Drept internaţional privat, 2011-2012

1. Noţiunea dreptului internaţional privat

Definiţia dreptului internaţional privat

Stricto sensu = cuprinde ansamblul normelor juridice ce reglementează raporturile

juridice cu element de extraneitate;

Lato sensu = cuprinde ansamblul normelor juridice care soluţionează conflictele de

legi sau conflictele de jurisdicţii, precum şi cele privind condiţia juridică a străinului;

2. Domeniul dreptului internaţional privat

În domeniul dreptului internaţional privat intră instituţii juridice specifice care formează

ramura dreptului internaţional privat. Acestea sunt:

1. Conflictele de legi

Definiţie situaţia în care un raport juridic cu element de extraneitate este susceptibil de a

fi guvernat de două sau mai multe legi aparţinând unor sisteme de drept

diferite.

În mod obişnuit conflictul de legi se naşte între legea ţării sesizată cu soluţionarea

litigiului (lex fori) şi legea străină cu care raportul are legătură prin elementul său internaţional.

Oricare din aceste legi este susceptibilă de a cârmui raportul juridic respectiv1.

Trăsături specifice conflictelor de legi:

izvorul conflictului de legi este elementul de extraneitate.

conflictul de legi nu implică un conflict de suveranităţi, între statul

român şi cel străin, cu care elementul de extraneitate are legătură,

pentru că judecătorul român va ţine cont numai de legea ţării sale, iar

1

conflictul de legi este soluţionat de către norma conflictuală, care,

pentru acest judecător, este întotdeauna cea română.

raportul juridic care conţine un element de extraneitate este susceptibil

de a-i se aplica două mai multe sisteme de drept diferite, şi anume, cel

român şi oricare din cele la care trimite elementul de extraneitate.

Raportul juridic este doar susceptibil de a-i fi aplicate 2 sisteme

deoarece, prin mecanismul normei conflictuale, acestuia i se va aplica în

cele din urmă doar un singur sistem de drept, şi anume, cel indicat de

norma conflictuală, sistem ce poate fi cel al forului (român) sau unul

străin.

conflictul de legi apare între sistemele de drept ale unor state diferite.

2. Conflictul de jurisdicţii2

Raportul juridic cu element de extraneitate poate da naştere la următoarele probleme de

ordin procesual:

a)- competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat

b)- procedura aplicabilă în litigiul privind un raport juridic cu element de extraneitate

c)- efectele hotărârilor judecătoreşti date de instanţele judecătoreşti străine

d)- efecte sentinţelor arbitrale

3. Condiţia juridică a străinului

Definiţie

ansamblul normelor juridice prin care se determină drepturile şi obligaţiile pe

care le poate avea străinul, persoană fizică sau juridică, într-un alt stat decât statul

a cărui cetăţenie o are.

Condiţia juridică a străinului interesează capacitatea de folosinţă a străinului şi este

determinată de legea statului în care acesta se află.

Legătura care există între condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi constă

în aceea că numai în măsura în care i se recunoaşte străinului un anumit drept se pune

problema conflictului de legi.

2

4.Cetăţenia

Definiţie

ansamblul normelor juridice care reglementează legătura politico-juridică dintre

o persoană fizică şi statul căruia îi aparţine. În dreptul internaţional privat,

cetăţenia constituie un criteriu pentru determinarea legii competente, cum este

cazul în materia stării şi capacităţii persoanei fizice.

3.       Obiectul dreptului internaţional privat

îl formează raporturile de drept civil, în sens larg, care cuprind unul sau mai

multe elemente de extraneitate.

4.      Metoda dreptului internaţional privat

5.      Metoda „proper law”

6.      Noţiunea şi caracterele raportului juridic cu element de extraneitate

7.      Clasificarea elementelor de extraneitate

8.      Corelaţia între dreptul internaţional privat şi alte ramuri de drept

Legătura dreptului internaţional privat cu alte ramuri de drept

cu Dreptul internaţional public

Deşi obiectul de reglementare este diferit, dreptul internaţional public este

considerat sursă şi sistem de referinţă pentru dreptul internaţional privat.

cu Dreptul penal

1. Aplicarea legilor penale române poate fi condiţionată de aplicarea legilor

de drept civil străine în sens larg (ex. –pentru a exista infracţiunea de bigamie,

trebuie să existe două căsătorii în care se găseşte o persoană, iar dacă se aplică

legea străină, aceasta va fi luată in consideraţie de instanţa penală română pentru a

decide dacă ele există, adică dacă e îndeplinită condiţia cerută de legea română

pentru a fi în prezenţa infracţiunii).

2. Hotărârile penale străine pot să producă şi unele consecinţe de drept civil,

cum este, spre exemplu, răspunderea pentru repararea prejudiciului cauzat prin

infracţiunea pentru care o persoană a fost judecată şi condamnată. Aceste

consecinţe se determină potrivit legii civile aplicabile, care poate fi străină.

cu Dreptul administrativ

Dispoziţiile legilor administrative pot fi luate în considerare pentru

determinarea regimului unui raport juridic, cum e situaţia într-o acţiune pentru

constatarea nulităţii căsătoriei pe motivul incompetenţei organului care a

instrumentat încheierea acesteia. Problema competenţei organului respectiv se

determină după legea străină, care are caracter administrativ.

