reglementarea „vietii familiale” în ncc-alex. virgil voicu

8/3/2019 Reglementarea „vietii familiale” în NCC-ALEX. VIRGIL VOICU

http://slidepdf.com/reader/full/reglementarea-vietii-familiale-in-ncc-alex-virgil-voicu 1/77

49

Reglementarea „vieii familiale” înNoul Cod CivilProf. univ. dr. A LEXANDRU-V IRGIL V OICU

Precizări introductive

Dreptul familiei s-a constituit ca ramură de drept şi subramură aştiinei dreptului ulterior datei intrării în vigoare a Codului familiei. Regle-mentările privind persoanele şi relaiile de familie au fost cuprinse iniialîn Codul civil din 1864 (în vigoare anterior instaurării regimului comunist)

în Cartea I „Despre persoane” (art. 6-126 şi respectiv, art. 127-460)1.Este unanim recunoscut că Dreptul familiei reuneşte normele juridice

care reglementează raporturile personale şi cele patrimoniale izvorâte din

căsătorie, rudenie, adopie, precum şi din alte relaii asimilate de lege, subunele aspecte, relaiilor de familie.

În cele care urmează vom examina normele juridice care reglemen-tează raporturile personale şi cele patrimoniale izvorâte din căsăto-rie, rudenie (firească şi adoptivă), adopie, precum şi din alte relaiiasimilate de lege, sub unele aspecte, relaiilor din familie [cuprinseîn Codul familiei (adoptat prin Legea nr. 4 din 4 ianuarie 1953, cu modifică-rile şi completările ulterioare), întregite, în special, de dispoziiile Decretuluinr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi la persoanele juridice, Decretuluinr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului

nr. 31/1954, Legii nr. 119/1996 privind actele de stare civilă, Legii nr.272/2004 privind protecia şi promovarea drepturilor copilului, Legii nr.273/2004 privind regimul juridic al adopiei, Legii nr. 105/1992 cu privire lareglementarea raporturilor de drept internaional privat, precum şi celecuprinse în actualul Cod civil – transpuse în corpul Noului Cod civil(NCC) – Legea nr. 287/2009.

1 Cartea I a Codului civil (art. 6-640) a suferit abrogări succesive. Începutul acestora afost marcat de abrogările art. 1–16 (petrecute prin Legea 24/1924 privind dobândireaşi pierderea naionalităii române) şi s-au încheiat odată cu intrarea în vigoare a

Decretului 31/1954 şi Decretului 32/1954.



50

Studiul nostru va trebui să evidenieze, în mod firesc, viabilitatea înviitor a principiilor generale ale realizării „dreptului familiei”. Dreptul, privitca fenomen normativ, trebuie să reprezinte şi activitatea de realizare a drep-tului într-un amplu şi foarte important segment al vieii sociale şi anume „Via-a familială”. Viaa familială, îneleasă ca legătură substanială şi efectivăîntre persoanele care constituie o familie de facto se bucură de protecie spe-cială, art. 26 alin. (1) din Constituie stabilind imperativ obligaia autori-

tăilor publice de a respecta şi a ocroti „viaa intimă, familială şi privată” 2.Instrumentalizarea excesivă a dreptului (inflaia legislativă, excesul denormativism ca tendină de autodistrugere, posibilitatea separaiei şi agra-vării conflictului între valorile ordinii publice şi valorile statului de drept în

procesul aplicării legii) nu trebuie să altereze normativitatea dreptului3.

2 Florian Emese op.cit., p. 9: „Se bucură de ocrotire juridică viaa de familie, îneleasă însens larg, ca legătură biologică şi/sau juridică, acompaniată de o relaie personalăreală, efectivă. Altfel spus, în interpretarea Curii Europene, viaa de familie nu

presupune neapărat existena unei legături juridice recunoscute oficial, detipul căsătoriei. Pe de altă parte, „viaa de familie” acoperă nu doar relaiile dintresoi, ci şi acelea dintre părini şi copii – fie aceştia din căsătorie sau din afara căsăto-riei, relaiile dintre frai, dintre bunici şi nepoi, sau chiar dintre unchi şi nepoi,dintre adoptator şi adoptat. În viziunea judecătorilor europeni cuplurile homosexual-le nu pot pretinde existena, deci nici protecia cuvenită vieii familiale. Pe larg (notaE. Florian), a se vedea C. Bîrsan , Protecia dreptului la viaă privată şi familială, lacorespondenă şi domiciliu în Convenia Europeană a Drepturilor Omului, P.R. nr.1/2003, p. 54 şi urm.”

