fbfe03c81ca0eb4177df6fdeae8ba46e

7/22/2019 fbfe03c81ca0eb4177df6fdeae8ba46e

http://slidepdf.com/reader/full/fbfe03c81ca0eb4177df6fdeae8ba46e 1/393

In honorem prof. univ. dr. NICOLAE POPACulegere de studii juridice



In honorem prof. univ. dr. NICOLAE POPA

Culegere de studii juridice

Editura SITECH

Craiova, 2010



Responsabilitatea pentru titlul sau con ţ inutul articolelor apar ţ ine exclusiv autorului/autorilor şi acest volum este rezultatul colabor ării dintre Facul-tatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Rm. Vâlcea din cadrul Univ. Spiru Ha-ret, Centrul de Cercet ări Fundamentale şi Aplicative în Domeniul Juridic şi Asocia ţ ia pentru Studii Juridice Rm. Vâlcea.

Colectivul de coordonare:- dr. Cezar Tit ă;- dr. Dănu ţ Cornoiu;- dr. Constantin Pletea;- dr. Traian Popescu;- drd. Dana Tit ă;

Corectura apar ţine autorilor.

© 2010 Editura Sitech CraiovaToate drepturile asupra acestei ediţii sunt rezervate editurii. Orice reproducere integrală sau par ţială, prin orice procedeu, a unor pagini din această lucrare, efectuate f ăr ă autoriza ţiaeditorului este ilicită şi constituie o contrafacere. Sunt acceptate reproduceri strict rezervateutilizării sau citării justificate de interes ştiinţific, cu specificarea respectivei citări.

© 2010 Editura Sitech CraiovaAll rights reserved. This book is protected by copyright. No part of this book may bereproduced in any form or by any means, including photocopying or utilised any informationstorage and retrieval system without written permision from the copyright owner.

Editura SITECH din Craiova este acreditată de C.N.C.S.I.S. din cadrul Ministerului Educa ţiei şiCercetării pentru editare de carte ştiinţifică.

Editura SITECH Craiova, România

Aleea Teatrului, nr. 2, Bloc T1, parterTel/fax: 0251/414003E-mail: [email protected]

ISBN 978-606-530-763-6



5

CUPRINS:

1. George Antoniu - Reflec ţ ii asupra justi ţ iei universale; ............................... 112. Cristiana Ecaterina Banu - Integrarea economiei române şti în

organismele şi structurile europene; .......................................................... 283. Mihai Bădescu - Structura parlamentului: mono sau bicameralism?.......... 33 4. Veronica Bădescu - Avoca ţ ii parlamentari din Republica Moldova.

Competen ţ e. Drepturi şi obliga ţ ii. Examinarea peti ţ iilor; .......................... 435. Valentina Bărbăţeanu - Influen ţ a evolu ţ iei st ării de constitu ţ ionalitate

asupra jurispruden ţ ei Cur ţ ii Constitu ţ ionale;.............................................. 53 6. Adriana Elena Belu, Denisa Loredana Bică - Implica ţ ii socio-

economice determinate de concedierile colective; ...................................... 597. Denisa Loredana Bică, Gheorghe Bică - Aspecte privind evolu ţ ia

dreptului la mo ştenire al so ţ ului supravie ţ uitor; ......................................... 718. Loredana Maria Bîrzan - Principii în materia efectelor actului juridiccivil; ............................................................................................................. 88

9. Adrian Blă jan - Forme ale drept ăţ ii; ........................................................... 9210. Amalia Stanca Bondrea - R ă spunderea penal ă – pedepse privative de

libertate;....................................................................................................... 97 11. Tudorel Butoi, Ioana Teodora Butoi, Alina Tănase, Constantin

Măgureanu - Posibilit ăţ i şi limite în utilizarea tehnicii poligraf;............. 102 12. Tudorel Butoi, Ioana Teodora Butoi, Alina Tănase, Constantin

Măgureanu - Profil de personalitate şi mod de operare la criminalii în serie;........................................................................................................... 106 13.Tudorel Butoi, Ioana Teodora Butoi, Alina Tănase, Constantin

Măgureanu - Tehnicile profiling din perspectiva realizării cercurilorde bănui ţ i; .................................................................................................. 113

14.Mariana Ciocoiu - Interpretarea normelor juridice privind pozi ţ ia,conexiunile în rela ţ iile şi raporturile de familie în sociabilitate;.............. 120

15 . Ioan Condor, Doina Drăniceanu - Practica conven ţ ional ă interna ţ ional ă privind evitarea dublei impozit ări referitor laimpunerea veniturilor mobiliare;............................................................... 126

16. Dănuţ Cornoiu- Abuzul de drept;............................................................. 13417. Ion Craiovan - Este posibil un portret robot al dreptului? Cum ar

picta Picasso portretul dreptului. .............................................................. 14718. Simona Duţu - Restituirea imobilelor preluate abuziv; ........................... 15619. Elena Georgescu - Rolul pre şedintelui în cadrul executivului;................ 16620. Izabela Maria Gheorghe - Condi ţ ii de admisibilitate a unei cereri

individuale introduse la curtea europeană a drepturilor omului .............. 17221. Izabela Maria Gheorghe, Dragoş Petre Gheorghe - Protec ţ ia

juridică a drepturilor omului, în lumina art. 7, paragraful 2 dinConven ţ ia Europeană- crime împotriva umanit ăţ ii, contra păcii,împotriva regulilor de ducere a r ă zboiului; .............................................. 177



6

22. Nicolae Grădinaru - Regimul juridic al sanc ţ iunii prest ării uneiactivit ăţ i în folosul comunit ăţ ii;................................................................. 181

23. Ionuţ Hainagiu - Reforma sistemului judiciar românesc;........................ 18824. Claudia Ionela Lăzărescu - Statul şi cet ăţ eanul ; .................................... 196

25. Ana-Maria Graţiela Marcu - Infrac ţ iuni la regimul armelor şimuni ţ iilor; .................................................................................................. 200 26. Constantin Măgureanu - Procedee diverse de săvâr şire a infrac ţ iunii

de în şel ăciune; .......................................................................................... 21927. Alexandru Măgureanu - Principii generale ale dreptului comunitar;.... 223 28. Elena – Daniela Micuţ - Activit ăţ ile desf ăşurate de către serviciile de

proba ţ iune din România; ........................................................................... 22829.Ana Maria Munteanu - Principiul libert ăţ ii actelor juridice civile; ....... 252 30. Ana Mocanu-Suciu - Jurispruden ţ a izvor de drept; ............................... 256

31. Andreea Diana Papa, Elena Alexandra Ilinca - Recursul pentruexces de putere în contenciosul administrativ francez; ............................ 267 32. Angela Păunescu - Ordinea de solu ţ ionare a excep ţ iilor procesuale; ..... 27633. Elena Paraschiv, Ramona Gabriela Paraschiv - Drepturile omului -

problemă fundamental ă a umanit ăţ ii;........................................................ 28934. Gavril Paraschiv, Daniel-Ştefan Paraschiv - Sanc ţ iunile de drept

interna ţ ional penal. Natura juridical; ....................................................... 298 35. Licuţa Petria - Unele considera ţ ii privind mă surile ce pot fi dispuse

de către Curtea de conturi a României pentru valorificarea

constat ărilor din actele de control; .......................................................... 30536.Constantin Pletea - Organizarea activit ăţ ii de constataretehnico- ştiin ţ ficiă şi de expertiză în România; .......................................... 315

37. Sofia Popescu - Unele aspecte privind conceptualismul juridic; ............. 32138. Alexandru Popescu Mihăeşti – Virtu ţ i ale personalit ăţ ii umane care

se pun în eviden ţă prin utilizarea limbajului – ca expresie a gândurilor, a sentimentelor şi a cuvintelor întrebuin ţ ate;......................... 334

39. Traian Popescu – Guvernul; .................................................................... 338 40. Damian Olaru - Principiile justi ţ iei restaurative;.................................... 34441. Cezar Tit

ă - Dreptul obiectiv şi dreptul pozitiv;....................................... 360

42. Dana Tită - Conceptul de stat. Fundamente în gândirea platoniciană;... 366 43. Costică Voicu - Securitatea juridică şi complexitatea dreptului;............. 372 44. Maria Cristina Voinic - Biodreptul şi drepturile omului; ....................... 383



7

LAUDATIO

Mă simt deosebit de onorat ă de a avea prilejul s ă prezint o prestigioas ă personalitate a vieţii juridice româneşti, Domnul Prof. univ. dr., Doctor honoriscausa Nicolae Popa, membru corespondent al Academiei Române.

A absolvit Facultatea de Drept a Universităţii din Bucureşti în anul 1960.Fiind un absolvent valoros, a devenit în acelaşi an membru al corpului didactical aceleiaşi facultăţi, parcurgând cu succes în anii care au urmat toate trepteleierarhiei universitare.

Preocupat permanent de perfecţionarea pregătirii profesionale, a dobânditîn anul 1975 titlul de doctor în drept al Universităţii din Bucureşti, iar în 1973 aabsolvit Seminarul de Studii americane, specialitatea Drept american şi instituţii juridice americane din Salzburg.

A desf ăşurat cu dăruire şi talent o îndelungată activitate didactic ă şi ştiin-ţifică în domeniul Teoriei generale a dreptului, Sociologiei juridice şi Dreptuluicivil.

A fost membru al consiliilor profesorale ale Facultăţii de Drept a Univer-sităţii din Bucureşti şi Facultăţii de Drept a Universităţii Nicolae Titulescu, pre-cum şi decan al acestei din urmă facult ăţi.

Este conducător de doctorat la specialitatea Teoria generală a dreptului din1993.

A îmbinat, în mod exemplar activitatea juridică cu activitatea practic ă,ocupând funcţii deosebit de importante. În perioada 1993-1996 a fost consilier prezidenţial. În perioada 1996-2004 a fost judecător la Curtea Constituţională aRomâniei, ocupând şi funcţia de Preşedinte al acesteia, iar între anii 2004-2009a îndeplinit funcţia de Preşedinte al Înaltei Cur ţi de Casaţie şi Justiţie a Româ-niei.

În prezent este redactor-şef al Revistei de Drept Public.În ceea ce priveşte bogata sa activitate ştiinţifică, se cuvine a menţiona

faptul că este autor, coautor, coordonator al unor lucr ări de calitate superioar ă:cursuri, monografii, studii în domeniile Teoriei generale a dreptului, Sociologiei juridice, Filosofiei dreptului, Politologiei, Dreptului constituţional, Dreptuluicivil.

O menţiune specială se cere a fi f ăcută despre faptul c ă Domnul prof.univ. dr. Nicolae Popa este primul jurist care a publicat un curs de sociologie



8

juridică, după o îndelungat ă absen ţă a lucr ărilor cu acest profil din literatura despecialitate, naţională. A continuat preocuparea amintită cu rezultate remarcabile, elaborând noi lucr ări privind, de exemplu, relaţia dintre sociologia juridică şi ştiinţa juridică, tr ăsături definitorii ale sociologiei juridice, reglementarea ju-

ridică a rela ţiilor sociale, funcţiile dreptului.În ceea ce priveşte Teoria generală a dreptului, domeniu în care este cu-noscut ca specialist de elită numele s ău este asociat cu contribuţii originale, cade pildă, cele referitoare la relaţia drept – stat, statul de drept, izvoarele dreptu-lui, rolul practicii judecătoreşti, esenţa, conţinutul şi forma dreptului, relaţiadrept – morală, relaţia drept – cultur ă, r ăspunderea juridică, elaborarea dreptu-lui, sistemul dreptului.

Aportul valoros al celui pe care îl omagiem este legat şi de Filosofiadreptului, precum şi de epistemologia juridică. În această ordine de idei, amin-

tim exemplificativ, problematica marilor curente ale filosofiei dreptului, cea asistemului ştiinţelor juridice cu privire specială asupra teoriei generale a drep-tului, a metodologiei juridice, a relaţiei libertate – autoritate.

Valorificare, în plan teoretic a bogatei experienţe practice, dobândită în perioada îndeplinirii înaltelor funcţii pe care le-a avut s-a materializat în lucr ăriştiinţifice de mare actualitate, prezentând un interes major pentru jurişti.

Din această categorie fac parte lucr ările referitoare la organizarea judecă-torească, la justiţia constituţională în statul de drept, la Constitu ţia României şiintegrarea europeană, la constituţionalism, la revizuirea Constituţiei ţării. La

toate acestea se adaugă lucr ările privitoare la tendinţele actuale manifestate în jurisprudenţa Înaltei Cur ţi de Casaţie şi Justiţie a României, la dreptul la un proces în timp rezonabil, la accesul la Curtea Supremă şi la calitatea justiţiei.

Domnul Profesor univ. dr. Nicolae Popa a participat la numeroase mani-festări ştiinţifice internaţionale îndeosebi la conferinţe internaţionale având catemă justi ţia constituţională şi organizarea judiciar ă.

Pentru prestigioasa sa activitate, Domnului Prof. univ. dr. Nicolae Popa i-au fost acordate importante distincţii.

În anul 2002 a primit Premiul "Istrate Micescu" al Uniunii Juriştilor dinRomânia pentru lucrarea "Filosofia dreptului. Marile curente". În anul 2003 i-aufost conferite "Titlul de excelenţă" şi "Diploma de excelenţă" de către Asociaţia Naţională a Tinerilor Juri şti din România.

A fost nominalizat în Enciclopedia Marilor Personalităţi, vol. V, Contem- poranii (K-Z), Editura Geneze, 2003 (p. 235-238).

În anul 2000 a fost decorat cu Ordinul Naţional "Pentru Merit", în grad deMare Cruce.

A primit premiile Academiei Române pentru anii 1975 şi 2004.În anul 2003 i-a fost conferit titlul de Doctor honoris causa al Universit ă-

ţii Libere Internaţionale a Moldovei din Chişinău.La toate impresionantele sale merite profesionale se adaugă marele merit

al unei naturi umane superioare, al unui frumos caracter.



9

Cu această ocazie îi ur ăm: Multă, multă s ănătate, o tot atât de mare puterede muncă ca cea de care a dat dovad ă pân ă acum, mult ă creativitate ştiinţifică şimulte bucurii, La mulţi ani!

prof. univ. dr. dr. h. c. Sofia PopescuCercet ător ştiin ţ ific gr. I onorific, Institutul de Cercet ări Juridice "Acad. Andrei Rădulescu"

Academia Română



11

REFLECŢII ASUPRA JUSTIŢIEI UNIVERSALE

prof. univ. dr. George ANTONIU Director Ş tiin ţ ific

Institutul de Cercet ări Juridice al Academiei Române

1. Justiţia universală constituie o tem ă care începe tot mai mult s ă pre-ocupe doctrina penală: o asemenea temă a constituit obiectul discu ţiei în cadrulColocviului pregătitor din China (2007) şi una din temele Congresului de Drept

internaţional de la Istanbul (septembrie 2009). Ca să în ţelegem mai bine sensulacestei sintagme să încerc ăm să-i analizăm atât elementele componente, cât şisemnificaţiile ei globale.

2. Noţiunea de justiţie este folosită în limbajul comun cu diferite sensuri;unul ar fi acela de organ jurisdicţional (organ de justiţie), adică de organ caresoluţionează conflictele sau litigiile dintre persoane şi care aplică (în cazul con-flictelor născute prin săvâr şirea unei infracţiuni) sancţiunile prevăzute de lege;un alt sens ar fi justiţia ca una din formele fundamentale de activitate a statului(organizarea de instanţe de judecată, asigurarea autorităţii acestora); supunerea

conflictelor organelor de justiţie evită abuzurile, tendin ţa unor persoane de a-şiface dreptate singure, anarhia, indisciplina în relaţiile sociale, subimnarea or-dinii de drept şi impunerea voinţei celui mai tare. Există îns ă şi un alt sens alnoţiunii de justiţie, care depăşeşte înţelesul de organ jurisdicţional. Atunci cândlegea penală se refer ă la infrac ţiuni care împiedică înf ă ptuirea justiţiei (art. 259 – 272 C. pen.), are în vedere nu numai organele de justiţie propriu-zise, adică instanţa de judecată, dar şi alte activităţi funcţionale caracteristice operei de re-alizare a justiţiei; în acest înţeles înf ă ptuirea justiţiei se realizează atât prin or-ganele de jurisdicţie (instanţele de judecată), dar şi prin organe care realizează

funcţii complementare ale acesteia, cum ar fi organele de urmărire penală şi deexecutare a hotărârilor judecătoreşti1.

Dar, noţiunea de justiţie, ca principiu de drept, are şi un alt înţeles, care oapropie de noţiunea de dreptate, de echitate, de nepărtinire, de adevăr, de cinsteşi alte principii morale. A face justiţie înseamnă a face dreptate, adic ă a da fie-căruia ce i se cuvine ( suum cuique tribuere)2. În acest înţeles, justiţia presupune

1 Vintil ă Dongoroz şi colaboratorii, Explica ţ ii teoretice ale Codului penal, partea special ă, vol.IV, Editura Academiei Române, Bucureşti, 1972, p. 162 – 163.2 Marcus Tullius Cicero (106 – 43 î.e.n.), vezi G. Gu ţu, Dic ţ ionar latin român, EdituraŞtiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1983, p. 1246. Textul complet al frazei este: Juris praecepta sunt haec; honeste vivere, alterum non laedere, suum cique tribuere, Iustinian,



12

existenţa unor reguli de purtare în societate în raport cu care este evaluată con-diţia unei persoane ca dreaptă, justă, atunci când se înscrie în cerinţele reguliirespective sau, injustă, nedreaptă, dacă nu este compatibil ă cu aceste reguli.Chiar semnificaţia justiţiei, de a-i da fiecăruia ceea ce i se cuvine, presupune

existenţa unor reguli care prevăd ce i se cuvine fiecăruia; încălcarea acestorreguli înseamnă o conduit ă injust ă, o nedreptate, iar dreptatea, justiţia, se resta- bileşte în măsura în care dreptul persoanei la ceea ce i se cuvine este respectat.În viziunea autorilor vechi, legile au fost adoptate tocmai pentru a împiedicanedreptatea. Horatius, în Satire, scria: „Aşa ne-nvaţă vremea şi cronica cetăţii,că legile sunt puse de teama nedrept ăţii”.

Noţiunea de universal are sensul de ceva care se extinde asupra întregiilumi, care cuprinde tot ce există sau este comun tuturor, ceva care se refer ă latoate fiinţele sau lucrurile luate în considerare într-un caz dat3.

3. Împreună, cele două no ţiuni „ justi ţ ie universal ă” înseamnă, prin ur-mare, atât ansamblul de organe judiciare în măsur ă s ă realizeze o dreptate unic ă pentru toate persoanele, dar şi rezultatele activităţii acestor organe, adică re-alizarea dreptăţii, a principiului suum cuique tribuere la nivel universal, adic ă lanivel mondial. O asemenea dreptate, în sensul cel mai larg al cuvântului, n-ar putea fi realizată decât pe baza existen ţei unor reguli universal valabile de comportament (adică valabile la nivel planetar), elaborate de o autoritate unic ă laacelaşi nivel. Respectarea acestor reguli ar fi urmărită de organele jurisdic ţion-ale la nivel mondial şi de organe complementare, cum ar fi cele de urmărire pe-

nală şi de executare a hotărârilor judecătoreşti, la acelaşi nivel.În acest înţeles, justiţia universală ar presupune un stat unitar, la nivelmondial, în măsur ă s ă elaboreze incrimin ări formulate unitar pentru faptele so-cotite neconvenabile ordinii juridice mondiale, unitare. Încălcarea acestornorme de incriminare unice la nivel mondial ar conduce la săvâr şirea de infrac-ţiuni împotriva cărora statul suveran unic ar reacţiona prin aplicarea de sancţi-uni ale căror limite vor fi prevăzute în normele unitare de incriminare.

Sub toate sensurile sale, justiţia s-ar realiza într-o formă unic ă pentrutoţi cetăţenii statului unic. Aceasta, bineînţeles, nu va însemna că toate faptelevor fi pedepsite la fel, ci numai că aceea şi faptă va fi sanc ţionată între acelea şilimite de pedeapsă, urmând ca în procesul de individualizare a sancţiunii acestelimite să fie dep ăşite în raport cu gravitatea faptei, sau dacă ar interveni împre- jur ări care, potrivit legii penale unice, ar permite majorarea sau atenuarea sanc-ţiunii.

Un asemenea stat unic mondial, exercitând o represiune unitar ă, ar fidesigur deosebit de eficient în combaterea infracţionalismului (care de pe acum

Institutiones, I, 13; vezi Virgil Matei, Dic ţ ionar de maxime, Editura Scripta, bucureşti, 1998, p.

138.3 Dic ţ ionarul explicativ al limbii române, Editura Univers Enciclopedic, Bucureşti, 1998, p.1137.



13

tinde să se organizeze la nivel mondial), fiind în m ăsur ă s ă ofere o ocrotire maisever ă a valorilor sociale amenin ţate de infractori.

4. Acest proces de modnializare, de universalizare a represiunii penale,impulsionat de organizarea la nivel mondial a criminalităţii, a început încă în

zorii secolului XX. Primele încercări se situează în perioada anterioar ă primuluir ăzboi mondial, când pirateria era considerată delict interna ţional susceptibil dea fi urmărit de orice autoritate şi în orice loc (Tratatul de la Utrecht din anul1872); au urmat Convenţiile privitoare la comer ţul cu sclavi (1904) şi primeleConvenţii privind dreptul r ăzboiului, începând cu Tratatul de la Haga din 1899şi în special cu cel din 1907. Cel mai timpuriu act internaţional în materie a fost proiectul de Statut pentru o Curte penală interna ţională, din anul 1864. După primul r ăzboi internaţional a urmat Tratatul de la Versailles, din 1919, care înart. 227 – 230 a proclamat principiul r ăspunderii penale a celor care conduc gu-

verne vinovate de declanşarea unor r ăzboaie de agresiune, sau de comitereaunor crime de r ăzboi. Societatea Naţiunilor a fost prima încercare de stabilire aunei ordini juridice mondiale; în cadrul ei s-a propus înfiinţarea unui Tribunalinternaţional permanent de justiţie şi crearea unei Cur ţi penale. Asasinarea re-gelui Iugoslaviei în 1934, la Marsilia, a determinat propunerea încheierii unuiTratat contra terorismului şi a unui Tribunal internaţional pentru judecarea ac-telor de terorism. Tot în cadrul Societăţii Naţiunilor s-au adoptat Convenţiileîmpotriva sclaviei (1926), împotriva muncii for ţate (1930), împotriva traficuluide stupefiante (1934), împotriva comer ţului cu femei (1933) şi împotriva fal-

sului de monede (1929).Un alt moment în evoluţia legislaţiei internaţionale în materie l-a consti-tuit cel de-al doilea r ăzboi mondial. Printre consecinţele acestuia este şi procla-marea caracterului universal şi imprescriptibil al crimelor de r ăzboi şi alcrimelor împotriva umanităţii. Pe această baz ă a avut loc activitatea Tribunalu-lui penal militar internaţional de la Nurnberg, care a judecat şi condamnatcriminalii de r ăzboi germani şi a proclamat principiile dreptăţii şi justiţiei uni-versale (principiile de la Nurnberg), aprobate de Adunarea Generală a Na ţi-unilor Unite, la 11 decembrie 1946. Între anii 1945 şi 1954 au fost adoptateConvenţiile internaţionale privind traficul de stupefiante, traficul de publicaţiiobscene, genocidul (1948) şi statutul refugiaţilor (1951). Pe parcursul a patrudecenii, după 1950, se desf ăşoar ă faza „r ăzboiului rece”, care se sfâr şeşte odată cu căderea zidului Berlinului şi cu dizolvarea, în 1989, a blocurilor politico-militare. Actele internaţionale mai relevante, cu tendinţe unificatoare, în această perioadă, sunt Convenţia supra dreptului tratatelor (1969 şi 1986), Pactele in-ternaţionale ale drepturilor civile şi politice şi ale drepturilor economice, socialeşi culturale din 1966, Convenţia împotriva discriminării rasiale (1965), asupraimprescriptibilităţii crimelor de r ăzboi şi contra umanităţii (1968), împotrivaapartheid-ului (1973), privind drepturile femeilor (1979), asupra mediului în-conjur ător (1979), asupra luării de ostateci (1979), controlul armamentelor(1980) şi Convenţia împotriva torturii (1984).



14

După perioada r ăzboiului rece, activitatea internaţională cu tendin ţe deglobalizare este din ce în ce mai bogată, adoptându-se numeroase acte interna-ţionale, cum ar fi: Coinvenţia privind drepturile copilului (1989), Convenţia privitoare la recrutarea şi utilizarea mercenarilor (1989), Protocolul privind

abolirea pedepsei cu moartea (1989), Convenţia privind protecţia drepturilormuncitorilor imigranţi şi a familiilor lor (1990), Statutul Cur ţii penale interna-ţionale (1998), Convenţia împotriva delincvenţei organizate transnaţionale(2000), Protocoalele privind comer ţul de persoane şi imigranţi (2000), Conven-ţia privitoare la traficul de arme (2000), Convenţia împotriva corupţiei (2003).

5. Toate aceste acte interna ţionale au constituit tot atâţia paşi înainte pecale apropierii legislaţiilor penale, a unificării acestora, spre a fi opuse uneicriminalităţi organizate şi în continuă extindere, pân ă la nivel planetar. Glob-alizarea economiei regionale pe care a înf ă ptuit-o Piaţa Comună cu liberalizarea

circulaţiei persoanelor, mărfurilor, capitalurilor şi serviciilor, a creat noi condiţiifavorabile extinderii criminalităţii organizate, înlesnind mobilitatea f ăr ă fron-tier ă a celor mai periculo şi criminali. După c ăderea Zidului Berlinului, specificvieţii juridice europene a fost o radicală reducere a controlului asupra m ărfu-rilor, a spaţiului aerian, a frontierelor terestre, precum şi asupra vapoarelor, av-ioanelor şi a celorlalte mijloace de transport. În felul acesta, traficul de arme şide droguri s-a putut extinde nemăsurat de mult. Pe de altă parte, noiletehnologii ale comunicaţiilor şi informaţiei, telefonia mobilă şi internetul pro-cur ă crimei organizate posibilit ăţi din ce în ce mai mari de acţiune şi extindere.

Terorismul internaţional regional, sau la nivel planetar, se manifestă cu o deo-sebită ferocitate la 11 septembrie 2001 la New York şi în următoarele atentatede la Paris, Madrid, Londra, ca şi în cazul atentatelor din Orientul Mijlociu. Înmăsura în care teroristul este hotărât să moar ă în realizarea încerc ărilor salecriminale, nimic nu este suficient de bine pregătit pentru a asigura prevenireacrimelor teroriste. Abandonarea controlului social naţional şi internaţional pecare îl realizau vechile blocuri politico-militare a f ăcut posibil să apar ă în ve-chea Iugoslavie socialistă, în mijlocul Europei, acte de genocid de o cruzimenebănuită, ceea ce a trezit conştiinţa internaţională şi a condus la înfiinţarea primului Tribunal Penal Internaţional (după Nurnberg), urmat de alte tribunalede acest fel, Ruanda, Sierra Leone, Congo, conturându-se perspectiva unei Cur ţiPenale Internaţionale permanente, deja configurate prin Statutul de la Roma,din 1998, la aproape zece ani după c ăderea Zidului Berlinului.

6. Este interesant de observat c ă Statutul de la Roma, de şi are în principal ca obiectiv organizarea şi funcţionarea Cur ţii Penale Internaţionale, conţineşi dispoziţii de drept penal substanţial. Astfel, Statutul obliga statele păr ţi să adopte o legislaţie penală proprie, pentru a urm ări în mod unitar crimele inter-naţionale de referinţă. Statutul a devenit astfel impulsul cel mai relevant alrmonizării internaţionale a incriminărilor cu privire la anumite fapte şi a dis- poziţiilor penale procedurale corespunzătoare.

7. O atare unificare a con ţinutului unor incriminări în legislaţiile naţionale



15

şi pătrunderea tot mai profundă a principiilor justi ţ iei universale în legisla ţianaţională nu se def ăşoar ă îns ă f ăr ă dificult ăţi şi inconsecvenţe.

Este gr ăitor, sub acest aspect, cazul legislaţiei penale belgiene care aadoptat iniţial cele mai ample dispoziţii care consacrau principiul justiţiei uni-

versale. Este vorba de legea belgiană, din 5 august 2003 (Lois relative aux vio-lations graves du droit international humanitaire), atribuind tribunalelor bel-giene competenţa de a judeca crimele de r ăzboi, de genocid şi crimele împotrivaumanităţii, indiferent de locul comiterii şi de cetăţenia autorului, prevăzândtotodată c ă imunitatea pe care ar fi atras-o o func ţie oficială nu constituie unimpediment pentru tragerea la r ăspundere a persoanei respective. La mai puţinde un deceniu, prin două reforme succesive din anul 2003, aceste reglement ăriau fost mult restrânse (sub puternice presiuni internaţionale şi a temerilorautorităţilor belgiene, ca nu cumva aceste dispoziţii să fie utilizate în scopuri

politice), fiind eliminată chiar men ţionarea expresă a sintagmei „justi ţia univer-sală”, înlocuită cu principiul personalit ăţii active, inculpatul urmând să aibecalitatea de cetăţean belgian sau de rezident permanent, iar victimele infracţi-unii să fie tot cet ăţeni belgieni sau rezidenţi permanenţi. În legislaţia germană (Codul penal internaţional din anul 2002 Volkerstrafgesetzbuch), de asemenea,deşi s-au menţinut prevederile din art. 1, care consacrau principiile justiţiei uni-versale pentru urmărirea infracţiunilor de genocid, a crimelor împotriva umani-tăţii şi a crimelor de r ăzboi, indiferent de locul unde s-a comis fapta, prin Codulde procedur ă penal ă s-au restrâns mult aceste dispozi ţii, prevăzându-se că Pro-

curorul general poate să nu urm ărească judecarea crimelor de mai sus dac ă in-culpatul nu este un cetăţean german, dacă fapta n-a fost comis ă împotriva unuicetăţean german4.

Jurisprudenţa spaniolă, la rândul ei, a restrâns mult principiul justiţiei uni-versale, admiţând soluţia aplicării legii penale spaniole faptelor comise în afarateritoriului spaniol numai cu respectarea principiului subsidiarităţii jurisdicţieispaniole şi a existenţei unui interes naţional legitim. Ulterior, s-a mai adăugatun criteriu şi anume, să se fac ă dovada inactivit ăţii organelor judiciare din ţaraunde s-a comis fapta; prin alte hotărâri s-a decis că este necesar ă prezen ţa in-culpatului pe teritoriul spaniol, iar cauza să aibe o leg ătur ă cu interesul na ţional.Printr-o decizie din 3 noiembrie 2003, instanţa supremă spaniol ă a decis c ă sin-gurele criterii valabile de aplicare a principiului justiţiei universale ar fi respec-tarea principiului subsidiarităţii în raport cu jurisdicţia statului competent terito-rial şi cu caracterul rezonabil al plângerii (este exclusă competen ţa instanţelorspaniole când se apreciază c ă cererea este excesiv ă sau abuziv ă prin absolutalipsă de leg ătur ă cu jurisdic ţia spaniolă)5.

8. Legea penal ă român ă nu consacr ă principiul justi ţiei universale

4 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, Codigo de Derecho Penal Europeo e Internacional , Edita Ministerio de Justicia, Madrid , 2008 , p. 23 – 24.5 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, op. cit , p. 24 – 25.



16

deoarece limitează mult aplicarea legii române pentru infrac ţiunile săvâr şite deun cetăţean str ăin în str ăinătate (sau de o persoană f ăr cetăţenie care nu domi-ciliază pe teritoriul ţării), cerând respectarea condiţiei dublei incriminări şi acondiţiei ca f ă ptuitorul să se afle în ţar ă (numai dac ă infrac ţiunea comisă este

contrar ă intereselor statului român, infractorul poate fi judecat şi dacă nu se afl ă în ţar ă, dar s-a obţinut aducerea lui prin extr ădare pe teritoriul naţional). Deasemenea, infractorul nu poate fi judecat de instanţele române dacă a beneficiat, pe teritoriul unde a comis fapta, de o cauză de împiedicare a punerii în mi şcarea acţiunii penale sau a continuării procesului penal, ori a executării pedepsei.

9. Dac ă unificarea dispozi ţiilor penale şi procesual-penale, ca o condiţiefundamentală pentru realizarea justi ţiei universale la nivel mondial este greu derealizat, în prezent lipsind condiţiile economice, sociale, politice, ale unei ase-menea transformări, experienţa internaţională, în raport cu condiţiile existente,

tinde spre o soluţie mai realistă şi cu posibilităţi mai mari de realizare.Constatându-se că ar fi greu de convins toate statele lumii s ă renun ţe lasuveranitatea lor, chiar par ţial, şi să accepte o ac ţiune represivă unitar ă, desf ăşu-rată pe baza unor norme de incriminare formulate unitar, cu limite de sanc ţion-are identice şi cu ajutorul unor norme procesuale unitare, a apărut mai realiza- bilă solu ţia ca, pe grupuri de state apropiate ca poziţie geografică, să se real-izeze o armonizare a dispoziţiilor penale şi procesual-penale, spre a asigura orepresiune unitar ă a infrac ţiunilor la acest nivel.

O altă solu ţie care ar putea fi adoptată, ar fi aceea ca în legislaţiile naţion-

ale să se introduc ă dispozi ţii care să permit ă urm ărirea şi judecarea unor faptecomise chiar dincolo de teritoriul naţional, indiferent de locul unde a fost prinsinculpatul, de situaţia acestuia şi de existenţa dublei incriminări.

Ambele soluţii ar fi paşi importanţi spre realizarea justiţiei universale,adică a unei justi ţii în care orice încălcare a legii, sau anumite încălcări, ar fi pedepsite oriunde s-ar afla infractorul, depăşind astfel orgoliile naţionale şi di-versitatea legislaţiilor.

10. Cheia de boltă pentru realizarea treptat ă a justi ţiei universale este, f ăr ă îndoială, cooperarea internaţională penal ă a statelor, începând cu o cooperare bilaterală, apoi cu cea multilaterală, până la nivel mondial. Am desprinde încadrul acestei cooper ări, atât trepte cantitative (trecerea de la bi- la multilater-alitate, de la o infracţiune la un grup de infracţiuni, de la anumite interese la ogrupă mai mare de interese etc.), dar şi trepte calitative ale cooper ării. În cadrulacestui tip de cooperare am înscrie şi aceea care se refer ă la apropierea con-ţinutului incriminărilor, la armonizarea şi adaptarea lor, în vederea desf ăşur ăriiunei represiuni comune şi eficiente a fenomenului infracţional. Aceste trepte decooperare ni se pare că sunt de natur ă s ă conduc ă treptat la realizarea justi ţieiuniversale, la început la nivelul legislaţiei naţionale, apoi la nivelul unei grupăride state şi, în final, la o justiţie universală, în adevăratul sens al cuvântului,adică o justi ţie care să se refere la orice infrac ţiune şi la orice infractor, potrivit principiului ubi te inveniero, ibi te judicalo (unde te voi g ăsi, acolo te voi



17

judeca). Statul unic, mondial, va urmări şi pedepsi orice încălcare a legilor pe-nale universale, indiferent de locul unde s-a comis fapta, sau de natura faptei.

Pe lângă categoriile de cooperare penal ă interna ţională la care ne-amreferit, ar putea exista o cooperare internaţională, f ăr ă o leg ătur ă cu procesul re-

alizării treptate a justiţiei universale. Avem în vedere colaborarea internaţională în cadrul unui proces sau anchete penale pentru ducerea la bun sfâr şit a aces-tora. În cadrul acestui tip de cooperare, unii autori fac deosebirea între coop-erare major ă, care se refer ă la extr ădare şi cooperare minor ă, când se refer ă laactele de asistenţă judiciar ă, cum ar fi conservarea probelor, sechestrarea bunu-rilor, luarea unor declaraţii de martori, interceptarea telecomunicaţiilor, efectu-area unei percheziţii domiciliare, transmiterea de documente probatorii etc. Înaceeaşi categorie s-ar încadra şi cooperarea privind executarea sancţiunilor.Aşa, de pildă, executarea sancţiunilor privative de libertate ar putea fi asigurată

prin transportarea persoanei condamnate în statul al cărui cetăţean este, sau înţara de reşedinţă, considerându-se că în aceste locuri sunt condi ţii mai bune pentru executarea pedepsei şi pentru exercitarea unei influenţe eficiente asupracomportării condamnatului. În acelaşi mod s-ar putea asigura şi executarea pedepsei privative de libertate, cu suspendarea executării pri a amenzii, ca şi amăsurilor de siguranţă, inclusiv confiscarea specială a bunurilor. Tot o coop-erare internaţională nelegat ă de procesul realiz ării justiţiei universale ar fi şiaceea care se refer ă la transferul de proceduri în vederea unei mai bune admin-istr ări a justiţiei, spre a evita sancţionarea de două ori a inculpatului pentru

aceeaşi faptă ( non bis in idem).11. După unii autori 6, s-ar putea imagina cooperarea penală interna ţională ca fiind formată din cinci cercuri concentrice între care exist ă o strâns ă rela ţie,ele completându-se reciproc. Primul este format din legislaţia internă în vigoareşi care reglementează cooperarea chiar în absen ţa unui tratat internaţional, iardacă exist ă şi tratate de cooperare, legislaţia internă serve şte la completareanormelor internaţionale reglementând aspecte cu caracter intern, de exemplu,relative la competenţă sau la alte reguli procesuale etc. Eventualele neoncor-danţe între legislaţia internă şi dispoziţiile din tratat se rezolvă în favoareaacestuia din urmă, norma internă interpretându-se în lumina dreptului interna-ţional.

Al doilea cerc ar fi format din tratatele bilaterale al căror obiectiv ar puteaconsta din completarea altor tratate internaţionale multilaterale. Aşa de pildă,tratatele bilaterale privind extr ădarea completează tratatele de extr ădare sau deasistenţă judiciar ă a Consiliului Europei. În alte situa ţii, se aplică numaitratatele bilaterale de cooperare, dacă nu exist ă în acea materie şi un tratat mul-tilateral. Al treilea cerc îl formează conven ţiile încheiate în legătur ă cu sectoarespecifice de criminalitate (trafic de droguri, crimă organizat ă, corupţie etc.; deregulă, acestea conţin şi norme relative la cooperarea judiciar ă). Unele din

6 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, op. cit., p. 27 – 28.



18

aceste Convenţii completează Conven ţiile deja existente, însă sunt şi Acorduricare stabilesc reguli noi de cooperare foarte importante, cum este cazul Con-venţiei Naţiunilor Unite în materie de droguri şi predări controlate, sau Con-venţiile privind cooperarea în materie de trafic ilicit pe mare. Cel de-al patrulea

cerc ar fi format din cooperarea judiciar ă în cadrul Consiliului Europei. TratatulConsiliului Europei, semnat la Londra la 5 mai 1949, stabileşte că între obiec-tivele Consiliului Europei se află şi dezvoltarea cooper ării judiciare în materiecivilă şi penală între statele membre (în prezent 47 state). Sfera reglement ărilorConsiliului Europei în materia cooper ării penale cuprinde: extr ădarea prin in-termediul Convenţiei Europene de Extr ădare din 1957; mica cooperare judiciar ă pe baza Convenţiei de extr ădare din anul 1959, cooperarea privind executareasancţiunilor (Titlul II al Convenţiei Europene privind valoarea internaţională asentinţelor penale, din 28 mai 1970); Convenţia Europeană privind su-

pravegherea persoanelor liberate condiţionat sau condamnate cu suspendare, din30 noiembrie 1960; Convenţia Europeană pentru transferul persoanelor con-damnate, din 21 martie 1983: cooperarea privind transferul de proceduri şi evi-tarea non bis in idem.

Al cincilea cerc ar fi cel al cooper ării în cadrul Uniunii Europene. Spaţiul judiciar al Uniunii Europene nefiind la fel de cuprinzător ca şi spaţiul judiciar alConsiliului Europei, aceasta face ca în cadrul cooper ării internaţionale în ma-terie penală s ă se utilizeze Acordurile Consiliului Europei, ca de exemplu, înlegătur ă cu cooperarea privind transferul de proceduri. Specific ă acestui cerc (al

cincilea) este tendinţa de a depăşi cadrul Consiliului Europei şi de a se apropiade sistemele federale de justiţie penală. Acest specific se remarcă în leg ătur ă cuDeciziile-cadru, fundamentate pe principiul recunoaşterii mutuale, Convenţia deasistenţă judiciar ă în materie penal ă, din 22 mai 2002, bazată pe principiul fo-rum regit actum, reglementarea cooper ării poliţieneşti, existenţa unor instituţiide cooperare, proprii Uniunii Europene, cum ar fi Europol, Eurojust şi, în viitor,Parchetul European; în sfâr şit, rolul crescând al Uniunii Europene, care semanifestă ca subiect autonom în rela ţiile internaţionale privind cooperarea poli-ţienească şi judiciar ă, prin semnarea de tratate ce obligă statele membre, cumeste cazul Convenţiei de extr ădare şi cooperare, semnată între Uniunea Euro- peană şi Statele Unite.

12. După unii autori, cooperarea interna ţională penal ă a statelor membreU.E. este susceptibilă s ă conduc ă la edificarea unui drept penal de tip federal,diferit atât de federalismul nord-american, cât şi de cel argentinian, mexican saugerman. Sistemului penal european i-ar corespunde un model de federalism supra-naţional7, dotat cu instituţii penale proprii, menite să protejeze interesespecifice supra-naţionale până la sistemul justi ţiei universale.

13. În acelaşi timp, procesele unificatoare menţionate tind să realizeze oordine juridică supra-na ţională, care va avea un caracter prioritar faţă de ordinea

7 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, op. cit., p. 20.



19

juridică na ţională în sensul c ă, în caz de contradicţie a unei norme naţionale cucea comunitar ă se va aplica, a şa cum am mai ar ătat, aceasta din urmă. Deşi teo-retic în asemenea cazuri organul judiciar naţional nu trebuie să mai aplicenorma naţională, în majoritatea cazurilor, organul judiciar naţional adresează o

întrebare preliminar ă Cur ţii de Justiţie a Comunităţii Europene, pentru caaceasta să clarifice existen ţa conflictului normativ şi dimensiunile acestuia. O bogată jurispruden ţă relev ă c ă au fost extrem de numeroase cazurile cândCurtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a constatat ca fiind contrare drep-tului comunitar multe din încadr ările juridice sau sancţiunile aplicate de organ-ele judiciare naţionale. Această prioritate a dreptului comunitar se constituieîntr-un adevărat principiu, care operează în rela ţiile dintre ordinea juridică supra-naţională şi cea naţională.

14. În măsura în care normele naţionale sunt interpretate în lumina prin-

cipiilor de drept comunitar, are loc procesul europenizării normelor naţionale

8

.În cadrul acestui proces se desprinde un alt principiu, şi anume, cel al buneicredinţe cu care trebuie îndeplinite obligaţiile organelor judiciare naţionale şicare, totodată, stă la baza modului de interpretare a normei na ţionale în luminacelor comunitare.

S-a spus, pe drept cuvânt, că a şa cum în relaţiile private, contractuale, ob-ligaţiile trebuie executate, inclusiv cele care nu au fost expres stipulate, plecândde la buna credinţă contractual ă, la fel este cazul şi a Convenţiilor internaţion-ale. Acest principiu îl obligă pe judec ătorul naţional să protejeze obiectul juridic

supra-naţional, în acelaşi mod în care ocroteşte interesele naţionale şi într-oformă disuasiv ă, eficientă şi propor ţională. Acelaşi principiu îl obligă pe jude-cător, ca şi pe autoritatea naţională, să interpreteze dreptul na ţional în limitele permise de dreptul european. Un asemenea tip de interpretare poate servi de pildă pentru echivalarea documentelor publicie şi oficiale ale U.E. cu cele na-ţionale, sau a funcţionarilor publici europeni cu cei naţionali. De asemenea, pri-oritatea şi buna credinţă permit armonizarea sanc ţiunilor penale naţionale înscopul sancţionării normelor comunitare. În toate cazurile de armonizare a dis- poziţiilor penale acţionează şi principiul subsidiarităţii, care permite armoniza-rea doar dacă ac ţiunea statelor naţionale membre nu este eficientă. În acelaşitimp, operează şi principiul legalităţii, care se opune ca armonizarea să ajung ă la soluţia extremă a anihil ării spaţiului de manevr ă, esenţial în ce priveşte posibilitatea de a putea alege natura sancţiunii penale sau administrative a unuicomportament.

15. De observat că armonizarea se refer ă, în egală m ăsur ă, atât la institu-ţiile penale din partea generală a Codului (tentativ ă, acte preparatorii, sancţiune,individualizare, extinderea aplicării legii penale la persoanele juridice etc.), câtşi la partea specială, anumite Decizii-cadru şi directive conturând un model propriu de incriminare şi un ansamblu de sancţiuni specifice.

8 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, op. cit., p. 33 - 34.



20

Toţi aceşti paşi înainte spre apropierea conţinuturilor de incriminare şi alimitelor de sancţionare sunt tot atâtea încercări de realizare a unei justiţii uni-versale prin uniformizarea represiunii penale.

16. De mare importanţă în aceast ă direc ţie este şi cooperarea poliţienească

şi judiciar ă, stabilirea de relaţii noi între organele respective naţionale şi celesupra-naţionale din spaţiul judiciar european.Cooperarea poliţienească orizontal ă între diversele organe de poli ţie na-

ţionale este reglementată de Conven ţia Schengen; în cadrul acesteia, un loc ho-tărâtor îl ocupă disponibilitatea informa ţ iei, principiu stabilit în programul de laHaga. Potrivit Convenţiei Schengen, organele de poliţie dintr-un stat membru pot să realizeze, în anumite limite, acte de interven ţie poliţienească pe teritoriulaltor state membre (cum ar fi, actele de urmărire, de supraveghere, bănci dedate ADN, sau de amprente, registre balistice etc.).

La fel de important este şi schimbul reciproc de informaţii, realizat prinsistemul de informaţii Schengen (SIS) şi prin Europol; aceste informaţii putândfi comunicate direct între organele de poliţie naţionale, f ăr ă a fi necesar ă utiliza-rea unor autorităţi centrale.

17. De remarcat, de asemenea, că tot în vederea unific ării represiunii pe-nale, în spaţiul judiciar european au apărut şi organe supra-naţionale, cu scopulde a îmbunătăţi fcooperarea sau de a coordona activitatea organelor naţionale(în cazul coordonării se realizează un tip de subordonare func ţională în care or-ganul coordonator are competenţe similare celor produse în relaţiile ierarhice.

Avem în vedere Reţeaua Judiciar ă European ă, a magistraţilor de legătur ă, a or-ganelor care asigur ă asisten ţa judiciar ă în scopul îmbun ătăţirii cooper ării ori-zontale; Europol şi Eurojust, deşi continuă s ă aibe în principal func ţii legate decooperare, tind ca, progresiv, să se transforme în organe de coordonare, ceea ceva constitui un salt calitativ în spaţiul judiciar european, acesta apropiindu-se derealizarea unui federalism supranaţional, etapă nou ă în calea realiz ării justiţieiuniversale. Aşa de pildă, Eurojust poate solicita autorităţilor naţionale să de-clanşeze o anchetă (coordonare par ţială indirect ă); de asemenea, poate să solu-ţioneze conflicte de competenţă, pozitive sau negative, între diferite jurisdicţiinaţionale, hotărârea acestui organ fiind obligatorie.

Eurojust acţionează ca organ colegial, calitate care, întocmai ca şi Euro- pol, dobândită prin Tratatele de la Lisabona, îi permite s ă execute atribu ţii decoordonare, de organizare şi de realizare de cercetări şi activităţi operative.

Pe lângă Europol şi Eurojust, acţionează în domeniul specific al protec ţieifinanciare a Uniunii Europene şi a luptei contra corupţiei funcţionarilor europeni un alt organ supra-naţional, OLAF, organ care are, de asemenea, atribuţiide coordonare a autorităţilor naţionale implicate în lupta contra fraudelor din bugetul Uniunii Europene. În plus, acest organ are şi atribuţii de a ancheta cazu-rile de fraudă prin efectuarea de perchezi ţii, interogatorii, acces în sediile so-cietăţilor etc. Dacă se declan şează, însă, un proces penal, coordonarea activită-ţilor judiciare revine Eurojust-ului.



21

Întrucât Europol şi Eurojust acţionează f ăr ă s ă existe un control judec ă-toresc asupra activităţii lor, unii autori consider ă c ă acesta constituie un neajunsîn activitatea pe care o desf ăşoar ă, frânează aceste activit ăţi deoarece, „o poliţief ăr ă judec ător este intolerabilă pentru statul de drept” 9.

18. Problematica justiţiei universale mai ridică o chestiune important ă.Apar ţine această materie de dreptul interna ţional penal, ori de dreptul penal in-ternaţional, iar în acest din urmă caz, s-ar putea vorbi despre o infrac ţiune inter-naţională atunci când ne referim la infrac ţiunile susceptibile de a fi reprimate încadrul justiţiei universale?

În concepţia lui Manzini10, dreptul internaţional este un complex de normecare disciplinează raporturile dintre mai multe state, între ele. Ca urmare, numaistatele pot fi subiecte de drept internaţional, şi nu indivizii izolaţi pentru carenorma de drept internaţional constituie o regulă f ăr ă influen ţă asupra lor. De

aceea, nu pot exista nici infracţiuni, nici pedepse de drept internaţional în sens propriu. Infracţiunea, în această concep ţie, nu poate fi decât un fapt individual,şi nu o faptă comis ă de un stat contra altui stat. Ar pute fi numite infrac ţiuni in-ternaţionale, acele infracţiuni care sunt comise în state diferite (concomitent sausuccesiv), dar aceste infracţiuni nu sunt infracţiuni de drept internaţional. Chiardacă exist ă norme interne care incrimineaz ă fapte care au o influen ţă asupra re-laţiilor internaţionale, cum ar fi faptele comise contra reprezentanţilor statelorstr ăine, aceste norme încalcă ordinea juridic ă intern ă şi nu ordinea juridică in-ternaţională. Chiar faptele prevăzute ca infracţiuni prin Convenţiile internaţion-

ale, acestea nu sunt reprimate decât în raport cu dreptul intern al statelor par-ticipante la Convenţie. Aşa este, de pildă, Convenţia cu privire la interzicereasclaviei, la munca femeilor şi copiilor, la protecţia r ăniţilor şi bolnavilor în r ăz- boi şi la ocrotirea semenelor internaţionale de neutralitate (Crucea Roşie şi al-tele). În aceste Convenţii se prevede obligaţia statelor de a lua măsuri pentru reprimarea faptelor incriminate prin Convenţia menţionată; ca urmare, acestenorme au for ţa de constrângere pe care o impune legislaţia internă.

19. În această situa ţie, de asemenea, nu se poate vorbi despre o incrimi-nare cu caracter internaţional. Există, de asemenea, infracţiuni considerate astfelde normele internaţionale consuetudinare (exemplu: pirateria), violarea unorobligaţii individuale impuse cetăţenilor unor state membre şi violarea uzanţelorinternaţionale de r ăzboi. Faptele respective, deşi au unele influenţe asupracomunităţii internaţionale, violează în primul rând ordinea juridic ă intern ă, ceeace justifică pedepsirea lor 11.

20. În concep ţia profesorului Vintilă Dongoroz, de asemenea, îmbinareatermenului „penal” cu acela de „international” s-ar putea face în limite extrem

9 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, op. cit., p. 37.10 Vincenzo Manzini, Trattato di diritto penale italiano, volumo primo, Unione Tipografico –Editirice Torinere, Torino, 1933, p. 137 – 148.11 Vincenzo Manzini, op. cit. , p. 142 – 143.



22

de restrânse. După p ărerea sa, deşi există o ordine interna ţională, adică o ordineconsimţită de toate statele, nu exist ă o organizare juridic ă a comunit ăţii interna-ţionale deoarece aceasta ar prsupune o putere suverană superioar ă, putere caresă impun ă statelor şi cetăţenilor acestora o orânduire juridică comun ă. Întrucât

nu există o asemenea putere, nu poate fi vorba de un drept penal interna ţional.Există numai drepturi penale na ţionale, chiar dacă ar con ţine unele prevederiaplicabile şi în relaţiile internaţionale12. Regulile penale din Convenţii, Tratate,Acorduri internaţionale, capătă eficien ţă când sunt convertite în norme de dreptnaţional (Garraud). Ca urmare, este de neconceput să se foloseasc ă denumireade drept penal internaţional. Alţi autori (exemplu: De Mauro) au propus să sefolosească expresia drept interna ţional penal în sensul ansamblului de norme penale consacrate în dreptul internaţional; aşa cum există norme de drept publicconsacrate de dreptul internaţional (drept internaţional public), spre deosebire

de normele de drept privat consacrate de dreptul internaţional (drept interna-ţional privat). După profesorul Dongoroz, s-ar putea folosi sintagma „drept in-ternaţional penal”, limitându-i conţinutul la acele reguli create de uzanţele in-ternaţionale şi care sunt folosite în aplicare în spaţiu a legii penale, f ăr ă a puteavorbi de un drept penal internaţional.

21. În ce prive şte conceptul de infracţiune internaţională, după profesorulVintilă Dongoroz, numai unele fapte care aduc atingere comunit ăţii internaţion-ale ar putea fi socotite infracţiuni internaţionale (de exemplu: pirateria, sclavia,falsificarea de monedă, de titluri de credit, traficul cu stupefiante, proxenetismul

şi altele).22. Avem rezerve asupra p ărerii lui Mnzini, după care este exclus ă folosirea sintagmei „drept penal internaţional”, deoarece faptele care aduc at-ingere comunităţii internaţionale se convertesc în fapte care ar atinge mai întâiordinea juridică na ţională, astfel că ele sunt incriminate de legisla ţiile penalenaţionale (părere însuşită şi de profesorul Vintilă Dongoroz), iar for ţa lor deconstrângere le este imprimată de caracterul na ţional al normei.

Într-o asemenea viziune, n-ar putea apar ţine de dreptul penal decât fapteleincriminate de un stat unic suveran, care obligă pe subiec ţii de drept penal să sesupună prevederilor constrâng ătoare ale normei de incriminare, chiar dacă aceste norme ar exercita vreo influenţă asupra rela ţiilor unui stat cu alte state, aravea deci un element de extranietate.

La baza acestui sistem de gândire stă ideea c ă represiunea penal ă n-ar putea fi desf ăşurată decât de state na ţionale, suverane, atât în limitele teritoriu-lui asupra căruia îşi exercită suveranitatea (principiul teritorialit ăţii), de aseme-nea, excepţional, şi pentru faptele comise de cetăţenii sau rezidenţii statului înstr ăinătate (cu condiţia dublei incriminări în cadrul principiului personalităţii),sau pentru fapte grave, comise în afara teritoriului contra statului naţional sau

12 Vintil ă Dongoroz, Drept penal (Tratatul din 1939), reeditat de Asocia ţia Română de ŞtiinţePenale, Bucureşti, 2000, p. 142 -143.



23

contra cetăţenilor acestuia de cetăţeni str ăini sau rezidenţi (ă principiul realită-ţii), ori şi pentru alte fapte comise în afara teritoriului, cu condiţia dublei in-criminări, şi dacă f ă ptuitorul se află în ţar ă. Chiar dacă mai multe state suveranese asociază prin Conven ţii, Tratate, să reprime o fapt ă unic ă, aceasta se real-

izează tot prin legisla ţia internă na ţională, care incriminează şi sancţionează faptele declarate periculoase pentru comunitatea internaţională. Reacţia penală fiind circumscrisă, deoarece este exercitată numai de statele suverane, nu se putea concepe un ansamblu de reguli de drept penal internaţional care să nu fiizvorât din voinţa unui stat suveran naţional, ci din voinţa statelor participantela acele Acorduri, Tratate sau Convenţii, o atare voinţă neputând s ă se impun ă prin ea însăşi cetăţenilor statului suveran, decât prin legislaţia internă proprieacestuia.

23. Un atare mod de a gândi trebuia s ă fie reevaluat în raport cu modalit ă-

ţile noi în care au început să se desf ăşoare relaţiile dintre statele naţionale su-verane. În măsura în care acestea, pentru raţiuni bine justificate, cum ar fi or-ganizarea mai eficientă a luptei contra criminalit ăţii la nivel multinaţional, chiar până la nivel modnial, accept ă s ă-şi alinieze o parte din suveranitatea lor pentrucrearea de organisme supra-naţionale, pe care să le sus ţină cu hot ărâre, aducândmodificări corespunzătoare legislaţiei interne, naţionale, în conformitate cuscopurile şi programele de acţiune ale organizaţiilor supra-naţionale şi, dacă aceste organisme obligă statele memebre la unificarea legisla ţiilor lor penale şi procesual-penale şi la desf ăşurarea unei politici represive comune, coordonate,

ar fi greu să refuze acestor grupuri de state dreptul de a prevede incrimin ări şide a sancţiona în baza unor reglementări comune faptele care aduc atingerecomunităţii internaţionale, fapte comise de societăţile criminale care au atinsgrade de organizare şi de coeziune, în prezent superioare chiar celei pe careîncearcă s ă o realizeze grupurile de state cu tendin ţele lor unificatoare.

Acest fenomen nou care s-a petrecut în viaţa internaţională justific ă pre-ocuparea de a realiza o justiţie universală, mai întâi la nivelul unei comunităţide state naţionale situate în aceeaşi zonă geografic ă, până când, aceasta s ă se re-alizeze la nivelul unui stat mondial. Aceste procese unificatoare nu pot să apar ţină decât dreptului penal şi, pentru că implic ă rela ţii între state, unui drrept penal internaţional. Aceste dispoziţii unificatoare la nivelul grupării de state ar putea să coexiste cu dispozi ţii penale strict naţionale (combătând fenomenespecifice unui stat sau altuia), după cum, într-o îndep ărtată perspectiv ă, ele vorcoexista cu dispoziţiile unificatoare la nivel mondial, sfera acestor dispoziţiimărindu-se treptat de la infracţiunile care prezintă un pericol social foarte gravla infracţiuni care prezintă un pericol social important, şi aşa mai departe.

În lumina acestei desf ăşur ări a proceselor în cadrul cărora are loc îmbi-narea penalului cu internaţionalul, întrebarea dacă putem s ă consider ăm că ex-istă un „drept penal interna ţional” sau numai un „drept internaţional penal” de-vine inutilă, deoarece accentul într-o asemenea preocupare nu poate cădea decâtasupra penalului, regulile acestuia fiind hotărâtoare în lupta contra criminalităţii



24

internaţionale. De asemenea, problema dacă exist ă, sau nu, o infracţiune inter-naţională, se rezolvă mult mai u şoar, deoarece este vorba de incriminarea şisancţionarea unor fapte, rod al voinţei grupului de state care formează o comu-nitate internaţională, incriminări selecţionate după gradul în care faptele respec-

tive aduc atingere intereselor acestei comunităţi internaţionale.24. Un pas important pe drumul creării justiţiei universale (deci nu şiteritoriale), cel puţin ca sfer ă de realizare a unific ării dispoziţiilor penale şi procesuale, îl constituie adoptarea principiului recunoaşterii reciproce a ho-tărârilor judiciare socotite ca un principiu structural al întregului drept comuni-tar 13. În forma sa actuală, acest principiu a fost subliniat în cadrul ConsiliuluiEuropean de la Cardiff, în anul 1988, fiind reluat apoi în planul de acţiune alConsiliului şi al Comisiei Europene din acelaşi an. Principiul a fost dezvoltat şiîn cadrul concluziilor Consiliului European de la Tampere, din anul 1999, şi

apoi a fost consacrat prin Tratatul de la Amsterdam şi prin Tratatul Constitu-ţional, devenind „cheia de boltă” a cooper ării penale între statele membre aleComunităţii Europene.

Principiul recunoaşterii reciproce a hotărârilor judecătoreşti, cât şi a altortipuri de acte judiciare legal emise de o autoritate judiciar ă, acestea producândefecte deopotrivă în toate ţările membre ale Uniunii Europene, a revoluţionatcomplet autoritatea judiciar ă14. Adoptarea acestui principiu permite comu-nicarea directă între autorit ăţile judiciare care nu mai trebuie să adreseze solici-tări de cooperare judiciar ă autorit ăţilor politice sau administrative; pe de altă

parte, a suprimat total condiţia dublei incriminări, sau par ţial (când i se substi-tuie o enumerare a incriminărilor identice între toate legislaţiile statelor membreale Uniunii Europene, cerinţa dublei incriminări fiind exclusă numai cu privirela acest grup limitat de infracţiuni). În acest caz, autoritatea care solicită coop-erarea trebuie doar să încadreze faptele în una din categoriile de incrimin ări stabilite în lista pozitivă, f ăr ă ca aceast ă încadrare s ă poat ă fi revizuit ă de autori-tatea solicitată. Această solu ţie a fost consacrată şi prin hotărârea C.J.C.E., din 3mai 2007, lista de incriminări fiind considerată ca echivalent func ţional aldublei incriminări.

Principiul recunoaşterii reciproce a actelor judiciare nu funcţionează dac ă actul respectiv ar încălca drepturile fundamentale (de exemplu, ar consacra posibilitatea persecutării unei persoane pe motiv de rasă, religie, origine etnică,opinii politice etc., ori când ar încălca principiul non bis in idem, sau limitele de pedeapsă derivate din starea de minorat 15).

25. Primul, şi cel mai important, rezultat al principiului la care ne referim,este mandatul de arestare european, care permite arestarea şi predarea unei per- 13 Adan Nieto Martin, Fundamentos constitucionales del sistema europeo de derecho penal,R.D.P. nr. 1/2008, p. 37 – 38; 40 – 46.14 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, Codigo de Derecho Penal Europeo e Internacional , Edita Ministerio de Justicia, Madrid , 2008, p. 35 – 36.15 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, op. cit., p. 35.



25

soane, f ăr ă s ă fie necesar ă recurgerea la extr ădarea acesteia. În acelaşi timp,mandatul de arestare european abandonează principiul neextr ădării cetăţenilor proprii, principiu deja restrâns prin Convenţia Schengen şi prin Convenţiile deextr ădare ale Uniunii Europene. Un atare principiu era criticabil şi pentru faptul

că era în contradic ţie cu încrederea reciprocă pe care se bazeaz ă recunoa ştereareciprocă a actelor judiciare. Pe de alt ă parte, excluderea principiului neextr ă-dării naţionalilor nu se opune ca persoana arestată s ă fie supus ă execut ării pedepsei acolo unde şansele de reintegrare socială sunt mai mari, ca atare, cel încauză, în virtutea principiului de mai sus, se va reîntoarce în statul său, pentru aexecuta pedeapsa sau măsura de siguranţă.

26. Aplicarea principiului recunoaşterii reciproce s-a f ăcut ulterior şi încazul Deciziei-cadru 2003/577/JAI a Consiliului European, din 22 iulie 2003, privind executarea în Uniunea Europeană a ordinelor de indisponibilizare a

bunurilor sau a probelor; în cazul Deciziei-cadru 2005/214/JAI a ConsiliuluiEuropean, din 24 februarie 2005, privind aplicarea principiului recunoaşterii re-ciproce a sancţiunilor pecuniare; în cazul Decizie-cadru privind aplicarea prin-cipiului recunoaşterii reciproce a dispoziţiilor de confiscare (2006/783/JAI) aConsiliului European, din 06.10.2006).

27. Un alt efect a fost aplicarea direct ă a hot ărârilor judecătoreşti ale unuistat pe teritoriul altui stat, implicit, renunţându-se la principiul dublei incrimi-nări, expresie a încrederii reciproce între ţările membre ale Uniunii Europene, aconvingerii că în toate aceste ţări este asigurată, în egală m ăsur ă, respectarea

principiilor fundamentale ale Dreptului penal

16

.28. O alt ă consecin ţă important ă a principiului a fost şi aceea a consoli-dării principiului autorităţii de lucru judecat; dacă un judec ător naţional a pro-nunţat o hotărâre definitivă, nu mai este posibil un nou proces în aceeaşi cauză, pe tot spaţiul judiciar european. Pe plan procesual, recunoaşterea acestui prin-cipiu a însemnat acceptarea valorii probante a actelor de la care emană ho-tărârea, ca şi obligaţia conservării probelor, spre a evita pierderea materialului probator deja existent.

29. O urmare important ă a principiului recunoa şterii mutuale a hotărârii judecătoreşti este şi aceea a recunoaşterii, ca funcţional, a principiului forumregit actum, care se substituie celui al lui locus regit actum.

Aceasta înseamnă c ă actele de urm ărire care s-ar efectua pe un teritoriustr ăin au la bază legisla ţia ţării solicitante, chiar dacă în mod excep ţionalacestea ar prezenta garanţii mai reduse decât dacă s-ar aplica legisla ţia ţăriisolicitate (de exemplu, percheziţia s-ar putea efectua şi f ăr ă aprobarea jude-cătorului). În acest mod, ţara solicitantă realizeaz ă un adev ărat export delegislaţie, deoarece statul solicitat va trebui să respecte regulile procedurale alestatului solicitant. Singura excepţie admisă este în cazul în care aplicarea legii

16 Mireille Delmas Marty, avant propos la lucrarea Genevieve Guidicelli Delage, StefanoManocorda, L’integration penale indirecte, Societe de legislation comparee, Paris, 2005, p. 15.



26

statului solicitant ar conduce la adoptarea unor măsuri contrare drepturilorfundamentale (de ordine publică).

Deşi soluţia exportului de legislaţie pare contradictorie, putând fi inter- pretată ca un semn al neîncrederii în legisla ţia statului solicitat, experienţa arată

că, de regulă, principiul forului asigur ă garan ţii mai mari de respectare a drep-turilor fundamentale, este mai eficient, asigur ă o mai bun ă administrare a justi-ţiei, de regulă statul solicitant exportând dispozi ţii mai stricte în obţinerea şievaluarea materialului probator, obligând statul solicitat să se situeze la acestnou maxim de garanţii.

30. Până la deplina recunoa ştere a principiului locus regit actum, în prezent, în spaţiul judiciar european continuă s ă coexiste atât principiul forumregit actum, cât şi cel al lui locus regit actum, ca şi principiul recunoaşteriimutuale. Aşa, de pildă, Decizia-cadru relativ la sechestrul preventiv şi la asigu-

rarea probelor consacr ă principiul forului. Dimpotriv ă, Convenţia de asistenţă judiciar ă din anul 2000 consacr ă principiul locus regit actum. După unii autori, principiul forului ar asigura garanţii mai mari în materie de obţinere şi evaluarea probelor, pe când în cazurile de criminalitate gravă, când se justifică formareade echipe comune de cercetare, este necesar să se apeleze la principiul locusregit actum, corelat cu cel al recunoaşterii mutuale a hotărârilor judecătoreşti.

31. Principiul recunoaşterii mutuale a fost consacrat şi prin ConstituţiaEuropeană, ca un principiu de bază al cooper ării organelor judiciare în materie penală, acest principiu oincluzând şi pe acela al apropierii dispoziţiilor legisla-

ţiei penale între statele membre, spre a facilita recunoaşterea reciprocă a ho-tărârilor judecătoreşti. Potrivit Constituţiei Europene, printr-o lege europeană cadru s-ar putea stabili reguli de procedur ă unificate, pentru a asigura recuno-aşterea pe întregul spaţiu al Uniunii Europene a tuturor categoriilor de hotărâri judecătoreşti, prevenind astfel conflictele de competenţă între statele membre.Tot printr-o lege europeană cadru se vor lua m ăsuri menite să faciliteze unifi-carea activităţii de urmărire penală şi de executare a hotărârilor penale. O legeeuropeană cadru ar urma s ă prevad ă şi reguli minimale comune, pentru a facilitacooperarea organelor de poliţie şi a organelor de justiţie în materie penală, înlegătur ă şi cu admiterea reciprocă de probe între statele componente ale UniuniiEuropene, ori în legătur ă cu drepturile persoanelor care particip ă la procesul penal, sau cu drepturile victimei.

Pe lângă aceste reguli minimale de unificare a dispozi ţiilor proceduraleîntre statele Uniuni Europene, Constituţia Europeană prevede şi posibilitatea ca, printr-o lege europeană-cadru, să se prevad ă reguli minimale unificatoare aledefiniţiilor infracţiunilor, ca şi a modului de sancţionare, la început, a infracţi-unilor deosebit de grave, cum ar fi terorismul, traficul de persoane, exploatareasexuală a femeilor şi copiilor, traficul ilicit de droguri, traficul de arme, spălarea banilor, corupţia, contrafacerea de monedă, criminalitatea informatică şi crimi-nalitatea organizată - art. III – 271 paragraf 1 alin. (2). În func ţie de dezvoltareacriminalităţii, Consiliul European poate adopta printr-o Decizie europeană şi



27

alte domenii ale criminalităţii, susceptibile a fi combătute printr-o definire uni-tar ă a infrac ţiunilor.

32. Toate aceste m ăsuri şi planuri de perspoectivă, în vederea unificării lanivel european a dispoziţiilor penale substanţiale şi formale, constituie, în ace-

laşi timp, paşi hotărâţi spre crearea unei justiţii universale, sub aspectul sfereide atribuţii în exercitarea represiunii penale, chiar dacă sub aspect teritorialaceastă universalitate este par ţială, deoarece nu este exercitată de un stat univer-sal unic, ci de o comunitate de state europene care consimt la unificarea legisla-ţiei lor penale pentru a asigura o represiune unitar ă la nivel european, la începuta infracţiunilor care prezintă o maxim ă gravitate pentru Comunitatea Euro- peană, iar mai târziu a tuturor încălcărilor legilor penale unificate în cadrulspaţiului judiciar european.

ABSTRACTAutorul analizează pe larg procesele care vor conduce treptat la edifi-

carea unei justiţii universale. De asemenea, subliniază unele realizări cares-au f ăcut în această direcţie prin activitatea normativă a Uniunii Euro-pene.

Cuvinte cheie: justiţie universală, reguli de unificare, mondializare, uni-versalizare a represiunii penale, criminalitatea modernă, evoluţia legislaţiei in-

ternaţionale.



28

INTEGRAREA ECONOMIEI ROMÂNEŞTI ÎN ORGANIS-MELE ŞI STRUCTURILE EUROPENE

Lect. univ. drd . Cristiana Ecaterina BANU Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică – Craiova

Universitatea Spiru Haret

Abstract:The European Union is the outcome of efforts made by the European

Community’s promoters starting with the ‘50’s, and it represents the mostadvanced organisation of multilateral integration in the economical, social and political fields, as well as in the domain of human rights and external relationsof all 15 member states. Economically, Romania’s association to the EU meansthe creation of an area of free exchange, the economical and financialcooperation, to support the restructuring of the Romanian economy, and politically, it means the creation of an institutional frame for accomplishing a permanent political dialogue between the parties.

Uniunea Europeană este rezultatul eforturilor depuse începând din anii1950 de către promotorii Europei Comunitare, ea reprezentând cea mai avansată organizaţie de integrare multilaterală, având posibilitatea de acţiune atât îndomeniul economic, social şi politic, dar şi în domeniul drepturilor omului şi alrelaţiilor externe ale celor 15 state membre.

Actul constitutiv din 1951 (Tratatul de la Paris), cel din 1957 (Tratatul dela Roma), cel din 1986 (atunci când a avut loc semnarea Acordului Unic Euro- pean), precum şi cel din 1991, semnarea Tratatului asupra Uniunii, (adoptat laMaastricht) constituie baza constituţională a ceea ce numim ast ăzi, Uniunea Eu-ropeană (U.E.), stabilind între statele membre leg ături juridice care merg din-colo de relaţiile contractuale între statele suverane.

În ceea ce priveşte ţara noastr ă şi Uniunea Europeană, la 1 februarie 1995a intrat în vigoare Acordul European ce instituia o asociere între România, pede o parte, şi Comunităţile Europene şi statele membre, pe de altă parte.

În acest acord se stipulează faptul c ă România a devenit membru asociat şicu această ocazie s-au pus bazele pentru viitoare aderare, recunoscându-se c ă obiectivul final urmărit de ţara noastr ă este de a deveni membru cu drepturi depline a U.E. şi că asocierea are ca scop s ă ajute România s ă realizeze acest de-ziderat.

Încă din deceniile 6 şi 7, ţara noastr ă a avut contacte şi înţelegeri cu U.E.,



29

atunci când au fost încheiate acorduri comerciale şi tehnice, dar şi acorduri princare aceasta beneficia de preferinţe vamale comunitare.

Abia în anul 1990 a fost semnat Acordul comer ţ , cooperare comercial ă şieconomică între România şi U.E., iar din anul 1991, România a beneficiat de

asistenţă financiar ă acordat ă de Programul PHARE.În ceea ce priveşte asocierea României la U.E., negocierile au început înanul 1992 şi s-au finalizat tot în acelaşi an prin parafarea Acordului de la Brux-elles, iar Parlamentul României a ratificat Acordul European de asociere la U.E.în anul 1993.

Pe plan economic, asocierea României la U.E. a însemnat crearea uneizone de liber schimb, cooperarea economică şi financiar ă, în sprijinul restruc-tur ării economiei române şti, iar în plan politic, a însemnat crearea unui cadruinstituţional pentru realizarea unui dialog politic permanent între păr ţi. În acest

acord sunt precizate o serie de principii care au în vedere: stabilirea unei pe-rioade de tranziţie de maximum 10 ani, împăr ţită în dou ă etape, trecerea la ceade-a doua f ăcându-se în urma examinării Consiliului de asociere a aplicării până în acel moment a prevederilor Acordului; existenţa unei asimetrii în acordareade către păr ţi a concesiilor concretizate prin faptul că, în timp ce Uniunea îşi varealiza angajamentul în prima etapă, România şi-l va pune în aplicare în a doua;angajamentul păr ţilor de a se abţine de la introducerea de reglementări care să vină în contradic ţie cu prevederile Acordului până la intrarea în vigoare; disponibilitatea păr ţilor ca în perioada de tranziţie să procedeze de comun acord, în

funcţie de conjunctura existentă în sectoarele vizate, la reducerea periodic ă şianalizarea concesiilor reciproce, inclusiv la accelerarea calendarului în aplicareaacestora.

Acordul European de asociere a României la U.E. a cuprins prevederi pentru fiecare sector principal de activitate, astfel: în domeniul schimburilorcomerciale bilaterale se prevedea crearea între p ăr ţi a unei zone de comer ţ libercare se va concretiza prin eliminarea treptată a obstacolelor tarifare şi netarifareexistente în acest moment, în relaţiile comerciale dintre România şi U.E.Acestea privesc produsele industriale, cu excepţia celor textile şi siderurgice,dar şi produsele agricole de bază (neprelucrate sau cu grad redus de prelucrareşi prelucrate).

Zona de comer ţ liber va fi realizat ă în perioada de tranzi ţie de maximum10 ani, în mod gradual. Perioada de tranziţie este asimetrică în ceea ce prive şteritmul reducerii şi eliminării taxelor de către România, oferindu-se astfel, ţăriinoastre o perioadă mai lung ă de timp pentru deschiderea pie ţei sale la impor-turile din U.E., dacă U.E. se oblig ă s ă elimine toate taxele vamale şi îngr ădirilecantitative până la sfâr şitul celei de-a doua etape; aderarea României la U.E.necesită un cadru economic care s ă fie compatibil cu func ţionarea U.E. şi cumecanismele comunitare; ca rezultat, s-a impus gr ă birea descentralizării secto-rului de stat şi crearea unui puternic nucleu de întreprinderi mici şi mijlocii,alinierea tuturor standardelor româneşti, la normele comunitare, legarea cursu-



30

lui leului de EURO, precum şi realizarea unei modificări de structur ă a popula-ţiei ocupate în economie, pentru a ne apropia de nivelul ţărilor din U.E.(10% înagricultur ă, 30% în industrie şi peste 60% în servicii).

Ţara noastr ă va trebui s ă pun ă în practic ă acele c ăi benefice, dar să adopte

şi acele mijloace care să duc ă la relansarea puternic ă a produc ţiei, la stimulareainvestiţiilor, la creşterea competitivităţii produselor, accelerarea procesului dereformă, la restructurarea economiei româneşti, dar şi la privatizare, la mod-ernizarea în vederea asigur ării unei macrostabilizări durabile, precum şi laeliminarea actualelor dezechilibre fundamentale care se găsesc în economiaromânească.

O atenţie deosebită trebuie acordat ă valorific ării superioare a resurselor,inclusiv a celor umane, a creşterii productivităţii muncii şi nu în ultimul rând alevoluării şi folosirii eficiente a potenţialului competitiv şi creativ al firmelor

autohtone; pe plan institu ţ ional , organismele centrale precum Banca Naţională,Curtea de justiţie etc. vor trebui să aib ă acelea şi atribuţii cu organismele simi-lare din ţările comunitare, în acest fel să ne aliniem la standardele europene; îndomeniul legislativ vor trebui adoptate acte normative cu caracter economic şi pentru alte sectoare de activitate, prin consultarea obligatorie a legislaţiei exis-tente în U.E., iar fiecare proiect de lege adoptat trebuie să cuprind ă o precizare, potrivit căreia legea este conformă cu legisla ţia comunitar ă.

În ceea ce priveşte cooperarea financiar ă dintre România şi U.E., Româniava beneficia de asistenţa financiar ă din partea U.E., sub form ă de dona ţii şi îm-

prumuturi, inclusiv împrumuturi de la Banca Europeană de Investi ţii, pentru ac-celerarea şi susţinerea proiectului de transformare economică a ţării şi pentru asprijini în totalitate reajustarea structurală. O destinaţie cu totul specială oreprezintă diminuarea consecin ţelor economice şi sociale a costurilor sociale aletranziţiei la economia de piaţă.

De asemenea, asistenţa financiar ă va fi acoperit ă din dou ă surse şi anume: programul PHARE, în cadrul căruia fondurile alocate sunt nerambursabile potrivit Reglementării Consiliului U.E. şi împrumuturile acordate de Banca Eu-ropeană de Investi ţii, până la expirarea valabilit ăţii acestora.

În Acord se stabileşte faptul că asisten ţa financiar ă din partea U.E. va fievaluată periodic în func ţie de priorităţile stabilite, de capacitatea de absorbţie aeconomiei României, de posibilitatea de rambursare a creditelor, de progresulînregistrat pe linia economiei de piaţă, de pluralitatea formelor de proprietateexistente în aceste timpuri, importanţa deosebită pe care o au acestea în via ţanoastr ă de zi cu zi, precum şi în ceea ce priveşte restructurarea economică.

Acordarea creditelor în cadrul asistenţei financiare se va face numai pe baza unor documentaţii prezentate de către România, din care să rezulte foarteclar oportunitatea, modul de derulare al investiţiei, eficienţa economică şi efec-tele sociale defalcate pe diferite etape ale derulării investiţiei.

Aceste principii ale asocierii trebuie să fie transpuse în practic ă şi să fie înconcordanţă cu interesele generale şi naţionale ale ţării noastre, iar în ceea ce



31

priveşte asocierea şi aderarea a trebuit în mod obligatoriu să serveasc ă promo-vării interesului naţional şi dezvoltării potenţialului economic şi patrimoniuluicultural românesc.

Pornind de la stadiul dezvoltării economiei româneşti ar fi necesar ă o

perioadă de timp în care ţara noastr ă s ă beneficieze de un statut preferen ţial, pe-rioadă în care s ă fie sprijinit ă pentru a atinge standardele europene corespunz ă-toare.

Integrarea europeană a trebuit s ă fie conceput ă de ţara noastr ă cu respec-tarea suveranităţii naţionale, a demnităţii, dar şi a drepturilor şi libertăţilor fun-damentale ale omului.

În procesul integr ării economice europene, România a trebuit să se bazeze pe următoarele obiective principale, dintre care putem evidenţia: con-stituirea unui sistem de legi şi reglementări care definesc drepturile şi obliga-

ţiile, fixând cadrul fundamental în care se pot dezvolta relaţiile economice între parteneri; înlocuirea unor instituţii specifice unei economii de comandă, cu un-ele instituţii specifice de economie de piaţă liber ă, aici un rol hotărâtor îl audiferitele forme de proprietate; asigurarea factorilor care să favorizeze func ţion-area profitabilă a pie ţelor prin punerea în valoare a factorilor de producţie şi acapacităţii întreprinzătorului; realizarea unei interdependenţe normale între politicile macroeconomice şi cele structurale, pe baza extinderii liberei iniţia-tive; conceperea modelelor de cooperare economică şi etapizarea procesului deintegrare economică interna ţională, care nu trebuie să se reduc ă doar la o

asimilare economică.Obiectivul fundamental al Programului Economic de Dezvoltare pe ter-men mediu (1997-2000) l-a constituit obţinerea unei creşteri economice durabile, care pe termen mediu-lung a încercat să reduc ă decalajul de dezvoltareeconomică a României fa ţă de Uniunea European ă.

Din acest obiectiv fundamental au decurs obiectivele specifice cum sunt:valorificarea resurselor proprii şi a potenţialului economic existent la acea dată,în condiţiile unei ajustări ample a producţiei industriale; evidenţierea condiţion-ării lor cauzale dintre ramuri şi a posibilităţii de creştere a producţiei fiecăruia,în condiţiile volumului de resurse previzibile la acel moment; stimularea proce-selor de privatizare şi de restructurare, cu precădere către ramurile şi subra-murile pentru care dezvoltarea era direct condiţionată de aportul capitaluluistr ăin, de noi pieţe şi de modificarea ofertei şi a structurii de proprietăţi; toateaceste obiective fundamentale au avut în vedere trecerea cât mai rapidă aRomâniei la economia de piaţă.

Toate aceste efecte ale integr ării României în U.E. au fost resimţite atâtîn perioada de preaderare, dar vor fi resimţite şi pe viitor, în toate domeniile deactivitate, atât în domeniile politic, administrativ, juridic, dar mai ales şi îndomeniul economic, odată cu preluarea obliga ţiilor pe care le presupune cali-tatea de membru al U.E., deoarece ţara noastr ă de ţine această calitate înc ă dinanul 2007.



32

BIBLIOGRAFIE:

1. Steve H.Hanke – Privatizarea şi dezvoltarea economică – traducere înlimba română, Editura Expert, Bucureşti, 1992;

2.

Adrian Paul Iliescu – Liberalismul între succese şi iluzii, Editura All,Bucureşti, 1998; 3. Mariana Ioviţu – Tranzi ţ ia la economia de pia ţă, Editura Economică,

Bucureşti, 2004; 4. Dumitru Miron, Gabriela Dr ăgan, Laura Păun, Florin Ilie, Mihaela

Cibian – Economia integr ării europene, Editura Ase, Bucureşti, 2002; 5. Privatizarea – metodologie şi practică. Colecţia „Ghid profesinal”,

Editor Tribuna Economică, 1994.



33

STRUCTURA PARLAMENTULUI:

MONO SAU BICAMERALISM? prof. univ. dr. Mihai B Ă DESCU

Prorector Academia de Poli ţ ie „Alexandru Ioan Cuza”

1. Noţiunea de “parlament”, în sensul ei actual, îşi are originea eti-mologică în cuvântul francez “parler” (a vorbi) care, prin influen ţa normandă, a pătruns şi în limba engleză, unde este utilizat şi astăzi sub forma de “parley”(a

parlamenta, a duce tratative).Ţinând seama de originea cuvântului, “parlamentul” nu ar fi altceva decâtinstituţia în care se vorbeşte, caracterizare care nu este prea departe de realitate.

Instituţia parlamentului are origini îndepărtate, unde semnalăm existenţaunor adunări care aveau să se constituie ulterior în adun ări deliberative (Islanda-1000, Sicilia-1130).

Primul parlament al lumii a apărut în Anglia (Magnum Concilium).Parlamentul este instituţia publică şi politică format ă din una sau mai

multe “camere” sau “adunări” (unicameralism, bicameralism sau multicameralism),

fiecare camer ă fiind compus ă dintr-un num ăr diferit de membri (deputaţi sausenatori), având drept de control asupra activităţii executive şi fiind unicaautoritate legislativă în stat.

La origine, parlamentele au fost create cu misiunea unică de a consim ţiasupra stabilirii unor impozite. Cu timpul ele au ajuns nu numai să controlezemodul în care erau utilizate fondurile statului, dar şi întreaga activitate guver-namentală.

În anumite situaţii, parlamentele au ajuns să dispun ă de întreaga politic ă aţării, aşa cum a f ăcut, de pildă, Convenţia Revoluţionar ă Francez ă, prin

comitetele sale (La R égim Assemblées)17

.Odată cu afirmarea principiului separa ţiei puterilor în stat, ca o creaţie a

gândirii liberale, parlamentele au început să-şi asume atribuţii tot mai impor-tante, legate de alegerea unor demnitari, a judecătorilor, iar în unele ţări, chiar aşefului statului18.

Regimurile parlamentare sunt cele care, astăzi, controlează cel mai efi-cient activitatea guvernelor, îşi permit să le înlocuiasc ă şi chiar să trag ă la

17 V. Duculescu, C. C ălinoiu, G.Duculescu, Constitu ţ ia României comentat ă şi adnotat ă,

Bucureşti, Ed. Lumina Lex, 1997, p.19018 P.Avril, J.Gicquel, Droit parlamentaire, 2-éme edition, Paris, Montchrestien, 1996, p. 2;P.Pactet, Institutions politiques et droit Constitutionnel, Armand Collin, Paris, 1999, p.43



34

r ăspundere pe şeful statului, în cadrul unei proceduri care, evident, comportă oserie de trepte şi garanţii19.

“ For ţ a sistemului parlamentar - aprecia regretatul profesor Victor Du-culescu- const ă în principiul suveranit ăţ ii na ţ ionale, în ideea că parlamentul

reprezint ă poporul însu şi, iar parlamentarii sunt delega ţ ii săi care nu potdelega, în nici un caz, prerogativele lor, unor func ţ ionari ai statului”20.Potrivit omului politic irlandez, Edmund Burke (1729-1797) “ parlamentul

nu este un congres de ambasadori care exprimă interese diferite şi ostile, pecare fiecare urmăre şte să le p ă streze. Parlamentul este adunarea deliberativă aunei singure na ţ iuni, având un singur în ţ eles ca un întreg...”21.

Principiul “suveranităţii parlamentului” garantează forumului legislativ plenitudinea de acţiune şi decizie în orice domeniu, parlamentul fiind, totodată,în unele state, singurul organism în măsur ă s ă trag ă la r ăspundere pe membrii

săi. Cu toate criticile formulate împotriva “parlamentarismului”∗, în prezent, odată cu e şecul formelor de guvernare totalitar ă, a devenit general recunoscută ideea că, parlamentele nu reprezintă ast ăzi în lume numai cele mai largi foru-muri democratice naţionale de dezbatere, dar şi laboratoare eficiente de elabo-rare a legilor, factori de r ăspundere ai vieţii politice, elemente de contrapunerefaţă de orice tentative de a diminua drepturile democratice şi valoarea institu-ţiilor statului de drept22.

2. Parlamentele existente în sistemele constituţionale contemporane sunt

formate fie dintr-o singur ă adunare (camer ă), fie din două sau mai multe adu-nări. Parlamentele formate dintr-o singur ă camer ă sunt parlamente cu structur ă unicamerală, iar cele formate din două sau mai multe adun ări sunt parlamentecu structur ă bicameral ă sau multicameral ă.

La modul general, structura Parlamentului este determinată de structura destat. Criteriul naţional (unitar) joacă un rol esen ţial în determinarea unei anu-mite opţiuni de organizare parlamentar ă.

De regulă, monocameralismul este considerat ca fiind specific statelorunitare, reflectând unicitatea organelor statului şi a structurii politice, în timp ce

bicameralismul, este legat de existenţa statelor federale. Sunt puţine stateleunitare care prefer ă bicameralismul (Fran ţa, Italia, Belgia, Spania, Japonia,

19 V. Duculescu, C. C ălinoiu, G.Duculescu, Constitu ţ ia României comentat ă şi adnotat ă,Bucureşti, Ed. Lumina Lex, 1997, p.19020 Ididem, p.19121 Robert Andrews, The Concise Columbia Dictionarz of Quatations, Columbia UniversityPress, New York, 1989, p.189∗ Adep ţii regimurilor antiparlamentare care au terorizat supremaţia executivului şi au redus până la anihilare rolul factorului reprezentativ- au invocat exacerbarea dezbaterilor, confruntarea de

idei, imposibilitatea de a găsi soluţii, drept neajunsuri ale sistemului parlamentar22 V. Duculescu, C. C ălinoiu, G.Duculescu, Constitu ţ ia României comentat ă şi adnotat ă,Bucureşti, Ed. Lumina Lex, 1997, p.192



35

Marea Britanie, România) şi, în aceeaşi măsur ă, sunt rare situaţiile în carestatele federative adoptă totu şi principiul unicameralismului23.

Primul parlament al lumii Magnum Concilium (Anglia) a avut iniţial ostructur ă unicameral ă, dar a devenit bicameral începând cu secolul XIV- lea

când membrii Marelui Consiliu s-au constituit în două adun ări distincte: Cam-era Lorzilor (formată din aristocra ţi de drept sau numiţi) şi Camera Comunelor(alcătuită din deputa ţi aleşi de comitate, burguri şi oraşe)24.

Aşa au stat lucrurile în special în statele federale şi în numeroase ţări dinAmerica Latină. În alte state, bicameralismul are o raţiune istorică.

Drepturile şi relaţiile reciproce între cele două Camere, acolo unde exist ă un sistem bicameral, nu au fost şi nici nu sunt pretutindeni aceleaşi.

În unele state s-a acceptat ideea egalităţii camerelor, cu unele nuanţe,desigur, în timp ce în altele, cea de-a doua Camer ă înclin ă s ă devin ă tot mai

mult o Camer ă consultativ ă, având un “rol ponderator”.Parlamentul unicameral este constituit prin sufragiu universal, egal, directşi secret, el neaflându-se sub ameninţarea cenzurii “Camerei Înalte”, a“Camerei de Sus” sau a “Camerei de Reflecţie”.

3. Bicameralismul reprezintă regula, în cazul statelor federative, unde ocamer ă reprezint ă interesele statelor membre. Aceast ă strâns ă leg ătur ă nu trebuie să duc ă îns ă la solu ţii rigide, pentru că în multe state unitare parlamenteleau o structur ă bicameral ă.

Într-un sistem bicameral, camerele pot avea aceeaşi legitimitate precum şi

aceeaşi competenţă sau competen ţe diferite. Bicameralismul se poate prezentasub diferite modalităţi:a) “bicameralismul aristocratic”, corespunde originilor istorice ale

parlamentului, fiind o fază tranzitorie între regimurile vechi, aristocratice şiregimurile democratice, moderne. Camerele aristocratice erau reuniuni feudaleale vasalilor, regilor, seniorilor. Astfel a apărut Camera Lorzilor în Anglia.

Într-o foarte expresivă caracterizare, Charles King arat ă, despre CameraLorzilor c ă, în prezent, acesta este o “adunare incomparabil ă şi inegalabil ă device-regi, guvernatori din mari teritorii, judecători, savan ţ i, exploratori, am-basadori, solda ţ i, marinari, oratori, şefi de puternice întreprinderi, mari culti-vatori, proprietari de mine, administratori de căi ferate, episcopi şi pastori,care s-au distins în domeniul lor de activitate”. Această camer ă se mai nume şteşi “Camera aurită”, iar membrii săi nu sunt aleşi, constituind un fel de senat.Când oraşele, târgurile şi comitatele şi-au desemnat reprezentanţii lor s-a formatCamera Comunelor. Evoluţia acestei camere a dus fie la restrângerea puterilor

23 Republica Unit ă Camerun a fost ini ţial republică federal ă, având însă parlament unicameral până în 1972. În secolul XX, t ările scandinave, exceptând Norvegia care are un parlament bicameral inedit, au abandonat bicameralismul. În prezent, un singur stat federativ are un

parlament monocameral, Insulele Comore.24 T.Dr ăganu, Drept constitu ţ ional şi institu ţ iin politice, vol.II, Bucureşti, Ed. Lumina Lex,2000, p.83



36

sale (Marea Britanie), fie la transformarea ei în camer ă democratic ă (Fran ţa), fiela dispariţia sa.

“Bicameralismul aristocratic” asociază “Camerei de Jos”- (o camer ă popular ă democratic ă, alcătuită din reprezentan ţi ai poporului, desemnaţi prin

vot universal, egal, direct şi secret), o “Camer ă Înalt ă” compusă din titulari de-semnaţi pe baza unor criterii adesea anacronice25.b) “bicameralismul federal” este indiscutabil legat de structura federal ă

a statului şi r ăspunde necesităţii de a asigura echilibrul şi armonia între statelefederale şi federaţie. În acest sens, cele două camere satisfac dou ă cerin ţe strin-gente şi lesne de înţeles: reprezentarea naţiunii în ansamblu, în unitatea ei şireprezentarea statelor membre, cu problemele şi interesele lor specifice. Aceasta presupune respectarea a două principii, adeseori ignorate şi anume: reprezen-tarea egală a fiec ărui stat într-una din camerele parlamentului, indiferent de în-

tinderea teritorială sau popula ţia statului şi acordarea aceloraşi prerogative, înmaterie legislativă. Aceste principii au r ămas de domeniul teoriei, fiindcă în re-alitate, fie reprezentarea statelor, fie distribuirea atribuţiilor nu este egală26.

“Camera federală” corespunde aşadar, structurii federale a statului, re-flectă dublul caracter al acestuia de subiect unitar de drept, dar compus din maimulte formaţiuni statale27.

Chiar şi în statele unitare, cea de-a doua camer ă creaz ă uneori aparen ţa de“federalistă”, atunci când este aleasă prin vot indirect de c ătre reprezentanţiicolectivităţilor locale şi regionale (este cazul Senatului francez).

c) “bicameralismul democratic” este cea de-a treia modalitate de mani-festare a sistemului bicameral, “camera democratică” fiind denumită cea de-adoua camer ă din parlamentele bicamerale din statele unitare. Aceast ă a douacamer ă poate fi aleas ă prin vot universal şi direct, poate fi aleasă indirect,uneori este considerată aparent democratic ă, alteori conservatoare. În stateleunitare a doua camer ă s-a impus ca util ă pentru echilibrul puterilor, pentru c ă unsistem unicameral, care prezintă riscul de a conduce la un “regim de adunare”,nu este totdeauna o garanţie pentru democraţie şi pluralism28. În acelaşi timp,“Camera democratică”, r ăspunde unor imperative politice29, exprimate prin for-mule ca: “temperarea dinamismului democratic”, din “Camera de Jos”, cerinţa“contra balansării Camerei deputaţilor”, aplatizarea entuziasmului “Camerei

25 Exemplul tipic îl ofer ă Camera Lorzilor din Anglia. Ea cuprinde peste 1100 de membri, dintrecare peste 800 cu titlu ereditar şi aproape 300 numiţi pe viaţă de c ătre regină. CompoziţiaCamerei este originală: o aristocraţie ereditar ă şi una spirituală. În urma reformei din 1958,Camera Lorzilor a fost deschisă şi femeilor.26 Spre exemplu, în consiliul federal al Austriei, alc ătuit din 50 de membri, reprezentarea celor 9 provincii federale se realizează potrivit cu popula ţia acestora: între 3 şi 12 membri. Consiliulstatelor din India cuprinde pe lângă 12 membri numi ţi de preşedinte şi 231 aleşi prin vot directde adunările legislative ale statelor, în funcţie de populaţia fiecărui stat.27 I.Muraru, Drept constitu ţ ional şi institu ţ ii politice, Ed. Actami, Bucureşti, 1998, p.3728 Ibidem29 De aici şi denumirea de “bicameralism politic”



37

populare”, etc., într-un cuvânt asigurarea reflecţiei atât de necesare într-un proces legislativ armonios, echilibrat, raţional şi temperat.

Acest tip de bicameralism prezintă note specifice de la o ţar ă la alta:- în privinţa modului de alcătuire a celei de-a doua camere, unele state

practică sufragiul direct: Belgia, Japonia, Spania, ş.a., în urma sufragiului indi-rect, senatorii devenind astfel “aleşii aleşilor” (în Franţa şi Ţările de Jos)30.- condiţia de vârstă pentru a fi ales senator este, de regul ă, mai ridicată (30

de ani în Japonia, 35 de ani în Franţa, 40 de ani în Belgia şi Italia).- durata mandatului în Senat este diferită (4 ani în Spania şi Belgia, 5 ani

în Italia, 6 în Ţările de Jos şi Japonia, 9 ani în Franţa).Există particularit ăţi şi în privinţa atribuţiilor recunoscute ale “Camerei de

Sus”:a) conferirea de atribuţii egale cu cele ale “Camerei de Jos” (exemplu în

Italia şi Belgia) astfel cele două camere au aceea şi legitimitate şi aceleaşi puteri,formula unui bicameralism “integral” sau “perfect”; b) stabilirea unor atribuţii mai restrânse decât cele recunoscute “Camerei

de bază” (în Franţa, Japonia, Spania, Ţările de Jos).Trebuie să re ţinem apariţia şi existenţa unui bicameralism sau multi-

cameralism economic şi social, care constă în instituirea unei camere(“Camera economică”) destinată s ă asigure reprezentarea grupurilor economiceşi sociale (sindicate, asociaţii, etc.). Membrii camerei economice sunt aleşi prinsufragiu corporativ sau social, electorii fiind grupaţi pe profesii sau categorii

sociale. Acest tip de bicameralism consacr ă oficial influen ţa, în general ocultă,a celor care deţin puterea economică şi a grupurilor de presiune. Exemple deasemenea sisteme bicamerale sunt extrem de rare şi f ăr ă for ţă de sugestie ∗.

4. În Franţa, sistemul bicameral poartă amprenta personalit ăţii lui Napo-leon, care a preconizat existenţa a două Camere- “ de reflecţie”-, considerată afi o contrapondere faţă de impetuozitatea şi dinamismul primei Camere. Nu trebuie uitat că Fran ţa a fost confruntată, la timpul său, cu o adevărată “dictatur ă parlamentar ă” (La régime des assemblées) în timpul Revoluţiei franceze, cândParlamentul- devenit atotputernic- controla de fapt şi de drept toate sectoarele

vieţii politice şi sociale

31

.În S.U.A., bicameralismul a apărut tocmai din necesitatea de a concilia

30 În unele ţări, modul de alcătuire al celor două camere, prin alegeri, este în general identic(Australia, Franţa, Olanda, Elveţia). În cazul statelor federative, una dintre camere este alcătuită din reprezentanţii statelor federale. De exemplu, Bundestratul este alcătuit din 68 de membri,desemnaţi de guvernatorul fiecărui Lander, între 3-5 reprezentanţi, în funcţie de numărul populaţiei. În Austria şi Elveţia, membrii celei de-a doua camere sunt desemnaţi pe caleelectorală- câte doi deputaţi pentru fiecare dintre cele 23 cantoane.∗ Originalitatea revine în acest sens Irlandei, unde cei 60 de membrii ai Senatului, 43 reprezint ă

categorii socio-profesionale.31 Philippe Ardant, Institutions politiques et Droit constitutionnel, 8eme édition, LibrairieGénérale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1996, p.376



38

revendicările democratice generale, care pledau pentru o reprezentanţă popular ă suverană, cu drepturile fundamentale ale statelor care, întrunite în federaţiaamericană, doreau să le fie respectate prerogativele de autonomie, concedând s ă transforme autorităţii federale numai un număr relativ limitat de atribuţii32.

Rezultă deci, c ă elementul de ordin istoric a servit de foarte multe ori ca unfactor de complementaritate care a decis, în final, opţiunea suverană a unor popoare pentru o formă sau alta de organizare parlamentar ă.

5. Privite comparativ, monocameralismul şi bicameralismul ofer ă fiecareanumite avantaje şi dezavantaje.

Monocameralismul:- facilitează o procedura legislativ ă relativ simpl ă şi rapidă;- evită dezbaterile paralele;-permite concentrarea atenţiei opiniei publice, a factorilor politici asupra

unui singur forum naţional, în cadrul căruia se dezbat toate problemele ce privesc dezvoltarea naţiunii;Monocameralismul prezintă îns ă, potrivit părerii autorilor de specialitate,

dezavantajul de a nu permite un nou “control”, la nivel parlamentar, asupra pro-cedurii de adoptare a legilor şi nici asupra conţinutului acestora. Pe de altă parte, aşa cum se ştie, în unele regimuri totalitare, parlamentele monocameraleau devenit adevărate “anexe” ale puterii executive, ratificând de cele mai multeori, f ăr ă nici un fel de dezbateri, deciziile şi hotărârile acesteia.

Sistemul bicameral:

- ofer ă posibilitatea unei duble “judec ăţi” asupra importanţei, conţinutului,semnificaţiei unor anumite legi;- permite o mai bună gândire a solu ţiilor juridice;-evită graba în adoptarea unor decizii şi ofer ă un sistem reciproc de con-

trapondere for ţelor politice care participă în activitatea parlamentar ă;- este de natur ă “s ă asigure, în func ţionarea Parlamentului, realizarea prin-

cipiului politic a lui Montesquieu <<le pouvoir arreté le pouvoir>>33;Bicameralismul are insă, evident, defectul că îngreuneaz ă inevitabil des-

f ăşurarea procesului legislativ, iar uneori poate duce chiar la blocarea unoranumite legi. Lucrul acesta este cu atât mai vizibil în situaţiile în care nu există o departajare clar ă a atribu ţiilor celor două Camere, procedura legislativ ă re-luându-se automat pentru orice proiect de lege, indiferent de importanţa şi sem-nificaţia lui politică, în cadrul fiecăreia dintre cele două camere ale Parlamen-tului.

După cum s-a v ăzut, unicameralismul poate fi considerat ca dimensiune parlamentar ă specific ă statelor unitare. Dar se pune problema, de ce, totu şi,

32 Family Encyclopedia of American History, The Reader’s Digest Associations, Inc.

Pleasantville, New York, 1975, p.1018 33 Cristian Ionescu, Drept constitu ţional şi instituţii politice. Sistemul constituţional românesc,vol.II, Bucureşti, Ed. Lumina Lex, 1997, p.178



39

chiar în condiţiile unor state unitare, autentic democratice (Italia, Spania,Franţa), sistemul bicameral apare destul de r ăspândit?

Argumente la această problem ă ar fi:- ceea ce a contribuit în mare măsur ă ca acest rezultat s ă se produc ă este

teama, mărturisită sau nu, c ă o concentrare în mâinile unei singure camere aimensei puteri, rezultată din competen ţa de adoptare a legilor, cărora toate or-ganele statului le sunt subordonate, ar echivala cu formarea unui organ, caredacă ar fi dominat de o majoritate tiranic ă, ar putea lua hotărâri arbitrare,abuzând de atribuţiile lui pe socoteala drepturilor şi libertăţii minorităţii.

Pentru a se contracara acest risc, crearea unei a doua camere concurente,chemată s ă st ăvilească tendin ţele spre autoritarism al primei, a fost socotită onecesitate. Ideea creării, chiar în sânul Parlamentului, a unei contragreutăţi, ca- pabilă s ă devin ă o piedic ă în calea exceselor, s-a conturat ca rezultat al unei

îndelungate experienţe politice.- un alt argument în sprijinul sistemului bicameral în statele unitare pleacă de la afirmaţia că, este necesar ca în parlament să se asigure o reprezentare câtmai echilibrată a opiniei publice, adeseori instabil ă, oscilând între tendinţelenovatoare ale unei păr ţi a electoratului şi cele tradiţionaliste ale alteia. Faptulcă, la un moment dat, programele reformiste triumf ă nu este o dovad ă c ă ideileconservatoare nu ar putea să câ ştige teren şi să devin ă precump ănitoare. Subacest aspect, crearea celei de-a doua camere, ai căror membri ar fi desemnaţi prin aplicarea unor proceduri electorale mai mult sau mai puţin diferite, precum

şi pe perioade de timp inegale, ar face cu putinţă o reprezentare mai complet ă aopiniilor care fr ământă societatea şi o oglindire a unei palete mai largi de in-terese şi aspiraţii. În disputa în care se confruntă ast ăzi partizanii sistemuluireprezentării propor ţionale şi cei ai sistemului uninominal combinat cu votulmajoritar simplu sau în două tururi de scrutin, argumentarea de mai sus poatesta la baza unui compromis, potrivit căruia, primul dintre aceste sisteme ar urmasă fie aplicat la “camera de jos”, iar al doilea la “camera superioar ă”;

- în spijinul aplicării sistemului bicameral în statele unitare se susţine deasemenea că, existenţa a două camere ar putea în mare m ăsur ă s ă asigure des-f ăşurarea unor dezbateri aprofundate şi temeinice în procesul de legiferare, pre-cum şi o mai atentă punere în lumin ă a avantajelor solu ţiilor propuse. Camerasuperioar ă nu ar fi în aceast ă optic ă decât o “camer ă de reflec ţie”.

Pentru partizanii unicameralismului, acest argument nu ar apărea însă de-cisiv. Făr ă îndoial ă, spunea M.Duverger cu privire la acest aspect, că patru ochivăd mai bine decât doi, dar cu condiţia ca acei doi ochi suplimentari să nu fiemiopi. Este evident că o camer ă ostil ă progresului economic şi social nu poatefi un factor pozitiv în mecanismul legislativ. Pe de altă parte- sus ţin ei- una dinscăderile sistemului parlamentar în general este încetinirea deliber ărilor.Această sc ădere se găseşte aplicată în bicameralism.

6. Cât priveşte justificarea bicameralismului în statele unitare, într-unrezumat al argumentărilor se arată c ă, de la Montesquieu la A.J.Esmein teoria a



40

dovedit foloasele incomparabile ale sistemului celor două camere. Practica maimultor ţări a confirmat-o. Prin împiedicarea tiraniei corpului legislativ odată cuîmpăr ţirea sa, prin chibzuiala, care rezultă din dubla examinare a unei prob-leme, prin evitarea unui conflict între puterea executivă şi o adunare unică, mai

ales prin posibilitatea organizării unui corp conservator alături de o camer ă pripită, bicameralismul devine soluţia definitivă ( Nicolae Steinhardt).De asemenea, uneori se invocă un argument mai pu ţin juridic şi anume

ingeniozitatea constituţională. Un alt argument constă în aceea c ă o a douacamer ă (Senatul) aduce o ponderare în activitatea legislativă, moderează şitemperează avântul camerei reprezentative, de deputaţi (aleasă prin vot univer-sal şi direct), este o contrapondere, balanţă, chiar frână a acesteia. “ Camera joasă va fi imagina ţ ia statului, iar Camera înalt ă ra ţ iunea” (Boissy d’Anglas).Se înlătură despotismul parlamentului. O singur ă camer ă se socote şte că

reprezintă na ţiunea însăşi şi poate merge până acolo încât s ă se confunde cuaceasta. Aşa se ajunge la despotism, iar despotismul parlamentului este mai r ăuca cel al unui individ, pentru că ultimul poate fi tras la r ăspundere, în timp ce oadunare, fiind o instituţie colectivă, este r ăzbunătoare (Paul Negulescu şiGeorge Alexianu).

Sistemul bicameral asigur ă mai mult ă chibzuinţă în procesul de adoptarea legii, se evită surpriza, votare pripit ă, se asigur ă timpul pentru ca opinia pub-lică s ă ia cuno ştinţă şi să reac ţioneze faţă de proiectul propus. Apoi sistemul bi-cameral pot reduce conflictele dintre parlament şi guvern.

Cât priveşte criticile în leg ătur ă cu sistemul bicameral în statele unitare,structura bicamerală este ilogic ă fa ţă de unitatea statului şi a naţiunii. Se con-sider ă c ă, din punctul de vedere logic, nu pot exista două corpuri legiuitoarediferite, care să hot ărască în numele na ţiunii, deoarece voinţă na ţională este unaşi indivizibilă. Paul Negulescu şi George Alexianu au criticat acest argumentar ătând că, “numai în momentul când cele două corpuri cad de acord asupraunei rezolu ţ iuni ce urmează a fi luat ă , numai atunci se crează voin ţ a na ţ ional ă ,care este una şi indivizibil ă”.

Bicameralismul poate înmulţi conflictele constitu ţionale. Astfel, dacă corpurile legiuitoare sunt de acord, atunci este inutilă existen ţa corpului aldoilea. Dacă acestea sunt în dezacord, sunt în neputin ţă de a lua o hot ărâre, iar procesul normal al vieţii sociale este paralizat. Paul Negulescu şi GeorgeAlexianu ar ătau însă c ă, într-o asemenea situaţie, dacă guvernul nu reu şeşte să realizeze echilibrul între cele două camere parlamentare ori pleac ă guvernul, ori parlamentul poate fi dizolvat, pentru a se proceda la noi alegeri. De asemenea,se mai susţine că, se poate ajunge la o anumită încetineală în opera legislativ ă.O astfel de idee poate fi uneori un avantaj al sistemului, pentru că, de regulă seimpută rapiditatea cu care se schimb ă legile ( Paul Negulescu şi GeorgeAlexianu).

7. În ţara noastră, originile celor două camere ale Parlamentului suntdiferite. La început, sistemul parlamentar roman a fost de natur ă unicameral ă.



41

Cea de-a doua Camer ă a fost introdus ă în secolul al IX-lea prin RegulamenteleOrganice, având însă un rol unic: alegerea Domnitorului.

Potrivit Regulamentelor, cele două Adun ări Obşteşti din Moldova şi ŢaraRomânească aveau un caracter unicameral.

Sistemul unicameral s-a păstrat şi sub regimul Convenţiei de la Paris din1858, până când domnitorul Alexandru Ioan Cuza a impus prin plebiscit Statu-tul Dezvoltator al Convenţiei. Statutul prevedea organizarea bicamerală a Par-lamentului. Sistemul bicameral a fost menţinut în constituţiile române din 1866,1923 şi 1938. Abolirea celei de-a doua Camere s-a realizat în 1946 printr-un actnormativ a cărei constituţionalitate a fost contestată34.

În perioada socialistă renun ţarea la sistemul bicameral a fost justificată peideea unicităţii puterii, apreciindu-se că, întrucât suveranitatea ar apar ţine poporului, acesta ar trebui să o exercite în mod necesar printr-o singur ă

reprezentanţă na ţională, în cadrul căreia delegaţii săi urmau să fie reprezenta ţi

35

.Abolirea pluralismului politic şi concentrarea puterii de către partidulcomunist şi centralizarea excesivă au dus practic la deprecierea vie ţii parla-mentare, reprezentanţa naţională devenind un instrument de ratificare facil ă adeciziilor adoptate la nivelul puterii executive.

După Revolu ţia din Decembrie 1989, în România s-a revenit la organiza-rea bicamerală a Parlamentului. Dorin ţa de a revigora tradiţiile democratice aleţării, ca şi experienţa- deloc pozitivă- a sistemului monocameral, au dus laadoptarea în cadrul Adunării Constituţionale, în 1991, f ăr ă nici un fel de difi-

cultăţi, a ideii sistemului bicameral.Revenirea la sistemul bicameral a fost, din punct de vedere psihologic, re-acţia firească de respingere a modelului socialist (marxist) de organizare a put-erii legislative, într-un organism unicameral, iar din punct de vedere politic,rezultatul revenirii în viaţa politică a ţării a unor partide legate istoric de unParlament bicameral36. Iniţial, tezele pentru elaborarea proiectului noiiConstituţii, propuseser ă o anumit ă specializare între cele dou ă Camere. În acestsens, Camera Deputaţilor urma să adopte bugetul, mo ţiunile de cenzur ă, să ap-robe compunerea şi programul Guvernului, etc, iar Senatul să ratifice tratatele,să numeasc ă Avocatul Poporului, directorul Serviciului Român de Informa ţii,etc. Pe parcursul dezbaterilor parlamentare s-a renunţat însă la aceast ă spe-cializare.

Ulterior însă, odată cu revizuirea Constitu ţiei (2003) s-a procedat larepartizarea diferită a competen ţelor legislative. Sunt astfel, nominalizate ini-ţiativele legislative care se supun spre dezbatere şi adoptare Camerei Deputaţi-lor, ca primă Camer ă sesizat ă.

34 Vezi Decretul-Lege nr. 2218/25.06.1946, în “Monitorul Oficial”, nr.161 din 15 iulie 1946 şiziarul “Dreptatea” din 13 iulie 1946.35 Victor Duculescu, G.C ălinoiu, G.Duculescu, Trata de teorie şi practică parlamentar ă , vol I,Bucureşti, Ed. Lumina Lex 36 C.Ionescu, Op.cit., p.78



42

Prin adoptarea sistemului bicameral s-a dorit să se asigure un sistem deegalitate perfectă între cele dou ă camere (“sistemul italian”) 37. Sistemul italianeste preferabil, -s-a spus- opţiunii monocamerale pentru că asigură un echili-bru politic, o mai înţeleaptă reflecţie pe marginea actelor legislative ce ur-

mează a fi adoptate ca şi exprimarea în cadrul unor dezbateri, la mai multenivele, a diverselor opţiuni şi soluţii democratice. Într-o opinie exprimată de prof. Cristian Ionescu, după atâ ţia ani de bicameralism, se constată c ă modelulunicameral este mai avantajos, cel puţin sub aspectul acceler ării procesului leg-islativ. Ideea de <camer ă replic ă>, în organizarea Parlamentului pe două niveluri, trebuie raportat ă la dinamismul vie ţ ii sociale şi cu atât mai mult, ladinamica schimbărilor într-o societate aflat ă în tranzi ţ ie, deci instabil ă din punct de vedere al intereselor sociale, şi a for ţ elor politice sus ţ inătoare aleacestora38.

În opinia noastră, structura bicamerală a parlamentului în statele unitaretrebuie să fie o garan ţie solidă c ă parlamentul nu se va îndep ărta de la mandatuldat39.

37 Ibidem38 Ibidem39 Mihai B ădescu, Cătălin Andruş, Cătălina Năstase, Drept constitu ţ ional şi institu ţ ii politice,Craiova, 2009, p.257



43

AVOCAŢII PARLAMENTARI DIN REPUBLICAMOLDOVA. COMPETENŢE. DREPTURI ŞI OBLIGAŢII.

EXAMINAREA PETIŢIILOR

lect. univ. drd. Veronica Bădescu – Ş erbănoiu Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Rm. Vâlcea


1. Competenţele avocatului parlamentarCompetenţa este un asambla de atribuţii prevăzut de lege pe care organulde stat este obligat să le exercite, termenul de competen ţă în dreptul public, fi-ind utilizat pentru a evoca abilitatea unui organ de stat pentru a purta o anumită activitate şi de a fi titular în raporturi juridice de putere40.

Potrivit literaturii de specialitate, termenul de „competenţă” cuprinde două elemente constitutive: competenţa teritorială şi competenţa materială41.

Prin competen ţă teritorial ă se subîn ţelege totalitatea petiţiilor pe care esteîndreptăţit să le primeasc ă şi să le examineze avocatul parlamentar (ombuds-

manul) de pe un anumit teritoriu. După competen ţa teritorială pot fi: na ţionali,teritoriali şi de ramur ă (specializa ţi).Ombudsmanul na ţ ional are competen ţă general ă pe tot teritoriul statului

(Franţa, Polonia, România), iar ombudsmanul teritorial are competenţă re-gională sau municipal ă (Marea Britanie), în teritoriul de sub jurisdic ţia acestuia.

Ombudsmanul de ramur ă (specializat), are competen ţa de a examina acele plângeri care se caracterizează prin dou ă criterii: criteriul obiectiv, care se ref-er ă la rela ţiile sociale şi criteriul subiectiv care se refer ă la cercul de persoanecare au dreptul de a depune plângeri sau a le căror acţiuni sau acte au fost ata-cate.

Republica Moldova a creat instituţia avocatului parlamentar la nivel na-ţional, cei patru avocaţi parlamentari examinând plângerile la nivel naţional alecetăţenilor din Republica Moldova, ale cetăţenilor str ăini şi apatrizilor care lo-cuiesc permanent sau se află temporar pe teritoriul ţării în condiţiile în caredrepturile şi interesele legitime ale acestora au fost încălcate în RepublicaMoldova, competenţă prev ăzută de art.13 alin.1 din Legea nr.1349/1997.

Prin derogare de la prevederile alin.1, avocatul parlamentar pentru pro-

40 Iorgovan A., Dreptul administrativ şi ştiinţa administraţiei, Bucureşti, 1983, 66 p.41 Coboneanu S., Cârna ţ T., Institu ţia avocatului parlamentar din Republica Moldova, Chişinău2002, CE USM, p.71



44

tec ţ ia drepturilor copilului examinează peti ţ ii privind protec ţ ia drepturilor copilului şi, în limitele competen ţ ei, este în drept să ac ţ ioneze din proprie ini ţ ia-tivă , aşa cum prevăd dispoziţiile art.13 alin.2.

Prin competenţă material ă se în ţelege ansamblul de atribuţii procesuale,

materiale şi organizatorice cu care este dotată institu ţia ombudsman-ului,această competen ţă extinzându-se asupra unei multitudini de acte juridice carevizează drepturile omului.

Atribuţiile ombudsman-ului difer ă de la stat la stat, în unele state, con-trolul acestuia vizând organele judecătoreşti, penitenciarele sau organele mu-nicipale. În Suedia şi Finlanda, ombudsman-ul este în drept să ancheteze per-soanele cu funcţii de r ăspundere, care nu-şi îndeplinesc atribuţiile de serviciu,iar, în toate ţările europene, ombudsman-ul nu are dreptul de a controla activi-tatea legislativă şi nici competenţa de a soluţiona conflictele dintre particulari,

acre intr ă în competen ţa organelor judiciare.La data de 7-9 octombrie 1991, în Franţa, la Paris a avut loc prima Cons-f ătuire Internaţională cu privire la problemele determin ării activităţii instituţiilornaţionale pentru protecţia şi promovarea drepturilor omului, stabilindu-se prin-cipiile şi funcţiile instituţiei ombudsman-ului, respectiv atribuţiile acestora,atribuţii stabilite şi în Legea avocaţilor parlamentari din Republica Moldova şiîn Regulamentul privind Centrul pentru Drepturile Omului. Activitatea avo-caţilor parlamentari vizează garantarea respect ării drepturilor şi libertăţilorconstituţionale ale omului de către autorităţile publice centrale şi locale,

instituţii, organizaţii şi întreprinderi, indiferent de tipul de proprietate, de cătreasociaţiile obşteşti şi personale cu funcţii de r ăspundere de la toate nivelurile.Pentru a se atinge aceste obiective, în capitolul II din Legea nr.1349/1997,

sunt prevăzute atribuţiile avocaţilor parlamentari, care constau în următoarele:• primirea şi examinarea petiţiilor formulate de către cetăţenii din

Republica Moldova, de către cetăţenii str ăini şi apatrizii care locuiesc perma-nent în Republica Moldova sau se află temporar pe teritoriul ei, în condi ţiile încare, drepturile şi interesele legitime ale acestora au fost încălcate în RepublicaMoldova, potrivit dispoziţiilor art.13 alin.1 din legea amintită;

• primirea petiţionarilor în audienţă;• sesizarea autorităţilor publice centrale şi locale, a instituţiilor,

organizaţiilor şi întreprinderilor în scopul solicitării unor informaţii, documente,al prezentării unor avize privind repunerea cetăţenilor în drepturile lezate;

• avocatul parlamentar poate fi mediator între persoanele abuzate şi ceicare au comis abuzuri în scopul înlătur ării încălcărilor depistate;

• sesizarea Cur ţii Constituţionale;• propagarea cunoştinţelor în domeniul apăr ării drepturilor şi libertăţilor

constituţionale ale omului, pregătirea şi difuzarea materialelor informative de-

spre încălcarea drepturilor omului prin intermediul radioului, televiziunii, mass-media;



45

• colaborarea cu organizaţiile neguvernamentale care activează îndomeniul drepturilor omului;

• organizarea şi participarea la seminare, conferinţe, întruniri unde seabordează protejarea mijloacelor de protec ţie şi promovarea drepturilor omului.

După scopul acestora, atribu ţiile pot fi grupate în două categorii: atribu ţii primare şi atribuţii secundare.Atribuţiile primare vizează respectarea drepturilor omului de c ătre autori-

tăţile publice şi sunt prevăzute în art.2 din Legea nr.1349/1997, care prevede că avocaţii parlamentari contribuie la apărarea drepturilor omului prin prevenireaîncălcării acestora şi repunerea în drepturi a omului, la perfecţionarea legislaţieice ţine de domeniul apăr ării drepturilor amintite, la instruirea juridică a popula-ţiei, prin aplicarea procedeelor menţionate în legea amintită. Atribuţiilesecundare rezultă din atribu ţiile primare, fiind prevăzute de lege cu scopul ca

avocatul parlamentar să-şi realizeze toate atribuţiile de bază.2. Drepturile şi obligaţiile avocatului parlamentarPentru ca activitatea avocaţilor parlamentari să fie eficient ă, Legea

nr.1349/1997 stabileşte pentru aceştia drepturi şi obligaţii. Drepturile avoca ţ ilor parlamentari sunt urm ătoarele:• avocatul parlamentar este în drept să deschid ă, din proprie iniţiativă un

proces în legătur ă cu faptele depistate, privind înc ălcarea drepturilor şi libertă-ţilor omului, potrivit art.21 alin.2, în cazul în care există informa ţii veridice privind încălcarea în masă sau grav ă a drepturilor şi libertăţilor constituţionale

ale cetăţenilor în cazurile de o importanţă social ă deosebit ă sau în cazul cândeste necesar ă ap ărarea intereselor unor persoane, care nu pot să foloseasc ă mijloacele juridice de apărare, potrivit art.21 alin.1 din lege;

• avocatul parlamentar este în drept să solicite concursul organelor şi persoanelor cu funcţii de r ăspundere, în organizarea controlului asupra circum-stanţelor care urmează a fi elucidate şi să controleze faptele expuse în cerereaadresată acestuia, cu precizarea faptului c ă acest control nu poate fi încredin ţatorganului sau persoanei cu funcţii de r ăspundere ale cărei decizii sau acţiuni(inacţiuni) sunt atacate;

• dispoziţiile art.24 din lege prevăd ca avocatul parlamentar, în procesulexaminării cererii şi controlului, din proprie iniţiativă, al semnalelor despre în-călcarea drepturilor şi libertăţilor omului, precum şi al efectuării vizitelor pre-ventive în locurile unde se află sau se pot afla persoane private de libertate, esteîn drept:

a) să aib ă acces liber la toate autorit ăţile publice centrale şi locale, să asiste la şedinţele lor, inclusiv la şedinţele organelor colegiale ale acestora;

b) să aib ă acces liber la institu ţii, organizaţii şi întreprinderi, indiferent detipul de proprietate, asociaţii obşteşti, în comisariate de poliţie şi locurile de

detenţie din cadrul acestora, în instituţii penitenciare, în izolatoare de detenţie provizorie, în unităţi militare, în centre de plasament al imigranţilor sau al so-



46

licitanţilor de azil, în instituţii care acordă asisten ţă social ă, medicală sau psihiatrică, în şcoli speciale pentru minori cu devieri de comportament şi în alteinstituţii similare;

c) să solicite şi să primeasc ă de la autorit ăţile publice centrale şi locale, de

la persoanele cu funcţii de r ăspundere de toate nivelurile informaţiile, docu-mentele şi materialele necesare pentru exercitarea atribuţiilor;c1) să aib ă acces nelimitat la orice informa ţie privind tratamentul şi con-

diţiile de detenţie ale persoanelor private de libertate;d) să primeasc ă explica ţii de la persoanele cu funcţii de r ăspundere de

toate nivelurile asupra chestiunilor ce urmează a fi elucidate în procesul;e) să sesizeze institu ţiile de stat respective pentru a efectua investigaţii de

expertiză şi a pregăti rapoarte asupra chestiunilor ce urmează a fi examinate;f) să aib ă întrevederi nelimitate şi convorbiri personale, f ăr ă martori, iar în

caz de necesitate, prin intermediul traducătorului, cu persoana aflată în locurilespecificate la lit.b), precum şi cu oricare altă persoan ă care, în opinia sa, ar putea oferi informaţiile necesare;

g) să atrag ă, la efectuarea vizitelor preventive în locurile unde se află sause pot afla persoane private de libertate, specialişti şi exper ţi independenţi dindiferite domenii, inclusiv jurişti, medici, psihologi, reprezentanţi ai asociaţiilorobşteşti;

h) să colaboreze cu mijloacele de informare în mas ă, precum şi cu aso-ciaţiile obşteşti care activează în domeniul protec ţiei drepturilor omului atât înţar ă, cât şi peste hotare ;

• avocatul parlamentar, în exercitarea atribuţiilor sale are dreptul la audi-enţă peste rând la conduc ători şi la alte persoane cu funcţii de r ăspundere aleautorităţilor publice centrale şi locale, ale organelor de drept, instituţiilor, or-ganizaţiilor şi întreprinderilor, indiferent de tipul de proprietate, asociaţiilorobşteşti, comisariatelor de poliţie şi locurilor de detenţie din cadrul acestora, in-stituţiilor penitenciare, izolatoarelor de detenţie provizorie, unităţilor militare,centrelor de plasament al imigranţilor sau al solicitanţilor de azil, instituţiilorcare acordă asisten ţă social ă, medicală sau psihiatric ă, şcolilor speciale pentruminori cu devieri de comportament şi ale altor instituţii similare, potrivit dis- poziţiilor art.25 alin.1 din lege;

• avocatul parlamentar are dreptul să solicite de la persoanele cu func ţii der ăspundere de la toate nivelurile, materialele şi documentele, oricare altă infor-maţie, necesare pentru exercitarea atribuţiilor acestuia, în cel mult 10 zile de ladata solicitării, dacă în solicitare nu se prevede un alt termen;

• în baza rezultatelor examinării cererii, avocatul parlamentar, de aseme-nea, este în drept:

a) să adreseze în instan ţa de judecată o cerere în ap ărarea intereselor peti-ţionarului ale cărui drepturi şi libertăţi constituţionale au fost încălcate;

b) să intervin ă pe lâng ă organele corespunz ătoare cu un demers pentruintentarea unui proces disciplinar sau penal în privinţa persoanei cu funcţii de



47

r ăspundere care a comis încălcări ce au generat lezarea considerabilă a drep-turilor şi libertăţilor omului;

c) să intenteze proces administrativ împotriva persoanelor care au s ăvâr şitcontravenţia prevăzută la articolul 174 19din Codul cu privire la contravenţiile

administrative;d) să sesizeze persoanele cu func ţii de r ăspundere de toate nivelurile asupra cazurilor de neglijenţă în lucru, de înc ălcare a eticii de serviciu, de tăr ăgă-nare şi birocratism, potrivit dispoziţiilor art.28 alin.1 din lege;

• în baza analizei datelor privind încălcarea drepturilor şi libertăţilorconstituţionale ale cetăţenilor şi în baza rezultatelor examinării cererilor, pre-cum şi în urma efectuării vizitelor preventive în locurile unde se află sau se potafla persoane private de libertate, avocatul parlamentar este în drept:

a) să prezinte Parlamentului propuneri în vederea perfec ţionării legislaţiei

în vigoare în domeniul asigur ării drepturilor şi libertăţilor omului; b) să remit ă autorit ăţilor publice centrale şi locale obiecţiile şi propunerilesale de ordin general referitoare la asigurarea drepturilor şi libertăţilor constitu-ţionale ale cetăţenilor, la îmbunătăţirea activităţii aparatului administrative, potrivit dispoziţiilor art.29 din legea amintită;

• avocaţii parlamentari au dreptul să asiste şi să ia cuvântul la şedinţeleParlamentului şi ale Guvernului, potrivit dispoziţiilor art.30 alin.2 din lege;

• avocaţii parlamentari au dreptul să sesizeze Curtea Constitu ţională învederea controlului constituţionalităţii legilor şi hotărârilor Parlamentului, de-

cretelor Preşedintelui Republicii Moldova, hotărârilor şi dispoziţiilor Guvernu-lui, cu privire la concordanţa acestora cu actele juridice internaţionale referi-toare la drepturile omului;

Obliga ţ iile avoca ţilor parlamentari sunt prevăzute în Legea nr.1349/1997,constând în următoarele:

• obligaţia de a comunica persoanei fizice modul de soluţionare a cereriirespective, în termenul de 10 zile, prevăzut de art.20 alin.2 din lege, iar în cazulrespingerii acesteia se indică motivele respingerii;

• în scopul asigur ării protecţiei persoanelor împotriva torturii şi a altor

tratamente sau pedepse crude, inumane sau degradante, avocatul parlamentar,membrii consiliului consultativ şi alte persoane care îi însoţesc efectuează peri-odic vizite preventive în locurile unde se află sau se pot afla persoane private delibertate, plasate la dispoziţia unui organ de stat sau la indicaţia acestuia, sau cuacordul ori consimţământul său tacit, potrivit dispoziţiilor art.231 alin.1 din lege;

• avocatul parlamentar este obligat să fie corect şi amabil în relaţiile cu petiţionarii şi cu alte persoane;

• avocatul parlamentar este obligat să garanteze nedivulgarea secretuluide stat şi a altor informaţii şi date ocrotite de lege;

• avocatul parlamentar este obligat să nu divulge informa ţiile confiden-ţiale, precum şi datele cu caracter personal, care i-au fost comunicate în cadrulactivităţii sale, decât cu consimţământul persoanei la care acestea se refer ă;



48

• avocatul parlamentar este obligat să se ab ţină de la orice ac ţiuni necon-forme cu demnitatea de avocat parlamentar, potrivit art.26 alin.1 din lege;

• în situaţiile în care se constată unele înc ălcări ale drepturilor petiţionaru-lui, avocatul parlamentar prezintă organului sau persoanei cu func ţii de r ăspun-

dere respective ale cărei decizii sau acţiuni (inacţiuni), după p ărerea sa, încalcă drepturile şi libertăţile constituţionale ale omului un aviz care va conţine reco-mandări privind măsurile ce urmează a fi luate pentru repunerea imediat ă îndrepturile încălcate a petiţionarului şi încunoştinţează despre aceasta peti ţiona-rul. În cazul în care avocatul parlamentar nu este de acord cu măsurile între- prinse, el este în drept să se adreseze organului superior pentru luarea m ăsurilorde executare a recomandărilor cuprinse în aviz, potrivit dispoziţiilor art.27alin.1 din lege;

• avocatul parlamentar are obligaţia să-l încunoştinţeze pe petiţionar de-

spre măsurile luate, potrivit dispoziţiilor art.28 alin.2 din lege;• avocaţii parlamentari au obligaţia să desf ăşoare activitate de propagare a

cunoştinţelor în domeniul apăr ării drepturilor şi libertăţilor constituţionale aleomului, pregătind şi difuzând în rândul populaţiei materiale informative despredrepturile omului, colaborând cu asociaţiile obşteşti neguvernamentale şi cu or-ganizaţiile care practică activitate de ap ărare a drepturilor omului în ţar ă şi pestehotare, precum şi cu mass-media, potrivit dispoziţiilor art.33 alin.1 şi 2 din lege;

• avocatul parlamentar are obligaţia să fac ă publice, în mod periodic,rapoartele întocmite în urma vizitelor în locurile unde se află sau se pot afla

persoane private de libertate, precum şi r ăspunsurile autorităţilor corespunză-toare, potrivit dispoziţiilor art.33 alin.3 din lege;• la începutul fiecărui an, până la data de 15 martie, Centrul pentru Drep-

turile Omului prezintă Parlamentului un raport despre respectarea drepturiloromului în Republica Moldova în decursul anului precedent, raport care va con-ţine un capitol consacrat situaţiei privind respectarea drepturilor copilului, potrivit dispoziţiilor art.34 alin.1 din lege, raport care va fi publicat în Monito-rul Oficial al Republicii Moldova;

3. Examinarea petiţiilor de către avocaţii parlamentari

În cazul în care au fost încălcate drepturile şi libertăţile fundamentale aleomului, cetăţenii Republicii Moldova se pot adresa avocaţilor parlamentari, careacţionează la cererea persoanelor lezate în drepturi sau din oficiu.

Sesizarea din oficiu se materializează în inspec ţii care constituie o mo-dalitate de activitate a ombudsman-ului, inspecţii legate de activitatea autorită-ţilor şi organelor statale prevăzute de lege, dispoziţiile art.21 din Legeanr.1349/1997, prevăzând situaţiile în care avocaţii parlamentari din RepublicaMoldova pot să ac ţioneze din oficiu, alin.2 din articolul amintit, ar ătând că avo-catul parlamentar este în drept să deschid ă din proprie ini ţiativă un proces în

legătur ă cu faptele depistate de înc ălcarea drepturilor şi libertăţilor omului.Avocatul parlamentar examinează peti ţiile prin care o persoană se plânge



49

de acte sau fapte administrative care provin de la: autorităţile publice cen-trale(ministere, departamente); prefecţi; serviciile publice din teritoriu ale min-isterelor şi alte organe centrale; autorităţile publice locale (consilii locale, pri-mari, consilii judeţene); instituţii, organizaţii şi întreprinderi, indiferent de tipul

de proprietate; asociaţiile obşteşti şi persoanele cu funcţii de r ăspundere de latoate nivelurile.Dispoziţiile art.16 din Legea avocaţilor parlamentari prevede că: „Nu fac

obiectul activităţii avocaţilor parlamentari cererile privind legile şi hotărârile parlamentului; decretele Preşedintelui Republicii Moldova; hotărârile şi dis- poziţiile Guvernului, precum şi plângerile al căror mod de examinare este pre-văzut de legislaţia de procedur ă penal ă, legislaţia de procedur ă civil ă, legislaţiacu privire la contravenţiile administrative şi de legislaţia muncii.”42

În conformitate cu dispoziţiile art.13 din Legea amintită, avocaţii parla-

mentari examinează plângerile formulate de c ătre cetăţenii Republicii Moldova,de către str ăinii şi apatrizii care locuiesc permanent sau temporar pe teritoriulacestei ţări.

Potrivit dispoziţiilor art.14 alin.1 şi 2 din Legea cu privire la avocaţii par-lamentari, cererile sunt scrise în limba de stat a Republicii Moldova sau într-oaltă limb ă, în conformitate cu Legea cu privire la funcţionarea limbilor vorbite pe teritoriul Republicii Moldova, aceste cereri fiind scutite de taxa de stat. Ex-istă teri moduri de „sesizare la cerere” a institu ţiei ombudsman-ului: direct, in-direct şi mixt43.

Sesizarea directă este practicat ă în ţările nord-europene, iar cea indirectă este r ăspândită în: Fran ţa., Marea Britanie, Canada şi Australia, persoana lezată având posibilitatea să înainteze cererea unui parlamentar sau unei autorit ăţistatale, care, la rândul acesteia o adresează ombudsman-ului. În acest mod areloc o selectare a plângerilor, deputaţii sau senatorii din Franţa având dreptul dea da o anumită form ă acestei plângeri, de a redacta şi uneori, chiar de a o argu-menta. Sesizarea mixtă se practic ă în Germania şi Elveţia, constând în sesizareadirectă cât şi în cea indirectă.

În unele sisteme constituţionale sunt prevăzute expres condiţiile pe caretrebuie să le îndeplineasc ă o peti ţie, prevăzându-se chiar un anumit termen, de12 luni, în Danemarca, Norvegia etc, pe când în late ţări din Europa, aceste cer-eri nu trebuie să îndeplineasc ă nicio condi ţie de formă, precum: Elveţia, Re- publica Moldova. Potrivit dispoziţiilor art.17 din Legea avocaţilor parlamentari,cererea adresată acestora se depune pân ă la expirarea unui an, socotit din ziua presupusei încălcări a drepturilor şi libertăţilor constituţionale sau din ziua când petiţionarul a aflat despre presupusa încălcare, cerere care trebuie să fie semnat ă de petiţionar, indicându-se numele, prenumele şi domiciliul acestora, în cazcontrar, cererea considerându-se anonimă, urmând a nu fi examinată.

42 Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1997, nr.82-8343 Vlad M., Ombudsman-ul în dreptul comparat, Bucure şti, Editura Servo – Sat, 1998, p.112



50

Conform Raportului privind respectarea drepturilor omului în Moldova, înanul 2000, au fost primite de către avocatul parlamentar 1005 petiţii semnate de3264 de cetăţeni, dintre acestea, 292 (29,1%) fiind acceptate spre examinare44,iar dintre acestea doar în 109 s-a constatat încălcarea drepturilor, restul de 325

de petiţii fiind de competenţa altor instituţii.Potrivit dispoziţiilor art.20 alin.2 din Legea avocaţilor parlamentari,decizia cu privire la acceptarea sau neacceptarea petiţiei spre examinare secomunică peti ţionarului în termen de 10 zile din ziua înregistr ării ei la sediulcentral sau la filialele teritoriale, decizie care nu piote fi atacată.

În literatura de specialitate sunt mai multe păreri cu privire la termenul dedepunere a petiţiei, unii autori considerând că nu trebuie stabilit nici un ter-men45, iar alţii pledează pentru prevederea unei excep ţii aplicabile situaţiei încare persoana a fost în imposibilitatea de a formula plângerea din motive obiec-

tive

46

.Referitor la cererile anonime, expertul Jeroen Schokkenbroek din cadrulConsiliului Europei – Direcţia pentru drepturile omului, consider ă c ă acestecereri nu trebuie să fie acceptate, dar s ă se permit ă unor reclaman ţi să r ămână anonimi pentru restul lumii, deoarece aceştia ezită s ă apeleze la institu ţia ombudsman-ului, deoarece se tem de represaliile administraţiei şi de presiunileacestora47.

Autorii Sergiu Cobăneanu şi Teodor Cârnaţ sunt de p ărere că avocatul parlamentar nu trebuie să examineze plângerile anonime, deoarece acestea ar da

naştere la abuzuri de drept, atâta timp cât petiţionarul are dreptul să-i soliciteavocatului parlamentar ca toate informaţiile să fie confiden ţiale48.Personal pledez pentru o examinare şi a cererilor anonime, având în ve-

dere că exist ă situa ţii în care trebuie să le permitem unor peten ţi să r ămână anonimi, din mai multe considerente, unele dintre acestea fiind: teama deeventualele represalii exercitate de către funcţionarii administraţiei publice, îm- potriva cărora se formulează plângerea, precum şi eventualele presiuni psihiceşi fizice care pot fi f ăcute asupra petentului.

După primirea peti ţiilor are loc examinare acestora, dispoziţiile art.24 dinLegea nr.1349/1997, prevăzând că avocatul parlamentar este în drept s ă aib ă acces liber la toate autorităţile publice centrale şi locale, să asiste la şedinţeleacestora; acces liber în comisariatele de poliţie şi în locurile de detenţie, în uni-tăţi militare, în centre de plasament al imigranţilor, în instituţii medicale, şcoli,

44 CpDOM, Raport privind respectarea drepturilor omului în Republica Moldova, în anul 2000,Chişinău, 2001, p.1845 Brânzan. C., Considera ţii privind legea organică a Avocatului Poporului // Drepturile Omului,1993, nr.4, p.2046 Ibidem, p.2247 Schokkenbroek J. Avocatul poporului trebuie s ă aib ă o larg ă competen ţă// Drepturile omului(Bucureşti) 1993, nr.4 p.2348 Cârna ţ T, Procedura de depunere a peti ţiilor către avocatul parlamentar p.55



51

având dreptul să solicite şi să primeasc ă toate informa ţiile documentele şi mate-rialele necesare pentru exercitarea atribuţiilor, în cel mult 10 zile de la data so-licitării; dreptul de a primi explicaţii pe care le consider ă necesare.

În desf ăşurarea acestei activităţi este necesar ă protec ţia petiţionarului,

precum şi a persoanelor care au participat la cercetarea petiţiei. Mijloacele de protecţie sunt variate şi depind de statutul ombudsman-ului: în Suedia,Finlanda, acesta are statut de procuror, având posibilitatea să intenteze un proces penal sau disciplinar împotriva unui funcţionar public, iar în: Franţa,Anglia, Noua Zeelanda, România, Spania, Canada, Australia el are un statut demediator, încercând să medieze litigiu 49.

Potrivit dispoziţiilor art.27 alin.1 şi alin 11 din Legea avocaţilor parla-mentari, în cazul în care se constată unele înc ălcări ale dreptului petiţionarului,avocatul parlamentar prezintă organului sau persoanei cu func ţii de r ăspundere

responsabilă de înc ălcarea drepturilor amintite un aviz, acre va conţine reco-mandări privind măsurile ce urmează a fi luate pentru repunerea imediat ă a pe-tiţionarului în drepturile încălcate. În situaţia în care avocatul parlamentar nueste de acord cu măsurile întreprinse, acesta se poate adresa organului ierarhicsuperior pentru luarea măsurilor corespunzătoare, în vederea executării reco-mandărilor cuprinse în aviz.

De asemenea, plângerea poate fi transmisă spre examinare unui alt organ,respectiv minister, tribunal creat în acest scop. Astfel avocatul parlamentar poate să adreseze instan ţei de judecată o cerere în ap ărarea intereselor

petiţionarului ale cărui drepturi şi libertăţi constituţionale au fost încălcate, sensîn care dispoziţiile art.5 Cod procedur ă civil ă au fost completate cu pct.1 şiart.88 cu pct.7 Cod procedur ă civil ă50. pe parcursul anului 1999, instituţiaavocatului parlamentar a înaintat 12 cereri de chemare în judecată în sensulamintit anterior, toate fiind admise.