+cu Dreptul financiar

Unele aspecte de drept internaţional privat se împletesc cu cele de drept

financiar, de exemplu când se invocă de către o firmă faptul că are naţionalitate

străină pentru a nu plăti impozite decât in aceea ţară.

9.      Conflictul de legi în situaţii specifice

10.  Conflictul mobil de legi

11.  Noţiunea normei conflictuale

12.  Structura normei conflictuale

13.  Aplicarea legii străine

14.  Problemele generale ridicate de aplicarea legii străine

15.  Izvoarele dreptului internaţional privat

Dreptul internaţional privat are două tipuri de izvoare:

izvoare interne

izvoare internaţionale

Izvoare interne:

Constituţia României Codul de procedură civilă (dispoziţiile privind arbitrajul internaţional şi privind

recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine); Codul de procedură penală (dispoziţiile care se referă la executarea dispoziţiilor

civile prin hotărârile penale străine); alte acte normative speciale ce au şi dispoziţii ce interesează dreptul internaţional

privat.

Izvoare internaţionale

Tratatul internaţional (convenţia, acordul): ex. Convenţia pentru reglementarea conflictul de lege în materie de căsătorie, Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, tratatele de asistenţă juridică bilaterală în materie civilă, familială şi penală, convenţiile consulare etc.

16.  Istoricul apariţiei şi dezvoltării dreptului internaţional privat (caracteristica generală)

17.  Calificarea şi conflictul de calificări

18.  Retrimiterea în dreptul internaţional privat

Condiţiile ce trebuie întrunite pentru a exista retrimitere

Deci, pentru a exista retrimitere trebuie întrunite 2 condiţii:

a)- să existe un conflict negativ între normele conflictuale din sistemele de drept în prezenţă cu privire la un anumit raport juridic;

b)- norma conflictuală a forului să admită retrimiterea, adică să trimită la întregul sistem de drept străin.

Definiţia retrimiterii

este situaţia juridică apărută în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la un sistem de drept străin, în întregul său (deci, inclusiv la normele sale conflictuale), iar, acesta din urmă, prin norma sa conflictuală în materie, nu primeşte trimiterea, ci, fie trimite înapoi la dreptul statului forului, fie trimite mai departe, la dreptul unui stat terţ.

Felurile retrimiterii

Retrimiterea este de două feluri:

a)-retrimiterea de gradul I (simplă) = când norma conflictuală străină

retrimite la dreptul forului.

b)-retrimiterea de gradul al II lea (complexă) = când norma conflictuală

străină trimite la dreptul unui stat terţ.

Cazuri în care nu se aplică retrimiterea:

- când părţile au ales legea aplicabilă contractului lor,- când se aplică regula locus regit actum,- când retrimiterea de gradul al II-lea nu permite determinarea legii aplicabile.

Sisteme de drept care nu admit retrimiterea

legislaţia italiană, braziliană, siriană, portugheză, franceză, egipteană, olandeză, cu unele excepţii;

dreptul SUA respinge retrimiterea, exceptând titlurile asupra imobilelor şi desfacerea căsătoriei;

Trimiterea la legea unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative (retrimiterea şi conflictele interprovinciale)

în cazul în care norma conflictuală română trimite la o lege străină aparţinând unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile. Determinarea normei conflictuale aplicabile în cadrul statului federal apare, astfel, ca fiind o problemă de drept intern al acelui stat.

19.  Ordinea publică în dreptul internaţional privat

Definiţie

este formată din ansamblul principiilor fundamentale de drept ale statului român aplicabile în raporturile juridice cu element de extraneitate.

în această noţiune intră normele fundamentale pentru sistemul de drept al instanţei sesizate care nu permit aplicarea regulilor străine deşi acestea sunt competente conform normelor conflictuale ale instanţei.

Elemente definitorii ale ordinii publice de drept internaţional privat

1. în conţinutul noţiunii de ordine publică intră principiile fundamentale de drept ale statului forului în raportului juridic de drept internaţional privat

Acest conţinut este stabilit în 2 moduri:

a)- de regulă, conţinutul se determină de instanţa de judecată

b)- în unele cazuri, legiuitorul român însuşi stabileşte explicit norme juridice a căror încălcare constituie un temei de invocare a ordinii publice de drept internaţional privat.

2. excepţia de ordine publică este o excepţie de fond, care poate fi invocată de orice parte interesată sau de către instanţă din oficiu.

3. excepţia de ordine publică dacă este admisă, împiedică producerea pe teritoriul ţării a efectelor unei legii străine.

4. legea străină ale cărei efecte sunt împiedicate să se producă pe teritoriul ţării ar fi fost normal competentă să se aplice raportului juridic respectiv deoarece norma conflictuală română a trimis la ea.

Caracterele ordinii publice

Ordinea publică prezintă următoarele caractere:

1. apare ca un corectiv în aplicare legii străine în sensul că judecătorul are posibilitatea de apreciere dacă o lege străină contravine intereselor statului căruia el aparţine.

2. împiedică producerea efectelor legii străine pe teritoriul ţării în măsura în care aceste efecte contravin principiilor fundamentale ale dreptului român.

