curs tc eda 2012 2013 iiparte
Post on 13-Aug-2015
25 Views
Preview:
DESCRIPTION
TRANSCRIPT
1
UNIVERSITATEA „ALEXANDRU IOAN CUZA”, IAŞI
FACULTATEA DE ECONOMIE ŞI ADMINISTRAREA AFACERILOR
MASTER ECONOMIE ŞI DREPTUL AFACERILOR
TEORIA CONTRACTELOR
SUPORT CURS
AN UNIVERSITAR 2012-2013
TITULAR,
LECT. DR. ANA-MARIA BERCU
2
CUPRINS
1. CARACTERIZARE GENERALĂ A CONTRACTELOR ......................................... 3 1.1. Determinări noţionale ..................................................................................................... 3 1.2. reguli generale privind Încheierea şi executarea contractelor ......................................... 4 1.3. Încheierea contractelor de afaceri prin mijloace electronice ........................................ 12
2. CONTRACTE DE REPREZENTARE COMERCIALĂ ....................................... 14 2.1.Contractul de mandat comercial .................................................................................... 15 2.2. Contractul de comision ................................................................................................. 19 2.3. Contractul de consignaţie .............................................................................................. 21
2.4. Contractul de vânzare ................................................................................................... 23
3. CONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCĂ ............................................................ 28 3.1 Definiţia contractului individual de muncă. Rol și implicații în derularea relațiilor de
muncă ................................................................................................................................... 28 3. 2 Caracterele juridice ale contractului individual de muncă ............................................ 30
3.3 Condiţii de validitate ...................................................................................................... 34 3.3.1 Condiţiile de fond ................................................................................................... 34
3.3.2 Condiţiile de formă ................................................................................................. 39 3.3.3 Condiţii speciale pentru validitatea contractului individual de muncă ................... 41 3.3.4 Acte necesare în vederea încheierii contractului individual de muncă ................... 43
3.4 Clauze obligatorii şi clauze facultative ale contractului individual de muncă ............... 50 3.4.1 Clauze obligatorii ale contractului individual de muncă ........................................ 51
3.4.2 Clauze facultative în contractul individual de muncă ............................................. 52 3.5 Efectele contractului individual de muncă ..................................................................... 57
3.5.1 Drepturile şi obligaţiile salariatului ........................................................................ 58 3.5.2 Drepturile şi obligaţiile angajatorului ..................................................................... 59
BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ ............................................................................................... 62
3
1. CARACTERIZARE GENERALĂ A CONTRACTELOR
Obiective:
- să definească contractul;
- să individualizeze diferenţele noţionale din perspectiva dreptului francez, englez,
american şi român;
- să evidenţieze principiile ce stau la baza încheierii şi executării contractelor;
- să evidenţieze efectele încheierii contractelor.
Cuvinte cheie: contract, voinţă contractuală, negociere, oferta de a contracta, caducitatea
ofertei.
1.1. DETERMINĂRI NOŢ IONALE
Etimologic, termenul „contract” provine din latinescul contrahere (a trage împreună). Juridic,
contractul reprezintă, conform prevederilor articolului 1166 Cod civil, Legea nr. 287/2009,
reactualizat prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicarea a Legii nr. 287/2009, acordul
de voinţă dintre două sau mai multe persoane cu intenţia de a constitui, modifica sau stinge
un raport juridic. Dispoziţiile legii amintite se aplică raporturilor dintre profesionişti, dar şi
raporturilor dintre aceştia şi oricare alte subiecte de drept. Profesioniştii, în definiţia Codului
civil şi a legii de aplicare, sunt toţi cei care exploatează o întreprindere, fiind incluşi în
această categorie comercianţii, întreprinzătorii, operatorii economici, alte persoane autorizate
să desfăşoare activităţi economice sau profesionale.
În dreptul român, termenul de contract se defineşte ca un acord de voinţă dintre două
persoane ceea ce trimite la interpretarea raportului juridic ce ia naştere din perspectiva
capacităţii juridice a persoanei (capacitatea de execuţie).
În dreptul francez, termenul de contract a fost folosit iniţial pentru a desemna acordul de
voinţă creator de obligaţii numai în cazurile expres arătate de legiuitor într-una din
următoarele forme: verbală, scrisă sau remiterea obiectului contractului. Numai patru
categorii de contracte au fost numite consensuale: vânzarea, închirierea, mandatul şi
societatea.
4
Relativitatea conţinutului noţiunii de contract rezultă din definiţia dată de legiuitor. De
exemplu, în raporturile precontractuale este greu de stabilit unde se termină aceste raporturi şi
unde încep relaţiile contractuale. Adesea conţinutul contractului este fixat de legiuitor, părţile
contractante exprimându-şi doar dorinţa de a li se aplica dispoziţiile legale (contracte de
adeziune). Jurisprudenţa franceză nu tratează în toate situaţiile convenţia de asistenţă ca un
contract, fiind astfel la limita quasicontractului şi delictului.
Dreptul englez prezintă contractul ca o afacere şi rareori ca acord de voinţă care să se
bazeze pe încredere.
În dreptul american contemporan, contractul este privit ca un instrument de schimburi
economice, distingându-se două varietăţi:
- contractul clasic, care presupune negocieri prealabile, efectele sale fiind instantanee
(de exemplu, cumpărarea unui produs de consumaţie);
- contractul relaţional, care are o mare importanţă economică şi socială, încheierea sa
fiind precedată de lungi tratative şi negocieri vizând un număr considerabil de persoane, fiind
renegociabil.
Trebuie să se facă deosebirea între contracte şi simplele acte de complezenţă, de curtoazie
care nu produc efecte juridice, deşi sunt exteriorizate sub forma contractelor (de exemplu,
invitaţia făcută de o persoană, acceptată de cel căruia i se adresează de a viziona împreună un
spectacol, ori sfatul medical dat de un medic unui amic etc.).
De asemenea, există unele contracte care, deşi nu sunt obligatorii totuşi nu sunt lipsite de
toate efectele juridice, fie pe motivul că seamănă cu un contract (angajamente de onoare,
gentleman’s agreements, în dreptul internaţional public), fie că prezintă un acord de principiu
între părţi, urmând a se purta tratative, negocieri legate de conţinut.
1.2. REGULI GENERALE PRIVIND ÎNCHEIEREA ŞI EXECUTAREA
CONTRACTELOR
Acordul de voinţă al părţilor se realizează pe baza principiului libertăţii contractuale, potrivit
căruia, în limitele generale, contractanţii pot stabili clauze contractuale. Din momentul
perfectării lui în mod valabil, contractul capătă forţă obligatorie între părţi, producându-şi
efectele pe care acestea le-au dorit.
Libertatea contractuală în materie comercială constă în dreptul unei persoane de a încheia
orice contract, cu orice partener și cu clauzele pe care părțile le convin, cu singurele limite
5
impuse de ordinea publică și bunele moravuri1. Aşadar, libertatea de voinţă contractuală
trebuie să se manifeste atât în cadrul legal cât şi al normelor moralei, chiar dacă aceste reguli
de etică nu sunt exteriorizate în forma juridică necesară obligativităţii lor juridice.
1.2.1.Principiul libertăţii de voinţă contractuală
În principiu, încheierea oricărui contract este liberă şi, mai mult, părţile contractante pot
stabili conţinutul contractului pe baza acordului de voinţă, contractul trebuie să cuprindă în
mod obligatoriu în funcţie de natura sa, clauze contractuale referitoare la: obligaţiile ce revin
părţilor în derularea contractului, livrarea mărfurilor, termene şi modalităţi de plată, clauze de
inflaţie, consolidarea preţului, mod de soluţionare a litigiilor.
Libertatea voinţei juridice trebuie înţeleasă însă în limitele generale legale. Aceste limite sunt
stabilite generic prin articolul 11 Cod civil, potrivit căruia „nu se poate deroga, prin convenţii
sau acte juridice unilaterale de la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”.
Aşadar, libertatea de voinţă contractuală trebuie să se manifeste atât în cadrul legal cât şi al
normelor moralei, chiar dacă aceste reguli de etică nu sunt exteriorizate în forma juridică
necesară obligativităţii lor juridice.
Noţiunea de ordine publică implică mai multe aspecte:
- ordinea publică politică reprezintă totalitatea normelor juridice care protejează
organizarea fundamentală a societăţii: statul, familia, libertăţile individuale etc. Ele se
exteriorizează, adesea, prin dispoziţii penale care au ecou şi în materie contractuală (de
exemplu, este interzis ca cineva să se asigure împotriva amenzilor penale).
- ordinea publică morală prin care se tinde a se respecta normele morale (de exemplu,
este imoral contractul care are ca obiect primirea unei remuneraţii pentru persoana care a
intermediat o înfiere).
- ordinea publică socială se manifestă prin ceea ce se numeşte „drept social” relativ la
muncă şi la securitatea socială
- ordinea publică economică se află într-o strânsă legătură cu ordinea publică socială.
Are două laturi:
a. ordine publică de protecţie, destinată protejării anumitor categorii sociale cu
posibilităţi economice (financiare) reduse (de exemplu, consumatori, împrumutaţi, locatari
etc.);
b. ordine publică de direcţie, destinată a transmite diferitelor sisteme de activităţi
deciziile statului, atunci când operează un sistem dirijist (de exemplu, politica de preţuri, care
11
Cărpenaru, St. D., Tratat drept comercial român, Editura Universul Juridic, București, 2009, pp. 445-446.
6
se traduce prin dreptul la concurenţă, dreptul fiscal, prin care statul intervine în cadrul
activităţii comercianţilor etc.).
Principiul libertății de voință contractuală în raporturile juridice de afaceri are trăsături
specifice și presupune producerea anumitor consecințe juridice particulare. Particularitățile
specifice contractelor comerciale sunt:
- Obligațiile comerciale sunt bazate pe principiul consensualismului, în sensul că orice
contract se încheie în mod valabil prin simplul acord de voință al părților contractante.
Articolul 1178 C. Civ. Legiferează în mod expre acest lucru: „contractul se încheie prin
simplul acord de voință al părților, dacă legea nu impune o anumită formalitate pentru
încheierea sa valabilă”.
- Contractele comerciale sunt lipsite de formalism2 și pot lua forma scrisorii, telexului,
fax-ului, verbal, modalități electronice, telefonic etc.. Forma scrisă a contractului este
întâlnită destul de rar ca cerință de validitate a contractului (cambia, cecul, biletul la ordin). În
majoritatea situațiilor, forma scrisă a contractului constituie mijloc probator.
- Probele în materie comercială sunt permisive și largi, în sensul că, motivat de
celeritatea raporturilor comerciale, încheierea, executarea și încetarea unui contract comercial
poate fi probat prin orice mijloc de probă acceptat de dreptul civil, precum și prin mijloace
specifice (registrele comerciale, facturi, corespondență comercială etc.).
- Soluționarea litigiilor între comercianți se poate face prin arbitraj comercial, dacă în
conținutul contractului părțile convin să includă o clauză compromisorie, prin care stabilesc
ca orice litigiu ivit în executarea contractului, nerezolvat pe cale amiabilă, să fie soluționat pe
calea arbitrajului comercial3. Părțile au această posibilitate și ulterior încheierii contractului,
printr-un act separat denumit compromis.
- Principiul libertărții contractuale poate fi îngrădit doar prin norme juridice speciale.
Îngrădirile libertății contractuale pot fi întâlnite, în principal, în trei categorii de contracte:
a. Contracte dictate (de adeziune) – clauzele sale esențiale sunt impuse sau redactate de
una dintre părți, pentru aceasta sau ca urmare a instrucțiunilor sale, cealaltă parte neavând
decât să le accepte ca atare (art. 1175 C. Civ.). De exemplu, sunt contracte de adeziune,
contractele încheiate cu societățile comerciale din domenii de activitate supuse monopolului,
precum energie electrică, energie termică, apă-canal, transporturi, asigurări, leasing etc..
b. Contractele cu clauze impuse de lege – clauzele sunt impuse de norma legală (de
exemplu, contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă etc.)
2 Nemeș, V, op. cit., p. 250.
3 Cărpenaru, St. D., op. cit., p. 447.
7
c. Contracte cu clauze interzise de lege – sunt contractele încheiate între comerciant și
consumator. Acestea trebuie să cuprindă clauze clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora
nu sunt necesare cunoștințe de specialitate, fiind interzisă stipularea clauzelor abuzive4.
1.2.2. Încheierea contractelor-etape
Acordul de voinţă al părţilor asupra clauzelor contractuale se formează prin întâlnirea ofertei
cu acceptarea ei, deci pe baza unei negocieri. În civilizaţia contemporană există însă un
număr considerabil de contracte care sunt încheiate fără negociere prealabilă (de exemplu:
cumpărarea unui magazin la un preţ fixat anticipat; cumpărarea unui bilet de călătorie pe
calea ferată, la un tarif deja stabilit).
Mecanismul întâlnirii ofertei cu acceptarea este foarte complex şi de nenumărate ori
acesta este precedat de negocieri.
Etapa I - Negocierea este invitaţia lansată de una din părţi de a trata conţinutul unui eventual
contract. Această invitaţie se deosebeşte de oferta fermă: negocierea poate fi urmată sau
concretizată într-un „acord de voinţă”, practicate mai ales în comerţul internaţional.
Din punct de vedere juridic, există în această privinţă două principii contradictorii:
- pe de o parte, libertatea părţilor de a desfiinţa acordul prealabil fără a antrena
responsabilitatea celui care a renunţat, întemeiată pe principiul libertăţii contractuale;
- pe de altă parte, există obligaţia ce revine părţilor de a se manifesta cu bună credinţă
în cadrul negocierii şi de a respecta „angajamentele de principiu”.
Cu toate acestea, în măsura în care una din părţi dovedeşte rea credinţă în respectarea
negocierii prealabile, ea va răspunde pe temei delictual şi va repara prejudiciul cauzat
partenerului, paguba reprezentând echivalentul cheltuielilor făcute cu organizarea negocierii
şi cu eventualele studii prealabile efectuate.
Etapa II - Oferta de a contracta
Încheierea contractului începe cu propunerea de a contracta, numită ofertă sau policitaţiune.
Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească oferta:
- trebuie să fie fermă: ofertantul nu are posibilitatea de a o modifica sau retracta;
- trebuie să fie precisă şi completă: să cuprindă toate elementele necesare contractului;
4 Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele încheiate între comercianți și consumatori,
republicată în M. Of. Nr. 1014 din 20 decembrie 2006.
8
- trebuie să fie neechivocă: să exprime intenţia ofertantului de a contracta (de exemplu: o
marfă expusă în vitrină fără preţ poate conduce la concluzia că este un model, nu un obiect de
vânzare);
- trebuie să fie o manifestare de voinţă reală, serioasă, conştientă şi cu intenţia de a angaja din
punct de vedere juridic.
Oferta poate fi:
- expresă sau tacită;
- în scris sau verbal;
- adresată publicului sau unei persoane determinate.
Este vorba despre o ofertă tacită atunci când, prin anumite atitudini, în împrejurări bine
determinate, se poate trage concluzia unei manifestări de voinţă chiar şi prin tăcere. De
exemplu, staţionarea unui taximetrist într-o staţie amenajată în acest sens reprezintă o ofertă,
chiar dacă şoferul nu-şi exprimă verbal consimţământul de a efectua transportul. De
asemenea, se poate considera tacită oferta de prelungire a contractului de închiriere dacă
termenul contractual a expirat şi chiriaşul foloseşte în continuare imobilul (tacita relocaţiune).
Oferta adresată publicului rezultă, de exemplu, din anunţurile de vânzare lansate prin
diferite publicaţii cotidiene; ofertantul va fi obligat faţă de primul acceptant. Din punct de
vedere al efectelor, acest gen de ofertă nu se deosebeşte de cea adresată unei persoane
determinate. Dacă oferta este cu termen, ea trebuie menţinută în limita termenului respectiv;
aceste poate fi stabilit expres, dar poate rezulta implicit din natura contractului şi din timpul
necesar de gândire şi de acceptare de către destinatar, termen numit termen rezonabil.
Revocarea şi caducitatea ofertei (forţa obligatorie a ofertei)
Revocarea
Oferta poate fi revocată, în principiu, atât timp cât ea nu a ajuns la destinatar.
Sunt necesare următoarele precizări:
a. cazul ofertei fără termen:
- dacă este adresată publicului, ofertantul o poate revoca;
- dacă este adresată unei persoane determinate, ea trebuie să fie menţinută într-un
termen rezonabil; nerespectarea acestei obligaţii are drept consecinţă sancţionarea
ofertantului prin obligarea lui la plata daunelor-interese destinatarului ofertei.
b. cazul ofertei cu termen:
9
- ofertantul are obligaţia de a o menţine până la îndeplinirea termenului respectiv; dacă
oferta este revocată intempestiv, ofertantul va răspunde delictual faţă de destinatarul ei.
Există opinia, în literatura de specialitate, care admite că cea mai eficientă sancţiune care se
poate aplica ofertantului în acest caz este recunoaşterea contractului ca valabil încheiat
(desigur, în măsura în care oferta a fost acceptată de destinatarul ei).
Caducitatea ofertei
Apare în situaţia în care aceasta nu poate să producă efecte, fie că ofertantul a schimbat
condiţiile stabilite iniţial, fie prin expirarea termenului de acceptare.
În general, oferta devine caducă în caz de moarte, faliment sau incapacitatea ofertantului
pentru acele contracte cu caracter „intuitu personae” (personal) (decesul sau incapacitatea
ofertantului).
Etapa III - Oferta şi antecontractul (promisiunea de a contracta)
Oferta de a contracta nu se confundă cu antecontractul. Dacă oferta este un act juridic
unilateral, antecontractul este un act juridic de formaţie bilaterală, un contract, chiar dacă
există obligaţii doar pentru promitent (de exemplu, o persoană se obligă faţă de alta să-i
vândă un anumit imobil).