Avocaţii parlamentari au dreptul să sesizeze Curtea Constitu ţională în ve-derea realizării controlului constituţionalităţii legilor şi hotărârilor Parlamentu-lui, decretelor Preşedintelui Republicii Moldova, hotărârilor şi dispoziţiilor Gu-vernului, cu privire la corespunderea acestora cu principiile general acceptat şicu actele juridice internaţionale referitoare la drepturile omului, drept stabilit îndispoziţiile art.31 din Legea nr.1349/1997. În acest sens, art.25 din Legeanr.317 – XIII din 13 decembrie 1994, cu privire la Curtea Constituţională a fostcompletat cu litera i) „avocatul parlamentar”, fiind completat şi art.38 alin.1)din Codul jurisdicţiei constituţionale nr.502 – XIII din 16 iunie 1995, cu litera i)„avocatul parlamentar”51.

În urma sesizărilor depuse de către instituţia avocatului parlamentar în faţa

49 Cob ăneanu S, Cârnaţ T. Institu ţia avocatului parlamentar din Republica Moldova, Chişinău

2002, CE USM, p.10050 Monitorul Oficial al Republicii Moldova – 1998, nr.60-61, art.41151 idem



52

Cur ţii Constituţionale în anul 1999 au fost repuşi în drepturile şi libertăţile lorconstituţionale peste 800.000 de cetăţeni52.

În activitatea sa, instituţia avocatului parlamentar este îndreptăţită s ă depună în fa ţa Parlamentului două tipuri de rapoarte: un prim tip se refer ă la

rapoartele depuse când se constată înc ălcări în masă sau grave ale drepturiloromului, iar al doilea tip se refer ă la raportul anual prezentat Parlamentului şicare cuprinde recomandări, interpretări ale legii, lacune legislative, propuneri delege ferenda, perfecţionarea legislaţiei naţionale şi ajustarea ei la actele juridiceinternaţionale, modul de acţionare a avocaţilor parlamentari în scopul informăriişi instruirii juridice a populaţiei în domeniul drepturilor omului, prin activităţiinformative editoriale şi activităţi instructive, raport care se depune până la datade 20 ianuarie al fiecărui an.

Referitor la activitatea de informare şi instruire juridică a popula ţiei, ac-

tivitate desf ăşurată de avoca ţii parlamentari, în opinia expertului internaţionalPeter Hosking53, în perioada anilor 1999 – 2000, instituţia avocatului parlamen-tar a realizat cele mai mari succese în domeniul instruirii şi informării populaţiei.

52 CpDOM, Raport privind respectarea drepturilor omului în anul 1999, p.3053 Hosking P., Cele trei servicii // Avocatul Parlamentar, 2000, nr.5, vol.I



53

INFLUENŢA EVOLUŢIEI STĂRII DE CONSTITUŢIONA-

LITATE ASUPRA JURISPRUDENŢEI CUR ŢII CONSTITU-ŢIONALE

drd. Valentina Bărbăţeanu Magistrat-asistent Curtea Constitu ţ ional ă

Pentru lămurirea ideii de evoluţie a stării de constituţionalitate, este util să se pornească de la încercarea de a vizualiza ordinea de drept a unui stat sub

forma unei construcţii în trepte a normelor supra şi subordonate.54 Privit astfel,sistemul juridic reprezintă o succesiune de norme care izvor ăsc unele din altele,norma care reglează producerea fiec ăreia dintre acestea fiind norma superioar ă,iar norma produsă conform determin ării fiind cea inferioar ă.

Unitatea şi stabilitatea acestui edificiu stratificat se datorează îns ăşi inter-dependenţei existente între componentele sale, prin aceea că valabilitatea uneinorme, produsă în baza alteia, se fondeaz ă pe aceast ă din urm ă norm ă, a cărei producere a fost determinată, la rândul ei, de o altă norm ă.

Această înl ănţuire de norme îşi are motivul de valabilitate suprem într-o

normă de baz ă ipotetic ă55, pe care se întemeiază unitatea interdependen ţei procesului de creare descris.

Din perspectiva motivului de valabilitate juridică a unei norme de drept,adică al existen ţei normei de drept superioare, pozitive, care îşi reglează produ-cerea, Constituţia este sursa normelor de drept generale, rezultate prin legiferaresau obişnuinţă, norma generală de drept este sursa deciziei judec ătoreşti care oaplică şi care reprezintă norma individual ă, aceasta din urmă reprezentând sursaobligaţiei statuate de ea.

Prin urmare, ordinea de drept este un sistem de norme generale şi indivi-

duale legate între ele prin aceea că producerea fiec ărei norme care face parte dinacest sistem este determinată de o alt ă norm ă a sistemului. Aceast ă înl ănţuireduce în cele din urmă la norma de baz ă care nu mai este stabilit ă în conformi-tate cu determinarea ei de către o altă norm ă şi, prin urmare, trebuie să fie pre-supusă.

În cadrul ordinii de drept a unui stat, Constituţia reprezintă treapta cea mai

54 Aceast ă imagine spa ţială a fost sugerat ă de Hans Kelsen, renumitul teoretician al dreptului,

fondator al şcolii normativiste de la Viena şi a teoretizat-o în lucrarea “Doctrina pur ă adreptului” (Editura Humanitas, Bucureşti, 200055 Denumit ă de Hans Kelsen Grundnorm



54

înaltă din punctul de vedere al dreptului pozitiv 56, deci al dreptului activ, actual,în vigoare într-o anumită ţar ă, la un anumit moment.

Garant al respectării supremaţiei Constituţiei este Curtea Constituţională,instituţie infiinţată în România prin Constitu ţia din 1991, necesitatea acesteia

fiind confirmată de experien ţa altor ţări europene cu o mai bogată tradi ţie con-stituţională. Adunarea Constituantă Român ă a optat pentru a şa-numitul “modelkelsenian”, Curtea Constituţională fiind situat ă în afara sistemului jurisdic ţionalşi reprezentând o autoritate distinctă şi independentă de orice alt ă autoritate pu- blică57.

Legea organică a Cur ţii Constituţionale58 stabile şte, în art.1, caracterul ex-clusiv al jurisdicţiei constituţionale, în sensul că acest organism e unica autori-tate de jurisdicţie constituţională din România, având drept scop garantarea su- premaţiei Constituţiei

Mijloacele prin care Curtea Constituţională î şi îndeplineşte menirea sunt,în principal, controlul a priori al constituţionalităţii legilor şi controlul a poste-riori al legilor şi ordonanţelor Guvernului ori al unor prevederi din legi sau or-donanţe.

Controlul de constituţionalitate al legilor înainte de promulgarea acestorade către Preşedintele României se declanşează la sesizarea unui num ăr limitatde subiecţi (Preşedintele României, unul din preşedinţii celor două Camere aleParlamentului, Guvernul, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Avocatul Poporu-lui, un număr de cel puţin 50 de deputaţi sau 25 de senatori), pe calea obiecţiei

de neconstituţionalitate.Controlul a posteriori se realizeaz ă prin intermediul excep ţiilor de necon-stituţionalitate ridicate în cadrul unor procese aflate pe rolul instanţelor de jude-cată. De aceea, excepţia de neconstituţionalitate reprezintă o garan ţie a apăr ăriiintereselor cetăţenilor, prin posibilitatea ce le-o ofer ă acestora de a contestaconstituţionalitatea un text dintr-o lege sau ordonanţă care are leg ătur ă cu solu-ţionarea eventualelor litigii deduse în faţa instanţelor judecătoreşti de orice ni-vel şi în care aceştia sunt păr ţi.

În exercitarea de către Curtea Constituţională a controlului de constitu ţio-nalitate, aceasta trebuie să verifice dac ă dispozi ţiile textului de lege criticat, -care reprezintă norma produs ă prin mecanismul ar ătat mai sus şi care este sub-secventă normei superioare -, sunt în concordan ţă cu prevederile şi principiilestatuate de Constituţie, ca normă suprem ă.

O asemenea operaţiune presupune examinarea textului supus controluluiîn funcţie de reperele constituţionale existente la momentul la care se solicită

56 “Dreptul pozitiv e secre ţiunea conştiinţei juridice a societăţii respective” scria MirceaDjuvara în lucrarea “Teoria generală a dreptului”, vol.II, Editura All, Bucure şti, 1995, p.40657 M. Constantinescu, I. Deleanu, A.Iorgovan, I. Muraru, Fl. Vasilescu, I. Vida – “Constitu ţia

României comentată şi adnotată”, p.30458 Legea nr.47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Cur ţii Constituţionale, republicată înMonitorul Oficial al României, Partea I, nr.643 din 16 iulie 2004.



55

acest lucru. De aceea, in mod inevitabil, stabilirea constituţionalităţii unui textde lege este influenţată de modul de receptare a Constitu ţiei de către mediul so-cial. Or, societatea se află într-o permanent ă dezvoltare şi transformare. Con-stituţia nu poate fi, însă revizuit ă de fiecare dat ă când apare o modificare în an-

samblul relaţiilor pe care le reglementează. Această dificultate rezult ă din pro-cedura destul de laboriasă de revizuire, prev ăzută chiar în cuprinsul Constitu-ţiei, procedur ă gândit ă astfel de legiuitorul constituant încât s ă descurajeze de-mersurile intempestive de revizuire, izvorâte din considerente politice superfici-ale, populiste sau interesate, şi justificată chiar de prevenirea insecurit ăţii juri-dice pe care ar genera-o frecventele modificări.

Dar, pentru ca Legea fundamentală s ă nu se tranforme, ca urnare a acestei proceduri dificile de revizuire, într-un corp de norme inerte şi rigide, revineCur ţii Constituţionale misiunea de a-i conferi acesteia caracteristicile unui sis-

tem viu şi adaptabil.Dinamica socială fireasc ă determin ă, în unele situaţii, reconsiderarea ar-gumentelor care au condus la respingerea unei excepţii de neconstituţionalitate.De aceea, este posibilă şi permisă reiterarea unei excep ţii de neconstituţionali-tate având acelaşi obiect ca cea respinsă ini ţial. Reanalizarea textelor de legesupuse controlului de constituţionalitate se poate face, ulterior, dintr-un unghidiferită celui care a fost de natur ă ca, la momente anterioare în timp, s ă conduc ă la respingerea ca neîntemeiată a excep ţiei de neconstituţionalitate. Aşadar, este posibil ca o excepţie iniţial respinsă s ă fie admis ă, la un control ulterior exerci-

tat de Curtea Constituţională, ca urmare a criticilor diferit formulate şi de te-meiurile constituţionale invocate, altele decât cele care au fost folosite de auto-rii excepţiilor anterioare.

Deciziile Cur ţii Constituţionale de admitere a excepţiilor de neconstituţio-nalitate au efecte erga omnes şi numai pentru viitor, neafectând securitatea juri-dică pe care cet ăţenii sunt îndreptăţiţi să o a ştepte de la o lege sau ordonanţă care li se aplică. Deciziile prin care excepţia este respinsă au doar efecte inter partes litigantes, ceea ce demonstrează c ă este deschis ă în continuare caleacontenciosului constituţional, tocmai datorită unei posibile evolu ţii a stării deconstituţionalitate, care să impun ă, la un moment de timp ulterior, o soluţie deadmitere a excepţiei iniţial respinse, astfel cum am ar ătat mai sus.

De-a lungul timpului, Curtea Constituţională a României a înregistratmomente în care a simţit nevoia să î şi adapteze jurisprudenţa noilor realităţi so-ciale. Reconsiderarea practicii instanţei de contencios constituţional este, aşa-dar, o consecinţă fireasc ă a evolu ţiei societăţii şi, implicit, a modului în careaceasta asimilează valorile consacrate la nivelul Legii fundamentale.

Ilustrativă pentru cele afirmate pân ă acum este o decizie a Cur ţii Consti-tuţionale59, prin care a fost admisă excep ţia de neconstituţionalitate a dispoziţii-

59 Decizia nr.40 din 29 ianuarie 2004, publicat ă în Monitorul Oficial al României nr.229 din 16martie 2004



56

lor art.164 alin. (1), (2) şi (3) din Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003 privindCodul de procedură fiscală60 care condi ţiona introducerea contestaţiei laexecutare de depunerea de către persoanele juridice a unei cauţiuni egale cu 20% din cuantumul sumei datorate, la unitatea teritorială a Trezoreriei Statului.

Acest text de lege a fost criticat în numeroase rânduri, Curtea respingândexcepţia ca neîntemeiată, cu motivarea că „ şi contestaţia la executare constituie, prin ea însăşi, o cale de acces la justiţie, iar condiţionarea acesteia de plata uneicauţiuni reprezintă - ca şi termenul de introducere a contestaţiei şi celelalte con-diţii prevăzute de lege - o măsur ă de asigurare a celerit ăţii procedurii şi de des-curajare a abuzului de drept, admisibilă şi rezonabilă".61

Ulterior, Curtea a observat că “în practic ă îns ă, obligativitatea plăţiicauţiunii, ca o condiţie de acces la calea de atac a contestaţiei la executare, s-arelevat a fi un impediment de multe ori insurmontabil, cu atât mai dificil de ca-

lificat ca rezonabil cu cât, potrivit legii, o asemenea cale de atac este deschisă oricărei persoane lezate în drepturile şi interesele sale legitime. Este motivul pentru care reglementarea în cauză a f ăcut obiectul a repetate sesizări de necon-stituţionalitate, acestea constituindu-se - în opinia Cur ţii - într-un element denoutate, de natur ă s ă impun ă reexaminarea atât a solu ţiei adoptate în precedent,cât şi a considerentelor pe care se întemeiază şi, pe cale de consecinţă, reconsi-derarea jurisprudenţei în materie”.

În motivarea acestei decizii de admitere, Curtea Constituţională a stabilitcă, “deşi raţiunile în considerarea cărora legiuitorul a instituit exigenţa plăţii

unei cauţiuni, constând în preocuparea de a restrânge posibilitatea exercitării curea-credinţă a contesta ţiei la executare, în scop exclusiv dilatoriu, nu pot fi mi-nimalizate şi, cu atât mai puţin, negate, determinarea apriorică şi imperativă acuantumului cauţiunii, stabilirea acestuia la 20% din cuantumul sumei datorate,cât şi, mai ales, convertirea neplăţii sale într-un fine de neprimire a contestaţieila executare sunt excesive şi, prin aceasta, îngr ădesc în mod nepermis accesulliber la justiţie. Astfel, în măsura în care cuantumul sumei datorate este deosebitde important, ceea ce îl pune pe debitor în imposibilitate de a achita cau ţiuneaimpusă de lege, acesta este lipsit de dreptul de a formula contesta ţie la execu-

tare şi de a repune în discuţie respectivul cuantum, chiar dacă, prin ipoteză, nudatorează în realitate suma la care a fost impus” 62.

60 Aceast ă reglementare a fost ini ţial cuprinsă în art.127 al Ordonan ţei Guvernului nr.61/2002 privind colectarea creanţelor bugetare, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.Ulterior, aceasta a fost abrogată prin Ordonan ţa Guvernului nr.92/2003 privind Codul de procedur ă fiscal ă, dar dispoziţiile art.127 din Ordonanţa Guvernului nr.61/2002 au fost preluate,cu un conţinut identic, în art.164 alin.(1), (2) şi (3) din Ordonanţa Guvernului nr.92/2003.61 De exemplu, Decizia nr. 276/2003, publicat ă în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.

556 din 1 august 2003.62 De precizat c ă, urmare acestei decizii de admitere, textul ce a format obiectul excep ţiei a fostabrogat prin art.I pct.115 din Legea nr.174/2004.



57

De asemenea, printr-o altă decizie 63, Curtea a precizat că „în ţelege să procedeze la revizuirea practicii sale în materie”. Era vorba despre limitarea po-sibilităţii păr ţii vătămate de a face, în cadrul unui proces penal, apel sau, după,caz, recurs, numai în cauzele în care acţiunea penală se pune în mi şcare la plân-

gerea prealabilă şi numai în ce priveşte latura penală. Cu acel prilej, Curtea areţinut că textul de lege criticat pune persoana v ătămată, care este subiect pasival infracţiunii şi al raportului substanţial de conflict, în poziţie de inferioritatefaţă de inculpat, subiectul activ al infrac ţiunii, care are dreptul de a folosi ne-stânjenit calea de atac a apelului. Or, este inadmisibil ca inculpatul să poat ă fo-losi calea de atac a apelului, iar victima sa, parte vătămată în proces, s ă nu aib ă acest drept. Totodată, instanţa de contencios constituţional a observat că exer-citarea personală şi în mod nemijlocit de către partea vătămată a dreptului de aataca la instanţa ierarhic superioar ă o hot ărâre judecătorească pe care o consi-

der ă gre şită, indiferent sub ce aspect, nu diminuează cu nimic rolul şi atribuţiileMinisterului Public, ci, dimpotrivă, le completează în interesul aplic ării corectea legii.

Într-un alt caz, a avut loc un reviriment al jurisprudenţei pe care Curtea oformase în sensul respingerii excepţiilor de neconstituţionalitate având ca obi-ect dispoziţiile art. 362 alin. 1 lit. d) din Codul de procedur ă penal ă, respingeremotivată pe ideea potrivit c ăreia, în sistemul Codului de procedur ă penal ă, acţi-unea penală apar ţine procurorului şi că, în aceste condiţii, interdicţia păr ţii ci-vile şi a celei responsabile civilmente de a ataca latura penala a cauzei nu duce

la o limitare a accesului acestora la justiţie.În noua concepţie pe care a adoptat-o, Curtea a apreciat64 c ă o asemeneainterdicţie este contrar ă, în principal, principiului constituţional al egalităţii ce-tăţenilor în faţa legii, dreptul de acces liber la justiţie şi dreptul la apărare.

Este de observat că, atunci când purcede la exercitarea controlului de con-stituţionalitate, Curtea analizează şi impactul asupra mediului social al anumitornorme juridice, bineînţeles, prin prisma principiilor şi prevederilor constituţio-nale. Această constatare poate fi exemplificat ă prin observarea jurispruden ţeiinstanţei de contencios constituţional în ceea ce priveşte dispoziţiile din Legeanr. 303/2004 privind statutul judec ătorilor şi procurorilor care, dintre toate persoanele declarate admise la concursul de admitere în magistratur ă, confereaunumai celor care au fost avocaţi dreptul de a se înscrie, ulterior, la concursul de promovare la instanţele sau parchetele imediat superioare f ăr ă s ă aib ă vechimeaminimă efectiv ă în magistratur ă necesar ă, beneficiind de asimilarea vechimii înavocatur ă cu vechimea în magistratur ă.

Curtea a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiile art.44

63 Decizia nr.100 din 9 martie 2004 referitoare la excep ţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilorart.362 alin.(1) lit.c) din Codul de procedur ă penal ă, publicată în Monitorul Oficial al României,

Partea I, nr.261 din 24 martie 2004.64 Decizia nr.482 din 9 noiembrie 2004, publicat ă în Monitorul Oficial al României, Partea I,nr.1200 din 15 decembrie 2004.



58

alin.(1) din Legea nr. 303/200465 şi a ar ătat că, în ceea ce priveşte condiţiile cetrebuie îndeplinite pentru a accede la funcţia de judecător sau procuror la in-stanţele sau parchetele superioare, se instituie un privilegiu în favoarea celorcare au fost avocaţi, în detrimentul tuturor celorlalţi. Or, ţinând cont de faptul

că, la momentul înscrierii la concursul de admitere în magistratur ă, toţi candi-daţii au fost consideraţi egali sub aspectul profesiei şi al vechimii necesare, esteinechitabilă oferirea unui asemenea tratament privilegiat, la un moment ulterior,unei anumite categorii de magistraţi.

Pentru a decide astfel, Curtea Constituţională a remarcat c ă a mai fostsesizată în câteva rânduri cu solu ţionarea aceleiaşi excepţii de neconstituţiona-litate, pe care a respins-o ca inadmisibilă, f ăr ă s ă examineze conformitatea tex-tului de lege criticat cu normele constituţionale, întrucât, în cauzele precedente,motivarea neconstituţionalităţii textului de lege tindea la completarea acestuia,

atribuţie ce excedează competen ţei instanţei de contencios constituţional. În ca-zul examinat, însă, instanţa de control constituţional a reţinut că „analizând si-tuaţia generală reglementat ă de norma criticat ă şi observând că aceasta afec-tează, într-un fel sau altul, un număr considerabil de magistraţi, Curtea constată că prevederile de lege criticate sunt neconstitu ţionale, observând, totodată, că legiuitorul este singurul în măsur ă s ă remedieze situa ţia injustă pe care a gene-rat-o prin edictarea acestui text de lege”.

Aşadar, ca urmare a faptului că starea de constitu ţionalitate evoluează,odată cu schimbarea condi ţiilor social-economice, politice şi morale ale socie-

tăţii, motivele care au justificat iniţial respingerea excepţiei este posibil să numai subziste, în schimb, altele noi pot determina admiterea ei ulterioar ă. Atitu-dinea instanţei de contencios constituţional faţă de dezvoltarea social ă nu poatefi decât deschisă unei viziuni largi, care s ă permit ă realizarea unui ansamblu le-gislativ în acord deopotrivă cu exigen ţele Legii fundamentale şi cu dinamicainerentă a societ ăţii.

65 Prin Decizia nr.785 din 12 mai 2009, publicat ă în Monitorul Oficial al României, Partea I,nr.404 din 15 iunie 2009.



59

IMPLICAŢII SOCIO-ECONOMICE DETERMINATE DE

CONCEDIERILE COLECTIVElect. univ. drd. Adriana Elena Belu

lect. univ. drd. Denisa Loredana Bică Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Craiova


The appearance of ocupation it is a prime cost of reformation and

economic reform aims to advance the quality of live.The Roumanian economy couldn’t avoid the phenomenon ofinocupation, because this accompanies at wall/more and less any economic system which is conceived and realised of after market rules.

1. Consideraţii generale

A. Sediul materieiSistemul asigur ărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării for ţ ei de muncă

fac obiectul legii nr. 76/2002 (publicat ă in Monitorul Oficial nr.103/16.02.2002), prin care sunt reglementate mă surile pentru realizarea stra-tegiilor şi politicilor elaborate în vederea protec ţ iei persoanelor pentru risculde şomaj, asigur ării unui nivel al ocupării şi adapt ării for ţ ei de muncă la ce-rin ţ ele pie ţ ei muncii.

B. TerminologiePentru evitarea ambiguităţii în utilizarea conceptelor proprii domeniului

pieţei muncii, legea165 l ămureşte semnificaţiile acestora astfel:I. angajator - persoana juridică sau persoana fizic ă cu sediul, respectiv

domiciliul, în România ori sucursala, filiala, agenţia, reprezentanţa din Româniaa unei persoane juridice str ăine cu sediul în str ăinătate, autorizată potrivit legii,care încadrează for ţă de munc ă în condi ţiile legii;

II. loc de muncă - cadrul în care se desf ăşoar ă o activitate din care se ob-ţine un venit şi în care se materializează raporturile juridice de munc ă sau raporturile juridice de serviciu;

III. persoană în c ăutarea unui loc de muncă - persoana înregistrat ă laAgenţia Naţională pentru Ocuparea For ţei de Muncă sau la alt furnizor de ser-vicii de ocupare, acreditat în condiţiile legii, pentru a fi sprijinită în ocuparea

unui loc de muncă;165 Art. 5 .



60

IV. şomer - persoana care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii:a) este în căutarea unui loc de muncă de la vârsta de minimum 16 ani şi

până la îndeplinirea condi ţiilor de pensionare; b) starea de sănătate şi capacităţile fizice şi psihice o fac aptă pentru

prestarea unei munci;c) nu are loc de muncă, nu realizează venituri sau realizeaz ă din activit ăţiautorizate potrivit legii venituri mai mici decât indemnizaţia de şomaj ce i s-arcuveni potrivit prezentei legi;

d) este disponibilă s ă înceap ă lucrul în perioada imediat urm ătoare dacă s-ar găsi un loc de muncă;

e) este înregistrată la Agen ţia Naţională pentru Ocuparea For ţei de Muncă sau la alt furnizor de servicii de ocupare, care funcţionează în condi ţiile prevă-zute de lege;

V. stagiu de cotizare - perioada în care s-a plătit contribuţia de asigur ări pentru şomaj atât de către asigurat, cât şi de angajator sau, după caz, numai decătre asigurat;

VI. asigurat - persoana fizică care realizeaz ă venituri, potrivit legii, şi esteasigurată pentru riscul pierderii locului de munc ă, prin plata contribuţiei de asi-gur ări pentru şomaj;

VII. indemnizaţie de şomaj - o compensaţie par ţială a veniturilor asigu-ratului ca urmare a pierderii locului de muncă sau a veniturilor absolven ţilor in-stituţiilor de învăţământ şi militarilor care au efectuat stagiul militar şi care nu

s-au putut încadra în muncă;VIII. măsuri de stimulare a ocupării for ţei de muncă - acele m ăsuri careau ca scop sprijinirea persoanelor în căutarea unui loc de muncă şi, în mod deo-sebit, a şomerilor pentru a dobândi statutul de persoană ocupat ă.

C. Şomajul – fenomen inevitabilApariţia şomajului în România este un prim cost al reformei, iar reforma

economică are drept ţel ridicarea calităţii vieţii. Economia românească nu ar putea evita fenomenul nevralgic al şomajului, pentru că, acesta însoţeşte într-omăsur ă mai mare sau mai mic ă, orice sistem economic conceput şi realizat după regulile pieţei.

Şomajul este generat îndeosebi de următoarele cauze:- intervenţia unor restructur ări în viaţa economică;- eforturile de rentabilizare ale tuturor agenţilor economici;- mutaţiile tehnologice ce determină în anumite perioade, restrângerea ac-

tivităţii în unele ramuri (siderurgie, construcţii-montaj, etc) şi extinderea în al-tele (agricultur ă, turism, etc).

Aceste cauze determină şi în România în perioada tranziţiei la economiade piaţă, o presiune a ofertei de muncă asupra cererii. În ciuda eficacit ăţii unormăsuri concrete, nici o ţar ă din lume cu economie de pia ţă nu a reu şit să înl ă-ture total fenomenul şomajului.



61

2. Categoriile de asiguraţi

A. Persoanele care pot avea calitatea de asiguraţiÎn sistemul asigur ărilor pentru şomaj sunt asigurate, în condiţiile prezentei

legi, persoanele fizice, denumite în continuare asiguraţi.Asiguraţii pot fi166:a) cetăţeni români care sunt încadraţi în muncă sau realizeaz ă venituri în

România, în condiţiile legii; b) cetăţeni români care lucrează în str ăinătate, în condiţiile legii;c) str ăini care, pe perioada în care au domiciliul sau reşedinţa în Româ-

nia, sunt încadraţi în muncă sau realizeaz ă venituri, în condi ţiile legii.Asiguraţii au obligaţia să pl ătească contribu ţiile de asigur ări pentru şomaj

şi au dreptul să beneficieze de indemniza ţie de şomaj, conform prezentei legi.

B. Asigurarea obligatorieÎn sistemul asigur ărilor pentru şomaj sunt asigurate obligatoriu, prinefectul legii167:

a) persoanele care desf ăşoar ă activit ăţi pe bază de contract individual demuncă sau persoanele care desf ăşoar ă activit ăţi exclusiv pe bază de conven ţiecivilă de prest ări de servicii şi care realizează un venit brut pe an calendaristicechivalent cu 9 salarii de bază minime brute pe ţar ă;

b) funcţionarii publici şi alte persoane care desf ăşoar ă activit ăţi pe bazaactului de numire;

c) persoanele care îşi desf ăşoar ă activitatea în func ţii elective sau caresunt numite în cadrul autorităţii executive, legislative ori judecătoreşti, pe du-rata mandatului;

d) militarii angajaţi pe bază de contract;e) persoanele care au raport de muncă în calitate de membru cooperator;f) alte persoane care realizează venituri din activit ăţi desf ăşurate potrivit

legii şi care nu se regăsesc în una dintre situaţiile prevăzute la lit. a) - e).C. Asigurarea facultativă Se pot asigura în sistemul asigur ărilor pentru şomaj, în condiţiile prezentei

legi, următoarele persoane168:a) asociat unic, asociaţi; b) administratori care au încheiat contracte potrivit legii;c) persoane autorizate să desf ăşoare activităţi independente;d) membri ai asociaţiei familiale;e) cetăţeni români care lucrează în str ăinătate, conform legii;f) alte persoane care realizează venituri din activit ăţi desf ăşurate potrivit

legii şi care nu se regăsesc în una dintre situaţiile prevăzute la lit. a) - e).

166 Art. 18.167 Art. 19.168 Art. 20.



62

3. Categoriile de beneficiari

A. Persoanele în căutarea unui loc de muncă - sunt cele aflate într-unadin următoarele situaţii:

a) au devenit şomeri neavând loc de muncă şi nu realizează venituri saurealizează din activit ăţi autorizate potrivit legii venituri mai mici decât indem-nizaţia de şomaj ce i s-ar cuveni potrivit legii;

b) nu au putut ocupa loc de muncă dup ă absolvirea unei institu ţii de învă-ţământ sau după satisfacerea stagiului militar;

c) ocupă un loc de munc ă şi, din diferite motive, doresc schimbareaacestuia;

d) au obţinut statutul de refugiat sau altă form ă de protec ţie internaţională,conform legii;

e) str ăini care au fost încadraţi în muncă sau au realizat venituri în Româ-nia, conform legii;f) nu au putut ocupa loc de muncă dup ă repatriere sau dup ă eliberarea din

detenţie.B. Şomerii propriu-zişi - sunt persoanele care se g ăsesc în una din ur-

mătoarele situaţii (art. 17 alin. 1):a) le-a încetat contractul individual de muncă din motive neimputabile

lor; b) le-au încetat raporturile de serviciu din motive neimputabile lor;

c) le-a încetat mandatul pentru care au fost numiţi sau aleşi, dacă anteriornu au fost încadraţi în muncă sau dac ă reluarea activit ăţii nu mai este posibilă din cauza încetării definitive a activităţii angajatorului;

d) militari angajaţi pe bază de contract c ărora li s-a desf ăcut contractulînaintea expir ării duratei pentru care a fost încheiat;

e) le-a încetat raportul de muncă în calitate de membru cooperator, dinmotive neimputabile lor;

f) au încheiat contract de asigurare pentru şomaj şi nu realizează veniturisau realizează din activit ăţi autorizate potrivit legii venituri mai mici decât in-demnizaţia de şomaj ce li s-ar fi cuvenit potrivit legii;

g) au încetat activitatea ca urmare a pensionării pentru invaliditate şi care,în cazul recuper ării capacităţii de muncă, nu mai pot fi reîncadrate în muncă dincauza încetării definitive a activităţii angajatorului sau din lipsa unui post va-cant de natura celui ocupat anterior;

h) la încetarea concediului plătit pentru creşterea copilului până la împli-nirea vârstei de 2 ani, respectiv 3 ani, în cazul copilului cu handicap, în condiţi-ile legii, nu a mai fost posibilă reluarea activit ăţii din cauza încetării definitive aactivităţii angajatorului;

i) nu s-au putut reîncadra în muncă dup ă efectuarea stagiului militar dincauza încetării definitive a activităţii angajatorului;

j) reintegrarea în muncă, dispusă prin hot ărâre judecătorească definitiv ă,



63

nu mai este posibilă la unit ăţile la care au fost încadrate în muncă anterior, dincauza încetării definitive a activităţii, sau la unităţile care au preluat patrimoniulacestora;

k) le-a încetat activitatea desf ăşurată exclusiv pe baza conven ţiei civile.

C. Persoane asimilate şomerilor - sunt acele persoane care nu au pututocupa loc de muncă dup ă absolvirea institu ţiei de învăţământ sau după satisfa-cerea stagiului militar, dacă îndepline şte următoarele condiţii (art. 17 alin. 2):

a) sunt absolvenţi ai instituţiilor de învăţământ, în vârstă de minimum 18ani, care într-o perioadă de 60 de zile de la absolvire nu au reunit s ă se înca-dreze în muncă potrivit preg ătirii profesionale;

b) sunt absolvenţi ai şcolilor speciale pentru persoane cu handicap sausunt absolvenţi ai instituţiilor de învăţământ, în vârstă de 16 ani, care, în cazuri justificate, sunt lipsite de susţinători legali sau ai căror susţinători legali dove-

desc că sunt în imposibilitatea de a presta obliga ţia legală de între ţinere datorată minorilor;c) sunt persoane care, înainte de efectuarea stagiului militar, nu au fost în-

cadrate în muncă şi care într-o perioadă de 30 de zile de la data l ăsării la vatr ă nu s-au putut încadra în muncă.

4. Indemnizaţia de şomaj

A. Condiţii referitoare la şomerii propriu-zişi

Legea impune acestei categorii de beneficiari următoarele condiţii în ve-derea acordării indemnizaţiei de şomaj169:a) au un stagiu de cotizare de minimum 12 luni în ultimele 24 de luni

premergătoare datei înregistr ării cererii; b) nu realizează venituri sau realizeaz ă din activit ăţi autorizate potrivit

legii venituri mai mici decât indemnizaţia de şomaj;c) nu îndeplinesc condiţiile de pensionare, conform legii;d) sunt înregistraţi la agenţiile pentru ocuparea for ţei de muncă în a c ăror

rază teritorial ă î şi au domiciliul sau, după caz, re şedinţa, dacă au avut ultimulloc de muncă ori au realizat venituri în acea localitate.

Constituie stagiu de cotizare şi perioadele în care angajatorul nu a plătitcontribuţia la bugetul asigur ărilor pentru şomaj şi se află în procedur ă de exe-cutare silită, reorganizare judiciar ă, faliment, închidere operaţională, dizolvare,lichidare sau nu şi-a achitat contribuţiile datorită unor situa ţii de for ţă major ă.

Pentru persoanele prevăzute la art. 17 alin. (1) lit. g) - j) stagiul de cotizarede minimum 12 luni este realizat, după caz, astfel:

a) prin cumularea perioadei de asigurare premergătoare datei pensionăriide invaliditate cu perioada de asigurare realizată dup ă reluarea activit ăţii, dacă perioada de invaliditate nu depăşeşte 12 luni şi dacă s-au încadrat în munc ă sau

169 Art. 34 alin. 1 şi 2.



64

au încheiat contract de asigurare pentru şomaj în termen de 60 de zile de la dataîncetării motivului pentru care au fost pensionate;

b) prin cumularea perioadei de asigurare premergătoare datei acordăriiconcediului pentru creşterea copilului până la împlinirea vârstei de 2 ani, res-

pectiv 3 ani în cazul copilului cu handicap, cu perioada de asigurare realizată după reluarea activit ăţii, dacă s-au încadrat în munc ă sau au încheiat contract deasigurare pentru şomaj în termen de 60 de zile de la data încetării concediului;

c) prin cumularea perioadei de asigurare premergătoare datei încorpor ăriicu perioada de asigurare realizată dup ă reluarea activit ăţii, dacă s-au încadrat înmuncă sau au încheiat contract de asigurare pentru şomaj în termen de 60 dezile de la data încheierii stagiului militar;

d) prin cumularea perioadei de asigurare premergătoare încetării activită-ţii cu perioada de asigurare realizată dup ă reluarea activit ăţii dispusă prin hot ă-

râre judecătorească, dacă perioada de suspendare a activit ăţii nu depăşeşte 12luni şi dacă s-au încadrat în munc ă sau au încheiat contract de asigurare pentruşomaj în termen de 60 de zile de la data r ămânerii definitive a hotărârii judecă-toreşti.

B. Condiţii referitoare la persoanele asimilate şomerilorAceastă categorie trebuie s ă îndeplineasc ă cumulativ urm ătoarele condiţii

(art. 34 alin. 3):a) să fie înregistrate la agen ţiile pentru ocuparea for ţei de muncă în a c ăror

rază teritorial ă î şi au domiciliul;

b) să nu realizeze venituri sau s ă realizeze din activit ăţi autorizate potrivitlegii venituri mai mici decât indemnizaţia de şomaj;c) să nu îndeplineasc ă condi ţiile de pensionare, conform legii.C. Naşterea dreptului la indemnizaţia de şomaj - este concomitentă

datelor:a) încetării contractului individual de muncă; b) încetării raporturilor de serviciu;c) încetării mandatului pentru care au fost numite sau alese;d) desfacerii contractului militarilor angajaţi pe bază de contract;e) încetării calităţii de membru cooperator;f) încetării contractului de asigurare pentru şomaj;g) încetării motivului pentru care au fost pensionate;h) încetării concediului pentru creşterea copilului până la împlinirea vâr-

stei de 2 ani, respectiv de 3 ani;i) încheierii efectuării stagiului militar; j) r ămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti;k) încetării activităţii desf ăşurate exclusiv pe baza convenţiei civile;l) expir ării perioadei de 60 de zile, prevăzută la art. 17 alin. (2) lit. a);m) absolvirii, pentru cazurile prevăzute la art. 17 alin. (2) lit. b);n) expir ării perioadei de 30 de zile, prevăzută la art. 17 alin. (2) lit. c).Indemnizaţia de şomaj se acordă de la data prev ăzută mai sus, dac ă cere-



65

rea este înregistrată la agen ţia pentru ocuparea for ţei de muncă, în termen de 30de zile de la această dat ă.

Dacă cererea este înregistrat ă dup ă expirarea termenului de 30 de zile, darnu mai târziu de 12 luni de la data prevăzută, indemnizaţia de şomaj se acordă

începând cu data înregistr ării cererii. Termenul de maximum 12 luni este ter-men de decădere din drepturi.D. Durata acordării indemnizaţiei de şomaj - este reglementată astfel:- în cazul şomerilor, perioadele sunt stabilite diferenţiat în funcţie de sta-

giul de cotizare, în felul următor:a) 6 luni, pentru persoanele cu un stagiu de cotizare de până la 5 ani, dar

nu mai puţin de 1 an; b) 9 luni, pentru persoanele cu un stagiu de cotizare cuprins între 5 şi 10

ani;

c) 12 luni, pentru persoanele cu un stagiu de cotizare mai mare de 10 ani.Cuantumul indemnizaţiei de şomaj este o sumă fix ă, neimpozabilă, lunar ă,reprezentând 75% din salariul de bază minim brut pe ţar ă, în vigoare la datastabilirii acestuia.

- în cazul persoanelor asimilate şomerilor, indemnizaţia de şomaj seacordă pe o perioad ă de 6 luni şi este o sumă fix ă neimpozabil ă, lunar ă al c ăreicuantum îl reprezintă 50% din salariul de baz ă minim brut pe ţar ă în vigoare.

E. Obligaţiile persoanelor beneficiare de indemnizaţia de şomaj - sunt următoarele170:

a) să se prezinte lunar, pe baza program ării sau ori de câte ori sunt solici-tate, la agenţia pentru ocuparea for ţei de muncă la care sunt înregistrate, pentrua primi sprijin în vederea încadr ării în muncă;

b) să comunice în termen de 3 zile agen ţiei pentru ocuparea for ţei demuncă la care sunt înregistrate orice modificare a condi ţiilor care au condus laacordarea drepturilor;

c) să participe la serviciile pentru stimularea ocup ării şi de formare profe-sională oferite de agen ţia pentru ocuparea for ţei de muncă la care sunt înregis-trate;

d) să caute activ un loc de munc ă.F. Neacordarea dreptului la indemnizaţia de şomaj

Nu beneficiază de indemniza ţie de şomaj persoanele care, la data solicită-rii dreptului, refuză un loc de munc ă potrivit preg ătirii sau nivelului studiilor,situat la o distanţă de cel mult 50 km de localitatea de domiciliu, sau refuz ă participarea la servicii pentru stimularea ocupării şi de formare profesională oferite de agenţiile pentru ocuparea for ţei de muncă. Nu beneficiază de indem-nizaţie de şomaj nici absolvenţii care, la data solicitării dreptului, urmează oformă de înv ăţământ (art. 42).

170 Art. 41 alin. 1.



66

G. Suspendarea plăţii indemnizaţiei de şomaj - are loc după cum ur-mează171:

a) la data la care nu şi-a îndeplinit obligaţia prevăzută la art. 41 alin. (1)lit. a);

b) pe perioada îndeplinirii obligaţiilor militare;c) la data încadr ării în muncă, conform legii, cu contract individual demuncă pe perioad ă determinat ă mai mic ă de 12 luni;

d) la data plecării din ţar ă pe o perioad ă mai mic ă de 3 luni, la cererea per-soanei;

e) pe perioada în care este arestat preventiv sau pentru executarea unei pe-depse privative de libertate de până la 12 luni;

f) la data pensionării pentru invaliditate;g) pe perioada acordării indemnizaţiei pentru incapacitate temporar ă de

muncă, a indemnizaţiei de maternitate şi a indemnizaţiei pentru creşterea copi-lului până la împlinirea vârstei de 2 ani, respectiv de 3 ani în cazul copilului cuhandicap;

h) pe perioada incapacităţii temporare de muncă mai mare de 3 zile dato-rită accidentelor survenite în perioada cursurilor de calificare, recalificare, per-fecţionare sau, după caz, a altor forme de preg ătire profesională, în timpul şi dincauza practicii profesionale;

i) pe perioada acordării plăţilor compensatorii, potrivit legii.Repunerea în plată, după suspendarea în condi ţiile prevăzute la lit. a), se

face de la data depunerii cererii beneficiarului, dar nu mai târziu de 60 de zilecalendaristice de la data suspendării.Repunerea în plată, după suspendarea în condi ţiile prevăzute la lit. b) - i),

se face de la data depunerii cererii beneficiarului, dar nu mai târziu de 30 de zilecalendaristice de la data încetării situaţiei care a condus la suspendare.

Perioada de suspendare prevăzută la lit. a) face parte din perioada deacordare a indemnizaţiei de şomaj.

H. Încetarea plăţii indemnizaţiei de şomaj - are loc172:a) la data încadr ării în muncă, conform legii, pentru o perioadă mai mare

de 12 luni; b) la data când realizează din activit ăţi autorizate potrivit legii venituri lu-

nare mai mari decât indemnizaţia de şomaj;c) la 90 de zile de la data emiterii autorizaţiei de funcţionare pentru a des-

f ăşura activităţi independente sau a certificatului de înmatriculare, conform le-gii, dacă realizeaz ă venituri lunare mai mari decât indemniza ţia de şomaj;

d) la data refuzului nejustificat de a se încadra conform pregătirii sau ni-velului studiilor într-un loc de muncă situat la o distan ţă de cel mult 50 km delocalitatea de domiciliu;

171 Art. 45.172 Art. 44.



67

e) la data refuzului nejustificat de a participa la servicii pentru stimulareaocupării şi de formare profesională sau la data întreruperii acestora din motiveimputabile persoanei;

f) dacă perioada de pensionare pentru invaliditate dep ăşeşte 12 luni;

g) la data îndeplinirii condiţiilor de pensionare pentru limită de vârst ă, dela data solicitării pensiei anticipate sau la data când pensia de invaliditate de-vine nerevizuibilă;

h) la data plecării în str ăinătate a beneficiarului pentru o perioadă maimare de 3 luni;

i) la data începerii executării unei pedepse privative de libertate pentru o perioadă mai mare de 12 luni;

j) în cazul decesului beneficiarului;k) la expirarea termenelor prevăzute la art. 45 alin. (2) şi (3);

l) la expirarea termenelor prevăzute la art. 39 alin. (1), respectiv la art. 40alin. (1);m) la data admiterii într-o formă de înv ăţământ.

5. Măsuri pentru prevenirea şomajului

În cazul unor restructur ări ale activităţii care pot conduce la modificărisubstanţiale ale numărului şi structurii profesionale a personalului, angajatoriiau obligaţia să în ştiinţeze agenţiile pentru ocuparea for ţei de muncă în vederea

adoptării unor măsuri pentru combaterea şomajului şi prevenirea efectelor soci-ale nefavorabile ale acestor restructur ări.În situaţiile prevăzute mai sus, angajatorii sunt obligaţi să acorde

preaviz, conform prevederilor Codului muncii sau ale contractului colectiv demuncă, angajaţilor care urmează s ă fie disponibiliza ţi.

În perioada preavizului angajaţii vor participa la serviciile de preconced-iere realizate de agenţiile pentru ocuparea for ţei de muncă ori de al ţi furnizoride servicii de ocupare din sectorului public sau privat, acreditaţi, selectaţi decătre acestea, în condiţiile legii.

În sensul prezentei legi173, constituie servicii de preconcediere, în principal, următoarele activităţi:

a) informarea privind prevederile legale referitoare la protecţia şomeri-lor şi acordarea serviciilor de ocupare şi de formare profesională;

b) plasarea pe locurile de muncă vacante existente pe plan local şi in-struirea în modalităţi de căutare a unui loc de muncă;

c) reorientarea profesională în cadrul unit ăţii sau prin cursuri de formarede scurtă durat ă;

d) sondarea opiniei salariaţilor şi consilierea acestora cu privire la măsu-rile de combatere a şomajului.

173 Art. 51 din Legea nr. 76/2002.



68

6. Măsuri pentru stimularea ocupării forţei de muncă

Creşterea şanselor de ocupare a persoanelor în căutarea unui loc de muncă se realizează, în principal, prin174:

a) informarea şi consilierea profesională; b) medierea muncii;c) formarea profesională;d) consultanţă şi asistenţă pentru începerea unei activit ăţi independente

sau pentru iniţierea unei afaceri;e) completarea veniturilor salariale ale angajaţilor;f) stimularea mobilităţii for ţei de muncă.Persoanele care primesc indemnizaţia de şomaj în perioada prevăzută de

lege şi care se angajează, potrivit legii, pentru program normal de lucru benefi-

ciază, din momentul angajării până la sfâr şitul perioadei pentru care erau în-dreptăţite să primeasc ă indemniza ţie de şomaj, de o sumă lunar ă, neimpozabilă,acordată din bugetul asigur ărilor pentru şomaj, în cuantum de 30% din indem-nizaţia de şomaj primită în luna anterioar ă încadr ării.

Persoanele care în perioada în care beneficiază de indemniza ţie de şomajse încadrează, potrivit legii, într-o localitate situată la o distan ţă mai mare de 50km de localitatea în care îşi au domiciliul stabil, beneficiază de o prim ă de înca-drare neimpozabilă, acordată din bugetul asigur ărilor pentru şomaj, egală cu ni-velul a două salarii minime brute pe ţar ă în vigoare la data acord ării175.

Persoanele care în perioada în care beneficiază de indemniza ţie de şomajse încadrează, potrivit legii, într-o altă localitate şi, ca urmare a acestui fapt, îşischimbă domiciliul primesc o prim ă de instalare, acordat ă din bugetul asigur ă-rilor pentru şomaj, egală cu nivelul a 7 salarii minime brute pe ţar ă în vigoare ladata instalării176.

Încetarea raporturilor de muncă sau de serviciu din ini ţiativa sau din mo-tive imputabile angajatului, într-o perioadă mai mic ă de 12 luni de la data înca-dr ării în muncă, atrage obligaţia restituirii integrale de către angajat a sumeloracordate drept prime prevăzute la art. 74 şi 75.

În situaţia nerespectării acestor prevederi recuperarea sumelor prevăzutela art. 74 şi 75 se va face pe baza deciziilor de imputare emise de agenţiile pen-tru ocuparea for ţei de muncă, care constituie titluri executorii.

Stimularea angajatorilor pentru încadrarea în munc ă a şomerilor se rea-lizează prin:

a) subvenţionarea locurilor de muncă; b) acordarea de credite în condiţii avantajoase în vederea creării de noi

locuri de muncă;

174 Art. 57.175 Art. 74.176 Art. 75.



69

c) acordarea unor facilit ăţi.Din bugetul asigur ărilor pentru şomaj şi din alte surse alocate conform

prevederilor legale se pot subvenţiona cheltuielile cu for ţa de muncă efectuateîn cadrul realizării unor programe care au ca scop ocuparea temporar ă a for ţei

de muncă din rândul şomerilor, pentru executarea de lucr ări şi activităţi de inte-res pentru comunităţile locale (art. 78 alin. 1).Pot fi subvenţionate din aceste surse în principal, următoarele categorii de

servicii (art. 78 alin. 2):a) servicii publice de refacere şi întreţinere a infrastructurii, de ecologi-

zare şi de realizare a unor lucr ări edilitare, organizate de autorităţile publice lo-cale, de firme private sau organizării neguvernamentale, cu avizul administraţiei publice locale;

b) servicii sociale care cuprind activităţi de îngrijire la domiciliu a copii-

lor, bolnavilor, persoanelor vârstnice, persoanelor cu handicap, organizate deautorităţile publice locale, organizaţii neguvernamentale şi alte organisme, încondiţiile legii.

Subvenţiile prevăzute la art. 78 alin. (1) se acordă angajatorilor pe o peri-oadă de cel mult 12 luni, la solicitarea autorit ăţilor publice locale, pentru fiecare persoană încadrat ă cu contract individual de munc ă, din rândul şomerilor, pen-tru servicii de natura celor prevăzute la art. 78 alin. (2).

Cuantumul subvenţiei acordate este de 70% din salariul de bază minim brut pe ţar ă pentru fiecare persoan ă încadrat ă cu contract individual de munc ă,

din rândul şomerilor.Angajatorii care încadrează în munc ă pe durat ă nedeterminat ă absolven ţiai unor instituţii de învăţământ primesc, pe o perioadă de 12 luni, pentru fiecareabsolvent, o sumă lunar ă reprezentând un salariu minim brut pe ţar ă în vigoare 177.

Angajatorii care încadrează în munc ă pe durat ă nedeterminat ă absolven ţidin rândul persoanelor cu handicap primesc, pe o perioadă de 18 luni, pentru fi-ecare absolvent, o sumă lunar ă reprezentând 1,5 salarii minime brute pe ţar ă învigoare.

Angajatorii care încadrează absolven ţi în condiţiile art. 80 sunt obligaţi să menţină raporturile de munc ă sau de serviciu ale acestora cel pu ţin 3 ani de ladata încheierii.

Angajatorii care încetează din ini ţiativa lor raporturile de muncă sau deserviciu ale absolvenţilor, anterior termenului de 3 ani, sunt obligaţi să restituie,în totalitate, agenţiilor pentru ocuparea for ţei de muncă sumele încasate pentrufiecare absolvent, plus dobânda aferentă, calculată la nivelul celei acordate detrezoreria statului pentru bugetul asigur ărilor pentru şomaj.

Aceste prevederi nu se aplică în situa ţia în care încetarea raporturilor demuncă sau de serviciu are loc din ini ţiativa sau din motive imputabileangajatului.

177 Art. 80 alin. 1.



70

Absolvenţii pot fi încadraţi în condiţiile art. 80, o singur ă dat ă pentrufiecare formă de înv ăţământ, în termen de 12 luni de la data absolvirii studiilor.

BIBLIOGRAFIE

1. Al. Ţiclea, Codul muncii – adnotat şi comentat – Editura LuminaLex, Bucureşti, 2006;

2. Al. Ţiclea, Sanda Ghimpu, Dreptul muncii, Edi ţ ia a II-a, EdituraALL Beck, Bucureşti, 2001;

3. Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 100 din 1951,ratificată de România prin Decretul nr. 21/1957 (publicat ă în Buletinul Oficialnr. 4/18 ianuarie 1958);

4. Al. Atanasiu, Claudia Moarcăş, Muncitorul şi legea. Dreptul

muncii, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1999.



71

ASPECTE PRIVIND EVOLUŢIA DREPTULUI LA

MOŞTENIRE AL SOŢULUI SUPRAVIEŢUITORlect. univ. drd. Bică Denisa Loredana

prof. univ. dr. Bică Gheorghe Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică – Craiova


Institu ţ ia dreptului la mo ştenire a fost cunoscut ă înc ă din comuna primi-

tivă , atunci când nu exista ideea de proprietate privat ă , ci numai o st ă pânire personal ă , de fapt, asupra bunurilor mobile, dezvoltându-se cu adevărat o dat ă cu apari ţ ia familiei monogame.

Poporul român cunoa şte aceast ă institu ţ ie încă din cele mai îndep ărtatetimpuri, caracterul ei autohton observându-se din materialului lingvistic ce cuprinde termeni care desemnează no ţ iunea de mo ştenire şi care sunt cuprin şi întextele juridice române şti vechi, apărute înainte de primul Cod civil.

În ceea ce-l prive şte pe so ţ ul supravie ţ uitor, dreptul său la mo ştenire aevoluat de-a lungul timpului, de la reglement ările cuprinse în Pravilniceasca

Condică , la prevederile Codului civil de la 1864, culminând cu Legea nr.319/1944 care recunoa şte so ţ ului r ămas în via ţă atât un drept de mo ştenire înconcurs cu fiecare clasă de succesori legali şi un drept la rezervă , cât şi undrept special de mo ştenire.

Dreptul la moştenire îşi are originea încă din comuna primitiv ă, atuncicând nu exista ideea de proprietate privată, ci numai o stă pânire personală, defapt, asupra uneltelor de vânat şi de pescuit, precum şi asupra uneltelor agricole(care apar ţineau bărbatului) şi asupra uneltelor de uz casnic (care apar ţineau

femeii)66

. Astfel, la moartea bărbatului sau a femeii, uneltele se cuveneau ginţii,dar datorită valorii lor foarte mici, se împ ăr ţeau între rudele cele mai apropiateîn linie maternă a celui decedat (în cazul gin ţii matriarhale) sau între rudeledupă tat ă ale celui decedat (în cazul gin ţii patriarhale).

Moştenirea a început să se dezvolte cu adev ărat o dată cu apari ţia familieimonogame când, la moartea bărbatului care era şeful familiei, casa, gospodăriacasnică, sclavii şi animalele domestice, treceau în proprietatea altui bărbat, ast-fel că mo ştenirea avea ca obiect transmiterea exerciţiului drepturilor asupra bu-nurilor ce apar ţineau familiei, de la un şef de familie la altul, nu transmisiunea

66 Mihail Eliescu – Mo ştenirea şi devolu ţ iunea ei în dreptul RSR, Editura Academiei RSR,Bucureşti, 1966, pag. 25



72

unei universalităţi de drepturi şi obligaţii, de la un titular de patrimoniu laaltul.67

Mai târziu, odată cu apari ţia economiei bazate pe schimbul de mărfuri, proprietatea colectivă, a grupului familial, este înlocuită cu proprietatea indivi-

duală, iar şeful familiei, care la început era un reprezentant al grupului, devinestă pânul unic, deplin şi necontrolat al averii familiei, al muncii şi al persoanei,atât a soţiei sau soţiilor sale, cât şi a copiilor săi.68 Drept urmare, într-o societatecare se fundamenta pe proprietatea privată, începe să i se recunoasc ă proprieta-rului dreptul de a dispune de bunurile sale pentru timpul când nu va mai fi. Cualte cuvinte, dreptul de proprietate nu se mai putea stinge la moartea titularuluilui, ci trebuia să devin ă perpetuu, trecând asupra mo ştenitorilor, care erau, în principal, fii defunctului, soţiei supravieţuitoare nerecunoscându-i-se nici undrept asupra patrimoniului lui de cujus. Dacă so ţia era cea care predeceda, în-

trucât acesteia nu i se recunoştea un drept de proprietate, ea nu era considerată ca având un patrimoniu de care să dispun ă şi, prin urmare, nu se poate vorbi devreun drept de moştenire în ceea ce-l priveşte pe bărbatul soţ supravie ţuitor.

Nici în vechiul drept evreiesc soţia supravieţuitoare nu era chemată lamoştenirea soţului predecedat, patrimoniu defunctului fiind împăr ţit între fii şi,mai târziu, între fiicele lui de cujus, iar dacă defunctul nu avea copii, mo ştenireaera culeasă de p ărinţii săi, iar dacă şi aceştia erau predecedaţi, de fraţi. Cu timpul, însă, s-a admis şi dreptul de succesiune reciproc între mamă şi fii şi întresoţi.

Dar cel care recunoaşte, cu adevărat, soţiei o capacitate juridică, dreptulde a exercita diverse profesii, chiar şi cea de funcţionar public este dreptul babilonian al familiei. Cea dintâi lege care acordă o aten ţie deosebită so ţului su- pravieţuitor este Codul lui Hammurabi69, primul care reglementează situa ţia bunurilor comune şi necomune ale soţilor după moartea lui de cujus. Astfel, art.176 din Codul lui Hammurabi prevedea ca soţia supravieţuitoare să dobân-dească proprietatea asupra a jum ătate din bunurile mobile care apar ţineau co-munităţii, fapt ce se datora tocmai regimului comunităţii de bunuri dobândite întimpul căsătoriei.

Întinderea dreptului la moştenire din averea soţului defunct ce i se recu-noştea soţiei supravieţuitoare varia în funcţie de vârsta copiilor rezultaţi din că-sătorie la data deschiderii succesiunii, respectiv dacă ace ştia erau minori saumajori. Astfel, soţia supravieţuitoare cu copii minori avea un drept de folosinţă asupra bunurilor soţului defunct chiar dacă se rec ăsătorea, situaţie în care avea,

67 Ion Turculeanu - Drept civil. Succesiuni, Editura Universitaria, Craiova, 2006, pag. 1368 M.O. Kosven – Introducere în istoria culturii primitive, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1957, pag. 17269 Hammurabi cel Mare (1792-1750 î.Hr.) a fost un rege babilonian care a eleborat primul cod

de legi (în jurul anului 1760 î.Hr.), care cuprindea 282 de paragrafe să pate în piatr ă ceînf ăţisează atât norme de natur ă penal ă şi pedepsele aplicabile, cât şi norme de natur ă civil ă,acoperind aproape tot dreptul public şi privat în vigoare la babiloniei în acea perioadă.



73

însă, şi obligaţia să întocmeasc ă un inventar judec ătoresc al bunurilor soţului predecedat şi să dea zapis de primirea bunurilor. 70 Dac ă so ţia supravieţuitoareavea, la data deschiderii succesiunii, copii majori, aceasta primea, în deplină proprietate, o parte din averea mobiliar ă egal ă cu partea fiec ărui copil. Bunurile

imobiliare (pâmănturile), însă, se moşteneau numai din tată în fiu, astfel c ă so ţiasupravieţuitoare era exculsă atât de la mo ştenirea legală cât şi de la cea testa-mentar ă a acestora.

În ceea ce priveşte darul de logodnă, el „r ămânea în proprietatea exclusivă a femeii, bărbatul având doar un drept de administrare a bunurilor ce formauobiectul zestrei şi al logodnei”71. De asemenea, femeia avea dreptul să locuiasc ă în casa bărbatului până la moarte.

În vechea legislaţie hindusă, femeia era aşezată într-o evident ă stare de in-ferioritate pentru că so ţia, copilul şi sclavul erau socotiţi ca neavând nimic prin

ei înşişi. Mai târziu, prin Legea lui Manu, i se recunoaşte soţului supravieţuitor(barbat sau femeie) un drept la moştenire, cu anumite privilegii pentru văduvă72.Astfel, dacă so ţul supravieţuitor era bărbatul, el avea dreptul să vin ă la mo şteni-rea soţiei sale predecedate numai în lipsa descendenţilor, fie de sex masculin,fie de sex feminin.

Dacă so ţia era cea care supravieţuia, i se asigura un drept împotriva libe-ralităţilor defunctului, ceea ce echivalează cu institu ţia rezervei succesorale dindreptul modern. Cu alte cuvinte, încă de pe vremea Legii lui Manu so ţiei supra-vieţuitoare i se recunoaşte, deşi în mod indirect, calitatea de moştenitor rezer-

vatar.

73

Pe de ată parte, voca ţia soţiei supravieţuitoare la moştenirea soţului de-funct diferea după cum v ăduva venea în concurs cu descendenţii de sex mascu-lin sau feminin ai lui de cujus. Astfel, când venea la moştenire în concurs cudescendenţii de sex masculin, ea culegea o parte mai mică sau mai mare din patrimoniul defunctului, după cum v ăduva a primit sau nu ceva de la socrul sausoţul ei în timpul vieţii. În primul caz ea beneficia de o parte egală cu cea a copilului defunctului cu care venea în concurs, iar în cea de-a doua situaţie, parteasa se reducea la jumătate din cota ce-i revenea descendentului de sex masculin.

Atunci când soţia supravieţuitoare venea la moştenirea defunctului în con-curs cu descendenţii de sex feminin (fiicele), ea culegea întreaga masă succeso-rală, deoarece, potivit Legii lui Manu „soţul face o singur ă persoan ă cu so ţia”74,iar fiicele erau excluse de la moştenire ca urmare a faptului că ele nu erau ad-mise la nici la funeralii.

70 Veronica Stoica – So ţ ul supravie ţ uitor, mo ştenitor legal şi testamentar , Editura Editas,Bucureşti, 2004, pag. 671 Veronica Stoica, op.cit.,pag. 972 *** – Manava-Dharma- Sastra sau Cartea Legii lui Manu, Editura Antet, 2006, pag. 17973 M. G. Boissonade – Histoire de la reserve hereditaire et de sa influence morale eteconomique, Paris, 1885, pag. 3274 M. G. Boissonade – Histoire des droits de l’epoux survivant , Paris, 1874, pag. 25



74

1. Succesiunea soţului supravieţuitor în dreptul roman

Există o leg ătur ă de cauzalitate solid ă între institu ţia succesiunii şi institu-ţia proprietăţii private, deoarece succesiunea a apărut şi s-a consolidat în proce-

sul de acaparare a mijloacelor de producţie şi a produselor de către minoritateadominantă, constituind principalul mijloc juridic prin care s-a asigurat perpetua-rea sistemului exploatării capitaliste.75

Dreptul roman vechi considera că patrimonial unei persoane dispare odat ă cu moartea sa, în baza principiului conform căruia nu există patrimoniu f ăr ă ti-tular. Astfel, raporturile dintre o persoană şi patrimoniul său apăreau ca o legă-tur ă material ă întemeiat ă pe ideea de putere care se stingea odat ă cu moarteatitularului patrimoniului. Prin urmare, dobândirea bunurilor patrimoniale de că-tre moştenitor de la defunct nu era considerată o transmisiune succesoral ă, de-

oarece dreptul defunctului se stingea odată cu personalitatea sa, succesorii findconsideraţi că au dobândit un nou drept, dreptul de proprietate-putere.Ulterior, Legea celor XII Table, care constituie dreptul civil în materie

succesorală, stabileşte regulile aplicabile în cazul succesiunii legitime, numită şiab intestat . Astfel, sunt recunoscute doar trei categorii de moştneitori şi anume:

- Prima clasă de mo ştenitori era sui heredes, adică fii, fiicele, femeia c ă-sătorită cu manus, nepoţii ai căror părinţi decedaţi r ămăseser ă pân ă în momen-tul decesului în puterea lui pater familias şi care, prin moartea acestuia, devin sui juris (cei care se mo ştenesc pe ei înşişi) precum şi şi adoptatul şi adrogatul,

cu toate că nu erau rude de sânge cu defunctul. Ace ştia aveau prioritate în ceeace priveşte chemarea la moştenire întrucât se considera că, în timpul vieţii şe-fului de familie, au colaborat cu acesta la alcătuirea averii familiei.76 Astfel, eidobândeau practic o avere pe care o f ăuriser ă în comun cu cel pe care îlmoşteneau.

Aşadar, apartenenţa la grupul familial şi dreptul la moştenire rezultă dinaşa-numita rudenie agnatică sau civil ă şi nu din rudenia de sânge. Acest lucruf ăcea ca descendenţii care nu se mai aflau sub puterea şefului familiei (erauemancipaţi sau daţi în adopţie) nu veneau la succesiunea tatălui lor natural, le-gătura de rudenie civilă cu pater familias fiind desf ăcută prin emancipare sauadopţie. Aceeaşi era situaţia şi în cazul soţiei căsătorite f ăr ă manus.77

- A doua clasă de mo ştenitori, adgnatus proximus, cuprindea moştenitoriicolaterali respectiv fraţi, veri, nepoţii de frate sau de văr, care veneau la moşte-nire numai atunci când nu existau moştenitori sui heredes.

- Clasa a treia de moştenitori era constituită de gentiles, care veneau lamoştenire în lipsa celorlalte două clase, mo ştenirea revenindu-le în bloc. În rea-

75 Emil Molcu ţ – Drept roman, Editura Press-Mihaela, Bucureşti, 2000, pag.133; Gheorghe

Bică şi colaboratorii, Drept roman, Vol.II, Editura Sitech, Craiova, 2004, pag. 15-16 76 E. Molcu ţ, D. Oancea – Drept roman, Editura Şansa, Bucureşti, 1993, pag. 13577 Ion Turculeanu, op.cit., pag. 18



75

litate, nu era tocmai vorba de un adevărat drept de moştenire, ci de reintoarcereaunui patrimoniu privat la comunitatea gentilică din care ini ţial a derivat.78

În ceea ce-l priveşte pe soţul supravieţuitor, acesta nu era exclus de lamoştenirea defunctului, doar că dreptul s ău la moştenire era diferit în funcţie de

situaţia juridică în care se afla, situa ţie determinată de forma în care a fost con-tractată c ăsătoria: cu manus sau f ăr ă manus.Astfel, în cazul căsătoriei cu manus, soţia, numită mater familias, pierdea

orice legătur ă de rudenie civil ă cu familia sa fireasc ă, fiind exclusă şi de lamoştenirea acesteia. În schimb, intra în familia agnatică a so ţului, care dobân-dea asupra averii ei dreptul de proprietate. Avea, aşadar, loc o confuziune a pa-trimoniilor, al căror proprietar devenea bărbatul, soţia dobândind dreptul demoştenire al patrimoniului defunctului alături de copiii acestuia.79

În schimb, în cazul în care soţ supravie ţuitor era bărbatul, acesta nu do-

bândea nici un drept de moştenire întrucât femeia era lipsită de un patrimoniu propriu.Pe de altă parte, în cazul c ăsătoriei f ăr ă manus, niciunul dintre soţi nu

avea drept de moştenire asupra averii celuilalt. Soţia aducea, prin căsătorie, în proprietatea bărbatului o dotă, pe care acesta o păstra, dar nu ca şi moştenitor alsoţiei predecedate, ci în temeiul dreptului de proprietate pe care-l avea din mo-mentul constituirii dotei.

Către sfâr şitul Republicii Romane, sistemul succesoral consacrat prin Le-gea celor XII Table a devenit inaplicabil datorită faptului c ă reglementarea

moştenirii nu mai corespundea, în unele privinţe, transformărilor care au avutloc în viaţa economică, socială şi, în special, în privinţa organizării familiei.Prin urmare, s-a simţit nevoia îmbunătăţirii dreptului civil prin intervenţia pre-torului80 care, prin reformele sale, ocrote şte rudele de sânge şi consolidează raporturile dintre soţi în cadrul căsătoriei f ăr ă manus, creând în favoarea soţuluisupravieţuitor o „bonorum possesio”81.

Pentru acordarea rudeniei de sânge pe plan succesoral, dreptul pretorian aintervenit prin edicte, care deosebeau nu trei, ci patru categorii de moştenitori,şi anume:

- bonorum possesio unde liberi, adică prima clas ă de mo ştenitori, repre-zintă categoria format ă din sui heredes, cuprinzând atât descendenţii şi, deci,rude de sânge ale defunctului, cât şi cei care au pierdut drepturile succesoraledupă dreptul civil printr-o capitis deminutio (de exemplu: fiul emancipat şi des-cendenţii săi). Aceştia, conform dreptului pretorian, vin la moştenire în mo-mentul mor ţii lui pater familias indiferent dac ă se afl ă sau nu sub puterea lui.

78 V. Hanga – Drept privat roman, Editura Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1978, pag. 315 79 V. Stoica, op.cit., pag. 980 Dreptul pretorian era definit de împ ăratul Iustinian ca fiind „dreptul stabilit de pretor pentru a

veni în ajutorul dreptului civil, pentru a-l completa şi a-l îmbunătăţi conform binelui public”.81 Simtagma provine din expresia roman ă „ bonorum possesio unde vir et uxor ”, care se traduce prin „posesia bunurilor este cât a soţului,atât şi a soţiei”.



76

- bonorum possesio unde legitimi, constituie categoria de moştenitori încare intr ă agna ţii şi gentilii. În condiţiile în care cel mai apropiat agnat respingemoştenirea, aceasta nu devine vacantă ci trece la urm ătoarea categorie de moş-tenitori, adică la cogna ţi.

- bonorum possesio unde cognati, categorie din care fac parte mama şicopii rezultaţi din căsătoria f ăr ă manus , care se moşteneau reciproc în calitatede rude de sânge. Deoarece anterior, copiii rezultaţi din căsătoria f ăr ă manus erau consideraţi str ăini faţă de mama lor, dreptul pretorian le vine în sprijin,acordându-le dreptul la succesiune, dar numai în lipsa rudelor civile. Această categorie de moştenitori include rudele de sânge până la gradul al IV-lea. Celmai apropiat cognat era, însă, exclus de la moştenire de orice agnat, oricât deîndepărtat ar fi fost, aceştia din urmă venind la mo ştenire până la al şaselea şiuneori până la al şaptelea grad de rudenie.82

- bonorum possesio unde vir et uxor , constituia clasa de moştenitori preto-rieni formată din so ţia şi soţul supravieţuitor, în cazul căsătoriei f ăr ă manus ,care se moşteneau reciproc dacă nu existau mo ştenitori din celelalte clase, şi seacorda numai dacă erau îndeplinite cumulativ urm ătoarele condiţii83:

- să fi fost încheiat ă o c ăsătorie legitimă;- căsătoria să fi durat pân ă la moartea unuia din so ţi, adică s ă nu se fi des-

f ăcut prin divor ţ;- să nu existe niciunul din mo ştenitorii din celelalte clase care să aib ă o

bonorum possesio preferabil ă so ţului.

Aşadar, din cele precizate anterior se poate concluziona, pe bună dreptatecă, deşi soţul supravieţuitor ocupă locul cel mai îndep ărtat printre moştenitoriiab intestat ai defunctului, aceast ă reglementare reprezint ă un pas înainte, putândfi considerată adev ărata origine a dreptului de succesiune al soţului supravieţu-itor, deoarece este pentru prima dată când este recunoscut ă o voca ţie succeso-rală în calitate de so ţ.84

Acest sistem succesoral pretorian a fost dezvoltat şi perfecţionat de împă-raţii romani fie prin constituţii imperiale, fie indirect, prin senatusconsulte,urmărindu-se lărgirea cadrului rudelor de sânge. Drept urmare, procesul deocrotire a acestor rudelor a continuat şi în timpul împăratului Iustinian care a re-format total sistemul succesoral prin crearea a patru categorii de moştenitori,care au constituit punctul de plecare pentru reglementarea moştenirii legale îndreptul actual. Astfel, prima clasă de mo ştenitori era clasa descendenţilor, careaveau vocaţie la moştenire indiferent de sex şi indiferent dacă se aflau sau nu în patria potestas. Aceştia aveau prioritate la succesiune şi îi excludeau pe ceilalţimoştenitori.

82 Ion Turculeanu, op.cit., pag. 2083 V. Stoica, op.cit., pag. 11-1284 Gheorghe Dumitriu – Dreptul de mo ştenire al soţului supravieţuitor la romani, Bucureşti,1931, pag. 23



77

Clasa a doua de moştenitori era cea a ascendenţilor (părinţii, bunicii,stă bunicii) şi a colateralilor foarte privilegiaţi, respectiv fraţii şi surorile bune(adică n ăscuţi din acelaşi tată şi aceeaşi mamă) şi copiii lor. În ceea ce-i priveşte pe ascendenţi, cei mai apropaţi îi exclud pe cei mai îndepărtaţi (de exemplu, pă-

rinţii îi exclud pe bunici).Clasa a treia de moştenitori, a colateralilor privilegiaţi, cuprinde fraţii şisurorile cosangvini şi uterini ai defunctului şi copiii lor, iar cea de-a patra clasă de moştenitori cuprindea colateralii mai îndepărtaţi, neprecizându-se până la cegrad se întinde vocaţia colateralilor la moştenire, fiind lăsate în vigoare reguliledreptului pretorian care fixau ca ultim grad de rudenie gradul şase şi uneorişapte.85

Nici potrivit dreptului imperial soţul supravieţuitor nu f ăcea parte dinnicio clasă de mo ştenitori, dar subzista vechea dispoziţie pretoriană potrivit c ă-

reia soţul sau soţia suprevieţuitoare aveau vocaţie la moştenire în lipsa celorlalţimoştenitori legali.Totuşi, împaratul Iustinian a istituit o serie de succesiuni extraordinare, în

afara celor patru clase prezentate mai sus, una dintre acestea fiind succesiuneavăduvei sărace86. Astfel, prin Novelele 53 şi 117 i se recunoaşte soţieisuprevieţuitoare sărace, f ăr ă zestre, care nu a primit nici donatio propternuptias, un drept se moştenire egal cu cel mult a patra parte din succesiunea bărbatului, indiferent dacă avea copii din c ăsătorie sau din afara căsătoriei.Dacă v ăduva săracă venea la mo ştenire în concurs cu unu până la trei copii in-

clusiv, ea culegea exact cota de ¼ din masa succesorală, iar dacă venea în con-curs cu mai mult de trei copii, va culege o pars virilis, adică o cot ă egal ă cu partea fiecărui copil (de exemplu, 1/5 dacă venea la mo ştenire în concurs cu 4copii, 1/6 dacă venea la mo ştenire în concurs cu 5 copii etc.).

Când soţia supravieţuitoare venea în concurs cu alţi moştenitori decât copiii defunctului, ea primea ¼ din masa succesorală în deplin ă proprietate, iar înlipsa oricăror moştenitori, ea culegea întreaga succesiune, în această situa ţienemaifiind necesar ă îndeplinirea condi ţiei săr ăciei.87 Aceast ă cot ă de ¼ dinsuccesiunea soţului defunct cunoştea, totuşi, o limitare, în sensul că nu putea s ă depăşească 100 de livre de aur şi apar ţinea soţiei supravieţuitoare în deplină proprietate.88 În situa ţia în care văduva săracă primise deja, fie prin dona ţie, fie prin testament, o cotă mai mic ă de ¼ din mo ştenire, ea putea cere o completare,

85 V. Hanga, op.cit., pag. 31986 Celelalte dou ă succesiuni extraordinare: erau succesiunea copiilor naturali, care privea copiiinăscuţi din relaţiile de concubinaj, care moşteneau 1/6 din averea tatălui, dacă acesta murisef ăr ă s ă lase o v ăduvă sau descenden ţi legitimi, iar în cazul în care defunctul lăsase văduvă şidescendenţi legitimi, copiii naturali erau îndreptăţiţi numai la alimente; şi succesiunea statului,care privea situaţiile în care nu existau moştenitori legitimi, iar succesiunea revenea statului.87 Von Wetter – Pandectes contenant l’histoire du droit romain et la legislation de Justinien,Vol. V, Paris, 1911, pag. 332-33588 C. Stoicescu – L’influence du droit romain sur le droit civil roumain, Paris, 1935, pag. 10



78

până se atingea valoarea ce i se cuvenea conform legii. Acelea şi drepturi îi eraurecunoscute şi soţului supravieţuitor care îndeplinea condiţia săr ăciei la moarteasoţiei.

2. Moştenirea şi moştenitorii în terminologia vechiului drept succeso-ral românesc

Transmiterea prin moştenire este o instituţie str ăveche, pe care poporulromân o cunoaşte încă din cele mai îndep ărtate timpuri, caracterul autohton alacestei instituţii observându-se din materialului lingvistic ce cuprinde termenicare desemnează no ţiunea de moştenire şi care sunt cuprinşi în textele juridiceromâneşti vechi89, apărute înainte de primul Cod civil (1865), lucr ări care con-ţin, practic, primele reglementări de drept succesoral român.

În dreptul la moştenire s-au reflectat dintotdeauna instituţia familiei şi ceaa proprietăţii, aşa încât iniţial, proprietatea s-a transmis după criteriile determi-nate de obiceiul pământului, căruia i s-au adăugat ulterior normele de drept ca-nonic precum şi normele prevăzute de aşa-numitele pravile. Însă, prima formă cunoscută a transmiterii succesorale a fost cea f ăr ă testament sau ab intestat .

Grigore Alexandrescu, într-un studiu despre originea moştenirii în dreptulcutumiar român remerca faptul că, într-adevăr, la ţar ă, obiceiului pământului eracel care reglementa instituţia succesiunii, în special în ceea ce priveşte dreptulsoţiei supravieţuitoare. Astfel, mamei (soţiei) supravieţuitoare i se recunoaşte

un drept asupra unei păr ţi din averea soţului, indiferent dacă acesta are sau nucopii din căsătorie sau din afara ei. Ea dobândeşte „în deplină proprietate, lamoartea soţului, casa cu livadă, atât pământ la câmp cât i-ar ajunge pentru bătrâneţele ei, f ăr ă ca cineva s ă se poat ă amesteca în proprietatea ei” 90. În spriji-nul celor afirmate mai vin şi câteva documente ale vremii care prezintă situa ţiasoţiei ce continuă „s ă p ăstreze conducerea treburilor şi să exercite dreturile fa-miliale patrimoniale ale soţului predecedat”91, deşi defunctul lăsase fii şi fiicemajore.

Prima atestare documentar ă a termenului mo ştenire datează din secolul alXVII-lea, în 1688 (Biblia de la Bucureşti), după ce aceea şi noţiune fusese între- buinţată de c ătre Coresi în expresia „a noastr ă s ă fie mo ştenirea”. Noţiunea demoştenire este utilizată cu dou ă sensuri. Primul se refer ă la bunurile r ămase dela o persoană decedat ă şi intrate în posesia altcuiva, iar celălalt, un sens abs-tract, desemnează procesul transmiterii bunurilor dup ă moarte, succesiunea pu-tând fi legală ( ab intestat ) sau firească, potivit vechii terminologii („Părinţii sau

89Terminologia ancestral ă dacic ă: mo ş , mo şie, mo ştină şi mai apoi cea de influenţă slav ă ocină (< sl. ot ĭ cĭ na), dedină (< sl. d ĕ d ŭ ), ba ştină (bg., sb. baština) dovedesc faptul c ă institu ţiamoştenirii este cunoscută poporului român înc ă din timpuri str ăvechi.90 Grigore Alexandrescu – Studiul asupra obiceelor juridice ale poporului român şi teoriaviitorului Cod civil, partea I, Galaţi, 1896, pag. 27-3591 Nicolae Iorga – Documentele Cantacuzinilor , Bucureşti, 1904, pag. 104



79

fii carii şi f ăr ă diiat ă mo ştenesc fireşte”92; „Moştenirea ab intestat adec ă f ăr ă testament”93) şi cu testament. De altfel, cele mai frecvente cazuri de moşteniriîntre soţ şi soţie apar ca o consecinţă a unui testament, întrucât voca ţia succeso-rală a so ţului supravieţuitor conform moştenirii legale era oarecum limitată.

Astfel, deşi documentele vremii atestă şi faptul că la mo ştenirea defunc-tului erau chemate rudele de sânge ale defunctului, respectiv fii, fiicele, nepoţiide fii, nepoţii de fiice şi părinţii, precum şi soţul supravieţuitor, nu se preci-zează, însă, cota ce i se cuvenea acestuia din urmă pentru situa ţiile în care veneala moştenire singur sau în concurs cu rudele de sânge ale lui de cujus. Legea ţă-rii preciza doar că, în cadrul moştenirii legale existau următoarele clase demoştenitori94:

1. moştenitorii legitimi, respectiv descendenţi, ascendenţi şi colaterali;2. copilul din afara căsătoriei, în raport cu succesiunea mamei şi a rudelor ei;

3. înfiatul faţă de averea p ărintelui sufletesc;4. soţul supravieţuitor şi văduva săracă;5. autoritatea de stat (domnul, fiscul, etc.).În dreptul consuetudinar românesc95, soţul supravieţuitor şi soţia

supravieţuitoare se moşteneau reciproc, fiecare dobândind o anumită parte din patrimoniul celuilalt, în funcţie de moştenitorii cu care veneau în concurs. Ast-fel, dacă venea singur la mo ştenirea soţului predecedat, soţul supravieţuitor do- bândea o parte mai mare din succesiune, la fel ca şi în situaţia în care era che-mat la moştneire alături de părinţii defunctului.96

Dacă venea în concurs cu copiii defunctului, so ţul/soţia supravieţuitoaredobândea o parte egală cu cea a copiilor. Dar, indiferent de succesorii al ături decare era chemat la moştenire, soţul supravieţuitor primea întotdeauna bunurileagonisite în timpul convieţuirii cu defunctul.97

O shimbare în dreptul succesoral se constată la sfâr şitul secolului alXVIII-lea, când apar mai multe legiuiri importante care alcătuiesc dreptul scrisdin vechea reglementare românească.98

Astfel, pravila lui Matei Basarab constituie prima legiuire care cuprindedispoziţii referitoare la dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor. Potrivitacesteia, „partea virilă cuvenit ă so ţului în viaţă era în plin ă proprietate şi puteadispune liber de ea în timpul vieţii, iar după moarte, în lipsa unui testament, era

92 Pravilniceasca condic ă, ediţie critică întocmit ă de Colectivul pentru vechiul drept românesc,coord. Andrei R ădulescu, Bucureşti, EA, 1957, pag. 10293 Codul Calimach, 1817, ed. critic ă, Adunarea pentru Izvoarele vechiului drept românesc,Bucureşti, EA, 1958, pag. 30394 Liviu P. Marcu – Istoria dreptului românesc, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997, pag. 12295 V. Stoica, op.cit., pag. 1696 G. Fotino – Influen ţa bizantină în vechiul drept românesc, Bucure şti, 1941, pag. 13-1597 G.Fotino, op.cit., pag. 12598 V. Soica, op.cit., pag. 17-18



80

dobândită de rudele sale” 99. De asemenea, dacă defunctul nu l ăsa copii care să-lmoştenească, averea sa se împăr ţea în trei păr ţi, dintre care una îi revenea soţu-lui supravieţuitor. Aceeaşi regulă era aplicat ă şi în situaţia în care, deşi de cujus avusese copii, aceştia încetaser ă din via ţă înainte de deschiderea succesiunii ta-

tălui lor.

100

Pravilniceasca Condică din 1780 reglemeneaz ă şi ea situaţia soţului în vi-aţă din punct de vedere succesoral, în sensul c ă recunoa şte acestuia dreptul demoştenire, a cărui cotitate varia în funcţie de rudele cu care venea în concurs şiîn funcţie de existenţa sau inexistenţa copiilor, f ăcându-se, uneori, deosebiri şiîn ceea ce priveşte vârsta descendenţilor defuctului.101

Astfel, dacă so ţia supravieţuitoare venea în concurs cu copiii defunctului,ea dobândea numai uzufructul unei pars virilis din succesiune. Dac ă descen-denţii de sex masculin ai defunctului decedau înainte de împlinirea vârstei de 14

ani iar cei de sex feminin înainte de împlinirea vârstei de 12 ani, soţia primea îndeplină proprietate o treime din averea so ţului predecedat. La fel se proceda şiîn situaţia în care defunctul nu avea copii.

În ceea ce priveşte femeia sau bărbatul care nu puteau face copii, acestoranu le era recunoscut niciun drept de moştenire ca soţ supravie ţuitor. Femeia primea doar zestrea şi darurile dinaintea nunţii, iar bărbatul lua „aşternutul pa-tului , calul de ginere şi orice daruri a primit înaintea nunţii”102.

În Codul lui Andronache Donici dreptul soţului supravieţuitor varia ca în-tindere în funcţie de gradul moştenitorilor alături de care acesta era chemat la

moştenire. Astfel, în concurs cu descendenţii, soţul supravieţuitor, indiferent că era bărbat sau femeie, dobândea o cotă-parte egală cu a fiec ărui copil. Diferenţaîntre soţ şi soţie, din punct de vedere al dreptului succesoral, consta în naturadreptului pe care fiecare dintre aceştia îl dobândea, respectiv soţia primea bunu-rile succesorale în plină proprietate, în timp ce so ţul primea doar uzufructulacestora.103

Tot Codul lui Andronache Donici statueză, în favoarea văduvei sărace, undrept de succesiune special prin care acordă acesteia o p ătrime din moştenire în plină proprietate, atunci când este chemat ă la succesiune al ături de cel mult 3copii ai defunctului, şi o parte egală cu partea ce i se cuvine fiec ărui copil,atunci când este chemată la succesiune al ături patru sau mai mulţi descendenţiai lui de cujus.

99 Glava 272 alin. 3 prezentat ă de I. Bujoreanu în Colec ţ iune de legiuirile României vechi şi celenoi, Vol. III, Bucureşti, 1885, pag. 300-315100 A. R ădulescu – Dreptul la mo ştenire al so ţ ului supravie ţ uitor , Seria a III-a, Vol. V,Bucureşti, 1925, pag. 154-170101 *** - Pravilniceasca Condică 1780, Edi ţ ie Critică, Editura Acedemiei R.P.R., 1957, pag.102102 Art. 3 din - Pravilniceasca Condică 1780, Edi ţ ie Critică, Editura Acedemiei R.P.R., 1957, pag. 102103 V. Stoica, op.cit., pag. 20



81

Legiuirea Caragea, în vigoare până la 1865, defineşte moştenirea ca repre-zentând „dreptăţile unui mort dăruite unui viu dupe pravilă”104, acesta însem-nând că mo ştenitorul o dată cu bunurile materiale pe care le prime şte, are obli-gaţia de a suporta şi datoriile şi alte cheltuieli la care a fost angajat cel care i-a

lăsat moştenirea: „dreptăţile mortului ce să mo ştenesc sunt : toată averea lui [...]toate datoriile lui, toate tocmealele lui după care ori el ia şte îndatorat ori alţiilui, orice pricină de judecat ă politiceasc ă”105.

În privinţa soţului supravieţuitor, Legiurea Caragea îi acorda acestuia undrept de moştenire necondiţionat de starea materială din momentul decesuluisoţului ci de rudele cu care venea în concurs, de vârsta lor precum şi de duratacăsătoriei cu de cujus. Astfel, când era chemat la moştenire alături de copiii luide cujus, soţul supravieţuitor dobândea uzufructul unei pars virilis, iar în con-curs cu alte rude o şesime în plină proprietate, cu condi ţia ca durate căsătoriei

cu defunctul să fi fost de cel pu ţin 10 ani.

106

În lipsa rudelor, so ţul supravieţui-tor moştenea întreaga avere.107 Odată cu apari ţia Codului Calimach, situaţia soţului supravieţuitor este

mult mai bine reglementată, realizându-se şi o clasificare a moştenitorilor înfuncţie de gradele de rudenie, fiind cunoscut principiul chemării la moştenire înordinea claselor de moştenitori, al proximităţii gradului de rudenie între moşte-nitori din aceeaşi clasă şi al egalităţii la succesiune între rudele din aceeaşi clasă şi de acelaşi grad. În Codul Calimach „clasurile legiuiţilor moştenitori” cuprin-deau: clasul pogorâtorilor, clasul suitorilor, rudenii lăturaşe. De asemenea în

categoria moştenitorilor intr ă şi soţul supravieţuitor, copii adoptaţi, copii înfiiţi,copii daţi spre înfială, care „câştigă dreptul mo ştenirii numai asupra averiiînfiitorilor părinţi”. Copiii nelegitimi, fireşti, deveneau legitimi, legiuiţi, princăsătoria părinţilor „legiuita însoţire a părinţilor, adecă prin cununia tat ălui cumama lor”108, dobândind astfel calitatea de moştenitori.

Dispoziţiile referitoare la soţul supravieţuitor erau cuprinse în art. 975 şiurmătoarele ale Codului Calimach, care recunoşteau văduvei care avea copii şinu se recăsătorea dreptul de uzufruct asupra unei fracţiuni din patrimoniul de-functului egală cu partea fiec ărui copil. Acelaşi drept îi este recunoscut şi băr- batului care r ămâne în viaţă dup ă moartea so ţiei.

Şi Codul Calimach, ca de altfel majoritatea dinaintea lui, conţine o regle-mentare în ceea ce priveşte moştenirea văduvei sărace, oglindind prevederilesistemului novelelor lui Justinian, cu adaptările fireşti la nevoile societăţii ace-

104 ***- Legiurea Caragea, Ediţie Critică, Editura Academiei R.P.R., Bucureşti, 1955, pag. 113105 ***- Legiurea Caragea, Ediţie Critică, Editura Academiei R.P.R., Bucureşti, 1955, pag. 114106 A. R ădulescu, op.cit., pag. 19107 Art. 23 din Legiurea lui Caragea stipula: „când b ărbatul cel moştenit n-are rude, nici de sus,nici de jos, nici de alăturea, îl moşteneşte f ăr ă diat ă so ţia sa; şi pe soţie, de nu va avea rude de

sus, de jos şi de alăturea, o moşteneşte f ăr ă diat ă so ţul ei”.108 Codul Calimach, 1817, ed. critic ă, Adunarea pentru Izvoarele vechiului drept românesc,Bucureşti, EA, 1958, pag. 361



82

lor timpuri. În aceste condiţii, văduvei sărace care venea la moştenire în concurscu descendenţii defunctului i se recunoştea un drept de uzufruct asupra unei păţidin bunurile succesorale, parte care varia ca întindere în funcţie de numărul copiilor în viaţă ai lui de cujus. Mai exact, când participa la împăr ţirea succesiunii

alături de unul, doi sau trei copii, partea care-i revenea reprezenta o pătrime din patrimoniul defunctului, iar când numărul copiilor cu care împăr ţea bunurilesuccesorale era mai mare de trei (patru sau mai mulţi), ea dobândea o parsvirilis (parte viril ă), care echivala cu partea primită de fiecare copil. 109

Însă, trebuie precizat faptul că acest sistem de calcul al cotei din mo ştenirece-i revenea văduvei sărace era inechitabil raportat la partea de succesiune decare beneficia văduva bogată. Aceasta din urmă, dacă venea la mo ştenire înconcurs cu un singur copil al defunctului, dobândea jumătate din moştenire,dacă împ ăr ţea averea cu doi copii primea o treime, în timp ce o pătrime primea

abia când era chemată la mo ştenire alături de trei sau mai mulţi copii. Dar,această inegalitate de tratament între v ăduva săracă şi cea bogată este o urmarea inegalităţilor dintre clasele sociale, inegalităţi specifice epocii feudale, care seresimt şi în privinţa celorlalte reglementări de drept succesoral legate de moşte-nirea soţului sau soţiei supravieţuitoare.

Având în vedere cele prezentate anterior, se poate desprinde concluzia că instituţia dreptului la moştenire al soţului supravieţuitor, deşi varia în funcţie derealităţile specifice fiecărui cod, a fost reglementată înc ă din timpuri str ăvechi,ceea ce ne permite să afirm ăm că so ţul în viaţă ocupa un loc important între

moştenitorii chemaţi să împart ă succesiunea defunctului.3. Dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor conform codului civil

român până la intrarea în vigoare a Legii 319/1944

În reglementare iniţială a Codului civil, dreptul la mo ştenire al soţuluisupravieţuitor cuprindea două categorii de dispozi ţii: unele cu caracter general,care se refereau la situaţiile în care soţul r ămas în viaţă venea la succesiuneasoţului predecedat, iar altele cu caracter special, care recunosc văduvei săraceun drept succesoral, dar numai când sunt întrunite anumite condiţii prevăzuteexpres în lege.

Astfel, art. 679 C.civ.vechi prevedea că, pentru ca soţul supravieţuitor să poată veni la mo ştenirea soţului predecedat, el trebuia să îndeplineasc ă, pelângă condi ţiile generale cerute oricărui moştenitor (vocaţie succesorală, să nufie nedemn), şi altele specifice.

Cea dintâi condiţie este ca defunctul să nu fi dispus prin testament de bu-nurile ce formau ce formau patrimoniul succesoral, întrucât în această situa ţiedreptul la moştenire al soţului supravieţuitor ar fi r ămas f ăr ă obiect deoarece,

109 Dac ă venea în concurs cu 4 copii, v ăduva săracă dobândea o cincime din mo ştenire, dacă venea în concurs cu 5 copii, atunci dobândea o şesime din moştenire ş.a.m.d.



83

în vechile prevederi legale soţul r ămas în viaţă nu beneficia de rezerv ă succesorală.

A doua condiţie se refer ă la valabilitatea c ăsătoriei deoarece o căsătorienulă sau anulabil ă atrage dup ă sine tocmai lipsa calit ăţii de soţ, nemaiputând,

astfel, fi vorba de soţ supravie ţuitor ori de un drept de moştenire al acestuia.A treia condiţie priveşte calitatea de soţ în momentul deschiderii succesi-unii, art. 679 C.civ.vechi statuând că „bunurile succesiunii trec la so ţul în viaţă nedespăr ţit”.

Cu alte cuvinte, este obligatoriu ca soţii să nu fie desp ăr ţiţi în drept,desfacerea căsătoriei prin divor ţ atr ăgând pierderea dreptului de moştenire alsoţului supravieţuitor numai dacă hot ărârea judecătorească prin care s-a pronunţat divor ţul a r ămas definitivă şi a fost transcrisă în registrul de stare ci-vilă cu respectarea termenului legal. 110

În cele din urmă, cea de-a patra condiţie specifică cerut ă pentru ca so ţulsupravieţuitor să aib ă drept de mo ştenire asupra patrimoniului soţului defunctera să nu mai existe al ţi moştenitori care să aib ă, în acelaşi timp, vocaţie la suc-cesiune. Art. 679 C.civ., înainte să fie modificat prin Legea nr. 319/1944 pri-vind dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor, prevedea: „Când defunctulnu are nici rude în grad succesibil, nici copii naturali, bunurile succesiunii trecla soţul în viaţă nedesp ăr ţit”, ceea ce înseamnă c ă so ţul supravieţuitor avea prioriate la moştenirea defunctului doar în faţa statului, în temeiul regulii„ fiscus post omnes”111.

Poziţia dezevantajoasă, în urma tuturor succesibililor, în care legea îl plasa pe soţul supravieţuitor era dublată şi de prevederile art. 676 C.civ.vechi,care prevedea că, pentru ca acesta să poat ă dobândi prin mo ştenire bunurile careau apar ţinut soţului defunct trebuia să nu existe alte rude ale lui de cujus pân ă lagradul al XII-lea, ceea ce f ăcea ca situaţiile concrete în care soţul supravieţuitorsă aib ă chemare efectiv ă la mo ştenire să fie foarte rare.

Mai târziu, însă, aceste dispoziţii legale cuprinse în art. 676 C.civ.vechiau fost modificate prin Legea impozitului progresiv pe succesiuni din 28 iulie1921 care limita vocaţia succesoar ă a rudelor defunctului ce veneau la mo şte-nire înaintea soţului supravieţuitor până la gradul al IV-lea inclusiv 112.

Exista, însă, o situaţie în care soţul supravieţuitor avea vocaţie succeso-rală înaintea rudelor pân ă la gradul al IV-lea inclusiv ale defunctului şi anumecea în care aceştia se încadrează în vreunul din cazurile de nedemnitate succe-sorală sau declar ă c ă renun ţă la mo ştenire. Astfel, nedemnii şi renunţătorii suntconsideraţi că nu au fost niciodat ă mo ştenitori, iar prezenţa lor nu aduce atin-gere dreptului la moştenire al soţului supravieţuitor.113

110 Gh. Petrescu – Succesiunile, Vol. I , Bucureşti, 1895, pag. 274111 V. Stoica, op.cit., pag. 24 112 Art. 4 din Legea din 28 iulie 1921 dispunea c ă „patrimoniile defunc ţilor f ăr ă testament şif ăr ă rude pân ă la al patrulea grad inclusiv, trec în folosul fiscului”.113 V. Stoica, op.cit., pag. 25



84

Însă, singura prevedere care îi acorda un oarecare avantaj soţiei supravie-ţuitoare în ceea ce priveşte dreptul la moştenire era art. 684 C.civ.vechi, care sereferea la moştenirea văduvei sărace.

Această reglementare î şi are, se pare, r ădăcinile în afecţiunea reciporocă a

soţilor, care a că pătat amploare pe parcursul căsătoriei, în contribuţia soţiei lamărirea patrimoniului soţului, la conservarea şi adminitrarea lui, precum şi înaccea că legiuitorul nu a dorit ca so ţia ce era obişnuită s ă duc ă o via ţă raportat ă la averea soţului, la moartea acestuia să suporte, pe lâng ă durerea pricinuit ă dedispariţia lui, şi lipsa mijloacelor de existenţă.114

Natura dreptului la moştenire al văduvei sărace variază în func ţie demoştenitorii cu care ea vine în concurs, iar întinderea acestui drept depinde denumărul succesorilor chemaţi, în acelaşi timp, la moştenire.

Astfel, în concurs cu descendenţii, dreptul la moştenire al văduvei sărace

este, întotdeauna, în uzufruct, limitele acestui drept putând varia între o parte vi-rilă şi o treime din patrimoniul soţului, în funcţie de numărul copiilor cu caresoţia vine în concurs.

În calcularea acestei cote nu se ţine cont dacă descenden ţii sunt rezultaţidin căsătorie sau din afara ei, fiind suficient ca ei să fie copiii defunctului.Uzufructul asupra unei pars virilis (parte viril ă) revine văduvei sărace dacă, înurma decesului soţului, au r ămas mai mulţi descendenţi.

Dacă a r ămas un singur descendent, partea din moştenire dobândită desoţia supravieţuitoare nu poate depăşi cota de 1/3 din patrimoniul succesoral.

În lipsa descendenţilor, când vine în concurs cu ascendenţii şi colateraliidefunctului, văduva săracă dobânde şte în plină proprietate o p ătrime din moşte-nire, cota fiind fixă, indiferent de numărul rudelor alături de care este chemată să mo ştenească.

Datorită evolu ţiei societăţii, aceste prevederi erau depăşite de nevoile timpului fiind, în acelaşi timp, insuficiente şi inechitabile, avantajând nejustificatanumite categorii de moştenitori şi dezavantajând în mod clar pe altele. Deaceea, se impunea modificarea legislativă din punct de vedere al dreptului demoştenire, în special al soţului supravieţuitor, modificare care nu a întârziat să apar ă.

Astfel, Legea nr. 319/1944, în vigoare şi în prezent, a abrogat sistemulsuccesoral adoptat de Codul civil, înlăturând prevederile dezavantajoase şi ne-drepte ce priveau moştenirea soţului supravieţuitor şi încercând, prin prevede-rile sale, să se adapteze la transform ările vieţii sociale.

114 C. Hamangiu, N. Georgean – Codul civil adnotat, Vol II , Editura Libr ăriei UniversalaAlcalay&Co., Bucureşti, 1925, pag. 50



85

4. Legea 319/1944 privind dreptul la moştenire al soţului supravie-ţuitor

Legea nr. 319 din 10 iunie 1944, adoptată sub dictatura antonescian ă ca o

necesitate socio-politică de a stopa fenomenul transform ării micii burghezii în proletariat115 şi de a stopa mişcarea muncitorească, reprezintă debutul unei noi perioade în care interesele soţului supravieţuitor îşi găsesc o justă şi echitabilă reglementare, reprezentând pentru instituţia dreptului succesoral o unealtă ve-nită s ă înt ărească familia şi relaţiile patrimoniale dintre soţi. De altfel, anul1944 este un an de referinţă în evolu ţia drepturilor succesorale ale soţului su- pravieţuitor, este bariera dintre injustiţie şi echitate şi reprezintă recunoa şterea poziţiei pe care soţul r ăms în viaţă o ocup ă pe planul afectiv al defunctului.

Dacă reglement ările legislative anterioare au stârnit în doctrină nenum ă-

rate controverse, unii autorii fiind de părere că art. 684 C.civil reprezint ă, într-adevăr, un drept de moştenire, în timp ce alţi autori susţineau că nu este vorbadecât despre un drept de creanţă, noile prevederi ale Legii nr. 319/1944 care auabrogat, implicit, sistemul adoptat de Codul civil, care îl situau într-o pozi ţie deinferioritate evidentă pe so ţul în viaţă, au fost unanim considerate ca fiind denatur ă s ă confere so ţului supravieţuitor, în mod categoric, un drept de moştenireîn adevăratul sens al cuvântului.

Această concluzie rezult ă, în primul rând, din însuşi titlul legii, care întă-reşte natura succesorală a noului drept: Decret-lege privitor la dreptul la mo şte-

nire al soţului supravieţuitor. Pe de altă parte, toate dispozi ţiile acestei legi serefer ă la dreptul acordat so ţului în viaţă, folosind termeni şi expresii care excludorice dubiu în această privin ţă: „Soţul supravieţuitor moşteneşte din averea ce-luilalt soţ....” (art. 1), „Soţul supravieţuitor care nu are o altă locuin ţă proprie vaavea... în afar ă de dreptul de mo ştenire potrivit dispoziţiilor... un drept de abita-ţie asupra casei în care a locuit, dacă aceasta face parte din succesiune” (art. 3)etc.

Mai trebuie subliniat şi faptul că, în noua reglementare, spre deosebire de prevederile consacrate anterior de Codul civil, dreptul la moştenire al soţuluisupravieţuitor nu mai este substanţial diferit de dreptul la moştenire al celorlalţimoştenitori legali, fiind un drept în plină proprietate, având un caracter reciprocşi retransmisibil, ca orice drept de moştenire, cu atât mai mult cu cât este ga-rantat şi printr-un drept la rezervă116 şi prin dreptul de a solicita, alături dedescendenţi, raportul bunurilor la masa succesorală. Există, totuşi, o singur ă de-osebire între dreptul la moştenire al soţului r ămas în viaţă şi dreptul la moşte-nire al celorlaţi moştenitori legali, aceasta fiind legată de faptul c ă voca ţia suc- 115 Femeia joac ă în c ăsătorie rolul proletarului exploatat – F. Engeld şi K. Marx – Opere, rd.21 pag.75

La moartea soţului aceasta era obligată s ă munceasc ă pentru a- şi câştiga existenţa în lipsa unordrepturi la moştenire.116 Veronica Stoica, op.cit., pag. 55-56



86

cesorală a so ţului supravieţuitor nu se bazează pe leg ătura de sânge cu defunc-tul, ci el moşteneşte în virtutea calităţii sale de soţ legitim al lui de cujus, cali-tate care, aşa cum am ar ătat anterior, trebuie să existe în momentul deschideriisuccesiunii.

Legea nr. 319/10 iunie 1944 instituie, aşadar, vocaţia succesorală general ă a soţului supravieţuitor la moştenirea soţului predecedat în concurs cu oricaredintre cele patru clase de moştenitori legali, îi creează o rezerv ă succesoral ă şi îiacordă o serie de drepturi succesorale speciale. Astfel, art. 1 al Legii nr.319/1944 recunoaşte soţului supravieţuitor un drept la moştenire şi chiar undrept de rezervă în concurs cu fiecare clas ă de mo ştenitori, ceea ce înseamnă c ă el nu mai este înlăturat de la moştenire de rudele de sânge ale defunctului, ciîmparte succesiunea cu aceştia, precum şi un drept la moştenire în lipsa rudelorîn grad succesibil ale defunctului. În art. 4, Legea nr. 319/1944 îi consacr ă so-

ţului supravieţuitor un drept temporar de abitaţie asupra casei de locuit dacă aceasta face parte din succesiune şi dacă se dovede şte că so ţul r ămas în viaţă nuare altă locuin ţă proprie. Tot un drept special de mo ştenire aste prevăzut şi înart. 5 al aceleiaşi legi, drept care se refer ă la mobilele şi obiectele apar ţinândgospodăriei casnice pe care soţul supravieţuitor le va dobândi în situaţia în careeste chemat la moştenire alături de succesorii din alte clase decât clasa descen-denţilor.

Cu alte cuvinte, sitemul actual a ralizat o modificare de structur ă117 înceea ce priveşte dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor. El a fost, în mod

indirect, e adevărat, recunoscut ca f ăcând parte din categoria moştenitorilor le-gitimi, nemaifiind plasat, alături de stat, în rândul moştenitorilor rezervatari.Dar Legea nr. 319/1944 nu reglementează doar drepturile so ţului supra-

vieţuitor, ci şi obligaţiile acestuia, astfel că art. 3 face referire la obliga ţia de raport al donaţiilor primite de soţul supravieţuitor de la soţul predecedat atuncicând primul vine în concurs cu descendenţii defunctului.

Aşadar, soţul supravieţuitor se va bucura, ca o condiţie firească a naturiidreptului său, de toate drepturile şi obligaţiile inerente calităţii sale de moşteni-tor. Cu alte cuvinte, el poate solicita partea din moştenirea soţului defunct ce ise cuvine în mod legal, tot aşa cum poate şi renunţa la moştenire, însă nu îna-inte de data deschiderii succesiunii, deoarece acest lucru ar constitui un pactasupra unei succesiuni viitoare. De asemenea, soţul supravieţuitor, în virtuteadreptului său, va contribui la plata datoriilor moştenirii, propor ţional cu cota sa parte din succesiune şi va avea dreptul şi obligaţia de a participa la toate opera-ţiunile pe care partajul succesoral le impune. Deşi nu face parte din categoriasuccesorilor care beneficiază de sezin ă, tr ăsăturile generale ale dreptului săusuccesoral îl apropie de moştenitorii legitimi cei mai favorizaţi, respectiv dedescendenţi şi ascendenţii privilegiaţi.

117 R.Petrescu, op.cit., pag. 82



87

BIBLIOGRAFIE:

1. Mihail Eliescu – Mo ştenirea şi devolu ţ iunea ei în dreptul RSR, EdituraAcademiei RSR, Bucureşti, 1966

2. M.O. Kosven – Introducere în istoria culturii primitive, Editura Ştiinţi-fică, Bucureşti, 19573. M. G. Boissonade – Histoire des droits de l’epoux survivant , Paris,

18744. Veronica Stoica – So ţ ul supravie ţ uitor, mo ştenitor legal şi testamentar ,

Editura Editas, Bucureşti, 20045. *** – Manava-Dharma- Sastra sau Cartea Legii lui Manu, Editura

Antet, 20066. M. G. Boissonade – Histoire de la reserve hereditaire et de sa influence

morale et economique, Paris, 18857. Emil Molcuţ – Drept roman, Editura Press-Mihaela, Bucureşti, 20008. Emil Molcuţ, D. Oancea – Drept roman, Editura Şansa, Bucureşti, 19939. Gheorghe Dumitriu – Dreptul de mo ştenire al so ţ ului supravie ţ uitor la

romani, Bucureşti, 193110. Bică Gheorghe şi colaboratorii – Drept roman, Vol.II, Editura Sitech,

Craiova, 200411. Ion Turculeanu – Drept civil. Succesiuni, Editura Universitaria, Cra-

iova, 2006

12. Von Wetter – Pandectes contenant l’histoire du droit romain et lalegislation de Justinien, Vol. V, Paris, 191113. V. Hanga – Drept privat roman, Editura Didactică şi pedagogică, Bu-

cureşti, 197814. . Stoicescu – L’influence du droit romain sur le droit civil roumain,

Paris, 193515. Grigore Alexandrescu – Studiul asupra obiceelor juridice ale popo-

rului român şi teoria viitorului Cod civil, partea I , Galaţi, 189616. Nicolae Iorga – Documentele Cantacuzinilor , Bucureşti, 190417. *** - Pravilniceasca condică, ediţie critică întocmit ă de Colectivul

pentru vechiul drept românesc, coord. Andrei R ădulescu, Bucureşti, EA, 195718. *** - Codul Calimach, 1817, ed. critică, Adunarea pentru Izvoarele

vechiului drept românesc, Bucureşti, EA, 1958, pag. 30319. Liviu P. Marcu – Istoria dreptului românesc, Editura Lumina Lex,

Bucureşti, 199720. G. Fotino – Influen ţ a bizantină în vechiul drept românesc , Bucureşti,

194121. C. Hamangiu, N. Georgean – Codul civil adnotat, Vol II , Editura Li-

br ăriei Universala Alcalay&Co., Bucureşti, 1925



88

PRINCIPII ÎN MATERIA

EFECTELOR ACTULUI JURIDIC CIVILasist. univ. Loredana Maria BÂRZAN

Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Rm. VâlceaUniversitatea Spiru Haret

Principiile de drept sunt extrase din dispoziţiile constituţionale sau suntdeduse pe cale de interpretare. În general, prezentarea principiilor, enumerarea

lor, sunt rodul unor activităţi de cercetare ştiinţifică, având prin acesta gradullor de subiectivitate, deşi în conţinutul lor ele r ăspund unor necesităţi ce se impun în mod esenţial legiuitorului.

1.Despre noţiunea de principiu al dreptului Ştiinţă despre societate, dreptul este eo ipso ştiinţa social-umană care stu-

diază juridicul în toate formele sale de manifestare, dar, în primul rând, ca odimensiune inalienabilă a existen ţei umane în condiţii social-istorice deter-minate.

Dreptul, ca fenomen normativ, reprezintă o încercare de disciplinare, decoordonare a relaţiilor sociale, cu scopul de a recepta valori larg receptate desocietate, cum sunt: proprietatea, siguranţa juridică şi securitatea liertăţilor indi-viduale, societatea civilă etc.

Ştiinţa dreptului a cunoscut o dezvoltare şi o afirmare crescândă îndomenii dintre cele mai variate. Evoluţia relaţiilor sociale, complexitatea lor,multiplicarea f ăr ă precedent a rela ţiilor intra si intersociale, au determinat apa-riţia unor noi ramuri de drept: dreptul populaţiei, dreptul nuclear, dreptul spa-ţial, dreptul comuitar etc. Are loc o lărgire a sferei de acţiune a dreptului, ates-

tabilă pe planuri multiple, fapt ce amplific ă rolul explicativ si normativ al ştiin-ţei juridice, a cărei funcţie de cercetare si descifrare a realului se diversifică şise adânceşte, adăugându-şi latura de prospecţie a realului dat.

În toată aceast ă sfer ă de domenii este necesar ă existen ţa unor idei,călăuzitoare, a unor principii al căror rol este acela de a ordona, de a disciplinaconţinutul normelor juridice care reglementează aceste domenii.

Principiile de drept au atât un rol constructiv cât si unul valorizator pen-tru sistemul de drept, în sensul că ele cuprind cerin ţele obiective ale societătţi,cerinţe cu manifestări specifice în procesul de constituire a dreptului şi în pro-

cesul de realizare a sa.Principiile generale ale dreptului dau masura sistemului. Lor -ca ansam-



89

blul prescriptiilor directoare ale dreptului- le va fi mai subordonata atât struc-tura cât şi dezvoltarea sistemului de drept. Privit prin prisma principiilor care-lconstituie fundamental, sistemului juridic i se asigur ă, prin jocul acestora, uni-tatea, omogenitatea, echilibrul, coerenţa şi capacitatea dezvoltării unor for ţe

asociative.2. Pricipiile efectelor actului juridic civil- prezentare generală Principiile efectelor actului juridic civil sunt regulile de drept civil care

arată cum şi faţă de cine se produc aceste efecte.Principiile cu acţiune în planul efectelor actului juridic civil sunt:a) pricipiul for ţei obligatorii a actului juridic civil (pacte sunt servada) b) pricipiul irevocabilităţii actelor civilec) pricipiul relativităţii (res iter alios acte, aliis neque nocere, neque

prodesse potest)Aşadar, prin prisma efectelor sale, actul juridic civil se caracterizează prin: oligativitate, irevocabilitate, relativitate.

Principiile efectelor actului juridic sunt cosacrate legislativ în 2 articole:art.969 Cod civil si art.973 cod civil care stipulează : ‘conve ţ iile legal f ăcute au putere de lege între păr ţ ile cotractate”, ele putând fi revocate prin consimţă-mânt mutual si “convenţiile nu au efecte decât între păr ţile contractante”

3. Principiul forţei obligatorii

Acest principiu poate fi definit ca fiind acea regulă a efectelor actului juri-dic civil în conformitate cu care actul juridic civil legal încheiat este oligatoriu pentru autorii lui la fel ca legea. Pricipiul for ţei oligatorii a actului juridic are la bază doua cerin ţe: necesitatea asigur ării stabilităţii şi siguranţei raporturilorgenerate de actele juridice civile şi imperativul moral al respectării cuvantuluidat.

Excep ţ ii de la principiu Prin excep ţii de la principiul for ţei obligatorii aactului juridic civil înţelegem acele situţtii juridice în care principiul nu se justi-fică din simplul motiv ca au disp ărut motivele pe care se întemeiaza.

Astfel sunt posibile două situa ţii: fie efectele sunt mai restrânse decat celeavute în vedere la încheierea actului actului , fie efectele sunt mai întinse decâtcele avute în vedere la încheierea lui, independent de voinţa păr ţilor sau a unei păr ţi.

4. Principiul irevocabilităţii actului juridic civilAcest principiu rezultă din prevederile alin.2 art.962 Cod civil: astfel,

convenţiile pot fi revocate prin consimţământul mutual al păr ţilor, per acontrario, convenţiile nu se pot revoca prin consimţământul unilateral, doar aluneia dintre păr ţi.

Excep ţ ii de la principiu Sunt admise dou ă excep ţii de la acest principiu:a) excepţii în cazul categoriei actelor juridice bilaterale ori multilaterale



90

cum sunt: donaţiile între soţi , în timpul căsătoriei, cazul restituirii de îndată adepozitului, denunţarea contractului de închiriere a unei suprafeţe locative,etc.

b) excepţii în categoria actelor juridice unilaterale: testamentul, retractarearenunţării la moştenire, oferta.

1.Pricipiul relativităţii efectelor actului juridic civilÎn literatura juridică de specialitate, principiul relativit ăţii actului juridic

civil este definit ca: “ regula potrivit căreia acest act produce efecte numai faţă de autorii sau autorul actului, el neputând să profite sau s ă d ăuneze altor per-soane.”

Înţelegerea conţinutului principiului relativitătţi, ca şi a excepţiilor, presupune precizarea noţiunilor de păr ţi, avânzi-cauză şi ter ţi, deorece în raport cu unanumit act juridic civil, toate subiecte de drept civi se plasează în una din aceste

trei noţiuni. Parte înseamă persoana care încheie actul juridic civil, fie personal, fie prin reprezentare, şi în patrimoniul căreia se produc efectele actului întrucât aexprimat un interes personal în acel act.

Ter ţ ii (penitus extranei)sunt persoanele total str ăine de actul juridic şi de păr ţile acestuia.

Avânzii-cauză sunt o categorie de persoane situa ţi între păr ţi si ter ţi faţă decare actul juridic, în condiţiile legii şi în funcţie de natura lui, le este opozabil.

Există trei categorii de avânzi cauz ă: succesorii universali şi succesorii cu

titlu universal, succesorii cu titlu particular şi creditorii chirografari.Succesorii universali sunt persoane care dobândesc un patrimoniu, adic ă ouniversalitate, cum ar fi moştenitorul legal unic, legatarul universal, etc., iar succesorii cu titlu universal sunt cei care primesc o frac ţiune dintr-un patrimo-niu ca în cazul moştenitorilor legali, legatarul cu titlu universal s.a.

Calitatea succesorilor universali şi cu titlu universal de a fi avânzi-cauză constă în aceea c ă actul juridic încheiat de autorul lor î şi produce efectele şi faţă de ei; în principiu, aceşti succesori preiau toate drepturile şi toate obligaţiileautorului, respectiv o parte a lor.

Succesorii cu titlu particular sunt persoanele care dobândesc un anumitdrept, privit individual, precum: cumpăr ătorul, donatorul, legatarul cu titlu par-ticular etc.

Creditorii chirografari sunt acei creditori care nu au o garan ţie reală pen-tru creanţa lor (gaj sau ipotecă). Aceşti creditori au garantată crean ţa lor doar cuun drept de “gaj general”.

Excep ţ ii de la principiu Potrivit literaturii de specialitate, excep ţiile de laacest principiu sunt de două feluri: aparente si reale.

Sunt excepţii aparete de la proincipiul relativităţii actelor juridice civile:- situaţia în care se află avânzii-cauz ă, deoarece succesorii universali şi cei

cu titlu universal sunt consideraţi a fi “continuatorii” autorilor lor, succesorii cutitlu particular iau locul păr ţii actului juridic, dobandirea calităţii de având-ca-



91

uză f ăcându-se cu voia lor, iar creditorii chirografari nu pot fi plasati pe ternulexcepţiilor reale pentru că actul par ţilor nu naşte drepturi şi obligaţii direct pen-tru creditor şi pentru că dreptul de a ataca actul fraudulos izvor ăşte din lege şinu din actul intervenit între debitor si ter ţ,

- promisiunea faptei altuia (convenţia de porte fort) este numai în aparenţă o excepţie de la principiul relativităţii, întrucât temeiul ei, în realitate este propria faptă a promitentului,

- simulaţia, graţie actului public care poate să produc ă sau nu efecte fa ţă de ter ţi, după cum acestora le convine, poate constitui o excep ţie, dar numai înaparenţă de la principiul relativit ăţii actelor juridice,

- reprezentarea este excepţie numai aparentă, dacă ea este conventional ă,reprezentantul este considerat parte a actului juridic, iar în cazul reprezentăriilegale, dreptul de a reprezenta rezultă din lege,

- acţiunile directe constituie excepţii aparente pentru că izvorul dreptului îlconstituie legea şi nu actul juridic.Singura excepţie reală de la principiul relativit ăţii actelor juridice este

stipula ţ ia pentru altul , pentru că dreptul ter ţului naşte direct din puterea con-venţiei intervenite între stipulant si promitent, numai că exerci ţiul dreptului subiectiv astfel născut depinde de voinţa ter ţului beneficiar.

Ca aplicaţii ale excepţiei de faţă sunt cunoscute si renta viager ă, contractulde asigurare sau donatţa cu sarcini.

BIBLIOGRAFIE1. AVRAM, C., Introducere în istoria dreptului, Ed. Fundaţiei România

de Mâine, Bucureşti 20072. BELEIU Gh., Drept civil român – Introducere în dreptul civil,

Subiectele dreptului civil , Casa de editur ă şi presă ŞANSA S.R.L.,Bucureşti,1994,

3. CORNOIU, D., Drept civil Partea General ă , Ed. Funda ţiei Româniade Mâine, Bucureşti, 2003

4. DOGARU, I., Elementele dreptului civil vol.1, Elementele dreptuluicivil. Subiectele dreptului civil. Casa de editur ă şi presă ŞANSA S.R.L.Bucureşti, 1993

5. POPA, N., Teoria general ă a dreptului, Ed. ACTAMI, Bucure şti,1998



92

FORME ALE DREPTĂŢII

Adrian BL Ă JANConsilier juridic

Teoriile teleologice consider ă posibil ă o trasare obiectiv ă a ceea ce în-seamnă binele pentru oameni, iar dreptatea este principiul coordonator prin caresocietatea vizează acel bine. Dreptatea ca bine general împ ărtăşit presupune canormele dreptăţii să fie consecin ţă a acordului ra ţional al fiecărui individ de acoopera în sfera socială spre a- şi promova propriul interes. Mill spune că

„dreptatea” este numele dat acelor precepte a căror urmare strictă este relevant ă pentru promovarea scopului utilitarist. Morala curentă bazat ă pe utilitarism nuva permite amestecul socialului în sfera conştiinţei şi vieţii private, exceptândcazul în care indivizi nesocotesc în mod grav interesul general. Acţiunile indi-vizilor şi ale societăţii în ansamblul ei vizează binele general, trebuind s ă seconformeze principiului fundamental al raţiunii practice şi anume cel al utilită-ţii. Principiul utilităţii este ceea ce oamenii, având în vedere constituţia lor, ar putea onest să accepte. Dar nici nici un alt principiu nu poate satisface acest testsimplu al relativismului psihologic, întrucât singurul lucru pe care oamenii îl

urmăresc pentru ei înşişi este fericirea1

. Alterntiva utilitaristă consider ă justifi-carea instituţiilor sociale prin contribuţia lor la binele uman. Făr ă s ă credem c ă raţiunea umană este în stare s ă intre în planul divin, jstificarea ac ţiunilor dinsfera socială r ămâne bunăstarea umană, fericirea sau „utilitatea”, iar atunci cândutilitatea diferiţilor oameni intr ă în disput ă, criteriul pentru relaţionarea intere-selor pe care le au este acela că utilitatea agregat ă trebuie maximizat ă.

Pentru teoreticienii dreptăţii ca avantaj reciproc şi cel al dreptăţii ca ne- părtinire ( justice as fairness), dreptatea este un concept limitat care asigur ă ca-drul nepărtinitor în care fiecare individ îşi poate urmării binele propriu. Din per-

spectiva acestor două teorii rolul drept ăţii este de a realiza cadrul în care diferi-tele viziuni despre bine nu au valori de dezirabilitate dinainte stabilite, urmândca în situaţiile de conflict acestea să fie negociate de pe pozi ţii egale. În conse-cinţă dreptatea este determinat ă de normele care asigur ă condi ţiile unei negoci-eri corecte şi nu de regulile negocierii în sine a diferitelor concepţii despre ceeace este bine. Deşi îndeplineşte acelaşi rol în fiecare din aceste două teorii, fun-damentele conceptului de dreptate sunt diferite. Dacă dreptatea ca avantaj reciproc îşi fundează regulile pe compromisul rezultat din sus ţinerea concepţiilorindividuale despre bine, dreptatea ca nepărtinire se fundează pe relevarea valorii

umane egale a fiecărei persoane, oferind fiecărui individ în mod echitabil, oca-zii pentru a-şi promova propria viziune despre ceea ce înseamnă binele. Înacestă abordare se relev ă umanul ca valoare primordial ă care le reune şte pe



93

toate celelalte valori. „Dacă viz ăm o morală comun ă, vom identifica o valoare,cea a umanului, care ne permite să le reunim pe toate celelalte. De re ţinut că demnitatea umană înseamn ă c ă libertatea fiec ăruia este inalienabilă, e ceva ab-solut. Manifestarea ei maxim radicală ar fi, prin urmare, libertatea religioas ă, şi

anume dreptul fiecăruia de a-şi urma opţiunile admise ca fundamentale în forulinterior (afirmarea, dar şi negarea lui Dumnezeu, de pildă, sau a nemuririi per-sonale). Amănuntele unui cod deontologic pot cădea rapid în desuetudine, pecând valoarea persoanei umane este permanentă, depăşeşte graniţele dintreculturi şi ne transcende vieţile private”2. Teoriile dreptăţii ca nepărtinire şi caavantaj reciproc asigur ă un nivel de egalitate, edificându-se pe temeiul statutu-lui indivizilor care sunt liberi şi egali, îmbinând acest statut cu o implicare în di-recţia unui pluralism trainic al reprezentărilor despre bine. Cum avantajul trebuie să se reg ăsească în ambele laturi ale unui eventual conflict, conceptul de

bine este determinat de negocierea păr ţilor.Durkheim vede în modera ţ ie solu ţia prin care tensiunea generată în spa ţiulsocial de către negocierile utilitariste poate fi depăşită. „Este un adevăr recu-noscut general astăzi că pl ăcerea nu însoţeşte nici stările de conştiinţă prea in-tense, nici pe cele foarte slabe. [...] Nu degeaba experienţa umană vede în aureamediocritas condi ţia fericirii”3. Satisfacţia încercată de individ depinde mai pu-ţin de abundenţa bunurilor oferite de către colectivitate, cât de aptitudinea celeidin urmă de a inspira individului n ăzuinţe limitate la ceea ce se poate aştepta să obţină. „O stare de lucruri dreaptă este una pe care o pot accepta nu doar în sen-

sul că nu se poate a ştepta în mod rezonabil mai mult, ci în sensul mai tare c ă einu pot solicita rezonabil mai mult” 4. Indivizii vor observa, fiecare în sfera lui, punctul extrem până la care pot ţinti ambiţiile sale, şi nu aspir ă la nimic ce de- păşeşte acest punct; dacă m ăcar urmează regula şi este supus autorităţii colec-tive, adică are o constitu ţie morală s ănătoasă, el simte că nu este bine s ă solicitemai mult. Un scop şi un termen sunt astfel daţi pasiunilor; neîndoielnic această determinare nu are nimic rigid, nici absolut. Idealul economic atribuit fiecăreicategorii de cetăţeni este, la rândul său limitat; între aceste graniţe, dorinţele potacţiona liber. Însă idealul în cauz ă nu este limitat. Aceast ă limitare relativ ă şimoderaţia desprinsă din ea fac ca oamenii s ă fie nemul ţumiţi de soarta lor,stimulându-i cu moderaţie să o îmbun ătăţească; iar această mul ţumire de mijlocdetermină sentimentul de bucurie calm ă şi activă a acelei pl ăceri de a fi şi de atr ăi care atât pentru societăţi cât şi pentru indivizi, este o tr ăsătur ă a s ănătăţii5.Moderaţia şi autolimitarea prin raportare la un celălalt generalizat, ca de altfeltot ceea ce este conform principiilor morale, trasează limitele lucrurilor a c ărorîmplinire are valoare; ele impun restricţii asupra concepţiilor rezonabile despreceea ce este bun pentru cineva.

Concepţiile deontologice neagă leg ătura directă dintre ac ţiunea care pro-duce cele mai bune rezultate şi dreptate, întrucât aceasta nu este întotdeauna şi oacţiune corectă din perspectiv ă moral ă. Moralitatea impune anumite limite sauconstrângeri în privinţa acţiunilor oamenilor, chiar cu referire la demersurile



94

întreprinse în vederea binelui general. Conformitatea cu normele morale nu estedată de evaluarea moral ă a scopului ci mai degrab ă este o evaluare a mijloacelor prin care acesta atins, mai ales că aceste sunt determinate par ţial şi de raportareanoastr ă la celelalte persoane. Aceasta pentru c ă no ţiunea binelui moral nu este

empirică, ci normativă, având o funcţie regulativă, cerând un anumit compor-tament. De pildă nu trebuie s ă min ţim, chiar dacă consecin ţele obţinute ar justi-fica din perspectivă utilitarist ă aceast ă ac ţiune6. Posibilitatea conformării comportamentul personal la principiile desprinse din binele moral presupune caadevărată ipoteza ca omul s ă nu fie o fiin ţă care este deplin determinat ă în comportament de daturile naturale şi care poate lua o decizie ca exerciţiu al libertăţiisale. „O fiinţă care ar fi determinat ă în toate activit ăţile sale, prin natura ei nu s-ar comporta decât în modul în care se comportă de fapt, ceea ce înseamn ă c ă eanici nu ar putea înţelege o pretenţie normativă şi, în consecinţă, nici nu ar putea

acţiona bine din perspectivă moral ă. Prin urmare, binele moral presupune libertatea, respectiv libertatea de a aproba ceva promovat ca bun, în calitatea sade a fi bun, şi de a-l realiza prin acţiune, sau de a declara prin nonacţiune respingerea pretenţiei de validitate”7.

Durand distinge trei niveluri de organizare a discursului etic: valori, caresunt de ordinul binelui şi indică atributele fiin ţ ei ( existen ţ ei); principii, care daumarile orientări de viaţă şi acţiune, stabilesc atitudinile; reguli, care determină acţiunea şi integrează decizia. Rezolv ările morale propuse în sfera faptelor ne-mijlocite depind în principal de limpezimea opţiunilor valorice de bază (semni-

ficaţiile), care prefigurează tipuri de angajare in ac ţiune (principii)

8

. Nu se poatespune că cineva a adoptat un punct de vedere moral, şi implicit mai apropiat dedezideratul dreptăţii, câtă vreme el nu este preg ătit să ia regulile morale ca prin-cipii mai degrabă decât reguli ale capriciului, altfel zis, cât ă vreme el nu ac ţio-nează potrivit unui principiu mai curând decât în vederea unui scop. Mai multel trebuie să ac ţioneze potrivit unor reguli care se adresează tuturor, nu numailui sau unui anume grup9.

Pogge defineşte poziţia deontologică prin dou ă postulate: i) v ătămările pecare le produce un agent sunt întotdeauna mai importante decât cele pe care lelasă s ă se produc ă; ii) vătămările pe care un agent le intenţionează şi le produceau o mai mare greutate decât cele pe care doar le prevede10. Poziţiileconseciţionaliste neagă aceste dou ă puncte sus ţinând că din perspectiv ă moral ă contează consecin ţele ca atare ale acţiunilor noastre, nicidecum modul în carene raportăm la ele.

Jonas încearcă s ă creeze o teorie eclectic ă care s ă fie la fel de valid ă atâtdin perspectivă deontologic ă cât şi conseciţionalistă, demers considerat realizabil prin „întemeierea „binelui sau a valorii în existen ţă”. Dacă în natur ă sunt proiectate scopuri resimţite de om ca „pretenţii a unui bine în sine la propria sarealitate”, atunci această constitu ţie teleologică a existen ţei îl obligă pe om laafirmarea necondiţionată a tot ceea ce exist ă. „Binele necondiţionat cere să de-vină scop, iar noi suntem datori s ă-i asigur ăm binelui ceea ce îi apar ţine”11. Ast-



95

fel dreptatea ar deveni realitate ca scop, întemeindu-se pe pretenţia unui con-sens general considerat necondiţionat, aşa încât aderarea la dreptate ar deveni ovaloare f ăr ă de care nimic nu ar mai avea pre ţ12.

În condiţii ideale dreptatea este un concept inutil, apelul la ea distrugând

relaţii sociale relevante; de pildă, o căsnicie în care soţii s-ar contrazice necon-tenit în termeni de dreptate, ar fi mai puţin bună decât una în care iubirea reci- procă ar determina o armonie spontan ă. Ca atare, într-o comunitate ideală,dreptatea ar fi depăşită de spiritul fraternit ăţii13. Necesitatea dreptăţii se impuneatâta vreme cât nedreptatea este posibilă. Realizarea unui cadru în care normelesă poat ă s ă elimine total tensiunile cauzate de diferitele opinii despre ceea ceeste bun este o utopie. Între concretul acţiunii şi oricare din regulile trasate sedezvăluie o tensiune, datorată in nuce nesfâr şitei diversităţi a acţiunilor parti-culare şi a circumstanţelor acestora, pe care nici o lege omenească, obligată s ă

se limiteze la general, nici un cod, nu le poate anticipa

14

. O teorie normativă adrept ăţ ii „trebuie verificat ă de coresponden ţa cu dovezile noastre în privinţaopiniilor noastre cotidiene despre dreptate. Văzută astfel, o teorie a drept ăţiievidenţiază structura de adâncime a ansamblului de opinii curente care suntaparent ambigue, confuze şi contradictorii. [...] Această abordare este vulnera- bilă în fa ţa obiecţiei de a înţelege astfel dreptatea înseamnă a abandona func ţiaei critică primordial ă; teoria noastr ă nu poate judeca o întreag ă societate, inclu-siv opiniile ei, considerând-o ca radical nedreaptă”15.

Încercarea identificării unei paradigme a dreptăţii nu va oferii nici o per-

spectivă concret ă a unei societ ăţi sau persoane absolut drepte, ci va releva do-rinţa lor de a se apropia la maxim de ideea de dreptate în sine, întrucât doardreptatea înseşi este pe deplin dreaptă. Dreptatea în sine nu poate lua fiinţă, fi-indcă ea exist ă dintotdeauna nemodificabil ă. Dreptatea este o formă sau o idee,una dintre numeroasele existente, şi doar sub această form ă „exist ă” în sensulstrict al cuvântului, f ăr ă vreo ingerin ţă a nonexisten ţei, fiindcă dincolo de oricedevenire, şi orice se află în devenire se situeaz ă între existen ţă şi nonexistenţă.Viaţa socială este realitate, iar devenirea real ă se sustrage analizei pur utilitare araţiunii, iar conceptele şi limbajul, care sunt instrumentele sale fundamentale,nu pot reprezenta decât simbolic, extern realitatea. Raţiunea, şi în general func-ţiile intelectuale au un rol valabil numai din punct de vedere practic. În privinţacunoaşterii realităţii, intelectul şi gândirea raţională sunt funciar incapabile s ă ne procure vreo dată real ă. Cunoaşterea existenţei (deci şi a dreptăţii) este posi- bilă doar prin intui ţie, care exclude orice intermediar conceptual şi care estecoincidenţa dintre cunoscător şi obiectul cunoaşterii16. Dincolo de prezenţadreptăţii ca valoare cu relevanţă într-o lume de bunuri, r ămâne mereu valoareaînseşi, ca un ideal mereu de atins, şi în aceasta constă „în sine”-le drept ăţiitranscendenţa ei17. Sensul adevărat al dreptăţii este independent sau transcenderaţiunea. Este indiscutabil că dreptatea este asociat ă totdeauna cu aprecieri reale precum binele, însă dreptatea nu se afl ă în domeniul obiectelor reale, nici în celal subiectelor reale, ci formează un imperiu pentru sine 18. Aşadar dreptatea nu



96

este o realitate obiectivă, ci ea fiinţează ca un criteriu de apreciere, careferin ţă19.

Dreptatea este totuşi un obiect al cunoaşterii, dar presupune cunoaştereaesenţei, în afara căreia există doar opinie subiectiv ă şi pasională. Dreptatea nu

este disponibilă prin raportare la obiectualitate, ci existen ţa şi forma ei poate fiintuită. Numai această form ă de cunoa ştere se poate distanţa de pluralismulconceptelor despre ceea ce este bine. Dreptatea astfel concepută este în modevident direct legată de ceea ce Barry şi Matravers numeau „relaţii relevante”.

BIBLIOGRAFIE

1. Hall, E. W., „The „Proof” of Utilitarism in Bentham and Mill”, in Mill. A Collection of Critical Essays, Macmillan, Londra, 1968, p. 166.

2. Thomas de Koninck, La nouvelle ignorance et la problème de laculture, PUF, Paris, 2000, pp. 163–168.3. Durkheim, E., De la division du travail social , PUF, Paris, 1960, p. 214.4. Barry, B., A Treatise on Social Justice, vol. I, Harvester, Londra, 1989, p. 8.5. Durkheim, E., Le suicide, PUF, Paris, 1990, p. 277.6. Davis, N., „Contemporany Deontology”, in A Companion to Ethics,

Oxford, Blackwell, 1993, pp. 205–218.7. Martens, E. • Schnädelbach, H., Philosophie. Ein grundkurs, Rowohlt

Taschenbuch Verlang, Hamburg, 1991, p. 226.

8. Durand, G., La bioétique (nature, principes, enjeux), Les Editions duCerf, 1989, pp. 40–68.9. Baier, K., The Moral Point of View, Cornell University Press, Ithaca,

1958, p. 210.10. Pogge, T.W., Realizing Rowls, Cornell University Press, Ithaca, 1989,

pp. 44–45.11. Jonas, H., Das prinzip Verantwartung Versus einer Ethik für die

technologische zivilisation, Frankfurt am Main, 1979, pp. 61–385.12. Thomas de Koninck, [4], p. 132.13. Barry, B. • Matravers, M., „Dreptatea”, în Filosofia moral ă britanic ă,

Editura Alternativ, Bucureşti, 1998, pp. 341–356.14. Thomas de Koninck, [4], p. 132.15. Miller, D., Principles of Social Justice, Cambridge MA, 1999, pp.

51–279.16. Eckhart, B. Von, What is Cognitiv Science?, MIT Press, Cambridge,

1992.17. Boboc, A., „Valoarea ca referinţă”, în Linguistic and Philosophical

Investigation, vol. 4, 1, 2005, p. 59.18. Rickert, H., Der Gegenstand der Erkenntuis 4 und 5 Aufl , J.C.B.

Mohr, Tübingen, 1921, p. 239.19. Boboc, A., [17], pp. 56–59



97

R ĂSPUNDEREA PENALĂ – PEDEPSE

PRIVATIVE DE LIBERTATEav. Amalia Bondrea

Baroul Vâlcea

“În starea natural ă... to ţ i oamenii se nasc egali, dar nu pot continuaaceast ă egalitate. Societatea îi face s ă o piard ă , şi o pot recupera doar prin protec ţ ia legii”,

Charles de Montesquieu

Legea penală define şte tipurile de fapte care fac obiectul infracţiunilor precum şi sancţiunile prevăzute pentru acestea, iar activitatea procesual penală se desf ăşoar ă în a şa fel încât să fie trase la r ăspundere penală numai persoanelecare se fac vinovate de comiterea infracţiunilor şi numai în măsura gravităţiifaptelor săvâr şite.

Exigenţa descoperirii infracţiunilor şi a aplicării sancţiunilor a apărut dinnecesitatea protejării valorilor sociale si a societăţii împotriva delincvenţei. In

acest sens, au fost căutate mijloace pentru descoperirea infracţiunilor si a f ă ptu-itorilor, mijloace care ţin atât de iscusinţa unor specialişti, cât şi de dezvoltareatehnica.

Democraţia presupune punerea în prim-plan a omului şi respectareadrepturilor lui. În mod normal libertatea este un drept natural cu care ne naştem,iar punerea lui în practică necesit ă respectarea legilor si a con ştiinţei de caredispunem fiecare, ca fiinţe evoluate.

Libertatea este una dintre valorile fundamentale ale societăţii, datorită acestui fapt, ea poate fi restrânsă doar în condi ţii excepţionale şi în urma unui

control riguros al motivelor care au dus la această restrângere, din care arbitra-riul trebuie să lipseasc ă cu des ăvâr şire.R ăspunderea penală reprezint ă consecin ţa nerespectării unei norme juri-

dice penale, adică sanc ţiunea la care este expus cel care a nesocotit respectivanormă. Realizarea normelor de drept penal are loc prin respectarea lor de cătreindivizii societăţii. În concret, r ăspunderea penală se bazeaz ă pe aplicarea pe-depselor.

Prin prevederea legală, atât a infracţiunilor, cât şi a sancţiunilor, se re-alizează scopul principal al dreptului penal, şi anume acela de prevenire gene-

rală şi apărare a valorilor fundamentale ale societăţii în care tr ăim, precum şiconsecinţele inevitabile pe care le-am suporta în caz contrar. Totuşi, nesocotirea



98

legilor, abaterea comportamentelor de la normele şi valorile sociale de bază constituie un fenomen obişnuit118, la care măsura punitivă şi coercitivă apare cafiind ceva firesc.

Restrângerile aduse libertăţii provin de la autorităţile publice şi constau în

limitări ale libertăţii individuale. În acest fel, statul este obligat să ia anumitemăsuri împotriva acelor persoane care săvâr şesc infracţiuni doar dacă exist ă probe sau cel puţin indicii temeinice că l ăsarea lor în libertate ar constitui peri-col pentru societate.

Măsurile preventive sunt instituţii de drept procesual cu caracter de con-strângere, care pot fi luate de organele judiciare în cursul desf ăşur ării procesului penal pentru asigurarea înf ă ptuirii scopului acestuia, ori pentru a se împiedicasustragerea învinuitului sau inculpatului de la urmărire penală, de la judecată oride la executarea pedepsei – pentru împiedicarea învinuitului sau inculpatului de

a întreprinde anumite activităţi care s-ar r ăsfrânge negativ asupra desf ăşur ării procesului penal119. Măsurile privative de libertate, atât în lumina Codului de procedur ă penal ă120, cât şi în prevederile Convenţiei Europene a DrepturilorOmului121 sunt prev ăzute restrictiv.

118 A se vedea - Tudorel Badea Butoi – Psihologie Judiciara, Tratat universitar, teorie si practica, pag. 382, Ed. Pinguin Book, Bucuresti, 2008;119 Gr. Theodoru – Tratat de drept procesual penal roman. Ed. Hamangiu. Bucuresti. 2007;120 C.pr.pen Art. 143: Conditiile retinerii: 1) Masura retinerii poate fi luata de procuror ori de organulde cercetare penala fata de invinuit sau inculpat, numai dupa ascultarea acestuia in prezenta

aparatorului, daca sunt probe sau indicii temeinice ca a savarsit o fapta prevazuta de legea penala.Art. 148 : Conditiile si cazurile in care se dispune arestarea inculpatului: 1) masura arestarii preventive a inculpatului poate fi luata daca sunt intrunite conditiile prevazute in art. 143 si existavreunul dintre urmatoarele cazuri: a) inculpatul a fugit ori s-a ascuns, in scopul de a se sustrage de laurmarire sau de la judecata, ori exista date ca v-a incerca sa fuga sau sa se sustraga in orice mod de laurmarirea penala, de la judecata ori de la executarea pedepsei; a¹) inculpatul a incalcat, cu rea-credinta, masura obligarii de a nu parasii localitatea sau tara ori obligatiile care ii revin pe durataacestor masuri; b) exista date ca inculpatul incearca sa zadarniceasca in mod direct sau indirectaflarea adevarului prin influentarea unei parti, a unui martor sau expert ori prin distrugerea, alterareasau sustragerea mijloacelor materiale de proba; c) exista date ca inculpatul pregateste savarsirea uneinoi infractiuni; d) inculpatul a savarsit cu intentie o noua infractiune; e) exista date ca inculpatul

exercita presiuni asupra persoanei vatamate sau incearca o intelegerea frauduloasa cu aceasta; f)inculpatul a savrasit o noua infractiune pentru care legea prevede pedeapsa detentiunii pe viata sau pedeapsa inchisorii mai mare de 4 ani si exista probe ca lasarea sa in libertate prezinta un pericolconcret pentru ordinea publica.121 Garanţiile împotriva privãrii arbitrare de libertate (articolul 5 din Convenþie): Dreptul lalibertate si la sigurantã: „1. Orice persoanã are dreptul la libertate si la sigurantã. Nimeni nu poate fi lipsit de libertatea sa, cu exceptia urmãtoarelor cazuri şi potrivit cãilor legale: a). dacãeste deţinut legal pe baza condamnãrii pronunţate de cãtre un tribunal competent; b). dacã afãcut obiectul unei arestãri sau al unei deţineri legale pentru nesupunerea la o hotãrâre pronunţatã, conform legii, de cãtre un tribunal ori în vederea garantãrii executãrii unei obliga ţii prevãzute de lege; c). dacã a fost arestat sau reţinut în vederea aducerii sale în faţa autoritãţii

judiciare competente, atunci când existã motive verosimile de a bãnui cã a sãvâr şit o infracţiunesau când existã motive temeinice de a crede în necesitatea de a-l împiedica sã sãvâr şeascãinfracţiune sau sã fugã dupã sãvâr şirea acesteia; d). dacã este vorba de detenţia legalã a unui



99

Aceste norme pledeaz ă ca nimeni s ă nu fie lipsit de libertate în mod arbi-trar 122, adică s ă nu fie sau s ă nu r ămână privat de libertate decât cu respectareaexigenţelor paragrafului 1 al art. 5123 din Conven ţie.