2 Potrivit art. 8 din Convenia Europeană, „Orice persoană are dreptul la respectarea vie-ii sale private şi de familie, a domiciliului său şi a corespondenei sale (pct. 1). Nueste admis amestecul nici unei autorităi publice în exercitarea acestui drept decât înmăsura în care acest amestec este prevăzut de lege şi dacă constituie o măsură care,într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea naională, sigurana

publică, bunăstarea economică a ării, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale,protejarea sănătăii sau a moralei ori protejarea drepturilor şi a libertăilor altora(pct. 2)”; „Protecia vieii familiale are în vedere, potrivit jurisprudenei Curii Euro-pene, viaa de familie existentă şi nu o viaă de familie aflată în stadiu de proiect, deaceea art. 8 din Convenia Europeană nu este acoperitor pentru dreptul de a divora.

Astfel, în cauza Johnston c. Irlandei , faă de plângerea reclamanilor care nu seputeau căsători între ei deşi convieuiau de mai bine de 15 ani, dată fiind starea depersoană căsătorită a unuia dintre concubini şi inadmisibilitatea divorului în dreptulirlandez, Curtea a decis că nu se poate deduce din art. 8 al Conveniei Europene (odispoziie cu caracter general) un drept pe care nu îl recunoaşte art. 12 din aceeaşiconvenie (dispoziie cu caracter special), anume dreptul de a se căsători – hotărâreadin 18 decembrie 1986. Pe larg, (nota E. Florian) a se vedea C. Bîrsan, Conveniaeuropeană a drepturilor omului, vol. I, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 853-854”.

3 Craiovan, I., „Tratat de Teoria generală a dreptului”, Ediia a II – revăzută şi

adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 214.



51

Astfel, în acest context, este necesară „asigurarea unei cât mai deplinearmonii între drept şi familie, chiar dacă, la un moment dat, eforturile înaceastă direcie s-ar face cu sacrificiul autonomiei dreptului familiei ca

ramură de drept”.4 În considerea celor mai sus prezentate, în legătură cu juridicizarea vieii familiale reglementată în Noul Cod civil, putem reineca viabile în viitor obiectul şi principiile generale ale dreptului familiei (pri-vit în perspectivă ca disciplină didactică şi subramură a ştiinei dreptuluicomplinite cu principiile care se desprind din: Capitolul I – „Dispoziiigenerale” ale NCC.

1. Cartea I „Despre persoane”

Cartea I – „Despre persoane” are ca obiect de reglementare capaci-tatea civilă a persoanei fizice şi juridice şi a reintrodus în NCC dispoziiileprincipalelor legi speciale (Decretul 31/1954 şi Decretul 32/1954) în aceastămaterie. S-a urmărit recunoaşterea, ocrotirea şi apărarea, în mod egal şi

efectiv, a drepturilor şi libertăilor civile ale persoanei fizice, în acord cuordinea publică şi bunele moravuri, precum şi crearea unui cadru legalgeneral, modern şi unitar, aplicabil tuturor persoanelor juridice, indiferentde regimul lor juridic (persoane juridice de drept public sau persoane

juridice de drept privat) ori de categoria sau forma lor juridică – inându-seseama de necesitatea armonizării soluiilor cu cele cuprinse în alte regle-mentări interne şi internaionale referitoare la instituia persoanei fizice şi a celei juridice, din perspectiva creării unui cadru legislativ unitar caresă constituie dreptul comun în materie, cu respectarea particularităilor

juridice şi a normelor speciale aplicabile fiecărei categorii de persoane, înspecial celor aflate într-un dinamism accentuat, determinat de evoluia

dreptului comunitar şi a altor norme internaionale incidente5.Cartea I – „Despre persoane” (Titlul I – „Dispoziii generale”, Titlul II

– „Persoana Fizică”, Titlul III – „Ocrotirea persoanei fizice”, Titlul V – „Apărarea drepturilor nepatrimoniale”) cuprinde reglementări importantecare privesc „viaa familială”. „Noutatea” reglementărilor constă în inten-ia legiuitorului de a: 1. regândi capacitatea de folosină anticipată a copilu-lui conceput; 2. perfeciona regimul lipsei capacităii de exerciiu; 3. revizui

4 Florian Emese, op.cit. p. 7.5 H. G. nr. 277 din 11 martie 2009 pentru aprobarea Tezelor prealabile ale proiectului

de lege – Codul civil.