Această promisiune unilaterală prezintă un caracter sinalagmatic, care rezultă din
următoarele două aspecte:
- în momentul în care se realizează opţiunea, beneficiarul va avea o datorie – preţul;
deci el are pe baza promisiunii o creanţă şi o virtuală obligaţie;
- promisiunea de vânzare cuprinde, de regulă, obligaţia promitentului de a dispune de
bun pe durata termenului de opţiune (de a vinde sau nu).
Etapa IV - Acceptarea ofertei
Acceptarea ofertei este tot un act unilateral de voinţă, la fel ca şi oferta, care provine însă de
la destinatarul ofertei.
Ca şi oferta, acceptarea trebuie să îndeplinească anumite condiţii:
- să fie clară (să exprime clar voinţa de a încheia contractul), pură şi simplă;
- să fie liberă (neviciată);
- să fie expresă (scrisă sau verbală) sau tacită.
În primul rând, acceptarea trebuie să fie clară, deci să concorde cu oferta. Dacă acceptarea
limitează, condiţionează sau excede condiţiile ofertei, se consideră că aceasta a fost refuzată
10
şi acceptarea poate fi considerată contraofertă. În acest caz acceptarea nu mai este pură şi
simplă.
În al doilea rând, acceptarea trebuie să fie liberă, neviciată; aceasta este o condiţie necesară
oricărui act juridic, fiind vorba despre o manifestare de voinţă făcută cu intenţia producerii
efectelor juridice.
În al treilea rând, dacă oferta este adresată unei persoane determinate, numai aceea poate
accepta oferta; dacă este adresată publicului, este evident că se va încheia contractul cu prima
persoană care a acceptat oferta.
Acceptarea ofertei trebuie să se facă înainte ca oferta să fi fost revocată sau să fi devenit
caducă.
Acceptarea trebuie să aibă o formă expresă sau implicită; acceptarea este implicită atunci
când ea nu face obiectul unei declaraţii speciale de voinţă, dar rezultă din situaţia de fapt (de
exemplu, executarea de îndată a ofertei).
Cea mai interesantă problemă din punct de vedere juridic este valoarea tăcerii persoanei
căreia i s-a adresat oferta. Principiul recunoscut atât de legislaţia noastră cât şi de alte
legislaţii de tradiţie romanistă, este că acceptarea nu poate să rezulte din tăcere. Art. 1196
Cod civil alin (2) arată că tăcerea sau inacţiunea destinatarului nu valorează acceptare decât
atunci când aceasta rezultă din lege, din acordul părţilor, din practicile statornicite între
acestea, din uzanţe sau alte împrejurări.
1.2.3. Momentul şi locul încheierii contractului
Momentul încheierii contractului
Momentul încheierii contractului este acela în care acceptarea ajunge la ofertant, chiar dacă
acesta din urmă nu ia act de ea din motive neimputabile lui. Dacă părţile nu sunt prezente,
contractul se încheie prin corespondenţă, motiv ce determină clarificarea momentului
încheierii contractului, datorită existenţei unui decalaj în timp între cele două laturi ale
formării acordului de voinţă: oferta şi acceptarea.
Întemeindu-se pe conţinutul câtorva dispoziţii legale care, direct sau indirect, marchează
momentul întâlnirii acceptării cu oferta, în doctrina juridică au fost propuse mai multe
sisteme, au fost expuse mai multe teorii:
- sistemul emisiunii (declaraţiunii), conform căruia acordul de voinţă al părţilor se
formează din momentul în care destinatarul ofertei şi-a manifestat acordul cu privire la oferta
primită, chiar dacă nu a expediat acceptarea ofertantului.
11
Teoria emisiunii a fost criticată în literatura juridică, motivându-se că, atât timp cât
acceptarea nu a fost expediată ofertantului, aceasta poate fi revocată de acceptant.
- teoria expediţiunii, potrivit căreia contractul se consideră încheiat în momentul în care
destinatarul ofertei a acceptat-o şi a expediat răspunsul său afirmativ. Şi această teorie este
vulnerabilă pe considerentul că, până în momentul ajungerii la ofertant, acceptarea poate fi
revocată şi, ca atare, nu se poate cunoaşte cu certitudine momentul încheierii contractului;
- teoria recepţiunii, potrivit căreia contractul se consideră încheiat în momentul în care
acceptarea făcută de beneficiar a fost primită de către ofertant, chiar dacă acesta nu a luat
cunoştinţă de conţinutul ei; este şi sistemul propus de legiuitor pentru stabilirea momentului
şi locului încheierii contracului (art. 1186 C. Civ.);
- teoria informaţiunii, conform căreia contractul se consideră încheiat dacă acceptarea a
ajuns la cunoştinţa destinatarului şi acesta a luat act de ea.
Termenul de acceptare a ofertei curge din momentul în care oferta ajunge la
destinatar, potrivit prevederilor Codului civil, art. 1192.
Cunoaşterea momentului încheierii contractului are importanţă din următoarele considerente:
- în raport de acest moment se apreciază posibilitatea revocării ofertei sau dacă ea a
devenit caducă;
- în cazul conflictelor de lege în timp, se va aplica legea existentă la momentul
încheierii contractului;
- consimţământul şi celelalte condiţii de validitate se apreciază la momentul realizării
acordului de voinţă şi, în măsura în care acestea nu sunt respectate cauzele de nulitate se
stabilesc în funcţie de acest moment;
- efectele contractului se produc, de regulă, din momentul realizării acordului de voinţă,
dacă nu există stipulaţie contrară.
Determinarea locului plăţii
Din interpretarea conţinutului contractului, locul plăţii este cel stabilit prin acordul de voinţă
al părţilor contractante, astfel că obligaţiile contractuale trebuie executate:
- la locul expres menţionat în contract;
- la locul rezultat din intenţia părţilor;
- la locul în care, potrivit materiei contractului, apare firească executarea.
În cazul în care în contract nu s-a precizat în mod expres locul executării obligaţiilor şi acest
lucru nu rezultă din natura operaţiunii, executarea obligaţiilor se va face la sediul, domiciliul
12
sau reşedinţa comerciantului debitor. Plata este cherabilă dacă plata se face la sediul
comerciantului debitor şi portabilă dacă se face la sediul, domiciliul sau reşedinţa
comerciantului creditor.
Determinarea preţului
Preţul se determină prin acordul de voinţă al profesiniştilor care au încheiat un contract.
Potrivit art. 1233 Cod civil, dacă în contract nu a fost stabilit preţul şi nici nu a fost indicată o
modalitate pentru a-l determina, se presupune că părţile au avut în vedere preţul practicat în
mod obişnuit în domeniul respectiv pentru aceleaşi prestaţii realizate în condiţii comparabile
sau, în lipsa unui asemenea preţ, un preţ rezonabil. Dacă preţul se determină prin raportare la
un factor de referinţă, iar acest factor nu mai există, a încetat să existe sau nu mai este
accesibil, se poate înlocui cu alt factor de referinţă cel mai apropiat.
1.3. ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR DE AFACERI PRIN MIJLOACE
ELECTRONICE
Dezvoltarea tehnologică a informațiilor a condus la definirea unor noi modalități de încheiere
a contractelor de afaceri, astfel încât să se dea curs celerității raporturilor juridice, iar bariere
precum locul, spațiul, timpul să devină inexistente. Spațiul economic european presupune
derularea raporturilor economice bazate pe principiile libertății contractuale și al pieței unice.
Armonizarea cu legislația europeană a însemnat adoptarea unor acte normative care să
faciliteze raporturile economice în spațiul european. Au fost adoptate legea nr. 455/2001
privind semnătura electronică5, legea nr. 365/2002 privind comerțul electronic
6, O.G. nr.
130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la
distanță7.
Contractul la distanță (potrivit O.G. nr. 130/2000) înseamnă contractul încheiat între un
comerciant și un consumator, în cadrul unui sistem de vânzare organizat de comerciant, care
utilizează în mod exclusiv, înainte și la încheierea contractului, una sau mai multe tehnici de
comunicare la distanță.
Comercianții care utilizează acest tip de contract au obligația de a informa pe consumator cu
privire la:
5 Publicată în Mo. Of. Nr. 429 din 31 iulie 2001.
6 Republicată în Mo. Of. Nr. 959 din 29 noiembrie 2006.
7 Republicată în M. Of. Nr. 177 din 7 martie 2008.
13
- Identitatea comerciantului;
- Caracteristicile esențiale ale serviciilor și produselor;
- Prețul produselor sau serviciilor;
- Modalitatea de livrare a produselor sau de prestare a serviciilor;
- Prețul produselor sau serviciilor;
- Perioada de valabilitate a ofertei;
- Dreptului de denunțare a contractului;
Contractul la distanță se consideră încheiat în momentul în care consumatorul a primit
mesajul de confirmare referitor la comanda sa, dacă părțile nu au convenit altfel (art. 5 din
O.G. 130/2000). O trăsătură esențială a contractului la distanță este reprezentată de dreptul
consumatorului de a denunța unilateral contractul, în termen de 10 zile lucrătoare de la
primirea produsului, sau, în cazul prestării serviciilor, de la încheierea contractului, fără
invocarea vreunui motiv și fără a suporta vreo penalitate (art. 7 din O.G. nr. 130/2000)8.
Comerțul electronic se caracterizează prin aceea că manifestările de voință ale ofertantului și
ale acceptantului se materializează în înscrisuri în formă electronică, iar semnătura autorilor
în semnătură electronică9. Contractul se consideră încheiat în momentul în care acceptarea
ofertei de a contracta a ajuns la cunoștința ofertantului. Înscrisul în formă electronică (email,
fax, telex etc.) este asimilat înscrisului sub semnătură privată dacă, potrivit legii, i s-a
încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă.
8Schiau, I., Drept comercial, editura Hamangiu, București, 2009, pp. 377-378.
9 Cărpenaru, St. D., op. cit., p. 456.
14
2. CONTRACTE DE REPREZENTARE COMERCIALĂ
Obiective:
- să identifice tipurile de contracte comerciale;
- să definească contractul de mandat şi să prezinte particularităţile sale juridice;
- să determine caracterele juridice ale contractului de comision;
- să individualizeze contractul de consignaţie din perspectiva caracterelor sale juridice.
Cuvinte cheie: contracte de intermediere, mandat, contract de mandat, comision, contract de
comision, consignaţie, contract de consignaţie.
Densitatea şi complexitatea operaţiilor pe care le implică afacerile şi căutarea permanentă de
noi forme şi tehnici juridice mai eficiente se traduc printr-o diversitate de tipuri de contracte.
Cu privire la tipurile de contracte utilizate în practica de afaceri se disting:
a. Contractul de vânzare este principalul instrument utilizat în practica comercială
internă şi internaţională;
b. Contractele de intermediere/reprezentare (intermediere, mandat, comision, expediţie);
c. Contractele de concesiune (contractul de concesiune exclusivă, contractul de
franchising);
d. Contractele de transfer de tehnologie (contractul de licenţă, contractul de know-how,
contractul de consulting-engineering);
e. Contractele de finanţare a operaţiilor comerciale sunt şi ele operaţiuni importante în
desfăşurarea activităţilor comerciale (contractul de leasing, contractul de factoring).
Sfera contractelor de interes pentru practicienii comerţului este foarte amplă şi în continuă
extindere. O abordare exhaustivă a acestui subiect poate fi făcută doar în contextul unei
discipline de contracte comerciale speciale, completată eventual cu elemente din sfera
contractelor internaţionale. Vom realiza doar o prezentare foarte succintă a unor contracte,
rezumându-ne la a explicita natura juridică specifică a fiecărui contract şi câteva dintre
particularităţi care le caracterizează.
15
2.1.CONTRACTUL DE MANDAT COMERCIAL
2.1.1. Particularităţi
Mandatul are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului.
Codul civil, art. 2009, defineşte mandatul ca fiind contractul prin care o parte, numită
mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilalte părţi,
numită mandant.
Mandatul poate fi:
a. ci titlu oneros – mandatul dat pentru acte de exercitare a unei activităţi profesionale;
b. cu titlu gratuit – mandatul dintre două persoane fizice (se prezumă a fi cu titlu gratuit).
Mandatul poate fi cu reprezentare, adică madatarul se obligă să încheie unul sau mai multe
acte juridice, pe seama mandantului, şi mandat fără reprezentare, definit de art. 2039 Cod
civil ca fiind contractul în temeiul căruia o parte, denumită mandatar, încheie acte juridice în
nume propriu, dar pe seama celeilalte părţi, numită mandant, şi îşi asumă faţă de terţi
obligaţiile care rezultă din aceste acte, chiar dacă terţii aveau cunoştinţă despre mandat.
Mandatul fără reprezentare poate fi:
a. general (pentru toate afacerile mandantului)
b. special (pentru o anumită afacere)
În cazul mandatului comercial se conferă mandatarului o mai mare libertate de acţiune şi
independenţă, potrivit dinamicii activităţii comerciale.
2.1.2. Condiţii de validitate
Condiţii de fond
Pentru a fi valabil încheiat, contractul de mandat trebuie să respecte condiţiile de validitate a
contractelor (art. 1179 Cod civil): consimţământul părţilor, capacitatea de a contracta,
obiectul contractului care trebuie să fie determinat şi licit şi o cauză licită şi morală.
a) Consimţământul părţilor
Fiind un contract consensual, contractul de mandat se consideră perfectat în momentul
acordului de voinţă al mandatarului şi mandantului.
Mandatul poate fi:
- expres
16
- tacit (dacă acceptarea priveşte actele a căror încheiere intră în exercitarea profesiei
mandatarului ori pentru care acesta şi-a oferit serviciile fie în mod public, fie direct
mandantului).
b) Capacitatea părţilor
Mandatul trebuie să aibă capacitatea de a încheia el însuşi actele juridice care urmează să fie
încheiate în numele său de către mandatar.
Mandatarul trebuie să aibă capacitatea de exerciţiu pentru a fi în măsură să încheie acte
juridice personal, în numele şi pe seama altuia.
Cât priveşte calitatea voinţei, buna sau reaua-credinţă la încheierea actului juridic,
modalitatea şi locul încheierii actului juridic, se raportează la persoana reprezentantului
mandatar şi la terţ.
c) Obiectul contractului
Obiectul mandatului este reprezentat de tratarea de afaceri în numele şi pe seama
mandantului.
Potrivit art. 1225 Cod civil, alin. (2), obiectul contractului trebuie să fie determinat şi licit.
În privinţa obiectului mandatului se impun următoarele precizări:
- mandatul are ca obiect încheierea de acte juridice de către mandatar; dacă acesta
îndeplineşte şi fapte materiale, ele vor avea un caracter accesoriu (de exemplu: preluarea
bunului care urmează a fi vândut de către mandatar, în numele şi pe seama mandantului);
- actele juridice cu caracter strict personal (de exemplu, testamentul) sau alte declaraţii
strict personale nu pot fi încheiate prin mandatar.
d) Cauza (scopul) contractului de mandat
Cauza, ca element de validitate a contractului de mandat, trebuie să îndeplinească acele
condiţii comune tuturor acelor acte juridice: să fie reală, licită, morală şi să nu contravină
regulilor de convieţuire socială.
Condiții de formă
Contractul de mandat se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor (solo consensu),
având de regulă caracter consensual. Potrivit art. 2013 Cod civil, contractul de mandat poate
fi încheiat în formă scrisă, autentică sau sub semnătură privată, sau verbală. Acceptarea
mandatului poate rezulta şi din executarea sa de către mandatar.
Dacă mandatul este dat pentru încheierea unui act juridic a cărui formă legală se impune,
atunci şi contractul de mandat trebuie să respecte acea formă. Dacă forma este necesară doar
pentru a face contractul opozabil terţilor, atunci nu este obligatorie forma cerută de lege
pentru actul juridic supus mandatului.
17
În practică, mandatul este exteriorizat, de regulă, printr-un înscris numit procură. Procura are
o dublă semnificaţie:
- semnifică operaţiunea juridică numită negotium prin care o persoană împuterniceşte
pe altă persoană – mandatar, procurator – să încheie unul sau mai multe acte juridice în
numele şi pe seama ei; din acest punct de vedere procura este un act juridic unilateral care
urmează a fi acceptat de către mandatar prin executarea împuternicirii.
- semnifică mijlocul juridic numit instrumentum care dovedeşte existenţa şi, mai cu
seamă, conţinutul mandatului, categoriile de acte juridice care vor fi încheiate şi limitele
puterii conferite mandatarului.
Procura poate fi dată sub forma:
- înscrisului sub semnătură privată;
- înscrisului autentic.
2.1.3. Felurile mandatului
În funcţie de întinderea puterilor conferite mandatarului, mandatul poate fi:
- general, în cazul în care mandatarul este împuternicit să încheie orice acte juridice (de
exemplu, actele de administrare sau de conservare), cu excepţia acelora pentru care legea
impune existenţa unui mandat special (procuratio omnium bonorum);
- special, dacă mandatarul este împuternicit să încheie un anumit act juridic (procuratio
unicus res) sau anumite operaţiuni determinate (de exemplu, actele de dispoziţie – încheierea
unei tranzacţii, semnarea actului constitutiv al unei societăţi comerciale, ipotecarea unui
imobil).
În cazul în care mandatul este redactat în termeni generali (de exemplu: „mandatul poate să
îndeplinească acte juridice în numele şi pe seama mandantului”), el va fi valabil pentru actele
de administrare (de exemplu, încheierea unui contract de închiriere) şi de conservare (de
exemplu, întocmirea unei notificări adresate debitorului).
Durata mandatului – dacă părţile nu au prevăzut un termen, contractul de mandat încetează în
3 ani de la încheierea lui (art. 2015 Cod civil).
a. Obligaţiile mandatarului
1. să execute însărcinarea primită cu diligenţa unui bun proprietar, ca şi cum ar fi afacerile
sale
2. să dea socoteală despre gestiunea sa şi să remită mandantului tot ce a primit în temeiul
împuternicirii sale, chiar dacă ceea ce a primit nu ar fi fost datorat mandantului
3. să încunoştiinţeze fără întârziere pe mandant despre executarea mandatului
18
4. este ţinut să plătească dobânzi
b. Obligaţiile mandantului
1. să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele necesare pentru executarea mandatului
(art. 2025 Cod civil)
2. este ţinut de obligaţia de plată a remuneraţiei convenite
3. să restituie cheltuielile făcute de mandatar pentru executarea mandatului
Mandantul are obligaţii şi faţă de terţele persoane în baza actelor juridice încheiate de
mandatar în limitele împuternicirii sale.