De-a lungul timpului, doctrina şi societatea au criticat sau elogiat măsu-

rile privative de libertate, ajungând pe de-o parte la exagerarea, pe baza unuiraţionament de pur ă logic ă abstract ă, a principiului prezumţiei de nevinovăţie, potrivit căruia lipsirea de libertate a unei persoane în cursul procesului penal,atâta vreme cât nu s-a constatat vinovăţia sa în mod definitiv printr-o hotărâre judecătorească, nu se justifică, deoarece echivalează cu înc ălcarea dreptuluifundamental la libertate al persoanei124, iar pe de altă parte, legitimitateamăsurilor de prevenţie, considerându-se că societatea, în lupta anti-infrac ţio-nală, are nevoie de toate mijloacele pentru a o combate, avându-se în vedereinteresul superior al societăţii125.

Pentru ca o măsura privativă de libertate s ă fie conform ă Conven ţiei Eu-ropene a Drepturilor Omului, trebuie să asigure în mod eficient garan ţii de respectare a drepturilor şi obligaţiilor oricărei persoane; această condi ţie nu esteîndeplinită prin simplul fapt c ă se respect ă normele dreptului intern, ci trebuiesă se respecte şi prevederile Convenţiei. Analiza respectării legii interne nu selimitează la verificarea existen ţei unei legi care să prevad ă respectiva m ăsur ă,Curtea fiind autorizată s ă verifice ea îns ăşi atât respectarea de către autorităţi acondiţiilor de formă şi de fond instituite de legea internă, cât şi compatibilitatealegii cu Convenţia126. Pentru ca o lege să fie considerata adoptat ă în temeiul

Convenţiei, acesta trebuie să fie mai întâi accesibil ă şi previzibilă, adică orice persoană s ă aib ă acces la normele legale cuprinse şi să poat ă deduce din con ţi-nutul legii care este comportamentul interzis şi care sunt consecinţele la care seexpune, în caz contrar.

Pedeapsa cu închisoarea are cel mai mare impact asupra societăţii, dintretoate pedepsele, ea fiind sancţiunea prin care se realizează nu numai func ţia deconstrângere, dar şi cea de reeducare a celor asupra cărora se r ăsfrânge. Toto-dată, atunci când o persoană intr ă în penitenciar resimte, în func ţie de diferiţi

minor, hotãrâtã pentru educaţia sa sub supraveghere sau despre detenţia sa legalã, în scopuladucerii sale în faţa autoritãţii competente; e). dacã este vorba despre detenţia legalã a unei persoane susceptibile sã transmitã o boalã contagioasã, a unui alienat, a unui alcoolic, a unuitoxicoman sau a unui vagabond; f). dacã este vorba despre arestarea sau detenţia legalã a unei persoane pentru a o împiedica sã pãtrundã în mod ilegal pe teritoriu sau împotriva cãreia se aflãîn curs o procedurã de expulzare ori de extrãdare.122 CEDO, Lawless c. Irlanda din 1 iulie 1961;123 CEDO, Assanidze c. Georgiei din 8 aprilie 2004;124 CEDO, cauza Tomasi c. Franta, hot ărârea din 27 august 1992; CEDO, cauza Letellier c.Franta, hotărârea din 26 iunie 1991;125 Gavril Paraschiv, Daniel Paraschiv, Simona Du ţu - “Drept procesual penal – partea

generala”, Ed. Conphys, Rm-Valcea, 2007;126 CEDO, Erkalo c. Olandei, din 2 septembrie 1998, Baranowski c. Poloniei din 28 martie2000;



100

factori - vârstă, structura psihologică, nivel de maturizare, cultur ă – efectul m ă-surii privative de libertate şi în consecinţă apar şi reacţiile din partea lui. Priva-rea de libertate în mediul penitenciar are un multiplu impact asupra condamna-tului, atât în ceea ce priveşte viaţa concomitentă comiterii infrac ţiunii, în timpul

deţinerii, cât şi după aceea, când este pus în stare de libertate, când fostul de ţi-nut este stigmatizat de societatea în mijlocul căreia încearcă s ă se reintegreze.Legea cadru a executării pedepselor (nr. 275/2006) stabileşte caracteristi-

cile diferitelor forme şi regimuri de executare a pedepselor, inclusiv pentru re-gimul penitenciar închis127. În ţara noastr ă, după 1989, s-a revenit 128 la un modde executare al pedepsei într-un mediu penitenciar închis mai "îmblânzit", dato-rită ader ării la diferite tratate, care pun în valoare drepturile şi libertăţile omului.Astfel, izolarea nu mai este atât de dura, se îngăduie contacte cu familia, primi-rea de corespondenţă şi de pachete, iar restrângerea libertăţii poate fi continuată

dacă sunt îndeplinite condi ţiile legale.Pedepsele privative de libertate, potrivit art. 53³ C. pen. se execută în unuldin următoarele regimuri: a) regimul de maximă siguran ţă; b) regimul închis; c)regimul semideschis; d) regimul deschis. Tratamentul diferenţiat în mediul pri-vativ nu reprezintă îns ă, o discriminare, atunci când nu se face în mod arbitrar,ci legitim, deoarece se impune nevoia de a trata în mod diferit de ţinuţii, astfelîncât să se ţină cont de temperamentul lor, gradul de pericol pe care îl reprezint ă faţă de ceilal ţi cât şi de credinţele, aptitudinile şi nevoile lor speciale. Legea nr.275/2006 a reglementat o serie de drepturi privind instrucţia şcolar ă, chiar uni-

versitar ă la f ăr ă frecven ţă precum şi cursuri de formare profesională, cercuri li-terare sau artistice. Motivul principal al acestor recunoaşteri de drepturi este în-

127 A se vedea - Alexandru Serban , Consideratii asupra noii Legi privind executarea pedepselorsi a masurilor dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal nr. 275/2006,Curieruljudiciar nr.6/2008, p. 62 - Despre contextul apari iei legii nr.275/2006.128 Www.anp-just.ro - 1831- Apari ţia Regulamentelor Organice în Ţara Românească şiMoldova, a însemnat un pas înainte şi în direcţia regimului executării pedepsei menţionândfaptul că „st ă pânirea va avea priveghere ca închisorile să fie nu numai sigure, ci şi curate,întrucât sănătatea celor închişi să nu se vat ăme nici cum, hrana acestora, îmbr ăcămintea,

luminarea şi lemnele de foc să vor cump ăra din suma hotărâtă pentru acestea”; 1851 - Seredactează regulamentul închisorii din Ia şi, care conţine prima dispoziţie din sistemul românescde drept prin care se opreşte insulta şi bătaia arestaţilor ; Regulamentul general pentru penitenciarele centrale, din 24 mai 1874 stipulează, „ca elemente ale acţiunii de îndreptaresocială, folosirea la muncă f ăr ă excep ţie, propor ţional cu etatea, puterea şi sexul fiecăruia,învăţarea unei meserii, lectura căr ţilor religioase şi învăţatul, cititul după abecedar”;1938 - La21 aprilie apare Regulamentul asupra regimului de executare a pedepselor, una din cele maievoluate reglementări europene în materie din acea perioadă. Ideea recuper ării sociale acondamnaţilor era puternic conturată şi bine reglementată într-un titlu separat – „ M ăsuri deeduca ţ ie”; 1944 - Victoria aliaţilor a determinat intrarea României în zona de influenţă a Rusieistaliniste, fapt ce a constituit punctul de plecare al unei rupturi pe termen lung de concepţiile

moderne referitoare la executarea pedepselor. În acea perioadă, acest lucru s-a concretizat prinschimbarea personalului de conducere, compromiterea personalului de specialitate, precum şiîntr-un regres vizibil în aplicarea tratamentului penitenciar.



101

f ă ptuirea scopului principal al pedepsei, acela de a educa condamnatul precumşi ajutorul oferit în acest sens pentru reintegrarea în societate, la momentul pu-nerii în stare de libertate. Reeducarea se realizează şi din punct de vedere social, prin activitatea educatorilor şi asistenţilor sociali, programe socio-educative şi

culturale, primirea de vizite ale prietenilor şi rudelor, şi nu în ultimul rând prinasistenţa spirituală.Pe de altă parte, acest domeniu nu trebuie privit doar prin prisma obiec-

tului procedurii penale, ci trebuie luate în considerare şi valenţele de ordin cri-minologic, sociologic, psihologic şi chiar neuropsihologic. Privarea de libertateimplica diverse forme, însă fenomenul care are cea mai mare amploare şi carecreează cele mai mari fr ământări psihice îl reprezintă “ şocul încarcer ării” -adică înl ăturarea simbolurilor exterioare, ale personalităţii condamnatului. Înţara noastr ă, pe lângă reglementarea dreptului la informa ţie, la libera conştiinţă,

dreptul la consultare a documentelor de interes personal, dreptul la petiţionare,legea nr. 275/2006 a înlăturat obligativitatea purtării uniformei de deţinut.Pedeapsa contribuie la asigurarea apăr ării sociale, la curmarea activităţii

infracţionale şi îi creează infractorului obstacole în comiterea de noi infrac ţiuni pe perioada desf ăşur ării ei, cel puţin cu titlu de principiu.

„Orice pedeapsă care nu izvor ăşte dintr-o necesitate absolută este o tira-nie” aşa descria Montesquieu încă din cele mai vechi timpuri, corela ţia dintrefapta comisa şi pedeapsă, atunci când se renunţase la r ăzbunarea nelimitată, lalegea talionului, la abandonul noxal129, şi când se f ăceau eforturi considerabile

pentru a se avea în calcul şi eventualele drepturi ale omului. Nici în prezent nuam scă pat de această lupt ă, însă progresul în acest sens se observ ă în mod evi-dent.

129 Abandonul noxal – vinovatul era predat familiei victimei, pentru a sc ă pa, în acest fel, familiacelui vinovat de r ăzbunarea colectivă;



102

POSIBILITĂŢI ŞI LIMITE ÎN UTILIZAREA

TEHNICII POLIGRAF prof. univ. dr. Tudorel Butoi

asist. univ. Ioana Teodora Butoi Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică

Universitatea Spiru Haret Masterand Psih. Judiciar ă – Victimologie Alina T ănase

Masterand Ş tiin ţ e Penale Constantin M ă gureanu

Tehnica poligraf devine vulnerabilă Cu peste 25 ani de utilizare în criminalistica romană şi peste 54 ani de

consacrare în cea mondială (SUA, Japonia, Israel, Serbia, Croa ţia, etc.), tehnica poligraf rezistă înc ă şi astăzi.

Aflată permanent, ca şi specialiştii în domeniu de altfel, între apreciere şicontestare, drumul sinuos al investigaţiei comportamentelor simulate a fost presărat atăt de eşecuri r ăsunătoare, cât şi de succese remarcabile. Nu vom in-sista asupra acestora, ci vom pune în duscuţie câteva dintre vulnerabilităţile

tehnicii în contextul actual.

Argumentele vulnerabilităţii actuale ale tehnicii poligraf rezidă înurmătoarele:

a) Tehnica poligraf a fost popularizată excesiv în sensul satisfaceriilibertăţii de informare a publicului larg, expunându-i-se detaliat o serie de “in-timităţi” – pierzând astfel aura de infailibilitate şi mister, psihologic necesar ă etapei de aşteptare, încarcare – montaj, a persoanelor incluse în cercurile de banuiţi (vezi mass-media, TV, radio, publicaţii);

b) Tehnica poligraf a fost deconspirată în punctele ei forte (vezi rolulîntrebării de control, testul de stimulare, vârf de tensiune, etc.);c) Momentele operative ale utilizarii tehnicii poligraf sunt uneori pre-

gătite superficial, iar concluziile testărilor nu sunt întotdeauna susţinute prinacţiuni apte corobor ării profesioniste specifice probaţiunilor calificate (mijloacespeciale, filaj, investigaţii, interogatorii, percheziţii, etc.);

d) Diseminarea în sens larg a unor elemente de tactică şi procedur ă aexaminarii (consimţământ, aviz medico-psihologic, reguli de respectat pe par-cursul examinarii, etc.) inspir ă din ce în ce mai mult (mai ales pe recidivi şti) la

o serie de măsuri orientate spre contracararea metodei (evaziune mentală, tenta-tive de autocontrol, inducerea unor elemente parazitare, invocarea unor sufe-



103

rinţe psiho-medicale, autoadministrarea medicaţiei cu neuroleptice sau sedative,refuzul examinarii, etc.).

e) Tehnica s-a erodat permanent, între absolutizările unora (apţi la unmoment dat să o gireze cu for ţa mijloacelor de probă) şi renegările şi discre-

ditările altora (în stare să o repudieze total), şi unii şi altii având însă grij ă cadupă exploatarea indiciilor certe oferite de poligraf, identificarea autorilor şisoluţionarea unor cauze complexe, s-o marginalizeze temporar atât cât să-şi hi- perbolizeze propriile contribuţii, ahtiaţi dupa gratulaţii efemere şi nemeritate.

f) Între “specialiştii tehnicii” se strecoar ă nu o dat ă tot felul de “hibriziuniversitari” sau (vezi în parte practica unor şcoli din SUA) pur şi simplu doarabsolvenţi de liceu, care, şcolarizaţi “intensiv” în mai puţin de cateva să ptă-mâni, sunt declaraţi “exper ţi” în dispreţul total faţă de sim ţul clinic specific psi-hologului criminalist, existând aşadar pericolul şi totodată scuza eventualelor

erori prin transferul în totalitate al responsabilităţii concluziilor pe seama prelu-cr ării pe calculator.g) Tehnica poligraf capătă din ce în ce mai des cu totul alte conota ţii

decât cele care au consacrat-o pe terenul judiciar, abandonând în parte exi-genţele redutabilei şcoli clasice în materie, este folosită “la greu” în manage-ment şi resurse umane, selecţii de personal, recrutări ale for ţei de muncă etc.,subiecţii fiind declaraţi “apţi” pe bandă rulant ă (în parte având experien ţe per-sonale în materia unor firme din Israel specializate în recrutarea for ţei demuncă).

Tehnica devine extreme de vulnerabilă din perspectiva erodăriisuportului ştiinţific pe care se fundamentează metoda

În acest sens se pune în discuţie explicaţia absenţei reactivităţii semnifica-tive şi susţinerii sinergice a modificărilor de trasee, prin aceea că amprenta psi-hocomportamental ă , obiectivat ă ca amintire a faptei comise şi pă strat ă în me-moria stochastică a individului sub forma algoritmului infrac ţ ional (un fel dematrice infrac ţ ional ă în expresie dinamic ă ) începe sa fie din ce în ce mai palidexprimat ă şi pă strat ă mai lacunar la din ce în ce mai multi suspec ţ i.

Odată cu deriva gamei de valori morale, etice şi juridice, cu versatilitateamoravurilor, bulversarea continuă a criteriilor statusurilor şi rolurilor compor-tamentelor asiguratoare succesului, accentuarea lipsei de credibilitate în institu-ţiile statului, individul (ca expresie a mediului social în care se dezvoltă) seschimbă şi el, algoritmul infrac ţ ional, devenind la rându-i secătuit de suportul său energetic afectiv-mental, consecin ţă a unui conflict abia schi ţ at în raportu-rile cu algoritmul moral din ce în ce mai tolerant, permisiv şi anomic (în sensdurkheimian).

Cu alte cuvinte, întrebaţi dacă au furat? deturnat fonduri? luat mit ă? vio-lat? eludat impozite? excrocat? etc., f ă ptuitorii neagă cu senin ătate comitereafaptelor câtă vreme vis-à-vis de algoritmul moral (matricea moral ă) – ca repre-zentare a vinovăţiilor, sancţiunii culpabilităţii, ruşinii de a minţi, simţul moral al



104

nivelului conştiinţei, etc. – se interiorizează un algoritm infrac ţ ional din ce înce mai anemic şi mai palid exprimat în componenţa sa afectivă absolut necesar ă apariţiei stressului emoţional obiectivat în modificările psiho-fiziologice ale tra-seelor: puls, TA, bioelectric şi respirator.

Individul se raportează modelelor sociale şi grilelor de exigenţă carora laun moment dat îşi subordonează conduitele în plan etic, estetic, moral, juridic,etc. Ori, areactivitatea de trasee şi absenţa identificării modificărilor sinergiceeste consecinţa acceptării în planul conştiinţei infractorilor a echivalenţei algo-ritmului moral cu cel infracţional, câtă vreme ho ţii, violatorii, delapidatorii etc.zburdă în libertate, nu se ru şinează câtu şi de puţin de faptele lor, ba dimpotrivă,fac averi, savurează succesul social, afi şează o opulen ţă dispre ţuitoare, se bu-cur ă de mediatizarea poetic pronun ţată a mass-media, blamul sau oprobiul public întârziind sa apar ă, penitenciarele devenind pe zi ce trece adevarate pen-

sioane. La toate acestea, adăugându-se “penitenciarul ca o vacanţă” şi elimina-rea aşa-zisei “etichetări” ca reflexie în socius a “patrimoniului moral al deţinu-tului”, sunt garantat eliminate teama şi ruşinea ca repere funcţional-mentalespecifice algoritmului matricei infracţionale. Atunci ne intrebăm de unde po-tenţialul cognitiv-afectiv pentru reactivitatea psihoemoţională vis-à-vis de min-ciună?!? Ne oprim în acest punct cu observaţiile asupra aspectului celui mai re-gretabil al acestei linii de muncă - profesioni ştii în materie au înţeles ce trebuiasă în ţeleagă.

Emil Durkheim dă explica ţiile necesare în materie, tranziţia iată, oferind

experimentul natural al derivei morale care din păcate atinge şi eficienţa acesteiredutabile replici anti-crimă, “oricum tehnica nu poate fi salvată prin feti şizăriinsinuante menite a arunca responsabilitatea unor concluzii bâlbâite în seama prelucr ărilor pe calculator”. Revirimentul şi preluarea iniţiativei tehnicii va firesimţită treptat, treptat, odat ă cu îns ănătoşirea în ansamblu a societăţii (care defiecare dată genereaz ă nici mai mult, nici mai putin decât infractorii pe care-imerită) pe de o parte, iar pe altă parte, pe masur ă ce noi descoperiri ştiinţifico-tehnice şi metodologice (recentele studii asupra câmpului caloric, diametrului pupilar, specificităţii undelor creierului) vor fi exploatate în câmpul şi aria decompetenţă a tehnicii poligraf. Recent am intrat în posesia unor materiale do-cumentare care vizează tehnica poligraf PCASS – cu aplica ţie militar ă, predilectantitero – ce reprezintă ultima noutate în materie şi care va face obiectul unei prezentări ulterioare.

Până atunci îns ă, cutia Pandorei a fost deschisă, fel de fel de firme şiagenţii se dotează la greu cu “detectoare de minciuni” pe care le mânuiesc totfelul de epigoni interpretând rezultatele minciunii în procente sau apreciindu-ledupă intensitatea luminii unor becule ţe sau a sunetului unei sonerii. Soţi şi soţiiinşelate, asociaţi care-şi trag ţepe reciproce, procesomani şi psihopaţi îngroaşă rândurile, după caz, atât ale victimelor cât şi ale victimizaţilor “tehnicii”.

Faţă de toate acestea, pentru speciali ştii ce încă mai rezist ă (vrem s ă cre-dem) cu demnitate şi profesionalism în materie, un indemn către viitor: tărie



105

morală şi exigenţă de caracter; peste timp ei vor fi inving ători…se află pe bari-cadele binelui şi adevărului, ori acest lucru pe termen lung este o garanţie sufi-cientă!

BIBLIOGRAFIE:1. Tudorel Butoi, Ioana Teodora Butoi – “Tratat universitar de psihologie

judiciar ă - teorie şi practică” – Ed. Phobos, Bucureşti, 2004;2. Tudorel Badea Butoi, Ioana Teodora Butoi – “Psihologia interogatoriu-

lui judiciar” – Ed. Enmar, Bucureşti, 2002;3. Tudorel Butoi şi colaboratorii – “Victimologie – curs universitar” – Ed.

Phobos, Bucureşti, 2004;4. Tudorel Butoi – “Psihanaliza crimei - femeia asasin” – Ed. Societ. Şti-

inţă şi Tehnică, Bucureşti, 1996;5. Tudorel Butoi – “Criminali în serie - psihologia crimei” – Ed. Phobos,Bucureşti, 2003;

6. Hugo Stanb, Franz Alexander – “Le criminal et ses juges” – Edit.Gollimard, Paris 1934;

7. Michelle Foucault – “A supraveghea şi pedepsi - naşterea închisorii” –Ed. Humanitas, Bucureşti, 1996;

8. Lane B., Gregg W., - “Enciclopedia ucigaşilor în serie” - RAOInternational Publishing Company, 1996;

9. Ressler Robert, Sihachtman Tom – “Vânător de ucigaşi”, Edit. Press,Bucureşti, 1993;



106

PROFIL DE PERSONALITATE ŞI MOD DE

OPERARE LA CRIMINALII ÎN SERIE prof. univ. dr. Tudorel Butoi




Fascinaţia de care se “bucur ă” din ce în ce mai mult personalitatea psihopatică a “serial killer-ului” în spatiul investiga ţiei ştiinţifice pe de o parte,cât şi încurajatoarele încercări în materia “profiler” a unor talentaţi psihologi şicriminalişti, pe de altă parte, ne fac s ă trecem în revist ă, într-o abordare sinte-tică, o serie de opinii de specialitate cu suport în propriile noastre experienţe130 confirmate în parte de literatura criminologică anglo-saxon ă131.

1. Explicaţii etiologice de natură psihanalitică în motivaţia criminală

la serial killer

Opiniind pentu definirea crimei în serie ca “reprezentând uciderea devictime disparate în timp, de la zile, să ptămâni, sau chiar luni între ele, comisecu relativ acelaţi mod de operare şi de către acelaşi autor în funcţie de determi-nările pulsionale imprevizibile ale dicteului său genetic activate conjunctural”,vom considera că:

a) Procesul repetitiv este posibil a fi explicat la criminalii în serie prindefectarea instinctualităţii de tip sexual în sensul formării unui mecanism

repetitiv (bioinstinctual), hormonal constituţional, care presează ciclic, determi-nând tensional orientarea sexuală catharsic ă în direc ţia violului cu suprimarea

130 vezi experien ţa psihologului criminalist Tudorel Butoi în cabinetele Poliţiei Capitalei,1984/2000 – investigaţiile psihologice ale autorului asupra criminalilor în serie Puia, Stroe,Pascu etc., iar în extenso studiile de specialitate “Criminali în serie – psihologia crimei – serialkiller, profiler psihopatul sexual pe terenul criminalitatii” şi “Psihanaliza crimei – Femeiaasasin”131 Lane B., Gregg W. – “Enciclopedia uciga şilor în serie”, RAO International PublishingCompany, 1996; Ressler Robert, Shachtman Tom – “Vânător de ucigaşi”, Edit. Press, Bucureşti

1993; Vernon Gerbert – Lieutenant Commander(Retd.), New York City Police Department –“Practical Hommicide Investigation; tactics, procedures and forensic techniques” (ThirdEdition)



107

vietii şi pe care episodic, psihopatul sexual, deşi o conştientizează critic, nu o poate controla, deturna sau stă pâni (motiv pentru care faptele sale sunt săvâr şitecu intenţie directă, prevederea rezultatelor socialmente periculoase, f ăcându-ldeplin responsabil).

În sprijinul acestor realităţi constatate de noi cu prilejul propriilor noas-tre investigaţii, găsim excelentă exemplificarea autorilor americani Robert K.Ressler şi Tom Shachtman care în lucrarea mai jos citată se refer ă la mesajuldisperat al criminalului în serie William Heirenes, student al Universitatii dinChicago, care cu rujul uneia dintre victime, scrisese pe o oglindă: “Pentru nu-mele lui Dumnezeu, arestaţi-mă pân ă nu m ă apuc ă din nou. Nu m ă pot ab ţine!”Cât tragism! (op. cit. pag. 29).

b) Înţelegerea motivaţiei criminale şi mai ales orientarea predictivă (din păcate nu şi cu certitudine previzibilă) este totuşi extrem de utilă în identificarea

şi capturarea urgentă a serial killer-ilor înainte ca ace ştia să comit ă din nou vreoinfracţiune.De aici importanţa de excepţie a identificarii amprentei psihocomporta-

mentale132 în baza c ăreia se desprind ştiinţa şi arta în materie căci, din experi-enţe proprii confirmate integral de şcoala anglo-saxonă, o mare parte a efortuluitrebuie canalizat spre înţelegerea motivaţiei criminalului pentru că, “cei care nuucid pentru bani se deosebesc fundamental de ceilalţi asasini.

Ucigaşii şi violatorii nu caută profitul, ei caut ă dimpotriv ă, un fel de plăcere perversă f ăr ă doar şi poate, dar pe care am putea să o în ţelegem…”(op.

cit. pag. 45).c) Un serial killer este permanent motivat (se află sub presiune tensional ă orientată sexual) de frustra ţie repetitivă, el r ămâne mereu în deficit catharsicinsuficient pentru că, de fiecare dată, crima cea mai recent finalizată nu reu şeştesă-i satisfacă în întregime fantasmele (acest “deficit hedonic” retensioneaz ă relaţia individului în sfera sexual motivaţională, în sensul că, din acel momentacesta proiectează o noua fapt ă, jocul fantasmelor fiind orientat catre obţinerea,de aceasta dată – în proiec ţia sa – a catharsisului deplin).

Exemplu: “La naiba, am omorât-o prea repede. Nici nu am avut timpsă profit. Trebuia s ă o torturez mai mult, a şa ar fi trebuit să fac, trebuia s ă osodomizez…etc.”

Cultivat de asemenea ganduri, ucigaţul îşi anticipează deja urmatoareavictimă, care de această dat ă va fi perfect ă, (şi aşa mai departe…op. cit. pag.41) nimic altceva, ca fapt constatat de noi, decât perpetua şi mereu iluzoria proiecţie a f ă ptuitorului serial killer, de a-şi apropia realitatea criminală de propriile-i fantasme.

132 vezi Dr. Criminalist Nicolae Zamfirescu – cercul de psihocriminalistic ă”Gral. DumitruCeacanica” – Râmnicu Vâlcea, cât şi lucrarile sale în materie



108

2. Profil de personalitate şi mod de operare la serial killer-ul de tiporganizat (de regulă psihopat sexual – crime comise cu premeditare)

- capacitate de adaptare şi improvitaţie excelente (de regulă având un IQ

peste medie);- posedă joc actoricesc (în copilarie a fost copil problem ă, obraznic, agre-siv, cu preocupări sexuale precoce etc.);

- caută compania altora, în grup este în largul sau;- manifestă atitudini provocatoare, sfid ătoare, de regulă are servicii care

cer calificare, dar pe care le păr ăseşte repede din cauza atitudinii sale conflictu-ale şi revendicative;

- nu interiorizează complexe de inferioritate (subapreciaz ă sau sfideaz ă poliţia şi pe exper ţii psihologi, crezându-se superior, inteligent şi abil);

- dezvoltă simptomatologie de tip paranoic: seduc ător, persuasiv, creeazalegende credibile;

- de regulă are rela ţii multiple, dar puţin durabile, cultivate în zona hedo-nist perversă, chiar masochistă pe suport sexual erotic;

- în relaţiile interpersonale este dispreţuitor (toţi sunt nişte incapabili şi secoalizează împotriva sa, el este singurul competent şi are soluţii la toate –lăudaros, leneş şi mitoman, dispune de posibilitatea de mişcare având o maşina bine îngrijită);

- se adaptează u şor circumstanţelor situaţionale;

- îşi exteriorizează u şor tr ăirile şi sentimentele;- se profilează ca personalitate de tip “pinotelian”, insensibil ă, egocen-

trică, imorală şi agresiv-excitabilă (f ăr ă sim ţul onoarei, ruşinii şi sentimentuluide milă, remuşcare).

** *

- capabil de a-şi perfecţiona crimele în timp conform propriilor fantasme(trusa premeditarii mai totdeauna prezentă – plasturi, sfori, leg ături, cătuşe, ca-gulă, basma de acoperit faţa, armă, cutit, etc.);

- câmpul faptei exprim ă o logic ă, un mod de operare structurat, organi-zat, repetabil, gândit, premeditat, menit a asigura succes, satisfacţie;

- în mod obişnuit, odată violul consumat, victima, dac ă este l ăsată în via ţă sau dacă scap ă, va purta groaza în suflet, iar ameninţările cu moartea îi va para-liza de regulă, orice iniţiaivă a denun ţării;

- în violul urmat de moartea victimei, urmele sunt şterse, cadavrul este deplasat de la locul faptei şi ascuns sau distrus (combustie, macerare, etc.);

- îşi aduce arma proprie şi nu o lasă la locul faptei dup ă o crim ă;- şterge urmele în campul faptei (amprente, sângele de pe haine sau po-

dele, urmele de paşi, dezbracă victima, î şi ascunde sau distruge hainele, o de- personalizează, ascunde cadavrul, etc.);

- urmareşte în mass-media efectele crimei (lasă uneori bilete la locul fap-



109

tei, modifică locul faptei – locul unde a fost g ăsit cadavrul nefiind întotdeaunaşi locul unde a fost comis omorul – activează r ăspunsurile provocarii sinelui şifantasmelor – catharsis-ul vânătorului);

- strâns legat de fetişuri – bijuteriile, obiectele cosmetice – sunt oferite

anturajului feminin apropiat – amante, prietene, surori, mamă, etc.;- violează şi torturează victimele înainte de a le ucide (în crimele cu mobilsexual), motivaţia fiind că psihopatul sexual (de regul ă semiimpotent) cand î şiloveşte, ştrangulează, înţeapă, martirizează victima, tr ăieşte sentimentul depăşi-rii impotenţei, nemaitraind frustrarea incapacităţii de a o poseda;

- în mixtur ă cu sadismul, gemetele, ţipetele, implor ările acesteia, pe fon-dul neputinţei de a riposta, îi exacerbează instinctul dominator de manipulare şidepersonalizare a victimei;

- deseori crima apare şi pe fondul unor traume personale exacerbate:

concedieri, abandonare de către iubită, etc.;- de regulă semiimpotent, cu disfunc ţii de erecţie, se manifestă violent înrelaţia sexuală, atunci cand comite violul, participând la actul sexual cu victimaînainte de suprimarea vieţii acesteia sau cu aceasta agonizând;

- suprimarea vieţii vicimelor se face lent, apare „tortura” cu manevre detip pervers sexual (sex oral, anal, etc.);

- împotrivirea victimei declanşează raptusul brusc afectiv-violent cu lovi-turi mortale.

3.

Profil de personalitate şi mod de operare la serial killer-ul de tipdezorganizat (de regulă psihotic – crime comise spontan, imprevizibile, cuatac surpriză)

- capacitate de adaptare şi improvizaţie săracă (de regula avand un IQ submedie);

- stângaci, poate intra în panică sau chiar blocaj (paralizie) comportamen-tal, stârnind imediat suspiciunile anturajului şi pe cele ale investigatorilor cuintuiţie şi simţ psihologic;

- de regulă se deplaseaza pe jos distan ţe lungi de mers sau apelează lamijloace de transport;

- incapabil de a-şi perfecţiona modul de operare în timp, acţioneaza stereotip;- dacă posed ă autoturism, acesta este murdar, neîngrijit, cu interior

dezordonat (expresia personalităţii dezorganizate a autorului);- face munci necalificate şi îşi păstrează cu greu slujbele;- tr ăieşte singur sau cu vreo matuşă, unchi sau altă rud ă;- activitatea socială, inser ţia profesională şi relaţiă de cuplu sunt sub sem-

nul eşecului;- slab şcolarizat, instruit şi educat, introvertit (cuminte, docil);- tr ăieşte în izolare, crima apărând mai degrabă ca o consecin ţă a evolu ţiei

unui mental dezorganizat;



110

- nu este în stare de empatie şi de exteriorizare verbală a emo ţiilor perma-nent refulate (de aici şi incapacitatea sa de a fi permeabil psihoterapiilor de co-recţie, fiind incapabil de exerciţii defulatorii prin exteriorizarea verbală a fr ă-mântărilor, tensiunilor şi tr ăirilor);

- uneori, criminalul dezorganizat proiectează asupra sa o imagine de sinedeformată (handicap, mizerie fizic ă, indecenţă economic ă), fapt care-l face să

refuze societatea şi să o nege în ur ă şi revoltă;*

* *- câmpul faptei este neiteligibil, pare lipsit de logic ă şi incoerent;- nu-şi premeditează (organizeaz ă) acţiunile, atacul este brusc, spontan;- victima este aleasă la întamplare, de regul ă din habitatul imediat, de

foarte multe ori victima se şi apar ă;

- criminalul depersonalizează victima (o ignor ă sau o dispre ţuieşte), îiacoper ă fa ţa, i-o mutilează, o distruge;

- pe cadavru apar semnificaţii cu simbolică sexual ă – agresarea, mutilareazonelor sexuale;

- de regulă nu vine pregatit cu arma în campul faptei (la el “trusa de viol”fiind absentă), iar dacă totu şi vine cu ea, o abandonează în campul faptei;

- lasă foarte multe urme în campul faptei, scotoce şte, r ăstoarnă, r ăvăşeşteaparent f ăr ă logic ă, calcă în sânge, se mânjeste pe haine, abandoneaz ă armacrimei, îşi însuşeşte obiecte banale cu semnificaţie bizar ă sau infantil ă, pe care

le abandonează ulterior (expresia min ţii sale dezorganizate);- haosul comportamental se traduce prin expresia scenei crimei, amprenta psihocomportamentală a personalit ăţii faptuitorului, “haosul său mental”;

- cadavrul este lăsat la vedere prezentând multiple leziuni f ăr ă logic ă apa-rentă, dispuse preponderent în zonele sexuale: mutilări, muşcături, eviscer ări,intromisiuni de obiecte, etc.;

- locul faptei (descoperirea cadavrului) şi locul crimei (locul suprimăriivieţii) de regulă coincid;

- poate pastr ă buc ăţi, segmente de cadavru sau îmbracaminte a victimei(posesii bizare);

- hainele pătate de sânge nu sunt spălate sau cur ăţate, sunt aruncate negli- jent în debarale, magazii sau sunt lăsate la vedere;

- îşi violează victima dup ă ce îi suprim ă via ţa;- suprimarea vieţii se face rapid, epileptic, cu lovituri dure, repetate, de re-

gulă în zona cranian ă sau sugrum ări cu for ţa braţelor;- nu îl intereseaza evoluţia ulterioar ă a evenimentelor, cercetarea scenei

crimei, derularea anchetei judiciare sau reflectarea în mass-media.



111

4. Identificarea. Capturarea. Probaţiunea. (De unde poate proveni?!)

Tipul organizat – indici orientativi.- poate proveni din familii de tip permisiv (tr ăind sentimentul că poate s ă

facă totul, orice îi este permis - superficialitate);- provine din rândul bănuiţilor care comunică u şor, dezinhibaţi, f ăr ă bari-ere, cu un bun coeficient empatic, duplicitar şi cameleonic (cu antecedente îninfracţiuni mărunte);

- provine din rândul bănuiţilor cu farmec personal, apţi să câ ştige încrede-rea victimelor;

- poate proveni din familii destr ămate, mama tolerantă, tatăl absent şicantonat în exerciţiul autorităţii, despăr ţiţi în fapt, concubini sau divor ţaţi, etc.;

Tipul dezorganizat – indici orientativi.- poate tr ăi în familii indecente economic, tatăl (ca autoritate) avândslujbe nesigure

- poate fi identificat în familii cu un pronunţat grad de violenţă domestic ă,fiind supus frecvent unor violenţe, pedepse corporale şi umilinţe;

- poate fi identificat din rândul persoanelor izolate, cu experienţe perso-nale şi de cuplu eşuate;

- poate să fi avut în antecedente infrac ţiuni ca: furturi mărunte, distrugeri,etc.

** *Identificarea şi probaţiunea se fundamentează pe cercetarea la fa ţa locu-

lui, investigaţii, percheziţii şi jocuri operative:- se caută elementele caracteristice trusei de viol: leg ături, plasturi, ca-

gule, cătuşe, spray-uri paralizante, arme, etc.;- se caută şi se cer explicaţii justificative asupra unui obiect cu valoare

simbolica (fetişuri), bijuterii, vestimentaţii, lenjerie, poşete, cosmetice, peruci,etc.;

- se investighează cercul de prieteni, rude (mame, surori, amante, so ţii),cerându-se explicaţii ale provenienţei unor bunuri primite cu titlu de cadou sauvândute (ceas, bijuterii, cosmetice, etc.);

- se caută caiete, jurnale, c ăr ţi, articole sau fotografii de cuplu;- se intr ă în memoria calculatoarelor, golindu-se informa ţia – auditivă,

vizuală etc.;- se caută scotocindu-se, saco şele, genţile de voiaj, geamantanele;- se identifică obiecte de provenien ţă critic ă: ceas de damă, ruj, perucă,

agende, bijuterii etc.;- din experienţa personală – Stroe, Puia, Pascu, etc. - exploatând un lux de

corpuri delicte apar ţinând victimelor, toate fiind găsite similar explicaţiilor lacare ne referim;



112

- se identifică articole de îmbracaminte uzual ă: blugi, haine sport, fibrevegetale, pete (sânge, spermă, spută, fecale, etc) şi mânjituri;

- se ridică bilete de tren, facturi de hotel, note telefonice, fotografii, ca-sete, dischete, etc.;

BIBLIOGRAFIE:

1. Tudorel Butoi, Ioana Teodora Butoi – “Tratat universitar de psihologie judiciar ă - teorie şi practică” – Ed. Phobos, Bucureşti, 2004;

2. Tudorel Badea Butoi, Ioana Teodora Butoi – “Psihologia interoga-toriului judiciar” – Ed. Enmar, Bucureşti, 2002;

3. Tudorel Butoi şi colaboratorii – “Victimologie – curs universitar” –Ed. Phobos, Bucureşti, 2004;

4.

Tudorel Butoi – “Psihanaliza crimei - femeia asasin” – Ed. Societ.Ştiinţă şi Tehnică, Bucureşti, 1996;5. Tudorel Butoi – “Criminali în serie - psihologia crimei” – Ed. Phobos,

Bucureşti, 2003;6. Hugo Stanb, Franz Alexander – “Le criminal et ses juges” – Edit.

Gollimard, Paris 1934;7. Michelle Foucault – “A supraveghea şi pedepsi - naşterea închisorii” –

Ed. Humanitas, Bucureşti, 1996;8. Lane B., Gregg W., - “Enciclopedia ucigaşilor în serie” - RAO In-

ternational Publishing Company, 1996;9. Ressler Robert, Sihachtman Tom – “Vânător de ucigaşi”, Edit. Press,Bucureşti, 1993;

10. Vernon Gerbert – Lieutenant Commander (Retd.), New York CityPolice Department – “Practical Hommicide Investigation; tactics, proceduresand forensic techniques” (Third Edition).



113

TEHNICILE PROFILING DIN PERSPECTIVA

REALIZĂRII CERCURILOR DE BĂNUIŢI prof. univ. dr. Tudorel Butoi




Psihologia judiciar ă poate fi definit ă ca fiind acea ramur ă a psihologieiaplicate care se ocupă cu colectarea, examinarea şi furnizarea informaţiilor denatur ă psihologic ă în scopul facilit ării deciziilor într-un context penal (Webb,2006).

Această ramur ă a psihologiei, ce poate fi subscris ă, cel puţin par ţial, do-meniului criminalisticii133, a fost adesea percepută, mai ales de cei din afara ei,ca fiind o pseudo-ştiinţă. Unul din motivele acestei desconsider ări ar putea fi profiling -ul, tehnică a psihologiei judiciare care s-a dovedit inexact ă într-un

număr de cazuri. Dar pentru a stabili credibilitatea ştiinţifică a acestei tehnici dedeterminarea a caracteristicilor comportamentale şi de personalitate ale unui in-fractor, este necesar ă mai întâi cunoa şterea şi compararea diferitelor abordăriale profiling -ului.

Tehnica profiling a mai fost utilizată în cazul infrac ţiunilor care implică violenţă: violuri, crime care prezintă eviscer ări, semne de tortur ă, mutilări sauelemente oculte, incendieri, abuzuri sexuale asupra minorilor, jafuri şi amenin-ţări prin intermediul scrisorilor (fie ele obscene sau teroriste) (Geberth, 1996,apud Anonim, 2005).

Metofa FBI: analiza locului infracţiunii Metoda iniţială folosit ă de FBI a fost elaborat ă de agen ţii FBI HowardTeten şi Pat Mullany şi presupune formarea unei impresii de ansamblu asuprastatusului mintal al infractorului plecând de la observarea globală a locului cri-mei. Ulterior, în 1979 şi 1983, în urma unui studiu bazat pe intervievarea crimi-

133 Un argument în favoarea includerii psihologiei judiciare în domeniul mai larg alcriminalisticii îl poate constitui definiţia dată de Suciu (1972) obiectului criminalisticii, acestaconstând în „elaborarea metodelor tehnico-ştiinţifice şi tactice şi stabilirea mijloacelor necesare

aplicării lor, în vederea descoperirii, ridicării, fixării şi examinării urmelor infracţiunii,demascării infractorului, precum şi pentru stabilirea măsurilor de prevenire a infracţiunilor”(p.6)



114

nalilor condamnaţi, agenţii Douglas şi Ressler au modificat procesul profiling -ului în metoda actuală: analiza locului infracţiunii. Importanţa cercetării loculuicrimei, caracterul său de urgenţă şi de neînlocuit (Stanca, 1995), precum şi bo-găţia de probe care pot fi adunate (probe nu doar materiale, ci şi psihologice) au

fost înţelese de criminalişti cu mult înainte de elaborarea oficială a metodei FBI.Aceasta se desf ăşoar ă în şase etape:1. Culegerea şi evaluarea datelor primare ( Profiling Imputus)– în

această etap ă, în funcţie de realizarea căreia depinde întreaga investigaţie şirezultatele sale, sunt adunate toate informaţiile referitoare la caz: fotografiilescenei crimei şi ale victimei, trecutul victimei, rezultatele autopsiei şi aleanalizei probelor găsite la locul crimei şi orice alte informaţii care pot firelevante în conturarea unei imagini cât mai exacte a celor petrecute înainte, întimpul şi după crim ă.

2. Modelele de sistematizare a datelor ( Decision Process Models) –această etap ă presupune asamblarea tuturor informa ţiilor adunate în etapaanterioar ă într-un tipar logic, coerent. În urma sistematiz ării datelor se poatestabili şi dacă infrac ţiunea investigată face parte dintr-o serie comis ă de acela şiindivid.

3. Interpretarea actului infracţional ( Crime Assessment ). Este mo-mentul reconstituirii evenimentelor şi a acţiunilor specifice ale infractorului şiale victimei. Se urmăreşte inţelegerea rolului jucat de fiecare dintre participanţi(victimă şi agresor) în cele întâmplate.

4. Determinarea profilului infractorului ( The Criminal Profile) - Serealizează o list ă de caracteristici ale posibilului infractor, list ă ce poate viza: uninterval de vârstă, sexul, etnia, anumite tr ăsături fizice (cum ar fi o diformitatesau o anumită boal ă), greutatea, înălţimea, ocupaţia, pregătirea profesională,starea civilă, tipul de locuinţă cel mai probabil, tipul de ma şină pe care ar puteasă-l conducă, tulbur ări comportamentale, eventuale defecte de vorbire, aspecte privind relaţiile infractorului cu alte persoane. Acest portret va fi util atât în procesul identificării şi reţinerii autorului, cât şi în stabilirea unor metodeadecvate de intervievare.

5. Investigaţia propriu-zis

ă ( The Investigation). În această etap ă, profilul

elaborat este încorporat în activitatea de investigare. Ideal ar fi ca profilul să in-dice direcţia în care să se concentreze eforturile investigatorilor şi să restrâng ă cercul suspectilor. Dacă îns ă profilul nu conduce la un suspect, sau dac ă apar probe noi, profilul este reconsiderat, pentru a include noile dovezi.

6. Reţinerea infractorului ( The Apprehension). În aceast ă etap ă, unsuspect este reţinut şi are loc confruntarea caracteristicilor sale cu cele incluseîn profil. Acest lucru nu poate fi realizat dacă infractorul nu este niciodat ă prins,dacă este prins pentru o alt ă infrac ţiune sau dacă î şi incetează activitateacriminală. În SUA, procentul de cazuri în care a fost realizat un profil şi care nuau fost rezolvate este mai mic de 50%, prin urmare f ăcând foarte dificilă realizarea acestei ultime etape.



115

La baza metodei FBI se află dihotomia infractor organizat – dezorganizat,în funcţie de care sunt clasificate scenele crimelor. O scenă a crimei organizat ă evidenţiază control şi planificare atentă din partea infractorului în momentulcomiterii crimei; acest lucru face trimitere la indivizi cu educaţie şi competenţă

socială, care este capabil să men ţină rela ţii armonioase cu cei din jur. La polulopus se află o scen ă a crimei dezorganizat ă, care ar indica lipsa controlului şi acapacităţii de a lua decizii inteligente. Criminalul dezorganizat nu încearcă s ă-şiacopere urmele, presupunând un individ care fie are un nivel de inteligenţă maiscăzut, fie foloseşte în mod regulat droguri sau alcool.

Această clasificare pare rezonalib ă, dar la o analiză mai atent ă se poateconstata că scenele crimelor au adesea at ăt caracteristici organizate, cât şi dez-organizate. Spre exemplu, criminalul în serie Dennis Rader a lăsat în urma pri-mei sale crime un loc al infracţiunii organizat, care demonstrează capacitatea sa

de planificare şi de control asupra mediului, prezentând însă şi elemente dezor-ganizate, cum ar fi lăsarea obiectului folosit pentru strangularea victimei. Dincauza acestei ambiguităţi, prin metoda analizei locului infracţiunii, Rader nu a putzut fi încadrat într-un tip anume, nefiind prins vreme de 30 de ani.

Există mai mutle situa ţii în care un infractor organizat poate lăsa o scenă acimei dezorganizată, cum ar fi: criminalii care au ca mobil r ăzbunarea, cei acu-zaţi de violenţă domestic ă, criminalii care au fost întrerupţi în timpul comiteriicrimei sau infracţiunile în care sunt implicate droguri. Astfel, profilul elaborat poate conţine tr ăsăturile unui grup, în timp ce infractorul le posedă de fapt pe

cele ale celuilalt grup (Petherick, 2006).O altă critic ă adus ă metodei FBI de profiling a criminalilor în serie estefaptul că modelul se bazeaz ă pe datele ob ţinute în urma interviurilor a doar 36crimianli condamnaţi, dintre care toţi de sex masculin şi 90% dintre ei albi; s-a pus astfel problema relevanţei tipologiei FBI în cazul criminalilor în serie femeisau a celor de altă ras ă.

O altă persoan ă care a fost exclus ă automat din tipologiile profiler a fost prostituata Aileen Carol Wournos, datorită faptului c ă baza de date FBI acriminalilor în serie nu includea şi femei. Utlerior, Wournos a fost condamnată şi executată pentru omorârea a 7 b ărbaţi (Montet, 2003).

În ciuda criticilor, metoda FBI de analiză a locului crimei r ămâne unadintre cele mai predate metode din lume la ora actuală.

DAVID CANTER: psihologia investigativă134 Ca şi metoda FBI, metoda lui Canter se bazează pe statistic ă: pornind de

la o bază de date a popula ţiei de infractori, se definesc tipologii (grupuri de in-fractori), iar crimele cu autori (încă) necunoscuţi sunt comparate cu cele cuprinse în tipologii. Acest procedeu urmăreşte similaritatea şi are ca rezultat olistă cu caracteristicile probabile ale infractorului necunoscut. Diferen ţa dintreFBI şi Canter constă în faptul c ă acesta din urm ă î şi actualizează bazele de date.

134 T. Butoi, op.cit., pag 54



116

Modelul elaborat de Canter, denumit şi modelul celor cinci factori, se ba-zează pe cinci aspecte ale interac ţiunii dintre victimă şi agresor; acestea sunt:

Coerenţa interpersonală ( Interpersonal Coherence) este reprezentată de presupunerea că infractorii vor rela ţiona cu victimele lor în acelaşi mod în care

o fac cu persoanele pe care le întâlnesc zi de zi. O altă presupunere este aceeacă victima simbolizeaz ă o persoan ă important ă din via ţa agresorului.Timpul şi locul comiterii infracţiunii pot furniza informa ţii cu privire la

mobilitatea infractorului, contribuind astfel la stabilirea domiciliului probabil alacestuia. Deoarece timpul şi locul sunt alese de agresor, ele pot da informaţii re-feritoare la programul său şi la viaţa sa personală.

Caracteristicile criminale ( Criminal characteristics) îi permit analistuluisă rafineze clasific ările pe grupuri de infractori şi să ofere un profil cu tr ăsătu-rile cele mai probabile care îl pot caracteriza pe un anume infractor.

Trecutul infracţional ( Criminal Career ) se refer ă la posibilitatea exis-tenţei unor activităţi criminale şi la tipul acestor activităţi.Alerta criminalistică ( Forensic Awareness) se refer ă la elementele care

dovedesc că un infractor cunoa şte tehnicile de investigaţie şi de colectare a probelor. Astfel de elemente pot fi purtarea mănuşilor, utilizarea unor prezervativesau îndepărtarea oricărui obiect care ar putea avea amprentele sau sângele agre-sorului.

Deoarece această metod ă utilizeaz ă mijloace statistice pentru elaboraea profilului infractorului, îi pot fi aduse critici similare cu cele adresate metodei

FBI, în special faptul că tipologiile nu pot fi aplicate în alt mediu decât în cel încare au fost colectate datele iniţiale (în cazul modelului lui Canter, în MareaBritanie).

BRENT TURVEY: analiza probelor comportamentalePlecând de la observaţia că infractorii mint de cele mai multe ori atunci

când vorbesc despre crimele lor, Turvey a elaborat o metodă profiling în cadrulcăreia cea mai obiectivă prob ă referitor la cele întâmplate într-un act criminal oconstituie reconstituirea comportamentului criminal. Analiza probelor compor-tamentale se desf ăşoar ă în patru etape:

1. Analiza criminalistică echivoc

ă ( Equivocal Forensic Analysis).

Termenul de echivoc se refer ă la faptul c ă interpretarea probelor poate duce lamai multe semnificaţii, iar scopul acestei etape este de a evalua care este ceamai probabilă semnifica ţie a dovezilor. Sursele analizei echivoce şi a interpretă-rii sunt: fotografii, înregistr ări, schiţe ale scenei crimei, rapoartele investigato-rilor, dovezile materiale găsite, rapoartele autopsiei şi fotografiile acesteia, de-claraţiile martorilor, harta traseului victimei înainte de moartea sa, trecutul vic-timei etc.

2. Stabilirea profilului victimei ( Victimology). În această etap ă serealizează un profil sau un portret al victimei cât mai exact. R ăspunsul la de ce,cum, unde şi când o anumit ă victim ă a fost aleas ă poate spune multe despreagesor. Unele dintre caracteristicile victimei care sunt luate în considerare sunt



117

dimensiunile acesteia (înălţimea, greutatea); astfel, dacă se poate stabili c ă vic-tima a fost deplasată, se pot trage o serie de concluzii privind for ţa şi conforma-ţia fizică a agresorului.

3. Caracteristicile locului faptei ( Crime Scene Characteristics) se

refer ă la tr ăsăturile scenei crimei determinate de deciziile infractorului privindvictima, locul şi semnificaţiile acestora pentru el. În acest stadiu, locul fapteieste pus în relaţie cu alte scene ale unor crime asemănătoare şi se stabileşte mo-dalitatea de abordare a victimei. Aceste informaţii pot conduce şi la acelaşiagresor.

4. Caracteristicile infractorului sunt tr ăsăturile comportamentale saude personalitate care apar în urma parcurgerii paşilor anteriori. Profilul obţinutnu este unul final, ci trebuie analizat permanent pe măsur ă ce apar noi probe şisunt infirmate informaţii mai vechi. Caracteristicile infractorului se pot referi la:

conformaţia fizică, sex, statut profesional, obiceiuri, prezenţa remuşcărilor şi asentimentului de vinovăţie, trecutul criminal, nivelul aptitudinilor şi alabilităţilor, nivelul de agresivitate, domiciliul agresorului în raport cu locul cri-mei, trecutul medical, starea civilă, rasa etc.

Deoarece analiza probelor comprtamentale nu foloseşte un grup de refe-rinţă pe baza c ăruia creează un profil, Petherick (2006) consider ă aceast ă me-todă ca având cea mai mare aplicabilitate trans-cultural ă. Metoda ia în conside-rare toate probele fizice, comportamentul infractorului şi caracteristicile victi-mei, care împreună conduc la profilul f ă ptuitorului. Criticile aduse acestei me-

tode se refer ă la durata sa mai mare de timp, la necesitatea unei preg ătiri profe-sionale temeinice şi la dependenţa calităţii rezultatului final de cantitatea de in-formaţii la care are acces profiler -ul.

Modul de operare versus semnătura psiho-comportamentală În orice investigaţie se realizează analiza modului de operare al infracto-

rului, care se refer ă la ceea ce face acesta pentru a comite o crim ă. O fişă a mo-dului de operare (Suciu, 1972) cuprinde: orele la care este comisă infrac ţiunea,instrumentele, materialele folosite (pregătite sau ocazionale), pretextele invo-cate pentru apropierea de victimă, modul în care comite infracţiunea (cum acţi-onează înainte, în timpul şi după comiterea infrac ţiunii), obiectele sau persoa-nele vizate, complicii şi rolul fiecăruia. Modul de operare este important atuncicând se încearcă realizarea unor conexiuni între diferite cazuri. Dar la fel deimportante sunt şi întrebările: ce îl determină pe infractor s ă utilizeze un anumitmod de operare?, care sunt circumstanţele care modelează acest mod de ope-rare? şi este modul de operare static sau dinamic?

Încercând să r ăspundă la aceste întreb ări, Webb (2006) consider ă c ă in-vestigatorii greşesc atunci când acordă o semnifica ţie prea mare modului deoperare atunci când stabilesc legături între infracţiuni. El argumentează prinexemplul unui hoţ care, pe m ăsur ă ce comite furturile, se specializeaz ă, îşi rafi-nează metoda, astfel încât s ă minimalizeze riscurile şi să maximizeze valorilesustrase. Modul de operare ar fi deci un comportament învăţat, care este dina-



118

mic şi flexibil, care se dezvoltă în timp pe m ăsur ă ce infractorul câ ştigă experi-enţă şi încredere în sine. Prin urmare, nu se poate garanta că un infractor în serieva fi consecvent în modul de operare.

Astfel, pentru constituirea unui profil este necesar ă analiza comporta-

mentului care transcede modul de operare, adică acel comportament care esteînnăscut, este static şi rigid şi care r ămâne acelaşi în timp. Acest comportament,denumit şi semnătur ă psihocomportamental ă, se refer ă la actele pe care infrac-torul simte nevoia psihologică de a le face în plus fa ţă de ceea ce este necesardin partea lui pentru a comite o infracţiune. Această semn ătur ă poate fi folosit ă de profiler pentru a infera nevoile emo ţionale şi psihologice ale infractorului, eareflectând personalitatea, stilul de viaţă şi experienţele care şi-au pus amprentaasupra dezvoltării lui.

Importanţa semnăturii psiho-comportamentale este larg recunoscută în

domeniul psihologiei judiciare, motiv pentru care identificarea ei face parte dineforturile profiler -ilor, indiferent de tehnica utilizată de ace ştia. Profiling-ul geografic Profilingul geografic este un sistem de management al informaţiei şi în

acelaşi timp o metodologie de investigare care evaluează loca ţ iile crimelor în serie pentru a determina cea mai probabil ă zon ă în care locuie şte f ă ptuitorul.

Această tehnic ă se poate aplica în cazul crimelor în serie, a violurilor, a ja-furilor, incendierilor şi plantării bombelor. La baza tehnicii se află modelulBrentingham (Webb, 2006), conform căruia toţi oamenii au un „spaţiu de acti-

vitate” dependent de zonele în care locuim, mincim şi ne relaxăm şi acest spaţiude activitate produce un tipar distinct de deplasare prin ora ş; aplicând acestmodel activit ăţ ii criminale putem deduce că un infractor trebuie s ă cunoasc ă oanumit ă zon ă înainte de a comite infrac ţ iuni. Locul crimei este determinat deintersec ţ ia traseului de deplasare cu zona respectivă.

Prin profiling geografic sunt prezise cele mai probabile locuri în careinfarctorul locuieşte, munceşte, relaţionează sau cele mai probabile rute pe careacesta le urmează, datele referitoare la timp, distanţă şi mişcare către şi de la lo-cul crimei sunt analizate obţinându-se un model tridimensional numit şi suprafa ţă de risc .

Suprafaţa de risc cuprinde locurile cele mai probabile în care poate fi g ă sit infractorul şi ajută investigatorii s ă-şi concetreze eforturile pe zonele încare acesta este activ.

Metodologia profilingului georgrafic presupune o serie de proceduri:- Examinarea dosarului: declaraţiile martorilor, raportul de autopsie,

profilul psihologic (dacă exist ă);- Inspectarea locului crimei;- Discuţiile cu investigatorii;- Vizite la locurile crimelor (dacă exist ă posibilitatea);- Analiza statisticilor locale referitoare la criminalitate şi a datelor

demografice;



119

- Studiul str ăzilor şi al rutelor mijloacelor de transport;- Analiza globală a acestor date şi realizarea raportului.

** *

Adesea tehnicile profiling sunt grupate împreună ca reprezentând una şiaceeaşi metodă, cu un singur set de proceduri şi practicate de persoane cu ace-laşi tip de pregătire.

Este evident însă c ă aceste tehnici sunt diferite şi că preg ătirea profesio-nală a persoanelor care le aplic ă variaz ă. Metoda FBI presupune comparareacomportamentului unui infractor cu acei criminali pe care profiler -ul i-a întâlnitîn trecut şi cu grupuri/tipologii constituie prin studierea crimelor şi a criminali-lor asemănători.

Psihologia investigativă se bazeaz ă pe psihologia enviromental ă şi pe

analiza elementelor situaţionale (loc, timp, experienţa la un moment dat ainfractorului), recurgând şi la statistici. Analiza probelor comportamentale nuutilizează statistici, ci se sprijin ă în primul rând pe reconstituirea incidentului pornind de la probele fizice şi pe psihologie şi psihiatrie pentru interpretareacomportamentului f ă ptuitorului. Prezentă în cadrul acestor tehnici este, maimult sau mai puţin evidentă, semnătura psiho-comportamentală care poatediferenţia între doi infractori cu moduri de operare asemănătoare.

Profiling -ul geografic este un instrument complementar, care nu recurgela informaţii de natur ă psihologic ă dar care, ca şi celelalte tehnici profiling , are

scop restrângerea ariei de căutare a suspecţilor şi conturarea unei direcţii câtmai precise pentru conturarea eforturilor investigatorilor de a stopainfracţiunile.

BIBLIOGRAFIE

1. Montet, Laurent (2003). Criminali în serie. Bucureşti, Ed. Corint2. Stancu, Emilian (1995). Criminalistică. Vol. II: Tactica şi metodologia

criminalistică, Bucure

şti, Ed. Actami

3. Suciu, Camil (1972). Criminalistică. Bucureşti, Ed. Didactică şiPedagogică

4. http://faculty.ncwc.edu/TOConnor/428/428lect01.htm5. www.crimelibrary.com/criminal _mind/profiling/profiling2/1.html6. www.all-about-forensic-psychology.com



120

INTERPRETAREA NORMELOR JURIDICE PRIVIND

POZIŢIA, CONEXIUNILE ÎN RELAŢIILE ŞIRAPORTURILE DE FAMILIE ÎN SOCIABILITATE

lect. univ. dr. Mariana Ciocoiu, Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Craiova


The knowledge of the family has, as the essential source of information,

the complete and complex knowledge of the social structure, on a microsociallevel, as well as macrosocial level. The family and the problems it involves haverepresented and still represent a central target of reflection and analysis of hu-man spirituality.

Dreptul a fost şi este un sistem viu ce progresează cu ajutorul acelor componente indispensabile, care reuşesc să asigure permanenta leg ătur ă cu siste-mele social politice.

Interpretarea este barometrul măiestriei legiuitorului şi al tehnicii judecă-

torului, ea constituind „prima grijă” a oricărui legiuitor deoarece numai interpretarea este în măsur ă a memora trecutul şi a prospecta viitorul şi numai prininterpretare realitatea este prezentă şi eficientă, ca o configurare a juridicului.

Nivelul gândirii filosofico-juridice, etapele derulate în evoluţia societăţii,intensităţile reflectării psiho-juridice evidenţiază transform ările petrecute înstructura, conţinutul şi forma dreptului, toate construind cadrul necesar defuncţionare a relaţiilor sociale.

Societatea modernă confer ă dreptului nu doar posibilitatea de a p ăstra ro-lul de scenarist social ci şi evidenta sa implicare – ca o componentă cu rol nu-

clear social .Echilibrul de tip armonic, existenţial pentru sistemul dreptului se întâl-

neşte în toate coordonatele specifice dreptului unde interpretarea legilor defi-neşte elementul de rezistenţă al dreptului şi păstrează aptitudinea de exprimare aîntregului mecanism social pe care îl reprezintă. În vederea cunoaşterii relaţiilorşi raporturilor de familie este necesar ă analiza mai multor discipline, dintre celemai importante care dau structura şi forma concretă sunt: sociologia, psihologia,antropologia, istoria, ştiinţele juridice.

Pentru o mai bună în ţelegere informaţiile şi cunoştinţele pe care le deţin

aceste discipline despre familie trebuie corelate cu informaţiile şi cunoştinţeleştiinţifice provenite din câmpul psihologiei sociale.



121

Prin corelarea tuturor cuno ştinţelor din disciplinele amintite putem avea oimagine a familiei atât microsocial cât şi macrosocial unde familia poate fi pri-vită ca fiind acel microcosmos uman unde avem toate fenomenele si comporta-mentele analizate în cadrul familiei.

În descrierea spre cunoaşterea diverselor probleme specialiştii au în ve-dere conexiunile care există între domeniile analizate de disciplinele mai susamintite. Este necesar ă cunoa şterea interferenţelor şi conexiunilor dintre ele-mentele ştiinţifice pentru rezolvarea tuturor problemelor: alegerea parteneruluiîn vederea formări unei familii, rezolvarea unor probleme juridice etc.

Datorită complexit ăţii relaţiilor şi raporturilor sociale specialişti utilizează diferite metode prin care se asigur ă existen ţa, consultanţa, terapie pentru descri-erea şi explicarea diferitelor probleme, disfuncţionalităţi şi traume familiale(certuri, violenţe, abuzuri, neîţelegeri etc.), unde specialişti-sociologi, psihologi,

jurişti scot în evidenţă determinarea tran şantă a factorilor macrosociali care in-fluenţează şi determină situa ţia respectivă şi analizează la nivel microsocial si-tuaţia creată în familie g ăsindu-se mijloace şi modalităţi de rezolvare.

Antropologia ca ştiinţă ne ajut ă împreun ă cu sociologia prin concepte şimetodologie să putem analiza şi cunoaşte anumite comunităţi, structuri sau pro-cese sociale, spre exemplu “relaţiile de rudenie”, erau conceptul cheie în antropologia culturală clasic ă pentru ca elementarul şi bunul motiv ca în jurul relaţi-ilor diferitelor configuraţii familiale se desf ăşoar ă întreaga via ţă social ă. Relaţi-ile familiale prin “relaţiile de rudenie” spre exemplu constituiau instituţia-pri-

vată organiz ării şi controlului social. Cu toate că în societ ăţile complexe actu-ale, familia şi cu atât mai mult relaţiile de rudenie au pierdut din relevanţa lorsocială şi structura familiei atât a familiei restrânse (părinţi, bunici, fraţi, surorisi copii) şi alte rude (unchi, mătuşi, verişori), au o mare importanţă pentru via ţasocială atât al rela ţiilor individuale cât şi al relaţiilor colective.

Toate teoriile şi conceptele ştiinţifice descriu, explică şi interpretează câtmai riguros toate fenomenele majore ale existenţei, funcţionalităţii dar şi re-structur ării instituţiei complexe social a familiei, pentru o bună în ţelegere a rea-lităţi complete şi complexe a familiei.

Cunoaşterea ştiinţifică a familiei, având în mentalitatea cotidian ă o surs ă esenţială de informa ţie şi inspirându-se masiv în ceea ce priveşte ipotezele şiteoriile, urmăreşte depăşirea nivelului simţului comun prin asumarea câtorvadeziderate principale: dobândirea de date cât mai exacte despre multitudineadimensiunilor şi a dinamicii şi funcţiilor grupului familial; surprinderea com- plexităţii, tendinţa spre o abordare globală, inclusiv prin comparaţii temporale şispaţio-culturale.

Costituind unitatea grupală fundamental ă a societ ăţii, familia şi proble-mele sale au reprezentat un obiectiv central de reflecţie şi analiza a spiritualităţiiumane încă din timpuri str ăvechi. Iar de aproximativ un secol, ea focalizează şiatenţia mai multor discipline ştiinţifice: juridice (dreptul familiei), economice(în special bugetele familiei), demografia (nupţialitate, fertilitate etc.), psihiatria



122

(cu accent pe familie ca mediu potenţator şi terapizant al maladiilor psihice) şialtele. Viziunile şi preocupările acestor discipline se diferenţiază în func ţie demai multe coordonate: de la macrosocial (sociologie, economie, demografie,istorie) la microsocial (microsociologia, psihologia social ă, psihiatria); de la

formal - normative (politice, juridice, etice) la descriptive-informal (sociologia,antropologia culturală, demografia, psihologia socială, psihiatria). Dar respecti-vele delimitări sunt mai mult de principiu, în fapt, între diversele ramuri aleştiinţelor ce studiază familia func ţionând numeroase interferen ţ e şi supra- puneri.

E uşor de imaginat câte legături există, de exemplu, între dreptul familieişi contribuţiile psihiatriei, între demografie şi psihologia socială a familiei. Le-gislaţia condiţionează legalitatea constituirii şi desfacerii căsătoriilor de stareasănătăţii mintale, tot aşa cum psihiatria îşi aduce contribuţia la elucidarea acte-

lor de violenţă şi ilegalitatea din familie. Privitor la intersecţiile dintre demogra-fie şi psihologia socială în studierea familiei, s ă remarc ăm doar că, dacă demo-grafia nu doreşte să r ămână la nivelul satisf ăcător, al constatărilor cifrice, şi în-cearcă şi explicaţii şi predicţii ale comportamentului demografic – cum se şiîntâmplă, de astfel - , ea ajunge inevitabil la concepte şi teorii fundamentale din psihologia socială: valori, atitudini şi intenţii comportamentale, teoriile sociali-zării şi învăţării sociale, teoria disonanţei cognitive, teoria procesului atribu-ţional, factorii motivaţionali şi luarea de decizii etc. Prognoza demografică estestrâns legată de cea a planific ării familiale, care, la rândul ei, este şi o problemă

de sisteme de valori şi atitudini.Intersecţiile dintre istorie şi sociologia familiei sunt fecunde. În măsura încare istoria a trecut de la marcarea evenimentelor (cu deosebire politice) la oistorie socială, a vieţii umane în multitudinea manifestărilor ei, cu accent pe aspectul dinamicii cotidianului, grupul familial - instituţie ce condensează predo-minant derularea concretă a vie ţii sociale în general - a devenit obiect de interesşi pentru cercetările istorice. Evidenţierea intersecţiilor dintre sociologia fami-liei şi psihologia socială, deoarece în calitatea ei de microsociologie aceasta sesuprapune aproape în totalitate cu psihologia socială. Statusurile şi rolurile dinfamilie, afectivitatea şi cooperarea, tensiunile şi strategiile lor de rezolvare, so-cializarea şi educaţia, realitatea de ansamblu a grupului familial constituie obi-ect de explorare deopotrivă pentru psihologia social ă, cât şi pentru sociologiafamiliei.

Ideal ar fi, ca şi în cazul familiei, cercetările întreprinse să fie de natur ă interdisciplinar ă sau chiar transdisciplinar ă, adică de tip integrative, pornind dela constatarea că via ţa familială este multicauzal determinat ă şi că efectelecomportamentelor familiale se regăsesc pe multiple planuri. Gradul de integrarea conceptelor şi punctelor de vedere din diferite discipline ştiinţifice, prefixul“trans” indicând nevoia de a survola graniţele - în parte artificiale - ale acestordiscipline.

Există îns ă o serie de dificult ăţ i în a face opera ţionale cercetările de acest



123

fel. Una dintre ele este de ordin teoretic, şi anume faptul că speciali ştii ce parti-cipă la o astfel de cercetare comunic ă ideatic destul de greu între ei din cauzaconceptelor şi a terminologiei specifice. De foarte multe ori, diferenţele termi-nologice sunt mai mult de cuvinte decât de conţinut ideatic propriu-zis, dar

acesta nu schimbă prea mult datele problemei. Exper ţi dintr-un anumit domeniuţin la terminologia lor specifică fiindc ă acesta este un argument al capitaluluilor cultural şi, deci al importanţei activităţii pe care o desf ăşoar ă.

Un statut aparte au, în sensul integralităţii, sociologia şi antropologia fa-miliei, care încearcă s ă construiasc ă o imagine cât mai complet ă despre familie,vizând atât aspectele formale cât şi cele informale atât microcosmosul familial,cât şi locul şi rolul grupului familial în macrocosmosul social. Tocmai prinaceastă nă zuin ţă spre globalitate , sociologia şi antropologia se suprapun până aproape de identificare şi în abordarea familiei. Şi, dacă în urm ă cu câteva de-

cenii, dincolo de dezideratul comun, existau două deosebiri pronun ţate întredemersurile sociologiei şi cele ale antropologiei culturale, evoluţia lor mai re-centă indic ă diminuarea şi sub aceste unghiuri de vedere a diferenţelor.

Din punct de vedere juridic, familia este abordată şi analizată în cadrulştiinţelor juridice unde există o ramur ă de drept distinct ă a sistemului de dreptdenumită Dreptul Familiei având ca obiect „familia” cu toate implica ţiile eistatice şi dinamice şi cu toate interferenţele ei în tot spectrul social unde dreptul pozitiv nu poate fi înţeles decât având în vedere stadiul actual de dezvoltare caunitate a continuităţii şi discontinuităţii, a tradiţiei şi inovaţiei, a raportului din-

tre nou şi vechi, în măsur ă s ă permit ă întrez ărirea viitorului.Familia este o formă de rela ţii sociale dintre oamenii legaţi între ei princăsătorie sau rudenie. Din familie fac parte soţii, părinţii şi copiii, precum şiuneori alte personae între care există rela ţii de rudenie.

Noţiunea de familie comportă discu ţii şi analize, putând fi privită atât din punct de vedere sociologic cât şi juridic întotdeauna existând pe o structur ă şiun fundament istoric: familia romană, familia în evul mediu, familia în epocamodernă, etc.

În sens sociologic, familia, ca formă specific ă de comunitate uman ă de-semnează grupul de personae unite prin c ăsătorie, filiaţie sau rudenie, care secaracterizează prin comunitate de via ţă, interese sau întrajutorare, relaţiile defamilie având caracter de complexitate pe care nu-l găsim la alte categorii derelaţii soaciale.

Familia este o instituţie multifuncţională unde exist ă un acord unanim al păr ţilor în privinţa funcţionării ei şi unde părerile difer ă atunci când este vorbasă se stabileasc ă func ţiile acesteia.

În faza iniţială de constituire a familiei func ţiile erau mult mai numeroase pe când, în present ele sunt într-un număr mai restrâns, cele mai importante fi-ind: funcţia de perpetuare a speciei, funcţia educativă, funcţia economică. Atâtîn trecut cât şi în present, funcţiile familiei au fost elementele care au dezvoltatformele superioare de organizare politico-juridică a societ ăţii.



124

În sens juridic, familia desemnează grupul de persoane între care exist ă drepturi şi obligaţii care izvor ăsc din căsătorie, rudenie precum şi din alteraporturi asimiliate relaţiilor de familie, familia fiind o realitate juridică prin re-glementarea ei de către lege.

Noţiunile sociologică şi juridică de familie în mod obi şnuit coincid şi sesuprapun. Sunt însă situa ţii în care această coresponden ţă nu exist ă. De exemplu, în cazul desfacerii căsătoriei prin divor ţ rela ţiile de fapt, în sens sociologic,încetează între so ţi, deoarece nu mai există între ei comunitate de via ţă şi in-terese, dar unele drepturi şi obligaţii, deci relaţii de familie în sens juridic, con-tinuă s ă existe (ex. cele privind între ţinerea, dreptul la nume, bunurile comunedacă acestea nu au fost împ ăr ţite la desfacerea căsătoriei).

Familia, factorul celular din societate, pe cât de simplă pare ca form ă estede o complexitate impresionantă în ceea ce prive şte conţinutul, structura,

raporturile şi relaţiile pe care le realizează atât microsocial cât şi macrosocial.Activitatea umană se desf ăşoar ă într-un cadru complex, social, uman şifizic, natural unde fiinţa umană care este implicat ă într-o ac ţiune, trebuieînţeleasă atât ca sistem natural, în stare s ă exercite o ac ţiune asupra mediului,dar şi ca sistem reflectant, capabil să prevad ă şi să anticipeze cursul evenimen-telor la care participă precum şi să selecteze din mai multe alternative, variantaoptimă de comportament uman.

Normele sociale privesc comportamente sociale şi au în vedere conduitacare este un complex de atitudini în vederea obţinerii comportamentului necesar

şi firesc în societate şi în famile.Acţionând într-o ambianţă social ă şi nu într-un spaţiu pasiv sau neutru,rezultatele acţiunii omului sunt evaluate în funcţie de rezonanţa lor socială, pri-vate şi analizate macrosocial şi de rezonanţa personală analizat ă în rela ţiile şiraporturile de familie.

Orice acţiune umană are la baz ă o cânt ărire valorică a situa ţiei şideciziilor, o comparare a rezultatelor reale ale eforturilor depuse cu efectulscontat realizând scopul direct şi nemijlocit al acţiunii precum şi o serie descopuri indirecte, unele îndepărtate care pot depăşi scopul iniţial şi care obligă societatea să asigure prin metodele dreptului o serie de prescrip ţii, norme.

Normarea activităţii umane reprezintă o cerin ţă indispensabil ă oric ăreiforme de convieţuire, indiferent de gradul evoluţiei sale sau de calitatea for-melor ce asigur ă coeziunea intern ă a acesteia.

Diversitatea relaţiilor sociale determină existen ţa unei multitudini denorme sociale şi, în consecinţă, o varietate de forme prin care se influenţează conduita oamenilor în cadrul relaţiilor sociale şi implicit a relaţiilor familialeunde multitudinea de norme sociale are o strânsă rela ţie cu diversele categoriide norme juridice care acţionează asupra lor.

Un studiu complet cât şi o analiză cât mai aproape de realitate se face cuajutorul mai multor discipline care vizează sub toate aspectele toate elementelestructurale principale şi conexe în toate relaţiile de familie întâlnite.



125

Pentru cunoaşterea principalelor concepţii şi relaţii este necesar ă o asoci-ere a principalelor discipline care prin conexiuni, interferenţe şi o interpretarecorectă î şi aduc o importantă contribu ţie în structura şi forma familiei. Cele maiimportante discipline sunt: sociologia, psihologia, antropologia, istoria şi ştiin-

ţele juridice. Toate aceste discipline în decursul timpului au suferit transformărişi au evoluat în conformitate cu necesitatea socială iar ştiinţele juridice prinmetodele şi tehnicile consecrate au avut şi au rolul de coordonator, de vectorsocial care dă echilibrul şi care crează posibilit ăţile unor relaţii şi raporturi so-ciale necesare şi importante pentru toate categoriile sociale.

BIBLIOGRAFIA:

1. Albu, I, Dreptul familiei, Cluj-Napoca, 1975.

2. Avram, Marieta, Fl. Baias, Legisla ţ ia familiei, ed. a II-a, Bucureşti,2003.3. Bacaci, Al., Hageanu Codruţa, Dumitrache C. Viorica, Dreptul familiei,

ed. a III-a, Bucureşti, 2004.4. Cocoş, Ştefan, Dreptul familiei, 2 vol. Bucureşti, 2001.5. Corhan, Adriana, Dreptul familiei, Curs. Teoriec şi practică, Ediţie re-

văzută şi adăugită, Timişoara, 2000.6. Cornu, G., Droit civil, II – La Familie, Paris, 1984.7. Filipescu I.P., Tratat de Dreptul familiei, Bucureşti, 1996.

8. Georgescu, Val., Al., No ţ iunile de “institu ţ ie” şi “sistem şi institu ţ ii” înistoriografia modernă şi contemporană , în vol. Institu ţ ii feudale din ţărileromâne, Bucureşti, 1988.

9. Iluţ, Petru, Sociopsihologia şi antropologia familiei, Iaşi, 2005.10. Marcu, L.P., Familia – categorie etnologică microstructural ă , în vol.

Introducere în etnologie, Bucureşti, 1980.11. Popescu, Tudor R., Dreptul familiei. Tratat, 2 vol. Bucure şti, 1965.12.Pricopi, A., Dreptul familiei în România, în “Studii de Drept

românesc”, 1993, nr. 6.13. Voinea, Maria, Familia şi evolu ţ ia sa istorică , Bucureşti, 1978.14.Nicolae Popa, Mihail-Constantin Eremia, Simona Cristea, Teoria gen-

eral ă a dreptului. Curs universitar, Ediţia a II-a, Edtura All Back, Bucureşti,2005.

15.Mariana Ciocoiu, Sorin Stănciulescu, Cristian Gabriel Nicu, Intro-ducere în drept. Note de curs, Editura Sitech, Craiova, 2007.

16. Iuliana savu, Introducere în drept, Edi ţia a II-a, Editura FundaţieiRomânia de Mâine, Bucureşti, 2007.



126

EXERCITAREA DREPTURILOR SUBIECTIVE CIVILE.

SITUAŢIA ABUZULUI DE DREPT prof. univ. dr. Dănu ţ CORNOIU


Dreptul subiectiv civil este „posibilitatea recunoscută de legea civil ă subiectului activ – persoană fizic ă sau juridic ă – în virtutea c ăreia acesta poate, în

limitele dreptului şi moralei, să aib ă o anumit ă conduit ă, să pretind ă o conduit ă corespunzătoare – să dea, s ă fac ă ori s ă nu fac ă ceva – de la subiectul pasiv, şisă cear ă concursul for ţei coercitive a statului, în caz de nevoie”135.

Protecţia dreptului subiectiv civil este asigurată prin lege: principiul ocro-tirii şi apăr ării drepturilor subiective fiind unul dintre principiile de bază aledreptului civil român. De asemenea drepturile subiective sunt ocrotite şi prinConvenţia Europeană a Drepturilor Omului şi protocoalele adiţionale, ratificată prin Legea nr.30/1994.

Materializarea „posibilităţii recunoscute de lege” este cunoscută sub de-

numirea de exerciţiul dreptului subiectiv. Prin exerciţiul normal al unui dreptsubiectiv se înţelege „exercitarea unui drept subiectiv de către titularul său, per-soană fizic ă în scopul satisfacerii intereselor sale personale (materiale şi cultu-rale) în armonie cu exigenţele ordinii publice şi a bunelor moravuri, sau de ti-tularul său persoană juridic ă în acord cu scopul acesteia”. Orice drept subiectivîi asigur ă titularului s ău o sfer ă de libertate, în limitele c ăreia faptele acestuia nuîi angajează r ăspunderea.136

Exercitarea morală şi în limitele conferite de lege şi de regulile de con-vieţuire socială a drepturilor subiective, prin evitarea abuzului sub orice form ă,

implică exercitarea cu bun ă-credinţă a acestor drepturi. În m ăsura în care titula-rul alege să-şi valorifice dreptul, acest lucru trebuie să fie f ăcut cu respectareaanumitor principii. După Gheorghe Beleiu 137 acestea sunt :

- dreptul subiectiv trebuie exercitat potrivit cu scopul lui economic şisocial ;

- dreptul subiectiv trebuie exercitat cu respectarea legii şi moralei ;

135 Beleiu, Gh., Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil,Editura Şansa, Bucureşti, 1999, p. 94.136 Mircea, N., C., Mircea, C., C., Dic ţ ionar de drept civil , A – C, Editura Lumina Lex,Bucureşti, 1997, p. 8.137 Beleiu, Gh., [1], p. 93.



127

- dreptul subiectiv trebuie exercitat cu bun ă credin ţă;- dreptul subiectiv trebuie exercitat în limitele sale.Dacă în valorificarea dreptului s ău subiectiv persoana va respecta aceste

principii, se va aplica sintagma potrivit căreia „qui suo jure utitur, nemini

laedit ”. Per a contrario dac ă o persoan ă încalc ă unul din aceste imperative nevom afla în situaţia abuzului de drept.În concluzie, prin abuz de drept se înţelege exercitarea unui drept subiec-

tiv civil fie prin nesocotirea scopului economic şi social pentru care a fost recu-noscut fie cu nesocotirea legii şi moralei, cu rea credinţă sau cu dep ăşirea limi-telor sale; altfel spus „exercitarea unui drept subiectiv dincolo de limitele salefireşti adică în alt scop decât acela în vederea c ăruia dreptul respectiv este recu-noscut de lege”138.

Jurisprudenţa a îmbr ăţişat o teorie obiectivă asupra abuzului de drept, care

pare mai aproape de realitate, fiind cercetate cele două elemente ale abuzului dedrept: vinovăţia şi depăşirea limitelor interne ale dreptului cu consecinţeleacesteia. Judecătorului îi revine sarcina de a aprecia asupra celor două elementeşi a stabili dacă la exercitarea dreptului s-a comis un abuz sau nu.

Oricare ar fi teoriile şi judecăţile de valoare emise în acest domeniu, în primul rând va trebui să se determine limitele dreptului şi unde intervine noţiu-nea de abuz. „Exercitarea drepturilor civile nu este neîngr ădită, ea trebuie să seîncadreze în anumite limite”139.

Există, în primul rând, limitele externe ale dreptului, acestea pot fi limite

materiale, care se refer ă la delimitarea dreptului în spa ţiu şi timp sau limite juri-dice care se refer ă la reglement ări ale dreptului subiectiv prevăzute prin lege.De exemplu limitele materiale ale dreptului de proprietate sunt date de delimita-rea în spaţiu a obiectului dreptului de proprietate, astfel încât proprietarul poateconstrui numai în limita terenului său, iar limitele juridice sunt prevăzute înlege, astfel art.612 Cod civil statuează „Nimeni nu poate avea vedere sau feres-tre spre vedere, nici balcoane sau alte asemenea asupra proprietăţii îngr ădite sauneîngr ădite a vecinului său, de nu va fi o distanţă de 19 decimetri între zidul pecare se deschid aceste vederi şi proprietatea vecină”.

În al doilea rând, există limite interne date de scopul economic şi social învederea căruia a fost recunoscut dreptul subiectiv. Prerogativele date de legeunei persoane nu sunt absolute astfel încât acestea trebuie exercitate cu măsur ă.Legea poate, în acelaşi timp, să acorde indivizilor anumite drepturi şi să garan-teze respectarea acestora, dar poate şi limita exercitarea lor. Aceste limite in-terne sunt rar exprimate, în mod formal, de către legea ce enunţă prerogativele pe care le acordă. „Numai nerespectarea limitelor interne ale unui drept subiec-tiv definit prin deturnarea acestuia de la scopul său social şi economic, consti-

138 Ungureanu, O., Drept civil. Introducere, ediţia a VI – a, Editura Rosetti, Bucureşti, 2002, p. 76.139 Ungureanu, O., [4], p. 76;



128

tuie un abuz de drept”140, nerespectarea limitelor externe fiind sancţionată delege sub alte forme. Astfel dacă proprietarul unei suprafe ţe de teren construieşteun gard ocupând din terenul vecinului acesta comite o faptă ilicit ă prin ie şireadin limitele materiale ale dreptului său, şi vecinul va putea obţine pe calea acţi-

unii în justiţie concursul for ţei de constrângere a statului pentru a obţine restabilirea dreptului, iar dacă gardul respectiv este ridicat la limita propriet ăţii daracesta împiedică curgerea unui pârâu, provocând inundarea terenului vecin,acesta este un abuz de drept, vecinul putând obţine pe lângă desp ăgubiri şi obli-garea pârâtului la desfiinţarea sau modificarea gardului.

Cu privire la situaţiile concrete de apariţie a abuzului de drept, acesta se poate manifesta:

- în materia dreptului civil – în relaţiile extracontractuale – mai ales înexerciţiul dreptului de proprietate în raport cu vecinii precum şi în exercitarea

abuzivă a oric ărui drept real, cât şi în relaţiile contractuale – fie cu ocazia în-cheierii contractului, fie pe parcursul executării, ori cu ocazia încetării;- în materia dreptului procesual civil – exercitarea în scop de şicană a

unei acţiuni în justiţie ori a unei căi de atac ori folosirea cu rea credinţă a unor prevederi ale Codului de procedur ă civil ă ş.a..

În ceea ce priveşte dreptul de proprietate, în raporturile de vecinătate,exerciţiul acestui drept nu este abuziv doar când apare intenţia de a provoca al-tuia o pagubă, ci ori de câte ori titularul acestuia îl deturnează de la scopul s ăueconomic şi de la normalitatea funcţionării sale, cauzând prin aceasta, vecinului

o atingere a dreptului subiectiv (...) materializată în prezen ţa unui prejudiciu.Astfel, sunt considerate exercitări abuzive ale dreptului de proprietate : să pătu-rile sau alte lucr ări care atrag ruina clădirilor vecine, producerea de zgomotecare fac imposibilă locuirea, depozitarea de materii care produc mirosuri nepl ă-cute.

În acest sens s-a pronunţat şi Tribunalul Suceava, când a obligat pe pârâtsă-şi desfiinţeze construcţiile în litigiu, adică o ramp ă de reparat auto şi un ate-lier de tinichigerie, amplasate în apropierea locuinţei vecinului, „exploatareaacestora, cu efectul producerii de zgomote, de gaze şi mirosuri poluante fiindfapte care întrec limitele unei vecinătăţi tolerabile”141. Aceeaşi soluţie se regă-seşte şi în practica, mai veche, a Tribunalului Suprem într-o decizie care stipu-lează c ă exercitarea dreptului de proprietate peste limitele statornicite de legeconstituie abuz de drept. În lumina acestor principii nu poate fi îngăduită polua-rea fonică produs ă de exemplu de un motor în stare de func ţionar

Deşi s-a spus despre abuzul de drept că nu începe decât acolo unde atitu-dinea unei persoane incomodează pe vecinii s ăi, într-un grad care excede limi-

140 Gherasim, D., Buna-credin ţă în raporturile juridice civile , Editura Academiei R.S.R.,

Bucureşti, 1981, p. 114.141 Tit ă, C., “Abuzul de drept”, în Ş tiin ţ ele juridice la început de mileniu, Editura Fundaţiei“România de Mâine”, Bucureşti, 2001, p. 106.



129

telor obligaţiilor obişnuite ale vecinătăţii, adevărul este, că va fi în sarcina jude-cătorului să aprecieze ce înseamn ă limite normale ale vecin ătăţii şi acesta sedovedeşte a fi un lucru nu tocmai simplu pentru că, ceea ce trece peste limitelenormale ale proprietăţii aici, în altă parte nu le excede şi ceea ce ieri întrecea

limitele, astăzi se înscrie în acele limite.De asemenea, în ceea ce priveşte delimitarea şi gr ăniţuirea terenurilor ve-cine se consider ă într-o Decizie a Tribunalului Suprem c ă „nu constituie abuzde drept cererea unui vecin de a-l obliga pe celălalt să suporte jum ătate dincostul construirii unui gard, dacă pe locul respectiv nu se poate construi decâtun anumit tip de gard”142.

În materie contractuală abuzul de drept poate consta în refuzul de a con-tracta. Deoarece încheierea contractului se face prin libera voinţă a persoanelor,faptul de a refuza încheierea unui contract nu constituie în principiu un abuz de

drept. Totuşi, dreptul de a contracta este exercitat, în mod abuziv, atunci cânduna din păr ţi îşi propune ca unic scop cauzarea unui prejudiciu celeilalte păr ţi.Astfel se pot întâlni situaţii în care una din păr ţi condiţionează, în mod abuziv,încheierea unui contract de îndeplinirea de către cealaltă parte a unor acte pre- judiciabile pentru ea, ori ilicite. Faptul că una din p ăr ţile viitorului contract,situându-se pe o poziţie de for ţă ori profitând de nevoia celeilalte de a încheiaacel contract, o condiţionează s ă-l accepte în termeni prejudiciabili ori pentru ocauză ilicit ă constituie un evident abuz de drept.

În ceea ce priveşte executarea contractului, abuzul de drept constă în

„toate abaterile comise de oricare din păr ţi de la obligaţiile contractuale sau dela cele prevăzute de lege”143. Abuzul de drept la executarea contractului, seîntâlneşte mai ales în sfera interpretării clauzelor contractuale. Deturnareadrepturilor contractuale se poate face printr-o interpretare tendenţioasă, abuzivă,f ăcută cu rea credin ţă şi care să nu ţină cont de scopul economic şi social pentrucare a fost încheiat contractul, urmărindu-se ca, prin această interpretare s ă cau-zeze daune celeilalte păr ţi.

Abuzul de drept la rezilierea contractului – deoarece contractul reprezintă acordul de voinţă a dou ă sau mai multe p ăr ţi, acesta este şi modul prin care uncontract se poate rezilia. Problema abuzului de drept la rezilierea contractului se pune atunci când are loc rezilierea unilaterală a acestuia.

Rezilierea poate avea loc din motive prevăzute de lege când abuzul dedrept va consta în interpretarea cu rea credinţă a dispozi ţiilor legale în materie,când se comite şi o ilegalitate, sau din motive prevăzute în contract dacă parteacare a solicitat rezilierea a abuzat de drepturile stabilite convenţional. „Abuzulde drept este specific numai desfacerii sau rezilierii unilaterale a contractului şiel are loc numai la contractele cu executare succesivă”144. Cele mai tipice cazuri

142 Tit ă, C., [7], p. 106;143 Gherasim, D., [6], p. 118.144 Gherasim, D., [6], p. 120;



130

de desfacere a contractului prin abuz de drept ne furnizează dreptul muncii înmateria contractului de muncă.

După I.T. Ştef ănescu145 exist ă un prim aspect: dup ă cum abuzul de drept seexercită în contractul individual de munc ă sau în contractul colectiv de munc ă;

şi un al doilea aspect: după calitatea celui care abuzeaz ă de drept fie angajatulfie angajatorul.În ceea ce priveşte abuzul de drept din partea salariatului, în cadrul con-

tractului individual de muncă apar ca esen ţiale două categorii de aspecte- ipotezele în care s-a apreciat în mod eronat cã ar fi vorba de un abuz de

drept, cum ar fi: plecarea în concediul de odihnă cu înc ălcarea dispoziţiei datede conducerea unităţii în sensul amânării efectuării concediului, neprezentareaîntr-o anumită zi la serviciu, f ăr ă aprobarea angajatorului, pentru a compensa înacest fel, munca suplimentar ă prestat ă, modificarea în mod unilateral de către

salariat a datei la care urmează a intra în concediu de odihn ă, ş.a., în aceste ca-zuri nu suntem în prezenţa unor drepturi subiective ale persoanelor în cauză,exercitate cu depăşirea limitelor interne ci în ipoteza inexistenţei unor astfel dedrepturi, conduita celor în cauză înc ălcând prevederile legale.

- situaţiile în care, în mod corect s-a apreciat că se re ţine în sarcina salari-atului un abuz de drept şi anume: sesizarea instanţei cu o cerere prin care soli-cită desp ăgubiri pentru depăşirea de către angajator a termenului de informare,de către salariatul care a semnat deja contractul individual de muncă, refuzulsalariatului de a accepta prelungirea delegării, peste termenul de 60 de zile, în

condiţiile inexistenţei unui motiv real şi temeinic pentru refuz, ş.a., în aceste ca-zuri calificarea ca abuz de drept urmând a avea loc, prin analizarea situaţiei dela caz la caz.

Şi în cazul abuzului de drept din partea angajatorului, se disting cele două situaţii:

- împrejur ări care, în mod eronat, au fost considerate ca reprezentând abuzde drept, astfel: reintegrarea în muncă în alt ă func ţie decât cea deţinută la dataconcedierii nelegale a salariatului, refuzul angajatorului de a elibera carnetul demuncă sau de a înscrie sau rectifica date în carnetul de munc ă, împiedicareasalariatului de a se prezenta la serviciu deşi nu există o decizie de desfacere acontractului de muncă, ş.a. toate acestea fiind de fapt acte ilegale şi nu abuz dedrept;

- situaţii în care angajatorul se face vinovat de săvâr şirea unui abuz dedrept sunt, printre altele: refuzul nejustificat al angajatorului de a acorda conce-diu f ăr ă plat ă salariatului s ău, delegarea sau detaşarea salariatului pe o durată vădit exagerată, în raport cu interesul serviciului, în scopul de al şicana pe sala-riat, ş.a.;

În cazul contractului colectiv de muncă, frecvenţa cazurilor de abuz de

145 Ştef ănescu, I., T., Tratat de dreptul muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, vol. II, p. 46;



131

drept este redusă, însă pot fi re ţinute ca reprezentând abuz de drept din partea patronatului, exagerarea dificultăţilor economice pe care le întâmpină pentru a justifica astfel refuzul unora dintre revendicările salariaţilor, solicitarea de mo-dificare, în sens defavorabil salariaţilor, a datelor iniţiale ale contractului colec-

tiv de muncă, pe parcursul executării acestuia, f ăr ă ca datele ini ţiale să se fischimbat;Ca abuz de drept, de data aceasta din partea sindicatului pot fi calificate

următoarele împrejur ări: avansarea unor pretenţii vădit exagerate în raport cu posibilităţile angajatorului, despre care are cunoştinţă, solicitarea de stabilire aunei limite maxime a salariilor individuale, urmărind, în realitate, plafonareasalariilor celor aflaţi în conducere ş.a.;

O altă localizare a exercit ării abuzive a drepturilor este cea în materiadreptului procesual civil. Potrivit art. 723 alin. 1 din Codul de procedur ă civil ă

„Drepturile procedurale trebuie exercitate cu bună credin ţă şi potrivit scopuluiîn vederea căruia au fost recunoscute de lege” iar alin. 2 continuă: „Partea carefoloseşte aceste drepturi în scop abuziv r ăspunde pentru pagubele pricinuite”acest articol fiind în concordanţă cu prevederile din Constitu ţie, care impunexercitarea tuturor drepturilor şi libertăţilor f ăr ă înc ălcarea drepturilor şi liber-tăţilor celorlalţi.

Pentru a înţelege abuzul de drept în plan procesual trebuie pornit de la ex- plicaţia oferită de I. Stoenescu şi S. Zilberstein conform căreia: (...) „ori de câteori partea depăşeşte cadrul (legal) şi săvâr şeşte un act procedural, nu pentru a

înlesni judecata, ci pentru a tergiversa şi a crea greutăţi păr ţii adverse, ea săvâr-şeşte un abuz de drept procesual”.Şi în cazul abuzului de drept procesual, aşa cum a fost reglementat de Co-

dul de procedur ă civil ă, se disting cele două aspecte ele abuzului de drept şianume: latura subiectivă – care const ă în reaua credin ţă în exercitarea dreptului,scopul fiind vădit şicanator, f ăr ă justificarea unui interes legitim; şi latura obi-ectivă – constând în îndep ărtarea dreptului procesual de la scopul său, în vede-rea căruia a fost reglementat de lege.

Pentru a se caracteriza exerciţiul unui drept procesual ca fiind f ăcut cuabuz este necesar să se stabileasc ă reaua credin ţă, deci intenţia de a vătăma saucel puţin o eroare grosier ă echivalent ă cu dolul, sub aspectul subiectiv şi celobiectiv.

De exercitarea abuzivă a drepturilor procesuale se poate face vinovat atâtreclamantul cât şi pârâtul, astfel este de rea credinţă acel reclamant care intro-duce cererea având ca scop prejudicierea pârâtului, prin plata cheltuielilor de judecată şi întârzierea executării, fiind, de altfel, conştient de netemeinicia cere-rii sale, citarea prin publicitate, cu rea credinţă, precum şi pârâtul, când neagă existenţa unei înţelegerii intervenite anterior cu reclamantul sau când ascundeanumite aspecte importante pentru dezlegarea pricinii.

De asemenea, exercitarea abuzivă a drepturilor procesuale se poate mani-festa sub forma angajării de către parte a mai multor avocaţi, insistându-se în



132

acordarea de termene pentru ca toţi să fie prezen ţi la dezbateri – când comple-xitatea cauzei nu o cere, sau în materia verificării de scripte, când a solicita overificare a unui înscris înseamnă o adev ărată încercare de diversiune şi de în-şelare a instanţei"146. Pârâtul se poate manifesta abuziv şi prin invocarea de ex-

cepţii procesuale, despre care se ştie că nu sunt întemeiate, ori a trecut termenulîn care putea să o fac ă sau reitereaz ă excep ţii care fuseser ă respinse ca nefon-date deşi nu au apărut elemente noi, sau acestea necesită administrarea de probesuplimentare cu consecinţa prelungirii procesului.

Nu în ultimul rând, este necesar de subliniat că anumite drepturi subiec-tive civile, nu sunt susceptibile de exercitare abuzivă; acestea sunt cele care, in-diferent de cum se manifestă exerci ţiul lor, nu lezează interesele generale alesocietăţii ori ale altor indivizi (de exemplu, dreptul oricărui coproprietar de acere oricând lichidarea stării de coproprietate şi individualizarea cotei sale din

bunurile aflate în proprietate comună pe cote p ăr ţi).Exercitarea abuzivă a unui drept subiectiv civil constituie un fapt pericu-los pentru circuitul civil, pentru stabilitatea acestuia şi pentru protejarea intere-selor generale ale societăţii şi a celor individuale ale fiecărei persoane. De aceeaeste necesar să fie identificate şi sancţionate întotdeauna situaţiile în care titula-rul de drept subiectiv şi-l valorifică ne ţinând seama de principiile de exercitarea acestuia şi de limitele interne şi externe ale dreptului subiectiv al cărui titulareste.

Deoarece abuzul de drept constituie o faptă ilicit ă, el antrenează, în con-

diţiile legii, r ăspunderea civilă delictual ă a celui ce-l s ăvâr şeşte. Într-o primă fază „modul obi şnuit de sancţionare a abuzului de drept, îl constituie refuzulconcursului for ţei de constrângere a statului”147. Organul jurisdicţional careconstată c ă este în prezen ţa exercitării unui drept subiectiv civil cu depăşirealimitelor sale – externe sau interne – nu va putea admite cererea reclamantului,iar dacă exerci ţiul abuziv provine de la pârât, în apărarea sa, va înlătura o astfelde apărare.

La cererea păr ţii prejudiciate, în cazul constatării abuzului de drept, in-stanţa de judecată, mai poate dispune încetarea exerciţiului abuziv al drepturilorsau desfiinţarea măsurilor luate în exercitarea abuzivă a acestora; sau obligareala despăgubiri a celui care cauzează altuia un prejudiciu prin exercitareaabuzivă a dreptului s ău.

Totuşi, în situaţia în care abuzul de drept a cauzat anumite pagube elatrage r ăspunderea civilă delictual ă a celui ce şi-a exercitat abuziv drepturile.Temeiul juridic al acestei r ăspunderi îl constituie art. 998 Cod civil: „Oricefaptă a omului, care cauzeaz ă altuia prejudiciu, oblig ă pe acela din a c ărui gre-şeală s-a ocazionat a-l repara”.

146 Gherasim, D., [6], p. 126.147 Beleiu, Gh., [1], p. 94.



133

Pentru a exista această r ăspundere sunt necesare mai multe condiţii148:existenţa unui drept subiectiv; săvâr şirea unei fapte ilicite prin exercitarea sauneexercitarea unui drept subiectiv civil; prejudiciul patrimonial sau moral; raportul de cauzalitate; greşeala(vinovăţia).

Consider ăm că pentru viitor se impune ca legiuitorul s ă creeze un cadrunormativ, prin intermediul căruia să poate fi identificate cu precizie situa ţiile încare exercitarea unui drept subiectiv civil se face cu depăşirea limitelor aces-tuia.

Acest lucru este util, pe de o parte pentru că, astfel ar exista o mai mareceleritate în identificarea cazurilor de abuz de drept, o apreciere unitar ă cu pri-vire la apariţia unor astfel de situaţii iar pe de altă parte, s-ar putea aplica multmai prompt sancţiunile specifice.

148 Tit ă, C., [7], p. 108.



134

PRACTICA CONVENŢIONALĂ INTERNAŢIONALĂ

PRIVIND EVITAREA DUBLEI IMPOZITĂRIREFERITOR LA IMPUNEREA VENITURILORMOBILIARE

prof. univ. dr. Ioan CONDOR Facultatea de Ş tiin ţ e Juridice şi Administrative Bra şov

Universitatea Spiru Haretdrd. Doina DR Ă NICEANU

Curtea de Conturi a României

The present study deals in detail with the rules and solutions stipulated inthe Model Conventions and in the fiscal conventions in force, concerning theassignation or partition of the taxation right upon the following movablecapital incomes: dividends, interests, commissions and dues. The main rulesand solutions used in international conventional practice within the fiscalconventions according to which the contracting states agree to fix theboundaries between them regarding the right to tax the four mentioned

categories of movable capital incomes are examined. It refers to the exclusiveassignation of the taxation right for the residence state of the incomes’beneficiary or for the mentioned incomes’ source state, or to the partition of therespective right between the contracting states,within certain limits settled bythese states.

Key words: income taxation, dividends, interests, commissions, royalties,international conventional practice, double taxation avoidance; allotment orthe partition of taxation law.

1. Dividende

În accepţiunea generală, dividendele sunt considerate ca fiind partea din profitul net al unei societăţi comerciale, care se distribuie titularului unei acţi-uni, în funcţie de valoarea nominală a acesteia.

În practica fiscală interna ţională se manifest ă o deosebit ă grij ă pentru a seformula o defini ţ ie cât mai cuprinz ătoare noţiunii de dividende (dividends, înengleză, dividendes, în franceză).

Astfel, în Conven ţ ia Model O.C.D.E. şi în convenţiile fiscale încheiate în-

tre state, noţiunea de dividende este definit ă ca fiind veniturile provenind dinacţiuni, drepturi sau titluri de folosinţă, păr ţi miniere, păr ţi de fondator, alte



135

drepturi - exceptând creanţele cu participare la beneficiu, precum şi venituriledin alte păr ţi sociale asimilate veniturilor din acţiuni de către legislaţia fiscală astatului contractant în care este rezidentă societatea distribuitoare de dividende(art. 10, paragraful 3). Desigur că defini ţia nu este completă. Conţinutul noţiunii

diferă de la o legislaţie la alta şi se pare că aceast ă formul ă general ă, inclusă şiîn art.10 paragraful 3 al Conven ţiei Model O.C.D.E., reprezintă un ghid pentrustatele contractante spre a le ajuta în negocieri. Definiţia porneşte de la sensulgeneral al noţiunii de parte a profitului distribuit ac ţionarilor unei societăţicomerciale. Apoi, asimilează ac ţiunilor toate titlurile de valoare emise de so-cietăţi care poartă un drept de participare la profitul întreprinderii, cum sunttitlurile de folosinţă, păr ţi miniere, păr ţi de fondator, alte drepturi. Trimitereala legislaţia internă a statului contractant în care este rezident ă societatea dis-tribuitoare de dividende justifică constatarea c ă este dificil de definit aceast ă

noţiune într-o formă general valabil ă

149

. Regula general ă privind dreptul de a impune dividendele este prev ăzută în paragraful 1 al art. 10 din Convenţia Model O.C.D.E. Astfel, se prevede că dividendele plătite de o societate care este rezidentă a unui stat contractant la unrezident al celuilalt stat contractant se impun în acel alt stat. S-a adoptat acest principiu al dreptului statului de reziden ţă al beneficiarului de dividende şi nual statului de sursă a dividendelor, ţinând seama că unele state de surs ă nu auimpozit pe dividende. Comentariile la Convenţia Model O.C.D.E. susţin că această regul ă nu înseamn ă c ă dividendele se impun numai în statul al c ărui

rezident este beneficiarul acestora, ci că paragraful 1 al art. 10 declar ă simplu c ă dreptul de a impune apar ţine statului menţionat. În paragraful 2 al art. 10, Con-venţia Model O.C.D.E. rezervă un drept la impunere statului de sursă a divi-dendelor, adic ă statului a c ărui rezidenţă este societatea distribuitoare de divi-dende. Acest drept este însă limitat considerabil, adic ă statul de surs ă nu poatereţine un impozit a cărui cotă s ă dep ăşească anumite procente din dividende.Astfel, statul de sursă poate impozita dividendele, conform textului Conven ţieiModel O.C.D.E., f ăr ă ca impozitul perceput s ă dep ăşească:

a) 5% din suma brută a dividendelor, atunci când beneficiar al divi-dendelor este o societate care deţine o participare directă de cel pu ţin 25% dincapitalul societăţii distribuitoare de dividende;

b) 15% din suma brută a dividendelor, în toate celelalte cazuri.Se prevede că autorit ăţile competente ale statelor contractante vor stabili,

de comun acord, modul de aplicare a acestor limitări, adică însu şi nivelul aces-tor cote, care, în general, difer ă de la o conven ţie la alta.

Prevederile paragrafului 2 al art. 10 nu afectează impozitarea societ ăţii privind profitul din care dividendele au fost distribuite.

Recunoaşterea dreptului statului de sursă de a impune dividendele se con-

149 A se vedea, I.Condor, Evitarea dublei impozit ări interna ţ ionale/ International Double Tax Avoidance, editor R.A. “Monitorul Oficial”, Bucureşti, 1999, p.112 şi următoarele.



136

sider ă justificat prin faptul c ă el este îndrept ăţit să impun ă, în conformitate cuart. 7 al Convenţiei Model O.C.D.E., profitul total al societăţii care distribuiedividende, înainte de repartizarea acestuia. Prin aplicarea par. 2, statul deorigine al veniturilor impune aşadar atât profitul total al societăţii respective,

înainte de repartizare, cât şi partea din profit repartizată ca dividend ac ţionarilorrezidenţi în celălalt stat contractant, însă cu cote reduse. Consider ăm că textul paragrafului 2 conţine un drept de impunere pentru statul de origine a divi-dendelor şi nu este facultativ, fapt ce obligă organele fiscale ale acestui stat s ă procedeze la perceperea impozitului asupra dividendelor, în limitele prevăzutede convenţiile fiscale.

O derogare de la prevederile din paragrafele 1 şi 2 este prevăzută în para-graful 4, care se refer ă la cazul în care beneficiarul dividendelor, rezident alunui stat contractant, are în celălalt stat contractant în care societatea plătitoare

de dividende este rezidentă un sediu permanent de care este legată în mod efec-tiv participarea generatoare de dividende. În acest caz, competent să fac ă impunerea este statul în care se afla societate distribuitoare de beneficii (sediul permanent), care este statul de origine a dividendelor. (adică statul de surs ă).

Conven ţ ia Model O.N.U., în art. 10, reproduce prevederile art. 10 al Con-venţiei Model O.C.D.E. cu excepţia paragrafului 2, în care a f ăcut schimbărisubstanţiale150. Astfel, cu prilejul elabor ării Convenţiei Model a O.N.U., exper-ţii ţărilor în curs de dezvoltare au pledat pentru ca impunerea dividendelor să aibă loc în statul de origine (de sursă ) a dividendelor, iar nu în cel de reziden ţă

al beneficiarilor acestora, adică în statul de destina ţie. Ei au apreciat că solu ţiarecomandată de Conven ţia Model O.C.D.E. antrenează o pierdere prea mare devenit pentru statele sursă de venit. În final, ei au acceptat ca impunerea divi-dendelor să se fac ă şi în statul de destinaţie (de rezidenţă a beneficiarului).

Deoarece nu s-a ajuns la un consens în ceea ce priveşte propor ţiile impunerii dividendelor în cele două state contractante, s-a adoptat urm ătoarea so-lu ţ ie; s-a reprodus textul (art. 10 alin. 1) al Convenţiei Model O.C.D.E., potrivitcăruia dividendele plătite de către o societate rezidentă a unui stat contractant,unui rezident al celuilalt stat contractant, se pot impune în acest din urmă stat(statul de rezidenţă a beneficiarului dividendelor). În continuare (art. 10 alin. 2),se recunoaşte şi statului de sursă a dividendelor dreptul de a le impune în modlimitat, f ără însă să se precizeze care sunt acele limite. Stabilirea limitelor re-spective urmează a se face cu prilejul negocierilor bilaterale de c ătre statele in-teresate151.

În ceea ce priveşte propor ţia participării directe la capitalul societ ăţ ii distribuitoare de dividende, în loc de 25%, cât prevede Convenţia Model

150 A se vedea, P.Brezeanu, I.Marinescu, Finan ţ e publice şi fiscalitate, Editura Fundaţiei

“România de Mâine”, 1998, Bucureşti, p.172151 Cotele de impunere ce se aplic ă la impozitele la surs ă asupra dividendelor în practicaconvenţională interna ţională sunt, în general, de 10-15% ( I.Condor, op.cit., p.297 şi urm.)



137

O.C.D.E., s-a mers pe 10%. Aceasta, deoarece într-o serie de ţări în curs dedezvoltare propor ţia acţiunilor deţinute de nerezidenţi fiind limitată la 50%, iar10% reprezintă o parte substan ţială din portofoliul autorizat.

În opoziţie cu Convenţiile Model ale O.C.D.E. şi O.N.U., care acceptă ca

impunerea dividendelor să se fac ă în ambele state contractante, Modelul Andin se situează pe o pozi ţie radicală, recomandând (la art. 11) ca acestea să fie impuse numai în statul de rezidenţă al societ ăţii distribuitoare de dividende, adică în statul de sursă a venitului respectiv .

2. Dobânzi

În general, convenţiile fiscale definesc dobânzile ( interest , în engleză;intérêts, în francez ă) ca fiind veniturile care provin de la creanţele de orice fel,

însoţite sau nu de garanţii ipotecare sau de o clauză de participare la beneficii, şimai cu seamă, veniturile de la efecte publice şi obligaţiuni, inclusiv primele şicâştigurile ce se acordă la astfel de înscrisuri. Penalit ăţile de întârziere la plată ale unei sume datorate nu se asimilează dobânzilor.

Conven ţ ia Model O.C.D.E., în art. 11, urmeaz ă - în general - aceea şischemă de reglementare a dobânzilor ca şi cea utilizată de art. 10 privind divi-dendele, cu unele particularităţi. Astfel, în paragraful 1 se prevede principiul conform căruia dobânzile care provin dintr-un stat contractant şi sunt plătiteunui rezident al celuilalt stat contractant sunt impozabile în acest din urmă stat,

adică în statul de destina ţie al acestora, care este statul creditor. În paragraful 2al art. 10 se instituie dreptul de a impune pentru statul din care provin dobân- zile. În acest sens, se prevede că dobânzile se impun şi în statul contractant dincare provin, în conformitate cu legislaţia acestuia, dar impozitul astfel stabilitnu poate depăşi 10% din suma brută a dobânzilor. Paragraful 2 nu prevedenimic despre modul de impozitare în statul de sursă. Prin urmare acest stat esteliber s ă aplice legile proprii şi, în mod special, să perceap ă impozitul 152, prinorice procedeu, respectând limita stabilită în conven ţia fiscală.

Paragraful 4 al art. 10 prevede o derogare de la regulile din paragrafele 1şi 2. Astfel, prevederile paragrafelor 1 şi 2 nu se aplică dac ă beneficiarul efectival dobânzilor, rezident al unui stat contractant, desf ăşoar ă activit ăţi producă-toare de venituri în celălalt stat contractant în care iau naştere dobânzile, printr-un sediu permanent situat acolo, sau efectueaz ă în cel ălalt stat servicii personalecu caracter independent, folosind o bază fix ă amplasat ă acolo şi dacă titlurile decreanţă cu privire la care se pl ătesc dobânzile sunt legate în mod efectiv de unastfel de sediu permanent sau de baza fixă. În astfel de cazuri, se aplică prevederile referitoare la profitul întreprinderilor (art. 7) sau cele referitoare laveniturile profesiunilor independente (art. 14), după caz.

152 Pct. 9 din OECD Commentary (privind paragraful 2 din art.11), în Ph. Baker, Double

taxation Agreements and International Tax Law, Sweet and Maxwell, London, 1991, p. 193.



138

Pentru a elimina posibilitatea unor interpretări diferite, în paragraful 5 alart.10 se prevede c ă dobânzile sunt considerate ca provenind dintr-un stat con-tractant când debitorul este statul însu şi, o subdiviziune politică, o autoritate lo-cală sau un rezident al acelui stat. Când, cu toate acestea, persoana pl ătitoare a

dobânzii fie că este sau nu rezident ă a unui stat contractant, are într-un stat con-tractant un sediu permanent în leg ătur ă cu care a fost contractat ă crean ţa asupracăreia se plăteşte dobânda şi dobânda în cauză se suport ă de sediul permanentrespectiv, atunci se va considera că acea dobând ă provine din statul contractantîn care este situat sediul permanent.

Paragraful 6 al art. 10 din Convenţia Model O.C.D.E. cuprinde o preve-dere instituită pentru a preveni evaziunea fiscal ă. În acest scop, se prevede că dacă datorit ă rela ţ iilor speciale existente între debitor şi creditor sau relaţiilor pe care şi unul şi celălalt le întreţin cu ter ţe persoane suma dobânzilor plătite,

ţinând cont de creanţa pentru care ele sunt vărsate, excede pe aceea asupracăreia ar fi convenit debitorul şi creditorul în lipsa unor astfel de relaţii, prevederile convenţiei se aplică numai la aceast ă ultim ă sum ă. În acest caz, partea excedentar ă a pl ăţ ilor r ămâne impozabilă potrivit legisla ţiei fiecărui statcontractant.

Din textul paragrafului 6 rezultă c ă aplicabilitatea excesului de dobând ă153 se datorează leg ăturii speciale menţionate. Pot fi date ca exemplu cazuri în caredobânda este plătită unei persoane fizice sau juridice, care îl controleaz ă directsau indirect pe debitor, sau care este direct sau indirect controlată de el sau sub-

ordonată unui grup având interese comune cu el. Aceste ipoteze sunt similaresau analoage cu cele la care se aplică art. 9.Pe de altă parte, conceptul de leg ătur ă special ă include şi legăturile de

sânge sau prin alianţă şi, în general, orice interese comune distincte de raportul juridic care a dat naştere la plata dobânzii.

Cu privire la impozitarea surplusului de dobând ă, trebuie stabilită naturaexactă a acestui exces pentru a putea determina categoria de venit în care trebuie încadrată în scopul aplic ării legislaţiei fiscale din statele contractante şi a prevederilor Convenţiei.

La elaborarea Conven ţ iei Model O.N.U ., exper ţii ţărilor în curs de dez-voltare şi-au exprimat părerea că statul de surs ă a dobânzilor (statul debitor) artrebui să aib ă dreptul exclusiv sau, cel pu ţin, dreptul prioritar de a impuneveniturile realizate din dobânzi. Veniturile la care ne referim ar trebui să fie impuse acolo unde ele se produc, adică în statul în care se folose şte împrumutul producător de dobânzi. Adoptarea acestui principiu ar avea efecte benefice pentru ţările în curs de dezvoltare deoarece, concomitent cu creşterea resurselorfiscale ale statelor respective, ele ar contribui la diminuarea ieşirilor de devize.Exper ţii unor ţări dezvoltate au susţinut teza contrarie, socotind că impunerea

153 Aceste preciz ări privind paragraful 6 al art. 11 sunt cuprinse în pct. 31-33 ale“O.E.C.D.Commentary”, în Ph. Baker, op. cit., p. 196.



139

dobânzilor în statul de rezidenţă al beneficiarului dobânzilor ( statul creditor ) arîncuraja mobilitatea capitalului şi ar da dreptul la impunere statului care cuno-aşte mai bine caracteristicile contribuabilului. Alţi exper ţi din ţări dezvoltate aususţinut teza potrivit căreia statul de rezidenţă al beneficiarului dobânzilor ar

trebui să aib ă prioritate la impunerea dobânzilor, iar statul beneficiar de investi-ţii ( statul importator de capital ) ar trebui să opereze ajust ările necesare pentruca impozitul pe care îl percepe să corespund ă exact cu impozitul din statul in-vestitorului ( statul creditor ), asigurând astfel o strictă neutralitate fiscal ă întreinvestitorii autohtoni şi cei str ăini.

De asemenea, s-a exprimat opinia potrivit căreia în zilele noastre cea maimare parte a capitalului de împrumut internaţional provine de la bănci, case de pensii şi alte instituţii financiare şi că impunerea la impozite ridicate a unorasemenea împrumuturi ar face investiţiile neatractive pentru creditorii institu-

ţionali care, în orice caz, ar prefera să acorde împrumuturi solicitan ţilor din in-terior sau să majoreze costul împrumuturilor acordate. Cu asemenea argumente,unii exper ţi din ţări dezvoltate voiau să demonstreze c ă impunerea dobânzilor înţările importatoare de capital ar lovi în interesele acestora, deoarece ar descurajastatele exportatoare de capital să mai acorde împrumuturi externe.

Întrucât nu s-a putut ajunge la un consens, grupul de exper ţi a acceptat uncompromis şi anume, ca dobânzile să fie impuse prioritar în statul de reziden ţă al beneficiarului acestora (statul creditor) şi în subsidiar în statul de surs ă adobânzilor (statul debitor), f ăr ă s ă se prevad ă limita impunerii în acest din urm ă

stat. Ca şi în cazul dividendelor, limita în care dobânzile vor fi impuse în statulde sursă, urmează a se stabili de c ătre statele contractante în cadrul negocierilor bilaterale.

Modelul Andin, în art. 10, spre deosebire de cele O.C.D.E. şi O.N.U., prevede ca dobânzile provenind de la împrumuturi să fie impuse numai în statulcontractant pe teritoriul căruia acel împrumut a fost utilizat. Se presupune că împrumutul a fost utilizat în statul contractant din care a fost efectuată platadobânzilor. După cum se poate constata, autorii Modelului Andin nu au accep-tat soluţia de compromis, de partajare a dreptului de a impune dobânzile la îm- prumuturi între statele contractante şi dau câştig de cauză statului de sursă adobânzilor , adică statului debitor. Ceea ce nu au reu şit să ob ţină exper ţii dinţările în curs de dezvoltare la elaborarea Convenţiei Model a O.N.U., au inseratîn Modelul Andin reprezentanţii statelor membre ale Pactului cu acelaşi nume.R ămâne de văzut câte state dezvoltate, tradiţional exportatoare de capital, vorachiesa la această solu ţie care, evident, le dezavantajează.

În schimb, Conven ţ ia Nordică154 opteaz ă pentru impunerea dobânzilor nu-mai în statul de rezidenţă a creditorului (statul creditor).

154 New Nordic Convention (semnată de Danemarca, Insulele Feroe, Finlanda, Irlanda, Norvegiaşi Suedia, la 23 septembrie 1996, în vigoare la 11 mai 1997 şi se aplică de la 1 ianuarie 1998),în „Tax News Service” , nr. 19/12 mai 1997, Amsterdam, p.187-188.



140

3. Comisioane

În vorbirea curentă prin comision se în ţelege recompensa bănească cu-venită persoanei (fizice sau juridice) care a efectuat opera ţiunea de comision.

Noţiunea de comisioane ( commissions, în engleză; commissions, înfranceză), utilizată în conven ţiile fiscale, are înţelesul de plăţi f ăcute unui in-termediar (broker), unui reprezentant comisionar general sau oricărei alte per-soane asimilate unui astfel de intermediar sau reprezentant de către legislaţia deimpozite a statului contractant din care provine o asemenea plată. Termenul lacare ne referim nu cuprinde îns ă pl ăţile pentru serviciile personale independente, respectiv dependente, menţionate în Convenţia Model O.C.D.E. laart. 14 şi 15.

Convenţiile Model nu tratează separat, distinct, aceast ă categorie de venit,

adică comisioanele. Numeroase convenţii pentru evitarea dublei impuneri încheiate de ţara no-astr ă trateaz ă distinct comisioanele în cadrul veniturilor din capital mobiliar,alături de dividende, dobânzi şi redevenţe.

4. Redevenţe

În limbajul curent, redevenţa este considerată o sumă de bani plătită peri-odic de persoane care au concesionat anumite bunuri (mine, terenuri agricole

sau forestiere, lucr ări de drumuri publice sau exploatarea lor etc.), care au con-tractat licenţe prin know-how. Mărimea redevenţei se stabileşte în contractuldintre titularul dreptului concedat şi beneficiarul acestuia.

4.1. Sfera noţiuniiÎn convenţiile fiscale, noţiunea de redeven ţă ( royalties, în englez ă; re-

devances, în francez ă), are un sens mai larg, dar, relativ concret. Astfel, noţi-unea se refer ă la remunera ţiile de orice natur ă, plătite pentru folosirea sau con-cesionarea folosirii unui drept de autor asupra operelor literare, artistice sauştiinţifice, inclusiv pentru filme de cinematograf ori filme sau benzi magneticedestinate emisiunilor de radio sau televiziune, a brevetelor, a mărcilor de fabrică sau de comer ţ, a desenelor sau modelelor, a planurilor a formularelor sau pro-cedeelor secrete, ca şi pentru folosirea sau concesionarea folosirii echipamen-telor industriale, comerciale sau ştiinţifice şi pentru informaţii referitoare la ex- perienţa câştigată în domeniile industrial, comercial sau ştiinţific.

În unele convenţii fiscale se face deosebire între redevenţele culturale şicele industriale cu scopul de a înlesni determinarea impozitului, atunci cândeste stabilit în cote diferite - mai mari pentru redevenţele industriale şi mai mici pentru cele culturale.

Redeven ţ e culturale sunt considerate pl ăţile de orice natur ă primite dreptcompensare pentru folosirea sau concesionarea folosirii oricărui drept de autor



141

pentru opere literare, artistice sau ştiinţifice, inclusiv filme de cinematograf sau filme ori benzi magnetice folosite la emisiunile de radio sau televiziune.

Redeven ţ e industriale înseamn ă pl ăţile de orice fel primite drept compen-sare pentru folosirea sau concesionarea dreptului de a folosi brevete, mărci de

fabrică, desene, modele, planuri, formule sau procedee secrete ori pentrufolosirea sau concesionarea folosirii echipamentelor industriale, comerciale sauştiinţifice şi pentru informaţii privind experienţa în domeniile industrial, comer-cial sau ştiinţific.

Se face deosebire între redevenţele plătite pentru folosirea unui echipament, care cad sub incidenţa articolului (12), referitor la impunerea redeven-ţelor propriu-zise, şi vărsămintele reprezentând preţul de vânzare al unui echipament , reglementate prin articolele referitoare la beneficiile întreprinderilor(7), câştigurile din capital (13), veniturile profesiunilor independente (14) şi alte

venituri (21). Astfel, chiria pl ătită pentru filmele de cinematograf sau pentru cele de televiziune este considerat ă redeven ţă. Atunci când statelor contractantele convine să o considere beneficii industriale sau comerciale şi să o supun ă prevederilor articolelor (7) şi (9), nimic nu le împiedică s ă fac ă acest lucru. Înacest sens este edificator cazul Vauban Production v.R, relatat de profesorul Philip Baker 155 în care societatea (compania) a achizi ţionat dreptul exclusiv dea difuza unele filme în schimbul unui pre ţ fix şi pentru o perioadă limitat ă detimp - compania a susţinut că plata a fost pentru o vânzare definitiv ă de drep-turi. Curtea Federală, şi mai ales Curtea Federală de Apel, a re ţinut că pl ăţile nu

se încadrau în sensul general al termenului de redevenţe, întrucât sensul generalse refer ă la o plat ă bazat ă pe un grad de folosire a dreptului. Totu şi, s-a consid-erat că pl ăţile au fost redevenţe în virtutea includerii în definiţia redevenţei a„venitului pentru închirierea de filme”. Pentru că acea companie nu aachiziţionat toate drepturile asupra filmelor, ci numai drepturi de distribuire şifolosire, şi pentru că ea a trebuit s ă returneze filmele la sfâr şitul perioadeicontractuale, aceasta a fost o închiriere şi nu o vânzare definitivă a drepturilor.

La pct. 10 din Comentariile la Modelul O.C.D.E. se precizează c ă „rentele pentru filmele cinematografice sunt considerate tot redevenţe, chiar dacă acestefilme sunt rulate la cinematograf sau la televiziune”.

Este totuşi posibil ca prin negocieri bilaterale să se hot ărască ca rentele pentru filmele cinematografice să fie tratate ca profituri industriale şi comer-ciale şi să fie, în consecin ţă, supuse prevederilor art. 7 şi 9.

Regulile stabilite mai sus cu privire la filmele cinematografice pot fi apli-cate şi la rentele de care a fost privată o întreprindere naval ă prin închiriereacontainerelor pentru transportatoare de bunuri pe uscat dup ă ce au fost desc ăr-cate de pe vase. Totuşi, se consider ă c ă atunci când închirierea de containereeste o activitate suplimentar ă sau incident ă a companiei de transport, venitultrebuie tratat ca profit ce cade sub incidenţa articolului 8.

155 Op. cit ., p. 200, Detalii în această privin ţă, în “ European Taxation”, Amsterdam, 1979, p. 270



142

Redevenţă este considerat ă şi plata pentru informaţiile referitoare la ex-perienţa câştigată în domeniul industrial sau în cel ştiinţific în baza unuicontract prin care deţinătorul experienţei se obligă s ă o transmit ă unui benefi-ciar ( să o concesioneze unui ter ţ). În acest caz, nu este vorba deci de asistenţa

tehnică pe care o acord ă vânz ătorul unui echipament cumpăr ătorului acestuia încadrul service-ului după vânzare 156.Un Comentariu interesant din acest punct de vedere este f ăcut în paragra-

ful 12 al „O.E.C.D. Commentary”, în care se arată c ă în calificarea ca „rede-venţe” a plăţilor primite drept compensaţie pentru informaţii privind experienţeindustriale, comerciale sau ştiinţifice, paragraful 2 (al art.12 al ConvenţieiModel a O.C.D.E.) foloseşte termenul de know-how şi care nu difer ă prea mult.O astfel de definiţie, dată de „Asocia ţia Birourilor pentru protecţia proprietăţiiindustriale (ANBPPI), consider ă c ă know-how este reprezentat de toate infor-

maţiile tehnice nedivulgate, capabile sau nu de a fi patentate, şi care nu sunt ne-cesare pentru producerea industrială a unui produs, în mod direct şi în aceleaşicondiţii: aşa cum se înţelege el din practică, know-how reprezintă ceea ce nu poate şti un producător prin simpla examinare a produsului şi cunoaşterea pro-gresului tehnic. În contractul de know-how una din păr ţi este de acord să îm- părtăşească celeilalte cuno ştinţele sale speciale şi experienţa sa, care r ămân se-crete pentru public, pentru ca cealaltă parte s ă o poat ă folosi pentru sine. Esterecunoscut faptul că cel ce cedeaz ă informa ţia nu joacă nici un rol în aplicareaformulei date celui ce posedă licen ţa şi că el nu garanteaz ă astfel rezultatul.

Acest tip de contract este deci diferit de contractele pentru aprovizionarea cuservicii, în care una din păr ţi începe să-şi folosească calit ăţile pentru a executaea însăşi o lucrare pentru cealaltă parte. Astfel, pl ăţile obţinute drept compensa-ţie pentru servicii f ăcute de vânzător cumpăr ătorului sub o garanţie, pentru sim- plă asisten ţă tehnic ă, sau dată de un inginer, un avocat sau un contabil, nu con-stituie redevenţe în înţelesul paragrafului 2. Astfel de plăţi cad în general subincidenţa articolului 7 sau a articolului 14. În practica de afaceri, sunt întâlnitecontracte care acoper ă atât know-how cât şi prevederi privind asistenţatehnică. Un exemplu foarte clar de contracte de acest fel este acela privind con-cesionarea, unde concesionarul îşi împarte cunoştinţele şi experienţa cu cel care primeşte concesiunea şi, suplimentar, primul îi acordă celui de-al doilea

asistenţă tehnic ă variat ă, care în unele cazuri este susţinută de asisten ţă fi-nanciar ă şi de aprovizionare cu bunuri. Cel mai potrivit drum de urmat într-uncontract complex este, în principiu separarea pe bazele informa ţiei cuprinse încontract sau pe bazele aportului rezonabil, a întregii cantităţi de consideraţii înlegătur ă cu p ăr ţile variate şi cu ce aduce fiecare în contract, şi apoi aplicarea în

156 A se vedea, M.Pires: International Juridical Double Taxation of Income, Kluwer Law and

Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1989, p.35; M.Cotruţ, Conven ţ ia Model OCDE - Noi perspective ale Comentariilor în 2008, în revista “Monitorul Fiscalităţii Internaţionale”,nr.I/2008, p.9.



143

fiecare parte, astfel determinată, a tratamentului de impozitare corespunzător.Dacă totu şi vreo parte din ceea ce se aduce constituie pe de o parte scopul prin-cipal al contractului şi celelalte păr ţi stipulate au un caracter auxiliar şi nesem-nificativ, atunci este posibil să se aplice întregii cantit ăţi de considerente trata-

mentul aplicabil pentru partea principală

157

. Ca atare, când este vorba de uncontract complex de vânzare şi concesionare, atunci, ca regulă, plata trebuie de-falcată, urmând a se impune ca redevenţă numai partea aferent ă concesion ării.

Aşa cum s-a reţinut în Comentariile O.C.D.E. de mai sus, contractulcomplex poate să apar ă şi în cazul unor reprezentaţii artistice, ca de exempluun concert dirijat de un dirijor sau un recital dat de un artist. Retribu ţia core-spunzătoare prestaţiei muzicale, majorată cu cea aferent ă transmiterii simultanela radio, se impune ca venituri ale artiştilor unui stat contractant, realizate încelălalt stat contractant (art.17). Când în baza aceluiaşi sau a altui contract sepa-

rat prestaţia muzicală este înregistrat ă, dar artistul a stipulat în contract dreptulsău la o redevenţă asupra vânz ării sau audierii publice a discului sau a casetei,suma primită cu titlu de redeven ţă cade sub inciden ţa articolului (12), consacratimpunerii acestei categorii de venituri. Este necesar să preciz ăm că, deşi plata pentru concesionarea dreptului de a exploata zăcămintele, izvoarele sau alte re-surse naturale se numeşte tot redevenţă, impunerea acesteia cade sub incidenţa prevederilor referitoare la veniturile imobiliare (art.6).

Încheiem aici examinarea problemelor legate de sfera, destul de largă şicu aspecte tehnice complexe, a noţiunii de redevenţă. Am insistat mai mult asu-

pra acestei chestiuni, dat fiindcă se ridic ă frecvent în practica fiscal ă, în ultimiiani şi în ţara noastr ă, astfel că intereseaz ă atât organele fiscale, cât şi pe con-tribuabili, precum şi instanţele judecătoreşti.

4.2. Dubla repartizare a dreptului la impunereRevenind la paragraful 1 al art.10 al Convenţiei Model O.C.D.E. tre-

buie să preciz ăm că, spre deosebire de regulile analizate la articolele privind„dividendele” (art.10) şi „dobânzile” (art.11), în cazul redevenţelor convenţianu mai prevede dubla repartizare a dreptului de impunere, adică atât pentrustatul de rezidenţă al beneficiarului de dividende sau de dobânzi, cât şi pentrustatul de sursă. Dimpotrivă, se prevede regula că redeven ţele provenind dintr-unstat contractant şi plătite unui rezident al celuilalt stat contractant pot fi impusenumai în acest din urmă stat, adic ă în statul de reziden ţă al beneficiarului de re-devenţă. Ca atare, statul de unde provine redevenţă nu are nici un drept de a oimpozita158.

În practica internaţională îns ă multe conven ţii fiscale prevăd dreptulstatului de sursă s ă perceap ă impozit pe redeven ţă pân ă la un nivel maxim

157 A se vedea, J.Newman, United Kingdom Double Tax Treaties, Butterworths, London, 1979, p.87158 A se vedea, G.Rippert, Das Internationale Finanzrecht , 1992, Triest-Wien-Leipzig, p.52



144

convenit, iar un număr important de state au declarat rezerve faţă de textul dinart.12 al Convenţiei Model O.C.D.E.

4.3. Derogare

În paragraful 4 al art.10 din Convenţia Model este inclusă o derogare, cucaracter general, de la principiul instituit prin paragraful 1. Această derogare afost menţionată şi la articolele privind dividendele şi dobânzile şi se refer ă laexistenţa unui sediu permanent sau a unei baze fixe. Se prevede ca atunci când beneficiarul redevenţelor rezident al unuia din statele contractante, desf ăşoar ă în celălalt stat contractant din care provin redevenţele o activitate industrială saucomercială prin intermediul unui sediu permanent, care este situat acolo, sau o profesie liber ă prin mijlocirea unei baze amplasate acolo de care este legatefectiv dreptul sau bunul generator de redevenţe se aplică dispozi ţiile referitoare

la impunerea beneficiilor întreprinderilor (art.7) sau cele consacrate impuneriiveniturilor profesiunilor independente (art.14), iar nu cele privitoare la rede-venţe (art.12).

Redevenţele sunt considerate ca provenind dintr-un stat contractant,dacă debitorul este statul însu şi, o subdiviziune politică sau administrativă, oautoritate locală sau un rezident din acel stat. Cu toate acestea, dac ă debitorulredevenţelor, indiferent dacă este sau nu un rezident al unui stat contractant, areîntr-unul din statele contractante un sediu permanent de care este legat efectivdreptul sau bunul generator al redevenţelor şi care suportă sarcina acestor rede-

venţe, atunci redevenţele respective sunt considerate că provin din statul con-tractant în care este situat sediul permanent.

4.4. Relaţii specialeCa şi în cazul dividendelor şi dobânzilor, atât Convenţiile Model cât şi

convenţiile fiscale încheiate cuprind o regulă prin care se urm ăreşte prevenireafraudelor fiscale. În acest sens se prevede că în cazul datorit ă unor rela ţii spe-ciale existente între debitor şi creditor sau relaţiilor pe care ambii le întreţin cuter ţe persoane, cuantumul redevenţelor plătite, ţinând cont de prestarea pentrucare ele sunt vărsate, excede pe acelea asupra cărora s-ar fi convenit de cătredebitor şi creditor, în lipsa unor asemenea relaţii, impunerea se refer ă la aceast ă ultimă sum ă. În această situa ţie, partea excedentar ă a pl ăţilor r ămâne impo-zabilă conform legisla ţiei fiecărui stat contractant. Mai exact, această parte ex-cedentar ă nu este supus ă regulilor din conven ţiile fiscale.

4.5. Soluţia Convenţiei Model O.N.U.Problema reglementării regimului juridic al dreptului de impunere a

redevenţelor a determinat dispute puternice cu prilejul elabor ării ConvenţieiModel O.N.U.159, mai ales în condiţiile în care există deja Conven ţia Model

159 A se vedea Manual for the Negotiation of Bilateral Tax Treaties between Developed and



145

O.C.D.E., care cuprinde o reglementare ce dezavantaja ţările în curs de dezvol-tare. Exper ţii ţările în curs de dezvoltare au susţinut că, pentru a facilitaîncheierea de convenţii fiscale între ţările în curs de dezvoltare şi dezvoltate artrebui să se dea prioritate impunerii redevenţelor în statele de sursă ale

acestora.Argumentul adus în sprijinul acestei propuneri a fost acela că ţăriledezvoltate nu cedează ţărilor în curs de dezvoltare brevetele şi procedeele lordecât atunci când acestea au fost pe deplin exploatate, adică şi-au recuperat ceamai mare parte a cheltuielilor cu realizarea acestora.

S-a adoptat o soluţie de compromis, astfel că în Conven ţia Model ONU se prevăd (în art.12, paragrafele 1 şi 2) următoarele:

„1. Redevenţele care provin dintr-un stat contractant şi sunt plătite unuirezident al celuilalt stat contractant pot fi impuse în acest din urmă stat.

2.

Totuşi, aceste redevenţe pot fi impuse şi în statul din care acestea provin, în conformitate cu legislaţia acestui stat. Dacă îns ă persoana care în-casează redeven ţele este beneficiarul lor efectiv, atunci impozitul astfel stabilitnu va depăşi un anumit procent din suma brută a redeven ţelor. Acest procenturmează a se stabili de autorit ăţile competente ale statelor contractante, cu prilejul negocierilor bilaterale.”

O menţiune despre poziţia Modelului Andin în problema impunerii rede-venţelor. Acesta la art. 9, stipulează: „Redevenţele provenind de la folosirea li-cenţelor, mărcilor de comer ţ, cunoştinţelor tehnice nebrevetate, sau a altor

drepturi de proprietate intangibilă similare, de pe teritoriul unuia din statelecontractante, se impun numai în acest din urmă stat.”Aşadar, autorii acestui model resping în mod categoric soluţia impunerii

exclusive a redevenţelor în statul de rezidenţă al beneficiarului acestora, ca şisoluţia de compromis a împăr ţirii acestui drept între statele contractante,reţinând soluţia care recunoaşte statului de sursă dreptul unic de a impuneaceastă categorie de venituri. Mai r ămâne ca soluţia preconizată s ă fie acceptat ă de statele din afara Pactului Andin pentru ca ea să fie tradus ă în via ţă160.

4.6. Convenţia Nordic

ă

Nu acelaşi lucru putem spune despre Convenţia Nordică, care acordă drept de impunere numai statului de rezidenţă a beneficiarului de redeven ţe161,ca şi Convenţia Model O.C.D.E..

Developing Countries, United Nations Publications Sales No.E.79 XVI.3160 A se vedea I.Văcărel , Rela ţ ii financiare interna ţ ionale, Editura Academiei Române,Bucureşti, 1995, p.113161 Pentru detalii, a se vedea „ Tax News Service”, Amsterdam nr. 19 din 12 mai 1997, p. 187



146

BIBLIOGRAFIE

1. I.Condor, Evitarea dublei impozit ări interna ţ ionale/ International Dou-ble Tax Avoidance, editor R.A. “Monitorul Oficial”, Bucureşti, 1999

2. P.Brezeanu, Finan ţ e europene, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 20073. Ph. Baker, Double taxation Agreements and International Tax Law,Sweet and Maxwell, London, 1991

4. M.Pires, International Juridical Double Taxation of Income, KluwerLaw and Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1989

5. J.Newman, United Kingdom Double Tax Treaties, Butterworths,London, 1979

6. G.Rippert, Das Internationale Finanzrecht , Triest-Wien-Leipzig, 19927. Manual for the Negotiation of Bilateral Tax Treaties between

Developed and Developing Countries, United Nations Publications Sales No.E.79 XVI.38. I.Văcărel , Rela ţ ii financiare interna ţ ionale, Editura Academiei

Române, Bucureşti, 19959. Tax News Service, International Bureau of Fiscal Documentation

(IBFD), Amsterdam10. European Taxation, International Bureau of Fiscal Documentation

(IBFD), Amsterdam11. “Supplementary Service to European Taxation”, International Bureau

of Fiscal Documentation (IBFD), Amsterdam12. L.Cartou, Droit fiscal international et europeen, Dalloz, Paris, 198113. M.Cotruţ, Conven ţ ia Model OCDE – Noi perspective ale Comen-

tariilor în 2008, în revista “Monitorul Fiscalităţii Internaţionale”, nr.I/200814. M.Cotruţ, Este justificat tratamentul fiscal mai defavorabil al divi-

dendelor primite din Uniunea Europeană, în revista “Monitorul Fiscalităţii In-ternaţionale”nr.6/2009, p.204-205.



147

ESTE POSIBIL UN PORTRET ROBOT AL DREPTULUI?

CUM AR PICTA PICASSO PORTRETUL DREPTULUI? Prof.univ.dr. Ion Craiovan

AbstractThis is a paper about some reflections regarding law’s concept. Law’s existence is always something more fundamentally, than being of a

concept.

1. Autorul Fr. Schauer 162, în comunicarea sa susţinută la Congresulinternaţional de filosofie a dreptului şi filosofie socială (I. V. R. Cracovia,2007), pune sub semnul interogaţiei posibilitatea întemeierii unui concept uni-versal al dreptului. Autorul menţionat argumentează în acest sens invocândfaptul că dreptul este o realitate social ă „construit ă” în mod inerent, în moddiferit în timpul istoric şi spaţiul social, ca atare există de fiecare dat ă, numai unconcept propriu al dreptului, „dreptul nostru”. Încercarea de a compara în modobiectiv este uzurpată de faptul c ă noi evalu ăm‚ „dreptul altora” în mod inevi-

tabil prin „dreptul nostru”, cee ce compromite construirea unui concept univer-sal al dreptului. În replică se poate argumenta c ă relativitatea unor evalu ări nutrebuie să opreasc ă procesul cunoa şterii în materie, sesizarea unor tr ăsături perene, a planului general care există prin particular iar acesta din urm ă par-ticipă la planul general, într-o dialectic ă apt ă s ă construiasc ă diferite grade degeneralitate, să instituie o alt ă spiral ă a unei cunoa şteri sporite, mereu critica- bilă, dar şi mereu perfectibilă.