3. este diferită de la o ţară la alta în ceea ce priveşte conţinutul.4. este definită, în cadrul aceleiaşi ţări în timp. Conţinutul se poate schimba în timp.5. este actuală, în sensul că, dacă din momentul naşterii raportului juridic şi până în

momentul litigiului, în legătură cu acest raport juridic s-a schimbat conţinutul ordinii publice, nu se ia în considerare conţinutul acesteia din momentul naşterii raportului juridic, ci, cel din momentul litigiului.

6. este de strictă interpretare, deci ea nu poate fi interpretată extensiv, ci numai restrictiv.

Domeniul invocării ordinii publice

poate fi folosită în toate materiile dreptului internaţional privat.

Comparaţie cu ordinea publică de drept intern

Asemănări:

1. ambele înlătură de la aplicare o lege, cu precizarea că ordinea publică de drept intern cenzurează actele juridice ale părţilor care constituie „legea”acestora.

2. îşi au izvorul în dreptul intern al statului.

Deosebiri:

1. au funcţii diferite: ordinea publică de drept intern este dată de ansamblul normelor

imperative ale sistemului de drept respectiv, are ca scop împiedecarea producerii efectelor actelor juridice care sunt contrare acestor norme, deci ea exprimă limitele autonomiei de voinţă a părţilor în raporturile juridice interne.

ordinea publică de drept internaţional privat are scopul de a împiedica aplicarea, pe teritoriul statului forului, a efectelor unei legi străine, deşi normal competente să se aplice raportului juridic respectiv, deci, ea exprimă limitele aplicării legii străine în ţara forului.

2. au sfere de aplicare diferite, în sensul că ordinea publică de drept intern este mai largă decât ordinea de drept internaţional privat. Aşadar, nu tot ceea ce este de ordine publică de drept intern este de ordine publică şi în dreptul internaţional privat.

20.  Condiţia juridică a străinilor

Definiţia străinului:

prin străin înţelegem aceea persoană care nu are cetăţenia statului pe teritoriul căruia se află.

Definiţia apatridului:apatrizii sunt persoanele care nu au cetăţenia nici unui stat;

Condiţia juridică a străinului

reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor pe care un străin le are într-o anumită

ţară3.

Relaţia dintre condiţia juridică a străinului şi conflictele de legi:

constă în aceea că numai în măsura în care i se recunoaşte străinului un anumit

drept se pune problema conflictului de legi. De aici rezultă următoarele

consecinţe:

problema privind condiţia juridică a străinului se ridică înaintea

conflictului de legi.

fiecare stat este îndreptăţit să reglementeze intrarea, şederea şi ieşirea

străinilor pe teritoriul său, precum şi a stabili drepturile şi obligaţiile ce

le pot avea.

normele care determină condiţia juridică a străinului nu sunt

conflictuale, ci sunt norme materiale.

Forme de tratatment ale străinilor

În perioada actuală se cunosc mai multe forme de tratament acordate străinilor. Acestea sunt :

1. regimul naţional = un stat recunoaşte pe teritoriul său străinilor aceleaşi drepturi pe care

le acordă propriilor cetăţeni, cu excepţia drepturilor politice. Este adoptat de marea

majoritate a statelor.

În ţara noastră el a fost statuat odată cu promulgarea Codului Civil care prevede că străinii

se vor bucura de aceleaşi drepturi civile ca şi românii, afară de cazurile în care legea ar fi dispus

altfel.

2. regimul special = acordarea de un stat pentru unele categorii de străini şi în domenii de

activitate determinate a anumitor drepturi.

3. regimul reciprocităţii: anumite drepturi sunt acordate străinilor numai în măsura în care

şi statul străin asigură un tratament identic cetăţenilor români aflaţi în ţările cărora le aparţin

străinii.

3

4. regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate = străinii ce aparţin statului cu care se

încheie tratatul vor beneficia de un tratament la fel de avantajos ca acela conferit prin tratate

străinilor unor state terţe.

5. regimul mixt = combinarea regimului naţional cu cel al clauzei naţiunii celei mai

favorizate.

21.  Persoana fizică în dreptul internaţional privat

22.  Legea personală a persoanei fizice în dreptul internaţional privat

23.  Capacitatea persoanei fizice în dreptul internaţional privat

24.  Persoana juridică în dreptul internaţional privat

Normele conflictuale cu privire la persoanele juridice sunt clasificate in functie de caracterul general sau special al acestora.

Sediul social determina nationalitatea persoanei juridice in sensul ca persoana juridica are nationalitatea statului pe teritoriul caruia a fost stabilit sediul social. Criterii de determionare a nationalitatii persoanei juridice:

-criteriul teritorialitatii sediului social

- criteriul vointei fondatorilor persoanei juridice

-criteriul locului de inregistrare a statutului persoanei juridice

Sediul real este calificat prin mecanismul consacrarii unui caz de calificare legala ce constituie o veritabila exceptie de la principiul lex fori. Indiferent de locul adoptarii hotararilor guverneaza statutul organic al persoanei juridice.

Modalitatea de recunoastere a persoanelor juridice straine prezinta trei caracteristici:

-nu este compatibila cu institutia conflictului de legi

-existenta sau lipsa caracterului patrimonial constituie sursa diferentierii persoanelor juridice

straine din perspectiva institutiei recunoasterii

-recunoasterea persoanelor juridice cu caracter patrimonial este mai putin restrictiva decat recunoasterera entitatilor fara caracter patrimonial.