Răspunderea mandatarului faţă de mandant în cazul substituirii unei terţe persoane.
Mandatarul va răspunde faţă de mandant numai în următoarele cazuri:
- a desemnat o altă persoană (substituit) pentru îndeplinirea mandatului fără să fi avut
încuviinţarea mandantului;
- a desemnat o persoană incapabilă (nedestoinică) a încheia actele juridice cerute de
mandat sau în stare de insolvabilitate notorie.
În această situaţie mandatarul a avut dreptul de a se substitui, dar se face vinovat de alegerea
nepotrivită a persoanei care îl substituie.
Există pluralitate de mandatari ori de câte ori prin acelaşi mandat (împuternicire) au fost
desemnate mai multe persoane în această calitate; obligaţiile acestora vor fi divizibile
(conjuncte), cu excepţia cazului când în contract s-a prevăzut solidaritatea acestora.
Privilegiul mandatarului
Mandatarul beneficiază de un privilegiu special (drept de retenţie) pentru tot ce i se datorează
din executarea mandatului (art. 2029 Cod civil). Creanţele mandatarului au prioritate faţă de
oricare alte creanţe pe care le are faţă de mandant.
2.1.4. Încetarea contractului de mandat
Contractul de mandat încetează prin îndeplinirea funcţiei sale juridice. Există şi situaţii de
natură obiectivă sau subiectivă care duc la stingerea mandatului, respectiv:
- revocarea mandatului de către mandant;
- renunţarea mandatarului;
- moartea, incapacitatea sau falimentul mandantului ori a mandatarului.
Revocarea poate fi:
- expresă printr-o declaraţie făcută în acest sens şi care trebuie să fie notificată
(comunicată) terţelor persoane care, de bună credinţă, ar putea încheia acte juridice cu
19
mandatarul. În lipsa notificării, terţii se pot apăra invocând aparenţa de drept în privinţa
primului mandatar.
- tacită, adică poate fi dedusă din orice împrejurări care dovedesc voinţa mandantului
de a revoca mandatul încredinţat unei persoane; desemnarea unui nou mandatar pentru
îndeplinirea aceleiaşi operaţiuni înseamnă, tacit, revocarea mandatarului precedent.
În cazul în care mandatul este cu titlu oneros, mandatarul poate să-i solicite mandantului
despăgubiri dacă revocarea sa este intempestivă sau abuzivă. Dacă părţile au declarat că
mandatul este irevocabil, revocarea se consideră a fi nejustificată dacă nu este determinată de
culpa mandatarului sau de un caz fortuit sau de forţă majoră.
2.2. CONTRACTUL DE COMISION
2.2.1. Definiţie şi particularităţi
Contractul de comision este mandatul care are ca obiect achiziţionarea sau vânzarea de
bunuri ori prestarea de servicii pe seama comitentului şi în numele comisionarului, care
acţionează cu titlu profesional, în schimbul unei remuneraţii numite comision (art. 2043 Cod
civil).
Contractul de comision, ca operaţie de sine stătătoare, se caracterizează prin faptul că
intermediarul (comisionarul) are două categorii de obligaţii:
- obligaţii care izvorăsc din relaţiile cu terţii;
- obligaţii faţă de comitent.
În raporturile dintre comisionar şi comitent se aplică regula mandatului. Deşi de afacerea
încheiată de comisionar profită comitentul, totuşi acesta din urmă, neavând raporturi
contractuale cu terţii, nu poate fi obligat să execute îndatoririle asumate de comisionar.
Contractului de comision prezintă următoarele caractere juridice: este un contract bilateral,
cu titlu oneros, el neputând fi revocat pe cale unilaterală.
Contractul de comision se încheie în formă scrisă, autentică sau sub semnătură privată.
Comisionarul este plătit pentru serviciile făcute comitentului cu o sumă de bani, numită
comision, care se stabileşte fie sub forma unei sume fixe, fie procentual, calculat la cifra de
afaceri pe care o realizează comisionarul în raportul cu terţii (comisionarul beneficiază, ca şi
mandatarul, de privilegiul special şi de dreptul de retenţie asupra bunurilor comitentului până
la încasarea sumelor de bani ce i se cuvin).
2.2.2. Efectele contractului de comision
20
Obligaţiile comisionarului
a) Comisionarul este obligat să respecte dispoziţiile date de comitent, în limita puterilor
conferite
Terţul contractant este ţinut direct faţă de comisionar pentru obligaţiile sale. Dacă terţul nu
îşi execută obligaţiile, comitentul poate exercita acţiunile ce decurg din contractul cu terţul,
subrogându-se, la cerere, în drepturile comisionarului. La cererea comitentului, comisionarul
are obligaţia să îi cedeze acestuia de îndată acţiunile contra terţului, printr-un act de cesiune
sub semnătură privată, fără nicio contraprestaţie din partea comitentului. De regulă,
comisionarul este răspunzător faţă de comitent pentru încheierea actelor juridice cu terţii, nu
şi pentru executarea lor, afară de convenţie contrară.
În mod excepţional în contractul de comision se poate stipula o obligaţie de garanţie a
executării contractului din partea comisionarului sub forma clauzei „star del credere” sau
„ducroir” (garanţia solvabilităţii), definită şi de art. 2052 Cod civil. Prin această clauză
comisionarul se obligă să răspundă faţă de comitent pentru ipoteza în care terţul refuză să-şi
plătească obligaţiile sau este insolvabil.
În schimbul garanţiei executării obligaţiei, comisionarul are dreptul la o remuneraţie
deosebită, cu comision special „pentru garanţie” sau „pentru credit”, denumită provizion sau
proviziune.
b) Comisionarul nu poate face operaţiuni de vânzare pe credit pe socoteala comitentului.
Această regulă se justifică prin existenţa limitelor împuternicirii date. Comitentul trebuie să
aibă siguranţa încheierii la termenul convenit sau convenabil, a tuturor afacerilor încheiate cu
o altă persoană pe contul său.
Dacă nesocoteşte această regulă, riscurile de insolvabilitate ale terţului vor fi suportate de
comisionar.
c) Momentul transmiterii dreptului de proprietate asupra mărfurilor şi obiectelor interesate
de transfer
În cazul în care comisionarul vinde mărfuri predate de comitent, comisionarul devine
proprietar asupra sumelor de bani încasate de la terţ şi rămâne obligat faţă de comitent, ca
orice debitor.
d) Comisionarul este obligat să dea socoteală comitentului asupra îndeplinirii mandatului
primit
Acesta trebuie să-l informeze pe comitent asupra tuturor împrejurărilor şi operaţiunilor de
natură să modifice împuternicirea primită.
21
e) Comisionarul este ţinut să-şi îndeplinească obligaţiile cu bună-credinţă şi diligenţa unui
profesionist
Comisionarul trebuie să depună o diligenţă sporită, cerută unui profesionist, acţionând cu
bună-credinţă.
Obligaţiile comitentului
Comitentul are următoarele obligaţii:
a) să plătească comisionul cuvenit comisionarului;
Această obligaţie curge din momentul în care comisionarul a încheiat acte juridice cu terţi,
chiar dacă nu au fost executate încă obligaţiile rezultate din actele juridice încheiate.
b) să restituie cheltuielile făcute de comisionar cu îndeplinirea însărcinării primite;
În cazul în care comisionarul a efectuat anumite cheltuieli pentru ducerea la îndeplinire a
mandatului, comitentul trebuie să restituie aceste cheltuieli, pe baza unor dovezi, şi să ţină
evidenţa lor în registrele contabile, separat pentru fiecare operaţiune comercială.
2.2.3. Încetarea contractului de comision
Efectele contractului de comision încetează în următoarele cazuri:
- revocarea împuternicirii de către comitent (până în momentul în care comisionarul a
încheiat actul cu terţul)
- renunţare la împuternicirea primită de către comisionar;
- moartea comitentului sau comisionarului;
- interdicţia comitentului sau comisionarului;
- insolvabilitatea sau falimentul părţilor.
În aplicarea acestor cazuri de încetare a contractului de comision, trebuie să se ţină seama de
necesitatea asigurării securităţii raporturilor comerciale.
2.3. CONTRACTUL DE CONSIGNAŢIE
2.3.1. Noţiune
Aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 2054 Cod civil, contractul de consignaţie este o varietate
a contractului de comision, care are ca obiect vânzarea unor bunuri mobile pe care
consignantul le-a predat consignatarului în acest scop.
22
Contractul de consignaţie se încheie în formă scrisă. Dacă prin lege nu se prevede altfel,
forma scrisă este o condiţie pentru dovada contractului (ad probationem) şi nu pentru
validitatea sa (ad validitatem). Orice convenţie privitoare la modificarea, transformarea sau
desfiinţarea lui, se pot dovedi numai prin înscris.
Pentru serviciul său, consignatarul are dreptul la o remuneraţie sau numai la suprapreţul
obţinut din vânzare. Vânzarea se face întotdeauna la un preţ anticipat stabilit de consignant,
iar în lipsa stipulării acestuia la preţul curent al mărfurilor de pe piaţa relevantă, de la
momentul vânzării. Consignantul poate modifica unilateral preţul de vânzare stabilit, iar
consignatarul va fi ţinut de această modificare doar din momentul în care a primit înştiinţare
în scris. Consignatarul este obligat să remită consignantului suma de bani obţinută ca preţ al
vânzării sau să restituie bunul în natură în cazul în care nu a fost vândut.
2.3.2. Caracterele juridice ale contractului de consignaţie
Contractul de consignaţie are următoarele caractere juridice:
- este un contract bilateral (sinalagmatic);
- un contract cu titlu oneros;
- un contract consensual.
2.3.3. Efectele contractului de consignaţie
Contractul de consignaţie dă naştere la anumite obligaţii între părţile contractante. Prin
încheierea actelor de vânzare-cumpărare, se nasc anumite obligaţii între consignatar şi terţi.
Obligaţiile consignantului
a) Să predea consignatarului bunurile mobile care urmează să fie vândute, păstrând dreptul de
a inspecta şi controla starea acestora pe toată durata contractului;
b) Să restituie cheltuielile făcute de consignatar cu ocazia îndeplinirii însărcinării primite
Prin cheltuieli trebuie înţelese sume de bani pentru conservarea, vânzarea, desfacerea,
depozitarea bunului predat în consignaţie, afară de stipulaţie contrară.
c) Este obligat la plata unei remuneraţii
În schimbul serviciilor prestate, consignatarul are dreptul la remuneraţie stabilită prin
contract; dacă nu s-a stabilit acest lucru, consignantul are dreptul la suprapreţul ce se obţine
din vânzări.
Obligaţiile consignatarului
a) Să ia toate măsurile necesare pentru păstrarea şi conservarea bunurilor primite
În vederea identificării bunurilor date în consignaţie, acestea trebuie păstrate în ambalajele lor
originale şi conservate intacte etichetele, mărcile şi orice alte semne exterioare aşa cum au
23
fost aplicate de consignant. Consignatarul răspunde de orice lipsă, pierdere sau deteriorare
provenite din culpa sa ori a agenţilor şi prepuşilor săi.
b) Să asigure bunurile la valoarea stabilită de părţile contractului de consignaţie sau, în
lipsă, la valoarea de circulaţie de la data primirii lor în consignaţie. Societatea de asigurare
trebuie să fie agreată de consignant.
Asigurarea se va face pentru o valoare cel puţin egală cu preţul bunurilor prevăzute în
contract sau în notele şi facturile care însoţesc bunurile, acoperindu-se astfel toate riscurile.
c) Să execute mandatul dat de consignant
d) Să dea socoteală asupra îndeplinirii mandatului său
2.3.4. Încetarea contractului de consignaţie
Contractul de consignaţie încetează prin:
- revocarea de către consignant a împuternicirii;
- renunţarea la mandat;
- moartea, dizolvarea, falimentul, interdicţia sau radierea consignantului ori a consignatarului.
2.4. CONTRACTUL DE VÂNZARE
2.4.1. Noţiune
Vânzarea este contractul prin care vânzătorul transmite sau, după caz, se obligă să
transmită cumpărătorului proprietatea unui bun în schimbul unui preţ pe care cumpărătorul se
obligă să îl plătească. Prin vânzare poate fi trasnmis un dezmembrământ al dreptului de
proprietate sau orice alt drept.
Cadrul legal este reprezentat de Titlul IX – Diferite contracte speciale, Cod civil,
capitolul I
- Contractul de vânzare.
Elemente esenţiale ale vânzării
a) Consimţământul
Vânzarea este un act consensual („solo consensu”) şi se consideră încheiat în
momentul realizării acordului de voinţă. Efectele principale ale acestui moment sunt:
- transferul proprietăţii sau a dreptului de proprietate sau numai a unui dezmembrământ
al dreptului de proprietăţii;
- riscul pieirii fortuite a bunului vândut.
24
Regula este tradiţională dar trebuie adaptată celor două tipuri de vânzare, ale căror efecte
sunt în mod substanţial diferite:
- vânzarea de bunuri certe, individual determinate, la care transferul dreptului de
proprietate operează instantaneu, în momentul realizării acordului de voinţă, vânzare
denumită şi „reală”;
- vânzarea de bunuri de gen, consumptibile şi fungibile, neindividualizate, la care
transferul proprietăţii devine obiect al obligaţiei vânzătorului, vânzare numită şi
„obligaţională”.
b) Promisiunea de vânzare şi promisiunea de cumpărare
Promisiunea unilaterală de vânzare sau de cumpărare cu specificarea lucrului, preţului
şi termenului este obligatorie şi duce la perfectarea contractului, dacă a fost acceptată
înlăuntrul termenului arătat.
Poate exista şi promisiune bilaterală de vânzare, adică acordul precontractual de a
vinde şi de a cumpăra. Dreptul la acţiune se prescrie în termen de 6 luni de la data la care
contractul de vânzare trebuia să fie încheiat.
c) Vânzări condiţionate
⇒ Vânzarea pe gustate
Caracteristica acestui tip de vânzare sau de cumpărare este facultatea rezervată
cumpărătorului de a-şi exprima consimţământul său după ce va gusta marfa. Problema care se
pune este aceea de a şti dacă gustarea este o condiţie a vânzării, deoarece în acest caz ea apare
ca o condiţie pur potestativă, care este interzisă de lege.
⇒ Vânzarea după mostră sau model
Această varietate de vânzare prezintă avantajul caracterului obiectiv al condiţiei faţă
de vânzarea pe gustate, unde realizarea vânzării depinde de gustul cumpărătorului. Părţile au
căzut de acord asupra calităţii mărfii, luând drept criteriu determinant o fracţiune dintr-o
cantitate mai mare, cumpărătorul îşi rezervă dreptul de a cumpăra fracţiunea sau întreaga
marfă. Cumpărătorul este îndreptăţit să refuze marfa dacă aceasta nu corespunde mostrei. La
vânzarea după mostră sau model, proprietatea se strămută în momentul predării bunului (art.
1680 Cod civil)
⇒ Vânzarea pe încercate
Vânzarea este perfectată de la început, supusă însă condiţiei suspensive a încercării.
Consimţământul cumpărătorului este determinat de o verificare, iar în caz de neînţelegere,
verificarea se poate face în temeiul prevăzut de lege.
25
Dacă cumpărătorul nu efectuează verificarea, fiind în culpă, contractul se consideră
desfiinţat la împlinirea termenului, după o somaţie a vânzătorului. Dacă bunul se află la
cumpărător şi nu se pronunţă în termenul stabilit sau în urma somaţiei, înseamnă că l-a
acceptat tacit.
d) Obiectul contractului
Obiectul contractului de vânzare poate să constea în orice fel de bunuri: mobile,
imobile, corporale, incorporale, mărfuri, titluri de credit (mărci de fabrică, brevete, invenţii,
creanţe etc.). orice bun poate fi vândut în mod liber, dacă vânzarea nu este interzisă ori
limitată prin lege sau prin convenţie ori testament (art. 1657 Cod civil).
Vânzarea bunului altuia (reglementată de art. 1683 Cod civil) presupune că, dacă la
data încheierii contractului asupra unui bun individual determinat, acesta se află în
proprietatea unui terţ, contractul este valabil, iar vânzătorul este obligat să asigure
trasnmiterea dreptului de proprietate de la titularul său către cumpărător..
Dacă vânzătorul vinde bunul altuia, vânzarea este validă şi operează transferul
proprietăţii pe ideea aparenţei de drept, fie prin ratificarea vânzării de către proprietar, fie prin
orice mijloc, direct sau indirect, care procură cumpărătorului proprietatea asupra bunului.
Preţul reprezintă echivalentul lucrului, apreciat în mod obiectiv de ambele părţi
contractante. Preţul trebuie să fie determinat sau determinabil. Determinarea preţului se face:
- prin referire la „preţul curent”, în funcţie de preţurile practicate pe piaţă sau la bursă;
- printr-un arbitru care face o apreciere obiectivă a valorii obiectului vândut.
Vânzarea este valabilă chiar dacă preţul nu figurează în contract, dar s-a prevăzut
posibilitatea stabilirii lui de către o terţă persoană (arbitru). Dacă persoanele desemnate nu
determină preţul în termenul stabilit de părţi sau, în lipsă, în termen de 6 luni de la încheierea
contractului, la cererea părţii interesate, preşedintele judecătoriei de la locul încheierii
contractului va desemna de urgenţă un expert pentru determinarea preţului. Remuneraţia
expertului se plăteşte în cote egale de către părţi.
Dacă preţul nu a fost determinat în termen de 1 an de la data încheierii contractului,
vânzarea este nulă, afară de cazurile în acre părţile convin asuprra unui alt mod de
determinare a preţului.