2. Unii doctrinari consider ă dreptul ca un esen ţial cuvânt iraţional, care nueste constant, apt de o apropiere raţională. Omnis definition in jure civili

periculosa est , D. Iavolenus, 50.17.202. Se consider ă c ă, nu ne-ar satisface osimplă defini ţie în absenţa tr ăsăturilor definitorii ale acestui concept în toată în-tinderea sa şi unor acceptabile criterii de adecvare.163 Astfel, cu privire la naturagenerală a defini ţiilor s-au remarcat două confuzii:

- A defini sau a înţelege este echivalent cu a desemna lucrul la care acestase refer ă. Această abordare conduce la rezultate întâmpl ătoare, de pildă la clasede lucru inexistente sau fictive. După Wittgenstein trebuie respins ă aceast ă

162 Fr. Schauer,Is there a concept of law?,Law and legal cultures in the 21st Century. Diversity

and unity, Oficyna, Warszawa,2007,pp.17-36.163 M.D.A. FREEMAN, Introduction to jurisprudence, Seventh Editon, Sweet& Maxwell,London, 2001. p.39 şi urm.



148

înţelegere, ar ătând că un cuvânt nu d ă denominatul s ău ci arată c ăile în care eleste folosit în contextul unui limbaj particular. De exemplu, înţelegerea caluluica piesă de şah este dată de faptul c ă el este parte a jocului de şah. Aşadar există logici gramaticale şi diferite jocuri lingvistice. Se dezvoltă un conven ţional uzaj

al cuvintelor, funcţie de tipul de activitate. Aşadar juriştii dau o specială şi con-venţională în ţelegere a cuvintelor ca jetoane în jocul sistemului juridic. Un mare beneficiu al acestei noi atitudini este că ea elimin ă nevoia postulatelor fictivesau nonexistente în înţelegerea particular ă a cuvintelor conceptuale particulare.

- Esenţialism. Fiecare clasă sau grup de lucruri au o natur ă esen ţială, fun-damentală, comună fiec ărui membru al clasei. Procesul de definire constă înizolarea şi identificarea naturii comune sau proprietăţii intrinseci.

În această abordare, a defini clasa expresiei drept, înseamn ă a explicafactorul inerent despre care acest cuvânt vorbeşte, de pildă structura esen ţială a

sistemului juridic la Kelsen. Se caută o entitate metafizic ă, esenţa lucrurilor.Dar despre alegerea criteriilor, se poate comenta că, aceasta este arbitrar ă, osimplă expresie lingvistic ă, care nu poate fi dovedită sau respins ă, iar criteriilenu pot fi cotate ca adevărate sau false, în raport cu natura sau faptelefenomenului descris. Şi totuşi există nevoia de cadru conceptual, defini ţional, aceea ce este general acceptat. Şi aici există o iluzorie puritate a cuvintelor, arelativităţii certitudinii cadrului conceptual, de exemplu putem exclude sau nudreptul primitiv, arbitrar sau nu, din câmpul juridic. În selectarea lor, putemlegitima sau nu diferite fapte, tr ăsături.

Reguli orientative propuse:1. Nevoia de a reţine ceea ce este general acceptat în această sfer ă;2. A exclude ceea ce este universal considerat ca nondrept (de ex. regulile

bandei de hoţi);3. A include sau exclude cazurile limită de frontier ă în lumina argmentelor

ce rezultă din compara ţie;4. A închide ochii la natura lucrurilor, pentru fiecare judecată adev ărată,

să sim ţi presiunea faptelor;5. A evita pericolul definiţiilor trunchiate, mutilate, scurtate, cu expozeu

neexplicitat scoase din context;6. Nevoia de identificare a unor tr ăsături vitale şi iluminate. Şi mai ales,

dincolo de cuvintele care descriu modul în care aceste cuvinte funcţionează îndiferite contexte în care ele pot fi uzitate. În conceptul Dreptului, după Hart, nudefiniţia dreptului este afirmată. Se descrie modelul standard al funcţionăriisistemului juridic. Înţelegerea priveşte condiţiile care sunt necesare şi suficiente pentru existenţa sistemului juridic. Înţelgerea profundă a cuvintelor pentruînţelegerea profundă a fenomenului. Cercetarea privind folosin ţa cuvintelor poate fi egal privită ca o cercetare a naturii faptelor pe care le le descriu.

• Este definirea conceptelor pierdere de timp? Se poate accepta că înţelegerea adecvată a conceptelor noastre impune s ă observ ăm cum func-

ţionează ele în cadre particulare lingvistice şi logice, dar aceasta nu condamnă



149

definiţiile generale ca nefolositoare. Pluralismul definiţiilor poate furniza complexitatea materiei, poate oferi o imagine totalizatoare, anumite criterii cheie, pentru expunerea funcţională. Definiţia nu este o simplă deduc ţie logică, de ex-emplu, cum procedează Austin, s ă postulezi natura dreptului, iar din acest pos-

tulat să tragi concluzii, dar este o general ă ra ţionalizare în relaţia subiect - mate-ria analizată.• Factorii ideologici. În drept alegerea este influenţată de ideologia ale-

gătorului. Privit din afar ă, el este idealist sau pozitivist. Cele mai aparente regulitehnice ascund adânc filosofii politice şi sociale. Cuvintele însele conţin nuanţeemoţionale care conduc la definiţii persuasive, cu consecinţe practice şifilosofice.

• Criterii de validitate. După Wolheim exist ă confuzii în definirea drep-tului, pentru că nu s-a f ăcut o distincţie clar ă între 3 tipuri de întreb ări

problemă:1. O definiţie în sens de elucidare a înţelegerii;2. Un criteriu de validitate a dreptului. Această abordare trebuie s ă fie

f ăcută relativ la un sistem juridic particular(de ex.dreptul constitu ţional);3. O schemă general ă a dreptului pentru un criteriu de validitate pentru

orice sistem juridic. Nu se poate garanta că criteriile selectate pot fi aplicate la actualul con-

ţinut al unui sistem juridic particular.În privinţa căutării criteriilor de validitate s-a reţinut:

*Abordarea comportamentală, a realismului, care pune problema efec-tivităţii. După Kelsen efectivitatea poate fi o precondi ţie de validitate, dar nucare face un sistem valid. Nu este un criteriu suficient de validitate.

* Abordarea socio-psihologică. În funcţie de argumentele-motive de careautorităţile şi cetăţenii sunt obligaţi de dreptul pozitiv al ţării respective, ne ghi-dăm după criterii de ac ţiune care privesc normativitatea.

* Abordarea deontică, solidaritatea juriştilor cu membrii societăţii. Cândei satisfac anumite cerinţe etice standard, şcoala naturală. Alţii - abordareacomportamentală - este obligatorie când dreptul impune. Dar <trebuie> nu

poate fi dedus din <este>. A nu identifica dreptatea, ceea ce este drept, cu<trebuie> (Hume).3. O afirmaţie de genul „a defini Dreptul de o manier ă omogen ă şi definită

pare imposibil”164 f ăcută de un autor contemporan, J.L. Bergel, poate fi dezar-mantă. Afirmaţia nu este nici pe departe hazardată, şi, dincolo de autoritateaştiinţifică a autorului citat, numeroase argumente o sus ţin, ca de pildă celereferitoare la diversitatea sistemelor juridice concrete în diferite epoci şi ţări,dreptul fiind conectat la istorie şi mediul social, la factori economici şi naturali,la factori politici şi culturali, naţionali şi internaţionali în interdependenţa, în-

trepătrunderea şi devenirea lor. La toate acestea se adaugă atât complexitatea164 J.L. Bergel, Theorie Generale du Droit , Paris, Dalloz, 1985, p. 13.



150

dreptului, cât şi a cunoaşterii acestui fenomen, astfel încât Dreptul ni se relevă sub diverse expresii, fiind în acelaşi timp „produsul faptelor sociale şi al voinţeiomului, un fenomen material şi un ansamblu de valori morale şi sociale, unideal şi o realitate, un fenomen istoric şi o ordine normativă, un ansamblu de

acte de voinţă şi de acte de autoritate, de libertate şi constrângere

165

”.4. Problema definirii dreptului nu are numai o importanţă pur teoretic ă. Eaare numeroase implicaţii practice. Aşa cum remarca un autor, juristul este ab-sorbit de căutarea soluţiilor, el omite de multe ori să aprofundeze aspectereferitoare la definirea dreptului, la sursele cunoaşterii dreptului. Dar tehnica sa,orizontul, calitatea soluţiei depind de r ăspunsul dat la aceste probleme166.

5. Confruntându-se cu această problem ă care nu este totu şi insurmon-tabilă, cel care abordează conceptul dreptului trebuie s ă accepte mai întâi plu-ralismul r ăspunsurilor, faptul că sunt date mai multe defini ţii ale dreptului,

varietatea şi relativitatea lor, dar şi tendinţa acestora de a releva esenţa dreptu-lui, fondul peren al acestuia întruchipat în fizionomii specifice marcate de oserie de factori obiectivi şi subiectivi ca timpul istoric, filosofia epocii, diverseleşcoli şi curente juridice şi nu în ultimul rând personalitatea autorului.

• Din această perspectiv ă, evocarea ideii de drept, aşa cum aceasta a fostsurprinsă de-a lungul timpului, nu reprezint ă o simpl ă ilustrare istoric ă, ci undemers necesar pentru înţelegerea semnificaţiilor complexe ale dreptului.

• Aşa de pildă, numele marelui filosof Aristotel este legat indisolubil şide geneza conceptului dreptului. Aristotel explică termenii din familia justi ţiei

ca: dikaiosune – care exprim ă în general moralitatea, conformitatea conduiteiindividului cu legea morală, ea evocă ideea de ordine, armonie, bune rela ţii cualţii în cetate; dikaios – om just, justi ţia în mine; dikaion – ca justiţie în afaramea, obiectivă, cu un anumit specific167.

• Din această perspectiv ă, contribuţia jurisconsulţilor romani Gaius,Ulpian, Paul, Papilian şi alţii a fost remarcabilă. Aşa cum nota un specialist înmaterie, romanistul Schultz, într-o lucrare dedicată principiilor dreptului roman, primul merit propriu doctrinei juridice romane este acela de a fi izolat obiectulsău de studiu. Juristul roman ştia să caute specificitatea, avea con ştiinţa limite-

lor disciplinei sale. El nu se amesteca în politică, economie sau administraţie şiobiectul pe care îl viza nu era toată justi ţia – dikaisune – nici virtutea, de şi primele încercări de a defini dreptul au fost marcate de interferenţa drept –morală, ci numai dreptul (jus) ce traduce termenul grec Dikaion. Astfel, Celsiusdefinea dreptul ca artă a binelui şi echităţii, “ Jus est ars boni et aequi”, iarUlpian ar ăta că preceptele definitorii ale dreptului sunt: a tr ăi onest, a nu dăunaaltuia, a-i da fiecăruia ce i se cuvine, „ Juris praecepte sunt haec: honeste viv-ere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”. După opinia unui autor, Felix

165 Ibidem, p. 18.166 M. Villey, Philosophie du droit , Paris, Dalloz, 1982, vol. 1, p. 14.167 Ibidem, p. 56 şi urm.



151

Senn, care a studiat tehnica romană a defini ţiei, ultimul element din această triadă, respectiv – suum cuique tribuere – indic ă diferen ţa specifică, ceea ceconstituie specificitatea dreptului în raport cu morala168.

6. S-a încercat, în literatura juridică, gruparea diferitelor definiţii ale

dreptului. Astfel, J.L. Bergel distinge două tipuri:a) definiţii de tip formal - normativist, aşa cum este şi definiţia pe care elînsuşi o propune, cu titlu provizoriu, când începe analiza conceptului dreptuluica „ansamblu de reguli de conduită care, într-o societate mai mult sau mai pu ţinorganizată, reglementează raporturile sociale şi al căror respect este asigurat lanevoie de constrângerea publică”;

b) definiţii de tip substanţial, care vizează ra ţiunea de a fi, originea, justi-ficarea şi finalitatea dreptului. Apoi, autorul menţionat optează pentru o abor-dare în care dreptul este un sistem organizat de valori, de principii, de instru-

mente tehnice care exprimă reguli precise şi căruia nu i se pot neglija nici fun-damentele, nici manifestările concrete sau formale169.7. Definiţia dată dreptului de un autor sau altul este, f ăr ă îndoial ă, extrem

de semnificativă pentru concep ţia sa juridică, după cum în ţelegerea aprofundată a definiţiei reclamă apelul, evocarea, fie chiar sumar ă, dar corectă, a perspec-tivei generale de gândire specifică autorului respectiv. Astfel, marele filozofgerman Immanuel Kant, defineşte dreptul ca “totalitatea condiţiilor în carevoinţa liber ă a fiec ăruia poate coexista cu voinţa liber ă a tuturora, în conformi-tate cu o lege universală a libert ăţii”. Definiţia dată, cu mari implicaţii în gândi-

rea juridică de-a lungul timpului şi cu puternice rezonanţe contemporane, invită la cunoaşterea coordonatelor gândirii kantiene şi, din acest unghi, a pătrunderiiesenţei dreptului.

Iată, de pildă, punctele de sprijin prezentate sintetic, pe care le ofer ă unautor în ceea ce priveşte exemplul analizat:

- întregul sistem juridic al lui Kant se bazează pe ideea de libertate sau devoinţă liber ă, pe care o consider ă ca esen ţă a fiin ţei noastre, ca unicul absolut pecare mintea noastr ă poate s ă-l cunoască;

- libertatea este o noţiune şi o cerinţă indiscutabil ă. Ea este o realitate carenu cere nici măcar să fie justificat ă, ci se impune prin sine;

- Kant însă şi-a dat seama că numai pe baza acestei libert ăţi, viaţa socială nu s-ar putea realiza. Libertatea absolută ar duce la anarhie;

- nu numai libertatea individuală trebuie s ă se afirme, ci şi libertateacolectivă a grupului social;

- pentru ca aceste două feluri de libertate s ă poat ă exista, se impune s ă selimiteze una pe alta. Fiecare face o concesie în favoarea celeilalte;

- prin libertatea limitată a individului se întemeiaz ă şi se consolidează lib-ertatea tuturora;

168 Ibidem, p. 93.169 J.L. Bergel , op. cit., p. 8, 9, 18.



152

- cert lucru, limitarea libertăţii individuale, pentru crearea libertăţii tu-turora, e condiţionată de anumite norme;

- ea nu se poate decreta oricum, la întâmplare. Aceste norme sunt normede Drept170.

8. Mircea Djuvara

171

apreciaz ă dreptul ca fiind “un produs al ra ţiunii ome-neşti, oricât de rudimentar ă ar fi ea în societ ăţile primitive şi din acel produsrezultă modul de organizare al acestuia 172. El consider ă c ă aprecierile de dreptraţional trebuie să fundamenteze dreptul pozitiv, s ă îl orienteze. Astfel, acestautor apreciază c ă „… dreptul ca ştiinţă, disciplină care domin ă aplicarea lui detoate zilele, are la bază o idee, care îl st ă pâneşte în întregime, care-iinfluenţează toat ă via ţa – aceea de dreptate”173. În lumina acestei concepţii,Mircea Djuvara defineşte regula de drept ca „normă necondi ţionată de conduit ă raţională referitoare la faptele externe ale persoanelor în contact cu alte

persoane”

174

.9. Comentând despre nevoia de drept în societate, Eugeniu Speranţia sub-linia: „Dacă via ţa oamenilor nu ar fi veşnic dependentă de satisfacerea unorcerinţe, dacă ea n-ar presupune urm ărirea unor finalităţi, dacă nu ar firezumabilă la tendin ţa de posesiune a unor valori şi dacă în tendin ţa aceasta nus-ar putea isca rivalităţi şi conflicte între oameni, Dreptul n-ar avea raţiunea dea fi”175. Acelaşi autor remarca, în continuare, că divergen ţele, discordia,vr ă jmăşia din societate, ca urmare a tendinţei de posesiune a valorilor, potconduce la primejduirea convieţuirii, deoarece aceasta, prin natura ei, implică

un minimum de convergenţă armonic ă a con ştiinţelor.În această optic ă, dreptul este „un sistem deductiv de norme socialedestinate ca printr-un maximum de justiţie realizabilă s ă asigure un maximumde socialitate într-un grup social determinat”176. Adevărata menire a dreptului,spune E. Speranţia, este aceea de a ajuta socialitatea în ceea ce îi face natura ei:afirmarea şi expansiunea spiritualităţii.

10. În doctrina juridică româneasc ă mai recent ă, prof. I. Ceterchi a definitDreptul ca „sistemul normelor de conduită, elaborate sau recunoscute de puterea destat, care orientează comportamentul uman în conformitate cu valorile sociale alesocietăţii respective, stabilind drepturi şi obligaţii juridice a căror respectare esteasigurată la nevoie de for ţa coercitivă a puterii publice (de stat)” 177.

11. Având în vedere relaţia fundamentală drept obiectiv - drept subiectiv,

170 E. Speran ţia, Introducere în filosofia dreptului, Tipografia Cluj, 1946, p. 142.171 M. Djuvara, Teoria general ă a dreptului , Bucureşti, 1930, vol. III, p. 257-258.172 Ibidem, vol. I, p. 167.173 Ibidem, vol. II, p. 27.174 Ibidem, p. 586.175 E. Speran ţia , op. cit., p. 347.176 Ibidem, p. 373.177 I. Ceterchi, I. Craiovan, Introducere în teoria general ă a dreptului , Ed. ALL, Bucureşti,1993, p. 28.



153

raţiunea de a fi a dreptului, prof. N. Popa defineşte dreptul ca „ansamblulregulilor asigurate şi garantate de către stat, care au ca scop organizarea şi dis-ciplinarea comportamentului uman în principalele relaţii din societate, într-unclimat specific manifestării existenţei libertăţilor, apăr ării drepturilor esenţiale

ale omului şi justiţiei sociale”

178

.12. O explicitare a termenului drept, în termeni de dicţionar reţine: Drep-tul: 1. Drept natural- Ars boni et aequi; 2. Ansamblu de reguli în vigoare într-oordine juridică dat ă; 3. Puterea acordată de drept (în sens 2.), indivizilor origrupurilor de indivizi, de a face sau de a nu face ceva, sau de a transfera un bunreal sau personal, sau o creanţă (drept subiectiv); 4. Cunoa ştere care priveştedreptul (disciplină sau ştiinţă juridic ă).179

13. Analiza diferitelor definiţii evocate cu privire la ceea ce este dreptul, poate conduce totuşi la sesizarea unor tr ăsături definitorii ale dreptului, care pot

concura la un eventual portret robot al dreptului:- socialitatea – dreptul fiind prin excelenţă un fenomen social care presupune fiinţa umană în rela ţie cu alta (alteritatea). Un drept pentru Robinson Cru-soe nu ar avea sens;

- antientropia dreptului – capacitatea sa de a se opune dezagregării, de-zordinii şi conflictelor sociale, de a fi un factor reglator şi ordonator în so-cietate, de a conferi certitudine, siguranţă şi protecţie persoanelor ce îi respectă prescripţiile;

- normativitatea – ca tr ăsătur ă inerent ă, el întruchipând nu ceea ce este ciceea ce trebuie să fie în societate, sub forma unor reguli specifice, generale şi

impersonale;- imperativitatea sa – dreptul cuprinde în propria structur ă un ordin, o dis-

poziţie, un comandament, nu o simplă dolean ţă sau o rug ăminte, tr ăsătur ă ce sedefineşte prin relaţie cu puterea publică, de la care emană, cu for ţa coercitivă astatului care o garantează;

- dimensiunea valorică a dreptului – acesta fiind generat, structurat şi di-recţionat în indisolubilă leg ătur ă cu constela ţia de valori a timpului istoric încare este elaborat, în care justiţia ca principiu de coordonare între fiinţele umanece tinde spre armonie, congruenţă, propor ţionalitate, apare ca valoare specifică

de prim rang, dar nu singura;- represibilitatea şi educaţionalitatea dreptului – capacitatea acestuia de a

antrena o reacţie colectivă constrâng ătoare faţă de cel care violeaz ă norma dedrept şi a cărei anticipare este în măsur ă s ă induc ă respect şi conformare din partea membrilor societăţii, care nu vor să atrag ă asupra lor sanc ţiuni juridice;

- capacitatea de a fi arhitect al vieţii sociale , de a prospecta viitorul prinmijloace specifice şi de a fi factor de progres;

- istoricitatea, procesualitatea şi specificitatea sa pe coordonate spaţio- 178 N. Popa , Teoria general ă a dreptului , Bucureşti, 1992 p. 94.179 A.J.Arnaud (ED. ) Dictionaire encyclopedique de theorie et de sociologie du droit, deuxiemeedition, L.G.D.J., Paris,1993,pp.190-191.



154

temporale, dreptul înf ăţişându-se, într-o anumită m ăsur ă, ca esenţă, acelaşi şitotuşi de fiecare dată altfel, supus devenirii istorice şi prezentând configuraţiispecifice de la ţar ă la ţar ă, de la o perioadă istoric ă la alta, prin contribu ţia in-terdependentă şi cu pondere variabilă a factorilor naturali, socio-economici,

politici, naţionali, internaţionali ş.a.14 . Fizionomia dreptului se configureaz ă şi prin ceea ce face dreptul, prinsesizarea diferitelor ipostaze ale dreptului, la nivel macro şi micro social în modinterdependent şi cu planuri care se întrepătrund şi în care acesta poate fi abor-dat ca factor ce are rol în:

- asigurarea coerenţei, funcţionalităţii şi autoreglării sistemului social;- configurarea, desf ăşurarea, ordonarea, orientarea relaţiilor sociale fun-

damentale;- soluţionarea conflictelor relaţiilor interumane, a realizării justiţiei unui

anumit timp istoric;- represiunea şi prevenirea faptelor antisociale;- apărarea demnităţii umane, a drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale

omului, a altor valori sociale;- realizarea unui proiect social dezirabil;- realizarea progresului contemporan.15 . Un portret ideal al dreptului poate include şi ceea ce îşi propune drep-

tul, finalităţile sale, adică un model dezirabil de evolu ţie a realităţilor juridicecare să satisfac ă nevoile şi aspiraţiile individului uman, cerinţele progresului

social în acord cu valorile unui timp istoric, model care să contribuie la promo-varea specificităţii dreptului dar şi la evitarea denatur ării sale ca mijloc al re-glementării sociale, la maximizarea prestaţiei sale în raport cu individul şi so-cietatea, la concertarea sa cu alte sisteme de norme sociale.180

16. Un portret paradoxal al dreptului ar putea reţine că: deşi dreptul estecreat el îşi crează creatorii; este închis (prin juridicitate) dar şi deschis (la daturişi alte subsisteme); autonom (autoreglându-se) dar şi constrâns (din afara sa);organizat şi organizator; coerent (hic et nunc) şi contradictoriu (între subsis-teme); omogen (prin specificitatea sa) şi discontinuu (poros, permeabil); infor-mat dar şi informator; material şi ideal (valoric)181 ş.a.

17. Un portret „de grup” al dreptului, împreună cu alte entit ăţi sociale, din perspectivă sistemic ă, ar putea reţine: Dreptul este o complexitate organizată care interacţionează şi este integrat altor complexităţi organizate ale socialului:economicul, organizarea socială, politicul, culturalul, comunitatea umană, sub-sistemul informaţional ş.a. Toate acestea au o dimensiune juridică şi confer ă dreptului la rândul lor dimensiuni specifice; ca atare schimbarea oricărei componente subsistemice influenţează asupra tuturor subsistemelor şi duce laschimbarea întregului sistem social şi invers, schimbarea oricărui element de-

180 I. Craiovan, Finalit ăţ ile dreptului, Edit. Continent XXI, Bucureşti, 1995, pag. 31.181 Alex. Mucchielli, Dictionar al metodelor calitative,Edit. Polirom, Ia şi pp. 373-374.



155

pinde de toate celelalte elemente ale sistemului. În calitate de complexitate or-ganizată juridicul se configureaz ă ca sistem în raport de criteriul juridicit ăţii –într-o geometrie variabilă îns ă în raport cu spa ţiul şi timpul istoric, cu o comu-nitate umană, cu un anume tip de sistem social – şi conţine subsisteme ca insti-

tuţia juridică, ramura de drept, ordini juridice diferite, f ăr ă a fi îns ă reductibil ladimensiunea normativă, incluzând şi subsisteme evenimenţiale (faptele juri-dice), relaţionale (relaţii juridice), ideatice (idei, concepţii, teorii juridice). Întretoate acestea se instituie relaţii structurale, funcţionale, ierarhii, dependenţe şicomplementarităţi, retroactivităţi, cauzalităţi circulare ş.a.

18.Complexitatea şi devenirea dreptului ca fiinţă social ă fac iluzoriu ununic portret al Dreptului. Acesta ar putea fi de un anume realism, şi acesta rela-tiv-să zicem precum la Rembrand -Dreptul- sistem de norme imperative garan-tate de for ţa publică în numele unei justi ţii apar ţinând unui timp istoric. Sau un

portret a la Picasso, în care „ochiul” Dreptului ar fi deasupra capului său, pentrua veghea mai bine ca fiinţa sa să fie mereu în acord cu Omul. Sau, mai degrab ă,evadând, din acest gen clasic al artei, fizionomia contemporană a dreptului ar putea fi surprinsă ca „produs multimedia” care s ă întruchipeze, relativ în acela şitimp, „vocea” dreptului în societate şi a societăţii în drept, fiinţa sa unică în în-truchipări nenumărate - precum o fiinţă mitologic ă, dar mai ales ipostazele sale posibile şi dezirabile, realitatea viitoare a dreptului, luptele sale în lumea infor-matică, genetică sau cosmic ă, împreună cu omul şi în numele său.

BIBLIOGRAFIE1. Alexy, R., A theory of Legal Argumentation, Oxford Press, 1994;2. Arnaud, A. J., Critique de la raison juridique. Ou va la sociologie du

droit ?, Paris, 1981 ;3. Atias, Ch., Epistémologie Juridique, Presses Universitaires de France,

Paris, 1985.4. Djuvara, M., Teoria general ă a dreptului (Enciclopedia juridic ă),

Bucureşti, Editura Libr ăriei SOCEC, 1930.5. Dworkin, R.,Taking Rights Seriously, Duckworth, London,1977.6. Dworkin, R., Law’s Empire, Fontana, London, 1986.7. Freeman, M.D.A., Introduction Jurisprudence, Sweet&Maxwell,

London, 2001.8. Gadamer, H.G.,Truth and Method, Crossroad , New York,1989.9. Habermas, J., The Theory of comunicative action, Mc Carthy, Beacon

Press, Boston,1981.10. Hart, H.L.A ,The concept of Law , Oxford, 1961.11. Fr. Kerchove, M. von de Ost, Jalons pour une théorie critique du

droit , Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1987.12. Pattaro, E.,(editor)The Treatise of legal Philosophy and General

Jurisprudence, theoretical part, (5 vol.), Kluwer, 2005.



156

RESTITUIREA IMOBILELOR PRELUATE ABUZIV

asist. univ. Du ţ u Simona Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Rm. Vâlcea


I. Consideraţii generale

Regimul comunist instaurat după 6.03.1945 a avut ca deziderat funda-

mental lichidarea proprietăţii private şi, în acest sens, a edificat un sistem de in-stituţii care să conduc ă la atingerea acestui scop.În această perioad ă apar forme noi de proprietate toate circumscrise no ţiu-

nii de colectiv, aspectul particular, privat fiind negat aproape în totalitate.Astfel, a existat dreptul de proprietate socialistă de stat definit în doctrina

perioadei ca drept ce apar ţine întregului popor, înf ăţişat de stat, de a-şi apropiamijloacele de producţie şi produsele, exercitând posesia, folosinţa şi dispoziţiaacestora din putere şi interes propriu, ce-i sunt cunoscute de legea socialistă, caexpresie a întregului popor.

Modurile specifice de dobândire a dreptului de proprietate socialiste destat erau: naţionalizarea, exproprierea, rechiziţia, confiscarea, amenzile, impo-zitele, taxele, aproprierea bunurilor f ăr ă st ă pân, a comorilor, a succesiunilor va-cante.

De asemenea, a fost creat dreptul de proprietate cooperativ-obştească, caformă a dreptului de proprietate socialist ă, menit să anihileze în totalitate proprietatea privată, faptul că s-a şi întâmplat, prin edictarea unor legi nepopulare,de transfer obligatoriu de proprietate în proprietatea statului a unor categoriiimportante de bunuri.

După abolirea acestui sistem politic prin Revolu ţia din 1989 s-a pus problema repar ării prejudiciilor cauzate prin abuzurile săvâr şite de regimulcomunist.

Repararea acestor prejudicii având în vedere principiile consacrate în ma-terie trebuie să fie integral ă şi să se fac ă pe cât posibil în natur ă182.

Prin reparaţia integrală a prejudiciilor în ţelegem înlăturarea tuturor conse-cinţelor dăunătoare produse în scopul repunerii celui păgubit în situaţiaanterioar ă, în acest scop dându-se eficienţă principiului „restitu ţio in integrum”.

Acest principiu este unul din principiile fundamentale ale r ăspunderii ci-

vile, pentru că presupune o reparare, iar prin defini ţie, repararea nu poate fi de- 182 V. Ursa, Dezvoltarea de c ătre practica judiciar ă a principiului repar ării, p. 2



157

cât integrală. Deşi nu este prevăzut în nici un text de lege acest principiu esteconsacrat de practica judiciar ă183, rezultând din interpretarea conjugată acelorlalte principii de drept dezvoltate de C.civ. în această materie.

În ceea ce priveşte principiul repar ării în natur ă a prejudiciilor acestea re-

zidă în restituirea în natur ă a bunurilor însu şite pe nedrept, desprinzându-se dinînsăşi esenţa r ăspunderii civile, care presupune repararea efectivă a prejudiciilorcauzate altuia, or acest lucru nu se poate întâmpla decât dacă se restabile şte înmod real situaţia existentă înainte de producerea prejudiciului.

Nici pricipiul repar ării în natur ă a prejudiciilor nu- şi are o consacrare încodul civil, însă acesta rezult ă din interpretarea coroborat ă a textelor de lege privitoare la r ăspunderea civilă fiind şi el o creaţie a practicii judiciare.

Principiilor mai sus amintite s-a încercat a li se dea o eficienţă legislativ ă în materia imobilelor proprietate privată preluate în mod abuziv de c ătre stat în

periaoda 6.03.1945-22.12.1989.A fost nevoie de intervenţia legiuitorului în această materie, întrucât printr-un număr mare de acte normative edictate în această perioad ă, cu încălca-rea flagrantă a drepturilor fundamnetale ale omului şi cetăţeanului, foarte multeimobile au foat preluate în mod abuziv de către stat.

În ceea ce priveşte restituirea acestor bunuri, Legea 10/2001 consacr ă caregulă de baz ă, principiul restituirii în natur ă, pe cât este posibil şi numai în ca-zurile expres prevăzute de lege, când restituirea nu mai este posibilă în natur ă s-a creat posibilitatea repar ării prin echivalent a prejudiciului.

De asemenea, şi spera persoanelor îndreptăţite a beneficia de prevederileacestei legi este mult mai largă decât sub imperiul Legii 112/1995. Astfel, bene-ficiază de m ăsurile reparatorii, în natur ă sau prin echivalent, deopotriv ă, per-soanele juridice şi persoanele fizice, foşti proprietari ai acestor imobile, sausuccesorii în drepturi ai acestora184.

În ceea ce priveşte sfera persoanelor fizice, acesta nu mai este limitată doar la cetăţenii români, dându-se posibilitatea de a beneficia de măsurile repa-ratorii şi foştilor proprietari, acum cetăţeni str ăini sau apatrizi.

II. Restituirea în natură a imobilelor preluate abuziv

Dând eficienţă legislativ ă principiului general de drept al repar ării în na-tur ă a principiilor cauzate, Legea 10/2001 dispune în art.9 al.1 cu titlu de regul ă guvernatoare a acestui act normativ faptul că imobilele preluate în mod abuziv,indiferent în posesia cui se află în prezent, se restituie în natur ă, în starea în carese află la data cererii de restituire şi libere de orice sarcini.

De asemenea, conform art.8 din H.G.614/2001, restituirea în natur ă a imo-

183 T.S., Sec ţia civilă, Decizia Civilă nr. 812, 1976, în C.D. 1976, p. 134, Decizia nr. 1306/1991în C.D. 5 /1981, p 106184 T.S. Dec de îndrumare nr. 2 / 1970, în RRD nr 5/1970, p. 118



158

bilelor preluate abuziv se face potrivit legii, în starea în care se află acestea ladata cererii de restituire şi libere de orice sarcini.

Prin textele menţionate legiuitorul plasează pe primul loc principiulrepar ării în natur ă a prejudiciilor dând o for ţă subsidiar ă principiului repar ării

prin echivalent.Prin textele de lege în materie se legiferează posibilitatea reconstituirii înnatur ă chiar şi pro parte a imobilului abuziv preluat, în situaţia în care resti-tuirea pro toto este imposibilă, restul până la întreg urmând s ă fac ă obiectul re-stituirii imobilului prin echivalent.

De asemenea, restituirea în natur ă, ca modalitate reparatorie a prejudicii-lor este privită distinct de legiuitor, dup ă cum este vorba despre imobil con-strucţie sau imobil teren.

În această situa ţie, având în vedere faptul că numeroase imobile construc-

ţie au fost supuse demolării, restituirea pro parte în natur ă vizeaz ă restituireadoar în legătur ă cu imobilul teren, imobilul construc ţie urmând a face obiectulmăsurilor reparatorii prin echivalent.

Este posibilă şi restituirea în legătur ă cu întregul teren şi construcţia pro parte, funcţie de partea din construcţie care a f ăcut obiectul unei distrugeri.

Aceeaşi este şi situaţia în care pe imobilul teren r ămas în urma distrugeriiartificiale a imobilului construcţie au fost ridicate, supraedificate, altele decâtconstrucţia iniţial preluată185.

De asemenea, se restituie şi imobilele terenuri preluate abuziv, chiar dacă

au fost ridicate construcţii pe ele, cu condiţia ca petentul, respectiv persoanaîndreptăţită la restituire şi care solicită restituirea în natur ă s ă fac ă dovada c ă aceste construcţii sunt realizate f ăr ă autoriza ţia necesar ă sau dac ă ele suntedificate în baza unei autorizaţii, să fac ă dovada c ă sunt construc ţii uşoare saudemontabile.

În acestă situa ţie, textul de lege cu caracter reparatoriu trebuie coroboratcu prevederile L50/1991 privind autorizarea executării construcţiilor şi unelemăsuri pentru realizarea locuinţelor care reglementează categorii de construc ţii pentru edificarea cărora este necesar ă autoriza ţia de construire şi care sunt con-diţiile eliber ării acesteia.

Persoana îndreptăţită are posibilitatea de a declan şa procedura neconten-cioasă de restituire a imobilelor, în condi ţiile art.21 şi următoarele din L10/2001şi în scopul asigur ării restituirii integrale în natur ă a bunului vizat urmez ă aformula o cerere de chemare în judecată în scopul constat ării nelegalităţii con-strucţiei realizate pe imobilul teren ce este solicitat spre restituire.

Pe toată durata de desf ăşurare a unei asemenea cauze, până la pronun ţareaunei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile, procedura necontencioasă de restituire a imobilului se suspendă.

185 I. Adam, Proprietatea public ă şi privată asupra imobilelor în România, 2000, p. 443



159

III. Restituirea prin măsuri reparatorii prin echivalent

Restituirea prin măsuri reparatorii prin echivalent este o măsur ă cu carac-ter, secundar, subsidiar faţă de regula principal ă a restituirii în natur ă a bu-

nurilor

186

.Ori de câte ori repararea în natur ă a prejudiciului nu este obiectiv posibil ă,repararea se va face prin măsuri prin echivalent, adică prin obligarea celuir ăspunzător la plata unor sume de bani sau la darea altor bunuri sau prestareaunor servicii.

Acest caracter subsidiar al măsurilor reparatorii prin echivalent, în situaţiaabuzurilor săvâr şite prin preluarea de către stat a imobilelor,rezultă din întreagastructur ă a Lg. 10/2001, cât şi din modul de redactare a diferitelor norme dedrept care plasează în cuprinsul lor, m ăsuri reparatorii prin echivalent doar ca o

ultimă variant ă, în situaţia în care restituirea în natur ă nu mai este posibil ă.Ca şi în situaţia restituirii în natur ă a imobilelor şi în situaţia analizată m ă-surile reparatorii prin echivalent privesc deopotrivă imobile abuziv preluate,inclusiv imobilele preluate cu titlu valabil de către stat sau alte persoane juri-dice, cât şi imobilele ce au f ăcut obiectul actelor normative de expropriere.

În ceea ce priveşte modul de stabilire a valorii terenurilor şi a construcţii-lor nedemolate, a căror restituire se face prin măsuri prin echivalent ea sestabileşte potrivit actelor normative în vigoare la data restituirii.

Chiar şi în situaţia în care cu ocazia executării actului de trecere a imobi-

lului în proprietatea statului cel expropiat a primit despăgubiri şi acestea nuacoper ă valoarea real ă a imobilului expropriat, legiuitorul permite ca în bazaL10/2001 ca şi aceste persoane să beneficieze de o repara ţie reală a preju-diciului187.

Altfel spus, dacă cu ocazia exproprierii, cel expropriat a primit desp ăgu- biri, iar acum valoarea imobilului construcţie demolat total sau par ţial depăşeşteanumite despăgubiri, restituirea prin una din măsurile reparatorii prin echivalenta imobilului este condiţionată de rambursarea desp ăgubirilor primite.

Cele două valori despre care face vorbire acest text de lege, respectiv va-loarea despăgubirilor şi valoarea construcţiilor demolate vor fi actualizate cuindicele de inflaţie.

186 L. Pop, Aspecte teoretice şi practice privind repararea prejudiciilor prin echivalent bănesc încadrul r ăspunderii civile delictuale, în Dinamica Relaţiilor Sociale, reglementate de lege,

oglindită în teoria şi practica dreptului, Cluj- Napoca, 1988, p. 194-197187 I. Adam, Legea nr. 10/2001, Regimul juridic aplicabil imobilelor preluate abuziv, Ed.AllBeck, p. 175



160

IV. Exercitarea dreptului de restituire asupra imobilelor preluateabuziv

1. Procedura necontencioasă de restituire a imobilelor preluate abuziv,

indiferent de destina ţ ie, aflate în patrimoniul unei singure persoane juridiceArt.10 din L10/2001 prevede categoria de persoane juridice cărora să li

adresesze notificarea de către persoanele îndreptăţite la restituirea imobilului preluat abuziv, indiferent că sunt terenuri sau construc ţii şi indiferent de desti-naţie.

Potrivit art.20 al.1 din lege notificarea va trebui să fie adresat ă c ătre per-soanele juridice care în optica legii sunt deţinătoare ale imobilelor supuse resti-tuirii.

Procedura de restituire se efectuează nu de la titularul dreptului de propri-etate asupra imobilului, ci chiar de la persoana juridică care, asupra imobilelorrespective au numai un drept de a le deţine, adică o stare de drept potrivit c ăreiaaceste persoane juridice stă pânesc aceste bunuri ca o urmare a transmiterii decătre proprietar a dreptului ca acea persoană juridic ă s ă foloseasc ă acesteimobile.

Titularii dreptului de proprietate privată asupra acestor imobile dobândite prin transmiterea dreptului de către stat au transmis folosinţa acestor imobilecătre regiile autonome, fie că sunt de interes na ţional, fie că sunt de interes local

astfel că persoanele îndrept ăţite la restituire urmeză s ă notifice acestor persoane juridice restituirea în natur ă a imobilelor 188.În funcţie de situaţie, notificarea urmează s ă fie adresat ă şi de către acele

societăţi comerciale, indiferent de forma sub care sunt organizate la care statulsau o autoritate a administraţiei publice centrale sau locale este acţionar sauasociat majoritar.

În cazul în care cererea de restituire în natur ă adresat ă unor asemenea per-soane juridice se loveşte de refuzul acesteia, respectiv nu emite o decizie derestituire în natur ă a imobilului c ătre persoana îndreptăţită, iar oferta ce se face persoanei îndreptăţite de către persoana notificată de restituire prin echivalentnu este acceptată de aceasta, decizia poate fi atacat ă în justi ţie după procedura prevăzută de aceast ă lege. Decizia de restituire în natrur ă a imobilelor ce seîncadrează în categoria celor reglementate de L10 nu este doar un act deadministrare, ci un veritabil act de dispoziţie juridică.

Este posibil ca imobilele ce urmează s ă fie restituite unei singure persoanesă se afle în deten ţia mai multor persoane juridice situaţie în care persoanaîndreptăţită are obliga ţia să notifice pentru fiecare imobil în parte persoane juridice în detenţia cărora se află imobilul ce se solicit ă a fi restituit în natur ă189.

188 I. Adam, [6], p. 207189 I. Adam, [6], p. 225



161

În situaţia în care o persoană îndrept ăţită solicit ă restituirea unor imobileaflate în patrimoniul proprietarului, el are obligaţia să-l notifice pe proprietar pentru fiecare imobil în parte, chiar dacă toate imobilele se afl ă în patrimoniulaceluiaşi proprietar.

În ceea ce priveşte termenul în care persoana îndreptăţită la restituire poate formula notificarea, aceasta este stabilită de legiuitor la 6 luni de la dataintr ării în vigoare a legii.

Cel îndreptăţit la restituire trebuie să identifice cu toate datele necesaremai întâi persoana juridică c ăreia i se notifică restituirea în natur ă, respectiv de-numirea acesteia, după ce în prealabil persoana îndrept ăţită a constatat c ă imobilul supus restituirii se află în patrimoniul acelei persoane juridice.

Legiuitorul mai impune obligaţia pentru persoana îndreptăţită s ă indice înnotificare valoarea estimativă a imobilului ce se cere restituit.

Notificarea se comunică persoanei juridice de ţinătoare a imobilului supusrestituirii sau persoanei juridice proprietar ă a unui asemenea imobil prinintermediul executorului judecătoresc de pe lângă judec ătoria în a cărei rază te-ritorială se afl ă imobilul ce se solicit ă a fi restituit, notificarea înregistrat ă f ă-când dovada deplină în fa ţa oricăror autorităţi, persoane fizice sau juridice atermenului prevăzut de lege, chiar dacă a fost adresat ă altei unit ăţi decât ceacare deţine imobilul.

Notificarea în aceste situaţii face dovada numai a respectării termenului prevăzut de lege pentru a nu fi decăzut din dreptul de restituire.

Notificarea declanşează doar procedura de restituire, atest ă c ă persoana în-dreptăţită î şi valorifică dreptul s ău conferit de lege, însă nu face nici o dovad ă adreptului său, drept care trebuie dovedit cu acte ce pot fi depuse în termen de 18luni, acest termen fiind un termen de recomandare. Când notificarea esteadresată de mo ştenitorii persoanei îndreptăţite mai trebuie f ăcută şi dovadadecesului titularului dreptului de proprietate a imobilului la momentul preluării, precum şi dovada care atestă calitatea lor de succesori în drepturi ai titularuluidreptului de proprietate asupra imobilului preluat abuziv.

2. Procedura necontencioasă de restituire prin echivalent a imobilelor

preluate abuziv cu destina ţ ie de locuin ţă

În ceea ce priveşte imobilele cu destinaţie de locuinţă, acestea sunt cazu-rile cele mai frecvente de restituire prin una din măsurile reparatorii prin echi-valent datorită vânz ării acestor imobile în baza L112/1995.

Aşadar, în ipoteza în care imobilul nu mai poate fi restituit în natur ă, dincauzele expres prevăzute de lege sau dacă persoana îndrept ăţită este de acord carestituirea să nu se fac ă în natur ă, când chiar aceasta este posibilă, repararea se poate face prin echivalent, una din forme fiind despăgubirea bănească.



162

Când persoana îndreptăţită este de acord cu restituirea în echivalent s ă sefacă în forma desp ăgubirilor băneşti se va adresa cu notificare în termenul şi încondiţiile legii către prefectura pe raza căreia se află imobilul preluat abuziv.

Este absolut necesar ca persoana îndreptăţită, sub sancţiunea decăderii, şi

deci a pierderii dreptului, în termen de şase luni de la intrarea în vigoare a legii,să fi respectat procedura de restituire, prin formularea notific ării în condiţiileimpuse de art.21 din lege. Aşadar, persoana îndreptăţită, notifică restituirea înnatur ă, însă dup ă parcurgerea procedurii este posibil ca solicitarea de restituireîn natur ă s ă nu fie aprobat ă de organele de conducere a persoanei juridicedeţinătoare sau proprietar ă a bunului, întrucât nu mai este posibil ă restituirea înnatur ă190.

În această situa ţie persoana îndreptăţită poate accepta m ăsura reparatorie prin echivalent bănesc ce se stabileşte prin decizia emisă de organele de condu-

cere a persoanei juridice deţinătoare sau proprietar ă a imobilului preluat abuzivşi care nu mai poate fi restituit în natur ă.Până la solu ţionarea litigiului în faţa instanţei de judecată, decizia sau,

după caz, dispozi ţia organului de conducere a persoanei juridice deţinătoare sau proprietar ă a imobilului ce nu poate fi restituit în natur ă ce se comunic ă prefecturii va trebui în mod obligatoriu să cuprind ă valoarea estimativ ă aacestui imobil.

În ipoteza în care în urma negocierilor persoana îndreptăţită nu accept ă oferta f ăcută de persoana juridic ă de ţinătoare sau proprietar ă a imobilului şi nu

există nici o expertiz ă extrajudiciar ă decizia, respectiv dispozi ţia privind ofertade acordare a despăgubirilor băneşti se va transmite prefecturii, însă se va facemenţiunea că persoana îndrept ăţită s-a adresat justi ţiei întrucât nu a fost deacord cu oferta de restituire ce i-a fost f ăcută.

În această situa ţie, urmează ca, dup ă ce instan ţa de judecată se pronun ţă printr-o hotărâre judecătorească irevocabil ă, aceasta să se comunice celor im- plicaţi în procesul de restituire tocmai pentru ca hotărârea respectivă s ă se con-stituie temei al plăţii unor astfel de despăgubiri şi să fie înaintat ă prefecturii.

În cazul refuzului de a r ăspunde la notificarea ce i-a fost adresată, instanţaîn aplicarea art. 21-24 din L10/2001 va obliga pe deţinător să fac ă oferta derestituire, prin echivalent, la valoarea stabilită prin expertiz ă, în lipsa proceduriişi a criteriilor la care se refer ă art.38-40 din lege.

Tribunalul Bucureşti, secţia a III-a civilă, prin sentinţa civilă nr.796 din30.05.2002 a admis în parte acţiunea reclamantului C.A şi a obligat PrimăriaMunicipiului Bucureşti şi Ministerul Finanţelor Publice să emit ă ofert ă de re-stituire prin echivalent, corespunzătoare valorii de 1857349000 lei a construcţi-ilor naţionalizate şi apoi demolate191.

Instanţa de fond a reţinut că în conformitate cu prevederile art.10 alin.1

190 I. Adam, [6], p. 229 şi următoarele;191 Pandectele române Nr. 1/2005, pp. 66-67



163

din L10/2001 reclamantul este îndreptăţit să beneficieze de m ăsuri reparatorii prin echivalent, că acordarea acestor m ăsuri reparatorii se realizează prin par-curgerea unor proceduri speciale, conform art.24 din lege, în cadrul cărora estef ăcută oferta persoanei îndrept ăţite, de acordare a măsurilor reparatorii, ofertă

care nu este f ăcută în cazul în spe ţă.Pe cale de consecinţă, instanţa a dispus obligarea pârâţilor să emit ă ofert ă prin echivalent corespunzătoare valorii construcţiilor demolate, calculate deexpert la suma ar ătată mai sus.

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a III-a civilă, a admis apelurile declaratede către pârâţi şi a schimbat în tot sentinţa, în sensul că a respins ca inadmisibil ă acţiunea.

Pentru a pronunţa această hot ărâre, instanţa de apel a reţinut că lipsa r ăs- punsului la notificarea formulată de c ătre reclamant nu justifică formularea unei

acţiuni în revendicare, deoarece obligaţia celui notificat de a r ăspunde, este oobligaţie personală, astfel că şi acţiunea ce ar tinde la respectarea ei, va trebui să fie la fel; or, acţiunea în revendicare este o acţiune reală.

S-a reţinut, de asemenea, că pentru evaluarea desp ăgubirilor băneşti se prevede constituirea unei comisii interministeriale şi emiterea unor reglementăricare, până în prezent, nu au fost elaborate; ca atare, stabilirea cuantumului decătre instanţă „ nu are înc ă un temei legal”.

Recursul declarat de reclamant este fondat.Reclamantul a ar ătat că a notificat, în temeiul prevederilor art.21 al.1 din

lege dorinţa sa de a i se restitui în natur ă sau prin echivalent imobilele în litigiu,dovadă în acest sens fiind „notificarea” trimis ă prin biroul executorului judec ă-toresc.

Deci, a început procedura specială prev ăzută de lege, dar la aceast ă notifi-care unitatea deţinătoare, deşi era obligată s ă se pronun ţe conform art.23 al 1din lege prin decizie sau după caz, prin dispozi ţie motivată asupra cererii nu auf ăcut acest lucru.

Conform art.24 al.1 din lege, dacă restituirea în natur ă nu este aprobat ă sau nu este posibilă, deţinătorul imobilului este obligat să fac ă persoanei în-dreptăţite o ofertă de restituire prin echivalent corespunz ător valorii construcţi-ilor demolate.

Din aceste prevederi rezultă c ă unitatea de ţinătoare este obligată s ă se pro-nunţe printr-o decizie sau dispoziţie motivată asupra solicit ării adrestate prinnotificare.

Cazul din prezentul recurs priveşte situaţia lipsei r ăspunsului persoaneinotificate, împrejurare culpabilă care nu poate s ă afecteze interesele persoaneiîndreptăţite şi nici să o lipseasc ă de posibilitatea de a- şi apăra drepturile recu-noscute de lege.

Fostul proprietar al terenului trecut în proprietate statului când a vândutlocuinţa, conform art.30-31 din L58/1974, nu are dreptul la măsuri reparatorii întemeiul Legii 10, regimul juridic al bunului fiind reglemntat prin art.36 din



164

L18/1991, în beneficiul cumpăr ătorului locuinţei, iar nu în beneficiul vânzăto-rului.

Tribunalul Bacău, secţia civilă, prin sentinţa nr.210/17.04.2002, a admisacţiunea reclamantului, a anulat dispozuiţia emisă de Primarul Mun. Bac ău pe

care l-a obligat să emit ă o dispozi ţie cu ofertă de desp ăgubire prin echivalentsub formă de desp ăgubiri băneşti, în condiţiile art.24 al.1 şi art.36 al.3 dinL10/2001.

Instanţa de fond a reţinut şi motivat, că potrivit contractului de vânzarecumpărare din 9.08.1978 reclamantul a vândut o locuinţă situat ă în Mun. Ba-cău, iar terenul, în suprafaţă de 413,64 mp, a trecut în proprietatea statului con-form art.30 al.2 din L58/1974, cu plata unei despăgubiri de 1 leu/mp. Aşadar, potrivit unui act normativ, particularii erau for ţaţi să cedeze statului dreptul de proprietate, pe baza unor reglementări restrictive, cu plata unor despăgubiri

modice, situaţie care a condus la devalorizarea terenului, lipsindu-l pe proprie-tar să-l vândă la valoarea lui real ă cump ăr ătorului.Curtea de Apel Bacău, secţia civilă, prin decizia nr.49/12.09.2002 a admis

apelul declarat de Primăria Mun. Bacău, prin primar, a desfiinţat în tot sentinţatribunalului şi a respins ca nefondată ac ţiunea reclamantului.

Pentru a decide astfel instanţa de apel a reţinut că regimul juridic al tere-nului este cel prevăzut de art.36 din L18/91 şi, ca atare, reclamantul nu poate beneficia de dispoziţiile L10/2001.

Recursul declarat de reclamant nu este fondat.

Potrivit contractului de vânzare cumpărare autentificat sub nr.3242/9.08.1978 de fostul Notariat de Stat reclamantul a vândut lui CC locuin ţa situată în Bacău, în contract menţionându-se că terenul aferent construc ţiilor vândute însuprafaţă de 413,64 mp, trece în proprietatea statului fiind atribuit ă în folosin ţă cumpăr ătorului o anumită suprafa ţă de teren pe toat ă durata existen ţeiconstrucţiei. Raporturilor juridice dintre cele două p ăr ţi le-au fost aplicate laacea dată prevederile art.30 şi 31 din L58/1974 în conformitate cu careterenurile din intravilan puteau fi dobândite numai prin moştenire legală, iar încaz de înstr ăinare a construcţiilor, terenul aferent acestora trecea în proprietateastatului cu plata unei despăgubiri.

Aşa cum menţinează cu caracter îndrum ător şi la art.1 pct.1.4 lit.c dinnormele metodologice de aplicare unitar ă a L10/2001 având în vedere c ă legiu-itorul de după 1989 a solu ţionat această problem ă în favoarea dobânditorilorconstrucţiilor, recunoscând acestora dreptul de a obţine dreptul de proprietate pentru terenul aferent construcţiei cumpărate, urmează a se considera c ă solici-tarea prin care se invocă faptul c ă acest act normativ constituie preluare abuziv ă să fie respins ă, motiovaţia că aceste situa ţii nu cad sub incidenţa L10/2001.

Faţă de cele men ţionate şi care vor înlocui considerentele deciziei Cur ţiide Apel Bacău, recursul declarat de reclamant a fost respins192.

192 Pandectele române Nr. 1/2005, pag 60-61



165

În acţiunea prin care se cer măsuri reparatorii prin echivalent pentru imobilele identificate şi deţinute de Primăria localităţii, aceasta are calitate pro-cesuală pasiv ă, conform art.20 al.3 din lege.

Prin sentinţa civilă nr.306 din 10.06.2002 Tribunalul Gala ţi a respins acţi-

unea reclamantei VC, reţinând că aceasta trebuie s ă formuleze ac ţiunea, îm- potriva Primăriei com. Vlădeşti care avea obligaţia legală s ă stabileasc ă prindispoziţie motivată m ăsurile reparatorii, în echivalent solicitate de reclamantă şinu împotriva statului român care are legitimare procesuală pasiv ă numai în situ-aţiile limitativ prevăzute de art.26 al.3 din lege caz în care unitatea deţinătoarenu a fost identificată.

Curtea de Apel Galaţi prin decizia civilă 3/14.01.2003 a respins ca nefon-dat apelul declarat de reclamantă.

Recursul declarat de reclamantă este nefondat. Cadrul în care se desf ă-

şoar ă procesul este cel fixat de reclamant care prin cererea de chemare în jude-cată indic ă şi persoana împotriva căreia i se îndreaptă preten ţiile sale, respectiv pârâtul.

Pentru a fi parte în procesul civil, pârâtul ca de altfel şi reclamantul trebuie să îndeplineasc ă mai multe condi ţii între care şi aceea de a avea calitate procesuală.

În speţă reclamnata a în ţeles să cheme în judecat ă în calitate de pârât sta-tul român prin Ministerul Finanţelor Publice pentru a fi obligat la plata sumeide 1000000000 lei reprezentând despăgubiri prin echivalent pentru imobilul

preluat în mod abuziv în anul 1960 care în prezent este demolat.Potrivit art.26 a.3 din lege Statul Român prin Ministerul Finanţelor Pu- blice poate fi chemat în judecată numai în cazul în care unitatea de ţinătoare aimobilului preluat abuziv nu a fost identificată.

Statul Român nu poate avea calitate procesuală pasiv ă, atâta vreme câtPrimăria Vlădeşti avea obligaţia să solu ţioneze cererea reclamantei în sensulstabilirii de măsuri reparatorii prin echivalent.

Împotriva refuzului nejustificat al primarului comunei pe raza căreia seafla imobilul în litigiu de a soluţiona cererea , reclamanta avea posibilitatea să formuleze acţiune în justiţie, în condiţiile art.24 al.ultim din L10/2001.

Prin urmare, instanţele în mod corect au stabilit că Statul Român prin Mi-nisterul Finanţlor Publice nu are calitate procesuală pasiv ă193.

193 Pandectele române Nr. 1/2005, pag 56-57



166

ROLUL PREŞEDINTELUI ÎN CADRUL EXECUTIVULUI

lect. univ. drd. Elena GEORGESCU Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Rm. Vâlcea


În epoca contemporană , puterea executivă este încredin ţ at ă prin Consti-tu ţ ie Pre şedintelui, investit totodat ă cu largi responsabilit ăţ i în conducerea ge-neral ă a statului.

Din 1991 societatea românească , deoptrivă cea politic ă şi cea civil ă sebucur ă de un sistem institu ţ ional democratic, având ca fundament o Constitu ţ iedemocratică , ce reprezint ă voin ţ a poporului, titular al suveranit ăţ ii na ţ ionale prin care s-a creat un nou sistem politico-juridic al organizării statale,asigurându-se echilibrul puterilor în stat. Pre şedintele este investit de popor prin vot universal, egal, direct, secret şi liber exprimat, ceea ce îi confer ă cali-tatea de a fi purt ător de cuvânt al acestuia, garant al suveranit ăţ ii statului, r ă s- punzând de independen ţ a, unitatea şi integritatea teritorial ă.

During the contemporary era, the executive power is assigned, by Con-

stitution, to the President, invested with broad responsibilities in the generalleadership of the state.Since 1991, the Romanian political and civil society has enjoyed a democ-

ratic institutional system, based on a democratic Constitution, which representsthe will of the people, the titular of national sovereignty, through which a new political and juridical system of state establishment has been created, ensuringa balance between authorities within the state. The president is invested by the people through universal, equal, personal, secret and freely expressed suffrage,which bestows on him the right of being its spokesman, the guarantor of state

sovereignty, being responsible for the territorial independence, unity andintegrity.

Cuvinte-cheie:- Pre şedinte;- Puterea executiva;- Constitu ţ ie;- Garant al independen ţ ei na ţ ionale; - titularul suveranit ăţ ii

Preşedintele României reprezintă unitatea na ţionala. El personifică prinfuncţiile sale şi atribute ce-i sunt conferite prin Constituţie unitatea şi continui-tatea statului. Acest rol revine, de altfel, prin tradiţie oricărui şef al statului indi-



167

ferent care ar fi forma de guvernământ a acestuia. Constituţia a instituit un sis-tem dualist194 în care Pre şedintele şi Guvernul exercită prerogativele puteriiexecutive.

Preşedintele României, potrivit art. 80 din Constituţie reprezintă statul

român şi este garantul independenţei naţionale, al unităţii şi al integrităţii terito-riale a ţării. Veghează la respectarea constitu ţiei şi la buna funcţionare a autori-tăţilor publice. În acest scop, preşedintele exercită func ţia de mediere între pute-rile statului, precum şi între stat şi societate195.

După cum s-a observat, în literatura juridic ă, precum şi din cuprinsulacestor prevederi, respectiv din economia celorlalte dispozitii constituţionale, preşedintele României apare într-o triplă situa ţie, şi anume: şef de stat, şef alexecutivului şi garant al constituţiei şi mediator între puterile statului şi întrestat şi societate.196

Dispoziţiile acestui articol sintetizează întreaga configura ţie a funcţiei prezidentiale, în sensul definirii acestuia, fundamentarea şi legitimizarea acţi-unilor preşedintelui.

Astfel, putem distinge trei funcţii preşedintiale: funcţia de reprezentare,funcţia de garant şi funcţia de mediere.

Funcţia de reprezentare derivă din caracterul reprezentativ al Pre şedinteluidat fiind modalitatea alegerii sale prin vot universal, egal, direct, secret şi liberexprimat, care îi confer ă calitatea de a fi purt ător de cuvant al poporului, titula-rul suveranităţii197, legitimarea sa îşi are izvorul în voinţa nemijlocit exprimată

în corpul electoral.Textul art. 80 din Constituţie, semnifică faptul c ă în exerci ţiul funcţiilorsale, preşedintele României, reprezintă autoritatea statal ă, atât în relaţiile internecât şi în relaţiile internaţionale. Este, deci, un organ direct şi plenar reprezenta-tiv, el este împuternicitul statului – şi prin aceasta, al societăţii – să-l reprezinteşi să ac ţioneze în numele lui.

Pe plan extern, preşedintele încheie tratate internaţionale în numeleRomâniei, aprobă înfiin ţarea, desfiinţarea sau schimbarea rangului misiunilordiplomatice, acreditează şi recheamă reprezentan ţii diplomatici ai României, primeşte scrisorile de acreditare ale reprezentanţilor diplomatici ai altor state.

Pe plan intern, preşedintele, ca organ ales al naţiunii, participă la exerci-tarea suveranităţii naţionale, asumându-şi, totodată, r ăspunderea pentru inde- pendenţa, integritatea teritorială a ţării şi unitatea acesteia.

Funcţia de garant se realizează într-o dubl ă direc ţie şi anume, garant alstatului şi garant al Constituţiei. În ceea ce priveşte calitatea de garant al statu-lui, preşedintele îşi asumă r ăspunderea pentru independenţa, unitatea şi integri-

194 Ion Deleanu, Institutii şi proceduri constitu ţ ionale, editura C.H. Beck, 2006195 Constitu ţia României, art. 80.196 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, editia 2005.197 Ion Deleanu, [1];



168

tatea teritorială a ţării prin mijloacele sale de acţiune prevăzute în Constituţie,astfel: sesizează Curtea Constitu ţională înainte de promulgarea legii pentru veri-ficarea constituţionalităţii ei; poate cere Parlamentului reexaminarea legii îna-inte de promulgare; numeşte în funcţie judecătorii şi procurorii la propunerea

Consiliului Superior al Magistraturii; adresează mesaje Parlamentului cu privirela principalele probleme ale naţiunii.În ceea ce priveşte calitatea de garant al Constituţiei, preşedintele

veghează la respectarea acesteia, reprezentând premiza şi esenţa statului dedrept, precum şi condiţia primordială a drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti.

Funcţia de mediere î ntre puterile statului se sprijină pe principiul nona- partenenţei preşedintelui la nici un partid politic198 , precum şi pe principiul le-gitimării democratice a preşedintelui, fiind ales prin sufragiu universal şi direct.

Rolul Preşedintelui, cu privire la desf ăşurarea vieţii de stat în conditii de

ordine constituţională, rezultă din faptul c ă are sarcina de a veghea la buna des-f ăşurare a autorităţilor publice, cu scopul de a evita sau aplana blocajele institu-ţionale ce se pot ivi în exerciţiul atribuţiilor acestora.

În acest sens, Preşedintele se bucur ă de o situa ţie cu totul distinctă ce de-curge atât din poziţia funcţiei sale, cât şi din faptul că neputând fi membru alunui partid politic, el trebuie să se situeze pe o pozi ţie de neutralitate. În acelaşitimp, are la dispoziţie mijloacele constituţionale pentru realizarea medierii, sensîn care exemplificăm următoarele: promulga legile adoptate de Parlament,dizolvă Parlamentul atunci când acesta nu a acordat votul de încredere pentru

formarea Guvernului; consultă Guvernul la probleme urgente şi de importanţă deosebită; poate lua parte la şedintele Guvernului dacă apreciaz ă c ă este nece-sar; propune Parlamentului numirea directorului Serviciului Roman de Infor-maţii; poate cere poporului să-şi exprime prin referendum voinţa cu privire la probleme de interes naţional; iniţiază, dacă este cazul, la propunerea Guvernu-lui, revizuirea Constituţiei.

Ca şef al executivului, pentru îndeplinirea rolului şi a funcţiilor, preşe-dintelui României îi sunt prevăzute atribuţii clasificate potrivit unor criteriidiferite.

Potrivit criteriului conţinutului199, acestea pot fi grupate astfel: atribuţii privind legiferarea, atribuţii privind organizarea şi funcţionarea puterilor pub-lice, atribuţii privind alegerea, formarea, avizarea formării, numirea sau revo-carea unor autorităţi publice, atribuţii în domeniul apăr ării ţării şi asigur ării or-dinii publice, atribuţii în domeniul politicii externe, atribuţii în raport cu Parla-mentul.

Potrivit criteriului regimului juridic, distingem atribuţii pentru exercitarea

198 Prevederile art. 84 alin. 1 din Constitu ţie, în sensul carora, în timpul mandatului, Preşedintele

nu poate fi membru al unui partid sau a vreunei organizatii politice.199 Gheorghe Uglean, Drept constitu ţ ional şi institu ţ ii politice, vol II, Editura Fundatiei“România de Mâine”, Bucureşti, 2007



169

cărora actele sau faptele preşedinţiale sunt supuse unor condiţii exterioare şianume, aprobarea Parlamentului, contrasemnarea, alte condiţii, precum şiatribuţii pentru exercitarea cărora actele sau faptele preşedinţiale nu sunt supusenici unei condiţii exterioare, sens în care Preşedintele veghează la respectarea

Constituţiei, la buna funcţionare a autorităţilor publice, scop în care îşi exercită funcţia de mediere între autorităţile publice, precum şi între stat şi societate,Preşedintele poate cere convocarea în sesiune extraordinar ă a Camerei Deputa-ţilor şi a Senatului.

Referitor la relaţiile Preşedintelui cu Guvernul, potrivit Constituţiei, iden-tificăm câteva atribuţii principale: desemnarea candidatului pentru funcţia de prim-ministru, numirea Guvernului pe baza votului de încredere acordat de parlament, revocarea şi numirea unor membrii ai guvernului în caz de rema-niere guvernamentală sau vacan ţă a postului la propunerea primului-ministru

(art. 85 din Constituţie); numirea a trei judecători la Curtea Constituţională,numirea în funcţie a magistraţilor; numiri în funcţii publice în conditiile prevă-zute de Constituţie.

Actele juridice ale Preşedintelui emise în exercitarea atribuţiilor sale suntnormative sau individuale. Potrivit unor opinii, decretele Preşedintelui au întot-deauna caracter individual. Consider însă200, că ele pot avea şi un caracternormativ. Aşadar, decretele având ca obiect: declararea mobilizării par ţiale saugenerale a for ţelor armate; luarea măsurilor pentru respingerea agresiunii ar-mate îndreptate împotriva ţării; instituirea stări de urgenţă sau de asediu în în-

treaga ţar ă ori în unele unit ăţi teritoriale; conferirea decoraţiilor şi a titlurilor deonoare; acordarea graţierii individuale, incontestabil, un caracter normativ. Înacest sens, ele vizează categorii largi de subiecte, dispozi ţiile lor fiind de apli-caţie repetată. Recurgând la o sintagmă paradoxal ă şi insuficient definită, s-ar putea opina că, în aceste situaţii, sunt emise decrete individuale cu efecte nor-mative.

Astfel, decretele sunt calificate ţinând seama de criteriul organic, respectivde faptul că reprezint ă emana ţia de voinţă a autorit ăţii preşedinţiale.

În acest context, aceste acte prezintă, printre altele, şi următoarele carac-teristici: sunt emise în procesul exercitării atribuţiilor prevăzute de Constituţieşi de celelalte legi, reprezintă manifestarea unilateral ă de voin ţă f ăcute în scopulde a produce efecte juridice, unele dintre decrete sunt supuse contrasemnării lordin partea primului-ministru, toate decretele trebuiesc publicate în MonitorulOficial al Românei – publicarea lor fiind precizată ca o condi ţie de existenţă aactului, decretele au caracter executoriu.

Constituţia prevede că şi decretele emise în procesul exercitării atribuţiilor privind încheierea tratatelor, cât şi cele în realizarea atributiilor privind resp-ingerea agresiunii armate, trebuie contrasemnate de primul-ministru, dar acestedispoziţii nu trebuie să duc ă la concluzia ca realizarea respectivelor atribu ţii

200 Ion Deleanu, Drept constitu ţional şi institutii publice – Iasi, 1993, pag. 225



170

presupune, cu necesitate, emiterea de decrete. O interpretare rigidă ar duce lasituaţii imposibile, paradoxuri juridice. Spre exemplu, încheierea unui tratat in-ternaţional în numele României nu presupune emiterea unui decret prezidenţialcontrasemnat de primul-ministru, ci semnarea acestuia de către Preşedintele

României, deci săvâr şirea unei operaţiuni materiale ce produce efecte juridice,conform Constituţiei.În ceea ce priveşte trimiterea tratatului, spre ratificare Parlamentului, pre-

supune redactarea şi înaintarea unui document care are semnificaţia juridică aunui decret prezidenţial, valabil numai dacă este contrasemnat de c ătre primul-ministru. Semnificaţia contrasemnării va fi mai bine înţeleasă dac ă vor fi avuteîn vedere consecinţele acesteia. Actul emis devine, prin contrasemnare, un act juridic complex, rezultând din acordul de voinţă al semnatarilor lui. Contrasem-narea, autentifică sau certific ă semnarea actului de c ătre Preşedinte.

Actele contrasemnate de Guvern, acesta înţelege să-şi asume responsabilitatea politică pentru unele din actele Pre şedintelui care nu r ăspunde politic înfaţa Parlamentului.

În ceea ce priveşte legalitatea unui decret în faţa instanţei de contenciosadministrativ, trebuie să-şi verifice competenţa materială201 în raport cu excep-ţiile prevăzute de legea contenciosului administrativ. Voi supune atenţiei doaractele care nu pot fi atacate în justiţie, şi anume: actele care privesc raportuldintre Preşedinte şi Guvern sau Parlament, actele administrative de autoritate,actele administrative referitoare la siguranţa internă şi externă a statului, actele

de comandament cu caracter militar, actele emise pentru aplicarea regimuluistării de r ăzboi, a stării de asediu sau a celei de urgenţă, actele care privescapărarea şi securitatea naţională ori cele pentru restabilirea ordinii publice, ac-tele pentru înlăturarea consecinţelor calamităţilor naturale, epidemiilor ce pot fiatacate numai pentru exces de putere.

Există controverse cu privire la decretele Pre şedintelui de revocare sau denumire în funcţia de ministru, emise la propunerea primului-ministru în caz devacanţă a postului sau de remaniere guvernamental ă.

În opinia mea, nu pot fi atacabile pe calea contenciosului administrativ,având în vedere contextul emiterii acestor decrete, conform atribuţiilor consti-tuţionale prevăzute de art. 85 alin. 2 din legea fundamentală, fiind acte juridicecomplexe de drept public, exprimând raporturi de natur ă constitu ţională între preşedinte şi primul ministru, care nu pot fi cenzurabile de către instanţele jude-cătoresti.

Dacă ar fi supuse controlului de contencios administrativ, aceasta s-arsubstitui prerogativelor constituţionale care apar ţin în exclusivitate Preşedinte-lui României. În atare situaţii, insţanta de judecată este obligat ă s ă-şi verificecompetenţa pentru a nu săvâr şi ea însăşi un exces de putere.

201 ICCJ – Sectia de Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia nr. 1840/2005 în Dreptul nr.10/2005



171

Prin urmare, se pune problema locului pe care îl ocupă Pre şedintele însistemul autorităţilor statului. Ţinând cont de prevederile constituţionale, Pre-şedintele României este garantul independenţei naţionale, al unităţii şi al integ-rităţii teritoriale a ţării, astfel că trebuie s ă exercite autoritatea statal ă la cel mai

înalt nivel, cum de altfel, rezultă din atribu ţiile pe care Constituţia i le confer ă.BIBLIOGRAFIE

1. Ion Deleanu, Institu ţ ii şi proceduri constitu ţ ionale, Editura C.H. Beck,2006

2. *****, Constitu ţ ia României3. Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol II, Ediţia 20054. Gh. Uglean, Drept consitu ţ ional şi institu ţ ii politice, vol. II, Editura

Fundaţia România de Mâine, Buc. 20075. *****, Decizia Cur ţ ii Supreme nr. 1840/2005 – Dreptul nr. 10/2005 a ICCJ



172

PROTECŢIA JURIDICĂ A DREPTURILOR OMULUI, ÎN

LUMINA ART. 7, PARAGRAFUL 2 DIN CONVENŢIAEUROPEANĂ – CRIME ÎMPOTRIVA UMANITĂŢII,CONTRA PĂCII, ÎMPOTRIVA REGULILOR DE

DUCERE A R ĂZBOIULUI

asist. univ. Isabela Maria GHEORGHE Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Rm. Vâlcea

Universitatea Spiru HaretC ă pitan (MApN) Drago ş Petre GHEORGHE

The protection and promotion of the universal values of the rule of law,human rights and democracy and ends in themselves. They are also essential for a world of justice, opportunityand stability. – Secretary General’s Report,’’In Larger Freedom : Towards Development, Security and Human Rights forAll (A/59/2005).

U.N. rule of law activities support the development, promotion and imple-mentation of international norms and standards in most fields of internationalnorms and standards in most fields of international law.

The Organization includes judicial mechanisms, such as the InternationalCourt of Justice, the principal judicial organ of the United Nations, and the ad-hoc criminal tribunals and hybrid tribunals.

Over 40 UN entities are engaged in rule of law issues and the Organiza-tion is conducting rule of law operations and programming in over 110 coun-tries in all regions of the globe, with the largest presence in Africa. Many UNentities carry out activities in the same countries. Five or more entities are cur-rently working simultaneously on the rule of law in at least 24 countries, themajority of which are in conflict and post-conflict situations.

Articolul 7 paragraful 2 din Convenţia Europeană se refer ă la acele faptecare, deşi în momentul săvâr şirii lor nu erau considerate infracţiuni de cătrelegea naţională în vigoare la acea dat ă, se află totu şi în contradicţie cu prin-cipiile generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate sau nesocotescdrepturile omului. Aceasta reprezintă excep ţia regulii instituite la paragraful 1 alarticolului 7 din Convenţia Europeană. Crimele de r ăzboi şi crimele împotrivaumanităţii, datorită gradului ridicat de pericol social, au fost declarate impre-scriptibile, f ă ptuitorii lor putând fi urmăriţi şi judecaţi oricând, indiferent de



173

timpul trecut de la comiterea faptelor lor ilicite202. Dispoziţia menţionată deConvenţia Europeană urm ăreşte să previn ă şi pe viitor săvâr şirea unor fapteabominabile care aduc atingere intereselor comunităţii internaţionale203.

În 2003, Organizaţia Human Rights Watch elabora culegerea de practică

judiciar ă cu privire la cazurile solu ţionate de Tribunalul Penal Internaţional pentru Fosta Yugoslavie şi Tribunalul Penal Internaţional pentru Rwanda, in-titulată – Genocide,War Crimes and Crimes against Humanity: Topical DigestCase Law of the International Criminal Tribunal for Rwandaand InternationalCriminal Tribunal for the former Yugoslavia, disponibilă şi pe site-ul www.hrw.org.

În doctrina de drept internaţional s-a ar ătat că exist ă grave infrac ţiuni careaduc atingere sau pun în pericol interesele comunităţii umane în ansamblul ei – printre acestea sunt şi cele care aduc atingere drepturilor şi libertăţilor fun-

damentale ale omului (acestea sunt cele împotriva păcii, crimele de r ăzboi, crimeleîmpotriva umanităţii, crima de genocid, precum şi crimele împotriva umanităţii,crima de genocid, precum şi crimele împotriva drepturilor omului204).

Asemenea infracţiuni sunt cele împotriva păcii, crimele de r ăzboi, crimeleîmpotriva umanităţii, crima de genocid, precum şi crimele împotriva drepturiloromului. Crimele de r ăzboi şi crimele împotriva umanităţii, datorită graduluiridicat de pericol social, au declarate imprescriptibile, f ă ptuitorii lor putând fiurmăriţi şi judecaţi oricând, indiferent de timpul trecut de la comiterea faptelorlor ilicite205.

La 3 decembrie 1973, Adunarea generală a ONU a adoptat un documentîn care a proclamat câteva principii deosebit de importante, şi anume: crimelede r ăzboi şi cele contra umanităţii, indiferent de locul sau momentul unde şicând au fost comise, trebuie să fac ă obiectul unor anchete, iar indivizii contracărora există probe c ă ar fi comis astfel de crime trebuie s ă fie urm ăriţi, arestaţi,trimişi în judecată şi, dacă se dovede şte vinovăţia lor, să fie pedepsi ţi; statelevor coopera în scopul identificării, arestării şi judecării celor care au săvâr şitasemenea infracţiuni şi nu vor lua nicio măsur ă legislativ ă sau de alt ă natur ă care ar putea să aduc ă atingere obliga ţiilor internaţionale asumate în legătur ă cuidentificarea, arestarea, extr ădarea şi pedepsirea persoanelor vinovate de crimede r ăzboi şi de crime contra umanităţii.

202 Conven ţia asupra imprescriptibilităţii crimelor de r ăzboi şi a crimelor contra umanităţii a fostadoptată de Ad. General ă a ONU şi deschisă spre aderare şi ratificare la 26 noiembrie 1968(Rezoluţia 2391/XXIII) a intrat în vigoare la 11 noiembrie 1970.203 În spiritul acestui principiu au ac ţionat şi judecat Tribunalul de la Nűrnberg, Tribunalul de laTokyo, Tribunalul penal internaţional pentru fosta Iugoslavie, Tribunalul penal internaţional pentru Rwanda, Curtea Penală Interna ţională.204 I.Clo şcă, I.Suceavă – Tratat de drepturile omului, Ed. Europa Nova, 1995, p.231205 Conven ţia asupra imprescriptibilităţii crimelor de r ăzboi şi a crimelor contra umanităţiiadoptată de Adunarea general ă a ONU şi deschisă spre aderare şi ratificare la 26 noiembrie1968 (Rezoluţia 2391/XXIII), a intrat în vigoare la 11 noiembrie 1970 .



174

Potrivit prevederilor art.II din Convenţia pentru prevenirea şi reprimareacrimei de genocid aprobată şi supusă semn ării şi ratificării sau ader ării prin Re-zoluţia 260 A(III) din 9 decembrie 1948 a Adunării generale a ONU şi intrată învigoare la 12 ianuarie1951, genocidul reprezintă o serie de acte (de pild ă,

omorârea membrilor unui grup, atingerea gravă a integrit ăţii fizice sau mentalea membrilor unui grup, transferarea for ţată a copiilor dintr-un grup într-altuletc.) comise cu intenţia de a distruge, în totalitate sau numai în parte, un grupnaţional, etnic, rasial sau religios. Această conven ţie creează posibilitatea trim-iterii persoanei acuzate de crimă de genocid 206. În jurisprudenţa instanţelorinternaţionale207, s-a reţinut că ceea ce distinge infrac ţiunea de genocid decelelalte infracţiuni contra omenirii sau de crimele de r ăzboi este intenţia specială dolus specialis, cu care se comite această infrac ţiune, respectiv intenţia de adistruge în întregime sau în parte, un grup naţional, etnic, rasial sau religios.

În materia criminalităţii informatice

208

, în sistemul convenţional, a fostadoptat, la 28 ianuarie 2003, Protocolul adiţional la Convenţia Consiliului Eu-ropei privind criminalitatea informatică, referitor la incriminarea actelor denatur ă rasist ă şi xenofobă s ăvâr şite prin intermediul sistemelor informatice, caresunt apreciate ca fiind o violare a drepturilor omului şi o ameninţare pentrustatul de drept şi stabilitatea democratică.

Articolul 6 din Protocol (având denumirea marginală Negarea, mini-malizarea grosolană , aprobarea sau justificarea genocidului sau crimelor îm- potriva umanit ăţ ii) afirm ă necesitatea adopt ării de fiecare stat a unor măsuri

legislative pentru a incrimina ca infracţiuni distribuirea sau alte forme de punerela dispoziţia publicului, f ăr ă drept prin intermediul unui sistem informatic, amaterialelor ce neagă, minimalizează în mod grosolan, aprob ă sau justific ă ac-tele constitutive ale genocidului sau ale crimelor împotriva umanităţii, astfelcum sunt definite în dreptul internaţional şi recunoscute ca atare printr-o ho-tărâre definitivă a Tribunalului Militar Interna ţional înfiinţat prin Acordul de laLondra, la data de 18 aprilie 1945 sau a oricărui alt tribunal internaţional, înfi-

206 Potrivit Statutului Cur ţii Penale Internaţionale, prin crima de genocid se în ţelege oricare

dintre faptele menţionate mai jos, săvâr şită cu inten ţ ia de a distruge, în întregime sau în parte,un grup na ţ ional,etnic, rasial sau religios, şi anume: a) uciderea de membri ai grupului; b)vătămarea gravă a integrit ăţii fizice sau mintale privind membrii ai grupului; c) supunurea cuintenţie a grupului unor condiţii de existenţă care s ă antreneze distrugerea sa fizic ă total ă sau par ţială; d) măsuri vizând împiedicarea naşterilor în sânul grupului; e) transferarea for ţată decopii apar ţinând unui grup în alt grup..207 T.P.I.Y, hot ărârea din 19 aprilie 2004, în cauza Prosecutor contra Kristic, parag.141;T.P.I.R., hotărârea din 7 iunie 2001, în cauza Prosecutor contra Bagilishema, parag.60-65 – jurisprudenţa acestor instanţe se regăseşte într-o prezentare detaliată în capitolul I din Culegereade practică judiciar ă elaborat ă de Organiza ţia Human Rights Watch, intitulată Genocide, WarCrimes and Crimes against Hunanity: Topical Digest Case Law of the International Criminal

Tribunal for Rwanda and International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia.208 Mihai Udroiu, Ovidiu Predescu – Protec ţ ia europeană a drepturilor omului şi procesul penal român – Tratat, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p.176.



175

inţat prin instrumente internaţionale relevante şi a căror competentă a fost re-cunoscută de c ătre acea parte, atunci când sunt comise cu intenţie.

Criminalitatea informatică poate îmbr ăca cele mai variate forme – în con-diţiile în care, cu mijloace tehnice minime şi cheltuieli financiare aproape

modice, orice utilizator poate intra în legătur ă cu re ţeaua Internet, pentru a ac-cesa o sumedenie de baze de date din întreaga lume. Ne putem aştepta caoricând, un r ăuvoitor sau un bolnav psihic, de oriunde de pe glob, să provoace pagube imense unor indivizi, comunităţi umane sau chiar state aflate la zeci demii de kilometrii distanţă.

Ca toată lumea, de altfel, şi organizaţiile teroriste utilizează internetul, în primul rând, în calitatea sa de mijloc de comunicare. Prin site-urile pe care şi le-au creat pe World Wide Web ace ştia îşi propagă intens ideologiile pe care le-auîmbr ăţişat. Organizaţia teroristă Drumul luminos din Peru, care dispunând de un

site pe web, îşi promovează propria ideologie extremist ă. Atâta timp cât mesajele acestor grupări fac numai propagandă pentru ideologia lor, f ăr ă s ă treac ă laacţiuni criminale, teroriştii pot desf ăşura liber astfel de activităţi. unele site-uri,uşor identificabile, furnizează informa ţii de ultimă or ă cu privire la confec ţion-area bombelor, instrucţiuni privind manipularea substanţelor explozive şireţetelor necesare209.

O altă categorie de activit ăţi teroriste desf ăşurate pe internet, o reprezintă diseminarea mesajelor de ur ă şi incitare la violenţă prin intermediul paginilorweb. Astfel, organizaţiile islamice, utilizează internetul, pentru a- şi disemina

propaganda antievreiască şi antioccidentală. Unele site-uri create desimpatizanţii mişcării Hamas cheamă la lupt ă împotriva evreilor şi preamărescgloria de a muri în această lupt ă. În SUA, o mulţime de site-uri existente peWorld Wide Web proclam ă suprema ţia albilor, iar gruparea teroristă Alpha HQdin Philadelphia publică pe paginile sale de web diverse amenin ţări, mesaje dehăr ţuire şi intimidare etnică210.

Piratarea programelor pentru calculator reprezintă alt ă form ă a crimina-lităţii legate de internet. Ea se realizează prin înc ălcarea programelor difuzate pe internet în memoria internă a unui calculator atunci când aceast ă opera ţiunenu este expres autorizată de c ătre titularul dreptului de autor. Informaţiilecomerciale, de genul listelor de produse, de preţuri, de clienţi, de furnizori, almetodelor de promovare a produselor sau al studiilor de marketing sunt celemai vânate. Acestora li se adaug ă tehnologiile de fabrica ţie, metodele deinstruire a personalului, know-how-ul invenţiilor în curs de patentare s.a.

Comenzile de produse frauduloase de pe internet cu căr ţi de credit false,sunt, deja, de domeniul trecutului, sau r ămâne în sarcina infractorilor începă-tori211.

209 Emilia Stancu, Terorism i internet, în Pentru patrie nr. 12/2000, p. 26.210 Chip Computer Magazin, p. 18211 Ioana Vasiu, Criminalitatea informatică , Ed. Nemira, Bucure ti, 1998, pp. 121-122



176

Pornindu-se de la faptul că internetul este o re ţea publică deschis ă, caretransgresează grani ţele tuturor statelor conectate, se conturează tot mai clarideea că chiar instituirea unor legi na ţionale bune în această materie – n-ar fisuficientă, astfel de legi ineficiente, întrucât un fenomen global cum este

această re ţea nu poate fi reglementat local. De aceea, cunoaşterea diferitelor legice guvernează internetul şi hotărârea comunităţii internaţionale de a acoperitoate golurile acestei noi lumi şi de a le armoniza este una foarte actuală. Aceste preocupări ar trebui să conduc ă mai devreme sau mai târziu la un Drept al In-ternetului, la un drept cu un caracter la fel de transfrontalier şi de global cumeste această re ţea informaţională, iar în final la o lege a Cyberspace- ului212.

Prin urmare, articolul 7 paragraful 2 din Convenţia europeană se refer ă laacele fapte care, deşi în momentul săvâr şirii lor nu erau considerate infracţiunide către legea naţională în vigoare la acea dat ă - deoarece contravin principiilor

generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate, sunt incriminate. Sesubliniază posibilitatea judec ării şi pedepsirii persoanei care s-a f ăcut vinovată de săvâr şirea unor fapte, pe care comunitatea internaţională le respinge caintolerabile în orice condiţii, cum sunt crimele împotriva umanităţii, contra păcii, împotriva regulilor de ducere a r ăzboiului, împotriva criminalităţii infor-matice.

212 Victor- Valeriu Patriciu, Ioana Vasiu, Şerban-George Patriciu, Internetul şi dreptul,Ed.AllBeck, Bucureşti, 1999, p. XIII.



177

CONDIŢII DE ADMISIBILITATE A UNEI CERERIINDIVIDUALE INTRODUSE LA CURTEA EUROPEANĂ A

DREPTURILOR OMULUI

asist. univ. Isabela Maria GHEORGHE Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Rm. Vâlcea


The Court may receive applications from any person, non- governmentalorganisation or group of individuals claiming to be the victim of individuals

claiming to be the victim of a violation by one of the High Contracting Partiesof the rights set forth in the Convention or the protocols thereto. The HighContracting Parties undertake not to hinder in anyway the efective exercise ofthis rights213.

Principala sarcină a Cur ţii Europene a Drepturilor Omului este asigurarearespectării angajamentelor care decurg pentru statele-păr ţi la CEDO.

Subiectele cu drept de sesizare sunt: orice personă fizic ă, ONG sau grupde particulari care se pretinde victimă a unei viol ări provenind de la un stat

parte. Nu pot formula cereri individuale colectivităţile teritoriale locale,deoarece sunt organisme de drept public cu atribuţii oficiale conferite de Con-stituţie şi de legi. Ele sunt în mod evident organizaţii guvernamentale214.

Ca reclamant poate figura un particular , iar ca pârât un stat-parte la Con-venţie215. Din reglementările Convenţiei, lipseşte condiţia capacităţii juridice areclamantului. Minorii, incapabilii şi deţinuţii pot sesiza instanţa europeană , înaceiaşi condiţii ca şi persoanele având capacitate civilă deplin ă. şi persoanele juridice asociaţii, fundaţii, sindicate, partide politice, societăţi comerciale, potadresa cereri Cur ţii europene. Singura excepţie sunt, evident, autorităţile

publice.

213 Art. 34 din CEDO214 Cauza Ayuntamiento de M c/ Spaniei215 Ca intervenient prezentând observa ţii scrise şi/sau luând parte la audieri, la procedur ă poate participa statul al cărui cetăţean este reclamantul, dacă dore şte (interven ţ ie voluntar ă ), precumşi orice stat-parte la CEDO sau orice persoană interesat ă, alta decât reclamantul, în interesul bunei administr ări a justiţiei, la invitaţia preşedintelui Cur ţii (interven ţ ia la invita ţ ie), conformart. 36 al Convenţiei. Imunităţile şi facilităţile păr ilor, ale reprezentanţilor acestora şi alecelorlalţi participanţi la procedura din faţa Cur ţii europene sunt reglementate Acordul european

privind persoanele care participăla procedurile în fa ţ a Cur ţ ii Europene a Drepturilor Omului-Bianca Selejan- Guţan – Protec ţ ia europeană a drepturilor omului, Ed. ALL Beck, Bucureşti2004, p. 60



178

Cu privire la calitatea de victimă a celui ce sesizează Curtea, statutul devictimă, presupune interesul de a acţiona Curtea. În sensul art.34, o persoană trebuie să fi suferit o atingere efectiv ă şi concretă a drepturilor sale, prev ăzutede Convenţie, prin decizi ale autorităţii naţionale: pentru ca un reclamant să se

poat ă pretinde victim ă a unei viol ări a Conven ţ iei, trebuie să existe o leg ătur ă suficient de direct ă între reclamant şi violarea suferit ă. În cazul persoanelor ju-ridice, pentru a avea calitatea de victimă, acestea trebuie să pretind ă o violare adrepturilor proprii persoanei juridice şi nu ale membrilor acesteia. Aceştia dinurmă pot introduce o cerere în nume propriu.

Notiunea de victimă cunoa şte şi declinări speciale – se utilizează concep-tul de victimă indirect ă şi cel de victimă poten ţ ial ă. Dacă în general, se poateconsidera victima a unei violări a Convenţiei - persoana direct afectată de actulsau omisiunea litigioasă, victima indirectă se poate pretinde orice persoan ă care

poate dovedi că ar putea fi indirect afectat ă de înc ălcarea unui drept al altei persoane. Noţiunea de victimă poten ţială sau eventual ă este mai controversat ă,deoarece poate dilua, în opinia unor autori, distincţia între dreptul la recurs in-dividual la Curtea europeană şi actio popularis. Sfera acestei no ţiuni acoper ă toate persoanele susceptibile de a cădea sub incidenţa unei legi pretins incompatibile cu dispoziţiile Convenţiei. Astfel, ameninţarea unui prejudiciu viitor caurmare a aplicării acelei legislaţii poate determina calitatea de victimă în sensulart.34. Pentru a fi examinate pe fond de către Curte, cererile individuale trebuiesă îndeplineasc ă o serie de condi ţii de admisibilitate prevăzute de art.35 din

Convenţie.1. Epuizarea prealabilă a tuturor căilor de recurs interne. Este o con-

diţie întâlnită în dreptul interna ţional general şi are la origine un caractercutumiar. Regula epuizării căilor de recurs interne confirmă caracterul subsidiaral sistemului european de protecţie a drepturilor individului.

Dovada epuizării căilor de recurs interne incumbă reclamantului. Juris- prudenţa organelor de la Strasbourg a dat o interpretare mai largă no ţiunii de căide recurs interne. Astfel, obligaţia epuizării căilor de recurs interne se limitează la folosirea normală a recursurilor utile, adic ă a acelor recursuri accesibile şiadecvate. Atunci când sistemul statului în cauză prevede şi un recurs concret laCurtea sau Tribunalul constituţional şi această cale trebuie parcurs ă. Dacă, însă,se poate dovedi că exercitarea c ăilor de recurs la instanţe superioare, inclusivCurtea constituţională, implică costuri exagerate pentru reclamant şi nu este prevăzută posibilitatea asisten ţei judiciare, un asemenea recurs poate ficonsiderat inaccesibil şi ineficient216. În sistemele de drept anglo-saxone, dacă se poate dovedi existenţa unei practici stabilite a instanţelor într-o anumită di-recţie nefavorabilă reclamantului, cerin ţa epuizării poate fi acoperită217.

216 Bianca Selejan-Gu ţan , op. cit., p. 67.217 Cauza Johnston c/ Irlandei(1986)



179

În plus, pentru ca un reclamant să se poat ă baza pe lipsa efectivit ăţii căilorde recurs interne, el trebuie, ca în prealabil, să fi invocat, în fa ţa instanţelor in-terne sesizate, violarea Convenţiei.

2.

Introducerea cererii într-un termen de 6 luni de la data decizieiinterne definitive. Acest termen are ca scop limitarea în timp a posibilităţii decontestare a unor acte sau măsuri interne. Datorită importan ţei acestei condiţii,statele nu pot renunţa la beneficiul ei.

Termenul de 6 luni este întrerupt de prima scrisoare sau notificare adre-sată Cur ţii, în care să se fi men ţionat, chiar sumar , substanţa cererii reclaman-tului. Simpla completare a formularelor, f ăr ă men ţionarea substanţei pretinseiîncălcări, nu este suficientă. Când plângerea reclamantului vizează o pretins ă violare continuă a drepturilor sale, regula celor 6 luni nu este aplicabil ă218. În

privinţa momentului de la care se calculează termenul de 6 luni, acesta curge dela ultima decizie internă, de la pronunţare, iar dacă nu a fost pronun ţată în mod public, termenul de 6 luni curge de la comunicare.

3. Cererea să nu fie anonimă. De regul ă, această obliga ţie este înde- plinită, deoarece formularele puse la dispoziţie de grefa Cur ţii obligă reclam-antul să-şi decline identitatea.

Atunci când reclamantul este o asociaţie sau o altă organiza ţie non-guver-namentală , nu este necesar ă dezv ăluirea identităţii tuturor membrilor lor. Arti-

colul 47 alin.3 al Regulamentului Cur ţii permite reclamantului, care nu doreşteca identitatea sa să fie dezv ăluită, să precizeze acest lucru şi să motiveze aceast ă cerere pentru a deroga de la regula normală a publicit ăţii ptocedurii în faţa Cur-ţii. Autorizarea anonimatului reclamantului în cazuri exceptionale şi bine justi-ficate este de competenţa preşedintelui Camerei.

4. Cererea să nu fie esenţial aceeaşi cu o cerere anterior examinată de Curte. Convenţia impune respingerea ca inadmisibilă a unei cereri individu-ale care este identică sub aspectele faptelor şi al încălcărilor invocate cu o cer-ere deja examinată şi soluţionată de Curte.

Este principiul autorităţii lucrului judşcat, care se regăseşte şi în materiadeciziilor şi hotărârilor Cur ţii europene. Dacă cererea cuprinde fapte noi, ea ar putea deveni admisibilă.

5. Cererea să nu mai fi fost supusă examinării altei instanţe interna-ţionale, dacă nu conţine fapte noi.

Astfel, vor fi inadmisibile cererile care au fost deja înaintate ComitetuluiDrepturilor Omului instituit de Pactul Internaţional privind Drepturile civile şiPolitice sau altor comitete specializate ale ONU.

218 Bianca Selejan – Gu ţan, op. cit., p. 68.



180

6. Cererea să nu fie incompatibilă cu prevederile Convenţiei, mani-fest nefondată sau abuzivă. O cerere poate fi considerată incompatibil ă cu prevederile Convenţiei, atunci când obiectul ei nu intr ă sub inciden ţa dis- poziţiilor acesteia.

Cererea abuzivă este cea prin care se urm ăreşte un scop contrar celui pre-văzut de Convenţie (de exemplu scopuri politice sau scopul de a se sustrageunei condamnări) sau care dovedeşte folosirea şicanatorie a dreptului de recursla Curtea europeană. Calificarea unei cereri ca abuzivă poate interveni şi în ca-zul unor cereri repetate care nu au nici un fundament sau care conţin afirmaţiiinsultătoare sau cereri fanteziste sau provocatoare. În practică, respingerea peacest motiv apare extrem de rar 219.

În privinţa condiţiei ca cererea să nu fie manifest nefondat ă, impune unexamen amănunţit asupra fondului. Se verifică dac ă faptele pretinse în cerere au

o aparenţă de înc ălcare a Convenţiei. Trebuie să existe un început de dovad ă c ă un drept prevăzut de Convenţie ar putea fi încălcat. Dacă absen ţa unei asemeneaviolări este evidentă, cererea va fi respinsă ca inadmisibil ă.

219 Bianca Selejan – Gu an, op. cit., p. 69



181

REGIMUL JURIDIC AL SANCŢIUNII PRESTĂRII UNEI

ACTIVITĂŢI ÎN FOLOSUL COMUNITĂŢII

conf. univ. dr. Nicolae GR Ă DINARU Facultatea de Ş tiin ţ e Juridice,

Administrative şi ale Comunicării Pite ştiUniversitatea Constantin Brâncoveanu

Consideraţii generale

Închisoare contravenţională a fost introdus ă în legisla ţia română prin De-cretul nr. 329/1966 privind sancţionarea unor fapte ce constituiau contravenţii laregulile de călătorie cu trenul.220

Apărută la început cu caracter de excep ţie de la dreptul comun, ulteriormai multe reglementări la nivel de lege au prevăzut sancţionarea unor fapte cuînchisoarea contravenţională, deşi Legea nr.32/1968 care era legea cadru privind regimul contravenţiilor, nu a preluat această sanc ţiune în sistemul sanc-ţiunilor contravenţionale. În cadrul preocupărilor pentru găsirea unor alternativeale sancţiunilor privative de libertate de scurtă durat ă, care să-l ferească pe con-

travenient de penitenciar a fost Legea nr.82/1999 privind înlocuirea închisoriicontravenţionale cu sancţiunea obligării contravenientului la prestarea uneiactivităţi în folosul comunităţii. Prin O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic alcontravenţiilor, atât închisoarea contravenţională cât şi prestarea unei activităţiîn folosul comunităţii erau prevăzute ca sancţiuni principale.221

Datorită disfunc ţiunilor semnalate în practica instanţelor judecătoreşti înlegătur ă cu aplicarea şi executarea acestor sancţiuni, acest domeniu a fost re-glementat prin lege specială, OG nr. 55/2002.222

220

Decretul nr.329/1966 privind sanc ţionarea unor contravenţii la regulile de călătorie cu trenul, publicat în B.Of.nr.21/03.05.1966, abrogat prin Legea nr.158/2004 privind declararea caabrogate a unor acte normative, publicată în M.Of.nr.467/25.05.2004.221 OG nr.2/2001 privind regimul contraven ţiilor, publicată în M.Of.nr.410/2001, Legeanr.180/2002 publicată în M.Of.nr.268/2002, modificat ă prin OUG nr.108/2003 publicat ă înM.Of.nr.747/26.10.2003, Legea nr.526/2004 publicată în M.Of.nr.1149/06.12.2004, Legeanr.182/2006 publicată în M.Of.nr.443/23.05.2006, Legea nr.352/2006 publicat ă înM.Of.nr.640/25.07.2006, OG nr.8/2006 publicată în M.Of.nr.78/27.01.2006, Legea nr.353/2006 publicată în M.Of.nr.640/25.07.2006.222 OG nr. 55 din 16/08/2002 privind regimul juridic al sanc ţiunilor prestării unei activităţi înfolosul comunităţii şi închisorii contravenţionale, publicată în Monitorul Oficial nr. 642 din

30/08/2002, aprobată prin Legea nr.641/2002 publicat ă în M.Of.nr.900/11.12.2002, modificat ă prin OUG nr.108/2003 publicată în M.Of.nr.747/26.10.2003, Legea nr.42/2007 publicat ă înM.Of.nr.163/07.03.2007, OUG nr.78/2008 publicată în M.Of.nr.465/23.06.2008.



182

În ordonanţă se prevede c ă, sancţiunea prestării unei activităţi în folosulcomunităţii poate fi prevăzută numai în legi sau în ordonan ţe ale Guvernului, prin care se stabilesc şi se sancţionează anumite fapte ce constituie contraven ţii.223

Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii se stabileşte în-

totdeauna alternativ cu amenda şi se sancţionează anumite fapte ce constituiecontravenţii. Această sanc ţiune poate fi aplicată numai de instan ţa de judecată.Activitatea în folosul comunităţii se prestează în domeniul serviciilor

publice, pentru întreţinerea locurilor de agrement, a parcurilor şi a drumurilor, păstrarea cur ăţeniei şi igienizarea localităţilor, desf ăşurarea de activităţi în folo-sul căminelor pentru copii şi bătrâni, al orfelinatelor, creşelor, gr ădiniţelor,şcolilor, spitalelor şi al altor aşezăminte social-culturale.

Consiliul local stabileşte prin hotărâre domeniile serviciilor publice şi lo-curile în care contravenienţii vor presta activităţi în folosul comunităţii.

Primarul are obligaţia să aduc ă la îndeplinire mandatul de executare.Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii se execută dup ă programul de muncă ori, dup ă caz, programul şcolar al contravenientului, pe odurată cuprins ă între 50 de ore şi 300 de ore, de maximum 3 ore pe zi, iar înzilele nelucr ătoare de 6-8 ore pe zi.

În cazul în care contravenientul are posibilitatea să execute sanc ţiunea înfiecare zi din cursul să ptămânii, iar autorităţile publice locale, prin persoaneleîmputernicite, pot asigura supravegherea activităţii contravenientului, duratamaximă de lucru nu poate dep ăşi 8 ore pe zi.

Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii poate fi aplicată şi minorilor, dacă la data s ăvâr şirii faptei au împlinit vârsta de 16 ani. Activi-tatea se prestează pe o durat ă cuprins ă între 25 de ore şi 150 de ore.

Este interzisă obligarea minorului la prestarea unei activit ăţi care com- portă riscuri sau este susceptibil ă s ă îi afecteze educa ţia ori să îi d ăuneze sănă-tăţii sau dezvoltării sale fizice, mentale, spirituale, morale sau sociale.

Procedura de aplicare a sancţiunilor În cazul contravenţiilor pentru care legea prevede sancţiunea amenzii al-

ternativ cu sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii, dacă agentul

constatator apreciează c ă sanc ţiunea amenzii este îndestulătoare, aplică amenda procedând conform prevederilor OG nr.2/2001 privind regimul contravenţiilor.224

Dispoziţiile ordonanţei se completează cu prevederile Codului de procedur ă civil ă.223 Exemplu - Legea nr. 61/1991 pentru sanc ţionarea faptelor de încălcare a unor norme deconvieţuire socială, a ordinii şi liniştii publice, republicată în M.Of.nr.387/18.08.2000, cumodificările ulterioare.224 OG nr.2/2001 privind regimul contraven ţiilor, publicată în M.Of.nr.410/2001, Legea nr.180/2002 publicată în M.Of.nr.268/2002, modificat ă prin OUG nr.108/2003 publicat ă în M.Of.nr.747/26.10.2003, Legea nr.526/2004 publicată în M.Of.nr.1149/06.12.2004, Legea nr.

182/2006 publicată în M.Of.nr.443/23.05.2006, Legea nr.352/2006 publicat ă în M.Of. nr.640/25.07.2006, OG nr.8/2006 publicată în M.Of.nr.78/27.01.2006, Legea nr.353/2006 publicată în M.Of.nr.640/25.07.2006.



183

Dacă, în raport cu gravitatea faptei, se apreciază c ă amenda esteneîndestulătoare, agentul constatator încheie un proces-verbal de constatare acontravenţiei şi îl înaintează, în cel mult 48 de ore judecătoriei.

Competenţa apar ţine judecătoriei în a cărei circumscripţie a fost săvâr şită

contravenţia.Preşedintele judecătoriei fixează termen de urgen ţă, cu citarea contraven-ientului şi a agentului constatator.

Completul de judecată este format dintr-un singur judec ător.Contravenientul poate fi asistat de apăr ător.În cazul în care contravenientul este minor, asistenţa juridică este obliga-

torie. Instanţa dispune citarea părinţilor sau a reprezentantului legal al minorului.Participarea procurorului este obligatorie.Instanţa apreciază asupra legalit ăţii şi temeiniciei procesului-verbal şi

pronunţă una dintre urm ătoarele soluţii:a) aplică sanc ţiunea amenzii; b) aplică sanc ţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii, dacă

apreciază c ă aplicarea amenzii contraven ţionale nu este îndestulătoare ori con-travenientul nu dispune de mijloace materiale şi financiare pentru plata acesteia;

c) anulează procesulu-verbal.Dacă o persoan ă a s ăvâr şit mai multe contravenţii, constatate prin acelaşi

proces-verbal, în cazul în care pentru toate faptele sau numai pentru unele dintreele se prevede sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii, sancţi-

unile se cumulează f ăr ă a putea dep ăşi maximul general stabilit de lege.Aceste dispoziţii se aplică în mod corespunz ător şi în situaţia în care con-travenţiile concurente au fost constatate prin procese-verbale diferite.

Hotărârea prin care s-a aplicat sancţiunea prestării unei activităţi în folosulcomunităţii este irevocabilă.

În toate situaţiile, instanţa, prin hotărâre, stabileşte natura activităţilor cevor fi prestate de contravenient în folosul comunităţii, pe baza datelor comuni-cate de primarul localităţii în care acesta îşi are domiciliul sau reşedinţa, ţinândseama de aptitudinile sale fizice şi psihice, precum şi de nivelul pregătirii profe-sionale.

Executarea sancţiunilor Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii se pune în

executare de către prima instanţă de judecat ă prin emiterea unui mandat deexecutare.

Câte o copie de pe dispozitivul hotărârii, însoţită de mandatul de execu-tare, se comunică primarului unit ăţii administrativ-teritoriale şi unităţii de poli-ţie în a căror rază teritorial ă î şi are domiciliul sau reşedinţa contravenientul, precum şi contravenientului.

Mandatul de executare se întocmeşte în 4 exemplare şi cuprinde:- denumirea instanţei care l-a emis;



184

- data emiterii;- numărul şi data hotărârii care se execută;- datele privitoare la persoana contravenientului: numele, prenumele, data

şi locul naşterii, domiciliul şi reşedinţa, dacă este cazul, şi codul numeric per-

sonal; - durata şi natura activităţii ce urmează s ă fie prestat ă de contravenient.Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii se execută în razaunităţii administrativ-teritoriale în care contravenientul îşi are domiciliul sau re-şedinţa.

Primarul are obligaţia să aduc ă la îndeplinire mandatul de executare.În executarea mandatului primarul stabileşte de îndată con ţinutul activită-

ţii ce urmează s ă fie prestat ă de contravenient, condi ţiile în care acesta execută sancţiunea, precum şi programul de lucru, încunoştinţând despre măsurile luateunitatea la care se va presta activitatea.

La stabilirea conţinutului activităţii ce urmează s ă fie prestat ă de contra-venient primarul va avea în vedere pregătirea profesională şi starea sănătăţiiacestuia, atestate prin acte eliberate în condiţiile legii.

Este interzisă stabilirea pentru contravenient a prest ării de activităţi însubteran, în mine, metrou ori în alte asemenea locuri cu un grad ridicat de riscîn prestarea activităţii, precum şi în locuri periculoase ori care, prin natura lor, pot pricinui suferinţe fizice sau pot produce daune sănătăţii persoanei.

Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii se execută cu re-spectarea normelor de protecţie a muncii.

Dacă serviciul public în cadrul c ăruia contravenientul prestează activitateaa fost concesionat unei societăţi comerciale cu capital integral sau par ţial privat,contravaloarea prestaţiilor efectuate se virează la bugetul unit ăţii administrativ-teritoriale pe raza căreia se execută sanc ţiunea.

Primarul, în executarea obligaţiei de a aduce la îndeplinire mandatul deexecutare, stabileşte conţinutul activităţii, condiţiile în care aceasta se realizează şi programul de lucru al minorului.

Supravegherea executării sancţiunii prestării unei activităţi în folosulcomunităţii se asigur ă de c ătre primarul localităţii sau de către primarii sec-toarelor municipiului Bucureşti, prin persoane împuternicite în acest sens, cusprijinul unităţii de poliţie, în a căror rază teritorial ă se execut ă sanc ţiunea.

Repartizarea sarcinilor şi coordonarea acţiunilor întreprinse de persoaneleîmputernicite de primar, precum şi modalităţile de acordare a sprijinului de că-tre unităţile de poliţie în vederea supravegherii executării sancţiunii prestăriiunei activităţi în folosul comunităţii se realizează în baza unui program de supraveghere şi control întocmit de primar, cu acordul unităţii de poliţie în a căreirază teritorial ă î şi are domiciliul sau reşedinţa contravenientul. Câte un exemplar al programului r ămâne în evidenţa autorităţii locale şi a unităţii de poliţiecompetente teritorial.

Prestarea activităţii în folosul comunităţii se execută pe baza unor normeorientative de muncă stabilite de primar, care s ă fac ă posibil ă exercitarea con-



185

trolului, la diferite intervale de timp, de către cei împuterniciţi cu supraveghereaexecutării sancţiunii.

Unitatea din domeniul serviciului public la care contravenientul execută sancţiunea este obligată, la cererea primarului, să comunice datele şi infor-

maţiile solicitate cu privire la executarea sancţiunii.Contravenientul se prezintă de îndat ă, dar nu mai târziu de 3 zile de la primirea mandatului de executare, la primarul unităţii administrativ-teritorialeîn a cărei rază î şi are domiciliul sau reşedinţa, pentru luarea în evidenţă şiexecutarea sancţiunii.

Începerea executării sancţiunii constând în prestarea unei activităţi înfolosul comunităţii se face în cel mult 5 zile de la primirea mandatului deexecutare.

Primarul are obligaţia să asigure eviden ţa sancţiunilor aplicate contraven-

ienţilor şi a executării sancţiunilor, în condiţiile prezentei ordonanţe.În cazul în care contravenientul, cu rea-voinţă, nu se prezintă la primar pentru luarea în evidenţă şi executarea sancţiunii, se sustrage de la executareasancţiunii după începerea activit ăţii sau nu îşi îndeplineşte îndatoririle ce îirevin la locul de muncă, judecătoria, la sesizarea primarului, a unităţilor de poliţie sau a conducerii unităţii la care contravenientul avea obligaţia să se prezinte şi să presteze activitatea în folosul comunit ăţii, poate înlocui această sancţiune cu sancţiunea amenzii.

Executarea sancţiunii prestării unei activităţi în folosul comunităţii se pre-

scrie în termen de 2 ani de la data r ămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti prin care s-a aplicat sancţiunea.Dacă pân ă la punerea în executare a mandatului de executare a sanc ţiunii

prestării unei activităţi în folosul comunităţii sau dacă în timpul execut ăriisancţiunii prestării unei activităţi în folosul comunităţii a intervenit o hotărâredefinitivă de condamnare la o pedeaps ă privativ ă de libertate, cu executare,sancţiunea contravenţională nu se mai execut ă.

Amenda se execută potrivit dispozi ţiilor privind executarea creanţelor bugetare.225 Împotriva m ăsurilor luate cu privire la conţinutul activităţii, lacondiţiile în care se realizează, precum şi la modul în care se exercită suprave-gherea contravenientul poate face plângere, care se depune la primar sau, după caz, la unitatea de poliţie de care apar ţine agentul însărcinat cu supraveghereaactivităţii.

Plângerea împreună cu actul de verificare a aspectelor sesizate se înain-tează, în termen de 5 zile de la înregistrare, judecătoriei în a cărei circumscripţiese execută sanc ţiunea.

225 OG nr.92/2003 privind Codul de Procedur ă Fiscal ă publicat ă în M.Of.nr.941/29.12.2003,aprobată prin Legea nr.174/2004 publicat ă în M.Of.nr.465/25.05.2004, republicat ă în

M.Of.nr.560/24.06.2004, modificată prin O.G. nr. 47/2007 publicata in MOF nr. 603 din31/08/2007, O.U.G. nr. 19/2008 publicata in MOF nr. 163 din 03/03/2008, O.U.G. nr. 192/2008 publicata in MOF nr. 815 din 04/12/2008.



186

Plângerea se soluţionează în termen de 10 zile de la primirea acesteia.În cazul în care instanţa constată c ă plângerea este întemeiat ă, dispune,

după caz, schimbarea activit ăţii sau a măsurilor de supraveghere.Hotărârea instanţei de judecată este irevocabil ă şi se comunică primarului

sau unităţii de poliţie la care contravenientul a depus plângerea, precum şi con-travenientului.

Înlocuirea amenzii contravenţionale cu sancţiunea prestării unei ac-tivităţii în folosul comunităţii

În baza prevederilor art.9 alin 5 din OG nr.2/2001, amenda contraven-ţională putea fi înlocuit ă în cazul neachit ării acesteia, cu sancţiunea prestăriiunei activităţi în folosul comunităţii, dar această m ăsur ă fiind condi ţionată deconsimţământul contravenientului226 nu se aplica niciodat ă deoarece nimeni nu

îşi da consimţământul în acest sens, nu avea venituri şi aştepta să intervin ă pre-scripţia. În cazul în care contravenientul nu a achitat amenda în termenul de 30de zile, instanţa procedează la înlocuirea amenzii cu sanc ţiunea obligării la prestarea unei activităţi în folosul comunităţii, cu acordul acestuia.

Înlocuirea amenzii contravenţionale cu sancţiunea prestării unei activităţiîn folosul comunităţii era condiţionată de consim ţământul contravenientului,ceea ce avea ca efect exonerarea acestuia de orice sancţiune, în ipoteza în carenu avea venituri care să poat ă fi urm ărite, în aceeaşi ordine de idei, în condiţiilear ătate, desfiinţarea închisorii contravenţionale este de natur ă s ă lipseasc ă statul

de puterea de constrângere prin care asigur ă respectarea legii.Această condi ţionare de consimţământul contravenientului este de natur ă a lipsi de eficienţă sanc ţiunea aplicată pentru comiterea unei fapte antisociale,cu consecinţa încălcării dispoziţiilor art. 1 alin. (5) din Constituţia României, înconformitate cu care "În România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şia legilor este obligatorie".

În acest sens sunt şi dispoziţiile similare ce impun acordul contravenien-tului pentru prestarea unei munci în folosul comunităţii se regăsesc şi în art. 1alin. (3), art. 8 alin. (5) lit. b) şi art. 13 din Ordonanţa Guvernului nr. 55/2002 privind regimul juridic al sancţiunii prestării unei activităţi în folosul comu-nităţii227.

226 OG nr.2/2001 privind regimul contraven ţiilor, publicată în M.Of.nr.410/2001, Legeanr.180/2002 publicată în M.Of.nr.268/2002, modificat ă prin OUG nr.108/2003 publicat ă înM.Of.nr.747/26.10.2003, Legea nr.526/2004 publicată în M.Of.nr.1149/06.12.2004, Legeanr.182/2006 publicată în M.Of.nr.443/23.05.2006, Legea nr.352/2006 publicat ă înM.Of.nr.640/25.07.2006, OG nr.8/2006 publicată în M.Of.nr.78/27.01.2006, Legea nr.353/2006 publicată în M.Of.nr.640/25.07.2006.227 OG nr. 55 din 16/08/2002 privind regimul juridic al sanc ţiunilor prestării unei activităţi înfolosul comunităţii şi închisorii contravenţionale, publicată în Monitorul Oficial nr. 642 din

30/08/2002, aprobată prin Legea nr.641/2002 publicat ă în M.Of.nr.900/11.12.2002, modificat ă prin OUG nr.108/2003 publicată în M.Of.nr.747/26.10.2003, Legea nr.42/2007 publicat ă înM.Of.nr.163/07.03.2007, OUG nr.78/2008 publicată în M.Of.nr.465/23.06.2008.



187

Aceste texte au următorul cuprins:Art. 1 alin. (3): "Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii

poate fi aplicată numai dac ă exist ă consim ţământul contravenientului."Art. 8 alin. (5) lit. b): "(5) Instanţa apreciază asupra legalit ăţii şi te-

meiniciei procesului-verbal şi pronunţă una dintre urm ătoarele soluţii: b) aplică sanc ţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii, cu con-simţământul contravenientului, dacă apreciaz ă c ă aplicarea amenzii contraven-ţionale nu este îndestulătoare ori contravenientul nu dispune de mijloace mate-riale şi financiare pentru plata acesteia;"

Art. 13: "În toate situaţiile, după luarea consim ţământului contravenien-tului instanţa, prin hotărâre, stabileşte natura activităţilor ce vor fi prestate deacesta în folosul comunităţii, pe baza datelor comunicate de primarul localităţiiîn care contravenientul îşi are domiciliul sau reşedinţa, ţinând seama de aptitu-

dinile sale fizice şi psihice, precum şi de nivelul pregătirii profesionale."În acest sens Curtea Constituţională prin Decizia nr.1354/2008 228 a con-stat că sintagmele "cu acordul acestuia" din art. 9 din Ordonanţa Guvernuluinr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, precum şi sintagmele "nu-mai dacă exist ă consim ţământul contravenientului", "cu consim ţământulcontravenientului " şi "după luarea consim ţământului contravenientului" dinart. 1 alin. (3), art. 8 alin. (5) lit. b) şi, respectiv, art. 13 din Ordonanţa Guver-nului nr. 55/2002 privind regimul juridic al sancţiunii prestării unei activităţi înfolosul comunităţii, aşa cum a fost modificată prin Ordonan ţa de urgenţă a Gu-

vernului nr. 108/2003 privind desfiinţarea închisorii contravenţionale, suntneconstituţionale.

228 Decizia nr.1354/2008 a Cur ţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial nr. 887 din29/12/2008



188

REFORMA SISTEMULUI JUDICIAR ROMÂNESC

dr. Ionuţ HAINAGIU

Trebuie să se lase la poarta templului justi ţ iei orice porniri pătima şe, să fie ferit ă de amestecul politicii, s ă se înl ăture oriceconsidera ţ ii de persoane şi de partid când este vorba de justi ţ ie şi să se fac ă toate sacrificiile, dar toate sacrificiile necesare pentru a-i asigura măre ţ ia şi independen ţ a. Trebuie să secaute, de către cei care conduc ţ ara, să dea toate mijloacele de

a lupta, din toate puterile, pentru izbânda dreptului, idealuloricărei societ ăţ i civilizate.Andrei R ĂDULESCU

Noul peisaj politic, economic şi social de după 1989 a permis ca, înRomânia, să se instaureze şi dezvolte o ordine juridică conform ă ideii şi idea-lului statului de drept, în care să se profeseze cultul dreptului, iar personajul-cheie să fie judec ătorul.

Fireşte, un asemenea proces presupunea modificarea a numeroase regle-

mentări, adoptarea unor legi noi şi, deopotrivă, reforma justiţiei. Dacă în pri-vinţa dreptului reforma şi-a f ăcut simţită prezen ţa îndeosebi după adoptareaConstituţiei din 1991.

Spre sfâr şitul anului 2003, sub presiunea acceler ării procesului de aderarela Uniunea Europeană, s-a aprobat, prin Hotărârea Guvernului nr. 1052/2003,Strategia de reformă a sistemului judiciar pe anii 2003-2007, care are la baz ă patru principii: afirmarea demnităţii umane, a libertăţii, a democraţiei, egalităţii,solidarităţii şi justiţiei; consolidarea statului de drept şi a supremaţiei legii;armonizarea normelor internaţionale şi europene cele mai avansate, avându-seîn acelaşi timp în vedere tradiţiile şi identitatea naţională; implicarea autori-tăţilor, cu precădere a întregului sistem judiciar, dar şi a tuturor actorilor sociali,în vederea realizării consensului pentru reforma sistemului judiciar.

În conformitate cu aceste principii au fost stabilite trei obiective strate-gice:

- Siguranţa judiciar ă prin: cre şterea impar ţialităţii, transparenţei, credibi-lităţii şi sporirea eficienţei actului de justiţie; crearea unei jurisprudenţe unitare;transpunerea completă a acquis-ului comunitar de competen ţa sistemului judiciar; continuarea şi intensificarea procesului de informatizare a justiţiei;îmbunătăţirea capacităţii sistemului judiciar în aplicarea legii şi consolidareacapacităţii administrative; continuarea procesului de reformă a sistemului judiciar.



189

- Asigurarea calităţii hotărârilor judecătoreşti prin : asigurarea unei duraterezonabile a soluţionării cauzelor; modificări structurale a organizării sistemului judiciar vizând restructurarea instanţelor şi parchetelor pe criterii de eficienţă şispecializarea unor instanţe şi parchete pentru soluţionarea unor anumite cauze;

reforma administr ării justiţiei şi asigurarea condiţiilor materiale necesare desf ă-şur ării actului de justiţie; pregătirea profesională a magistra ţilor şi a perso-nalului auxiliar.

- Independenţa sistemului judiciar faţă de executiv prin asigurareatransparenţei activităţii sistemului judiciar si relaţionarea cu societatea civilă;definirea atribuţiilor Consiliului Superior al Magistraturi şi ale Ministerului deJustiţie, în sensul consolidării independenţei puterii judecătoreşti; stabilireastatutului magistratului, a drepturilor şi obligaţiilor acestuia.

În ceea ce priveşte mijloacele de realizare au fost prevăzute: revizuirea

Constituţiei şi adoptarea unor noi legi privind organizarea instanţelor judecăto-reşti, statutul magistraţilor, organizarea şi funcţionarea Consiliului Superior alMagistraturii în vederea consolidării puterii judecătoreşti, garantarea indepen-denţei şi impar ţialităţii magistraţilor în modalităţile de recrutare, pregătire,avansare, păr ăsire a funcţiei; aplicarea tehnologiilor informatice adecvate în fie-care unitate a sistemului şi interconectarea acestora; pregătirea profesională susţinută şi specializarea magistraţilor şi a personalului auxiliar; asigurarea fi-nanţării procesului de reformă.

Desigur, o asemenea strategie era necesar ă, chiar dacă a intervenit cu

mare întârziere, iar principiile şi obiectivele sunt generoase, deşi mai sunt şilipsuri.În condiţiile unei societăţi democratice şi cu o economie în tranziţie nu

lipsesc presiunile de tot felul asupra autorităţilor publice. Se poate chiar afirmacă în economia de pia ţă astfel de manifest ări determină, adeseori, tendinţe ne-gative.

Autorităţile noastre guvernamentale au declanşat o energică campanie îm- potriva fenomenelor de corupţie din societatea românească. Asemenea acţiunitrebuie sprijinite şi prin perfecţionarea cadrului juridic actual.

Vorbind de asigurarea independenţei şi impar ţialităţii judecătorilor, caelemente esenţiale ale reformei în justiţie, reproşurile pentru existenţa încă aunui standard scăzut par a se îndrepta numai asupra judecătorilor. Sigur că în primul rând ei trebuie să-şi asume aceste principii în activitatea lor, să doreasc ă să fie independen ţi şi impar ţiali, să reziste la influen ţele cu caracter partizan, in-diferent de unde şi din partea cui ar veni.

In realitate există, mai mult sau mai puţin vizibil, mai mult ori mai puţindorit, un proces de obstrucţionare a justiţiei, de împiedicare a acesteia să-şiîndeplinească misiunea social ă, pe temeiul căreia se legitimează ca o putere înstat, şi anume protejarea drepturilor şi libertăţilor individuale sau colective ale persoanei de care depinde, până la urm ă, stabilitatea oricărui regim politic, con-solidarea şi dezvoltarea societăţii civile şi, implicit, a statului.



190

Obstrucţionarea justiţiei, concept la care nu se refer ă politicienii, anali ştii,ziariştii şi nici chiar unii jurişti, se poate prezenta în forme variate, unele foartesubtile şi este posibil să provin ă din multe surse.

O primă surs ă o constituie chiar puterea legislativ ă, deoarece excesul de

reglementare (inflaţia legislativă), necorelarea şi nesistematizarea legislaţiei, caşi încălcarea normelor de tehnică legislativ ă sunt de natur ă s ă afecteze calitateaactului de justiţie, judecătorul fiind împiedicat în activitatea de cunoaştere şiaplicare/interpretare a legii.

Puterea executivă poate obstruc ţiona justiţia îndeosebi prin neasigurareacondiţiilor corespunzătoare unei activităţi atât de complexe, inclusiv logisticanecesar ă, dar şi prin intervenţii şi poziţii publice, mai mult sau mai puţindirecte.

Obstrucţionarea provine uneori din însuşi modul de organizare şi funcţio-

nare a justiţiei: număr insuficient de judecători şi personal auxiliar; supraa-glomerarea unor instanţe sau a unor complete; nerespectarea principiilor repar-tizării aleatorii a dosarelor şi continuităţii; caracterul neunitar al practicii şi prinaceasta încălcarea egalităţii cetăţenilor în faţa legii şi a instanţelor de judecată etc.

Influenţa ,,puterilor” - de fapt, nestatale - constituie o altă modalitate deobstrucţionare a justiţiei, fie că este vorba de grupurile de presiune politic ă,economică ori social ă, cum ar fi sindicatele sau alte organizaţii neguvernamen-tale, fie de media.

Desigur Constituţia consacr ă libertatea de exprimare (art. 30), dreptul lainformaţie (art. 31), dreptul de asociere (art. 40) şi libertatea întrunirilor (art.39), dar în acelaşi timp şi principiul impar ţialităţii justiţiei şi al independenţei judecătorilor şi supunerii lor numai legii (art. 124 alin. 2 şi 3), astfel încâtdrepturile şi libertăţile trebuie exercitate de o asemenea manier ă încât s ă asigureindependenţa şi impar ţialitatea judecătorilor.

Obstrucţionarea poate proveni şi din presiunea psihică asupra judec ătoru-lui pentru pronunţarea unei anumite soluţii într-o cauză concret ă care nu esterezultatul intimei sale convingeri, a unui spirit liber de orice prejudecată, ci a poziţiilor din opinia publică manipulat ă sau chiar spontan ă;

De foarte multe ori obstrucţionarea justiţiei provine chiar de la păr ţi sau dela avocaţii/consilierii juridici care îi apăr ă. Dincolo de posibilele încercări, maimult sau mai puţin directe, de a influenţa pe judecătorul chemat să se pronun ţeîn speţa concretă, există numeroase alte modalit ăţi prin care contribuie la pre-lungirea procesului: introducerea unor cereri informe; cereri de amânare f ăr ă in-vocarea unor motive temeinice sau întemeiate pe motive îndoielnice; introduce-rea unor cereri de recuzare sau de str ămutare vădit nefondate, numai pentru atergiversa judecata; exercitarea tuturor căilor de atac f ăr ă s ă existe motive oriinvocând motive care nu se încadrează în cele prev ăzute de lege etc.;

Independenţa judecătorului şi calitatea actului de justiţie pot fi influenţatenegativ şi de faptul că în unele litigii, în mod necesar, anumite probleme de fapt



191

care îi sunt supuse în cadrul judecăţii sunt rezolvate de către exper ţi şi ju-decătorul depinde în stabilirea soluţiei de onestitatea profesională a acestora.

Sigur că teoretic judec ătorul nu este legat de concluziile expertului, dar defoarte multe ori este nevoit să le foloseasc ă în pronun ţarea hotărârii. Cu toate

acestea, prin Legea nr. 219/2005 s-a abrogat art. 206 C.proc.civ. care prevedeaobligativitatea unui jur ământ al expertului în sensul de a-şi îndeplini cu cinste şinepartinire însărcinarea încredinţată de c ătre instanţa judecătorească.

Această îndatorire nu ducea la tergiversarea judec ăţii deoarece jur ământulse presta în camera de consiliu, f ăr ă citarea p ăr ţilor;

În sfâr şit, obstrucţionarea poate proveni de la judecătorii înşişi, când abu-zează de puterea ce le-a fost conferit ă. Ei sunt independenţi în exercitarea func-ţiei lor faţă de orice ingerin ţă, dar nu sunt independenţi faţă de lege, pe care suntchemaţi să o aplice.

Cu alte cuvinte, independenţa justiţiei nu trebuie să degenereze în guver-narea de către judecători, prin substituirea lor Parlamentului.Deşi referirile de mai sus se raportează la judec ători, multe din aceste pro-

bleme se pun, cu adaptările corespunzătoare, şi în cazul procurorilor.Pentru a combate fenomenul de obstrucţionare a justiţiei este necesar ă o

concepţie unitar ă, organizatorică, financiar ă, instituţională şi legală, iar apoi oacţiune concertată a tuturor factorilor cu responsabilit ăţi şi a tuturor actorilor procesului. Numai aşa se va putea realiza reforma justiţiei în România.

Abordarea, ca şi condamnarea globală a justi ţiei nu fac decât să creeze

confuzii, să împiedice identificarea acelui sau acelor segmente din activitatea judiciar ă care nu func ţionează corespunz ător şi, în consecinţă, luarea măsuriloradecvate pentru înlăturarea disfuncţionalităţilor.

O imagine corectă şi exactă asupra activit ăţii instanţelor judecătoreşti, aMinisterului Public şi a Consiliului Superior al Magistraturii nu poate fi decât benefică pentru societate în general şi pentru funcţionarea sistemului judiciar înspecial.

Prin Constituţia revizuită s-a stabilit şi obiectivul Strategiei de a întări ro-lul Consiliului Superior al Magistraturii, ca garant al independenţei justiţiei.Legea nr. 317/2004 a concretizat atribuţiile acestui organism, fiind preluatenumeroase atribuţii care înainte apar ţineau ministerului justiţiei (recrutarea,formarea şi cariera magistraţilor, organizarea şi funcţionarea instanţelor jude-cătoreşti şi a parchetelor).

În strategia de reformă se preciza c ă pentru a se evita pericolul corporatis-mului, din Consiliul Superior al Magistraturii trebuie să fac ă parte, şi perso-nalităţi ale societăţii civile, din afara magistraturii.

Strategia pentru reformă prevedea şi reintroducerea principiului colegiali-tăţii pentru soluţionarea cauzelor de primă instan ţă, în scopul garantăriiimpar ţialităţii şi asigur ării controlului reciproc între judecători.

Problema este controversată şi în alte ţări, iar sistemul judecătorului unicnu ne singularizează.



192

Realizarea unui sistem judiciar independent, impar ţial, credibil şi eficientreprezintă o condi ţie necesara pentru supremaţia legii şi a principiilor statului dedrept. Masurile de consolidare a independenţei sistemului judiciar trebuie să ducă nu numai la afirmarea principiului separa ţiei puterilor în stat, dar si la

aplicarea acestuia în practică. Reforma sistemului judiciar implica restructurareainstituţională, reformarea mentalităţilor care stau la baza funcţionarii sistemuluiactual, precum şi eforturi financiare care trebuie asumate.

Eficienţa acţiunilor judiciare consider că poate fi îmbun ătăţită şi prin folo-sirea unor măsuri care vizează tratamentul cauzelor urgente, adic ă posibilitatea judecătorului de a lua decizii provizorii (de exemplu în ceea ce priveştecustodia unui copil), de a păstra elemente ca dovadă sau de a evita daune imi-nente sau greu reparabile.

A altă m ăsur ă este legat ă de folosirea unei proceduri simplificate ( şi astfel

mai puţin scumpe şi mai rapide) pentru unele tipuri de cazuri: cazuri civile micişi simple şi contravenţii (de exemplu contravenţii de circulaţie sau furt dinmagazine).

În unele ţări, contravenţiile de circulaţie (de exemplu ignorarea limitelorde viteză sau parcarea ilegal ă) nu sunt tratate prin proceduri penale, ci prin folo-sirea de proceduri administrative simplificate (contravenientul î şi primeşteamenda prin serviciile poştale din partea unei agenţii de executare guverna-mentale şi aceasta trebuie plătită într-o perioad ă dat ă).

În materie civilă, majoritatea statelor europene folosesc proceduri simpli-

ficate. Unul dintre exemplele de proceduri simplificate este procedura de exe-cutare a solicitărilor de bani necontestate. În unele ţări rolul judecătorului într-oastfel de procedur ă este foarte limitat şi se pot realiza acţiuni scurte (de exemplu procedura Mahnverfahren în Germania şi Money claim online în MareaBritanie).

Proceduri simplificate există şi în materie penală.Într-o măsur ă mai mic ă, se obişnuieşte să se foloseasc ă proceduri simplifi-

cate în materie administrativă, însă, trebuie luat în considerare faptul că în uneleţări dreptul administrativ este parte a dreptului civil.

Acelaşi model poate fi găsit în cazul procedurilor de urgenţă, de exemplucând o decizie (temporar ă) a judecătorului este necesar ă datorit ă unei situa ţiiurgente.

Multe ţări au proceduri de urgenţă pentru cazuri de drept civil, penal şiadministrativ. Un exemplu concret de procedur ă de urgen ţă prive şte procedurade réferé ( kort geding în olandeză). Într-o asemenea procedur ă civil ă, judecăto-rul poate decide în orice problemă dup ă audierea p ăr ţilor pe baza dovezilor (li-mitate) pe care le pot aduce înaintea instanţei într-o perioadă foarte scurt ă detimp. Decizia se dă imediat dup ă audiere sau la foarte scurt timp. Decizia estedirect executabilă dar hot ărârea nu are for ţa autorităţii unei hotărâri finale (res judicata).

O altă posibilitate de cre ştere a eficienţei şi reducere a duratei acţiunilor ar



193

fi folosirea de înţelegeri/aranjamente rapide realizate între avocaţi şi instanţă.Acordurile pot facilita mai ales dialogul între principalii actori ai procedurii,mai ales pentru a atinge termene fixe în cadrul procedurilor din instanţă.

Asemenea acorduri pot fi legate de prezentarea dosarului de către păr ţi,

stabilirea de termene pentru închiderea cazului, datele de audienţă, etc. Exempleconcrete a folosirii acordurilor între instanţă şi păr ţi sunt: situaţia în care in-stanţa poate încheia acorduri cu păr ţile pe parcursul audierii preliminare privindrezolvarea ulterioar ă a cazului (de exemplu în Danemarca) şi/sau decide dateleaudierilor în cooperare cu păr ţile ( Estonia, Finlanda, de exemplu).

În contextul eficientizării activităţii de judecată ar trebui avut ă în vedere posibilitatea unei cur ţi de a doua instanţă de a retrimite cazul unei cur ţi de o in-stanţă inferioar ă pentru o nou ă examinare a cazului. Aceast ă posibilitate esteimportantă mai ales pentru a preveni blocarea cazului la nivelul jurisdic ţiilor

înaltă şi o folosire greşită a posibilit ăţilor de apel.O astfel de posibilitate există în marea majoritate a ţărilor europene însă înGermania, această posibilitate exist ă doar în cazuri civile şi în materie admi-nistrativă, cazurile penale fiind excluse de la această posibilitate.

Măsurarea duratei este unul dintre instrumentele care ofer ă o imagine lanivelul instanţei sau la nivel naţional asupra unuia dintre principalii indicatori ai performanţelor instanţelor. Acţiunile scurte ar putea indica o situaţie eficientă,în care cur ţile îşi folosesc în mod optim resursele lor de personal şi au la dispo-ziţie acţiuni în instanţă eficiente. Pe de alt ă parte, ac ţiunile lungi pot fi o dovadă

a problemelor în funcţionarea instanţelor sau a ineficienţei acestora.Soluţionarea alternativă a disputelor poate fi o cale spre reducerea volu-mului de muncă al instan ţelor sau pentru a oferi cetăţenilor alternative în sferarezolvării conflictelor, în afara opţiunii de a apela la instanţă. Statele membre aufost invitate de către şefii de stat şi de guvern să participe la cea de-a Treia Re-uniune (Var şovia, 16-17 mai 2005) pentru a stimula dezvoltarea soluţionăriialternative a disputelor.

Există diverse tipuri de solu ţionări alternative a disputelor, şi anume: arbi-trajul, concilierea şi medierea.

În anumite ţări, arbitrajul este deseori folosit pentru a soluţiona o dispută în afara instanţei (Germania şi Olanda sunt exemple de ţări unde arbitrajul esteuna din multele opţiuni existente pentru soluţionarea unui conflict).

Cu toate acestea, în ultimii ani s-a introdus un alt mod de soluţionarealternativă a disputelor: medierea. Medierea este folosit ă de obicei în câtevadomenii clare de conflict: un caz de concediere, unul de divor ţ, anumite procesede drept administrativ şi, de asemenea, în cauze penale. Ideea generală a medie-rii este că ambele p ăr ţi sunt dispuse să g ăsească o rezolvare a conflictului con-venabilă tuturor (în locul unei decizii luat ă de un judec ător, decizie care ar pu-tea fi în favoarea uneia dintre păr ţi şi în defavoarea celeilalte - perdante).

Comitetul de Miniştri al Consiliului Europei a adoptat câteva Recoman-dări pentru un anume tip de soluţionare alternativă a disputelor şi, mai exact,



194

pentru mediere. Recomandarea 98(1) se refer ă la medierea în problemele dedrept al familiei, în special în sfera divor ţurilor (şi în cazurile legate de custodiacopiilor).

Scopul acestei Recomandări nu este doar reducerea volumului de muncă

al instanţelor, ci şi găsirea unei soluţii mai bune, mai acceptabile pentru păr ţileîn cauză şi (în cazurile legate de copii), pentru protecţia bunăstării copiilor.Recomandarea 99 (19) de mediere în cazurile penale are ca scop întărirea

participării active a victimei şi a f ă ptuitorului în cadrul procedurilor penale. Pede-o parte, admiterea interesului întemeiat al victimelor de a avea un cuvânt maiferm de spus în abordarea consecinţelor faptei care le-a transformat în victimeşi de a stabili comunicarea cu f ă ptuitorul şi, pe de altă parte, stimularea sim ţuluide r ăspundere al f ă ptuitorului, inclusiv prin posibilitatea de a fi reintegrat şireabilitat. Medierea în procesele civile este abordată în Recomandarea 2002(10)

unde există o defini ţie a medierii: un proces de solu ţ ionare a disputelor în care păr ţ ile negociază , sub asisten ţ a unuia sau a mai multor mediatori, asupra problemelor aflate în litigiu pentru a ajunge la o în ţ elegere

În Recomandarea 2001(9), sunt introduse alte alternative (conciliere, acor-duri negociate şi arbitrajul) pentru a promova alte forme de soluţionare aconflictelor dintre autorităţile administrative şi păr ţile private.

Introducerea instituţiei judecătorului de instruc ţ ie s-ar impune cu strin-genţă în vederea cre şterii eficienţei în lupta împotriva criminalităţii şi corupţiei,tocmai avându-se în vedere că ele constituie dou ă din marile probleme cu care

se confruntă societatea româneasc ă.În cazul crimelor şi a delictelor mai importante, procedura penală, în fazade urmărire, este compusă dintr-o serie de ac ţiuni succesive: constatarea in-fracţiunii, descoperirea şi culegerea probelor, urmărirea judiciar ă şi instruc ţ ia propriu-zisă.

Principalele caracteristici ale urmăririi penale din diverse ţări (Belgia,Franţa, Germania, Italia, Marea Britanie, Spania, S.U.A.), tind să convearg ă, în pofida anumitor diferenţe care sunt evidente, în special, în stadiul instruc ţ iei.

În ţările continentului european, ancheta se desf ăşoar ă, în mod tradiţional,sub conducerea unui judecător special care nu participă la judecarea cauzei.

Acest magistrat poate fi un judecător de instruc ţ ie („juge d'instruction"),însărcinat să adune toate informa ţ iile utile ca în Belgia, Fran ţ a, Olanda, Luxem-burg şi Spania sau un judecător cu atribu ţ ii în supravegherea instruc ţ iei (jugede l 'instruction sau juge de l 'enquete preliminaire ), care nu intervine decât pentru a dispune acte (de instrucţie) determinate, ca în Germania, Italia, MareaBritanie sau S. U.A.

Pe baza anchetei, Parchetul este cel care decide dacă este cazul s ă se în-ceapă urm ărirea pe cale judiciar ă şi să fie sesizat ă instan ţa, care se pronunţă, înfinal, asupra fondului cauzei.

În ciuda afluxului crescut de procese penale, capacitatea aparatului judi-ciar a r ămas neschimbată pân ă în prezent. Într-o asemenea situa ţie este practic



195

imposibil să fie urm ărite şi judecate toate faptele constatate de poliţie. Un nu-măr important de cazuri sunt clasate f ăr ă urm ări (din motive de ordin tehnic sauinoportunitate a continuării urmăririi) sau sunt orientate în afara sistemului ju-diciar, prin intermediul unei tranzacţii sau medieri-penale.

Multe critici la adresa administr ării justiţiei se refer ă la lentoarea şi durata procesului penal. Poliţiştii, magistraţii parchetului şi judecătorii trebuie să ţină cont de o serie de reguli procedurale şi nu pot obţine rezultate bune decât dacă dispun de suficiente mijloace. La originea criticilor aduse se află viciistructurale ca: mijloacele de acţiune insuficiente de care dispune justiţia saulipsa de transparenţă în reglementare.

În pofida a numeroase iniţiative de reorganizare a justiţiei, a fost imposibil, până în prezent, s ă se ajung ă la un consens în ceea ce prive şte structura pro-cesului, iar dezbaterile privind reforma procedurală sunt divergente în ceea ce

priveşte rolul judecătorului de instruc ţ ie.