52

instituiile tutelei şi curatelei, în scopul asigurării unei protecii reale aminorului; 4. include unele reglementări specifice referitoare la ocrotireadrepturilor la viaă, la sănătate şi integritate, a dreptului la viaa privatăşi la demnitatea persoanei, precum şi la respectul memoriei persoaneidecedate; 5. consacra dreptul la domiciliu şi reşedină, a unicităii domi-ciliului şi reşedinei şi consolida protecia drepturilor personal-nepatrimo-

niale, prin reglementarea expresă a dreptului celui vătămat ori ameninatcu o atingere ilicită adusă personalităii sale; 6. revizui dispoziiile refe-ritoare la starea civilă.

În NCC, persoanele vătămate ori ameninate cu o atingere ilicită adusepersonalităii lor vor putea cere: a) interzicerea încălcării, dacă ea esteiminentă; b) încetarea încălcării şi interzicerea ei pentru viitor, dacă eadurează încă; c) constatarea caracterului ilicit al încălcării aduse, dacătulburarea pe care ea a creat-o subzistă încă; d) consacrarea, ca mijlocspecific de apărare, a dreptului la replică; e) instituirea unor măsuriprovizorii specifice.

În ceea ce ne priveşte, reglementările privind raporturile personale şicele patrimoniale izvorâte din căsătorie, precum şi din alte relaii asimilatede lege, sub unele aspecte, relaiilor din familie – cuprinse în NCC – au fostimpuse de următoarele: 1. totalitatea acestor norme juridice la care nereferim – cuprinse în prezent în mai multe acte normative (Codul familiei,Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi la persoanele juridice,Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi aDecretului nr. 31/1954, Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă,Codul civil din 1864) – necesitau a fi cuprinse într-un tot unitar, în corpulunui Nou Cod civil (NCC) – Legea nr. 287/2009; 2. necesitatea reglemen-

tării unei noi instituii – „Consiliul de familie”; 3. consolidarea protecieidrepturilor personal-nepatrimoniale (a drepturile subiective cu privire laocrotirea personalităii umane).

2.Cartea a II – a „Despre familie”

Cartea a II-a „Familia”, din NCC – Legea nr. 287/2009, consacrată rela-iilor de familie, propune o viziune adaptată realităii sociale contemporaneşi tendinelor de evoluie ale acesteia, în acord cu standardele europene înmaterie, precum şi conveniile internaionale la care România este parte.6

6 H. G. nr. 277 din 11 martie 2009 pentru aprobarea Tezelor prealabile ale proiectului

de lege – Codul civil.



53

Deja, în doctrina de specialitate, se pune întrebarea: „Să fie acesta semna-lul dispariiei dreptului familiei ca ramură autonomă a sistemului nostru dedrept? Nu neapărat... Recunoaşterea unei ramuri de drept nu rezultă neîn-doios din existena unui cod, după cum nici existena unei ramuri de dreptnu este contrazisă de lipsa unui cod distinct. Criteriul obiectului reglemen-tării este unanim admis în doctrină ca fundamental în constituirea şi deli-mitarea ramurilor de drept. Din acest punct de vedere, atât dreptul civil,cât şi dreptul familiei, supun reglementării raporturile patrimoniale şi cele

nepatrimoniale în care pările figurează pe poziii de egalitate juridică.” 7

Cartea a II-a a NCC reprezintă „regândirea modalităii de reglementarea materiei familiei, renunându-se la ideea unui cod distinct care să guver-

neze acest domeniu, aşa cum există în prezent”8, concretizată prin: 1. întă-rirea obligaiei statului de a sprijini, prin măsuri economice şi sociale,încheierea căsătoriei, precum şi dezvoltarea şi consolidarea familiei; 2. consacrarea principiul interesului superior al copilului în concordană cuprevederile Conveniei O.N.U. cu privire la drepturile copilului şi cu celeale Legii nr. 272/2004 privind protecia şi promovarea drepturilor copilului;3. stabilirea competenei privind aplicarea dispoziiilor din materia familieiîn sarcina instanei tutelare.