Efectele contractului de vânzare-cumpărare
a) Obligaţiile vânzătorului
⇒ Să transmită proprietatea bunului sau, după caz, dreptul vândut
26
În mod normal proprietatea se transferă din momentul realizării acordului de voinţă,
fie ulterior. Tot în aceste momente se transmite şi riscul pieirii fortuite a bunului. Predarea
este independentă de transferul proprietăţii.
⇒ Predarea bunului
Proprietatea se strămută de drept cumpărătorului în momentul încheierii contractului,
chiar dacă bunul nu a fost predat ori preţul nu a fost plătit încă. Odată cu proprietatea
cumpărătorul dobândeşte toate drepturile şi acţiunile accesorii ce au aparţinut vânzătorului.
Predarea se face prin punerea bunului vândut la dispoziţia cumpărătorului, împreună
cu tot ceea ce este necesar, după împrejurări, pentru exercitarea liberă şi neîngrădită a
posesiei (art. 1685 Cod civil).
⇒ Garanţia pentru evicţiune
Vânzătorul este obligat faţă de cumpărător să-l garanteze pentru paşnica şi deplina
folosinţă a lucrului, în aşa fel încât acesta din urmă să nu se vadă tulburat prin faptul unui terţ
sau prin fapta proprie a vânzătorului care s-ar pretinde proprietar sau titularul unui alt drept
real asupra bunului.
⇒ Garanţia pentru vicii
Potrivit dispoziţiilor Codului civil, art. 1707, vânzătorul este obligat să garanteze
cumpărătorului că lucrul vândut nu este afectat de vicii, adică nu este alterat în substanţa sa
ori într-unul din elementele sale constitutive, în aşa fel încât să fie imposibilă întrebuinţarea
sau chiar diminuată într-o oarecare măsură. Vânzătorul răspunde faţă de cumpărător atât
pentru viciile aparente cât şi pentru viciile ascunse. Este ascuns acel viciu care la data predării
nu putea să fi fost descoperit fără asistenţă de specialitate.
În temeiul obligaţiei vânzătorului de garanţie contra viciilor, cumpărătorul poate
obţine:
- înlăturarea viciilor de către vânzător sau pe cheltuiala acestuia;
- înlocuirea bunului vândut cu un bun de acelaşi fel, dar lipsit de vicii;
- reducerea corespunzătoare a preţului;
- rezoluţiunea vânzării.
⇒ Garanţia pentru buna funcţionare
Potrivit prevederilor Codului civil, art. 1716, vânzătorul care a garantat pentru un
timp determinat buna funcţionare a bunului vândut este obligat, în cazul oricărei defecţiuni
ivite înăuntrul termenului de garanţie, să repare bunul pe cheltuiala sa. Durata maximă a
reparaţiei este de 15 zile (în lipsa unui alt termen prevăzut în contract) de la data la care
27
cumpărătorul a solicitat efectuarea reparaţiei. Dacă reparaţia este imposibilă sau dacă durata
acesteia depăşeşte timpul stabilit în contract, vânzătorul are obligaţia de a înlocui bunul
vândut.
b) Obligaţiile cumpărătorului
⇒ Plata preţului
Principala obligaţie a cumpărătorului constă în plata preţului. Potrivit Codului civil,
plata trebuie să se facă la locul în care bunul se află în momentul încheierii contractului şi
deîndată ce proprietatea este transmisă. Dacă cumpărătorul nu aplătit, vânzătorul poate cere
executarea silită a obligaţiei de plată, fie rezoluţiunea vânzării şi plata unor daune-interese.
→ Primirea lucrului
Cumpărătorul este obligat să preia lucrul cumpărat la data şi la locul convenit.
Cheltuielile de predare sunt în sarcina vânzătorului, iar cele de preluare în sarcina
cumpărătorului, dacă părţile nu dispun altfel.
28
3. CONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCĂ
3.1 DEFINIŢIA CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ. ROL ȘI
IMPLICAȚII ÎN DERULAREA RELAȚIILOR DE MUNCĂ
O bună perioadă de timp (sfârşitul sec. al XIX-lea şi începutul sec. XX) contractul individual
de muncă a fost considerat o varietate a contractului de locaţiune a lucrărilor, reglementat de
dispoziţiile Codului civil. Extinderea folosirii de către meseriaşi şi industriaşi a muncii
salarizate a determinat adoptarea în anul 1929 a primei legi a contractelor de muncă, urmată
de Codul muncii din 1950 şi din 1972.10
Astăzi, contractul individual de muncă este reglementat în principal prin dispoziţiile Codului
muncii în vigoare (legea nr. 53/2003, modificată prin Legea nr. 40/2011), respectiv titlul II
(articolele 10 – 107), dar şi prin alte prevederi speciale (de exemplu, legea nr. 130/1999 ce
reglementează măsuri privind protecţia persoanelor încadrate în muncă).
Literatura de specialitate a furnizat mai multe definiţii pentru noţiunea de contract individual
de muncă. Astfel, într-o opinie, prin contract individual de muncă se înţelege “acea convenţie
încheiată în scris prin care o persoană fizică (salariatul) se obligă să presteze o anumită
muncă pe o perioadă nedeterminată sau determinată de timp pentru un patron (angajator)
care, la rândul său, se obligă să plătească salariul şi să asigure condiţiile necesare desfăşurării
activităţii”.11
Contractul individual de muncă este “înţelegerea sau convenţia în formă scrisă prin care
salariatul se obligă să pună la dispoziţia angajatului forţa sa de muncă – fizică sau intelectuală
– iar angajatorul este obligat să asigure plata salariului pentru munca prestată şi condiţii
adecvate de muncă”.12
Într-o altă lucrare de specialitate, contractul individual de muncă este definit drept înţelegerea
încheiată în scris între o persoană fizică pe de o parte şi un patron pe de altă parte, prin care
prima se obligă a presta munca prevazută în contract iar cel de-al doilea să asigure persoanei
încadrate condiţii corespunzătoare pentru buna desfăşurare a activităţii, deplina protecţie şi
securitate a muncii şi să o remunereze în raport cu munca prestată, potrivit clauzelor
contractului.13
10
Liviu Filip – op. cit., p. 59 11
Sanda Ghimpu, Alexandru Ţiclea – op. cit., 138 12
Liviu Filip – op.cit, p. 60 13
Luminiţa Ţundrea – “Legislaţia muncii şi asistenţei sociale – note de curs”, Editura Mirton, Timişoara, 2003,
p. 19
29
În reglementarea veche, Codul muncii din România nu oferea o definiţie pentru contractul
individual de muncă. Această lacună a fost remediată prin apariţia codului nou, care tratează
această instituţie în Titlul II (denumit Contractul individual de muncă) pe o întindere de 9
capitole.
Contractul individual de muncă, izvor al raporturilor juridice de muncă şi componentă
fundamentală a managementului relaţiilor de muncă, este reglementat exhaustiv de noul Cod
al muncii. În ansamblu, se poate afirma că au fost avute în vedere următoarele repere:
- reglementarea sa în concordanţă cu cerinţele specifice unei economii de piaţă;
- încorporarea normelor în materie ale Uniunii Europene şi ale Organizaţiei
Internaţionale a Muncii;
- înlăturarea unor carenţe ale Codului muncii anterior, semnalate în timp de
practica judiciară şi de doctrina judiciară.14
În conformitate cu art. 10 din Codul muncii, contractul individual de muncă este “contractul
în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru şi
sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remuneraţii
denumite salariu”.
Chiar din definiţia dată de legiuitor se disting părţile contractului individual de muncă
(angajatorul şi salariatul) precum şi elementele definitorii ale acestuia (respectiv munca
prestată, salariul plătit şi raportul de autoritate în care se situează părţile).
Criteriul subordonării juridice este determinant pentru contractul individual de muncă,
deoarece munca mai poate fi prestată şi prin intermediul altor contracte (contractul de
antrepriză, contractul de prestări servicii etc.). Trebuie să nu se confunde subordonarea
juridică caracteristică contractului individual de muncă cu subordonarea economică.15
Într-o altă opinie,16
elementele esenţiale ale contractului individual de muncă nu sunt munca
prestată, salariul plătit şi subordonarea juridică a salariatului faţă de angajator, ci părţile
(subiectele), felul muncii, salariul şi munca prestată.
14
Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu – “Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod
al muncii”, în Revista Dreptul nr. 4/2003, p. 18 15
Nicolae Voiculescu – “Dreptul muncii – note de curs. Reglementări interne şi internaţionale”, Editura Dacia
Europa Nova, Lugoj, 2001, p. 15-16 16
Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – “Dreptul muncii”, Editura Academiei de Studii
Economice Bucureşti – Catedra de Drept, Bucureşti, 1997, p. 64
30
3. 2 CARACTERELE JURIDICE ALE CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE
MUNCĂ
Contractul individual de muncă este un act juridic numit, bilateral, sinalagmatic, oneros,
comutativ, consensual, personal (intuitu personae), cu executare succesivă, bazat pe un
raport de autoritate.
Contractul individual de muncă este un act juridic deoarece reprezintă o manifestare de
voinţă a două persoane, în scopul obţinerii unor anumite consecinţe juridice ce caracterizează
un raport juridic.
Contractul individual de muncă este un act juridic numit deoarece beneficiază de o
reglementare legală. Sediul materiei este, aşa cum am arătat şi mai sus, titlul II din Codul
muncii.
Este un act juridic bilateral deoarece validitatea sa presupune manifestarea de voinţă a două
părţi: salariatul şi angajatorul. Salariatul este cel care se obligă să presteze munca iar
angajatorul este cel care va beneficia de pe urma acestei munci în schimbul achitării unui preţ
numit salariu.
Contractul individual de muncă este un contract sinalagmatic deoarece din încheierea sa în
mod valabil se nasc obligaţii şi drepturi pereche pentru părţile contractante. Astfel, unui drept
al salariatului îi corespunde obligaţia corelativă a angajatorului şi vice-versa.
Conform art. 954 din Codul civil contractul oneros este acela în care fiecare parte voieşte a-şi
procura un avantaj. Prin încheierea contractului individual de muncă fiecare din semnatari
urmăreşte un folos de natură patrimonială. Salariatul doreşte în principal încasarea lunară a
remuneraţiei pentru munca depusă iar angajatorul urmăreşte să obţină beneficii de pe seama
muncii.
Contractul individual de muncă este oneros şi comutativ deoarece părţile realizează reciproc
o contraprestaţie în schimbul aceleia pe care s-au obligat să o efectueze în favoarea celeilalte,
ambele prestaţii fiind cunoscute “ab initio” la încheierea contractului iar executarea lor nu
depinde de un eveniment incert.
Contractul individual de muncă este un act juridic consensual. În acest sens, art. 16 din
Codul muncii afirmă că acest act se încheie în baza consimţământului părţilor, în formă
scrisă, în limba română. Faptul că obligaţia încheierii în formă scrisă aparţine, în conformitate
cu prevederile Legii nr. 40/2011, angajatorului, arată că natura contractului este una
consensuală. Modificarea adusă prin noul cod al muncii este faptul că forma scrisă a
31
contractului individual de muncă devine o condiţie „ad validitatem” şi nu una “ad
probationem”, aşa cum era interpretată în norma juridică de până acum. Acest fapt este
efectul practicii, motivat de faptul că, unii angajatori, nefiind obligaţi la încheierea unui
contract de muncă în formă scrisă, aveau posibilitatea de a se sustrage de plata impozitelor şi
taxelor datorate bugetului de stat sau bugetului asigurărilor sociale de stat datorate prin
efectul încheierii acestuia. O astfel de conduită afecta negativ salariatul prin prisma
asigurărilor şi protecţiei sociale. Încălcarea obligaţiei de încheiere în formă scrisă a
contractului individual de muncă de către angajator se sancţionează conform legii, fiind
considerată o contravenţie (art. 260 alin. 1 lit. E din Codul muncii) sau chiar o infracţiune
(art. 264 alin. 3 din Codul muncii), după caz. Se apreciază că, existenţa contractului de muncă
previne comportamentul abuziv al angajatorului, dar şi atitudinea incorectă a salariatului în
îndeplinirea sarcinilor pentru care s-a angajat17
.
Calitatea de salariat se dobândeşte de la data încheierii contractului, chiar dacă munca începe,
efectiv, după un interval de timp. În consecinţă, refuzul angajatorului de a primi persoana să
lucreze la termenul convenit va da naştere unei stări conflictuale între salariat şi anagajator
(denumit litigiu de muncă). Tot astfel, dacă persoana (salariatul) nu se prezintă la muncă, i se
poate desface disciplinar contractul de muncă.18
Contractul individual de muncă este un contract intuitu personae (personal). Fiecare din
părţi încheie contractul datorită calităţilor personale ale celuilalt, motivat fiind de o serie de
trăsături sau particularităţi ale partenerului său contractual. Eroarea asupra persoanei
semnatare a contractului constituie viciu de consimţământ şi conduce la anularea contractului.
Caracterul personal al contractului vizează deopotrivă ambele părţi. Angajatul preferă un
anumit angajator cu care încheie contractul de muncă, datorită obiectului de activitate al
acestuia, condiţiilor de muncă, locului desfăşurării activităţii, relaţiilor cu ceilalţi angajaţi etc.
În acelaşi timp, angajatorul preferă de pe piaţa muncii un anumit salariat datorită pregătirii
sale, profilului moral, integrarea sa în firmă, experienţa în meseria respectivă şi nu în ultimul
rând, pentru nivelul de salariu pe care îl acceptă. Întrucât contractul individual de muncă este
încheiat intuitu personae, considerăm că în situaţia încetării acestui contract prin acordul de
voinţă al părţilor (muutum dissensus), consimţământul trebuie exprimat personal de către
angajat şi nu poate fi dat în mod valabil prin intermediul unui reprezentant.19
17
Decizia Curţii Constituţionale nr. 383/2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 281 din
21 aprilie 2011. 18
Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., p. 72 19
Marioara Ţichindeal – “Încetarea contractului individual de muncă”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999,
p.31
32
Caracterul personal al contractului individual de muncă face ca această convenţie să nu poată
fi transmisă prin moştenire.20
Contractul individual de muncă încetează în momentul
decesului salariatului în baza art. 56 alin. I lit. a din Codul muncii iar calitatea de salariat nu
se transmite împreună cu patrimoniul decedatului către succesorii săi în drepturi.
Contractul individual de muncă este un contract cu executare succesivă. Chiar dacă se
încheie pe o perioadă de timp determinată, existenţa unui contract individual de muncă
presupune în mod obligatoriu trecerea unui interval de timp pentru executarea sa. Patronul
angajează un salariat pentru ca acesta să presteze succesiv o anumită muncă, de pe urma
căreia să poată beneficia. Salariul se plăteşte de asemenea la anumite intervale de timp, de
obicei lunar sau bilunar. Plata salariului deodată pentru toată perioada lucrată schimbă natura
contractului din contract individual de muncă într-un alt tip de contract (contract de prestări
servicii, contract de comision, contract de antrepriză etc.).
Contractul individual de muncă se bazează pe raportul de autoritate în care se află
angajatorul faţă de salariat. Astfel, în urma încheierii în mod valabil a contractului individual
de muncă se naşte o relaţie de subordonare a salariatului faţă de patron. Această relaţie nu
schimbă însă apartenenţa dreptului muncii la sfera dreptului privat deoarece, spre deosebire
de ramurile dreptului public, în situaţia dreptului muncii relaţia de subordonare nu este
generală ci vizează doar anumite prerogative ale patronului. Prin urmare, patronul poate da
ordine şi dispoziţii salariatului, poate controla îndeplinirea sarcinilor de serviciu şi poate
sancţiona abaterile disciplinare.
În raport cu cele de mai sus, rezultă că subordonarea se caracterizează prin următoarele
trăsături:
- patronul stabileşte programul şi locul de muncă al salariaţilor;
- patronul îndrumă salariatul cât priveşte executarea obligaţiilor de muncă;
- patronul fixează regimul de lucru (programul şi orarul de lucru) şi regulile de
disciplină.21
Contractul individual de muncă dă naştere la obligaţia salariatului de a face (a munci) şi în
consecinţă această prestaţie trebuie executată în natură, prin muncă, neputând fi niciodată
preschimbată în dezdăunări (spre exemplu salariatul să-i ofere angajatorului, în locul muncii,
o anumită valoare materială). Cu titlu de excepţie este posibil ca, atunci când salariatul
produce anagajatorului său o pagubă materială, să se angajeze răspunderea patrimonială.
20
Luminiţa Ţundrea – op.cit., p. 25 21
Alexandru Athanasiu, Claudia Ana Moarcăs – “Muncitorul şi legea. Dreptul muncii”, Editura Oscar Print,
Bucureşti, 1999, p. 40
33
Salariatul va acoperi paguba cauzată prin plata unei sume de bani drept despăgubire. Această
sumă nu trebuie confundată cu plata unei indemnizaţii în locul prestării muncii din contract.
De altfel, aceşti bani se recuperează, de obicei, prin reţineri din salariul plătit de patron lună
de lună, până la acoperirea întregului prejudiciu sau din alte surse (garanţii materiale sau
personale).
La rândul său, nici angajatorul nu poate să execute el obligaţia de a munci pe cheltuiala
salariatului său.22
Contractul individual de muncă în legislaţia română este un act juridic pur şi simplu, în
sensul că nu poate fi afectat de modalităţi23. Prin modalitate a actului juridic se înţelege acel
element al acestui act care constă într-o împrejurare ce are influenţă asupra efectelor pe care
le produce sau trebuie să le producă un asemenea act. Este o împrejurare viitoare de care
părţile fac să depindă efectele actului juridic. Prin urmare, efectele sale se produc imediat ce a
fost încheiat, dacă au fost respectate toate condiţiile de validitate.