196

STATUL ŞI CETĂŢEANUL

asist. univ. Claudia Ionela Lă zărescu Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Rm. Vâlcea


I. Noţiunea de stat

Ideea statului de drept a apărut încă din antichitate, când o serie de şcoli

filosofice, în special greceşti, precum cea a sofiştilor, sau cea a legitimităţilordin China Antică, dar şi o serie de gânditori, ca Platon, Aristotel, au formulatideea fundamentării statului pe lege, pe drept. In forma clasică, statul de drept aapărut odată cu societatea modern ă, cu aşezarea societăţii pe principii laice, ra-ţionale, pe principii de drept.

Odată cu aceasta au ap ărut şi teorii despre statul de drept. Primele aseme-nea teorii au apar ţinut dreptului natural. Denumirea de stat de drept a fost pusă în circulaţie de Montesqieu, dar conceptul a fost elaborat şi fundamentat dedoctrina germană din a doua jumatate a secolului al XIX-lea.

În general, prin stat de drept se înţelege statul care se fundamenteaza pelege, funcţionează şi îşi exercită prerogativele pe baza legii. El folose şte for ţaargumentelor şi legea ca argument. Se distinge de celelalte forme ale statului prin următoarele tr ăsături:

se întemeiază şi funcţionează pe baza legii supreme a Constitu ţiei.Constituţia este cea care fundamentează, legitimează, argumentează, orientează şi conduce întreaga activitate a statului, a instituţiilor sale;

există un larg sistem de drepturi şi libertăţi cetăţeneşti fundamentate pelege, pe Constituţie care le garantează existen ţa şi aplicarea în practică;

se aplică în practic ă şi se respectă principiul separa ţiei puterilor în stat; organele şi instituţiile statului atât centrale cât şi locale sunt rezultatul

votului, a opţiunilor exprimate de cetăţeni, de majoritatea acestora; în Statul de drept există o delimitare clar ă între institu ţiile, prerogativele

şi atributele statului şi cele ale partidelor politice.Partidele politice, indiferent de locul şi rolul lor în societate, nu pot fi con-

fundate cu statul sau statul redus, identificat cu acestea. Măsurile şi deciziile lu-ate nu trebuie să reflecte atitudinea şi poziţia unui partid, ci ele trebuie să fierezultatul voinţei şi intereselor majorităţii. Asemenea state de drept func-

ţionează ast ăzi în ţările democratice din Europa Apuseana, Japonia, Canada,SUA, etc.



197

Statul de drept este un nou model de concepere a raportului şi relaţiilordintre instituţii, dintre acestea şi cetăţean, dintre societatea civilă şi politică. Elconstituie o garanţie suplimentar ă pentru drepturile şi libertăţile cetăţenesti.

Şi în România, după 1989, se poate aprecia c ă se înf ă ptuieşte un stat de

drept, fundamentat pe supremaţia legii, a Constituţiei. Constituţia din 1991 se bazează pe principii şi valori care garantează existen ţa statului de drept înRomânia, pe care, de altfel, o şi menţionează expres.

II. Noţiunea de cetăţenie

Întrucât unul dintre elementele constitutive ale statului este populaţia,apare justificată analiza raporturilor existente între acestea şi stat, mai precisîntre fiecare individ, ca membru al populaţiei şi statul respectiv.

Populaţia unui stat se prezintă ca o entitate eteroclit ă sub aspectul specifi-cului raporturilor politice şi juridice pe care le are fiecare membru al populaţieicu statul pe teritoriul căruia tr ăieşte populaţia respectivă. Din acest punct de ve-dere, populaţia unui stat este formată din cet ăţenii acestuia, la care se adaugă str ăinii şi, după caz, apatrizii.

Este evident faptul că între popula ţie şi stat se încheagă o multitudine deraporturi de natur ă divers ă.

O asemenea legătur ă nu este întâmpl ătoare, ea s-a format de la sine, printr-un proces îndelungat în care atât populaţia cât şi for ţa publică au con-

ştientizat legăturile lor reciproce, de intercondiţionare.Locuind pe un anumit teritoriu şi, mai târziu, organizându-se politic peacesta, populaţia se identifică atât cu teritoriul respectiv, cât şi cu forma deorganizare politică, adică cu statul.

În cadrul acestui proces de conexiuni reciproce, populaţia capătă cutimpul conştiinţa de sine (conştiinţa naţională), care include conştiinţa aparte-nenţei la un teritoriu determinant, solidaritatea cu o anumită for ţă public ă,căreia îi confer ă prin vot legitimitatea.

Elementele organice ale naţiunii reflectate în conştiinţa naţională, cumsunt limba comună, tradiţiile, cultura comună, religia, specificul organizăriivieţii social-economice şi politice, formează fondul conceptual şi operaţional alideologiei naţionale.

Legătura intimă dintre stat şi întreaga populaţie care vieţuieşte pe teritoriulsău – indiferent de naţionalitate – stă la baza drepturilor şi libertăţilor funda-mentale ale cetăţenilor, dar şi la baza îndatoririlor lor faţă de stat.

În dreptul constituţional modern, o asemenea legătur ă este exprimat ă printermenul de cet ăţ enie.

Se cuvine mai întâi precizat că no ţiunea de cetăţenie are conotaţii multipleîn funcţie de natura raporturilor juridice în care se manifestă: raporturi de dreptinternaţional, raporturi de drept constituţional, raporturi de drept administrativ,raporturi de dreptul familiei.



198

A şadar, termenul juridic de cetăţenie are un caracter complex, generat demultitudinea şi de natura ramurilor de drept care îi confer ă o hain ă juridic ă specifică. Profesorul Ion Deleanu apreciaz ă cet ăţenia cu o instituţie complexă,integrând elemente specifice mai multor ramuri ale dreptului.

Cetăţenia română a fost apreciat ă ca acea calitate a persoanei fizice ce ex- primă rela ţiile permanente social-economice, politice şi juridice dintre persoanafizică şi stat, dovedind apartenenţa sa la statul român şi atribuind persoaneifizice posibilitatea de a fi titularul tuturor drepturilor şi îndatoririlor prevăzutede Constituţia şi de legile României.

Cetăţenia română exprim ă leg ătura principală şi statornică între statulromân şi o persoană fizic ă, în baza căreia aceasta participă la diferite procedurilegale prin care prin care se exprimă voin ţa suverană a poporului şi beneficiază de drepturile şi libertăţile fundamentale pe care i le garantează statul, care, în

acelaşi timp, îi impune anumite îndatoriri fundamentale. Cetăţenia română este prevăzută în art. 5 din Constitu ţia României.

III. Natura juridică a cetăţeniei

În explicarea naturii juridice a cetăţeniei nu se poate ignora faptul că aceasta exprimă un raport politic şi juridic între două subiecte de drept: statul şi persoana fizică, fiecare dintre ele fiind titulare de drepturi şi obligaţii. Din acest punct de vedere, persoanele fizice pot avea calitatea de cetăţean sau de persoană

cu dublă cet ăţenie.Prin excludere, str ăinii şi apatrizii nu au vocaţia de a li se recunoaşte şigaranta toate drepturile cetăţeneşti, dar nici nu li se poate pretinde să înf ă ptuiască toate îndatoririle fundamentale ce revin cet ăţenilor români, întrucâtnu au calitatea de subiecte, de păr ţi în raporturile de cetăţenie.

Există o relativ ă dificultate în desprinderea naturii juridice a cet ăţeniei.Aceasta deoarece apartenenţa unei persoane la un anumit stat poate avea maimulte cauze; naşterea, adopţiunea, autorizarea cererii adresate autorităţilor sta-tale competente de către o persoană fizic ă.

Trebuie remarcat faptul că toate teoriile care s-au sus ţinut cu privire lanatura juridică a cet ăţeniei au ca punct comun aprecierea acesteia ca o legătur ă de apartenenţă între dou ă subiecte de drept. Articolul 1 din Legea cet ăţenieiromâne prevede, în acest sens, că „cet ăţenia română exprim ă apartenen ţa unei persoane la statul român”.

Izvorul juridic al cetăţeniei este fie faptul natural al naşterii, căreialegiuitorul îi predetermină efecte juridice în ceea ce prive şte raportul de cetăţ-enie între cel născut şi stat, fie, chiar, faptul juridic al adopţiunii sau repatrieriiunei persoane ori acordarea cetăţeniei la cererea ei.

Indiferent care ar fi izvorul cetăţeniei, aceasta este în esenţa sa un raport juridic al cărui mod de naştere şi de încetare sunt prevăzute expres de lege. Deasemenea, conţinutul raportului (drepturile şi îndatoririle fundamentale ale ce-



199

tăţeanului şi procedurile prin care cetăţenii participă la exprimarea voin ţei su-verane a poporului) este prevăzut în Constituţie şi în diferite alte legi.

BIBLIOGRAFIE

1. Constituţia României;2. Legea cetăţeniei române nr. 21/1991;3. Gheorghe Uglean: Drept Constituţional şi Instituţii Politice , Volumele

I şi II, Editura Fundaţia Romania de Mâine, 2007.4. Ioan Muraru, Simina Tănăsescu „Drept constituţional şi instituţii poli-

tice” – Secţiunea a III-a Reglementarea juridică a cet ăţeniei române şi prin-cipiile ce se degajă din normele juridice privitoare la cet ăţenie, Editura Lumina,Lex Bucureşti 2002;



200

PRINCIPII GENERALE ALE DREPTULUI COMUNITAR

asist. univ. drd. Alexandru M ă gureanu

Summary In this essay, i have presented the fundamental principles of a new law

discipline, the communitarry law; the essay mentions the principles of: proportionality, equality, legal security, the right of defence, the aplication with priority, with imediate and direct effect of the communitarry law, the principle

of subsidiarity; the principle of respecting the fundamental human rights; the principle of respecting the right of defence; the principle of res judicata; the principle of legal certainty; the principle of equality; the principle of proportion; the principle of loyality.

1. Aspecte introductive referitoare la principiile dreptului şi la prin-cipiile dreptului comunitar

1.1. No ţ iunea de principii ale dreptului

Principiile dreptului sunt acele idei conducătoare ale conţinutului tuturornormelor juridice229.

Principiile generale de drept sunt prescripţiile fundamentale care canali-zează creearea dreptului şi aplicarea sa230. Este corectă aprecierea, potrivit c ă-reia principiile generale ale dreptului dau măsura sistemului de drept existent laun moment dat, întrucât principiile generale constituie fundamentul sistemului juridic care asigur ă unitatea, omogenitatea, echilibrul, coeren ţa şi capacitateaîntregului sistem social. Rapiditatea transformărilor din economie şi societate,mobilitatea relaţiilor sociale actuale, impun supleţe şi dinamism pentru regle-

mentări juridice şi pentru realizarea acestui obiectiv, se impune ca şi principiilegenerale să manifeste suple ţe şi dinamism.

Principiile dreptului sunt acele idei generale, postulate călăuzitoare sau precepte directoare care orientează elaborarea şi aplicarea normelor juridiceîntr-o ramur ă de drept sau la nivelul întregului sistem de drept. Ele au for ţa şisemnificaţia unor norme superioare, generale ce pot fi formulate în textele ac-telor normative, de regulă în constitu ţii. Dacă nu sunt formulate expres, suntdeduse în lumina valorilor sociale promovate. Unele dintre ele sunt exprimate

229 Nicolae Popa – Teoria general ă a dreptului, Ed. Actami, Bucureşti, 1992, p. 67.230 Nicolae Popa – Teoria general ă a dreptului, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p. 112, 119.



201

în forma unor adagii, maxime, în special cele formulate încă în dreptul roman.Principiile dreptului sunt elemente persistente, perene, structurale ale normali-tăţii juridice, adevăraţi “invariabili ai dreptului”, dar care nu sunt, totuşi, imua- bili, înregistrând un conţinut socio-istoric diferit şi o dinamică mai lent ă231.

Organizarea şi funcţionarea instituţiilor judiciare au la bază principii funda-mentale. Fabreguettes consider ă dreptul ca expresie unic ă a principiului justi-ţiei, iar justiţia ca un conţinut unic al expresiei dreptului. E voinţa de a da fiecă-ruia ce este al său, este echilibrul sau propor ţia raporturilor dintre oameni, esterealizarea armonioasă a esen ţei fiinţei umane232.

Într-o altă opinie, prin “ principii generale ale dreptului” se înţelege unansamblu de idei directoare care, f ăr ă a avea caracterul precis şi concret al uneinorme de drept pozitiv, orientează aplicarea dreptului şi evoluţia lui. De exemplu, ideile privind libertatea umană se concretizeaz ă în principiul autonomiei de

voinţă

233

.Principiile fundamentale ale dreptului au fost definite de majoritatea auto-rilor ca norme ale dreptului obiectiv şi nu natural sau ideal, formulate sau nu întextul legii, dar aplicate în practica judecătorească şi având un caracter suficientde generalitate. Mai puţin rigide şi mai puţin precise decât normele cuprinse întextul legii, principiile dobândesc autoritate, vigoare şi aplicabilitate, prin for-mularea lor, cel puţin de către judecător 234.

Un alt autor 235, definea principiile dreptului ca norme sau construcţii careservesc drept bază a dreptului, ca surse de creare şi aplicare a dreptului. El con-

sider ă criticabil ă utilizarea termenului “ principii” pentru a desemna altceva de-cât norme juridice.Punctele de plecare ale operaţiunii logice de generalizare, care ajung la

formularea normelor prin izvoare de drept pozitiv se află în judec ăţi de speţe, decazuri individuale. Este necesar ca aceeaşi situaţie individuală s ă se repete demai multe ori între indivizi deosebiţi şi să capete astfel o suficient ă însemn ătatesocială pentru ca o formulare general ă juridic ă s ă se constituie prin mijlocireaunui izvor de drept. Se constituie, astfel, prin aprecieri succesive individuale, fieîn conştiinţa socială, fie în aceea a legiuitorului, o idee generală236.

Principiile de drept nu pot izvorî din libertatea nestrunită a imagina ţiei saudin speculaţii. De aceea nu pot exista principii de drept care să valoreze pentru

231 Ioan Craiovan – Tratat de teoria general ă a dreptului, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,2007, p. 347.232 Gheorghe C. Mihai, Radu I. Motica – Fundamentele dreptului, teoria şi filosofia dreptului,E. ALL, Bucureşti, 1995, p. 118.233 Sofia Popescu – Teorie general ă a dreptului, Ed. Lumina Lex, Bucure şti, 2000, p. 163.234 Jean Louis Bergel – Theorie generale du droit, Paris, Ed. Dalloz, 1989, p. 90.235 Jerry Wroblewski – Expresia “principes du droit”, În Dicţionnaire encyclope’dique de

the’orie et sociologie du droit, Redacţia Andre’ Jean Arnauld, Bruxel, Libraire Ge’ne’rale deDroit et Jurisprudence, 1988.236 Mircea Djuvara – Teoria general ă a dreptului, Ed. ALL BECK, Bucure şti, 1999, p. 534.



202

orice timp şi orice loc237. Urszula Mos238 consider ă ca factor nociv pentru reu-şita statului de drept în Polonia, limitarea izvoarelor dreptului prin interpretareaTribunalului Constituţional, cu excluderea acelor principii care nu rezultă dintextul legii.

Cuvântul “ principiu” provine din latinescul “ principium”, care înseamnă început, obâr şie, având şi sensul de element fundamental. Orice principiu este,deci, un început în plan ideal, el poate fi o sursă, o cauză de ac ţiune239, de caretrebuie să se ţină seama în procesul de elaborare şi de aplicare a normelor dedrept.

Doctrina a relevat, în mod constant, contribuţia practicii judiciare la crea-rea dreptului, la formarea principiilor de drept, furnizând permanent materialteoriei juridice şi legislatorului pentru continua perfecţionare a dreptului. Ten-dinţele majore ale creaţiei jurisprudenţei au fost confirmate şi susţinute laborios

ştiinţific de literatura juridică, ceea ce a generat o stare pozitivă în procesulaplicării dreptului, un mod unitar şi armonios de interpretare în actul de justiţie,cu efecte substanţiale în funcţionarea statului de drept.

Un alt autor 240, tratează principiile dreptului din unghiul de vedere al logi-cii juridice, apreciind că sunt prea multe principii generale ale dreptului, punându-şi întrebarea: “care sunt criteriile de evaluare ale unor principii dedrept ca fundamentale” şi dacă exist ă alte principii de drept în afar ă de cele dinramura dreptului constituţional.

În doctrina241 de specialitate s-a precizat c ă la tratarea principiilor generale

ale dreptului ca norme, s-a adăugat rezerva că este greu s ă se fac ă departajarealor de simple norme juridice. Autoarea, în mod corect, menţionează c ă nu esteuşor să se r ăspundă dac ă regula “actorii incumbit probatio”, este un principiugeneral al dreptului, sau o normă juridic ă tehnic ă. Autoarea apreciază c ă estevorba despre un principiu general de ramur ă, întrucât reprezintă concretizarea,la nivelul dreptului procesual, al principiului fundamental al prezumţiei de ne-vinovăţie, putând fi interpretat şi ca o cerinţă a principiului dreptului la un pro-ces judiciar echitabil. S-a mai precizat că principiile generale ale dreptului sunt principii ale dreptului pozitiv şi nu ale moralei sau de drept natural, chiar dacă sunt şi principii generale ale dreptului care îşi au originea în dreptul natural, sauîn morală, cum este cazul principiului de drept interna ţ ional “pacta sunt servanda”, care îşi are originea în principiul natural, al respectării promisiunilorf ăcute.

237 Mircea Djuvara – Drept şi sociologie, ISD, Bucureşti, 1936, p. 11. 238 Urszula Mos – The rule of Law or fear of it ? A Case of Polish transition, In 17 th IVRWorld Congres Bologna, 16-21 iune 1995, Vol IV, Working groups 30-49, Pluralism,Sovereignty, Citizenship, p. 216.239 Nicolae Popa – Teoria…..op. cit., p. 67.240 Gheorghe Mihai – Despre principii în drept, în studii de drept românesc, nr. 3-4, Vol. II, p. 44.241 S.Popescu – Principiile dreptului …., op. cit., p. 8.



204

În literatura românească de specialitate s-a insistat asupra distinc ţiei dintre principiile generale ale dreptului şi normele dreptului pozitiv, ar ătându-se că primele au şi valore explicativă şi constituie temeiuri ale existenţei, evoluţiei şitransformării dreptului, în timp ce normele de drept pozitiv conţin cele mai

multe dintre principiile dreptului, acţiunea acestora realizându-se prin aplicareaîn practică a conduitei prescrise de norme 248.Principiile generale se deosebesc şi de cutumă, prin următoarele aspecte:a) principiile nu au prin ele însele o existenţă proprie, fiind idei difuze

până când judec ătorul le formulează cu claritate; b) principiile nu operează numai “ secundum lege”, ci coexistând cu tex-

tele legii sau fiind deduse din acestea, operază şi “praeter legem”, în absenţatextului de lege direct aplicabil, nefiind exclusă şi acţiunea lor “contralegem249”.

În mod corect s-a sesizat în doctrina elaborată de speciali şti în domeniulstudiului teoriei generale250, că în principiile generale ale dreptului î şi găsescconsacrarea juridică şi protecţie juridică valori cum sunt: adev ărul, echitatea,dreptatea.

După aceste considera ţii generale, de ansamblul privind noţiunea tratată, putem conchide că:

- principiile dreptului reprezintă idei generale, reguli c ălăuzitoare, de carese ţine seama la elaborarea, aplicarea, şi inclusiv interpretarea normelor ju-ridice;

- principiile dreptului reprezintă temeiul, fundamentul, justificarea uneinorme juridice (sau a unui ansamblu de norme);- principiile dreptului nu privesc cazuri particulare, situaţii strict identifi-

cate, ci servesc la asigurarea unei soluţionări cât mai juste a unor speţe indi-viduale (s-ar putea să fie şi mai puţin just, după cum un drept poate fi “ mai pu ţ in drept ”). Mircea Djuvara remarca: ” Materia însăşi a dreptului pozitiv nu st ă în norme general formulate, ci în spe ţ ele individuale din care ele s-au for-mulat”251;

- tendinţa modernă a teoriei dreptului este de a concilia cele trei şcoliclasice (şcoala dreptului natural, şcoala istorică, şcoala pozitivistă), în ce priveşte originea şi justificarea principiilor dreptului;

- numărul principiilor difer ă de la un sistem de drept la altul. Astfel, dac ă ştiinţa dreptului românesc apreciază c ă exist ă în dreptul contemporan 125 prin-cipii, pentru sistemul argentinian de drept sunt revendicate 138 principii, pentrusistemul irakian de drept 98 principii252;

- principiile sistemului dreptului se delimitează de normele juridice, care

248 Nicolae Popa – Teoria general ă a dreptului , Ed. Actami, Bucureşti, 1998, p. 115. 249 S. Popescu – Principiile ……., op. cit., p. 11.250 S. Popescu – Principiile …., op. cit., p. 12.251 M. Djuvara - Teoria General ă a Dreptului. Drept ra ţ ional , Ed. ALL, Buc., 1995, p. 500.

252 Gheorghe C. Mihai, Radu I. Motica – op. cit., p. 126.



205

sunt prescripţii elementare care reglementează rela ţiile de convieţuire dintreoameni. Normele juridice se raportează la principiile dreptului în dou ă sensuri.În primul rând, normele juridice “ substan ţ ializează”, dau viaţă determinat ă principiilor, iar în al doilea rând, principiile îşi realizează con ţinutul prin apli-

carea în practică a conduitei prescris ă de norme. Scopul principiilor este acelade a conserva şi garanta valorile sociale253;- fiecărei ramuri de drept îi sunt specifice principii proprii, care la rândul

lor se află într-o strâns ă corela ţie cu principiile generale (fundamentale) aledreptului. La rândul său fiecare instituţie din cadrul unei ramuri de drept îşi are propriile principii;

- principiile dreptului nu sunt extrajuridice. Acestea pot proveni din sis-teme nejuridice, astfel cum sunt cel moral sau politic. Sunt relevante, pentru primul caz, exemplul principiului echităţii, iar pentru cel de-al doilea, principiul

separaţiei puterilor în stat

254

.Rolul constructiv al principiilor dreptului este evidenţiat în procesulcreării dreptului, proces care este influenţat de tradiţie, dar şi de inovaţiile spe-cialiştilor în constituirea dreptului. Tradiţia presupune modele juridice vechi,datorate procesului de acumulare a reglementărilor juridice, iar inovaţia aretendinţa de a impune alte modele, adecvate necesităţilor momentului în care serealizează reglementarea juridic ă.

Jurisconsultul Ulpian a definit dreptul prin formularea principiilor sale: „atr ăi onest, a nu d ăuna altuia, a-i da fiecăruia ceea ce i se cuvine”.

Prin principii ale dreptului înţelegem nu numai fundamentul sistemului dedrept, ci şi o modalitate de coordonare a normelor juridice în cadrul sistemului,în jurul unor idei călăuzitoare. Principiile au o semnificaţie practică şi norma-tivă, indicând ce trebuie să facem, cum trebuie s ă proced ăm în diferite împreju-r ări practice. În acest sens, principiile normative au un sens imperativ, ceea cenu înseamnă c ă trebuie s ă reducem principiile, la norme. Fiind idei conduc ă-toare fundamentale, principiile de drept caracterizează întregul sistem al drep-tului, ele constituind tr ăsături specifice ale unui sistem de drept255, care îl defi-nesc ca fiind democratic sau totalitar.

Pe lângă principiile generale de drept au fost identificate şi principii spe-cifice anumitor ramuri ale dreptului, de exemplu, în domeniul dreptului comu-nitar european.

1.2. No ţ iunea de principii ale dreptului comunitarDreptul comunitar este un drept nou, sui-generis. El se deosebeşte de

dreptul intern al statelor, care este creaţia unui singur stat, ca şi de dreptul fede-ral, care este creat de organele federale ale unui stat. Dreptul comunitar nu face

253 G. C. Mihai, R. I. Motica - op. cit., p. 124.254 Sofia Popescu – Studii …, op. cit., p. 12.255 Gheorghe Bobo ş – Teoria general ă a statului şi dreptului, Ed. Didactică şi Pedagogică,Bucureşti, 1983, p. 186.



206

parte din dreptul internaţional, deşi îşi are izvorul principal în tratatele comuni-tare, care sunt tratate de drept internaţional public.

Recurgerea la principiile generale ale dreptului, ca izvoare juridice, se impune, în mod deosebit, datorită caracterului de noutate a dreptului comunitar,

care se află, încă, în etapa consilidării sale, spre deosebire de ordinea internă afiecărui stat care cunoaşte o lungă perioad ă în care s-a sedimentat 256.Dreptul comunitar a determinat apariţia unei noi ordini juridice, cea co-

munitar ă, în favoarea căreia statele membre ale Comunităţii au acceptat să-şilimiteze competenţele lor suverane, în anumite domenii, prevăzute expres detratatele comunitare.

Noua ordine juridică comunitar ă se inspir ă, simultan, din dreptul interna-ţional de tip clasic, din modelele cunoscute de dreptul federal, împrumutând,cumulativ, din acestea, dar şi din dreptul naţional al statelor membre, intenţio-

nând să popularizeze, la nivel comunitar, cele mai bune reglement ări naţionale.Un alt factor, deosebit de important, al formării noii ordini juridice comunitareîl constituie Curtea Europeană de Justi ţie, “integrat ă sistemului juridic al sta-telor membre".

În doctrina de drept comunitar, s-a precizat că s-ar putea distinge trei ca-tegorii de principii ale Dreptului comunitar 257, acestea fiind:

a) principii juridice obligatorii, care reprezintă mo ştenirea comună vestu-lui Europei, dar şi a statelor din estul Europei care au aderat la Uniune. Princi- piile din această categorie sunt mai greu de definit, dar se reg ăsesc în normele

legale elaborate de instituţiile europene, conform competenţelor ce le-au fostatribuite; b) principii (transformate în reguli de reglementare), comune legislaţiei

statelor membre, având originea în sistemele juridice asemănătoare ale statelorUniunii şi în nivelul lor de dezvoltare economică, socială şi culturală;

c) principii (transformate în reguli) generale specifice ordinii juridice co-munitare, care sunt promovate independent de ordinea juridică na ţională.Aceste principii sunt o creaţie a instituţiilor comunitare, inclusiv a Cur ţii Euro- pene de Justiţie, ca urmare a interpretărilor şi motivărilor legale, care sunt re- petabile şi au format principii generale258. S-a tras concluzia259 c ă prima categoriede principii este prioritar ă, dacă tratatele comunitare nu cuprind alte prevederi.

Principiile generale ale dreptului comunitar au fost iniţiate şi formulate înhotărârile Cur ţii de Justiţie de la Luxemburg şi, apoi, introduse în T.C.E., sau în

256 Octavian Manolache – Tratat de Drept comunitar , Ediţia a V-a, Ed. C. H.Beck, Bucureşti,2006, p. 24; R.E. Papadopoulou – Principes genereaux du droit communautaire, Bruylant/Sakkoulas Bruxelles/Athe`nes, 1996.257 H. G. Schermers, D. Waelbroeck - Judicial protection in the European Communities, 5-th,Ed. Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer – Boston, 1992, p. 12. 258 J. Boulouis – Droit institutionnelde L’Union europeenne, Ediţia a V, Ed. Montchretien,Paris, 1995, p. 13.259 Octavian Manolache – op. cit., p. 25.



207

tratatele modificatoare, fiind, în sfâr şit, consacrate, ca atare, în Constituţia Uni-unii Europene, semnată la Roma, la 29.10.2004, dar care nu a intrat în vigoareîntrucât nu a fost ratificată de dou ă state membre (Fran ţa şi Olanda).

Ordinea juridică comunitar ă reprezint ă ansamblul de norme care guver-

nează raporturile sociale stabilite de c ătre fostele Comunităţi Europene şi încontinuare, după unirea celor trei comunit ăţi, de către instituţiile Uniunii Euro- pene, în limitele ce le-au fost acordate prin tratatele lor de înfiinţare. La stabili-rea ordinii juridice comunitare îşi aduc contribuţia şi statele membre; statelenemembre ale Comunităţilor Europene, dar care au statutul de “state asociate”;alte organizaţii internaţionale.

Prin referire expresă în tratatele comunitare, se pot aplica principile drep-tului comunitar. Astfel, în ceea ce priveşte r ăspunderea contractuală a institu ţi-ilor şi angajaţilor din instituţiile Uniunii, în executarea obligaţiilor ce le revin,

potrivit art. 288 alin. (2) din CE, Comunitatea va compensa orice daună cau-zată, potrivit principiilor generale comune legislaţiilor statelor membre260.Când în Tratatele comunitare nu se face referire expresă la principii de

drept obligatorii, principiile pot fi aplicate, dacă nu sunt în contradic ţie cu vreo prevedere a Tratatelor. În acest fel pot fi înlăturate lacunele din Dreptul comu-nitar. În cazul în care există divergen ţe vor fi aplicabile prevederile cuprinse înTratate261.

Tendinţele majore ale creaţiei jurisprudenţei au fost confirmate şi susţi-nute laborios ştiinţific de literatura juridică, ceea ce a generat o stare pozitivă în

procesul aplicării dreptului, un mod unitar şi armonios de interpretare în actulde justiţie, cu efecte substanţiale în funcţionarea statului de drept.Principiile general obligatorii trebuie să fie general acceptate în ordinea

juridică na ţională a statelor membre, în scopul de a constitui principii generalede drept comunitar 262. Nu este necesar ca principiile generale să fie expresenunţate, ci numai să fie acceptate, chiar în diverse forme, precum în cazul în-corpor ării în legile fundamentale naţionale a ţărilor membre, în legi ordinare aleacestora sau în practica lor jurisdicţională.

Desigur că un principiu care este propriu unui sistem na ţional, nu areextensiunea necesar ă, astfel încât să se reg ăsească, sub o formă sau alta, însistemele juridice ale altor state membre. În această situa ţie, principiul respectivnu va putea fi invocat în faţa Cur ţii de Justiţie ca fiind un principiu de dreptcomunitar. O regulă de reglementare comun ă nu trebuie s ă priveasc ă toatestatele, fiind suficient ca regula respectivă s ă fie întâlnit ă numai în câteva dintrestatele membre unde există un interes deosebit în rezolvarea unor situa ţiisimilare, bine definite. Per a contrario, dacă solu ţiile oferite de două sisteme

260 C. 308/1987, în cauza privind pe A.Grifonii c.EURATON, Hot ărârea din 03 februarie 1994,

în ECR, 1994 -2, 341-369.261 C. 46/1964 Sgarlata, hot ărârea din 01 aprilie 1965, în CML Rep, 1965, p. 324.262 H. G. Schermers, D. Waelbroeck - op.cit ., p. 33.



208

sunt vădit diferite, f ăr ă vreo posibilitate de apropiere, nu se mai pune problemaunei reglementări comune.

Principiile generale de drept pot fi invocate dacă organele judiciare de ju-risdicţie vor face un control de legalitate a actelor emise de instituţiile comuni-

tare

263

. Pentru cazurile în care sunt competente instanţele Uniunii, s-a f ăcutreferire la o serie de principii ale dreptului comunitar:

2. Analiza principiilor generale ale dreptului comunitar

Unele dintre principiile la care ne vom referi au fost formulate de CurteaEuropeană de Justi ţie, iar altele au fost evidenţiate în doctrina dreptului comu-nitar.

Principiile se refer ă atât la structura institu ţională a UE cât şi la raporturile

ce se stabilesc între Uniune şi statele sale membre. În plan instituţional, Uniu-nea Europeană nu are o schem ă de organizare clasic ă, fiind vorba mai degrabă de un model sui-generis, de aceea este meritul Cur ţii de Justiţie a CE de a fi pusîn lumină cele câteva principii ce reglementeaz ă organizarea institu ţională aUE. Nici în ceea ce priveşte relaţiile Uniunii cu statele membre, tratatele nuconţin o delimitare clar ă a competen ţelor, astfel încât a revenit tot judecătoruluicomunitar sarcina de a construi conceptele indispensabile funcţionării acestuimecanism.

Potrivit unor concepţii264, s-ar putea distinge trei categorii de principii:

a) principii juridice obligatorii, care reprezintă o mo ştenire juridică ce estecomună vestului Europei, ca o form ă a dreptului natural. Ne întreb ăm, pentruaceşti autori nu reprezintă nimic mo ştenirea juridică a celorlalte state Europene?

b) reguli de reglementare comune legislaţiei statelor membre, cu sau f ăr ă elemente de echitate şi impar ţialitate;

c) reguli generale inerente ordinii juridice comunitare, care sunt promo-vate independent de ordinea juridică na ţională. Aceste reguli sunt o creaţie a in-stituţiilor comunitare (inclusiv a Cur ţii Europene de Justiţie).

Conform unei alte clasificări principiile Dreptului comunitar sunt: principiul reprezentării intereselor; principiul echilibrului instituţional; principiul au-tonomiei instituţiilor; principiul colabor ării loiale între instituţii; principiul re- partizării competenţelor între statele membre şi instituţiile UE; principiul subsi-diarităţii; principiul aplicării directe, imediate şi prioritare a Dreptului comuni-tar în ordinea juridică na ţională a statelor membre; principiul aplic ării prioritarea dreptului comunitar în raport cu dreptul intern al statelor membre.

S-a apreciat a fi principiile generale ale dreptului comunitar şi următoarele:

263 J. Mertens de Wilmairs, J. Steenbergen – The Court of justice of the European Communitiesand governance in an economic crisis, în MLR, Volumul 82, nr. 5-6/1984, p. 1388-1389.264 H.G. Schermers, D. Waelbroeck - Judiciar protection in the European Communities, 5-th ed.Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer-Boston, 1992, p. 27; R.E. Papadopoulou – Principes genereaux du droit communautaire, Bruylant/Sakkoulas, Bruxelles/Athenes, 1996, p.25.



209

2.1. Protec ţ ia drepturilor fundamentale ale omului 265 Drepturile fundamentale ale omului au fost apreciate, de către Curtea Eu-

ropeană de Justi ţie, ca fiind principii generale, pe care nu le-a evidenţiat niciu-nul dintre tratatele de bază adoptate. Tratatele respective nu au f ăcut nici referiri

generale la drepturile omului şi de aceea Curtea a considerat ca fiind necesar cadrepturile omului să fie calificate ca f ăcând parte din principiile generale aledreptului comunitar. Numai TMs prevede, în art. 6, că Uniunea (European ă) seîntemeiază pe principiile: libert ăţii, democraţiei, respectării drepturilor omuluişi libertăţilor fundamentale, precum şi al statului de drept, principii comune tu-turor statelor membre şi respectă drepturile fundamentale a şa cum sunt ele ga-rantate prin Convenţia europeană pentru protec ţia drepturilor omului şi a liber-tăţilor fundamentale, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950 şi aşa cum ele re-zultă din tradi ţiile constituţionale comune statelor membre266.

În cazul situaţiilor privind unele cazuri aflate spre soluţuionare la CurteaEuropeană de Justi ţie, dar şi în faţa tribunalelor naţionale germane s-a pretins că unele acte comunitare erau nule întrucât prevederile lor încălcau legea funda-mentală german ă. Curtea Europeană de Justi ţie a precizat că numai în luminadreptului comunitar pot fi apreciate actele normative emise de instituţiile europene şi nu prin concordanţă cu legile na ţionale ale statelor membre, chiar dacă acestea sunt constituţii sau legi constituţionale. Soluţia Cur ţii este corectă, în-trucât se ştie că prin semnarea tratatelor de aderare la Uniunea European ă sta-tele membre s-au obligat să respecte reglement ările instituţiilor europene prin

armonizarea legislaţiilor lor, inclusiv a legislaţiei fundamentale din fiecare stat.Rezultă c ă prevederile referitoare la drepturile fundamentale ori principiile con-stituţionale ale fiecărui stat trebuie să fie puse în concordan ţă cu legisla ţia co-munitar ă şi nu invers, cu condiţia ca legislaţia comunitar ă s ă fie adoptat ă de in-stituţiile comunitare şi numai în limitele atribuţiilor şi competenţelor care le-aufost acordate prin tratatele de înfiinţare sau a tratatelor modificatoare ulterioare.

S-a apreciat că principal ă surs ă a reglement ării drepturilor omului în Uni-unea Europeană o reprezint ă Conven ţia de la Roma. Drepturile fundamentalereprezintă parte integrant ă a principiilor de drept a c ăror respectare trebuie s-oasigure organele comnitare de jurisdicţie (Curtea Europeană de Justi ţie şi Cur-tea de Primă Instan ţă), care trebuie să se inspire din tradi ţiile statelor membre şidin orientările stabilite de tratatele internaţionale ce fac referire la protecţiadrepturilor omului. În acest sens, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

În cadrul Consiliului European de la Nisa, Parlamentul, Consiliul UniuniiEuropene şi Comisia, au proclamat solemn Carta drepturilor fundamentale aleomului, care ulterior a fost aprobată de toate guvernele şi parlamentele.

Drepturile fundamentale au fost considerate ca fiind principii generale ale

265 O. Manolache – op. cit ., p. 26.266 Preambulul AUE pentru aplicarea art. F (2)[6 (2) din TMs şi avizul Cur ţii de Justiţie din 28martie 1996, în ECR, 1996 – 3 (I) 1763, indicate de O. Manolache, în op. cit., p. 26.



210

dreptului comunitar, întrucât nu s-a putut realiza o demarcare între acestea267.Printre drepturile fundamentale, recunoscute în unele documente ca principiigenerale, pot fi menţionate: dreptul la inviolabilitatea domiciliului, dreptul lainviolabilitatea persoanei, dreptul de a se consititui sindicate şi de a adera la ele,

dreptul la respectarea vieţii private ş.a.Curtea de Justiţie a mai stabilit că în situa ţia în care un stat membru in-vocă prevederile articolelor 56 şi art 66 [46 şi 55] din Tratat pentru justificarea, prin raţiuni de ordine publică sau de securitate ori s ănătate publică, unor regle-mentări referitoare la libera prestare a serviciilor, trebuie să fie interpretate înconcordanţă cu drepturile fundamentale, considerate principii de drept.

Este acceptată ideea 268 c ă drepturile fundamentale nu sunt absolute, trebuie să fie avut ă în vedere şi relaţia lor cu funcţiiile sociale pe care le au. Deaceea, exercitarea unui drept fundamental poate fi restrânsă, cum este cazul

dreptului de proprietate. Restrângerea, însă, nu se poate realiza decât în temeiulunei legi, care să nu afecteze substan ţa dreptului în cauză şi ale cărei prevederisă nu contravin ă unei dispozi ţii concrete a legislaţiei comunitare.

2.2. Principiul propor ţ ionalit ăţ iiPrincipiul a fost formulat în alin. (3) din art 3 B (5) C.E., dar anterior fu-

sese recunoscut de către jurisprudenţă. Anterior adoptării principiului propor ţi-onalităţii în art. 3 B.[5] CE, principiul a cunoscut aplicaţii în domeniul agricol,organizarea economiei de piaţă, referitor la concurenţă şi ajutoare de stat com-

patibile în Piaţa Comună

269

.Principiul este formulat în diverse sisteme juridice, cu deosebire în celgerman şi presupune ca mijloacele folosite să fie corespunz ătoare obiectivuluilegitim urmărit de aceste reguli. Măsura nu trebuie să mearg ă mai departe decâteste necesar pentru atingerea obiectivului, iar atunci când există posibilitatea dea alege între două sau mai multe m ăsuri să fie aleas ă cea care aduce atingerilecele mai mici pentru cel împotriva căruia se ia măsura, indiferent dacă acestaeste o persoană fizic ă sau juridic ă, dacă este un resortisant al statelor membreale Uniunii Europene sau un str ăin.

Domeniile în care se impune aplicarea principiului, sunt administrative şi penale. Mijloacele folosite de autorităţi trebuie să fie propor ţionale cu scopullor.

S-a stabilit270 c ă un termen imperativ atr ăgând după sine încetarea com- pletă a unui drept poate fi privit ă ca fiind compatibil cu principiul în discu ţie (în prezen abrogat şi înlocuit). În materie de concurenţă, s-a stabilit semnificaţia principiului în sensul că obliga ţiile impuse întreprinderilor în scopul de a pune

267 O. Manolache – op. cit., p. 29.268 O. Manolache, op. cit ., p. 33.269 O. Manolache – op. cit ., p. 43.270 CPI – c. 72/98, A Astilleros Zamacona S.A.c. Comisiei, Hot ărârea din 16 martie 2000, înECR, 2000, 3 (C) 4 II, 1911.



211

capăt încălcărilor concurenţei nu trebuie să dep ăşească ceea ce este corespun-zător şi necesar spre a se atinge obiectivul pretins.

Curtea Europeană de Justi ţie a mai statuat271 c ă principiul propor ţionalită-ţii, prevăzut în alin. (3) din art. 3 B [5] constituie un principiu general al siste-

mului de drept comunitar. Consiliului nu-i poate fi pretins să fac ă referire ex- presă la acest principiu în preambului unui regulament.Referitor la controlul propor ţionalităţii în domeniul comercial din Comu-

nitatea Europeană, în care instituţiile au o largă libertate de ac ţiune, s-a apreciatcă legalitatea unei m ăsuri poate fi afectată numai dac ă m ăsura este neadecvată pentru realizarea scopului urmărit.

2.3. Principiul egalit ăţ iiPrincipiului i se mai spune şi principiul nediscriminării, întrucât presu-

pune un tratament egal al păr ţilor în situaţii identice şi comparabile. Nediscri-minarea priveşte: sex, origine etnică sau rasial ă, religie, credinţă, handicap, vâr-stă sau orientare sexual ă, naţionalitatea, libera circulaţie a mărfurilor, servicii-lor, capitalurilor, persoanelor. În domeniul comercial, este exclusă orice discri-minare între producători şi consumatori în cadrul comunităţii, pentru pieţeleagricole272.

În privinţa ocupării locurilor de muncă din Uniune, principiul egalit ăţii presupune interzicerea “oricărei discriminări pe motive de na ţ ionalitate”.Prevederea impune fiecărui stat membru să asigure situarea pe picior de

egalitate a cetăţenilor din celelalte state membre, cu cetăţenii proprii

273

în pri-vinţa şanselor de ocupare şi desf ăşurare a activităţilor lucrative.Principiul analizat este aplicabil tuturor relaţiilor juridice stabilite pe teri-

toriul comunitar 274, indiferent de locul unde au fost convenite sau al locului încare îşi produc efectele275. Principiul este prevăzut în texte ale tratatelorcomunitare, de ex., art. 141 din CE; art. 12 din CE: art. 13 din CE ş.a.

Aplicarea, pe bază unilateral ă, de către un grup care pune la dispoziţia pensionarilor servicii de îngrijire a sănătăţii, situat într-un stat membru, a uneiscări de cheltuieli pentru îngrijire medicală, care este mai mare decât cea apli-cabilă reziden ţilor afiliaţi la siguranţa socială din acel stat, constituie discrimi-nare pe motiv de naţionalitate interzisă de paragraful I din art. 6, fost 12, C.E.S-a mai statuat că dreptul comunitar împiedic ă un stat membru s ă solicite na ţio-nalilor altor state membre, să-şi aibă re şedinţa pe teritoriul lui pentru a primi o

271 C.150/1994, Marea Britanie C. Consiliului, hot ărârea din 19 noiembrie 1998, în ECR, 1998,11 (I), p. 7287.272 Art. 40 [34] alin. (3) din CE; CPI – C. 571/1993.273 C. 360/00, Land Hessen c. Ricordi, hot ărârea preliminar ă din 06 inunie 2002, în ECR. 2002,6 (A) I, p. 5113.274 Directiva nr. 2000/43 din 29 iunie 2000, privind principiul tratamentului egal între persoane.275 C. 36/1974, B.N.O. Walrave and L.J.N. Koch, c. Association Union Cycliste Internationaland others, Hotărârea preliminar ă din 24 octombrie 1974, consid. 26-29 în ECR, 1974, p. 1465.



212

alocaţie de creştere a copiilor, în timp ce propriilor resortisanţi ai statului membru nu le este pretins să fie reziden ţi în mod permanent sau obişnuiţi în acel stat.

În practica judiciar ă s-a apreciat 276 c ă un stat membru nu î şi îndeplineşteobligaţiilor sale, conform art. 6 (12), CE, dacă, în scopul recunoaşterii persona-

lităţii juridice a unei asociaţii juridice, pretinde ca unul dintre membrii admi-nistraţiei asociaţiei să posede cet ăţenia acelui stat.În materie penală s-a dmis 277 c ă drepturile conferite de regulile na ţionale

de a avea o procedur ă penal ă condus ă într-o alt ă limb ă decât limba principal ă astatului respectiv, intr ă în domeniul Tratatului şi trebuie să fie satisf ăcute pre-vederile art. 6 [12] ale acestuia. Legislaţia penală şi regulile de procedur ă pe-nală sunt reguli pentru care statele membre sunt r ăspunzătoare, preconizându-seca în viitor să se adopte, de c ătre Parlamentul European, un Cod penal şi unCod de procedur ă penal ă al Uniunii. Dac ă se va realiza aceast ă codificare, apre-

ciem că acele coduri vor avea în vedere numai infrac ţiunile de mare pericol so-cial şi regulile de bază ale procesului penal, r ămânând în sarcina statelor membre incriminarea altor fapte, pe care le cred periculoase pentru ordinea lor soci-ală şi stabilirea altor reguli procesuale, pe care le vor considera necesare.

Principiul egalităţii a fost reglementat şi în materie contravenţională278, prevăzându-se că în cazul în care exist ă o înc ălcare a Codului rutier, săvâr şită cu un vehicul înmatriculat într-un stat membru, contravenientul are la dispoziţie60 de zile de la înregistrarea sau de la notificarea contravenţiei în care să pl ă-tească suma minim ă prev ăzută sau de a introduce un apel, dac ă nu a pl ătit suma

minimă a contraven ţiei, în timp ce încălcarea săvâr şită cu un vehicul înmatri-culat într-un alt stat membru, trebuie să se pl ătească imediat suma minim ă pre-văzută, dacă nu contest ă actul constatator, sau s ă pl ătească o sum ă egal ă cu dedouă ori suma minim ă sub pedeapsa de a i se re ţine permisul de conducere oride a i se bloca vehiculul dacă nu pl ăteşte.

Au existat şi cazuri în care un stat membru a acordat un statut mai favorabil resortisanţilor altor state membre, ceea ce, desigur, nu este corect faţă de proprii resortisanţi. Consider ăm că Instan ţa Supremă Comunitar ă ar trebui s ă sancţioneze o astfel de practică.

2.4. Principiul securit ăţ ii juridice sau principiul certitudinii juridiceEste un principiu fundamental al sistemelor juridice din statele de drept,

având un rol important şi în dreptul comunitar.Constă în certitudinea c ă aplicarea legii într-o anumit ă situa ţie să fie pre-

vizibilă, legea să fie u şor de stabilit, destinatarii ei să aib ă siguran ţa că se aplic ă

276 C. 172/1998, Comisia contra Belgiei, Hot ărârea din 29 iunie 1999, consid 12-14, în ECR1999, p. 4009.277 C. 246/1996, Criminal proceedings against Horts Otto Bickel and Ulrich Franz, hot ărârea

preliminar ă din 24 noiembrie 1998, consid. 17, în ECR, 1998, 11 (I), p. 7655.278 C. 224/00 Comisia contra Italiei, Hot ărârea din 19 martie 2002, consid, 16,29. în ECR, 2002,3(B), I, 2989.



213

o anumită prevedere legal ă şi nu alta şi că va fi interpretat ă în mod unitar 279. Olege care nu a ajuns la cunoştinţa destinatarilor nu poate fi aplicată şi nici nu poate retroactiva.

Instituţiile comunitare s-au referit, în mai multe acte normative, la princi-

piul analizat, care a fost preluat din sistemul de drept german.Curtea Europeană de Justi ţie a considerat, conform art. 85, fost art. 81, că în materie de concurenţă o decizie sau o practic ă poate intra în sfera articoluluimenţionat mai sus.

Cert este că principiului certitudinii juridice contribuie la respectarea şi lastabilitatea soluţiilor juridice comunitare, garantând că ulterior adopt ării hotărâ-rilor acestea pot fi modificate numai în conformitate cu regulile privind com- petenţa şi procedura de soluţionare a cauzelor supuse soluţionării. Pentru asigu-rarea respectării principiului certitudinii juridice, regulile de drept comunitar

prevăd ca măsurile să fie aplicate situa ţiilor anterioare intr ării în vigoare a re-gulilor respective280.Principiul certitudinii juridice este necesar şi în domenii, precum: terme-

nele, durata prescripţiei, protejarea drepturilor dobândite, neretroactivitatea şiimediata aplicare a legii ş.a.

2.5. Principiul dreptului la apărareConform acestui principiu, subiecţii de drept au posibilitatea de a lua parte

la orice procedur ă judiciar ă sau administrativ ă281 pentru sus ţinerea intereselor

legitime, la activităţile procesuale privind audierile persoanelor de către orga-nele judiciare sau administrative, ori alte organe publice sau private care suntabilitate să aplice sanc ţiuni.

Dreptul la apărare va fi asigurat şi în legătur ă cu dreptul pe care îl au per-soanele de a fi asistate de apăr ători profesionişti, respectiv de către avocaţi.

2.6. Principiul autorit ăţ ii de lucru judecatPrincipiul se refer ă la interdic ţia ca o faptă s ă fie judecat ă de dou ă sau mai

multe ori – non bis in idem. Pentru darea unei hotărâri preliminare referitoare ladouă proceduri paralele, una a Cur ţii şi alta naţională, în materie de carteluri, a primit r ăspuns pozitiv. Soluţia ni se pare incorectă, cauza urmând să fie jude-cată de autorit ăţile naţionale, iar după parcurgerea tututor fazelor procesualenaţionale, să se poat ă recurge la instan ţa comunitar ă, chiar dacă este vorba dehotărâri preliminare ce pot afecta într-un fel sau altul persoana. Nu înţelegem dece în materie comercială, vamală, bancar ă sau în orice interes de o asemenea

279 A. Charleswort, H. Cullen – European Community Law, Pitman-Blackstone, London, 1994;O. Manolache – op. cit., p.36.280 C. 74/00, Hot ărârea din 24 septembrie 2002, în ECR, 2002, 8/9.281 R. E. Papadopoulou – op. cit., p. 166; J.Tilloston – European Community Law Text, Casesand Materials, , Ed. Cavendish Publishind Limited, London, 1996, citaţi de O. Manolache – op.cit., p. 33.



214

natur ă (care protejeaz ă persoane juridice), se derog ă de la regulile comunitareaplicabile în situaţii referitoare la drepturile fundamentale ale persoanelor fi-zice. S-a ajuns astfel ca în materie de concurenţă, o întreprindere este conside-rată vinovat ă sau s ă se declan şeze o procedur ă împotriva ei din motive anticon-

curenţiale cu privire la care a fost, deja, sancţionată sau declarat ă a nu fi r ăs- punzătoare printr-o decizie neapelabilă282.

2.7. Principiul loialit ăţ iiPrincipiul, consacrat de Tratat şi promovat, de asemenea, de Curtea Eu-

ropeană de Justi ţie, a mai fost denumit principiul solidarităţii, este prevăzut laart. 10 CE, care dispune că statele membre vor lua m ăsurile necesare, indiferentcă sunt generale sau speciale pentru a asigura îndeplinirea obliga ţiilor stabilitede Tratat ori de instituţiile Uniunii şi că ele faciliteaz ă acestora îndeplinirea mi-

siunilor pe care le au.Într-o cauză, Curtea de Justiţie a considerat că, prin ruperea legăturii din-tre avantaje şi obligaţiile ce rezultă din calitatea de membru în Uniunea Euro- peană, un stat membru a primejduit egalitatea dintre statele membre şi cetăţeniilor, şi nu a respectat solidaritatea cerută statelor membre 283.

Conform principiului loialităţii se poate constata că sunt identificate treiobligaţii în sarcina statelor membre. O obligaţie pozitivă pentru statele membre,este aceea de a lua toate măsurile corespunzătoare, indiferent că sunt generalesau speciale.

O obligaţie importantă a statelor membre este aceea de a adapta prevederile şi practicile lor naţionale la cerinţele dreptului comunitar impuse prin tratatele comunitare sau prin actele derivate.

Curtea Europeană de Justi ţie a decis că în absen ţa unor reguli comunitarecare să cârmuiasc ă o anumit ă problem ă, sistemul juridic al unui stat membrutrebuie să asigure protec ţia juridică pe care persoanele le de ţin prin efectul di-rect al dreptului comunitar.

Rezultă c ă sistemului judiciar na ţional al fiecărui stat îi revine rolul de aaplica normele naţionale şi comunitare, prin organele judiciare competente şi dea respecta regulile procedurale care cârmuiesc acţiunile juridice destinate să asigure respectarea drepturilor pe care subiecţii le dobândesc din efectul directal Dreptului comunitar.

Dacă un regulament comunitar nu prevede, în mod specific, vreo sanc ţi-une pentru nerespectarea unei obligaţii, r ămâne la aprecierea statelor membre să stabilească dac ă instituie sau nu o sanc ţiune, iar dacă a stabilit-o, trebuie s ă seasigure că nerespect ările sunt sancţionate în condiţii procedurale, pentru a facesancţiunea eficace.

Cea de-a doua obligaţie pozitivă ar putea avea în vedere, de ex., îndatori-

282 O.Manolache – op. cit., p. 36.283 C. 39/72, Comisia contra Italiei, Hot ărârea din 7 februarie 1973, în ECR. 1973, p. 101.



215

rea statelor membre de a furniza Comisiei informaţiile cerute spre a se verificadacă m ăsurile pe care le-au luat sunt conforme cu dreptul comunitar 284.

A treia obligaţie – negativă, indică obliga ţia statelor membre de a se ab-ţine de la orice măsur ă care ar primejdui realizarea obiectivelor comunitare.

În acest sens, într-o cauză s-a decis c ă statele membre nu pot s ă introduc ă,nici să men ţină în vigoare m ăsuri, chiar de natur ă legislativ ă, care pot face f ăr ă efect regulile de concurenţă aplicabile întreprinderilor 285. În domeniul relaţiilorexterne, Uniunea are capacitatea de a stabili relaţii contractuale cu ter ţe ţări, înlegătur ă cu obiectivele pe care le are, men ţionate în Tratat.

Dacă se impune aplicarea unei hot ărâri comune a Unităţii, dispusă deTratat, vor fi stabilite reguli comune. În astfel de situaţii, statele membre nu mai pot să ac ţioneze individual sau colectiv pentru asumarea de obligaţii, între elesau cu state ter ţe, care să contravin ă regulilor stabilite de Uniune 286.

Obligaţia de loialitate rezultă şi din dispoziţiile art. 11 paragraful 2 dinTatatul de la Amsterdam, care prevede că “statele membre sprijin ă activ şi f ăr ă rezervă politica extern ă şi de securitate comună într-un spirit de loialitate şi desolidaritate reciprocă … Ele se ab ţin de la orice acţiune contrar ă intereselorUniunii sau susceptibilă de a d ăuna eficacităţii sale”.

2.8. Principiul autonomiei tratatelor comunitareTratatul de la Bruxelles din 1965, intrat în vigoare în 1967, cunoscut ca

Tratatul de fuziune, a unificat instituţiile celor 3 comunităţi (CECO, CEE,

CEEA), nu exclude posibilitatea ca tratatele de constituire a celor trei comuni-tăţi să-şi exercite fiecare puterea în cadrul Comunităţii în care funcţionează, fi-ind aplicabil principiul autonomiei tratatelor comunitare. Art. 232 al TratatuluiCEE prevede că dispozi ţiile sale, în calitate de tratat general nu le modifică pecele din CECO şi CEEA care sunt tratate speciale. Practica Cur ţii de Justiţietinde însă s ă unifice, în interpret ările sale, prevederile celor 3 tratate.

2.9. Principiul aplicării directe şi prioritare a dreptului comunitar îndreptul intern al statelor membre

Normele din dreptul comunitar au o aplicabilitate imediată şi directă îndreptul intern, f ăr ă a mai fi nevoie s ă fie ratificate printr-un act normativ na ţio-nal. În dreptul intern, normele comunitare au locul lor distinct, nu se confundă,nu se suprapun şi nu se identifică cu cele na ţionale, iar judecătorii naţionali suntobligaţi să le aplice cu prevalen ţă fa ţă de cele din dreptul intern. Prioritateanormei comunitare nu este rezultatul unei ierarhii între autorităţile naţionale şicele comunitare, statele păstrându-şi suveranitatea, ci este urmarea convenţiei

284 C. 137/91 C. 65/91, Comisia contra Greciei, Hot ărârea din 24 iunie 1992, respectiv din 14octombrie 1992: O. Manolache – op. cit. p. 48..285 C. 229/83, Association des Centres distributeurs, ed. Leclerc and others c. Sarl (Au ble’vert). And others, Hotărârea preliminar ă,din 10 ianuarie 1985, în ECR., 1985.286 O. Manolache – op. cit., p. 49.



216

dintre statele membre. În caz contrar, norma încetează s ă mai fie comun ă, fiindgolită de con ţinut şi finalitate.

Aplicabilitatea directă a dreptului comunitar în via ţa socio-juridică a sta-telor membre, este un principiu formulat de C.J.C.E.1, principiu conform căruia

dispoziţiile Tratatelor sau ale actelor instituţiilor comunitare care îndeplinescanumite criterii pot fi invocate de justiţiabili în faţa propriilor jurisdicţii naţio-nale şi sunt susceptibile de a crea drepturi şi obligaţii în favoarea, respectiv însarcina particularilor.

Aplicabilitatea prioritar ă a dreptului comunitar în dreptul intern al statelormembre, se realizează chiar şi în cazul în care reglementările respective ar ficontrare principiilor sau dispoziţiilor constituţionale din statele membre. Expre-sia "aplicarea direct ă" apare în art.2491 cu referire la unul dintre izvoareledreptului comunitar derivat – regulamentul. Astfel, aplicabilitatea directă sem-

nifică faptul c ă, în primul rând, regulamentele comunitare sunt integrate ca atareîn ordinea juridică intern ă şi că orice m ăsur ă na ţională de transformare sau deintroducere în ordinea juridică intern ă este interzis ă. În Tratatul de la Maastrichtse prevede: " Regulamentul are o putere general ă. El este obligatoriu în totali-tatea sa şi este direct aplicabil în toate statele membre"1.

Argumentele care au condus C.J.C.E. la enunţarea acestui principiu aufost pentru prima data evidenţiate în hotărârea Van Gend & Loos. În această speţă, C.J.C.E. constată faptul c ă efectul obiectiv al Tratatului este acela de ainstitui o piaţă comun ă a c ărei funcţionare priveşte în mod direct pe justiţiabilii

Comunităţii. Asocierea resortisanţilor statelor membre la construcţia comuni-tar ă este confirmat ă de preambulul Tratatului care, precizeaz ă Curtea, "în afar ă de guverne, sunt vizate popoarele, prin înfiinţarea organelor care instituţionali-zează drepturi suverane al c ăror exerciţiu afectează atât statele membre, cât şicetăţenii lor”.

Astfel, în opinia Cur ţii, Comunitatea constituie o nouă ordine juridic ă, aicărei subiecţi sunt nu numai statele, ci şi resortisanţii acestora.

Reamintim că, aplicabilitatea directă şi principiul priorităţii reprezintă ceidoi piloni ai ordinii juridice comunitare sau că, "acele caracteristici esen ţ ialeale ordinii juridice comunitare (…) sunt, în special, prioritatea în raport cu sistemele de drept ale statelor membre, precum şi efectul direct al unei serii dedispozi ţ ii aplicabile resortisan ţ ilor şi chiar statelor membre".

Aptitudinea naturală a unei norme de drept de a produce efecte directe aredrept consecinţă faptul c ă m ăsurile de executare, atât comunitare, cât şi naţio-nale, nu pot avea decât o funcţie auxiliar ă1.

Jurisprudenţa C.J.C.E. face distincţie între aplicabilitatea direct ă vertical ă şi cea orizontal ă. Aplicabilitatea direct ă vertical ă desemneaz ă, în principal, po-sibilitatea invocării dispoziţiilor unei directive în raport cu un stat sau cu o auto-ritate a acestuia. Aplicabilitatea direct ă orizontal ă permite unui justi ţiabil privatsă invoce o dispozi ţie comunitar ă împotriva unei alte persoane particulare.

Prioritatea dreptului comunitar european se acordă atunci când exist ă o



217

îndoială serioas ă asupra compatibilit ăţii unei dispoziţii naţionale şi atunci cânda fost adoptată o norm ă comunitar ă imperativ ă.

Curtea a precizat obligaţia care revine judecătorului naţional cu ocaziaunei chestiuni de contrarietate între dispoziţiile dreptului comunitar derivat în-

corporate dreptului naţional şi o lege naţională posterioar ă. CJCE

287

a afirmat înmod clar în acest caz că judec ătorul naţional, obligat să aplice, în cadrul com- petenţei sale, dispoziţiile dreptului comunitar, are competenţa şi obligaţia de aasigura deplinul efect al acestor norme, lăsând la nevoie neaplicate, prin propriasa autoritate, orice dispoziţie contrar ă a legisla ţiei naţionale, chiar posterioar ă,f ăr ă s ă se cear ă eliminarea acesteia pe cale legislativ ă sau prin orice alt proce-deu constituţional din legislaţia naţională.

Dreptul comunitar şi dreptul intern al statelor membre sunt două sistemede drept autonome şi care se influenţează în mod reciproc.

Ordinea juridică comunitar ă prezint ă dou ă caractere fundamentale, şianume:a) este o ordine juridică autonom ă, caracter afirmat atât de Curtea de Jus-

tiţie a Comunităţilor Europene, cât şi de jurisdicţiile interne. Această autono-mie, legată de autonomia institu ţională, îmbracă mai multe aspecte:

- autonomia izvoarelor dreptului comunitar;- autonomia normelor comunitare;- autonomia reglementării jurisdicţionale a diferendelor, cu concursul

Cur ţii de justiţie şi al Tribunalului de Primă instan ţă.

b) este o ordine juridică integrat ă în dreptul statelor membre , caracterafirmat de către Curtea de Justiţie a Comunităţilor europene, admis de toate ju-risdicţiile interne prin prevederi constituţionale.

Instituirea supremaţiei dreptului comunitar şi ale efectului direct produceconsecinţe directe în activitatea judecătorului naţional.

După hot ărârile Van Gend şi Costa, Curtea Europeană de Justi ţie a dez-voltat considerabil, dar a şi precizat consecinţele pe care judecătorul naţionaltrebuie să le trag ă din dreptul comunitar şi în mod special dintr-o incompatibi-litate între o normă intern ă şi dreptul comunitar.

2.10. Principiul protej ării mediului înconjur ătorEste un principiu de o importanţă deosebit ă şi care a apărut surprinzător

de târziu. Prin noţiunea de mediu înconjur ător se înţelege, aşa cum o defineştelegea română, „ansamblul de condiţii şi elemente naturale ale Terrei: aerul, apa,solul şi subsolul, toate straturile atmosferice, toate materiile organice şi anorga-nice, precum şi fiinţele vii, sistemele naturale în interacţiune cuprinzând ele-mentele enumerate anterior, inclusiv valorile materiale şi spirituale”. Majorita-tea activităţilor pe care le desf ăşoar ă omul sunt foarte d ăunătoare pentru mediulînconjur ător. Poluarea a devenit astăzi una dintre cele mai mari probleme ale

287 Decizia CJCE din 9 martie 1978, în cauza privind pe Simmenthal.



218

omenirii. Cuvântul „poluare” provine din latinescul „polluoere”, care înseamnă a profana, a murdări. Conform definiţiei legale, poluarea este „orice introducerede către om în mediu, direct sau indirect, a unor substanţe ori energii cu efectevătămătoare, de natur ă s ă pun ă în pericol s ănătatea omului, să prejudicieze re-

sursele biologice, ecosistemele şi proprietatea materială, să diminueze bineface-rile sau să împiedice alte utiliz ări legitime ale mediului”. Poluarea poate fi cau-zată de de şeurile oricărei fiinţe vii, nefiind caracteristică numai omului. Astfel,studii recente demonstrează c ă anumite gaze emise de activit ăţi umane, contribuie în propor ţie de aproximativ 20% la procesul de încălzire globală. Totuşi, principalul poluator a fost şi r ămâne omul, prin unele activităţi pe care le desf ă-şoar ă, în special, o dată cu dezvoltarea industrial ă.

BIBLIOGRAFIE

1. Nicolae Popa – Teoria general ă a dreptului, Ed. Actami, Bucureşti,1992;

2. Sofia Popescu – Teorie general ă a dreptului, Ed. Lumina Lex,Bucureşti, 2000;

3. Nicolae Popa – Teoria general ă a dreptului, Ed. Actami, Bucureşti,1996;

4. Ioan Craiovan – Tratat de teoria general ă a dreptului, Ed. UniversulJuridic, Bucureşti, 2007;

5.

Gheorghe C. Mihai, Radu I. Motica – Fundamentele dreptului, teoria şi filosofia dreptului, E. ALL, Bucureşti, 1995;6. M. Djuvara - Teoria General ă a Dreptului. Drept ra ţ ional , Ed. ALL,

Buc., 1995.



219

PROCEDEE DIVERSE DE SĂVÂR ŞIRE A INFRACŢIUNII

DE ÎNŞELĂCIUNE Jurist Constantin M Ă GUREANU

Odată cu evolu ţia societăţii contemporane, în special a mijloacelor tehno-logice de comunicare, activitatea infracţională a c ă pătat o complexitate ridicată,iar procedeele aplicate de infractori la săvâr şirea faptelor de înşelăciune auavansat pe măsur ă. În acest material ne-am oprit asupra analizei următoarelor

forme practice de fraudă: frauda privind loteriile, frauda referitoare la sumele deavans care sunt legate de calamităţile naturale şi licitaţiile de reconstrucţie frau-duloase, frauda legată de caritatea în privin ţa victimelor calamităţilor, frauda cumandate poştale falsificate şi frauda în sfera matrimonială.

Astfel, frauda privind loteriile este frecvent întâlnită în practica de specia-litate. Victima potenţială prime şte o notificare printr-o scrisoare sau printr-unmesaj electronic, în care este anunţată c ă este câ ştigătoarea unui mare premiu.Victima este rugată s ă p ăstreze confidenţialitatea din motive de securitate saude ordin fiscal.

Ei i se explică faptul c ă cei care au câ ştigat au fost selectaţi printr-un sis-tem electronic de triere sau pe calea unei căutări aleatorii în registrele publicecu adrese ori în listele cu adrese de poştă electronic ă. De obicei, se afirmă c ă loteria lucrează sub control guvernamental sau interna ţional (spre exemplu, in-fractorii utilizează denumiri de genul ,,Loteria Na ţională Spaniol ă“ sau,,Compania de Loterii Sweepstake“).

Apoi, un om de legătur ă (prezentat ca manager sau ca func ţionar respon-sabil de achitări) are însărcinarea să asiste ,,câ ştigătorul“ pentru ridicarea pre-miului. Pentru aceasta sunt prevăzute numere de telefon şi fax sau adrese de

poştă electronic ă. Victimelor li se spune că au la dispozi ţie un timp scurt pentruridicarea premiului şi că dac ă aceast ă posibilitate nu este folosit ă, premiul vareveni loteriei sau statului. În vederea ridicării premiului, ,,câştigătorul“ trebuiesă ofere o informa ţie detaliată privind propria persoan ă într-o anume form ă so-licitată de omul de leg ătur ă. Copiile actelor de identitate sunt cerute pentru pro- barea identităţii reale a ,,câştigătorului“.

Acestuia i se arată c ă poate alege s ă-şi primească banii prin intermediulunui sistem de transfer bănesc, să primeasc ă banii pe un cont bancar pe careurmează s ă îl deschid ă ori s ă se întâlneasc ă personal cu omul de leg ătur ă care

va înmâna banii ,,câştigătorului“. Apoi victimei i se solicită s ă achite diversesume cu titlul de ,,plăţi în avans“ care sunt necesare transferului de bani prin



220

intermediul sistemului ,,Western Union“ sau al altor sisteme similare. Aceste plăţi sunt prezentate ca plăţi pentru licenţă, plăţi pentru înregistrare şi pentruasistenţa juridică sau pentru deschiderea unui cont bancar în care urmeaz ă s ă fieviraţi banii.

Din numărul destul de mare de ,,ţinte“ contactate, un anumit număr de persoane se dovedesc a fi naive. În unele cazuri, banii constituind premiul chiarsunt înmânaţi victimei în cadrul întâlnirii cu omul de legătur ă, însă ace şti banis-au dovedit a fi falşi.

În legătur ă cu procedeul de fraud ă privind loteriile, Secretariatul Generalal Interpolulul recomandă urm ătoarele: ,,a nu se r ăspunde la niciunul din mesajele parvenite; în special, a nu se trimite sume băneşti solicitanţilor; a nu se tri-mite sau înmâna documentele de identitate sau copiile acestora; a nu se oferidetalii privind conturile bancare personale sau căr ţile de credit“288.

Dacă totu şi persoana este deja în contact cu infractorii sau a achitat plăţileîn avans, i se recomandă: să p ăstreze toate mesajele recepţionate; să p ăstrezetoate actele referitoare la tranzacţii şi transferuri; să nu accepte întâlnirile perso-nale cu infractorii, pentru a nu-şi periclita securitatea; să contacteze imediat po-liţia locală.

Există, de asemenea, pericolul ca detaliile privind identitatea oferite in-fractorilor, să fie folosite de ace ştia pentru a săvâr şi infracţiuni în numele victi-mei sau pentru a avea acces la conturile bancare ale victimei sau pentru a soli-cita credite în numele ei.

Un alt procedeu des întâlnit este frauda referitoare la sumele de avans le-gate de calamităţile naturale şi licitaţiile de reconstrucţie frauduloase.Astfel, supravieţuitorii oricărei calamităţi necesită suport şi asistenţă pen-

tru a-şi reface comunităţile şi a-şi reconstrui locuinţele şi afacerile. În acestecondiţii, organizaţiile umanitare sunt dispuse să suporte eforturile de recon-strucţie legate de finanţare, expertiză, materiale de construcţie şi asistenţa desalubrizare. Profitând de concursul de împrejur ări grele în care se află cei cala-mitaţi, infractorii ofer ă asisten ţă de reconstruc ţie frauduloasă. Organizând lici-taţii de reconstrucţie frauduloase, ei pot să îi ruineze financiar pe cei calamita ţicare sunt dispuşi să-şi ofere ultimele economii pentru a-şi reface viaţa. Circum-stanţele de moment (condiţiile meteo nefavorabile, starea deplorabilă în care seaflă rudele calamitate, diver şi factori) determină ca cei calamita ţi să neglijezeanumite măsuri de precauţie importante, dar şi consumatoare de timp.

Pentru a ajuta victimele calamităţilor naturale să nu fie în şelate de infrac-tori, Secretariatul General al Interpolului recomandă urm ătoarele: ,,a nu con-simţi la contractele sau promisiunile verbale, este preferabil a se insista caaceste contracte scrise să fie semnate de toate p ăr ţile contractante; a se asiguracă oricare acorduri sau promisiuni sunt înscrise în contract înainte ca acesta s ă fie semnat; dacă circumstan ţele de ordin particular fac necesar anume un con-

288 Lottery Fraud, www.interpol.org



221

tract verbal, a se insista asupra prezenţei unor martori neutri la încheierea con-tractului; a se verifica şi înregistra informaţia despre identitatea contractantului, prin solicitarea prezentării documentelor de identitate; dacă e posibil, s ă sealeagă companiile în urma unei expertize; a nu se accepta în mod necesar chiar

prima licitaţie pentru contracte, este preferabil a se obţine desf ăşurarea maimultor asemenea licitaţii, pentru a face comparaţii şi a o alege pe cea mai bună;a nu se achita nicio plată în avans, înainte ca lucr ările să demareze; a nu se pl ătiîn avans costul total al materialelor, lucr ărilor sau serviciilor specificate încontract ; a fi circumspecţi în privinţa termenelor de creditare prea mici oferitede contractanţi şi a le compara cu termenele de creditare stabilite de instituţiilefinanciare“289.

Apropiat de procedeul prezentat anterior este frauda legată de caritatea în privinţa victimelor calamităţilor. Astfel, sub egida organizaţiilor umanitare in-

ternaţionale, sume enorme de bani sunt acumulate pentru a asigura victimelorcalamităţilor cele necesare supravieţuirii. Oameni din întreaga lume donează bani organizaţiilor de caritate. Stafful permanent sau voluntarii lucrează pentruaceste organizaţii, colectând donaţii publice, cu ocazia unor evenimente speci-ale sau umblând din casă în cas ă.

Mizând pe dorinţa diver şilor indivizi de a-şi ajuta semenii şi pe dificulta-tea cetăţenilor simpli de a deosebi infractorii de colectorii autorizaţi, escrociiîncearcă s ă colecteze dona ţii în numele societăţilor de caritate. Donatorii ezită să b ănuiască lucr ătorii umanitari de intenţii frauduloase, deschizând, în acest

fel, uşa pentru infractori. În acest sens, Secretariatul General al Interpolului re-comandă urm ătoarele: ,,a solicita reprezentanţilor organizaţiilor de caritate să-şidovedească identitatea, ca şi permisiunea scrisă de a colecta banii în numele or-ganizaţiei reprezentate; când apar suspiciuni, a se nota detaliile vizând identita-tea colectorilor şi a informa imediat poliţia locală; a r ăspunde avizelor de dona-ţie din partea instituţiilor guvernamentale sau ale organizaţiilor de caritate naţi-onale ori internaţionale, publicate în mass-media, precum şi a contacta directorganizaţiile de caritate în vederea obţinerii detaliilor privind efectuarea donaţi-ilor; a se utiliza remiterile bancare directe de pe contul donatorului pe contulorganizaţiei de caritate , în locul donaţiilor în numerar; a nu se r ăspunde solici-tărilor de donaţii recepţionate prin telefon, fax sau poştă electronic ă; a se evitatrimiterea donaţiilor, pe calea sistemelor de transfer de bani, pe conturile aflateîn afara ţării de reşedinţă a donatorului“ 290.

Un pericol social sporit îl prezintă şi frauda ţinând de mandatele poştalefalsificate. Schema frauduloasă se deruleaz ă pe Internet, aducând prejudiciiconsiderabile instituţiilor financiare şi clienţilor acestora. Schema începe cuaceea că persoane care î şi ascund identitatea sub paravanul Internetului, se pre-

289 Fraudulment reconstuction tenders and advance fee fraud following naturaldisasters//www.interpol.org/Public/Financial Crime/Financial Fraud290Disaster Charity Fraud//www.interpol.org



222

zintă ca studen ţi str ăini sau călători aflaţi în dificultate, având nevoie de bani.Infractorii contactează victima prin po şta electronică, prin chat sau printr-oadresă electronic ă de licita ţii on-line. Victima ofer ă datele despre adresa sa, pecare infractorii îşi remit cecul sau mandatul poştal, cu solicitarea ca victima să îl

execute. Aceasta îl execută, f ăr ă a cunoa şte că cecul sau mandatul po ştal estefalsificat.Pentru a nu deveni victima infractorilor, este de menţionat că mandatele

poştale sunt dotate cu un şir de elemente de securizare. Astfel, în special man-datele poştale emise în SUA, dispun de următoarele elemente de securizare:filigramul cu Benjamin Franklin este vizibil atât pe partea frontală, cât şi pe ceaopusă a mandatului po ştal, când acesta este ţinut în lumină; firul de securitate,,USPS“este încorporat în textura hârtiei mandatului; cerneala roşie a număruluide serie a mandatului poştal se prevede pe partea opusă a hârtiei; la pip ăit hârtia

trebuie să scâr ţăie şi să fie texturat ă; instrucţiunile de avertizare sunt indicate pe partea opusă a mandatului; valoarea nominativ ă este specificat ă în dou ă locuride pe mandat; valoarea nominativă nu poate fi mai mare de 1000$; nu trebuie s ă fie nicio decolorare în jurul indicatorului valorii nominative.

În ultimul timp, pe Internet s-a r ăspândit pe larg frauda în sfera matrimo-nială. Victime devin cetăţenii str ăini care doresc să-şi găsească consoarta înRomânia prin intermediul agenţiilor matrimoniale on-line. Astfel, în procesulcorespondenţei, pretinsele mirese solicită mirilor bani pentru perfectarea actelornecesare ieşirii din ţar ă. Atunci când banii sunt transferaţi în contul ,,miresei“,

aceasta încetează s ă mai între ţină leg ătura. O mică parte din ace şti bani consti-tuie remuneraţia tinerelor care sunt însărcinate cu decontarea banilor primiţi prin sistemele de transfer de bani, restul fiind recompensa pentru organizatorii,,agenţilor matrimoniale“, care sunt, de regulă, tineri dornici de a obţine baniuşor.



223

INFRACŢIUNI LA REGIMUL ARMELOR ŞI MUNIŢIILOR

asist. univ. Ana-Maria Gra ţ iela MARCU Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Rm. Vâlcea


The doctrine noticed a lack of coordination between the standards estab-lishing the rules for the use of weapons and ammunitions. The change of the Art.279 of the Criminal Law was proposed in this respect, legalizing the

conditions sanctioned by Law No.17/1996-repealed law. The new standardlaws establishing the use of weapons and ammunitions,especially the main law- Law 295/2004, sets up another system of purchasing weapons and ammunitionsby the civil citizens and clasifies weapons in a different way than the old one. By the new content of the standards of incrimination, the process ofharmonizing them with the European Community standars was what we had inview.

Regimul armelor şi muniţiilor este reglementat prin mai multe acte nor-

mative care asigur ă cadrul general în acest domeniu: Legea nr.295/2004 privindregimul armelor şi muniţiilor 291; H.G.nr.130/2005 pentru aprobarea normelormetodologice de aplicare a Legii nr.295/2004, art.46-52 din Legea nr.17/1996292 privind regimul armelor şi muniţiilor, O.U.G. nr.141/2004, Legea nr.235/2007 pentru modificarea şi completarea art.2 din L.295/2004, Legea nr.152/2008 pentru modificarea şi completarea legii 295/2004, O.U.G. nr.26/2008, Legea nr.268/2008 privind aprobarea O.U.G. nr.26/2008 pentru modi-ficarea şi completarea legii 295/2004. Legea nr.295/2004 stabileşte categoriilede arme şi muniţii, precum şi condiţiile în care deţinerea, portul, folosirea şi op-

eraţiunile cu aceste arme şi muniţii sunt permise pe teritoriul României.Făcând o analiză comparativ ă a acestor dispozi ţii cu cele din art.279C.pen., în doctrină293 s-a remarcat o necorelare între aceste norme, prevedereadin Codul penal consfinţând regimul consacrat prin Legea nr. 17/1996 şi înacest sens, s-a propus reformularea textului art.279 C.pen..

Legea nr.295/2004 a fost adoptată în scopul armoniz ării legislaţiei internecu legislaţia europeană, atât în ceea ce priveşte categoriile de arme şi muniţii câtşi clasificarea armelor. Aceasta a instituit un regim distinct al procur ării, deţin-

291 Publicat ă în M. Of. nr. 583 din 30.06.2004292 Publicat ă în M. Of. nr. 74 din 11.04.1996293 Ilie Pascu, „Infrac ţiuni la regimul armelor şi muniţiilor”, R.D.P., nr. 74, 2006, p.48



224

erii, purtării şi folosirii armelor şi muniţiilor, în cazul persoanelor fizice, după cum este vorba de cetăţeni români sau de cetăţeni str ăini, iar în situaţia per-soanelor juridice, după cum acestea sunt de drept privat sau de drept public.

Totodată aceast ă lege instituie norme noi de reglementare a regimului

procur ării, deţinerii, portului şi folosirii armelor şi muniţiilor de către rezidenţiistatelor membre ale Uniunii Europene pe teritoriul României şi de către cetăţ-enii români pe teritoriile statelor membre.

Pentru a asigura o evidenţă strict ă a circula ţiei armelor şi muniţiilor încondiţiile acestei legi, s-a instituit şi obligaţia ca armele şi muniţiile să fie mar-cate de către armurierii autorizaţi să le produc ă, să fie omologate de Autoritatea Naţională pentru Omologarea Armelor şi Muniţiilor şi să fie înso ţite de carteade identitate a armei.

Obiectul juridic special al infracţiunii de „nerespectare a regimului ar-

melor şi muniţiilor” are conţinut vast, fiind format din toate relaţiile sociale acăror ocrotire este asigurată prin ap ărarea unui complex de valori sociale: ordi-nea publică, securitatea socială, viaţa şi integritatea corporală a persoanei, patrimoniul public sau privat, apărare care este realizată prin reglementarea ac-tivităţilor referitoare la arme şi muniţii294.

Deşi armele şi muniţiile apar în anumite moduri de săvâr şire a infracţiunii,ca produs al activităţii infracţionale( în cazul activităţii de confecţionare) sau camijloace care au servit la săvâr şirea infracţiunii( în cazul funcţionării atelierelorde reparat arme),ele au în acelaşi timp şi caracterul de obiect material295 al

infracţiunii.Potrivit art.279 din Codul penal în vigoare constituie infracţiune fapta denerespectare a regimului armelor şi muniţiilor, într-o variantă tip, una asimilat ă şi două variante agravate.

Varianta tip (art.279.al.1) constă în de ţinerea, portul, confecţionarea,transportul precum şi orice operaţie privind circulaţia armelor şi muniţiilor saufuncţionarea atelierelor de reparat arme, f ăr ă drept, şi se pedepseşte cu închi-soare de la 2 la 8 ani.

Varianta asimilată ( art.279 al.2) const ă în nedepunerea armei sau a mu-niţiei în termenul fixat de lege la organul competent, de către cel căruia i s-arespins cererea pentru prelungirea valabilităţii permisului şi se sancţionează cu pedeapsa prevăzută la varianta tip.

Prima variantă agravat ă presupune: a. de ţinerea, înstr ăinarea sau portul,f ăr ă drept, de arme ascunse ori de arme militare, precum şi a muniţiei pentruastfel de arme; b. deţinerea, înstr ăinarea sau portul, f ăr ă drept, a mai multorarme cu excepţia celor prevăzute la litera a., precum şi a armelor de panoplie,

294 Nicoleta Iliescu în Vintil ă Dongoroz, Siegfried Kahane, Ion Oancea, Iosif Fodor, NicoletaIliescu, Constantin Bulai, Rodica Stănoiu, Victor Roşca, „Explica ţ ii teoretice ale Codului penal

român. Partea special ă”, vol.4, Ed. Academiei Române, Bucureşti, 1972, p.329295 Gh. Diaconescu, D. Dinuic ă, Gh. Bică, M. Ketty-Guiu, C. Duvac „Drept penal, ParteaSpecial ă”, Ed. Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2007



225

ori muniţiei respective în cantităţi mari şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la10 ani.

A doua variantă agravat ă ( art.279 al.4 ) const ă în portul de arme, f ăr ă drept, în localul unităţilor de stat sau a altor unităţi publice, la întruniri publice

ori în localuri de alegeri şi se pedepseşte cu închisoare de la 5 la 15 ani.Tentativa se pedepseşte la oricare din variantele de incriminare, cu excepţiavariantei asimilate la care tentativa nu este posibilă fiind vorba de inac ţiune.

O analiză296 a con ţinutului dispoziţiilor art. 279 din C.pen. în vigoare şi acelor cuprinse în Legea nr.295/2004, ne conduce la concluzia că acestea nu secorelează deoarece prevederile art. 279 nu corespund regimului consacrat înlegea specială nou ă, ci regimului reglementat de Legea nr. 17/1996 care se ref-erea la armele de foc şi la muniţia corespunzătoare acestora, clasificate potrivitcriteriului destinaţiei.

Lg. 295/2004 cuprinde alte categorii de arme şi muniţii şi o altă clasificarea armelor faţă de Lg.17/1996. Art.136-138 din Lg. nr. 295/2004 reglementeaz ă regimul armelor şi muniţiilor sub următoarele denumiri marginale: „Uzul dearmă letal ă f ăr ă drept” (art.136); „ Ştergerea sau modificarea f ăr ă drept amarcajelor de pe armele letale” (art.137) şi „Efectuarea, f ăr ă drept, aoperaţiunilor cu arme sau muniţii” (art.138 ).

Potrivit noii legi, armele şi muniţiile se clasifică în arme şi muniţii in-terzise, arme şi muniţii letale şi arme şi muniţii neletale. Prin arme şi muniţiiinterzise se înţeleg acele arme şi muniţii a căror procurare, deţinere, port şi

folosire sunt interzise persoanelor fizice şi juridice cu excepţia instituţiilor careau competenţă în domeniul ap ăr ării şi siguranţei naţionale şi sunt prevăzute încategoria A din anexă.

Arme şi muniţii letale (arme supuse autorizării) sunt arme şi muniţii prina căror utilizare se pot cauza moartea ori r ănirea gravă a persoanelor şi care sunt prevăzute în categoriile B-D din anexă.

Arme şi muniţii neletale (arme supuse declaraţiei) sunt arme şi muniţiidestinate pentru un scop utilitar sau pentru agrement, confecţionate astfel încât prin utilizarea lor, să nu se cauzeze moartea persoanelor; sunt asimilate acestorcategorii şi armele vechi.

Legea nr.295/2004, în comparaţie cu Legea nr.17/1996, stabileşte unregim diferit al operaţiunilor cu arme şi muniţii după cum acestea fac parte dincategoria armelor şi muniţiilor interzise, armelor şi muniţiilor letale şi armelorşi muniţiilor neletale supuse declaraţiei, precum şi cu destinaţia pe care o au.

În proiectul noului Cod penal, la titlul 7. capitolul 3, sunt cuprinse infrac-ţiunile la cele trei regimuri (arme, muniţii, materiale nucleare, materii explozive) al căror conţinut are mai multe elemente de noutate. Acest capitol 3 aredenumirea de „Nerespectarea regimului armelor, muniţiilor, materialelor nu-

296 Vezi pe larg, Ilie Pascu „Infrac ţ iuni la regimul armelor şi muni ţ iilor”, R.D.P., nr.4, 2006, p.48-50



226

cleare şi al materialelor explozive” şi este rezervat incriminării faptelor care sesăvâr şesc prin încălcarea regimului juridic al acestor domenii. Aici găsim re-formularea297 con ţinutului infracţiunii de nerespectare a regimului armelor şimuniţiilor. În proiect s-a avut în vedere, la stabilirea incriminărilor la regimul

armelor şi muniţiilor, noua reglementare promovată de legea special ă învigoare.De aceea nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor, în varianta tip

propusă în proiect, vizeaz ă incriminarea mai multor ac ţiuni care au ca obiectarme şi muniţii letale, mecanisme sau dispozitive ale acestora, iar variantaasimilată presupune nepredarea armei sau muni ţiei letale pentru că numaiacestea sunt supuse autorizării. Fapta realizează con ţinutul variantei agravantedacă are ca obiect arme interzise sau muni ţii, mecanisme ori dispozitive aleacestora.

De asemenea, s-a apreciat că se impune incriminarea, ca o variant ă dis-tinctă, a nerespectării regimului armelor şi muniţiilor, fapta de sustragere a ar-melor şi muniţiilor letale, pentru că prin s ăvâr şirea acestora se vatămă, în prin-cipal relaţiile sociale referitoare la regimul armelor şi muniţiilor şi numai însecundar pe cele cu caracter patrimonial.

Reglementarea din proiectul noului Cod penal arată în felul urm ător:Art. 346. Nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor1. Deţinerea, portul, confecţionarea precum şi orice operaţiune privind

circulaţia armelor letale, a muniţiilor, mecanismelor sau dispozitivelor acestora

sau funcţionarea atelierelor de reparare a armelor letale, f ăr ă drept, se pedepsesccu închisoare de la 1 la 5 ani.2. Deţinerea sau portul f ăr ă drept de arme neletale din categoria celor

supuse autorizării se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 1 an sau amendă.3. Sustragerea armelor sau muniţiilor prevăzute în alin. 1 şi 2 se

pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.4. Dacă faptele prev ăzute în alin. 1 şi 3 au ca obiect arme interzise sau

muniţii, mecanisme ori dispozitive ale acestora, limitele speciale ale pedepsei semajorează cu o treime.

Art. 347. Uzul de armă f ăr ă drept1. Uzul de armă letal ă sau interzis ă, f ăr ă drept, se pedepse şte cu

închisoare de la 1 la 3 ani.2. Uzul de armă neletal ă din categoria celor supuse autoriz ării, f ăr ă drept,

se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani.Art. 348. Ştergerea sau modificarea marcajelor de pe arme letaleŞtergerea sau modificarea, f ăr ă drept, a marcajelor de pe arme letale se

pedepseşte cu închisoare de la 1 la 3 ani sau cu amendă.

297 Vezi pe larg, Ilie Pascu „Infrac ţ iuni la regimul armelor şi muni ţ iilor”, R.D.P., nr.4, 2006, p.50-52



227

Prin noul conţinut al normelor de incriminare a faptelor la regimul ar-melor şi al muniţiilor s-a urmărit armonizarea acestora cu Directiva nr. 91/477al C.E.E., Convenţia Drepturilor Omului, Convenţia Schengen şi Convenţia Eu-ropeană cu privire la controlul achizi ţionării armelor de foc de către particulari.

BIBLIOGRAFIE

1. Ilie Pascu, „Infracţiuni la regimul armelor şi muniţiilor”, R.D.P., nr. 74,2006, p.47-52

2. Gh. Diaconescu, D. Dinuică, Gh. Bică, M. Ketty-Guiu, C. Duvac„Drept penal, Partea Specială”, Ed. Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti,2007

3. Nicoleta Iliescu în Vintilă Dongoroz, Siegfried Kahane, Ion Oancea,

Iosif Fodor, Nicoleta Iliescu, Constantin Bulai, Rodica Stănoiu, Victor Roşca,„Explicaţii teoretice ale Codului penal român. Partea specială”, vol.4, Ed. Aca-demiei Române, Bucureşti, 1972, p.329

4. Legea 295/2004 publicată în M. Of. nr. 583 din 30.06.20045. Proiectul noului Cod penal.



228

ACTIVITĂŢILE DESFĂŞURATE DE CĂTRE SERVICIILE

DE PROBAŢIUNE DIN ROMÂNIA Elena – Daniela MICU Ţ Consilier de proba ţ iune

Serviciul de proba ţ iune de pe lâng ă Tribunalul Vâlcea

Definiţia instituţiei probaţiuniiProbaţiunea298 este o modalitate de sanc ţionare cu fundament socio-

pedagogic, caracterizată printr-o combina ţie între supraveghere şi asistenţă. Seaplică în comunitate, delicven ţilor selecţionaţi în funcţie de personalitatea lorcriminologică, scopul principal fiind acela de a oferi subiectului posibilitatea dea-şi modifica atitudinea faţă de via ţa în societate şi de a se reintegra în mediulsocial, la libera sa dorinţă şi f ăr ă riscul de a înc ălca din nou norma penală. (M.Tomic şi D. Kalageropouos).

Necesitatea instituţiei probaţiuniiPrivită în contextul ader ării României la Uniunea Europeană, introducerea

elementelor de probaţiune constituie un pas important în armonizarea legislaţiei penale române cu acqui-ul comunitar.Legislaţia penală existent ă în multe state europene reglementeaz ă institu-

ţia probaţiunii, instituţie cu vechi tradiţii în dreptul anglo-saxon, adoptată îndreptul continental în special după cel de-al doilea r ăzboi mondial.

Din perspectiva dreptului intern, elementele de probaţiune tind să promo-veze o nouă orientare în sistemul sanc ţionator român, în sensul că autorul in-fracţiunii participă la realizarea reintegr ării sale în comunitate, aceeaşi comuni-tate ale cărei valori le-a periclitat sau vătămat prin săvâr şirea infracţiunii şi pe

care urmează s ă le asimileze.Dacă avem în vedere dispozi ţii din Codul Penal, instituţia probaţiunii aînceput să se dezvolte în ţara noastr ă relativ recent, în anul 1992, când prin Le-gea nr.104 a fost introdusă în Codul Penal o form ă special ă de suspendare aexecutării pedepsei, şi anume „suspendarea executării pedepsei sub suprave-ghere”, după modelul francez al suspend ării executării pedepsei cu punere laîncercare (sursis avec mise a l’epreuve).

Această nou ă form ă de suspendare a execut ării pedepsei reprezintă oformă a proba ţiunii. Din nefericire, până în anul 2000, supravegherea pedepsei

298 “Proba ţiunea în România”, Ioan Durnescu, Kevin Haines, Cristian Lazăr, Aurelia Willie,Anul 1, nr. 1/2002, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 2002, pag.7



229

sub supraveghere nu a fost însoţită de institu ţia care îi asigur ă eficien ţa, şianume serviciile de probaţiune, care să exercite în fapt supravegherea condam-naţilor sub supraveghere.

Unele elemente de probaţiune au fost introduse în Codul Penal şi în 1996,

prin completarea dispoziţiilor privind măsura educativă a libert ăţii suprave-gheate, creându-se posibilitatea instanţei de judecată ca, atunci când dispunefaţă de minor aceast ă m ăsur ă educativ ă, să-i impună obliga ţia de a nu frecventaanumite locuri stabilite, de a nu intra în legătur ă cu anumite persoane şi/sau de a presta o activitate neremunerată într-o institu ţie de interes public stabilită de in-stanţă. Aceeaşi lipsă a serviciilor de proba ţiune a determinat insuficienta apli-care a dispoziţiilor menţionate.

Cadrul legislativ

Principala reglementare care a stat la baza implementării instituţiei pro- baţiunii sub autoritatea Ministerului Justiţiei a reprezentat-o adoptarea Or-donanţei Guvernului nr.92/2000 privind organizarea şi funcţionarea serviciilorde reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilorneprivative de libertate (conform Legii nr. 211/27 mai 2004 privind unelemăsuri pentru asigurarea protecţiei victimelor infracţiunilor, denumirea serviciide reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilorneprivative de libertate sau denumirea servicii de reintegrare socială şi supraveghere, prevăzută în Ordonanţa Guvernului nr. 92/2000 privind

organizarea şi funcţionarea serviciilor de reintegrare socială a infractorilor şi desupraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate, publicată înMonitorul Oficial al României, Partea I, nr. 423 din 1 septembrie 2000, apro- bată cu modific ări şi completări prin Legea nr. 129/2002, precum şi în alte actenormative, s-a înlocuit cu denumirea servicii de protecţie a victimelor şi reinte-grare socială a infractorilor, iar prin Legea nr.123/4 mai 2006 privind statutul personalului din serviciile de probaţiune, denumirea "servicii de protecţie a vic-timelor şi reintegrare socială a infractorilor", cuprins ă în actele normative învigoare, s-a înlocuit cu denumirea "servicii de probaţiune"), aprobată prinLegea nr.129/2002, precum şi a Hotărârii de Guvern nr.1239/2000 modificată şicompletată prin HG nr. 747 din 2008, respectiv a Ordonan ţei Guvernului nr.83/2000 privind salarizarea şi de alte drepturi ale personalului din organeleautorităţii judecătoreşti, reglementând expres salarizarea personalului de spe-cialitate specific serviciilor de probaţiune; aceasta ultimă ordonan ţă nu se maiaplică odat ă cu intrarea în vigoare a Legii nr. 327/2006 privind salarizarea şialte drepturi ale personalului din serviciile de probaţiune.

Termenul de probaţiune a fost schimbat cu cel de reintegrare socială a in-fractorilor şi supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate,deoarece exista posibilitatea de a se confunda cu sistemul de probe şi de ad-ministrare a acestora în procesul penal, pentru ca în cele din urmă s ă se consa-cre cel iniţial.



230

În faza de executare a sancţiunilor neprivative de libertate, sistemul actualde măsuri şi sancţiuni penale f ăr ă privare de libertate este foarte limitat, iar ap-licarea acestora de către instanţele de judecată este, de cele mai multe ori, greude realizat din cauza faptului că legea penal ă este deosebit de rigid ă şi punitivă.

În aceste condiţii, ordonanţa nu permite decât supravegherea obligaţiilor şi con-diţiilor impuse de instanţă în dou ă cazuri, respectiv în cazul condamna ţilor la pedeapsa închisorii a căror executare a fost suspendată sub supraveghere şi încazul minorilor faţă de care s-a luat m ăsura educativă a libert ăţii supravegheate.Această situa ţie nefericită va trebui îndreptat ă o dat ă cu modificarea şi comple-tarea legilor penale fundamentale prin introducerea de noi şi variate sancţiuni şimăsuri comunitare şi prin extinderea intervenţiilor serviciilor de probaţiune în promovarea şi supravegherea modului de executare a acestora.

Asistenţa condamnaţilor care sunt menţinuţi de instanţa de judecată în

stare de libertate se face numai la cererea acestora, în timp ce supravegherea loreste obligatorie în fiecare caz. Această dispozi ţie este criticabilă întrucât inter-venţia eficientă a serviciilor în aceast ă faz ă a procesului penal presupune o îm- binare între supraveghere şi asistenţă şi nu o separare a acestora.

Aceasta se datorează necesit ăţii corelării cu dispoziţiile Codului Penalcare obligă persoana condamnat ă doar s ă respecte anumite obliga ţii şi măsuri desupraveghere enunţate în mod limitativ, nefiind impusă participarea condam-natului la programele de asistenţă ce pot fi derulate de c ătre serviciile probaţiune.

Limitarea intervenţiilor priveşte şi liberaţii condiţionat, în sensul că ace ş-tia nu vor fi supravegheaţi de către serviciile de probaţiune în intervalul de timpde la liberare şi până la împlinirea duratei pedepsei, având în vedere c ă dis- poziţiile Codului Penal nu prevăd obligaţia acestora de a se supune unor obli-gaţii sau măsuri de supraveghere după liberarea din penitenciar.

Singura formă de interven ţie a serviciilor de probaţiune în cazul liberaţilorcondiţionat constă în asisten ţa acestora la cerere în vederea găsirii unui loc demuncă sau unei locuin ţe, a identificării cursurilor şcolare sau de calificare orirecalificare profesională.

Principiile de funcţionare şi responsabilităţile serviciilor de probaţiuneServiciile de probaţiune funcţionează conform urm ătoarelor principii:- impar ţialitatea, deschiderea şi respectul faţă de toate persoanele aflate în

evidenţa acestor servicii;- modificarea atitudinilor şi comportamentul infractorilor care cauzează

prejudicii morale victimelor infracţiunilor;- sprijinirea şi încurajarea permanentă a persoanelor aflate în eviden ţă de a

se reintegra în societate şi de a-şi asuma responsabilitatea propriilor acţiuni;- reconcilierea dintre infractori şi comunităţile din care apar ţin, recuno-

scând atât obligaţiile care le revin, cât şi necesitatea asigur ării unui echilibruîntre nevoile siguranţei sociale şi nevoile speciale ale infractorului;



231

- nediscriminarea persoanelor faţă de care se exercit ă atribu ţiile ser-viciilor.

Serviciile de probaţiune au următoarele responsabilităţi:- desf ăşurarea activităţilor în conformitate cu prevederile O.G. nr.92/2000

şi cu strategia naţională stabilit ă la nivelul Direc ţiei de probaţiune din cadrulMinisterul Justiţiei;- consilierea psihologică a victimelor infrac ţiunilor săvâr şite cu violenţă, a

victimelor traficului de fiinţe umane şi a victimelor infracţiunilor sexuale;- oferirea de sprijin instanţelor de judecată în etapa individualiz ării pedep-

sei, sau organelor de urmărire penală prin întocmirea referatelor de evaluare cu privire la inculpaţi;

- supravegherea executării sancţiunilor neprivative de libertate de către persoanele condamnate, sarcina cărora instanţa de judecată a impus respectarea

anumitor măsuri/obligaţii;- asistenţa şi consilierea persoanelor condamnate la pedepse neprivativede libertate, în funcţie de nevoile şi problemele identificate ale acestora;

- conceperea, implementarea şi promovarea unor programe eficiente desupraveghere a infractorilor în comunitate, de natur ă a proteja popula ţia;

- derularea unor programe de resocializare a persoanelor condamnate la pedepse private de libertate, anterior şi ulterior liber ării acestora, în scopul în-suşirii unui comportament pro-social;

- acordarea de suport comunităţii în vederea diminuării efectelor negative

ale săvâr şirii de infracţiuni asupra victimelor;- atragerea şi implicarea altor instituţii şi organizaţii, precum şi a societăţiicivile, în scopul utilizării unor metode constructive de r ăspuns la problematicafenomenului infracţional.

Principalele activităţi desf ăşurate de către serviciile de probaţiunePrevederile O.G. nr.92/2000 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor

de reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilorneprivative de libertate coroborate cu prevederile H.G. nr.1239/2000 - modifi-cată şi completată prin HG nr. 747/2008 - privind aprobarea Regulamentului deaplicare a dispoziţiilor O.G. nr.92/2000, Legea nr.129/2002 pentru aprobareaO.G. nr.92/2000 şi Legea nr.211/2004 privind unele măsuri pentru asigurarea protecţiei victimelor infracţiunilor.

Serviciile de probaţiune sunt organisme specializate, f ăr ă personalitate ju-ridică, aflate sub autoritatea Ministerului Justiţiei, care au ca principale atribuţiireintegrarea socială a persoanelor care au s ăvâr şit infracţiuni, menţinute în starede libertate, supravegherea executării obligaţiilor stabilite de instanţa de judecată în sarcina acestora, precum şi asistenţa şi consilierea persoanelor con-damnate, dar şi a victimelor infracţiunilor, la cererea acestora.

Serviciile de probaţiune se organizează şi funcţionează pe lâng ă fiecaretribunal.



232

Coordonarea şi controlul activităţii acestor servicii se realizează de c ătreDirecţia de specialitate din cadrul Ministerului Justiţiei.

În ceea ce priveşte competenţa teritorială a serviciilor probaţiune, art.4din Regulamentul de aplicare a O.G. nr.92/2000 reglementează dou ă ipoteze 299:

a) în cazul persoanelor condamnate menţinute în stare de libertate, faţă decare instanţa a dispus măsuri de supraveghere şi /sau una ori mai multe dintreobligaţiile prevăzute la art. 863 alin. 3 lit. a)-f) sau la art. 103 alin. 3 lit. a)- c)din Codul penal, precum şi cu privire la inculpaţii pentru care instanţa a solicitatreferate de evaluare, este competent serviciul care funcţionează pe lâng ă tribu-nalul în a cărui circumscripţie se află domiciliul persoanelor men ţionate.

b) în cazul persoanelor condamnate la o pedeapsă cu privare de libertate,care sunt incluse în programe de resocializare, competent este serviciul de re-integrare socială şi supraveghere de pe lângă tribunalul în a c ărui circumscripţie

se află unitatea penitenciar ă la care acestea î şi execută pedeapsa.Potrivit art.5 din Regulamentul de aplicare a O.G. nr.92/2000, în desf ăşu-rarea activităţii specifice, serviciul îşi verifică din oficiu competen ţa. În cazul încare acesta constată c ă nu este competent din punct de vedere teritorial s ă î şiexercite atribuţiile, înştiinţează, de îndată, instanţa de judecată care l-a sesizat.

Activitatea serviciilor de probaţiune ca organisme specializate însfera justiţiei penale

În relaţia cu victimele infracţiunilor, serviciile de probaţiune, conform

art.7 din Legea nr.211/2004, asigur ă gratuit, la cerere, consiliere psihologic ă pentru victimele tentativei la infracţiunile de omor, omor calificat şi omor deo-sebit de grav, prevăzute la art. 174 - 176 din Codul penal, pentru victimele in-fracţiunilor de lovire sau alte violenţe şi vătămare corporală, săvâr şite asupramembrilor familiei, prevăzute la art. 180 alin. 11 şi 21 şi art. 181 alin. 11 din Co-dul penal, ale infracţiunii de vătămare corporală grav ă, prevăzută la art. 182 dinCodul penal, ale infracţiunilor intenţionate care au avut ca urmare vătămareacorporală grav ă a victimei, ale infrac ţiunilor de viol, act sexual cu un minor, perversiune sexuală şi corupţie sexuală, prevăzute la art. 197, 198, art. 201 alin.2 - 5 şi la art. 202 din Codul penal, ale infracţiunii de rele tratamente aplicateminorului, prevăzută la art. 306 din Codul penal, precum şi pentru victimele in-fracţiunilor prevăzute de Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combatereatraficului de persoane, cu modificările şi completările ulterioare300.

În relaţia cu instanţele de judecată şi organele de urmărire penală,serviciile de probaţiune au, potrivit art.11 alin.1 lit. a - d in O.G. nr.92/2000,atribuţii de supraveghere a executării măsurilor şi obligaţiilor impuse de in-

299 Manualul consilierului de reintegrare social ă şi supraveghere, Editura THEMIS, Fundaţia

Europeană „Nicoale Titulescu”, Filiala Craiova, pag.84300 Legea nr.211/2004, privind unele m ăsuri pentru asigurarea protecţiei victimelorinfracţiunilor



233

stanţa de judecată persoanelor condamnate, men ţinute în stare de libertate, şi deîntocmire, la cererea instanţei de judecată şi a organelor de urmărire penală, areferatelor de evaluare cu privire la inculpaţi sau la persoanele aflate în supra-veghere.

De asemenea, potrivit art. 482 CPP „în cauzele cu învinuiţi sau inculpaţiminori, procurorul care supraveghează sau, dup ă caz, efectueaz ă urm ărirea pe-nală poate s ă solicite, atunci când consider ă necesar, efectuarea referatului deevaluare de către serviciul de probaţiune de pe lângă tribunalul în a c ărui cir-cumscripţie teritorială î şi are locuinţa minorul, potrivit legii.

În cauzele cu inculpaţi minori, instanţa de judecată are obliga ţia să dis- pună efectuarea referatului de evaluare de c ătre serviciul de probaţiune de pelângă tribunalul în a c ărui circumscripţie îşi are locuinţa minorul, potrivit legii,cu excepţia cazului în care efectuarea referatului de evaluare a fost solicitată în

cursul urmăririi penale, potrivit dispoziţiilor alin. 1, situaţie în care dispunereareferatului de către instanţă este facultativ ă.Referatul de evaluare are rolul de a furniza organului judiciar date privind

persoana minorului în perspectivă social ă.Referatul de evaluare se realizează în conformitate cu structura şi conţi-

nutul prevăzute de legislaţia specială ce reglementeaz ă activitatea serviciilor de probaţiune.”

În relaţia cu unităţile penitenciare, serviciile de probaţiune pot cola- bora, conform art.11 alin.2 din O.G. nr.92/2000, cu personalul specializat în

asistenţă şi consiliere din cadrul administraţiei penitenciarelor, în derularea unor programe privind activităţi lucrative, socio-educative, de instruire şcolar ă şiformare profesională pentru persoanele condamnate care î şi execută pedeapsaîntr-o unitate penitenciar ă.

În relaţia cu alte instituţii şi organizaţii guvernamentale şi neguver-namentale, conform art.11 alin.1 lit. e, e1, h, i din O.G. nr.92/2000, serviciilede probaţiune colaborează în vederea execut ării măsurii obligării minorului la prestarea unei activităţi neremunerate într-o instituţie de interes public, a identi-ficării, după caz, a locurilor de munc ă disponibile, a cursurilor şcolare, precumşi a celor de calificare sau recalificare profesională, şi iniţiază şi derulează pro-grame de resocializare a persoanelor aflate în evidenţa serviciilor; inclusiv pen-tru persoanele condamnate la pedeapsa închisorii, a căror pedeapsă a fost gra ţi-ată total prin lege, precum şi pentru minorii care au săvâr şit fapte prevăzute delegea penală, faţă de care a fost înl ăturată prin lege m ăsura educativă a intern ă-rii într-un centru de reeducare301.

În relaţia cu persoanele aflate în supraveghere, conform art.11 alin.1lit. f, g din O.G. nr.92/2000, serviciile de probaţiune desf ăşoar ă, la cerere acti-

301 Legea nr.129/2002 pentru abrobarea O.G. nr.92/2000 privind organizarea şi funcţionareaserviciilor de reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilorneprivative de libertate



234

vităţi de consiliere individuală a infractorilor în ceea ce prive şte comportamen-tul social, de grup şi individual şi iniţiază şi derulează programe speciale de protecţie, asistenţă social ă şi juridică a minorilor şi tinerilor care au săvâr şit in-fracţiuni.

1.1 Referatele de evaluare

Referatele de evaluare se întocmesc, la cererea instanţei de judecată sau aorganelor de urmărire penală cu privire la inculpa ţi, învinuiţi minori sau la persoanele aflate în supraveghere, respectiv persoanele condamnate, menţinuteîn stare de libertate, faţă de care instan ţa a dispus măsuri de supraveghere şi/sauuna ori mai multe dintre obligaţiile prevăzute la art. 863 alin. 3 lit. a)- f) sau laart. 103 alin. 3 lit. a)- c) din Codul penal.

Referatul de evaluare este un referat scris, cu caracter consultativ şi de ori-entare, având rolul de a oferi instanţei de judecată şi organelor de urmărire penală date privind persoana inculpatului, învinuitului minor, dup ă caz, persoa-nele aflate în supravegherea serviciilor de probaţiune, nivelul instrucţiei şcolare,comportamentul, factorii care influenţează sau pot influen ţa conduita generală, precum şi perspectivele reintegr ării în societate.

Referatul de evaluare trebuie să fie obiectiv, concis, concret clar şi coe-rent.

Referatul de evaluare cuprinde următoarele păr ţi:

- Introducere;- Sursele de informaţii utilizate la întocmirea referatului;- Date privind persoana pentru care a fost solicitat referatul;- Factorii care influenţează sau pot influen ţa conduita generală a persoanei

pentru care a fost solicitat referatul de evaluare;- Perspectivele de reintegrare în societate.În introducere, se vor consemna într-un formular tipizat date referitoare

la: nume şi prenume inculpat/persoană condamnat ă/minor, data şi locul naşterii,adresa, fapta/faptele pentru care subiectul referatului este inculpat/ învinuit/condamnat/sancţionat cu o măsur ă educativ ă, instanţa de judecată sau organulde urmărire penală care a solicitat referatul, nr. dosar penal/nr. sentin ţei penale,termenul de judecată, nr. şi data adresei din parte instanţei de judecată/organuluide urmărire penală, perioada de supraveghere, numele şi prenumele consi-lierului desemnat cu întocmirea referatului de evaluare.

După completarea datelor cuprinse în introducere celelalte p ăr ţi ale refe-ratului de evaluare vor fi prezentate pe scurt, într-o formă narativ ă, evitându-se pe cât posibil folosirea unor termeni de specialitate sau a unor exprimări care arface dificilă în ţelegerea conţinutului referatului de evaluare.

Referatul de evaluare va purta pe prima pagină, în colţul din stânga sus,antetul serviciului de probaţiune, iar în colţul din dreapta sus, menţiunea "Strictconfidenţial după completare".



235

Fiecare pagină scris ă a referatului de evaluare va purta în col ţul dindreapta jos ştampila şi semnătura şefului serviciului de probaţiune.

În cazul în care în conţinutul referatului de evaluare r ămân pagini sau spa-ţii libere, acestea se vor bara după întocmirea referatului de evaluare.

Sursele de informaţii care au fost utilizate la întocmirea referatului deevaluare vor menţiona persoanele cu care au avut loc întrevederi şi eventualeledocumente consultate. De asemenea, se vor preciza numărul de întrevederiavute şi, după caz, refuzul de cooperare sau eventualele îndoieli privind acura-teţea informaţiilor, prezentate motivat, precum şi sursele de informaţii la carenu a fost posibil accesul.

O atenţie deosebită trebuie acordat ă redact ării păr ţii din referat care se re-fer ă la datele privind persoana pentru care a fost solicita referatul, deoarecese va face diferenţiat, după cum se refer ă la inculpa ţi învinuiţi sau la per-

soanele aflate în supravegherea serviciilor de probaţiune.În cazul inculpaţilor/învinuiţilor, datele privind persoana acestora se re-fer ă la:

a) trecutul infracţional; b) mediul familial şi social;c) nivelul instrucţiei şcolare şi al pregătirii profesionale;d) comportamentul persoanei înainte şi după comiterea faptei;e) factorii care au favorizat comportamentul infracţional;f) dacă este cazul, modul în care au îndeplinit anterior obliga ţiile stabilite

de instanţa de judecată.În cazul inculpaţilor minori datele privind persoana acestora vor privi şicondiţiile în care au crescut şi au tr ăit, precum şi modul în care părinţii, cei carei-au adoptat sau tutorele îşi îndeplineşte obligaţiile ce îi revin.

În cazul persoanelor aflate în supravegherea serviciilor de proba ţiune,datele privind persoana acestora se refer ă la mediul familial şi social, evoluţia persoanei din punct de vedere educaţional şi profesional, comportamentul pe perioada supravegherii, precum şi modul în care au executat obligaţiile stabilitede instanţa de judecată.

În cazul minorilor aflaţi sub supraveghere datele privind persoana acestoravor privi şi modul în care părinţii, cei care i-au adoptat sau tutorele îşi îndepli-neşte obligaţiile ce îi revin, precum şi, după caz, modul de colaborare dintreserviciul de probaţiune şi persoana sau instituţia legal însărcinată cu suprave-gherea minorului sau cu instituţia publică la care minorul execut ă obliga ţia pre-văzută la art. 103 alin. 3 lit. c) din Codul penal.

Atunci când consider ă necesar consilierul de proba ţiune va include în re-feratul de evaluare date privind starea fizică şi mintală, precum şi dezvoltareaintelectuală şi morală a inculpatului, furnizate de speciali şti desemnaţi în acestscop.

Factorii care influenţează sau pot influenţa conduita generală a per-soanei pentru care a fost solicitat referatul se refer ă atât la factorii de natur ă s ă



236

inhibă dezvoltarea comportamentului infrac ţional, cât şi la factorii de natur ă s ă accentueze dezvoltarea acestuia.

În cazul persoanelor supravegheate acest capitol va cuprinde şi referiri privind riscul de săvâr şire din nou a unor infracţiuni şi riscul pentru siguranţa

publică, precum şi riscul de sinucidere sau de autovătămare.

Perspectivele de reintegrare în societate vor fi estimate în func ţie defactorii care influenţează sau pot influen ţa conduita generală a persoanei cu re-levanţă asupra comportamentului viitor al persoanei şi vor fi prezentate pescurt, obiectiv ţi motivat, cu menţionarea resurselor individuale, familiale şicomunitare ce pot fi utilizate în susţinerea reintegr ării sociale a persoanei.

În cazul invinuiţilor şi inculpatilor nu se fac propuneri sau recomandariorganului judiciar privind soluţia ce urmează s ă fie dat ă în cauz ă302.

În cazul persoanelor aflate în supravegherea serviciilor de probaţiune,

dacă se constat ă c ă şansele de reintegrare în societate sunt reduse, se va facedoar menţiune în acest sens, f ăr ă a se formula propuneri sau recomand ări in-stanţei de judecată privind m ăsura ce trebuie luată.

Modelul referatului de evaluare, cu elementele pe care le cuprinde, este prezentat în anexa 1 din Regulamentul de aplicare a O.G. nr.92/2000.

Dispoziţiile art.7 şi 8 din Regulamentul de aplicare a O.G. nr.92/2000reglementează procedura de elaborare a referatelor de evaluare.

În momentul primirii adresei de sesizare din partea instanţei de judecată

sau organului de urmărire penală prin care se solicit ă întocmirea unui referat deevaluare, şeful serviciului va desemna un consilier care să preia cazul.Referatul de evaluare este întocmit de consilierul de probaţiune, în baza

uneia sau mai multor întrevederi cu persoana pentru care instanţa sau organulde urmărire penală a solicitat referat de evaluare.

Consilierul va contacta, după caz, membrii familiei, şcoala sau unitatea lacare persoana îşi desf ăşoar ă activitatea, precum şi orice alte persoane care ar putea oferi informaţii utile pentru întocmirea referatului de evaluare.

În cazul în care persoana cu privire la care se întocmeşte referatul deevaluare nu colaborează la realizarea acestuia, consilierul va men ţiona în referatrefuzul de cooperare.

Atribuţiile consilierului de probaţiune desemnat să întocmeasc ă refe-ratul de evaluare constau în:

a) a stabili de îndată, dar nu mai târziu de 5 zile de la data primirii solici-tării instanţei de judecată sau organului de urm ărire penală, locul, data şi ora primei întrevederi cu persoana pentru care s-a solicitat referatul de evaluare.

302 Art. 15 din HG 1239/2000 privind aprobarea Regulamentului de aplicare a dispozi ţiilor

Ordonanţei Guvernului nr. 92/2000 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor de reintegraresocială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate,modificat prin HG 747/2008



237

Prima întrevedere cu persoana pentru care s-a solicitat referatul de evaluare trebuie să aib ă loc în termen de 7 zile de la data primirii solicit ării instanţei de ju-decată.

În cazul minorilor consilierul de probaţiune stabileşte locul, data şi ora

întrevederii sau întrevederilor cu minorul, precum şi cu părinţii, cu cel care l-aadoptat, cu tutorele sau, după caz, cu persoanele sau cu reprezentan ţii instituţi-ilor cărora le-a fost încredinţată supravegherea minorului;

b) a contacta persoanele şi instituţiile care ar putea furniza informaţiiutile despre persoana evaluată, nivelul instrucţiei şcolare, comportamentulacesteia, mediul social şi familial;

c) a consemna cu ocazia fiec ărei întrevederi, datele necesare şi utile pentru întocmirea referatului de evaluare;

d) a propune şefului serviciului, atunci când consider ă necesar, desem-

narea unor specialişti în vederea întocmirii referatului de evaluare. Aceşti speci-alişti pot fi psihologi, sociologi, cadre didactice, medici sau oricare alţi specia-lişti a căror opinie este considerată necesar ă.

e) a întocmi referatul de evaluare pe baza informa ţiilor obţinute şi îl supune spre analiză şi semnare şefului serviciului;

f) a înainta referatul de evaluare instan ţei de judecată sau organului deurmărire penală în termen de 14 zile de la primirea solicit ării.

1.2. Supravegherea în comunitate

Atribuţiile serviciului de probaţiune în vederea punerii în executare amăsurilor de supraveghere - prevederile HG nr. 747 din 2008 pentru modi-ficarea şi completarea Regulamentului de aplicare a dispoziţiilor OrdonanţeiGuvernului nr. 92/2000 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor dereintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilorneprivative de libertate, aprobat prin Hotararea Guvernului nr. 1.239/2000

Persoanele sancţionate faţă de care serviciile de probaţiune au compe-tenţa de a verifica modul de îndeplinire a măsurilor după caz, de executare auneia sau a mai multor obligaţii:

- persoanele condamnate în baza art. 861 C.p. faţă de care instanţa adispusrespectarea măsurilor prevăzute în art. 863 alin.1 lit. a)-d) din C.p:

a. să se prezinte, la datele fixate de c ătre instanţă, la Serviciul de probaţiune; b. să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau lo-

cuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;c. să comunice şi să justifice schimbarea locului de munc ă;d. să comunice informa ţii de natur ă a putea fi controlate mijloacele lui de

existenţă.- persoanele condamnate în baza art. 861 C.p. faţă de care instaţa a

dispus respectarea măsurilor prevăzute în art. 863 alin.1 lit. a)-d) din C.p. şi exe-



238

cutarea uneia sau mai multora dintre obligaţiile prevăzute în art. 863 alin. 3 lit.a)-f) din C.p.:

a. să desf ăşoare o activitate sau să urmeze un curs de înv ăţământ ori de calificare; b. să nu schimbe domiciliul sau re şedinţa avută ori s ă nu dep ăşească limita

teritorială stabilit ă decât în condi ţiile fixate de instanţă;c. să nu frecventeze anumite locuri stabilite;d. să nu intre în leg ătur ă cu anumite persoane;e. să nu conduc ă nici un vehicul sau anumite vehicule;f. să se supun ă m ăsurilor de control, tratament sau îngrijire, în special în

scopul dezintoxicării.- minorii condamnaţi în baza art. 1101 fa ţă de care instan ţa a dispus exe-

cutarea, până la vârsta de 18 ani, a uneia sau a tuturor obliga ţiilor prevăzute laart. 103 alin. 3 lit. a)-c) din C.p., iar după împlinirea vârstei de 18 ani, pe durata

termenului de încercare, măsurile prevăzute în art. 86

3

alin. 1 lit. a)-d) din C.P şiexecutarea uneia sau mai multora dintre obligaţiile prevăzute în art. 863 alin. 3lit. a)-f) din C.p.;

- minorii faţă de care instan ţa a luat măsura educativă a libert ăţii suprave-gheate în baza art. 103 din C.p. şi a impus acestora executarea uneia sau maimultor obligaţii dintre cele prevăzute la art. 103 alin. 3 lit. a-c C.p.:

- să nu frecventeze anumite locuri stabilite;- să nu intre în leg ătur ă cu anumite persoane;- să presteze o activitate neremunerat ă într-o institu ţie de interes public fi-

xată de instanţă, cu o durată între 50 şi 200 de ore, de maximum 3 ore pe zi,după programul de şcoală, în zilele nelucr ătoare şi în vacanţă.

Etapele procesului de supraveghereConţinutul concret al activităţii de supraveghere presupune o anume

procesualitate, ceea ce înseamnă c ă aceast ă activitate se deruleaz ă într-o ordinece îi asigur ă coeren ţă şi continuitate.

Etapele activităţii de supraveghere sunt următoarele:• alocarea cazului• pregătirea pentru prima întrevedere• prima întrevedere• întocmirea şi înmânarea planului de supraveghere• monitorizarea procesului de supraveghere• încheierea supravegherii

Alocarea cazuluiBiroul de executări penale din cadrul instanţei care a judecat pe fond

cauza, indiferent dacă hotărârea judecătorească a r ămas definitivă la o in-stanţă superioar ă, trimite o adresă serviciului de probaţiune competent din punct de vedere teritorial să exercite supravegherea. Adresa trebuie s ă fie înso-ţită de hot ărârea instanţei de judecată, în copie, sau un extras de pe aceasta.



239

Adresa prin care a fost încredinţată supravegherea serviciului de proba-ţiune se înregistrează în registrul de intr ări-ieşiri al serviciului. În cazul în careserviciul de probaţiune nu este competent din punct de vedere teritorial să exercite supravegherea, înştiinţează biroul de executări penale şi solicită ca

hotărârea judecătorească să fie înaintată serviciului competent.Când serviciul de probaţiune este competent din punct de vedere te-ritorial să exercite supravegherea, şeful serviciului va proceda în conformi-tate cu dispoziţiile art. 20 din HG nr. 1239 din 2000 modificat prin HG nr. 474din 2008 (regulamentul de punere în aplicare a dispoziţiilor OG nr.92/2000),şi anume: la primirea hotărârii judecătoreşti desemnează un consilier de pro-

baţiune responsabil cu supravegherea modului în care persoana îndeplineştemăsurile şi, eventual, obligaţiile impuse de instanţă în sarcina sa.

După încredinţarea cazului, consilierul de probaţiune întocmeşte un do-

sar de supraveghere care, potrivit art. 18 alin. 2 din regulamentul menţionat, vacuprinde următoarele documente:- hotărârea instanţei de judecată, în copie, sau un extras de pe aceasta;- procesul-verbal întocmit cu ocazia primei întrevederi;- planul de supraveghere;- referatul de evaluare întocmit înainte de pronunţarea hotărârii judecăto-

reşti, atunci când este cazul;- referatul de evaluare solicitat de către instanţă pe perioada supravegherii,

atunci când este cazul;

- dovezi privind modul de îndeplinire a măsurilor şi obligaţiilor impuse deinstanţa de judecată persoanei aflate în supraveghere.

Pregătirea pentru prima întrevedereConform art. 19 alin. 1 şi art. 26 alin. 1 din regulament, cu cel puţin trei

zile înainte de data primei întrevederi, consilierul responsabil de caz contac-tează persoana condamnat ă şi, în cazul minorului, reprezentantul legal al aces-tuia, pentru a comunica informaţiile referitoare la:

- locul, data şi ora la care trebuie să aib ă loc prima întrevedere;- adresa serviciului de probaţiune şi numărul de telefon;- numele consilierului responsabil de caz.În cazul în care anterior pronunţării hotărârii judecătoreşti a fost întocmit

referat de evaluare informaţiile cuprinse în acesta vor fi avute în vedere la reali-zarea evaluării situaţiei persoanei supravegheate (art. 191 alin. 2 din regulament).

Prima întrevederePrima întrevedere cu persoana sancţionată trebuie să aibă loc în termen

de 10 zile lucr ătoare de la data comunicării hotărârii judecătoreşti (art. 19alin. 2 din regulament).

În cadrul primei întrevederi este necesar ca persoanei supravegheate să-i fie prezentate, verbal şi scris, mai multe aspecte ce se vor consemna într-un



240

proces-verbal. Acesta va fi semnat de către consilierul responsabil de caz, darşi de către persoana supravegheată şi, în cazul minorului, de către reprezen-tantul legal al acestuia; o copie a procesului-verbal se înmânează persoanei supravegheate (art.19 alin.7 din regulament).

Procesului-verbal

303

va cuprinde referiri la:1. scopul/scopurile supravegherii;2. obiectivele supravegherii;3. modul de desf ăşurare a supravegherii;4. măsurile/obligaţiile impuse de către instanţa de judecată persoanei su-

pravegheate şi consecinţele îndeplinirii sau neîndeplinirii acestora;5. obligaţia respectării normelor de conduită, care se refer ă, în principal, la

,,a nu avea un comportament violent sau agresiv ori o atitudine nepotrivită sauun limbaj necorespunzător, care ar putea prejudicia personalul de probaţiune,

precum şi alte persoane aflate sub supraveghere”;6. posibilitatea de a formula plângere la şeful serviciului, în cazul încare persoana supravegheată constat ă c ă tratamentul aplicat de serviciul de probaţiune pe perioada supravegherii este necorespunzător.

În cazul nerespectării măsurilor sau neexecutării obligaţiilor de către per-soana supravegheată, consilierul responsabil de caz va întocmi un raport carecuprinde un rezumat al procesului de supraveghere şi care face menţiuni cu pri-vire la dovezile prin care se constată înc ălcarea obligaţiei (art.38 alin.1 din regu-lament). Raportul întocmit împreună cu dovezile în copie vor fi înaintate şefului

serviciului de probaţiune care, atunci când consider ă necesar, va sesiza jude-cătorul delegat la compartimentul de executări penale pentru luarea măsurilorlegale.

Excepţii de la această procedur ă:1. când persoana supravegheată nu respect ă m ăsura prevăzută la art. 86 3

alin.1 lit. a din Codul penal;2. în cazul persoanelor supravegheate cărora instanţa le-a impus obligaţia

de a nu frecventa anumite locuri. Atunci când consilierul responsabil de caz con-stată c ă persoana supravegheat ă a înc ălcat respectiva obligaţie, acesteia i se vaînmâna mai întâi un avertisment, explicându-i-se verbal conţinutul său şi se vaîncheia şi un proces-verbal (art.34 alin.3 şi art.40 alin.3 din regulament). Obli-gaţia se consider ă înc ălcată când, dup ă înmânarea a dou ă avertismente, consilie-rul responsabil constată c ă persoana condamnat ă/minorul a fost prezent în locula cărui frecventare a fost interzisă (art.34 alin.4 şi art.40 alin.4 din regulament).În acest caz, consilierul responsabil de caz va întocmi raportul menţionat maisus şi îl va transmite şefului serviciului împreună cu dovezile corespunz ătoare.Dacă în cauz ă este un minor , şeful serviciului va înştiinţa, instanţa de judecată,dar şi reprezentantul legal al acestuia, respectiv părintele, tutorele sau instituţia

303 Manual de proba ţiune, coordonatori: Valentin Schiaucu, Rob Canton, EURO Standard,Bucureşti, 2008, pag.163



241

legal însărcinată cu ocrotirea minorului. În cazul în care persoana supravegheat ă a fost obligată să se supună unor măsuri de control, tratament sau îngrijire,în special în scopul dezintoxicării, aceasta este considerată neîndeplinită când:

- refuză în mod nejustificat includerea în programe de tratament derulate înscopul dezintoxicării;- întrerupe în mod nejustificat tratamentul de dezintoxicare;- refuză efectuarea testelor de verificare a consumului de substan ţe.După ce consilierul responsabil de caz prezintă procesul-verbal are loc

realizarea evaluării persoanei în vederea întocmirii planului de supraveghere(art. 191 din regulament).

Interviul este principalul instrument prin care se realizează evaluarea, urm ă-rind:

culegerea de informaţii referitoare la contextul manifestării comporta-mentului infracţional, motivaţia pentru schimbare, situaţia economică şi psiho-socială a persoanei intervievate şi familiei acesteia etc.;

stabilirea nevoilor criminogene, identificarea riscurilor şi ulterior a ari-ilor de intervenţie.

Cel mai potrivit tip de interviu este cel semistructurat304, de tip tematic.Din categoria interviurilor semistructurate fac parte:a) interviul centrat (ghidat) cu r ă spunsuri libere (focused interview) are

un grad de libertate redus, prin impunerea unor teme de discu ţ ie. Intervievatorul

poate să nu- şi formuleze întrebările dinainte (fapt care îi lasă acestuia posibili-tatea de a conduce interviul în funcţie de inspiraţia de moment). R ăspunsurile laîntrebări sunt libere. Se utilizează astfel de interviuri pentru a studia reac ţia in-divizilor faţă de anumite situa ţii ale căror aspecte au fost precizate în prealabil.

Fiind o investigaţie esenţialmente calitativă, interviul focalizat este utilizatîn cadrul preanchetelor, care precede anchetele cantitative;

b) interviul cu întrebări deschise are un grad de libertate limitat prin for-mularea explicită a întreb ărilor, la care subiectul intervievat r ăspunde liber(adică r ăspunsurile nu sunt precodificate). Acest tip de interviu este centrat peun anumit subiect de anchetă şi pe percepţia intervievatului cu privire la acelsubiect.

Evaluarea persoanei condamnate are în vedere următoarele (art.191 alin.4din regulament):

1) analiza comportamentului infracţional;2) situaţia familială, socială şi economică şi atitudinea faţă de aceasta;3) planurile de viitor pe termen scurt şi mediu ale persoanei condamnate şi

indicarea modalităţilor concrete prin care intenţionează s ă le pun ă în practic ă.Realizarea evaluării persoanei supravegheate se va fundamenta şi pe ana-

304 Septimiu Chelcea, Metodologia cercet ării sociologice. Metode cantitative şi calitative, Ediţia3, Biblioteca de sociologie, Ed. Economică, Bucureşti, 2007, pag.303-307



242

liza referatului de evaluare întocmit anterior, dacă este cazul (art. 19 1 alin. 2 dinregulament).

Toate datele obţinute în procesul de evaluare vor fi consemnate într-o fişă de evaluare, în conformitate cu art. 191 alin. 6 din regulament.

După efectuarea interviului, persoanei supravegheate i se solicit ă actelenecesare pentru supraveghere (art.27 alin.3, art.28 alin.3, art.29 alin.3 şiart.33 alin.1 din regulament).

Conform art. 29 alin. 2 din regulament, consilierul responsabil de caz so-licită în scris persoanei supravegheate informa ţii referitoare la situaţia locativă,situaţia financiar ă, locul de muncă şi perioada pentru care este angajată, per-soanele aflate în îngrijirea sa sau în îngrijirea cărora se află. Informaţiile trebuieînsoţite de dovezi, ce vor fi prezentate consilierului de probaţiune în termen de30 de zile de la data primei întrevederi (art. 29 alin. 3 din regulament).

Prima întrevedere cu persoana supravegheată, se încheie prin stabilireaşi comunicarea datei următoarei întrevederi (art. 191 alin. 7 din regulament).Când persoana supravegheată nu se prezint ă la prima întrevedere, consili-

erul responsabil de caz va reînştiinţa persoana supravegheată, în scris sau tele-fonic, pentru a stabili data, ora şi locul unei alte întrevederi şi i se vor face cu-noscute potenţialele consecinţe ale comportamentului său: sesizarea instanţeicompetente.

Dacă persoana supravegheat ă nu se prezint ă nici la a doua convocare, con-silierul responsabil de caz va strânge dovezi cu privire la imposibilitatea efectuării

supravegherii. Când măsurile sau obligaţiile impuse de către instanţă nu pot fi puse în executare temporar sau definitiv, conform art.171 din regulament, con-silierul de probaţiune va înştiinţa şeful serviciului, care va sesiza judecătoruldelegat cu executarea în vederea luării măsurilor care se impun.

Întocmirea şi înmânarea planului de supraveghereConform art. 23 alin. 1, 2, 21 şi 4 din regulament, planul de supraveghere

şi anexele prin care se revizuieşte acesta trebuie să prezinte urm ătoarele:- antetul serviciului de probaţiune pe colţul stânga-sus al primei pagini;- ştampila serviciului de probaţiune şi semnătura consilierului responsabil

de caz în colţul dreapta-jos;- cu excepţia introducerii, celelalte capitole ale planului vor fi prezentate:- pe scurt- într-o formă narativ ă - evitând termenele de specialitate sau exprimările care ar face dificilă în-

ţelegerea conţinutului acestuia.Termenul de întocmire a planului de supraveghere este diferit (art.21 din

regulament modificat prin HG nr. 747/2008). Dacă stabilirea frecven ţei între-vederilor este lăsată prin hot ărâre judecătorească la latitudinea consilieruluiresponsabil de caz, planul de supraveghere va fi redactat până la termenul fi-xat pentru cea de-a doua întrevedere cu persoana supravegheată. Când frec-



243

venţa întrevederilor este stabilită de către instanţă, fiind mai mare de o lună, planul de supraveghere va fi redactat şi înmânat persoanei supravegheate chiar la prima întrevedere (alin.4), după realizarea interviului şi a evaluării prevăzute deart.191 din regulament.

Serviciul de probaţiune poate să solicite autorităţilor competente desem-narea unor specialişti (psihologi, sociologi, medici, cadre didactice ş.a.) în ve-derea întocmirii şi derulării planului de supraveghere - art. 20 din regulament.

Consilierul de probaţiune responsabil de caz va prezenta şi explica per-soanei supravegheate planul de supraveghere (art.21 alin.1, 2 şi 3 din regula-ment. Planul va fi semnat de către consilierul de probaţiune şi de persoanasancţionată, iar dacă este cazul, şi de către reprezentantul legal al acesteia, fiecare primind câte o copie.

Structura şi conţinutul planului de supraveghere:

- Introducere care con ţine (art. 22 alin. 1 din regulament (articol modificat prin HG 747/2008):- numele şi prenumele supravegheate;- data şi locul naşterii persoanei supravegheate;- adresa de domiciliu;- infracţiunea săvâr şită;- numărul hotărârii instanţei de judecată;- sancţiunea aplicată;- perioada de supraveghere, menţionându-se data începerii şi încetării acesteia;

- numele şi prenumele consilierului de probaţiune responsabil.Aceste date se vor consemna într-un formular tipizat prezentat ca anexă la regulament.

Singurul lucru care ar trebui menţionat este acela că perioada de suprave-ghere se calculează de la data r ămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti.

- Măsurile şi/sau obligaţiile impuse de instanţa de judecată şi mijloaceleutilizate pentru asigurarea îndeplinirii lor

Mijloacele utilizate pentru asigurarea îndeplinirii măsurilor şi executăriiobligaţiilor presupun:

• solicitarea şi oferirea de informaţii de către consilierul de probaţiune;• solicitarea de dovezi pentru verificarea modului de îndeplinire, respectiv

executare a acestora, atât persoanei supravegheate, cât şi altor persoane sau auto-rităţi;

• stabilirea contactelor cu persoane fizice, juridice sau instituţii publice pentru a facilita îndeplinirea sau executarea măsurilor şi obligaţiilor de către per-soana supravegheată;

• controale inopinate la domiciliul sau reşedinţa persoanei suprave-gheate.

- Nevoile criminogene şi sociale ale persoanei condamnate/minoruluişi obiectivele stabilite în vederea diminuării acestora

Determinarea nevoilor cu care se confruntă persoana supravegheat ă ajut ă



244

la estimarea riscului de a comite noi infracţiuni, a celui pentru siguranţa publică şi a celui de autovătămare şi suicid.

Aceste nevoi dacă nu sunt dep ăşite, determină reiterarea comportamentu-lui infracţional.

- Riscul săvârşirii din nou a unor infracţiuni/riscul de a pune înpericol siguranţa publică şi riscul de sinucidere sau autovătămareRiscul de a comite noi infracţiuni reprezintă probabilitatea ca o persoană

supravegheată să comită noi fapte penale.Evaluarea riscului de recidivă se bazează pe factori statici (care nu pot

fi modificaţi, de ex. vârsta) sau dinamici (care se schimbă, sunt variabili şi asupra cărora se poate interveni - cum ar fi: motivaţia pentru schimbare).

Factorii statici şi dinamici pot fi protectivi sau favorizanţi în raport cucomportamentul infracţional.

Factorii protectivi scad probabilitatea ca o persoană s ă mai comit ă infrac ţi-uni, pe când cei favorizanţi determină probabilitatea de a s ăvâr şi o faptă penal ă.Factorii de risc pentru suicid sau autovătămare se pot identifica:

• în cadrul interviului cu persoana supravegheată;• prin contactarea unor persoane relevante ;• prin analiza unor documente.- Metodele de intervenţie propuse în vederea soluţionării nevoilor

identificate şi diminuării risculuiMetodele se determină în func ţie de tipul sancţiunii aplicate, de natura

măsurilor şi obligaţiilor pe care trebuie să le respecte, respectiv s ă le execute persoana, de nevoile acesteia, de gradul de risc identificat, de durata supra-vegherii, dar şi de tipul infracţiunii, motivaţia pentru schimbare, resurseleinterne ale persoanei supravegheate, resursele externe şi resursele serviciului.

- Data, locul şi frecvenţa întrevederilor dintre consilierul de proba-

ţiune şi persoana condamnată/minor pe perioada supravegheriiLa stabilirea frecvenţei întrevederilor se ţine seama de hotărârea instan-

ţei de judecată, nevoile persoanei supravegheate şi gradul de risc identificat,comportamentul persoanei sancţionate pe perioada supravegherii şi modul încare respectă m ăsurile şi execută obliga ţiile impuse de instanţă, etapa suprave-gherii, riscul de a comite noi infracţiuni şi pericolul social pe care îl prezintă

persoana supravegheată.Stabilirea locului întrevederii este lăsată consilierului, în general, fiind fi-

xată la sediul serviciului.- Descrierea programului de intervenţie, stabilit ca obligaţie de către

instanţă (dacă este cazul)Acest capitol din planul de supraveghere se completează numai dacă

persoanei sancţionate i-a fost impusă prin hotărâre judecătorească obligaţia dea participa la derularea unui program de intervenţie, descriindu-se pe scurtconţinutul, durata şi modalitatea de derulare ale acestuia.

- Descrierea activităţii, a locului de executare şi a programului de



245

lucru, în cazul persoanei condamnate/minorului faţă de care s-a stabilit

prestarea unei activităţi neremunerate într-o instituţie de interes public

(dacă este cazul).

Monitorizarea procesului de supraveghereÎn această etap ă se urm ăreşte modul în care persoana supravegheată res- pectă m ăsurile/obligaţiile ce îi revin, modificările apărute în situaţia sa şi seapreciază în ce măsur ă aceste schimbări influenţează obiectivele stabilite învederea diminuării nevoilor criminogene sau riscul de a comite noi infracţi-uni, astfel încât să se poată adopta o serie de măsuri corespunzătoare.

Monitorizarea schimbărilor privind mijloacele de existenţă ale persoaneisupravegheate este o obligaţie a consilierului de probaţiune (art. 29 alin. 4 dinregulament). Când apar modificări referitoare la situaţia locativă, situaţia sa fi-

nanciar ă, locul de muncă şi durata pentru care este angajat sau persoanele aflateîn îngrijirea sa ori persoanele în îngrijirea cărora acesta se află, consilierul soli-cită acte în acest sens. Persoana supravegheată trebuie să prezinte actele în 30zile de la data modificării situaţiei locative, locului de muncă sau a mijloacelorde existenţă.

Cu ocazia fiecărei întrevederi, consilierul are obligaţia (art. 22 alin. 4 dinregulament) de a stabili în ce măsur ă obiectivele planului de supravegheresunt aduse la îndeplinire.

Când se constată existen ţa unor modificări semnificative în situaţia persoa-

nei sancţionate, consilierul responsabil de caz revizuieşte planul de suprave-ghere - art. 21 alin. 5 şi 6 din regulament.Verificarea modului în care persoana supravegheată respect ă m ăsu-

rile/obligaţiile impuse de către instanţă are loc prin:• solicitarea şi oferirea de informaţii şi dovezi pentru situaţia locativă, fi-

nanciar ă, locul de muncă, persoanele aflate în îngrijirea sa ori persoanele în în-grijirea cărora aceasta se află - art. 29 alin. 2, art. 33 alin. 1 din regulament;

• verificarea respectării obligaţiei de a urma cursurile de învăţământ saucalificare - conform art. 32 alin. 2 şi alin. 3 din regulament;

• menţinerea unei legături cu persoane sau instituţii publice care pot sesizaorice modificare apărută în situa ţia acestora - art. 33 alin. 2, art. 34 alin. 2, art. 35alin. 1, art. 36 alin. 2, art. 37 alin. 2, art. 40 alin. 2 ş.a. din regulament);

• efectuarea de controale inopinate la domiciliul sau reşedinţa per-soanei supravegheate - art. 33 alin. 3, art. 35 alin. 2 şi art. 41 alin. 2 din regula-ment;

• încheierea de protocoale cu unităţi sanitare, instituţii, organizaţii şi spe-cialişti, când persoana condamnată este obligată să se supună unor măsuride control, tratament sau îngrijire, în special în scopul dezintoxicării - art. 37alin.3 din regulament.