Recunoasterea persoanelor juridice fara scop patrimonial este conditionata de indeplinirea cumulativa a urmatoarelor conditii:

-recunoastrea este supusa aprobarii prealabile de catre Guvernul Romaniei

-admiterea cererii printr-o hotarare judecatoreasca

-constituirea valabila a persoanelor juridice fara scop patrimonial in tara a carei nationalitate o au

-lipsa incidentei ordinii publice de drept international privat.

25.  Regimul juridic al cetăţenilor străini şi apatrizilor în Republica Moldova

Articolul 1588. Capacitatea juridică a cetăţenilor străini şi a apatrizilor

În materie de capacitate juridică, cetăţenilor străini şi apatrizilor în Republica Moldova li se acordă regim naţional, cu excepţia cazurilor prevăzute de Constituţie, de alte legi ale Republicii Moldova sau de tratatele internaţionale la care Republica Moldova este parte.

Articolul 1588 stabileşte norme cu caracter general cu privire la capacitatea juridică a cetăţenilor străini şi a apatrizilor. Prin capacitate juridică înţelegem aptitudinea persoanei fizice de a avea drepturi şi obligaţii recunoscute juridiceşte, de a fi subiect de drept.Cetăţeni străini sînt recunoscute persoanele fizice care nu au cetăţenia Republicii Moldova, dar posedă dovada apartenenţei lor la un alt stat, în cazul apatrizilor această dovadă lipseşte. Persoana căreia îi este recunoscută cetăţenia Republicii Moldova conform legislaţiei Republicii Moldova nu poate fi recunoscută drept cetăţean străin.În materie de capacitate juridică, cetăţenilor străini şi apatrizilor în Republica Moldova li se acordă regim naţional. Prin intermediul regimului naţional, străinii pot beneficia, în principiu, de aceleaşi drepturi ca şi cetăţenii statului. Egalitatea de tratament priveşte drepturile civile şi garanţiile individuale, dar nu se referă la drepturile politice. Cetăţenii străini nu beneficiază de dreptul de a alege şi de a fi ales în organele legislative, executive şi în alte organe eligibile, şi nici de a participa la sufragiul universal. Regulile speciale prevăzute de Constituţie şi de alte legi sînt excepţie de la normă. La baza acestei norme conflictuale stă principiul cetăţeniei.

26.  Regimul juridic al companiilor străine în Republica Moldova

27.  Companii transnaţionale în dreptul internaţional privat

28.  Norma conflictuală cu privire la bunuri şi drepturi reale

Termenul de bun

lucrurile şi operele de creaţie intelectuală ce pot fi obiecte ale drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale.

Legea situaţiei bunurilor

Lex rei sitae

Având în vedere că un stat nu poate admite ca un bun aflat pe teritoriul său, mai ales terenurile şi clădirile să fie reglementate de o lege străină în virtutea principiului teritorialităţii sau suveranităţii, raporturile juridice privind bunurile sunt supuse legii ţării unde acestea se găsesc. Punctul de legătură pentru aceste raporturi juridice îl formează locul situării bunurilor lex rei sitae.

Dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate, afara dacă numai prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel. Textul se referă atât la bunurile mobile cât şi la bunurile imobile.

Determinarea legii situaţiei bunului

În general, nu sunt dificultăţi pentru determinarea locului unde este situat bunul, mai ales dacă acesta este corporal şi imobil. Însă uneori se pot ivi şi dificultăţi atunci când bunul se află în marea liberă sau în spaţiul aerian de deasupra acesteia.

În ceea ce priveşte navele şi aeronavele menţionăm că acestea sunt supuse legii pavilionului, ce le determină apartenenţa la o anumită ţară, fiind înmatriculate într-un anumit port sau aeroport, potrivit reglementării ţării al cărui pavilion îl poartă. Bunurile aflate în nave şi aeronave în marea liberă şi în spaţiul aerian de deasupra acesteia sunt supuse legii pavilionului ca lege a locului situării lor.

29.  Norma conflictuală cu privire la proprietate intelectuală

Conţinutul şi stingerea dreptului de autor asupra unei opere de creaţie intelectuală, sunt

supuse legii statului unde acesta a fost pentru prima oară adusă la cunoştinţa publicului, prin publicare, expunere difuzarea sau în orice alt mod adecvat. Operele de creaţie intelectuală nedivulgate sunt supuse legii naţionale a creatorului.

30.  Protecţia internaţională a drepturilor de autor

31.  Protecţia internaţională a drepturilor conexe

32.  Protecţia internaţională a proprietăţii industriale

33.  Norma conflictuală cu privire la forma actelor juridice

34.  Norma conflictuală cu privire la condiţiile de fornd şi efectele contractelor comerciale internaţionale şi altor acte juridice

35.  Determinarea legii competente în cazul în care părţile contractului comercial internaţional nu şi-au exprimat voinţa cu privire la această lege

36.  Domeniul de aplicare a legii contractului

37.  Uzanţele comerciale internaţionale (INCOTERMS-2010)

38.  Norma conflictuală cu privire la faptele juridice

39.  Legea locului delictului civil

1. Legea aplicabilă în cazul în care fapta ilicită şi prejudiciul se produc în acelaşi stat

In cazul în care fapta ilicită şi prejudiciul se produc în acelaşi stat, întreg regimul juridic al delictului civil este supus legii statului respectiv, adică legii locului săvârşirii delictului ( lex loci delicti commissi). În acest caz elementul de extraneitate ce conferă raportului juridic caracter de drept internaţional privat este altul decât locul săvârşirii delictului sau producerii prejudiciului, şi anume, de regulă, cetăţenia, domiciliul sau reşedinţa străină a făptuitorului sau victimei.

