CUPRINS

CUPRINS................................................................................................................................................................1CAPITOLUL I.......................................................................................................................................................2Libera circulaţie a lucrătorilor în spaţiul comunitar.........................................................................................2

1. Evoluţia reglementărilor liberei circulaţii în cadrul comunităţilor europene..................................................22. Dreptul cetăţenilor Uniunii Europene şi a membrilor familiilor acestora de a circula şi rezida liber pe teritoriul Statelor Membre ale Uniunii Europene................................................................................................8

2.1. Dreptul de circulaţie şi rezidenţă de până la trei luni...............................................................................82.2. Dreptul de rezidenţă pentru o perioadă mai mare de 6 luni......................................................................92.3. Dreptul de rezidenţă permanent..............................................................................................................102.4. Prevederi comune privind dreptul de rezidenţă şi dreptul de rezidenţă permanentă..............................10

CAPITOLUL II....................................................................................................................................................12Formarea profesională şi recunoaşterea calificărilor profesionale..................................................................12

1. Noţiunea de formare profesională.................................................................................................................121. 1. Accepţiunile termenului „formarea profesională”.................................................................................121. 2. Definiţia şi conţinutul formării profesionale.........................................................................................131.3. Formarea profesională – instituţie juridică comunitară complexă.........................................................14

2. Procesul de formare profesională..................................................................................................................182.1. Formarea profesională a lucrătorilor......................................................................................................182.2. Accesul la formarea profesională continuă.............................................................................................21

3. Recunoaşterea calificărilor în Uniunea Europeană........................................................................................234. Gradul de armonizare....................................................................................................................................33

CAPITOLUL V....................................................................................................................................................35Egalitatea de tratament în muncă.......................................................................................................................35

1. Aspecte generale............................................................................................................................................352. Egalitatea sexelor...........................................................................................................................................36

2.1. Reglementarea comunitară a principiul plăţii egale pentru muncă egală.......................................362.2. Principiul egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei..........................................................................392. 3. Cadrul general în favoarea egalităţii de tratament în domeniul ocupării şi al muncii.......................422.4.Tratamentul egal în cazul activităţilor independente...............................................................................442.5. Protecţia specială a lucrătoarelor gravide, lăuze sau care alăptează.........................................................44

3. Concediul parental.........................................................................................................................................484. Aducerea dovezii în cazurile de discriminare pe bază de sex........................................................................495. Tratamentul egal între persoane indiferent de originea etnică sau rasială.....................................................50

CAPITOLUL VII.................................................................................................................................................54Măsuri speciale de protecţie a diferitelor categorii de lucrători şi a creanţelor salariale.............................54

1. Protecţia tinerilor în muncă...........................................................................................................................542. Protecţia persoanelor cu handicap.................................................................................................................593. Protecţia salariaţilor în cazul detaşării...........................................................................................................614.Protecţia creanţelor salariale...........................................................................................................................66

1

CAPITOLUL ILibera circulaţie a lucrătorilor în spaţiul comunitar

1. Evoluţia reglementărilor liberei circulaţii în cadrul comunităţilor europene

În centrul deciziilor şi reglementărilor se afla cetăţeanul cu drepturile, obligaţiile şi libertăţile acestuia.

Libera circulaţie a persoanelor1, una din cele patru libertăţi2 urmărite a fi realizate de comunităţile europene (alături de libera circulaţie a capitalurilor, a serviciilor şi a bunurilor) este reglementată pentru prima dată în art. 14 din Tratatul de instituire a comunităţilor încheiat la Roma3.

De menţionat faptul că de la apariţia sa, conceptul de „liberă circulaţie a persoanelor” şi-a schimbat sensul. Primele prevederi referitoare la acest subiect vizau doar libera circulaţie a persoanelor asimilate agenţilor economici, fie angajatori, fie prestatori de servicii. Conceptul economic originar a câştigat treptat un sens general acoperind şi noţiunea de cetăţean al Uniunii independent de orice activitate economică sau distincţii privind naţionalitatea. Aceasta se aplică şi cetăţenilor unor terţe state, întrucât odată cu eliminarea controalelor la frontierele interne, nici o persoana nu mai putea fi supusă controlului privind naţionalitatea4.

Obiectivele urmărite prin instituirea libertăţii de circulaţie a persoanelor diferă. Astfel, în plan economic, s-a urmărit crearea unei pieţe comune a forţei de muncă, iar în plan politic, a fost vizată întărirea coeziunii statelor comunitare prin înlăturarea barierelor privind migraţia şi prin promovarea cetăţeniei comunitare. Piaţa internă a permis statelor ce se confruntă cu un anumit nivel al şomajului să exporte din surplusul de forţă de muncă spre ţările în care se manifestă o penurie în acest segment.

În scopul asigurării mobilităţii forţei de muncă în cadrul Comunităţii, ceea ce presupune eliminarea oricărei forme de discriminare bazată pe naţionalitate la angajare, remunerare sau condiţii de muncă, accesul la o locuinţă şi dreptul lucrătorului la reîntregire familială, Comisia Europeană a adoptat mai multe acte normative, respectiv:

1 Nicolae Voiculescu, Noi reglementări privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European, precum şi privind munca străinilor în România,

„Revista română de dreptul muncii”, nr. 4/2005, pag 53.2 Ovidiu Ţinca, Libera circulaţie a persoanelor în Uniunea Europeană, „Revista de drept comercial”, nr. 2/2002, pag. 133.

3 Miniştrii de externe ai celor şase state(Franţa, Germania de Vest, Italia, Belgia, Olanda şi Luxemburg) s-au întâlnit la Messina, în iunie 1955. Paul-Henri Spaak (Belgia) propune crearea unei pieţe comune şi a unui acord

sectorial pentru energie atomica, idee acceptată la Veneţia, în mai 1956. Pregătirea semnării unui tratat, ceea ce s-a realizat la 25 martie 1957, la Roma. 4 Andrei Popescu, Drept social european, Editura Fundaţia România de Mâine, Bucureşti, 2006, pag.154-168.

2

Tratatul de la Roma5 prevedea în art.14 crearea unei pieţe interne ce include şi libera circulaţie a persoanelor care, în art.18 instituia dreptul cetăţenilor Uniunii de a circula liber şi de a se stabili oriunde în interiorul statelor membre iar în art. 61 şi următoarele conţin prevederi legate de azil, vize, imigraţie şi alte politici privind libera circulaţie a persoanelor. În ceea ce priveşte muncitorii, sunt asigurate libera circulaţie a acestora în cadrul comunităţii, eliminarea tuturor discriminărilor bazate pe naţionalitate în ceea ce priveşte angajarea, remuneraţia, alte condiţii privind munca şi angajarea, existenţa unor limitări impuse de ordinea publică, securitate şi sănătate publică precum şi conţinutul liberei circulaţii care constă în:

- acceptarea unor oferte de muncă efective;- libera circulaţie pe teritoriul statelor membre;- dreptul de a rămâne pe teritoriul statelor membre în scopul

angajării;- dreptul de a rămâne pe teritoriul statului membru în care a lucrat

după încetarea raporturilor de muncă;Prevederile de mai sus nu se aplică în aria serviciului public.Tratatul de la Maastricht – 19926 introduce un „un spaţiu de liberă

circulaţie în securitate” şi dezvoltă politicile de azil, imigrare precum şi pe cele privitoare la traversarea frontierelor externe ale Uniunii.

Tratatul de la Amsterdam – 19977 introduce o perioada de tranziţie de 5 ani înainte ca procedurile comunitare să între în totalitate în vigoare. La încheierea acestei perioade va trebui să existe o zona de libertate, securitate şi justiţie care să elimine verificarea persoanelor indiferent de naţionalitate la trecerea graniţelor interne. De asemenea se vor asigura standarde comune pentru verificările efectuate la graniţele externe ale Uniunii Europene pentru regimul de vize şi pentru politicile de azil şi de imigrare.

Carta Comunităţii privind drepturile sociale fundamentale ale lucrătorilor8 viza printre altele dreptul cetăţenilor Uniunii Europene de a se stabili şi de a exercita orice profesie în toate statele membre în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii statelor respective, armonizarea condiţiilor de rezidentă în special regruparea familiară şi înlăturarea obstacolelor rezultate din neechivalarea diplomelor.

5 Tratatul de la Roma se referă la tratatul prin care a fost instituită Comunitatea Economică Europeană (EEC) şi a fost semnat de Franţa, Germania de Vest, Italia, Belgia,Olanda şi Luxemburg la 25 martie 1957. Iniţial,

numele complet al tratatului era Tratat de instituire a Comunităţii Economice Europene. Totuşi, Tratatul de la Maastricht l-a amendat eliminând, printre alte lucruri, cuvântul “Economic” atât din numele comunităţii cât şi al tratatului. Din acest motiv tratatul este denumit de cele mai multe ori Tratat de instituire a Comunităţii Europene sau Tratatul CE. În aceeaşi zi a mai fost semnat un tratat care instituia Comunitatea Europeană a Energiei Atomice (CEEA, Euratom) : cele două tratate, împreună cu Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Cărbunelui şi Oţelului, care a expirat în 2002, au devenit Tratatele de la Roma. şi au intrat în vigoare la 1 ianuarie 1958. Tratatul iniţial a fost modificat de către toate tratatele ulterioare.6

Tratatul de la Maastricht, numit şi Tratatul pentru Uniunii Europene (TUE), a fost ratificat de ansamblul ţărilor membre ale Comunităţii Europene la Maastricht (Olanda), pe 7 februarie 1992. Acesta marchează formarea Uniunii Europene, bazată pe aceşti trei piloni:Comunităţile Europene (CE), Politica externă şi de securitate comună (PESC), Cooperarea poliţienească şi judiciară în materie penală (CPJMP). 7 Tratatul de la Amsterdam reprezintă rezultatul conferinţei interguvernamentale, lansată cu ocazia întrunirii Consiliului Europei la Torino, la data de 29 martie 1996. Acest tratat a fost adoptat cu ocazia întrunirii

Consiliului European la Amsterdam (16-17 iunie 1997) şi semnat la data de 2 octombrie 1997 de către Miniştrii de Externe din cele 15 state-membre. Tratatul a intrat în vigoare la data de 1 mai   1999, fiind ratificat de toate ţările membre în conformitate cu propriile dispoziţii constituţionale (ratificare).8 Carta Comunităţii privind drepturile sociale fundamentale ale muncitorilor a fost adoptată la Strasbourg, la 3 mai 1996, şi a fost ratificată de România, prin Legea nr.74/1999 privind ratificarea Cartei social europene

revizuite, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.193 din 4 mai 1999.

3

Cartea albă politică socială europeană o cale de urmat pentru Uniune – 19949 prevedea măsuri pentru regruparea familiară, egalitate de tratament şi înlăturarea dreptului de rezidenţă pentru lucrătorii ce ocupă un loc de muncă atipic.

În domeniul dreptului derivat au fost adoptate o serie de instrumente menite să dezvolte prevederile tratatelor constitutive în domeniul liberei circulaţii a forţei de muncă, astfel:

- Directiva Consiliului European nr. 63/302 CEE privind libertatea de acces la un loc de muncă în domeniul energiei nucleare nu prevedea nici o restricţie privind libera circulaţie a muncitorilor calificaţi;

- Directiva Consiliului nr. 64/221 10 CEE privind coordonarea măsurilor speciale privind circulaţia şi rezidenta cetăţenilor străini prevedea faptul că expulzarea de pe teritoriul statelor membre se poate justifica doar prin motive de ordine, sănătate şi securitate publică şi nu poate viza decât comportamentele persoanei în cauză;

- Directiva Consiliului nr. 68/360 11 CEE privind abolirea restricţiilor în domeniul circulaţiei şi rezidenţei în cadrul comunităţilor pentru lucrătorii din statele membre în vederea desfăşurării unor activităţi productive doar pe bază de carte de identitate sau de paşaport, vizele putând fi solicitate doar pentru membrii familiilor acestora;

- Regulamentul Consiliului nr. 1612/68 12 CEE asupra liberei circulaţii a muncitorilor în cadrul comunităţilor reia prevederile Tratatului de la Roma cu privire la „limitări” şi statuează interzicerea oricăror discriminări în ceea ce priveşte libera circulaţie a muncitorilor sezonieri sau transfrontalieri, asigurarea libertăţii şi demnităţii, a egalităţii în tratament, dreptul muncitorului de a fi reunit cu familia precum şi integrarea familiei în statul gazdă, dreptul muncitorului de a fi informat cu privire la condiţiile de trai şi muncă din statul gazdă; singura limitare în oferirea şi acceptarea ofertei de muncă acceptată de către comunităţi vizează incompetenţa lingvistică conformă cu natura postului; prin familie a muncitorului înţelegem soţul/soţia, copiii sub 21 de ani aflaţi în îngrijirea acestuia şi rudele în linie ascendentă ale soţului/ soţiei aflate în întreţinere;

- Regulamentul Consiliului nr. 1251/70 CEE 13 asupra dreptului muncitorului de a rămâne pe teritoriul unui stat membru după încetarea 9 Stabileşte liniile de acţiune ale politicii social comunitare până în anul 2000 când vor fi retrase în Agenda politicii sociale. conform acesteia principala prioritate a fost aceea de a crea noi locuri de muncă, strâns corelată cu

formarea unei forţe de muncă educată, încurajarea unor standarde ridicate de muncă şi crearea unei pieţe a muncii.10

Adoptata de Parlamentului European şi de Consiliul la data de 25 februarie 1964, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. P 56 din 4 aprilie 1964.11

Directiva Consiliului nr. 68/360/CEE din 15 octombrie 1968 privind eliminarea restricţiilor referitoare la circulaţie şi şedere în interiorul Comunităţii pentru lucrătorii din statele membre şi familiile lor, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L 257 din 19 octombrie 1968. 12

Regulamentul CEE nr.1612/68 al Consiliului din 15 oct.1968 privind libera circulaţie a lucrătorilor în cadrul Comunităţii, publicat în JOL 257, din 19.octombrie 1968, astfel cum a fost modificat ultima dată prin: Directiva 2004/38/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, din 29 aprilie 2004, publicată în JOL 158, din 30 aprilie 2004, pag.77.13

Regulamentul nr. 1.251/70 EEC din 29 iunie 1970 privind dreptul lucrătorilor de a rămâne pe teritoriul unui stat membru după ce au fost angajaţi în acel stat, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L 142 din 30 iunie 1970.

4

raporturilor de muncă în acel stat fundamentat pe motive privind atingerea vârstei de pensionare sau incapacitatea permanentă de muncă (determinată sau nu de accidente de muncă sau de boli profesionale) şi condiţionat de durata şederii şi de cea a angajării;

- Regulamentul Consiliului nr. 1408/71 CEE 14 referitor la aplicarea schemelor de asigurări sociale asupra angajaţilor şi familiilor acestora ce se deplasează în cadrul comunităţilor defineşte muncitorul, muncitorul transfrontalier şi prevede dreptul la asigurări sociale în caz de boală, invaliditate, şomaj, pensionare, incapacitate temporară de muncă, accidente de muncă;

- Directiva Consiliului 73/148 CEE 15 privind abolirea restricţiilor asupra circulaţiei şi rezidenţei în cadrul comunităţilor pentru cetăţenii statelor membre în ceea ce priveşte libertatea de stabilire şi cea de prestare a serviciilor, asigură dreptul de rezidenţă pentru prestatorii şi pentru beneficiarii de servicii, pe timpul prestării serviciilor, prevedea obligativitatea emiterii de paşapoarte cu valabilitate de minim 5 ani şi interdicţia pentru statele membre de a solicita viza de ieşire;

- Regulamentul Consiliului nr. 312/76 CEE 16 prevedea egalitatea de tratament în ceea ce priveşte eligibilitatea pentru funcţii administrative sau de conducere în cadru Uniunii Europene;

- Regulamentul Consiliului nr. 2434/92 CEE 17 din 27 iulie 1992 pentru amendarea Părţii a – II-a a Regulamentului nr. 1612/68 CEE;

- Acordul Schengen – 1985 18 şi Convenţia de suplimentare a acestuia – 199519 urmăresc: abolirea controlului la frontierele interne pentru toate persoanele şi măsuri de întărire a controlului la frontierele externe, politica de vize, de acordare a azilului, de cooperare poliţienească şi judiciară, schimbul de informaţii.

De asemenea, a fost propusă adoptarea unei directive care să abolească orice control al persoanelor la frontierele interne în cadrul şi în afara spaţiului Schengen, nefiind limitată la diferenţe de naţionalitate sau de trecere a anumitor frontiere, statele putând solicita controlul doar în situaţii excepţionale.14

Regulamentul CEE nr. 1408/71din la 14 iunie 1971, privind aplicarea schemelor sociale asupra angajaţilor şi familiilor acestora ce se deplasează în cadrul comunităţii, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţii Europene(JOCE) nr.L 156 din 26 iulie 1971. 15

Directiva Consiliului nr. 73/148/CEE din 21 mai 1973 privind eliminarea restricţiilor de circulaţie şi rezidenţă a resortisanţilor statelor membre în cadrul Comunităţii referitor la stabilirea şi prestarea de servicii, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L 172 din 28 iunie 1973.16

Regulamentul(CEE) nr. 312/76 al Consiliului din 9 februarie 1976 care modifică dispoziţiile referitoare la drepturile sindicale ale lucrătorilor care figurează în Regulamentul(CEE) nr.1612-68.17

Regulamentul(CEE) nr.2434/92 al Consiliului din 27 iulie 1992 care modifică partea a II-a a Regulamentului(CEE) nr.1612/68.

18 Părţile semnatare ale Acordului Schengen: Austria, Belgia, Danemarca, Franţa, Finlanda, Germania, Grecia, Islanda, Italia, Luxemburg, Olanda, Norvegia, Portugalia, Spania şi Suedia. La 14 iunie 1985, Republica

Federala Germania, Franţa, Belgia, Luxemburg şi Olanda au semnat Acordul Schengen (Schengen fiind o localitate din Luxemburg) cu privire la abolirea treptată a controlului vamal comun acestor ţări. Acordul a fost publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L 239 14 din 14 iunie 1985. 19

La 19 iunie 1990 a fost semnata Convenţia cu privire la Implementarea Acordului Schengen. Aceasta a intrat în vigoare la 1 septembrie 1993; prevederile lui nu puteau sa aibă un efect practic totuşi, până când condiţiile tehnice şi legale (aşa că datele bancare şi datele relevante privind protecţia autorităţilor) nu erau îndeplinite. Astfel, Convenţia a început să aibă efect practic la 26 martie 1995 atât pentru părţile originare ale Acordului Schengen, cît şi pentru Spania şi Portugalia. Din 1995, Italia, Grecia, Austria, Danemarca, Finlanda şi Suedia au aderat la Convenţie, care a intrat în vigoare pentru cele trei ţări nordice abia la 25 martie 2001.Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L.239 din 22 septembrie 2001, convenţia astfel cum a fost modificată ultima dată prin Regulamentul Consiliului (CEE) nr.871/2004, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE), nr. L162 din 30 aprilie 2004.

5

O alta propunere viza libertatea de circulaţie a cetăţenilor statelor terţe în cadru comunităţii, drept care nu exista încă, având în vedere faptul ca orice deplasare a cetăţenilor statelor terţe pe teritoriul comunităţilor necesita autorizarea fiecărui stat membru implicat.

Orice naţional al unui Stat Membru este îndreptăţit să acceadă la un loc de muncă şi să fie remunerat corespunzător pentru o activitate desfăşurată ca persoană ocupată pe piaţa muncii pe teritoriul altui Stat Membru, în conformitate cu prevederile relevante aplicabile lucrătorilor, naţionali ai acelui Stat. El este îndreptăţit la acelaşi tratament ca şi naţionalii Statului Membru respectiv, în ceea ce priveşte accesul la locurile de muncă existente, precum şi la aceeaşi asistenţă oferită de către serviciile de ocupare din acel Stat naţionalilor proprii, aflaţi în căutarea unui loc de muncă. Decizia de recrutare a sa trebuie să fie independentă de condiţii medicale, profesionale sau alte condiţii care pot fi considerate discriminare pe criteriu de naţionalitate.

Un lucrător care este naţional al unui Stat Membru nu poate fi tratat pe teritoriul altui Stat Membru diferit faţă de lucrătorii naţionali ai acelui Stat, în ceea ce priveşte condiţiile de muncă şi angajare, în special nivelul de remunerare şi condiţiile de încetare a relaţiilor de muncă, pe criterii de naţionalitate. El trebuie să fie îndreptăţit în aceleaşi condiţii ca şi naţionalii acelui Stat Membru la formare profesională şi programe de calificare şi recalificare. De asemenea, el este îndreptăţit la aceleaşi prestaţii sociale, ca şi lucrătorii naţionali ai acelui Stat Membru.

Un naţional al unui Stat Membru care lucrează pe teritoriul altui Stat Membru este îndreptăţit la tratament egal în ceea ce priveşte exercitarea drepturilor sale sindicale, inclusiv dreptul de vot şi dreptul de a ocupa un post la nivel administrativ sau de conducere în cadrul unei organizaţii sindicale. El poate fi exclus din funcţia de conducere a unei organizaţii numai în baza prevederilor legale. De asemenea, acesta are dreptul de a face parte din organismele de reprezentare ale lucrătorilor, în cadrul unei întreprinderi.

În data de 15 Octombrie 1998, Comisia a prezentat o propunere de Regulament către Parlamentul European şi către Consiliu pentru amendarea Regulamentului 1612/68 CEE20, precum şi propunerea de înfiinţare a unui Comitet Consultativ privind libera circulaţie şi securitatea socială a lucrătorilor comunitari.

Această propunere a adus în discuţie consultarea partenerilor sociali, ca element esenţial în implementarea principiului liberei circulaţii. Comitetul Consultativ ia în considerare importanţa coordonării politicilor naţionale din

20 Regulamentul nr.1612/68 CEE al Consiliului din 15 oct.1968 privind libera circulaţie a lucrătorilor în cadrul Comunităţii, publicat în JOL 257, din 19.oct. 1968, astfel cum a fost modificat ultima dată prin: Directiva

2004/38/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, din 29 aprilie 2004, publicată în JOL 158, din 30 aprilie 2004, pag.77.

6

domeniul ocupării, dar mai ales importanţa creşterii mobilităţii lucrătorilor. Printre atribuţiile acestui Comitet Consultativ au fost incluse şi elaborarea de studii şi analize privind situaţia naţionalilor din state terţe care lucrează în Statele Membre.

În anul 2001, Comisia Europeană a transmis către Parlamentul European şi către Consiliu o propunere de Directivă privind drepturile cetăţenilor Uniunii Europene şi a membrilor familiilor acestora de a circula şi a rezida liber pe teritoriul Statelor Membre.

În urma analizării acestei propuneri, în anul 2004 a fost adoptată Directiva 2004/38/CEE din 29 aprilie 2004 privind drepturile cetăţenilor Uniunii de a circula şi rezida liber pe teritoriul Statelor Membre21, care adună împreună diferitele măsuri legislative existente anterior într-un complex de acte normative comunitare care au guvernat, până la această dată, problematica domeniului.

Noua directivă este destinată, printre altele, încurajării cetăţenilor Uniunii Europene de a-şi exercita dreptul lor la liberă circulaţie şi rezidenţă pe teritoriul Statelor Membre, reducerii formalităţilor administrative la cerinţe minimale esenţiale, oferirii unei mai bune definiţii a statutului de membru de familie şi limitării scopurilor de refuzare a intrării pe teritoriul unui Stat Membru sau de încetare a dreptului de rezidenţă al acestora.

Această Directivă reuneşte într-un singur instrument întreaga legislaţie comunitară privind dreptul de acces şi rezidenţă al cetăţenilor Uniunii Europene, care anterior era reglementată prin două regulamente(Regulamentul Consiliului nr. 1.251/7022 CEE şi Regulamentul Consiliului nr. 1.612/68/CEE23) şi 9 directive(Directivele: 64/221/CEE24; 68/360/CEE25; 72/194/CEE26; 73/148/CEE27; 75/34/CEE28; 75/35/CEE29; 90/364/CEE30; 90/365/CEE31 şi 93/96/CEE32). Această simplificare face mai facilă legislaţia

21 Directiva 2004/38 a Parlamentului Europei şi a Consiliului din 29 aprilie 2004, privind dreptul la libera circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre pentru cetăţenii Uniunii şi membrii familiilor acestora, de modificare

a Regulamentului(CEE) nr. 1612/68 şi de abrogare a Directivelor:64/221/CE; 68/360/CEE; 72/194/CEE; 73/148/CEE; 75/34/CEE; 75/35/CEE; 90/364/CEE; 90/365/CEE şi 93/96/CEE, publicată în JOL 158, din 30 aprilie 2004, pag.7.22

Regulamentul nr. 1.251/70 EEC din 29 iunie 1970 privind dreptul lucrătorilor de a rămâne pe teritoriul unui stat membru după ce au fost angajaţi în acel stat, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L 142 din 30 iunie 1970.23

Regulamentul Consiliului nr. 1.612/68/CEE din 15 octombrie 1968 privind libera circulaţie a lucrătorilor în interiorul Comunităţii, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L 257 din 19.10.1968.24

Directiva Consiliului nr. 64/221/CEE din 25 februarie 1964 privind coordonarea măsurilor speciale referitoare la circulaţia şi şederea străinilor justificate de raţiuni de ordine publică, siguranţă publică şi sănătate publică, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. P 56 din 4 aprilie 1964.25

Directiva Consiliului nr. 68/360/CEE din 15 octombrie 1968 privind eliminarea restricţiilor referitoare la circulaţie şi şedere în interiorul Comunităţii pentru lucrătorii din statele membre şi familiile lor, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L 257 din 19 octombrie 1968.26

Directiva Consiliului nr. 72/194/CEE din 18 mai 1972 privind extinderea domeniului de aplicare a Directivei din 25 februarie 1964 privind coordonarea măsurilor speciale referitoare la circulaţia şi şederea cetăţenilor străini justificate de raţiuni de ordine publică, siguranţă publică sau sănătate publică asupra lucrătorilor care-şi exercită dreptul de a rămâne pe teritoriul unui stat membru după ce au fost angajaţi în statul respectiv, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L 121 din 26 mai 1972.27

Directiva Consiliului nr. 73/148/CEE din 21 mai 1973 privind eliminarea restricţiilor de circulaţie şi rezidenta a resortisanţilor statelor membre în cadrul Comunităţii referitor la stabilirea şi prestarea de servicii, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L 172 din 28 iunie 1973.28

Directiva Consiliului nr. 75/34/CEE din 17 decembrie 1974 privind dreptul resortisanţilor unui stat membru de a rămâne pe teritoriul unui alt stat membru după desfăşurarea pe acest teritoriu a unor activităţi independente, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L 14 din 20 ianuarie 1975.29

Directiva Consiliului nr. 75/35/CEE din 17 decembrie 1974 de extindere a obiectului Directivei nr. 64/221/CEE privind coordonarea măsurilor speciale referitoare la circulaţia şi şederea străinilor justificate de raţiuni de ordine publică, siguranţă publică şi sănătate publică, pentru a include resortisanţi ai unui stat membru care exercită dreptul de a rămâne pe teritoriul unui alt stat membru după desfăşurarea pe acest teritoriu a unei activităţi independente, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L 14 din 20 ianuarie 1975.30

Directiva Consiliului nr. 90/364/CEE din 28 iunie 1990 privind dreptul de şedere, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L 180 din 13 iulie 1990.31

Directiva Consiliului nr. 90/365/CEE din 28 iunie 1990 privind dreptul de şedere al persoanelor angajate şi al celor care exercită activităţi independente, care şi-au încetat activitatea profesionala, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L 180 din 13 iulie 1990. 32

Directiva Consiliului nr. 93/96/CEE din 29 octombrie 1993 privind dreptul de şedere al persoanelor aflate la studii, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L317 din 18 decembrie 1993.

7

comunitară nu numai pentru publicul larg, dar şi pentru autorităţile publice care sunt implicate în exercitarea acestor drepturi.

Directiva 2004/38 CEE- privind dreptul la libera circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre pentru cetăţenii Uniunii şi membrii familiilor acestora, stabileşte de asemenea reducerea la un nivel minimal a formalităţilor care trebuie completate, respectiv îndeplinite, de către cetăţenii Statelor Membre în scopul exercitării dreptului lor de rezidenţă33.