Atribuţiile consilierului în raport cu măsurile impuse de către instanţă însarcina persoanei supravegheate:



246

1. Când persoana supravegheată nu se poate prezenta la o întâlnire stabilit ă din motive obiective - art. 26 alin.3 din regulament - trebuie să comunice acestaconsilierului de probaţiune responsabil de caz înaintea întrevederii sau, dacă nu poate, să se prezinte la sediul serviciului de probaţiune după maximum

trei zile de la momentul în care cauzele care au determinat imposibilitatea ne- prezentării au încetat. Imposibilitatea obiectivă de prezentare trebuie justificat ă de către persoana supravegheată prin dovezi.

2. Dacă neprezentarea persoanei supravegheate la serviciul de probaţi-une la termenul fixat nu este justificată de motive obiective - art. 26 alin. 5 şi 6 – consilierul de probaţiune responsabil de caz verifică dac ă motivele invocatesunt justificate şi în cazul în care nu sunt obiective transmite acesteia un aver-tisment scris în care i se reamintesc consecinţele încălcării măsurii şi se menţio-nează data urm ătoarei întrevederi. Obligaţia nu este executată dac ă persoana

supravegheată nu se prezint ă la termenele fixate dup ă înmânarea a dou ă aver-tismente.Consilierul de probaţiune care constată neîndeplinirea m ăsurilor şi/sau

obligaţiilor de către persoana supravegheată întocme şte un raport care cuprindeun rezumat al procesului de supraveghere şi precizează dovezile în acest sens.Raportul şi dovezile se înaintează şefului serviciului de probaţiune care, atuncicând consider ă necesar, sesizează judecătorul delegat la compartimentul deexecutări penale.Când şeful serviciului apreciază c ă nu sunt îndeplinite condi ţiile pentru sesizarea instanţei în vederea revocării suspendării, respinge în scris

şi motivat, în termen de 30 de zile, propunerea consilierului de probaţiune.Dacă sunt îndeplinite condi ţiile pentru sesizarea instanţei, şeful serviciuluiva sesiza judecătorul delegat la compartimentul de executări penale, care va proceda potrivit legii.

Încheierea supravegheriiÎn această etap ă are loc ultima întrevedere cu persoana supravegheat ă, după

care consilierul responsabil de caz întocmeşte - art. 18 alin. 3 din regulament -raportul final de supraveghere, consemnând cum persoana condamnată sau mino-rul a respectat măsurile de supraveghere şi, după caz, obliga ţiile impuse de in-stanţă, estimarea riscului de a săvâr şi alte infracţiuni, a riscului pentru siguranţa publică şi a riscului de sinucidere sau de autovătămare, precum şi orice alte in-formaţii relevante referitoare la comportamentul persoanei condamnate sau alminorului pe perioada supravegherii.

1.3. Asistenţa şi consilierea

Activitatea de asistenţă şi consiliere se acordă de c ătre serviciile de probaţiune în următoarele cazuri:

- la cererea persoanei condamnate/a minorului faţă de care instan ţa de ju-decată a dispus supravegherea de c ătre serviciul de probaţiune;



247

- cu acordul persoanelor condamnate la pedeapsa închisorii, în cadrul unor programe de resocializare iniţiate şi derulate împreună cu personal specializatdin unităţile penitenciare.

A. Asistenţa şi consilierea persoanelor aflate în supraveghere – scop,rol, procedură, colaborarea cu alte instituţii

ScopAsistenţa şi consilierea persoanelor condamnate şi a minorilor sancţionaţi

cu măsura educativă a libert ăţii supravegheate au ca scop reintegrarea acestoraîn societate, întărirea gradului de siguranţă social ă şi prevenirea săvâr şirii dinnou a unor infracţiuni.

Rol

Rolul serviciilor de probaţiune este de a:a) corecta comportamentul infracţional prin conştientizarea de către mi-nori sau de către persoanele condamnate a faptei săvâr şite, a consecinţeloracesteia şi asumarea responsabilităţii pentru fapta comisă;

b) motiva minorul sau a persoana condamnată în vederea dezvolt ării res- ponsabilităţii şi autodisciplinei;

c) elabora şi derula programe eficiente de asistenţă şi consiliere a persoa-nelor condamnate sau a minorilor, în funcţie de nevoile identificate ale acestora;

d) sprijini condamnatul sau a minorul în vederea satisfacerii nevoilor so-

ciale referitoare la educaţie, pregătire profesională, loc de muncă, locuinţă saualtele asemenea nevoi.Procedură Ori de câte ori instanţa de judecată dispune supravegherea unei persoane

condamnate sau a unui minor de către serviciul de probaţiune, cu ocazia primeiîntrevederi cu persoana supravegheată i se va face cunoscut ă posibilitatea de asolicita asistenţă şi consiliere pe perioada supravegherii, explicându-i-se moda-lităţile practice în care poate fi sprijinită în vederea reintegr ării în societate.

Pentru a beneficia de serviciile de asistenţă şi consiliere persoanasupravegheată depune o cerere scris ă la serviciul de proba ţiune.

În termen de 20 zile305 lucr ătoare de la primirea cererii scrise din partea persoanei supravegheate prin care aceasta solicită asisten ţă şi consiliere, servi-ciul de probaţiune va lua măsurile necesare în vederea includerii acesteia într-un program specializat, stabilit în funcţie de nevoile identificate ale persoanei respective.

Pentru fiecare persoană supravegheat ă care a solicitat asisten ţă şiconsiliere se întocmeşte un dosar de reintegrare socială şi supraveghere.

Cererea persoanei supravegheate, prin care solicită asisten ţă şi consili-ere, se depune la dosarul de reintegrare socială şi supraveghere.

305 art.47 alin.1 - HG 1239/2000, astfel cum a fost modificat prin HG 747/2008;



248

Dosarul de reintegrare socială şi supraveghere cuprinde:1. - hotărârea instanţei de judecată, în copie, sau un extras de pe aceasta;- procesul verbal întocmit cu ocazia primei întrevederi;- planul de supraveghere;

- referatul de evaluare întocmit înainte de pronunţarea hotărârii judecăto-reşti, atunci când este cazul;- referatul de evaluare solicitat de instanţă pe perioada supravegherii,

atunci când este cazul;- dovezi privind modul de îndeplinire a măsurilor şi obligaţiilor impuse de

instanţa de judecată persoanei aflate în supraveghere2. Cererea scrisă privind asisten ţa şi consilierea3. Planul de asistare4. Referatele periodice de reintegrare socială şi supraveghere (cel puţin

unul la 6 luni sau ori de câte ori se înregistrează o evolu ţie pozitivă/negativă în procesul de reintegrare socială), documente prevăzute şi de Legea 129/20025. Referat final de reintegrare socială şi supraveghere (concluziile consili-

erului de probaţiune la expirarea perioadei de asistenţă şi consiliere, cu privirela perspectivele persoanei asistate de a se reintegra în societate), document pre-văzut şi de Legea 19/2002306.

Planul de asistare este întocmit cu implicarea persoanei solicitante întermen de maximum 20 de zile lucr ătoare de la momentul solicitării asistăii şiconsilierii.

Planul de asistare cuprinde următoarele capitole:a) introducere: numele, prenumele, data şi locul naşterii persoaneisupravegheate, infracţiunea săvâr şită şi numărul hotărârii instanţei de judecată,sancţiunea aplicată, perioada de supraveghere, menţionîndu-se data începerii şiîncetarii acesteia, numele şi prenumele consilierului de probaţiune responsabilde caz;

b) nevoile sau problemele identificate;c) obiectivele activităţii de asistare;d) planificarea activităţilor în atingerea obiectivelor;e) resursele implicate în desf ăşurarea activităţilor;f) programul întâlnirilor dintre consilierul responsabil de caz şi persoana

asistată;g) timpul estimat în vederea realizării.Planul de asistare va fi revizuit ori de cate ori este cazul, în cadrul unor

anexe ale planului de asistare.Dosarul de reintegrare socială şi supraveghere se păstrează în arhiva servi-

ciului, consilierul responsabil de caz fiind obligat să p ăstreze confidenţialitateainformaţiilor cuprinse în dosar.

306 Manual de proba ţiune, coordonatori: Valentin Schiaucu, Rob Canton, EURO Standard,Bucureşti, 2008, pag.163



249

Şeful serviciului are obligaţia de a consulta fiecare dosar periodic sau oride câte ori consider ă necesar, pentru a verifica dac ă se respect ă programul deresocializare a persoanei asistate şi consiliate în ceea ce priveşte termenele, ca-litatea şi ritmicitatea acestuia, precum şi orice alte obligaţii care îi revin consili-

erului pe durata asistenţei şi consilierii.În cazul în care consilierul responsabil de caz este în imposibilitate per-manentă sau temporar ă de a- şi îndeplini atribuţiile în ceea ce priveşte întocmi-rea dosarului, şeful serviciului desemnează un alt consilier pe perioada amintit ă,care să preia responsabilit ăţile cazului respectiv.

Persoana asistată şi consiliată şi apăr ătorul acesteia vor putea consulta do-sarul de reintegrare socială şi supraveghere numai în prezenţa consilieruluiresponsabil de caz sau a şefului serviciului de probaţiune şi numai în incintaserviciului de probaţiune, după care se va întocmi un proces-verbal semnat de

persoana care l-a studiat şi de reprezentantul serviciului.Dosarul poate fi consultat în camera de consiliu de către instanţa de jude-cată, judecătorul delegat cu executarea şi de către procuror.

Dosarul poate fi consultat, cu aprobarea şefului serviciului, de către repre-zentanţii persoanelor juridice care desf ăşoar ă activit ăţi în domeniul respectăriidrepturilor omului sau ocrotirii persoanelor condamnate, dacă au acordul scrisal persoanei căreia i s-a întocmit dosarul.

Consultarea dosarului se consemnează de fiecare dat ă într-un proces-verbal semnat de către consilierul de probaţiune şi persoana care l-a studiat.

Termenul de păstrare în arhivă a dosarelor de reintegrare social ă şi supra-veghere este de 5 ani307.Colaborarea cu alte instituţiiAsistenţa şi consilierea se vor realiza pe baza unui plan de asistenţă şi

consiliere adaptat nevoilor individuale ale persoanei supravegheate. Se vor es-tima perioada de timp şi măsura în care nevoile identificate pot fi acoperite nu-mai prin intervenţia serviciului de probaţiune ori în colaborare cu organizaţiineguvernamentale, instituţii publice şi/sau private ori cu persoane fizice sau ju-ridice. În acest ultim caz, se va încheia un protocol de colaborare cu instituţiisau organizaţii care desf ăşoar ă activit ăţi de reintegrare socială, protocol care vacuprinde:

a) păr ţile semnatare; b) obiectul protocolului, care constă în colaborarea p ăr ţilor în iniţierea şi

derularea planurilor de reintegrare socială şi supraveghere, avându-se în vederereintegrarea socială a persoanelor asistate şi consiliate de către serviciile de probaţiune;

c) tipul de servicii specializate de care pot beneficia persoanele asistate şiconsiliate;

307 O.G. nr.92/2000 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor de reintegrare socială ainfractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate



250

d) durata protocolului;e) obligaţiile păr ţilor;f) data încheierii protocolului;g) semnătura păr ţilor.

B. Asistenţa şi consilierea persoanelor condamnate din unităţile peni-tenciare-scop, procedură

ScopServiciile de probaţiune cooperează cu personalul specializat ăn asis-

tenţă şi consiliere din cadrul adinistraţiei penitenciare în scopul îndreptării şireintegr ării sociale a persoanelor condamnate la o pedeapsă cu privare de libertate.

Procedură

Serviciile de probaţiune, împreună cu personalul specializat în asisten ţă şiconsiliere din cadrul administraţiei penitenciarelor, pot derula programe privindactivităţi lucrative, socio-educative, de instruire şcolar ă şi formare profesională pentru persoanele condamnate.

Fiecare serviciu de probaţiune de pe lângă tribunalul în a c ărui circum-scripţie se află una sau mai multe unit ăţi penitenciare poate încheia un protocolde colaborare cu administraţia sau cu administraţiile penitenciare, în vedereastabilirii de comun acord a categoriilor de persoane condamnate care pot fi in-cluse în programe de resocializare, precum şi a conţinutului şi duratei acestor

programe

308

.Includerea persoanelor condamnate la o pedeapsă cu privare de libertate înastfel de programe este posibilă numai cu acordul acestora şi numai cu 6 luni309 înainte ca situaţia persoanei să fie eligibil ă pentru analizare în comisia de libe-rare condiţionată”. Potrivit art. 27 alin. 2 din Legea nr. 275/2006, „persoanacondamnată este inclusă... în programe care urmăresc în principal:

a) desf ăşurarea de activităţi educative, culturale, terapeutice, deconsiliere psihologică şi asistenţă socială;

b) instruirea şcolar ă;c) formarea profesională”. Alineatul (3) al aceluiaşi articol spune că aceste

programe „sunt realizate de serviciile de educaţie, consiliere psihologică şiasistenţă social ă din cadrul penitenciarelor, cu participarea consilierilor de pro- baţiune, a voluntarilor, a asociaţiilor şi fundaţiilor, precum şi a altor reprezentanţiai societăţii civile”.

Activitatea de asistenţă şi consiliere acordată persoanelor condamnate lao pedeapsă cu privare de libertate presupune 310:

308 Manualul consilierului de reintegrare social ă şi supraveghere, Editura THEMIS, Fundaţia

Europeană „Nicoale Titulescu”, Filiala Craiova, pag.101;309 art. 48 din HG 1239/2000, astfel cum a fost modificat prin HG 747/2008; 310 Idem 11.



251

a) identificarea nevoilor cu care persoana anticipează c ă se va confrunta lamomentul liberarii;

b) identificarea resurselor interne ale persoanei condamnate, cum ar fimotivaţia, aptitudinile si abilităţile acesteia;

c) identificarea resurselor existente în comunitatea în care persoana con-damnată urmeaz ă s ă se libereze şi informarea cu privire la aceste resurse;d) indicarea modalităţilor prin care persoana condamnată poate accesa

serviciile oferite de instituţiile aflate în comunitatea în care urmează s ă se libe-reze.

În toate cazurile, activitatea de asisten ţă şi consiliere înceteaz ă în urm ă-toarele cazuri:

a) la cererea persoanei asistate şi consiliate; b) ca urmare a lipsei de cooperare sau a comportamentului neadecvat al

persoanei asistate şi consiliate;c) la expirarea duratei asistenţei şi consilierii.



252

PRINCIPIUL LIBERTĂŢII ACTELOR JURIDICE CIVILE

lect. univ. drd. Ana Maria Munteanu Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Craiova


Abstract:The principle of freedom of civil legal documents was created and

changed according to each historical stage. The Roman law does not give a so-

called principle of freedom to legal documents, due to the strict and formalist feature and will is not acknowledged with the opportunity of creating legal ef- fects by itself, without observing certain external forms – M. Planiol, Traitéélémentaire de droit civil - Tome premier, Librairie Cotillon, F. Pichon, Suc-cesseur.

„Formalismul specific al dreptului roman se continuă şi în Evul mediutimpuriu, în spaţiul romano-germanic al cutumei, chiar dacă manifest ările saleconcrete se transformă. Se face astfel pasul de la formalismul extrinsec al con-

tractului la formalismul simbolic, intrinsec al convenţiei. În plus, regula soloconsensu obligat, deşi apărea în peisajul glosarilor încă din secolul al XIV-lea,nu avea veleităţile pe care i le acordăm azi. Nu desemna autonomia de voinţă sau ideea că drepturile şi obligaţiile se nasc valid din simpla exprimare a con-simţământului. Ideea provenea din practica dreptului canonic, unde dictonultranspunea, în practică, jur ământul promisoriu”.

Principiul libertăţii actelor juridice civile este consacrat de dispoziţiile art.969 alin. (1) C.civ., potrivit cărora ,,convenţiile legal f ăcute au putere de legeîntre păr ţile contractante”, precum şi de cele ale art. 5 C.civ., conform cărora

,,nu se poate deroga prin convenţii sau dispoziţii particulare de la legile careinteresează ordinea public ă şi bunele moravuri”. Din interpretarea per acontrario a acestor reglement ări reiese în mod evident faptul că p ăr ţile pot în-cheia între ele orice convenţii cu putere de lege, atâta timp cât se respectă legeaşi bunele moravuri.

Analitic, conţinutul principiului prezentat poate fi exprimat prin urmă-toarele idei:

subiectele de drept civil sunt libere să încheie sau nu orice acte ju-ridice, cu respectarea legii şi a bunelor moravuri;

în cazul în care încheie un act juridic civil, subiectele de drept civilsunt libere să dea acestuia con ţinutul dorit de ele, altul decât cel la care se refer ă

legea;



253

păr ţile pot, prin acordul lor, să modifice ori s ă pun ă cap ăt actului juridic civil pe care l-au încheiat.

Fundamentul acestui principiu constă în recunoa şterea de către lege a put-erii generatoare de efecte juridice a voinţei subiectelor de drept311.

Limitele principiului libertăţii actelor juridice sunt:a) ordinea publică; b) normele imperative;c) bunele moravuri.Ordinea publică reprezint ă totalitatea principiilor şi normelor referitoare la

orânduirea de stat, în principal normele constituţionale, cele care reglementează organizarea şi atribuţiile puterilor în stat. Se consider ă c ă intereseaz ă ordinea publică anumite principii şi norme din dreptul civil cum ar fi cele referitoare lastarea civilă sau capacitatea civil ă.

Normele imperative reprezintă acele norme care fie oblig ă la s ăvâr şireaunei acţiuni – norme onerative, fie interzic săvâr şirea unei anumite acţiuni –norme prohibitive, în ambele cazuri păr ţile fiind în imposibilitate de a deroga dela ele.

Bunele moravuri cuprind totalitatea principiilor statornicite în cadrul re-laţiilor sociale.

Sancţiunea ce intervine în cazul în care actul juridic este încheiat cu de- păşirea acestor limite, constă în nulitatea acestuia.

Principiul voinţei reale. Voinţa cuprinde un element intern (psihologic)

şi un element extern (social). Dacă exist ă concordan ţă între elementul intern şicel social, deci când există identitate între voin ţa internă şi voinţa exteriorizată,nu se ridică probleme de determinare a principiului aplicabil, întrucât exist ă, practic, o singur ă voin ţă. Sunt însă cazuri în care între cele dou ă elemente alevoinţei juridice poate exista discordanţă, punându-se astfel întrebarea căreiadintre cele două voin ţe trebuie să i se acorde prioritate.

Soluţionarea acestei probleme depinde de concepţia adoptată cu privire laraportul dintre voinţa internă şi voinţa declarată.

Concepţia subiectivă. În aceast ă concep ţie se acordă prioritate absolut ă voinţei interne sau reale, întrucât aceasta este elementul constitutiv al actului ju-ridic, exteriorizarea voinţei nefiind altceva decât mijlocul de exteriorizare avoinţei interne.

Avantajul oferit de sistemul pur al voinţei reale constă în faptul c ă seasigur ă securitatea static ă a circuitului civil, întrucât se poate pune în discu ţievalabilitatea actului juridic prin care s-a transmis dreptul subiectiv civil, pe mo-tiv de neconcordanţă între voin ţa internă şi cea exprimată.

Dezavantajul principal al acestei concepţii constă în faptul c ă nu se ţineseama de nevoia asigur ării unei stabilităţii în circuitul civil.

Concepţia obiectivă. Aceasta sus ţine că trebuie s ă se acorde preeminen ţă

311 V. P ătulea - Principiul libertăţii contractuale şi limitele sale, Dreptul nr. 10/1997, p. 24-26.



254

voinţei declarate, întrucât atât timp cât voinţa internă nu este exteriorizat ă, ea nu prezintă utilitate sau relevan ţă pentru drept; declara ţia de voinţă devenind unfapt social, trebuie să fie elementul care s ă prevaleze.

Sistemul pur al voinţei declarate satisface nevoia securit ăţ ii dinamice a

circuitului civil, deoarece, după ce a fost exteriorizat ă, voinţa juridică produceefecte ce nu ar putea să fie înl ăturate pe motivul că voin ţa declarată nu core-spunde voinţei interne. Dezavantajul principal al acestei concepţii constă înfaptul că se neglijeaz ă total voin ţa înstr ăinătorului, care se poate vedea obligatîmpotriva voinţei sale.

Codul nostru civil înscriindu-se în linia Codului civil francez nu adoptă sistemul voinţei reale şi nici pe cel al voinţei declarate, ci consacr ă ca principiu,voinţa internă sau real ă, iar ca excepţie admite şi principiul voinţei declarate.Acest fapt reiese în mod neîndoielnic din următoarele considerente:

a) art. 977 C.civ. prevede că interpretarea contractelor se face după in-ten ţ ia comună a p ăr ţ ilor, iar nu după sensul literal al termenilor ; b) art. 1175 C.civ. dispune că Actul secret care modifică actul public, nu

poate avea putere decât între păr ţ ile contractante şi succesorii lor universali;un asemenea act nu poate avea nici un fel de efect în contra altor persoane.Acest articol reglementează materia actelor simulate, legiuitorul stipulând faptulcă între p ăr ţi va produce efecte juridice numai actul real (secret), iar nu celaparent, care nu exprimă voin ţa lor reală;

c) art. 953 C.civ., potrivit căruia ,,consimţământul nu este valabil când

este dat prin eroare, smuls prin violenţă sau surprins prin dol”, ceea ce înseamn ă că manifestarea de voin ţă este produc ătoare de efecte juridice numai dacă a fostliber ă şi conştientă, adică real ă, iar nu şi atunci când a fost alterată printr-unviciu de consimţământ.

Aşa cum am mai precizat, Codul civil derogă de la principiul voin ţei reale,admiţând în mod excepţional şi sistemul voinţei declarate:

a) în cazul simulaţiei (art. 1175 C.civ.), ter ţilor nu le este opozabil actul juridic secret ce corespunde voinţei reale a păr ţilor contractante, ci numai actul juridic aparent, întrucât doar acesta putea fi cunoscut de către ter ţi;

b) în materia probelor cu înscrisuri [art. 1191 alin. (2) C.civ.] nu se poatedovedi cu martori în contra sau peste ceea ce cuprinde actul, deşi actul poate să nu exprime voinţa internă.

Consideraţii de ordin evolutivConsimţământul, element esenţial al oricărui contract, reprezenta mani-

festarea de voinţă a unei persoane în sensul pe care cealalt ă parte îl dorea. Spredeosebire de dreptul modern, consimţământul păr ţilor nu era suficient pentru caun contract să fie format, ci acest consim ţământ trebuia să îmbrace formele pre-văzute de lege. Ulterior, o dată cu apari ţia contractelor consensuale consim-ţământul păr ţilor devine suficient pentru ca un contract să fie valabil format cuconsecinţa ca şi celelalte elemente ale acestuia, respectiv capacitatea şi obiectulsă fie de asemenea îndeplinite. Totodată, acordul de voinţă al celor dou ă p ăr ţi



255

trebuia să îndeplineasc ă trei condi ţii şi anume: dualitate, numai întâlnirea adouă voin ţe constituind un consimţământ valabil, o voinţă unic ă r ămânând ine-ficace în dreptul roman, o simplă policita ţiune; concordanţa, întâlnirea celordouă voin ţe ale păr ţilor la un moment dat, chiar dacă acestea nu luau na ştere

simultan; seriozitatea, consimţământul era valabil numai dacă era exprimat înmod serios, ci nu dacă era dat în glum ă.Concepţia dualistă a eficacit ăţii depline sau respectiv a ineficacităţii totale

se regăseşte pregnant în materia consimţământului, în care jurisconsulţii romanidisting între existenţa consimţământului sau absenţa acestuia, f ăr ă a acorda im- portanţă viciilor de consim ţământ. Acest raţionament are drept consecinţă evi-tarea situaţiilor intermediare existente între validitatea deplină şi ineficacitateatotală. În ceea ce priveşte consimţământul, ca element esenţial al unei convenţii,romanii au stabilit câteva principii care reglementează regimul juridic al aces-

tuia: consimţământul nu trebuie să îmbrace o form ă solemn ă şi nici nu trebuiesă fie expres, putând fi şi tacit, dacă const ă în efectuarea unor acte din carerezultă în mod concret voin ţa stipulantului; consimţământul poate fi exprimat înmod verbal, dacă este îns ă exprimat în scris acesta nu va folosi decât ca mijlocde probă a conven ţiei; promisiunile acceptate de încheiere a unei anumite con-venţii reprezintă conven ţii valabile, pacta de ineundo contractu vel de contra-hendo. Dreptul roman cunoaşte anumite cauze în care acordul de voinţă nu ex-istă decât în aparen ţă şi care duceau astfel la inexistenţa consimţământului şi pecale de consecinţă acestea determinau inexisten ţa contractului, acestea fiind:

Unul dintre contractanţi este nebun; Manifestarea voinţei per jocum (neseriozi-tatea). Neseriozitatea determina inexistenţa consimţământului deoarece acestaera dat în glumă, neavând astfel ca scop intenţia păr ţilor de a se obliga; Exis-tenţa unei erori asupra identităţii contractului (error in corpore); Existenţa uneierori asupra naturii contractului (errror in negotio); Existenţa unei erori asupra persoanei cu care urmează a se contracta (error in personam); Violen ţa fizică exercitată asupra unei persoane pentru a o determina pe acesta s ă încheie o con-venţie; Existenţa unei simulaţii. Vechii romani considerau că eroarea, dolul,violenţa şi simulaţia pot exclude sau vicia consimţământul.

BIBLIOGRAFIE:

1. Pătulea - Principiul libert ăţ ii contractuale şi limitele sale, Dreptul nr.10/1997

2. M. Nicolae - Actul juridic civil, în Drept civil român. Curs selectiv pentru licen ţă 2000-2001 , Ed. Press Mihaela, 2000

3. Dogaru, Drept civil , vol. I., 1996.



256

PRINCIPIILE JUSTIŢIEI RESTAURATIVE

cons. jur. Damian OLARU

Principiile generale ale justiţiei restaurative reflectă elementele esen ţialeale acestei metode de abordare a criminalităţii, elemente ce clarifică locul important pe care îl poate ocupa medierea în sistemul de justiţie penală, principa-lele sale caracteristici şi faptul că poate fi un serviciu în folosul victimei, in-fractorului şi al comunităţii.

Justiţia restaurativă are la baz ă un set de principii care confer ă specifici-tate acestui nou model de prevenire şi control al criminalităţii, trasându-i înacelaşi timp coordonatele generale:

- infracţiunea este percepută ca un prejudiciu;- activitatea restaurativă este centrat ă într-o mai mare m ăsur ă pe prejudi-

ciul cauzat prin infracţiune decât pe trasgresiunea normei penale;- acordă un egal interes victimei şi infractorului, implicându-i în aceeaşi

măsur ă în înf ă ptuirea actului de justiţie;- pune accent pe reabilitarea victimelor, acordându-le sprijin şi r ăspunde

nevoilor acestora, asa cum sunt percepute de către victimă;- acordă sprijin infractorilor, încurajându-i s ă în ţeleagă, să accepte şi să-şiîndeplinească obliga ţiile faţă de victim ă şi faţă de comunitate;

- punctul de vedere al victimei este esenţial pentru a decide modalitatea şimăsura în care se face repararea prejudiciului cauzat prin infracţiune;

- ofer ă ocazia unei comunic ări, directe sau indirecte, între victimă şi in-fractor;

- comunitatea este un factor esenţial, încurajând colaborarea păr ţilor, reabilitarea victimei, reintegrarea infractorilor,deziderate care în anumite cazuri

sunt mai greu de atins prin corciţie şi izolare;- arată respect fa ţă de toate p ăr ţile implicate: victimă, infractor, comunitate;- rezultatele actului de justiţie sunt cuantificate prin gradul în care repara-

ţia morală şi materială a fost realizat ă şi nu prin gravitatea pedepsei aplicate.Justiţia restaurativă se constituie ca o nou ă fa ţetă a filozofiei penale, care

se poate adapta la nivelul fiecărui sistem de drept penal, luând forme diferite,ceea ce îi confer ă o mare adaptibilitate şi avantajul de a fi usor integrabilă însistemul specific de norme al fiecărui stat democratic. În acest sens, credem că nu este lipsită de interes eviden ţierea unor aspecte de drept comparat.

Facând o trecere în revistă a legisla ţiei europene în domeniu, se poateconstata ca justiţia restaurativă se realizeaz ă prin dou ă forme: medierea şi servi-ciul în folosul comunităţii, ambele fiind adresate infractorilor minori şi tineri.



257

Deşi prin aplicarea acestor forme s-au obţinut rezultate semnificative, auapărut totuşi numeroase probleme legate de: garanţiile legale care îi privesc peinfractori (dreptul la apărare, propor ţionalitatea între gravitatea faptei săvâr şiteşi serviciul în folosul comunităţii), problema responsabilităţii pentru faptele

comise, autoritatea competentă a lua aceste m ăsuri, faza procedurală în care potfi dispuse aceste măsuri şi durata pentru care pot fi dispuse.Reglementarea juridică a medierii şi a serviciului în folosul comunităţii se

realizează în dou ă modalit ăţi:- reglementare comună în legisla ţia Franţei, Germaniei, Italiei şi Spaniei;- reglementarea celor două forme a justi ţiei restaurative în legislaţia ţărilor

scandinave: Olanda, Belgia, Elveţia şi Marii Britanii.În Franţa din 1993 există posibilitatea unei repar ări de către minor a pre-

judiciului în toate fazele procedurale, atât direct (prin mediere), cât şi indirect

(prin serviciul în folosul comunităţii).În ultima situaţie este nevoie de consimţământul minorului şi al părinţilorsăi, iar pentru mediere este necesar ă o autoriza ţie prealabilă şi expresă din par-tea victimei.

Pentru tinerii între 16-18 ani, serviciul în folosul comunităţii poate fi apli-cat şi prin sistemul penal de drept comun de către tribunalele pentru minori, ca pedeapsă principal ă sau ca o condi ţie pentru suspendarea executării pedepsei.

În Germania, încă din faza urm ăririi penale, procurorul care instrumen-tează cazul poate, în cadrul unei proceduri simplificate şi cu consimţământul

judecătorului pentru minori, să ia fa ţă de ace ştia una dintre următoarele măsuri:să desf ăşoare o muncă în folosul comunit ăţii, să repare paguba cauzata prin in-fracţiune, să ajung ă la o în ţelegere cu persoana vătămată, să cear ă scuze perso-nal persoanei vătămate.

Chiar dacă s-a declan şat procedura de drept comun, prin intermediul pro-cedurii simplificate sus menţionate, judecătorul poate dispune, după o consul-tare prealabila cu procurorul, efectuarea serviciului in folosul comunitatii, iardupă expirarea unei perioade de 6 luni, dac ă minorul şi-a îndeplinit obligaţiile,se renunţă la acuza ţii.

Demn de precizat este faptul că, deşi minorul a fost condamnat la pe-deapsa închisorii de cel mult doi ani, tribunalul poate schimba această pedeaps ă,dispunând medierea şi serviciul în folosul comunităţii.

În Italia se acordă o importan ţă mai mare repar ării prejudiciului cauzatvictimei prin mediere, şi doar în cazul in care aceasta reparatie nu este posibilă se ia o măsur ă restaurativ ă sub forma serviciului în folosul comunit ăţii.

Medierea are loc ca rezultat al unei decizii judiciare luată de instan ţă lacererea procurorului, după ce infractorul, p ărinţii acestuia şi victima au fost au-diaţi. Medierea se realizează numai în cazul unor infrac ţiuni de gravitate redusă şi priveşte numai infracţiunile săvâr şite din culpă.

În Spania, după ce procurorul a fost sesizat cu s ăvâr şirea unei infracţiunial cărui autor este un minor, poate cere serviciilor sociale efectuarea unei an-



258

chete referitoare la personalitatea, mediul şi situaţia şcolar ă a delincventului.Luând în calcul aceste informaţii, circumstanţele, gravitatea infracţiunii şi faptulcă prejudiciul a fost reparat ori infractorul a promis s ă-l repare, judecătorul poate retrage acuzaţiile. Dacă victima este necunoscut ă, repararea prejudiciului

se rezumă la munca în folosul comunit ăţii.Când cauza se află în faza judec ăţii, judecătorul poate suspenda procesuldin oficiu, fie la cererea procurorului sau a apăr ării, pentru o perioada de doiani, dacă atât infractorul cât şi victima sunt de acord cu repararea prejudiciului.Chiar şi în situaţia în care a fost pronunţată o hot ărâre de condamnare, judecăto-rul mai poate aplica şi munca în folosul comunităţii.

Dacă medierea şi serviciul în folosul comunităţii sunt reglementate sepa-rat, aplicarea acestora difer ă în func ţie de autorităţile competente să le dispun ă: poliţie, procuror, judecător.

La nivelul poliţieiÎn Danemarca, în mod normal, tinerii sub 15 ani, care comit infrac ţiuni,sunt încredinţaţi pentru supraveghere unei instituţii de asistenţă social ă, iar pentru cei între 15-17 ani funcţionează institu ţia contractului, în sensul că nego-cierile dintre poliţie (care selectează cazurile), institu ţiile de asistenţă social ă,delincvent şi părinţii săi, pot duce la o înţelegere între toate păr ţile implicate, prin care delincventul promite să lucreze voluntar un anumit num ăr de ore înfolosul comunităţii, după ce în prealabil a recunoscut fapta.

În Olanda, funcţionează sistemul HALT în cadrul c ăruia poliţia, după ce

delincventul a recunoscut fapta şi după exprimarea consim ţământului sau şi al părinţilor săi, poate iniţia un program care presupune îndeplinirea unor sarcinidestinate serviciului public sau repar ării prejudiciului cauzat victimei.

În Norvegia medierea presupune întâlnirea dintre delincvent, părinţiiacestuia şi victima, în vederea realizării unei înţelegeri cu ajutorul unui media-tor neutru. Prima condiţie pentru începerea medierii este recunoaşterea săvâr şi-rii faptei de către delincvent şi exprimarea consimţământului păr ţilor implicate.

La nivelul procuroruluiLegislaţia olandeză prevede posibilitatea ca procurorul s ă renun ţe la acu-

zaţii, delincventul urmând să efectueze în folosul comunit ăţii voluntar un anu-mit număr de ore sau să repare prejudiciul cauzat victimei. Nu este necesar ă re-cunoaşterea faptei de catre delincvent şi nici consimţământul părinţilor mino-rului între 12-16 ani.

În Belgia posibilitatea de reparare a prejudiciului sau de îndeplinire a uneimunci în folosul comunităţii în faza urmăririi penale a fost introdusă indirect prin crearea de către executivul belgian a unei categorii de personal care să mo-nitorizeze sancţiunile alternative menite să înlocuiasc ă procedura urm ăririi pe-nale. În ceea ce priveşte medierea, aceasta se poate realiza şi prin intermediulunor organizaţii private care sunt subvenţionate de către comunitate.

În Scoţia există posibilitatea medierii pentru majori, ini ţiată de c ătre pro-curor. Un proiect pilot pentru minori a fost lansat în 1996 în colaborare cu tri-



259

bunalul pentru audierea minorilor. În cadrul acestuia, un raportor strânge toateinformaţiile aduse în atenţia sa de către poliţie şi alte autorităţi, apoi, pe această bază, decide renunţarea la caz, includerea într-un program de asistenţă social ă sau trimiterea în faţa cur ţii pentru audierea minorilor. Este posibil ca medierea

să aib ă ca rezultat serviciul în folosul comunit ăţii.În faza judecăţii, anterior pronunţării hotărârii de condamnareBelgia este singura ţar ă în care judec ătorul poate dispune efectuarea servi-

ciului în folosul comunităţii ca fază prealabil ă în cadrul procedurii judiciare,înaintea pronunţării hotărârii, în camera de consiliu şi în absenţa procurorului.Teoretic scopul fazei prealabile ar trebui să fie efectuarea unei anchete psiho-sociale în scopul stabilirii măsurilor corespunzătoare. Dar serviciul în folosulcomunităţii este de fapt o reacţie faţă de infrac ţiunea comisă, ceea ce a f ăcut caatât Curtea de Apel din Bruxelles cât şi Curtea de Casaţie să dezaprobe aceste

proceduri din cauza incompatibilităţii cu principiul in dubio pro reo.La nivelul instanţei de judecată, cu prilejul pronunţării hotărârii;În ţările scandinave, în care nu există tribunale speciale pentru minori,

serviciul în folosul comunităţii poate fi aplicat numai tinerilor peste 15 ani.Înainte de acesta vârstă, minorii pot fi plasaţi în sisteme de asistenţă social ă.

În ţările unde există tribunale speciale pentru minori, serviciul în folosulcomunităţii poate fi impus ca o măsur ă definitiv ă prin hot ărârea instanţei.

În Belgia delincventul este pus sub supravegherea unui serviciu social alinstanţei, dar în practică aceasta supraveghere este realizat ă de o institu ţie pri-

vată specializat ă.În Olanda serviciul în folosul comunităţii este o alternativă la pedeapsaînchisorii şi a amenzii, constând în maximum 200 de ore de muncă.

Codul penal elveţian permite judecătorului să aplice m ăsura serviciului înfolosul comunităţii minorilor între 17-18 ani. Pentru minorii între 7-14 ani seaplică numai sanc ţiuni disciplinare, iar pentru cei între 15 şi 18 ani se pot aplicaşi sancţiuni penale. În sistemul penal elveţian serviciul în folosul comunităţiieste considerat o măsura cu caracter educativ.

În România au existat preocupări privind instituirea unor forme de conci-liere pe lângă autorit ăţile comunităţilor locale, încă din perioada antebelic ă. Deasemenea, unele rezultate comisiile de împăciuire şi comisiile de judecată careau funcţionat în perioada posbelică, deşi principiile organizării acestora aveau o premisă ideologic ă: trecerea treptată a unor atribu ţii etatice în sarcina organis-melor obşteşti.

Ideea de înţelegere între victimă şi infractor nu este str ăină reglement ărilor penale româneşti actuale, ci dimpotrivă, există deja consacrat ă juridic institu ţiaîmpăcării păr ţilor care prezintă numeroase similitudini cu con ţinutul conceptu-lui de mediere, cum este acesta perceput în ţările occidentale.

Împăcarea păr ţilor (art 132 C.p.) este înţelegerea intervenită între persoanevătămate şi infractor, de a pune capăt conflictului născut între ei în urma săvâr-şirii infracţiunii, înţelegere care, în anumite cazuri prevăzute de lege, înlătur ă



260

r ăspunderea penală a infractorului. În substan ţa sa, împăcarea păr ţilor este unfenomen de viaţă social ă, care poate avea loc relativ frecvent în cazul infracţiu-nilor care nu prezintă un grad ridicat de pericol social, s ăvâr şite în cadrul unorrelaţii între persoane înrudite sau cunoscute între ele ori în cazul unor comuni-

tăţi determinate. Este vorba în general despre aceleaşi infracţiuni pentru care le-gea a condiţionat pornirea procesului penal şi r ăspunderea penală a infractoruluide plângerea prealabilă a persoanei v ătămate.

În cazul împăcării păr ţilor, conflictul se stinge nu ca urmare a unui act devoinţă unilateral, din partea persoanei v ătămate, ci printr-un act bilareral, prinvoinţa comună a persoanei v ătămate şi a infractorului.

Din perspectiva integr ării în Uniunea Europeană, o preocupare major ă aţării noastre este armonizarea legislaţiei româneşti cu normele Comunităţii Eu-ropene. În acest context, trebuie subliniat că justi ţia restaurativă reprezint ă un

fenomen nou în majoritatea ţărilor europene, necesitând o largă acceptare atâtdin partea societăţii, cât şi din partea sistemului penal cu care trebuie să conlu-creze în scopul creşterii calităţii actului de justiţie. Din perspectiva dezvoltăriisale ulterioare, este esenţial să se eviden ţieze faptul ca justiţia restaurativă aduce elemente pozitive, complementare procedurilor penale comune, şi că ser-viciile de mediere pot sa demonstreze un înalt nivel al competenţei profesio-nale. În acest sens, contractele periodice şi schimburile de experienţă dintre per-sonalul serviciilor de mediere şi cel al instituţiilor din sistemul justiţiei penale(poliţie, parchet, instanţe) ar trebui încurajate.

Justiţia comunitar ă are menirea, pe de o parte, de a responsabiliza şi implica membrii şi instituţiile comunităţii pentru înţelegerea rolului justiţiei, iar pede altă parte, de a determina con ştientizarea manierei în care criminalitateaafectează via ţa fiecărui membru al comunităţii.

Această abordare a criminalit ăţii, în special a celei juvenile, şi-a dovediteficienţa prin rezultatele semnificative obţinute în statele în care justiţiarestaurativă este deja o realitate juridic ă, asigurând evitarea contaminării mino-rilor şi a tinerilor în mediul penitenciar, dar şi conservarea drepturilor şi a li- bertăţilor democratice ale individului. Pentru orice individ, privarea de libertateîn penitenciar determină un impact puternic asupra statusului psiho-fizic gene-rând modificări vizibile atât pe perioada detenţiei, cât şi după executarea pedep-sei. Posibilităţile practice care privesc demersul educativ sunt condiţionate în penitenciar de factori a căror acţiune este greu de contracarat. Minorul ajuns pentru prima dată în şcoala de reeducare sau în penitenciar poate fi considerattraumatizat psihologic: tensiunile legate de recunoaşterea faptei, contactul cuorganele de anchetă, procesul remuşcării, despăr ţirea de familie îl afectează profund.

Pentru anumite categorii de infracţiuni şi infractori (minori şi tineri), re-integrarea socială este mult mai aproape de o finalitate pozitiv ă în cazul proba-ţiunii sau al includerii acestora într-un proces restaurativ, decât în situaţia încare individul este trimis în detenţie, când reintegrarea r ămâne la nivelul unui



261

deziderat ce urmează eventual a fi atins odat ă cu punerea în libertate a subiec-tului.

În acest scop Consiliul Europei a stabilit câteva recomandări vizând regi-mul aplicabil minorilor delincvenţi:

- să se evite, atunci când nu este necesar, contactul minorului cu sistemul judiciar, pentru a nu-l expune inutil stigmatizării sociale ce poate avea efecte psiho-comportamentale nefaste;

- să se stabileasc ă anumite repere în ceea ce prive şte activitatea autorită-ţilor penale, astfel încât deciziile în legătur ă cu infractorii minori s ă fie în con-cordanţă cu interesele individuale ale acestora;

- să se stabileasc ă un sistem de justi ţie penală pentru minori, axat într-omai mare propor ţie pe măsuri non-custodiale.

În ceea ce priveşte reforma sistemului penal din Romania, demn de re-

marcat este interesul organizaţiilor internaţionale ce vizează protec ţia drepturi-lor omului, care, referindu-se la situaţia minorului din ţara noastr ă din perspec-tiva conflictului acestuia, cu legea penală, au recomandat accelerarea înfiinţăriitribunalelor pentru minori, insistând, în acelaşi timp, asupra activităţilor de pre-venţie a delincvenţei juvenile organizate atât de către instituţiile statului cât şide către comunităţi. Privind în ansamblu dreptul penal românesc, este evidentcă diferen ţele dintre România şi ţările vest-europene, în ceea ce priveşte trata-mentul penal al minorilor, se datorează faptului c ă majoritatea acestor ţări dis-ting un sistem juridic separat pentru infractorii minori, caracterizat prin metode

specifice de tratament cu impact pozitiv asupra reintegr ării lor.Având în vedere Recomandarea nr. 22/2000 a Consiliului Europei, cu pri-vire la îmbunătăţirea implementării regulilor Europene, pentru sancţiuni şi mă-suri comunitare, un prim pas spre consacrarea juridică a justi ţiei restaurative înRomânia, îl constituie studiul realizat de către Departamentul pentru DezvoltareInternaţională al Guvernului Marii Britanii, Centrul de Resurse Juridice, Direc-ţia de Reintegrare Socială si Supraveghe din Ministerul Justitiei, Institutul deSociologie al Academiei Romane, Institutul Naţional de Criminologie şi Orga-nizaţia Neguvernamentală, Familia şi Ocrotirea Copilului.

Prin Ordin al Ministrului Justiţiei au fost înfiinţate două centre experi-mentale de aplicare a unor elemente ale justiţiei restaurativă privind unele fapte prevăzute de Legea penală, centre care funcţionează la Bucure şti şi Craiova.

Programul experimental are ca scop oferirea unor soluţii alternative siste-mului clasic de justiţie penală, soluţii care să conduc ă la reducerea riscului derecidivă a persoanelor de pân ă la 21 de ani, prin interven ţii bazate pe practicile justiţiei restaurative experimentate în alte ţări. Grupul ţintă este reprezentat deminori şi tineri de până la 21 de ani ce au s ăvâr şit infracţiuni pentru care urmă-rirea penală se pune în mi şcare la plângerea prealabilă, respectiv, victimeleacestor infracţiuni au domiciliul pe raza Municipiilor Bucureşti şi Craiova.

Coordonarea centrelor experimentale de aplicare a procedurilor restau-rative se realizează de c ătre comitetele locale formate din reprezentanţi ai



262

Inspectoratelor Judeţene de Poliţie, ai Parchetelor de pe lângă Tribunalele şi aiTribunalelor, fiind conduse de către directorii serviciilor de reintegrare socială şi supraveghere.

La nivelul central, conducerea activităţilor derulate între cele două centre

experimentale se realizează de c ătre un Comitet Director format din reprezen-tanţi ai Ministerului Justiţiei, Ministerul de Interne, Ministerul Public, Centrulde Resurse Politice, Departamentului de Dezvoltare Internaţională din parteaGuvernului Marii Britanii şi de către directorul Fundaţiei pentru Ocrotirea Ma-mei şi Copilului.

În fiecare dintre cele două centre experimentale func ţionează câte o echip ă pluridisciplinar ă constituit ă din asisten ţi sociali, psihologi şi doi mediatori.

Principalele activităţi desf ăşurate între cele două centre experimentale în baza Ordinului sus mentionat, sunt:

- de a întocmi, la solicitarea Procurorului şi a instanţei de judecată, evalu-ări psiho-sociale privind persoana inculpatului;- de a acorda consultanţă de specialitate victimei infrac ţiunii, infractorului

şi familiei acestuia;- de a asigura participarea infractorului, a familiei acestuia şi a victimei

programului centrului experimental;- de a organiza întrevederi victima-infractor, în vederea medierii conflic-

tului şi a repar ării prejudiciului produs prin săvâr şirea infracţiunii;- de a iniţia şi derula programe specializate de reabilitare a infractorului;

- de a desf ăşura activităţi de promovare a proiectului în comunităţiile respective;- de a facilita implicarea comunităţii în vederea reintegr ării sociale şi pro-

fesionale a infractorului.În consens cu tendinţele Europene privind implementarea regulilor pentru

sancţiuni şi măsuri comunitare, o formă particular ă a medierii, ca modalitate desoluţionare a raporturilor juridice de conflict cu specific familial, a fost consa-crata prin Legea nr.217/2003, pentru prevenirea şi combaterea violenţei în fa-milie.

Astfel, potrivit prevederilor acestei legi, cazurile de violenţă în familie potfi supuse medierii la cererea păr ţilor implicate. Prevenirea situaţiilor conflictu-ale şi medierea între membrii familiei se realizează prin intermediul Consiliuluide Familie sau al mediatorilor autorizaţi.

Consiliul de familie este o Asociaţie f ăr ă personalitate juridic ă şi f ăr ă scop patrimonial, formată din membrii familiei (în sensul Codului penal) care au capacitate deplină de exerci ţiu conform legii, ale cărui întruniri se pot face la propunerea unuia dintre membrii acesteia sau a asistentului social.

De asemenea, persoanele desemnate de autorităţile publice pentru instru-mentarea cazurilor de violenţa în familie vor avea printre atribuţiile principale şiîndrumarea păr ţilor aflate în conflict în vederea medierii, precum şi solicitareade informaţii cu privire la rezultatul medierii.



263

Totodată, trebuie subliniat ca idee de justiţie comunitar ă înseamn ă transfe-rul de responsabilitate în mâinile comunităţii în ceea ce priveşte atât reinser ţiasocială a infractorilor cât şi controlul asupra membrilor săi. Subliniindu-se că probaţiunea (implementată cu succes în România) este un exemplu clar de in-

tervenţie a comunităţii în procesul de resocializare a infractorilor minori, s-a re-comandat implicarea bisericii în realizarea justiţiei comunitare deoarece în Ro-mânia biserica reprezintă o institu ţie socială extrem de puternic ă, beneficiind desusţinerea populaţiei în propor ţie de 84%.

Din perspectiva implementării practicilor justiţiei restaurative în România,există totu şi câteva dificultăţi, unele inerente oricărui început de drum, dar po-sibil de a fi depăşite ulterior, iar altele mai profunde, care ţin de specificul spa-ţio-temporar în care evolează realitatea româneasc ă actual ă.

O anumită dificultate pentru consacrarea juridic ă a justi ţiei restaurative,

aşa cum este ea prevăzută, în legislaţiile ţărilor în care deja funcţionează, estelegată de implicarea comunit ăţii în procesul restaurativ.Autorităţile penale trebuie să de ţină suficiente pârghii pentru a- şi asigura

un rol semnificativ în ceea ce priveşte controlul activităţii restaurative, monito-rizarea activităţii serviciilor de mediere fiind necesar ă mai ales din perspectivarespectării drepturilor individuale ale păr ţilor implicate în procesul restaurativ.

În concluzie, rolul autorităţiilor penale trebuie să implice activit ăţi de co-ordonare, dar mai ales de control şi chiar de realizare efectivă a procesului deremediere, motivul fiind acela că în materie penal ă recurgerea la mediere ar tre-

bui să fie independent ă de hot ărârile autorităţilor din sistemul de justiţie penală (în mod normal procurorul sau instanţa).De asemenea, evaluarea procesului de mediere odată încheiat ar trebui s ă

fie f ăcut de către instituţiile sus menţionate.De asemenea, justiţia restaurativă postcondamnatorie trebuie realizat ă cu

atât mai mult de către specialişti când este vorba de persoane aflate în stare dedeţinere, datorită specificului mediului penitenciar în care de ţinuţii dezvoltă oserie de probleme pshihologice complexe, dar mai ales datorită faptului c ă spe-cialistul închisorii este cel care îi cunoaşte cel mai bine, numărându-se adesea, printre puţinele persoane în care deţinutul are încredere.

Astfel, pentru desf ăşurarea unei activităţi eficiente şi de încredere în ceeace-i priveşte atât pe justiţiabili cât şi pe principalii actori implicaţi în procesulrestaurativ, se pot folosi cu succes structurile şi specialiştii deja angrenaţi în ac-tivităţi al căror specific este asemănător modelelor restaurative, cum ar fi deexemplu probaţiunea, cu atât mai mult cu cât Serviciile de Reintegrare Socială şi Supraveghere Craiova şi Bucureşti împreună cu Direc ţia de Reintegrare Soci-ală şi Supraveghere din Ministerul Justiţiei joacă un rol cheie în studiul asupra justiţiei restaurative, prezentat anterior.

În art. 10 al Deciziei Cadru al Consiliului de Miniştri al UE, privind sta-tutul victimelor în cadrul procedurilor penale, sunt cuprinse referiri la mediereaîn sistemul de justiţie penală, după cum urmeaz ă:



264

1. Fiecare stat membru trebuie să promoveze medierea în cazurile penale pentru infracţiunile pe care le consider ă adecvate acestui tip de m ăsuri.

2. Fiecare stat membru trebuie să se asigure c ă poate fi luat ă în conside-rare orice înţelegere între victimă şi infractor apărută în cursul unei asemenea

medieri în cazuri penale.În acord cu conţinutul punctului 1 de mai sus, justiţia restaurativă nu poateavea o aplicabilitate prea extinsă, fiind în acelaşi timp necesar ă aplicarea f ăr ă întârziere a anumitor elemente ale justiţiei restaurative, dar numai pentru in-fracţiuni de o gravitate redusă şi doar pentru anumite categorii de infractori (înspecial minori şi tineri).

În ipoteza raporturilor juridice de conflict ce implică infrac ţiuni grave şiinfractori adulţi, se pare că justi ţia restaurativă poate interveni doar printr-o procedur ă postcondamnatoare, putând fi utilizat ă şi ca instrument complementar

de tratament pe lângă cele folosite în mod curent de c ătre Serviciile de Reinte-grare Socială şi Supraveghere.Este incontestabil că, datorită flexibilit ăţii şi naturii sale participative, în

anumite situaţii justiţia restaurativă poate da na ştere unor soluţii mai eficiente la problemele generate de criminalitate decât cele pe care le poate oferi sistemul penal clasic, astfel că aplicarea cu succes a acestor proceduri poate determina oscădere semnificativă a costurilor sociale ale criminalit ăţii.

ConcluziiUmanizarea şi personalizarea pedepsei au devenit constante în viaţa soci-

ală contemporan ă. O modalitate prin care pot fi atinse aceste deziderate, chiardacă numai pentru categorii restrânse de infrac ţiuni şi infractori o reprezintă, justiţia restaurativă, curent relativ nou dar cu puternice valenţe inovatoare în planul politicii penale.

Justiţia restaurativă are la baz ă principiul responsabilit ăţii, potrivit căruiaeficienţa sa este direct propor ţională cu nivelul angaj ării infractorului ca parti-cipant activ în procesul restaurativ, urmărindu-se în acest mod o mai corectă re- paraţie materială şi morală adus ă victimei. În aceal şi timp semnifică o întoar-cere la justiţia comunitar ă şi spre deosebire de sistemul clasic, reprezintă o jus-tiţie pe orizontală, implicând următoarele avantaje în concepţia promotorilorsăi:

- defineşte infracţiunea ca fiind un prejudiciu cauzat victimei;- presupune o intervenţie orientată pe repara ţia morală şi materială;- victima beneficiază de o repara ţie mai avantajoasă decât în sistemul pe-

nal clasic;- procesul restaurativ se desf ăşoar ă de regul ă cu implicarea comunit ăţii;- infractorul are un rol activ, asumându-şi în mod direct r ăspunderea faţă

de victimă;- infractorul acceptă mai u şor sancţiunile, ceea ce facilitează procesul de

reinser ţie socială, al cărui subiect este.În ceea ce priveşte limitele procesului restaurativ, sunt opinii convergente



265

cu privire la următoarele aspecte: rezultatele de până acum nu confirm ă efici-enţa activităţii restaurative în cazul infracţiunilor grave şi al infractorilor adulţi;există adesea anumite piedici în derularea procedurilor, legate de refuzul de a participa la procesul restaurativ, atât din partea victimelor cât şi a infractorilor.

În România este posibilă aplicarea justi ţiei restaurative sub două forme:medierea şi justiţia restaurativă postcondamnatorie.Aplicarea medierii, pentru infracţiuni de mică gravitate şi pentru infracto-

rii minori şi tineri, presupune o serie de activităţi cu desf ăşurare antecondam-natorie, la nivelul poliţiei, parchetului şi chiar în faza de judecată, dar până la pronunţarea hotărârii de condamnare, urmărindu-se rezolvarea conflictului din-tre păr ţi prin buna înţelegere a acestora, reparaţie materială şi morală pentruvictimă şi temeiuri resocializante pentru infractori.

Justiţia restaurativă postcondamnatorie ar putea fi aplicat ă cu succes în

special pentru minorii aflaţi în probaţiune, ca instrument complementar de tra-tament, care să duc ă la o reinser ţie socială complet ă a acestora.Trebuie să se ţină seama ca, mai ales pentru infractorii minori şi tineri,

penitenciarul este o instituţie cu consecinţe negative asupra individului, favori-zând adesea, contaminarea infracţională definitiv ă, cu reprecursiuni asupra pa-rametrilor cantitativi şi calitativi ai activităţii infracţionale. În aceste situaţii,efectele succesului sau eşecului tratamentului din penitenciar trebuie evaluatecu toata atenţie, deoarece pot difuza şi în anturajul celui abia eliberat din închi-soare.

Interesul crescut manifestat în legatur ă cu justi ţia restaurativă pentru mi-nori are la baza două motive principale:În primul rând, presiunea crescută care se exercit ă în sensul schimb ării

opţiunilor de tratament penal al minorilor delincvenţi, a creat un nou curent deopinie pe plan internaţional, aducând sistemele de drep penal într-un punct cri-tic în ceea ce priveşte reacţiile viitoare relativ la infracţionalitatea juvenilă. Dinacest punct de vedere, cercetările referitoare la justiţia restaurativă sunt bine ve-nite şi pot ajuta la evitarea întoarcerii la măsuri penale tradiţionale.

În al doilea rând, reacţiile la infracţionalitatea juvenilă sunt în general mairigide, mai stereotipe decat reacţiile la infracţiunile comise de catre adulţi, ceeace a f ăcut ca în cele mai multe cazuri să se acorde un spa ţiu mai larg cercetări-lor ce privesc delincvenţa juvenilă, ajungându-se astfel la apariţia unei multitu-dini de programe de intervenţie cu specific nou, ce se deosebesc de modeleletradiţionale de tratament pentru minori.

În consecinţă, deşi justiţia restaurativă se adreseaz ă infractorilor în gene-ral, ne putem aştepta ca acest model de abordarea a criminalităţii să fie conside-rat mai potrivit pentru delincvenţii minori decât pentru adulţi.

Având în vedere evoluţiile ulterioare ale justiţiei restaurative, ne raliemopiniilor potrivit cărora dezvoltarea acestei noi forme de intervenţie trebuie să se realizeze pe două niveluri:

Primul nivel este cel microstructural, al relaţiilor interpesonale, unde me-



266

todologia restaurativă trebuie dezvoltat ă în sensul furniz ării unei game largi desoluţii, dar şi în cel al asigur ării calităţii reacţiilor restaurative. La acest nivel, jutiţia restaurativă, este un proces în care toate păr ţile ce au legătur ă cu infrac ţi-unea încearcă s ă înl ăture consecinţele negative ale acesteia, urmărindu-se obţi-

nerea de rezultate satisf ăcătoare pentru victimă, linişte pentru comunitate şi te-meiuri resocializante pentru infractori.Al doilea nivel este cel macro-structural, unde semnificaţia noţiunii de

justiţie restaurativă vizeaz ă structuri institu ţionalizate specifice care înf ă ptuiesc justiţia prin acte restaurative.

Relaţia dintre nivelurile macro şi microstructural, văzute de pe poziţia justiţiei restaurative, generează o serie de probleme legate de posibilit ăţile dearmonizare a intereselor şi interacţiunilor dintre comunităţi, pe de o parte, şi in-stituţiile statului pe de altă parte. În acest contest, cercet ările şi anlizele cu as-

pect restaurativ sunt orientate atât către regândirea principiilor care stau la bazaacţiunilor generate de transgresiunea normelor penale, cât şi pentru a se realizao concordanţă între reac ţia la încălcarea normei penale şi respectarea libertăţilorşi a drepturilor persoanei.



267

RECURSUL PENTRU EXCES DE PUTERE ÎN

CONTENCIOSUL ADMINISTRATIV FRANCEZ

Asist.univ.drd. Andreea Diana Papa Asist.univ.drd.av. Elena Alexandra Ilinca

Facultatea de Drept si Administra ţ ie Publică CraiovaUniversitatea Spiru Haret

Abstract

The review for excess of power is the review by which the party asks to theadministrative judge the annulment of an administrative act because of itsillegality. The old franch doctrine named the review for excess of power „un procés foit á un action”, determining the control of conformity of the acts of public administration to the objective rules of public law.

Recursul pentru exces de putere este recursul prin care solicitantul cere judecătorului administrativ anularea unui act administrativ în cazul constatăriiilegalităţii acestuia. În doctrina franceză veche 312, recursul pentru exces de

putere a fost numit „un procés foit á un action”, desemnând verificarea actelorautorităţilor administrative cu regulile de drept public obiectiv.Consider ăm că , din analiza defini ţ iei recursului pentru exces de putere

rezult ă caracterele generale ale recursului: este un recurs contencios; face parte din contenciosul de legalitate fiind fondat pe violarea unei reguli dedrept; este un recurs obiectiv care tinde să sanc ţ ioneze actul ilegal şi nu să re-cunoască un drept subiectiv, fiind suficient un simplu interes lezat pentru a in-troduce recursul; este un recurs în anulare pentru că puterea judec ătorului selimitează doar la a pronun ţ a aceast ă anulare cu efect retroactiv, nu poate dis-

cuta oportunitatea actului sau să se substituie administra ţ iei.De asemenea, în doctrina şi jurisprudenţa franceză a fost caracterizat şi caun recurs de drept comun313 sau de ordine public ă314, ceea ce semnifică c ă „re-cursul pentru exces de putere este deschis chiar f ăr ă text împotriva oric ărui actadministrativ şi dacă un text de lege exclude recursurile, el nu exclude recursul pentru exces de putere (Consiliul de Stat 1950 Cauza Dame Lamette)”315.

312 A se vedea Laferriere citat de Michel Fromont , Droit administratif des etapes europeen,edPreses universitaires de France, Paris 2006, pag. 164313 A se vedea Gustave Peiser – Contentieux Administratif, Dallaz, Paris, 2006, pag. 166314 A se vedea Charles Debbasch, Droit Administratif, ed Economica , Paris, 2007., pag. 696315 Indicat ă de Dominique Turpin, Contentieux Administratif, Editura Hachette 2007, pag. 65



268

Sus ţ inem, referitor la caracterul obiectiv al recursului pentru exces de putere şi al ături de doctrina franceză interbelic ă şi cea modernă , că recursul pentru exces de putere nu este o ac ţ iune popular ă ci pentru admisibilitate, so-licitantul trebuie să justifice interesul de a invoca legalitatea. 316

1. Condiţiile de admisibilitate a recursului pentru exces de putere

Admisibilitatea recursului pentru exces de putere este subordonată înde- plinirii condiţiilor care permit judecătorului să statueze în fond. Dac ă una dincondiţiile de admisibilitate lipseşte, recursul este declarat inadmisibil şi jude-cătorul nu mai examinează cauza pe fond.

Condiţiile privesc natura actului atacat, calitatea reclamantului, termenulde recurs şi absenţa recursului paralel.

Preciz ăm că recursul pentru exces de putere poate fi exercitat nu numaide persoanele care sunt destinatarii direc ţ i ai deciziilor şi ale căror drepturi sunt direct afectate, dar şi de toate persoanele lezate în interesele sale materi-ale sau morale.

Deasemenea, recursul pentru exces de putere nu poate fi admisibil dacă reclamantul nu are capacitatea de a acţiona în justiţie.

Consider ăm că cele dou ă condi ţ ii pe care trebuie să le îndeplineasc ă reclamantul, privesc capacitatea şi interesul, care poate fi direct şi personal,nă scut şi actual, moral şi material şi cu precizarea că , în jurispruden ţ a sa,

Consiliul de Stat a admis şi interesul colectiv (în cazul persoanelor morale,asocia ţ iilor, sindicatelor care pot intenta recursul pentru exces de putere înnumele interesului colectiv)317 .

Precizăm că asupra no ţiunii de interes vom reveni detailat pe parcursullucr ării.

Referitor la natura actului atacat, recursul pentru exces de putere nu poatefi admisibil decât dacă este dirijat contra unui act administrativ executoriu emisde o autoritate administrativă în exerci ţiul unor prerogative de putere publică sau luat de persoane juridice private cărora li s-a încredinţat un serviciu public318.

Din analiza doctrinei franceze, am constatat că to ţ i autorii recunosc treicondi ţ ii referitoare la „natura actului atacat”: să fie emis de o autoritate ad-ministrativă francez ă; să fie un act administrativ unilateral şi să fie un act pro-ducător de efecte juridice.

Referitor la condiţia ca actul ilegal să fie un act administrativ unilateral în jurisprudenţa Consiliului de Stat constatăm că s-au admis recursuri împotriva

316 A se vedea Roger Bonnard,Le controle jurisdictionel de l’Adminstration, ed Delaprove,

1934, pag. 154; Dominique Turpin, Contentieux administratif ed Hachette 2004, pag. 70317 A se vedea Gustave Peiser, Contentieux administratif, Dalloz, 2006, pag. 175318 A se vedea Charles Debbasch – Droit Administratif, Editura Economica 2007, pag. 793



269

tăcerii administraţiei care a fost considerată, după expirarea termenului prev ă-zut, ca o decizie implicită de refuz.

Analizând no ţ iunea de act administrativ unilateral în dreptul francez,apreciem că sunt susceptibile de recurs pentru exces de putere: decretele legi,

decrete ale Consiliului de Stat, hot ărârile ministeriale, prefectorale, municipale, şi sunt exceptate actele de guvernământ , actele luate în func ţ ionarea ser-viciilor publice ale justi ţ iei, contractele administrative (cu excep ţ ia actelor de-ta şabile) actele altor autorit ăţ i ale statului (actele normative votate de Parla-ment).

Observăm că recursul pentru exces de putere nu este admisibil decât îm- potriva actelor care sunt producătoare de efecte juridice, încât sus ţ inem teza că sunt exceptate: mă surile de ordine interioar ă , circularele, instruc ţ iuni de ser-viciu, directivele, actele preg ătitoare, mă surile de instruc ţ ie, avizele care con-

firmă o decizie anterioar ă

319

.În afara acestor condiţii de admitere recursul pentru exces de putere estesubordonat unei condiţii de termen de două luni care curge de la notificarea in-dividuală sau de publicarea actului normativ. În cazul deciziilor implicite derespingere, termenul de două luni începe s ă curg ă de la expirarea termenului dedouă luni în care administra ţia trebuie să r ăspundă.

Ultima condiţie de admisibilitate a recursului pentru exces de putere esteinexistenţa unui recurs paralel.

Analiza jurisprudenţei în materie a permis doctrinei franceze delimitarea a

două situa ţii, şi anume:a) atunci când recursul paralel şi recursul pentru exces de putere revineaceleaşi jurisdicţii;

b) atunci când recursul paralel şi recursul pentru exces de putere apar ţinunor jurisdicţii diferite.

Referitor la prima situaţie, jurisprudenţa a considerat că recursul pentruexces de putere a devenit principalul tip de recurs în contenciosul administrativ,caracterizându-se printr-o deschidere care absoarbe şi alte recursuri.

Astfel, recursul în plină jurisdic ţie poate fi evitat dacă reclamantul solicit ă doar anularea deciziei nu şi consecinţele pecuniare320. Atunci când recursul paralel este de competenţa altei instanţe, recursul pentru exces de putere esteinadmisibil deoarece nu este pusă în discu ţie doar delimitarea între două formede contencios ci şi repartizarea competenţelor între jurisdicţii diferite321.

În ce ne priveşte, consider ăm just ă aceast ă delimitare şi complet ăm cu precizarea că fundamentul acestei delimit ări îl constituie competen ţ a material ă a jurisdic ţ iilor franceze.

319 A se vedea Jeanne Lemasurier, Le contentieuz administratif en droit comparee edEconomica, Paris, 2001, pag. 26320 Dana Apostol Tofan – Puterea discre ţionar ă şi excesul de putere al autorităţii publice, StudiiJuridice 1999, pag. 142321 Ibidem, pag. 143



270

2. Motive de anulare

Sunt mijloace juridice care pot fi invocate în sprijinul unui recurs pentruexces de putere, vicii care afectează actul administrativ cu consecin ţa anulării

acestuia.În doctrina franceză sunt cunoscute patru motive de anulare care privescilegalitatea externă şi internă a actului 322.

Astfel, incompetenţa şi viciile de formă sau procedur ă privesc ilegalitateaexternă, iar violarea legii şi abuzul de putere privesc ilegalitatea internă.

Această delimitare a fost consacrat ă de jurispruden ţă francez ă în hot ărâreadin 20 februarie 1953, Société Intercopie/ Société des acieries et forges deSaint-Francois323.

IncompetenţaÎn domeniul competenţei, care reprezintă aptitudinea general ă a uneiautorităţi de a lua anumite decizii în baza regulilor de drept în vigoare, nu este posibilă libertatea de ac ţiune324 (puterea discre ţionar ă), astfel că toate deciziileluate cu încălcarea limitelor competenţei lor pot fi atacate pe motivul incompe-tenţei. Acest motiv este de ordine publică, putând fi ridicat din oficu de către judecător pe tot parcursul procesului.

În jurisprudenţa franceză au fost stabilite patru situa ţii de incompetenţă:a) uzurparea de putere sau de funcţii – caracterizează actele îndeplinite

de persoane absolut str ăine de administraţie, acte considerate inexistente şi nunumai ilegale. Preciz ăm că teoria circumstan ţ elor excep ţ ionale şi teoria func ţ ionarilor

de fapt, atenuează efectul incompeten ţ ei şi au fost impuse pentru men ţ inereaactelor întocmite de persoane incompetente pentru protejarea interesului gen-eral şi al ter ţ ilor de bună credin ţă (care au fost în eroare cu privire la func- ţ ionar).

Opinăm că în aceast ă ultim ă situa ţ ie î şi g ă se şte aplicare şi principiul er-ror communis facit jus.

b) incompeten ţ a „ratione loci” – apare în cazul în care autoritatea a ac-ţionat în afara limitelor sale teritoriale de competenţă.

c) incompeten ţ a „ratione materiae” – reprezintă ipoteza în care autori-tatea administrativă emitent ă a unei decizii este incompetent ă în raport cuobiectul actului care trebuie emis de puterea legislativă sau de alt ă autoritate 325.

322 A se vedea Dominique Turpin, Op. cit., pag. 66; Jeanne Lemasurier, Op. cit., pag. 28323 Indicat ă de Charles Debbasch şi Frederic Colin, Le droit administratif ed Economica 2004, pag. 705324 Ioan Alexandru coordonator – Drept administrativ comparat ,ed Lumina Lez Bucuresti 2007,

pag. 185325 G. Dupuis, M.J. Guedon, cita ţi de Dana Apostol Tofan , Institutii administrative europene,ed CH Beck, Bucuresti, 2006, pag. 154



271

d) incompeten ţ a „ratione temporis” – apare în situaţia în care autoritateaemite o decizie retroactivă sau peste termenul legal.

În ce ne priveşte, constat ăm similitudinea situa ţ iilor de incompeten ţă dindreptul francez cu sistemul nostru de drept, inclusiv aplicarea principiului er-

ror communis facit jus.Viciul de formă sau de procedură Acesta constă în nerespectarea regulilor de form ă şi procedur ă pe care tre-

buie să le îndeplineasc ă opera ţiunea de editare de acte administrative.Constat ăm că jurispruden ţ a distinge între formalit ăţ ile substan ţ iale şi

formalit ăţ ile nesubstan ţ iale, considerând că numai primele antreneaz ă anu-larea actului, deoarece numai ele pot să influen ţ eze decizia luat ă.

Sunt considerate326 formalit ăţi substanţiale cele impuse de lege (forma

scrisă, motivarea actului, consultarea prealabilă) sau de principii generale dedrept (respectul dreptului de apărare). Respectarea formalităţilor constituie ogaranţie a administraţilor.

Preciz ăm însă , că administra ţ ia, când ac ţ ionează cu putere discre ţ ionar ă are o oarecare libertate de alegere în privin ţ a regulilor de formă şi proce-dur ă327 .

Violarea legiiConsider ăm că , violarea regulilor de drept se refer ă la orice necuno-

a ştere şi neaplicarea a „blocului de legalitate” de către administra ţ ie.În doctrina franceză s-a considerat c ă „blocul de legalitate” este constituitdin dispoziţiile constituţionale ale tratatelor şi convenţiilor ratificate, dis- poziţiile legilor şi regulamentelor, principiile generale de drept (reguli nescriseelaborate de judecătorul administrativ)328. De asemenea este asimilată viol ăriilegii şi încălcarea autorităţii de lucru judecat.

Constat ăm că , ilegalitatea poate privi atât con ţ inutul actului, cât şi mo-tivele acestuia.

În ce priveşte conţinutul actului, decizia administrativă este ilegal ă dac ă este contrar ă dreptului (actul nu intr ă în câmpul de aplicare al legii, adaug ă lalege).

Referitor la ilegalitatea motivelor actului, reprezentând cauzele obiectivede drept sau de fapt care condiţionează actul şi constituie baza lor legală, sedisting motivele de drept şi fapt.

Opinăm că amploarea controlului jurisdic ţ ional (restrâns, normal,maxim) depinde de natura puterii de apreciere a autorit ăţ ii administrative(putere discre ţ ionar ă sau competen ţ a legat ă ).

326 A se vedea Gustave Peiser – Contentieux Administratif, Dallaz 2006, pag. 191,327 Ioan Alexandru coordonator, Op. cit., pag. 185328 A se vedea Jeanne Lemasurier , Op. cit., pag. 29



272

Eroarea de drept intervine când administra ţia interpretează eronat un textlegal sau utilizează un text inaplicabil 329, sancţiunea fiind anularea actuluiadministrativ în lipsa bazei legale.

În ce prive şte eroarea de fapt, din analiza jurispruden ţ ei am constatat că ,

după o perioad ă în care Consiliul de Stat a ezitat s ă o cerceteze ca şi cauză deilegalitate, începând cu deciziile Camino (14 ianuarie 1916) şi Trepont (20ianuarie 1922), şi-a recunoscut puterea de a controla exactitatea motivelor de fapt.

De asemenea, jurisprudenţa a considerat că administra ţia trebuie să cali-fice juridic situaţia de fapt pe care se fundamentează decizia sa (hot ărâreaGomel 4 aprilie 1914).

Sus ţ inem teza conform c ăreia acest control al calificării juridice a fap-telor nu este un control al oportunit ăţ ii deciziilor administra ţ iei330.

Consider ăm că judec ătorul administrativ anulează actul dac ă exactitatea faptelor, care condi ţ ionează m ă sura nu este dovedit ă (exemplu: disponibiliza-rea unui func ţ ionar la cererea sa atunci când o asemenea cerere nu a fost for-mulat ă ).

Deturnarea de putereAceasta intervine atunci când autoritatea administrativă a utilizat puterile

sale într-un alt scop decât cel pentru care îi fuseser ă conferite 331.Constat ăm că exist ă deturnare de putere dac ă administra ţ ia a ac ţ ionat

într-un alt scop decât cel vizat de interesul general, de exemplu în scop personal, politic sau pentru a favoriza persoane private sau, de şi a ac ţ ionat într-uninteres public dar altul decât cel pentru care trebuia ac ţ ionat (urmărirea unuiinteres financiar).

În afara deturnării de putere, jurisprudenţa a identificat şi deturnarea de procedur ă în ipoteza utiliz ării de către autorităţile administrative a unei alte pro-ceduri decât cele prevăzute de lege (Hotărârea Pariset, 26 noiembrie 1875).

Un caz caracteristic de deturnare de procedur ă este prev ăzut în HotărâreaSociete Frampar (Hotărârea din 24 iunie 1960) prin care au fost folosite puterilede poliţie judiciar ă pentru oprirea apari ţiei unei publicaţii în vederea preveniriitulbur ărilor de ordin public, operaţiune care nu era de resortul poliţiei judiciare,ci de al poliţiei administrative332.

Preciz ăm că motivul deturn ării de putere nu este prevă zut de niciun textde lege, fiind o crea ţ ie original ă a Consiliului de Stat care a fost preluat ă şi în sistemele de drept ale altor state.

În ce ne prive şte, consider ăm că folosirea puterii discre ţ ionare nu poate fi

329 A se vedea Dominique Turpin, Op. cit., pag. 73330 A se vedea Charles Debbasch, Frederic Colin, Op. cit., pag. 712331 A se vedea Gustave Peiser , Op. cit., pag. 210,332 Indicat ă de Charles Debbasch şi Frederic Colin, Op. cit., pag. 709



273

acceptat ă în cazul în care administra ţ ia dispune de o competen ţă legat ă careexist ă atunci când în prezen ţ a unei situa ţ ii date, autoritatea administrativă nubeneficiază de nicio marj ă de libertate, fiind obligat ă s ă ac ţ ioneze numai înlimitele stabilite de lege.

3. Limitele controlului judecătoresc

Acesta variază dup ă cum administra ţia dispune de o putere discreţionar ă sau de o competenţă legat ă.

Doctrina franceză define şte puterea discreţionar ă a administra ţiei, prinlibertatea de apreciere şi de decizie, iar competenţa legată atunci când autori-tatea administrativă este ţinută s ă ac ţioneze într-un sens determinat, f ăr ă a dispune de posibilitatea de apreciere sau alegere333.

În ce priveşte legalitatea externă a actului administrativ, judec ătorul ad-ministrativ în toate cazurile poate exercita controlul asupra deciziilor adminis-trative, în sensul verificării competenţei autorităţii emitente şi îndeplinirii con-diţiilor de formă şi procedur ă prev ăzute de lege.

Sus ţ inem teza , conform căreia în cazul controlului legalit ăţ ii interne aactelor pentru care administra ţ ia dispune de putere discre ţ ionar ă , judecătorulexercit ă un control minim limitându-se la analiza erorii de drept, deturnarea de putere şi exceptând analiza rela ţ iei existente între faptele invocate şi mă suraluat ă.

Cazuri de control limitat se întâlnesc în dreptul poli ţienesc, supraveghereacetăţenilor str ăini, domenii care presupun cunoştinţe tehnice speciale (HotărâreaPaloprat din 19 ianuarie 1944) sau când măsurile administraţiei se funda-mentează numai pe considerente de oportunitate (Hot ărârea Boyotti din 9 oc-tombrie 1985)334 .

Însă, începând cu anul 1975, Consiliul de Stat a început să sanc ţionezeadministraţia şi în caz de eroare manifestă de apreciere, apropiind controlullimitat de un control normal.

Apreciem că eroarea manifest ă de apreciere este o gre şeal ă grav ă înaprecierea normelor juridice şi faptelor, un abuz inadmisibil din partea ad-ministra ţ iei şi sanc ţ ionarea ei permite evitarea ca puterea discre ţ ionar ă s ă nudevină arbitrar ă.

În doctrina franceză s-a stabilit c ă, eroarea manifestă de apreciere sanc-ţionează dispropor ţia excesivă între decizia luat ă şi faptele care au provocat-o şiişi are temeiul în controlul propor ţionalităţii335.

În cazul controlului normal – judec ătorul controlează dac ă faptele erau denatur ă s ă justifice decizia care a fost luat ă. El poartă asupra aprecierii şi califi-

333 G. Brailant citat de Ioan Alexandru coordonator , Op. cit., pag. 184334 Hot ărâri indicate de Gustav Peiser, Op. cit., pag. 200335 A se vedea Jeanne Lemasurier, Op. cit, pag 32



274

cării juridice a faptelor (de exemplu: controlează dac ă faptul imputat unui func-ţionar este de natur ă s ă conduc ă la luarea unei sanc ţiuni).

În ce prive şte controlul maxim, judec ătorul nu numai că analizeaz ă califi-carea juridică a faptelor, dar el face şi o apreciere de valoare asupra alegerii

măsurii luate de administraţie.Verificând necesitatea şi propor ţ ionalitatea mă surii administrative, con-stat ăm că în aceast ă situa ţ ie, judecătorul exercit ă un veritabil control al opor-tunit ăţ ii.

Consiliul de Stat şi-a extins controlul în materie de expropiere pentruutilitate publică, considerând însă c ă aceasta este legal ă dac ă atingerile dreptuluide proprietate privată, costul financiar, inconvenientele de ordin social nu suntexcesive în raport cu interesul pe care-l prezintă (Hot ărârea Ministre del’Equipement et du Logement C Fed de défense Ville Nuvelle Est din 28 Mai

1971). În ce ne priveşte , consider ăm că cele trei tipuri de control: limitat, nor-mal şi maxim, î şi pot g ă si aplicabilitate şi în sistemul nostru de drept, astfelîncât judecătorul administrativ na ţ ional, în func ţ ie de existen ţ a puterii discre- ţ ionare a administra ţ iei sau de competen ţ a legat ă s ă efectueze un control al propor ţ ionalit ăţ ii, precum şi al oportunit ăţ ii deciziei administrative supusecontrolului.

Conchidem ar ătând că principiul propor ţ ionalit ăţ ii preluat din dreptul german în legisla ţ iile interne ale statelor membre al U.E. a fost consacrat legal

în dispozi ţ iile art. 5 alin. 3 T.C.E.4 Efectele recursului pentru exces de putere

În caz de admitere a recursului pentru exces de putere, judecătorul ad-ministrativ pronunţă anularea actului atacat cu efect retroactiv şi autoritate de

lucru judecat, ceea ce implică efectul erga omnes.Constat ăm că pân ă la apari ţ ia legii din 8 februarie 1995, judecătorul

administrativ nu putea să adreseze injonc ţ iuni administra ţ iei, nici să o oblige să se conformeze lucrului judecat sau s ă adopte din nou o decizie anulat ă încondi ţ iile legale şi nici să se substituie pentru a dopta aceast ă m ă sur ă.

După apari ţia legii el poate să adreseze injonc ţiuni şi să asocieze acestoraşi constrângeri pecuniare dacă autoritatea administrativ ă refuz ă s ă le execute 336.

În ce ne priveşte, consider ăm că modific ările legale aduse institu ţ iei re-cursului pentru exces de putere (puterea de a adresa injonc ţ iuni administra ţ iei)îl apropie de recursul de plină jurisdic ţ ie.

336 A se vedea Michel Fromont – op. cit., pag. 167-168



275

BIBLIOGRAFIE

1. Michel Fromont , Droit administratif des etapes europeenes, ed. Presesuniversitaires de France, Paris 2006

2.

Gustave Peiser – Contentieux Administratif , Dalloz, Paris, 20063. Charles Debbasch , Droit Administratif , ed. Economica , Paris, 20074. Dominique Turpin , Contentieux Administratif , Ed. Hachette, Paris,

20075. Roger Bonnard , Le controle jurisdictionel de l’Adminstration, ed

Delaprove, 19346. Jeanne Lemasurier, Le contentieuz administratif en droit comparee,

ed. Economica, Paris, 20017. Dana Apostol Tofan – Puterea discre ţ ionar ă şi excesul de putere al

autorit ăţ ii publice, Studii Juridice, 19998. Charles Debbasch şi Frederic Colin, Le droit administratif , edEconomica, Paris, 2004

9. Ioan Alexandru, coordonator , Drept administrativ comparat ,edLumina Lex, Bucuresti 2007

10. Dana Apostol Tofan , Institutii administrative europene, ed. CHBeck, Bucuresti, 2006.



276

DREPTURILE OMULUI-PROBLEMĂ FUNDAMENTALĂ

A UMANITĂŢIIdrd. Ramona Gabriela PARASCHIV

conf. univ. dr. Elena PARASCHIV Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Rm. Vâlcea


1.Consideraţii generale. Evoluţia conceptelor

Încã de la venirea sa pe lume, individul, prin chiar calitatea sa de om, areanumite drepturi subiective, care sunt drepturi naturale individuale. El se naşteliber şi egal în drepturi cu ceilalţi oameni, iar aceastã libertate determinã obli-gaţia statului şi a celorlaţi oameni de a respecta dezvoltarea sa liberã din punctde vedere fizic, psihic, intelectual sau moral - aceastã obligaţie erga omnes con-stituind chiar fundamentul dreptului.

Principiul propriei identitãţi a oamenilor animã atât doctrina creştinã, câtşi şcoala dreptului natural, care a dezvoltat ideea existenţei în mod natural a

unor drepturi “care apar ţin în mod originar şi esenţial omului”, fiind inerentenaturii sale, şi de care acesta se bucurã tocmai pentru cã este om, independentde vreun act anume din partea sa337.

Apãrute din ideea dreptului natural, ca formã a adevãrului etern, raspânditîn Univers şi perceptibil pentru raţiune la fel ca axiomele geometriei, drepturilefundamentale ale omului sunt expresia efortului imens depus pentru realizareacelui mai înalt ideal de justiţie.

Începând cu membrii şcolii dreptului natural, între care un loc important îlocupã Aristotel, trecând apoi prin Secolul Luminilor şi pânã-n zilele noastre,

adepţii acestei teorii au ştiut s-o impunã în toate regimurile pentru a apãra lib-ertatea individului împotriva abuzurilor de orice fel, începând cu cele de naturãreligioasã şi terminând cu cele specifice statelor totalitariste.

Chiar dacã drepturile omului existã în mod natural şi se manifestã caatare, s-a impus crearea de mecanisme juridice, politice sau economice care sãasigure garantarea şi protecţia lor.

Respectarea şi apãrarea drepturilor omului este de esenţa societãţii democ-ratice. Conceptul propriu-zis de drepturi ale omului s-a consacrat abia în pe-rioada de pregãtire a revoluţiilor burgheze din Europa, având însã la bazã idei

337 Frederic Sudre, Drept european şi interna ţ ional al drepturilor omului, Editura Polirom, Iaşi, p. 45



277

care existau deja din antichitate sau în gîndirea Evului Mediu. Totuşi, numai întimpul revoluţiilor burgheze, instituţia drepturilor omului s-a afirmat în practicasocialã338.

Drepturile fundamentale ale omului sunt definite ca fiind acele drepturi

subiective ale cetãţenilor, esenţiale pentru viaţa, libertatea şi demnitatea aces-tora, indispensabile pentru libera dezvoltare a pesonalitãţii umane, drepturi stabilite şi garantate prin Constituţie şi legi339.

Ideea privind drepturile fundamentale ale omului, ca şi necesitatea apãrãriiacestora a apãrut întâi în lupta politicã, ca rezultat al unor ideologii, pentru camai târziu sã capete pozitivitate şi juridicitate prin încorporarea în norme dedrept.

La ora actualã în Constituţiile tuturor ţãrilor democratice sunt incluse prevederi referitoare la drepturile fundamentale ale omului, precum şi la mi-

jloacele de apãrare a acestora.În centrul atenţiei şi al preocupãrilor organelor legiuitoare se plaseazãdrepturile fundamentale ale individului, care garanteazã egalitatea deplinã a tu-turor oamenilor, posibilitatea lor de manifestare nestingheritã în temeiul dem-nitãţii şi al libertãţii pentru cã omul, dupã natura sa, este o fiinţã demnã şiliberã.340

Noţiunea de “drepturi ale omului” are o semnificaţie mai largã, rezultânddin idea dreptului natural, conform cãruia omul, chiar prin naştere este benefici-arul unor drepturi care nu pot avea o independenţã proprie, astfel cã acestea ex-

istã chiar dacã nu sunt consacrate prin norme de drept pozitiv.Obligaţia statului de a respecta drepturile şi libertãţile fundamentale aleomului este “aceeaşi în toate timpurile, în toate ţãrile, la toate popoarele; ea estefondatã pe drepturile individuale naturale ale omului, care au fost, sunt şi vor fiîntotdeauna şi peste tot, pentru toţi oamenii, aceleaşi drepturi”.341

Drepturile fundamentale ale omului pot sã fie clasificate dupã mai multecriterii.

• În funcţie de aria de cuprindere, existã drepturi regionale (care se aplicã pe un anumit teritoriu) şi drepturi cu vocaţie universalã – aplicabile pe întregGlobul.

• Dupã destinatarii lor, drepturile fundamentale sunt: generale (aplicabiletururor persoanelor) şi specifice pentru anumite categorii (femei, copii, per-soane încadrate în muncã etc.)

• Potrivit aceluiaşi criteriu, drepturile fundamentale pot sã fie: individuale

338 Adrian N ăstase, Drepturile omului-religie a sfâr şitului de secol , Institutul Român pentruDrepturile Omului, Bucureşti, 1992, p. 18339 I. Muraru, E.T ănăsescu., Drept constitu ţ ional şi institu ţ ii politice, vol. I, Editura All Beck,Bucureşti, 2005, p. 136340 Nicolae Popa, Teoria general ă a dreptului , Editura All Beck, Bucureşti, 2002, p. 51341 L. Duguit, Manuel de droit constitutionnel , Anciennes Maison Thorin et Fontemoing, E deBoccard Edituer, Paris, 1923, p.4



278

(recunoscute pentru fiecare individ luat separat) sau colective - care protejeazãanumite grupuri de persoane, cum ar fi minoritãţile. Prin respectarea acestordrepturi colective (ca dreptul la dezvoltare, dreptul la pace etc.) se asigurã pre-misele esenţiale pentru respectarea drepturilor individuale342.

• Dupã criteriul conţinutului, drepturile omului se clasificã în drepturicivile şi drepturi politice, pe de o parte, iar pe de altă parte, în drepturieconomice, sociale şi culturale. Prima categorie cuprinde drepturile care s-auimpus în cadrul luptei împotriva absolutismului, fiind considerate drepturi de primã generaţie, pe când drepturile economice, sociale şi politice sunt consider-ate a fi de a doua generaţie.

• Tot dupã conţinutul lor, se pot distinge mai multe categorii de drepturi,cum ar fi spre exemplu, inviolabilitãţile, care se referã la asigurarea dreptului laviaţã şi la integritate corporalã, posibilitatea de mişcare, siguranţa domiciliului

etc.2. Preocupări în plan internaţional referitoare la drepturile omului

Din punct de vedere istoric, ideea că individul are drepturi naturale, ima-nente, intriseci calităţii lui de fiinţă uman ă i şi are origini îndepărtate, mai ales înconcepţia creştină asupra omului. Precursori ai ştiinţei dreptului internaţional,teologii spanioli şi-au manifestat indignarea faţă de tratamentul inuman la careerau supuşi locuitorii teritoriilor ce deveneau colonii spaniole sau portugheze.

Pe plan internaţional, până în 1945, procesul de protec ţie a drepturiloromului prin instrumente juridice pertinente a avut un caracter fragmentar, în bună m ăsur ă limitat la anumite categorii sociale, cum ar fi spre exemplu: elimi-narea sclaviei, protecţia victimelor r ăzboiului, a lucr ătorilor din industrie şi aminorităţilor.

Funcţia umanitar ă s-a conturat ca atare în perioada postbelic ă şi a conferitnoi dimensiuni dreptului international, începand cu Carta Organizaţiei Naţi-unilor Unite, adoptată în anul 1945, si Declaratia Universala a DrepturilorOmului, din 10 decembrie 1948.

Protecţia drepturilor omului a că pătat o amploare deosebită şi un caracterimperativ, atât după primul r ăzboi mondial când fondatorii Organizaţiei Inter-naţionale a Muncii au decis să confere asocia ţiilor sindicale ale muncitorilor şi patronilor dreptul de a pretinde statelor să respecte conven ţiile acestei organi-zaţii şi posibilitatea de a se adresa Societăţii Naţiunilor 343, cât şi după cel de-aldoilea r ăzboi mondial când drepturile omului au început să apar ă în mod expresreglementate şi garantate de tratate şi de instituţii internaţionale.

342 Constantin Bîrsan, Conven ţ ia Europeană a Drepturilor Omului. Comentariu pe articole ,

vol.I Drepturi şi libert ăţ i, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p.6343 Ion M. Anghel, Subiectele de drept interna ţ ional , Ediţia a IIa, Editura Lumina Lex,Bucureşti, 2002, p.424.



279

Documentul fundamental în acest sens îl constituie Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, proclamată la 10 decembrie 1948 de Organiza ţia Naţi-unilor Unite - primul document internaţioanal cu vocaţie universală, care are la bază principiul esen ţial cuprins in art.1: "toate fiinţele umane se nasc libere şi

egale in drepturi" şi care stipulează c ă toate drepturile enun ţate sunt universaleşi inalienabile.Deşi nu are for ţă obligatorie, faptul c ă prevederile Declara ţiei au fost în-

corporate în constituţiile statelor sau au fost invocate in jurisprudenţă, i-a con-ferit valoarea istorică de document excep ţional ce conţine principii şi normegenerale.

După anul 1948, peste 60 de conven ţii şi declaraţii privind drepturileomului au fost adoptate în cadrul ONU, fiind de asemenea, reglementate şi me-canisme de punere în aplicare a acestora. Omul ca fiinţă individual ă a început s ă

exercite o mai mare putere în procesul de adoptare a deciziilor internaţionale astatelor şi, de asemenea, şi-a extins capacitatea sa de a contesta deciziile unorstate, mai ales dacă vorbim despre liderii marilor puteri, laurea ţi ai Premiului Nobel pentru Pace sau miliardari care conduc imperii financiare la nivel inter-naţional344.

Între convenţiile internaţionale menţionăm Protocolul facultativ la PactulInternaţional privind Drepturile Civile şi Politice, care recunoaşte competenţaComitetului pentru Drepturile Omului de a primi şi a lua în considerare comu-nicări de la persoane particulare care se pretind victime ale încălcării Pactului

de către un stat. Astfel, este recunoscută capacitatea individului de a- şi apăradrepturile la nivel internaţional345, de pe o poziţie procedurală de egalitate custatul in cauză. De asemenea, şi Comitetul Pentru Eliminarea Discriminării Ra-siale346 este autorizat s ă primeasca atât rapoarte ale statelor p ăr ţi, asupra proble-melor specifice de discriminare, cât şi comunicări din partea unor persoane saugrupuri de persoane cu privire la aceleaşi probleme, cu condiţia ca acestea să fiecetăţeni ai unui stat semnatar al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului,care se supune jurisdicţiei acestui Comitet. De acelaşi drept, de a se formula plangeri pentru încălcarea unor drepturi fundamentale se bucur ă persoanelefizice şi în faţa Comitetului Împotriva Torturii, tot în condiţiile menţionate ante-rior 347, ca şi in faţa Organizaţiei Naţiunilor Unite pentru Educaţie, Ştiinţă şiCultur ă (U.N.E.S.C.O.) 348.

344 Antoine Gazano , L’essentiel des Relationes Internationals, 4eme edition, Gualino, Paris,2007, p. 72.345 A. De Zayas, J. Th. Moller si T. Opashi , Aplication of the Interna ţ ional Convenant on Civiland Political Rights under the Optional Protocol by the Human Rights Committee, in „GermanYearbook of International Law”, vol. 28, 1985, p. 9-64.346 Creat in 1970, in baza art. 8 al Conven ţiei Internaţionale privind eliminarea tuturor formelor

de discriminare rasială.347 Art. 19-24 din Conven ţia din 1984 impotriva torturii şi a altor pedepse sau tratamente crude.348 Conform unei hot ărari a Consiliului executiv al UNESCO din 1978.



280

Indivizii care pot adresa plângeri organismelor internaţionale pot acţionaindependent de faptul că sunt cet ăţeni ai statului reclamat sau ai altui stat, orichiar apatrizi, acest drept fiind garantat persoanelor fizice ca fiinţe umane, şi nuca cetăţeni349.

Sistemele regionale de protecţie a drepturilor omului recunosc şi pro-clamă, de asemenea, drepturi fundamentale ale individului (sistemul european,american şi african)350, însă dintre toate cel european este cel care a instituit unsistem de protecţie mult mai eficace351.

Astfel Curtea Europeană a Drepturilor Omului poate fi sesizat ă printr-ocerere de către orice persoană fizic ă, orice organizaţie neguvernamentală sau decătre orice grup de particulari care se pretind victime ale unei încălcari a drep-turilor recunoscute în Convenţia semnată la Roma.

Cetăţenii Uniunii Europene se bucur ă şi ei de dreptul de a se adresa orică-

rui instituţii sau organism comunitar şi de a primi r ăspunsul acestora.De asemenea, se remarcă o serie de evolu ţii, de comportamente şi acţiunicu dezvoltări sau influenţe în dreptul internaţional, ca de exemplu: crearea Cur-ţii Penale Internaţionale, prin Statutul de la Roma (din 1998, intrat in vigoare la1 iulie 2002), care îşi exercita competenţa faţă de persoanele vinovate pentrucrime de razboi, împotriva umanităţii etc. sau de genocid.

Totodată, statele semnatare ale Protocolului facultativ al Pactului Interna-ţional privitor la Drepturile Civile şi Politice, adoptat in cadrul ONU, recunoscindividului posibilitatea de a se adresa Comitetului Pentru Drepturile Omului,

cu privire la potenţiale violări ale drepturilor prevăzute în Pact, de către statulsub jurisdicţia căruia se află individul.Aceleaşi proceduri se pot realiza şi în cadrul comisiilor: pentru minorităţi,

împotriva discriminărilor rasiale, împotriva torturii, privind protecţia femeiietc352.

Prin urmare, numeroase acte internaţionale, de natur ă şi valoare juridică diferite, formează un sistem juridic complex de izvoare şi mijloace auxiliare, în baza carora s-a cristalizat o noua direcţie de influenţă şi acţiune a acestei prob-lematici, constituindu-se un adevarat drept internaţional al drepturiloromului353.

349 Ion M. Anghel, [7], p. 427.350 Carta European ă a Drepturilor Omului, Conven ţia Interamericană a Drepturilor Omului,Carta Africană a Drepturilor Omului şi Popoarelor351 G. Cohen-Jonathan, La Convention Europenne des Droits de l`homme, Economica, Paris,1989, p.278 şi următ.352 Raluca Miga-Be şteliu, Drept interna ţ ional, Introducere in dreptul interna ţ ional public,Editura All, Bucuresti, 2003, p. 193,194.353 Manualul UNESCO Les dimensions internationals des droits de l’homme, sub redactia lui K.Vasak, Paris, 1978; Th. Von Bouveu, Apercu du droit international posctif des droit del’homme, Editura Unesco, Paris, 1978, p. 97-98



281

3. Preocupări contemporane în plan internaţional pentru protecţiadrepturilor omului

Tratatele de pace încheiate la sfâr şitul celui de-al doilea r ăzboi mondial

cuprind numai prevederi de principiu referitoare la drepturile omului. În Europaau fost încheiate tratate de pace privind pe Bulgaria, Finlanda, Ungaria şi Ro-mania (intrate în vigoare în anul 1947); Austria a semnat tratatul de pace in1955.

În Tratatul de pace semnat cu ţara noastr ă se prevede: "Romania va luatoate măsurile pentru a asigura tuturor persoanelor aflate sub junsdicţia sa, f ăr ă deosebire de rasă, sex, limbă sau religie, executarea drepturilor omului şi a lib-ertăţilor fundamentale, inclusiv libertatea de exprimare, libertatea presei şi de publicare, libertatea cultului, libertatea de opinie politică şi de întrunire publică"

(art.3,pct.l).Tratatul de pace încheiat în 1951 cu Japonia, prevede că aceast ă ţar ă se vastr ădui să ating ă obiectivele Declara ţiei Universale a Drepturilor Omului.

Deşi stipulează obliga ţii de principiu privind respectarea drepturiloromului, f ăr ă nicio discriminare, tratatele de pace nu precizeaz ă vreo procedur ă pentru garantarea lor.

Perioada de după cel de-al doilea razboi mondial este marcat ă, printre al-tele, de apariţia şi dezvoltarea reglementarilor privitoare la promovarea şi ga-rantarea internaţională a drepturilor omului, a libert ăţilor sale fundamentale.

Respectul pentru drepturile omului este o componentă esen ţială şi, toto-data, condiţia sine qua non a unei dezvoltari trainice 354. De aceea, problematicadrepturilor omului se află în ultimii ani din ce în ce mai mult în aten ţia opiniei publice mondiale; ea reprezintă şi principala preocupare a întregului sistem alOrganizaţiei Naţiunilor Unite, constituind obiectivul esenţial enunţat în CartaO.N.U., semnată la San Francisco la 26 iunie 1945, materializat apoi în De-claraţia Universală a Drepturilor Omului, adoptat ă de Adunarea General ă la 10decembrie 1948, şi în numeroase rezoluţii ale Adunarii Generale şi ale Consil-iului Economic si Social.

Această problematic ă, a drepturilor omului, prezintă interes aparte şi pen-tru numeroase organisme cu caracter regional, cum ar fi: Consiliul Europei, carea adoptat Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (1950); Organiza ţia Uni-tăţii Africane, care a adoptat Carta Africană a Drepturilor Omului şi Popoarelor(1981); Organizaţia Statelor Americane, care a adoptat Convenţia Interameri-cană a Drepturilor Omului (1969) şi Consiliul Regional al Drepturilor Omului,ale Individului şi ale Popoarelor Asiei şi Pacificului.

Totodată, în preambulul Statutului Organizaţiei Naţiunilor Unite pentruEducatie, Ştiinţă şi Cultur ă (U.N.E.S.C.O.) se arat ă c ă scopul organiza ţiei esteacela de a contribui la strangerea colabor ării între naţiuni prin educatie, ştiinţa şi

354 Jean-Jacques Rousseau, Droit international public



282

cultura, de a asigura respectul universal al justitiei în ce priveşte drepturileomului şi libertăţile fundamentale, de către toate popoarele.

Actul decisiv în domeniul practicii privind problematica respectării drep-turilor omului şi libertăţilor sale fundamentale a avut-o Proiectul Cartei

Naţinilor Unite, elaborat în cadrul conferinţelor din perioada 28 august - 7 oc-tombrie 1944, cu participarea exper ţilor din S.U.A, Marea Britanie, U.R.S.S,China. În cadrul Conferinţei de la San Francisco delegaţii statelor ar ătate au că-zut de acord să înfiin ţeze o Comisie a Drepturilor Omlui355. Comisia s-a consti-tuit la 16 februarie 1948, stabilindu-se ca, în principiu, la activitatea sa să par-ticipe atât instituţiile specializate, cât şi organizaţii neguvernamentale.

4. Carta Organizaţiei Naţiunilor Unite

Carta O.N.U. cuprinde numai referiri generale şi de principiu cu privire la

drepturile omului. Ea nu precizează care sunt aceste drepturi şi nici nu prevedeun mecanism internaţional de garantare a lor. În preambulul Cartei se afirma"credinţa în drepturile fundamentale ale omului, în demnitatea şi valoarea per-soanei umane, în egalitatea în drepturi a bărbaţilor şi femeilor, precum şi a naţi-unilor mari şi mici".

Carta stipulează c ă unul din scopurile O.N.U. este promovarea respectuluifaţă de drepturile şi libertăţile fundamentale pentru toţi oamenii, f ăr ă deosebirede sex, limbă sau religie (art.l, pct.c). Totodat ă, statuează c ă unul dintre obiec-tivele fundamentale ale regimului de tutela este "de a încuraja respectarea

drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale pentru toţi, f ăr ă deosebire derasă, sex, limbă sau religie şi de a dezvolta conştiinţa independenţei popoarelorlumii" (art.76, pct.c).

În Cartă se precizeaz ă c ă Adunarea General ă a Organiza ţiei NaţiunilorUnite este organul principal cu competenţă în domeniul drepturilor omului.Aceasta are capacitatea de a iniţia studii şi a face recomandari, cu scopul pro-movării cooper ării internaţionale în vederea, facilitării pentru toţi, f ăr ă deosebire de rasă, sex, limbă sau religie, s ă se bucure de drepturile şi libertăţile fun-damentale (art.13 pct.l, alin.b).

Un alt organ al O.N.U., competent în acest domeniu, este Consiliul Eco-nomic si Social, care, potrivit Cartei, are competenţa de a face "recomandari înscopul de a promova respectarea efectivă a drepturilor omului şi a libertăţilorfandamentale pentru toţi" (art.62, pct.2). De asemenea, poate pregăti proiecte deconvenţii internaţionale cu privire la drepturile omului, pe care le supune apro- bării Adunarii Generale, sau poate convoca conferinţe internaţionale cu privire ladrepturile omului (art.62, pct.3 si 4). Având şi competenţa de a înfiinţa comisii, înacest sens, Consiliul Economic si Social a creat "Comisia Pentru DrepturileOmului", în anul 1946 şi "Comisia Pentru Condiţia Femeii” (în acelaşi an).

355 Enciclopedia Britanica, 1971



283

5. Declaraţia Universală a Drepturilor Omului.

Enunţarea, cu valoare de principiu, a ideii că respectarea drepturilor inali-enabile ale tuturor oamenilor constituie fundamentul libertăţii, al justiţiei şi pă-

cii în lume s-a realizat prin Declaraţia Universală a Drepturilor Omului al c ărei preambul conţine cel mai înalţător apel la moralitate politică, adresat întregiiumanităţi "considerând că recunoa şterea demnităţii inerente tuturor membrilorfamiliei umane şi a drepturilor lor egale şi inalienabile constituie fundamentullibertăţii şi păcii în lume, considerând că ignorarea şi dispreţuirea drepturiloromului au dus la acte de barbarie care revoltă constiin ţa omenirii şi că f ăurireaunei lumi în care fiinţele umane se vor bucura de libertatea cuvântului şi a con-vingerilor, şi vor fi eliberate de teamă şi mizerie, a fost proclamată drept ceamai înaltă aspira ţie a omului, considerând ca este esenţial ca drepturile omului

să fie protejate de un sistem de drept pentru ca omul sa nu fie constrans, camijloc suprem, la revolta împotriva tiraniei si a asupririi" (Preambul, parag.1,2,3)356.

În încheierea Preambulului se arată c ă "Adunarea General ă, proclamă prezenta Declaraţie Universală a Drepturilor Omului ca ideal comun c ătre caretrebuie să tind ă toate popoarele şi toate naţiunile pentru ca toate persoanele şitoate organele societăţii, având în vedere permanent această declara ţie, să sestr ăduiască, prin învăţatur ă şi educaţie, să dezvolte respectul pentru acestedrepturi şi libertăţi şi să asigure, prin m ăsuri progresive de ordin naţional şi in-

ternaţional, recunoaşterea şi aplicarea lor universală şi efectivă atât în cadrulstatelor membre înseşi cât şi în teritoriile aflate sub jurisdictia lor".Mesajul umanist pe care-l conţine acest document este că omul nu mai

trebuie să fie determinat la revolt ă contra opresiunii asupra drepturilor şilibertăţilor sale fundamentale, care vor trebui să fie pretejate de un regim dedrept. Declaraţia Universală a Drepturilor Omului este rezultatul ac ţiuniiconcertate a for ţelor progresiste din întreaga lume pentru triumful ideiirespectului demnităţii umane, pentru recunoaşterea şi garantarea drepturilorfundamentale ale omului în condiţiile lumii contemporane357, reprezentânddocumentul politic cel mai dezvoltat, mai substanţial si mai complet, în raportcu declaraţiile de drepturi şi cu prevederile constituţionale care au precedat-o,ea reflectând o concepţie globală asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentaleale omului.

Chiar dacă nu s-a constituit un sistem juridic pentru punerea dispozi ţiiloracesteia în practică prin organisme interna ţionale, Declaraţia constituie modelulcare a stat la baza unor convenţii şi mecanisme juridice regionale menite să asi-gure respectarea drepturilor omului. De asemenea, numeroase dispoziţii cu-

356 Declaratia Universala a Drepturilor Omului, adoptata la Adunarea Generala a NatiunilorUnite, la 10 decembrie 1948.357 Zlatescu, Irina Moroianu, Carta social ă european ă, Bucuresti 1999.



284

prinse în aceasta au fost preluate în Constituţiile şi în alte acte normative alestatelor democratice.

Declaratia Universală a Drepturilor Omului proclam ă drepturile şilibertăţile fundamentale pe care le poate pretinde orice cetăţean din lume ca:

drepturile politice ale omului (art. 3-21) şi drepturile economice, sociale,culturale (art.22-27). Egalitatea oamenilor şi nediscriminarea în aplicareadrepturilor şi libertăţilor lor fundamentale sunt statuate în Declaraţie ca fiind principii de bază.

În continuare, sunt enunţate drepturile civile şi politice fundamentale aleomului, şi anume: fiecare om are dreptul la viaţă, libertate şi securitate perso-nală; nimeni nu poate fi ţinut în sclavie sau aservire; nimeni nu va fi supus tor-turii, ori unor pedepse sau tratamente crude, inumane sau degradante; fiecareom are dreptul să i se recunoasc ă personalitatea sa juridic ă pretutindeni; to ţi

oamenii sunt egali în faţa legii şi au dreptul să fie egal ocroti ţi de ea: nimeni nu poate fi arestat, deţinut sau exilat în mod arbitrar; orice persoană are dreptul s ă fie ascultată în mod echitabil şi public de către un tribunal independent si impar ţial; orice persoană acuzat ă de comiterea unei infrac ţiuni este prezumată cafiind nevinovată, până când vinov ăţia sa a fost dovedită; potrivit legii nimeni nuva fi condamnat pentru acţiuni sau omisiuni care, în momentul săvâr şirii lor, nuconstituiau infracţiuni: nimeni nu va fi supus unor imixtiuni arbitrare în viaţa sa particular ă, în ceea ce priveşte familia, domiciliul sau corespondenţa sa şi niciunor atingeri aduse onoarei sau reputaţiei sale; dreptul la liber ă circula ţie;

dreptul de a căuta azil; dreptul fiecărui om la o cetăţenie; bărbatul şi femeia audreptul să se c ăsătorească şi să întemeieze o familie; dreptul fiec ărei persoane la proprietate şi de a nu fi lipsită, în mod arbitrar de ea; dreptul omului la liberta-tea de gândire, conştiinţă si religie, la libertatea de opinie şi asociere paşnică;dreptul oricărei persoane de a lua parte la conducerea treburilor publice ale ţăriisale şi dreptul de acces, în condiţii de egalitate, la functiile publice.

Articolul 22 al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului prevededreptul fiecărei persoane la securitate socială şi îndreptăţirea de a obţine satisfa-cerea drepturilor economice, sociale şi culturale "indispensabile demnităţii şi liberei dezvoltări a personalităţii sale", cu precizarea că realizarea acestor drep-turi fundamentale este condiţionată de organizarea resurselor fiec ărei ţări.

Declaraţia Universală proclam ă urm ătoarele drepturi economice, sociale şiculturale: dreptul la securitate socială, dreptul la muncă, la libera alegere a ocu- paţiei, la condiţii de muncă echitabile şi de protecţie împotriva şomajului;dreptul la un salariu egal pentru o muncă egal ă, la o retribuţie echitabilă şisatisfacătoare, care să-i asigure persoanei şi familiei sale o existenţă demn ă;dreptul de a iniţia sindicate; dreptul la odihnă, la timp liber şi la concedii perio-dice plătite; dreptul la un nivel de trai satisf ăcător pentru a-şi asigura sănătateaşi bunăstarea, cât şi a familiei sale - mama şi copilul au dreptul la un ajutor şiasistenţa specială; dreptul la învăţătur ă; dreptul fiecărui om de a lua parte, înmod liber, la viaţa culturală a comunit ăţii sale şi dreptul la protecţia intereselor



285

sale morale sau materiale decurgand din producţii ştiinţifice, literare sauartistice.

În art.28, Declaraţia Universală proclam ă dreptul fiec ărui om "la o ordinesocială şi internaţională în care drepturile şi libertăţile enumerate în prezenta

declaraţie să poat ă fi înf ă ptuite pe deplin". Totodată, Declaraţia precizează c ă omul are şi îndatoriri şi responsabilităţi faţă de comunitatea în care tr ăieşteDeclaraţia Universală a Drepturilor Omului nu cuprinde prevederi privind

sistemul internaţional de garantare a acestor drepturi, dar are caracterul unuiangajament al statelor de a se orienta "în sistemul lor constituţional şi legal"spre principiile enunţate, constituind astfel numai o sursă de inspira ţie pentrudreptul intern al statelor.

Astfel, Declaraţia are un caracter de recomandare pentru statele membreale Organizaţiei Naţiunilor Unite, cum de altfel, se prevede şi în Carta O.N.U.

(art. 13 pct 1). De aceea, ulterior s-a simţit necesitatea ca prevederile DeclaraţieiUniversale să fie incluse în tratate interna ţionale sau în convenţii, care să letransforme în obligaţii juridice pentru statele participante la aceste acte.

6. Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

La mai puţin de cinci luni de la adoptarea Declaraţiei Universale a Dreptu-rilor Omului (la 5 mai 1949), un grup de 15 state occidentale a creat primainstituţie politică european ă-Consiliul Europei, care şi-a propus “realizarea unei

uniuni mai strânse între membrii săi cu scopul de a proteja şi promovaidealurile şi principiile care constituie patrimoniul lor comun, precum şi pentrua favoriza progresul lor economic şi social”.

În actul constitutiv se arată c ă orice membru al Consiliului Europeirecunoaşte principiul preeminenţei dreptului şi principiul în virtutea căruia orice persoană plasat ă sub jurisdic ţia sa trebuie să se bucure de drepturile omului şide libertăţile fundamentale (articolul 3 din Statut). Aceste deziderate ale statelormembre şi-au găsit consacrarea juridică în Conven ţia Europeană a DrepturilorOmului358, al cărei preambul reafirmă “ata şamentul lor profund la acestelibertăţi fundamentale care constituie baza justiţiei şi păcii în lume şi a cărorrespectare se întemeiază pe un regim politic cu adev ărat democratic, pe de o parte şi, pe de altă parte pe o concep ţie comună şi un respect comun aldrepturilor omului pe care le recunosc”.

Convenţia Europeană constituie o inova ţie în dreptul internaţional, întru-cât pentru prima dată în practica juridico-diplomatic ă s-a creat un mecanism re-gional de protecţie a drepturilor omului. Prin acest document, statele-păr ţi, nu

358 Conven ţia a fost elaborată la Roma la data de 4 noiembrie 1950. a intrat în vigoare la 3septembrie 1953. State contractante: Austria, Belgia, Cipru, Danemarca, Elveţia, Finlanda,

Franţa, Germania, Grecia, Irlanda, Islanda, Italia, Liechtenstein, Luxemburg, Malta, MareaBritanie, Olanda, Norvegia, Portugalia, San Marino, Spania, Suedia şi Turcia. State semnatare:Cehoslovacia, Polonia şi Ungaria.



286

numai că şi-au asumat anumite obligaţii, dar au şi recunoscut că indivizii sunttitulari de drepturi şi libertăţi care decurg direct dintr-o legislaţie internaţională.Este vorba nu numai de proprii cetăţeni, ci de toţi indivizii care se găsesc sub jurisdicţia unui stat din cele semnatare.

O particularitate a acestei Convenţii o constituie şi faptul că ea îng ăduie persoanelor fizice care se consider ă lezate în drepturile lor s ă declan şeze proceduri în faţa instanţelor europene instituite prin Convenţie: ComisiaDrepturilor Omului şi Curtea Drepturilor Omului, după epuizarea tuturor c ăilorde atac interne. Unele state membre ale Consiliului Europei au integratConvenţia Europeană a Drepturilor Omului în dreptul na ţional, astfel că oriceindivid poate să prezinte o plângere în fa ţa tribunalelor naţionale sau a altorautorităţi, fondându-se direct pe dispoziţiile Convenţiei.

Convenţia Europeană a Drepturilor Omului consacr ă, pe de o parte, o

serie de drepturi si libertăţi civile şi politice, iar pe de altă parte stabile şte unsistem vizând garantarea şi respectarea de către statele contractante aobligaţiilor asumate de acestea, trei instituţii (toate cu Sediul la Strasbourg)împăr ţindu-şi responsabilitatea acestui control: Comisia Europeana aDrepturilor Omului (înfiinţată în 1954), Curtea European ă a Drepturilor Omului(instituită in 1959) şi Comitetul Miniştrilor Consiliului Europei, compus dinminiştrii afacerilor externe ai statelor membre sau din reprezentanţii lor.

Majoritatea drepturilor şi libertăţilor protejate de Convenţie au uncaracter civil sau politic: dreptul la via ţă; dreptul la libertate şi securitatea

persoanei; dreptul la o judecată echitabil ă în materie civil ă şi penală; dreptul larespectarea vieţii private şi familiale, a domiciliului şi a corespondenţei; dreptulla liberatea de gândire, de conştiinţă şi religie; dreptul la libertatea de expresie,inclusiv la libertatea presei; dreptul la libertatea de reuniune şi la asociere, in-clusiv dreptul de a adera la sindicate; dreptul de a se căsători şi de a fonda o fa-milie, egalitatea în drepturi şi îndatoriri între soţi; dreptul la respectarea bunu-rilor sale, dreptul la educaţie; anumite drepturi electorale; dreptul la libertateade circulaţie şi dreptul de a-şi alege reşedinţa; dreptul de a păr ăsi orice ţar ă, in-clusiv propria ţar ă.

Alte drepturi decurg din interzicerea: torturii, a pedepselor şi tratamentelorinumane şi degradante; a pedepsei cu moartea; a sclaviei, a servituţii şi a munciifor ţate; a retroactivităţii legilor penale; a discriminărilor în beneficierea dedrepturi şi libertăţi garantate de Convenţie; a expulzării propriilor cetăţeni şi aexpulzării colective a str ăinilor.

Convenţia stipulează c ă cea mai mare parte a acestor drepturi nu au, într-osocietate democratică, caracter nelimitat, astfel că li se pot aduce restric ţii înnumele siguranţei publice şi securităţii naţionale, al interesului economic alţării, al sănătăţii publice şi morale, al dreptului şi libertăţii altuia, pentru prevenirea dezordinii şi a delicvenţei.

În condiţii de r ăzboi şi în alte situaţii de urgenţă, statele pot să-şi suspendeobligaţiile asumate, însă nu cu privire la obliga ţia de a respecta dreptul la viaţă,



287

la interzicerea torturii, a pedepsei cu moartea, a sclaviei şi a neretroactivităţiilegilor penale359.

Comisia Europeană a Drepturilor Omului are, conform Conven ţiei,competenţa de a examina plângerile care invocă o violare a unui drept enumerat

în Convenţie, de a stabili exactitatea faptelor şi a încerca o reglementareamiabilă. În caz de nereuşită, ea îşi exprimă avizul dac ă a existat sau nu oviolare a Convenţiei.

Pentru ca o cerere să fie admis ă, persoana care o adresează trebuie s ă demonstreze că a epuizat toate c ăile interne de recurs posibil; cererea nu trebuiesă fie anonim ă, să nu mai fi fost supus ă în prealabil Comisiei sau altei instan ţeinternaţionale.

În cazul în care nu se ajunge la o înţelegere în faţa Comisiei, seîntocmeşte, după îndeplinirea procedurilor prealabile, un Raport detaliat în care

stabilesc faptele şi se exprimă un aviz juridic asupra problemei de a şti dacă aexistat sau nu o violare a Convenţiei. Acestea se transmit numai statelorinteresate şi Comitetului Miniştrilor; având un caracter confidenţial, nu seadresează nici recurentului şi nici avocaţilor săi.

În următoarele trei luni de la data primirii raportului, ComitetulMiniştrilor poate deferi dosarul Cur ţii Europene a Drepturilor Omului, care estechemată astfel s ă se pronun ţe în cauzele în care nu s-a reuşit să se ajung ă la oreglementare amiabilă.

Curtea examinează cauza în lumina raportului Comisiei, al c ărei rol este

de a-şi prezenta concluziile într-o manier ă strict impar ţială şi obiectivă, şi poatedecide, ca statul vinovat să acorde p ăr ţii lezate o “satisfacţie echitabilă”, careconstă într-o indemniza ţie şi în rambursarea cheltuielilor.

ABSTRACT

Appeared from the idea of natural law, as a form of the eternal truth, propagated in the Universe and perceptible for ration like the axioms ofgeometry, man`s fundamental rights are the expression of the huge effort madeto accomplish the highest justice ideal.

The respect and defence of human rights is the essence of the democraticsociety.

The actual concept of human rights consecrated only in the preparation period of the bourgeois revolutions from Europe, having though at the baseideas that already existed from antiquity or in the thought of Middle Age.

Nowadays in the Constitutions of all the democratic countries are

359 Întrucât prin Conven ţia din 4 noiembrie 1951 Statele membre ale Consiliului Europei auconsacrat cu precădere drepturi civile şi politice, în 1961 ele au adoptat un alt document

important - Carta socială european ă- prin care s-a urmărit asigurarea unei garanţii internaţionaleşi a altor drepturi, precum dreptul la muncă, dreptul la o remuneraţie echitabilă, dreptul de aconstitui şi a adera la un sindicat, dreptul la grevă şi altele.



288

included provisions regarding the man`s fundamental rights, as well as themeans for their protection.

At international level, until 1945, the protection process of human rightsthrough pertinent legal instruments had a fragmentary character, mostly limited

to certain social categories, like for instance: the elimination of slavery, the protection of war victims, of the workers in industry and of the minorities.The humanitarian function was outlined as such in the post war period and

gave new dimensions to the international law, starting with the Chart of United Nations Organization, adopted in the year 1945 and the Universal Declarationof Human Rights, from December 10th 1948.



289

SANCŢIUNILE DE DREPT INTERNAŢIONAL PENAL.

NATURA JURIDICÃdrd. Daniel-Stefan Paraschiv

Notar Publicconf. univ.dr. Gavril Paraschiv


Rãspunderea ca o componentã esenţialã a oricãrei forme de organizare so-cialã, a existat încã din societatea primitivã; ea este un fapt social şi se rezumãla reacţia organizatã, instituţionalizatã pe care o declanşeazã o faptã socotitãcondamnabilã.Rãspunderea şi sancţiunea sunt douã faţete ale aceluiaşi fenomensocial: sancţiunea nu vizeazã decât un aspect al rãspunderii – reacţia societãţiicând se comite o faptã care încalcã ordinea juridicã, punând în pericol chiarconvieţuirea socialã360.

Din evoluţia istorică a societ ăţii internaţionale, cât şi din reglementărilereferitoare la incriminarea şi sancţionarea unor fapte comise de către indivizi, la

nivel internaţional, se evidenţiază faptul c ă sanc ţiunile aplicate persoanelorfizice, în mod legitim, care formează, totodată, alături de alte instituţii juridice,obiect de studiu al disciplinei dreptului internaţional penal, se identifică în cate-goria crimelor internaţionale stricto sensu, cât şi în anumite fapte interzise denorme de drept internaţional public şi care se refer ă la modalit ăţi prin care seaduce atingere înf ă ptuirii justiţiei internaţionale penale.

Referitor la natura juridicã a sancţiunilor aplicate indivizilor în cadruldreptului internaţional public, trebuie precizat că exist ă mai multe clasific ărisau, în unele cazuri, identificări a naturii sanc ţ iunilor , în acest context, datorită

mai multor unităţi de ordin semantic ale noţiunii de „natur ă” care pot fi identifi-cate pornind de la diferitele criterii prin care se poate analiza conceptul de maisus: legalitatea sancţiunilor (natur ă juridic ă, spre deosebire de natura non-ju-ridică a altor sanc ţiuni), nivelul la care acestea acţionează (natura interna ţională a sancţiunilor), importanţa valorilor sociale pe care le apăr ă aceste sanc ţiuni(natura de importanţă mare a sanc ţiunilor – în cazul sancţiunilor aplicate pentrucrime internaţionale stricto sensu şi natura de importanţă mai mic ă a sanc ţi-unilor - în cazul sancţiunilor aplicate pentru atingeri aduse înf ă ptuirii justiţieiinternaţionale penale) sau modul efectiv de realizare a sancţiunii (natura priva-

tivă de libertate a sanc ţiunii, natura materială a sanc ţiunii) ş.a.360 Nicolae Popa, Teoria generalã a dreptului, Editura All Beck, Bucure şti, p.281, 282.



290

Dupã criteriul legalităţii sanc ţ iunilor de drept interna ţional penal, obser-văm că natura juridic ă a acestor sanc ţiuni are un caracter internaţional penal,care la rândul ei se poate subclasifica, în funcţie de criteriul sursei de instituire,în natur ă cutumiar ă, în natur ă conven ţională, în natur ă decizional ă (deciziile

Consiliului de Securitate al ONU referitoare la înfiinţarea Tribunalului Interna-ţional Penal pentru fosta Iugoslavie, respectiv a Tribunalului Internaţional Penal pentru Ruanda, precum şi de adoptare a statutelor acestor tribunale), cât şi înalte tipuri de natur ă cu specific particular a sanc ţiunilor (în cazul tribunalelor pentru Sierra Leone, Cambogia, Timorul de Est), în funcţie de izvoarele juridiceale normelor care reglementează sanc ţiunile menţionate anterior.

Până la cel de-al doilea r ăzboi mondial, natura juridică a sanc ţiunilor dedrept internaţional penal era una cutumiar ă, iar între acest moment şi intrarea învigoare a Statutului Cur ţii Penale Internaţionale – numit ulterior Statutul de la

Roma – la 1 iulie 2002, natura juridică a sanc ţiunilor amintite a fost atât unacvasi-conven ţ ional ă (în cadrul Statutului Tribunalului Militar Interna ţional de la Nurenberg, cât şi a celui de la Tokyo), precum şi una decizional ă (în cadrulStatutului Tribunalului Internaţional Penal pentru fosta Iugoslavie, cât şi a celui pentru Rwanda).

Cu titlu de particularitate poate fi amintită formula special ă de înfiin ţare aCur ţii Speciale pentru Sierra Leone, cât şi a Camerelor Extraordinare de Jude-cată din Cambogia, care const ă într-un acord ce are ca subiecte Adunarea Gen-erală a ONU, pe de o parte, şi guvernul statului în cauză, pe de altă parte, pre-

cum şi a Completelor Speciale din cadrul Cur ţii de District de la Dili, Timorulde Est, care au reprezentat un segment din sistemul judiciar înfiinţat de cătreadministraţia de tranziţie a ONU pentru Timorul de Est.

Se poate spune că pentru aceste cazuri deosebite, natura juridic ă a sanc ţi-unilor prevăzute este una legal ă, sancţiunile fiind stabilite prin norme interneale statului respectiv, dar cu menţiunea că aceste reglement ări au fost impuse caurmare a acordurilor bilaterale enunţate anterior, în primele două cazuri, iar încazul sancţiunilor stabilite în cadrul Timorului de Est, cu particularitatea că acestea au fost adoptate de către un organ internaţional ce îndeplinea funcţia deautoritate a statului menţionat.

Din 1 iulie 2002, competenţa de a judeca persoanele fizice care comitcrime internaţionale stricto sensu a revenit, în exclusivitate, Cur ţii Internaţion-ale Penale care are sediul la Haga, urmare a intr ării în vigoare a Statutului de laRoma, în cuprinsul căruia sunt prevăzute faptele ce constituie cele mai graveîncălcări, la nivel internaţional, ce pot fi comise de către persoane fizice, sancţi-unile ce sunt aplicate în aceste cazuri, norme de procedur ă în fa ţa Cur ţii, pre-cum şi faptele care constituie situaţii de nerespectare a desf ăşur ării unui procesşi sancţiunile prevăzute pentru aceste fapte.

Prin intrarea în vigoare a Statutului, care determină o natur ă juridic ă con-venţională sanc ţiunilor de drept internaţional penal, nicio altă entitate nu mai poate judeca, la nivel internaţional, crimele ce intr ă în competen ţa Cur ţii Penale



291

Internaţionale, precum nici alte fapte asemănătoare comise de persoane fizice,exceptând cazul în care ar acţiona instanţele statului de naţionalitate al celui cea comis crima, competenţa Cur ţii Penale Internaţionale fiind complementar ă ju-ridicţiei naţionale..O altă clasificare a materiei sanc ţiunilor se poate efectua

după obiectul asupra c ăruia poartă sanc ţiunea, în cadrul acestei clasificăriexistând sancţiuni privative de libertate (care lipsesc de libertate pe celr ăspunzător de comiterea unei crime internaţionale, pe timp determinat sau perpetuu) şi pedepse pecuniare (care privesc patrimoniul condamnatului).

În afar ă de aceste dou ă moduri de sanc ţionare, specifice dreptuluiinternaţional penal, în doctrină se enun ţă şi alte tipuri de sancţiuni, unele dintreele fiind în momentul de faţă interzise: sanc ţiunile privative de viaţă, sancţiunilecorporale, sancţiunile privative de drepturi, sancţiuni morale.

În funcţie de gradul de determinare a sancţiunilor în norme juridice se de-

limitează categoria sanc ţiunilor determinate, care se identifică prin prevedereaacestora în cadrul normelor juridice atât în ce priveşte natura lor, cât şi cuantu-mul şi categoria sancţiunilor nedeterminate, care se caracterizează prin prevede-rea lor în cadrul normelor juridice doar prin prisma naturii lor, f ăr ă a se deter-mina limitele între care pot fi aplicate în cazul săvâr şirii faptei interzise în speţă (de exemplu, în cazul sancţiunilor aplicate de Tribunalul Penal Internaţional pentru fosta Iugoslavie, cât şi de Tribunalul Penal Internaţional pentru Rwanda).

La rândul lor, sancţiunile determinate se subclasifică în sanc ţiuni absolutdeterminate, care menţionează cuantumul fix în care se aplic ă, cât şi în sancţi-

uni relativ determinate (care în prezent exprimă regula), care stabilesc limitaminimă şi limita maximă între care se poate aplica.Pentru reprimarea celorlalte infracţiuni (delicte) care intr ă în sfera drep-

tului internaţional penal, dar nu sunt incluse în categoria crimelor internaţionale stricto sensu (discriminarea rasial ă, sclavajul, tortura, terorismul, pirateria,traficul de droguri etc.) statele au încheiat convenţii, însă fie datorit ă neajungeriila un consens ca urmare a opiniilor juridice diferite, fie datorită consider ăriiacestor fapte ca având un grad al pericolului social mai mic decât cel alcrimelor internaţionale stricto-sensu, ele nu s-au înscris în categoria acţiunilorsau inacţiunilor sancţionate de dreptul internaţional.

Cu toate acestea, prin convenţii s-a prevăzut obligaţia pentru statele păr ţide a integra prevederile respective în ordinea juridică intern ă, cu titlu de normeobligatorii, adăugându-li-se şi sancţiunile corelative necesare.

Deosebirile în ceea ce priveşte conţinutul celor două sisteme de drept, re-spectiv dreptul internaţional penal şi dreptul penal intern al statelor, rezultă într-o anumită m ăsur ă şi din modul de adoptare diferit a normelor ce compun disciplinele enunţate, urmare societăţilor deosebite din punct de vedere al structurii –în speţă, societatea internaţională pe de o parte, iar, pe de alt ă parte, societateainternă a statelor – în cadrul c ărora se adoptă normele penale 361.

361 Pierre Marie Dupuy, [2], p. 2-6, 241-243; Raluca-Miga Be şteliu, Drept interna ţ ional.



292

Astfel, societatea din cadrul unui stat, care este compusă din indivizi (într-un număr relativ mare), cât şi din alte entităţi, nu poate avea un sistem de re-glementare a relaţiilor sociale ce intr ă sub inciden ţa necesităţii normativizăriiacestora de către respectiva societate, bazat pe votul decizional al tuturor in-

divizilor, cu mici excepţii, astfel că atribu ţia în cauză revine unui grup restrâns,dar reprezentativ pentru acea societate, inclusiv în ipoteza dreptului penalintern.

Totodată, destinatarii normelor apar ţinând dreptului penal sunt doar per-soanele fizice care intr ă sub jurisdic ţia acestor norme, iar nu şi celelalte entităţisociale, deşi, în ultimul timp, atât în teorie cât şi în practică, apare, din ce în cemai des, ideea conform căreia şi persoanele juridice ar trebui să r ăspundă penal pentru comiterea de către reprezentanţii lor a anumitor fapte ilicite, expres pre-văzute de lege.

Specific dreptului penal intern al statelor este însă faptul c ă normele saleau ca destinatari un număr nedefinit de persoane fizice sau, potrivit noilor con-cepţii, de persoane fizice şi juridice, referitor la obligativitatea respectării aces-tor norme, cât şi în ce priveşte tragerea la r ăspundere penală prin sanc ţionareacelor care încalcă normele penale.

Este adevărat că, pentru unele infracţiuni362 de drept intern, subiectul actival acestora trebuie să îndeplineasc ă o anumit ă func ţie sau calitate, fiind denumitcalificat, însă aceasta nu influen ţează caracterul nedefinit al subiectului dedrept, precum pentru alte infracţiuni363 subiectul pasiv special al acestora tre-

buie să fie de asemenea calificat.Deci pot să existe unele infrac ţiuni de drept intern care să se refere numaila o anumită persoan ă (în ceea ce prive şte subiectul activ al acestora) ce înde- plineşte o anumită func ţie singular ă în stat, infrac ţiuni care rezultă din înc ăl-carea unor atribuţii pe care le presupune numai funcţia respectivă, şi în acestecazuri persoanele în cauză nu sunt indicate nominal de legiuitor, fiind determi-nate ca urmare a raportării la cei ce ocupă aceste func ţii.

În ceea ce priveşte dreptul internaţional penal, destinatarii normelor salesunt, întocmai ca şi în cazul dreptului penal intern, un număr nedefinit de per-soane fizice, care se raportează îns ă la întreaga popula ţie a globului.

Specific este şi faptul că principalii destinatari la care se refer ă normeleinternaţionale penale sunt şefi de state sau de guverne, înalţi oficiali civili saumilitari, care deţin o anumită func ţie într-un stat şi o anumită putere decizi-onală. Există îns ă şi cazuri, mai ales în ipoteza crimelor împotriva umanităţii şia crimei de genocid, în care destinatari ai normelor internaţionale penale pot fiorice fel de persoane fizice, f ăr ă a avea o calitate anume.

Introducere în dreptul interna ţ ional public, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p. 4-6; Dumitra

Popescu, Drept interna ţ ional public, Editura Titu Maiorescu, 2005, p. 15-16.362 De exemplu: infrac ţiunea de abuz în serviciu.363 De exemplu: infrac ţiunea de ultraj.



293

Din parcursul istoric al apariţiei acestor norme de drept internaţional penalrezultă c ă ele s-au format ca o reac ţie la anumiţi factori, cum ar fi: dezvoltareatehnică, dar şi, mai ales, dezvoltarea spirituală sau a modului de gândire a so-cietăţii internaţionale, existenţa unor conflicte armate între diversele state care

aveau tendinţe expansioniste, încheiate atât cu pierderi umane, cât şi materialeetc.De altfel, aşa cum s-a ar ătat, normele scrise de drept internaţional penal au

apărut imediat după cel de-al doilea r ăzboi mondial sau chiar şi în timpul aces-tuia, până în acel moment existând doar norme cutumiare în acest sens, cât şiunele încercări de codificare a acestora şi a unor principii de drept. Dată fiindgravitatea şi amploarea acestei conflagraţii, statele au simţit nevoia de protecţieîn faţa unor asemenea fapte periculoase pentru societate, astfel că au început s ă colaboreze mai mult ca până atunci, adoptând, în final, norme de drept interna-

ţional penal. Se poate afirma că dreptul interna ţional penal, în special cel scris,a apărut ca o ramur ă distinct ă fa ţă de cea a dreptului penal intern al statelor şi,totodată, superioar ă acesteia, atât în ceea ce prive şte faptele incriminate (careaduc atingere celor mai înalte valori ale societăţii internaţionale), cât şi a prevalenţei normelor de drept internaţional penal în cazul unui posibil conflictde competenţă într-o anumit ă spe ţă.

O altă particularitate a dreptului interna ţional penal este că acesta, cu ex-cepţia unor cazuri de natur ă cutumiar ă izolate, are o limit ă temporar ă ini ţială mult mai recentă (de aproximativ 60 de ani) decât cea a dreptului penal intern al

statelor, care s-a conturat încă din antichitate.În ceea ce priveşte desemnarea organului legiuitor principal, competent să adopte norme şi să stabileasc ă sanc ţiuni de drept penal, în dreptul penal internal statelor acesta este reprezentat de către Parlamentul statului, pe când în cazuldreptului internaţional penal atribuţia legislativă revine, în principal, statelor, prin intermediul reprezentanţilor mandataţi (împuterniciţi) şi a organelor statalecompetente, iar în subsidiar, Consiliului de Securitate al Organizaţiei NaţiunilorUnite.

Consiliul de Securitate al ONU este organul suprem în domeniul menţin-erii păcii şi securităţii internaţionale, astfel că poate s ă ia acele m ăsuri pe care leconsider ă necesare pentru îndeplinirea acestui scop – fapt prev ăzut în capitolulVII din Carta ONU, care reprezintă un fel de Constitu ţie la nivel internaţional.Dacă, ipotetic, ar exista un conflict între Statutul Cur ţii Penale Internaţionale şideciziile Consiliului de Securitate, s-ar putea să primeze acestea din urm ă, de-venind norme de drept internaţional penal.

Normele de drept internaţional penal sunt adoptate însă de c ătre toatestatele pe baza acordului lor de voinţă, sau numai în cazuri izolate, şi în anumiteîmprejur ări şi cu caracter limitat în timp şi ca obiective364, în conformitate cudispoziţiile Cartei acestei organizaţii.

364 De exemplu: Statutul Tribunalului Interna ţional Penal pentru fosta Iugoslavie.



294

Consiliul de Securitate al ONU este în fapt tot rezultatul acordului devoinţă al statelor, îns ă din compunerea sa fac parte, cu titlu de membri perma-nenţi, numai câteva state – în momentul de faţă cinci state – care au r ăspunderea principală, restul de 10 dintre cele 15 state fiind cooptate pentru anumite pe-

rioade de timp în calitate de membri nepermanenţi.Activitatea Consiliului de Securitate al ONU în acest domeniu, va fi totuşiredusă, ca efect al intr ării în vigoare a Statutului Cur ţii Penale Internaţionale, înanul 2002.

În consecinţă, în cadrul dreptului internaţional penal, reglementările pe-nale sunt, de regulă, rezultatul acordului de voinţă al tuturor statelor ai c ărorcetăţeni trebuie să li se supun ă, pe când în cazul dreptului penal intern, actelenormative sunt adoptate de către un grup restrâns, reprezentativ pentru acea so-cietate, aşa cum s-a menţionat anterior, de regulă de c ătre Parlament.

O particularitate a dreptului internaţional penal, respectiv a sancţiunilor penale internaţionale, o constituie faptul că se aplic ă numai în teritoriile sau ce-tăţenilor statelor care devin parte la un tratat (convenţie) internaţional prin carese instituie norme internaţionale penale, pe când în cadrul intern al unui statnormele penale sunt obligatorii pe tot cuprinsul acelui stat, chiar dacă în mo-mentul adoptării lor au existat păreri împotriva acestora din partea unor membriai organului legiuitor sau dacă ace ştia au lipsit.

Astfel statele legiferează direct, fiind necesar ă doar o majoritate a or-ganului legiuitor, care difer ă de la un stat la altul, pentru adoptarea normelor de

drept penal, pe când în cazul dreptului internaţional penal este nevoie ca toateentităţile (în speţă statele participante la acest proces normativ) s ă-şi exprimeacordul de voinţă, devenind parte la tratatul în cauză.

Particularităţi ale dreptului internaţional penal, prin raportare la dreptul penal intern al statelor pot fi considerate şi modalităţile diferite de structurare amateriei respective. Astfel, în dreptul internaţional penal normele de incrimi-nare şi de pedepsire, cât şi normele de procedur ă în fa ţa organelor jurisdicţion-ale sunt cuprinse în aceeaşi materie, pe când în dreptul intern al statelor există ramuri distincte de drept penal şi de drept procesual penal care cuprind normece sunt adoptate, de regulă, prin acte normative distincte.

Specific dreptului internaţional penal este însă faptul c ă acesta cuprinde îngeneral norme materiale prin care se stabilesc infracţiunile internaţionale sau seenumăr ă care fapte ar ătate în alte convenţii internaţionale sunt consideratecrime, pentru a fi incluse în legislaţia internă a statelor şi sancţionate. Normelede ordin procedural au o mai mică dezvoltare, ponderea lor fiind redus ă.

Convenţiile internaţionale cu caracter penal nu cuprind, de regulă, şi pedepsele corespunzătoare fiecărei fapte, ci doar indicii referitoare la regimulsancţionator, în sensul că prin legisla ţia internă a statelor se vor prevedea sanc-ţiuni penale pentru fiecare faptă incriminat ă, în raport cu gravitatea ei.

Natura juridică specific ă a sanc ţiunilor aplicabile persoanelor fizice încadrul dreptului internaţional public reiese şi din studierea raportului dintre re-



295

glementările internaţionale şi normele dreptului intern, inclusiv cu privire la re-glementările privind crimele internaţionale.

Prin art. 20 din Constituţia României se stabileşte un principiu de incon-testabilă actualitate, care exprim ă într-o viziune modern ă raportul dintre dreptul

internaţional şi dreptul intern, cu aplicaţie specifică în domeniul drepturilorfundamentale. Prima regul ă ce rezultă din art. 20 al Constitu ţiei este în sensul interpre-

tării şi aplicării dispoziţiilor privind drepturile şi libertăţile cetăţeneşti în con-cordan ţă cu prevederile tratatelor internaţionale la care România este parte.Este nominalizată declara ţia Universală a Drepturilor Omului, adoptat ă la 10decembrie 1948, iar în ce priveşte celelalte documente internaţionale sevorbeşte de pacte şi tratate365, deşi într-o viziune largă, ştiinţifică, pactele sunttratate. Explicaţia acestui limbaj al art. 20 din Constituţie stă în ata şamentul pe

care România îl proclamă explicit mai întâi fa ţă de Declara ţia Universală aDrepturilor Omului, document de referinţă în domeniu, care a marcat începutulunei ere noi în proclamarea şi protecţia drepturilor omului.

În ideea de a se marca ata şamentul şi respectul fa ţă de Pactul interna ţionalrelativ la drepturile economice, sociale şi culturale, cât şi faţă de Pactul relativla drepturile civile şi politice (ambele adoptate şi deschise semnării, ratificării şiader ării la 16 decembrie 1966, ratificate de c ătre România în 1974 şi intrate învigoare la 3 ianuarie 1976 şi respectiv 23 martie 1976), în textul art. 20 dinConstituţie s-a menţionat şi termenul „ pactele”.

Cea de-a doua regul ă acordă proritate reglement ărilor internaţionale,desigur celor cuprinse în tratatele ratificate de România, în situaţia în care s-arivi anumite nepotriviri, conflicte, neconcordan ţ e, între ele şi reglementările in-terne. Astfel potrivit art. 11 din Constituţie, tratatele ratificate de Parlament fac parte din dreptul intern, însă tratatele care cuprind dispozi ţii contrare Constitu-ţiei pot fi ratificate numai după revizuirea legii fundamentale.