2. Legea aplicabilă în cazul în care fapta ilicită şi prejudiciul se produc în state diferiteIn cazul în care toate sau o parte din consecinţele păgubitoare ale actului ilicit se produc într-un alt stat decât în cel unde a avut loc, se aplică reparaţiei corelative legea acestui stat.Ex. de situaţii în care locul săvârşirii delictului nu coincide cu locul producerii prejudiciului:

poluarea transfrontalieră; ruperea unui baraj aflat pe teritoriul unui stat care provoacă inundaţii pe teritoriul

altui stat;

focul de armă tras de o parte a frontierei unui stat ce provoacă moartea sau vătămarea corporală a unei persoane aflate de cealaltă parte a frontierei;

3. Legea aplicabilă în cazul în care fapta ilicită a fost comisă în mai multe stateEste posibil ca activitatea delictuală să fie săvârşită de făptuitor pe teritoriul mai multor state, împotriva aceleiaşi victime, raportul juridic de răspundere civilă delictuală fiind astfel stabilit între aceleaşi părţi. O asemenea situaţie poate apărea spre ex. atunci când făptuitorul săvârşeşte o publicitate frauduloasă prin mass-media, în mai multe ţări sau face acte de concurenţă neloială concomitent în mai multe state. Pentru aceste cazuri, este unanim acceptat că activitatea ilicită din fiecare stat constituie un delict civil distinct, supus legii lui proprii, adică legii locului săvârşirii delictului şi legii locului producerii prejudiciului .

4. Legea aplicabilă în cazul în care faptul cauzator de prejudicii constituie şi infracţiune

Dacă delictul civil este în acelaşi timp şi infracţiune în ceea ce priveşte dreptul internaţional privat pot apărea două situaţii: acţiunea civilă se judecă în altă ţară decât cea în care se judecă acţiunea penală. În acest caz, acţiunea civilă nu se suspendă până la rezolvarea definitivă a celei penale, iar hotărârea definitivă a instanţei penale nu are autoritate de lucru judecat în faţa instanţei civile. acţiunea civilă şi cea penală se judecă împreună, de instanţa penală din aceeaşi ţară.

Răspunderea civilă delictuală

Condiţiile răspunderii civile delictuale

40.  Determinarea legii aplicabile delictului civil

41.  Norma conflictuală cu privire la raporturile de familie

Raporturile de familie

Aceste raporturi rezultă din căsătorie, din rudenia firească şi din adopţie. Raporturile de familie prezintă aspecte nepatrimoniale, personale şi aspecte patrimoniale.

42.  Norma conflictuală cu privire la încheierea căsătoriei

Căsătoria oglindeşte particularităţile politice, sociale şi religioase ale fiecărui stat în

parte. De aici rezultă o mare diversitate a legislaţiilor care alăturată intensificării circulaţiei

contemporane, face din aceasta un teren propice multiplicării conflictelor de legi.

Încheierea căsătoriei

Pentru încheierea căsătoriei sunt necesare îndeplinirea următoarelor cerinţe legale:

1. existenţa condiţiilor de fond

2. lipsa impedimentelor la căsătorie

3. îndeplinirea condiţiilor de formă

Criteriul după care cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei se clasifică în condiţii de

fond şi condiţii de formă îl constituie importanţa atribuită fiecărei cerinţe legale în vederea

încheierii căsătoriei. Această apreciere diferă de la o legislaţie la alta, aşa încât este posibil ca o

cerinţă considerată într-un stat ca fiind condiţie de formă să fie considerată în alt stat condiţie de

formă.

Calificarea sau distincţia între condiţiile de fond şi condiţiile de formă se face în

principiu după legea forului, după cum este prevăzut şi în legislaţia română. Dar există şi situaţii

în care se determină după legea domiciliului fiecăruia dintre soţi sau în funcţie de legea locului

încheierii căsătoriei.

Forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căreia se celebrează.

Acest lucru înseamnă că o căsătorie încheiată în Moldova, în faţa organelor de stare civilă

locale, se încheie potrivit legii Moldovenesi, privind condiţiile de formă, iar dacă se încheie în

Franţa viitori soţi fiind cetăţeni moldoveni sau numai unul din ei fiind cetăţean moldovean,

condiţiile de formă sunt cele prevăzute de legea franceză.

43.  Norma conflictuală cu privire la desfacerea căsătoriei

Nulitatea căsătoriei

În principiu, legea care reglementează cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei se aplică şi nulităţii căsătoriei se aplică nulităţii căsătoriei şi efectelor acestei nulităţi.