Actul normativ comunitar reglementează, în principal: condiţiile în care cetăţenii Uniunii Europene şi familiile lor îşi pot

exercita dreptul de liberă circulaţie şi rezidenţă pe teritoriul Statelor Membre; dreptul de rezidenţă permanentă ;

restricţiile în exercitarea drepturilor sus menţionate din motive de securitate sau sănătate publică.

Directiva introduce două definiţii importante, respectiv: Prin cetăţean34 al Uniunii Europene se înţelege orice persoană care

este cetăţean al unuia dintre Statele Membre; Prin membru de familie se înţelege soţul/soţia, partenerul înregistrat,

în situaţia în care legislaţia Statului Membru gazdă consideră relaţia de concubinaj înregistrat ca fiind echivalentă căsătoriei, descendenţii direcţi până la vârsta de 21 de ani, descendenţi care sunt dependenţi de părinţi, descendenţii soţului/soţiei sau ai unuia dintre parteneri (în cazul relaţiei de concubinaj), precum şi rudele dependente pe linie ascendentă directă ale acestora.

2. Dreptul cetăţenilor Uniunii Europene şi a membrilor familiilor acestora de a circula şi rezida liber pe teritoriul Statelor Membre ale Uniunii Europene

2.1. Dreptul de circulaţie şi rezidenţă de până la trei luniDreptul cetăţenilor Uniunii, dar şi a membrilor familiilor acestora de a

circula liber şi de a rezida pe teritoriul unui Stat membru al Uniunii este supus diferitelor condiţii, în funcţie de perioada de timp pe care se exercită acest drept de cei amintiţi mai sus35.

Toţi cetăţenii Uniunii Europene au dreptul de a intra pe teritoriul unui Stat Membru pe baza cărţii de identitate sau a paşaportului, documente valide. Sub nici un motiv nu este legală solicitarea unei vize pentru intrare sau ieşire.

33 Nicolae Voiculescu, Aspecte noi privind libera circulaţie a persoanelor şi forţei de muncă cuprinse în directiva Parlamentului European şi a Consiliului 2004/38/CEE , „Revista română de dreptul muncii”, nr. 1/2005,

pag. 8.34

Ion Jinga, Andrei Popescu, Integrarea Europeana - Dicţionar de termeni comunitari, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000.35

Ovidiu Ţinca, Drept social comunitar - Drept comparat. Legislaţie română, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, pag.48.

8

În situaţia în care cetăţeanul în cauză nu dispune de documente de călătorie, Statul Membru gazdă este obligat să asigure sprijinul deplin prin orice mijloace, pentru obţinerea sau transmiterea documentelor necesare.

Membrii familiei care nu sunt naţionali ai unui Stat Membru, se bucură de aceleaşi drepturi ca şi cetăţeanul Uniunii Europene pe care îl însoţesc.

Pentru perioade de şedere de până la trei luni, singurele documente solicitate pentru cetăţenii Uniunii Europene sunt paşaportul sau cartea de identitate. Statul Membru gazdă poate solicita persoanei respective să-şi înregistreze prezenţa pe teritoriul său pentru o perioadă de timp considerată rezonabilă şi nediscriminatorie.

2.2. Dreptul de rezidenţă pentru o perioadă mai mare de 6 luniDreptul de rezidenţă pentru o perioadă mai mare de 6 luni se acordă în

anumite condiţii36. Solicitanţii trebuie să facă dovada faptului că:a) sunt angajaţi într-o activitate economică ca salariaţi sau lucrători

independenţi sau fac parte din una dintre următoarele categorii:● dispun de resurse financiare suficiente şi de asigurare medicală astfel

încât nu vor deveni o povară pentru serviciile sociale din Statul Membru gazdă pe durata şederii. Statul Membru poate specifica sau nu, prin legislaţia naţională, valoarea minimă de bani pe care o consideră suficientă, dar este obligat să ia în considerare circumstanţele fiecărei solicitări primite.

● participă la un curs de formare profesională în calitate de studenţi; ● sunt membri de familie ai unui cetăţean al Uniunii Europene care se

încadrează într-una dintre categoriile sus menţionate.Permisele de rezidenţă sunt desfiinţate pentru cetăţenii Uniunii. Totuşi,

Statele Membre pot solicita ca aceştia să se înregistreze la autorităţile competente în termen de trei luni de la data venirii. Dovada înregistrării se eliberează pe loc, pe baza prezentării următoarelor documente:

b) carte de identitate sau paşaport valid; c) declaraţia cetăţeanului că întruneşte condiţiile mai sus menţionate,

sau orice altă dovadă prezentată de acesta.Membrii familiei unui cetăţean al Uniunii Europene care nu sunt

naţionali ai unui Stat Membru trebuie să aplice pentru obţinerea unui permis de rezidenţă destinat membrilor familiei unui cetăţean al Uniunii Europene. Acest permis are o perioadă de valabilitate de cel puţin 5 ani.

În situaţia în care cetăţeanul Uniunii Europene decedează, părăseşte Statul Membru gazdă, divorţează, anulează căsătoria sau încetează relaţia pe care o are cu un membru al familiei, care nu este naţional al unui Stat Membru,

36 Nicolae Voiculescu, Drept comunitar al muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, pag.84 şi urm.

9

acest fapt nu afectează drepturile acestuia din urmă de a continua să fie rezident al Statului Membru respectiv, cu excepţia unor cazuri specifice.

2.3. Dreptul de rezidenţă permanentCetăţenii Uniunii Europene primesc dreptul de rezidenţă permanentă

într-un Stat Membru gazdă, după o perioadă de 5 ani neîntreruptă de rezidenţă legală, cu condiţia ca nici o decizie de expulzare să nu fi fost emisă împotriva lor. Acest drept de rezidenţă permanentă nu face obiectul nici unei ale condiţionări. Această regulă se aplică şi membrilor de familie care nu sunt cetăţeni ai unui Stat Membru, dar care au domiciliat împreună cu cetăţeanul UE pentru o perioadă de 5 ani. Dreptul de rezidenţă permanentă se pierde numai în situaţia în care persoana în cauză a lipsit mai mult de 2 ani consecutivi pe de teritoriul Statului Membru gazdă37.

Permisul de rezidenţă permanentă are o perioadă indefinită de valabilitate şi se reînnoieşte în mod automat la fiecare 10 ani. El trebuie să fie eliberat în termen de cel mult 3 luni de la depunerea cererii. Cetăţenii au posibilitatea de a utilizat orice formă de evidenţă general acceptată în Statul Membru gazdă pentru a dovedi faptul că au fost rezidenţi ai statului respectiv în mod continuu pentru perioada solicitată, menţionată anterior.

2.4. Prevederi comune privind dreptul de rezidenţă şi dreptul de rezidenţă permanentă38

Cetăţenii Uniunii Europene care sunt îndreptăţiţi pentru a solicita dreptul de rezidenţă sau dreptul de rezidenţă permanentă pe teritoriul unui Stat Membru, precum şi membrii lor de familie, beneficiată de tratament egal faţă de naţionalii ţării gazdă, în domeniile acoperite de Tratat. Totuşi, până la momentul efectiv al acordării dreptului de rezidenţă permanentă, Statul Membru gazdă nu este obligat să acorde prestaţii de securitate socială altor persoane decât lucrătorilor (salariaţi), lucrătorilor independenţi şi membrilor familiilor acestora. De asemenea, Statul Membru gazdă nu este obligat să acorde burse de întreţinere persoanelor care deţin dreptul de rezidenţă şi care au venit în ţara respectivă pentru studii. Membrii familiei, indiferent de naţionalitate, au dreptul de a se angaja în activităţi economice, ca lucrători (salariaţi) sau lucrători independenţi.

Restricţii ale dreptului de intrare şi dreptului de rezidenţă pentru considerente de sănătate, securitate sau politică publică39.

37 Andrei Popescu, op.cit., pag.154.

38 A se vedea Ovidiu Ţinca, Drept social comunitar-Drept comparat. Legislaţia Română, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, pag.55.

39 A se vedea Nicolae Voiculescu, Drept comunitar al muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, pag.90.

10

Cetăţenii Uniunii Europene sau membrii familiei lor pot fi „daţi afară” de pe teritoriul Statului Membru gazdă pentru considerente de sănătate, securitate sau politică publică. Sub nici un motiv decizia de expulzare nu poate avea la bază motive economice. Asemenea măsuri care afectează libertatea de circulaţie şi rezidenţă trebuie să fie fundamentate de conduita personală a persoanei în cauză. Existenţa unei condamnări penale a unei persoane nu justifică în mod automat aplicarea unor asemenea măsuri.

Acest comportament trebuie să reprezinte el, în sine, o ameninţare suficient de serioasă încât să afecteze interesele fundamentale ale statului. Numai simplul fapt al expirării perioadei de valabilitate a documentelor de intrare utilizate de către persoana în cauză, nu poate constitui motiv de expulzare.

Indiferent de situaţie, anterior luării deciziei de expulzare, Statul membru trebuie să evalueze un număr de factori, cum ar fi perioada de timp pentru care persoana în cauză deţine dreptul de rezidenţă, vârsta sa, gradul de integrare şi situaţia familială în Statul Membru gazdă, precum şi legăturile cu ţara de origine. Numai în situaţii excepţionale, pentru considerente de gravă încălcare sau ameninţare a securităţii publice, ordinul de expulzare poate fi emis şi împotriva unui cetăţean al Uniunii Europene care este rezident al ţării gazdă de mai mult de 10 ani, sau împotriva unui minor.

Persoana afectată de către o decizie de refuzare a intrării sau rezidenţei într-un Stat Membru, trebuie să primească o decizie de notificare în acest sens. Motivele care au stat la baza acestei decizii trebuie oferite în mod explicat în această notificare, precum şi modalităţile legale şi procedurile de apel disponibile. Cu excepţia situaţiilor de urgenţă, persoanei în cauză trebuie să i acorde o perioadă de cel puţin o lună în care să părăsească teritoriul Statului Membru.

Nu pot fi emise sub nici o circumstanţă ordine de expulzare sau decizii de refuzare a intrării sau rezidenţei într-un Stat Membru pe toată durata vieţii. Persoanele afectate de ordine de acest tip pot solicita revizuirea situaţie, respectiv a cererii lor, după o perioadă de maxim 3 ani.

Statele Membre pot adopta măsurile necesare de refuzare, terminare sau retractare a oricăror drepturi conferite în baza acestei Directive, în caz de abuz sau fraudă cu privire la aceste drepturi, cum ar fi căsătoria de convenienţă.

Directiva40 nu interzice aplicarea legislaţiei naţionale sau a acordurilor administrative care asigură un tratament mai favorabil.

40A se vedea pentru mai multe detalii, Nicolae Voiculescu, Aspecte noi privind libera circulaţie a persoanelor şi a forţei de munca cuprinse în Directiva Parlamentului European şi a Consiliului 2004/38/CE , în „Revista

română de dreptul muncii” nr. 1/2005, pag.27;

11

Începând de la data de 30 aprilie 2006, Articolele 1041 şi 1142 ale Regulamentului nr. 1612/68 CEE va fi abrogat, precum şi un număr de 9 Directive43.

CAPITOLUL IIFormarea profesională şi recunoaşterea calificărilor profesionale

1. Noţiunea de formare profesională1. 1. Accepţiunile termenului „formarea profesională”Instituţia „formării profesionale” are un caracter complex găsindu-şi

reglementarea în mai multe ramuri de drept precum dreptul administrativ, dreptul financiar şi fiscal, dreptul civil, dar şi dreptul muncii.

În ceea ce priveşte analiza dintre dreptul intern al muncii şi dreptul comunitar al muncii se impune analiza acestei instituţii în ambele categorii de norme: atât cele interne cât şi cele comunitare pentru a putea observa gradul de armonizare al legislaţiei interne cu cea comunitară în materie.

Reglementările acestei instituţii în dreptul muncii intern se regăsesc cu un pronunţat caracter de generalitate în Codul muncii în Titlul VI (art.188-213) dar şi în alte acte normative care vin să completeze aceste prevederi normative generale întâlnite în Cod.

Într-un prim înţeles, care este cel curent, formarea profesională este activitatea desfăşurată de o persoană înainte de încadrarea sa în muncă, în scopul de a dobândi cunoştinţele de cultură generală şi de specialitate necesare pentru exercitarea unei profesii sau meserii; într-o asemenea accepţiune formarea profesională este echivalentă calificării profesionale44.

Într-un alt înţeles, mai larg, prin formarea profesională se înţelege şi perfecţionarea acestei pregătiri, adică dobândirea de cunoştinţe noi. Având în vedere importanţa sa, formarea profesională este privită ca un proces continuu,

41 Articolul 10

1.Indiferent de naţionalitate, următoarele persoane au dreptul să se stabilească împreună cu lucrătorii care sunt resortisanţi ai unui stat membru şi ocupă un loc de muncă pe teritoriul altui stat membru:(a) soţia/soţul şi descendenţii acestora sub vârsta de 21 ani sau care se află în întreţinerea lucrătorului;(b) ascendenţii lucrătorului sau ai soţului/soţiei şi care se află în întreţinerea lucrătorului.

2. Statele membre favorizează admiterea oricărui membru de familie care nu beneficiază de dispoziţiile alin. (1), dacă acesta se află în întreţinerea lucrătorului sau locuieşte împreună cu acesta în ţara de provenienţă a lucrătorului.3.În aplicarea alin. (1) şi (2), lucrătorul trebuie să dispună pentru familia sa de o locuinţă considerată normală pentru lucrătorii naţionali din regiunea în care este încadrat în muncă, fără ca această dispoziţie să dea naştere la discriminare între lucrătorii naţionali şi lucrătorii provenind din alte state membre.

42 Articolul 11

Dacă un resortisant al unui stat membru exercită o activitate salariată sau nesalariată pe teritoriul altui stat membru, soţul/soţia şi copiii sub 21 de ani sau care se află în întreţinerea sa au dreptul să iniţieze orice activitate salariată pe întreg teritoriul statului respectiv, chiar dacă aceştia nu au naţionalitatea unui stat membru.43

Directiva Consiliului din 25 februarie 1964 privind coordonarea măsurilor speciale referitoare la deplasarea şi şederea cetăţenilor străini, măsuri justificate din motive de ordine publică, de siguranţă publică şi de sănătate

publică (64/221/CEE);Directiva Consiliului din 15 octombrie 1968 privind eliminarea restricţiilor de circulaţie şi şedere în cadrul Comunităţii pentru lucrătorii din statele membre şi familiile acestora (68/360/CEE); Directiva Consiliului din 18 mai 1972 privind extinderea domeniului de aplicare a Directivei din 25 februarie 1964 privind coordonarea măsurilor speciale referitoare la deplasarea şi şederea cetăţenilor străini, măsuri justificate de motive de ordine publică, siguranţă publică sau sănătate publică, asupra lucrătorilor care îşi exercită dreptul de a rămâne pe teritoriul unui stat membru după ce au ocupat un loc de muncă în statul respectiv (72/194/CEE);Directiva Consiliului din 21 mai 1973 privind eliminarea restricţiilor de circulaţie şi şedere în cadrul Comunităţii pentru resortisanţii statelor membru referitor la stabilirea şi prestarea de servicii (73/148/CEE);Directiva Consiliului din 17 decembrie 1974 privind dreptul resortisanţilor unui stat membru de a rămâne pe teritoriul altui stat membru după ce au desfăşurat o activitate independentă în acesta din urmă (75/34/CEE);Directiva Consiliului din 17 decembrie 1974 privind extinderea domeniului de aplicare a Directivei 64/221/CEE privind coordonarea măsurilor speciale referitoare la deplasarea şi şederea cetăţenilor străini, măsuri justificate de motive de ordine publică, siguranţă publică sau sănătate publică, asupra resortisanţilor unui stat membru care îşi exercită dreptul de a rămâne pe teritoriul altui stat membru după ce au desfăşurat o activitate independentă în acesta din urmă (75/35/CEE);Directiva Consiliului din 28 iunie 1990 privind dreptul de şedere (90/364/CEE);Directiva Consiliului din 28 iunie 1990 privind dreptul de rezidenţă al persoanelor angajate şi al celor care exercită activităţi independente, care şi-au încetat activitatea profesională (90/365/EEC);Directiva Consiliului 93/96/CEE din 29 octombrie 1993 privind dreptul de şedere a persoanele aflate la studii.44

A se vedea Sanda Ghimpu, Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Gheorghe Mohanu, Tratat de dreptul muncii, vol. III, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982, pag. 389.

12

care este determinat obiectiv de progresul societăţii, de dezvoltarea neîntreruptă a ştiinţei şi tehnicii moderne45.

În sensul celor de mai sus, în art. 83 alin. 1 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional s-a prevăzut că părţile înţeleg:

• prin termenul de formare profesională: orice procedură prin care un salariat dobândeşte o calificare atestată printr-un certificat sau diplomă eliberată în condiţiile prevăzute de Legea învăţământului;

• prin termenul de formare profesională continuă: orice procedură prin care salariatul având deja o calificare ori o profesie îşi completează cunoştinţele profesionale, fie prin aprofundarea studiilor într-un anumit domeniu al specialităţii de bază, fie prin deprinderea unor metode sau procedee noi adaptate domeniului specialităţii lor.

De precizat este că prin Legea nr. 202/2006 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Ocupare a Forţei de Muncă46 completată prin Hotărârea Guvernului nr.1610/2006 privind adoptarea Statutului Agenţiei Naţionale pentru Ocupare a Forţei de Muncă47 a fost instituţionalizat dialogul social în domeniul ocupării şi formării profesionale (art. 3 lit. a).

Dreptul la educaţie, precum şi accesul la formarea profesională continuă este garantat de Constituţia pentru Europa. Dreptul la educaţie include posibilitatea de a urma, în mod gratuit, învăţământul obligatoriu48. De asemenea, este garantată libertatea de a înfiinţa instituţii de învăţământ respectând principiile democratice, precum şi dreptul părinţilor de a asigura educarea şi instruirea copiilor, potrivit convingerilor lor religioase, filozofice şi pedagogice49. Acestea sunt respectate conform legilor naţionale care reglementează exercitarea acestora50.

1. 2. Definiţia şi conţinutul formării profesionaleFormarea este definită ca pregătirea sistematică a persoanelor în vederea

creşterii capacităţii lor de a-şi asuma funcţii sociale pe piaţa muncii; în alţi termeni, ea înglobează orice gamă de activităţi de educaţie şi dobândire de calificări51.

Unul din rezultatele educaţiei este capacitatea de a dobândi mai uşor o calificare profesională. Complementaritatea dintre educaţie şi formare 45

Alexandru Ţiclea, op.cit., pag.253.

46Legea nr. 202/2006 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Ocupare şi Formare Profesională, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 452 din 25 mai 2006.

47 Hotărârea Guvernului nr.1610/2006 privind adopatarea Statutului Agenţiei Naţionale pentru Ocupare a Forţei de Muncă, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 958 din 28 noiembrie 2006.

48 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 298.

49 Andrei Popescu, op.cit., pag. 114.

50 Nicolae Voiculescu, op.cit., pag.190-207.

51 Alexandru Ticlea, op.cit., pag. 255 şi următ.

13

ulterioară poate fi ilustrată recurgându-se la imaginea unei piramide. La baza acestei piramide se află aptitudinea de a citi, a scrie şi a număra. Această aptitudine fundamentală este necesară pentru a permite persoanelor să-şi asume rolul de cetăţeni, de a înţelege drepturile şi obligaţiile lor sociale, ca şi responsabilitatea pe care o au în societate. „Civismul” şi cultura profesională sunt forme esenţiale ale oricărei integrări sociale, inclusiv la locul de muncă52.

În principiu, aptitudinile fundamentale trebuie să fie accesibile tuturor şi obligatorii pentru toţi.

Acest prim nivel constituie suportul formării unei forţe de muncă productive şi adaptabile; el corespunde drepturilor şi obligaţiilor cetăţenilor care trebuie să posede un nivel minim, dar suficient de instrucţie şi calificare.

Următorul nivel, în spectrul formării, este constituit de combinarea dintre calificarea generală şi cea de specialitate. Calificarea generală presupune aptitudini ce pot fi utilizate în munci diferite, de exemplu folosirea computerului. Calificarea specializată corespunde unei munci determinate.

Ultimul nivel, adică vârful piramidei, este cel al calificărilor tehnice sau profesionale superioare, rezultatul unei puternice investiţii de resurse educative.

Fiecărui nivel al piramidei îi corespund niveluri de responsabilitate şi sisteme de finanţare diferite.

Calificările de bază reprezintă dobândirea unui tip universal de educaţie primară sau alfabetizarea persoanelor care nu au făcut parte dintr-un sistem şcolar. Educaţia de bază însă este de domeniul şcolii, în special al sistemului educativ secundar. Calificările generale sau profesionale sunt dobândite în unităţi de învăţământ sau şcoli profesionale şi de ucenici, asigurând o formare teoretică, dar şi practică. Mergând mai departe, calificările specializate se obţin prin absolvirea şcolilor postliceale şi a instituţiilor de învăţământ superior.

Într-adevăr, atât formarea profesională, cât şi perfecţionarea acesteia se realizează în primul rând prin sistemul naţional de învăţământ, dreptul la învăţătură fiind unul din drepturile fundamentale ale cetăţenilor prevăzut de Constituţie (art. 32). De altfel, orice formă de învăţământ are drept scop formarea profesională pentru încadrarea în muncă sau desfăşurarea altei activităţi producătoare de venituri. În acelaşi sens, în lume este acreditată ideea că orice formă de învăţământ trebuie să fie calificată drept „profesională”, pentru că în zilele noastre învăţământul are incidenţă asupra destinului profesional al indivizilor. Chiar şi un tânăr care n-a frecventat decât şcoala

52 A se vedea Rapport sur l’emploi dans le monde 1998-1999. Employabilité et mondialisation – Le rôle crucial de la formation, Genève, Bureau International du Travail, 1998, pag.60-61.

14

primară va putea accede la numeroase locuri de muncă, beneficiind apoi de o pregătire profesională suplimentară53.

1.3. Formarea profesională – instituţie juridică comunitară complexă

Printr-o serie de recomandări şi rezoluţii s-a dorit concretizarea la nivel comunitar a unei politici unitare în domeniul formării profesionale. Recursul la acte comunitare cu valoare mai degrabă declarativă decât juridică, dovedeşte complexitatea abordării domeniului prin acte normative cu grad ridicat de integrare. Sunt de amintit, în acest sens:

■ Recomandarea Comisiei nr. 77/467/CEE, din 6 iulie 1977, către statele membre, privind pregătirea profesională pentru tinerii în şomaj sau ameninţaţi cu pierderea locului lor de muncă.

■ Rezoluţia Consiliului, din 18 decembrie 1979, privind formarea alternativă a tinerilor.

■ Rezoluţia Consiliului, din 23 ianuarie 1984, privind promovarea ocupării tinerilor

■ Recomandarea Comisiei 87/567/CEE din 24 noiembrie 1987 privind formarea profesională a femeilor .

■ Rezoluţia Consiliului, din 5 iunie 1989, privind formarea profesională continuă .

■ Rezoluţia Consiliului, din 3 decembrie 1992, privind transparenţa calificărilor.

■ Recomandarea Consiliului 93/404/CEE, din 30 iunie 1993, relativă la accesul la formarea profesională continuă.

■ Rezoluţia Consiliului, din 5 decembrie 1994, privind calitatea şi atractivitatea învăţământului şi formării profesionale.

■ Rezoluţia Consiliului din 15 iulie 1996 privind transparenţa certificatelor de formare profesională .

■ Rezoluţia Consiliului din 15 iulie 1996 privind transparenţa certificatelor de formare profesională.

Regulamentul nr. 1612/68 CEE acordă lucrătorilor migranţi dreptul la acces, în aceleaşi condiţii cu ale cetăţenilor statului respectiv, la cursurile de ucenicie şi profesionale (art. 7 (3)).

Deşi termenul folosit este cel de „acces”, Curtea de Justiţie a dat, şi în acest caz, o interpretare largă. Astfel, ea a decis că dreptul de a fi admis la cursurile şcolare, de ucenicie şi profesionale din statul gazdă include nu numai

53 A se vedea Martin Carnoy, Efficacité et équité de la formation professionelle, în „Revue internationale du travail”, nr. 2/1994, pag. 246.

15

admiterea în sine, ci şi „măsuri generale care să faciliteze urmarea cursurilor”, ceea ce în speţa respectivă cuprindea o bursă (cazul Casagrande nr. 9/74).

Nu altfel s-a procedat şi în cazul Gravier (nr. 293/83), când a fost definit însuşi termenul de formare profesională. S-a decis că el include toate formele de învăţământ care pregătesc pe cei ce le urmează pentru o anumită profesie, activitate comercială sau angajare ori care formează priceperile necesare pentru o astfel de profesie, activitate comercială sau angajare, chiar dacă programul de instruire cuprinde elemente de educaţie generală.

Cele două decizii au suscitat reacţii diverse din partea statelor membre, susţinându-se posibilitatea producerii unor excese sau abuzuri. Pe de altă parte, definirea largă a formării profesionale implică faptul că multe cursuri, incluzând posibil şi cursuri universitare ce necesită deseori substanţiale contribuţii din fondurile publice, ar putea fi accesibile în aceleaşi condiţii tuturor cetăţenilor din ţările membre ale Uniunii Europene.

De altfel, în cazul Blaizot (nr. 24/86), Curtea a aplicat definiţia folosită în cazul Gravier şi a decis că educaţia universitară poate constitui formare profesională „nu numai acolo unde examenul final acordă direct calificarea cerută dar, de asemenea, şi acolo unde studiile asigură o pregătire specifică (de exemplu unde studentul are nevoie de cunoştinţele astfel acumulate pentru a desfăşura activitatea profesională sau comercială), chiar dacă nu există dispoziţii legislative sau administrative care să facă din obţinerea acestor cunoştinţe condiţie esenţială”.

Deci, în privinţa cursurilor universitare, dat fiind că în conformitate cu generoasa interpretare a Curţii ele sunt socotite ca fiind, în mod global, de formare profesională, cetăţenii din ţările Uniunii care nu sunt nici lucrători migranţi nici copii ai lucrătorilor migranţi pot cere accesul egal în condiţii egale cu ale cetăţenilor gazdă, chiar dacă cursurile sunt finanţate sau subvenţionate de stat în cadrul politicii sociale a acestuia.

Cât priveşte educaţia, în general, aceasta nu face obiectul jurisdicţiei comunitare, dat fiind că ea nu face parte din obiectivele fundamentale ale Tratatului. Faptul a fost acceptat şi de Curtea de Justiţie în cazul Gravier, arătându-se că „politica şi organizarea sistemului de educaţie nu sunt incluse între domeniile pe care Tratatul le-a încredinţat instituţiilor Comunităţii”.

Dar faptul că formării profesionale i se atribuie o atenţie deosebită este dovedit şi de inserarea în Tratatul de la Maastricht a unui capitol distinct privind acest domeniu. Astfel, art. 127 aminteşte de aplicarea unei politici a formării profesionale a Comunităţii care sprijină şi completează acţiunile statelor membre, respectând pe deplin responsabilitatea acestora pentru conţinutul şi organizarea formării profesionale.

16

În acest sens, acţiunea Uniunii vizează:• să faciliteze adaptarea la mutaţiile industriale, în special prin formarea

şi reconversiunea profesională;• să amelioreze pregătirea profesională iniţială şi formarea permanentă, cu

scopul de a facilita inserţia şi reinserţia profesională pe piaţa muncii;• să faciliteze accesul la formarea profesională şi să favorizeze

mobilitatea formatorilor şi persoanelor în formare, şi, în special, a tinerilor;• să stimuleze cooperarea în materia formării între instituţii de învăţământ

sau de formare profesională şi întreprinderi;• să dezvolte schimbul de informaţii şi de experienţe asupra problemelor

comune sistemelor de formare ale statelor membre.Se prevede, totodată, că statele membre şi Uniunea favorizează

cooperarea cu ţările terţe şi organizaţiile internaţionale competente în materia formării profesionale.

Cât priveşte instituţia competentă, aceasta este reconfirmată a fi Consiliul care, respectând noua procedură introdusă, la art. 189 din Tratatul CE, şi după consultarea Comitetului Economic şi Social, adoptă măsurile necesare pentru a contribui la realizarea obiectivelor amintite, cu excepţia celor vizând armonizarea dispoziţiilor legislative şi regulamentare ale statelor membre.