7 Florian Emese, „Dreptul Familiei, Ediia 3, cu referiri la Noul Cod Civil”, EdituraC.H.Beck, Bucureşti, 2010, p. 5 cu trimitere la: Reghini, I., Diaconescu, Ş., Vasilescu,P., „Introducere în dreptul civil”, ed. a 2-a, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008, p.2, nota nr. 5; P. Murrat (coordonator), în „Droit de la familie”, 4e ed., Ed. Dalloz,2007, p. 14-16, nr. 1.43.

8 H. G. nr. 277 din 11 martie 2009 pentru aprobarea Tezelor prealabile ale proiectului

de lege - Codul civil.



54

2.1. Instituia logodnei în Noul Cod civil

Condiiile pentru încheierea logodnei9 vor fi, în principiu, similare celorcerute pentru încheierea căsătoriei, cu excepia avizului medical şi aautorizării date de organul administrativ; nu sunt prevăzute formalităispeciale pentru logodnă, aceasta putând fi dovedită cu orice mijloc de probă;

sunt prevăzute reglementări cu privire la restituirea darurilor făcute înconsiderarea logodnei, precum şi sancionarea ruperii abuzive (intem-pestive) a acesteia.

Căsătoria, în vechea familie românească, era precedată de logodnă, conside-rată ca o „promisiune” însă producând efecte juridice atât în ce priveşte situa-

ia tinerilor, cât şi a bunurilor avansate cu această ocazie10. În regiunile cu

9 Florian Emese, op.cit., p. 20: „ Prevederi asemănătoare sunt cuprinse în Codul civilelveian (art. 90), precum şi în Codul civil italian (art. 79). „Logodna franceză” areacelaşi îneles de promisiune reciprocă de a încheia căsătoria, ce-i drept, desluşitdoctrinar şi jurisprudenial, întrucât legea civilă păstrează tăcerea în privina

logodnei”, cu trimiteri la J.-J. Lemouland, în „Droit de la famille”, op.cit., p. 53-58,nr. 111.70 - 111.81 precum şi soluiile de practică judiciară indicate de autor; P.Courbe, „Droit de la famille”, 2e ed., Ed. Armand Colin, 2001, p. 35-38, nr. 63-71; X.Labbee, Les rapports juridiques dans le couple sont-ils contractuels? Presses Univ.Septentrion, 1996, p. 119. Pentru o amplă dezvoltare a instituiei logodneireglementată de NCC a se vedea Florian Emese Consideraii asupra logodneireglementată de Noul Cod civil român, în Curierul Judiciar, nr. 11/2009, p. 628-634;

Avram M., Nicolescu, C. „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu, 2010, p.74-80.10 Voicu, A. V., op.cit., p. 80 şi urm., cu trimitere la Hanga, V., „Istoria dreptului româ-

nesc, Vol. I. Editura Academiei, Bucureşti, 1980, „Logodna era o formalitate denu-mită şi „promisiune” sau „învoială” este arătarea şi făgăduiala unei căsătorii viitoare(Syntagma lui Matei Vlastarie, col. 1189-1192), şi ce cerea: consimământul celor ceurmau a se căsători şi consimământul părinilor, iar atunci când se iveau neîne-legeri între părini, se impunea părerea tatălui. Fiii şi fiicele se puteau împotrivi lalogodnă când părinii le alegeau logodnice sau logodnici necinstii şi nevrednici prinpurtarea lor. A se vedea Îndreptarea legii (sau Pravila cea Mare tipărită la Târgo-vişte în 1652), glava 173, 200, 203”; „În sistemul dreptului transilvănean, legăturaîncheiată între bărbat şi femeie, în scopul întemeierii unei familii, a fost considerată înperioada feudalismului ca o taină bisericească (sacramentum) şi era în general precedatăde logodnă (sponsalia), promisiunea reciprocă de căsătorie fiind însoită obişnuit de unschimb de inele. Aceasta, ca şi căsătoria, se încheia prin învoiala celor ce se logodeau şi acelor în a căror putere ei se aflau (în caz de minoritate şi tutelă), şi avea drept consecinăobligaia de a se căsători; „La românii din Munii Apuseni, regiune unde în sec. al II-leae.n. a avut loc o puternică colonizare ilirică, s-a păstrat (şi, sub influena acestor români„moi”, prin iradiere, şi la ărănimea română şi maghiară din apropiere) până în secolulal XIX-lea, străvechiul obicei de origine ilirică, atestat de Herodot, al contractăriicăsătoriilor cu prilejul unor reuniuni periodice ale populaiei muntene de ambele sexe,reuniuni inute, într-un loc determinat, odată pe an, cu care prilej flăcăii îşi alegeau

fetele cu care voiau să se căsătorească, având loc învoiala, după care urma căsătoria...”.