În mod excepţional, contractul individual de muncă poate fi afectat de un termen. Prin termen
se înţelege un eveniment viitor şi sigur ca realizare de care depinde naşterea sau stingerea
unor drepturi şi obligaţii. Funcţie de efectele sale, termenul poate fi suspensiv (când la
împlinirea lui actul juridic începe să-şi producă efectele) sau extinctiv (când la împlinirea sa,
raportul juridic încetează, ceea ce înseamnă că se sting drepturi şi obligaţii existente până la
acea dată).24
Contractul individual de muncă poate fi afectat de un termen extinctiv (atunci când legea
permite încheierea contractului individual de muncă pe durată determinată) sau de un termen
suspensiv (dar cert).25
În cea de-a doua situaţie ne aflăm ori de câte ori salariatul şi
angajatorul convin ca prestarea muncii să înceapă efectiv după trecerea unui interval de timp
bine precizat de la data încheierii propriu-zise a contractului.
22
Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., p. 64 23
Ştefan Rauschi – “Drept civil”, Editura Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1993, p. 100. 24
Ibidem, p. 101 25
Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit, p. 65
34
3.3 CONDIŢII DE VALIDITATE
Aşa cum sunt teoretizate de disciplinele juridice cu caracter general, dreptul comun pentru
dreptul muncii find dreptul civil, condiţiile de validitate ale actelor juridice se împart în
condiţii de fond şi condiţii de formă.
3.3.1 CONDIŢIILE DE FOND
Condiţiile de fond pentru validitatea contractului individual de muncă sunt cele precizate de
art. 948 Cod civil şi constau în capacitatea legală a părţilor, consimţământul valabil, obiectul
licit şi moral şi cauza actului juridic.
A. Capacitatea legală a părţilor
Părţile contractului individual de muncă sunt angajatul şi patronul.
Angajatul poate fi doar o persoană fizică. Atunci când pe poziţia celui care prestează munca
se află o persoană juridică, contractul încheiat nu este un contract de muncă ci un contract
civil sau comercial, cel mai probabil un contract de prestări servicii.
Conform art. 13 din Codul Muncii, persoana fizică dobândeşte capacitatea de muncă la
împlinirea vârstei de 16 ani. Persoana fizică poate încheia un contract de muncă în calitate de
salariat şi la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali,
pentru activităţi potrivite pentru dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele sale, dacă
astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională.
Încadrarea în muncă în locuri de muncă grele, vătămătoare sau periculoase se poate face după
împlinirea vârstei de 18 ani; aceste locuri de muncă se stabilesc prin Hotărâre a Guvernului.
Este interzisă încadrarea în muncă a persoanelor sub 15 ani şi a persoanelor puse sub
interdicţie judecătorească.
Dimpotrivă, angajator poate fi atât o persoană fizică cât şi o persoană juridică. În
conformitate cu art. 14 din Codul muncii, prin angajator se înţelege persoana fizică sau
juridică ce poate, potrivit legii, să angajeze forţă de muncă pe bază de contract individual de
muncă. Persoana juridică poate încheia contract individuale de muncă, în calitate de
angajator, din momentul dobândirii personalităţii juridice. Persoana fizică poate încheia
contracte individuale de muncă, în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacităţii
depline de exerciţiu.
35
Având în vedere anumite funcţii şi meserii a căror exercitare presupune o capacitate biologică
(fizică şi intelectuală) mai mare şi o maturitate fizică şi psihică suficient de dezvoltată pentru
a încheia un raport juridic de muncă, legiuitorul a condiţionat încheierea unui astfel de
contract de împlinirea unei anumite vârste, mai mare decât cea la care se dobândeşte
capacitatea juridică generală de dreptul muncii. De exemplu, minim 21 de ani pentru a fi
angajat gestionar (pentru anumite gestiuni mai uşoare este suficient să fi împlinit 18 ani),
minim 21 de ani pentru paza obiectivelor, bunurilor şi valorilor.
Condiţionări privind încadrarea în muncă în funcţie de vârstă întâlnim şi în cazul altor
categorii de salariaţi, precum:
- ghizi în turism, dacă nu au împlinit 18 ani;
- administratori şi directori executivi ai unităţilor care organizează exploatarea
jocurilor de noroc, dacă nu au împlinit vârsta de 23 de ani;
- gardieni publici şi comisari ai Gărzii Financiare, dacă au peste 40 de ani şi
respectiv 45 de ani etc.26
În literatura de specialitate27
au fost evidenţiate o serie de incompatibilităţi care împiedică
încheierea valabilă a contractului individual de muncă. Este vorba despre situaţii de limitare a
dreptului de a încheia un contract individual de muncă. Aceste situaţii sunt reglementate
expres şi restrictiv de lege în scopul ocrotirii persoanei sau pentru protejarea unor interese
generale. Orice contract care se realizează cu încălcarea acestor prevederi este nul.
Incompatibilităţile şi interdicţiile presupun un motiv întemeiat şi special spre a putea fi
consacrate legal. Altfel, aşa cum s-a precizat de către Curtea Constituţională prin Decizia nr.
45/1995, ar fi încălcate prevederile art. 1 al. 6, art. 6 al. 1, art. 38 al. 1 şi art. 49 al. 1 din
Constituţia României, privind libertatea muncii.28
Situaţiile de incompabilibilitate sunt grupate astfel:
a) incompabilităţi care au ca scop protecţia femeilor şi a tinerilor, cum ar fi:
- interzicerea prestării muncii de noapte de către femeile gravide, lăuzele şi cele
care alăptează (art. 125 alin. II Codul muncii);
- interzicerea folosirii tinerilor sub 18 ani la muncă suplimentară şi în timpul
nopţii (art. 121 şi 125 alin. II Codul muncii);
26
Pantelimon Manta, Vasile Ghimeş – “Dreptul muncii şi securităţii sociale”, Editura Academică Brâncuşi,
Târgu Jiu, 2001, p. 85 27
Petre Buneci – “Încheierea contractului individual de muncă”, Editura Fundaţiei România de mâine,
Bucureşti, 2000, p. 52 şi următoarele 28
Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., p. 66
36
- personalul angajat de un organism privat care se ocupă de protecţia copiiilor prin
adopţie în România nu poate desfăşura simultan o altă activitate în sectorul public în
domeniile legate de obiectivele organismului privat în cauză (art. 6 lit. h din Hotărârea de
Guvern nr. 245/1997).
b) măsuri pentru ocrotirea proprietăţii
- nu pot fi încadrate în funcţia de gestionari persoanele condamnate pentru
anumite infracţiuni (inclusiv cei aflaţi în cursul urmăririi penale ori al judecăţii) şi nici cei
care au împlinit vârsta de 21 de ani iar în unele situaţii 18 ani (art. 3 alin. I şi II din Legea nr.
22/1969 privind angajarea gestionarilor, modificată prin Legea nr. 54/1994);
- nu poate exercita funcţie de reprezentare profesională personalul din cadrul
unităţilor cu profil comercial care licitează, prelucrează sau valorifică produse specifice
fondului forestier (art. 41 al. IV din Codul silvic-legea nr. 26/1996);
c) măsuri care rezultă din condiţia reputaţiei neştirbite, este vorba despre funcţii
care implică în exerciţiul lor o autoritate morală deosebită, probitate, corectitudine exemplară,
cum ar fi:
- calitatea de funcţionar public este incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau
privată (art. 56 din Legea nr. 188/1999, modificată şi completată prin Legea nr. 161/2003);29
-calitatea de consilier în consiliile locale este incompatibilă o serie de funcţii, în conformitate
cu prevederile normative în vigoare (Legea nr. 215/2001, modificată şi completată prin Legea
nr. 161/2003);30
- nu poate fi numit judecător sau procuror persoana care are antecedente penale
sau cea care nu are un prestigiu ireproşabil; nu poate exercita direct sau prin persoane
interpuse activitatea de comerţ (art. 46 din Legea nr. 92/1992, modificată prin Legea nr.
142/1997);
- nu pot face parte din personalul Curţii de Conturi (Legea nr. 94/1992) şi a Gărzii
Financiare cei condamnaţi pentru anumite infracţiuni;
- nu pot face parte din Corpul Gardienilor Publici cei care nu sunt cunoscuţi ca
persoane corecte sau cei care au antecedente penale (Legea nr. 26/1993);
- avocaţii nu pot exercita nici un fel de activităţi salariate, cu excepţia celor din
învăţământul de specialitate (legea nr. 51/1995)
29
Art. 94 din Legea nr. 161/2003. 30
Art. 30 din Legea nr. 215/2001
37
- nu pot exercita profesia de cadre didactice persoanele care prin comportamentul
lor în şcoală, în familie sau în societate se dovedesc necorepunzătoare pentru instruirea
elevilor şi a studenţilor (Legea nr. 128/1997) etc.
d) măsuri care au ca suport anumite prevederi ale legislaţiei penale:
- pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi (care poate fi aplicată dacă
pedeapsa principală este de cel puţin 2 ani) constând în interzicerea de a ocupa o funcţie
implicând exerciţiul autorităţii de stat sau de a exercita o profesie, de care condamnatul s-a
folosit pentru săvârşirea infracţiunii. În toate aceste situaţii instanţa de judecată apreciază
dacă este necesară şi aplicarea pedepsei complementare dar legea prevede în anumite situaţii
aplicarea ei în mod obligatoriu.
- în cazul în care făptuitorul a săvârşit fapta datorită incapacităţii, nepregătirii sau
altor cauze care îl fac impropriu pentru ocuparea anumitor funcţii ori exercitarea unor
profesii, meserii sau alte ocupaţii, instanţa de judecată poate lua măsura de siguranţă a
interdicţiei de a ocupa pe viitor o astfel de funcţie, profesie, meserie sau ocupaţie. Această
măsură poate fi însă revocată la cerere după trecerea unui termen de cel puţin un an.31
e) măsuri care izvorăsc din cerinţe specifice apărării naţionale:
- capacitatea juridică a străinilor de a încheia un contract individual de muncă în
România este guvernată de legea statului al cărui cetăţean sunt (lex patriae). În măsura în
care legea străină contravine unor dispoziţii ale legii noastre, care îi asigură condiţii mai
favorabile, la angajare se va aplica legea română.
Legea nu interzice expres încheierea unui astfel de contract individual de muncă. Problema
care se pune este dacă relaţiile personale care există între părţi nu afectează caracteristicile
contractului individual de muncă, modificând o parte din efectele sale.
În mod excepţional, prin acte normative se poate stabili şi o limită maximă de vârstă pentru
încheierea contractului individual de muncă. Spre exemplu, datorită specificului evident al
felului muncii, contractul de muncă în calitate de asistent personal al unei persoane cu
handicap se poate încheia, la prima încadrare în muncă, numai până la vârsta de 50 de ani. O
astfel de soluţie este posibilă numai dacă există în fiecare caz un motiv întemeiat şi special.32
B. Consimţământul părţilor
Aşa cum am arătat în paragraful cu privire la trăsăturile contractului individual de muncă,
contractul este valabil încheiat prin manifestarea expresă a consimţământului părţilor. Cerinţa
redactării unui înscris este o condiţie de probaţiune şi nu una de validitate. Consimţământul
31
Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., p. 68 32
Ion Traian Ştefănescu – Dreptul muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 108
38
părţilor trebuie să provină de la o persoană cu discernământ, să fie exprimat cu intenţia de a
produce efecte juridice, să fie exteriorizat, să fie liber exprimat şi neviciat prin eroare, dol,
violenţă sau, în ipoteza salariatului minor, prin leziune.
În principiu, modul în care este exteriorizat consimţământul este lăsat la alegerea liberă a
părţilor contractului individual de muncă, dar există şi situaţii când legea impune anumite
restricţii. O modalitate specială de exteriorizare a consimţământului o constituie jurământul.
Jurământul constituie legal punctul terminus al manifestării în trepte a acordului persoanei la
încadrarea sa în funcţia respectivă33
. Normele legale impun depunerea juramântului pentru
următoarele categorii de salariaţi: personalul silvic, cadre medicale, judecători, avocaţi etc.
Refuzul de a depune jurământul anulează angajarea celui în cauză iar contractul individual de
muncă va fi afectat de vicierea consimţământului, deci nu va fi valabil încheiat. Prin urmare,
contractul nu va mai produce nici un efect juridic.
C. Obiectul contractului
Conform art. 962 Cod civil, obiectul convenţiilor este acela la care părţile se obligă iar în
situaţia contractului individual de muncă este reprezentat de salariul plătit de patron şi munca
prestată de angajat.
Pentru a fi valabil încheiat un contract, obiectul său trebuie să fie determinat, licit şi moral. În
acest sens, art. 15 din Codul muncii prevede că este interzisă sub sancţiunea nulităţii absolute
încheierea unui contract individual de muncă în scopul prestării unei munci sau unei activităţi
ilicite sau ilegale.
Pe de altă parte, plata sumei de bani pe care o primeşte angajatul este obligatorie, nu trebuie
să aibă un caracter ocazional, precar sau să se dea cu titlu de recompensă.
Salariul reprezintă preţul muncii prestate în temeiul unui contract individual de muncă şi
cuprinde ca elemente componente: salariul de bază, adaosurile şi sporurile la sariul de bază.34
Conform art. 159 din Codul muncii, salariul reprezintă contraprestaţia muncii depuse de
salariat în baza contractului individual de muncă. Conform art. 164 al. 3, angajatorul este
obligat să garanteze în plată un salariu minim brut lunar cel puţin egal cu salariul de bază
minim brut pe ţară. Pentru anul 2011 s-a stabilit salariul minim brut pe ţară în sumă de 670 lei
(art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 1193/2010). Stabilirea salariului are loc după consultarea
sindicatelor şi patronatelor. Desigur că salariul de bază minim brut pe ţară astfel determinat
este stabilit pentru programul de lucru de 8 ore pe zi. In cazul în care programul de lucru este
33
Ion Traian Ştefănescu – op. cit., p 113 34
Şerban Beligrădeanu, Ion Traian Ştefănescu – “Dicţionar de drept al muncii”, Editura Lumina Lex, Bucureşti,
1997, p. 154
39
cu timp parţial, salariul se calculează în funcţie de numărul mediu de ore lunar potrivit
programului legal de lucru aprobat.
În ceea ce priveşte dreptul la salariu, trebuiesc respectate următoarele principii: principiul
negocierii salariului, principiul diferenţierii salariului (după criterii diferite, între care
amintim postul ocupat, studiile salariatului, natura muncii etc.), principiul indexării şi
compensării salariului pentru limitarea efectelor inflaţiei, principiul egalităţii de tratament,
principiul confidenţialităţii şi principiul respectării salariului minim.35
Conform prevederilor art. 159 al. (3) din Codul muncii, la stabilirea şi la acordarea salariului
este interzisă orice discriminare pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice,
vârstă, apartenenţă naţională, rasă, culoare, etnie, religie, opţiune politică, origine socială,
handicap, situaţie sau responsabilitate familială, apartenenţă ori activitate sindicală. Salariul
trebuie stabilit pe baza negocierilor între partenerii contractuali.
Codul muncii mai prevede că salariile se plătesc înaintea oricăror alte obligaţii băneşti ale
angajatorilor. Această normă juridică oferă angajaţilor garanţii legale cu privire la încasarea
sumelor datorate de patroni cu titlu de salariul.
D. Cauza contractului
Cauza contractului reprezintă scopul urmărit de părţi la încheierea lui. În legislaţia noastră,
cauza contractului se prezumă că există, până la proba contrarie. Lipsa cauzei, o cauză
ilegală, nereală sau imorală conduce la nulitatea absolută a convenţiei.36
Toate aceste prevederi cu titlu general se aplică şi în situaţia contractului individual de
muncă.
3.3.2 CONDIŢIILE DE FORMĂ
Cu privire la condiţiile de formă alte contractului individual de muncă, literatura de
specialitate este unanimă în a aprecia faptul că acest contract este guvernat de principiul
consensualismului. Unele obligaţii care ţin de procedura încheierii contractului sau de rigori
de redactare nu au menirea de a transforma acest contract într-un act juridic formal ci doar de
a proteja mai bine interesele părţilor semnatare.
35
Luminiţa Ţundrea – op. cit, p. 42 36
Conform prevederilor art. 966 din Codul civil român, “obligaţia fără cauză sau fondată pe o cauză falsă sau
nelicită nu poate avea nici un efect”; art. 967 stabileşte că “convenţia este valabilă, cu toate că cauza nu este
expresă. Cauza este prezumată până la dovada contrarie”.
40
Este cât se poate de evident că, pentru evitarea unor litigii generate de interpretări aflate în
opoziţie, este recomandabil ca toate contractele individuale de muncă să îmbrace forma
scrisă, evidenţiind un conţinut clar, coerent, moral şi licit.37
Aşa cum prevede expres Legea nr. 130/1999, contractul individual de muncă ce nu este
încheiat în formă scrisă nu poate fi înregistrat la Inspectoratul Teritorial de Muncă iar această
condiţie vizează probaţiunea şi nu validitatea convenţiei.38
Prin modificarea adusă de Legea nr. 40/2011, forma scrisă a contractului individual de muncă
devine o condiţie de validitate, obligatoriu de îndeplinit, altfel, încheierea, executarea
propriu-zisă, efectele contractului sunt afectate de nulitate absolută. Art. 8 din Legea nr.
130/1999 stabileşte obligaţia angajatorului ca în termen de 20 de zile de la data încheierii
contractului individual de muncă, să prezinte toate exemplarele contractului pentru a fi
înregistrate la Inspectoratul Teritorial de Muncă judeţean în raza căruia se află sediul
angajatorului.39
Conform art. 9 al. 2 din Legea nr. 130/1999, angajatorii au obligaţia de a depune la
Inspectoratul Teritorial de Muncă toate actele care stau la baza încheierii, modificării,
executării sau încetării contractului de muncă în termen de 5 zile de la perfectarea acestora.
În practică, se încheie contractul individual de muncă în două exemplare, la angajatorii regii
autonome şi instituţii publice (deoarece nu au obligaţia de a înregistra contractele individuale
de muncă pe care le încheie) şi în trei exemplare la toţi ceilalţi angajatori.40
Cel de-al treilea
exemplar rămâne, după înregistrare, la Inspectoratul Teritorial de Muncă.