În conformitate cu art. 20 din Constituţie, dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în con-cordanţă cu Declara ţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi celelaltetratate la care România este parte. Dacă exist ă neconcordan ţe între pactele şitratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţiacazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.

Soluţia dată de art. 20 din Constitu ţie exprimă nu numai ata şamentul faţă de reglement ările interna ţ ionale, ci şi marea receptivitate fa ţă de dinamica lor posibil ă şi previzibil ă. În domeniul drepturilor omului sunt înc ă multe lucruri deînf ă ptuit care presupun colaborarea între state şi care se vor realiza prin tratateinternaţionale.

365 Ioan Muraru, Simina T ănăsescu, Drept constitu ţ ional şi institu ţ ii politice, Editura All Beck,Bucureşti, 2005, p. 195.



296

Deschiderea României spre Europa şi spre comunitatea interna ţ ional ă este astfel garantată prin dispozi ţiile art. 20 din Constituţie, iar aderareaRomâniei în 2004 la NATO, iar în 2007 la Comunitatea Europeană (UniuneaEuropeană) sunt cele mai semnificative confirmări în domeniu.

Aplicarea acestui text constituţional, implică dou ă consecin ţe majore:- prima consecinţă prive şte chiar pe legiuitor, care va trebui întotdeauna şiobligatoriu s ă verifice dac ă proiectele de legi pe care le discut ă şi le adoptă secorelează cu tratatele interna ţionale la care România este parte;

- a doua consecinţă prive şte autorităţile publice competente a negocia,încheia şi ratifica tratatele internaţionale, care vor trebui să manifeste o aten ţiesporită în observarea corela ţiei dintre prevederile actului internaţional şi dreptulromânesc, iar în situaţii mai dificil de depăşit să se foloseasc ă procedeul rez-ervelor sau declara ţ iilor .

O problemă ce se poate ridica în leg ătur ă cu art. 20 din Constitu ţiaRomâniei este aceea de a şti care este soluţia în cazul în care unele reglementăriinternaţionale ar contraveni Constituţiei?

Constituţia Franţei, în art. 54, prevede că „Dac ă Consiliul Constitu ţional,sesizat de Preşedintele Republicii, de către primul-ministru sau de către pre-şedintele uneia sau alteia dintre adunări, a declarat că un angajament interna-ţional cuprinde o clauză contrar ă Constitu ţiei, autorizaţia de ratificare sau de ap-robare nu poate interveni decât după revizuirea Constitu ţiei”, iar ConstituţiaSpaniei prevede în art. 95 că „Încheierea unui tratat interna ţional conţinînd dis-

poziţii contrare Constituţiei va trebui precedată de o revizuire a acesteia”.Principiul supremaţiei Constituţiei României (art. 1 alin. 5) nu permiteratificarea unui tratat internaţional care ar contraveni prevederilor sale, astfel că în sistemul dreptului românesc, prevederile tratatelor internaţionale nu pot fisituate, sub aspectul for ţei lor juridice, deasupra prevederilor Constituţiei, cuexcepţia reglementărilor privind drepturile omului, aşa cum s-a ar ătat. De aicirezultă obliga ţ ia constitu ţ ional ă pentru autorităţile competente în negocierea şiîncheierea tratatelor internaţionale de a urmări concordanţa lor cu Constituţia366.

ABSTRACT

Responsibility and sanction are two facades of the same social phenome-non: sanction does not aim but an aspect of responsibility – the reaction of thesociety when a deed is committed that violates the juridical order, endangeringeven the social cohabitation.

From the historical evolution of the international society, as well asfrom the regulations regarding the incrimination and sanction of certain deeds

366 Dumitra Popescu, Rolul legii noi privind tratatele în procesul armonizării legisla ţ iei internecu dreptul comunitar , în Dreptul românesc şi integrarea europeană, vol. II., Editura Tempus,Bucureşti, 2004, p. 50-51.



297

committed by individuals, at international level, it is distinguished the fact thatsanctions applied to natural persons, in a legitimate manner, which form, at thesame time, besides other legal institutions, an object of study of the object of penal international law, are identified in the category of international crimes

stricto sensu, as well as in certain deeds prohibited by norms of public interna-tional law and which refer to modalities through which the accomplishment ofthe penal international justice is reached.



298

ORDINEA DE SOLUŢIONARE A EXCEPŢIILORPROCESUALE

Avocat Angela P ăunescu Baroul Vâlcea

Codul de procedur ă civil ă reglementeaz ă în mod expres unele excep ţii de procedur ă, dar orice incident procedural poate fi invocat, pe calea excepţiei.

În legatur ă cu ordinea invoc ării şi soluţionării excepţiilor s-a pus problema de a ştii în ce ordine se va pronunţa judecătorul asupra excepţiilor invo-cate concomitent în faţa sa. Aceasta deoarece art. 137 alin. 1 Cod de procedur ă civilă arata doar c ă instan ţa trebuie să solu ţioneze înainte de toate excepţiile de procedur ă sau de fond – care fac inutil ă cercetarea în fond a pricinii. Este îns ă posibil ca multe excepţii invocate în acelaşi timp şi care să nu necesite unirea cufondul, să tind ă c ătre un asemenea rezultat: neintrarea în dezbaterea fonduluidreptului.

În lipsa unui text care să reglementeze modul în care trebuie s ă procedezeinstanţa, s-a ar ătat367 c ă judec ătorul trebuie să deduc ă ordinea în care se va pronunţa asupra excepţiilor din caracterul şi efectele pe care le produc acesteaîn cadrul procesului civil.

Pornind de la o speţă în care s-au ridicat în acela şi timp excepţia puterii delucru judecat şi excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, s-a ar ătat că instan ţatrebuie să examineze mai întâi excep ţia autorităţii de lucru judecat pentru că ,,aceasta împiedică o instan ţă s ă examineze o a doua ac ţiune, între aceleaşi păr ţi, având acelaşi obiect şi cauză”, pe când ,,excepţia prescripţiei dreptului laacţiune poate fi reţinută de instan ţă numai dac ă acesta are c ăderea de a soluţionacauza respectivă. Pentru a hotărî asupra prescripţiei, instanţa urmează s ă pro-cedeze, la anumite verificări de fapt, la administrarea unor probe, spre a stabilide exemplu, momentul începerii curgerii termenului de prescripţie”. Atuncicând instanţa s-a pronunţat asupra excepţiei autorităţii lucrului judecat, perem-torie, este inutil să examineze în continuare şi excepţia prescripţiei dreptului laacţiune. În acelaşi timp însă, nu înseamnă c ă excep ţia autorităţii lucrului judecat primează în raport cu celelalte excep ţii reglementate de Codul de procedur ă civilă.

În rezolvarea pronunţării asupra excepţiilor instanţa are în vedere urmă-

367 I. Le ş, notă la decizia civil ă nr. 1098/1978 a Trib. Jud. Sibiu, Revista română de drept , nr.9/1980, p. 43-45;



299

toarea ordine: excepţii legate de învestirea instanţei2 pentru că pare firesc a seacorda întâietate excepţiilor legate de nulitatea cererii de chemare în judecată,întrucât, dacă instan ţa a fost investită printr-o cerere care nu îndepline şte condi-ţiile legale privitoare la plata taxelor de timbru, sau căreia îi lipsesc elementele

esenţiale-păr ţile, obiectul, sau semnătura - ea nu are căderea de a soluţiona alteincidente procedurale apoi excepţia de necompetenţă, excepţia puterii lucrului judecat, prescripţia dreptului la acţiune.

Pentru determinarea ordinii în care instanţa se pronunţă asupra excep ţiilor procesuale invocate concomitent, trebuie avut în vedere pe de o parte, criteriulimpus de legiuitor în art.137 alin.1.C.p.civ., iar pe de altă parte, criteriul propusde doctrină. Potrivit acestui text: ,,instanţa se va pronunţa mai întâi asupra ex-cepţiilor de procedur ă, precum şi asupra celor de fond care fac de prisos, în to-tul sau în parte, cercetarea în fond a pricinii”. Dispoziţia procedurală citat ă este

de o mare utilitate practică, căci ea este destinată s ă realizeze o celeritate adec-vată în solu ţionarea cauzei. În acest fel se evită adeseori continuarea unei jude-căţi inutile şi, pe cale de consecinţă efectuarea unor activit ăţi procesuale careulterior ar putea fi declarate ineficiente. De asemenea se evită în acest mod spo-rirea nejustificată a cheltuielilor de judecat ă.

Pentru a vedea modul în care pot fi folosite aceste criterii, vom analizaurmatoarele situaţii posibile368:

1. Se invocă concomitent:• Excepţia de tardivitate a apelului;•

Excepţia de nulitate a sentinţei decurgând din nesemnarea minutei;• Excepţia lipsei de calitate procesuală a reclamantului.Dintre acestea, primele două sunt excep ţii de procedur ă, iar cea de-a treia

este o excepţie de fond. Având în vedere că potrivit art. 137 alin. 1 C. proc. civ.se cercetează mai întâi excep ţiile de procedur ă, precum şi cele de fond (deci,acestea din urmă ulterior), instan ţa va trebui să determine care dintre cele dou ă excepţii de procedur ă trebuie analizat ă cu prioritate.

Mai întâi, va trebui cercetată excep ţia de tardivitate a apelului, întrucât ne-respectarea termenului imperativ de declarare a căii de atac determină, ca efect

al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege. Princonstatarea decăderii dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului ju-diciar, astfel încât admiterea acestei excepţii exclude analizarea celorlalte aspecte invocate369.

În ordinea prevăzută de art. 137 alin. 1 C. proc. civ. ar urma s ă se anali-zeze, dacă se respinge excep ţia de tardivitate a apelului, cea de-a doua excepţiede procedur ă.

368 M. T ă bârcă, Ordinea de soluţionare a unor excepţii procesuale invocate concomitent înaintea

instanţei în procesul civil, Dreptul nr. 11/2003, p. 107-123.369C.A. Bucureşti, secţia a III-a civilă, decizia nr. 702/1997, Culegere de practică judiciar ă civil ă pe anii 1993-1998 , p.302.



300

Ţinând însă seama de criteriul caracterului şi efectelor pe care tind să lerealizeze diferitele excepţii, apreciem că a doua excep ţie ce trebuie analizată este cea privind calitatea procesuală a reclamantului deoarece numai cel careare calitate procesuală în apel poate s ă-şi exprime punctul de vedere, să pun ă

concluzii asupra excepţiei privind nulitatea sentinţei.Dacă se respinge şi excepţia de fond, va fi cercetată excep ţia privind nu-litatea hotărârii primei instanţe;

2. Se invocă concomitent:- Excepţia imunităţii de jurisdicţie a pârâtului;- Excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant al reclamantului;- Excepţia lipsei calităţii procesuale a reclamantului.Singura care poate fi calificată drept excep ţie de procedur ă este cea pri-

vind lipsa dovezii calităţii de reprezentant, motiv pentru care, în condiţiile art.

137 alin. 1 C. proc. civ., aceasta va fi cercetată mai întâi. Pentru a- şi exprima punctul de vedere în legătur ă cu celelalte dou ă excep ţii, reprezentantul recla-mantului trebuie să-şi justifice calitatea.

Dacă excep ţia de procedur ă este respins ă, va fi analizată apoi problemacalităţii procesuale a reclamantului, pentru că el a declan şat procesul, astfel în-cât trebuie stabilit dacă în persoana sa sunt întrunite toate cerin ţele pentru des-f ăşurarea procesului civil.

În cazul în care este găsită neîntemeiat ă şi aceasta excepţie, va fi cercetată cea de-a doua excepţie de fond;

3. Se invocă concomitent:- Excepţia recuzării;- Excepţia incompatibilităţii;- Excepţia lipsei calităţii procesuale (activă sau pasiv ă).Primele două sunt excep ţii de procedur ă astfel încât instan ţa va trebui să

determine, mai întâi, ordinea de soluţionare între ele şi apoi să analizeze excep-ţia de fond. Numai un complet legal compus, ca efect al soluţionării excepţieide incompatibilitate sau recuzare, se poate pronunţa asupra calităţii procesuale a păr ţilor.

Excepţia incompatibilităţii este apreciată nu doar de judecatorul vizat, cide întreg completul de judecată, care se pronunţă printr-o încheiere care poate fiatacată numai odat ă cu fondul. De vreme ce aceasta problem ă este analizat ă deîntregul complet înseamnă c ă, la momentul cercetării incompatibilităţii, situaţiatuturor judecătorilor completului trebuie să fie clarificat ă în ce prive şte posibi-litatea de a participa la judecată. Prin urmare, se va analiza mai întâi excepţiarecuzării şi numai după solu ţionarea acesteia – fie în sensul admiterii, cu conse-cinţa înlocuirii judecătorului, fie în sensul respingerii, va fi verificată situa ţia lacare se refer ă art. 24 C. proc. civ.

Această ordine poate fi dedus ă şi dintr-un alt argument. Potrivit art. 31alin. final C. proc. civ., în cursul judecării cererii de recuzare nu se poate face



301

niciun act de procedur ă în consecin ţă, nu va putea fi analizată nici incompatibi-litatea.

Ordinea menţionată se impune indiferent dac ă recuzarea şi incompatibili-tatea privesc acelaşi judecător ori judecători diferiţi.

4.

Se invocă concomitent:- Excepţia lipsei procedurii prealabile;- Excepţia necompetenţei;- Excepţia conexităţii;Excepţia de necompetenţă şi excepţia conexităţii sunt excepţii de proce-

dur ă. Pentru că prive şte o cerinţă pentru declan şarea procedurii judiciare, deci pentru sesizarea instanţei, excepţia lipsei procedurii prealabile este o excepţiede fond.

Dintre excepţiile de procedur ă, instanţa va cerceta mai întâi excepţia de

necompetenţă, deoarece numai o instanţă competent ă – ceea ce înseamn ă c ă s-arespins excepţia de necompetenţă, poate să verifice celelalte dou ă excep ţii.Dacă excep ţia de necompetenţă se admite, ca efect al declin ării la o altă instan ţă sau organ cu activitate jurisdictională ori al respingerii cererii ca inadmisibil ă sau al respingerii ca nefiind de competenţa instanţelor române, instanţa nu maieste investită, astfel încât nu mai poate analiza nicio problemă ce fusese dedus ă judecăţii.

După respingerea excep ţiei de necompetenţă, pentru determinarea ordiniide soluţionare a excepţiei de procedur ă a conexit ăţii şi a excepţiei de fond pri-

vitoare la lipsa procedurii prealabile, trebuie avut în vedere criteriul efectului pecare acestea tind să-l realizeze.În cazul în care, atunci când legea o impune, nu a fost parcursă procedura

prealabilă, sancţiunea este respingerea cererii ca inadmisibilă.Ca atare, între cele două excep ţii trebuie cercetată cu prioritate aceast ă ex-

cepţie de fond, pentru ca prin admiterea ei nu se mai pune problema analizăriiexcepţiei conexităţii, de vreme ce nu mai sunt dosare de conexat.

5. Se invocă concomitent:- Excepţia litispendenţei;

- Excepţia conexităţii;- Excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant al reclamantului.Toate cele trei excepţii sunt excepţii de procedur ă, astfel încât pentru de-

terminarea ordinii de soluţionare a acestora trebuie avut în vedere criteriulefectelor pe care le produc. Instanţa trebuie să cerceteze mai întâi excep ţia lipseidovezii calităţii de reprezentant întrucât, dacă se admite aceasta excep ţie, seanulează ac ţiunea şi nu se mai pune problema conexităţii sau litispendenţei înraport cu cererea anulată. În plus, reprezentantul trebuie să-şi dovedească această calitate pentru a putea pune concluzii asupra celorlalte excep ţii.

Dacă se respinge excep ţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant, instanţase va pronunţa asupra excepţiei litispendenţei, întrucât aceasta face posibilă re-



302

unirea pricinilor identice la instanţa care a fost mai întâi sesizată sau la instan ţasuperioar ă de fond, conform art. 3 C. proc. civ.

În cazul în care pricinile identice se află înaintea unor instan ţe de gradegal, se impune ca litispendenţa să fie examinat ă cu prioritate pentru c ă, dacă se

dispune şi conexarea, această m ăsur ă s ă priveasc ă toate dosarele identice caresă fi fost deja grupate.Dacă una din pricinile identice se afl ă în prima instan ţă iar cealalt ă în apel,

litispendenţa trebuie cercetată în primul rând pentru c ă în acest caz reunirea pri-cinilor se face la instanţa superioar ă, astfel încât nu se va mai putea pune problema conexităţii, care impune ca pricinile să fie în fa ţa unor instanţe de gradegal (art.164 alin.1.C.p.civ.). Dacă s-ar dispune mai întâi conexarea şi apoi reu-nirea pricinilor identice la instanţa superioar ă de fond, s-ar ajunge ca în privin ţacauzei conexate în prima instanţă cu pricina identic ă, păr ţile să fie lipsite de un

grad de jurisdicţie.6.Se invocă concomitent:- excepţia privind nelegala compunere a instanţei;- excepţia lipsei procedurii prealabile;- excepţia litispendenţei.Se impune a fi examinată cu prioritate excep ţia de procedur ă privitoare la

nelegala compunere a instanţei, întrucât numai un complet legal constituit se poate pronunţa asupra celorlalte excepţii.

După solu ţionarea acestei excepţii trebuie analizată excep ţia lipsei proce-

durii prealabile pentru ca dacă se admite, cererea va fi respins ă ca inadmisibil ă,şi nu se va mai pune problema litispendenţei.7. Se invocă concomitent:- excepţia inadmisibilităţii acţiunii în constatare370

- excepţia prematurităţii;- excepţia lipsei de interes;Art.111 teza a II-a C. p. civ. arată c ă ac ţiunea în constatare nu poate fi

primită dac ă partea poate cere realizarea dreptului. Lipsa caracterului subsidiaral acţiunii în constatare este o condiţie pentru exercitarea dreptului la acţiuneaîn constatare, ceea ce înseamnă c ă, existenţa la îndemna titularului dreptului aunei acţiuni în realizare, este invocată prin intermediul unei excep ţii de fond.

Excepţia de prematuritate este tot o excepţie de fond, ea putând fi invocată atunci când a fost promovată o ac ţiune pentru realizarea unui drept afectat determen sau condiţie suspensivă, înainte de împlinirea acestora.

Excepţia lipsei de interes este o excepţie de fond.Prima excepţie care ar trebui analizată ar trebui s ă fie cea referitoare la in-

admisibilitatea acţiunii, pentru a se determina cadrul procesual în care vor ficercetate celelalte două, în ipoteza respingerii sale. Atât prematuritatea, cât şi

370 M.T ă bârcă, Un aspect al ordinii de soluţionare a excepţiilor ridicate concomitent în faţainstanţei civile, Dreptul nr.2/1998,p.63-65.



303

lipsa interesului se vor aprecia în concret, prin raportare la acţiunea în consta-tare a cărei admisibilitate a fost stabilită în prealabil.

Dacă în ac ţiunea în constatare dreptul poate fi afectat de un termen carenu era împlinit în momentul sesizării instanţei, cea de-a doua excepţie care tre-

buie analizată ar fi cea referitoare la interesul în promovarea acestei ac ţiuni.Dacă se stabile şte că reclamantul are interes în promovarea ac ţiunii înconstatare va fi analizată şi excepţia prematurităţii.

8. Dacă se invoc ă concomitent:- excepţia de netimbrare a cererii principale;- excepţia tardivităţii cererii reconvenţionale;- excepţia necompetenţei.Toate aceste excepţii sunt excepţii de procedur ă, astfel încât va fi folosit

criteriul doctrinei pentru determinarea ordinii în care vor fi abordate. Instanţa

supremă a decis şi ea în mod judicios că în cazul existen ţei unui concurs întreexcepţia de netimbrare şi cea de necompetenţă, prima dintre acestea are priori-tate371.

Faţă de faza procesual ă de care se bucur ă cererea reconven ţională, indife-rent dacă se admite sau se respinge excep ţia privitoare la timbrarea cererii prin-cipale, va fi analizată şi excepţia tardivităţii cererii reconvenţionale.

Dacă se invoc ă concomitent:- excepţia nulităţii cererii principale;- excepţia nulităţii încheierii de şedinţă;

- excepţia nulităţii raportului de expertiză.Deoarece toate excepţiile sunt de procedur ă, aici trebuie determinateefectele pe care le va produce admiterea lor, astfel încât să se determine şi ordi-nea de soluţionare.

Se soluţionează mai întâi excep ţia privitoare la cererea de chemare în ju-decată întrucât, prin admiterea ei, cererea introductiv ă de instan ţă va fi anulat ă şi nu se va mai putea pune problema examinării celorlalte excepţii.

Dacă încheierea de şedinţă este anterioar ă raportului de expertiz ă şi anula-rea ei ar atrage şi anularea actelor următoare, conform art. 106 alin.1. inclusiv araportului de expertiză, atunci excepţia privitoare la încheiere trebuie cercetată înaintea celei privitoare la expertiză. Dacă încheierea este ulterioar ă raportuluide expertiză sau cele dou ă acte de procedur ă nu depind unul de cel ălalt, instanţase poate pronunţa în orice ordine.

Importanţa respectării unei ordini fireşti, dar stricte, în soluţionarea ex-cepţiilor, rezidă nu numai în acurate ţea juridică ce trebuie s ă r ăzbată din oricehotărâre, dar chiar în legalitatea sa. În acest fel se înlătur ă şi posibilitatea for-mulării de noi cereri.

371 A se vedea în acest sens Trib.Suprem, dec.214/1971, p.190-191. A se vedea, pentru odiscuţie în acest sens, I.Les, Sanc ţ iunile procedurale în materie civil ă, p.103-104. A se vedea,în sens contrar, Al.Bacaci, Excep ţ iile de procedur ă în procesul civil , p.32-33.



304

Aşa cum ar ătam Codul de procedur ă civil ă nu impune o anumit ă ordine deinvocare a excepţiilor ,,dar o anumită ordine se impune, determinat ă de ra ţiuniinterne ale procesului civil şi de finalitatea fiecărei excepţii.372

Invocarea excepţiilor în ordinea firească nu duce la sanc ţionarea păr ţilor.

Obligaţia îi revine instanţei ca în funcţie de caracterul şi efectele la care tind di-feritele excepţii invocate simultan, să stabileasc ă prioritatea în solu ţionarea lor.

BIBLIOGRAFIE

1. I. Leş, notă la Decizia civ. nr. 1098/1978 a Trib. Jud. Sibiu, în RRDnr.9/1980, p.43-45;

2. M.Tă bârcă, Ordinea de soluţionare a unor excepţii procesuale invocateconcomitent înaintea instanţei în procesul civil, Revista Dreptul nr.11/2003,

p.107-123;3.Culegere de practică judiciar ă pe anii 1983-1984, p. 302, decizia702/1997 a C. A. Bucureşti, secţia a III-a civilă;

4. M.Tă bârcă, Un aspect al ordinii de soluţionare a excepţiilor ridicateconcomitent în faţa instanţei civile, Revista Dreptul nr.2./1998, p.63-65;

5. I. Leş, Tratat de drept procesual civil, ed.a II-a, Editura All-Beck, 2002, p.399;

6. M. Tă bârcă, Excepţiile procesuale în procesul civil, Ed.a II-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2006;

7. Al. Bacaci, Excepţiile de procedur ă în procesul civil, Ed.Dacia, Cluj- Napoca,1983.

372 Al. Bacaci, Excep ţ iile de procedur ă în procesul civil , Editura Dacia, Cluj Napoca, 1983, p.42-43.



305

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND MĂSURILE CE POT FI

DISPUSE DE CĂTRE CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEIPENTRU VALORIFICAREA CONSTATĂRILOR DINACTELE DE CONTROL

lect. univ. dr. Licu ţ a Petria Facultatea de Ş tiin ţ e Juridice,

Administrative şi ale Comunicării Pite ştiUniversitatea Constantin Brâncoveanu

1) Scurt istoric privind evoluţia Curţii de Conturi în România

Exercitarea unui control efectiv asupra conturilor de execuţie bugetar ă şi adocumentelor justificative aflate la baza operaţiunilor bugetare putea fi realizată numai de o instituţie specializată în controlul finana ţelor publice.

În România o astfel de instituţie s-a înfiinţat pentru prima dată prin Legeadin 24 ianuarie 1864 publicată în M.Of. nr.18 din aceea şi dată. Curtea, avea caatribuţie, cercetarea şi stabilirea conturilor la veniturile tezaurului; casieriilor

generale de judeţe, regiilor, administraţiilor, a contribuţiilor indirecte, precum şiînchiderea socotelilor f ăcute de agenţii contabili.

Organizarea dată Cur ţii de Conturi în anul 1895 a r ămas neschimbată pân ă la 31 iulie 1929 dată la care s-a promulgat legea de reorganizare a acesteiinstituţii, respectiv legea de organizare a Înaltei Cur ţi de Conturi din 29 iulie1929373. Prin aceasta lege, s-a urmărit ca funcţionarea Cur ţii de Conturi să respecte prevederile Constituţiei din anul 1923, conform cărora această institu ţie,avea ca atribuţie principală judecarea conturilor gestionarilor publici. Legea dinanul 1929 a suferit mai multe schimbări, dar în noua reglementare, Curtea de

Conturi şi-a menţinut cele două atribu ţii, de control şi jurisdicţie.Prin Decretul nr.352 din 1 decembrie 1948 Curtea de Conturi a fost desfi-

inţată de regimul comunist, iar dupa 25 de ani de la desfiin ţarea Cur ţii deConturi a fost înfiinţată în baza Legii nr. 2 din 28 martie 1973 374, Curtea Superi-oara de Control Financiar.

Curtea, avea atribuţii de control şi juridicţionale privind r ăspunderea per-soanelor cu funcţii de conducere din cadrul instituţiilor de stat şi unităţiloreconomice socialiste.

373 Publicat ă în M.Of. nr. 167 din 31 iulie 1929.374 Publicat ă în M.Of nr. 44 din 30 martie 1973; Prevederile legii au fost modificate prinDecretele 150 din 19 iulie 1974 şi 36 din 21 februarie 1981.



306

După anul 1990 s-a pus problema reînfiin ţării Cur ţii de Conturi, astfel că în baza prevederilor art. 152 (1) din Constituţia României adoptată prin refe-rendum la 18 dec. 1991, în septembrie 1992, s-a promulgat Legea nr.94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Cur ţii de Conturi375.

Conform prevederilor art.1 din lege, Curtea de Conturi era organul suprem de control şi jurisdicţie în domeniul financiar şi funcţiona pe lângă Parla-mentul Romaniei.

Potrivit dispoziţiilor legii de organizare şi funcţionare Curtea de Conturise compunea din: Secţia de control preventiv; Secţia de control ulterior; Secţia jurisdicţională; Colegiul Jurisdicţional; Secretariatul general şi Camerele deConturi judeţene.

Conducerea Cur ţii de Conturi era asigurată de Plenul Cur ţii format din 24consilieri de conturi numiţi de Parlamentul Romaniei. Dintre consilierii de

conturi Plenul Cur ţii numea, preşedintele, vicepreşedintele şi şefii de secţii.Pe lângă Curtea de Conturi func ţionau procurorii financiari care ca şi judecătorii financiari din cadrul colegiilor jurisdicţionale erau numiţi de cătrePreşendintele ţării la propunerea Plenului Cur ţii.

În baza art. 140 (1) teza a II-a din Constituţia României revizuită în anul2003 prin Legea nr. 429/2003 aprobată prin referendumul na ţional din 18-19octombrie 2003, activitatea jurisdicţională a Cur ţii de Conturi a fost desfiinţată,litigiile rezultate din activitatea acestei instituţii urmând a fi soluţionate deinstantele judecătoreşti specializate.

Potrivit prevederilor art.155 alin. 6 din Constituţia României în forma re-vizuită ”pân ă la constituirea instan ţelor judecătoreşti specializate litigiile re-zultate din activitatea Cur ţii de Conturi, vor fi soluţionate de către instanţele ju-decătoreşti ordinare”. Prin urmare, conform prevederilor legale enunţate,litigiile rezultate din activitatea Cur ţii de Conturi trebuie soluţionate de cătreinstanţele judecătoreşti specializate, instanţele judecătoreşti ordinare urmând să soluţioneze aceste cauze numai până la constituirea instan ţelor specializate.

Din păcate, legiuitorul constituant nu a prevăzut şi un termen de înfiinţarea acestor instanţe, astfel că au trecut aproape 6 ani de la desfiin ţarea ColegiilorJurisdicţionale din cadrul Camerelor de Conturi Judeţene (instanţe specializateîn soluţionarea litigiilor rezultate din activitatea Cur ţii de Conturi), iar instanţelede drept comun, specializate în soluţionarea acestor categorii de litigii nu aumai fost înfiinţate şi nici nu sunt semne vizibile referitoare la înfiinţareaacestora.

În prezent conform art.1 (1) din Legea nr. 94/1992 republicată în baza art.IV din Legea nr. 217/2008376, “Curtea de Conturi exercită controlul asupramodului de formare, de administrare şi de întrebuinţare a resurselor financiareale statului şi ale sectorului public”.

375 Publicat ă în M.Of nr. 224/9 septembrie 1992.376 Publicat ă în M.Of nr. 724 din 24 octombrie 2008



307

Potrivit alin. 2 al aceluiaşi articol “funcţia de control a Cur ţii de Conturise realizează prin proceduri de audit public extern prevazute în standardele proprii de audit, elaborate în conformitate cu standardele de audit internaţionalegeneral acceptate”.

Se poate observa că articolul 1 din Legea Cur ţii de Conturi în forma saactuală a suferit schimb ări esenţiale, Curtea de Conturi pierzând din prestigiul pe care l-a avut la reînfiinţarea sa în anul 1992, devenind din organul suprem decontrol financiar şi de jurisdicţie în domeniul financiar, “un simplu organ decontrol”, funcţia publică de control realizându-se prin proceduri de audit publicextrem.377

2) Valorificarea constatărilor din actele de control – măsuriledispuse de către Curtea de Conturi

2.1. Tipuri de acte de controlCurtea de Conturi exercită controlul cu privire la modul de formare de

administrare şi de întrebuinţare a resurselor financiare ale statului şi alesectorului public (art.21 alin. 1 din lege).

Potrivit art. 23 din lege, sunt supuse Controlului Cur ţii de Conturiurmătoarele categorii de entităţi publice:

a) statul şi unităţile administrativ teritoriale (comune, oraşe, municipii, judeţe) în calitate de persoane juridice de drept public cu serviciile şi instituţiile

lor publice, autonome sau neautonome; b) Banca Naţională a României;c) regiile autonome;d) societăţile comerciale la care statul, unităţile administrativ teritoriale,

instituţiile publice sau regiile autonome deţin singure sau împreună, integral saumai mult de jumătate din capitalul social;

e) organismele autonome de asigur ări sociale sau de altă natura, caregestionează bunuri, valori sau fonduri, într-un regim legal obligatoriu, încondiţiile în care prin lege sau prin statutele lor se prevede acest lucru.

Sunt supuse controlului Cur ţii de Conturi şi persoanele prevăzute de art.24 din lege. De specificat este faptul că acest articol preia în cea mai mare partedispoziţiile fostului articol 19 din Lege.

În cazul controalelor efectuate pe parcursul execuţiei bugetare şi pentru

377 Conform art.2 lit. b din Legea nr 94/1992, republicat ă la 29 aprilie 2009, prin audit publicextern, se întelege “activitatea de audit desfa urată de Curtea de Conturi, care cuprinde în principal auditul financiar şi auditul performanţei”. Prin audit financiar se înţelege conform art2 lit. c, “activitatea prin care se urmareşte dacă situa ţiile financiare sunt complete, reale şiconforme cu legile şi reglementarile în vigoare, furnizându-se în acest sens o opinie”. Potrivit

art. 2 lit. d din lege, prin audit al performanţei se înţelege ”evaluarea independentă a modului încare o entitate, un program, o activitate sau o operaţiune funcţionează din punctele de vedere aleeficienţei, economicităţii şi eficacităţii”.



308

perioadele expirate la entităţile controlate, organele de control întocmescconform punctului 57 din Regulamentul privind organizarea şi desf ăşurareaactivităţilor specifice Cur ţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultatedin aceste activităţi, următoarele acte de control:

a)

raport de control; b) proces verbal de constatare;c) notă de constatare;d) notă unilateral ă.Situaţiile în care se întocmesc aceste acte sunt în mod expres reglementate

de punctele 58-61 şi respectiv 112 lit. a din regulamentul menţionat mai sus.Astfel, raportul de control se întocmeşte de către auditorii publici externidesemnaţi să efectueze verificarea în conditiile art.32 alin.(1) din lege.Rapoartele de control cuprind constatările şi concluziile controlului, abaterile

constante fiind detaliate în procesul verbal de constatare, anexate la raportul decontrol. Apreciem că toate constat ările f ăcute de către auditorii Cur ţii deConturi, trebuie consemnate într-un singur act indiferent de denumirea acestuia,raport de control sau proces verbal de constatare. Întocmirea a doua acte, caresă con ţină acelea şi aspecte, singura diferenţiere constând în denumirea diferită aactului şi în faptul că procesul verbal de constatare detaliaz ă problematicacuprinsă în raportul de control nu face decât s ă duc ă la cre şterea cheltuielilor curechizitele şi la mărirea timpului de lucru al auditoriului şi chiar la erori în ceeace priveşte prezentarea constatărilor.

Procesul verbal de constatare se întocme şte în cazul în care se constată abateri de la legalitate care au dus sau nu la producerea unor prejudicii şi însituaţia în care se identifică fapte pentru care exist ă indicii c ă au fost savâr şitecu încălcarea legii penale (punctul 59 din regulament).

Rapoartele de control se semneaz ă numai de c ătre auditorii publiciexterni iar procesele verbale de constatare se semneaz ă de c ătre auditorii publici externi care au efectuat verificarea şi de către reprezentanţii legali ai persoanei juridice controlate.

Nota de constatare se întocme şte conform punctului 61 din regulament,astfel:

a) în cazul în care se constată abateri pentru clarificarea carora se impunecontinuarea controlului la altă unitate şi/ sau de către alte structuri ale Cur ţii deConturi;

b) în cazul în care în scopul instrumentării şi fundamentării unorconstatări, se impune efectuarea unor verificari încrucişate şi la alte entităţidecât la cea la care s-a dispus iniţial controlul;

c) în cazul în care se constată abateri a c ăror reconstituire ulterioar ă numai este posibilă.

Nota de constatare constituie anexa la procesul verbal de constatare şi sesemnează de acelea şi persoane care semnează şi procesul verbal.

Nota unilaterală se întocme şte în cazul în care măsurile privind



309

remedierea abaterilor de la legalitate şi regularitate au fost îndeplinite întotalitate, iar prejudiciile au fost stabilite ca întindere şi s-au dispus măsuri derecuperare conform legii.

2.2. M ăsurile ce pot fi dispuse de către Curtea de Conturi pentruvalorificarea constatarilor cuprinse în actele de control.În baza constatarilor inscrise în rapoartele de control şi în procesele

verbale anexe, Curtea de Conturi poate stabili conform articol 43 din legeurmătoarele măsuri:

a) suspendarea aplicării măsurilor care contravin reglementărilor legaleîn domeniul financiar;

b) blocarea fondurilor bugetare sau speciale atunci când se constată utilizarea nelegală sau insuficient ă a acestora;

c)

înlăturarea neregulilor constatate în activitatea financiar – contabilă sau fiscală controlat ă.Măsurile menţionate mai sus se iau conform prevederilor punctului 44 din

regulament. Potrivit punctului 86 litera b1 din regulament, valorificareaconstatărilor din actele de control se face astfel:

1. în cazul în care se constat ă existen ţa unor abateri de la legalitate şiregularitate378 care au determinat producerea unor prejudicii, Curtea de Conturicomunică conducerii entit ăţii controlate aceasta stare de fapt. Stabilireaîntinderii prejudiciului şi dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia

devin obligaţie a conducerii entităţii verificate.Din cele menţionate mai sus reiese că auditorul din cadrul Cur ţii deConturi constată doar existen ţa abaterii pe care o consemnează în actul decontrol, iar conducerea entităţii controlate are obligaţia de a stabili cunatumul prejudiciului şi măsurile ce se impun a fi luate pentru recuperarea acestuia.

Prin urmare, rolul auditorului public extern este acela de a constataabaterile de la legalitate şi regularitate, valorificarea constatărilor din actele decontrol urmând a fi f ăcute de conducerea entităţii verificate. Problema care se pune este aceea dacă entitatea verificat ă este în masur ă s ă determine cuexactitate întinderea prejudiciului produs, întrucât există posibilitatea ca aceastasă nu dispun ă de personal calificat în domeniul financiar contabil sau tehnic.Mai mult, aproape în toate cazurile prejudiciul este produs de persoane carelucrează în aceste domenii de activitate şi în astfel de cazuri aceste persoanesunt puse în situaţia de a calcula un prejudiciu pe care l-au produs şi care prinactele pe care le întocmesc pot argumenta inexistenţa prejudiciului deşi acestaexistă.

Prin urmare apreciem că rolul auditorului public extern nu se poate

378 Potrivit art. 2 lit. g din lege, regularitatea a fost definit ă c ă fiind ”caracteristica uneioperaţiuni de a respectă sub toate aspectele ansamblul principiilor şi regulilor procedurale şimetodologice care sunt aplicabile categoriei de operaţiuni din care fac parte.



310

rezuma numai la constatarea abaterilor de la regularitate sau legalitate şi aconsemna aceste aspecte în actele de control ci şi de a determina când este cazulîntinderea prejudiciului, urmând ca numai recuperarea acestuia să intre însarcina conducatorului entităţii verificate, fiind stabilite termene de executare în

acest sens.Ce se întâmpl ă îns ă când prejudiciul este produs de c ătre conducatorulentit ăţ ii verificate, de exemplu un primar de comună; acesta se va ac ţ iona singur în judecat ă pentru a se putea recupera prejudiciul produs?

Sunt numai câteva aspecte ce se desprind din prevederile legale enunţateşi la care trebuie să se g ăsească r ăspuns şi să se înl ăture acele situaţii care duc la posibilitatea de a nu se putea recupera prejudiciile produse.

2. în cazul în care se constat ă, în urma controlului Cur ţii de Conturi,existenţa unei fapte pentru care există indicii c ă au fost s ăvârsite cu încălcarea

legii penale, consemnate într-un proces verbal de constatare distinctconducătorul structurii (şeful departamentului / directorul camerei de conturi)sesizează dup ă ob ţinerea avizului Departamentului juridic organele în drept pentru asigurarea valorificării constatării şi informează entitatea verificat ă.

Din modul în care sunt redactate prevederile din regulament reiese că sesizarea organelor penale nu se poate face decât după ob ţinerea avizuluiDepartamentului juridic din cadrul Cur ţii de Conturi. Nu se precizează îns ă careeste natura juridică a acestui aviz, dar din formularea textului reiese c ă acestaeste un aviz conform, iar sesizarea se poate face numai în cazul în care

Departamentul juridic dă un aviz pozitiv, prin care se aprob ă demersul solicitatde şeful Departamentului sau directorul Camerei de Conturi.Prin urmare, în cazul în care avizul Departamentului juridic este negativ,

chiar dacă s-a s ăvâr şit o faptă penal ă sesizarea organelor abilitate nu se poaterealiza, iar fapta va ramâne nepedepsită chiar dac ă este de natur ă penal ă.

Regulamentul, nu prevede nici o cale de atac, în cazul refuzului de aacorda avizul şi nici în cazul unui aviz negativ.

În aceast ă situa ţ ie care va fi solu ţ ia ce poate fi dat ă de organul deurmarire penal ă în cazul în care este sesizat de persoanele abilitate din cadrulCur ţ ii de Conturi cu privire la savâr şirea unor fapte penale, dacă lipse şteavizul din partea Departamentului juridic? Sesizarea va fi respinsă ca fiindinadmisibil ă sau i se va da curs?

Mai mult, persoana în sarcina căreia intr ă obliga ţ ia de a sesiza organeleîn drept cu privire la săvâr şirea unei fapte penale este exonerat ă de r ă spundereîn cazul în care nu ob ţ ine avizul prevă zut de regulament?

Sunt doar câteva aspecte ce nu au fost avute în vedere la întocmirearegulamentului şi la adoptarea hotărârii de aprobare a acestuia şi la care persoanele abilitate trebuie să g ăsească un raspuns.

Apreciem că pentru a se evita unele neajunsuri ce decurg din aplicarea prevederilor regulamentului, avizul Departamentului juridic trebuie să fieconsultativ, permiţându-se astfel că în cazul unui aviz negativ, personalul



311

abilitat să sesizeze organele în drept, care au menirea s ă se pronun ţe cu privirela natura faptelor cu care au fost sesizate.

3. Curtea de conturi poate cere (conform art. 45 din lege) celor în dreptsuspendarea din funcţie în condiţiile legii a persoanelor acuzate de savâr şirea de

fapte cauzatoare de prejudicii importante sau a unor abateri grave cu caracterfinanciar, constatate în urma controalelor sau a auditurilor efectuate până lasoluţionarea definitivă a cauzelor în care sunt implicate.

La prima vedere aceste dispoziţii nu par a ridica nici un fel de problemă întrucât în aceste situaţii conducătorii entităţii verificate sau după caz a celeiierahic superioare, la cererea Cur ţii de Conturi pot dispune suspendarea dinfuncţie a persoanelor vizate. Problema se pune atunci când persoana caretrebuie suspendată din func ţie este primarul unei unităţi administrativteritoriale, care este ales în condiţii prevăzute de Legea nr. 215/2001379 privind

administraţia publică local ă, republicată cu modificarile şi completărileulterioare al cărui mandat poate fi suspendat de drept conform articolului 71alin. (1) din lege numai în cazul în care acesta a fost arestat preventiv.

Prin urmare, apreciem că prevederile articolului 45 din Legea Cur ţii deConturi nu sunt aplicabile şi în situaţia primarului cazurile de încetare şisuspendare a mandatului acestuia fiind un mod expres şi limitativ prevăzute delege.

Pentru aplicarea măsurilor prevăzute de art. 43 din lege şi la punctul 86litera b1 şi c din regulament se emite după caz, decizia, de c ătre directorul

direcţiei din cadrul departamentului sau de către directorul adjunct al camereide conturi judeţene.Împotriva deciziei emise cu îndeplinirea condiţiilor prevăzute de punctele

88-91 din regulament, partea interesată poate depune în termen de 15 zilelucr ătoare de la primirea acesteia, contestaţie la structura Cur ţii de Conturi carea emis decizia.

Se poate observa că cele 15 zile în care se poate depune contesta ţia suntzile lucr ătoare şi nu zile calendaristice, astfel că se asigur ă în acest fel persoaneivătămate, timpul necesar pentru a se documenta şi a formula motivareacontestaţiei.

Contestaţia este valabilă şi în cazul în care a fost depusă la o alta structur ă a Cur ţii de Conturi singura condiţie fiind aceea de a fi depusă în termen(punctul 93 din Regulament). Termenul de 15 zile nu cuprinde ziua primiriideciziei şi nici ziua expedierii contestaţiei (punctul 94 din Regulament).

Formularea contestaţiei nu duce şi la suspendarea obligaţiei de a executadecizia. Fiind un act administrativ suspendarea acesteia poate fi solicitată în baza prevederii art.14 din Legea nr 554/2004.

Potrivit punctului 101 din regulament, contestaţiile formulate impotrivadeciziilor emise de structurile Cur ţii de Conturi sunt soluţionate de comisii de

379 Republicat ă în M.Of. al României Partea I nr 123 din 20 februarie 2007



312

soluţionare a contestaţiei lor care emit potrivit punctului 102 din regulamentîncheieri prin care pot dispune:

a) admiterea totală a contesta ţiei; b) admiterea par ţiala a contestaţiei;

c)

respingerea contestaţiei.Încheierea se comunică structurii Cur ţii de Conturi care a emis-o şiunităţii verificate. Entitatea verificată poate sesiza în termen de 15 zilelucr ătoare de la primirea comunicării instanţa de contencios administrativ, încondiţiile prevăzute de Legea contenciosului administrativ nr 554/2004 cumodificările şi completările ulterioare.

Competenţa instanţei de contencios administrativ de a soluţiona sesizareaformulată de entitatea verificat ă este determinata de pozi ţia pe care o ocupă încadrul Cur ţii de Conturi structura care a emis decizia contestată.

Astfel, pentru încheierile emise de către structurile centrale ale Cur ţii deConturi sesizarea se depune la secţia de contencios administrativ şi fiscal alCur ţii de Apel Bucureşti (punctul 107 din regulament).

În cazul în care încheierile prin care se soluţionează contesta ţiile, suntemise la nivelul camerelor de conturi judeţene sesizarea instanţei se depune lasecţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalelor judeţene.

Instanţele de contencios administrativ competente pot pronunţa urmă-toarele soluţii:

a) admiterea în totalitate a acţiunii şi pe cale de consecinţă anularea în tot

a încheierii atacate; b) admiterea în parte a acţiunii şi anularea anumitor puncte dinînchiderea atacată;

c) respingerea acţiunii.În cazul în care după epuizarea c ăilor de atac, decizia emisă de structurile

Cur ţii de Conturi nu a fost anulată sau dac ă nu a fost atacat ă, verificareamodului de aducere la îndeplinire a măsurilor dispuse prin aceasta se realizează de structura care a emis-o în cel mult 30 de zile calendaristice de la data prevazută în decizie, pentru comunicarea modului de ducere la îndeplinire(punctul 109 din regulament).

Dacă m ăsurile prevăzute în decizie au fost aduse la îndeplinire, iarcuantumul prejudiciului a fost stabilit şi s-au dispus măsuri de recuperare aacestuia se întocmeşte o notă unilateral ă.

În situaţia în care, măsurile dispuse prin decizie nu au fost aduse laîndeplinire se întocmeşte un proces verbal de constatare în baza căruia sesesizează organul ierarhic superior al entit ăţii verificate, solicitându-se acestuia printr-o scrisoare să se dispun ă m ăsuri care să asigure aducerea la îndeplinire decătre enitatea controlată a m ăsurilor dispuse de către Curtea de Conturi ( punctul 112, litera b din regulament).

În cazul autorităţilor publice locale se sesizează Consiliul local sau dup ă caz Consiliul judeţean pentru a lua măsurile care se impun.



313

În situaţia în care conducerea unităţii verificate nu a luat măsuri pentrudeterminarea cunatumului prejudiciului şi recuperarea acestuia se întocmeşte totun proces verbal de constatare, care după ob ţinerea avizului Departamentului juridic se transmite organelor de urmărire penală de c ătre cel care a emis

decizia, respectiv şeful departamentului sau după caz, directorul camerei deconturi judeţene sau a municipiului Bucureşti.

CONCLUZII

Raportând prevederile actuale ale legii Cur ţii de Conturi la prevederileiniţiale ale acesteia referitoare la modul de organizare şi atribuţiile acesteiinstituţii, apreciem că prevederile ini ţiale erau mult mai eficiente şi mai clare,iar prin existenţa atribuţiei jurisdicţionale a Cur ţii de Conturi se asigur ă în timp

util tragerea la r ăspundere a persoanelor vinovate de încălcarea prevederilorlegale şi recuperarea prejudiciilor produse de acestea. Un avantaj îl constituiafaptul că în cazul în care în urma verific ărilor efectuate la entităţile controlate seconstata că s-a produs un prejudiciu organele abilitate sesizau în termen scurt dela data constatării, instanţele financiare competente din cadrul Cur ţii de Conturi.

Un alt avantaj în reprezenta faptul că litigiile erau solu ţionate cu celeritatede către instanţe specializate în litigii financiar contabile şi fiscale, ceea celimita posibilitatea de a se pronunţa sentinţe nelegale, iar modul de punere înexecutare al sentinţelor erau în mod clar prevăzut de lege.

În contextual actual al legii, determinarea întinderii prejudiciului şistabilirea măsurilor de recuperare a acestuia sunt lăsate în sarcinaconducătorului entităţii verificate, rolul auditorului public extern rezumându-senumai la constatarea abaterii şi consemnarea acesteia în actele de control şiverificarea modului în care măsurile dispuse prin deciziile emise de structurileCur ţii de Conturi sunt aduse la îndeplinire.

În acest fel se pot creea facilităţi pentru cei care au produs un prejudiciu,întrucât prin parcurgerea etapelor până la emiterea deciziilor sau a sesiz ăriiorganelor abilitate în vederea luării măsurii dispuse prin acestea, se poateîndeplinii termenul de prescripţie şi prin urmare r ăspunderea acestor persoanenu mai poate opera.

Se mai impune a se menţiona şi faptul că solu ţionarea litigiilor ce decurgdin activitatea Cur ţii de Conturi trebuie să fie solu ţionate de persoanespecializate în domeniul financiar-contabil şi fiscal, întrucât acest gen de litigii prezintă un grad de dificultate ridicat iar ceea ce trebuie l ămurit în cadrulacestor litigii este fenomenul economic produs. Prin urmare dacă fenomenuleconomic nu este înţeles corect şi soluţia ce se pronunţă în astfel de cazuri poatefi greşită, soluţia bazându-se în principal pe părerea expertului contabil care nu poate fi în toate cazurile fundamentată.

În acest caz apreciem că judec ătorul care soluţionează acest gen de litigiitrebuie să se specializeze în probleme de natur ă financiar-contabil ă şi fiscală



314

prin absolvirea unor cursuri de specialitate în aceste domenii, iar înfiinţareainstanţelor specializate în soluţionarea litigiilor ce decurg din activitatea Cur ţiide Conturi la care face referire legea fundamentală în prevederile art. 140 alin. 1fraza a II a şi ale art. 155 alin. 6 este imperios necesar ă.

În cele de mai sus am prezentat în mod simplist unele aspecte ale LegiiCur ţii de Conturi pentru a putea fi înţelese şi de persoanele ce nu deţincunoştiinţe în acest domeniu dar care pot intra sub incidenţa prevederilor acesteilegi, specialiştii în domeniu putând aduce corecturile necesare legislaţiei înmaterie.

BIBLIOGRAFIE

1. XXX Curtea de Conturi a României istorie şi prezent, Bucureşti 1993;

2.

XXX Curtea de Conturi a României 130 ani de istorie Bucureşti, 1994;3. Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Cur ţii de Conturicu modificarile şi completările ulterioare;

4. Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică local ă, republicată cumodificările şi completările ulterioare;

5. Hotărârea nr. 1 a plenului Cur ţii de Conturi pentru aprobareaRegulamentului privind organizarea şi desf ăşurarea activităţilor specifice Cur ţiide Conturi precum şi valorificarea actelor rezultate în aceste activităţi.



315

ORGANIZAREA ACTIVITĂŢII DE

CONSTATARE TEHNICO-ŞTIINŢIFICĂ ŞI DE EXPERTIZĂ ÎN ROMÂNIA

conf. univ. dr. Constantin Pletea Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Rm. Vâlcea


Constatarea tehnico-ştiinţifică şi expertiza prin specificul efectuării şi fi-

nalitatea dorită presupun, în mod obligatoriu existen ţa unor laboratoare cu do-tarea necesar ă fie a interpret ării şi valorificării urgente a urmelor şi mijloacelormateriale de probă, fie a unei cercetări aprofundate a acestora în vederea aflăriiadevărului.

Acest aspect a dobândit, consacrarea legislativă sub forma expertizei ofi-ciale, ceea ce presupune efectuarea constatării tehnico-ştiinţifice şi a expertizeiîn instituţii specializate, pentru a asigura un nivel ştiinţific corespunzător şi agaranta obiectivitatea rezultatelor obţinute.

În România a fost creat cadrul legislativ nou privind constatarea

tehnico-ştiinţifică şi expertiza, prin abrogarea unor dispoziţii normative ante-rioare care au devenit desuete datorită evolu ţiilor ulterioare.

Alăturat cadrului juridic, dar în strânsă leg ătur ă cu acesta, a fost creat cad-rul instituţional de efectuare a expertizei prin înfiinţarea unor unităţi de profildotate cu tehnică de ultim ă genera ţie.

Plasarea instituţiilor noi de efectuare a expertizei în subordinea Minis-terului Justiţiei are ca principal scop caracterul obiectiv al concluziilor, prote- jând în mod constant specialiştii din cadrul sau de pe lângă organele de urm ărire penală de anumite influen ţe ce ar putea determina conduite subiective în for-

mularea concluziilor datorate apartenenţei la aceeaşi instituţie.Prin crearea Institutului Naţional de Expertize Criminalistice din subordi-

nea Ministerului de Justiţie s-a urmărit valorificarea superioar ă a dot ării tehniceşi a expertizei specialiştilor care îşi desf ăşoar ă activitatea în cadrul acestuia, precum şi cea aferentă Institutului Criminalistic din subordinea InspectoratuluiGeneral al Poliţiei care, împreună cu serviciile şi birourile criminalistice dinunităţile judeţene sau municipale, efectuează expertize criminalistice ca urmarea nominalizării lor în actul de înfiinţare.



316

1. Instituţii abilitate să efectueze constatarea sau expertiza medico-legală

Prin reorganizarea reţelei de medicină legal ă, filialele Institutului Naţional

de Medicină Legal ă „Prof. Dr. Mina Minovici” din centrele universitare au de-venit institute de medicină legal ă cu personalitate juridic ă, aflate în subordineaMinisterului Sănătăţii. Organizarea acestora, asemănătoare cu a Institutuluicentral, dar la propor ţii mai reduse, este aprobată de Ministerul S ănătăţii, la propunerea Consiliului superior de medicină legal ă, incluzând laboratoare, ser-vicii, birouri şi Comisia de avizare şi control a actelor medico-legale.

La nivel central pe lângă Institutul Na ţional de Medicină Legal ă „Prof. Dr.Mina Minovici” funcţionează Consiliul superior de medicin ă legal ă, Comisiasuperioar ă medico-legal ă, alte comisii care desf ăşoar ă activit ăţi specifice şi

Serviciul medico-legal al Municipiului Bucureşti.Competenţa teritorială a institutelor de medicin ă legal ă este urm ătoarea: – Institutul Na ţ ional de Medicină Legal ă „Prof. Dr. Mina Minovici” de-

serveşte Municipiul Bucureşti şi judeţele Argeş, Buzău, Călăraşi, Constanţa,Dâmboviţa, Giurgiu, Ialomiţa, Prahova, Ilfov, Tulcea, Teleorman şi Vâlcea;

– Institutul de medicină legal ă din Cluj-Napoca , deserveşte judeţele Cluj,Alba, Bistriţa Năsăud, Maramureş, Satu-Mare, Sălaj, Sibiu;

– Institutul de medicină legal ă Craiova , deserveşte judeţele Dolj, Gorj,Mehedinţi şi Olt;

– Institutul de medicină legal ă Ia şi, deserveşte judeţele Bacău, Botoşani,Br ăila, Galaţi, Iaşi, Neamţ, Suceava, Vaslui şi Vrancea; – Institutul de medicină legal ă Timi şoara, deserveşte judeţele Arad, Bi-

hor, Caraş-Severin, Hunedoara şi Timiş; – Institutul de medicină legal ă Târgu Mure ş, deserveşte judeţele Covasna,

Harghita şi Mureş.Atribuţiile lor sunt stabilite prin lege, ordine şi instrucţiuni cu caracter in-

tern, între acestea aflându-se şi constatarea tehnico-ştiinţifică sau expertizamedico-legală care se efectueaz ă potrivit unei metodologii unitare, cu respec-tarea principiului independenţei şi impar ţialităţii.

La nivel judeţean funcţionează servicii medico-legale, conduse de unmedic legist şef în atribuţiile căruia se regăsesc atât constatarea medico-legală,cât şi expertiza, fiind coordonate din perspectiva efectuării şi controlate sub aspectul calităţii ştiinţifice.

Se subînţelege că expertizele cu grad sporit de dificultate şi noua expertiză se efectuează în institutele de medicin ă legal ă a c ăror dotare este superioar ă serviciilor judeţene.

Activitatea de expertiză medico-legal ă este coordonat ă şi supravegheată de directorii institutelor de medicină legal ă, la fel şi explor ările toxicologice,histopatologice sau de altă natur ă, iar serviciile medico-legale efectuează numaiconstatarea medico-legală pe cadavre şi persoane.



317

Constatarea medico-legală sau expertiza nu are o reglementare special ă,excepţie f ăcând expertiza obligatorie, fiind asimilate constatărilor sau exper-tizelor criminalistice sau de altă natur ă.

Obiectivele expertizei medico-legale se focalizează asupra naturii mor ţii

(violentă sau neviolent ă), cauza medico-legală a mor ţii, mecanismul de pro-ducere a leziunilor traumatice şi raportul de cauzalitate între leziunile existenteşi rezultatul produs. În subsidiar expertiza medico-legală furnizeaz ă unele in-formaţii cu caracter orientativ pentru organul judiciar, referitoare la ora când asurvenit moartea, caracteristicile obiectului vulnerant, anumite particularităţi deabilitate (stângaci, dreptaci) ale f ă ptuitorului etc.

Nu intr ăm în amănunte deoarece fiecare cauză penal ă are particularit ăţilesale şi, prin urmare, obiectivele expertizei medico-legale se pot diferenţia, aspect deosebit de important întrucât expertiza analizată se extinde asupra

scheletului sau a fragmentelor scheletice, precum şi asupra persoanelor care ausuferit vătămării corporale şi a celor care le-au produs.De asemenea, expertiza medico-legală se dispune şi în cazul infracţiunii

de pruncucidere, vizând, deopotrivă, noul născut şi mama prezumtivă autoare.

2. Expertiza în cadrul Ministerului de Justiţie

Prin Hotărârea Guvernului României nr. 368/1998 s-a înfiinţat Institutul Naţional de Expertize Criminalistice – INEC, cu personalitate juridică prin re-

organizarea Laboratorului Central de Expertize Criminalistice care s-a desfiin-ţat. Acelaşi act normativ stabileşte unităţile abilitate să efectueze expertizecriminalistice380.

Institutul efectuează urm ătoarele genuri de expertize criminalistice: – expertiza scrisului şi a documentelor; – expertiza bancnotelor, monedelor metalice, titlurilor de credit public,

cecurilor, precum şi a titlurilor de orice fel pentru executarea plăţilor; – expertiza urmelor digitale, palmare şi plantare; – expertiza urmelor lăsate de fiinţe şi obiecte; – expertiza armelor de foc şi a muniţiilor; – expertiza fizico-chimică a probelor materiale; – expertiza urmelor biologice; – expertiza accidentelor de trafic; – expertiza exploziilor, incendiilor şi a accidentelor de muncă; – expertiza vocii şi a vorbirii; – expertiza fotografiilor şi a înregistr ărilor video; – expertiza altor urme.

380 INEC, Laboratoarele Interjude ţene de Expertize Criminalistice, Institutul de Criminalistică din Ministerul de Interne, laboratoarele criminalistice din cadrul poliţiilor judeţene şi altelaboratoare. (N.A.).



318

Laboratoarele interjudeţene de expertize criminalistice care funcţionează în Bucureşti, Cluj, Iaşi, Timişoara, efectuează prima expertiz ă, potrivit compe-tenţei materiale şi teritoriale şi colaborează cu organele din raza lor de compe-tenţă pentru buna desf ăşurare a expertizei criminalistice.

Revenind la Institutul Naţional de Expertize Criminalistice, între atribu-ţiile principale observăm: efectuarea în toate cazurile a noii expertize criminal-istice, precum şi prima expertiză pentru situa ţiile în care dotarea laboratoarelorinterjudeţene este insuficientă, iar complexitatea expertizei este mare. De ase-menea, îndrumă şi controlează activitatea laboratoarelor interjude ţene sub aspect ştiinţific şi metodologic.

3. Expertiza în cadrul Ministerului Public

Activitatea de investigaţie criminalistică desf ăşurată în sistemul Minis-terului Public este condusă şi îndrumată de c ătre Serviciul criminalistic dinParchetul General de pe lângă Înalta Curte de Casa ţie şi Justiţie. El are rolul dea promova în activitatea de urmărire penală cele mai moderne metode ştiinţificede descoperirea infracţiunilor. Serviciul de criminalistică nu efectueaz ă exper-tize, preocuparea sa se focalizează pe studierea şi generalizarea practicii de spe-cialitate, în scopul perfecţionării regulilor tactice de efectuare a principaleloracte de urmărire penală, precum şi de perfecţionare a metodologiei cercetării in-fracţiunilor. Dintre acestea, o atenţie deosebită se acord ă infrac ţiunilor care

prezintă un pericol social ridicat ori sunt s ăvâr şite cu violenţă. În acelaşi fel se pune problema cu laboratoarele sau cabinetele de criminalistică ce func ţionează în cadrul Parchetelor teritoriale, expertiza criminalistică fiind efectuat ă în cadrulInstitutului Naţional de Expertize Criminalistice sau Institutului de Criminalis-tică ori, dup ă caz, în cadrul serviciilor criminalistice jude ţene din reţeaua Min-isterului de Interne.

La unităţile subordonate Parchetului General, respectiv în cadrul Par-chetelor îşi desf ăşoar ă activitatea cabinetele de criminalistic ă. Acestea ausarcina – alături de desf ăşurarea anchetei proprii – de a asigura introducereacelor mai noi metode şi mijloace tehnico-ştiinţifice de urmărire penală, în pri-mul rând în cauzele a căror urmărire se efectuează de c ătre procuror, precum şigeneralizarea şi uniformizarea tacticii şi metodologiei de cercetare a anumitorcategorii de infractori, la nivel judeţean.

Precizăm că la nivelul unit ăţilor locale ale Parchetului, unde există labo-ratoare de criminalistică, îşi desf ăşoar ă activitatea procurori criminali şti cu sar-cini specifice, îndeosebi în domeniul supravegherii şi efectuării anchetei penale proprii. Alte preocupări vizează perfec ţionarea modului de investigare a infracţi-unilor, efectuarea unor acte de urmărire penală cu grad sporit de complexitatecum este cercetarea la faţa locului în cazul omorului, accidentelor de muncă etc., în care procesul de descoperire, fixare şi ridicare a urmelor infracţiunii areo semnificaţie aparte.



319

4. Constatarea tehnico-ştiinţifică şi expertiza în cadrul Ministeruluide Interne

Institutul de criminalistică din Inspectoratul General al Poli ţiei înfiinţat

din anul 1968, desf ăşoar ă o sus ţinută activitate practic ă de sprijin sau îndrumarea compartimentelor de specialitate aflate în subordinea sa, iar activitatea decercetare ştiin ţ ifică şi rezultatele acesteia se situează la nivelul realiz ărilorob ţ inute pe plan mondial de laboratoarele similare din str ăinătate.

Alături de examinările clasice, la Institutul de criminalistică func ţionează laboratoarele în cadrul cărora urmele şi mijloacele materiale de probă sunt supuse unei cercet ări multilaterale pe baza realizărilor ştiin ţ ifice de vârf ob ţ inute pe plan mondial.

Amintim, în acest sens, constatările tehnico-ştiinţifice ce pot fi efectuate

în domenii cum ar fi: antropologia judiciar ă, specialiştii acestui laborator potdetermina, cu aproximaţie, vechimea oaselor umane, sexul, talia şi vârsta, re-constituirea fizionomiei după craniu; fonetica judiciar ă (fonocriminalistica) ,fundamentată pe cercet ările ştiinţifice româneşti care au elaborat metoda iden-tificării persoanei după voce şi vorbire în limba română şi a obiectelor după zgomot; toxicologia al c ărui obiect îl constituie examinarea microscopică şi prinanalize chimice a drogurilor şi a altor substanţe toxice; cromatografia cerce-tează urmele petroliere, ale drogurilor, urmele de vopsea, metal, sol aflate înstare pulverizată, de sticlă şi de hârtie; biocriminalistica cerceteaz ă urmele de

sânge, de salivă, de spermă, firele de păr şi urmele de natur ă osoas ă ridicate înalte cauze decât cele de omor, în vederea identificării f ă ptuitorilor şi a corpu-rilor delicte.

Sunt tot mai frecvente utilizate posibilităţile de explorare a urmelor şi mijloacelor materiale de probă oferite de microscopia electronic ă şi holografie, decalculatoarele electronice, iar la efectuarea unor importante activităţi suntfolosite unele metode de aplicare concretă a psihologiei judiciare (notabil ă fiindintroducerea mijloacelor moderne tehnico-ştiinţifice de depistare a stresului şi atensiunii emoţionale în ascultarea învinuiţilor sau a inculpaţilor).

Paralel cu activitatea practică şi de coordonare a formaţiunilor de spe-cialitate subordonate, Institutul de criminalistică desf ăşoar ă şi o activitate sus-ţinută de cercetare ştiinţifică pe teme majore legate de prevenirea şi descoperirea infracţiunilor 381.

Constatările tehnico-ştiinţifice efectuate la nivelul Institutului, ca şi în laboratoarele de criminalistică jude ţene sau municipale, au la bază, metode şi mijloace moderne tehnico- ştiin ţ ifice ce sporesc calitatea şi eficien ţ a acestui pro-cedeu probator cu fundament ştiin ţ ific.

În cadrul Institutului de Criminalistică se folose şte tehnica de calcul pen-tru examinarea urmelor papilare – Sistemul AFIS 2000 – care a fost extins, în-

381 A. Ciopraga, Criminalistica. Tratat de tactică, Ed. Gama, Iaşi, 1996, p. 438.



320

trucât şi-a demonstrat din plin utilitatea prin randamentul sporit în identificareaautorilor infracţiunilor pe baza urmelor palmare şi plantare.

De asemenea, noile dotări au mărit eficienţa laboratoarelor din domeniulchimiei, toxicologiei, biologiei şi antropologiei judiciare.

Laboratoarele Institutului de criminalistică din Inspectoratul General alPoliţiei sunt specializate în: traseologie, examinarea scrisului şi a documentelor, balistică, fizică, chimie, antropologie judiciar ă, amprenta genetică, fonetică ju-diciar ă, psihologie judiciar ă şi efectuează constat ări tehnico-ştiinţifice cu gradridicat de dificultate, precum şi noua expertiză criminalistic ă în cauzele în care prima expertiză sau constatare tehnico- ştiinţifică au fost f ăcute în laboratoareledin unităţile teritoriale ale Ministerului de Interne sau din subordinea altor in-stituţii de specialitate.

Laboratoarele interjudeţene de chimie şi biocriminalistică din serviciile

criminalistice ale Poliţiilor Judeţene: Constanţa, Mureş, Galaţi, Craiova, Timi-şoara şi al municipiului Bucureşti, efectuează expertize în grad de dificultatesporit în domeniile respective.

Laboratoarele interjudeţene de testare poligraf din serviciile criminalisticeale Poliţiilor judeţene: Constanţa, Iaşi, Cluj, Timişoara, Craiova, Braşov, Br ăila,Bihor şi din cadrul Serviciului criminalistic al Direcţiei Generale de Poliţie amunicipiului Bucureşti, efectuează expertize pentru stabilirea comportamentuluisimulat.

Datorită performan ţelor tehnice pe care le conţine linia de aparatur ă gaz-

cromatograf – spectometru de masă şi cromatograful de lichide pot fi abordategenuri de analize fizico-chimice cu următoarele finalităţi: – identificarea urmelor de medicamente, droguri, pesticide sau substanţe

toxice de pe obiecte, veselă, tacâmuri, recipienţi din sticlă sau material plastic,comprimate, pulberi, alimente, băuturi etc. găsite la locul faptei;

– determinarea urmelor de medicamente, droguri, pesticide existente înfirele de păr;

– identificarea urmelor de substanţe inflamabile (produse petroliere) din probele de la locul incendiilor cu scop criminal;

– identificarea tipului de exploziv clasic sau improvizat, folosit în cazulactelor de terorism;

– analiza comparativă a urmelor de materiale plastice, a microparticulelorde cauciuc ridicate din urma de frânare de la locul faptei cu cele prelevate de laautovehiculul suspect de comiterea accidentului de circulaţie soldate cu victimeumane.



321

UNELE ASPECTE PRIVIND CONCEPTUALISMUL

JURIDIC

Sunt onorată s ă fiu coautoare a volumului „ Ad honorem” prof. univ. dr. Nicolae Popa, membru corespondent al Academiei Române, excelent jurist, în-zestrat cu remarcabile calităţi profesionale şi umane.

prof. univ. dr. Sofia Popescucercet ător ştiin ţ ific gr. I

Institutul de cercet ări juridice Academia Română

I.Introducere

Conceptualismul reprezintă o pozi ţie filosofică specific ă scolasticii me-dievale, poziţie caracterizată prin sus ţinerea că, orice concept are o realitatedistinctă de aceea a cuvântului care îl exprim ă f ăr ă îns ă ca , nimic aflat în afaraspiritului să-i corespundă şi că, în lucrurile individuale nu găsim generalul. Lu-crurile individuale sunt acelea care există în realitate. Generalul exist ă doar în

minte382

.Conceptualizarea şi conceptul desemnează actul şi/sau obiectul de gândirea cărui sursă este subiectul epistemic şi care conduce la o reprezentare generală a unei anumite clase de fenomene. Fenomenele pot apar ţine lumii denumită naturală (psihice, psihologice), lumii denumit ă inten ţională (sociale, istorice sauculturale) sau unei lumi logico-matematice.

Se consider ă c ă, unele dintre arhetipurile teoriei epistomologice-juridice îlconstituie cunoaşterea juridică, derivată din rafinarea conceptelor. Ea const ă înajungerea la cunoaşterea obiectului, prin extragerea implicaţiilor necesare din

conceptele oferite de materialele juridice. Acestea sunt suficient de bogate,conţinând noţiuni abstracte, a căror capacitate de aplicare depăşeşte oriceansamblu de norme particulare. La rândul lor, astfel de concepte permit o ulte-rioar ă rafinare, în concepte şi mai abstracte, sistemul conceptual permiţând so-luţii juridice pentru orice nouă situa ţie383.

Construcţia conceptuală-sublinia Anita Naschitz-nu poate fi desigur de-

382 Dic ţionar de filozofie, Editura Politică, Bucureşti, 1974, p.134; Le petit Larousse illustré,2007, p. 275.383 Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, ous la direction de Andrè-Jean Arnaud, deuxième édition entièrment refondue, corigée et augumentée, Librairie Généralede Droit et jurisprudence, 1993, p. 87,95.



322

spăr ţită de opera ţiunile de elaborare a fondului reglementărilor juridice. Justeţeaşi eficacitatea normelor de drept reclamă o reflectare adecvat ă a realit ăţilor pecare sunt chemate să le reflecteze, reflectare ce nu se poate realiza, f ăr ă o bun ă folosire a mijloacelor conceptuale r ăspunzând nevoii de a asigura practibilitatea

şi realizibilitatea soluţiilor de fond

384

.Aceeaşi valoroasă autoare sublinia c ă dreptul, în m ăsura în care este con-ceput ca totalitate de norme, este firesc să reclame un grad de tipizare relativridicat, iar procedeele de conceptualizare să constituie nu numai procedee utile,ci şi indispensabile operei de construire a reglementărilor juridice385.

Tot în literatura de specialitate din România386, conceptualismul, definitca un raţionament sprijinit pe esenţialul realităţii sociale, a fost calificat dreptcaracteristică a metodei juridice, apreciindu-se c ă, procedeele intelectuale utili-zate în drept şi anume, conceptele, definiţiile, distincţiile, prezumţiile, ficţiunile

sunt instrumente indispensabile, pentru a se asigura o ordine raţională, într-osocietate modernă. De pe o poziţie realistă, s-a atras atenţia că, apelul la o simplificare a dreptului, socotit prea complicat reprezintă o iluzie, în starea actual ă societăţii noastre, fiind consecinţa neînţelegerii rolului abstractizării şi s-a ajunsla concluzia că, adevărata simplificare rezultă din formarea de concepte şi con-strucţii juridice, apte să fie utilizate în lumea contemporan ă. În acest context afost combătut însă excesul de conceptualism, atr ăgându-se atenţia asupra peri-colelor pe care le implică, deoarece cu cât abstractizarea se realizează la nivelmai înalt, cu atât noţiunile rezultate sunt mai îndepărtate de realitate, rezultatul

raţionamentelor fundamentate pe aceste noţiuni, devenind aleatoriu.II. Reflectarea conceptualismului în gândirea juridică

În Germania, a existat o ştiinţă juridic ă constructiv ă a conceptelor (Be-griffsbildung) care a avut la bază metoda logic ă formal ă, ideea că, ordinea ju-ridică posed ă o plenitudine logic ă şi orice caz trebuie rezolvat prin sistemul denorme existent. A tratat judecătorul ca un simplu mecanism care funcţionează silogistic.

Ştiinţa juridică a conceptelor a fost opus ă ştiinţei juridice a intereselor(Interessenjurisprudenz) şi criticată de c ătre aceasta din urmă care, a acuzat-ode a fi provocat ruptura dintre nevoile vieţii şi practica juridică, de a fi tratataplicarea dreptului, ca o problemă de pur ă cunoa ştere, de a nu fi acordat atenţiacuvenită lacunei, de a fi promovat ideea c ă, absenţa unei norme direct aplicabilă poate fi depăşită printr-o construc ţie conceptuală şi în sfâr şit, de a fi redus rolul judecătorului la cercetarea logică a normelor aplicabile.

384 Anita M.Naschitz, Teorie şi tehnică în procesul de creare a dreptului, Editura Academiei,Bucureşti, 1969, p. 255-250.385 Idem, p. 253386 Romul Petru Vonica, Introducere general ă în drept, Editura Lumina Lex, 2000, p. 191-195,199-201.



323

Contrar ştiinţei juridice a conceptelor, ştiinţa juridică a intereselor afirmacă, doctrina trebuie să utilizeze conceptele, ca instrumente şi nu ca finalităţi aleacţiunii sale.

Însuşi Rudolf von Hering care, în tinereţe fusese adept al concepţiei con-

structiviste a conceptelor, a ajuns la maturitate, să o ironizeze, repro şându-iformalismul, pe care îl eticheta sistematic obsesiv.Philipp Heck - fondator al ştiinţei juridice a intereselor - se referea în mod

categoric critic la vechea orientare a ştiinţei constructive a conceptelor pe care ocaracteriza ca pătrunsă de formalism şi abstractizare excesivă, acordând o im- portantă deosebit ă analizei şi ordinării sistematice a conceptelor juridice;omiţând deosebirea dintre semnificaţia externă şi cea internă a conceptului desistem, din cauza incapacităţii de a separa activitatea de ordonare, de activitateade cunoaştere, reducând funcţia judecătorului, la logica supunerii situaţiei de

fapt, conceptelor juridice, la o pur ă activitate de cunoa ştere, limitată la încad-rarea cazului concret, într-un anumit concept juridic şi negând rolul creator dedrept al acestuia387 .

Legată de conceptualismul juridic este şi filosofia analitică a dreptului 388,apropiată de filosofia limbajului comun şi avându-l ca personalitate reprezenta-tivă pe H.L.A.Hart. În cunoscuta sa lucrare „The Concept of Law”, publicat ă în1964 acesta susţinea că, se poate obţine o definiţie a dreptului, exclusiv prinelucidarea conceptului de drept şi că, analiza conceptuală ar fi instrumentuladecvat pentru descoperirea naturii instituţiilor juridice, indiferent de deosebir-

ile dintre societăţile în care există ordine de drept.H.L.A.Hart considera că, analiza înţelesului conceptelor juridice este şimerită s ă fie desp ăr ţită de investigarea istoric ă a originilor dreptului, de investi-garea sociologică a raportului dintre drept şi alte fenomene sociale, precum şide cercetarea apariţiei dreptului, în legătur ă cu normele, scopurile şi funcţiilesociale ale dreptului. Considera de asemenea că, fiecare cuvânt, fiecare frază, aravea un sens, un înţeles unic, o accepţie unică nesusceptibil ă de dispute, deter-minate de uzajul lingvistic comun.

Tot Hart ajungea la concluzia că, judecătorii ţin seama, cel mai adesea, desensurile standard cuprinse în normele juridice, că nu iau în considerare diver-sitatea intereselor existente în societate şi nici nu constată opozi ţia valorilor încadrul ei. Astfel explica impar ţialitatea judecătorului, existenţa unei ordini dedrept care să asigure o situa ţie acceptabilă pentru to ţi.

În ceea ce priveşte poziţia teoriei de orientare marxistă a dreptului, un ex-emplu ilustrativ îl constituie acela al opiniei cunoscutului profesor iugoslav Ra- 387 Pe larg despre disputa dintre ştiinţa juridică a intereselor şi ştiinţa juridică a conceptelor,Sofia Popescu, Ştiinţa juridică german ă a intereselor, analizat ă în Elve ţia şi Italia, în RomanianReview of Philosophy of Law nr. 2 (8)2008.388 Despre acest curent al gândirii juridice, Sofia Popescu, Concep ţii contemporane despredrept, Editura Academiei, Bucureşti, 1985, p. 102-104; Idem, Teoria generală a dreptului,Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 89-90.



324

domir Lukiuč389, care explică faptul c ă, această teorie nu repudiaz ă, în prin-cipiu, analiza conceptuală a dreptului, în ţeleasă ca definire şi fixare a concep-telor utilizate în drept, în cursul interpretării normelor juridice, considerând că,analiza şi construirea unui ansamblu lipsit de contradicţii, care grupează con-

ceptele la nivel mai înalt, permit o viziune clar ă şi omogenă asupra întregii or-dinii de drept şi asupra aplicării dreptului.Dar, atr ăgea atenţia acelaşi autor, oricare ar fi locul pe care îl ocupă con-

ceptele, nu trebuie să uit ăm că, acestea nu sunt nimic altceva, decât instrumentedestinate să faciliteze formularea normelor juridice.

În principiu, cu cât conceptele sunt mai elevate şi mai complexe, cu atâtsunt mai puţin precise în exprimarea realităţilor dreptului. Recomanda prudenţă şi neîncredere faţă de concepte şi o atitudine critică, atunci când ne referim lamateria brută din care au ap ărut. În aceeaşi opinie, este necesar să se verifice

dacă conceptele au exprimat-o bine.Conceptele ar ăta profesorul Radomir Lukič – au o valoare relativ ă, suntcreaţiuni subiective ale spiritului care trebuie să înglobeze / şi /să exprime fidelrealitatea, ceea ce nu o fac niciodată perfect, c ăci este greu a reflecta realitateacomplexă, în creaţii, în mod necesar simplificate şi rigide, contrare caracteruluimobil al realităţii.

Referitor la conceptele juridice derivate, avertiza asupra riscului existent,în special în utilizarea acestora, a riscului de a pierde din vedere însăşi esenţadreptului, funcţia sa de clasă şi, de a nu vedea în spatele lor şi al combinării lor,

indivizii vii, interesele lor, raporturile dintre ei şi consecinţele lor.În ceea ce priveşte literatura juridică na ţională, amintim, în primul rândcontribuţia prestigiilor autori Traian Ionaşcu şi Eugen A.Barasch390 care, cu prilejul cercetărilor referitoare la constantele dreptului şi raporturile dintre dreptşi logică, s-au ocupat de aspecte relevante pentru subiectul studiului de faţă, deceea ce apreciau că revine tehnicii juridice, care, prin anumite mijloace trebuiesă asigure inser ţia substanţei dreptului, în ordinea de drept, conversiunea a ceeace este cerut de viaţă, în norme care să se integreze unui sistem juridic.

Or, subliniau autorii citaţi, integrarea în sistemul juridic nu ar fi posibilă,f ăr ă utilizarea conceptelor şi adăugau despre concept, că ne conduce la reduce-rea cazurilor de speţă, la o situaţie tip, evocând un ansamblu de reguli care,odată formulate, pot trece în diversitatea concretului.

Sunt de reţinut şi caracterizarea de către autorii menţionaţi a conceptului,ca reprezentare a realului, schematizat şi caracterizat prin elemente generale,comune realităţii reprezentate, aprecierea că, ajuns la un anumit grad de ab-stractizare, conceptul constituie o reflectare creatoare a realităţii, sesizează ceea

389 Radomir Luki č, Théorie de ľ État et du droit (traducere G.Djidara), colec ţia „Philosphie du

droit”, nr. 13, 1974, p. 554-556.390 Traian Iona şcu, Eugen: A. Barasch, Les constantes du droit. Droit et logique, în Revueroumaine des sciences sociales Série de sciences juridiques, nr. 2/1964, p. 5-6, 8-9, 12-13.



325

ce este general şi esenţial, dar în acelaşi timp îl lărgeşte şi îl aprofundează.Reflectând notele esenţiale ale obiectului cunoaşterii, conchideau TraianIonaşcu şi Eugen A. Barasch, conceptul însemnă unitatea diferitelor lui aspecte,ca şi unitatea cu alte obiecte cu care se află într-o anumit ă conexiune. Concep-

tele ofer ă solu ţii unui număr nedefinit de situaţii de fapt, transformate în situaţii juridice.O menţiune specială se cuvine a fi f ăcută despre deosebita contribu ţie a

Anitei Naschitz referitoare la conceptualismul juridic391.Evocăm în acest sens, în primul rând, susţinerea a două idei. Prima este

acea că, problema justificării conceptelor şi construcţiilor juridice este rezolvată prin însăşi admiterea naturii normative a dreptului şi a acceptării finalităţii luisociale de a reglementa desf ăşurarea raporturilor sociale.

Cea de-a doua idee este aceea că, din acest fundament metodologic rezultă

necesitatea procedeului de „tipizare juridică”, prin convergenţa unui complexde metode atât empirice, cât şi logice, precum şi de ce nu?-Se întreba autoarea structuraliste- care să asigure o reflectare, pe plan

conceptual, a tr ăsăturilor esenţiale şi stabile, ca şi a structurilor reale şi a core-laţilor logice ale faptelor şi realităţilor sociale, precum şi a soluţiilor juridice defond, care urmează s ă guverneze reglementarea lor juridic ă.

Aportul autoarei citate la cercetarea conceptualismului juridic se înca-drează în preocup ările sale referitoare la tehnica juridică, fiind printre pioneriiangajaţi în reluarea acestei problematici, în ţar ă, după o lung ă absen ţă, în pe-

rioada postbelică.Şi este relevat, sub acest aspect, faptul că, ajunge la concluzia că, astfelconstituie, conceptele, categoriile, construcţiile şi, în general structurile logiceale dreptului sunt susceptibile să r ăspundă acelei cerin ţe de bază a tehnicii legi-slative care constă în capacitatea lor de a se mula faptelor şi relaţiilor sociale şinu numai a celor privite în configurarea lor de moment, ci şi în dinamismul ne-cesar al acestora.

Mai consider ăm necesar ă o completare şi anume; Anita Naschitz atr ăgeaatenţia că se men ţinea încă în actualitate vechea controvers ă mereu reînnoit ă,între empirism şi conceptualism care punea în discuţie însăşi justificarea meto-delor de abstractizare şi conceptualizare în drept. Analizând poziţia autoruluifrancez Marcel Waline392 care, în lucrarea sa intitulat ă sugestiv „Empirism şiconceptualism în materia juridică: trebuie ucise categoriile juridice?”, apăraconceptele, categoriile şi în general, metoda abstractizării în drept şi se opuneaargumentelor empirismului extrem care nega utilitatea abstractizărilor în dome-niul juridic, pledând în favoarea dominaţiei rezolvărilor concrete, de la caz la

391 Anita Naschitz, op .cit. p. 253, 254.392 Marcel Waline, Empirisme et conceptualisme dans la méthode juridique: faut il-tuer lescatégories juridiques în „ Melanges en honneur de J.Dabin, Paris, Sirey, 1963, p. 358, 365, 367,370-371.



326

caz, Anita Naschitz se alătura opiniei autorului francez. Argumentul personal alautoarei era ca soluţia promovată de empirism echivala cu imposibilitatea asi-gur ării securităţii juridice şi, în general, a unui regim de legalitate, în condiţiileabsenţei instrumentelor, prin mijlocirea cărora, cu toată nevoia de individuali-

zare, cazurile concrete nu pot fi rezolvate, în lumina unor soluţii, principii, defi-niţii, categorii şi concepte generale.Păstrând justa măsura, aceeaşi autoare repudia şi soluţia extremistă

contrar ă care, practicând un formalism extrem, reducea întregul drept, la oconstrucţie logică, ruptă de fundamentul ei real, neputând oferi o baz ă metodo-logică acceptabil ă pentru opera de elaborare juridic ă.

III. Procedeele conceptualizării in drept

1. Conceptele juridiceÎncepând cu constatarea par ţialei diferenţieri a tratării mijloacelorconceptuale, folosite în domeniul juridic, o avem în vedere, de exemplu,

pe cea aflată în cursul autoarei Lidia Barac, 393 în capitolul intitulat “Instrumen-tele dreptului”, rezervat examinării conceptelor şi categoriilor.

În curs, se afirmă despre concepte c ă de şi sunt reprezentări abstracte, eleau substanţă care const ă în elementele care le compun şi relaţiile care unescaceste elemente, care pot fi fie de uniune, fie de cauzalitate, fie de reciprocitate,fie alternative.

Mai este adăugata şi particularitatea că, unui fapt, îi pot corespunde maimulte concepte, precum şi acea că, nu toate conceptele au acelaşi grad de preci-zie, existând necesitatea de a se recurge, uneori la unele mai flexibile saunuanţate.

În categoria acestora, cunoscute sub denumirea „concepte supapă” sauconcepte standard sunt incluse buna credinţă, ordinea publică, neglijenţa, etc. şieste evidenţiat rolul lor important în menţinerea echilibrului dreptului. Înacelaşi timp este remarcat faptul că, definirea lor nu poate avea pretenţia de a fidefinitivă, dar şi avantajul că, în conţinutul lor este întotdeauna loc pentru im- previzibil, alături de previzibil, precum şi avantajul de a face uneori posibilă îmblânzirea efectelor actelor juridice.

În opinia autoarei Lidia Barac, dreptul este susţinut printr-o reţea de con-cepte care pot fi determinate, în funcţie de dreptul pozitiv şi realităţile sociale.

În contextul semnalării tr ăsăturilor distinctive ale tratărilor din literaturade specialitate, observăm prezenţa în capitolul la care ne-am referit, alături deconcepte şi a complexelor de drept, categorie în vârful căreia autoarea situează ordinea de drept, caracterizată ca regrupând categoriile şi instituţiile juridice.

În cadrul unei cercetări aprofundată a conceptului ordinii de drept, autorul

393 Lidia Barac, Elemente de teoria dreptului, Editura All Beck, Bucure şti, 2001, p. 243-244.



327

Emil Gheorghe Moroianu394 caracterizeaz ă conceptul de ordine, ca instrumentmetodologico-teoretic, utilizat odată cu teoria general ă a sistemelor, beneficiindde o definiţie nu întotdeauna lipsita te ambiguităţi, încă din anii '60 şi desprecare s-au înregistrat în literatura românească de specialitate, primele discu ţii

mai sistematice, începând cu anii ΄90.În ceea ce priveşte conceptul de ordine juridică, acesta este definit ca unansamblu, o multitudine bine ordonată şi coerentă (prin aflarea unor criterii in-terne în conformitate cu ale căror cerinţe logice se constituie şi se validează) denorme şi instituţii juridice prin care o societate se organizează juridic şi politic, precum şi modul de reglementare prin astfel de norme şi instituţii a relaţiilor păr ţilor componente ale însuşi ansamblului normativ şi instituţional respectiv.

Analiza conceptului de ordine juridică este legat ă de analiza conceptuluide ordine de drept, aceasta din urma fiind definită ca fiind con ştientizarea de

către persoane, considerate fie individual, fie colectiv, a conţinutului prescriptival comandamentului dat de către autorii, care produc norme juridice, conştienti-zarea faptului că, nesocotirea acestei sollen-sentin ţ e sau abaterea de la aceastacade sub puterea coercitivă constituit ă cu competen ţa materială de a exercitaanumite atribuţii coercitive.

Ordinea de drept reprezintă, în aceeaşi opinie, un concept-funcţie care arerolul de a asigura realizarea unei/unor politici generale şi sectoriale, pentru re-ducerea, în general, a unei entropii sociale.

Cele două concepte nu trebuie confundate; ele sunt distincte, din punctul

de vedere al sferei şi conţinutului lor. Ordinea juridică, precizează autorul citat,nu reprezintă decât substratul normativ care legitimeaz ă ordinea de drept din punctde vedere formal, generând şi consolidând ordinea de drept/ordinea publică.

Autorul olandez Wibren van der Burg395 consacr ă integral un studiu con-ceptelor, în esenţă ambigui, pornind de la premisa c ă, multe dintre concepteledin domeniile ca filosofia, dreptul şi ştiinţele sociale sunt în esenţă ambigui.Consider ă c ă acestea pot fi definite ca acelea care se refer ă la fenomene di-namice, care pot fi descrise şi modelate în cel puţin două moduri diferite, ambele incomplete, sau par ţial incompatibile unul cu celalalt. Este evidenţiată, catr ăsătur ă specific ă şi faptul că se refer ă la fenomene sociale a c ăror construcţieface posibilă deghizarea, ascunderea, denaturarea.

Totuşi-susţine autorul citat,-ambiguitatea conceptuală poate explica în ca-zul avut în vedere, multe caracteristici complicate ale fenomenelor la care serefer ă, înlesnind mai buna lor înţelegere. În plus, cadrul oferit de conceptele înesenţă ambigue este favorabil nu numai elucid ării problemelor practice, ci şicontroverselor teoretice, ca acelea dintre dreptul natural şi pozitivismul juridic.

394 Emil Gheorghe Moroianu, Conceptul de ordine juridic ă, în Studii de drept românesc, nr. 1/2,

2008, p. 33-37, 42.395 Wibren van der Burg, Essentially Ambigous Concepts and the Fuller, Hart, Dworkin Debate,în Archiv fur Rechts und Sozialphilosophie, vol. 95/2009, 305, 306, 309, 312, 314, 316, 325.



328

În studiul citat, este prezentă ideea c ă, numai conceptele referitoare lafenomenele dinamice sunt susceptibile de ambiguitate, deoarece ele pot fi de-scrise cel puţin în două moduri incompatibile.

Folosindu-se unul dintre moduri, fenomenul este descris în termenii unui

proces, unei mişcări, unei acţiuni, în timp ce, utilizându-se celălalt mod,fenomenul este descris în termenii unui obiect, ca de pildă o construc ţie agândirii sau un produs al acesteia, alegerea inevitabilă fiind, între o descriereincompletă şi una incoerentă.

Un exemplu de concept în esenţă ambiguu, examinat pe larg în studiu esteacela al dreptului cutumiar. Investigaţia ştiinţifică a lui Wibren van der Burg in-clude şi comparaţia între conceptele în esenţă ambigui şi conceptele în esenţă contestate.

Autorul porneşte de la premisa că, ambele au elemente comune, permiţând

diferite interpretări, multe în condiţiile în care, unul şi acelaşi concept poategenera concepţii opuse, înţelesul ambelor categorii de concepţii opuse, înţelesulambelor categorii de concepte fiind deschis spre variaţie şi schimbare. Ambelecategorii de concepte permit concepţii aflate în conflict. Diferenţele dintre eleavertizează autorul-sunt îns ă, esenţiale şi inevitabile.

Astfel, în timp ce în cazul conceptelor în esenţă ambigui, pluralismul con-cepţiilor se explică prin caracterul dinamic al fenomenului la care se refer ă, încazul conceptelor, în esenţă contestate, acest pluralism se explic ă prin caracterulevaluativ al conceptelor, căci conceptele în esenţă ambigui sunt descriptive,

deşi multe au o dimensiune evaluativă, însă conceptele în esen ţă contestate suntnormative.Dar cu privire la distincţia menţionată, există dou ă pozi ţii opuse. Adepţii

pozitivismului – şi este evocată pentru varianta pozitivismului analitic H.L.A.Hart396-susţin că dreptul este un concept neutru din punct de vedere normativ,fapt pentru care poate fi, prin definiţie, un concept, în esenţă contestat, privindu-l ca doctrină bazat ă pe fapte obiective.

Antipozitiviştii, ca de exemplu Lon L. Fuller şi Philip Selznick, se si-tuează pe o pozi ţie diametral opusă privind dreptul ca practic ă şi susţin că, nu putem înţelege ce se întâmplă în practic ă, dacă nu ne ax ăm pe idealul conducă-tor, pe scopul şi valorile diriguitoare.

Se ajunge la concluzia că, diferitele concepţii despre aceste idealuri,scopuri sau valori sunt legitime şi, în consecinţă, dreptul este un concept înesenţă, contestat. Se reţine, în general, ca un specific al conceptelor care se ref-er ă la fenomenele sociale complexe c ă sunt, în acela şi timp în esenţă ambigui şiîn esenţă contestate, ambele genuri trebuind s ă fie luate în considerare, ca surs ă a pluralismului existent al conceptelor, în vederea optimei lor înţelegeri.

396 H.L.A.Hart, The Concept of Law, edi ţie revizuită, 1994. p. 240.



329

2. Definiţiile în dreptAstfel cum se arată într-un dic ţionar enciclopedic specializat pentru teoria

şi sociologia dreptului397 defini ţiile sunt, în general, enunţuri care determină sensul unei expresii lingvistice. Ele sunt întotdeauna „nominale” substantivale,

privind cuvintele şi nu lucrurile. Se precizează c ă, astfel este înţeleasă defini ţia prin prisma filosofiei analitice, opusă concep ţiei tradiţionale de origine platoni-ciană şi aristoteliană. Filosofia analitică admite, al ături de definiţiile „nominale”definiţiile „reale” care nu sunt asociate cuvintelor, ci lucrurilor, pe care le de-semnează, fiind capabile să sporeasc ă cunoa şterea realităţii şi chiar de a con-duce la cunoaşterea caracteristicilor esenţiale ale obiectului desemnat de expresia lingvistică.

În domeniul juridic, teoria analitică a defini ţiei a servit, în primul rând, re-lansării într-o viziune total nouă a vechii probleme a conceptului de drept, cei

pe care i-a influenţat susţinând că cercetarea conceptului de drept se epuizeaz ă în cunoaşterea uzanţelor curente ale expresiei „drept” (definiţie lexicală) sau propunând a atribui cuvântului „drept” un sens total sau par ţial inovator (defi-niţie stipulativă) sau redefinire).

Alţii adepţi ai filosofiei analitice şi, în deosebi H.L.A.Hart au criticat re-ducerea problemei conceptului de drept la o chestiune de simplă înregistrare sau propunere a sensului şi au atras atenţia asupra faptului că, astfel procedându-sese eludează complexele probleme conceptuale relative la raporturile dintre dreptşi alte fenomene sociale. H.L.A. Hart aprecia că, succesul de care s-au bucurat

falsele teorii ale definiţiei constituie unul dintre principalele motive ale unorvane controverse seculare. Exemplifica, în acest sens, cu teoria definiţiei, cadescoperire a esenţei conceptelor şi admitere exclusivă a definirii prim genul proxim şi diferenţa specifică, poziţie care a împeticat cercetarea particularităţi-lor semiotice ale conceptelor juridice normative, ca „drept subiectiv”, „obliga-ţie”, „persoană juridic ă”.

Definiţiile prezente în discursul juridic şi în mod special, în lege au uncaracter stipulativ şi nu lexical, în sensul că, atunci când legiuitorul formulează definiţii, el prescrie şi nu descrie uzanţe lingvistice. Definiţiile legislativereprezintă determin ări autoritare, în sensul expresiilor folosite în lege. Prindefinirea conceptelor ar ăta Anita Naschitz398 se urm ăreşte o determinare, câtmai precisă a conceptelor ce urmeaz ă s ă constituie elementele- c ăr ămizele-deconstrucţie ale normei juridice, definirea fiind o condiţie a eficacităţii ei.

În cadrul preocupărilor sale de tehnică legislativ ă autoarea aprecia c ă, op-era de reglementare juridică implic ă, cu necesitate o precisă definire a tuturorelementelor acestei reglementări, iar normele juridice trebuie să opereze cu pre-cizie, să restrâng ă, cât mai mult posibil, sfera de indeterminare.

397 Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit, termenul„Definition en droit”, p. 171-172.398 Anita N. Naschitz, op. cit p. 256 Idem.



330

Interesantă este şi analiza de către aceeaşi autoare a clasificării concepte-lor ca operaţie tehnică, înrudită cu aceea a definirii, mai ales în ipotezaenumer ării. Făcând o paralelă, atr ăgea însă aten ţia că, prin direcţie şi finalitate,clasificarea se deosebeşte de definire. În timp ce determinarea conceptelor pe

cale de enumerare tinde la descompunerea ideii abstracte în aplicaţiuni sau ele-mente cu caracter mai concret parcurgând calea de la general spre particular, dela un grad mai înalt, spre un grad inferior de abstractizare, clasificarea tindespre regruparea unor elemente distincte, dar subsumabile unei idei sau grupecomune, parcurgând astfel, drumul de la particular, la general.

3. Construcţiile juridice şi instituţiile juridiceAflându-se printre pionerii reluării postbelice a problematicii tehnicii leg-

islative, mai sus amintită autoarea 399 s-a ocupat şi de construcţiile juridice pe

care le socotea ca reprezentând unul dintre cele mai complexe procedee, şi ledefinea ca procedeu de sinteză care opereaz ă cu ajutorul altor procedee tehnice,ceea ce şi explică şi dificultatea de a-l delimita de acestea şi de a-i determinaspecificul. Reţinea însă, explicaţia data de François Geny400, care ar ăta că acesteconstrucţii se realizează pe calea reprezent ării prin concepte, rezultatele celordintâi traducându-se în ipoteze şi teorii care tind la sistematizarea completă adreptului.

Este credem necesar să relev ăm faptul că, pentru particularizarea roluluiconstrucţiilor juridice, în raport cu cel al altor procedee tehnice, f ăcea apel la

relaţia lor cu instituţiile juridice „Funcţia specifică a construc ţiilor juridice”,sublinia aceeaşi autoare constă tocmai în a introduce un element de coeren ţă logică în complexul de reglement ări juridice, permiţând desluşirea unităţii re-glementărilor alcătuind o instituţie, ca şi a raporturilor lor cu alte instituţii şisugerând, totodată noi solu ţii. În acest fel, construcţiile juridice se situează, nise pare, la hotarul între procedeele tehnice de elaborare a dreptului şi de sis-tematizare a reglementărilor juridice şi cele de sprijinire a procesului de interpretare şi aplicare a acestor reglementări401.

Credem că, aici este locul de a aminti şi despre tratarea instituţiilor de că-tre autoarea Lidia Barac402 care le include „complexelor de drept”, împreun ă cu„categoriile juridice”. Instituţiile juridice sunt definite, în cadrul acestei tratări,ca acele complexe de drept care se organizează în jurul unei idei centrale,formând un tot, caracterizat prin sistematizarea, permanenţa şi finalităţi comuneşi diferenţiind-se de categoriile juridice, prin faptul, că, asociază o gam ă mailargă de reguli de drept, iar de unele situa ţii juridice care au un caractertemporar, prin faptul că presupun o anumit ă continuitate.

399 Idem, p. 269-270-272.400François Geny, Science et technique en droit privé pozitiv vol. III, p. 19.401 Anita Naschitz, op. cit.p. 275.402 Lidia Barac, op. cit, p. 245, 248.



331

Ceea ce este relevat ca semnificativ, din punctul de vedere al rolului in-strumentelor de conceptualizare a dreptului, este faptul că institu ţiile juridice permit determinarea regimului juridic aplicabil întregului edificii; compus dinreguli structurate logic şi ierarhizate material, cu o finalitate comună care este

însăşi finalitatea instituţiei date.4. Categoriile juridiceProfesorul François Terrè,403 arat ă c ă, dreptul se realizează cu ajutorul

categoriilor juridice, adică al cadrelor în care se plaseaz ă elementele vie ţii ju-ridice, după natura lor, şi după asem ănările dintre ele. Numărul asemănăriloreste atât de mare, încât este indispensabil de a le ordona , grupându-le după af-inităţile lor comune. Astfel se formează câteva categorii fundamentale, ca deexemplu, drepturile, bunurile, actele juridice etc., fiecare dintre categoriile

esenţiale subdivizându-se în categorii speciale care, la rândul lor pot avea noisubdiviziuni. Autorul constată, în continuare, că f ăr ă excep ţie, în anumitedomenii numărul categoriilor juridice nu este limitativ, cea ce permite voinţeiindividuale să creeze noi categorii, dac ă cele existente sunt inadecvate.

François Terré, recomandă îns ă juristului s ă reziste tenta ţiei de a stabiliun număr excesiv de categorii, în caz contrar, acestea putând deveni inutiliza- bile.

În aceeaşi opinie, nici varianta inversă nu este acceptabil ă. Juristul nu trebuie să se mul ţumească doar cu câteva mari categorii, deoarece, în acest mod,

ar ajunge la includerea în aceeaşi categorie, a unor elemente prea diferiteÎn concluzie, se precizează c ă, prin intermediul categoriilor juridice se sta- bileşte relaţia de ordin logic, între ceea ce se numeşte natura juridică a unui bun,a unui act şi regimul juridic care decurge din aceasta că, pornindu-se de lacategoriile juridice se realizează calificarea datelor relevante pentru drept.

În literatura naţională de specialitate 404 categoria juridic ă, privită caf ăcând parte din complexele de drept, a fost definită ca ansamblu de reguli ju-ridice care tind să defineasc ă un anumit fapt, o anumit ă situa ţie juridică, or-donându-se şi sistematizându-se între ele, în acest scop, în cadrul unui demersmaterial determinat. S-a precizat despre categoriile juridice că iau na ştere prinagregarea conceptelor şi generează combin ării de corpuri compuse, tot maielaborate.

Comparate cu conceptele, categoriile juridice au fost caracterizate deautoarea citată, ca având un grad de generalizare şi abstractizare superior celordintâi şi ca fiind formate din două sau mai multe concepte. Importan ţa atribuită procedeului examinat a fost justificată, prin aceea că, aceasta permite calificarea juridică, operaţiune prin care, se determină identitatea unei situa ţii de fapt, înscopul încadr ării ei, în regula de drept aplicabilă.

403 François Terrè, Introduction génerale en droit 4 ème ed. Dalloz, Paris, p. 365-366, 420.404 Lidia Barac, op. cit.p 245



332

5. Prezumţiile şi ficţiunile5.1.Anita Naschitz405 integra prezum ţiile şi ficţiunile în categoria pro-

cedeelor speciale ale tehnicii legislative şi constată c ă, în literatura de speciali-tate ele sunt calificate ca procedee de deformare, pe care legiuitorul le aplică, în

cursul operaţiilor de conceptualizare pe care le întreprinde de cunoaştere a „dat-ului” dreptului.Totodată, atr ăgea atenţia asupra faptului că, în concepţia specialiştilor

care, consider ă întreaga tehnic ă legislativ ă, ca fiind spusă sub semnul artificiu-lui, prezumţiile şi ficţiunile se situează pe pozi ţii extreme în operaţiunile de de-formare a materiei juridice, în vederea asigur ării practicabilităţii ei.

Dar, aprecia că, aceste caracterizări şi puncte de vedere nu ar putea fi ac-ceptate, decât în mare şi cu rezerve. Contesta etichetarea operaţiei de conceptu-alizare, ca deformantă, în raport cu realul, în ipoteza în care, conceptualizarea

se situează într-o viziune materialist ă.5.2. Cu privire la prezumţii, Anita Naschitz eviden ţia ca esenţă a lor,transformarea unei probabilităţi într-o certitudine, putându-se vorbi, în acestcaz, dacă nu de o deformare, în orice caz, despre un artificiu, care se reduce lalegarea consecinţelor juridice ferme, certe, de anumite premise probabile.

Ca tr ăsături distinctive ale procedeului prezumţiei releva: urmărirea stabilirii, pe baze ştiinţifice a unei probabilităţi, ce urmează s ă stea la temelia anu-mitor reglementări legale, o justă reflectare desigur într-o judecat ă de prob-abilitate a ceea ce se întâmplă, în majoritatea cazurilor.

La autorul François Terré

406

, se pot sesiza, în cadrul analizei specificului prezumţiilor două semnificative preciz ări. Referindu-se la cazul în care,legiuitorul stabileşte r ăsturnarea sarcinei probei în favoarea reclamantului, când proba este prea greu de realizat, sau doreşte să evite disputele probatorii asupraanumitor obiecte, nu este vorba de a elimina din dezbaterea judiciar ă un anumitobiect al probei, renunţându-se la orice exigenţă probatorie, din dezbaterea ju-diciar ă, ci, de modificarea desemnării celui însărcinat să fac ă proba ţiunea.

Apoi, în legătur ă cu definirea prezum ţiilor drept concluzii trase, pornindu-se de la un fapt cunoscut, la un fapt necunoscut, intervine cu precizarea că, înafara relaţiei dintre un fapt cunoscut şi unul necunoscut, trebuie admise şi alterelaţii, cum sunt acele de cauzalitate, incompatibilitate şi identitate.

Cu privire la prezumţiile, având în vedere ca scop deplasarea obiectului probei, le caracterizează prin stabilirea unei leg ături logice, între faptul inacce-sibil probei (ca obiect iniţial al probei „necunoscut”) şi faptul accesibil (obiectuldeplasat al probei, „cunoscut”). Făcând comparaţia între cele două genuri de prezumţii, în funcţie de for ţa lor probantă, adică între cele simple şi celerefragabile, autorul la care ne referim mai evidenţiază existen ţa prezumţiilormixte, în ipoteza cărora, proba contrar ă este admisibil ă, numai prin anumite

405 Anita N.Naschitz op. cit, p. 276, 277.406 François Terré, op cit. p. 499, 509-510, 514, 538, 541.



333

procedee. În legătur ă cu aspectul for ţei probantă fa ţă de judec ător, adăuga că, încazul în care, prezumţia este irefragabilă constituie o regul ă de fond, pe care jude-cătorul nu dispune de împuternicirea de a o aprecia, pe când în cazul în care, prezumţia este simplă sau mixt ă, judecătorul îi apreciază deseori for ţa probantă.

5.3 Ficţiunile juridice.Într-un cunoscut vocabular juridic407, ficţiunea este definită într-un prim sens,ca artificiu tehnic juridic, constând în a presupune un fapt sau o situaţie, diferitefaţă de realitate, în vederea producerii unui efect juridic şi, în al doilea sens, ca„idee, concept doctrinal, imaginat în scopul explicării unei situaţii, sau uneimecanism. Reţinând această defini ţie, François Terré, insistă asupra rolului pozitival ficţiunii care este luată în considerare, pentru a face util ă abstractizarea realit ăţii.

În cunoscuta lucrare a specialiştilor belgieni Ch.Perelman şi P.Fariers408,dedicată prezum ţiilor şi ficţiunilor în drept, este oferită urm ătoarea explicaţie a

recurgerii la cele din urmă: atunci când categoriile şi tehnicile juridice recunos-cute nu ofer ă mijlocul de a r ăspunde , în mod acceptabil, chestiunilor juridicecare se ridică sau, în plus, atunci când, aplicarea simultan ă a dou ă reguli uneiaşi aceleaşi situaţii antrenează o antinome, se recurge la fic ţiune care permitesurmontarea dificultăţilor.

În sfâr şit, dar nu cea mai puţin importantă este opinia Anitei Naschitz 409 referitoare la ficţiune juridică, potrivit căreia, această fic ţiune constituie o de-formare deliberată a unor date ale realit ăţii, în vederea obţinerii unor rezultatecare apar ca dezirabile din punctul de vedere al tehnicii legislative, având un

caracter excepţional. Ficţiunea este prezentată ca o artificial ă asimilare sauechivalare a unor lucruri care, în realitate sunt diferite (şi uneori chiar contrare), precizându-se că, prin procedeul ficţiunii, se integrează, chiar în mod for ţatunele situaţii, ipoteze, concepte în conceptele şi construcţiile deja existente.

Recurgând la comparaţie, autoarea conchide că, spre deosebire de pro-cedeul prezumţiei care se bazează pe o punere a semnului egalit ăţii între ceea ceeste adevărat şi ceea ce este verosimil (sau cel puţin posibil), ficţiunea merge pelinia unei asimilări a ceea ce este adevărat, cu ceea ce nu este adevărat, ridică larang de adevăr lucruri care, în realitate, nu corespund acestuia.

Atunci când examinează finalit ăţile ficţiunilor juridice, autoarea citată arată c ă, pe lângă scopurile de politic ă legislativ ă pe care sunt chemate s ă leservească, prin utilizarea acestui procedeu se ajunge la o reducţiune cantitativă a normelor juridice în vigoare, ca şi la menţinerea legăturii între reglementărinoi şi arsenalul de idei, de soluţii, de concepte ale reglementărilor deja exis-tente; dispensând de crearea unor concepte şi reglementări, distincte de celedeja existente.

407 Vocabulaire juridique de ľ Association Henry Capitan, ed. G. Cornu şi colab., ed a 5 1996,

termenul „Fiction”, apud François Terrè, op. cit p. 420-421.408 Ch. Perelman et P.Foriers, Les présemtions et les fictions en droit Bruxelles, 1979, p. 343409 Anita Naschitz, op. cit, p. 284-285, 287-288, 290.



334

VIRTUŢI ALE PERSONALITĂŢII UMANE CARE SE PUN

ÎN EVIDENŢĂ PRIN UTILIZAREA LIMBAJULUI – CAEXPRESIE A GÂNDURILOR, A SENTIMENTELOR ŞI ACUVINTELOR ÎNTREBUINŢATE

prof. univ. dr. Alexandru Popescu Mihăe ştiUniversitatea Spiru Haret

Limba este unul dintre elementele definitorii ale unei naţiuni, iar limbajul

şi cuvintele întrebuinţate de către indivizi indică tr ăsături esenţiale ale persona-lităţii umane, ale filosofiei de viaţă, ale culturii şi ale comportamentului uman.

Ceea ce foloseşte o colectivitate umană istorice şte construită, ca mijloc decomunicare verbală, poartă numele de limb ă, iar ceea ce utilizează individuldintr-o limbă se nume şte limbaj.

Orice limbă – ca mijloc de comunicare – din orice moment istoric al evo-luţiei sale – este mult mai bogată decât cel mai dezvoltat limbaj şi chiar decâtsuma limbajelor individuale utilizate la un moment dat într-o colectivitate.

Limba apar ţine unei colectivităţi istoriceşte construită.

Stocul acumulărilor lingvistice ale unei colectivităţi pune în evidenţă sta-diul dezvoltării tehnice, ştiinţifice, culturale, artistice etc. al societăţii, iar felulselectării, asimilării şi întrebuinţării acestor valori de către vorbitori desem-nează gradul de cultur ă şi de civilizaţie pe care se situează colectivitatea şi fie-care individ în parte.

Prin limbă, prin enunţuri şi cuvinte se condensează, depozitează şi se poate transmite întreaga experienţă acumulat ă de genera ţiile precedente.

Din acest motiv, cultivarea limbii prin educaţie este o îndatorire patriotică de cel mai înalt nivel.

Nu întâmplător, conducerea politică a Uniunii Sovietice şi a Rusiei actualeimpune ca termen (nume) pentru idiomul care se vorbeşte de către românii dinBasarabia să se numeasc ă LIMBA MOLDOVENEASC Ă (nu limba român ă).Pe această cale nu se recunoa şte faptul că basarabenii sunt români şi că apar ţinfamiliei naţiunii române, pentru a se împiedica UNIREA.

Multe popoare investesc sume importante pentru ca limba lor să fie însu-şită de c ătre alte colectivităţi umane. Investiţia nu se face dezinteresat, ca gestfilantropic. Învăţarea unei limbi are ca suport însuşirea culturii ţării respective.

Imperiul culturii atrage după sine imperiul ecomonic, şi acesta din urmă,

pe cel politic. Fiinţa umană nu creaz ă o limb ă proprie, ci î şi însuşeşte un anumitnivel din limba pe care o găseşte în mediul social.



335

Limba se învaţă. Fiecare se naşte cu capacitatea potenţială de a vorbi.Învăţarea limbii este în funcţie de sănătatea organelor vorbirii, de inteli-

genţa cu care se naşte copilul, de informaţia venită din afar ă, adică de mediullingvistic de influenţă, de mediul educogen, şi, desigur, de stăruinţa fiecăruia.

Transformarea capacităţii potenţiale a limbajului în capacitate reală estedependentă de comunicarea copilului cu adul ţii, de exerciţiu, de stocul cultural.Vorbirea reprezintă instrumentul de baz ă al gândirii.Limbajul are mai multe funcţii: funcţia denominativă, cognitivă, emoţio-

nal-expresivă, de comunicare, imperativ-persuasivă, de reglare a activităţii ner-voase etc..

Putem vorbi de limbaj când activitatea verbală antreneaz ă una dinfuncţiile limbii.

Limba este un cod.

Gândirea operează cu semnul lingvistic, iar acesta este un element al co-dului. Fiecare comunicare presupune un act mental şi o reprezentare pentru carese foloseşte semnul lingvistic410.

Semnele lingvistice, limbajul, participă la actul percep ţiei şi asigur ă o maicomplexă analiz ă şi sinteză a fenomenelor percepute: leag ă reprezent ările decuvinte, permite orientarea atenţiei voluntare, sporeşte eficienţa memoriei şitrecerea la forme logice, complexe, voluntare ale memoriei.

“ Limbajul organizează intelectul şi generează creativitatea” 411.Există o strâns ă leg ătur ă între mâna cu mai abil ă îndemânare şi structura

anatomică a creierului, între cuvânt şi gând, între gândire şi limbaj. Gândul îm- bracă ve şmântul cuvântului, al simbolului, al codului încorporat în cuvânt. Înacest sens nu există gânduri nude.

La “dreptaci” centrul vorbirii din scoar ţa cerebrală este în stânga, iar lastângaci este în dreapta. Deci, legăturile dintre evoluţia limbii şi evoluţiagândirii sunt demonstrate anatomic.

Unei gândiri rudimentare şi concrete îi corespunde un limbaj ambiguu,nesistematizat. Cuvintele, exprimând noţiuni şi categorii, încorporează - în sferalor semantică – date esen ţializate şi generalizate ale cunoaşterii umane.

Orice cultur ă uman ă este în esen ţă o cultur ă verbal ă.Puterea „magică” a gândurilor, a sentimentelor şi a cuvintelor asupra fi-

inţei umane depăşeşte imaginaţia cea mai productivă.Prin cuvânt putem comunica mesaje cu atitudine neutr ă; prin cuvânt des-

mierdăm copiii; prin cuvânt ne manifestăm adeziunea sau negarea; prin cuvântîl rugăm pe Dumnezeu; prin cuvânt dăm legi şi sentinţe, prin cuvânt elogiem şine exteriorizăm sentimentele pozitive sau injuriile şi blestemele; prin cuvânt re-

410 Semnul lingvistic (cuvântul) este un obiect sau fenomen perceptibil senzorial care intervine

în procesul de cunaştere şi comunicare ca reprezentant al unui alt obiect şi e folosit în primirea, păstrarea şi transmiterea informaţiei despre acel obiect.411 Cf. C. P ăunescu, Limbaj şi intelect , Editura Ştiinţifică, 1973, p. 8.



336

alizăm hipnoză; prin gânduri şi sentimente (uneori însoţite de cuvânt) realizămtelepatia.

Putem folosi cuvinte bolovani, cuvinte fulgi – ca încărcătur ă semantic ă –cuvinte modestie, smerenie; cuvinte iubire – fericire; cuvinte laudă; cuvinte –

lăcomie, ur ă, invidie, mândrie arogantă; cuvinte magie neagr ă, blestem; cuvintetehnică; cuvinte politică; cuvinte ştiinţă; cuvinte artă; cuvinte de comuniune cuDumnezeu etc..

Prin cuvinte se stabilesc relaţii interstatale şi diplomatice; prin cuvinte serealizează terapeutica (fenomenul PLACEBO).

Cu puterea gândurilor, omul poate pune în mişcare obiecte ale lumiimateriale, împiedică func ţionarea unor aparate, poate modifica metabolismul –vindecând sau provocând boli – reuşind chiar să opreasc ă firul vie ţii prin con-centrare mentală.

Cuvântul este folosit în sugestie, persuasiune, în hipnoză. Vibraţilegândului şi ale sentimentelor sunt subtile şi active.Ele sunt energii eterate, fluide care se propagă la distan ţe mari, str ă bat

corpuri opace şi pot fi receptate emoţional sau hipnotic de persoane cu com- patibilitate energetică, numite mediu.

Misiunea preotului nu este numai să se roage la Dumnezeu pentru el şi pentru semeni.

Misiunea cadrului didactic nu este numai să transmit ă cuno ştinţe.Misiunea juristului nu trebuie să se limiteze la a da sentin ţe sau a apăra.

Preot, educator, jurist şi om de orice profesie, trebuie să se implice cutact, cu dăruire şi cu exemplul personal în a influenţa fiinţa umană s ă se trans-forme ca filosofie de viaţă şi comportament, pentru a căuta întrajutorarea, pen-tru a dărui iubire necondiţionată semenilor, toate dovedite prin gând, sentiment,faptă, cuvânt, vibraţie interioar ă, puse în evidenţă prin r ă bdare, înţelegere, bunăvoinţă fa ţă de semeni.

Omule, de orice profesie, dar mai ales tu, preot-duhovnic, educator, jurist,indiferent de treapta socială pe care ai urcat, NU TE CREDE DUMNEZEU!!!

Cumpăneşte bine decizia, atitudinea, relaţia puterii dată de func ţie, şi, bineînţeles, cântăreşte cuvintele.

Decizia şi atitudinea ta, cuvintele tale pot înalţa fiinţa umană sau o potdistruge.

Iisus Hristos a creat religia creştină prin pildele şi faptele sale. O singur ă poruncă a dat-o: “Porunc ă v ă dau vou ă: să v ă iubi ţi unii pe alţii!”

Virtuţiile personalităţii umane se pun în evidenţă şi prin utilizarealimbajului, a cuvintelor – ca expresie a gândurilor şi a sentimentelor.

BIBLIOGRAFIE

1. Dic ţ ionar de psihologie social ă, Bucureşti, Editura Ştiinţifică şiEnciclopedică, 1981.



337

2. Păunescu, C., Limbaj şi intelect , Editura Ştiinţifică, 1973.3. Popescu-Mihăeşti, Alexandru, Premise şi cerinţe ale formării

personalităţii, în “ Învăţământul Primar ”, nr. 1 şi 2/1996, Editura Discipol.4. Popescu-Mihăeşti, Alexandru, Sensibilitatea afectivă şi profesia de

cadru didactic, în “ Educatorul ”, nr. 1/2001, Rm. Vâlcea, editura Offsetcolor.5. Popescu-Mihăeşti, Alexandru, Tr ăsături psihologice şi de personalitateale urmaşilor lui Vâlcea (Vâlcu-Farcaş), Revista de cultur ă “ Forum”, anul 3, nr.2/2008.

6. Popescu-Mihăeşti, Alexandru, Dezvoltarea limbajului, a capacităţilorde comunicare verbal şi a creativităţii verbale, în “Studii Vâlcene”, seria nouă,nr. V/XII, 2009.



338

GUVERNUL

conf. univ. dr. Traian Popescu Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Rm. Vâlcea

Universitatea SPIRU HARET

1. Rolul Guvernului

Art.102 alin.(2) din Constituţie precizează c ă Guvernul, potrivit progra-

mului său de guvernare acceptat de Parlament asigur ă realizarea politicii interneşi externe a ţării şi exercită conducerea general ă a administra ţiei publice.Art.1 alin.(1) din Legea nr.90/2001412 define şte Guvernul ca fiind autori-

tatea publică a puterii executive, care func ţionează pe baza votului de încredereacordat de Parlament şi care asigur ă realizarea politicii interne şi externe a ţăriişi exercită conducerea general ă a administra ţiei publice.

Deci, potrivit Constituţiei din 1991 şi legii sale organice, Guvernul are, în primul rând un rol politic concepând programul său de guvernare şi fixândliniile de for ţă ale politicii interne şi externe pe durata mandatului pe care îl so-

licită Parlamentului, precum şi asigurând realizarea politicii interne şi externe, potrivit programului de guvernare care a fost acceptat de Parlament prin acor-darea votului de încredere.

Prin aceasta, Guvernul este, în primul rând , o instituţie politică, fiindemanaţia partidului sau coaliţiei de partide care a format majoritatea parlamen-tar ă şi şi-a asumat formarea sa.

Rolul politic al Guvernului decurge, pe de o parte, din originea sa parla-mentar ă, fiind o expresie a intereselor politice ale majorităţii parlamentare şi, pede altă parte, din subordonarea ac ţiunilor sale, programului său de guvernare

acceptat de Parlament.Programul de guvernare reprezintă un act politic care apar ţine Guvernului,în privinţa căruia îşi asumă obliga ţia exclusivă de realizare, precum şi respon-sabilitatea exclusivă, acceptarea programului de către Parlament având doarsemnificaţia susţinerii politice pentru realizarea obiectivelor acestuia pe duratamandatului acordat.

În al doilea rând, Guvernul are un rol administrativ, exercitând conducereagenerală a administra ţiei publice, potrivit programului său de guvernare accep-tat de Parlament.

412 Legea nr. 90/2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului României şi aministerelor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 164 din 2 aprilie 2001



339

Realizarea rolului administrativ, constând în exercitarea conducerii gener-ale a administraţiei publice, impune existenţa unor raporturi de drept adminis-trativ între Guvern, ca instituţie administrativă, şi oricare altă structur ă apar ţinând sistemului administraţiei publice. Astfel, unele vor fi raporturi de

subordonare - în cazul structurilor apar ţinând administraţiei ministeriale, altelevor fi raporturi de colaborare - în cazul structurilor autonome apar ţinând ad-ministraţiei publice centrale, iar altele vor fi raporturi de colaborare şi tutelă administrativă - în cazul organelor apar ţinând administraţiei publice locale.

Deci, Guvernul este nu numai o instituţie politică, ci şi o instituţie admin-istrativă care reprezint ă vârful sistemului administra ţiei publice, faţă de care ex-ercită o conducere general ă.

De aceea, consider ăm că, pentru a pune în evidenţă rolul politic şi roluladministrativ al Guvernului, precum şi caracterul de instituţie politică, dar şi de

instituţie administrativă, Guvernul trebuie definit ca instituţie politică a puteriiexecutive, care funcţionează în baza votului de încredere acordat de Parlamentşi organul suprem al administraţiei publice care, potrivit programului său deguvernare, asigur ă realizarea politicii interne şi externe a ţării şi exercită con-ducerea generală a administra ţiei publice.

2. Sarcinile Guvernului

In raport cu cele două roluri ale Guvernului : politic şi administrativ, se

circumscriu şi sarcinile acestuia, a căror îndeplinire are ca finalitate realizarea programului său de guvernare.Este adevărat că art. 1 alin. (2) din Legea nr.90/2001 privind organizarea

şi funcţionarea Guvernului României şi a ministerelor prezintă şi un al treilearol pe care l-ar avea Guvernul şi anume acela de a asigura funcţionarea echili- brată şi dezvoltarea sistemului naţional economic şi social, precum şi racordareaacestuia la sistemul economic mondial în condiţiile promovării intereselor na-ţionale, dar este evident că, în realitate, este vorba de sarcinile economice şi so-ciale ale Guvernului, care derivă din func ţia economico-socială a statului.

Art.1 alin. (5) din aceeaşi lege, sub denumirea de funcţii enumer ă alte sar-cini pe care Guvernul trebuie să le îndeplineasc ă pentru realizarea programuluisău de guvernare:

- sarcina de a asigura elaborarea strategiei de punere în aplicare a progra-mului de guvernare;

- sarcina de a asigura elaborarea cadrului normativ şi instituţional necesarrealizării obiectivelor strategice;

- sarcina de a asigura administrarea proprietăţii publice şi private a statuluişi gestionarea serviciilor pentru care statul este responsabil;

- sarcina de a asigura, în numele statului român, reprezentarea pe plan in-tern şi extern;

- sarcina de a asigura urmărirea şi controlul aplicării şi respectării regle-



340

mentărilor în domeniul apăr ării, ordinii publice şi siguranţei naţionale, precumli în domeniile economic şi social şi al funcţionării instituţiilor şi organismelorcare îşi desf ăşoar ă activitatea în subordinea sau sub autoritatea Guvernului.

Sarcinile Guvernului, din punct de vedere al conţinutului, sunt sarcini

generale, care privesc toate domeniile de activitate ale vieţii sociale, spre deo-sebire de ministere şi celelalte organe de specialitate din subordinea sa, careîndeplinesc sarcini specifice pentru realizarea interesului general special dindomeniul de activitate în care funcţionează fiecare.

Din punct de vedere al întinderii teritoriale, Guvernul îndeplineşte sarcininaţionale, pe întregul teritoriu al ţării, spre deosebire de consiliile judeţene, spreexemplu, care îndeplinesc sarcini locale, de interes local în unitatea administra-tiv-teritorială respectiv ă.

În raport cu natura activităţii administrative a Guvernului, acesta înde-

plineşte sarcini de conducere şi organizare, prin acţiuni cu caracter dispozitiv prin care este organizată executarea legilor şi se execută legile în toatedomeniile de activitate ale vieţii sociale.

Aceste sarcini sunt realizate de Guvern fie în mod direct prin actele ad-ministrative pe care le adoptă, fie în mod indirect prin actele administrativeadoptate sau emise de toate organele de specialitate ale administraţiei publiceministeriale aflate în subordinea sa.

3. Atribuţiile Guvernului

Aşa cum am mai spus, expresia juridică a sarcinilor unui organ al admin-istraţiei publice este reprezentată de ansamblul atribu ţiilor conferite prin actulde înfiinţare şi/sau organizare

În funcţie de rolul politic şi de rolul administrativ, precum şi în raport cusarcinile sale, Guvernul îşi îndeplineşte atribuţiile legale în scopul realizării politicii interne şi externe a ţării şi al conducerii generale a administraţiei pub-lice, potrivit programului său de guvernare.

Articolul 11 din Legea nr.90/2001 privind organizarea şi funcţionareaGuvernului României şi a ministerelor, prezintă principalele sale atribu ţii care pot fi grupate în raport cu rolul şi sarcinile Guvernului.

O primă categorie este aceea a atribu ţiilor prin care Guvernul îşi exercită rolul politic, asigurând realizarea politicii interne şi externe a ţării, atribuţiispecifice guvernării, deosebite de cele care sunt specifice administraţiei.

O a doua categorie este formată din atribu ţiile privind conducerea gener-ală a administra ţiei publice şi, în primul rând a administraţiei ministeriale sub-ordonată direct sau indirect Guvernului.

Astfel, Guvernul va conduce, îndruma, coordona şi controla activitateaorganelor din sistemul administraţiei ministeriale, putând anula actele acestoracare sunt neconforme cu legea sau cu hotărârile şi ordonanţele acestuia, ori suntinoportune.



341

De asemenea, va înfiinţa, cu avizul Cur ţii de Conturi, organe de speciali-tate, în subordinea sa directă, necesare realizării sarcinilor sale.

În ceea ce priveşte administraţiile neministeriale, Guvernul exercită uncontrol de tutelă prin reprezentan ţii săi în judeţe şi anume prefecţii, în cazul

administraţiei locale, ori are atribuţii potrivit cărora intr ă doar în raporturi decolaborare, în cazul organelor administraţiei publice centrale autonome.Totodată, va coopera cu organismele sociale interesate în îndeplinirea

atribuţiilor sale.Atribuţiile legate de sarcina pe care Guvernul o are pentru elaborarea cad-

rului normativ şi instituţional necesar realizării obiectivelor strategice, formează o categorie separată.

Astfel, Guvernul iniţiază proiecte de legi şi le supune aprobării Parla-mentului, adoptă ordonan ţe în condiţiile art. 115 din Constituţia din 1991 şi

emite hotărâri pentru organizarea executării legilor.O altă categorie este aceea a atribu ţiilor legate de sarcinile economice, fi-nanciare şi sociale, privind aprobarea strategiei şi programelor de dezvoltareeconomică a ţării pe ramuri, domenii şi sectoare de activitate, cele privindexecutarea bugetului de stat, a bugetului asigur ărilor sociale de stat, a bugetelorfondurilor speciale, cele privind administrarea proprietăţii publice şi private astatului, precum şi cele privind realizarea programelor de protecţie socială, de protecţie a mediului şi asigurarea echilibrului ecologic.

O categorie aparte de atribuţii este legată de ap ărarea ordinii de drept, a

liniştii publice şi a siguranţei cetăţeanului şi de respectare a drepturilor şi liber-tăţilor acestuia, de asigurare a capacităţii de apărare şi de înzestrare a for ţelorarmate. O altă categorie de atribu ţii ale Guvernului sunt cele legate de realizarea politicii externe a ţării care vizează prioritar integrarea României în structurileeuropene şi internaţionale.

Astfel, Guvernul va negocia şi va încheia, direct sau prin intermediulminiştrilor ori al celorlalţi conducători ai organelor administraţiei ministeriale,convenţii şi alte înţelegeri internaţionale, la nivel guvernamental sau departa-mental, caz în care acordul respectiv va intra în vigoare după aprobarea lui decătre Guvern.

4. Statutul Guvernului

Statutul Guvernului este definit de dispoziţiile constituţionale şi de prevederile legale privind formarea sa, statutul membrilor Guvernului, struc-tura, organizarea internă, atribuţiile şi funcţionarea sa, actele Guvernului,r ăspunderea membrilor săi.

4.1. Formarea GuvernuluiFormarea Guvernului sau procedura de învestitur ă, reglementată de art.

103 şi de art.85 alin.(1) din Constituţia din 1991, se desf ăşoar ă în mai multe



342

faze succesive, în care actorii politici principali sunt Preşedintele României,candidatul pentru funcţia de prim-ministru şi Parlamentul :

- prima fază este acea în care Pre şedintele României procedează la con-sultarea partidului care are majoritatea absolută în Parlament ori, dac ă nu exist ă

o asemenea majoritate, a partidelor reprezentate în Parlament, în legătur ă cu propunerile pentru funcţia de prim-ministru;- în faza următoare, în urma consultărilor din faza precedentă, Preşedintele

României va desemna un candidat la funcţia de prim-ministru;- în faza a treia candidatul la funcţia de prim-ministru, într-un interval de

zece zile de la desemnare va întocmi/definitiva lista Guvernului şi programulsău de guvernare;

- în faza următoare, în cadrul aceluiaşi termen de zece zile de la desem-nare, candidatul pentru funcţia de prim-ministru va cere votul de încredere al

Parlamentului asupra programului său de guvernare şi a întregii liste a Guver-nului;- în faza a cincea, programul şi lista Guvernului sunt dezbătute, în şedinţă

comună, de Camera Deputaţilor şi Senat, care acordă încrederea cu votul ma- jorităţii deputaţilor şi senatorilor, adoptând o hotărâre comună în acest sens;

- în ultima fază, Preşedintele României, pe baza votului de încredere acor-dat de Parlament, numeşte Guvernul emiţând un decret în acest sens.

Din punctul de vedere al cursului de drept administrativ şi ştiinţa admin-istraţiei, prezintă importan ţă faptul c ă prin hot ărârea Camerei Deputaţilor şi

Senatului, în şedinţa comună, programul prezentat de persoana desemnata pen-tru funcţia de prim-ministru devine programul de guvernare al Guvernului re-spectiv, în care sunt stabilite direcţiile principale de acţiune privind realizarea politicii interne şi externe a ţării, precum şi sarcinile acestuia privind conduce-rea generală a administra ţiei publice.

De asemenea, prezintă importan ţă şi faptul că prin aceea şi hotărâre deacordare a încrederii se aprobă componen ţa Guvernului şi structura acestuia înceea ce priveşte numărul ministerelor, precum şi a domeniilor de activitate încare acestea vor funcţiona .Implicit, Parlamentul stabileşte prin hotărârea deacordare a încrederii, care sunt domeniile de activitate ale căror servicii publicenu este necesar să fie conduse de mini ştri sau de miniştri delegaţi.

Aceeaşi importanţă o prezint ă şi decretul prin care Preşedintele, în bazahotărârii prin care Parlamentul şi-a acordat încrederea, numeşte Guvernul încomponenţa propusă de candidatul pentru func ţia de prim-ministru şi acceptată de Parlament.

Prin acest act politic Preşedintele României girează sau cel pu ţin consimtecă politica intern ă şi externă a ţării se va realiza potrivit programului deguvernare şi de Guvernul în componenţa în care a f ăcut numirile, acesta urmândsă exercite şi conducerea generală a administra ţiei publice, pe perioadamandatului acordat.



343

4.2. Durata mandatului GuvernuluiLimita maximă a mandatului Guvernului este dat ă de durata mandatului

Parlamentului care i-a acordat votul de încredere, acceptându-i lista şi progra-mul de guvernare propuse de candidatul la funcţia de prim-ministru.

Astfel, potrivit prevederilor art.110 alin.(1) din Constituţia din 1991, Gu-vernul îşi exercită mandatul pân ă la data valid ării alegerilor parlamentare gen-erale, ceea ce nu coincide cu constatarea rezultatelor alegerilor şi atribuireamandatelor, ci cu validarea mandatelor deputaţilor şi senatorilor de fiecare cam-er ă în parte, moment în care se consider ă c ă Parlamentul poate func ţiona din punct de vedere constituţional şi regulamentar.

În mod excepţional, durata maximă a mandatului unui Guvern poate coin-cide şi cu data demiterii sale, care potrivit prevederilor art.110 alin.(2) din Con-stituţie survine la data retragerii de către Parlament a încrederii acordate ca ur-

mare a adoptării unei moţiuni de cenzur ă, cu votul majorităţii deputaţilor şisenatorilor sau atunci când primul-ministru se află în imposibilitate de a- şi ex-ercita atribuţiile mai mult de 45 de zile ori şi-a pierdut calitatea de membru alGuvernului, ca urmare a demisiei sau a condamnării printr-o hotărâre judecă-torească definitiv ă.

În legătur ă cu problema demiterii Guvernului ca urmare a revoc ării dinfuncţie a primului-ministru, trebuie menţionat că, urmare a revizuirii Constitu-ţiei din 1991, Preşedintele României nu-l mai poate revoca pe primul-ministru,aşa cum s-a întâmplat la sfâr şitul anului 1999.



344

JURISPRUDENŢA IZVOR DE DREPT

asist. univ. drd. ANA MOCANU-SUCIU Facultatea de Drept „Simion Bărnu ţ iu”Sibiu

Universitatea „Lucian Blaga” din Sibiu Avocat Baroul Sibiu

Cuvinte cheie: drept, sursa de drept, teorie sociologică, jurisprudenţă, sis-teme judiciare de drept

Key words: law, source of law, sociology theories, jurisprudence, systemlaw

Abstract

Civil law systems and common law systems are the principal systems lawof Europe.

These two systems have differed rules for creating the law. In the civil law system the jurisprudence isn’t seen like real source of law. The principle

according to that the judge has the role of pure application of the law is in thecivil law system is fundamental. But in the new evolution of the society, the complexity of life, including

judging activity, they have the tendency to approach because European civillaw is prepared to be elaborated. In the theory of law the source of law is veryimportant because human behavior is based on the norms.

The authority creates norms because she has this power from the state. But, the principle of power separation blocked in the civil law system the

judge’s activity to create law. In the common law system the judge is the major

role in the create law processes. The growth of importance of law in this systemand adopting by the judge of civil law system the sociology theories,anthropology theories and abandoning the rivalry, adopted an cooperationattitude makes possible the approach this systems and the birth of the true European civil law, like element of European identity.

Rezumat

Sistemul de drept civil şi sistemul common law sunt principalele sisteme

legislative ale Europei.Aceste două sisteme au reguli diferite de creare a dreptului. În sistemul dedrept civil jurisprudenţa nu este considerată ca o surs ă adev ărată de drept. Prin-



345

cipiul potrivit căruia judecătorul are doar rolul de a aplica legea este funda-mental în sistemul dreptului civil.

Dar odată cu noua evolu ţie a societăţii, complexitatea vieţii, inclusiv acti-vitatea de judecată, au tendinţa să se apropie întrucât inclusiv dreptul civil euro-

pean este pe cale să fie elaborat. În teoria dreptului sursa normei este important ă întrucât comportamentul uman este bazat pe norme.Autorităţile creează norme pentru c ă sunt investite cu aceast ă putere de

către stat.Dar, principiul separaţiei puterilor în stat interzice, în sistemul de drept ci-

vil, ca judecătorul să creeze drept. În sistemul common law judec ătorii au un rolmajor în crearea dreptului. Creşterea importanţei legii în acest sistem, decommon law, şi adoptarea de către judecătorii din sistemul de drept civil a teo-riilor sociologice, antropologice şi abandonarea rivalităţii, adoptarea unei atitu-

dini cooperante fac posibilă apropierea acestor sisteme şi naşterea unui adevăratdrept civil european, ca element al identităţii europene. Jurisprudentia est divinarum atque humanarumrerum notitia, justi atque injusti scientia413.

1. Sisteme juridice în lume

Universitatea din Ottawa (Canada) a realizat un studiu în 2008 care a avutca temă „Sistemele juridice ale lumii” 414, în cuprinsul căruia sunt identificate

următoarele sisteme juridice:a) sisteme de drept civil şi sisteme mixte cu tradiţie civilistă; b) sisteme common law şi cu tradiţie common law;c) sisteme de drept musulman şi cu tradiţie de drept musulman;d) sisteme de drept cutumiar şi cu tradiţie de drept cutumiar;e) sisteme mixte.În continuare vom prezenta concluziile acestui studiu şi caracteristicile fi-

ecărui tip de sisteme.

a) Sisteme de drept civilşi sisteme cu tradi

ţie civilist

ă

În această categorie se reg ăsesc entităţi politice care, alături de alte surse,au o moştenire importantă din dreptul roman, şi care, dând prevalenţă dreptuluiscris, au optat pentru o codificare sistematică a dreptului lor comun. Îns ă, se re-găsesc şi entităţi politice, în general de drept mixt, care, f ăr ă a recurge la tehnicalegii codificate, au reţinut, în propor ţii diferite, suficiente elemente ale con-strucţiilor juridice romane, cu titlu de argumente scrise, pentru a fi considerate

413 Ulpianus – justi ţia este să ştii să pricepi a distinge între ceea ce e just şi ceea ce este injust,căci dreptul pozitiv are modalităţi varia de exprimare a justiţiei, după vremuri şi locuri;414 Realizat de M. J. Fathally (D.E.S.D. Tunis, LL.L, LL.M. Ottawa), M. N. Mariani(LL.L/LL.B. Ottawa), sub direcţia profesorului emerit L. Perret, şi a profesorului emerit A.F.Bisson, profesori la Universitatea Ottawa ; publicat pe www.juriglobe.ca;



346

ca afiliate tradiţiei civiliste (de exemplu, Scoţia).Pe de altă parte, reg ăsim înegală m ăsur ă entit ăţi politice unde influenţele romane au fost mai slabe, dardreptul, codificat sau nu, bazat pe o concepţia rolului dreptului legiferat apropiat, din multe puncte de vedere, de cel al ţărilor de tradiţie civilistă „pur ă” (de

exemplu, ţările scandinave, care ocupă o pozi ţie aparte în familia ţărilor cu tra-diţie civilistă).b) Sisteme de common law şi cu tradiţie de common lawCa şi sistemul de drept civil, sistemul common law este marcat de culturi

diferite în lume. În ciuda acestor nuanţe, uneori considerabile, care pot antrenaaceastă diversitate, şi care pot fi amplificate chiar de circumstanţele politice, re-găsim în această categorie entit ăţi politice al cărui drept se bazează, din punctde vedere tehnic, în principiu, pe conceptele şi modurile de organizare juridică al common law-ului britanic, care acordă un loc primordial jurispruden ţei, şi nu

legii, ca mijloc obişnuit, ordinar de exprimare a dreptului comun.În consecinţă,au fost menţinute în această categorie de entit ăţi politice care, ataşate mai multsau mai puţin tradiţiei britanice, au câteodată coduri numeroase, legi şi instru-mente normative nejurisprudenţiale, dar unde common law-ul jurisprudenţial îşiconservă caracterul s ău de drept fundamental ( de exemplu, în SUA, Califor-nia).

c) Sisteme de drept musulman şi sisteme cu tradiţie de drept musul-man

Sistemul de drept musulman este un sistem autonom de drept religios pro-

priu-zis, a căr4ui fundament se regăseşte în Coran. Într-un anumit număr destate de tradiţie musulmană, el tinde să fie cantonat la statutul personal, c ăruia ise poate da un înţeles foarte larg.

d) Sisteme de drept cutumiar şi sisteme mixte cu tradiţie de drept cu-tumiar

Nu regăsim decât cu greu astăzi entităţi politice ale căror sisteme politice pot fi propriu-zis şi în întregime cutumiare. Cutuma poate lua naştere în moddivers, după cum ea este înr ădăcinată pe o în ţelepciune construită pe concretulcotidian sau, mai intelectualizat, în marile tradiţii spirituale şi filozofice. Cutoate acestea, dreptul cutumiar joacă înc ă un rol, câteodat ă de mare importan ţă,în special în materie de statut personal, într-un număr relativ mare de entităţi politice de drept mixt. Este cazul evident al unor state africane. Dar acesta estecazul, de asemenea, în dreptul Chinei sau al Indiei, în condiţii cert diferite.

e) Sisteme mixteDenumirea de „mixt”, care a fost arbitrar preferată celei de „hibrid” sau

„compozit”, nu trebuie să fie în ţeles în sens restrictiv care îi este atribuit de uniiautori. Se regăsesc în această categorie entit ăţi politice unde două sau mai multesisteme se aplică în mod cumulativ sau în interac ţiune, dar de asemenea, celeunde se regăsesc numeroase juxtapuneri de sisteme, în funcţie de domeniile deaplicare, mai mult sau mai puţin clar distincte.