55

puternice tradiii patriarhale, iniiativa logodnei o luau, de regulă, părinii,uneori fără a mai întreba pe tineri – câteodată chiar înainte de naştereacopiilor – în timp ce în cele mai multe cazuri înelegerea se făcea cu acordultinerilor. În unele regiuni ale ării se obişnuia să se dea cu ocazia logodnei osumă de bani „căpara”, amintind de arra sponsalicia din dreptul roman; sumaaceasta, considerată ca o arvună, trebuia restituită în caz de desfacere a

logodnei.11 Reglementată prin art. 266-270 NCC, logodna – instituie dedrept (neconstituind o inovaie absolută în istoria dreptului românesc)revine în peisajul noii legislaii civile româneşti.

Eşecul proiectului marital prin despărirea logodnicilor are totuşiurmări juridice de natură patrimonială, anume obligaia de restituire adarurilor de logodnă (art. 268) iar dacă ruperea logodnei este abuzivă sauculpabilă, atrage obligaia desdăunării în sarcina logodnicului „vinovat”atât pentru cheltuielile făcute sau contractate în vederea căsătoriei, cât şipentru orice alte prejudicii cauzate (art. 269), pentru ambele categorii depretenii dreptul la aciune fiind supus unui termen de prescripie de un an

de la data ruperii logodnei (art. 270). În opinia unor autori, „acesteconsecine nu sunt efecte propriu-zise ale logodnei, ci mai curând pseudo-

efecte, generate nu prin încheierea logodnei, ci prin disoluia sa”.12

2.2. Instituia căsătoriei în reglementarea Noului Cod

2.2.1. Definiia căsătoriei

Potrivit art. 259, alin. (1) NCC „Căsătoria este uniunea liber consimităîntre un bărbat şi o femeie, încheiată în condiiile legii”. Art. 259 şi urm.stabilesc condiia diferenei de sex, perioada posibilă a celebrării căsătoriei

11 Florian Emese, op. cit. p. 20: „în vechiul drept românesc - Codul Calimach, art. 83, 85- logodna a fost reglementată în termeni care purtau marca acelor vremuri: un„preambul marital” obligatoriu, urmată de încheierea căsătoriei în termen de 2-4ani; desfacerea logodnei era admisă doar în mod excepional. Cu trimitere la C.Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, „Tratat de drept civil român”, vol.III, Ed. ALL, Seria „Restitutio”, Bucureşti, 1998, p. 188, nr. 395; „Logodna a fostreadusă în atenie prin Proiectul Codului civil de la 1940 şi găzduită de dispoziiileart. 154-159 care, fără a-i conferi foră obligatorie, stabileau obligaia de restituire adarurilor de logodnă în cazul ruperii acesteia, iar dacă ruptura era nejustificată,obligau la plata cheltuielilor făcute în vederea căsătoriei de logodnic, de părini saude alte persoane, precum şi la despăgubiri pentru prejudiciul material şi moralsuferit de logodnicul părăsit” cu trimitere la (A.R. Ionaşcu, op. cit, p. 19-20).

12 Florian Emese, op.cit., p. 21.



56

religioase, condiiile de încheiere, încetare şi desfacere a căsătoriei şicauzele de nulitate ale căsătoriei.

2.2.2. Condiiile de fond ale căsătoriei

Condiiile de fond cerute pentru valabilitatea căsătoriei, prevăzute deart. 271-277 NCC, nu sunt esenial diferite de cele stabilite de Codul

familiei13. Consimământul la căsătorie al fiecăruia dintre viitorii soi,personal şi liber exprimat (art. 271), îşi păstrează statutul de cerinăfundamentală, indispensabilă. Vârsta matrimonială rămâne de 18 ani, atâtpentru bărbat, cât şi pentru femeie dar, pentru motive temeinice, minorulse poate căsători de la vârsta de 16 ani împlinii, în temeiul unui avizmedical, având încuviinarea părinilor sau, după caz, a tutorelui ori apersoanei sau autorităii care exercită drepturile părinteşti, precum şiautorizarea instanei de tutelă (art. 272). Cerina privitoare la comunicareareciprocă de către viitorii soi a stării lor de sănătate este rânduită printreformalităile de îndeplinit în vederea căsătoriei (art. 278).