Din punct de vedere al formalităţilor care însoţesc încheierea contractului individual de
muncă, Codul muncii mai aduce o noutate: obligaţia angajatorului de a păstra o evidenţa a
contractelor individuale de muncă pe care le încheie prin completarea registrului de evidenţă
a salariaţilor. Conform prevederilor art. 34 din Codul muncii, registrul general de evidenţă a
salariaţilor se va înregistra în prealabil la autoritatea publică competentă, potrivit legii, în a
cărei rază teritorială se află domiciliul, respectiv sediul angajatorului, dată de la care devine
document oficial.
Registrul general de evidenţă a salariaţilor se completează în ordinea angajării şi cuprinde
elementele de identificare a tuturor salariaţilor, data angajării, funcţia/ocupaţia, conform
37
Romulus Gidro – “Opinii asupra unor dispoziţii din proiectul Codului Muncii cu privire la încheierea şi
conţinutul contractului individual de muncă”, în Revista Română de Dreptul Muncii nr. 1/2002, p. 22 38
Luminiţa Ţundrea – op.cit., p. 25 39
Art. 8 din Legea nr. 130/1999. 40
Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., p. 71
41
specificaţiei Clasificării ocupaţiilor din România sau a altor acte normative, tipul contractului
individual de muncă şi data încetării contractului individual de muncă.
Registrul general de evidenţă a salariaţilor este păstrat la domiciliul, respectiv sediul
angajatorului, urmând să fie pus la dispoziţie personalului de control din Inspectoratul
Teritorial de Muncă (inspectorii de muncă) sau oricărei alte autorităţi care îl solicită, în
condiţiile legii. Întocmirea, completarea şi păstrarea Registrului general de videnţă a
salariaţilor trebuie să se realizeze în conformitate cu prevederile H. G. Nr. 247/2003,
modificată şi completată prin Hotărârea Guvernului nr. 578/2003.
La solicitarea salariatului angajatorul este obligat să elibereze un document care să ateste
activitatea desfăşurată de acesta, vechimea în muncă, în meserie şi în specialitate.
În cazul încetării activităţii angajatorului, registrul general de evidenţă a salariaţilor se depune
la autoritarea publică competentă, potrivit legii, în a cărei rază teritorială se află sediul sau
domiciliul angajatorului, după caz.
3.3.3 CONDIŢII SPECIALE PENTRU VALIDITATEA CONTRACTULUI INDIVIDUAL
DE MUNCĂ
Sunt condiţii prealabile încheierii contractului individual de muncă actul de repartizare în
muncă, avizul prealabil, autorizarea.41
În prezent, legislaţia muncii reglementează actul administrativ individual de repartizare în
muncă în următoarele situaţii42
:
- pentru beneficiarii indemnizaţiei de şomaj, prin Legea nr. 76/2002. Persoanele
care beneficiază de indemnizaţia de şomaj sunt obligaţi să se încadreze în unităţile la care
sunt repartizaţi; în caz contrar, ei pierd dreptul la plata indemnizaţiei de şomaj.43
- pentru persoanele cu handicap, conform art. 42 din Legea nr. 519/2002 pentru
aprobarea şi modificarea OUG nr. 102/1999.
Rezultă că, de regulă în baza principiului libertăţii muncii, actul administrativ individual de
repartizare în muncă nu naşte pentru cel în cauză obligaţia de a încheia un contract individual
de muncă, dar persoanele respective suportă totuşi anumite consecinţe defavorabile. Ele
constau, de regulă, în pierderea unor drepturi din domeniul securităţii sociale.44
41
Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., p. 72 şi urm. 42
Ion Traian Ştefănescu / op. cit., p. 118 şi urm. 43
Art. 42 din Legea nr. 76/2002 44
Ion Traian Ştefănescu – op. cit., p. 120
42
În unele cazuri reglementate prin dispoziţii legale speciale, încheierea contractului individual
de muncă sau modificarea acestuia, pentru încadrarea în anumite posturi, este condiţionată şi
de existenţa prealabilă a unui aviz conform (obligatoriu) ori consultativ al unui organ
abilitat45
.
Astfel, este necesar avizul organului de poliţie pentru încadrarea:
- persoanelor Corpului gardienilor publici, care urmează a fi dotat cu armament;46
- personalului de pază proprie47
, inclusiv celui căruia i se încredinţează arme şi
muniţii;48
- personalului operator de jocuri de noroc49
;
- personalului silvic de toate gradele poate fi angajat numai cu avizul
inspectoratelor silvice din subordinea autorităţii publice centrale care răspunde de
silvicultură50
;
- directorii centrelor de cultură ai României din străinătate şi personalul diplomatic
cu atribuţii exclusive în domeniul culturii pot fi angajaţi numai cu avizul Ministerului Culturii
şi Cultelor51
;
Neîndeplinirea condiţiei prealabile a obţinerii avizului necesar pentru funcţia respectivă
atrage nulitatea contractului individual de muncă. Această nulitate poate fi acoperită, dacă
ulterior încheierii contractului individual de muncă dar mai înainte de sesizarea instanţei de
judecată cu acţiunea în nulitate este procurat avizul prevazut de normele legale.
Alteori, pentru anumite funcţii, este prevăzută cerinţa autorizării, care nu reprezintă altceva
decât tot un aviz conform.52
De exemplu, pentru funcţia de agent de valori mobiliare este
necesară autorizarea Comisiei Naţionale pentru Valori Mobiliare53
, pentru cea de inspector
pentru supravegherea condiţiilor de igienă din sectorul alimentar este necesară autorizarea
Direcţiei generale a medicinei preventive şi promovării sănătăţii din Ministerul Sănătăţii şi
Familiei54
.
45
Sanda Ghimpu, Alexandru Ţiclea – op.cit., p. 191 46
Art. 14 din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Corpului gardienilor publici, aprobat prin Hotărârea
Guvernului nr. 251/1993 47
Art. 20 din Legea nr. 18/1996 privind paza obiectivelor, bunurilor şi valorilor 48
Art. 41 din Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi muniţiilor 49
Art. 80 din Hotărârea Guvernului nr. 251/1999 50
Art. 39 din Ordonanta Guvernului nr. 96/1998 privind reglementarea regimului silvic şi administrarea
fondului forestier naţional 51
Art. 5 din Hotărârea Guvernului nr. 28/2001 52
Sanda Ghimpu, Alexandru Ţiclea – op. cit., p. 192 53
Art. 13 din Regulamentul nr. 3/1996 privind autorizarea şi exercitarea intermedierii de valoriu mobiliare,
aprobat prin Ordinul nr. 15/1996 al Comisiei NAţionale a Valorilor Mobiliare. 54
Art. 5 din Ordinul Ministerului Sănătăţii nr. 1956/1995
43
3.3.4 ACTE NECESARE ÎN VEDEREA ÎNCHEIERII CONTRACTULUI INDIVIDUAL
DE MUNCĂ
Odată încheiată etapa negocierilor pentru angajarea în muncă sau ulterior câştigării
concursului pentru ocuparea unui post, viitorul salariat trebuie să completeze sau să
întocmească dosarul cu actele necesare în vederea încheierii propriu-zise a contractului
individual de muncă. Numărul şi tipul acestor acte diferă, în general, funcţie de natura
postului în discuţie. De obicei, actele necesare în vederea angajării sunt: cererea de angajare
(sau cererea de participare la concurs), curriculum vitae, actele de identitate, actele de studii,
certificatul medical, informarea privind condiţiile de muncă, nota de lichidare şi recomandări
de la precedentul loc de muncă, cartea de muncă etc.
Cererea de angajare (sau cererea pentru participarea la concurs) este necesară pentru a
dovedi intenţia viitorului salariat de a demara demersurile în vederea încadrării în muncă sub
autoritatea unui anumit angajator. Cererea de angajare poate consta într-un formular tip pus la
dispoziţie de biroul personal – resurse umane al angajatorului sau poate fi redactată în
întregime de viitorul angajat. De multe ori tradiţionala cerere de angajare este înlocuită cu
scrisoarea de intenţie, instrument împrumutat din practica occidentală de dreptul muncii şi
care are aceeaşi însemnătate cu cererea de angajare.
Un alt act necesar în vederea angajării este curriculum vitae sau CV-ul persoanei care
doreşte să se angajeze. De obicei, cererea de angajare sau scrisoarea de intenţie împreună cu
CV-ul sunt primele acte pe care le primeşte angajatorul şi funcţie de care îşi formează prima
impresie despre solicitantul slujbei. Dată fiind importanţa primei impresii, aspirantul la o
slujbă trebuie să acorde maximă atenţie modului în care îşi întocmeşte cererea de angajare şi
curriculum vitae. Aceste două acte sunt esenţiale pentru a trece în etapa a doua în vederea
angajării şi anume verificarea aptitudinilor profesionale pentru ocuparea postului. Această
verificare este obligatorie (vezi art. 29 din Codul muncii) şi se poate realiza prin diverse
modalităţi: interviu, probe practice, probe teoretice etc. Încadrarea salariaţilor la instituţiile şi
autorităţile publice se face obligatoriu prin concurs sau examen.
Actele de identitate ale viitorului salariat sunt necesare pentru a putea întocmi toate
formalităţile necesare angajării. De obicei, aceste acte se păstrează în copie în dosarul
persoanei de la angajator. Actele de identitate sunt buletinul (cartea) de identitate, certificatul
de naştere, certificatul de căsătorie. De cele mai multe ori la dosarul personal se depun şi
copiile certificatelor de naştere ale copiilor salariatului sau ale altor persoane aflate în
44
întreţinere, dacă este cazul. Aceste documente sunt necesare pentru eventualele avantaje
materiale pe care le oferă firma pentru copii angajaţilor sau ca justificare pentru deducerile
personale suplimentale din salariul angajatului. Dacă firma are relaţii cu parteneri din
străinătate şi salariaţii săi fac dese deplasări în interes de serviciu în afara graniţelor, la
dosarul personal se poate găsi şi o copie a paşaportului salariatului.
În vederea angajării, salariatul trebuie să prezinte în mod obligatoriu actele care să ateste un
nivel de studii cel puţin la nivelul minim impus de lege. Altfel spus, salariatul care are studii
superioare postului poate să presteze munca la care s-a angajat. Dimpotrivă însă, dacă studiile
pe care angajatul le poate proba cu acte sunt inferioare nivelului stabilit de lege, atunci
angajatul respectiv nu poate încheia în mod valabil un contract individual de muncă. Aşa cum
în mod constant a arătat practica judiciară, lipsa îndeplinirii condiţiilor de studii pentru
ocuparea unei funcţii conduce la nulitatea contractului individual de muncă.55
Nivelul pregătirii profesionale, ca şi natura studiilor, sunt obligatorii pentru unităţile din
sectorul bugetar; totuşi, în anumite cazuri, legea stabileşte cu titlu obligatoriu nivelul studiilor
şi pentru unităţile cu capital privat.56
De exemplu, conform prevederilor art. 11 din Legea nr.
82/1991 (legea contabilităţii), nu pot îndeplini funcţia de contabil-şef ori cea de director
economic decât absolvenţii de studii superioare de profil economic.
Actele care atestă nivelul de studii sunt diplome, adeverinţe, atestate. Pe lângă acte care atestă
nivelul de studii cerut pentru postul ocupat, angajatul poate prezenta şi alte acte de studii,
carer atestă un nivel profesional care să justifice un salariu mărit. De exemplu, atestate de
cunoaştere a limbilor străine, diferite diplome de absolvire a cursurilor de formare sau
calificare profesională, cunoştinţe de operare PC, alte abilităţi speciale. Practica arată însă că
angajatorii se feresc de persoane “prea calificate”, faţă de exigenţele postului respectiv.
Aceste precauţii se nasc din teama angajatorilor de a nu intra în negocieri anevoioase asupra
nivelului de salarizare.
Conform art. 27 din Codul muncii, orice persoană poate fi angajată în muncă numai în baza
prezentării unui certificat medical care constată faptul că cel în cauză este apt pentru
prestarea acelei munci. Certificatul medical este obligatoriu nu doar la angajare, ci şi în
următoarele situaţii:
a. la reînceperea activităţii după o întrerupere mai mare de 6 luni, pentru locurile de
muncă având expunere la factori nocivi profesionali, şi de un an în celelalte situaţii;
55
Marin Voicu, Mihaela Popoacă – “Dreptul muncii. Tratat de jurisprudenţă română şi europeană”, vol. I,
Editura Lumina Lex Bucureşti, 2001, p. 86 decizia civilă nr. 473/1997 a Curţii de Apel Ploieşti 56
Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., 77
45
b. în cazul detaşării sau trecerii în alt loc de muncă ori în altă activitate;
c. la începerea misiunii, în cazul salariaţilor încadraţi cu contract de muncă
temporară;
d. în cazul ucenicilor, practicanţilor, elevilor şi studenţilor, în situaţia în care
urmează să fie instruiţi pe meserii şi profesii, precum şi în situaţia schimbării meseriei pe
parcursul instruirii;
e. periodic, în cazul celor care lucrează în condiţii de expunere la factori nocivi
profesionali, potrivit reglementărilor Ministerului Sănătăţii şi Familiei;
f. periodic, în cazul celor care desfăţoară activităţi cu risc de transmitere a unor
boli şi care lucrează în sectorul alimentar, zootehnic, la instalaţiile de aprovizionare cu apă
potabilă, în colectivităţi de copii, în unităţi sanitare, potrivit reglementărilor Ministerului
Sănătăţii şi Familiei;
g. periodic, în cazul celor care lucrează în unităţi fără factori de risc, prin examene
medicale diferenţiate în funcţie de vârstă, sex şi stare de sănătate, potrivit reglementărilor din
contractele colective de muncă.
Lipsa certificatului medical se sancţionează cu nulitatea contractului individual de muncă.
Dacă însă mai înainte de sesizarea instanţei de judecată cu nulitatea contractului angajatul
aduce un certificat medical care atestă faptul că este apt pentru prestarea acelei munci, atunci
contractul rămâne valabil încheiat.
Competenţa şi procedura de eliberare a certificatelor medicale în vederea angajării sunt
stabilite prin lege. La angajarea în domeniul sănătăţii publice, alimentaţiei publice, educaţie şi
în alte domenii stabilite prin acte normative se pot solicita şi teste medicale specifice.
Conform art. 27 alin. IV din Codul muncii, angajatorul nu are voie să solicite la angajare teste
de graviditate. Această prevedere este în concordanţă cu standardele internaţionale de
protecţie a femeilor împotriva abuzurilor şi discriminărilor.
Informarea privind condiţiile de muncă este un act obligatoriu de întocmit înaintea
angajării, în conformitate cu prevederile art. 17 din Codul muncii în vigoare. Anterior
încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligaţia de a
informa persoana care solicită angajarea ori, după caz, salariatul, cu privire la clauzele
generale pe care intenţionează să le înscrie în contract sau să le modifice.
46
Acest document este introdus în procedura de angajare pentru respectarea Directivei
Comunităţii Europene nr. 91/533 din 14 octombrie 1991 privind obligaţia angajatorului de a
informa lucrătorul asupra condiţiilor aplicabile contractului individual de muncă.57
Reglementările Codului muncii din România sunt astăzi mai favorabile salariaţilor decât cele
din directiva de mai sus, cel puţin cu privire la următoarele aspecte:
- directiva permite exceptarea de la aplicarea regulilor sale a contractelor
individuale de muncă pe durată determinată;
- conform directive, obligaţia de informare se poate realiza până la cel mult două
luni după începerea prestării muncii de către salairat, nu neapărat anterior aşa cum prevede
expres Codul muncii român.
Informarea se adresează persoanei selectate în vederea angajării ori, după caz, salariatului, şi
va cuprinde cel puţin următoarele elemente:
a. identitatea părţilor;
b. locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, posibilitatea ca salariatul să
muncească în diverse locuri;
c. sediul sau, după caz, domiciliul angajatorului;
d. funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării Ocupaţiilor din România sau a
altor acte normative şi atribuţiile postului;
e. riscurile specifice postului;
f. data de la care contractul urmează să îşi producă efectele;
g. în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de
muncă temporară, durata acestora;
h. durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul;
i. condiţiile de acordare a preavizului de către părţile contractante şi durata
acestuia;
j. salariul de bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precum şi
periodicitatea plăţii salariului la care salariatul are dreptul;
k. durata normală a muncii, exprimată în ore/zi şi ore/săptămână;
l. indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condiţiile de muncă
ale salariatului;
m. durata perioadei de probă, după caz.
57
Nicolae Voiculescu – op.cit., p.31
47
Obligaţia de informare a persoanei selectate în vederea angajării sau a salariatului, se
consideră îndeplinită de către angajator la momentul comunicării ofertei sale privind
conţinutul contractului individual de muncă sau al actului adiţional, după caz. Orice
modificare a unuia dintre elementele de mai sus în timpul contractului individual de muncă
presupune o nouă informare a salariatului cu cel puţin 15 zile în avans, afară de cazul în care
această modificare este posibilă fără încunoştiinţare asupra ei, în conformitate cu prevederile
unei legi speciale sau cu prevederile contractului colectiv de muncă.
Perioada de probă (termen de încercare) oferă angajatorului posibilitatea de a rupe contractul
de muncă în orice moment fără preaviz sau acordarea de indemnităţi, fiind de înţeles că
decizia este adusă la cunoştinţa salariatului înainte de perioada de încercare. Dacă termenul
de încercare expiră fără ca nici una din părţi să-şi fi exprimat intenţia de a denunţa contractul,
regulile generale privind încetarea contractului individual de muncă devin aplicabile.58
De la
această regulă există şi o excepţie, în ipoteza persoanelor cu handicap care vor fi trecute
obligatoriu într-o altă muncă.59
Din punct de vedere a naturii juridice, termenul de încercare şi perioada de probă, ca regulă,
constituie o clauză de denunţare a contractului individual de muncă, în temeiul căreia
unitatea, beneficiară a clauzei respective, are posibilitatea, în ipoteza necorespunderii pe post
a celui încadrat, să denunţe unilateral contractul individual de muncă înăuntrul termenului
prevăzut de lege.60
Art. 17 cu privire la informare salariatului cuprinde şi alin. 6 conform căruia, la negocierea,
încheierea sau modificarea contractului individual de muncă, oricare dintre părţi poate fi
asistată de către terţi, conform prorpiei opţiuni, cu respectarea confidenţialităţii prevăzute la
alin. 7. Cu privire la informaţiile furnizate salariatului, prealabil încheierii contractului
individual de muncă, între părţi poate interveni un contract de confidenţialitate (art. 17 alin. 7
din Codul muncii).