347

2. Consideraţii sociologice cu privire la elaborarea normelor juridice

Omul, considerat din punct de vedere metafizic, este liber, adică investitcu acea putere care constă în a fi cauza prim ă a ac ţiunilor sale. El este liber atât

în interior cât şi în exterior, adică independent de propriile sale pasiuni şi devoinţa celorlalţi. Dar, în ciuda acestei duble independenţe, el este supus datori-ilor, adică se afl ă într-o nevoie moral ă de a face sau de a omite anumite lu-cruri415.

Ştiinţa legislativă, normativă, având ca prim obiect acela de a determinanecesitatea socială a legii, activit ăţile pregătitoare ale unei noi instituţii trebuiesă succead ă observa ţiilor judecătorilor şi hotărârilor lor, acestea reprezentândinstrumente eficace de informare, ce pot intercepta şi filtra „ecranul elitist” alstatelor-majore ale asociaţiilor şi corporaţiilor juridice, sondând masa de justiţi-

abili şi, astfel, furnizând elemente de decizie

416

.O problemă important ă care s-a pus în teoria dreptului şi, în general, înştiinţa dreptului, a fost aceea a adoptării celei mai potrivite metode de legife-rare, şi anume prin crearea unor instituţii, categorii noi, sau prin referire la celeexistente, deci reformarea acestora.

Dreptul se integrează în cadrul unui sistem social şi concur ă la organiza-rea societăţii. În acest scop, dreptul stabileşte valorile ce urmează a fi ap ărate,definite ca obiective, furnizând mijloacele necesare pentru atingerea acestorobiective. El asigur ă, astfel, coordonarea între componentele societăţii. De fapt,

putem spune că se stabile şte o corelaţie între o „comandă social ă” şi drept. Deexemplu, progresele tehnice, cunoştinţele în materie medicală au condus laadoptarea legislaţiei specifice cu privire la transplantul de organe417.

În doctrină se face distinc ţie între dreptul „pozitiv” şi „dreptul natural.”Dreptul pozitiv este constituit din regulile juridice în vigoare într-un stat,

oricare ar fi caracterul lor particular : constituţionale, legi, decrete, ordonanţe,cutume, jurisprudenţă. Aceste reguli sunt pozitive în sensul că ele formeaz ă obi-ect de studiu concret şi cert, ele au un text, o formulă hot ărâtă şi precisă; ele re-zultă dintr-un ansamblu de fapte şi de noţiuni care pot fi de necontestat418.

Dreptul natural se compune dintr-un mic număr de maxime, fondate peetică şi bun simţ, care se impun legiuitorului însuşi, şi în funcţie de care operalegiuitorului este apreciată sau criticat ă. Dreptul natural nu este nici legea, niciidealul legii; el este regula supremă a legisla ţiei419.

Sub un aspect foarte general, dreptul reprezintă justa limit ă impus ă exer-

415 M. Eschbach – Cours d’introduction générale a l’étude du droit, deuxieme edition, Joubert,Librairie de la cour de Cassation, 1846, p. 19 ;416 J. Carbonnier – Le droit au non-droit, Présence protestante, 1993@INA, réalisateur ClaudeVajda ;417 J. F. Paulin – Initiation au droit, Université Claude Bernard, p. 3 ;418 M. Planiol – Traité élémentaire de droit civil, 11- éme édition, tome 2, L.G.D.J., 1928, p.2;419 Idem – p. 3;



348

citării libertăţii exterioare a oamenilor, în vederea coexistenţei lor care subordo-nează aceast ă exercitare simultan ă acestei limite. Dreptul este un echilibru fizicşi moral între toate existenţele umane, echilibru eficace nu doar cu privire la in-divizii izolaţi, dar şi cu privire la grupările de indivizi formând corporaţii mai

mici sau mai mari, chiar la întreaga umanitate

420

.O regulă având caracter normativ este o regul ă ce eman ă de la o autoritateinvestită de o putere constituit ă: este o regulă devenit ă executorie, oficial desti-nată cunoa şterii persoanelor vizate de ea şi care este susceptibilă de a fi contro-lată. Ea este o regulă clar ă421.

Dreptul a fost definit ca un ansamblu de norme elaborate sau recunoscuteetatic, prin care se orientează şi disciplinează conduita uman ă, prin care se ur-măreşte atingerea valorilor şi scopurilor societăţii civile şi a căror respectareeste asigurată la nevoie prin for ţa coercitivă a statului 422.

Organizând societatea, dreptul reglementează comportamentele eliminândraporturile de for ţă între indivizi sau încadrându-le.Se poate spune, astfel, că dreptul este un ansamblu de reguli destinate a

ordona raporturile umane în interiorul unui spaţiu geografic şi temporal, deter-minat423.

În acest sens, dreptul desemnează un corp de reguli care au ca obiect or-ganizarea vieţii în societate.

Dar cuvântul desemnează, de asemenea, la nivel individual, prerogativa pecare fiecare individ o poate contura în acest grup de reguli, dacă sunt reunite

condiţiile de aplicare.Tradiţional, dreptul a fost definit de jurişti, adesea pozitivişti, de la Mon-tesquieu la Hart, în trecere obligatorie prin opera lui Kelsen, ca un ansamblu denorme generale sau de reguli de conduită edictate de o autoritate statal ă şi sanc-ţionată de constrângerea public ă.

Adesea, tendinţele şi culturile juridice unde ele au luat naştere, au insistatasupra unuia sau altuia din aceste elemente ale definiţiei, fie accentuându-seasupra caracterului general al normei în ţările de drept scris, aşa-numitul grup alţărilor de „drept civil”, fie asupra sancţiunii judiciare de care beneficiază, în ţă-rile ce fac parte din sistemul common law424.

Din această perspectiv ă restrâns ă a statelor contemporane şi democratice,

420 A. Rousssel – Encyclopédie du droit, Imprimerie de J. Delfosse, Lithographe, Bruxelles,1843, p. 3421 X. Labbée - Introduction générale au droit : pour une approche étique Presse UniversitaireSeptentrion, 2006, p. 71 ;422 C. Popa – Teoria general ă a dreptului, Editura Lumina Lex, Bucure şti, 2001, p. 61 ;423 J. F. Paulin – op. cit., p. 4 ;424 A. Lajoie – Contributions à une théorie de l’émergence du droit.1 Le droit, l’état, la société

civile, le public, le prive : de quelque définitions interelliées, Revue de droit de l’Université deSherbrooke, nr.2002 -03, nr. 33 ; p. 109 ;



349

dar compatibile atât cu statul – providenţă cât şi cu predecesorul său liberal, so-cietatea deleagă statului aceast ă activitate, care monopolizeaz ă adoptarea regu-lilor generale şi constrângerea unilaterală. Produsul acestei activităţi etatice,oricare ar fi mijloacele instituţionalizate, directe sau delegate, alese pentru ma-

terializare, este dreptul.Regulile care sunt emise de alte instituţii sociale a căror autoritate nu pro-vine de la stat, constituie norme sociale, dar nu drept propriu-zis425.

Din ansamblul ştiinţelor care studiază fenomenul juridic din perspectivacare face obiectul prezentului studiu, se evidenţiază sociologia dreptului şi teo-ria dreptului. Deşi până la începutul secolului al XX-lea între acestea existau di-ferenţe semnificative din punct de vedere al teoriilor cu privire la geneza şi sur-sele dreptului, în prezent se constată o evolu ţie spre o apropiere a acestora.

În contextul evoluţiilor ştiinţifice, cu implicaţii sociologice, psihologice,

sociale, economice, chiar religioase, dreptul nu putea r ămâne în afara influen-ţelor; astfel că, spre deosebire de perioada anterioar ă, când evoluţia şi progresulunei ştiinţe era puţin sau chiar deloc influenţată de o alta, aflat ă într-o cu totulaltă sfer ă a cunoa şterii426.

În acest context, se pun serioase întrebări cu privire la eficacitatea drep-tului pozitiv în sens clasic, în condiţiile prolifer ării normative. De asemenea, se pun serioase întrebări cu privire la fundamentarea diverselor soluţii legislativecare, în scurt timp, pot deveni caduce.

Nevoile societăţii sunt atât de variate, comunicarea dintre oameni este atât

de activă, interesele lor sunt atât de multiplicate, şi raporturile lor atât de în-tinse, că este imposibil legiuitorului s ă prevad ă tot 427.Portalis, în discursul de prezentare a Codului civil napoleonian din 1804, a

exprimat o concepţie modernă, care îşi menţine pe deplin actualitatea şi în pre-zent, chiar cu mai multă putere. El ar ăta că într-o societate evoluat ă, schimbu-rile de idei, de bunuri, de servicii se intensifică. Nu este posibil a se imaginatoate combinaţiile diverse. Un stat social apelează la legi mai complexe decâtcele care guvernau statele sărace ale secolelor trecute. Roma, la începuturilesale, a putut să se supun ă doar „Legii celor dou ăsprezece table”; mai târziu, de-ciziile pretoriene şi senatus consultele au permis s ă fie reglementate situa ţiilenoi.

Invers, complexitatea socială nu poate s ă fie înso ţită de o proliferare le-gislativă excesiv ă; Portalis arată c ă „legea nu simplific ă prev ăzând totul”428.

În doctrina contemporană se poate observa c ă se acord ă o importan ţă

425 Ibidem ;426 Exemplul cel mai elocvent este evolu ţia ştiinţelor medicale din ultimele decenii care pune nudoar probleme medicale, biologice, ci şi probleme etice, dar mai ales juridice cu privire latrasnplantul de organe, transplantul de celule stem, clonare, embrioni umani, etc. ;427 J. E. M. Portalis – Discours préliminaire du premier code civil , Collection Voix de la Cité ;Bordeaux, 2004 , P. 16 ;428 J.E. M. Portalis –p. 5 şi urm. ;



350

semnificativă izvoarelor sociologice ale dreptului, eviden ţiindu-se tot mai multnecesitatea ca noile norme să corespund ă nevoilor şi intereselor sociale şi, prinaceasta, democratizarea procesului de elaborare a dreptului în esenţa sa.

În interpretarea izvoarelor dreptului, literatura juridică s-a pronun ţat în

sensul recunoaşterii unei duble posibilităţi de concepere a izvoarelor: o concep-ţie genetică şi o concepţie gnoseologică.Concepţia genetică ar urm ări să eviden ţieze factorii care stau la baza

apariţiei şi existenţei normei juridice, iar concepţia gnoseologică ar urm ări să pună în valoare indiciile dup ă care se poate recunoa şte caracterul juridic al unornorme de conduită429.

.Astfel că numero şi teoreticieni tratează fenomenul juridic nu doar casimple reguli rigide, stricte şi statice, ci ca pe nişte cerinţe care trebuie să seadapteze în permanenţă la evolu ţia socială.

Astfel, apropierea dintre sociologia dreptului şi teoria dreptului este salu-tar ă.În doctrină430 se arat ă c ă în teoria clasic ă se pierde din vedere c ă teoria şi

sociologia dreptului urcă şi coboar ă o aceea şi scală pe care nu o percepe decât până la mijloc. Lipsea teoriei dreptului o teorie a subiectiv ării şi legitimităţii so-ciale, şi sociologiei dreptului, o teorie a punerii într-un tipar a raporturilor soci-ale.

Şi într-un caz şi în altul, perspectiva unui spaţiu comun era implicit ununghi mort între două lumi ale gândirii: o anumit ă perspectiv ă fondat ă pe o idee

de drept, alta, un punct de vedere asupra dreptului. Aceste lumi însă trebuie s ă se apropie, să se întâlneasc ă pentru a crea un nou fundament dreptului şi chiar onouă legitimitate normelor juridice. 431

În acest context o parte a teoreticienilor ofer ă şi alte tentative de concilierea imperativelor stabilite de dreptului de schimbările continue a evenimentelor şivalorilor. Se propune a se observa ca o consecinţă inevitabil ă o viziune asupradreptului fondată pe ideea de regul ă sau de norm ă, adică asupra acestei idei c ă dreptul se limitează la ceea ce este enun ţat fie de curte, fie de legiuitor.

Se concluzionează din aceast ă perspectiv ă c ă agentul public confruntat cutăcerea regulii de drept este „condamnat” să aplice cazului dat standarde înafara dreptului. Integrarea acestor alegeri arbitrare prin recunoaşterea lor de că-tre tribunale (sau de către alte instanţe) nu este altceva decât un mecanism princare se acoper ă insuficien ţa legii432.

429 N. Popa- Teoria general ă a dreptului, Editura Actami, Bucure şti, 1998, p.196 ;430 P. Noreau – Comment la législation est-elle possible? Objectivation et subjectivation du liensocial, Revue de droit McGill vol. 47, Centre de recherche en droit publique, Université deMontréal, 2001, p. 198;431 A se vedea în acest sens A. Lacroix, George A. Legault – Les transformations sociales et lathéorie normative du droit, R.D.U.S., 2002, vol. 33, p. 5 şi urm. ;432 R. Dworkin – Le positivisme, Revue Droit et societe nr.1/1985, p. 5 şi nurm. ;



351

3. Noţiunea şi clasificarea izvoarelor dreptului

Cuvântul „sursă” se refer ă, în domeniul dreptului, l două sensuri diferite.Când este vorba de vechiul drept, înţelegem prin sursă documentele în care o

legislaţie abolită poate fi studiat ă. Când este vorba, din contr ă, despre o legisla-ţie actuală, vie, nu facem decât să c ăutăm formula sa de exprimare.Astfel că în ţelegem prin „sursă a dreptului” diferitele modalit ăţi în care

regula juridică este stabilit ă. Dreptul, adică regula obligatorie pentru particularişi pentru tribunale, derivă ast ăzi de la o autoritate care are puterea de a o crea.433

Izvoarele dreptului pozitiv se împart în două mari categorii, şi anume iz-voare materiale şi izvoare formale434.

Izvorul material este izvorul real al dreptului pozitiv şi este reprezentat deconştiinţa juridică din care se na şte dreptul pozitiv în toate formele sale, fie că

este vorba de dreptul cutumiar, ce ia naştere în mod inconştient şi latent, fie că este vorba de legea scrisă, când este elaborat în mod reflectat, prin acţiuneaconştientă a legiuitorului 435.

Sensul juridic al noţiunii de izvor formal al dreptului surprinde o multitu-dine de aspecte, de modalităţi prin care conţinutul perceptiv al normei de dreptdevine regulă de conduit ă, se impune ca modalitate de urmat în relaţiile dintreoameni436.

Izvoarele formale reprezintă formele care arat ă în ce const ă dreptul pozi-tiv437 sau formele de exprimare ale normelor juridice în cadrul unui sistem de

drept în diferite epoci şi ţări

438

.Teoria clasică a izvoarelor dreptului deosebe şte:a) izvoare scrise şi izvoare nescrise; b) izvoare oficiale şi izvoare neoficiale;c) izvoare directe şi izvoare indirecte439.Planiol arată c ă exist ă dou ă surse principale ale dreptului: dreptul cutu-

miar, neelaborat de stat, şi legea scrisă.În ceea ce priveşte dreptul cutumiar, atunci când acesta dobândeşte o folo-

sinţă general ă şi prelungită a particularilor, se na şte credinţa că exist ă o sanc ţi-une specială şi se refuză jurispruden ţei orice funcţie creatoare de drept. Se arată că unii autori consacr ă dreptului cutumiar un rol preponderent în elaborareadreptului. În opinia sa, însă, arată Planiol, nu exist ă posibilitatea de a se stabilireguli cutumiare având caracter obligatoriu, în afara jurisprudenţei. Aceasta

433 M. Planiol – op. cit., p. 4;434 M. Djuvara – Teoria general ă a dreptului. Drept ra ţional, izvoare, drept potitiv, Editura AllBeck, Bucureşti, 1999, p. 306 ;435 Ibidem;436 N. Popa – op. cit., 193;437 M. Djuvara – op. cit., p. 307;438 D. Baltag – teoria general ă a dreptului, Chi şinău, 2002, p. 73 ;439 D. Baltag – op. cit., p. 74 ;



352

datorită faptului c ă, practic, jurisprudenţa este cea care recunoaşte caracterulobligatoriu al normelor cutumiare440.

4. Noţiunea de jurisprudenţă

Din punct de vedere etimologic, cuvântul „jurispruden ţă” provine din la-tinescul „juris”, (legat de drept) şi „prudentia” (cunoştinţă sau pricepere), adic ă dreptul persoanelor înţelepte, care ştiau, în mod metodic, să disting ă ce este justde ce este injust.

Pentru romani dreptul era identic cu jurisprudenţa. Astăzi acest sens este păstrat de sistemul common law, ce desemnează prin acest termen înv ăţăturafilosofică – ştiinţa dreptului sau filosofia dreptului.

Teoreticienii disting însă între jurispruden ţă şi filozofia dreptului, aceasta

din urmă implicând aplicarea metodelor şi folosirea uneltelor acesteia pentrustudierea dreptului, în timp ce jurisprudenţa constă în studiul conceptelor de bază ale dreptului (scrise sau nescrise) 441.

Jurisprudenţa este un fenomen juridic foarte important. Dreptul civil fran-cez a devenit, în mare parte, un dreptt exclusiv jurisprudenţial în secolul XX. Eareprezintă autoritatea a ceea ce a fost judecat constant în acela şi sens. De ase-menea, este un fenomen psiho-sociologic al autorităţii442.

În jurisdicţiile de drept civil (precum Quebec) a fost adoptat un sens mai prozaic, jurisprudenţa desemnând totalitatea deciziilor instanţelor judecăto-

reşti

443

.În dreptul roman jurisprudenţa a dobândit o mare importanţă prin inter-mediul dreptului pretorian. Hotărârile pretorilor şi ale altor magistraţi cu ocaziasoluţionării unor cauze concrete prin care se corecta, adopta sau completa ve-chiul drept civil, au devenit obligatorii, la început, pentru magistratul care le-adat, apoi pentru toţii magistraţii.

Practica judiciar ă are o mare importan ţă ca izvor de drept şi în feudalism;în Europa ea se afirmă puternic, de asemenea, odat ă cu recep ţionarea dreptului,în formarea dreptului comercial şi maritim, un rol important avându-ltribunalele comerciale şi maritime. Încă din secolul al XIII-lea au început s ă apar ă diferite colec ţii de jurisprudenţă ca, de pild ă, reports-urile în Anglia444.

440 M. Planiol – op. cit., p. 5;441 I. Borghin ă – For ţa jurisprudenţei în sistemul izvoarelor dreptului, în vol. Administraţia publică şi buna guvernare al Sesiunii de comunicări ştiinţifice a Institutului de Ştiinţeadministrative din Republica Moldova, Chişinău, 2008, p. 315 ;442 J. Carbonnier – Sociologie juridique: sociologie du droit de succesions, curs litografiat,

Paris, 1963-1964, p. 263;443 I. Borghin ă – op. cit., p. 315 ;444 D. Baltag – op. cit., p. 76 ;



353

5. Explicaţia rolului creator al jurisprudenţei

În doctrină445 argumentele care sunt formulate împotriva calit ăţii de izvorde drept a jurisprudenţei gravitează în jurul urm ătoarelor idei:

-

separaţia puterilor în stat consacrată înc ă din timpul Revolu ţieiFranceze din 1789, cu precădere separaţia dintre puterea judecătorească şi pute-rea legislativă, nu permite asumarea rolului de creator al dreptului de către ju-decător, atitudinea contrarie a acestuia fiind calificată ca un exces de putere 446;

- interdicţia expresă pentru judec ător de a adopta dispoziţii de ordingeneral, cu caracter normativ;

- relativitatea lucrului judecat.În maniera de degenerescenţă post-modern ă pe care o sufer ă dreptul nos-

tru, jurisprudenţa apare ca un agent puternic de unificare a dreptului447.

Dar atunci divergenţele intervenite în creaţia jurisprudenţială „fac dezor-dine” la cel mai înalt nivel. Ea compromite dimensiunea de „ordine” a dreptu-lui, în dubla sa perspectivă, simbolică şi practică (instrumental ă).448

Nimic nu poate mai uşor da naştere la nedreptăţi, decât libertatea arbitrar ă lăsată celui care aplic ă dreptul, de a-l impune în mod variabil dup ă impresiilesale. E una din necesităţile de fapt cele mai de seamă, care asigur ă ordinea juri-dică, aceea ca fiecare să ştie, pe cât posibil, ce normă i se va aplica şi să nu sevadă, în activitatea sa, lăsat pradă inspira ţiilor personale şi instabilităţii la careele pot duce449.

Existenţa divergenţelor în jurisprudenţă pare, în fapt, a afecta aptitudineasistemului de drept de a regla, ordona relaţiile sociale, în particular de a prevenidiferenţele şi de a oferi criterii legitime de a soluţiona litigiile. Ori, această pre-venire şi acest tratament al situaţiilor conflictuale lato sensu constituie, în doc-trina juridică, sociologică şi de teoria dreptului, cea mai sigur ă, adevărată voca-ţie a dreptului450.

Stricto sensu, jurisprudenţa mai desemnează ansamblul hot ărârilor consa-crate de instanţe într-o interpretare constantă şi unitar ă într-o anumit ă materiesau ansamblul deciziilor luate de tribunale cu privire la diverse materii de com- petenţa lor, sau asupra unei chestiuni determinate451.

Cu toate acestea, în doctrină au fost exprimate numeroase opinii în favoa-rea recunoaşterii rolului creator al jurisprudenţei.

445 A. Weill, F. Terré – Droit civil. Introduction générale, Edition Dalloz, quatrième édition,Paris, 1979, p. 231 ;446 In acela şi sens a se vedea I. Borghină, op. cit., p. 317 şi nurm. ;447 P. Ansel – Les divergences de jurisprudence, p.18;448 P. Ansel – op. cit., p. 18;449 M Djuvara – op. cit., p. 308;450 J. Chevalier – Vers un droit post-modern, in Les transformation de la régulation juridique,LGDJ, Collection Droit et société, 1998, p. 21;451 A. Weill, F. Terre - op. cit. 88 ;



354

În dreptul etatic sunt utilizate numeroase noţiuni, categorii funcţionaleimprecise, denumite „standarde”, „noţiuni-cadru”, „noţiuni cu conţinut variabil” precum: ordine publică, interes public, bune moravuri, interesul familiei, intere-sul copilului, echilibru, rezonabil, propor ţional.

Aceste categorii introduc o marjă foarte sensibil ă de indeterminare, pecare dreptul se întemeiază sau fundamenteaz ă. O nedeterminare care se mani-festă în momentul în care regula este aplicat ă situa ţiei concrete, în cadrul uneioperaţiuni juridice sau jurisdicţionale de calificare sau de evaluare. Cu această doză deliberat ă de imprevizibilitate se deschid c ăile prin care reprezentările,valorile, credinţele agenţilor de aplicare a dreptului (judecătorii) penetrează încâmpul juridic452.

De asemenea, adesea legiuitorul nu se exprimă clar, iar alteori litigiile potfi complexe prin combinarea unor situaţii de fapt neprevăzute de lege, întrucât

legiuitorul nu este capabil (nici nu ar fi posibil) să fac ă fa ţă acestor situa ţiicomplexe şi să fixeze reguli aplicabile a priori.Judecătorul se află atunci în prezen ţa unei legi incomplete; uneori situaţia

dedusă judec ăţii poate să fi sc ă pat legiuitorului în totalitate, situaţie întâlnită datorită progresului ştiinţei453.

Pe de altă parte, limbajul juridic este supus interpret ării. Interpretul trebuiesă caute a cunoa şte cuprinsul normelor legale. Dar aceste norme sunt simpleabstracţiuni, care nu se verifică decât prin practic ă, în fiecare caz în parte. Ast-fel, aplicarea lor duce uneori la alterarea lor, în orice caz la excrescenţe lătural-

nice, afar ă de ele.Aceste norme reale, aplicate, se fixează prin jurispruden ţă şi r ămânconstante, sub presiunea nevoilor practice şi a mentalităţii respective. Ju-decătorul va trebui în aceste condiţii să caute normele dreptului pozitiv în mo-dul cum ele se exprimă prin jurispruden ţe, iar izvoarele formale r ămân numaidirective454.

Aşa cum ar ăta Portalis, legile nu sunt pure acte de putere; acestea suntacte de înţelepciune, de justiţie şi de raţiune. Legislatorul exercită mai pu ţină autoritate decât u sacerdot. El nu trebuie să piard ă din vedere c ă legile sunt f ă-cute pentru oameni, şi nu oamenii pentru legi; că ele trebuie s ă fie adaptate ca-racterului, obişnuinţelor, situaţiilor poporului pentru care ele sunt f ăcute; că eltrebuie să fie receptiv la nout ăţile în materie de legislaţie, pentru că, dacă este posibil, într-o instituţie nouă, să se calculeze avantajele pe care teoria ni leofer ă, nu sunt cunoscute toate inconvenientele pe care practica le poate desco- peri; că trebuie l ăsat ceea ce este bun, dacă este în dubiu cu privire la faptul c ă noul este mai bun; că corectând un abuz, trebuie s ă vad ă pericolul corec ţiei în- 452 P. Ansel – op. cit., p. 20;453 A. Weill, F. Terre – op. cit., p. 233 ;454 M. Djuvara – op. cit., p. 308; în acela şi sens Allocution de la très honorable BeverleyMcLachlin, C.P. Le rôle du juge dans un État démocratique, le 3 juin 2004, Cour Supreme duCanada ;



355

săşi, pentru că ar fi absurd s ă se consacre idei absolute de perfec ţiune, în pri-vinţa lucrurilor care nu sunt susceptibile decât de o îmbunătăţire relativă455.

Judecătorii aveau în vechiul drept francez o mare latitudine de a interpretadiferitele surse ale dreptului şi, in extremis, de a judeca în echitate456.

Se poate observa în cadrul tuturor societăţilor civilizate formarea, alăturide sanctuarul legii, şi sub supravegherea legiuitorului, a unui depozit de ma-xime, de decizii şi de doctrină care se cerne zilnic prin practic ă şi prin şoculdezbaterilor judiciare, care sporesc f ăr ă încetare toate cuno ştinţele dobândite, şicare sunt privite în mod constant ca adevărate suplimente legislative457.

În prezent se poate observa o apropiere sistemul anglo-saxon, în care ju-risprudenţa are un important rol creator, şi sistemul romano-germanic, în caredreptul scris prevalează, iar jurisprudenţa are doar rolul de a clarifica noţiunileambigue şi neclarităţile legislative. Dacă, aşa cum am văzut, în sistemul romano-

germanic creşterea importanţei jurisprudenţei este datorată multitudinilor desituaţii concrete ce apar în procesul de aplicare a unei norme juridice, situaţiiimposibil de prevăzut concret în cuprinsul normei, în sistemul anglo-saxondificultăţile vin din imposibilitatea practică de a fi cunoscute toate hot ărârile judecătoreşti cu rol de precedent judiciar, creator de drept. Şi într-un sistem şi încelălalt, are loc o flexibilizare a teoriilor şi conceptelor, în sensul că prevaleaz ă sau trebuie să prevaleze principiile legalit ăţii, securităţii raporturilor juridice şi predictibilităţii dreptului.

Aceasta întrucât, chiar în doctrina anglo-saxonă s-a ar ătat că, privit din

perspectivă istoric ă, rolul judecătorului englez faţă de crearea normelor juridiceeste foarte emblematic. Judecătorul englez evoluează într-o contradic ţie carefundamentează sistemul politico-juridic al Marii Britanii.

Pe de o parte, Marea Britanie este o ţar ă din familia common law-lui. Înaceastă familie judec ătorul are misiunea de a crea dreptul, prin opoziţie cu judecătorul din familia romano-germanică, ce nu poate lua hotărâri regula-mentare. Dreptul englez este adesea un sistem de norme jurisprudenţial.

Pe de altă parte, principiul legalit ăţii (rule of law) este adesea o regulă cardinală a sistemului juridic britanic şi necesită ca sursa oric ărei norme să fieParlamentul. Legea (Act of Parliament) este singura normă de referin ţă458.

Însă dreptul fiind strâns legat de sistemul economic, un sistem sau altul vaavea tendinţa să devin ă preeminent în func ţie de sistemul economic pe care sesprijină. Sistemul common-law, mai empiric decât cel al dreptului civil, estemai ancorat în mediul social, cultural, ideologic şi economic459.

455 J.M.E. Portalis – op. cit., p. 14;456 P. Ansel – p.29;457 J.M.E. Portalis – p. 17 ;458 P. Dookhy – Le juge anglaise et la création prétorienne des normes, Revue RADIC, nr. 10,

1998, p. 148 ;459 D. Houtcieff – L'influence du droit anglo-saxon sur le droit français des contrats prelegeresusţinută cu ocazia anivers ării a 200 de ani a Codului civil francez, www.courcassation.fr, p. 4 ;



356

Împletirea celor două sisteme juridice importante ale lumii ar trebui s ă aibă ca scop solu ţionarea justă a litigiilor, prin dezvoltarea caracteristicilor şielementelor care asigur ă o bun ă administrare a justi ţiei. Acolo unde legea nudispune, judecătorul recurge la mijloacele oferite de unul din cele două sisteme

dar care, la o analiză mai aprofundat ă, se apropie semnificativ. Astfel, în siste-mul romano-germanic, judecătorul recurge la principiile generale ale dreptuluicare, în realitate, în cea mai mare parte au o origine doctrinar ă şi jurisprudenţială.

Rolul judecătorului va creşte şi datorită revaloriz ării teoriilor sociologice, politologice, psihologice cu privire la sursele dreptului şi la legitimitatea auto-rităţilor emitente ale dreptului, implicit la legitimitatea normelor juridice.Aceasta datorită demistific ării procesului legislativ în cadrul căruia rolul celmai important îl au, în concret, aparatele tehnice ale instituţiilor abilitate să emită norme juridice 460.

Apropierea dintre cele două sisteme este grevat ă îns ă de rivalit ăţi de ordin politic şi economic ancestrale între Franţa şi Marea Britanie, iar adoptarea in-stituţiilor sau cel puţin apropierea instituţiilor din cele două sisteme juridice de-seori este privită ca o sl ă biciune, ca o recunoaştere a inferiorităţii unui sistemfaţă de altul.

Această idee este reiterat ă în cadrul emula ţiei care s-a produs după publi-carea raportului Doing Business al Băncii Mondiale, în 2004. În cuprinsulacestuia sistemul romano-germanic este privit ca un sistem rigid, care nu poatefi reformat într-o manier ă suficient de rapid ă pentru a se facilita evolu ţia eco-

nomică şi ieşirea din criza. Aceste aprecieri au dat naştere unor reacţii puterniceîn statele romano-germanice, în special în Franţa, care, în acelaşi an, aniversa200 de ani de la adoptarea Codului civil napoleonian.

În cadrul numeroaselor dezbateri s-a pus accentul pe importanţa legalităţiiîn procesul de aplicare a normelor juridice, implicit a securităţii raporturilor ju-ridice şi, în special, pe caracterul neretroactiv al normelor juridice.

Se poate remarca actualitatea afirmaţiilor lui Portalis care, în urmă cu peste 200 de ani contura rolul jurisprudenţei.

În lipsa textului precis în fiecare materie, o uzanţă veche, bine stabilit ă, osuccesiune neîntreruptă de decizii asem ănătoare, o opinie sau o maximă recu-noscută, ţine loc de lege. Când nu suntem guvernaţi de nimic din ceea ce estestabilit sau cunoscut, când este vorba de un fapt absolut nou, recurgem la prin-cipiile dreptului natural. Căci, dacă prevederea legislativelor este limitat ă, na-tura este infinită; ea se refer ă la orice poate interesa oamenii. 461

Este o ştiinţă pentru legiuitori, cum este una pentru magistra ţi; şi una nu o place pe cealaltă. Ştiinţa legiuitorului constă în a g ăsi în fiecare materie, principiile cele mai favorabile binelui comun:ştiinţa magistratului este de a puneaceste principii în acţiune, de a le ramifica, de a le întinde, printr-o aplicare în-

460 P. Avril - Qui fait la loi?, Revue Pouvois, 2005/3, nr. 114, p.89-99;461 J.E.M. Portalis – op. cit., p. 18;



357

ţeleaptă şi raţională, ipotezelor private, concrete; de a studia spiritul legii cândtextul scris tace, şi de a nu se expune riscului de a fi, rând pe rând, sclav şi re- bel, şi de a se supune din spirit de servitute462.

Un rol distinct, în ambele sisteme juridice, au instanţele supreme, care, pe

lângă alte atribu ţii, au ca principal rol asigurarea aplicării şi interpretării unitarea legii.În activitatea de soluţionare a proceselor de către instanţele de judecată,

pentru buna administrare a justiţiei, se impune evitarea ca diversele instanţe să statueze diferit asupra aceleiaşi probleme de drept: ar fi şocant ca pierderea saucâştigarea unui proces să depind ă de jurisdic ţia competentă463 sau de concep ţiaunui judecător sau altul. Astfel că jurisdic ţia cea mai înaltă din stat, de regul ă cur ţi de casaţie sau echivalente, asigur ă aplicarea uniform ă şi unitar ă a regulilorde drept464, uniformitatea fiind o formă de perfec ţiune465 .

Curtea de casaţie nu ia ea însăşi decizii executorii privind fondul litigiului pentru păr ţile în cauză. Aceasta evaluează valoarea deciziilor care îi sunt supusespre analiză.466

Curtea de casaţie controlează aplicarea legilor de c ătre celelalte instanţe judecătoreşti; în acelaşi timp, ea asigur ă unitatea de interpretare a legii asupraîntregului teritoriu. Aceasta este o necesitate într-o ţar ă în care dreptul este uni-ficat: promulgarea unui cod civil unic ar fi lipsită de acest obiectiv al s ău dacă fiecare instanţă ar putea interpreta legea în mod liber. Pericolul interpret ărilordiferite, ce ar sfâr şi prin a reconstitui diversele reguli juridice locale sau provin-

ciale este evitat datorită instituirii unei cur ţi unice, care impune pe calea casaţieituturor instanţelor, aceeaşi interpretare467.

6.Concluzii

Principalele sisteme de drept european, sistemul anglo-saxon şi sistemulromano-germanic, după ce au parcurs un drum în care diferen ţele au fost remar-cabile, au intrat într-o fază de apropiere a principiilor de fundamentare a func ţi-onării lor: pe de o parte în sistemul anglo-saxon creşte rolul legislaţiei scrise prin extinderea codificării, iar în sistemul romano-germanic creşte rolul juris- prudenţei prin conturarea, prin intermediul hotărârilor judecătoreşti, a noţiunilorincerte din legislaţie, prin crearea pe cale jurisprudenţială a principiilor funda-mentale ale dreptului şi a principiilor specifice ramurilor dreptului şi anumitorinstituţii juridice.

462 J.E.M. Portalis – op. cit., p. 23;463 A. Weill, F. Terré – op. cit., p. 216;464 A. Weill, F. Terre – op. cit., p. 316;465 Jean Etienne Marie Portalis – Discours préliminaire du premier code civil ; collection « Les

classiques des sciences sociales« www.classiques.uquac.ca, p. 11;466 A. Weill, F. Terre – op. cit., p. 217;467 A. Weill, F. Terre – op. cit., p. 224 - 225;



358

Se produce, astfel, în sistemul romano-germanic o preluare implicită asoluţiilor preconizate în practica judiciar ă prin faptul c ă în legiferare se face re-ferire la faptul că judec ătorul, pe de o parte, nu se poate sustrage de la obligaţiade a soluţiona un litigiu, iar pe de altă parte c ă, atunci când legea tace, va re-

curge la principiile generale sau speciale ale dreptului. Ce este aceasta mai multdecât o recunoaştere implicită a rolului jurispruden ţei în procesul de legiferare.Însă, pentru a se contura, în legislaţie sau în practica judiciar ă, soluţii per-

tinente, capabile să conving ă legiuitorul de juste ţea lor, este necesar de o cultur ă vastă a judec ătorului, care să dep ăşească sfera pozitivist ă din prezent. Ştiinţeleauxiliare ştiinţelor juridice, precum sociologia juridică, criminologia, antropo-logia, chiar filozofia, ştiinţele politice joacă un rol important în perceperea fe-nomenelor sociale, interpretarea lor prin prisma scopului existenţei dreptului:crearea unui climat propice dezvoltării armonioase a personalităţii umane şi

apărarea drepturilor fundamentale ale individului.

BIBLIOGRAFIE

1. Pascal Ansel – Les divergences de jurisprudence, p.18;2. Pierre Avril - Qui fait la loi?, Revue Pouvois, 2005/3, nr. 114;3. Dumitru Baltag – Teoria generală a dreptului, Chi şinău, 2002 ;4. Iulia Borghină – For ţa jurisprudenţei în sistemul izvoarelor dreptului,

în vol. Administraţia publică şi buna guvernare al Sesiunii de comunicări ştiinţi-fice a Institutului de Ştiinţe administrative din Republica Moldova, Chişinău,2008, p. 315 ;

5. Jean Carbonnier – Sociologie juridique: sociologie du droit desuccesions, curs litografiat, Paris, 1963-1964;

6. Jean. Carbonnier – Le droit au non-droit, Présence protestante,1993@INA, réalisateur Claude Vajda ;

7. Jean Jaque Chevalier – Vers un droit post-modern, in Les transforma-tion de la régulation juridique, LGDJ, Collection Droit et société, 1998;

8. Mircea Djuvara – Teoria generală a dreptului. Drept ra ţional, izvoare,drept pozitiv, Editura All Beck, Bucureşti, 1999 ;

9. Parvez Dookhy – Le juge anglaise et la création prétorienne desnormes, Revue RADIC, nr. 10, 1998 ;

10. Ronald Dworkin – Le positivisme, Revue Droit et societe nr.1/198;11. M. Eschbach – Cours d’introduction générale a l’étude du droit,

deuxieme edition, Joubert, Librairie de la cour de Cassation, 1846 ;12. M. Jabeur Fathally (D.E.S.D. Tunis, LL.L, LL.M. Ottawa), M. Nicola

Mariani (LL.L/LL.B. Ottawa), Louis Perret, Alain-François Bisson, profesori laUniversitatea Ottawa - Systemes juridiques dans le monde - publicat pewww.juriglobe.ca;

13. Dimitri Houtcieff – L'influence du droit anglo-saxon sur le droit



359

français des contrats prelegere sus ţinută cu ocazia anivers ării a 200 de ani aCodului civil francez, www.courcassation.fr

14. Xavier Labbée - Introduction générale au droit : pour une approcheétique Presse Universitaire Septentrion, 2006 ;

15. André Lacroix, George A. Legault – Les transformations sociales et lathéorie normative du droit, R.D.U.S., 2002, vol. 33;

16. Andrée Lajoie – Contributions à une théorie de l’émergence du droit.1Le droit, l’état, la société civile, le public, le prive : de quelque définitions inte-relliées, Revue de droit de l’Université de Sherbrooke, nr.2002 -03, nr. 33 ;

17. Beverley McLachlin -Le rôle du juge dans un État démocratique, le 3 juin 2004, Cour Supreme du Canada ;

18. Pierre Noreau – Comment la législation est-elle possible?Objectivation et subjectivation du lien social, Revue de droit McGill vol. 47,

Centre de recherche en droit publique, Université de Montréal, 2001, p. 198;19. Carmen Popa – Teoria generală a dreptului, Editura Lumina Lex,Bucureşti, 2001;

20. Nicolae Popa- Teoria generală a dreptului, Editura Actami, Bucure şti,1998 ;

21. Jean François Paulin – Initiation au droit, Université Claude Bernard ;22. Marcel Planiol – Traité élémentaire de droit civil, 11- éme édition,

tome 2, L.G.D.J., 1928;23. Jean-Etienne-Marie Portalis – Discours préliminaire du premier projet

de Code civil, prononcé le 21 janvier 1801, Edition Confluence, CollectionVoix de la Cité ; Bordeaux, 2004 ;24. Adolphe Rousssel – Encyclopédie du droit, Imprimerie de J. Delfosse,

Lithographe, Bruxelles, 1843 ;25. Alex Weill, François Terré – Droit civil. Introduction générale,

Edition Dalloz, quatrième édition, Paris, 1979.



360

DREPTUL OBIECTIV ŞI DREPTUL POZITIV

conf. univ. dr. Cezar TIT Ă Facultatea de Drept şi Administra ţ ie Publică Rm. Vâlcea


În natur ă exist ă, între fiinţele de acelaşi fel, legături care la fac să se asoci-eze în comunităţi. Între comunităţile animale şi societăţile umane există factoricomuni şi factori de diferenţiere, societăţile umane fiind impregnate de raţiune.

Animal raţional, omul participă la determinismul natural general, fiind subiectal legilor naturii însă având şi legi proprii, derivate din raţiunea sa, dominată delegea naturală a con ştiinţei.

Există deci un drept natural al întregii naturi şi un drept propriu specieiumane. Încă de la jurisconsul ţii romani s-a stabilit această distinc ţie, între undrept comun omului şi celorlalte fiinţe şi un drept al ginţilor ( jus gentium), alsocietăţilor umane, dominat de raţiune.

Dreptul, în sensul cel mai general, este ştiinţa libertăţii şi are ca obiectfolosirea raţională a facult ăţilor omului, direcţionarea activităţilor acestuia prin

inteligenţă şi reflecţie. Acolo unde sunt oameni, acolo există sentimente, opozi-ţie a ideilor, rivalităţi. Acolo există, totodată, conflicte între for ţele egoiste, in-dependente, proprii societăţilor naturale.

Există, anterior legilor umane, o lege a naturii, care comandă şi care seimpune asupra pasiunilor individuale. Oamenii sunt egali şi liberi, nu se potsubordona unii altora, trebuie să î şi limiteze libertatea pentru a nu o leza pe aceluilalt, trebuie să î şi respecte cuvântul dat la iniţierea unei relaţii cu celălalt.

Omul tr ăieşte în natur ă, în contact permanent şi în acord cu celelalte lu-cruri care o formează. Parte a naturii, omul nu poate decât să se supun ă reguli-

lor acesteia, dar, în ceea ce priveşte relaţiile cu semenii săi, poate să creeze re-guli specifice. Aceste reguli, care se transformă în drept odat ă cu evolu ţia, ex- primă nevoile sociale şi concepţiile specifice fiecărui prag de transformare a so-cietăţii.

„În evoluţia sa, omul pleacă de la o stare de dependen ţă total ă fa ţă de na-tur ă – omul în situa ţia de culegător, folosind tot ceea ce natura îi pune la dispo-ziţie în stare brută, f ăr ă a prelucra ( şi f ăr ă s ă aib ă posibilitatea s-o fac ă) obiec-tele înconjur ătoare”468. Pământul, ca cel mai important bun imobil productiv adus la individualizarea şi consolidarea dreptului de proprietate, iar comunitatea

468 Popa, N., Eremia, M.C., Cristea, S., Teoria general ă a dreptului , Editura All Beck,Bucureşti, 2005, p. 34;



361

dintre bărbat şi femeie, grija ce se impune părinţilor pentru copiii lor, au condusla un summum de norme obligatorii ce constituie „dreptul familiei”469.

La începuturi, comunităţile umane se autoguvernau cu ajutorul unor co-mandamente ce exprimau nevoile elementare ale vieţii în comun. După o prac-

tică îndelungat ă a acestora, apar tabu-urile care vizau cele mai diverse domeniiale vieţii comunităţii – norme sociale care se transformă odat ă cu schimb ăriledin viaţa celor cărora li se aplicau. În această faz ă de dezvoltare istoric ă, regu-lile sunt de natur ă comunitar ă, religioasă sau moral ă, deoarece nu exista unstructur ă special ă supraindividual ă care s ă le asigure obligativitatea, astfelimpunându-le caracterul juridic. Sancţiunile în cazul nerespectării erau aplicatede întreaga comunitate, acestea putând fi alungarea din trib sau r ăzbunareasângelui.

Scindarea societăţii în categorii cu poziţii diferite în viaţa productivă a dus

la apariţia unor situaţii noi (prizonieri de r ăzboi transformaţi în sclavi, datornicicu aceeaşi soartă, moşteniri ş.a.) Cerinţele considerate de clasele privilegiate caesenţiale nu mai erau ale întregii societăţi, ci trebuia să fie introduse şi impuse,la nevoie, printr-o for ţă de constrângere, care era cea a statului. Dar aceast ă enormă putere „trebuie s ă fie ţărmurită de anumite principii: echitatea, asigura-rea drepturilor fundamentale ale omului, dreptatea socială, progresul social”470.

În orice societate începe să se întrez ărească un sentiment din ce în ce maiclar, care conduce pe om la a înţelege că nu se poate afla în prezen ţa semenuluisău f ăr ă a admite c ă şi acesta are drepturi, pe care trebuie să le respecte. Acest

lucru constituie embrionul ideii de justiţie. Stabilirea unei discipline şi a uneiordini în activitatea fiecăruia, ca salvgardare a interesului tuturor, devine nevoiaoamenilor care se ridică la stagiul de via ţă social ă, în orice formă de organizare.

Acest sentiment al interesului colectiv, al ordinii, stă la baza societ ăţii. In-dependenţa restrânsă în limitele date de via ţa în comun şi raţiunea care se ada-ugă instinctului formeaz ă dreptul, care are ca obiect s ă determine şi să asigurerespectul faţă de semeni.

De vreme ce omul este destinat prin înclinarea sa naturală şi prin trebuinţela a tr ăi în societate cu ceilalţi, fiind zoon politikon dup ă cum l-a numitAristotel, dreptul apare ca destin al umanităţii, care r ăspunde instinctului desociabilitate. Având originea şi esenţa în aceste necesităţi, vizând un scopnatural, dreptul va fi şi el, la rândul său, un concept natural.

Evoluţia dreptului, ca ansamblu de reguli aplicabile oamenilor dintr-ocomunitate, a fost lungă şi sinuoasă, trecând prin toate formele de organizare asocietăţii.

La începuturi, în comunităţile aflate pe prima treaptă a dezvolt ării„raporturile membrilor erau conduse pe baza unor comandamente ce exprimaunevoile elementare ale vieţii în comun şi care erau cuprinse într-un sistem de

469 Hegel, Principiile filosofiei dreptului, Editura IRI, Bucureşti, 1997;470 Popa, N., et all ., [1], p. 40;



362

norme sociale. Îndelungata practică a acestor comunit ăţi determină apari ţia unortabu-uri, corespunzătoare aşa-numitului sistem al totemismului de clan”471.

Pentru a scă pa de tirania înclinaţiilor individuale şi pentru a-şi satisfacetrebuinţele zilnice, omul a recurs la stabilirea unei puteri coercitive, patriarhală,

sacerdotală sau r ăzboinică. Neputând a se proteja singur contra lumii exterioare,contra elementelor naturii şi semenilor săi, omul a căutat securitatea dată de su- punere: un şef recunoscut ca atare, care avea misiunea şi puterea de a fixadrepturile fiecăruia şi de a limita pretenţiile celor care ar vrea să le încalce. Înaceastă etap ă, a statului embrionar, autoritatea este bazată pe for ţă, individuldispare, doar grupul există, iar drepturile sunt colective.

Aceste forme primitive ale societăţii au fost pasagere. Omul a căutat tottimpul protecţie, legea fiind unul din instrumentele care o pot oferi. Acolo undeguvernează legea nu se poate manifesta egoismul, iar drepturile fiec ăruia sunt

respectate. „Libertatea omului este deplină numai în m ăsura în care nu stânje-neşte libertatea celorlalţi. Drepturile omului nu pot prinde contur, nu pot devenirealitate decât în cadrul unei interacţiuni bazată pe coexisten ţa libertăţilor şi nu pe afirmarea brutală şi păgubitoare pentru semeni a unor drepturi şi a unor inte-rese personale”.472

Dreptul, ca fenomen, se dezvoltă în strâns ă leg ătur ă cu realit ăţile sociale,în condiţii istorice date. „Realitatea juridică (juridicul) este o dimensiune inalie-nabilă a realit ăţii sociale în condiţii istorice determinate. Existenţa ei nu poate fidesprinsă de existen ţa celorlalte păr ţi ale societăţii, suportând influenţa acestora

şi exercitând la rându-i influenţa asupra lor”.

473

În societatea umană, dreptul constituie un nucleu al ordinii sociale şi ocondiţie a realizării raporturilor specifice acesteia. Pentru ca dreptul să devin ă ocertitudine este nevoie să existe o realitate juridic ă, un receptor al nevoilor soci-etăţii în permanentă schimbare, reflectate în normele juridice. Nu se poate vorbide drept dacă se face abstrac ţie de realităţile de fapt, de mentalitatea individu-ală, de întreaga realitate socială. Făr ă a ţine seama de psihologie, sociologie,istorie, economie, politică, dreptul este o absurditate. Acestea, denumite „factoride configurare a dreptului”, constituie izvoarele materiale ale acestuia, acel „dattotal al dreptului” de care vorbeşte Geny, şi care îi dau un conţinut concret,relevându-se legiuitorului sub forma unor comandamente sociale. Fiecare soci-etate îşi creează sistemul de drept de care are nevoie şi care i se potriveşte,acesta fiind întotdeauna „şi trebuie să fie simplul reflex al mentalit ăţii şi nevoi-lor esenţiale ale societăţii”.474

Manifestarea reală a dreptului, forma pe care acesta o îmbrac ă, sunt izvoa-rele formale ale sale. Referindu-se la acestea, François Geny le identifica cu

471 Popa, N., et. all , [1], p. 35;472 Popa, N., et. all , [1], p. 41;473 Popa, N., et. all , [1], p. 42;474 Djuvara, M., Eseuri de filosofia dreptului, Editura TREI, Bucureşti, 1997, p. 56;



363

„construitul” prin opoziţie cu „dat”-ul, cel care este preexistent. În prim planulacestei categorii de izvoare se află legea, actul normativ, care este „izvorul dedrept creat de organe ale autorităţii publice, învestite cu competenţă norma-tivă”.475 Aceasta are o pozi ţie predominantă datorit ă for ţei sale şi necesităţii

asigur ării securităţii şi stabilităţii comer ţului juridic. Între actele normative, primul loc îl ocupă legile constitu ţionale, ele cuprinzând principiile generale şifundamentale care asigur ă realizarea raporturilor în stat.

Alături de lege, în sfera izvoarelor formale se găsesc obiceiul juridic, practica judecătorească, doctrina. Obiceiul juridic apare ca expresie a unei ne-voi de conservare a valorilor societăţii, el se stabileşte pe baza practicii îndelun-gate sau a unei atitudini în anumite relaţii sociale. Doctrina cuprinde analizele,investigaţiile şi interpretările pe care specialiştii le dau fenomenului juridic, iar practica judecătorească (jurispruden ţa) se constituie din totalitatea hotărârilor

judecătoreşti pronunţate de instanţele de toate gradele.Calificarea de „obiectiv” dată dreptului nu înseamn ă c ă acesta ar avea oexistenţă independent ă de voin ţa, interesul sau conştiinţa colectivităţii, ci, dim- potrivă, el le exprimă şi le obiectivizează prin intermediul normelor juridice.

Noţiunea de „drept” nu se refer ă decât la fapte, la ac ţiuni. Acestea dinurmă fiind fenomene atribuite unui subiect şi caracterizându-se printr-un aspectvoliţional.476

Orice acţiune are două elemente: unul extrinsec (manifestarea obiectiv ă)şi altul intrinsec (intenţia, manifestarea psihică). Dreptul este în esenţă o

delimitare, o coordonare obiectivă a ac ţiunilor mai multor subiecte, o normă decoexistenţă. Acţiunea exteriorizată şi manifestată printr-un gest material al unei persoane ţine de domeniul său, pe când, dacă, dimpotrivă, activitatea este doarinterioar ă, neexteriorizată ne afl ăm în domeniul moralei.

După Giorgio Del Vecchio dreptul, v ăzut în sens obiectiv, are următoarelecaracteristici: bilateralitatea (care reprezintă corela ţia dintre a cere şi a realiza;facultatea juridică înseamn ă facultatea de a cere ceva altora, posibilitatea cereriiexistând pentru o parte deoarece cealaltă are datoria de a da sau a nu împie-dica); generalitatea (caracteristica de a fixa tipuri, prin abstractizare; dreptulobiectiv se refer ă la o clas ă de cazuri, nu la persoane determinate, având în ve-dere ceea ce se repetă mai des în via ţă); imperativitatea (presupune un coman-dament pozitiv sau negativ, punând faţă în fa ţă dou ă subiecte, unul având o fa-cultate de a cere, iar celălalt datoria de a da sau a face); coercibilitatea (care în-seamnă impunerea cu for ţa, în caz de neexecutare; lipsind constrângerea, lip-seşte şi dreptul, cele două concepte fiind inseparabile).

Dreptul, în mod obiectiv, este constituit dintr-o serie de imperative putândapărea ca o negaţie sau limitare a libertăţii. Dar acest lucru e numai aparenţă,căci în afara lui nu există libertate. Simpla posibilitate de ac ţiune f ăr ă vreun im-

475 Popa, N. [1], p. 263;476 Vecchio, G. del, Lec ţ ii de filosofie juridică, Editura Europa Nova, Bucureşti, 1992;



364

pediment nu este libertate ci „facultate neregulată şi f ăr ă nici o valoare”. 477 Libertatea începe atunci când posibilitatea naturală de ac ţiune este însoţită degaranţia respectului, imperativele juridice având ca efect asigurarea şi garanta-rea tuturor posibilităţilor pe care nu le exclud. Limitarea sau interzicerea anu-

mitor comportamente posibile ale unui subiect nu sunt realizate pentru negarealibertăţii corespunzătoare. Ceea ce dreptul obiectiv nu interzice, este permis, ga-rantat chiar.

Trebuie remarcat că dreptul obiectiv este nucleul spre care toate celelaltemanifestări ale fenomenului juridic tind. Însă în ultimii ani, pe m ăsura evoluţieisocietăţii umane, are loc o deplasare a centrului de greutate spre dreptul subiec-tiv, spre situarea drepturilor omului în miezul preocupărilor. Drepturile subiec-tive sunt organic legate de dreptul obiectiv, neputând fi concepute f ăr ă a fi pre-văzute de normele juridice. Dar şi existenţa dreptului obiectiv ar fi f ăr ă sens

dacă prescrip ţiile normelor sale nu s-ar realiza prin intermediul drepturilor subiective în relaţiile interumane.În cadrul dreptului obiectiv, în concordanţă cu întreaga cunoa ştere umană,

se regăsesc două fa ţete: principiile şi aplicaţiile, determinând existenţa a două feluri de drept: drept pur şi drept aplicat. Primul este unul ideal, „dat”, fondat peatributele constante ale naturii umane şi pe toate faptele generale ale societăţii,având ca obiect distincţia dintre just şi injust, f ăr ă diferen ţieri legate de epocă sau de mediul social. Acesta este dreptul natural. Cel de-al doilea se elaborează şi se aplică pentru a rezolva aceea şi problemă, dar întru-un anumit spaţiu şi

timp determinate; el este scris, „construit”, actual şi furnizează solu ţii pentruchestiunile vieţii practice. Este dreptul pozitiv.Această categorie a dreptului obiectiv formeaz ă „totalitatea normelor juri-

dice (active) într-un stat”. El este „aplicabil imediat şi continuu, obligatoriu şisusceptibil de a fi dus la îndeplinire printr-o for ţă exterioar ă (coerci ţie statală)ca o îndreptăţire legitimă a unor institu ţii sociale special abilitate”. 478

Dreptul pozitiv are o eficienţă real ă în via ţa socială datorit ă pozitivit ăţii,care este atributul unei norme a cărei impunere şi aplicare efective se realizează prin intermediul statului. Acesta din urmă poate formula şi ordona aplicarea le-gilor, sub garanţia puterilor sale, sau poate numai să garanteze aplicarea anu-mitor norme de convieţuire (cutume, uzuri, tradiţii). Dreptul pozitiv poate să existe oriunde un grup social reuşeşte să-i confere eficacitate însă este evidentcă are o putere mai mare şi o autoritate superioar ă într-un stat organizat.

Fundamentul dreptului pozitiv îl constituie adeziunea la acesta, adeziunecare nu este una de ordin psihologic individual inconştientă, ci este raţională,obiectivă şi necesar ă, adăugându-se relaţiilor sociale organizate.

Ca fenomen, este determinat de fenomenele precedente, fiind o construc-ţie a experienţei, inserându-se în ordinea producţiilor naturale. Pentru a se

477 Vecchio, del, G, [9], p. 245;478 Popa, N., et. all ., [1], p. 31;



365

ajunge la drept pozitiv, nevoile societăţii, ce îşi cer reflectarea într-un sistem denorme, urmează un proces de evaluare, valorizare şi valorificare finală.

Dreptul pozitiv nu este produsul arbitrar al for ţei guvernanţilor, ci exprimă esenţa unor principii obiective ale justiţiei, care îl explică în întregul s ău şi care

trebuie să se impun ă tuturor. Legea, în sens pozitiv în general, nu face decât s ă pună în oper ă anumite idei şi reguli sociale, f ăr ă de care ar fi de neîn ţeles. Ideilede normă, act juridic, responsabilitate, proprietate nu sunt decât categorii alegândirii sociale aplicabile prin intermediul regulilor juridice. Legea nu face de-cât să constate şi să organizeze aceste idei, asigurându-le anumite limite şiconferindu-le garanţia la care se reduce pozitivitatea juridică.

Unele din regulile de conduită sunt reguli ale unui drept supraordonatdreptului pozitiv, ţinând de ideea de justiţie. Trebuie respectată persoana altuia, bunurile, trebuie acoperite pagubele injuste, trebuie respectate autorităţile pu-

blice competente. O legislaţie poate adopta chiar anumite reguli injuste sau rele.Dar aceste principii trebuie puse în oper ă prin intermediul altor reguli, care suntcerute şi înconjoar ă rela ţiile sociale cu un fel de halo de putere.

Există dispozi ţii ale dreptului pozitiv (prescripţii legislative sau o lege întotalitate) care sunt rele, manifest injuste, dar sunt obligatorii, au valabilitate cadrept pozitiv. Această contradic ţie se explică prin aceea c ă adeziunea juridic ă laordinea edictată de acesta nu are ca obiect fiecare din dispozi ţiile sale, luate in-dividual. Ea este necesar ă numai pentru principiile supreme care domin ă acestedispoziţii şi determină aplicarea lor. Dac ă autorii dispozi ţiilor de drept pozitiv

sunt competenţi să le emit ă şi sunt recunoscuţi ca atare, este evident că legiletrebuie respectate, în caz contrar dezordinea luând locul ordinii sociale. Oricelege, chiar injustă, trebuie să aib ă la baza un principiu admisibil şi care nu poatefi contestat raţional. O legislaţie care ar fi condamnabilă în principiile sale supreme nu este deloc Drept; este numai o for ţă care se impune arbitrar în socie-tate, la aceasta neexistând o adeziune a indivizilor ce formează acea societate.

Adeziunea indivizilor care compun o societate la dreptul pozitiv aplicabileste un fenomen social, având originea şi explicaţia în contractul social, carereprezintă o aderare subîn ţeleasă, implicită şi obligatorie, rezultând din faptul că fiecare tr ăieşte în societate. Între membri comunităţii există o solidaritate soci-ală care este garantat ă de solidaritatea juridic ă impus ă de dreptul pozitiv.



366

CONCEPTUL DE STAT.

FUNDAMENTE ÎN GÂNDIREA PLATONICIANĂ lect. univ. drd. Dana TIT Ă

Facultatea de Drept şi administra ţ ie Publică Rm. VâlceaUniversitatea Spiru Haret

Primele comunităţi umane se conduceau cu ajutorul unor comandamentece exprimau nevoile elementare ale vieţii în comun. După o practic ă îndelun-

gată a acestora au ap ărut unele tabu-uri care vizau cele mai diverse domenii alevieţii comunităţii. Aceste norme sociale s-au schimbat odată cu modific ărileintervenite în viaţa celor cărora li se aplicau. În această faz ă de dezvoltare isto-rică, ele erau de natur ă ob ştească, religioasă sau moral ă, deoarece nu exista unaparat care să le asigure obligativitatea, impunându-le astfel un caracter juridic.Sancţiunile, în cazul nerespectării, erau aplicate de întreaga comunitate, putândfi alungarea din trib sau r ăzbunarea sângelui ( Legea Talionului).

Scindarea societăţii în categorii cu poziţii diferite în viaţa productivă a dusla apariţia unor situaţii noi (privind prizonierii de r ăzboi transformaţi în sclavi,

datornicii, moştenirile). Cerinţele considerate de clasele privilegiate ca esenţialenu mai erau ale întregii societăţi, ci trebuia să fie impuse la nevoie printr-o for ţă de constrângere, care era cea a statului. Această enorm ă putere de constrângere„(...) trebuie să fie ţărmurită de anumite principii: echitatea, asigurarea dreptu-rilor fundamentale ale omului, dreptatea socială, progresul social”.479

O legătur ă puternic ă exist ă între stat şi drept, statul fiind o formă de orga-nizare a societăţii, o modalitate prin care grupurile sociale îşi promovează inte-resele comune. Fiind purtătorul suveranităţilor indivizilor care îl compun, statuledictează normele juridice sau atribuie juridicitatea normelor sociale care aspir ă

la consacrarea prin drept.Omul poate, prin natura sa, să decid ă ce este r ău de ce este bine, voinţagenerală fiind tot timpul bun ă, în timp ce voinţele individuale pot fi şi rele. Întimp ce viaţa animalelor are reguli precise, pe care aceste nu le pot înţelege,doar li se supun, omul se separ ă de acestea prin barierele invariabile şi eterne,fiind vorba de cunoaştere şi idei, particularităţi ale speciei umane, din careemană demnitatea proprie acesteia. Voin ţa generală este cea c ăreia omul, pentrua fi om, părinte, cetăţean, copil, trebuie să i se supun ă, este cea care fixează li-mitele tuturor trebuinţelor. Voinţa generală, f ăr ă r ădăcini în creaţii ale omului

este dreptul natural, cel care luminează gândurile şi dorinţele tuturor oamenilor.479 Popa, N., Teoria general ă a dreptului , Editura Actami, Bucureşti, 1994, p. 55;



367

Tot ceea ce oamenii gândesc va fi bun, mare, sublim, în măsura în care se vaconjuga acestui interes general, voinţei generale, dreptului natural.

În oligarhiile antichităţii greceşti, fiecare cetăţean îşi exercita partea sa desuveranitate participând la treburile publice, votând, numind magistraţii, fiind,

într-un cuvânt, liber. Ceea ce lipsea Greciei antice era nevoia pe care o resimteomul modern de a fi stă pânul vieţii sale private, al gândurilor sale, al ocupaţiilorşi viselor sale, în virtutea drepturilor pe care are, de a se bucura de sine însuşi.Această individualitate nu era cunoscut ă de omul cet ăţilor greceşti deoarece elnu putea să î şi apar ţină, nu cerea şi nu avea libertate individuală, persoana fiindîntotdeauna sacrificată în favoarea colectivit ăţii.

Datorită acestui fapt, la origini dreptul se confunda cu religia, iar maitârziu cu filosofia. Legea era mijlocul prin care statul îşi impunea ordinea, indi-vidul nereprezentând nimic, fiind doar în slujba sistemului.

Cu o origine aristocratică, de o aleasă educa ţie şi o str ălucitoare gândire politică, Platon este unul din marii gânditori ai antichităţii, ale cărui influenţe seregăsesc în gândirea şi morala actuală., iar „ Legile” şi „ Republica” sunt expre-sia doctrinei sale, cel care a tr ăit într-un moment în care măreţia Atenei se îm- plinea cu Pericle.

Doar ideile au o existenţă real ă, individul neputând tr ăi decât prin participarea la ideal, iar idealul este puritatea sufletului, elevaţia spirituală. Virtutea şiadevărul sunt scopul statului, pentru aceasta guvernarea trebuie să apar ţină filo-sofilor, care sunt creierul societăţii: doar prin ei omul poate aştepta şi primi di-

recţia corectă în toate lucrurile.Omul condus de înţelepţi şi eliberat de orice subiectivism terestru intr ă încetatea ideală a perfec ţiunii morale, iar astfel visul se plasează în realitate şi seimpune ca regulă de conduit ă în numele filosofiei. Pentru Platon principiul Bi-nelui este cel care guvernează lumea intangibil ă, iar legile provin din om, ca re-flex al acestui principiu ordonator, scopul lor fiind de a unifica, de a întări ce-tatea.

Un stat puternic este acela în care individul se va subordona legii, supre-maţia acesteia din urmă fiind întemeiat ă pe conceptul de dreptate. Or, dac ă do-rinţele individuale vor fi mult augmentate şi amorul propriu va fi exagerat, încetate s-ar putea instaura discordia. Pentru a preîntâmpina o atare situaţie estenevoie de instaurarea egalităţii între membrii statului, în acest fel realizându-seşi idealul de dreptate socială, urmărită de la înfiin ţarea sa. „În această concep ţie,elementul individual este cu totul sacrificat în favoarea celui social şi politic.Ideea că fiecare individ are anumite drepturi proprii, originare, lipse şte în între-gime, statul dominând în mod absolut”.480

Statul lui Platon este un stat poliţienesc, stă pânit de o sever ă poli ţie demoravuri, al cărui fundal e sentimentul religios. Orice iniţiativă, orice încercarede a ieşi din şablonul fixat este sancţionată. Acest Stat este tot timpul stă pânit

480 Vecchio, G. del, Lec ţ ii de filosofie juridică, Editura Europa Nova, Bucureţti, 1992, p. 53;



368

de teama ca nu cumva individul să poat ă gândi pe cont propriu, s ă alunece dinf ăgaşul obişnuit.

Şi totuşi, oricât de îndepărtată ar p ărea această orânduire de formulele mainoi după care se cl ădesc statele din vremea noastr ă, ea are multe tr ăsături mo-

derne. Se recunosc în concepţia despre stat, ca ţinând de scopul Statului, grijaeconomică a acestuia pentru o via ţă social ă s ănătoasă, pentru cultura poporului,datoria lui de a da legi drepte, conservarea puterii naţionale înăuntru şi în afar ă,recunoaşterea libertăţii politice.

Această concep ţie conturează o dictatur ă a legilor îns ă în acest fel nici gu-vernanţii, nici cei guvernaţi nu ar putea greşi, realizându-se astfel eliminarea ar- bitrariului în executarea dreptului. „Aşadar, statul lui Platon este o dictatur ă alegilor, dar a legilor ce educă, a unui drept legitim, perfect raţional, ce încearcă, poate în sensul anumitor totalitarisme moderne, cum este cel marxist, să fac ă

prin drept un om nou, perfect raţional şi moral”.

481

Statul lui Platon încearc ă s ă convingă, chiar să seduc ă, în vederea educării individului, în acest sens filosofular ătând că, pentru fiecare lege, trebuie să se aduc ă la cuno ştinţa publicului scopul pentru care a fost edictată, iar pentru aceasta fiind nevoie să existe o expu-nere de motive. Numai prin convingerea fiecărui individ de necesitatea adoptă-rii şi respectării unei legi se poate ajunge la armonie şi bine comun. „Dreptul luiPlaton nu reprezintă un instrument prin care se face dreptatea, ci un mijloc dea-l educa pe cel ce nu este drept pentru ca el să înve ţe dreptatea”.482

Platon ofer ă o viziune conservatoare despre stat şi dreptate: sufletul este

armonios, la fel şi statul, când partea deziderativă din suflet ştie să se înfrâneze,când ţăranii şi meşteşugarii îşi ţin în frâu dorinţele; când partea tenace din sufletşi r ăzboinicii nu cunosc laşitatea, şi când raţiunii i se subordonează partea cuge-tătoare, înzestrată cu comprehensiune, iar, în cazul statului, magistra ţii.

Armonia este dreptate, adică într-o just ă ierarhie toate sunt la locul adecvat.Stabilitatea stă în centrul filosofiei platoniciene a statului: un stat „armonios“ sau„drept“ este stabil. Virtuţile specifice claselor inferioare nu trebuie să fie str ăineclaselor superioare. Ţăranii şi meşteşugarii nu trebuie să dovedeasc ă în ţelepciuneşi curaj, dar, alături de aceştia, r ăzboinicii au datoria de a-şi înfrâna dorinţele.Magistraţii au o virtute aparte, înţelepciunea, însă totodat ă trebuie s ă fie capabilide cumpătare, similar ţăranilor şi meşteşugarilor, şi de curaj, asemenea r ăzboini-cilor.

Statul se îmbolnăveşte atunci când politica tolerează corup ţia, fie şi pentruun ţel util în sine: doctrina politică platonician ă dep ăşeşte nivelul politicii pure,esenţialul fiind constituit de educaţie, fie că este vorba de stat sau de individ. Ce-tăţenii trebuie instruiţi în aşa fel încît să poat ă judeca drept, s ă discearn ă adev ă-ratul bine, să se c ălăuzească dup ă lumea Ideilor, s ă r ăspundă unei exigen ţe abso-

481 Popa, N., Dogaru, I., D ănişor, Gh., Dănişor, D.C., Filosofia dreptului. Marile curente,Editura AllBeck, Bucureşti, 1992, p.43;482 Popa, N., et al., [3], p. 44;



369

lute, necesitată de Idei, nu de fapte. Cet ăţenii în cauză vor respinge reducerea ac-ţiunii politice la o întrebuinţare abilă a tehnicilor de reu şită, datorită prezen ţei ne-contenite şi active a Ideilor în spiritul lor. Platon respinge orice doctrină ce ad-mite în politică dreptul celui mai tare şi care face astfel din succes singurul crite-

riu al legitimităţii şi unica sursă a fericirii; politica trebuie s ă se subordoneze mo-ralei, astfel că cine crede c ă un succes realizat prin mijloace nedemne poate con-duce la rezultate pozitive se înşală. Paralela dintre stat şi individul uman este re-levantă din perspectiv ă pedagogic ă: omul se poate înşela în privinţa binelui.

Dreptatea presupune subordonarea tuturor oamenilor faţă de ideea deBine, în scopul realizării unei bune organizări statale, a legilor, din această ar-monie rezultând bunăstarea tuturor. Dreptatea autentică „ (…) nu vizeaz ă faptaîndreptată în afar ă, ci pe cea îndreptată înl ăuntru, privind realmente sinele şiceea ce are de-a face cu acesta”.483

Aspiraţiile umane au fost tot timpul şi în orice domeniu spre mai bine,spre perfecţiune. Platon explică acest lucru prin „anamnez ă”, cunoaşterea în-semnând, de fapt, a recunoaşte. Sufletul, datorită contactului senzorial cudiferite lucruri, se deşteaptă şi îşi „aduce aminte” despre ideea supremă din carederivă. Esenţele, ideile, alcătuiesc lumea perfectă, eternă, iar aparenţele, lumeasensibilă, imperfectă şi schimbătoare. Vrând să redea în cuprinsul lumii materi-ale esenţa legilor eterne, omul (legiuitorul) nu reuşeşte deoarece firea umană este perfectibilă şi nu perfectă. Legile cetăţii vor fi la fel: imperfecte, incapabilesă îi mul ţumească pe to ţi. Dreptul pozitiv este un fapt natural, creaţie a spiritului

uman, legat de cauze şi aspecte ale realităţii. Dar orice om poartă în el princip-iul de drept etern, al justiţiei.În afar ă de tipul de stat schi ţat în Republica, tip de Stat ideal, conform

legii divine a Ideilor, şi care trebuia să fie în mâna filosofilor; în afar ă, apoi, destatul condus de lege, această norm ă valabil ă pentru to ţi şi care avea să ţină lo-cul ocupat de filosofi, Platon s-a mai gândit şi la un al treilea tip de Stat. Evorba de un stat dat, real, cu defectele sale, pentru remedierea cărora filosofuldivin se pare că ar fi avut de gând s ă indice remediile potrivite. Dac ă în Statulideal din Republica avem de-a face cu o construc ţie teoretică, clădită ca o for-mulă de geometrie; dac ă în Legile484 e vorba de crearea unui Stat nou, neînc ă-tuşat de datele tradiţiei şi de moştenirea unor mai vechi păcate de întocmire aîntregului social, după cum reiese şi din faptul că neobositul legislator î şi alegeca teatru al reformelor sale un Stat nou, înfiinţat de colonişti, pe un teren nou; încel de-al treilea model de construcţie, ar fi fost vorba de o serie de precepte, dereţete pentru vindecat metehnele de care suferea cutare sau cutare formă de statexistentă atunci.

Dacă în Statul ideal nu-i nevoie de lege, c ăci legea e scrisă în sufletul fie-căruia, va fi însă nevoie de lege în cel de-al doilea Stat, unde nu mai sunt

483 Platon, Republica;484 Platon, Legile;



370

filosofii desăvâr şiţi la cârmă, va fi nevoie de o frână impersonal ă, egală pentrutoţi, care să st ăvilească şi să împiedice abuzul, necump ătarea, violenţa şi ne-dreptatea la care, prin firea lor, cei chemaţi să conduc ă un întreg social sunt, din păcate, aşa de înclinaţi. Necesitatea unui asemenea regulator era pomenită şi în

dialogul Politicus unde se spune c ă, deoarece nu se poate găsi un desăvâr şitconducător de cetate, trebuie să se fac ă legi cât mai aproape cu putin ţă de nor-mele care ar trebui să conduc ă Statul ideal.

Dar dacă în acest al doilea Stat a întronat legea în locul filosofului, el aconsfinţit tot raţiunea ca suverană a cet ăţii. Căci legea, după el nu este decâtraţiunea dreaptă care ordon ă ce-i just şi normal, prohibind ceea ce-i contrardreptăţii şi moralei. Astfel legea nu e decât o reprezentantă a ra ţiunii. În minteagânditorului elen felul de cârmuire prin om era mult superior, prin omul ce seidentifică cu în ţelepciunea, cu raţiunea. Acesta e mlădios, ştie să g ăsească solu-

ţii şi r ăspunsuri adecvate, remedii pentru orice caz. Legea, legea scrisă este infe-rioar ă omului magistrat, filosofului, pentru c ă e fix ă. Deosebirea care există în-tre cuvântul viu al maestrului, care explică orice nedumeriri care se ivesc, şi în-tre cartea, care, când vrei s-o întrebi de chestiuni necuprinse expres în ea,r ămâne mută, avea să existe şi între cârmuirea prin filosofi din Republica per-fectă şi aceea din Statutul Legilor .

Legile acestea nu aveau să fie luate din v ăzduh, rezultat al unor abstracţiif ăr ă tradi ţie şi patrie, ci, întrucât aveau să fie aplicate unui stat elen, dintr-untimp dat, urmau să fie quintesen ţa a tot ce era mai bun în legile existente în lu-

mea greacă. Ceea ce aduce nou gânditorul elen este obiceiul de a pune înainteafiecărei legi o expunere de motive, un prooimion. Procedând astfel, cetăţeanuluicăruia îi cerem să respecte cu sfin ţenie legile, i se va explica rostul fiecărei pre-scripţii legale. Astfel vom avea garanţia că el va observa legea mai cu tragere deinimă şi mai în cunoştinţă de cauz ă.

Legi care să prevad ă toate cazurile posibile sunt cu neputin ţă de prescris. Numărul lor va fi mărginit. E rolul magistraţilor ca în spiritul acestor legi, puţinnumeroase, să rezolve toate conflictele ivite între cet ăţeni sau să aplice sanc ţi-unile necesare împotriva acelora care nu le respectă. Legi multe într-o societatef ăr ă moravuri corespondente nu aduc nici un folos; ba dimpotriv ă.

În Legile, se renunţă la domnia filosofilor, care e înlocuit ă cu domnialegii. Dacă Statul schi ţat în Republica era întemeiat pe baze aristocratice, tem- perate prin recunoaşterea meritului şi a capacităţii, oriunde s-ar găsi, în Legile forma constituţională este rezultatul unui amestec de elemente luate şi din mon-arhie, şi din aristocraţie şi din democraţie.

În Republica, rolul de conducătoare suverană îl avea ştiinţa egală cufilosofia; în noua schiţă de guvern ământ, acest rol revenea religiei pozitive. ÎnLegile nu se mai vorbeşte de o castă militar ă, aceea a păzitorilor din Republica.Platon, în noul plan de cetate, nu are nevoie nici de clasa a treia din Republica,adică a cet ăţenilor (cu sclavii lor) obligaţi să produc ă cele necesare pentru în-treţinerea celor două clase dintâi. El preconizez ă acum un stat agrar unde fie-



371

care cetăţean are lotul lui de pământ pe care e obligat să-l lucreze. Toţi cetăţeniise vor întreţine singuri. Era un început de autarhie. E adevărat că autorul Re- publicei recunoaşte necesitatea comer ţului. Dar acesta este imoral în structuralui, căci are ca scop suprem banul, câştigul material, va fi f ăcut numai de

str ăini, de metecii cărora li se voie să se stabileasc ă în noua cetate. Cu structuraagrar ă a statului concord ă şi condiţia pusă la alegerea locului unde se va ridicanoul stat: departe de mare, căci marea îndeamnă la comer ţ, călătorii şi nestator-nicie.

Idealul acestui stat este paşnic, nu face r ăzboi decât de nevoie. Şi cum ne-voia se poate ivi, cetăţenii vor avea o solidă instruc ţie militar ă. Tocmai e aceeanu vor mai fi militari de profesie, toţi cetăţenii din noul stattrebuind să fac ă ser-viciul militar.

Familia este recunoscută în noul Stat dar via ţa ei este reglementată şi în-

corsetată în restric ţii numeroase. Procreaţia este supravegheată şi adulterulaspru pedepsit, iar copiii sunt luaţi de timpuriu de sub supravegherea familiei şi puşi sub cea a statului, care se îngrijeşte de creşterea lor, în institute publice. In-dividul terbuie lăsat cât mai puţin singur, să nu ajung ă un excentric, un omstr ăin de interesele societăţii.

O importanţă extraordinar ă se acord ă la ceea ce s-ar numi instruc ţia pub-lică. Înf ăţişarea Statului şi tot viitorul lui depinde de rezolvarea acestei prob-leme, idee care abia în ultimul secol a fost adoptată şi recunoscută de lumeamodernă. Toată pedagogia Legilor const ă în a-l educa pe individ, din cea mai

fragedă vârst ă, ca să ajung ă în posesia virtu ţilor cetăţeneşti, care constau în a fi bun moralmente, a se supune poruncilor raţiunii sau legii Statului. Educaţia at-fel înţeleasă şi condusă oficial, are ca scop s ă pun ă toate înclina ţiile şi impul-surile omului în slujba ţelului urmărit de stat.

În ceea ce priveşte elementele excepţional înzestrate , cultura lor teoretică şi practică se va des ăvâr şi prin participarea la şedinţele onsiliului de Stat undese discută tot felul de chestiuni: legislative, politice, ştiinţifice, rapoarte alemisiunilor oficiale întoarse din str ăinătate. Aici deci, puteau dobândi elitele in-telectuale complementul de cultur ă superioar ă.

Rostul acestor scrieri cu caracter politic nu este numai unul filosofic, auto-rul Republicei nu f ăcea numai literatur ă filosofic ă atunci când scria astfel deopere, ci dorea, visa să reformeze cetatea. Filosofia este numai un instrument pentru a realiza acea minune care este cetatea perfectă, cetatea lui Dumnezeu pe pământ, civitas dei. Potrivit lui Platon cea mai măreaţă oper ă care se poate în-f ă ptui e aceea care are ca subiect viaţa, regenerarea statului, a colectivităţii so-ciale căreia îi apar ţii.



372

SECURITATEA JURIDICĂ ŞI COMPLEXITATEA

DREPTULUI

prof. univ. dr. Costică Voicu Academia de Poli ţ ie „Alexandru Ioan Cuza”

Tr ăim în primul deceniu al secolului XXI, marcat de dezvoltarea societă-ţilor bazate pe cunoaştere.

În urmă cu mai bine de 50 de ani (anul de pornire este considerat 1956 –

anul în care, pentru prima dată, în SUA, „gulerele albe” şi lucr ătorii din serviciiau depăşit, ca număr, „gulerele albastre”, muncitorii industriali) începeau viaţasocietăţii bazate pe cunoaştere. Atunci, a început tranziţia de la societatea in-dustrială la societatea informa ţională, bazată pe munca intelectual ă.

Au urmat, în deceniile 60 şi 70, revoluţiile feministe şi sexuale. În 1966Organizaţia Naţională a Femeilor din SUA solicita ca femeile s ă aib ă dreptul dea participa pe picior de egalitate, la revoluţia creată de automatizare şi la ac-tivitatea economică în general. Revolu ţia feministă a reprezentat materializarea, punerea în aplicare a principiului fundamental al egalităţii în drepturi a bărbaţi-

lor şi a femeilor. Etapa pe care o parcurgem poate fi definită drept o nou ă revoluţie, pentru că „revolu ţiile reale schimbă atât institu ţiile, cât şi tehno-logiile, ele destramă şi reorganizează componentele societ ăţii”.

În prezent, rolurile tradiţionale se modifică extrem de rapid.Alvin Tofler spunea: „rolurile soţilor şi soţiilor, părinţilor şi copiilor, pro-

fesorilor şi studenţilor, şefilor şi muncitorilor au implicaţii nu doar psihologice,ci şi economice”. Lumea este pe cale de a fi transformată dramatic şi irevocabil.

Nu numai revoluţia digitală şi Internetul generează schimb ări fundamen-tale; cercetarea ştiinţifică se extinde spectaculos în direc ţii nebănuite. Câteva

exemple sunt în măsur ă s ă sporeasc ă dramatismul existen ţei noastre şi nelin-iştea generală: au fost realizate cercetări în domeniul antimateriei, al microflu-idelor, al polimerilor conducători de electricitate, al energiei, geneticii, clonăriiumane etc.

Tr ăim într-o lume modificată radical. Modific ările intervenite în so-cietatea contemporană sunt acompaniate de decaden ţă, inovaţie şi experimen-tate; oamenii sunt cei care experimentează noi moduri de via ţă, noi valori, noicredinţe, noi structuri familiale, noi tipuri de muzică, literatur ă şi artă, noi relaţiiîntre sexe.

Astăzi, fiecare societate, aflată în epoca cunoa şterii, îşi doreşte să func-ţioneze sincronizat, ca o maşinărie eficientă. În realitate, fiinţele umane şi so-



373

cietăţile umane reprezintă sisteme deschise, dezordonate şi cu multe imperfecţi-uni. În viaţa noastr ă, a oamenilor, în viaţa societăţilor noastre, se întâlnesc zonede haos, de instabilitate, cu zone de stabilitate. Omul şi societatea nu pot fianalizate decât în deplinătatea acestei imagini. Omul şi societatea au nevoie de

stabilitate, de sincronizare, după cum trebuie s ă accepte haosul pe care trebuiesă-l controleze, să-l gestioneze astfel încât teritoriul acestuia să nu dep ăşească masa critică.

Aşadar, societatea ni se înf ăţişează ca un sistem complex de structuri in-stituţionale, de relaţii interumane, în care autorul principal este omul (fiinţaumană).

R ăsfoind opera lui G. W. Hegel (conferinţa din 18 septembrie 1896) vomciti: „ne aflăm la por ţile unei epoci importante, ale unei epoci zdruncinate, cândspiritul o ia înainte într-un salt, îşi depăşeşte forma anterioar ă pentru a îmbr ăca

una nouă. O nouă faz ă a spiritului se preg ăteşte să apar ă”. După 200 de ani,aceste idei sunt extrem de actuale.Într-un asemenea context al modernităţii şi dinamismului social, se naşte

întrebarea: care este locul şi rolul statelor şi sistemelor de drept în gestionareaacestor complexe probleme?

Există o nelini şte a dreptului generată de faptul c ă, niciodată în cursul is-toriei sale, speţa umană nu s-a aflat în fa ţa atâtor probleme complexe, ca cele deacum: explozia demografică în ţările slab dezvoltate, scăderea demografică înţările supraindustrializate, criza alimentar ă pe care o suport ă dramatic miliarde

de oameni, conflicte religioase, terorismul, extensia crimei organizate, creştereamanifestărilor violente în rândul tinerilor, poluarea criminală a mediului încon- jur ător, modificarea sistemelor de valori etc.

Oamenii se simt f ăr ă ap ărare, sunt catapultaţi într-o lume pe care nu oînţeleg şi care nu îi înţelege, sunt copleşiţi de multitudinea de fenomene carevin din toate păr ţile şi asistă pietrifica ţi la avalanşa de pseudosoluţii pe care gu-vernanţii le ofer ă într-o epoc ă în care conceptele de globalizare, universalizare,mondializare sunt rostite cu o frecvenţă n ăucitoare.

Statele puternice, cu legi şi structuri democratice, violează legea interna-ţională, ori de câte ori se pune problema intereselor naţionale directe. Deseori,religiile servesc ca scuză pentru lupta fratricid ă (Irlanda, Kosovo, Liban, In-donezia etc.) alimentată de ambi ţiile celor puternici. Pentru cele mai multe ţări principiul suveranităţii este din ce în ce mai incompatibil cu realităţile glob-alizării şi interdependenţelor.

Guvernele dau prioritate soluţiilor folositoare politic pe termen scurt,neglijând sistematic perspectiva pe termen lung. Consecinţa acestor politici deguvernare constituie acumularea de probleme nerezolvate şi permanentele crizede guvernare.

Ciclul normal parlamentar de patru ani sau cinci ani între alegeri este otr ăsătur ă a guvern ării democratice. Jocul puterii, al partidelor politice,determină ca atât administra ţiile cât şi opoziţia să r ăspundă rapid la problemele



374

de importanţă imediat ă pe care le pune electoratul, dac ă dore şte să de ţină încontinuare sau să câ ştige puterea la viitoarele alegeri.

Aceasta accentuează neîncrederea în guverne, partide politice şi person-alităţi publice, îngrijorarea faţă de cre şterea birocraţiei şi corupţiei, absenteis-

mul la urne şi alienarea generală a societ ăţii.Oamenii se simt abandonaţi de autorităţi: se impune o reformă a statuluişi, implicit, a dreptului, o reformă real ă care s ă fac ă din oameni parteneri reali,activi şi conştienţi în procesul de conducere democratică.

Societatea de mâine, indiferent cum îi vom spune: globală, universală saumondială, nu poate fi reală şi nu poate fi mai bună decât cea de ast ăzi dacă nu„soarbe” din licoarea sublimă a valorilor morale şi spirituale care-i pot asiguradinamica necesar ă.

Deasupra culturilor, religiilor şi filozofiilor există în fiin ţa umană o sete

de libertate, aspiraţii de a-şi depăşi limitele care nu au putut fi abolite de nici odictatur ă şi nici o altă for ţă.Persoanele sunt confruntate cu contradicţii culturale, sufer ă de lipsa iden-

tităţii, nu au conturată motiva ţia muncii, sunt obsedate şi îngrijorate de decăde-rea religiei, a valorilor şi cerinţelor tradiţionale. Această stare conduce la instau-rarea supraconsumului, a hiperindividualismului, a egoismului, a înstr ăinării in-dividului.

Omul simte în sinea lui că nici statul şi nici dreptul nu-l mai consider ă figura centrală a realit ăţii sociale, se consider ă ignorat într-o lume din ce în ce

mai str ăină lui, o lume imoral ă în care elitele sfideaz ă marea mas ă a indivizilor.Omul din societatea începutului de mileniu trei cere să-i fie respectatevalorile permanente: libertatea, drepturile omului şi responsabilităţile, viaţa fa-milială, drepturi egale pentru femei şi bărbaţi, înţelegere şi protecţie pentruoamenii în vârstă şi handicapaţi, toleranţă respect pentru via ţă şi pace, lupta pentru adevăr.

Noile realităţi impun o nouă etică a naturii dictat ă de cutremur ătoarele probleme ale mediului, o etică a vieţii, exemplificat ă prin progresele uimitoareale geneticii, o etică a dezvoltării, rezultată din decalajul inuman dintre s ăracişi bogaţi, o etic

ă a imaginilor care ar trebui s ă modereze influen ţa televiziunii

prin excesiva dramatizare a imaginii, o etică a solidarităţii dictat ă imperios defaptul că dimensiunea problemelor puse de omenire ast ăzi necesită cooperareîntre oameni, ca o condiţie pentru supravieţuire.

Trebuie să spunem c ă de prea multe ori valorile „obiective” sunt cele cesunt impuse prin norme juridice, prin drept în ultima analiză, de către aceia caredeţin puterea, care doresc cu orice preţ s ă-şi impună valorile lor, prin nesocoti-rea valorilor altora sau chiar prin suprimarea acestora.

Într-un asemenea cadru, DREPTUL este neliniştit. Neliniştea din ofen-siva ideologillor care nu fac distincţia dintre drepturile oamenilor şi drepturile banilor, care echivalează libertatea şi drepturile persoanelor individuale cu lib-ertatea pieţei şi drepturile de proprietate. Libertatea pieţei înseamnă tot mai



375

multă libertate banilor, iar când drepturile sunt o func ţie a proprietăţii şi nu a persoanei, este limpede că numai cei care de ţin proprietatea au drepturi.

Neliniştea DREPTULUI este alimentată de tendin ţa acestor ideologii de aimpune drept obligaţie fundamentală a individului aceea de a respecta contrac-

tele şi drepturile de proprietate ale semenilor săi, aceştia din urmă fiind practiceliberaţi de obligaţii faţă de cei ce nu au proprietate.Dreptul riscă s ă institu ţionalizeze săr ăcia, lăcomia, dispreţul faţă de om şi

comportamente abuzive.Dreptul riscă s ă instituie un sistem penal care ac ţionează la baza societ ăţii

şi nu la vârful acesteia.Sociologii dreptului evidenţiază cu claritate faptul c ă legiuitorii sunt in-

teresaţi de păstrarea unui anumit tip de ordine juridică. Nu ne mai surprindefaptul că vânzarea pe nimic a unei p ăr ţi a avuţiei unui popor se numeşte „pri-

vatizare” şi nu furt, că aducerea unor familii şi comunităţi întregi în stare desăr ăcie se numeşte „disponibilizare” sau „raţionalizare” şi nu genocid.Dreptul are motive de nelinişte şi pentru simplul fapt că închisorile sunt

ticsite de infractori apar ţinând straturilor inferioare ale societăţii, care au furat,au violat, au tâlhărit sau au comis alte infracţiuni mărunte.

Elitele nu au reprezentare în puşcării! Nu pentru că acestea nu ar comiteinfracţuni, ci pentru că organele speciale ale statului nu vor, nu pot sau nu ştiusă descopere infrac ţiunile săvâr şite de aceştia. Infractorii care acţionează în lu-mea afacerilor ajung în instanţele de judecată, în cazuri rarisime şi extreme.

Contrabandiştii, traficanţii, delapidatorii şi autorii evaziunilor fiscale au şanseinfinit mai mari de a-şi rezolva cazul în afara tribunalului decât hoţii mărunţi şicriminalii de rând.

Printre termenii care au dispărut în ultimii zece ani din vocabularul curenteste şi cel de „legalitate”. Noţiunea înseamnă respectarea legii, în sens general.

Gaius definea legea ca fiind „quod populus romanus iubet atque consti-tuit”, adică ceea ce poporul roman porunce şte şi rânduie şte.

Cele mai importante măsuri ale statului în domeniul economic, social,cultural şi al ocrotirii drepturilor şi libertăţilor democratice îmbracă formalegilor. Respectarea legii exprimă atitudinea cet ăţenilor, a organelor de stat, aorganismelor sociale şi organizaţiilor de orice fel faţă de actele normative învigoare, faţă de normele juridice.

Un ministru în funcţiune afirma într-o conferinţă de pres ă c ă „ de şi este proast ă şi nu ne favorizează , legea propriet ăţ ii publice nu va afecta procesul ”.De fapt, nu este singura persoană public ă care afirm ă despre o lege c ă este proastă. Norma juridică are un caracter general, impersonal, şi nu poate, oricâtde perfectă ar fi exprimarea ei, s ă cuprind ă toate situa ţiile posibile care apar înviaţă. Poate că o lege este proast ă, dar este lege. O lege este dur ă, dar este lege.

Respectarea normelor de drept constituie o condiţie necesar ă pentru re-alizarea prevederilor dreptului şi pentru crearea ordinii de drept. Nici un tip is-toric de stat, nici un sistem de drept nu se poate lipsi de respectarea prevederilor



376

care exprimă voin ţa de stat, care fixează m ăsurile principale ale statului în con-ducerea vieţii economice, social, culturale etc.

Dacă un ministru declar ă în mod public c ă o lege este proast ă, cum mai poate – acelaşi ministru – să cear ă respectarea acesteia de c ătre subordonaţi, de

exemplu?Legalitatea se refer ă atât la procesul de elaborare cât şi la cel de aplicare şirealizare a normelor juridice. O cerinţă a legalit ăţii este şi respectarea ierarhieiactelor normative, în special respectarea supremaţiei legii. Ori, legislaţia ul-timilor ani este paralizată de o mulţime de infracţiuni, norme metodologice,ordine şi alte asemenea acte care, contrar principiului supremaţiei legiistatuat în Constituţie, sunt emise cu depăşirea competenţei, adaugă la legesau sunt contrar prevederilor legii.

Aşadar, în practică se constat ă o inversare a ierarhiei actelor normative,

pe primul loc fiind plasate instrucţiunile de aplicare şi nu legea. Esteadevărat că astfel de acte pot fi atacate în justi ţie dar sunt puţine persoane –fizice şi chiar juridice care îşi pot permite să cheltuiasc ă bani şi să a ştepte maimulţi ani pentru ca instanţa judecătorească s ă anuleze un act emis în dispre ţullegii.

Astfel de manifestări nu sunt izolate. Înregistr ăm o atitudine qvasigenerală de lipsă de respect fa ţă de lege.

Prof. Luigi Ferrajoli (Universitatea Camerino – Italia) afirma în lunamai, 2005, la Congresul Mondial de Teoria Dreptului de la Granada – Spania:

„după destr ămarea imperiului sovietic (URSS) în anul 1991 se spera în restau-rarea păcii, a consolid ării democra ţ iei şi instaurarea unei ordini interna ţ ionalede tip nou. În realitate, s-a instaurat o criz ă a democra ţ iei în ce prive şte manifestarea acesteia la nivelul ordinii interne a multor state occidentale. Cel maiimportant factor generator de criză îl reprezint ă personalizarea şi verticaliza-rea reprezent ării politice. Se constat ă o tendin ţă crescând ă a puterii executiveîn detrimentul autorit ăţ ii parlamentare. Al doilea factor generator de criză îlreprezint ă confuzia în privin ţ a punerii în aplicare a principiului separa ţ iei put-erilor în stat. Este vorba de separa ţ ia între sfera publică şi cea privat ă , între puterea politică şi cea economică. Unele puteri guvernamentale sunt subordo-nate unor mari interese private, cum ar fi alian ţ a dintre puterea politică şimass-media (cazul Berlusconi în Italia).

Al treilea factor îl reprezint ă criza legalit ăţ ii în privin ţ a legilor ordinarecât şi a legii Constitu ţ ionale”.

Diminuarea respectului faţă de lege este determinat ă, în opinia prof. MarkRichevaux (Universitatea Dunkerque – Fran ţa) – 2002, de faptul că „ legea pierde din claritate şi coeren ţă. Ea tinde să nu mai reprezinte voin ţ a legiuito-rului. Legea, prin tehnicitatea şi specializarea sa în cre ştere, apare din ce în cemai mult ca fiind expresia voin ţ ei unor tehnocra ţ i f ăr ă nici un fel de legitimitate sau unor grupuri de presiune care exprimă interesele unor categorii sociale sau socioprofesionale precise, care lupt ă pentru a ob ţ ine norma juridică crea



377

mai favorabil ă intereselor lor. Proiectele de legi sunt expresia intereselor unortehnocra ţ i care- şi promovează interesele ”.

Deloc întâmplător regăsim o asemenea apreciere în studiile lui HerbertSpencer (1860) care men ţiona: „ guvernământul este nă scut prin agresiune şi

men ţ inut în agresiune. P ăcatele legiuitorului sunt nă scute din ambi ţ iile person-ale şi din interesele de clasă ale lui, dar şi din lipsa cuno ştin ţ elor pe carelegiuitorilor sunt moralmente datori să le posede pentru a reglementa core- spunzător ”.

Neliniştea dreptului este amplificată de evidenta lui neputin ţă de a stopafenomenul criminalităţii, care ni se înf ăţişează, potrivit opiniei lui MichaelGurfinkel, ca un fapt politic şi geopolitic ce presează asupra rela ţiilor şi rapor-turilor de for ţă între state şi regimuri ale lumii. Criminalitatea pare să nu aib ă nici o legătur ă cu nivelul economic şi social, cu ideologia, cultura sau religia: ea

se regăseşte la fel de bine şi în ţările bogate, şi în lumea a treia şi în fosta lumecomunistă; ea afectează în egal ă m ăsur ă şi statele cu tradiţie iudeo-creştină,Asia confucianistă sau hindus ă, Africa şi lumea islamică.

Criminalitatea a devenit o problemă fundamental ă în ţările cele mai mari,mai bogate şi mai puternice din lume. În SUA criminalitatea de înaltă violen ţă (omoruri, violuri, furturi cu mâna armată, agresiuni fizice) au crescut cu 550 lasută în perioada 1960-1990, iar consumul de droguri afecteaz ă 37 la sut ă dinfamiliile americane şi 44 la sută din elevii cursurilor secundare.

În statele din America Latină, Asia de Sud-Est şi Orientul Mijlociu, or-

ganizaţii criminale au preluat controlul unor întinse teritorii, creând adevăratestate în stat, dotate cu armate proprii.Societăţile moderne, dotate cu impresionante structuri guvernamentale şi

administrative, secretă organiza ţii criminale la scar ă mare, ramificate, ierarhi-zate veritabile sub-state în sânul statului.

În opinia lui Philippe Moreau Defarges (1996) trei factori explic ă fenomenele contemporane ale criminalităţii interne şi internaţionale:

a) occidentalizarea lumii, respectiv deformarea radicală a structurilortradiţionale (familie, comunitate, şcoală), deschiderea frontierelor, însoţite deabandonarea tradiţiilor, a moralei, obiceiurilor şi miturilor;

b) explozia fluxurilor de bunuri, servicii, capitaluri, informaţii, imaginişi de oameni, exploatată de criminalitatea organizat ă;

c) ambiguitatea statului, care nu ştie cum să reac ţioneze faţă de primiidoi factori.

Astăzi, mai mult decât oricând, asistăm la intensificarea dialogului dintresistemul de drept anglo-american şi sistemul e drept european-continental(romano-germanic). Ideea centrală în jurul c ăreia gravitează acest dialog oreprezintă capacitatea guvern ărilor de a menţine sistemele de drept pe coordo-natele asigur ării respectării drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului(dreptul la viaţă, la educaţie, la muncă, la ocrotirea sănătăţii, la un mediu în-conjur ător sănătos, dreptul la viaţă intim ă, dreptul la libera circulaţie etc.).



378

Ideea de justiţie şi de dreptate reprezintă osatura pe care trebuie recon-struit sistemul de drept modern, care trebuie să identifice solu ţii la noua realitatea începutului de mileniu. Tr ăim în cel mai contrastant început de secol: 20 lasută din cei 6 miliarde de locuitori ai planetei tr ăiesc cu mai puţin de un dolar

pe zi; 600 de milioane de oameni nu au domiciliul stabil, iar 1,4 miliarde nu auacces la curent electric, apă potabil ă şi canalizare. Astăzi, cele 400-500 de per-soane cele mai bogate ale planetei dispun de o avere superioar ă celei pe care odeţine aproape jumătate din populaţia globului. Problema adâncirii pr ă pastieidintre bogaţi şi săraci nu este, în ultimă analiz ă, de natur ă economic ă şi politică de vreme ce repartiţia veniturilor depinde excusiv de puterea politică (GohnK.Galbrait).

Pentru cea mai mare parte a populaţiei globului, globalizarea înseamnă globalizarea îndoielii în privinţa binefacerilor acesteia, globalizarea stării de

nelinişte generată de incon ştienţă, de exacerbarea egoismului, a rolului pieţii şia banului.Globalizarea, ca fenomen complex, generează modific ări esenţiale în

câmpul de acţiune al dreptului. Într-un asemenea context dinamic şi cu implica-ţii la scar ă planetar ă constat ăm disponibilitatea de dialog între marile sisteme dedrept, dialog care generează opinii şi concepte diametral opuse. Ne aflăm în punctul în care ideea centrală o reprezint ă capacitatea sistemelor de drept de ase adapta unor realităţi sociale esenţial diferite de perioadele anterioare. Cu altecuvinte, este vorba de viteza de reacţie şi de evoluţie a dreptului faţă de datul

social, în primul rând faţă de viteza cu care evolueaz ă lumea afacerilor.Dat fiind faptul că sistemul de drept anglo-american dispune deja de o ex- perienţă considerabil ă în reglementarea şi gestionarea juridică a provoc ărilorglobalizării şi a elementelor ce ţin de securitatea economică şi securitatea so-cială, consider ăm ca fiind firească presiunea pe care acest sistem de drept o ex-ercită, în primul rând, asupra sistemului de drept european continental (romano-germanic).

Ne aflăm în faţa unui proces de preluare şi implementare în dreptul european a unor concepte, proceduri şi instituţii juridice care revoluţionează domenii precum:

• prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate;• lupta împotriva terorismului şi a finanţării acestuia;• prevenirea fenomenului de spălare a banilor;• instituţia r ăspunderii penale a persoanelor juridice;• echilibrul probelor (inversarea probei);• instituţia negocierii în cadrul procesului penal;• construcţia parteneriatului public-privat în prevenirea şi combaterea

criminalităţii;

• conceptul de justiţie privată;• instituţia juridică a confisc ării averii în procesul penal;



379

• procedurile de autoapărare (autoprotecţie) sau dispozitivele de alertă antifraudă (WHISTLE BLOWING) obligatorii pentru agen ţii economici;

• reglementarea normativă a tehnicilor moderne de investigare acriminalităţii;

• construirea unor subramuri de drept care să reglementeze dreptulinformaţiilor, dreptul penal al afacerilor, dreptul penal al mediului înconjur ător,dreptul penal al concurenţei, dreptul proprietăţii intelectuale;

• o nouă reglementare a principiului contradictorialit ăţii în materie penală;

• revizuirea sistemului probator în condiţiile criminalităţii informatice, a bioterorismului şi cyberterorismului;

• abordarea unitar ă a corela ţiei între drept şi biotehnologie;• reglementarea unitar ă a conceptului de secret profesional în materia

afacerilor economico-financiare, al pieţei de capital şi al operaţiunilor bancare;• realizarea unui echilibru între sancţiunile penale şi cele administrativ-

contravenţionale (de penalizare) în scopul asigur ării respectului faţă de lege şial propor ţionalităţii în aplicarea sancţiunilor;

• elaborarea unui drept bursier fundamentat pe garan ţia pe care acestao asigur ă investitorilor în sistemul financiar mondial;

• construcţia dreptului cosmopolitan care s ă defineasc ă şi să protejezevalorile umanitare de bază care pot intra în conflict cu legile na ţionale prinstabilirea unor standarde de bază sau limite pe care, un agest politic nu le poate

încălca, nici chiar reprezentantul guvernului sau statului. Elementele destructur ă ale dreptului comunitar ar putea fi: dreptul r ăzboiului, dreptul umani-tar şi dreptul mediului.

Filozofia care guvernează acest dialog sau confruntare a marilor sistemede drept trebuie să se întemeieze pe reconsiderarea, redefinirea şi repoziţionareastatului- naţiune, a cărei for ţă este dat ă de for ţa instituţiilor sale. Noua realitateimpune declaşarea procesului de reconstrucţie a statelor. Statul naţional este cuadevărat puternic dacă are abilitatea de a construi noi institu ţii, de a le recon-strui pe cele existente, de a crea şi aplica legi în consens cu noua realitate.

Opera de reconstrucţie instituţională şi de profundă reformare juridic ă, demodernizare, în general, impusă de o realitate exterioar ă obiectiv ă, trebuiecombinată cu profunda în ţelegere a realităţii interioare statului naţional, marcată de constrângeri, de obiceiuri, mentalităţi, norme şi condiţii locale.

Este unanim acceptată ideea c ă domeniile cele mai dificile de reconstruitşi modernizat sunt: justiţia (dreptul), învăţământul (educaţia) şi administraţia publică (inclusiv aplicarea dreptului).

Un aspect important în elaborarea şi fortificarea unei culturi pentru refor-marea şi modernizarea instituţiilor, precum şi în reconfigurarea dreptului îl

reprezintă rolul doctrinei juridice. Doctrina juridică anglo-american ă se ar-ticulează cu doctrina politic ă, economică şi socială c ăutând soluţii la o realitate



380

socială tot mai dinamic ă şi complexă. Ea se impune prin pragmatism, prin su- pleţe, prin acceptarea compromisurilor pe care le generează nevoia de guver-nare eficientă axat ă pe asigurarea echilibrului social.

Doctrina juridică sus ţine, cu argumente extrase din realitatea socială, fap-

tul că într-o societate democratică există trei componente fundamentale:• guvernarea (ansamblul instituţiilor statului); • societatea civilă (ansamblul structurilor neguvernamentale); • sectorul privat (indivizii şi actorii economici privaţi). Fiecare componentă î şi ordonează şi promovează propria cultură orien-

tată pentru atingerea scopurilor propuse, a intereselor celor pe care le reprezint ă (instituţii, organizaţii, indivizi, actori economici).

Funcţia esenţială a dreptului o reprezintă promovarea şi apărarea adouă concepte: a interesului şi a încrederii. Doctrinele, nu numai cele pur

juridice, încearcă s ă defineasc ă statul na ţional şi să reclasifice func ţiile acestuia. În acest efort, evident dificil şi, oricând contestat, doctrina porneşte de laconstatarea ambivalenţei cetăţeanului modern şi a sectorului privat.

Cetăţeanul modern şi sectorul privat vor, în acelaşi timp, să se protejezede stat, pe care îl acuză de o excesiv ă intruziune în intimitatea persoanei, pre-cum şi în zona afacerilor private, dar şi să fie proteja ţi de către stat. Individul şisectorul privat acuză statul pentru c ă le limiteaz ă ini ţiativele şi interesele, că subminează astfel încrederea; critic ă birocra ţia excesivă şi lipsa de transparenţă a afacerilor publice, corupţia şi privilegiile funcţiilor publice, comer ţul cu func-

ţia publică şi clienterismul.În acelaşi timp, individul şi sectorul privat cer statului să garanteze securi-tatea şi pacea socială necesare valorific ării drepturilor şi libertăţilor con-stituţionale. Tot ei cer statului să-i ocrotească în situa ţiile de criză ap ărute în so-cietate.

Cu alte cuvinte, funcţionează sloganul „privatiza ţ i profiturile şi socializa ţ i pierderile” sau, într-o form ă neacademic ă „l ă sa ţ i-ne în pace, dar ocupa ţ i-vă denoi”.

În nici un tip de stat nu a existat un raport liniştit între individ şi stat.

Individul oscilează între dou ă limite: prea mult stat (omniprezen ţa şiomnipotenţa statului) şi nu destul stat (statul slab, ascuns sub o birocra ţie carenesocoteşte obligaţiile minime pe care acesta le are).

Statul este acuzat pentru că, fiind omniprezent şi omnipotent, generează şiamplifică procesul de decapitalizare normativă, eliminând din normativitateasocială acele norme de moral ă şi de credinţă ce asigurau coeziunea familiei şicomunităţilor şi punând în locul lor norme juridice, evident obligatorii şisancţionatorii, atipice pentru asemenea construcţii (familia, comunitatea).

Există diferenţe de abordare a procesului de reformare şi modernizare a

societăţii între cele două doctrine apar ţinând sistemului anglo-american şi european-continental.



381

Robert Kagane (Despre paradis şi putere – 2005) menţiona: „abord ările Americii şi Europei privind lumea în care tr ăim sunt divergente. Elenu au o cultur ă strategic ă comun ă. Mesajul Europei îl reprezint ă for ţ a legii şinu legea for ţ ei”.

Doctrina anglo-americană, difuzată sub egida B ăncii Mondiale, fixează următoarele funcţii ale statului:a) funcţii minimale, care acoper ă urm ătoarele domenii: - apărarea statului; - protecţia proprietăţii; - asigurarea sănătăţii publice; - protejarea săracilor; - managementul macro-economic. b) funcţii intermediare, care acoper ă domeniile:

-

învăţământul şi educaţia;- asigur ările sociale, alocaţiile familiale, şomajul;- reglementarea serviciilor, a monopolurilor şi financiare.c) funcţii activiste, care acoper ă domeniile:- coordonarea activităţilor private şi dezvoltarea pieţelor;- susţinerea iniţiativelor de grup;- redistribuirea avuţiei.În virtutea celor trei funcţii, statul naţional poate:• să elaboreze şi să aplice legi moderne şi eficiente;•

să administreze eficient, cu minimum de birocra ţie;• să controleze corup ţia şi traficul de influenţă;• să impun ă institu ţiilor statului un înalt nivel de responsabilitate.Am fi tentaţi, în lumina celor scrise mai sus, să d ăm crezare celor afirmate

de G.Soros ( Criza capitalismului global – 1998): „ principiul fundamental esteacela că societatea şi statul nu sunt identice; statul ar trebui să deserveasc ă so-cietatea, nu să o guverneze. Statul nu trebuie s ă fie dincolo de sfera de inci-den ţă a legii”.

Sau, altfel spus, omul trebuie sedus, nu obligat să tr ăiască într-o societate

ordonată, pentru că „ oamenii pot avea ordine f ăr ă libertate, dar nu pot avealibertate f ăr ă ordine ”(S.Huntington).Lumea noastr ă pe care o recep ţionăm ca pe un amestec de promisiuni şi

de perspective neliniştitoare, de evoluţii neprevăzute, este o lume în care asis-tăm la globalizarea viciilor şi nu a virtuţilor.

Virtutea dreptului ţine de un trecut prea îndepărtat pentru a mai putea firepusă în cadrul generos al conceptului de securitate juridic ă, absolut necesar ă securităţii generale a societăţii.

Insecuritatea juridică genereaz ă insecuritate economic ă şi socială, ampli-

ficând starea de dezordine şi dezechilibru în cele mai sensibile componente alerealităţii sociale.



382

Insecuritatea juridică generat ă de instabilitatea legislativ ă materilizat ă în„inflaţia legislativă” şi supraîncălzirea mecanismelor de legiferare, declanşează şi întreţine starea de neîncredere şi nelinişte a operatorilor economici, dezori-entează cet ăţenii care îşi pierd reperele şi nu au timp pentru a le afla pe cele noi.

Efectul cel mai nociv îl reprezintă instalarea unei st ări de nedumerire şi des-cumpănire a autorităţilor publice însărcinate cu aplicarea dreptului nou elaborat,împrejurare care generează neîncrederea cet ăţenilor în justiţie şi compromitereacredibilităţii acţiunii politice.

Dezvoltarea dreptului comunitar european şi extinderea ariei sale de apli-care ca urmare a reformelor instituţionale care s-au realizat sau care vor trebuirealizate în România au condus la profunde modificări în toate sectoareleeconomiei şi a societăţii noastre în general, generând o proliferare de acte nor-mative.

Astfel, potrivit datelor centralizate de Consiliul Legislativ, ritmul mediuanual a fost de peste 1800 de acte normative adoptate în România, din acestea,mai mult de o treime fiind deja abrogate, iar marea majoritate au suferit una saumai multe intervenţii substanţiale de modificări ori completări. Acest lucrudemostrează o insuficient ă elaborare a solu ţiilor, o insuficientă evaluare a im- plicaţiilor acestora şi superficialitate din partea legiuitorului.

Securitatea juridică se fundamenteaz ă pe dou ă axe: axa formal ă pe care oreprezintă calitatea legii şi axa temporală reprezentat ă de previzibilitatea legii.

În studiul elaborat de Consiliul de Stat din Franţa în anul 2006, intitulat

„Securitatea juridică şi complexitatea dreptului” se consemneaz ă urm ătoarele;„ Legea este f ăcut ă pentru a impune, a interzice, a sanc ţ iona. Ea nu este f ăcut ă a flecări, a crea iluzii, a provoca ambiguit ăţ i şi decep ţ ii. Legea trebuie să fieintelegibil ă prin claritatea, precizia şi coeren ţ a enun ţ urilor. Ea mai presupune şi faptul că regulile elaborate s ă dobândeasc ă întreaga lor for ţă în contextulcorpus-ului juridic în care sunt chemate să se integreze, f ăr ă a face apel la prea multe dispozi ţ ii exterioare textului”.

Dreptul trebuie să fie previzibil, adic ă solu ţiile juridice adoptate să r ămână relativ stabile, situaţie care protejează încrederea pe care destinatarii actelornormative sunt îndreptăţiţi să o aib ă, cel puţin pentru un timp, în stabilitateasituaţiilor reglementate.

Neliniştea dreptului generează nelini şti profunde în societate, în acţiuneaşi speranţa fiecărui cetăţean. De la cetăţean şi de la societate se aşteaptă remediile care nu pot fi exterioare sistemului de valori ce trebuie promovat decătre puterea legislativă, puterea executivă şi puterea judecătorească.

Recomandarea este simplă: să legiferăm mai puţin, dar să legiferămbine.



383

BIODREPTUL ŞI DREPTURILE OMULUI

dr. Maria Cristina VOINIC Academia de Poli ţ ie „Alexandru Ioan Cuza”

1. Consideraţii introductive privind biotehnologia

La începutul mileniului III, omenirea se află la o r ăscruce. Asistăm zilnicla miracole ale ştiinţei, tr ăim un timp al schimbării, atât pe plan economic, so-

cial, politic, cât şi mental. Omul a ajuns în situaţia de a-şi influenţa propriuldestin sau de a se modela pe sine, datorită decod ării integrale a ADN-ului umancare a deschis drumul spre controversata problemă a clon ării umane. Cercetărileştiinţifice şi descoperirile din domeniul geneticii, biologiei celulare şi molecu-lare, biochimiei, biofizicii şi microbiologiei, au favorizat dezvoltarea bio-tehnologiilor şi au determinat creşterea speranţei de viaţă a popula ţiei, reduce-rea frecvenţei unor boli, menţinerea şi îmbunătăţirea calităţii vieţii. În acestcontext, a fost necesar ă apari ţia unor reglementări juridice speciale referitoare lanoile provocări generate de biotehnologie.

Francis Fukuyama preciza faptul că: „cea mai semnificativă amenin ţare pecare o reprezintă biotehnologia contemporan ă este poten ţialitatea de a modificanatura umană”485.

Conform Societăţii Americane de Biotehnologie, biotehnologia se ocupă cu studiul oricărei tehnici care foloseşte organismele vii sau păr ţi ale acestora pentru a obţine sau modifica produse, pentru a îmbunătăţi caracteristicile unor plante şi animale sau a dezvolta microorganisme cu întrebuinţări specifice.Conventia ONU pentru diversitate biologică define şte biotehnologia drept:„Orice aplicaţie tehnologică ce utilizeaz ă sisteme biologice, organisme vii, sau

derivate ale acestora, pentru a crea sau modifica produse sau procese în scopuri bine determinate”486.

Industria biotehnologică este un segment cu o cre ştere globală rapid ă, careîşi găseşte aplicaţii în diverse sectoare cum ar fi industria farmaceutică şi medi-cina, chimia, alimentaţia, agricultura şi prelucrarea deşeurilor şi utilizează pelarg ingineria genetică. Pe de altă parte, ingineria genetică reprezint ă unansamblu de metode şi tehnici de lucru prin care se manipulează materialul

485 Francis FUKUYAMA, Viitorul nostru postuman, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004, pag. 19486 A se vedea art. 2 din Legea nr. 58 din 13 iulie 1994 pentru ratificarea Conven ţ iei privinddiversitatea biologică, semnată la Rio de Janeiro la 5 iunie 1992 şi publicată în MonitorulOficial nr. 199 din 2 august 1994



384

genetic la nivel celular şi molecular . O dată cu descifrarea codului genetic, pasul următor a fost folosirea biotehnologiei pentru vindecarea diferitelor boli,aşa cum este, de exemplu, cancerul. Biotehnologia modernă este de dat ă relativrecentă şi încă exist ă unele necunoscute în privin ţa interacţiunii dintre organis-

mele vii modificate genetic

487

şi mediul înconjur ător. În cadrul acestui studiu,voi analiza numai segmentul de biotehnologie care are implicaţii asupra organ-ismului uman.

Pornind de la biotehnologie, putem vorbi despre biosecuritate, respectivdespre rezultatul eforturilor de reducere sau eliminare a riscurilor potenţialecare pot apărea ca o consecinţă a utiliz ării biotehnologiei moderne şi a pro-duselor lor. Cu siguranţă c ă progresele realizate în domeniul biotehnologiei potaduce contribuţii însemnate pentru bunăstarea omului, dar utilizarea acestuidomeniu impune aplicarea unor măsuri adecvate de securitate pentru mediul în-

conjur ător şi sănătatea umană.În cadrul Conferinţei mondiale privind ştiinţa secolului XXI care a avutloc la Budapesta în anul 1996 au fost stabilite principiile fundamentale alecercetării biomedicale la om şi anume:

- principiul justiţiei, al discernământului şi al reprezentării consecinţelornegative pentru om a rezultatelor cercetării ;

- principiul respectului persoanei, al preeminenţei intereselor saleînaintea oricăror alte interese, din care decurge obligaţia de informare şi aconsimţământului liber şi clar;

- principiul autonomiei persoanei şi al parteneriatului decizional, aldreptului la codecizie;

- principiul raportului risc – beneficiu în aplicarea rezultatelor cercetăriiştiinţifice la om.

2. Noţiunea de bioetică şi efectele sale în privinţa drepturilor omului

Cuvântul “bioetică” a fost pentru prima oar ă folosit în Anglia, în anul1970, de către Potter şi Hellegers, cu referire la etica mediului, respectiv la etica

medicală488

şi provine din limba greacă (“bios”- via ţă şi “ethos”- morală). Dacă ne referim la sensul etimologic, termenul are o încărcătur ă ştiinţifică, dar şimitică.

Conform Dicţionarului Oxford, bioetica este “disciplina care studiază problemele etice rezultate din progresele medicinei şi biologiei”. În ediţia din1995 din “Encyclopedia of Bioethics”, W.T.Reich formula următoarea definiţie bioeticii: “Bioetica este studiul sistematic al dimensiunilor morale – inclusivviziunea morală, deciziile, conduita, liniile directoare etc – ale ştiinţelor vieţii şi

487 Organismele modificate genetic sunt organisme care de ţin o combinaţie de material genetic,obţinută prin intermediul biotehnologiei moderne şi capabile de reproducere (multiplicare).488 Darryl MACER , Eubios Journal of Asian and International Bioethics, nr.5/1995, pag.146.



385

tratamentelor sanitare, cu folosirea unei varietăţi de metodologii etice într-oabordare interdisciplinar ă”489.

Bioetica este definit ă ca fiind ştiinţa care, utilizând o metodologie inter-disciplinar ă, are drept obiect examenul sistemic al comportamentului uman în

domeniul ştiinţelor vieţii şi al sănătăţii, analizat în lumina valorilor şi prin-cipiilor morale490.Unii autori au afirmat că evolu ţia tehnologică în medicin ă şi, în special, în

genetică a neglijat personalitatea bolnavului, care are şi suflet, nu numai ţesu-turi. S-a impus astfel necesitatea îndepărtării antinomiilor dintre conştiinţamorală a societ ăţii şi conştiinţa morală a medicinei şi a bolnavului. Reziliereaunor astfel de antinomii, când se ivesc, după principiul „Clauzei de con ştiinţă”medicală, este, suverană în final, în scopul de a nu pierde din uman ceea cecâştigăm în tehnic, mai multă ştiinţă, impunând mai multe considerente morale.

În esenţă dincolo de via ţă şi moarte, bioetica controlează şi formulează r ăspunsuri la tot ceea ce ştiinţa şi tehnica o provoacă. Faptul că ştiinţaevoluează mai repede decât omul aduce şi în viaţa medicală necesitatea bioeticii.

În acest context, bioetica devine o sursă de drept care nu este altceva decâtun minimum de morală apt ă s ă asigure cadrul pentru respectarea criteriiloretice.

Din punct de vedere biologic, fecundarea unui ovul de către unspermatozoid constituie originea unui nou individ. Prin codul său genetic oul şi

embrionul reprezintă o nou ă existen ţă uman ă. În consecinţă, embrionul trebuiedeci să aib ă drepturile unei fiin ţe umane.Încercarea de a reduce fiinţa umană la perechi de baz ă ale ADN-ului a

trezit neliniştea publicului şi a obligat la discutarea largă a problemelor etice.De aceea, Mişcarea pentru Drepturile Omului recunoaşte patru principiicardinale:

• Evitarea sau prevenirea pericolelor unor boli sau tratamente;• Binefacerea care reprezintă bun ăstarea persoanei şi maximizarea

beneficiilor legate de sănătatea sa;•

Dreptatea ce presupune respectarea egalităţii între persoane şi distribuirea beneficiilor şi inconvenienţelor serviciilor de sănătate, cât mai echilibratîn societate;

• Respectarea autonomiei persoanei, în sensul respectării autodeter-minismului individual şi al protejării celor cu autonomie îngr ădită.

Bioetica este, aşadar, o punte de legătur ă între descoperirile ştiinţifice şiaplicarea lor la om, în concordanţă cu drepturile fundamentale ale omului.

489 Citat de Elio SGRECCIA şi Victor TAMBONE, Manual de bioetică ,, Ed. Arhiepiscopiei

Romano – Catolice, Bucureşti, 2001, pag.14.490 Vasile AST ĂR ĂSTOAE, Cristina GAVRILOVICI, Beatrice IOAN, Bioetica în lume, 2004 , pag.2



386

În faţa riscurilor necontrolate ale ştiinţei, bioetica relevă semnifica ţiaumană a descoperirilor ştiinţifice care trebuie să ajung ă în mod util la om, dup ă o splendidă metafor ă care afirm ă c ă omul în ţelege sensul vieţii atunci când, plantând un arbore, ştie că sub el nu se va odihni niciodat ă491.

Bioetica consider ă drepturile omului valori în sine, care trebuie respectateindiferent de avantajele cercetării ştiinţifice pentru om şi societate şi devineastfel criteriul principal al aplicării descoperirilor ştiinţifice la om. Deasemenea, prin intermediul său, se afirmă preeminen ţa individului şi, numai încazurile expres prevăzute de lege, preeminenţa intereselor sociale asupra celorindividuale. Bioetica relevă, în acelaşi timp, necesitatea evaluării adecvate ariscurilor posibile de utilizare improprie a datelor ştiinţifice şi are drept scopîntărirea convingerii că normalitatea vie ţii sociale depinde de legile sociale şi juridice şi nu este de domeniul ştiinţei. În final, putem afirma faptul că bioetica

atestă c ă nu cuceririle ştiinţifice trebuie respinse, ci aplicarea lor în disonanţă cudrepturile omului.În cercetarea bioetică se porne şte de la realitatea că nucleul drepturilor

omului îl constituie dreptul la viaţă, fapt care determină imperative precum:- respectarea concordanţei dintre demnitatea fiinţei umane şi resursele

sale economice, sociale şi juridice;- respectarea atât a individualităţii drepturilor omului, cât şi a

universalităţii cuceririlor ştiinţifice şi juridice;- respectarea concordanţei dintre primordialitatea drepturilor persoanei

şi nevoile comunităţii;- aplicarea unor legi dinamice şi flexibile, prin bioetică şi ştiinţă.

3. Noutatea şi actualitatea noţiunii de biodrept

Sub aspect biologic, drepturile omului au o bază genetic ă în invidualitateaşi originalitatea fiecărei fiinţe umane. De aici trebuie să derive drepturileomului la libertate, integritate şi egalitate.

Astăzi, când tehnologiile genetice au estompat unele din aceste drepturi

prin riscul conceperii omului ca obiect şi nu ca subiect al acestor drepturi, elenu pot fi garantate decât prin legifer ări corespunzătoare.Morala naturală nu ne pune întotdeauna la ad ă post de r ău şi de aceea este

nevoie de intervenţia dreptului pentru a face ca fiinţa umană d ă fie mai presusde condiţia sa.

Promisiunile biotehnologiilor sunt f ăr ă îndoial ă încurajatoare, dac ă ne re-ferim la posibilitatea depistării şi corectării malformaţiilor, a diminuării anu-mitor handicapuri, a tratării unor maladii grave. Omul fiind limitat biologic întimp, prin evoluţia sa între două puncte – procreerea şi moartea – şi acceptând

491 Gheorghe SCRIPCARU, Vasile AST ĂR ĂSTOAIE, Aurora CIUCĂ, Călin SCRIPCARU, Introducere în biodrept – de la bioetică la biodrept, Ed. Lumina Lex, Bucure şti, 2003, pag. 49



387

limitele sale, imperfecţiunile sale, s-ar putea să-şi recapete din demnitatea sareală, să-şi recapete libertatea şi adevărul. Dorinţa de a atinge perfecţiunea prin biotehnologii ar putea să conduc ă la riscul de a deveni inuman.

Nu totdeauna omul este pregătit să primeasc ă şi să utilizeze rezultatele

testărilor şi cercetărilor genetice. Abilitatea noastr ă de a controla genetica ne vaajuta să stabilim importan ţa potrivită pe care o acord ăm acestui domeniu înrelaţiile sociale şi culturale.

Problemele potenţiale create de noile tehnologii medicale sunt numeroaseşi trebuie să medit ăm îndelung dacă ele vor face mai mult bine decât r ău.Totuşi, dezvoltarea tehnologiilor va continua pentru că genetica reprezint ă unadintre cele mai importante ramuri ale ştiinţei.

Prof. univ. Costică Voicu afirma c ă :”nelini ştea dreptului se cuplează cuneliniştile opiniei publice în privinţa pericolului social pe care îl reprezintă, din

punct de vedere juridic, etic, cultural şi antropologic, Biotehnologia”

492

.De aceea, bioetica şi reglementările legislative vor trebui să intervin ă permanent pentru stabilirea limitelor de utilizare şi a principiilor ce trebuierespectate, protejând omul de eventualele efecte negative pe care acestetehnologii ar putea să le aib ă asupra lui.

În abordarea bioetică, trebuie ţinut cont de faptul că pozi ţia publicului,cercetătorilor, profesioniştilor, teologilor are câteva puncte comune. Sunt percepute simultan atât beneficiile cât şi riscurile. Există opinii grupate,dependente de educaţie, vârstă sau profesie. Exist ă fric ă de legisla ţia excesiv de

birocratică în domeniu, dar şi solicitarea unei reglementări protective, deoarececomportamentul oamenilor este dependent mai mult de lege decât de etică.Afirmarea bioeticii ca ştiinţă aplicativ ă a condus la înfiin ţarea de comitete

internaţionale, naţionale şi instituţionale de bioetică cu scopul de a informa şirecomanda, a coordona, a viza şi a ghida, a raporta opiniei publice şi apoi anorma.

S-a pus problema dacă existau reguli de drept care ar fi putut permiterezolvarea diferitelor probleme şi dacă aceste reguli erau explicite sau nu.Problema fundamentală se referea la necesitatea de a afirma sau nu o regul ă dedrept în acele domenii care zguduiau grav conştiinţa fiecăruia. Din punctulnostru de vedere, legiferarea este necesar ă. Este nevoie de Drept pentru că nu se poate r ămâne în incertitudine.

Este necesar, deci, ca legea să stabileasc ă un ansamblu minim de reguli, permiţând o funcţionare satisf ăcătoare a societăţii. Regulile de ordin public, deutilizare generală, care se impun tuturor (de la care nu se poate deroga princonvenţie interpersonală), trebuie să diminueze libertatea fiec ăruia, doar până la punctul unde începe libertatea celuilalt. Indivizibilitatea persoanei (a spirituluişi a corpului), care fundamentează personalitatea juridic ă, are drept corolar

492 Costic ă VOICU, Dreptul şi biotehnologia în Teoria general ă a dreptului, Ed. UniversulJuridic, Bucureşti, 2006, pag. 274



388

inviolabilitatea persoanei şi indisponibilitatea corpului, principii din care legeatrebuie să dezvolte consecin ţe493.

Recursul la lege este imperios necesar, deoarece sunt puse în cauză dreptul filiaţiei, dreptul familiei şi chiar dreptul civil cum ar fi transmiterea

patrimoniului sau dreptul la nume.Totodată, anumite tehnici costisitoare angrenează principii de economie înorganizarea sănătăţii publice şi în sistemul de protecţie socială. Nu pot fi lăsateneorganizate „noile puteri asupra omului”. Se preconizează c ă este necesar cadreptul să realizeze un arbitraj între diversele interese în cauz ă, uneoricontradictorii.

Ordinea publică corespunde unor reguli de la care conven ţiile între persoane nu pot deroga, determinând stabilirea libertăţilor fiecăruia în cadrulinteresului general. Fiinţa umană, este subiect de drept prin însăşi naşterea sa.

Identitatea corpului şi a persoanei care determină inviolabilitatea corpului, facnecesar consimţământul atunci când se pune problema atingerii integrităţii corporale, necesitate care trebuie să înso ţească în unele situa ţii şi protejarea per-soanei împotriva ei.

Indisponibilitatea corpului arată c ă nu se pot face contracte asupra pro- priului corp sau asupra unor păr ţi din el, acestea neputând fi obiecte de comer ţ.Există îns ă o oarecare libertate de a dispune dac ă cererea este voluntar ă, gratuită şi limitată la câteva scopuri utile, cum ar fi donarea de organe. Aceste principiitradiţionale riscă s ă se perimeze dac ă nu sunt stabilite noi reguli rezultând din

confruntarea unora dintre principiile vechi cu cele noi referitoare la solidaritate,la dreptul fiecăruia de a-şi realiza drepturile, la respectul progresului medicineişi la respectul libertăţii de cercetare.

Legătura indisolubilă dintre bioetic ă şi drept este determinată de prerogativa esenţială a dreptului de a dirija, sub aspectul semnifica ţiei socio-umane, orice descoperire ştiinţifică494. Descoperirile ştiinţifice trebuie corelatecu sistemul de valori socio-umane, iar dreptul va monitoriza riscurile carerezultă din cercet ările ştiinţifice.

Biodreptul devine o valoare de referinţă care dirijeaz ă utilizarea biotehnologiilor medicale şi nu invers, ceea ce dă via ţă drepturilor persoaneiumane. Dreptul ţine astfel sub control mijloacele tehnico-ştiinţifice pentru că dreptul la viaţă şi integritate psiho-fizică devine “dreptul drepturilor” 495.Descoperirile ştiinţifice şi progresele tehnologice nu pot eluda dreptul, noilevalori etico-sociale aduse de progresul ştiinţific integrându-se în evoluţiadreptului. Biodreptul apare ca o reacţie faţă de abuzurile cercet ării biomedicaleşi pentru a asigura normala respectare a drepturilor fundamentale ale omului.

493 Maria Cristina VOINIC, Noutatea şi actualitatea no ţ iunii de biodrept, Revista Pro PatriaLex nr.10/2007, Editura Universul Juridic, Bucureşti, pag.197494 Gheorghe SCRIPCARU, Vasile AST ĂR ĂSTOAIE, Aurora CIUCĂ, Călin SCRIPCARU,op.cit., pag.11495 Idem, pag.15



389

Prin intermediul bioeticii, care se poziţionează între ştiinţă şi drept,ştiinţele juridice se aliniază şi se armonizează cu transform ările care au loc înştiinţele biomedicale, rolul lor fiind să asigure buna func ţionare a societăţii prinrespectarea principiilor autonomiei fiinţei vii şi a superiorităţii ei asupra lumii

naturale. În acest context, rolul dreptului este de a garanta şi a apăra dreptulomului la viaţă, la integritate, la sănătate.Dreptul este şi trebuie să fie o expresie a realit ăţii sociale, un fenomen

social viu şi, în consecinţă, trebuie să ţină pasul cu noile descoperiri ale ştiinţei.El trebuie să regularizeze valorile proprii fiec ărei persoane şi, precedat de bioetică, el este superior bioeticii, prin caracterul său imperativ496. Legea, ca şistatul, există pentru indivizi, pentru c ă ele sunt crea ţii ale omului, prin lege fiindstabilite drepturile, îndatoririle şi responsabilităţile persoanei.

Biodreptul se distinge de dreptul medical care este o consecinţă a

responsabilităţii juridice în caz de încălcare a normelor care reglementează activitatea din biomedicină. De asemenea, se deosebeşte de bioetică prin faptulcă bioetica este o premis ă a dreptului sau altfel spus biodreptul este expresia juridică a problemelor bioeticii.

În anul 2000, la Bonn, sub egida Uniunii Europene, a avut loc o conferinţă de lucru cu tema “Bioetica În Europa”, unde s-a ajuns la concluzia că reglementarea bioetică se impune ca o nou ă condi ţie a integr ării în UniuneaEuropeană. Astfel, în cadrul Comitetelor de bioetică se vor elabora avize şirecomandări, care urmează a fi acceptate sau nu prin voin ţa puterii legislative a

statelor păr ţi.4. Principiile aplicabile în domeniul bioeticii şi biodreptului

În cadrul Comunităţii Europene, prin Declaraţia de la Barcelona asupra bioeticii şi biodreptului, din anul 1998, au fost stabilite principiile fundamentaleaplicabile în acest domeniu, respectiv: autonomia, demnitatea, integritatea,vulnerabilitatea.

a. Autonomia persoaneiPrincipul autonomiei (inviolabilităţii persoanei) constă în capacitatea

oricărei persoane de a decide în ceea ce priveşte viaţa sa, însă, în corelaţie cualte persoane şi în corespondenţă cu alte valori. Dac ă se raporteaz ă la bioetic ă, principiul are drept scop protecţia vieţii private, a confidenţialităţii, aconsimţământului dat în cunoştinţă de cauz ă.

În drept, acest principiu nu este exclusiv: el este necesar, dar nu şi sufi-cient. În realitate, principiul inviolabilităţii persoanei admite două interpret ări:

- pe de o parte, nimeni nu poate fi tratat/experimentat f ăr ă consim ţământul propriu – ceea ce reprezintă clar aplicarea principiului autonomiei; autonomiaeste definită ca fiind capacitatea unei persoane de a- şi hotărî singur propriul

496 Idem, pag.18



390

mod de viaţă atât timp cât este pe deplin informat. Este de la sine în ţeles că autonomia copiilor este greu de respectat. Ei sunt consideraţi persoane vulner-abile f ăr ă capacitatea şi dreptul de a-şi hotărî singuri soarta.

- pe de altă parte, poate fi interpretat ca o aplicare a principiului conser-

vării vieţii, atât timp cât se protejează integritatea fizic ă şi mentală a persoaneifaţă de actele nefaste.În medicină şi în cercetare, principiul se refer ă la raporturile de încredere

între pacient şi medic, între subiect şi cercetător. Există puncte de vederediferite privind acest principiu. O primă justificare a principiului este dat ă denatura demnităţii persoanei umane. Autonomia persoanei fondează principiulautodeterminării. Recunoaşterea sa este, de altfel, esenţa democraţiei: toţicetăţenii sunt egali în drepturi. O altă justificare ţine de natura raportului medic- pacient, cercetător –subiect. Respectul pentru libertatea pacientului sau a

subiectului cercetării necesită segmentarea stabilirii rela ţiei de încredere: f ăr ă încredere, medicina nu poate exista.Există situa ţii în care principiul autonomiei persoanei nu se poate aplica:

la embironi, fetuşi, organe, corpul uman înainte de naştere sau după moarte, pacienţi minori, pacienţi în stare de comă sau cu afec ţiuni mentale care nu permit luarea de decizii. Putem afirma astfel că principiul nu este absolut, cirelativ. Autonomia unei persoane se caracterizează a şadar prin: libertateaalegerii (neinfluenţarea); capacitatea de a face o alegere, informarea după odeplină în ţelegere a situaţiei.

b. Demnitatea persoaneiDemnitatea este un imperativ moral cu caracter absolut, care stă la bazadrepturilor omului. Ea presupune respectul pentru corpul omenesc şi pentru păr ţile sale componente.

c. Integritatea persoaneiDin punct de vedere fizic, corpul persoanei în întregul ei sau în parte, con-

stituie o zonă de integritate şi trebuie tratat cu grijă şi înţelegere. Din punct devedere juridic, acest principiu instituie o prezumţie în biodrept şi stabileşte lim-itele intervenţiei asupra corpului omenesc. Spre exemplu, atunci când vorbimde manipulare genetică, ne referim la dreptul de moştenire genetică şi la păs-trarea nealterată a identit ăţii personale.

d. VulnerabilitateaDe-a lungul timpului s-a impus nevoia de reglementare pentru a se proteja

fiinţa umană, fragilă şi vulnerabilă. În acest sens, a apărut necesitatea formulăriiunor reguli juridice concrete pentru a ajuta indivizii, în special pe cei săraci,care pot deveni victime ale unor discriminări ori ale experienţelor altor grupurisociale.

Vulnerabilitatea presupune două laturi:-

pe de-o parte, ideea de fragilitate a vieţii- pe de altă parte, ideea de comandament moral de grij ă şi respect pentru celelalte persoane.



391

Acest principiu impune abţinerea de la încălcarea autonomiei, demnităţiisau integrităţii, solitaritate, nondiscriminare şi acordarea de asistenţă.

Există o serie de alte principii care î şi pot găsi aplicabilitate în domeniulstudiat precum: principiul respectului vieţii; principiul utilităţii; principiul uni-

versalităţii; principiul egalităţii; principiul echităţii şi al justiţiei.Respectul vieţii constituie principiul cel mai des invocat în cultura occi-dentală ca o justificare a normelor morale, a regulilor de drept, a politicii socialeşi a drepturilor omului. Acest principiu exprimă faptul c ă via ţa umană în par-ticular are o valoare inestimabilă, de aceea trebuie apărată şi protejată, recuno-scându-i-se astfel caracterul ei sacru.

Potrivit principiului utilităţii un act se evalueaz ă pornind de la costuri şi beneficii. Gradul de acceptare din punct de vedere etic a unei conduite depindede consecinţele acesteia. Întotdeauna, trebuie căutat ce este mai bine pentru

majoritatea oamenilor.Prin prisma utilitarismului, orice acţiune (medicală, socială) trebuie anali-zată prin consecin ţele ei, mai puţin importante fiind speranţele sau intuiţiile ce-lor care au săvâr şit acţiunea. Sunt considerate "beneficii" procedurile care gene-rează cele mai mari avantaje şi cele mai mici riscuri, şi care stau la baza stăriide bine a câtor mai mulţi oameni. Făr ă îndoial ă, tehnologia reproducerii umaneasistate a oferit posibilitatea multor cupluri infertile să devin ă p ărinţi. Mai mult,diagnosticul preimplantator a ajutat multe cupluri nu doar să aib ă copii, ci copiisănătoşi prin depistarea anumitor anomalii genetice. Toate aceste proceduri pot

avea şi grave efecte secundare: riscuri crescute pentru femeia gravidă, pentrudonatori şi, cel mai important, pentru viitorii copii. În cazul diagnosticului pre-natal creşte riscul infecţiilor, traumatismelor pentru mamă şi f ăt, avortului şi anaşterii premature. Aceste riscuri sunt cu atât mai mari în cazul mamelor cuvârsta mai mare de 35 de ani şi a fetuşilor cu anomalii genetice.

Principiul aduce în prim plan binele individual şi pune în plan secund binele social.

Principiul universalităţii este inspirat din teoria universalităţii a lui Im-manuel Kant, care lărgeşte bazele eticii şi poate fi pus în paralel cu regula deaur a religiilor occidentale: „nu f ă altora ceea ce nu vrei s ă ţi se facă ţie însuţi”.Orice acţiune trebuie să nu d ăuneze celorlalţi.

Potrivit principiului egalităţii toate persoanele umane sunt egale îndrepturi şi valori, astfel că, pentru a alege subiecţii pentru îngrijiri medicale, nutrebuie luate în considerare criterii sociale, rasiale sau religioase. Desigur, decele mai multe ori, apar fenomene de discriminare şi inechitate socială în fa-voarea celor care dispun de resursele financiare necesare pentru plata interven-ţiilor medicale prin care se realizează biotehnologiile.

Potrivit principiului justiţiei şi al echităţii, trebuie favorizaţi cei maidezavantajaţi, iar beneficiile cercetării trebuie distribuite în mod egal. Din acest principiu derivă principiul diferen ţei şi ala egalităţilor şansei.



392

În consecinţă, biodreptul este o ramur ă autonom ă a dreptului care presupune cuno ştin ţ e biologice şi medicale. El este chemat să dea solu ţii deordin juridic, care să acopere intervalul dintre conceperea vie ţii şi moarte,dreptul de a procrea, reproducerea asistată medical, regimul juridic al

embrionilor umani, transplanturile de ţesuturi, organe şi celule, experimentele pe om şi dreptul de a muri demn (eutanasia), etc. Prin intermediul biodreptului,drepturile omului capătă semnifica ţii deosebite, în special în ceea ce priveştedemnitatea, autonomia, egalitatea, toleranţa, responsabilitatea, inviolabilitatea şiinalienabilitatea acestor drepturi naturale asupra corpului uman497.

497 Maria Cristina VOINIC, „Traficul ilicit de organe, ţ esuturi şi celule de origine umană: prevenire şi combatere, Editura Sitech, Bucureşti, 2009, pag.86

fbfe03c81ca0eb4177df6fdeae8ba46e

Documents