Impedimentele la căsătorie, aşa cum le cunoaştem din Codul familiei,sunt şi ele reluate: starea de persoană căsătorită (art. 273); rudeniafirească sau adoptivă, în linie dreaptă, precum şi în linie colaterală până laal patrulea grad inclusiv, cu precizarea că, între rudele colaterale de gradulal patrulea – adică între verii primari – rude fireşti sau adoptive, pentrumotive temeinice căsătoria poate fi autorizată de către instana de tutelă înbaza unui aviz medical special dat în acest sens (art. 274); tutela (art. 275),cu deosebirea că, faă de reglementarea acum în vigoare, nesocotireainterdiciei, adică mariajul tutorelui cu persoana minoră aflată sub tutelasa, este sancionată cu nulitatea relativă (art. 300); starea de alienaie sau

de debilitate mintală (art. 276).Ceea ce ar fi de semnalat este maniera tranşantă în care

legiuitorul îşi afirmă ataşamentul faă de căsătoria tradiională,încheiată între un bărbat şi o femeie. Dacă prevederile Codului familieisunt, în ceea ce priveşte cerina diferenei biologice de sex între viitorii soivag-sugestive, Noul Cod civil este mai mult decât explicit şi de o fermitatede neclintit: termenul „soi” din cuprinsul său desemnează bărbatul şi

13 Ibidem, p. 45, cu trimitere la T. Bodoaşcă, Examen de ansamblu şi observaii criticeprivind familia şi căsătoria în reglementarea noului Cod civil, Dreptul nr. 11/2009, p.

11-33.



57

femeia unii prin căsătorie [art. 258 alin. (4)], căsătoria este uniunea dintreun bărbat şi o femeie [art. 259 alin. (1)], căsătoria se încheie între bărbat şifemeie (art. 271) şi, în fine, este interzisă căsătoria între persoane de ace-laşi sex [art. 277 alin. (1)]. „Cu toate acestea, în mod surprinzător, căsătoriaîncheiată cu „neobservarea” impedimentului în discuie – enunat ca atareprin art. 277 alin. (1) – nu figurează printre cele sancionate expres cu nuli-tatea absolută de art. 293 alin. (1). Neîndoielnic, legiuitorul respinge căsă-toria homosexuală şi o sancionează cu nulitatea absolută, temeiul de drept

fiind art. 293 alin. (1) coroborat cu art. 271 NCC.”14 Căsătoria fiind singuraformă de uniune acceptată de legea română, nici o altă formă de convieuireoficializată în afara ării nu este recunoscută, indiferent dacă a fost încheia-tă între persoane de sex diferit sau de acelaşi sex, între cetăeni români (înstrăinătate), între străini sau de un cetăean român şi un străin [art. 277alin. (3)].

2.2.3. Formalităile cerute pentru încheierea căsătoriei

Formalităile cerute pentru încheierea căsătoriei sunt stabiliteprin art. 278-289. Declaraia de căsătorie se face personal de viitorii soi, lasediul primăriei unde urmează a fi oficiată căsătoria; în cazul viitorului sominor, părinii sau, după caz, tutorele, vor face, de asemenea personal, odeclaraie prin care încuviinează căsătoria (art. 280). În cuprinsul declara-iei, viitorii soi vor indica numele de familie pe care îl vor purta în timpulcăsătoriei, precum şi regimul matrimonial ales (art. 281). În ceea ce priveş-te numele de familie, ca inovaie, afară de opiunile consacrate de Codulfamiliei – păstrarea de către fiecare dintre soi a numelui de la data înche-ierii căsătoriei sau nume de familie comun, care poate fi al oricăruia dintre

soi ori numele lor reunite – este permisă şi o construcie „hibridă”, anumeca unul dintre soi să-şi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celă-lalt să poarte numele lor reunite (art. 282). Regimul matrimonial ales poatefi acela al comunităii legale, al separaiei de bunuri sau al comunităiiconvenionale (art. 312), cu precizarea că alegerea altui regim decât cel alcomunităii legale se face prin încheierea unei convenii matrimoniale (art.329), în forma înscrisului autentificat de notarul public (art. 330). În cazulîn care căsătoria nu s-a încheiat în termen de 30 de zile de la data afişăriiîn extras a declaraiei, sau dacă viitorii soi doresc să modifice declaraia