Educaţia şi formarea profesională adaptate la societatea bazată pe cunoaştere este unul dintre componentele fundamentale ale modelului social european, astfel cum a fost el structurat la Consiliul european de la Lisabona (aşa-numita Strategie Lisabona) din martie 2000. S-a subliniat, cu acel prilej că o creştere economică echilibrată cu locuri de muncă moderne presupune o educaţie de nivel înalt, care să contribuie la diminuarea discrepanţelor, inechităţilor şi excluziunii sociale.

De fapt, este vorba nu de o politică comună comunitară în aceste domenii, ci de accentuarea cooperării între statele membre ale Uniunii Europene, cu păstrarea responsabilităţii fiecărui stat pentru conţinutul învăţământului şi organizarea sistemului educaţiei.

În acest sens, potrivit Tratatului, acţiunea Comunităţii urmăreşte: dezvoltarea dimensiunii europene în educaţie, în special prin însuşirea şi difuzarea limbilor statelor membre; favorizarea mobilităţii studenţilor şi profesorilor, inclusiv prin recunoaşterea academică a diplomelor şi a perioadelor de studii; promovarea cooperării între instituţiile de învăţământ; dezvoltarea schimbului de informaţii şi de experienţă privind principiile comune sistemelor de educaţie ale statelor membre; favorizarea dezvoltării schimburilor

17

de tineri şi de animatori socio-educaţionali, încurajarea dezvoltării educaţiei de la distanţă.

În această concepţie, Consiliul Uniunii Europene nu are competenţe decizionale, ci numai de influenţare, încurajare şi recomandare de politici de cooperare între statele membre.

În aplicarea acestei dispoziţii, Consiliul a adoptat Decizia nr. 94/819 din 6 decembrie 1994 prin care se stabileşte un program de acţiune pentru implementarea unei politici de formare profesională “Programul Leonardo da Vinci” care urmăreşte, conform art. 127, par. 2: facilitatea adaptării la mutaţiile industriale în special prin formarea şi reconversiunea profesională; ameliorarea formării profesionale iniţiale şi formarea continuă în scopul de a facilita inserţia şi reinserţia profesională pe piaţa muncii; facilitarea accesului la formarea profesională şi favorizarea mobilităţii formatorilor şi a persoanelor în formare, în special a tinerilor; stimularea cooperării în materie de formare între instituţiile de învăţământ sau de formare profesională şi întreprinderi; dezvoltarea schimbului de informaţii şi de experienţă privind chestiunile comune sistemelor de formare ale statelor membre.

Tratatul de instituire a unei Constituţii pentru Europa54 a precizat că Uniunea Europeană contribuie la dezvoltarea unei educaţii de calitate prin încurajarea cooperării între statele membre şi, dacă este necesar, prin sprijinirea şi completarea acţiunii lor. Astfel, se exclude orice armonizare a dispoziţiilor legale şi de reglementare a statelor membre (art. 111-182, pct. 4 lit. a)). În schimb, se asigură respectul pe deplin al responsabilităţii statelor membre în ceea ce priveşte conţinutul învăţământului şi organizarea sistemului educaţional, precum şi diversitatea lor culturală şi lingvistică (art. 111/182, pct. 1).

2. Procesul de formare profesională2.1. Formarea profesională a lucrătorilor Formarea profesională a lucrătorilor constituie un obiectiv important al

Uniunii Europene, art. 125 din Tratatul CE stabilind pentru aceasta şi statele membre obligaţia de a „promova o mână de lucru calificată, formată şi susceptibilă de a se adapta...”, iar art. 150 din Tratatul CE se prevede obligaţia Comunităţii de a pune în aplicare o politică de formare profesională, care să sprijine şi să completeze acţiunile statelor membre, respectând responsabilitatea acestora pentru conţinutul şi organizarea formării profesionale. Paragraful 4 al art. 150 din Tratatul CE acordă Consiliului prerogativa ca prin procedura codeciziei, după consultarea Comitetului Economic şi Social şi a Comitetului regiunilor, să adopte măsuri menite să 54

Ovidiu Ţinca, Categoriile de competenţe ale Uniunii Europene prevăzute în Tratatul privind Constituţia Europeană, în „Revista română de drept comunitar”, nr. 1/2006, pag. 29.

18

contribuie la realizarea obiectivelor vizate în domeniul formării profesionale. Carta comunitară a drepturilor sociale fundamentale ale lucrătorilor prevede, la pct. 15, dreptul lucrătorului din Comunitatea Europeană la formare profesională, beneficiind de aceasta în tot timpul vieţii sale active. Autorităţile publice competente, întreprinderile sau partenerii sociali, fiecare în sfera proprie de competenţe, trebuie să pună în aplicare dispozitive de formare continuă şi permanentă, care să permită oricărei persoane să se recicleze, beneficiind în acest scop de concedii de formare, precum şi să se perfecţioneze şi să dobândească noi cunoştinţe ţinând cont de evoluţia tehnică.

Curtea de Justiţie a dat o interpretare largă formării profesionale, arătând că „orice formă de învăţământ care pregăteşte o calificare pentru o profesie, o meserie sau un loc de muncă specific sau care conferă aptitudini speciale pentru exercitarea acestora ţine de învăţământul profesional”55.

Prin Decizia nr. 63/266/CEE din 2 aprilie 1963 referitoare la stabilirea principiilor generale pentru punerea în practică a unei politici comune de formare profesională56 s-au stabilit 10 astfel de principii:

1. Primul principiu defineşte politica comună de formare profesională ca o acţiune comună coerentă şi progresivă, implicând obligaţia fiecărui stat membru de a defini programe şi de a asigura realizarea acestora, conform principiilor generale şi a măsurilor de aplicare care decurg din acestea.

Principiile generale trebuie să permită fiecărei persoane să primească formare adecvată, respectând alegerea liberă a profesiei, a instituţiei, a locului de formare, ca şi a locului de muncă. Aplicarea principiilor generale incumbă statelor membre şi instituţiilor comunitare competente.

2. Al doilea principiu stabileşte următoarele obiective fundamentale, care trebuie realizate de politica comună în domeniul formării profesionale:

a) realizarea condiţiilor care fac efectiv pentru toţi dreptul de a primi o formare profesională adecvată;

b) organizarea mijloacelor de formare corespunzătoare pentru asigurarea forţei de muncă necesară diferitelor sectoare economice;

c) pe baza învăţământului general, să se asigure o formare profesională suficient de largă pentru a favoriza dezvoltarea armonioasă a persoanei, ca şi pentru a satisface exigenţele care decurg din progresul tehnic;

d) să permită fiecărei persoane dobândirea cunoştinţelor şi capacităţilor tehnice necesare exercitării unei activităţi profesionale determinate şi să atingă cel mai înalt nivel de formare posibil, favorizând în special în ceea ce îi priveşte pe tineri, evoluţia intelectuală şi morală, educaţia civică şi dezvoltarea fizică;

55 C.J.C.E., hotărârea din 13 februarie 1985, în cauza 293/83 - Gravier.

56 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene din 20 aprilie 1963.

19

e) evitarea oricărei întreruperi prejudiciabile, atât între învăţământul general şi începutul formării profesionale, cât şi în cursul acesteia din urmă;

f) favorizarea, în cursul diferitelor etape ale vieţii profesionale, unei formări şi perfecţionări profesionale corespunzător adaptate şi, după caz, o conversie şi o readaptare;

g) oferirea pentru fiecare individ, conform aspiraţiilor, aptitudinilor, cunoştinţelor şi experienţei sale, a unui loc de muncă şi, prin mijloace permanente care să permită o ameliorare pe plan profesional, accesul la un nivel profesional superior sau pregătirea pentru o activitate de nivel mai ridicat;

h) stabilirea de relaţii mai strânse între diferitele modalităţi de formare profesională şi sectoarele economice, în scopul ca, pe de o parte, formarea profesională să răspundă mai bine nevoilor activităţii economice, precum şi intereselor persoanelor în curs de formare şi, pe de altă parte, ca mediile economice şi profesionale să-şi aducă contribuţia la problemele pe care le pune formarea profesională.

3. Cel de al treilea principiu stabileşte importanţa specială a unor activităţi în punerea în aplicare a politicii comune de formare profesională:

- prevederea şi estimarea, atât la scară naţională cât şi la cea comunitară, a nevoilor cantitative şi calitative de lucrători în diversele activităţi productive;

- crearea dispozitivelor permanente de informare şi orientare sau de consiliere profesională, organizate în beneficiul tinerilor şi adulţilor, bazate pe cunoaşterea aptitudinilor individuale, a mijloacelor de formare şi a posibilităţilor de a ocupa un loc de muncă şi care să beneficieze de colaborarea strânsă cu sectoarele de producţie şi de distribuţie, cu serviciile interesate de formarea profesională şi cu şcolile de învăţământ general;

- stabilirea unor condiţii care să permită fiecăruia să recurgă la momentul oportun la dispozitivele create, înainte de a-şi alege profesia, ca şi la cursurile de formare profesională tot timpul vieţii active.

4. Principiul patru stabileşte prerogativa Comisiei, în vederea realizării obiectivelor enunţate, de a prezenta Consiliului şi statelor membre măsurile necesare. Comisia este însărcinată ca, în colaborare cu statele membre, să efectueze studii şi cercetări în domeniul formării profesionale pentru realizarea politicii comune, îndeosebi în vederea promovării facilităţilor de a ocupa un loc de muncă şi a mobilităţii geografice şi profesionale a lucrătorilor în interiorul Comunităţii. În îndeplinirea sarcinilor pe care le are în acest domeniu, Comisia este asistată de un comitet consultativ tripartit.

5. Principiul cinci consacră dreptul Comisie de a lua orice iniţiativă necesară strângerii şi difuzării către statele membre a informaţiilor utile, a

20

documentaţiilor şi a materialelor didactice necesare formării profesionale. Pe de altă parte, statele membre furnizează Comisiei tot sprijinul necesar pentru îndeplinirea sarcinilor pe care le are şi îndeosebi informaţiile referitoare la situaţia şi evoluţia sistemelor naţionale de formare profesională.

6. Cel de al şaselea principiu se referă la activitatea Comisiei de a favoriza schimburile directe de experienţă între statele membre în domeniul formării profesionale, susceptibile să furnizeze serviciilor competente noi experienţe.

7. Principiul şapte se referă la formarea adecvată a personalului de predare şi a instructorilor, cărora este necesar să le crească atât numărul, cât şi capacităţile tehnice şi pedagogice. O atenţie specială se acordă personalului de predare şi instructorilor care îşi desfăşoară activitatea în regiuni mai puţin dezvoltate ale Comunităţii, iar formarea de instructori provenind dintre lucrătorii cu calificare superioară este încurajată.

8. Principiul opt enunţă obiectivul politicii comune de formare profesională de a permite apropierea progresivă a nivelurilor de formare. În colaborare cu statele membre, Comisia stabileşte pentru anumite profesii cerinţe armonizate pentru accesul la diferite niveluri de formare. Pe această bază, se urmăreşte apropierea condiţiilor obiective cerute pentru reuşita la probele finale, în scopul recunoaşterii reciproce a certificatelor sau a altor titluri prin care este recunoscută formarea profesională.

9. Principiul nouă prevede posibilitatea statelor membre şi a Comisie de a promova în colaborare iniţiative adecvate, îndeosebi în privinţa stabilirii programelor de formare, menite să contribuie la asigurarea echilibrului global, între cerere şi ofertă, în domeniul locurilor de muncă în cadrul Comunităţii. Aceste iniţiative şi programe trebuie să vizeze formarea accelerată a adulţilor şi reconversia şi readaptarea profesională, ţinând cont de dezvoltarea sau progresul economic, de transformările tehnologice şi structurale şi de necesităţile specifice unor profesii, categorii profesionale sau regiuni determinate.

10. Principiul zece stabileşte că, în cadrul aplicării principiilor generale în domeniul politicii comune de formare profesională, o atenţie specială este acordată problemelor speciale care privesc anumite sectoare de activitate sau categorii de persoane determinate.

2.2. Accesul la formarea profesională continuăConform Recomandării nr. 93/404/CEE din 30 iunie 1993 a

Consiliului57, este nevoie de acţiuni concrete din partea statelor membre şi a

57 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene, nr. L 181 din 23 iulie 1993.

21

Comunităţii pentru a se realiza accesul la formarea profesională continuă58. În acest document, cu caracter de recomandare, Consiliul a subliniat în principal următoarele:

I. Recomandă ca statele membre, ţinând cont de resursele disponibile şi de responsabilităţile autorităţilor publice competente, ale întreprinderilor şi ale partenerilor sociali să îşi orienteze politica de formare profesională astfel ca oricare lucrător al Comunităţii să poată avea acces la formarea profesională continuă, fără nici o formă de discriminare, şi să beneficieze de aceasta tot timpul vieţii sale active59.

II. Recomandă statelor membre:1. să favorizeze în întreprinderi înţelegerea necesităţii unei coerenţe între

competenţa lucrătorilor şi capacitatea concurenţială a întreprinderii, pentru a le încuraja pe acestea să acorde prioritate dezvoltării calităţii şi competenţei lucrătorilor proprii şi, în acest scop, să pună în aplicare planuri şi programe de formare profesională;

2. să prevadă măsuri stimulatoare şi de asistenţă tehnică specifice în beneficiul întreprinderilor mici şi mijlocii;

3. să încurajeze întreprinderile să stimuleze formarea profesională continuă;4. să prevadă măsuri stimulatoare şi de asistenţă tehnică adecvate, în

beneficiul întreprinderilor care sunt confruntate cu un proces de schimbare industrială, pentru a favoriza formarea şi reconversia profesională a lucrătorilor;

5. să dezvolte formarea profesională continuă, făcând din aceasta un factor important al dezvoltării regionale şi locale, luând în considerare nevoile specifice ale lucrătorilor şi întreprinderilor;

6. să determine angajatorii să conştientizeze faptul că ei trebuie să-i informeze pe lucrătorii lor imediat ce este posibil şi, dacă este cazul, în momentul angajării cu privire la politica şi la activităţile în domeniul formării profesionale continue;

7. să susţină iniţiativele care permit lucrătorilor care doresc să îşi evalueze necesităţile în materia formării profesionale continue;

8. să favorizeze informarea şi consultarea reprezentanţilor lucrătorilor sau, în lipsa acestora, chiar a lucrătorilor cu privire la elaborarea şi punerea în aplicare a planurilor şi programelor de formare a întreprinderilor;

9. să sensibilizeze lucrătorii şi întreprinderile cu privire la importanţa unei formări profesionale continue care să ducă la o calificare pertinentă cu piaţa locurilor de muncă;

10. să favorizeze dezvoltarea celor mai bune metode de învăţământ şi de

58 Nicolae Voiculescu, op.cit., pag. 190 şi urm.

59 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag.315.

22

ucenicie în formarea profesională continuă, care să faciliteze accesul la formarea profesională continuă a lucrătorilor;

11. să contribuie la accesul lucrătorilor necalificaţi la acţiuni de formare profesională continuă, care să le permită să atingă primul nivel de calificare;

12. să încurajeze accesul şi participarea efectivă a femeilor la formarea profesională continuă;

13. să încurajeze accesul şi participarea tinerilor care au o calificare profesională sau o experienţă profesională, indiferent de nivelul lor de competenţă, la formarea profesională continuă, cu scopul de a le permite şcolarizarea deplină a potenţialului pe care îl au ;

14. să încurajeze accesul şi participarea şomerilor la formarea profesională continuă;

15. să favorizeze, în cadrul politicii de acces la formarea profesională continuă, dimensiunea transnaţională, în vederea facilitării liberei circulaţii a lucrătorilor.

III. 1. Invită Comisia să întărească cooperarea cu statele membre şi partenerii sociali.

2. Invită Comisia ca împreună cu statele membre:a) să difuzeze şi să îmbogăţească informaţiile comparative pertinente

asupra sistemelor de formare profesională continuă;b) să faciliteze schimbul de experienţă şi metodele cele mai

semnificative cu privire la formarea continuă.3.Invită Comisia să sprijine demersurile partenerilor sociali la nivel

comunitar, în cadrul dialogului social, să aprofundeze modalităţile de acces la formarea profesională continuă, iar dacă estimează că ar fi de dorit să încheie convenţii în acest sens.

IV. Invită Comisia, pe baza datelor prezentate de statele membre şi a rezultatelor dialogului social, să întocmească rapoarte de evaluare în domeniul formării profesionale continue, pe care să le prezinte Parlamentului European, Consiliului, Comitetului economic şi social şi partenerilor sociali la nivel comunitar.

3. Recunoaşterea calificărilor în Uniunea EuropeanăRecunoaşterea calificărilor rezultate din formarea profesională în

statele membre ale Comunităţii face obiectul Deciziei nr. 85/368/CEE din 16 iulie 198560. Art. 1 al deciziei subliniază că ea urmăreşte să dea posibilitatea lucrătorilor de a avea acces la un loc de muncă adecvat într-un alt stat membru. În acest scop, Comisia, în cooperare strânsă cu statele membre, este abilitată 60

Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene, nr. L 199 din 31 iulie 1985.

23

să întreprindă lucrări referitoare la echivalarea calificărilor profesionale între statele membre, pe profesii sau grupe de profesii determinate. Procedura utilizată de Comisie cuprinde mai multe etape61:

- selecţia profesiilor sau a grupelor de profesii, pe baza propunerilor statelor membre sau a organizaţiilor competente ale angajatorilor şi lucrătorilor la nivel comunitar;

- stabilirea descrierii comunitare, convenită de comun acord, a cerinţelor profesionale practice pentru profesiile sau grupele de profesii respective;

- apropierea calificărilor profesionale recunoscute în statele membre şi descrierea cerinţelor profesionale practice;

- stabilirea unui tablou cu următoarele date:a) codul de clasificare a profesiilor SEDOC şi codurile naţionale de

clasificare a profesiilor;b) nivelul formării profesionale;c) pentru fiecare stat membru, titlul profesional şi calificările de

formare profesională corespondente;d) organizaţiile şi instituţiile responsabile de formare profesională;e) autorităţile şi organizaţiile competente pentru a elibera sau valida

diplome, certificate sau alte titluri prin care este atestată o formare profesională;

- publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a descrierii comunitare, convenită de comun acord, a exigenţelor profesionale practice şi a tablourilor comparative;

- stabilirea unei fişe de informare pentru fiecare profesie sau grupă de profesii şi publicarea ei în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene;

- difuzarea informaţiilor cu privire la corespondenţele stabilite către toate organismele la nivel naţional, regional şi local, precum şi sectoarelor profesionale interesate.

În anexa de la Decizia nr. 85/368/CEE din 16 iulie 1985 sunt stabilite 5 niveluri de formare profesională:

- Nivelul 1 de formare, care permite accesul la şcolarizarea obligatorie şi la iniţierea profesională (în cadrul structurilor şcolare, extraşcolare sau în întreprinderi), şi care asigură executarea unei munci simple;

- Nivelul 2 de formare, care permite accesul la şcolarizarea obligatorie şi formarea profesională (în special prin ucenicie), şi care corespunde unei calificări complete pentru prestarea unei activităţi bine determinate, cu capacitatea de a utiliza instrumente;61

Art. 3 al Deciziei nr. 85/368/CEE.

24

- Nivelul 3 de formare, care permite accesul la şcolarizarea obligatorie şi/sau formarea profesională şi formarea tehnică complementară sau formarea tehnică şcolară sau alta, de nivel secundar (activităţi tehnice autonome şi responsabilităţi de coordonare);

- Nivelul 4 de formare, care permite accesul la formarea secundară (generală sau profesională) şi la formarea tehnică postsecundară (capacităţile şi cunoştinţele dobândite permit desfăşurarea unei activităţi autonome, asumarea de responsabilităţi de concepţie, de conducere sau de gestiune);

- Nivelul 5 de formare, care permite accesul la formarea secundară (generală sau profesională) şi la formarea superioară completă (exercitarea activităţii profesionale în mod autonom, implicând stăpânirea bazelor ştiinţifice ale profesiei).

De menţionat că în 1975 a fost creat, prin Regulamentul nr. 337/75/CEE din 10 februarie 1975, Centrul european pentru dezvoltarea şi formarea profesională, iar în 1990 a fost adoptat Regulamentul nr. 90/1360/CEE prin care s-a creat Fondul european pentru formare.

În domeniul formării profesionale au fost adoptate numeroase acte comunitare, printre care: Recomandarea nr. 87/567/CEE din 24 noiembrie 1987 privind formarea profesională a femeilor; Decizia nr. 90/267/CEE din 29 mai 1990, prin care s-a stabilit un program de acţiune pentru dezvoltarea formării profesionale continue; Decizia nr. 89/657/CEE din 18 septembrie 1989, prin care s-a stabilit un program vizând promovarea inovaţiilor în domeniul formării profesionale ca urmare a schimbărilor tehnologice; Rezoluţia din 18 decembrie l990 referitoare la corespondenţa calificărilor profesionale; Decizia nr. 94/819/CE din 6 decembrie 1994 privind stabilirea unui program de acţiune pentru punerea în aplicare a unei politici de formare profesională a Comunităţii Europene; Concluziile Consiliului din 20 decembrie 1996 referitoare la strategia pentru ucenicia permanentă etc.

Directiva nr. 89/48/CEE din 21 decembrie 1988, referitoare la un sistem general de recunoaştere a diplomelor de absolvire a învăţământului superior cu o durată minimă de trei ani care acordă o calificare profesională62, modificată prin Directiva nr. 2004/19/CEE din 14 mai 200163, se aplică fiecărui cetăţean al unui stat membru care vrea să-şi exercite cu titlu independent sau în calitate de salariat profesia reglementată într-un alt stat membru.

62 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L din 24 ianuarie 1989.

63 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 206 din 31 iulie 2001.

25

Art. 1 al directivei precizează că prin diplomă, certificat sau alt titlu se înţelege documentul care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii:

- actul eliberat de o autoritate competentă într-un stat membru, din care rezultă că titularul a absolvit un ciclu de studii post secundare cu o durată minimă de trei ani sau cu o durată echivalentă cu timp parţial, într-o universitate sau într-o altă instituţie cu un nivel echivalent de formare şi din care rezultă că titularul posedă calificările profesionale cerute pentru a accede la o profesie reglementată în acel stat membru sau de a o exercita.

Este asimilată diplomei sau certificatului diploma eliberată de o autoritate competentă într-un stat membru care atestă o formare, dobândită în Comunitate şi recunoscută de o autoritate competentă dintr-un alt stat membru, ca fiind de un nivel echivalent şi care conferă titularului dreptul de acces la o profesie reglementată sau exercitarea acelei profesii64.

Conform textului comunitar65, prin profesiune reglementată se înţelege o activitate profesională la accesul căreia sau a cărei exercitare într-un stat membru este condiţionată direct sau indirect, prin prevederi legislative, regulamentare sau administrative, de posesia unei diplome.

Este asimilată unei activităţi profesionale reglementate o activitate profesională exercitată de membrii unei asociaţii sau organizaţii, care are ca obiect promovarea şi menţinerea unui nivel ridicat în domeniul profesional în cauză şi care, pentru realizarea acestui obiect, beneficiază de recunoaştere, într-o formă specifică, de către un stat membru. Totodată se eliberează diplome membrilor asociaţiei sau organizaţiei, li se aplică regulile profesionale elaborate de acesta, li se conferă dreptul de a se prevala de un titlu sau de o calitate corespunzătoare celei conferite de diplomă. Lista acestor organizaţii şi asociaţii din statele membre este anexată la Directiva nr. 89/48/CEE.

Conform art. 3 din directivă, când statul membru de primire condiţionează accesul sau exercitarea unei profesii reglementate de posesia unei diplome, el nu poate refuza unui cetăţean al altui stat membru, pentru lipsa calificării, accesul sau exercitarea acelei profesii în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii proprii, dacă:

a) solicitantul posedă o diplomă eliberată de un alt stat membru pentru a accede la acea profesie pe teritoriul său, ori pentru a o exercita acolo;

b) solicitantul a exercitat, în regim de muncă cu orar complet, acea profesie timp de 2 ani în ultimii 10 ani precedenţi într-un alt stat membru, care nu reglementează acea profesie, sau deţine unul sau mai multe titluri de

64 Art. 1 lit. a alin. 2 din Directiva nr. 89/48.

65 Art. 1 lit. d alin. 1 din Directiva nr. 89/48.

26

formare care au fost eliberate de o autoritate competentă dintr-un stat membru şi din care rezultă că titularul a absolvit studii post-secundare cu o durată minimă de trei ani într-o universitate sau instituţie de acelaşi nivel de formare, care 1-a pregătit pentru exercitarea acelei profesii. Perioada de doi ani nu poate fi cerută când titlul de formare obţinut de solicitant atestă o formare reglementată.

Statul membru de primire poate cere solicitantului66:a. să probeze că posedă o experienţă profesională, când durata

formării este inferioară cu cel puţin un an celei cerute de statul membru de primire;

b. să înfăptuiască un stagiu de adaptare de maximum trei ani sau să seprezinte la o probă de aptitudine:

- când formarea dobândită se referă la materii care în mod substanţial sunt diferite de cele care sunt certificate prin diploma emisă de statul membru de primire;

- când, deşi a obţinut o diplomă într-un alt stat membru pentru exercitarea profesiei respective, în statul membru de primire acea profesie reglementată include una sau mai multe activităţi profesionale reglementate care nu există în profesia reglementată de statul membru de origine şi dacă diferenţele se referă la materii care diferă în mod substanţial;

- când, deşi solicitantul a exercitat timp de cel puţin doi ani profesia respectivă într-un alt stat membru, profesia reglementată în statul membru de primire cuprinde una sau mai multe activităţi profesionale reglementate care nu există în profesia exercitată de solicitant în statul membru de provenienţă, dacă diferenţa se referă la materii care diferă substanţial.

Dacă statul membru de primire impune solicitantului un stagiu de adaptare sau să se prezinte la o probă de aptitudine, este necesar să se verifice în prealabil dacă cunoştinţele dobândite de solicitant pe parcursul experienţei sale profesionale sunt de natură să acopere, total sau în parte, diferenţele substanţiale între activităţile profesionale exercitate în statul de provenienţă şi cele impuse de statul de primire67 .

Solicitantul are posibilitatea să aleagă între stagiul de adaptare şi proba de aptitudini. Pentru profesiile a căror exercitare necesită cunoaşterea precisă a dreptului naţional şi a căror element esenţial şi constant de activitate este consilierea sau asistenţa pe baza dreptului naţional, statul

66 Art. 4 paragraful 1 din Directiva nr. 89/49/CEE.

67 Art. 4 lit. b alin. 2 din Directiva nr. 89/48/CEE.

27

membru de primire poate stabili, prin derogare de la regula generală, fie un stagiu de adaptare, fie o probă de aptitudine.

Statul membru de primire mai poate solicita, pentru exercitarea unor profesii, ca solicitantul să facă proba onorabilităţii, moralităţii, sănătăţii fizice sau psihice, situaţiei financiare sau a unei asigurări pecuniare care să acopere responsabilitatea financiară. În asemenea cazuri, dovada poate fi făcută prin documentele obţinute de solicitant de la autorităţile competente din statul de provenienţă.

Conform art. 7 paragraful 1 al Directivei nr. 89/48/CEE, autoritatea competentă a statului membru de primire recunoaşte, cetăţenilor din alte state membre, care îndeplinesc condiţiile de exercitare a unei profesii reglementate pe teritoriul propriu, dreptul de a purta titlul profesional al statului membru de primire care corespunde acelei profesii.

Directiva nr. 92/51/CEE din 18 iunie 1992 referitoare la un al doilea sistem general de recunoaştere a formărilor profesionale68, care completează Directiva nr. 89/48/CEE, a fost modificată de mai multe ori, ultima dată prin actul relativ la condiţiile de aderare a celor 10 state care au intrat în Uniunea Europeană la 1 mai 2004.

Prin Directiva nr. 92/51/CEE s-a urmărit instaurarea unui al doilea sistem general de recunoaştere a formării profesionale, care să faciliteze exercitarea tuturor activităţilor profesionale condiţionate într-un stat membru de primire de posesia unei formări de un anumit nivel determinat69, deoarece Directiva nr.89/48 se referă numai la recunoaşterea diplomelor care atestă o calificare profesională obţinută prin absolvirea unei instituţii de învăţământ superior. Directiva nr. 92/51/CEE a instituit un sistem complementar de recunoaştere a formărilor profesionale, bazat pe aceleaşi principii şi enunţând aceleaşi reguli ca şi sistemul general. Sistemul complementar se referă la profesiunile a căror exercitare este subordonată posesiei unei formări profesionale la nivelul învăţământului secundar şi necesită calificări manuale70.