Apreciem că un salariat din unitate l-ar putea asista pe cel selectat în vederea încadrării în
muncă, pe un alt salariat, ca şi pe angajator. Totuşi, din întreaga economie a reglementării
raporturilor de muncă (prin Codul muncii) rezultă că persoana selectată/salariatul nu ar putea
fi asistată/asistat de persoanele cu funcţii de conducere din unitate şi nici de consilierul
juridic, datărită contrarietăţii intereselor părţilor unui raport juridic de muncă.
58
Nicolae Voiculescu – op.cit, p. 28 59
Ion Traian Ştefănescu – op. cit., p. 135 60
Constantin Bratu – “Dreptul muncii”, Editura Artprint Bucureşti, 2002, p. 557
48
În literatura de specialitate s-a apreciat că sindicatul din unitate şi organizaţiile sindicale
superioare ar putea asista persoana selectată sau pe salariat. La rândul său, angajatorul ar
putea fi asistat de federaţia sau de confederaţia patronală din care face parte. Cel
selectat/salariatul, ca şi angajatorul care nu are încadrat consilier juridic poate fi asistat de un
avocat sau de un alt expert.61
În cazul în care salariatul urmează să îşi desfăşoare activitatea în străinătate, angajatorul are
obligaţia de a-l informa atât asupra datelor de mai sus dar şi cu privire la:
a. durata perioadei de muncă ce urmează să fie prestată în străinătate;
b. moneda în care vor fi plătite drepturile salariale precum şi modalităţile de plată;
c. prestaţiile în bani şi/sau natură aferente desfăşurării activităţii în străinătate;
d. condiţiile de climă;
e. reglementările principale din legislaţia muncii din acea ţară;
f. obiceiurile locului a căror nerespectare i-ar pune în pericol viaţa, libertatea sau
siguranţa personală.
Informaţiile prevăzute la lit. a, b şi c trebuie să fie înscrise şi în conţinutul contractului
individual de muncă.
Codul muncii prevede în art. 19 sancţiunile legale aplicabile dacă angajatorul nu îşi
îndeplineşte obligaţia de informare. Astfel, în situaţia în care angajatorul nu îţi execută
obligaţia de informare salariatul este în drept să sesizeze, în termen de 30 de zile de la data
neîndeplinirii acestei obligaţii, instanţa judecătorească competentă şi să solicite despăgubiri
corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a
obligaţiei de informare.
În ipoteza salariaţilor care au mai ocupat şi alte locuri de muncă, la angajare se solicită nota
de lichidare de la precedenta încadrare în muncă. Nota de lichidare este un înscris în care
sunt consemnate aspecte legate de activitatea salariatului, în momentul în care acesta
părăseşte firma angajatoare, cum ar fi: postul pe care l-a acupat, nivelul de salarizare,
numărul de zile de concediul de odihnă efectuate în anul calendaristic în curs, numărul de zile
de concediu medical, sancţiunile luate împotriva salariatului (dacă este cazul) datorii faţă de
firmă şi modul de plată a acestora, eventuale reţineri din salariu etc..
Uneori, la angajare sunt necesare recomandări de la precedentul loc de muncă, prin care
angajatorul prezent ia cunoştinţă despre calităţile salariatului de la celălalt angajator.
Conform art. 29 al. (4) din Codul muncii, angajatorul poate cere informaţii în legătură cu
61
Ion Traian Ştefănescu – op. cit., p. 21
49
persoana care solicită angajarea de la foştii săi angajatori, dar numai cu privire la activităţile
îndeplinite şi la durata anagajării şi numai cu încunoştiinţarea prealabilă a celui în cauză.
Actul normativ ce reglementa regimul cărţilor de muncă (decretul nr. 92/1976) a fost abrogat
prin Legea nr. 53/2003, iar dovada vechimii în muncă se face prin aplicarea textului8 art. 34
din Codul muncii modificat, aşa cum a fost adoptată prin Hotărârea Guvernului nr.
500/201162
. Angajatorul are obligaţia să elibereze la cerere toate documentele care atestă
calitatea de salariat a solicitantului.
Cetăţenii străini şi apatrizii pot fi angajaţi prin contract individual de muncă în baza
permisului eliberat potrivit legii (art. 36 din Codul muncii). Unii autori consideră permisul
de muncă pentru cetăţenii străini care doresc să încheie un contract individual de muncă cu
un angajator român o condiţie specială de validitate a acestui contract şi nu doar un act
necesar pentru perfectarea contractului.63
Conform prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 179/2000 şi Legii 203/1999,
obţinerea permisului de muncă dă dreptul titularului să fie încadrat pe baza unui contract
individual de muncă sau în alt mod prevăzut de lege la o persoană fizică sau juridică din
România, ori la o reprezentanţă din România a unei persoane juridice cu sediul în străinătate.
Permisul de muncă poate fi eliberat pentru o perioadă de 6 luni (cu posibilitatea prelungirii)
de către Ministerul Muncii şi Protecţiei Sociale la cerere şi după plata unei taxe legale de 200
USD, străinilor care îndeplinesc condiţiile pentru încadrarea în muncă şi care au aplicată pe
documentul de trecere a frontierei viza pentru angajare în muncă.
Întrucât există situaţii pentru care lege prevede ca o condiţie specială pentru încheierea
contractului individual de muncă lipsa antecedentelor penale,64
se poate solicita salariatului în
vederea perfectării contractului un certificat de cazier judiciar.
Pentru persoanele numite în funcţie sau care ocupă funcţii eligibile, actul numirii sau, după
caz, actul alegerii constituie “acte condiţie ” pentru încheierea contractului individual de
muncă, izvor al raportului juridic de muncă. Simetric, retragerea numirii (eliberarea din
funcţie sau nealegerea la o dată ulterioară când au loc alegerile) atrage după sine încetarea
contractului de muncă pentru că au încetat să-şi mai producă efectele actele condiţie care au
constituit anterior temeiuri pentru încheierea contractului individual de muncă.65
62
Publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 372 din 27 mai 2011. 63
Nicolae Voiculescu – op.cit, p. 29 64
Gheorghe Filip, Dumitru Crăciun, Mihai Mantale, Septimiu Panainte, Romeo Butnariu – Dreptul muncii şi
securităţii sociale, Editura Junimea, Iaşi, 2001, p. 155 65
Gheorghe Bădica, Gheorghe Brehoi, Adrian Popescu – op. cit., p. 42
50
Pentru unele categorii de salariaţi norme legale imperative impun ca act necesar în vederea
încadrării completarea declaraţiei de avere.
Declararea verii este un act personal, irevocabil, şi confidenţial. La încheierea mandatului sau
la încetarea activităţii persoanele la care face referire Legea nr. 115/1996 (cu privire la
declararea şi controlul averii) depun o nouă declaraţie de avere.66
Persoana a cărei avere este
declarată în tot sau în parte ca nejustificată printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă va fi
destituită sau revocată, după caz, din funcţia pe care o deţine. Cu toate că legea nu precizează
acest lucru în mod expres, în literatura de specialitate s-a precizat că tot această soluţie se
aplică şi pentru situaţiile în care persoana obligaţia să îşi declare averera refuză acest lucru.67
Funcţie de natura postului pentru care se face angajarea, în baza legii sau potrivit
regulamentelor de ordine interioară, salariaţilor li se poate pretinde şi prezentarea altor acte în
vederea angajării, cum ar fi: permisul de conducere, dovada satisfacerii stagiului militar,
permisul port-armă, dovezi ale vechimii în muncă sau în specialitate, constituirea de
garanţii, avize, autorizări etc.
3.4 CLAUZE OBLIGATORII ŞI CLAUZE FACULTATIVE ALE
CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ
Încheierea contractului individual de muncă este guvernată de principiul libertăţii de voinţă a
părţilor, atât în sensul libertăţii de fond (stabilirea clauzelor contractuale concrete,
convenabile pentru ambele părţi) cât şi în sensul în care părţile doresc, în general, să încheie
sau nu un contract de muncă (dacă doresc sau nu să încheie contractul).68
Aşa cum am precizat şi anterior, cerinţa existenţei unui înscris constatator al contractului
individual de muncă uşurează probaţiunea elementelor acestui contract. Importanţa lui şi
interesul părţilor de a cunoaşte cu certitudine întinderea drepturilor şi obligaţiilor lor face ca
întotdeauna contractul individual de muncă să se încheie în formă scrisă, chiar dacă
validitatea şi existenţa acestuia nu depind de forma materială a înscrisului constatator.
Înscrisul constatator al prevederilor contractului individual de muncă trebuie să cuprindă o
serie de prevederi obligatorii. La aceste prevederi obligatorii părţile pot adăuga şi prevederi
facultative asupra cărora au căzut de acord.
66
Art. 2. din Legea nr. 115/1996, modificată prin Legea nr. 161/2003 67
Ion Traian Ştefănescu – op. cit., p. 136 68
Petre Buneci – “Încheierea contractului individual de muncă”, Editura Fundaţiei România de mâine,
Bucureşti, 2000, p. 19
51
3.4.1 CLAUZE OBLIGATORII ALE CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ
Elementele obligatorii ale contractului individual de muncă sunt aceleaşi cu elementele
obligatorii din informarea care precede încheierea contractului. Aceste elemente sunt
prevăzute în detaliu în art. 17 alin. (3) din Codul muncii şi se referă la:
a. identitatea părţilor;
b. locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, posibilitatea ca salariatul să
muncească în diverse locuri;
c. sediul sau, după caz, domiciliul angajatorului;
d. funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării ocupaţiilor din Româniasau a
altor acte normative, precum şi fişa postului, cu specificarea atribuţiilor postului;
e. criteriile de evaluare a activităţii profesionale a salariatului aplicabile la nivelul
angajatorului;
f. riscurile specifice postului;
g. data de la care contractul urmează să îşi producă efectele;
h. în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de
muncă temporară, durata acestora;
i. durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul;
j. condiţiile de acordare a preavizului de către părţile contractante şi durata
acestuia;
k. salariul de bază, alte elemente constitutive ale veniturilorsalariale, precum şi
periodicitatea plăţii salariului la care salariatul are dreptul;
l. durata normală a muncii, exprimată în ore/zi şi ore/săptămână;
m. indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condiţiile de muncă
ale salariatului;
n. durata perioadei de probă.
În conformitate cu prevederile art. 18 din Codul muncii, în cazul în care salariatul urmează să
îşi desfăşoare activitatea în străinătate, angajatorul are obligaţia de a-i comunica în timp util
toate informaţiile prevăzute la art. 17 al 2, inclusiv informaţii referitoare la:
a. durata perioadei de muncă ce urmează să fie prestată în străinătate;
b. moneda în care vor fi plătite drepturile salariale, precum şi modalităţile de plată;
c. prestaţiile în bani şi/sau natură aferente desfăşurării activităţii în străinătate;
52
d. condiţiile de climă;
e. reglementările principale privitoare la dreptul muncii din acea ţară;
f. obiceiurile locului a căror nerespectare i-ar pune în pericol viaţa, libertatea sau
siguranţa personală.
Lit. a, b şi c de mai sus se constituie în elemente obligatorii ale contractului individual de
muncă pentru salariatul care umreză să îţi desfăşoare activitatea în străinătate. Aceste
prevederi se completează prin legi speciale care reglementează condiţiile de muncă în
străinătate.
Precizăm că lipsa vreuneia din clauzele obligatorii ale contractului individual de muncă nu
conduce la nulitatea acestuia, însă justifică acţiunea în justiţie pentru obţinerea unor eventuale
despăgubiri ce au fost cauzate de lipsa de informare.
3.4.2 CLAUZE FACULTATIVE ÎN CONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCĂ
Pe lângă toate clauzele obligatorii detaliate mai sus, părţile sunt libere să negocieze şi să
includă în contractul lor orice prevedere care nu este contrară normelor legale imperative sau
bunelor moravuri.
Codul muncii vorbeşte despre includerea în contractul individual de muncă, pe lângă clauze
obligatorii, şi a unor clauze specifice, precizând însă că enumerarea codului nu este
limitativă. Sunt aşadar considerate clauze specifice clauza cu privire la formarea profesională,
clauza de neconcurenţă, clauza de mobilitate şi clauza de confidenţialitate. Opţiunea
legiutorului de a oferi un cadru reglementativ expres tocmai acestor clauze se explică prin
realităţile din câmpul muncii de până la apariţia noului cod.
În reglementarea mai veche, asemenea clauze nu erau prohibite dar nici nu beneficiau de un
text de lege care să le legitimeze inserarea în contractele individuale de muncă. Mai mult,
Inspectoratele Teritoriale de Muncă obişnuiau să pună la dispoziţia angajatorilor un formular
tip pentru încheierea contractelor individuale de muncă, ceea ce a condus la o uniformizare a
acestor contracte. Angajatorii cu o activitate aparte, marcată de un specific anume lucrau greu
cu contractele individuale de muncă tipizate. Singura manieră pentru a particulariza aceste
contracte era să includă a rubrica alte menţiuni din contractul tipizat a serie de clauze
convenţionale negociate de părţi care să nuanţeze munca prestată funcţie de specificul
activităţii angajatorului. Din această realitate s-au născut diverse formulări pentru clauze de
53
confidenţialitate, fidelitate, neconcurenţă etc. deşi nu au fost reglementate de lege, aceste
clauze se aplicau în baza acordului părţilor.
De multe ori însă formularea acestor clauze era abuzivă, încălcând normele legale imperative
din sfera răspunderii pentru fapta proprie. De exemplu, salariaţii care beneficiau de cursuri de
perfecţionare îşi asumau fără nici un temei obligaţia de a plăti o sumă de bani enormă
angajatorului (un miliard de lei, 500.000 de euro etc.) în ipoteza în care părăseau slujba
respectivă. O asemenea clauză este nulă pentru mai multe motive, printre care şi pentru că
îngrădeşte abuziv dreptul constituţional de a munci.
Urmărind preîntâmpinarea includerii în contractele individuale de muncă a unor asemenea
clauze care, în cele din urmă, vor fi declarate nule şi nu îşi vor atinge scopul urmărit la
negocierea lor, legiuitorul a reglementat o serie de clauze specifice ale contractului individual
de muncă. Această reglementare are drept efect limitarea sferei de negociere a părţilor
semnatare ale contractului individual de muncă la cadrul normativ al clauzei respective,
ocrotind în acelaşi timp şi drepturile părţilor de eventualele abuzuri care se pot naşte.
Prima clauză specifică reglementată de Codul muncii în art. 20 este clauza cu privire la
formarea profesională.
Clauza cu privire la formarea profesională cuprinde prevederile exprese asupra cărora părţile
au convenit şi care au fost detaliate în Capitolul II al acestui suport de curs, la care facem
trimitere.
În conformitate cu prevederile Codului muncii, clauza de neconcurenţă (art. 21-24) îl obligă
pe salariat ca după încetarea contractului individual de muncă, să nu presteze, în interesul
propriu sau al unui terţ, o activitate care se află în concurenţă cu cea prestată la angajatorul
său în schimbul unei indemnizaţii lunare pe care angajatorul se obligă să o plătească pe toată
perioada de neconcurenţă.
Clauza de neconcurenţă îşi produce efectele numai dacă în cuprinsul contractului individual
de muncă sunt prevăzute în mod expres activităţile ce sunt interzise salariatului la data
încetării contractului, cuantumul indemnizaţiei de neconcurenţă lunare, perioada pentru care
îşi produce efectele clauza de neconcurenţă, terţii în favoarea cărora se interzice prestarea
activităţii, precum şi aria geografică unde salariatul poate fi în reală competiţie cu
angajatorul.
Indemnizaţia datorată salariatului pentru încheierea unui contract individual de muncă cu
clauză de neconcurenţă se negociază şi este de cel puţin 50% din media veniturilor salariale
brute din ultimele 6 luni anterioare datei încetării contractului individual de muncă. În cazul
54
în care durata contractului individual de muncă a fost mai mică de 6 luni, indemnizaţia de
neconcurenţă se calculează ca medie a salariilor plătite pe toată durata contractului.
Indemnizaţia trebuie plătită întocmai şi la timp, ceea ce presupune faptul că salariatul poate
denunţa unilateral clauza de neconcurenţă şi fără preaviz, dacă angajatorul nu achită lunar
indemnizaţia negociată.
Indemnizaţia de neconcurenţă reprezintă o cheltuială pentru angajator, este deductibilă la
calculul profitului impozabil şi se impozitează la persoana fizică beneficiară potrivit legii.
Reglementarea clauzei de neconcurenţă a suferit modificări serioase, în primul rând prin
producerea efectelor acestei clauze după încetarea contractului, faţă de reglementarea
anterioară când această clauză producea efecte în timpul derulării contractului de muncă. Pe
perioada contractului individual de muncă salariatul nu poate realiza nici în folosul propriu
nici în folosul unui terţ prin aplicarea efectelor clauzei de fidelitate, aşa încât modificarea
reglementării clauzei de neconcurenţă se justifică prin oferirea unui instrument juridic care să
protejeze într-o anumită măsură activitatea patronului şi după ce un salariat valoros părăseşte
firma.
Clauza de neconcurenţă nu poate avea ca efect interzicerea în mod absolut a exercitării
profesiei salariatului sau a specializării pe care o deţine. La sesizarea salariatului sau a
Inspectoratului Teritorial de Muncă la care este înregistrat contractul individual de muncă
respectiv, instanţa competentă poate diminua efectele clauzei de neconcurenţă.
În cazul nerespectării, cu vinovăţie, a clauzei de neconcurenţă salariatul poate fi obligat la
restituirea indemnizaţiei şi, după caz, la daune-interese corespunzătoare prejudiciului pe care
l-a produs angajatorului.