14 Ibidem, p. 46.



58

iniială, este necesară depunerea unei noi declaraii de căsătorie (art. 284).Orice persoană interesată poate face opoziie la căsătorie, în scris şi cuarătarea dovezilor cerute de lege (art. 285). Momentul încheierii căsătorieirămâne neschimbat: acela în care, după ce ia consimământul fiecăruiadintre viitorii soi, ofierul de stare civilă îi declară căsătorii (art. 289). Caformalitate ulterioară încheierii căsătoriei, ofierul de stare civilă, întoc-mind actul de căsătorie, va face meniune pe acesta despre regimul matri-monial ales; o copie de pe actul de căsătorie se comunică, din oficiu şi deîndată, la Registrul naional notarial al regimurilor matrimoniale [pentruopozabilitatea faă de teri, art. 334 alin. (1)], precum şi, după caz,notarului public care a autentificat convenia matrimonială (art. 291).Căsătoria se dovedeşte cu actul de căsătorie şi prin certificatul de căsătorieeliberat pe baza acestuia; în situaiile prevăzute de lege, căsătoria poate fidovedită prin orice mijloc de probă (art. 292).

2.2.4. Cazurile de nulitate a căsătoriei în reglementarea

Noului Cod CivilNulitatea absolută a căsătoriei în reglementarea Noului Cod

civil – urmând indicaiile art. 293-295 NCC, constituie motiv de nulitateabsolută a căsătoriei: 1. lipsa consimământului la căsătorie; 2. impuber-tatea legală, altfel spus, căsătoria încheiată de persoana care nu a împlinitvârsta de 16 ani; nulitatea absolută se acoperă dacă, până la data rămâne-rii definitive a hotărârii instanei, ambii soi au împlinit 18 ani sau dacăsoia a născut ori a rămas însărcinată [art. 294 alin. (2)]; 3. bigamia;asemănător normei din art. 22 C.fam., prin art. 293 alin. (2) NCC se preci-zează că atunci când soul unei persoane declarate moarte s-a recăsătorit şi,

după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, noua căsătorierămâne valabilă, dacă soul celui declarat mort a fost de bună-credină,prima căsătorie considerându-se desfăcută pe data încheierii noii căsătorii;4. rudenia, firească sau adoptivă, în grad interzis de lege; căsătoria întrerudele colaterale de al patrulea grad poate primi derogare – la fel ca înprezent – dar în lipsa autorizării încheierii căsătoriei de către instana detutelă, nulitatea absolută este de neevitat; 5. alienaia sau debilitateamintală; 6. nesocotirea cerinelor de solemnitate şi de publicitate a celeb-rării căsătoriei; 7. fictivitatea căsătoriei – validând teza doctrinar cvasiuna-nimă a nulităii absolute a căsătoriei fictive, exprimată sub regimul Codului

familiei, noile reglementări civile sancionează expres căsătoria „încheiată



59

în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie” [art. 295 alin. (1)].Nulitatea absolută se acoperă dacă au survenit oricare din următoarelesituaii indicate de art. 295 alin. (2) NCC: convieuirea soilor; soia a născutsau a rămas însărcinată; au trecut 2 ani de la data încheierii căsătoriei.15

Cât priveşte nesocotirea cerinei diferenei de sex a soilor, sanciuneanulităii absolute a căsătoriei, deşi nu este la fel de răspicat afirmatăprecum cerina protejată, poate fi „ancorată” în prevederile art. 271 NCC(„Căsătoria se încheie între bărbat şi femeie prin consimământul personalşi liber al acestora” – n.n.), la care face trimitere art. 293 din materianulităii absolute a căsătoriei. Aciunea în constatarea nulităii absolute acăsătoriei, la îndemâna oricărei persoane interesate (art. 296) nu are de

suportat constrângerea termenului de prescripie.16 Nulitatea relativă a căsătoriei în reglementarea Noului Cod

civil17 – inovaiile NCN în materie de nulitate relativă a căsătoriei (art.297-303) sunt de substană, atât în planul cauzelor de nulitate, cât şi alregimului juridic al anulabilităii actului juridic. Cazurile de nulitate

relativă, mai numeroase decât în actuala reglementare, sunt: 1. viciereaconsimământului la căsătorie prin eroare, doi sau violenă, cu aceeaşiparticularitate a viciului erorii de a viza identitatea fizică a celuilalt so(art. 298); 2. lipsa încuviinării părinilor sau, după caz, a tutorelui, precumşi lipsa autorizării încheierii căsătoriei minorului în vârstă de 16 aniîmplinii (art. 297); nulitatea poate fi invocată numai de către cel a căruiîncuviinare sau autorizare era necesară – ceea ce, în cazul autorizării, decompetena instanei de tutelă, este ceva mai greu de tradus în practică – şise acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii, s-au obinutîncuviinările şi autorizarea cerute [art. 303 alin. (1)]; 3. lipsa vremelnică a

discernământului (art. 299), subînelegem, la momentul încheieriicăsătoriei; 4. starea de tutelă, sanciunea fiind incidentă în cazul căsătorieidintre tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa (art. 300).