Conform art. 1 paragraful 1 al Directivei nr. 92/51/CEE, prin diplomă se înţelege orice titlu de formare:- eliberat de o autoritate competentă dintr-un stat membru;- din care rezultă că titularul a absolvit:

68 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 209 din 24 iulie 1992.

69 Pct. 4 din expunerea de motive a Directivei nr. 92/51/CEE.

70 Pct. 17 din expunerea de motive a Directivei nr. 92/51/CEE.

28

-fie un ciclu de studii post secundare, altul decât cel stabilit de Directiva nr.89/48/CEE, cu o durată de cel puţin un an sau cu o durată echivalentă cu timp parţial;-fie unul din ciclurile de formare care sunt în mod expres prevăzute în anexa C a directivei, pe anumite sectoare de activitate (paramedical, activităţi artizanale, maritim) şi din care rezultă că titularul posedă calificarea profesională cerută pentru a accede la o profesie reglementată în statul membru.

Directiva nr. 92/51/CEE se aplică oricărui cetăţean al unui stat membru care vrea să exercite cu titlu independent sau în calitate de salariat o profesiune reglementată într-un stat membru de primire71. Ea nu se aplică profesiilor care fac obiectul unei directive specifice şi care stabilesc între statele membre recunoaşterea reciprocă a diplomelor.

Directiva nr. 2001/19/CEE din mai 2001 de modificare a Directivelor nr. 89/48/CEE şi nr. 92/51/CEE referitoare la sistemul general de recunoaştere a calificărilor profesionale, a modificat şi Directivele nr. 77/952/CEE, 77/453/CEE, 78/686/CEE, 85/384/CEE, 85/432/CEE, 85/433/CEE şi 93/16/CEE referitoare la profesiile de infirmier general, practician dentar, veterinar, moaşă, arhitect, farmacist şi medic. În dispoziţiile finale ale directivei se precizează că cel mai târziu la 1 ianuarie 2008, Comisia va prezenta un raport Parlamentului European şi Comisiei cu privire la punerea în aplicare de către statele membre a modificărilor aduse.

Directiva nr. 99/42/CEE din 7 iunie 1999 de instituire a unui mecanism de recunoaştere a diplomelor pentru activităţile profesionale reglementate de directivele de liberalizare şi care stabilesc măsuri tranzitorii, precum şi de completare a sistemului general de recunoaştere a diplomelor72 a abrogat mai multe directive specifice, din unele domenii de activităţi profesionale (anexa B).

Prevederile Directivei nr. 99/52/CEE se aplică unor activităţi determinate (enumerate în anexa B), care pot fi exercitate cu titlu independent sau în calitate de salariat de către cetăţenii dintr-un stat membru într-un stat membru de primire73.

În ceea ce priveşte profesiile nereglementate, calificarea profesională este stabilită de angajator. Totuşi, dată fiind dificultatea pe care o poate întâmpina lucrătorul migrant la recunoaşterea calificării pe care o posedă, datorită diferenţelor între criteriile de comparaţie, Comisia publică în

71 Art.2 alin. 1 din Directiva nr. 92/51/CEE.

72 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 201 din 31 iulie 1999.

73 Art. 1 paragraful 2 din Directiva nr. 1999/42 CEE.

29

Jurnalul Oficial al Uniunii Europene tabelul comparativ al unui număr de 200 de profesii de muncitor calificat din 19 sectoare de activitate.

Între timp, a fost adoptată Directiva nr. 2005/36 privind recunoaşterea calificărilor în Uniunea Europeană, directivă sinteză care îşi va produce efectele pe deplin , începând cu 20 octombrie 200774.

La nivel intern studiul comparativ trebuie pornit cu Legea nr. 200/2004 privind recunoaşterea diplomelor şi calificărilor profesionale pentru profesiile reglementate din România75.

Acest act normativ, stabileşte că dispoziţiile ei se aplică oricărui cetăţean al Uniunii Europene care doreşte să exercite în România, în mod independent sau în calitate de salariat, o activitate reglementată de legea română. Art. 1 alin. 3 precizează că prevederile legii nu se aplică profesiilor de medic, stomatolog, farmacist, asistent medical, moaşă, medic veterinar şi arhitect, precum şi unor activităţi prevăzute în anexa 1 a legii (unele activităţi independente). De asemenea, dispoziţiile legii se vor aplica profesiei de avocat numai de la data aderării României la Uniunea Europeană.

Conform art. 2 alin. 1 din Legea nr. 200/2004, activitatea profesională reglementată reprezintă „activitatea profesională pentru care accesul sau exercitarea în România este condiţionată, direct sau indirect, în conformitate cu legislaţia română în vigoare, de obţinerea unui document care să ateste nivelul de formare profesională”.

Sunt considerate activităţi reglementate activităţile desfăşurate de membrii unei organizaţii profesionale, dacă aceasta76:

a) are ca obiectiv fundamental promovarea şi menţinerea unui nivel ridicat dintr-un anumit domeniu profesional;

b) este recunoscută prin legea română în vederea realizării acestui obiectiv;

c) eliberează membrilor săi un document care atestă nivelul de formare profesională;

d) impune membrilor săi respectarea unor reguli de conduită profesională elaborate de aceasta;

e) conferă membrilor săi dreptul de a folosi un titlu profesional şi de a beneficia de un statul corespunzător.

Profesia reglementată reprezintă activitatea sau ansamblul de activităţi profesionale reglementate conform legii române, care compun respectiva profesie. Anexa a 2-a a legii cuprinde lista profesiilor

74 A se vedea textul tradus al directivei în „Revista română de drept comunitar”, nr.4/2007.

75 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 500 din 3 iunie 2004.

76 Art. 2 alin. 3 din Legea nr. 200/2004.

30

reglementate a căror durată necesită cel puţin trei ani de studii superioare, precum şi a profesiilor reglementate pentru care durata studiilor superioare este mai mică de trei ani.

Art. 5 din Legea nr. 200/2004 precizează că formarea profesională reglementată reprezintă acea formare care, într-un stat membru al Uniunii Europene:

a) este direct orientată spre exercitarea unei anumite profesii şi constă într-un ciclu de învăţământ superior cu o durată minimă de trei ani sau cu o durată echivalentă în învăţământul fără frecvenţă, efectuat într-o universitate sau într-o altă instituţie de învăţământ superior, ori într-o altă instituţie de nivel echivalent şi, eventual, completat cu o formare profesională, un stagiu profesional sau o practică profesională cerute pe lângă ciclul de studii superioare;

b) este orientată specific către exercitarea unei anumite profesii şi constă într-un ciclu, completat eventual cu o formare profesională, stagiu profesional sau practică profesională, ale căror structură şi nivel sunt stabilite de dispoziţiile legislative din statul membru de origine ori de provenienţă sau care fac obiectul unui control ori al unei aprobări din partea unei autorităţi desemnate.

În ceea ce priveşte recunoaşterea diplomelor de învăţământ superior cu o durată de cel puţin trei ani, deţinute de cetăţenii statelor membre ale Uniunii Europene, care vor să exercite o activitate salariată sau independentă în România, art. 8 alin 1 al Legii nr. 200/2004, precizează că prin diplomă se înţelege orice document sau ansamblu de documente care:

a) a fost eliberat de o autoritate competentă dintr-un stat membru al Uniunii Europene sau Spaţiul Economic European(SEE);

b) atestă că titularul a terminat un ciclu de studii superioare cu o durată de cel puţin trei ani, inclusiv o formare profesională, dacă în statul membru de origine sau de provenienţă este stabilită o asemenea cerinţă;

c) atestă că titularul posedă calificarea necesară pentru a accede la o profesie reglementată, ori pentru a o exercita în statul membru de origine sau de provenienţă.

Mai sunt considerate diplome orice documente acordate de o autoritate competentă dintr-un stat membru, dacă se referă la o pregătire dobândită în Uniunea Europeană sau Spaţiul Economic European şi sunt recunoscute de autoritatea competentă din statul membru respectiv, dacă atribuie aceleaşi drepturi de acces la o profesie reglementată77.

77 Art. 8 alin. 2 din Legea nr. 200/2004.

31

Conform art. 10 alin. 1 din Legea nr. 200/2004, dacă durata formării profesionale a solicitantului este mai scurtă cu cel puţin un an decât cea cerută în România, autoritatea română competentă poate cere acestuia, în compensare, să facă dovada experienţei profesionale, a cărei durată nu poate depăşi patru ani. De asemenea, autoritatea română competentă poate cere solicitantului, la alegerea acestuia, să urmeze un stagiu de adaptare de până la trei ani sau să susţină o probă de aptitudine, în două situaţii:

a) dacă formarea celui în cauză se referă la domenii teoretice sau practice substanţial diferite faţă de cele cerute în România pentru obţinerea diplomei necesare pentru exercitarea profesiei respective;

b) dacă profesia include în România exercitarea uneia sau mai multor activităţi profesionale care nu se regăsesc în cadrul aceleiaşi profesii în statul membru de origine sau de provenienţă al solicitantului şi dacă diferenţa corespunde unei formări specifice cerute în România şi acoperă domenii substanţial diferite.

În cazul profesiilor care necesită cunoaşterea precisă a dreptului român şi care au ca element esenţial şi constant furnizarea de informaţii şi/sau asistenţă privind dreptul român (auditor financiar, avocat, expert contabil şi contabil autorizat78), autoritatea română competentă decide dacă solicitantul va urma un stagiu de adaptare sau va susţine o probă de aptitudine.

Art. 14 din Legea nr.200/2004 stabileşte condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească diploma solicitantului, cetăţean al Uniunii Europene sau Spaţiului Economic European, care vrea să exercite în România independent sau ca salariat, o profesie reglementată pentru care nu se cer studii superiore. Diploma trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

a) să fi fost acordată de o autoritate competentă dintr-un stat membru;b) să certifice că titularul a încheiat:

- fie un ciclu de studii postliceale cu o durată de cel puţin un an;- fie unul din ciclurile de formare profesională stabilite în anexa a 5-a a

legii (stabilite în raport de profesiile specifice din unele state membre; de exemplu: educator autorizat-Germania; asistent medical de laborator-Luxemburg; asistent veterinar-Olanda; pedichiurist-Austria; optician-Danemarca; ofiţer de punte - Italia etc.)

Legea nr. 200/2004 mai conţine dispoziţii cu privire la situaţia în care în România se solicită deţinerea unei diplome de calificare profesională, alta decât diploma pentru studii superioare, iar solicitantul deţine un certificat sau

78 Anexa nr. 4 cu lista profesiilor reglementate care necesită cunoaşterea dreptului român.

32

un titlu de formare profesională corespunzător; recunoaşterea în cazul în care se solicită deţinerea unui certificat şi recunoaşterea altor calificări.

Art., 27 alin. 1 din Legea nr. 200/2004 precizează că în cazul în care, în România, accesul la o profesie reglementată impune condiţii de onorabilitate şi moralitate, accesul la profesia respectivă ori exercitarea ei este interzisă falitului fraudulos şi celui care a săvârşit o infracţiune sau o greşeală profesională gravă. Dovada îndeplinirii acestor condiţii se face prin prezentarea de către persoana în cauză a documentelor eliberate în acest scop de autorităţile competente din statul membru de origine sau provenienţă. Dacă autorităţile respective nu eliberează asemenea documente, este suficientă o declaraţie sub jurământ sau o declaraţie solemnă certificată79.

Când reglementările româneşti, pentru a accede la o profesie reglementată sau pentru a o exercita, impun o anumită capacitate financiară, se iau în considerare atestările emise de băncile din statele membre. În situaţia în care se cere o asigurare împotriva consecinţelor financiare ale responsabilităţii profesionale, sunt acceptate atestatele emise de organismele de asigurare din celelalte state membre80 .

Potrivit art. 33 alin. 1 din Legea nr. 200/2004, dacă solicitantul, cetăţean al unui stat membru, îndeplineşte condiţiile de acces la o profesie reglementată sau de exercitarea a acesteia în România, autoritatea competentă acordă:

a) dreptul de a utiliza titlul profesional care corespunde acelei profesii în ţara noastră;

b) dreptul de a folosi titlul conferit în statul membru de origine sau provenienţă, precum şi abrevierea lui în limba acelui stat.

Pentru a accede la o profesie reglementată sau pentru a o exercita în România, cetăţeanul unui stat membru trebuie să depună o cerere la autoritatea română competentă, care este obligată să se pronunţe în termen de trei luni de la data prezentării dosarului. Decizia autorităţii competente produce efecte de la data comunicării, solicitantul având dreptul de a o ataca în faţa instanţei judecătoreşti. Sub sancţiunea nulităţii, decizia trebuie să indice termenul şi instanţa la care poate fi contestată81.

4. Gradul de armonizareDin prezentarea acestei instituţii complexe a „formării profesionale” atât

în legislaţia comunitară, cât şi în dreptul intern, reiese cu claritate că legislaţia

79 Art. 27 alin. 3 din Legea nr. 200/2004.

80 Art. 30 din Legea nr. 200/2004.

81 Art. 34 alin. 5 din Legea nr. 200/2004

33

internă în materia formării profesionale şi a recunoaşterii diplomelor şi calificărilor este armonizată normelor comunitare în proporţie de 100%.

Această situaţie de drept, este întâlnită atât când avem în vedere formarea profesională anterioară încadrării în muncă - formarea profesională iniţială, la toate nivelele, cât şi când avem în vedere formarea profesională a adulţilor încadraţi în muncă-formarea profesională continuă, formare ce are loc în afara sistemului naţional de învăţământ.

Legiuitorul român a urmărit cadrul normativ comunitar şi atunci când a reglementat modalitatea de recunoaştere a diplomelor şi atestatelor profesionale. Şi în această materie putem vorbi de o armonizare totală între cadrul normativ intern şi cadrul normativ comunitar, ceea ce permite ţării noastre ca odată cu integrarea în spaţiul Uniunii Europene al 1 ianuarie 2007, pe de o parte, să poată recunoaşte diplomele cetăţenilor statelor membre care vin să desfăşoare activităţi pe teritoriul ţării noastre iar pe de altă parte, cetăţenilor români să li se recunoască diplomele şi atestatele pe întreg teritoriul uniunii atunci când aceştia vor să-şi practice meseria/profesia în spaţiul Uniunii Europene.

Armonizarea cadrului intern cu cel comunitar în materie este demonstrat şi de similitudinea sistemelor de recunoaştere a calificărilor de către documentele comunitare şi de către cele din România, fie că este forma de calificări obţinute în urma absolvirii unor cursuri de formare profesională de înalt nivel tehnic(universitate; masterat; doctorat) fie că este vorba de o formare profesională de un nivel primar sau mediu(cursurile generale; profesionale sau liceale).

Am putea să concluzionăm că legiuitorul român a transpus cu succes toate reglementările comunitare în materia formării profesionale prin actele interne adoptate în perioada preaderării ţării noastre la Uniunea Europeană dar adoptate şi ulterior acestui moment.

34

CAPITOLUL VEgalitatea de tratament în muncă

1. Aspecte generaleEgalitatea de tratament şi şanse, trebuie privită ca o idei fundamentală ce

călăuzeşte raporturile juridice de muncă, dar şi celelalte raporturi juridice conexe acestora, care a atras o amănunţită şi atentă reglementare atât la nivel comunitar, dar şi la nivel intern.

Legislaţia comunitară în materie este vastă şi adoptată pe domenii specifice: raporturilor juridice de muncă şi alte raporturi juridice conexe acestora, ceea ce impune o abordare detaliată pentru fiecare domeniu în parte după cum urmează: egalitatea sexelor şi etniilor în domeniul ocupării şi al muncii; egalitatea în domeniul securităţii sociale şi egalitatea de tratament în sistemul de pensii.

Cât priveşte acquis-ul comunitar82, acesta cuprinde o serie de reglementări de o deosebită importanţă în ceea ce priveşte respectarea drepturilor femeii şi a principiului egalităţii de şanse şi de tratament între femei şi bărbaţi în general şi în domeniul muncii şi securităţii sociale în special83.

În acest sens, amintim următoarelor reglementări:- Directiva Consiliului 75/117/CEE privind armonizarea legislaţiilor

statelor membre referitoare la aplicarea principiului salarizării egale între bărbaţi şi femei;

- Directiva Consiliului 76/207/CEE referitoare la aplicarea principiului egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei în privinţa accesului la angajare, formare profesională şi promovare a condiţiilor de muncă;

- Directiva Consiliului 97/80/CE privind aducerea dovezii în cazurile de discriminare pe bază de sex;

- Decizia Comisiei 95/420/CE care amendează Decizia Comisiei 82/43/CE în legătură cu înfiinţarea unui Comitet consultativ privind şansele egale între femei şi bărbaţi;

- Rezoluţia Consiliului 95/110/CE privind reflectarea imaginii femeilor şi bărbaţilor în media şi publicitate.

82 Maria Erika Rusu, „Discriminarea pe motiv de vârstă în domeniul încadrării în muncă şi al ocupării forţei de muncă”, în „Revista română de drept comunitar” nr. 1/2006, pag. 12.

83 Nicolae Voiculescu, Unele aprecieri asupra legii nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi şi armonizarea ei cu directivele comunitare în materie , în „Revista română de dreptul muncii”, nr. 2/2002,

pag 36.

35

2. Egalitatea sexelor 2.1. Reglementarea comunitară a principiul plăţii egale pentru

muncă egală Principiul plăţii egale pentru muncă egală indiferent de sexul, etnia şi

vârsta salariatului a făcut obiectul mai multor reglementări la nivel comunitar, de aceea se impune o analiză a fiecărui act normat comunitar în parte într-o paralelă permanentă cu regelemntarea internă în materie. Mai mult legiuitorul român a transpus aceste acte normative comunitare în legislaţia internă fără să facă diferenţa între sursele comunitare, ceea ce impune o analiză în ansamblu a cadrului normativ intern cu normele comunitare în ceea ce priveşte egalitatea de şanse şi tratament.

Prima reglementare la nivel comunitar o întâlnim înTitlul 3 al celei de a 3-a părţi al Tratatului CEE (art. 117-128) poartă denumirea de „Politica socială”. El conţine dispoziţii privind apropierea legislaţiilor, egalitatea sexelor şi Fondul Social European84.

Articolul 119 instituie principiul plăţii egale pentru muncă egală între bărbaţi şi femei. În înţelesul acestui articol, plata „înseamnă salariul minim sau obişnuit, fie în numerar, fie în bunuri, pe care lucrătorul îl primeşte, direct sau indirect, pentru munca sa de la angajatorul său”.

Totodată, plata egală fără discriminare bazată pe sex înseamnă:a) că acea plată pentru aceeaşi muncă în unităţi de produse va fi

calculată pe baza aceleiaşi unităţi de măsură;b) că acea plată pentru muncă în unitatea de timp va fi aceeaşi pentru

aceeaşi activitate.Curtea Europeană de Justiţie a recunoscut dreptul la tratament egal ca un

drept fundamental în dreptul comunitar.Dispoziţia cu putere de-principiu cu privire la nediscriminarea bazată pe

sex, cuprinsă în art. 119, a fost dezvoltată printr-o serie de directive, recunoscute fiind de cea mai mare importanţă, legate chiar de esenţa pieţei interne:

> Directiva 75/117/CEE care adânceşte explicitarea principiului plăţii egale, astfel încât să includă plata egală pentru munca de valoare egală;

> Directiva 76/207CEE, care prevede tratamentul egal pentru bărbaţi şi femei în procesul angajării;

> Directiva 79/7/CEE85, care aplică principiul tratamentului egal în materia securităţii sociale;

> Directiva 86/378/CEE, care extinde principiul tratamentului egal în

84 Ovidiu Ţinca, Fondul social european, „Revista de drept comercial”, nr. 11/2003, pag 83.

85 Adoptată de Consiliul Europei la 19 decembrie 1978.

36

sistemul pensiilor profesionale;> Directiva 86/613/CEE86, care prevede tratamentul egal în privinţa

liberilor întreprinzători;> Directiva 92/85/CEE87, care se referă la necesitatea introducerii

măsurilor de încurajare a sănătăţii şi securităţii în muncă a femeilor gravide şi lucrătoarelor care au născut recent sau care alăptează;

> Decizia Comisiei 95/420/CE care amendează Decizia Comisiei 82/43/CEE în legătură cu înfiinţarea unui Comitet consultativ privind şansele egale între femei şi bărbaţi;

> Directiva 96/34/CE ce transpune în practică acordul cadru privind concediul paternal încheiat între UNICE88, CEEP şi CES;

> Directiva 97/80/CE privind aducerea dovezii în cazurile de discriminare pe bază de sex;

> Directiva 2000/78/CE89 privind crearea unui cadru general în favoarea egalităţii de tratament în domeniul ocupării şi al muncii.

Principiul egalităţii salariilor prevăzute de art. 119 a făcut obiectul unei bogate jurisprudenţe a Curţii de Justiţie, care a decis că acesta este de aplicabilitate directă, inclusiv convenţiile private, colective sau individuale (cazul Gariand, Nr. 12/81).

Egalitatea salariilor nu este subordonată existenţei unei clasificări profesionale. Este suficient ca munca depusă să fie de valoare egală, ceea ce presupune intervenţia unei autorităţi competente pentru a o evalua (cazul Comisie c. Regatul Unit, nr. 61/ 81).

De asemenea, egalitatea salariilor nu trebuie să fie interpretată doar ca egalitate între lucrătorii ce muncesc în mod simultan în aceeaşi întreprindere, ci şi ca egalitate între lucrătorii ce ocupă în mod succesiv acelaşi post de muncă. Această soluţie s-a dat în cazul Wendy Smith (Nr. 129/79), în care o femeie succedând la un loc de muncă unui bărbat, a primit un salariu care nu a fost acelaşi cu al predecesorului ei.

S-a reţinut, totodată, că o diferenţă de remunerare între munca cu orar întreg şi cea cu timp parţial, dacă majoritatea lucrătorilor cu timp parţial sunt femei, constituie o violare indirectă a art. 119 (cazul Jenkins c. Kingsgate Ltd., Nr. 96/80)

Atunci când o măsură (în speţă, menţinerea salariului în cazul bolii) este subordonată unei condiţii (minimum 10 ore de lucru pe săptămână) care nu priveşte, în mod practic, decât femeile, ea este discriminatorie. Statul respectiv 86

Adoptată de Consiliul Europei la 11 decembrie 1986.87

Adoptată de Consiliul Europei la 19 octombrie 1992.

88 Union of Industrial and Employers Confederation of Europe (Uniunea Industriaşilor şi Confederaţiilor Patronale din Europa).

89 Adoptată de Consiliul Europei la 27 noiembrie 2000.

37

trebuie să stabilească faptul că ea este justificată de alte raţiuni obiective (cazul Rinner-Khn, Nr. 171/88).

Cu altă ocazie (cazul Bilka, Nr. 170/84), Curtea a decis că pentru a dovedi că o măsură este obiectiv justificată angajatorul trebuie să demonstreze că acţiunile care duc la tratament diferenţiat:

♦ corespund unei „reale necesităţi a întreprinderii”;♦ sunt adecvate pentru obţinerea obiectivului urmărit de întreprindere;♦ sunt necesare în acest scop.Aşa cum am mai amintit, o importantă legislaţie derivată bazată pe

articolul 119 al Tratatului a dezvoltat principiul nediscriminării bazate pe sex.Astfel este şi cazul Directivei 75/117/CEE privind armonizarea legislaţiilor

statelor membre referitoare la aplicarea principiului salarizării egale între bărbaţi şi femei care, în art. I, stabileşte că principiul egalităţii de remunerare înseamnă, pentru aceeaşi muncă sau pentru munca căreia i se atribuie o valoare egală, eliminarea oricărei discriminări bazate pe sex. În particular, atunci când este folosit un sistem de clasificare profesională pentru stabilirea remuneraţiilor, acest sistem trebuie să fie bazat pe criterii comune atât pentru bărbaţi cât şi pentru femei90.

În acest mod, protecţia se întinde asupra muncilor de valoare egală şi acoperă nu numai locurile de muncă mixte (cele ocupate atât de bărbaţi cât şi de femei).

Articolul 2 cere statelor membre „să introducă în sistemele lor juridice naţionale acele măsuri ce sunt necesare pentru a permite angajaţilor care se consideră afectaţi prin neaplicarea principiului plăţii egale să-şi susţină pretenţiile lor printr-un proces judiciar după un posibil recurs la alte autorităţi competente”.

Articolele 3 şi 4 ale Directivei 75/117/CEE impun statelor membre să aplice egalitatea în lege, regulamente, convenţii colective şi contracte individuale. Ele prevăd totodată nulitatea sau corecţia obligatorie a contractelor individuale sau colective, contrare principiului egalităţii.

În sfârşit, art. 5 pune în sarcina statelor membre obligaţia de a lua măsurile necesare pentru a proteja lucrătorii contra oricărei concedieri care ar constitui o reacţie a angajatorului la o plângere formulată la nivelul întreprinderii sau de o acţiune în justiţie, urmărind respectarea principiului egalităţii salariilor.

Curtea de Justiţie a decis că lucrătorul trebuie să aibă posibilitatea, în caz de conflict cu patronul, “de a susţine în faţa unui organism că munca sa are aceeaşi valoare ca şi o altă muncă, şi, în caz afirmativ, de a i se recunoaşte drepturile care decurg din tratat şi din directivă printr-o decizie obligatorie (cazul 61/81).90

Alexandru Ţiclea, Egalitatea şanselor pe piaţa muncii în Uniunea Europeană, „Revista de drept comercial”, 10/2000, pag. 77.

38

2.2. Principiul egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei Mergând dincolo de art. 119 al Tratatului de la Roma, Directiva

76/207/CEE privind punerea în aplicare a principiului egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei în ceea ce priveşte accesul la angajare, la formare şi promovare profesională şi condiţiile de muncă, stabileşte obligaţia statelor membre de a insera în legislaţiile lor naţionale dispoziţiile necesare pentru a asigura egalitatea de tratament între bărbaţi şi femei în ceea ce priveşte accesul la locurile de muncă, formare, promovare profesională, ca şi în ceea ce priveşte condiţiile de muncă.

Principiul egalităţii de tratament este definit în art. 2 în care se dispune că „nu va fi nici un fel de discriminare pe bază de sex, direct sau indirect, prin referire în particular la statutul material sau familial”.

O derogare de la principiul egalităţii de tratament este prevăzută în art. 2 (2) pentru activităţile în care „datorită naturii lor sau mediului în care sunt desfăşurate, sexul lucrătorului constituie un factor determinant”.

De asemenea, art. 2 (3) admite, ca excepţie, adoptarea de dispoziţii privind protecţia femeilor, cu deosebire referitor la sarcină şi maternitate. În acest fel, Directiva 76/207/CEE a introdus în legislaţia comunitară conceptele de discriminare indirectă şi acţiune pozitivă în favoarea femeilor.

Cu privire la art. 2 (2), Curtea de Justiţie a stabilit (cazul Johnston c. Chief Constable of the RUC(Royal Usler Constabulary)Nr. 222/84) că:

a) derogarea prevăzută la art. 2 (2) poate fi aplicată numai la sarcini specifice, şi nu activităţilor în general. Totuşi, se permite luarea în considerare a contextului în care se desfăşoară activitatea;

b) acolo unde derogarea este justificată conform pct. a), situaţia trebuie revăzută în mod periodic pentru a exista certitudinea că justificarea este încă valabilă;

c) derogarea trebuie să fie subiectul principiul proporţionalităţii.Cât priveşte derogarea prevăzută la art. 2 (3) al Directivei 76/207 CEE,

aceasta instituie protecţia maternităţii. Interpretarea de către Curte a acestui articol a fost ocazionată de cazul Hofmann (Nr. 184/83) ca răspuns la o cerere a unui tată de a obţine un concediu de 6 luni după naşterea copilului său pentru a-l îngriji în timp ce mama şi-a reluat munca. Legea germană care acordă astfel de concedii numai mamei a fost reclamată ca fiind discriminatorie, încălcând Directiva 76/207/CEE. Curtea a respins cererea. Prevederile speciale privind concediul de maternitate, a decis că, sunt permise conform art. 2 (3), care răspunde la două necesităţi privind protecţia femeii:

39

• condiţia biologică a femeii în timpul şi după sarcină şi• relaţia particulară dintre mamă şi copil în timpul perioadei ce

urmează sarcinii şi naşterii.Totodată, Curtea de Justiţie a subliniat, în acest caz, că Directiva

76/207/CEE nu poate fi interpretată ca acoperind domenii ce privesc organizarea familiei sau modificând repartizarea responsabilităţilor în cadrul cuplului familial.