Clauza de neconcurenţă îşi produce efectele numai dacă, în cuprinsul contractului individual
de muncă, la încheierea lui sau, ulterior, prin act adiţional integrat juridic aceluiaşi contract –
sunt prevăzute în mod concret:
- activităţile ce sunt interzise salariatului la data încetării contractului, care pot fi
aceleaşi sau în plus faţă de cele rezultate din respectarea obligaţiei de fidelitate, anterior, în
timpul executării aceluiaşi contract;
- terţii, fireşte în principal comercianţi, în favoarea cărora se interzice prestarea
activităţii;
- aria geografică unde salariatul, de fapt în timpul producerii efectelor clauzei
fostul salariat, poate fi în competiţie reală cu angajatorul – cerinţă legală utilă, inexistentă în
reglementarea iniţială;
55
- indemnizaţia de neconcurenţă lunară.69
Clauza de mobilitate este reglementată de art. 25 din Codul muncii. Prin clauza de
mobilitate părţile din contractul individual de muncă stabilesc că, în considerarea specificului
muncii, executarea obligaţiilor de serviciu de către salariat nu se realizează într-un loc stabil
de muncă. Această clauză a fost până la actuala reglementare subînţeleasă în orice contract
individual de muncă în care specificul muncii prestate presupunea deplasarea angajatului de
la sediul firmei. E cazul agenţilor de vânzări, agenţilor de marketing, agenţilor de asigurări
etc.
Noutatea pe care o aduce însă reglementarea din Codul muncii vizează dreptul salariatului
care acceptă clauza de mobilitate de a beneficia de prestaţii suplimentare în bani sau în
natură, cuantumul acestora trebuind a fi specificat în contractul individual de muncă (art. 25
alin. (2)). Întrucât legea se aplică tuturor situaţiilor care intră sub ipoteza normei ce le
reglementează, înseamnă că şi în situaţia contractelor care au inclus o clauză de mobilitate şi
au fost încheiate mai înainte de intrarea în vigoare a codului se vor aplica aceste completări.
Prin urmare, salariaţii care nu au locul de muncă într-o locaţie stabilă sunt îndreptăţiţi să
pretindă angajatorilor lor prestaţii suplimentare în bani sau natură.
Deoarece legea nu precizează expres, apreciem că prestaţii suplimentare în natură constau, de
exemplu, în folosirea unui autoturism al firmei pentru îndeplinirea obligaţiilor de serviciu,
posibilitatea de a beneficia de serviciile sau produsele firmei la preţuri mai mici etc.
Prin clauza de confidenţialitate părţile convin ca pe toată durata contractului individual de
muncă şi după încetarea acestuia, să nu transmită date sau informaţii de care a luat cunoştinţă
în timpul executării contractului, în condiţiile stabilite în regulamentele interne, în contractele
colective de muncă sau în contractele individuale de muncă.
Nerespectarea acestei clauze de oricare dintre părţi atrage obligarea celui în culpă la plata de
daune-interese.
Pentru dreptul român, clauza de confidenţialitate are consacrare şi în sfera ilicitului penal, sub
aspectul incriminării infracţiunii de divulgare a secretului profesional.70
Clauzele facultative din contractului individual de muncă nu pot fi enumerate exhaustiv, atât
timp cât, în baza principiilor generale de drept, părţile pot negocia orice clauză care nu
contravine prevederilor imperative ale legii şi bunelor moravuri.
69
Ion Traian Ştefănescu – Modificările Codului muncii – comentate, OUG nr. 65/2005, Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 2005, p. 30 70
Conform art. 196 din Codul penal divulgarea, fără drept, a unor date, de către acela căruia i-au fost
încredinţate, sau de care a luat cunoştinţă în virtutea profesiei ori funcţiei, dacă fapta este de natură a aduce
prejudicii unei persoane constituie infracţiune şi se pedepseşte în consecinţă.
56
În literatura de specialitate s-a analizat posibilitatea de a include în contractele individuale de
muncă cu titlu de clauză facultativă a clauzei de conştiinţă. Deşi nu există o reglementare
expresă a acestei clauze, includerea ei în contractul individual de muncă are drept scop
posibilitatea salariatului de a refuza executarea dispoziţiei primite, dacă este contrară
conştiinţei sale. De exemplu, refuzul unui ziarist de a scrie şi publica un articol de
popularizare a unor concepţii ateiste.71
Din punct de vedere al salariatului, motivaţia clauzei de conştiinţă poate fi întemeiată pe
următoarele raţiuni:
- religioase (spre exemplu refuzul de a scrie critic la adresa cultului legal din carer
face parte salariatul în cauză sau de a face propagandă ateistă);
- morale (de pildă, refuzul de a scrie materiale din care să rezulte o apologie a unui
mod de viaţă care să contravină trăsăturilor specifice ale poporului român);
- politice (spre exemplu, refuzul de a scrie critic in legătură cu ideologia sau
platforma politică a unei anumite formaţiuni politice);
- de politeţe (cum ar fi refuzul de a utiliza expresii sau calificative dure la adresa
unei/unor persoane).
Clauza de conştiinţă vizează exclusiv posibilitatea pentru salariat de a refuza executarea unui
ordin legal de serviciu, fără a suferi consecinţe disciplinare. Într-un fel, clauza de conştiinţă
se poate asimila cu o cauză contractuala de exonerare a răspunderii disciplinare a salariatului
respectiv.72
Nici un salariat nu poate invoca clauza de conştiinţa pentru a nu executa o obligaţie legală
impusă printr-o normă imperativă. Spre exemplu, sub motivul clauzei de conştiinţă nici un
salariat nu poate absenta, într-o zi când legal se lucrează, invocând argumentul.că, potrivit
convingerilor sale, acea zi este nelucrătoare.
Clauza de conştiinţă nu trebuie confundată cu dreptul salariatului de a nu executa un ordin de
serviciu vădit ilegal, în caz contrar fiind răspunzător disciplinar, pentru că cel ce invocă
propria conştiinţă are în vedere refuzul de a executa o dispoziţie legală, dar care este în
contradicţie cu propriile sale norme morale.73
Cu titlu de clauză facultativă în contractul individual de muncă, angajatorul şi angajatul pot
negocia, dacă este oportun, introducerea în contractul individual de muncă a unei clauze cu
privire la drepturile de autor. Salariaţii care pe parcursul derulării contractului de muncă
71
Gheorghe Filip, Dumitru Crăciun, Mihai Mantale, Septimiu Panainte, Romeo Butnariu – op.cit., p. 164 72
Ion Traian Ştefănescu – op. cit. p. 153 73
Romulus Gidro – “Opinii asupra unor dispoziţii din proiectul Codului Muncii cu privire la încheierea şi
conţinutul contractului individual de muncă”, în Revista Română de Dreptul Muncii nr. 1/2002, p. 25
57
realizează opere de creaţie intelectuală şi artistică au o situaţie specială. Potrivit prevederilor
Legii nr. 8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe (modificatăşi completată prin
Legea nr. 285/2004 şi Legea nr. 329/2006), drepturile patrimoniale născute pentru operele
create în timpul unui contract de muncă aparţin, ca regulă, autorului lor. Dacă există o clauză
contractuală contrară, semnificaţia ei constă în cesiunea drepturilor patrimoniale de autor
către o altă persoană.74
În situaţia contractului individual de muncă angajatorul achită salariul pentru a beneficia de
pe urma muncii prestate de către angajaţii săi. Prin urmare, ceea ce creează salariaţii aparţine
angajatorului, afară de cazul în care salariatul este beneficiarul unei clauze cu privire la
drepturile de autor prin care i se recunoaşte intregral sau parţial paternitatea asupra operei
sale de creatie.
Şi în cazul programelor pe calculator sau al operelor fotografice realizate cu prilejul
executării unui contract individual de muncă, drepturile patrimoniale de autor aparţin, potrivit
legislaţiei române, angajatorului, afară de situaţia în care există o clauză contractuală
contrară.
În practică, se întâlnesc şi alte clauze facultative în contractele individuale de muncă, printre
care clauza de stabilitate (sau de durată minimă a contractului individual de muncă), clauza
de risc, clauza de obiectiv etc.
3.5 EFECTELE CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ
Efectele contractului individual de muncă se referă la drepturile şi obligaţiile părţilor ce se
nasc ca urmare a încheierii valabile a contractului individual de muncă. Legea nr. 40/2011
tratează aceste aspecte în capitolul II al titlului II, intitulat “Executarea contractului individual
de muncă”.
Încă din primul articol al capitolului pe care îl dezbatem, legiuitorul reafirmă faptul că
drepturile şi obligaţiile privind relaţiile de muncă dintre angajator şi salariat se stabilesc
potrivit legii, prin negociere, în cadrul contractelor colective de muncă şi al contractelor
individuale de muncă. Salariaţii nu pot renunţa la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege.
Orice tranzacţie prin care se urmăreşte renunţarea la drepturile recunoscute de lege
salariaţilor sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate.
74
Ion Traian Ştefănescu, Magda Volonciu, Raluca Dimitriu – op. cit., p. 89
58
Executarea contractului individual de muncă nu poate fi analizată fără a ţine cont de
caracterul sinalagmatic al acestui contract. În aprecierea fiecărui drept sau obligaţii trebuie
pornit de la faptul că orice drept are corelativ o obligaţie a celeilalte părţi şi vice-versa.
Această îngemănare este prezentă şi în privinţa celei mai evidente obligaţii a angajatorului
(plata salariului) faţă de dreptul angajatului de a încasa o indemnizaţie lunară pentru munca
prestată.
3.5.1 DREPTURILE ŞI OBLIGAŢIILE SALARIATULUI
Conform prevederilor actualului cod al muncii (art. 39), salariatul are, în principal,
următoarele drepturi:
a) dreptul la salarizare pentru munca depusă;
b) dreptul la repaus zilnic şi săptămânal;
c) dreptul la concediu de odihnă anual;
d) dreptul la egalitate de şanse şi tratament;
e) dreptul la demnitate în muncă;
f) dreptul la securitate şi sănătate în muncă;
g) dreptul la acces la formarea profesională;
h) dreptul la informare şi consultare;
i) dreptul de a lua parte la determinarea şi ameliorarea condiţiilor de muncă şi a
mediului de muncă;
j) dreptul la protecţie în caz de concediere;
k) dreptul la negociere colectivă şi individuală;
l) dreptul de a participa la acţiuni colective.
Pe lângă drepturile prevăzute expres de Codul muncii, salariaţii mai pot beneficia şi de alte
drepturi reglementate de contractele individuale de muncă, contractele colective de muncă,
regulamentele de ordine interioară sau de alte acte normative decât Codul muncii.
De exemplu, în temeiul prevederilor Legii nr. 142/1998, salariaţii pot beneficia de tichete de
masă. Acestea reprezintă o alocaţie individuală de masă, suportată individual de către
angajator.75
Tichetele se acordă în limita prevederilor bugetului de stat sau, după caz, a bugetelor locale,
pentru unităţile din sectorul bugetar şi în limita bugetelor de venituri şi cheltuieli aprobate
75
Constantin Bratu – op.cit., p. 586
59
pentru celelalte categorii de angajatori. Sumele corespunzătoare tichetelor de masă acordate
de angajatori, în limita valorilor nominale, sunt deductibile la calculul impozitului pe profit,
iar pentru salariaţi sunt scutite de plata impozitului pe venitul sub forma de salariu. Aceste
sume nu se iau în calcul nici pentru angajator, nici pentru salariat la stabilirea drepturilor şi
obligaţiilor care se determină în raport cu venitul salarial.
Tichetele de masă se acordă în urma negocierii dintre angajatori şi salariaţi (reprezentanţi
prin sindicate sau de către persoane anume desemnate). Tichetele se distribuie de către patron
în ultima decadă a fiecărei luni pentru luna următoare, în funcţie de numărul de zile lucrate,
putând fi utilizate numai pentru achiziţionarea de produse alimentare.76
Corelativ acestor drepturi, salariatului îi revin în principal şi următoarele obligaţii:
a) obligaţia de a realiza norma de muncă sau, după caz, de a îndeplini atribuţiile ce
îi revin conform fiţei postului;
b) obligaţia de a respecta disciplina muncii;
c) obligaţia de a respecta prevederile cuprinse în regulamentul intern, în contractul
colectiv de muncă aplicabil, precum şi în contractul individual de muncă;
d) obligaţia de fidelitate faţă de angajator în executarea atribuţiilor de serviciu;
e) obligaţia de a respecta măsurile de securitate şi sănătate a muncii în unitate;
f) obligaţia de a respecta secretul de serviciu.
3.5.2 DREPTURILE ŞI OBLIGAŢIILE ANGAJATORULUI
Efectele contractului individual de muncă, aşa cum am precizat şi mai sus, nu se referă doar
la drepturile şi obligaţiile angajatului, ci şi la drepturile şi obligaţiile angajatorului. În
conformitate cu prevederile art. 40 din cod, angajatorul are în principal următoarele drepturi:
a) să stabilească organizarea şi funcţionarea unităţii;
b) să stabilească atribuţiile corespunzătoare pentru fiecare salariat, în condiţiile legii
şi/sau în condiţiile contractului colectiv de muncă încheiat la nivel naţional sau la nivel de
ramură de activitate, aplicabil;
c) să dea dispoziţii cu caracter obligatoriu pentru salariat, sub rezerva legalităţii lor;
d) să exercite controlul asupra modului de îndeplinire a sarcinilor de serviciu;
76
Pantelimon Manta, Vasile Ghimeş – op. cit., p. 133
60
e) să constate săvârşirea abaterilor disciplinare şi să aplice sancţiuni
corespunzătoare, potrivit legii, contractului colectiv de muncă aplicabil şi regulamentului
intern.
Angajatorului îi revin, în principal, următoarele obligaţii:
a) să informeze salariaţii asupra condiţiilor de muncă şi asupra elementelor care
privesc desfăşurarea relaţiilor de muncă;
b) să asigure permanent condiţiile tehnice şi organizatorice avute în vedere la
elaborarea normelor de muncă şi condiţiile coresăpunzătoare de muncă;
c) să acorde salariaţilor toate drepturile ce decurg din lege, din contractul colectiv
de muncă aplicabil şi din contractele individuale de muncă;
d) să comunice periodic salariaţilor situaţia economică şi financiară a unităţii.
Priodicitatea comunicărilor se stabileşte prin negociere în contractul colectiv de muncă
aplicabil;
e) să se consulte cu sindicatul şi, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor în privinţa
deciziilor susceptibile să afecteze substanţial drepturile şi interesele acestora;
f) să plătească toate contribuţiile şi impozitele datorate de salariaţi, în condiţiile
legii;
g) să înfiinţeze registrul general de evidenţă a salariaţilor şi să opereze înregistrările
prevăzute de lege;
h) să elibereze, la cerere, toate documentele care atestă calitatea de salariat a
solicitantului;
i) să asigure confidenţialitatea datelor cu caracter personal ale salariaţilor.
Art. 40 al. 2 lit.d reglementează obligaţia angajatorului de a comunica periodic
salariatului situaţia economică şi financiară a unităţii. Textul, nefericit redactat, apare ca
incomplet. Se completează obligatoriu cu art. 21 lit. a din Carta socială europeana revizuită
adoptată la Strasbourg în 1996 şi ratificată de România prin Legea nr. 74/1999: “dreptul
salariaţilor să fie informaţi periodic sau la momentul oportun şi de o manieră clară despre
situaţia economică şi financiară a întreprinderii în care sunt încadraţi, fiind înţeles că
divulgarea anumitor informaţii care pot prejudicia întreprinderilor va putea fi refuzată sau că
se va putea solicita ca acestea să fie confidenţiale.”77
Pe lângă drepturile şi obligaţiile reglementate expres de art. 40 din Codul muncii, întocmai
cum am precizat pentru situaţia salariatului, pentru angajator contractul individual de muncă
77
Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu – “Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod
al muncii”, în Resista Dreptul nr. 4/2003, p. 31
61
produce o serie de efecte lărgite, în baza normelor cuprinse în contractul individual de muncă,
contracte colective de muncă, regulamente de ordine interioară sau în alte acte normative
decât Codul muncii.
62
BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ
Angheni, S.; Volonciu, M.; Stoica, C., Drept comercial, ediția a IVa, Editura CH Beck,
București, 2008.
Bacaci Alexandru, Ungureanu Ovidiu, ş.a., Principii şi instituţii de drept civil, Ed.Rosetti,
Bucureşti, 2002
Boroi, G.; Stănciulescu, L., Instituții de drept civil, în reglementarea noului Cod civil,
Editura Hamangiu, București, 2012.
Craiovan Ion, Tratat elementar de teoria generală a dreptului, Ed.All Beck, Bucureşti,
2001
Craiovan, Ion, Tratat de teoria generală a dreptului, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,
2007;
Dan Drosu Şaguna, Mihail Romeo Nicolescu, Societăţi comerciale europene, Editura
Oscar Print, Bucureşti, 1996
Dumitru Mazilu, Dreptul comerţului internaţional, partea specială, Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 2003
Motica, Radu (coord.), Teoria generală a dreptului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004;
Nemeș, Vasile, Drept comercial, Editura Hamangiu, București, 2012.
Nicoleta Ţăndăreanu, Procedura reorganizării judiciare, Editura ALL Beck, Bucureşti,
2000
Popa, Nicolae (coord.), Teoria generală a dreptului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005;
Romul Petru Vonica, Dreptul societăţilor comerciale, Editurile Holding Reporter şi
Albastră, Bucureşti, 1998
Stanciu Cărpenaru, Drept comercial român, Editura Allbeck Bucureşti, 2001
Stanciu D. Cărpenaru, Cătălin Predoiu, Sorin David, Gheorghe Piperea – Societăţile
comerciale – reglementare, doctrină, jurisprudenţă, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2001
Turcu, Ioan, Tratat teoretic și practic de drept comercial, Editura CH Beck, București,
2008.
Vasile Pătulea, Gheorghe Stancu, Dreptul contractelor, Editura CH Beck, Bucureşti, 2008
63
Legea nr. 287/2009 privind Codul Civil.
top related