Aşadar:

1. pentru încălcarea condiţiilor de fond ale încheierii căsătoriei, nulitatea căsătoriei se declară în conformitate cu legea competentă a cârmui aceste condiţii, dacă căsătoria s-a încheiat în România.

2. în cazul în care căsătoria s-a încheiat în străinătate, nulitatea căsătoriri pentru încălcarea condiţiilor de formă poate fi admisă în România numai dacă sancţiunea nulităţii este prevăzută şi în legea română.

Legea nulităţii căsătoriei reglementează şi efectele pe care aceasta le produce.

Căsătoria putativă. Legea aplicabilă nulităţii căsătoriei şi efectelor acesteia reglementează şi condiţiile existenţei căsătoriei putative, precum şi efectele pe care această căsătoriei le produce.

Desfacerea căsătoriei prin divorţ

Legea aplicabilă divorţului.

1. Determinarea legii divorţului.Divorţul este guvernat de legea aplicabilă efectelor căsătoriei.

2. Domeniul legii ce cârmuieşte divorţul. Această lege reglementează următoarele aspecte: dreptul de a cere desfacerea căsătoriei prin divorţ, motivele de divorţ, efectele divorţului.

44.  Norma conflictuală cu privire la efectele căsătoriei

Efectele căsătoriei

Legea aplicabilă efectelor căsătoriei

Efecte privesc raporturile personale şi patrimoniale dintre soţi precum şi capacitatea de

exerciţiu a femeii ce se căsătoreşte înainte de împlinirea vârstei de 18 ani.

1. Soţii au aceeaşi cetăţenie. În acest caz se aplică legea naţională comună. Astfel:

a)- efectele căsătoriei a doi soţi cetăţeni români ce se găsesc în străinătate sunt

reglementate de legea română

b)- efectele căsătoriei a doi soţi ce au aceeaşi cetăţenie străină ce se află la noi în ţară

sunt supuse legii lor naţionale comune

c)- legea naţională va reglementa şi capacitatea de exerciţiu a femeii ce se căsătoreşte

înainte de împlinirea vârstei de 18 ani.

2. Soţii au cetăţenii diferite. În acest caz se aplică legea domiciliului comun. Astfel:

a)- efectele căsătoriei a doi soţi din care unul este cetăţean român iar altul străin sunt

supuse legii române dacă au domiciliul în România, iar în caz contrar, legii ţării străine în care

au domiciliul comun

b)- efectele căsătoriei a doi soţi de cetăţenie diferită, dar nici una cea română, ce au

domiciliul în România, sunt supuse legii române.

c)- efectele căsătoriei a doi soţi din care unul este cetăţean român iar altul apatrid sau

când ambii sunt apatrizi sunt guvernate de legea domiciliului comun.

3. Soţii nu au cetăţenie comună şi nici domiciliului comun. În acest caz se aplică legea

statului pe teritoriul căruia au sau au avut reşedinţa comună sau cu care întreţin

cele mai strânse legături.

Numele soţilor după căsătoriei. Efectele căsătoriei cu privire la nume sunt supuse legii

aplicabile raporturilor personale şi patrimoniale dintre soţi.

Obligaţia de întreţinere dintre soţi. Este supusă legilor efectelor căsătoriei deoarece

constituie un raport patrimonial între soţi.

Donaţiile dintre soţi. Sunt supuse nu numai legii care reglementează efectele căsătoriei,

căci revocabilitatea interesează calitatea de soţ, ci şi legii ce reglementează succesiunea pentru

cotitatea disponibilă.

Dacă în timpul căsătoriei se schimbă legea naţională comună sau legea domiciliului

comun al soţilor, care reglementau efectele căsătoriei privind raporturile patrimoniale

dintre soţi vor fi supuse pentru viitor după caz legii naţionale comune sau noii legii a

domiciliul comun al soţilor.

ì45.  Adopţia internaţională

Adopţia

Încheierea adopţiei. Condiţiile de fond pentru încheierea adopţiei sunt stabilite de legea naţională a adoptatorului şi a celui ce urmează a fi adoptat. Condiţiile de fond cerute soţilor care adoptă împreună sunt cele stabilite de legea care cârmuieşte efectele căsătoriri lor. Forma adopţiei este supusă legii locului încheierii acesteia.

Efectele adopţiei. Relaţiile dintre adoptator şi adoptat sunt cârmuite de legea naţională a adoptatorului, iar în cazul adopţiei consimţite de soţi este aplicabilă legea care reglementează efectele căsătoriei.

Nulitatea adopţiei. Este supusă pentru condiţiile de fond legilor aplicabile acestora, iar pentru condiţiile de formă, legii locului încheierii adopţiei.

46.  Norma conflictuală cu privire la succesiune

47.  Conflictul de jurisdicţii – caracteristica generală

48.  Determinarea competenţei în dreptul internaţional privat

49.  Domeniul de aplicare a legii forului

50.  Efectele hotărîrilor judecătoreşti şi arbitrale străine

51.  Formula de fixare lex causae

52. legea străină aplicabilă contractului cuprinde dispoziţiile sale de drept material, în afară de normele ei conflictuale. Altfel spus, dacă părţile au prevăzut pentru contractul încheiat un anumit sistem de drept străin sau, în absenţa unei astfel de alegeri, organul de jurisdicţie plasează contractul într-un astfel de sistem, se vor aplica normele substanţiale din acel sistem de drept, cu excluderea normelor sale conflictuale.