Discriminările pozitive nu sunt admisibile decât pe planul fiziologic şi nu în cel al muncii. Astfel, în cazul Comisie c. Franţa (Nr. 312/86) s-a analizat statutul unor privilegii acordate sub legea franceză femeilor măritate (concediu prelungit de maternitate, vârstă mai scăzută de pensionare, timp suplimentar acordat în cazul îmbolnăvirii copiilor şi al vacanţelor, indemnizaţii pentru a acoperi costul creşei sau şcolilor de îngrijire). Partea franceză a considerat că poate justifica aceste avantaje prin art. 2 (3) şi 2 (4). Curtea, citând şi cazul Hofmann, a considerat că astfel de măsuri depăşesc limitele art. art. 2 (3). Totodată nu era nici un indiciu că drepturile cerute corespundeau situaţiei înfăţişate în art. 2 (4). Deci, dacă acest gen de avantaje urmează a fi justificate, ele nu pot fi bazate decât pe temeiuri obiective ce nu sunt în legătură cu sexul, cum ar fi necesitatea de a asista persoane care au responsabilitatea primordială pentru bunăstarea familiei şi cu deosebire a copiilor. Aşa cum Curtea a arătat în acest caz, o astfel de responsabilitate poate fi asumată şi de bărbaţi.

Problema aşa-zisei discriminări pozitive a fost repusă şi cu ocazia dezbaterii unei cauze, Curtea de Justiţie declarând ilegale cotele speciale pentru promovarea femeilor la locul de muncă.

Decizia a survenit în urma analizei plângerii depuse de un funcţionar public german din Bremen. Reclamantul acuza faptul că i s-a dat prioritate unei colege în promovarea într-o funcţie administrativă datorită unei reglementări a landului Bremen care prevede o cotă obligatorie de 50% pentru prezenţa femeilor în posturi publice. Reglementarea landului german a fost considerată de Curtea Europeană ca fiind „neconformă cu principiul egalităţii şanselor” şi posibilă de „a antrena o discriminare bazată pe sex” şi în consecinţă, contrară Directivei din 1978. Decizia Curţii Europene pune sub semnul întrebării o serie de programe din mai multe ţări ale Uniunii Europene care au ca scop promovarea femeilor în întreprinderi şi administraţia publică.

Tot Curtea Europeană de Justiţie a decis că atunci când statul membru a introdus în legislaţie o dispoziţie prin care sancţionează violarea interdicţiei de discriminare între lucrătorii de sex masculin şi lucrătoarele

40

femei în cadrul unui regim de responsabilitate civilă a angajatorului, violarea interdicţiei de discriminare este suficientă pentru a angaja, doar pe baza ei, întreaga responsabilitate a autorului faptei. Indemnizaţia acordată într-o asemenea situaţie trebuie să asigure protecţia efectivă, adecvată prejudiciului suferit, şi să aibă un efect disuasiv pentru angajator (cazul C. 180/95).

Directiva 2002/73/CE a Parlamentului european şi a Consiliului vine şi modifică Directiva 76/207/CEE privind punerea în aplicare a principiului egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei în ceea ce priveşte accesul la locurile de muncă, la formare şi la promovare profesională şi la condiţiile de muncă

Directiva 76/207/CEE nu defineşte conceptele de discriminare directă sau indirectă. Dat fiind că, anterior, Consiliul a adoptat Directiva 2000/43/CE din 29 iunie 2000 privind punerea în aplicare a principiului egalităţii de tratament între persoane fără deosebire de rasă sau origine etnică, precum şi Directiva 2000/78/CE din 27 noiembrie 2000 privind crearea unui cadru general în favoarea egalităţii de tratament în materie de ocupare şi muncă ce definesc discriminarea directă şi indirectă, a fost necesară adoptarea Directivei 2002/73/CE care adaugă aceste definiţii în domeniul acoperit de Directiva 76/207/CEE.

Directiva modificatoare defineşte totodată hărţuirea şi hărţuirea sexuală ca fiind contrare egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei. Se subliniază că aceste forme de discriminare se manifestă nu numai la locurile de muncă, dar, de asemenea, cu ocazia accederii la un loc de muncă şi la formare profesională, ca şi în cadrul angajării şi al muncii.

Aprecierea faptelor care permit să se prezume existenţa unei discriminări directe sau indirecte aparţine instanţei judiciare naţionale sau unei alte instanţe competente, conform dreptului naţional sau practicilor naţionale, care pot să prevadă, în particular, că discriminarea indirectă poate fi stabilită prin toate mijloacele, inclusiv prin intermediul datelor statistice.

De asemenea, directiva accentuează asupra dreptului pe care îl are femeia aflată în concediu de maternitate sau la terminarea acestuia de a-şi relua locul de muncă sau unul echivalent în condiţii care să nu-i fie mai puţin favorabile şi să beneficieze de orice îmbunătăţire a condiţiilor de lucru la care ea ar fi avut dreptul în timpul absenţei sale. Orice tratament mai puţin favorabil suferit de o femeie legat de sarcină sau de concediul de maternitate în sensul Directivei 92/85/CEE constituie o discriminare în sensul Directivei 2000/73/CEE.

41

Activităţile profesionale pe care statele membre le pot exclude din câmpul de aplicare al Directivei 76/207/CEE trebuie să fie limitate la acelea care necesită angajarea unei persoane de un anume sex, în considerarea naturii activităţilor profesionale respective, obiectivul urmărit trebuind să fie legitim şi conform principiului proporţionalităţii, astfel cum rezultă din jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie.

Persoanele care fac obiectul discriminării bazate pe sex trebuie să dispună de mijloace de protecţie juridică adecvate. Pentru a asigura un nivel de protecţie mai eficace, asociaţiile, organizaţiile şi alte entităţi juridice trebuie să fie autorizate să deschidă o procedură, conform modalităţilor stabilite de legislaţia statelor membre, în numele sau în sprijinul victimelor.

În sfârşit, statele membre trebuie să prevadă sancţiuni efective, proporţionate şi descurajante aplicabile în situaţiile nerespectării obligaţiilor ce decurg din Directiva 76/207/CEE.

2. 3. Cadrul general în favoarea egalităţii de tratament în domeniul ocupării şi al muncii

Considerându-se că discriminarea bazată pe religie sau convingeri, handicap, vârstă sau orientare sexuală poate compromite realizarea obiectivelor prevăzute în tratatele comunitare, şi în mod special a unui nivel de ocupare şi de protecţie socială ridicat, precum şi ameliorarea nivelului calităţii vieţii, al coeziunii economice şi sociale, al solidarităţii şi liberei circulaţii a persoanelor, s-a simţit necesitatea asigurării cadrului general care să elimine orice discriminare directă sau indirectă întemeiată pe aceste criterii.

În acest sens, a fost adoptată Directiva 2000/78/CE a Consiliului din 27 noiembrie 2000 privind crearea unui cadru general în favoarea egalităţii de tratament în domeniul ocupării şi al muncii. Cadrul general pe care Directiva 2000/78/CE îl stabileşte este conceput ca instituind standarde minimale, ceea ce dă posibilitatea statelor membre să adopte sau să menţină dispoziţiile mai favorabile.

Hărţuirea este considerată ca fiind o formă de discriminare atunci când un comportament indezirabil legat de motivele prevăzute de directivă (religie, convingeri, handicap, vârstă sau orientare sexuală) are ca obiect sau ca efect aducerea unei atingeri demnităţii unei persoane sau crearea unui mediu intimidant, ostil, degradant, umilitor sau ofensator.

Totuşi, statele membre pot considera că o diferenţă de tratament bazată pe caracteristici legate de unul din motivele prevăzute de directivă nu constituie o discriminare atunci când, luând în considerare natura unei activităţi profesionale sau condiţiile exercitării ei, caracteristica în cauză constituie o

42

exigenţă profesională esenţială şi determinantă, cu condiţia ca obiectivul să fie legitim şi ca exigenţa să fie proporţională.

Directiva reţine o serie de facilităţi pentru unele categorii de salariaţi. Astfel, angajatorii trebuie să adopte măsurile necesare pentru a permite unei persoane cu handicap să acceadă la un loc de muncă, să-şi desfăşoare activitatea, să evolueze profesional sau să beneficieze de cursuri de formare profesională, cu excepţia cazului în care aceste măsuri solicită din partea patronului o obligaţie exagerată.

De asemenea, diferenţele de tratament pe bază de vârstă trebuie justificate de statele membre, ele nefiind discriminatorii decât atunci când sunt în mod obiectiv şi în mod rezonabil cerute în cadrul dreptului naţional de către un obiectiv legitim.

Conform art. 9 al Directivei, statele membre trebuie să instituie proceduri judiciare şi/sau administrative, sau, atunci când ele consideră necesar, proceduri de conciliere, care să fie accesibile oricăror persoane care se consideră lezate de nerespectarea în privinţa lor a principiului egalităţii de tratament, chiar şi după ce au încetat relaţiile în care discriminarea a fost prezumată.

Totodată, asociaţiile, organizaţiile sau persoanele juridice care au, conform criteriilor stabilite în legislaţia naţională, un interes legitim ca prevederile Directivei să fie aplicate, să poată să angajeze, în contul sau în sprijinul reclamantului, cu aprobarea sa, orice procedură judiciară şi/sau administrativă pentru a cere respectarea obligaţiilor rezultând din actul comunitar.

Ca şi în cazul Directivei 97/80/CE, statele membre trebuie să ia măsurile necesare pentru ca atunci când o persoană se consideră lezată prin nerespectarea în privinţa sa a principiului egalităţii de tratament şi stabileşte în faţa unei jurisdicţii sau altei instanţe competente fapte care permit să se prezume existenţa unei discriminări directe sau indirecte, să revină părţii reclamate sarcina de a dovedi că nu a existat o violare a principiului egalităţii de tratament (art. 10 par.1).

Totuşi, principiul inversării sarcinii probei nu se aplică procedurilor penale şi constituie o opţiune pentru diversele state în cazul procedurilor în care instrucţia faptelor incumbă unei jurisdicţii sau instanţe competente.

În plus trebuie introduse în sistemele interne măsuri necesare pentru a proteja lucrătorii contra oricărei concedieri sau alt tratament defavorabil al angajatorului ca reacţie la o plângere formulată la nivel de întreprindere sau la o acţiune în justiţie ce vizează respectarea principiului egalităţii de tratament (art. 11).

43

În aplicarea prevederilor Directivei privind egalitatea de tratament, este încurajat dialogul între partenerii sociali, precum şi cu organizaţiile neguvernamentale, inclusiv prin supravegherea practicilor la locurile de muncă, prin convenţii colective, coduri de conduită şi prin cercetare sau schimburi de experienţă şi de bune practici.

De asemenea, statele membre trebuie să determine regimul sancţiunilor aplicabile violărilor dispoziţiilor naţionale adoptate în aplicarea directivei şi iau orice măsură necesară pentru a asigura punerea în aplicare a acestora. Sancţiunile astfel prevăzute care pot cuprinde vărsarea unei indemnităţi victimei, trebuie să fie efective, proporţionale şi descurajante.

2.4.Tratamentul egal în cazul activităţilor independente Directiva 86/613/CEE urmăreşte să asigure aplicarea principiului

egalităţii de tratament între bărbaţii şi femeile ce desfăşoară o activitate ca independenţi sau contribuie la desfăşurarea unei astfel de activităţi, cu privire la acele aspecte neacoperite de Directiva 76/207/CEE şi de Directiva 79/7/CEE. Deci, ea este complementară directivelor menţionate.

Directiva se aplică tuturor persoanelor ce desfăşoară o activitate profitabilă în nume propriu, inclusiv fermierii şi membrii profesiilor liberale şi soţiilor (- ilor) lor ce nu sunt angajaţi sau partenerii (art. 2).

Statele membre sunt chemate să ia toate măsurile necesare pentru a asigura eliminarea tuturor prevederilor contrare principiului egalităţii de tratament, cu deosebire în ceea ce priveşte stabilirea, echipamentul, lansarea sau extinderea unei activităţi, facilităţile financiare.

Se cere, de asemenea, introducerea acelor măsuri care sunt necesare pentru a permite tuturor persoanelor care se consideră afectate prin neaplicarea principiului tratamentului egal în activităţile lor independente să-şi urmărească cererile lor pe cale judiciară, după asigurarea unui recurs la autorităţile competente (art. 9).

2.5. Protecţia specială a lucrătoarelor gravide, lăuze sau carealăptează

Directiva 92/85/CEE privind punerea în aplicare a măsurilor vizând promovarea îmbunătăţirii securităţii şi sănătăţii în muncă a lucrătoarelor gravide, lăuze sau care alăptează prevede protecţia femeilor angajate, în curs de calificare sau în perioada de ucenicie şi care sunt, în acelaşi timp, însărcinate, au născut recent sau alăptează şi au adus starea lor la cunoştinţa patronului.

Astfel, evaluările asupra locului de muncă relevă un risc pentru securitatea sau sănătatea femeii însărcinate sau care alăptează, angajatorul trebuie să ia

44

măsurile necesare pentru ca schimbarea provizorie a condiţiilor de muncă şi/sau a timpului de muncă al lucrătoarei respective. Dacă aceasta nu este posibil, angajatorul trebuie să asigure lucrătoarei schimbarea postului de lucru. Dacă nici această măsură nu poate fi aplicată, lucrătoarea este scutită de a desfăşura munca pe tot timpul perioadei necesare pentru protecţia securităţii sau sănătăţii sale (art. 5).

De asemenea, directiva cere statelor membre să ia măsurile necesare pentru ca lucrătoarele să nu trebuiască să îndeplinească o muncă de noapte în timpul sarcinii lor sau în cursul unei perioade consecutive naşterii.

Concediul de maternitate stabilit prin această directivă este de minimum 14 săptămâni continue, repartizate înainte şi/sau după naştere.

De asemenea, lucrătoarele beneficiază de o dispensă de muncă, fără diminuarea remuneraţiei, pentru efectuarea de examene prenatale în cazurile în care aceste examene trebuie să aibă loc în timpul programului de lucru.

Lucrătoarele avute în vedere de actul comunitar nu pot fi concediate, şi-şi păstrează drepturile de remunerare precum şi beneficiul oricărei alte prestaţii.

Statele membre trebuie să incorporeze în ordinea lor juridică internă măsurile necesare pentru a permite oricărei lucrătoare care apreciază că a fost lezată prin nerespectarea obligaţiilor ce decurg din directivă de a avea la dispoziţie o cale jurisdicţională şi/sau de a recurge la alte instanţe competente.

Pentru protecţia acestor categorii de persoane, s-au reglementat următoarelor reglementări europene şi internaţionale:

- Directiva 92/85/CEE privind punerea în aplicare a măsurilor vizând promovarea îmbunătăţirii securităţii şi sănătăţii în muncă a lucrătoarelor gravide, lăuze sau care alăptează.

- Directiva 75/117/CEE privind armonizarea legislaţiilor statelor membre referitoare la aplicarea principiului salarizării egale între bărbaţi şi femei,

- Directiva 76/207/CEE privind punerea în aplicare a principiului egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei în ceea ce priveşte accesul la angajare, la formare şi promovare profesională şi condiţiile de muncă.

- Carta Socială Europeană revizuită, ratificată şi de România prin Legea nr. 74/1999.

- Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 183/2000 privind revizuirea Convenţiei (revizuită) asupra protecţiei maternităţii din 1952, ratificată şi de România prin Legea nr. 452/2002.

Angajatorul este obligat să evalueze anual, precum şi la orice modificare a condiţiilor de muncă natura, gradul şi durata expunerii salariatelor gravide, care

45

au născut recent sau care alăptează, în scopul determinării oricărui risc pentru securitatea sau sănătatea lor şi oricărei repercusiuni asupra sarcinii ori alăptării. Directiva 92/85/CEE permite ca această evaluare să fie efectuată de către angajator fie în mod direct, fie prin intermediul serviciilor de protecţie şi prevenţie vizate de Directiva cadru nr. 89/391/CEE (art. 4 pct. 1). Legea română nu a prevăzut această posibilitate, ceea ce în aplicare ar putea ridica o serie de dificultăţi.

> Directivei 92/85/CEE permite angajatorilor ca această informare, în scris asupra evaluării privind riscurile la care pot fi supuse la locurile lor de muncă, precum şi asupra drepturilor ce decurg din actul normativ, să fie făcută atât salariatei cât şi reprezentanţilor acesteia care se află în situaţiile avute în vedere de norma europeană(la art. 4 pct. 2).

În acest sens este şi jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, care, în decizia din 19 noiembrie 1998 în cazul Handels-og Kontorfunktionsrernes Forbund i Danmark (nr. C-66/96), a precizat că Directiva 92/85/CEE se opune unei legislaţii naţionale care prevede că un angajator poate, atunci când el apreciază că nu poate să folosească la muncă o femeie însărcinată care nu este totuşi inaptă pentru muncă, să o trimită acasă fără să-i plătească salariul în întregime.

Directiva 92/85/CEE mai prevede posibilitatea prelungirii concediului de maternitate sau al unei dispense de muncă, atunci când un astfel de transfer nu este în mod tehnic şi/sau obiectiv posibil (art. 7 pct. 2), alternativă pe care legea română nu a reţinut-o. Solicitarea salariatei trebuie însoţită de un document medical care menţionează perioada în care sănătatea acesteia este afectată de munca de noapte (art. 19).

Cât priveşte concediul de maternitate, acesta este stabilit de Directiva 92/85/CEE la o durată de 14 săptămâni, care trebuie să includă un concediu de maternitate obligatoriu de cel puţin două săptămâni, repartizate înainte şi/sau după naştere.

În decizia Curţii Europene de Justiţie în cazul Margaret Boyle e.a. v. Equal Opportunities Commission (nr. C-411/96) s-a precizat că o clauză a unui contract de muncă care interzice unei femei să ia un concediu de boală în timpul perioadei concediului de maternitate de care lucrătoarea trebuie să beneficieze în temeiul articolului 8, par. 1 al Directivei 92/85, în afara situaţiei în care ea decide să-şi reia munca şi să pună astfel în mod definitiv concediului de maternitate nu este compatibilă cu dispoziţiile Directive 92/85.

Sintagma „motive care au legătură cu starea sa”, din art. 10 al Directivei 92/85 CEE, precizează domeniul în care se aplică: „în afara cazurilor excepţionale care nu au legătură cu starea sa”. Ea a fost analizată de Curtea Europeană de Justiţie în cazul Maria Luisa Jimenez Melgarv. Ayuntamiento de

46

Los Barrios (nr. C-438/99). S-a precizat, cu această ocazie că, autorizând derogări de la interzicerea concedierii lucrătoarelor gravide, care au născut recent sau care alăptează în „situaţii care nu au legătură cu starea sa, admise de legislaţii şi/sau practicile naţionale”, articolul 10 pct. 1 al Directivei 92/85 CEE nu obligă statele membre să specifice cauzele concedierii acestor lucrătoare. De asemenea, prevăzând că licenţierea unei lucrătoare gravide poate avea loc, în cazuri excepţionale, „dacă autoritatea competentă şi-a dat acordul”, articolul 10 pct. 1 al Directivei 92/85 CEE trebuie să fie interpretat ca neimpunând statelor membre obligaţia de a prevedea intervenţia unei autorităţi naţionale care, după ce a constatat existenţa unei situaţii excepţionale de natură să justifice concedierea unei astfel de lucrătoare, să-şi dea acordul său prealabil la decizia angajatorului în această privinţă;

a) salariatei care se află în concediu de risc maternal. Interdicţia se extinde, o singură dată, cu până la 6 luni după revenirea salariatei în unitate;

a) salariatei care se află în concediu de maternitate;b) salariatei care se află în concediu pentru creşterea copilului în vârstă de

până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, în vârstă de până la 3 ani;c) salariatei care se află în concediu pentru îngrijirea copilului bolnav în

vârstă de până la 7 ani sau, în cazul copilului cu handicap, în vârstă de până la 18 ani.

Aceste dispoziţii nu se aplică în cazul concedierii pentru motive ce intervin ca urmare a reorganizării judiciare sau a falimentului angajatorului, în condiţiile legii.

Consecventă tradiţiei sale, Curtea Europeană de Justiţie a interpretat în sens larg prevederile normelor comunitare. Astfel, în decizia sa din 4 octombrie 2001 în cazul Tele Danmark A/S v. Handels- og Kontorfunktionsrernes Forbund i Danmark (nr. C-109/00) s-a subliniat că articolele 5 par 1 al Directivei 76/207/CEE a Consiliului, din 9 februarie 1976, privind punerea în aplicare a principiului egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei în ceea ce priveşte accesul la angajare, formare profesională şi promovare profesională, şi condiţii de muncă şi articolul 10 al Directivei 92/85/ CEE, trebuie să fie interpretate ca opunându-se concedierii unei lucrătoare pentru cauză de graviditate:

- atunci când acesta din urmă a fost angajată pe o durată determinată,

- când ea a omis să informeze angajatorul său asupra stării sale de graviditate, chiar dacă a avea cunoştinţă la momentul încheierii acelui contract de muncă,

- şi că, datorită acestei stări, ea nu va fi în măsură să lucreze de-a lungul unei mari perioade a acelui contract.

47

Directiva 92/85/CEE cere statelor membre ale Uniunii Europene să ia măsurile necesare pentru a proteja lucrătoarele împotriva consecinţelor unei concedieri ilegale, intervenite pe aceste temeiuri, fără însă a preciza care sunt aceste măsuri, înţelegându-se prin aceasta că ele rămân a fi stabilite de către fiecare legislaţie în parte.

3. Concediul parental Directiva 96/34/CEE91 referitoare la acordul cadru privind concediul

parental încheiat între UNICE, CEEP şi CES are ca obiectiv transpunerea în practică a acordului cadru încheiat între organizaţiile interprofesionale cu vocaţie generală, şi anume Uniunea Confederaţiilor Industriei şi Patronatului din Europa (UNICE), Centrul European al întreprinderii Publice (CEEP) şi Confederaţia Europeană a Sindicatelor (CES).

Acest tip de concediu, „parental” este recunoscut ambelor părinţi (părţi) pentru creşterea şi îngrijirea copilului aflat în anumite situaţii potrivit reglementărilor directivei. Această normă comunitară are menirea de a asigura egalitate între părinţii copilului în îndeplinirea obligaţiilor legale de creştere ale acestiuia, când situaţia o impune.

Concediul paterna se acordă atât mamei cât şi tatălui, dacă aceşti lucrători îndeplinesc condiţiile impuse de acordul cadru privind acest tip de concediu reglementat prin intermediul Directiva 96/34/CEE.

Acordul conferă lucrătorilor şi lucrătoarelor un drept individual la concediu parental, ca urmare a naşterii sau adopţiei unui copil pentru a se putea ocupa de acesta timp de cel puţin trei luni până la o vârstă determinată ce poate merge până la 8 ani, ce urmează a fi stabilită de statele membre şi/sau de partenerii sociali.

Condiţiile de acces şi modalităţile de aplicare sunt definite prin lege şi/sau convenţiile colective, respectându-se exigenţele minimale ale directivei. Statele membre şi/sau partenerii sociali pot în mod special:

a) să decidă dacă concediul parental se acordă cu timp integral, timp parţial, în mod fracţionat, sau sub formă de timp-credit;

b) să subordoneze dreptul la concediu parental unei perioade de muncă şi/sau unei perioade de vechime care nu poate depăşi un an;

c) să ajusteze condiţiile de acces şi modalităţile de aplicare a concediului parental circumstanţelor particulare ale adopţiei;

d) să fixeze perioade de notificare acordate angajatorului de către

91 Directiva 96/34/CE din 3 iunie 1996 referitoare la Acordul-cadru privind concediul pentru creşterea copilului, încheiat între UNICE, CEIP şi CES, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) L 145 din

19 iunie 1996.

48

lucrătorul care-şi exercită dreptul său la concediu parental, precizând începutul şi sfârşitul perioadei de concediu;

e) să definească circumstanţele în care angajatorul, după consultare conform legislaţiei, convenţiilor colective şi practicilor naţionale, este autorizat să reporteze acordarea concediului parental pentru raţiuni justificabile legate de funcţionarea întreprinderii (de exemplu, atunci când munca este natură sezonieră, atunci când nu poate fi găsit un înlocuitor în perioada de notificare, atunci când o proporţie semnificativă a forţei de muncă solicită concediul parental în acelaşi timp, atunci când o anumită funcţie este de importanţă strategică). Orice dificultate ce decurge din aplicarea acestei clauze trebuie să fie rezolvată conform legislaţiei, convenţiilor colective şi practicilor naţionale,

f) să autorizeze, pe lângă cele prevăzute la punctul e), aranjamente specifice pentru a răspunde necesităţilor de funcţionare şi organizare ale micilor întreprinderi.

Pentru a asigura exercitarea de către lucrători a dreptului la concediu parental, statele membre şi/sau partenerii sociali trebuie să ia măsurile necesare pentru a proteja lucrătorii contra licenţierii pe motivul solicitării concediului parental, conform legii, convenţiilor colective sau practicilor naţionale.

La terminarea concediului parental, lucrătorul are dreptul să-şi reia postul său de muncă sau, în caz de imposibilitate, o muncă echivalentă sau similară conform contractului sau relaţiei sale de muncă.

Drepturile dobândite sau în curs de dobândire de către lucrător la data începerii concediului parental sunt menţinute în starea lor până la sfârşitul concediului parental. La terminarea concediului parental, se aplică aceste drepturi, inclusiv schimbările provenite din legislaţie, convenţii colective sau practicii naţionale.

Este interesant de menţionat că directiva solicită statelor membre şi/sau partenerilor sociali să ia măsurile necesare pentru a autoriza lucrătorii să absenteze de la muncă, conform legii, convenţiilor colective şi/sau practicilor naţionale, pentru cauză de formă majoră legată de raţiuni familiale urgente în caz de boală sau accident care fac indispensabilă prezenţa imediată a lucrătorului.

În plus, statele membre pot aplica sau introduce dispoziţii mai favorabile decât cele conţinute de acordul-cadru.

4. Aducerea dovezii în cazurile de discriminare pe bază de sexDirectiva Consiliului 97/80/CE, din 15 decembrie 1997, privind aducerea

dovezii în cazurile de discriminare bazată pe sex, a luat în considerare opinia Curţii de justiţie a Comunităţilor Europene conform căreia stabilirea unor reguli

49

privind sarcina probei se impune atunci când există o aparenţă de discriminare şi că, în cazurile în care această situaţie se confirmă, punerea în aplicare efectivă a principiului egalităţii de tratament necesită ca sarcina probei să revină părţii pârâte.

Directiva se aplică situaţiilor acoperite de articolul 119 al tratatului şi de Directivele 75/117/CEE, 76/207/CEE şi, în măsura în care există discriminare bazată pe sex, 92/85/CEE şi 96/34/CEE. Ea operează, de asemenea, în cadrul oricărei proceduri civile şi administrative privind sectorul public sau sectorul privat care prevede recursul conform dreptului naţional în aplicarea dispoziţiilor directivelor amintite, cu excepţia procedurilor amiabile de natură voluntară sau prevăzute de dreptul naţional.

În temeiul art. 4 al directivei, statele membre, conform sistemului lor judiciar, trebuie să ia măsurile necesare pentru ca, atunci când o persoană se consideră lezată prin nerespectarea în cazul său a principiului egalităţii de tratament şi prezintă în faţa unei jurisdicţii sau altă instanţă competentă fapte care permit prezumarea existenţei unei discriminări directe sau indirecte, incumbă părţii pârâte să dovedească că nu a existat o violare a principiului egalităţii de tratament.

Această inversare a sarcinii probei este specifică, după cum se ştie, jurisdicţiei muncii.

Discriminare indirectă, conform art. 2 par. 2 al directivei, există atunci când o dispoziţie, un criteriu sau o practică aparent neutră afectează o proporţie net mai ridicată de persoane, cu excepţia cazurilor în care această dispoziţie, criteriu sau practică nu este apropriată şi necesară şi nu poate fi justificată de factori obiectivi independenţi de sexul celor interesaţi.

În plus, Directiva 97/80/CEE nu împiedică statele membre să impună un regim probatoriu mai favorabil părţii reclamante.

Prevederile directivei nu se aplică procedurilor penale, în afara cazurilor în care statele membre dispun altfel art. 3 par. 2).

5. Tratamentul egal între persoane indiferent de originea etnicăsau rasială

Egalitatea de tratament fără deosebire de rasă sau origine etnică este reglementată de Directiva nr. 2000/43/CEE a Consiliului din 29 iunie 200092, care se aplică tuturor persoanelor atât în sectorul privat, cât şi în cel public, inclusiv în organismele publice, în ceea ce priveşte93:

92 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 180 din 19 iulie 2000.

93 Art. 3 paragraful 1 din Directiva nr. 2000/43 CEE.

50

a) condiţiile de acces la un loc de muncă salariată sau independentă,criteriile de selecţie şi condiţiile de recrutare, indiferent de ramura de activitate şi la toate nivelurile ierarhiei profesionale, inclusiv în materia promovării;

b) accesul la toate tipurile şi la toate nivelurile de orientare profesională, formare profesională, perfecţionare şi reconversie, dobândirea unei experienţe practice;

c) condiţiile de muncă, de concediere şi de remunerare;d) afilierea la o organizaţie a lucrătorilor sau a angajatorilor sau la

orice altă organizaţie ai cărei membri exercită o anumită profesie, inclusiv avantajele procurate de aceste organizaţii;

e) protecţia socială, inclusiv securitatea socială şi îngrijirile pentrusănătate;

f) avantajele sociale;g) educaţia;h) accesul la bunurile şi serviciile aflate la dispoziţia publicului, inclusiv

în materie de locuinţe.Directiva nr. 2000/43/CEE nu vizează diferenţele de tratament bazate pe

cetăţenie.Conform art. 2 paragraful 1 din directivă, prin principiul egalităţii de

tratament se înţelege absenţa oricărei discriminări directe sau indirecte bazată pe rasă sau origine etnică.

„Discriminarea directă” are loc când, pentru motive de rasă sau origine etnică, o persoană este tratată de o manieră mai puţin favorabilă decât o altă persoană care nu este, nu a fost sau nu va fi într-o situaţie comparabilă.

„Discriminarea indirectă” are loc când o dispoziţie, un criteriu sau o practică aparent neutră este susceptibilă să atragă un dezavantaj particular pentru o persoană aparţinând unei rase sau unei origini etnice date în raport cu alte persoane, afară de cazul când acea dispoziţie, acel criteriu sau acea practică este în mod obiectiv justificată printr-un obiectiv legitim şi dacă mijloacele de realizare a acelui obiectiv sunt corespunzătoare şi necesare.

„Hărţuirea” reprezintă o formă de discriminare care se manifestă printr-un comportament indezirabil legat de rasă sau origine etnică şi care are ca obiect sau ca efect atingerea demnităţii unei persoane, creând un mediu intimidant, ostil, degradant, umilitor sau ofensator.

Este considerată discriminare dispoziţia, ordinul dat unei persoane de a comite o discriminare la adresa altei persoane pentru motive de rasă sau de origine etnică94.

94 Art. 5 din Directiva nr. 2004/43/CEE.

51

Art. 4 al Directivei nr. 2000/43/CEE precizează că statele membre au posibilitatea de a stabili că nu constituie discriminare diferenţa de tratament bazată pe o caracteristică legată de rasă sau de origine etnică, ţinând seama de natura activităţii profesionale sau de condiţiile în care aceasta se desfăşoară, când caracteristica în cauză reprezintă o cerinţă profesională esenţială şi determinantă. În asemenea cazuri, obiectivul urmărit trebuie să fie legitim şi cerinţa profesională să fie proporţională. Statele membre pot asigura deplina egalitate de tratament stabilind în acest scop măsuri specifice destinate să prevină sau să compenseze dezavantajele legate de rasă sau origine etnică (discriminare pozitivă)95.

Pentru a asigura realizarea în practică a principiului egalităţii de tratament, statele membre sunt obligate să stabilească proceduri judiciare sau administrative, inclusiv proceduri de conciliere, accesibile persoanelor care consideră că sunt victime ale nerespectării acestui principiu.

Accesul la căile de atac trebuie să fie posibil pentru persoanele în cauză chiar şi după încetarea relaţiilor în cadrul cărora a avut loc încălcarea principiului egalităţii de tratament. De asemenea, asociaţiile, organizaţiile sau persoanele morale care au un interes legitim trebuie să aibă posibilitatea ca, în nume propriu sau alături de reclamant cu aprobarea acestuia, să poată angaja procedura judiciară sau administrativă prevăzută de lege pentru a asigura aplicarea principiului egalităţii de tratament96.

Sarcina probei revine celui reclamat de discriminare directă sau indirectă, acesta urmând să dovedească, în faţa instanţei, că nu a avut loc o violare a principiului egalităţii de tratament97.

În vederea promovării principiului egalităţii de tratament statelor membre le revin trei obligaţii importante:

a) să favorizeze dialogul social între partenerii sociali, inclusiv prin introducerea în convenţiile colective a unor clauze în materia egalităţii de tratament, prin elaborarea de codim de bună conduită şi prin schimburi de experienţe şi de bune practici (art. 12 paragraful 1);

b) să desemneze unul sau mai multe organisme însărcinate cu promovarea egalităţii de tratament, care să aibă competenţa de a întocmi şi publica rapoarte independente şi de a sprijini victimele discriminării pentru a angaja o procedură pentru discriminare (art. 11);

c) să suprime dispoziţiile legislative, regulamentare şi administrative contrare principiului egalităţii de tratament, şi, totodată, să declare sau să

95 Art. 5 din Directiva nr. 2004/43/CEE.

96 Art. 7 paragraful 2 din Directiva nr. 2000/43/CEE.

97 Art. 8 din Directiva nr. 2000/43/CEE.

52

stabilească posibilitatea de a fi declarate nule şi neavenite sau de a fi modificate dispoziţiile contrare principiului egalităţii de tratament din contractele colective, regulamentele interne, precum şi din statutele asociaţiilor cu scop lucrativ sau fără scop lucrativ, profesiilor independente şi organizaţiilor lucrătorilor şi angajatorilor (art. 14).

Conform art. 15 din Directiva nr. 2000/43/CEE, statele membre au obligaţia ca în legislaţia internă să stabilească sancţiuni pentru nerespectarea principiului egalităţii de tratament. Sancţiunile, printre care poate fi inclusă şi plata unor amenzi, trebuie să fie efective, proporţionale şi disuasive.

Directiva nr. 2000/78/CEE a Consiliului din 27 noiembrie 2000 referitoare la crearea unui cadru general în favoarea egalităţii în materia locurilor de muncă şi a muncii1, se referă la aplicarea principiului egalităţii de tratament şi eliminarea discriminărilor bazate pe religie sau alte convingeri, handicap, vârstă sau orientare sexuală în ceea ce priveşte angajarea în muncă. Conţinutul ei este asemănător cu cel al Directivei nr. 2004/43/CEE.

53

CAPITOLUL VIIMăsuri speciale de protecţie a diferitelor categorii de lucrători şi a

creanţelor salariale

1. Protecţia tinerilor în muncăReglementările comunitare privind protecţia tinerilor în muncă

Directiva nr. 94/33/CE din 22 iunie 1994 referitoare la protecţia tinerilor în muncă98, adoptată de Consiliu în temeiul art. 137 din Tratatul CE, care prevede demersul Comunităţii de susţinere şi completare a acţiunii statelor membre în domeniul apărării sănătăţii şi securităţii lucrătorilor99, evidenţiază în expunerea de motive vulnerabilitatea copiilor şi a tinerilor în muncă, precum şi necesitatea intervenţiei statelor membre în acest domeniu100. Dispoziţiile cuprinse în Carta comunitară a drepturilor sociale fundamentale ale lucrătorilor101 demonstrează preocuparea şi atenţia acordată de Comunităte cu privire la încadrarea în muncă a tinerilor, stabilind atât vârsta minimă de 15 ani pentru o relaţie de muncă şi, dar şi necesitatea limitării duratei muncii pentru tinerii care nu au împlinit vârsta de 18 ani.

Potrivit dispoziţiilor comunitare copiii şi adolescenţii sunt consideraţi grupe de risc specific, ceea ce impune aplicarea de măsuri specialeîn ceea ce priveşte securitatea şi sănătatea lor, inclusiv măsuri referitoare la perioadele minime de repaus şi cele maxime de lucru.

Dispoziţiile acestei directivei se aplică persoanei sub 18 ani împliniţi, care are un contract de muncă sau o relaţie de muncă definită de normele de drept în vigoare într-un stat membru şi care este guvernată de aceste norme102.

Din preverile directivei reiese obligaţia statelor membre de a interzice munca copiilor, deoarece vârsta minimă de admitere la munca salariată nu poate fi inferioară celei la care încetează obligaţiile şcolare impuse de legislaţia naţională, dar în nici un caz mai mică de 15 ani. Tot la acest articol dar la paragraful 3 se impune statelor membre o altă obligaţie de a veghea ca angajatorul să garanteze tinerilor condiţii de muncă adaptate vârstei lor. Tot în acelaşi scop , tinerii trebuie protejaţi de orice abuz materializat prin exploatare economică şi a presta munci susceptibile de a dăuna securităţii, sănătăţii sau dezvoltării lor fizice, psihologice, morale sau sociale sau de a compromite educaţia lor103.

98 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 216 din 20 august 1994.

99 Costel Gâlcă, Structura multipilon a sistemului de securitate socială, „Revista română de dreptul muncii”, nr. 2/2006.

100 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 286.

101 Costel Gâlcă, Apariţia şi dezvoltarea sistemului de securitate socială în România, „Revista română de dreptul muncii”, nr. 1/2006, pag.14.

102 Art. 2 paragraful 1 al Directivei nr. 94/33/CEE din 22 iunie 1994.

103 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 286.

54

Totuşi aceste prevederi nu se aplică tuturor categoriilor de salariaţi. Acestee dispoziţii acesteia nu se aplică muncilor ocazionale sau pe o durată scurtă care privesc:

a) serviciilor casnice prestate într-o gospodărie privată saub) muncii considerate ca nefiind nici dăunătoare, nici prejudiciabilă,

nici periculoasă pentru tineri în cadrul întreprinderilor familiale.Pentru înlăturarea oricăror confuzii şi o mai bună înţelegerea şi aplicarea

corectă a prevederilor directivei, art. 3 defineşte unii termeni utilizaţi. Astfel, termenul „tânăr” se referă la persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani, „copil” este persoana care nu a împlinit vârsta de 15 ani sau are încă obligaţii şcolare impuse de legislaţia naţională, iar „adolescent” este persoana care are o vârstă între 15 ani împliniţi şi 18 ani neîmpliniţi şi care nu mai are obligaţii şcolare impuse de legislaţia naţională104.

Prin noţiunea de „munci uşoare” se înţelege muncile care, datorită sarcinilor pe care le incumbă şi condiţiilor specifice în care sunt efectuate, îndeplinesc două condiţii:

a) nu sunt susceptibile să aducă prejudicii securităţii, sănătăţii sau dezvoltării copiilor;

b) nu sunt de natură să aducă atingere activităţii şcolare, participării la programele de orientare sau de formare profesională aprobate de autoritatea competentă sau aptitudinii copiilor de a beneficia de instrucţia primită.

Prin „timp de muncă” se înţelege perioada în care tânărul se află la muncă, la dispoziţia angajatorului şi în exerciţiul activităţii sau funcţiilor sale, conform legislaţiei şi/sau practicilor naţionale. „Perioada odihnă” este perioada care nu intră în timpul de lucru.

Directivei nr. 94/33/CEE impune o interdicţie de ordin general cu privire la munca prestată de copii. Această interdicţie nu se aplică în următoarele cazuri:

a) copiilor care exercită activităţi culturale sau similare;b) copiilor în vârstă de cel puţin 14 ani care lucrează în cadrul unui

sistem de formare în alternanţă sau stagiu în întreprindere;c) copiilor în vârstă de cel puţin 14 ani care prestează munci uşoare,

altele decât cele culturale sau similare. Copiii în vârstă de 13 ani împliniţi pot şi ei presta munci uşoare într-un număr limitat de ore pe săptămână şi pentru categorii de munci stabilite de legislaţia naţională.

„Activităţile culturale”, artistice, sportive sau publicitare pot fi prestate de copii numai dacă se obţine o autorizaţie prealabilă eliberată de autoritatea competentă. Aceste munci nu trebuie să fie susceptibile de a aduce atingere securităţii, sănătăţii sau dezvoltării copilului şi totodată să nu fie de natură a aduce 104

Ibidem.

55

atingere activităţii şcolare, participării la programele de orientare sau de formare profesională sau aptitudinii copiilor de a beneficia de instrucţia primită105.

Prin derogarea de la procedura autorizării, statele membre pot stabili, pe cale legislativă sau regulamentară, posibilitatea prestării de către copiii care au împlinit vârsta de 13 ani a unor activităţi de natură culturală, artistică, sportivă sau publicitară106.

Art. 6 al Directivei nr. 94/33/CEE, prevede anumite obligaţii de ordin general pentru angajator cu scopul de a segaranta o protecţie a tinerilor. Acestea sunt:

1. Asigurarea securităţii şi sănătăţii, ţinând cont de riscurile specifice;2. Evaluarea riscurilor legate de munca pe care o prestează tinerii,

ţinând cont de:a) echipamentul şi amenajarea locului de muncă şi de postul pe care îl

ocupă;b) natura, gradul şi durata de expunere la agenţi fizici, biologici şi chimici;c) amenajarea, alegerea şi utilizarea echipamentului de muncă şi

interacţiunea acestora;d) stadiul formării şi informării tinerilor;Când se constată existenţa unui risc pentru securitatea, sănătatea fizică sau

mentală ori dezvoltarea tinerilor, are loc o evaluare şi supraveghere a stării de sănătate a acestora la intervale regulate şi în mod gratuit;

3. angajatorul are onbligaţia să informeze tinerii cu privire la eventualele riscuri şi cu măsurile întreprinse în ce priveşte securitatea şi sănătatea lor.

4. Asocierea de către patron a serviciilor de protecţie şi prevenire prevăzute de Directiva nr. 89/391/CEE, privind securitatea şi sănătatea lucrătorilor la planificarea, aplicarea şi controlul condiţiilor de securitate şi sănătate aplicabile tinerilor în timpul prestării muncii107.

Instituind obligaţia pentru statele membre de a proteja tinerii contra riscurilor specifice, datorate lipsei de experienţă, absenţei conştiinţei unor riscuri existente sau virtuale sau datorate insuficientei dezvoltări a tinerilor, directiva interzice prestarea următoarelor munci de către tineri108:

a) cele care depăşesc în mod obiectiv nivelul capacităţilor lor fizice sau psihice;

b) implică o expunere nocivă la agenţi toxici cancerigeni, la agenţi care cauzează alterări genetice ereditare, care au efecte nefaste asupra fitului în timpul gravidităţii sau care au orice alt efect nefast cronic asupra fiinţei umane;105

Art. 5 din Directiva nr. 94/33 CEE.106

Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 288.107

Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 288.108

Art. 7 paragraful 2 al Directivei nr. 94/33/CEE.

56

c) implică o expunere nocivă la radiaţii;c) prezintă riscuri de accidente care nu pot fi identificate sau

prevenite de tineri sau care le pun în pericol sănătatea datorită frigului, căldurii, zgomotului sau vibraţiilor. Lista agenţilor, procedeelor şi lucrărilor interzise pentru tineri este cuprinsă în anexa directivei.

De la prevederile art. 7 paragraful 2 al Directivei nr. 94/33/CEE se poate deroga doar atunci când adolescenţii prestează munci indispensabile pentru formarea lor profesională, cu condiţia ca protecţia securităţii şi sănătăţii acestora să fie asigurată prin supravegherea muncii de către o persoană competentă, în sensul art. 7 al Directivei nr. 89/391/CEE privind securitatea şi sănătatea lucrătorilor109.

Legiuitorul comunitar prin intermediul acestei directive a limitat durata timpului de muncă atunci când munca este efectuată de copii la:

a) la 7 ore pe zi şi 40 de ore pe săptămână, când copiii urmează un sistem de formare în alternanţă sau un stagiu în întreprindere;

b) la 2 ore pe zi şcolară şi la 12 ore pe săptămână, când copiii efectuează activităţi în timpul perioadei şcolare, dar în afara orelor de învăţământ şcolar; în orice caz, timpul zilnic de activităţi nu poate fi mai mare de 7 ore, iar în cazul copiilor care au împlinit 15 ani, de 8 ore;

c) la 7 ore pe zi şi la 35 de ore pe săptămână pentru muncile efectuate în perioada de inactivitate şcolară de o săptămână cel puţin; în cazul copiilor care au împlinit 15 ani, limita timpului de muncă poate fi mărită la 8 ore pe zi şi la 40 de ore pe săptămână;

d) la 7 ore pe zi şi 35 de ore pe săptămână pentru muncile uşoare prestate de copiii care nu mai au obligaţii şcolare impuse de legislaţia naţională.

În ceea ce îi priveşte pe„adolescenţii” acestora le este permis să presteze munca timp de 8 ore pe zi şi 40 de ore pe săptămână. Perioada de timp destinată formarii tânărului care lucrează în cadrul unui sistem de formare teoretică şi/sau practică în alternanţă sau stagiu în întreprindere este inclus în timpul de muncă. Timpul de muncă zilnic este considerat a fi adiţionat când tânărul lucrează pentru mai mulţi angajatori. Derogările de la aceste prevederi privind timpul de muncă pot fi admise numai pentru motive cu caracter obiectiv110.

„Munca în timpul nopţii a copiilor”, conform art. 9 al Directivei nr. 94/33/CEE, prestată în baza art. 4 paragraful 2 lit. b şi c, este interzisă (între orele 22-6). Statele membre pot autoriza munca „adolescenţilor” în timpul

109 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 289.

110 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 289.

57

nopţii în sectoare de activitate cu un caracter special. într-o asemenea situaţie se impun două obligaţii în sarcina angajatorului:

- munca adolescentului să fie supravegheată de un adult, când supravegherea este necesară pentru protecţia adolescentului;

- munca să nu fie prestată între orele 24-4 dimineaţa. Totuşi, munca în această perioadă a nopţii poate fi autorizată din motive obiective, cu condiţia acordării unei perioade de odihnă compensatoare, în următoarele domenii:

- navigaţie sau pescuit;- forţele armate sau poliţie;- spitale şi stabilimente similare;- culturale, artistice, sportive sau publicitare111.„Timpul de odihnă pentru copiii” care lucrează, conform art. 10 al

Directivei nr. 94/33/CEE, trebuie să fie de cel puţin 14 ore consecutive într-o perioadă de 24 de ore, iar pentru „adolescenţi”, de cel puţin 12 ore consecutive. Pentru fiecare perioadă de 7 zile, copiii şi adolescenţii care lucrează beneficiază de o perioadă minimă de odihnă de două zile, consecutive dacă este posibil. Perioada de odihnă poate fi redusă, din motive tehnice sau organizatorice, până la 36 de ore consecutive care să cuprindă, în principiu, ziua de duminică112. Derogările de la aceste reguli pot fi admise în cazul adolescenţilor, numai pentru motive obiective şi cu condiţia acordării unui timp de odihnă compensator, care lucrează în următoarele domenii:

- navigaţie sau pescuit;- forţele armate sau poliţie;- spitale sau stabilimente similare;- agricultură;- turism, hoteluri, restaurante, cafenele;- activităţi caracterizate prin perioade de muncă practicate în

timpul nopţii.„Concediul anual de odihnă” se acordă în timpul vacanţelor şcolare

copiilor care prestează munca în temeiul art. 4 paragraful 2 lit. b şi c al Directivei nr. 94/33/CEE.

„Pauza de muncă” are o durată de 30 de minute consecutive, dacă timpul de muncă zilnic al tinerilor este mai mare de 4 1/2 ore.

Munca adolescenţilor în caz de forţă majoră este admisă de art. 13 al directivei, care stabileşte că aceştia pot presta munca într-o asemenea situaţie dacă sunt îndeplinite două condiţii:

a. muncile să fie pasagere şi să nu sufere nici o întârziere;

111 Ibidem.

112 Ibidem.

58

b. lucrătorii adulţi să nu fie disponibili.Ulterior prestării muncii, angajatorul are obligaţia de a acorda adoles-

centului, în termen de 3 săptămâni, o perioadă de odihnă compensatoare.Conform art. 17 paragraful 4 al Directivei nr. 94/33/CEE, statele membre

sunt obligate ca o dată la 5 ani să înainteze rapoarte Comisiei în legătura cu punerea în aplicare a dispoziţiilor directivei, indicând punctele de vedere ale partenerilor sociali» iar Comisia are obligaţia de a informa Parlamentul European, Consiliul şi Comitetul Economic şi Social.

2. Protecţia persoanelor cu handicapReglementările comunitare privind protecţia persoanelor cu

handicapProtecţia persoanelor handicapate a constituit un domeniu de interes

pentru legiuitorul comunitar şi s-a materializat prin adoptarea unei recomandări şi două rezoluţii.

Astfel, Recomandarea nr. 86/379/CEE din 24 iulie 1986 cu privire la locurile de muncă pentru handicapaţi în Comunitate1 consacră principiul asigurării unui tratament echitabil acestor persoane, în materia locurilor de muncă şi a formării profesionale113. Principiul tratamentului echitabil se aplică cu privire la114:

a) accesul la un loc de muncă şi la formare profesională, normală sau specifică, inclusiv la serviciile de orientare şi de plasament;

b) menţinerea în muncă sau formare profesională a acestor persoane, precum şi protecţia împotriva concedierilor nejustificate;

c) posibilităţile de promovare şi de formare continuă.Politica statelor membre cu privire la persoanele handicapate trebuie să

îndeplinească două condiţii115:a) Eliminarea discriminărilor negative prin:- revizuirea dispoziţiilor legislative, regulamentare şi

administrative, pentru ca acestea să nu conţină dispoziţii contrare principiului tratamentului echitabil al handicapaţilor;

- luarea măsurilor adecvate pentru a se evita, în măsura posibilului concedierile datorate handicapului;

- limitarea excepţiilor de la aplicarea principiului tratamentului echitabil, în ceea ce priveşte accesul la formare profesională sau la un loc de muncă, numai la cazuri justificate prin existenţa unei incompatibilităţi între

113 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 292.

114 Pct. 1 din Recomandarea nr. 86/379 CEE.

115 Pct. 2 din Recomandarea nr. 86/379 CEE.

59

activitatea care trebuie desfăşurată şi handicap;- luarea măsurilor necesare ca testele cerute pentru a accede la un

curs de formare, precum şi cele din timpul cursului şi de la sfârşitul acestuia să nu defavorizeze persoanele handicapate;

- luarea măsurilor necesare pentru ca persoanele handicapate să-şi poată valorifica drepturile în faţa instanţelor competente şi să primească asistenţa necesară în acest scop;

b) Iniţierea unor acţiuni pozitive cu privire la:- stabilirea, după consultarea organizaţiilor persoanelor handicapate şi a

partenerilor sociali, a unor plafoane minime exprimate în cifre referitoare la locurile de muncă pentru persoanele handicapate în întreprinderile publice şi private, care să se situeze între 15 şi 50 de persoane;

- alcătuirea unui ghid practic pentru ocuparea locurilor de muncă de către handicapaţi, care să conţină informaţii şi sfaturi privind sprijinul din partea serviciilor publice;

- încurajarea întreprinderilor publice şi private pentru a crea locuri de muncă pentru persoanele handicapate;

- cooperarea dintre angajator şi serviciile de readaptare în vederea reintegrării lucrătorului devenit handicapat.

Egalitatea de şanse pentru persoanele handicapate116 este stipulată în Rezoluţia Consiliului şi a reprezentanţilor guvernelor statelor membre din 20 decembrie 1996 referitoare invită statele membre să examineze dacă politica lor în acest domeniu ţine cont de următoarele orientări117:

- să permită persoanelor handicapate, inclusiv celor cu handicap grav, să participe la viaţa socială, ţinând seama de nevoile şi interesele familiilor lor şi a persoanelor pe care le îngrijesc;

- să suprime orice obstacol în calea deplinei participări a handicapaţilor şi să deschidă toate aspectele vieţii sociale la această participare;

- să permită persoanelor handicapate să participe pe deplin la viaţa în societate, eliminând obstacolele în această privinţă;

- să educe opinia publică pentru a deveni mai receptivă la capacităţile persoanelor handicapate şi faţă de strategiile bazate pe egalitatea de şanse.

Parlamentului European, Consiliului, Comitetului Economic şi Social şi Comitetului regiunilor, pe baza informaţiilor furnizate de statele membre, primeşte permanent rapoarte de la Comisie118.

116 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. C 12 din 13 ianuarie 1997.

117 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 293.

118 Ibidem.

60

Rezoluţia Consiliului din 17 iunie 1999 asupra egalităţii de şanse în materia locurilor de muncă pentru persoanele handicapate119 invită ţările membre să ia următoarele măsuri:

a) în cadrul politicii naţionale în domeniul locurilor de muncă şi în cooperare cu partenerii sociali şi cu organizaţiile neguvernamentale pentru persoanele handicapate, să pună accentul pe promovarea locurilor de muncă pentru handicapaţi şi să elaboreze politici pozitive şi preventive adecvate favorizării inserţiei persoanelor handicapate pe piaţa muncii, atât în sectorul privat, cât şi în sectorul public;

b) să folosească pe deplin posibilităţile prezente şi viitoare ale fondurilor structurale europene, îndeosebi ale Fondului social european, ca şi iniţiativele comunitare pertinente, pentru a promova egalitatea de şanse în domeniul locurilor de muncă pentru handicapaţi;

c) să acorde o atenţie specială posibilităţilor oferite de dezvoltarea societăţii informatizate, ca un nou debuşeu pentru persoanele handicapate, dar şi în privinţa provocărilor cu care acestea vor fi confruntate.

Consiliul invită parteneri sociali la toate nivelurile să joace un rol mai important în ameliorarea posibilităţilor handicapaţilor de a ocupa un loc de muncă, precum şi persoanele handicapate şi organizaţiile lor să-şi aducă contribuţia la realizarea obiectivului egalităţii de şanse în materia locurilor de muncă.

Egalitatea de şanse în materia locurilor de muncă pentru persoanele handicapate va fi întărită şi se va acorda o atenţie specială recrutării şi menţinerii în muncă, promovării, formării şi perfecţionării pe tot cursul vieţii, dezvoltării carierei, protecţiei împotriva concedierilor abuzive a acestor persoane. De asemenea vor fi avute în vedere: amenajarea locului de muncă prin echipamente tehnice, accesibilitatea la locurile de muncă, calificările şi competenţele cerute în muncă, accesul la serviciile de plasament şi de orientare profesională120.

Directiva nr. 2000/78/CE din 27 noiembrie 2000, în art. 5, prevede că în vederea garantării respectării principiului egalităţii de tratament faţă de persoanele handicapate, angajatorul este obligat să ia măsurile necesare, în funcţie de situaţia concretă, pentru a permite persoanei handicapate să acceadă la o muncă şi să o exercite sau pentru a-1 scuti de formare profesională, cu excepţia cazului în care aceste măsuri ar impune angajatorului cheltuieli disproporţionate. Nu sunt disproporţionate

119 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. C 186 din 2 iulie 1999.

120 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 295.

61

cheltuielile atunci când ele sunt compensate de o manieră suficientă de măsurile luate de stat în favoarea persoanelor handicapate121.

3. Protecţia salariaţilor în cazul detaşării Reglementările comunitare privind protecţia salariaţilor în cazul detaşării

Directiva nr. 96/71/CEE a Parlamentului European şi a Consiliului reglementează detaşarea lucrătorilor în cadrul unor prestări de servicii122, care are drept fundament art. 49 şi 50 din Tratatul CE privind prestarea liberă de servicii123

întrucât constituie unul din obiectivele Comunităţii Europene, ceea ce impune, în privinţa prestărilor de servicii, eliminarea tuturor restricţiilor bazate pe cetăţenie sau condiţii de reşedinţă, interzise de Tratatul CE124.