Aşadar, legea aplicabilă contractului exclude retrimiterea. Dacă însă legea aplicabilă nu este străină, ci română, atunci trimiterea se va face la întregul sistem de drept român, retrimiterea fiind posibilă4.

4

A. Condiţii de fonda) Capacitatea de a contracta este cârmuită de legea naţională a persoanei fizice şi respectiv

de legea sediului social, ieşind din sfera de aplicare a lui lex contractus. Aşa cum s-a subliniat şi în doctrină, deoarece incapacitatea prevăzută de lex patriae poate să nu fie cunoscută cocontractantului, actul este valabil dacă potrivit cu lex loci actus persoana era deplin capabilă, iar cocontractantul a fost de bună credinţă5; cu unele excepţii.

b) Consimţământul este supus legii contractului. Lex contractus va guverna condiţiile de fond ale consimţământului6.

c) Obiectul şi cauza sunt cârmuite de lex contractus.

d) Sancţiunile nerespectării condiţiilor de fond sunt supuse legii contractului. Aşadar, regimul juridic al nulităţii, precum şi al prescripţiei extinctive este cârmuit de lex contractus.

B. Condiţii de formă

Condiţiile de formă ale actului juridic şi totodată ale contractului, atunci când forma este cerută ad validitatem, sunt cârmuite, în principiu, de lex contractus.

C. Interpretarea contractuluiSub acest aspect, regulile de interpretare a contractului sunt cârmuite de lex contractus. În

acest sens, art. 80 lit. a statuează că legea aplicabilă fondului contractului se aplică îndeosebi interpretării naturii sale juridice şi a clauzelor pe care le cuprinde. Menţionăm că părţile pot defini ele însele în cuprinsul contractului termenii conveniţi. Interpretarea unor termeni se va face după împrejurări (de exemplu, uzanţele în materie, interpretarea dată de Incoterms, etc.).

D. Efectele contractuluiLex contractus guvernează în această materie următoarele:– efectele contractului, adică drepturile şi obligaţiile izvorâte din el7;– principiile efectelor contractului;– excepţia de neexecutare şi rezoluţiunea pentru neexecutarea contractului (art. 80 lit.c);– riscul contractual (art. 91 lit.e din LDIP)8;

E. Executarea contractuluiExecutarea contractului este cârmuită şi ea de lex contractus. Art. 80 alin.1 lit.b statuează

regula că legea fondului contractului guvernează şi executarea obligaţiilor izvorâte din contract.

5

6

7

8

Această normă reglementează îndeosebi:– modalităţile de executare a obligaţiilor contractuale;– executarea voluntară; locul şi data plăţii, etc.;– durata în timp a contractului;– punerea în întârziere a debitorului;– invocarea teoriei impreviziunii (rebus sic stantibus)9; sub acest aspect clauza de

impreviziune hardship se va opune legii contractului.În ceea ce priveşte modul de executare a obligaţiilor izvorâte din contract, acesta trebuie să

se conformeze – potrivit art. 80 alin.2 din LDIP – legii locului de executare10. Aşadar, sub acest aspect creditorul este obligat să respecte lex loci executionis sau lex loci solutionis pentru executarea unor sume de bani.

Vânzările la bursă ca şi vânzările la licitaţie publică sunt supuse legii locului unde se află bursa ori unde are loc licitaţia, adică lex loci executionis.

De menţionat că anterior apariţiei Legii nr. 105/1992, lex loci executionis era considerat ca unul din criteriile principale de localizare a contractului.

F. Legea monedeiÎn spiritul legii noastre de drept internaţional privat, moneda de plată este definită de legea

statului care a emis-o. Efectele pe care moneda le exercită asupra întinderii unei datorii sunt determinate de legea aplicabilă datoriei (art. 126 alin.1 şi 2). Aşadar, lex monetae este cârmuită de lex contractus, aceasta din urmă putând fi lex voluntatis sau legea stabilită de organul de jurisdicţie.

G. Răspunderea contractualăAceasta este cârmuită de legea contractului. Legea 105/1992 statuează că legea aplicabilă

fondului litigiului se aplică şi consecinţelor neexecutării totale sau parţiale a obligaţiilor izvorâte din contract precum şi evaluării prejudiciului pe care această neexecutare l-a cauzat (art. 80 alin.1 lit.c). Aceasta înseamnă că lex contractus se aplică totodată şi forţei majore şi celorlalte cauze de exonerare de răspundere, evaluarea prejudiciului, daunelor-interese compensatorii şi moratorii11, etc..

H. Stingerea obligaţiilor contractualeEste cârmuită de legea contractului. Cesiunea de creanţă, potrivit art. 120 din LDIP, este

cârmuită de lex voluntatis, iar în lipsa ei de legea contractului, a delictului, etc., adică în funcţie de izvorul creanţei cedate. Subrogaţia convenţională se supune, în lipsa lui lex voluntatis, legii obligaţiei al cărei creditor este înlocuit, iar pentru subrogaţia legală legiuitorul român o supune legii în temeiul căreia o persoană poate sau trebuie să dezintereseze pe creditor – art. 121 din lege. Remiterea de datorie şi tranzacţia sunt supuse lex contractus, iar compensaţia, legii creanţei căreia i se opune stingerea prin compensaţie. Novaţia şi delegaţia sunt, de asemenea, guvernate de lex contractus – art. 122 din lege.