Dispoziţiile Directivei nr. 96/71/CEE, prevederile ei se aplică întreprinderilor stabilite într-un stat membru, care, în cadrul unei prestări de servicii internaţionale, detaşează lucrători pe teritoriul altui stat membru125. Detaşarea lucrătorului poate avea loc în următoarele situaţii:

a) în vederea unei prestări de servicii efectuate pe baza unui contract încheiat între întreprinderea care detaşează şi destinatarul prestării de servicii dintr-un alt stat membru, dacă există o relaţie de muncă între întreprinderea care detaşează şi lucrător ta timpul perioadei de detaşare; într-o asemenea situaţie, detaşarea are loc în folosul şi sub conducerea unităţii care detaşează;

b) în vederea desfăşurării unei activităţi pe teritoriul altui stat membru, într-o întreprindere sau într-un stabiliment care aparţine aceluiaşi grup din care face parte întreprinderea are detaşează, dacă există o relaţie de muncă între întreprinderea care detaşează şi lucrător pe perioada detaşării;

c) în cazul întreprinderii de muncă interimară (temporară) sau al întreprinderii de punere la dispoziţie a lucrătorilor, care, având o relaţie de muncă cu lucrătorul, îl pune pe acesta la dispoziţia întreprinderii utilizatoare care îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul altui stat membru, cu condiţia ca pe perioada detaşării să se menţină relaţia de muncă între întreprinderea care detaşează şi lucrătorul detaşat.

Din textul comunitar rezultă câteva concluzii:a. Dispoziţiile Directivei nr. 96/71/CEE nu se aplică atunci când

lucrătorul este detaşat într-un stat terţ ci doar când e detaşat într-un stat membru al Uniunii Europene, nu şi în situaţiile în care detaşarea are loc în state terţe.121

Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 295.122

Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L. 18 din 21 ianuarie 1997.123

Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 170.124

Ibidem.

125 Nicolae Voiculescu, Legislaţie comunitară, naţională şi jurisprudenţă privind protecţia salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora , „Revista română de dreptul muncii”, nr.

1/2006.

62

b. Detaşarea lucrătorului poate constitui obiectul principal al activităţii întreprinderii care detaşează126 (cum este cazul contractului de muncă temporară prevăzut de art. 87 din Codul muncii), dar ea poate constitui doar o prestare de serviciu cu titlu accesoriu127 (de exemplu, detaşarea lucrătorului are loc pentru punerea în funcţiune a unei instalaţii vândute unei întreprinderi dintr-un alt stat membru).

c. Pe timpul detaşării nse mentine relaţia de muncă dintre întreprinderea care a detaşat şi lucrătorul detaşat se menţine în timpul detaşării, chiar dacă lucrătorul îşi desfăşoară activitatea în folosul întreprinderii la care a fost detaşat. Rezultă că, spre deosebire de reglementarea detaşării din Codul muncii român128, conform căreia, pe perioada detaşării, contractul individual de muncă încheiat cu prima unitate se suspendă în efectele sale principale, fiind cedate celei de a doua unităţi129. Lucrătorul detaşat într-un alt stat membru nu încheie un nou contract individual de muncă cu întreprinderea în care îşi desfăşoară activitatea pe perioada detaşării130.

d. Directiva nr. 96/71/CEE nu stabileşte o limită maximă a detaşării, prevăzând doar că prevederile ei referitoare la salarizarea lucrătorului detaşat pot să nu fie aplicate de statele membre, dacă detaşarea nu este superioară unei luni şi dacă se face la o întreprindere din alt stat membru aparţinând aceluiaşi grup sau la o întreprindere utilizatoare.

Conform art. 2 din Directiva nr. 96/71/CEE, prin lucrător detaşat se înţelege lucrătorul care, pe o perioadă limitată, execută munca pe teritoriul unui alt stat membru decât al statului unde îşi desfăşoară activitatea în mod obişnuit.

e. Personalul navigant din întreprinderile din marina comercială nu beneficiază de prevederile acestei directive. În acest sens Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene s-a pronunţat, în câteva cazuri, cu privire la detaşarea lucrătorilor într-un alt stat membru, înainte de a fi adoptată Directiva nr. 96/71/CEE. Astfel, într-o chestiune prejudicială131, a arătat că în noţiunea de servicii, la care face referire art. 50 din Tratatul CE, intră şi punerea la dispoziţie a mâinii de lucru. În aceeaşi hotărâre, Curtea de Justiţie a apreciat că un stat membru poate obliga întreprinderea dintr-un alt stat membru, care pune la dispoziţie lucrători unei întreprinderi naţionale, să îndeplinească anumite condiţii pentru a presta servicii pe teritoriul său, chiar dacă acea întreprindere a

126 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 271.

127 Bernard Teyssie, op. cit., pag. 149.

128 Art. 45 din Codul muncii: „Detaşarea este, actul prin care se dispune schimbarea temporară a locului de muncă, din dispoziţia angajatorului, la un alt angajator, în scopul executării unor lucrări în interesul acestuia”.

129 Ion Traian Ştefănescu, op. cit, vol. I, pag. 462; Alexandru Ţiclea, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, pag. 466.

130 Indem 1.

131 Hotărâre din 17 decembrie 1981, în cauza 279/80, Rec, pag. 3305.

63

obţinut autorizaţia necesară din partea statului unde îşi are sediul132. Totuşi, impunerea îndeplinirii acelor condiţii nu trebuie să fie determinată de naţionalitatea întreprinderii, iar pe de altă parte, autorităţile statului membru care impun condiţiile trebuie să ţină seama de garanţiile pe care întreprinderea în cauză le-a prezentat deja în statul de origine133.

În ceea ce priveşte statutul salariatului detaşat, art. 3 paragraful 1 al Directivei 96/71/CEE stabileşte obligaţia pentru statele membre de a veghea, oricare este legea aplicabilă relaţiei de muncă, ca întreprinderile care detaşează lucrători lor să garanteze acestora condiţiile de muncă stabilite, pe teritoriul statului unde se desfăşoară munca, prin dispoziţiile legislative, regulamentare, administrative sau prin convenţiile colective ori sentinţele arbitrale cu aplicabilitate generală. Condiţiile de muncă la care face referire directiva sunt134:

a) perioadele maxime de lucru şi perioadele minime de odihnă;b) durata minimă a concediului anual plătit;c) nivelul salariului minim, inclusiv majorările pentru prestarea orelor

suplimentare;d) condiţiile în care pot fi puşi la dispoziţia altei unităţi, îndeosebi de către

întreprinderile de muncă interimară;e) securitatea, sănătatea şi igiena în muncă;f) măsurile de protecţie aplicabile în munca femeilor gravide, femeilor care

au născut, copiilor şi tinerilor;g) egalitatea de tratament între bărbaţi şi femei, precum şi alte

dispoziţii în materia nediscriminării.În privinţa salariului minim, art. 3 paragraful 1 alin. 2 al Directivei nr.

96/71/CEE precizează că acesta este stabilit de legislaţia sau practica naţională a statului membru pe teritoriul căruia lucrătorul este detaşat.

Beneficiază de aceste garanţii lucrătorii detaşaţi, mutaţi sau delegaţi pentru o perioadă limitată, de către întreprinderea cu care au o relaţie de muncă pe teritoriul altui stat membru, în cadrul unei prestări de serviciu. Poate fi detaşat (în înţelesul directivei) atât lucrătorul care are o relaţie de muncă pe durată nedeterminată, cât şi cel care lucrează pe o perioadă determinată, ori cel care lucrează pe timp complet sau pe timp parţial135. De asemenea, intră în dispoziţiile directivei şi lucrătorii angajaţi la o întreprindere de muncă

132 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 173.

133 Bernard Teyssie, op. cit., pag. 149.

134 Art. 3 paragraful 1 lit. a-g din Directiva 96/71 CEE.

135 Bernard Teyssie, op. cit, pag. 155.

64

temporară, care îi pune pe aceştia la dispoziţia unei întreprinderi utilizatoare situată pe teritoriul altui stat membru136.

Condiţiile de muncă impuse de Directiva nr. 96/71/CEE vor fi reglementate prin legislaţia sau contractele colective ori sentinţele arbitrale în vigoare în statul membru pe teritoriul căruia îşi desfăşoară activitatea, dacă acestea sunt mai favorabile.

În legătură cu aplicarea dispoziţiilor celor mai favorabile lucrătorului, directiva impune o serie de reguli cu privire la apărarea intereselor lucrătorilor prin aplicarea celor mai favorabile dispoziţii. Astfel:

- când durata detaşării este de maxim opt zile, prevederile referitoare la durata minimă a concediului anual plătit şi la nivelul minim al salariului nu se aplică lucrătorilor care efectuează, pe teritoriul altui stat membru, lucrări de montaj iniţial indispensabile pentru punerea în funcţiei a instalaţiei137;

- statele membre, după consultarea partenerilor sociali, pot să nu aplice lucrătorilor detaşaţi dispoziţiilor referitoare la nivelul minim al salariului, dacă detaşarea nu trece de o lună138;

- statelor membre li se recunoaşte posibilitatea de a nu respecta limitele referitoare la perioadele maxime de muncă şi perioadele minime de odihnă, precum şi la cea referitoare la nivelul minim al salariatului, dacă constată lipsa de amploare a lucrărilor ce trebuie efectuate139; în cazul punerii la dispoziţia unei întreprinderi utilizatoare a lucrătorilor detaşaţi această prevedere nu se aplică; statele membre trebuie să definească reperele pe baza cărora să se poată stabili situaţiile în care lucrările suferă de lipsă de amploare140.

Art. 3 paragraful 6 din Directiva nr. 96/71/CEE prevede că durata detaşării se calculează în raport de o perioadă de referinţă de un an;

- alocaţiile cuvenite pentru detaşare sunt considerate că fac parte din salariul minim, dacă nu sunt plătite cu titlu de rambursare a cheltuielilor efectiv efectuate ca urmare a detaşării (cheltuieli pentru transport, locuinţă sau hrană).

Aşadar, prevederile Directivei nr. 96/71/CEE urmăresc să asigure condiţiile de muncă din statul membru pe teritoriul căruia îşi desfăşoară activitatea lucrătorul detaşat de o întreprindere dintr-un alt stat membru, când dispoziţiile legislative, regulamentare, administrative sau cele cuprinse în convenţiile colective sau sentinţelor arbitrate sunt mai favorabile. Altfel, se aplică dispoziţiile cuprinse de Convenţia din 19 iunie 1980 privind legea aplicabilă

136 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 173.

137 Pentru anumite activităţi, stabilite în anexa Directivei nr. 96/71/CEE, această excepţie nu se aplică (art. 3 paragraful 2 alin. 2).

138 Art. 3 paragraful 3al Directivei nr. 96/71/CEE.

139 Art. 3 paragraful 5 al Directivei nr. 96/71/CEE.

140 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 174.

65

obligaţiilor contractuale (intrată în vigoare la 1 aprilie 1991), care dă posibilitatea părţilor contractului individual de muncă să aleagă legea aplicabilă contractului sau dacă nu au făcut acest lucru, se aplică legea statului unde lucrătorul şi-o desfăşoară în mod obişnuit munca, chiar dacă este detaşat temporar într-o altă ţară. Art. 6 al Convenţiei de la Roma din 1980 mai prevede că în situaţia în care lucrătorul nu îşi desfăşoară în mod obişnuit munca într-o singură ţară, contractului de muncă i se aplică legea statului pe teritoriul căruia se află sediul angajatorului, afară de cazul în care din ansamblul circumstanţelor rezultă că un contract de muncă are legătură mai strânsă cu alt stat, când este aplicabilă legea acelui stat.

Inndiferent de legea aplicabilă relaţiei de muncă, statele membre trebuie să ţină cont şi să depună tot efortul pentru aplicarea dispoziţiilor prevăzute de Directiva 96/71/CEE. Pe baza principiului primordialităţii dreptului comunitar, Convenţia de la Roma nu prejudiciază aplicarea unor dispoziţii care, în anumite materii particulare, reglementează conflictele de legi în materia obligaţiilor contractuale şi care emană de la instituţiile Comunităţilor Europene.

Având în vedere dispoziţiile pe care le conţine, s-a evidenţiat că,141 aceasta a transformat jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene într-o obligaţie, astfel că obiectul directivei este impunerea aplicării de către statele membre a unor reguli imperative de protecţie minimală.

Art. 1 paragraful 4 prevede că întreprinderile dintr-un stat nemembru al Uniunii Europene „nu pot obţine un tratament mai favorabil decât întreprinderile stabilite într-un stat membru”.

4.Protecţia creanţelor salarialeNormele comunitare privind protecţia creanţelor salariale

Directiva nr. 80/987/CEE a Consiliului, din 20 octombrie 1980, referitoare la protecţia lucrătorilor salariaţi în caz de insolvabilitate a angajatorului142, modificată prin Directiva nr. 2002/74/CEE a Parlamentului European şi a Consiliului din 23 septembrie 2002143 reprezintă principalele reglementări cu privire la protecţia creanţelor salariale. Aceasta din urmă directivă trebuia transpusă în legislaţia fiecărui stat membru până în luna octombrie 2005144, lucru realizat şi de ţara noastră145 prin Legea nr. 200/2006 privind constituirea şi utilizarea fondului de garantare pentru plata creanţelor salariale146, deşi statutul de stat membru al Uniunii Europene la dobândit l-a 1 ianuarie 2007.

141 Pierre Rodiere, op. cit, pag. 547.

142 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 283 din 28 octombrie 1980.

143 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 270 din 8 octombrie 2002.

144 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 177.

145 Dan-Alexandru Dobrescu, Protecţia salariaţilor în cazul insolvenţei angajatorului. Norme comunitare şi tendinţe romaneşti, în „Revista română de drept comunitar” nr. 1/2006, pag. 34.

146 Publicată în monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 453 din 25 mai 2006.

66

Organizaţia Internaţională a Muncii a adoptat în anul 1992 Convenţia nr. 173 referitoare la protecţia creanţelor lucrătorilor în caz de insolvabilitate a angajatorului acestora147, care în art. 5 stabileşte că, într-o asemenea situaţie, creanţele lucrătorilor care decurg din locurile lor de muncă „trebuie să fie protejate printr-un privilegiu”, în aşa fel încât ele să fie plătite din activele angajatorului insolvabil înaintea creanţierilor neprivilegiaţi148. Această situaţie privilegiată a creanţelor lucrătorilor se referă la 149:

a) cele datorate cu titlu de salarii aferente unei perioade determinate, care nu trebuie să fie inferioară unei perioade de trei luni precedente insolvabilităţii sau încetării relaţiei de muncă;

b) cele datorate cu titlu de concediu plătit cuvenit pentru munca prestată în cursul anului în care a survenit insolvabilitatea sau încetarea relaţiei de muncă, precum şi în anul precedent;

c) sumele datorate pentru alte situaţii de absenţe remunerate pentru o perioadă determinată, care nu trebuie să fie mai mică de trei luni şi care a precedat situaţia de insolvabilitate sau încetarea relaţiei de muncă;

d) sume datorate lucrătorilor ca urmare a încetării relaţiei de muncă. Conform art. 8 al Convenţiei, legislaţia naţională trebuie să situeze creanţele lucrătorilor la un rang privilegiat mai ridicat, cum sunt alte creanţe privilegiate, îndeosebi cele ale statului şi cele ale securităţii sociale. Când însă creanţele lucrătorilor sunt protejate de către o instituţie de garanţie, aşa cum dă posibilitatea Convenţia, creanţele respective pot fi plasate la un rang privilegiat mai mare decât cele ale statului sau ale securităţii sociale. De asemenea, prin legislaţia naţională se poate limita întinderea privilegiului creanţelor lucrătorilor la o sumă prestabilită, dar care nu poate fi inferioară unui nivel acceptabil din punct de vedere social şi a cărui valoare trebuie menţinută150.

În ceea ce priveşte protecţia creanţelor lucrătorilor de către o instituţie garanţie, Convenţia nr. 173, în art. 9,10,11, stabileşte următoarele principii:

a) plata creanţelor lucrătorilor faţă de angajator, datorate pe baza relaţiei de muncă, trebuie să fie garantată prin intermediul unei instituţii de garanţie, atunci când plata nu poate fi efectuată de angajator datorită insolvabilităţii acestuia;

b) statele membre, după consultarea organizaţiilor cele mai reprezentative ale angajatorilor şi ale lucrătorilor, pot să adopte măsurile necesare pentru a evita posibilele abuzuri;

147 Convenţia nr. 173 din 1992 a revizuit Convenţia nr. 95 din 1949 privind protecţia salarială.

148 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 177.

149 Art. 6 lit. a din Convenţia nr. 173/1992.

150 Art. 7 din Convenţia nr. 173/1992.

67

c) modalităţile de organizare, de gestiune, de funcţionare şi de finanţare a instituţiilor de garanţie sunt stabilite conform legislaţiei naţionale sau practicilor naţionale.

Conform art. 12 al Convenţiei nr. 173 din 1992151, creanţele lucrătorilor protejaţi printr-o instituţie de garanţie se referă cel puţin la:

a) creanţele cu titlu de salarii aferente unei perioade determinate, care nu trebuie să fie mai mică de opt săptămâni precedente insolvabilităţii sau încetării relaţiei de muncă;

b) creanţele cu titlu de concediu plătit, datorate pentru munca efectuată într-o perioadă determinată, care nu trebuie să fie mai mică de şase luni, precedente insolvabilităţii sau încetării relaţiei de muncă;c)creanţele cu titlu de sume datorate pentru alte absenţe remunerate, aferente unei

perioade determinate, care nu poate fi mai mică de opt săptămâni, precedente insolvabilităţii sau încetării relaţiei de muncă;

d) indemnizaţiile de plecare, datorate lucrătorilor cu ocazia încetării relaţiei de muncă.

Creanţele lucrătorilor protejaţi printr-o instituţie de garanţie pot fi limitate la o sumă prestabilită, dar care să nu fie inferioară unui nivel socialmente acceptabil152.

Dispoziţiile Directivei 80/987/CEE modificată, se aplică doar în situaţia imsolvabilităţii angajatorului care are forţa de muncă contractată şi pentru protejarea intereselor salariale ale lucrătorilor153. Art. 2 paragraful 1 al Directivei 80/987/CEE precizează că angajatorul este considerat că se află în stare de insolvabilitate când a fost cerută începerea unei proceduri colective, bazată pe insolvabilitatea angajatorului, prevăzută prin dispoziţiile legislative, regulamentare şi administrative ale unui stat membru care duce la deposedarea parţială sau totală a acelui angajator, precum şi la desemnarea unui sindic sau a unei persoane care exercită o funcţie similară, iar autoritatea competentă a decis:

a) fie începerea procedurii; b) fie a constatat închiderea definitivă a întreprinderii angajatorului, precum

şi insuficienţa activului disponibil, pentru a justifica începerea procedurii.Conform unei decizii154 a Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene,

Directiva nr. 80/987/CEE urmăreşte să asigure o protecţie minimă a lucrătorilor în cazul insolvabilităţii angajatorului.

151 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 178.

152 Nicolae Voiculescu, Fondul de garantare pentru plata creanţelor salariale şi protecţia salariaţilor în cazul insolvabilităţii angajatorului în dreptul comunitar şi Jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie , în „Revista

română de dreptul muncii”, nr. 1/2003.153

Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 178.154

Hotărârea din 2 februarie 1989, în cauza 22/87, Comisia/Republica Italia, Rec, pag. 143.

68

S-a recunoscut, statelor membre posibilitatea de a exclude din câmpul de aplicaţie al directivei creanţele unor categorii de lucrători salariaţi, când funcţionează alte forme de garanţie şi dacă acestea asigură celor interesaţi o protecţie echivalentă cu cea care rezultă din directivă155, doar în mod excepţional.

Directiva nr. 80/987/CEE precizează că noţiunile de lucrător salariat, angajator, drepturi câştigate şi remuneraţie sunt definite conform dreptului naţional al fiecărui stat membru156. Dar, arată directiva, statele membre nu pot exclude de la aplicarea prevederilor ei:

a) lucrătorii cu timp parţial; b) lucrătorii cu contract pe durată determinată;c) lucrătorii care au o relaţie de muncă interimară. De asemenea, această directivă, prevede că statele membre nu pot

condiţiona dreptul lucrătorilor de a se prevala de dispoziţiile ei de o durată minimă a contractului de muncă157.

În ceea ce priveşte instituţiile de garanţie, acestea trebuie să asigure plata creanţelor neachitate lucrătorilor salariaţi ce rezultă din contractele de muncă, inclusiv, când dreptul naţional prevede, despăgubiri pentru încetarea relaţiei de muncă.

S-a stabilit că în noţiunea de relaţie de muncă nu intră perioade care prin natura lor nu pot da naştere la creanţe salariale, cum este de exemplu perioada concediului parental, când relaţia de muncă este suspendată158, indiferent de forma de suspendare..

Creanţele luate în sarcină de către instituţia de garanţie reprezintă remuneraţiile neplătite, care corespund unei perioade fixate înainte şi/sau, dacă este cazul, după o dată stabilită de statele membre159.

Statele membre au posibilitatea să limiteze obligaţia de plată a instituţiilor de garanţie. În sens prin dispoziţiile, naţionale se fixează un termen de decădere în vederea introducerii acţiunii, cu condiţia respectării principiului echivalenţei, adică, termenul respectiv să nu fie defavorabil, în raport cu termenul prevăzut pentru o acţiune asemănătoare existentă în dreptul intern160. Într-o situaţie defavorabilă lucrătorului, judecătorul naţional, dacă nu poate recurge la o interpretare conformă, este îndreptăţit să refuze aplicarea normei naţionale161.

155 Art. 1 paragraful 2 al Directivei nr. 80/987/CEE.

156 Idem 2.

157 Art. 2 paragraful 3 al Directivei nr. 80/987/CEE.

158 Hotărârea din 15 mai 2003, în cauza C-160/01, Mau/Bundesanstalt fur Arbeit.

159 Art. 3 alin. 2 din Directiva nr. 80/987/CEE.

160 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 180.

161 Hotărârea din 19 septembrie 2003, C-125/1, Pflucke/ Bundesanstalt fur Arbeit.

69

Perioada care dă dreptul la plata creanţelor de către instituţia de garanţie nu poate fi mai mică de ultimele trei luni ale relaţiei de muncă. Totuşi, statele membre pot considera această perioadă minimă de trei luni într-o perioadă de referinţă a cărei durată nu poate fi mai mică de şase luni162.

În cazul în care statul membru stabileşte o perioadă de referinţă de cel puţin 18 luni, el poate limita perioada care dă dreptul la plata creanţelor de către instituţia de garantare la opt săptămâni, caz în care perioadele cele mai favorabile sunt luate în considerare pentru calculul perioadei minime163.

Directiva nr. 80/987/CEE dă posibilitatea statelor membre să stabilească un plafon al plăţilor efectuate de către instituţia de garanţie. Acest plafon nu poate fi inferior unui nivel socialmente compatibil cu obiectul social urmărit de directivă164.

Modalităţile de organizare, de finanţare şi de funcţionare a instituţiilor de garanţie sunt stabilite de statele membre, respectând următoarele principii165:

a) patrimoniul acestor instituţii trebuie să fie independent de capitalul de exploatare al angajatorilor şi trebuie constituit în aşa fel încât să nu poată fi pus sub sechestru în cursul procedurii în caz de insolvabilitate;

b) angajatorii sunt obligaţi să contribuie la finanţare în măsura în care aceasta nu este asigurată integral de către autorităţile publice;

c) obligaţia de plată a instituţiilor există independent de executarea obligaţiei de a contribui la finanţare;

Statele membre pot dispune excluderea cotizaţiilor cu titlu de regimuri legale naţionale de securitate socială sau cu titlu de regimuri complementare de asigurări profesionale sau interprofesionale, care funcţionează pe lângă regimurile legale naţionale de securitate socială166.

Statele membre sunt obligate să întreprindă măsurile necesare pentru a se asigura că, în cazul în care angajatorul nu a plătit instituţiilor de asigurare cotizaţiile obligatorii înainte de a surveni insolvabilitatea acestuia, cu titlu de regimuri legale de securitate socială, să nu se manifeste un efect prejudiciabil asupra dreptului lucrătorului salariat de a beneficia de prestaţii din partea acestor instituţii, dacă au fost percepute cotizaţiile asupra salariilor vărsate167. De asemenea, statele membre trebuie să ia măsurile necesare pentru a proteja interesele lucrătorilor salariaţi şi ale persoanelor care nu mai lucrează în întreprinderea angajatorului la data care a survenit insolvabilitatea acestuia, în ceea ce priveşte drepturile câştigate sau în curs de a fi câştigate la prestaţii pentru bătrâneţe, 162

Art. 4 paragraful 2 din Directiva nr. 80/987/CEE.163

Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 181.164

Art. 4 paragraful 3 din Directiva nr. 80/987/CEE.

165 Art. 5 al Directivei nr. 80/987/CEE.

166 Art. 6 al Directivei nr. 80/987/CEE.

167 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 184.

70

inclusiv la prestaţii pentru urmaşi, cu titlu de regim complementar de asigurare profesională, existente în afara regimurilor legale naţionale de securitate socială168.

În situaţia în care o întreprindere transnaâională se află în stare de insolvabilitate, plata creanţelor salariale neachitate de aceasta, vor fi suportate de instituţi specializată de pe teritoriul statului unde se desfăşoară în mod obişnuit activitatea întreprinderii.

Directivei nr. 80/987/CEE oferă următoarele posibilităţi statelor membre:a) să ia măsurile necesare în vederea evitării abuzurilor;b) să refuze sau să reducă obligaţia de plată din partea instituţiilor de

garanţie sau obligaţia de garanţie în cazul prestaţiilor de securitate socială pentru bătrâneţe, dacă executarea unei asemenea obligaţii nu se justifică datorită existenţei unei legături speciale între lucrătorul salariat şi angajator şi a unor interese comune concretizate printr-o înţelegere secretă între aceştia;

c) să refuze sau să reducă obligaţia de plată din partea instituţiilor de garanţie sau obligaţia de garanţie în cazul prestaţiei de securitate socială pentru bătrâneţe, în cazul în care lucrătorul salariat posedă, singur sau împreună cu rudele apropiate, o parte esenţială a întreprinderii angajatorului şi exercită o influenţă considerabilă asupra activităţilor acesteia.

Curtea de Justiţie s-a pronunţat, în hotărârea Francovich169 din 1991, şi a decis că prevederile comunitare care stabilesc drepturile lucrătorilor trebuie interpretate în sensul că persoanele interesate îşi pot valorifica aceste drepturi împotriva statului în faţa instanţelor naţionale numai în termenul fixat.

În concluzie directiva se aplică tuturor lucrătorilor salariaţi, chiar şi personalului dacă dreptul naţional îl califică drept lucrător salariat170. În schimb, în situaţia contrară personalul în cauză poate solicita repararea de către stat a prejudiciilor suferite ca urmare a modului în care acesta a pus în aplicare directiva.

Totuşi în solicitările lor salariaţii trebuie să respecte termenele stabilite de legislaţia naţională referitoare la plata de către fondul de garanţie a indemnizaţiei datorate pentru încetarea contractului individual de muncă171.

În situaţia în care angajatorul are întreprinderi în mai multe state membre172, organul care trebuie să garanteze plata salariilor este cel al statului unde salariaţii şi-au exercitat activitatea173.

În dreptul comunitar, prin Directiva nr. 2001/23/CEE a Consiliului din 12 martie 2001 privind apropierea legislaţiilor statelor membre referitoare

168 Art. 8 al Directivei nr. 80/987 CEE.

169 Hotărârea din 19 noiembrie 1991, în muzele C-6790 şi C-9/90, Francovich/Republica Italia, Rec., pag. 5357.

170 Hotărârea din 16 decembrie 1993, în cauza C-334/92, Wagner Miset, Rec., pag. 6911.

171 Hotărârea din 3 decembrie 1992, în cauza C-140/91, Suffritti, Rec., pag. 6337.

172 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 187.

173 Hotărârea din 15 decembrie 1999, în cauza C-198/98, Everson, Rec, pag. 8903.

71

la menţinerea drepturilor salariaţilor în cazul transferului întreprinderii stabilimentului sau a unei părţi din întreprindere sau stabiliment174 s-a realizat codificarea dispoziţiilor comunitare în această materie. În acest mod au fost sistematizate prevederile Directivelor nr. 77/187/CEE din 14 februarie 1977 şi 98/50/CEE din 29 iunie 1998, aflate în vigoare până la apariţia Directivei nr. 2001/23/CEE, ţinându-se seama şi de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene.

Directivei nr. 2001/23/CEE subliniază că evoluţia economică antrenează pe plan naţional şi comunitar modificări în structura întreprinderilor, în cazul transferului acestora sau a unor părţi din ele către alţi angajatori, prin cesiune sau fuziune ceea ce impune aplicarea de dispoziţii care să-i protejeze pe lucrători, îndeosebi în privinţa menţinerii drepturilor lor175. Este necesar să se reducă în aceste situaţii diferenţele dintre mijloacele de protecţie a salariaţilor176. De altfel, se arată în expunerea de motive a directivei, la pct. 18 al Cartei comunitare a drepturilor sociale fundamentale ale lucrătorilor din 9 decembrie 1989 se prevede că informarea, consultarea şi participarea lucrătorilor trebuie realizată în timp util, îndeosebi cu ocazia restructurărilor sau fuziunii întreprinderilor care afectează locurile de muncă ale lucrătorilor177.

În cadrul Directivei nr. 2001/23/CEE sunt tratate trei aspecte esenţiale:a) noţiunea de transfer de întreprindere;b) menţinerea drepturilor lucrătorilor;c) informarea şi consultarea lucrătorilor.„Transferul” conform art. 1 paragraful 1 lit. b al directivei, are loc atunci

când „entitătea economică care îşi menţine identitatea, înţeleasă ca un ansamblu organizat de mijloace, în vederea desfăşurării unei activităţi economice, poate fi esenţială sau accesorie”.

Directiva nr. 2001/23/CEE se aplică în cazul transferului:- unei întreprinderi;-unui stabiliment, în sensul unei structuri a întreprinderii care constituie

o unitate tehnică de producţie fără personalitate juridică proprie178;- unei părţi a întreprinderii;- unei părţi a stabilimentului.Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a statuat că „noţiunea de

entitate economică înseamnă un ansamblu organizat de persoane şi de elemente

174 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L82 din 22 martie 2001.

175 Pct. 3 din expunerea de motive a Directivei nr. 2001/23 CEE.

176 Pct. 4 din expunerea de motive a Directivei nr. 2001/23 CEE.

177 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 187.

178 Jean Pelissier, Alain Supiot, Antoine Jeammaud, Droit du travail, Editions Dalloz, 2002, pag. 690.

72

care permite exercitarea unei activităţi economice ce urmăreşte un obiectiv propriu”179.

În hotărârea Spijkers180, Curtea de Justiţie a decis că pentru existenţa unui transfer este decisiv criteriul conform căruia entitatea economică îşi păstrează identitatea. S-a scos în evidenţă181 că acest criteriu impune ca entitatea economică transferată trebuie să-şi păstreze identitatea şi să poată fi identificată ca o întreprindere (stabiliment) înainte de a fi avut loc transferul. Înseamnă că directiva nu se aplică unei entităţi care, înainte de transfer, nu intra în sfera noţiunii de entitate economică definită de art. 1 paragraful 1 lit. b182.

Atunci când se stabileşte dacă este îndeplinit criteriul decisiv al transferului - păstrarea identităţii proprii de către entitatea economică în cauză - judecătorul naţional trebuie să aibă în vedere ansamblul circumstanţelor de fapt183: tipul întreprinderii sau stabilimentului, transferul unor elemente materiale (clădiri, bunuri mobile), valoarea elementelor nemateriale, preluarea în mod esenţial a efectivelor de lucrători, transferul clientelei, menţinerea activităţilor desfăşurate înainte de efectuarea transferului, durata întreruperii activităţii, dacă aceasta a avut loc184. Aceste elemente nu trebuie apreciate în mod izolat, ci în ansamblul lor185.

De exemplu, într-o hotărâre din 14 aprilie 1994, Curtea de Justiţie s-a pronunţat cu privire la situaţia d-nei Schmidt, care lucrase ca femeie de serviciu la o întreprindere, care a încredinţat această activitate unei întreprinderi terţe, iar aceasta i-a propus persoanei în cauză să o angajeze. Curtea şi-a pus întrebarea dacă activitatea de curăţenie acordată unei alte întreprinderi poate fi asimilată cu o parte a unui stabiliment, în sensul directivei186. Constatând similitudinea activităţii de curăţenie prestată atât înainte, cât şi după transfer, care este evidenţiată şi prin oferta de angajare făcută d-nei Schmidt, Curtea a reţinut că această activitate, în cazul dat, constituie un element caracteristic al unei operaţiuni care intră în câmpul de aplicare al directivei, astfel că argumentul lipsei transferului unor elemente de activ nu poate fi reţinut187.

În doctrina dreptului comunitar188 s-au evidenţiat două aspecte importante pe care Curtea de Justiţie consideră că trebuie să le aibă în atenţie instanţa naţională atunci când se pronunţă cu privire la existenţa transferului:

179 Hotărârile din 10 decembrie 1998, în cauzele c-127/96, c-229/96, c-74/97, Vidai SA şi Gomez Perez, Rec., pag. 8179.

180 Hotărârea din 18 martie 1986, cauza 24/85, Spijkers, Rec., pag. 1119.

181 Pienre Rodiere, op. cit. pag. 392.

182 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 190.

183 Caline Lavanchy, Agnes Roset, Lysiane Tholy, op. cit., pag. 215.

184 Hotărârea din 18 martie 1986, în cauza Spijkers.

185 Idem 1.

186 Idem 1.

187 Francois Gaudu, Rayonde Vatinet, Les contrats du travail, L.G.D.J., 2001, pag. 370.

188 Pierre Rodiere, op. cit., pag. 393.

73

a. dacă întreprinderea sau stabilimentul continuă sau reia aceeaşi activitate sau o activitate analoagă, elementul esenţial fiind menţinerea sau reluarea unei anumite activităţi;

b. aprecierea circumstanţelor de fapt care permit să se constate că a avut loc transferul aceleaşi întreprinderi sau stabiliment (transferul elementelor materiale, preluarea unor elemente nemateriale, folosirea unui număr important din vechiul efectiv de către noul angajator, transferul clientelei).

Prin îmbinarea acestor două criterii întreprinderea sau stabilimentul este identificat atât prin activitatea pe care persoana o desfăşoară sub conducerea noului angajator, cât şi prin elemente care duc la concluzia că întreprinderea sau stabilimentul este alcătuit dintr-un ansamblu organizat de mijloace materiale, intelectuale şi umane pus în slujba unei finalităţi economice. În acest ansamblu, factorul uman reprezintă un component al noţiunii de întreprindere, iar transferul efectivului de salariaţi constituie un indice al existenţei aceleaşi întreprinderi189.

Concluzia este că fiecare element reprezintă un indiciu care trebuie avut în vedere, dar „nici unul nu este absolut indispensabil”190.

Este considerată întreprindere care desfăşoară o activitate economică chiar şi aceea care nu urmăreşte un scop lucrativ, astfel că statele membre nu pot limita aplicarea dispoziţiilor directivei doar la transferul întreprinderilor care au un scop lucrativ191.

S-a pus problema dacă prevederile directivei se aplică în situaţia în care cedentul este declarat în stare de faliment, iar întreprinderea sau stabilimentul în cauză face parte din masa aflată în faliment192. Curtea de Justiţie a precizat că într-o asemenea situaţie Directiva nr. 2001/23/CEE nu se aplică193.

În legătură cu noţiunea transferului, în hotărârea Suzen194, Curtea de Justiţie a subliniat că acesta implică „cesiunea elementelor semnificative ale activităţilor”. În cauza respectivă, Curtea a considerat că aceste elemente nu erau întrunite deoarece operaţiunea nu a fost însoţită nici de o cesiune, între cei doi antreprenori, a elementelor activului, materiale sau nemateriale semnificative, nici de preluarea unei părţi a efectivului necesară executării contractului195.

Din jurisprudenţa Curţii de Justiţie rezultă că prevederile directivei se aplică în situaţiile în care196:

- o întreprindere titulară a unei concesiuni de vânzări de automobile pe 189

Ibidem.190

Pierre Rodiere, op. cit., pag. 394.191

Hotărârea Curţii de justiţie din 8 iunie 1994, în cauza c-382/92, Comisia/Regatul Unit, Rec, pag. 2432.192

Jean Boulouis, R.-M. Chevallier, D. Fasquelle, M.Blanquet, op. cit., pag. 654.193

Hotărârea din 7 februarie 1985, în cauza 135/83, Abels, Rec, pag. 469.194

Hotărârea din 11 martie 1997, în cauza c-13/95, Rec, pag. 1259.195

Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 192.196

Caline Lavanchy, Agnes Roset, Lysiane Tholy, op. cit., pag. 216.

74

un teritoriu determinat îşi încetează activitatea şi concesiunea este transferată unei alte întreprinderi, care preia o parte din personal şi beneficiază de o promovare faţă de clientelă, chiar fără să-i fie transferate elemente ale activului197;

- o societate care face parte dintr-un grup hotărăşte să cesioneze unei alte societăţi din acelaşi grup lucrări de foraj minier, operaţiunea fiind însoţită de transferul unei entităţi economice între cele două societăţi198;

- un antreprenor încredinţează, printr-un contract, altui antreprenor exploatarea unui serviciu destinat salariaţilor, care anterior fusese gestionat direct, în schimbul unei plăţi şi a altor avantaje stabilite în contract199;

- o întreprindere este cedată pe baza unui contract de închiriere reglementat de legislaţia olandeză, iar retrocesiunea acelei întreprinderi are loc în urma rezilierii contractului prin hotărâre judecătorească200.

Curtea de Justiţie a arătat201 că aprecierea efectuării sau neefectuării transferului unei întreprinderi, în sensul Directivei nr. 2001/23/CEE, este de competenţa judecătorului naţional, dar acesta trebuie să ţină seama de elementele de interpretare pe care ea le-a formulat202.

Directiva nr. 2001/23/CEE se aplică, potrivit art. 1 paragraful 1, în cazul transferului întreprinderii sau stabilimentului rezultat dintr-o cesiune convenţională sau dintr-o fuziune.Cesiune convenţională trebuie interpretată având în vedere finalitatea directivei203, deoarece prevederile acesteia se aplică „în toate ipotezele în care se schimbă, în cadrul unor relaţii contractuale, persoana fizică sau morală responsabilă cu exploatarea întreprinderii care contractează obligaţiile angajatorului în raport cu angajaţii întreprinderii”204. În situaţia în care proprietarul exploatării întreprinderii cedate reia activitatea, ca urmare a nerespectării contractului de către locatarul gerant, situaţia de fapt intră în sfera de aplicare a directivei205. Directiva nr. 2001/23/CEE consideră a fi „transfer”denunţarea sau rezoluţiunea unui contract de închiriere, precum şi atribuirea succesivă a unei activităţi economice de către un organism de drept public unor operatori diferiţi, în măsura în care acele activităţi nu ţin de exercitarea puterii publice.

Dispoziţiile directivei nu se aplică în cazul în care transferul întreprinderii, stabilimentului sau a unor părţi din acestea are loc când cedentul face obiectul unei proceduri de faliment sau a unei proceduri de insolvabilitate analoagă pentru 197

Hotărârea din 7 martie 1996, în cauzele c-171/94 şi c-172/94, Merckx et Neuhuys/Ford Motors Company Belgium S.A., Rec. pag. 1253.198

Hotărârea din 2 decembrie 1999, în cauza c-234/98, Allek/Auralgemated Construction, Rec, pag. 8643.

199 Hotărârea din 12 noiembrie 1993, în cauza c-209/91, Watson Rask, Rec., pag. 5755.

200 Hotărârea din 5 mai 1988, în cauzele 144/87 şi 145/87, Berg, Rec., pag. 2559.

201 Idem 2.

202 Hotărârea din 18 martie 1986, în cauza Spijkers.

203 Hotărârea din 7 februarie 1985, în cauza 135/83, Abels, Rec., pag. 469.

204 Hotărârile din 15 iunie 1988, în cauza 101/87, Bork International, Rec., pag. 3057; 7 martie 1996, în cauzele c-171/94 şi 172/94, Mercks, Rec., pag. 1267.

205 Hotărârea din 17 decembrie 1987, în cauza 287/86, Ny Mole Kro, Rec., pag. 5465.

75

lichidarea bunurilor cedentului şi se află sub controlul unei autorităţi publice competente. Totuşi, legislaţia naţională poate să dispună altfel206.

În cazul în care transferul are loc în cursul unei proceduri de insolvabilitate al cărei obiectiv este cedentul, dar acea procedură nu urmăreşte lichidarea ci redresarea întreprinderii, Directiva nr. 2001/23/CEE se aplică. Statele membre pot însă stabili că obligaţiile născute pe baza contractelor de muncă înainte de data începerii procedurii de redresare judiciară nu sunt transferate la cesionar, sub rezerva ca garanţia creanţelor salariate să fie cel puţin atât de favorabilă cu cea stabilită prin Directiva nr. 80/1987/CEE din 20 octombrie 1980, referitoare la apropierea legislaţiilor statelor membre relative la protecţia lucrătorilor salariaţi în cazul insolvabilităţii angajatorului.207

Dacă această condiţie nu este realizată208, statele membre au dreptul de a stabili că cesionarul şi cedentul, pe de o parte, şi reprezentanţii salariaţilor, de cealaltă parte, pot conveni să modifice condiţiile de muncă ale salariaţilor transferaţi pentru a salva locurile lor de muncă în cadrul întreprinderii transferate209.

Statele membre hotărăsc să decidă dacă cedentul şi cesionarul împreună cu reprezentanţii salariaţilor au dreptul să convină modificarea condiţiilor de muncă ale salariaţilor transferaţi, în vederea păstrării locurilor de muncă în entitatea economică transferată210, dacă ne aflăm într-o situaţie de criză economică gravă.

Nu reprezintă „transfer” potrivit art. 1 paragraful 1 lit. c teza a doua din Directiva nr. 2001/23/CEE reorganizarea administrativă a autorităţilor administraţiei publice sau transferul de funcţii administrative între autorităţile administraţiei publice Activitatea administraţiei nu este aceeaşi cu activitatea economică211, dar acest lucru nu înseamnă că prevederile directivei nu se aplică întreprinderilor publice care prestează o activitate economică212. În consecinţă, transferul serviciilor de telecomunicaţii de la un organism public integrat în administraţia statală către o societate de drept privat reprezintă un transfer în sensul Directivei nr. 2001/23/CEE213.

Prevederile directivei se aplică numai dacă întreprinderea, stabilimentul sau o parte a acestora care se transferă se află în câmpul de aplicare al Tratatului CE. Rezultă că important este ca transferul entităţii economice să aibă loc pe teritoriul Uniunii Europene, chiar dacă sediul central se află într-un stat din afara acesteia214.206

Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 193.207

Ovidiu Ţinca, Fondul de garantare pentru plata creanţelor salariale, „Revista de drept comercial”, nr. 1/2005, pag. 54. 208

Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 194.209

Art. 5 paragraful 2 lit. b din Directiva nr. 2001/23/CEE.210

Art. 5 paragraful 3 din Directiva nr. 2001/23/CEE.211

Hotărârea din 15 octombrie 1996, în cauza c-298/94, Annette Henke, Rec. pag. 4989.212

Idem 2.

213 Hotărârea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene din 14 septembrie 2000, în cauza R.Collino/Telecom Italia, c-343/98, Rec. pag. 6659.

214 Idem 2.

76

Menţinerea drepturilor lucrătorilor în urma transferului este expres stipulată „Drepturile şi obligaţiile care rezultă pentru cedent dintr-un contract sau dintr-o relaţie de muncă existentă la data transferului sunt, prin faptul acestui transfer, transferate cesionarului”(art.3 paragraful 1 din Directiva nr. 2001/33/CEE).

Pe baza acestei dispoziţii toate contractele de muncă existente la data transferului întreprinderii sunt transmise de drept cesionarului prin faptul transferului, fără să mai fie necesară o altă formalitate215. Deoarece transferul drepturilor şi obligaţiilor din contractele de muncă are loc de drept, voinţa contrară a cedentului sau a cesionarului nu produce efecte216. Se consideră a fi data transferului data la care contractele individuale de muncă au fost transferate217.

Salariatul al cărui contract individual de muncă urmează să fie transferat cesionarului se poate împotrivi, dar directiva nu obligă statele membre să adopte prevederi prin care, într-o asemenea situaţie, să menţină contractul de muncă al respectivului salariat cu cedentul218. Lucrătorul este îndreptăţit să se opună transferului contractului său în virtutea dreptului său fundamental219 de a-şi alege liber locul de muncă, astfel că refuzul lui nu constituie o culpă. În acest sens trebuie evidenţiată dispoziţia art. 2 paragraful 2 lit. a din Directiva nr. 91/533/CEE privind obligaţia angajatorului de a-1 informa pe lucrător cu condiţiile aplicabile contractului de muncă, în care se precizează că, printre elementele esenţiale cu care lucrătorul trebuie informat este şi identitatea părţilor. Salariatul şi-a dat acordul pentru a presta munca la un anumit angajator şi, în consecinţă, refuzul lui de a accepta transferul la un alt angajator nu îi poate fi imputat220.

După data transferului statele membre pot să dispună că cedentul şi cesionarul, răspund solidar pentru obligaţiile contractuale ajunse la termen înainte de data transferului, rezultate dintr-un contract individual de muncă sau dintr-o relaţie de muncă existentă la data efectuării acestuia. Curtea de Justiţie a precizat că prin efectul transferului, angajatorul cedent este eliberat de obligaţiile sale asumate înaintea efectuării transferului, chiar dacă salariatul se opune221, dar statele membre au posibilitatea să decidă că cedentul rămâne, alături de cesionar, responsabil pentru îndeplinirea obligaţiilor născute din contractul individual de muncă.

215 Hotărârea din 25 iulie 1991, în cauza c-362/89, Urso, Rec, pag. 4105.

216 Hotărârea Curţii de Justiţie din 14 noiembrie 1996, în cauza c-305/94, Hertaing/Benoidt SA. Rec., pag. 5927.

217 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 194.

218 Hotărârea Curţii de Justiţie din 16 decembrie 1992, în cauzele c-132/91, c-138/91, c-139/91, Katsikos/Konstantinidis, Rec, pag. 6577.

219 Art. 41 alin. 1 din Constituţia României prevede: „Alegerea profesiei, a meseriei sau a ocupaţiei, precum şi a locului de muncă este liberă”.

220 S-a arătat că dacă salariatul a refuzat transferul, „el şi-a asumat şi consecinţele negative ce pot fi urmare a atitudinii sale de refuz, în sensul încetării contractului său de muncă, atâta vreme cât postul său nu mai există la

angajatorul cedent'. - Magda Volonciu, Transferul colectiv (integral), în „ Revista română de dreptul muncii”, nr. 2/2004, pag. 46.221

Hotărârea din 5 mai 1988, în cauzele 144/87 şi 145/87, Berg, Rec, pag. 2559.

77

La data transferului întreprinderii are loc transferul tuturor contractelor individuale de muncă (pe durată nedeterminată, pe durată determinată sau cu timp parţial)222.

Art. 2 paragraful 2 al directivei prevede că statele membre pot adopta măsuri pentru a garanta că cedentul notifică cesionarului toate drepturile şi obligaţiile care îi vor fi transferate, dar faptul că cedentul omite să notifice cesionarului un drept sau o obligaţie nu are incidenţă asupra transferului acelui drept sau asupra obligaţiei respective şi nici asupra drepturilor salariaţilor în raport cu cesionarul şi, dacă este cazul, în raport cu cedentul.

Cesionarul are obligaţia ca după transfer să menţină aceleaşi condiţii de muncă stabilite în contractul colectiv de muncă încheiat de cedent, până la data încetării acelui contract sau până la aplicarea unui alt contract colectiv de muncă. Statele membre pot limita perioada menţinerii condiţiilor de muncă, dar nu la o perioadă mai mică de un an.

Nu constituie un motiv de concediere conform art. 4 paragraful 1 al Directivei nr. 2001/23/CEE, transferul întreprinderii, a stabilimentului sau a unei părţi din acestea nu constituie un motiv de concediere care să poată fi invocat de cedent sau de cesionar. Totuşi, pot interveni concedieri pentru motive economice, tehnice sau de organizare care implică schimbări pe planul locurilor de muncă. Din textul comunitar rezultă două reguli223:

a) concedierea este posibilă atât înaintea, cât şi după efectuarea transferului întreprinderii, pentru motive economice, tehnice sau de organizare;

b) concedierea să nu aibă legătură cu transferul întreprinderii.Respectând aceste două condiţii, Curtea de Justiţie a considerat

nejustificată concedierea de către cedent a salariatului înaintea transferului întreprinderii, dacă cesionarul 1-a reangajat în scurt timp, deoarece în această situaţie transferul întreprinderii a constituit motivul concedierii224. De asemenea, Curtea de Justiţie a considerat că motivul concedierii îl constituie transferul atunci când salariatul a fost concediat cu puţin timp înaintea acestuia, chiar dacă nu a fost reangajat de cesionar. într-o asemenea situaţie, salariatul concediat se poate prevala de iregularitatea concedierii, iar judecătorul va admite existenţa contractului individual de muncă în momentul efectuării transferului225.

Cesionarul nu poate modifica cu de la sine putere contractul individual de muncă al salariaţilor transferaţi. Curtea de Justiţie a precizat că modificarea poate avea loc numai dacă şi cedentul avea această posibilitate, urmând să se

222 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 195.

223 Pierre Rodiere, op. cit., pag. 403.

224 Hotărârea din 15 iunie 1988, în cauza 101/87, Bork International, Rec, pag. 3057.

225 Hotărârea din 12 martie 1998, în cauza c-319/94, Dethier Equipament S.A., c-319/94, Rec., pag. 1061.

78

aplice regulile dreptului statului membru226. Art. 4 paragraful 2 al directivei stabileşte că în situaţia în care contractul de muncă este reziliat datorită faptului că transferul determină o modificare substanţială a condiţiilor de muncă în detrimentul lucrătorului, se consideră că rezilierea contractului se datorează angajatorului. Reducerea salariului poate reprezenta o modificare substanţială a condiţiilor de muncă227, dar schimbarea condiţiilor de muncă prin care lucrătorul dobândeşte o situaţie mai avantajoasă nu poate fi invocată pentru a considera că încetarea contractului de muncă s-ar datora angajatorului.

În cazul transferului întreprinderii, stabilimentului sau a unor părţi din acestea este obligatorie informarea şi consultarea lucrătorilor. Art. 6 paragraful 1 alin. 1 din Directiva nr. 2001/23/CEE stabileşte că în situaţia în care entitatea economică îşi conservă autonomia, statutul şi funcţia reprezentanţilor sau a reprezentanţei lucrătorilor interesaţi de transfer subzistă, conform aceloraşi modalităţi şi respectând aceleaşi condiţii dinaintea transferului, dacă sunt întrunite condiţiile necesare. Nu se vor aplica dispoziţiile referitoare la menţinerea formei de reprezentare existente înaintea efectuării transferului dacă după transfer sunt îndeplinite condiţiile necesare desemnării de noi reprezentanţi ai salariaţilor228.

Când cedentul face obiectul procedurii falimentului sau a altei proceduri de insolvabilitate analoage în vederea lichidării bunurilor şi se află sub controlul unei autorităţi publice competente, statele membre pot să ia măsurile necesare pentru a asigura ca lucrătorii transferaţi să fie convenabil reprezentaţi până la noua alegere sau desemnare a reprezentanţilor lucrătorilor229.

Statele membre trebuie să dispună măsurile necesare pentru ca lucrătorii transferaţi care erau reprezentaţi înainte de transfer să fie în continuare reprezentaţi în mod convenabil pe perioada necesară formării sau desemnării reprezentanţei lucrătorilor, conform legislaţiei sau practicii naţionale230, dacă nu se păstrează autonomia întreprinderii în urma transferului.

Dacă mandatul reprezentanţilor salariaţilor interesaţi de transfer expiră datorită acestei operaţiuni, reprezentanţii aflaţi în cauză continuă să beneficieze de măsurile de protecţie prevăzute de dispoziţiile legislative, regulamentare şi administrative sau de practicile statelor membre.

Art. 7 paragraful 1 din directiva prevede că cedentul şi cesionarul sunt obligaţi să informeze reprezentanţii lucrătorilor interesaţi de transfer cu privire la:

- data fixată sau propusă pentru transfer;- motivul transferului;

226 Hotărârea din 10 februarie 1998, în cauza 324/86, Tellerup, Rec, pag. 739.

227 Hotărârea Curţii de Justiţie din 7 martie 1996, în cauzele c-171 şi c-172/94, Merckx, Rec,pag. 1267.

228 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 196.

229 Art. 6 alin. 3 din Directiva nr. 2001/23/CEE.

230 Art. 6 alin. 4 din Directiva nr. 2001/23/CEE.

79

- consecinţele juridice, economice şi sociale ale transferului pentru lucrători;

- măsurile preconizate cu privire la lucrători.Informaţiile privind transferul trebuie comunicate de cedent în timp

util înaintea realizării transferului şi fără ca lucrătorii să fie afectaţi direct în privinţa condiţiilor de muncă ca urmare a transferului. Informarea lucrătorilor trebuie să fie completată prin constatări cu privire la efectele transferului.

Pe lângă informarea reprezentanţilor lucrătorilor interesaţi, cedentul sau cesionarul sunt obligaţi să procedeze, în timp util, la consultări cu aceştia pentru a ajunge la un acord, atunci când au în vedere măsuri cu privire la lucrătorii transferaţi. Trebuie reţinut că această consultare nu se referă la transferul propriu-zis al întreprinderii, ci la măsurile preconizate cu privire la lucrătorii afectaţi. Aşadar, directiva instituie o obligaţie de-a dialoga pentru cedent şi cesionar231, deoarece prevede că respectivele consultări urmăresc să se ajungă la un acord.

În cazul în care în întreprindere sau stabilimentul transferat nu există reprezentanţi ai lucrătorilor din motive independente de voinţa lor, lucrătorii interesaţi trebuie informaţi în prealabil cu aceleaşi date cu care în mod obligatoriu trebuie informaţi reprezentanţii salariaţilor.

Iar când consideră că au fost lezaţi prin nerespectarea dispoziţiilor stabilite prin directivă, să îşi valorifice drepturile pe cale jurisdicţională232.

Recomandarea nr. 92/443/CEE din 27 iulie 1992 privind promovarea participării lucrătorilor salariaţi la beneficiile şi la rezultatele întreprinderii (inclusiv participarea la capital)233 oferă modalităţi de repartizare mai largă a câştigurilor întreprinderii, la care salariaţii şi-au adus contribuţia.

În preambulul recomandării, Consiliul susţine promovarea unor formule largi de participare financiară în interiorul Comunităţii, considerând că aceste acţiuni sunt necesare pentru funcţionarea pieţei comune. Participarea salariaţilor la beneficii poate constitui un mijloc pentru implicarea mai mare a acestora în viitorul întreprinderii în care lucrează.

Consiliul invită statele membre să aibă în atenţie două aspecte:Primul, să recunoască avantajele potenţiale ale utilizării pe o scară

mai mare a unei varietăţi de formule de participare a lucrătorilor salariaţi la beneficiile şi rezultatele întreprinderii, cum sunt interesarea prin participare, acţionariat sau combinaţia dintre aceste două modalităţi;

Al doilea să ţină cont în acest context de rolul şi responsabilitatea

231 Pierre Rodiere, op. cit., pag. 408.

232 Ovidiu Ţinca, op.cit., pag. 196.

233 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 245 din 26 august 1992.

80

partenerilor sociali.Consiliul face 9 recomandări statelor membre în acest domeniu, dintre

care prezintă importanţă mai mare asigurarea structurilor juridice pentru introducerea formulelor de participare, acordarea unor avantaje fiscale sau financiare şi asigurarea informării lucrătorilor în acest sens234.

În anexa explicativă a pct. 7 din Recomandarea nr. 92/443 CEE sunt explicate unele noţiuni pe care statele membre trebuie să le aibă în vedere la elaborarea sau revizuirea formulelor de participare a salariaţilor. Astfel, prin regularitate se înţelege aplicarea unor formule de participare pe bază regulată şi acordarea de prime cel puţin o dată pe an; prin formulă predefinită se înţelege definirea clară, înainte de începutul fiecărei perioade de referinţă, a formulei de calcul a sumelor ce vor fi atribuite salariaţilor; prin tip de întreprindere se înţelege atât întreprinderile din sectorul public, cât şi cele din sectorul privat, iar beneficiari sunt în primul rând lucrătorii salariaţi, adică „persoanele care primesc o remuneraţie în cadrul unui contract de muncă”, precizându-se că lucrătorii aflaţi în aceleaşi condiţii obiective trebuie să beneficieze de condiţii egale de acces la formulele de participare.

Recomandarea subliniază că existenţa unei formule de participare financiară nu constituie un obstacol pentru negocierea salariilor şi a condiţiilor de muncă.

234 Roger Blainpain, Jean-Claude Javillier, Droit du travail communautaire, J.G.D.J., 1995, pag. 278

81