Prescripţia acţiunii în răspundere contractuală este supusă legii contractului, lege pe care

9

10

11

părţile au cunoscut-o din momentul încheierii contractului. Aşa cum s-a arătat, această soluţie este admisă în majoritatea sistemelor de drept, cu excepţia dreptului anglo-saxon12. În cadrul acestui sistem prescripţia extinctivă este considerată o instituţie de procedură şi este cârmuită de lex fori, chestiune care este de natură a lega legea aplicabilă de hazardul competenţei jurisdicţionale13.

53.  Formula de fixare lex domicilii

54.  Formula de fixare lex flagi

55.  Formula de fixare lex fori

56.  Formula de fixare lex loci actus

Pentru localizarea obiectivă a actelor unilaterale şi a contractelor, în subsidiar se aplică legea locului încheierii actului (lex loci actus)14.

În adevăr, din analiza art. 69 din LDIP rezultă că în lipsă de lex voluntatis (pentru condiţiile de fond ale actului juridic unilateral) se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul a fost întocmit; pentru contracte art. 79 statuează că, dacă contractul nu poate fi localizat în funcţie de prestaţia caracteristică a uneia dintre părţi, atunci el este supus – cât priveşte condiţiile de fond, legii locului unde a fost încheiat (lex loci contractus). Locul încheierii contractului trebuie calificat după lex fori. Textul art. 79 alin. 2 arată că părţile aflate în state diferite care au negociat prin schimb de scrisori, telegrame sau telefon, contractul se consideră încheiat în ţara domiciliului sau sediului părţii de la care a pornit oferta fermă de contractare ce a fost acceptată15.

57.  Formula de fixare lex loci celebrationis

12

13.

14 Anterior apariţiei Legii nr. 105/1992, în absenţă de lex voluntatis se aplica în principal lex loci actus, iar secundar lex

loci executionis (O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, Editura Academiei, Bucureşti, 1985, vol. II, p. 123; S. Deleanu, Drept internaţional privat, vol.1, Editura Dacia Europa Nova, Lugoj, 2000, p. 19).

15 A se vedea R.B. Bobei, op. cit., p. 103.

58.  Formula de fixare lex loci delicti commissi

59.  Formula de fixare lex loci executionis

60.  Formula de fixare lex loci laboris

61.  Formula de fixare lex loci laesionis

62.  Formula de fixare lex loci operationis

63.  Formula de fixare lex loci originis

64.  Formula de fixare lex loci solutionis

65.  Formula de fixare lex nationalis

66.  Formula de fixare lex patriae

67.  Formula de fixare lex rei sitae

68.  Formula de fixare lex societatis

69.  Formula de fixare lex venditoris

70.  Formula de fixare lex voluntatis

Potrivit acestui principiu părţile actului pot să determine nu numai conţinutul său, dar pot să aleagă şi sistemul de drept care se va aplica actului lor ca lex causae. Lex voluntatis se aplică atât actelor unilaterale cât şi celor bilaterale.

voinţa părţilor nu se poate manifesta valabil decât în limitele pe care însăşi legea le permite; ele, prin voinţa lor, nu pot să creeze efecte juridice peste lege sau în afara legii16.

Părţile însă au posibilitatea să-şi aleagă legea aplicabilă şi printr-o înţelegere constatată printr-un înscris separat de contractul propriu-zis. Clauza contractuală prin care părţile aleg legea aplicabilă contractului lor principal se numeşte pactum de lege utenda (clauză de alegere) sau clauză (convenţie) de electio juris. Clauza de alegere a legii aplicabile este ea însăşi un contract.

Contractul principal şi pactum de lege utenda, pot să fie supuse unor legi diferite. Primul contract trebuie să fie permis de legea forului, care arată condiţiile şi limitele alegerii legii aplicabile contractului, acesta din urmă fiind supus legii determinate de părţi17 .

Alegerea tacită de către părţi a legii aplicabile contractului lor poate avea loc în cazul în care această alegere rezultă – aşa cum am arătat, neîndoielnic, fie din cuprinsul contractului, fie din

16

17

circumstanţe. Organul de jurisdicţie chemat să statueze va aprecia voinţa tacită a părţilor după indicii subiective, cum ar fi de pildă: referirea părţilor în contractul lor la o uzanţă aplicabilă doar într-o anumită ţară; utilizarea de către părţi în contract a unor instituţii juridice specifice numai unui anumit sistem de drept, etc..

În ce priveşte momentul exprimării voinţei părţilor privitor la legea aleasă, de regulă, acest moment se situează anterior momentului declanşării litigiului. Totuşi, alegerea poate fi făcută şi ulterior ivirii litigiului şi chiar în faţa organului de jurisdicţie, însă cel mai târziu până la începerea dezbaterilor în fond18.

Referitor la corelaţia dintre lex voluntatis şi ordinea publică de drept intern, există un consens în a considera că părţile au posibilitatea de a alege o lege străină ca aplicabilă contractului lor chiar dacă dreptul intern conţine o normă juridică imperativă în materia respectivă.

18