Dreptul la aciune are caracter personal, astfel că nu se transmitemoştenitorilor însă, dacă a fost pornită de către unul dintre soi, poate ficontinuată de către oricare din moştenitorii săi (art. 302). Termenul deprescripie alocat exercitării dreptului la aciune este de 6 luni [art. 301

15 Ibidem, p. 71.16 Ibidem.

17 Ibidem, p. 72-73.



60

alin. (1)], socotit difereniat, în funcie de cauza de nulitate relativăinvocată [art. 301 alin. (2)-(3)]: dacă aciunea pării a avut ca temei un viciude consimământ sau lipsa vremelnică a discernământului, de la dataîncetării violenei, a descoperirii dolului, erorii sau a lipsei vremelnice adiscernământului; dacă s-a urmărit sancionarea căsătoriei minorului,încheiată în lipsa încuviinări părinilor sau, după caz, a tutorelui, ori fărăautorizarea instanei de tutelă, de la data la care cei a căror încuviinaresau autorizare era necesară au luat cunoştină de încheierea căsătoriei; înfine, pentru nesocotirea impedimentului rezultând din starea de tutelă,termenul curge de la data încheierii căsătoriei.

Afară de posibilitatea acoperirii nulităii relative a căsătoriei minoruluipentru lipsa încuviinărilor sau autorizării – obinute însă mai înainte derămânerea definitivă a hotărârii în desfiinarea căsătoriei, de careaminteam mai sus – art. 303 NCC mai stabileşte următoarele situaii careîmpiedică anularea căsătoriei: 1. soii au convieuit timp de 6 luni de ladata încetării violenei, a descoperirii erorii, a dolului sau a lipsei vremel-

nice a facultăilor mintale – nu reuşim să desluşim dacă legiuitorul are învedere convieuirea soilor timp de 6 luni premergător promovării aciuniisau rămânerii definitive a hotărârii; pe de altă parte, întrucât durata con-vieuirii soilor, 6 luni, coincide cu durata termenului de prescripie aldreptului la aciune, mai mult, cele două termene au acelaşi moment destart, iar împlinirea termenului de prescripie stinge dreptul la aciune, înopinia noastră utilitatea practică a cauzei de acoperire a nulităii relative a

căsătoriei prin convieuirea soilor este neglijabilă.18 2. în toate cazurile,nulitatea relativă se acoperă dacă ambii soi au împlinit 18 ani sau dacăsoia a născut ori a rămas însărcinată.

18 Florian Emese, op.cit., p. 73: „în dreptul francez, nulitatea relativă a căsătorieipentru vicierea consimământului se acoperă prin faptul convieuirii, cu caracter decontinuate, timp de cel puin 6 luni de la data descoperirii erorii, respectiv a încetăriiviolenei (art. 181 C.civ. fr.), dar termenul de prescripie al dreptului la aciune estecel de drept comun, adică 5 ani (1304 C.civ.fr.) socotit, în funcie de viciul de

consimământ, din momentul naşterii dreptului la aciune”.



61

2.2.5. Efectele nulităii căsătoriei în reglementarea NouluiCod civil

Excepiile de la regula desfiinării retroactive a căsătoriei sunt reiterate

de Noul Cod civil.19 Căsătoria putativă, adică aceea nulă sau anulată laîncheierea căreia cel puin unul dintre soi a fost de bună-credină, asigură

soului de bună-credină, la fel ca în actuala reglementare, avantajul de aconserva, până la data rămânerii definitive a hotărârii, situaia de sodintr-o căsătorie valabilă; în consecină, raporturile patrimoniale alecăsătoriei putative se supun dispoziiilor din materia divorului (art. 304).Efectele desfacerii căsătoriei în relaiile patrimoniale dintre foşti soi suntprivitoare la regimul matrimonial (art. 385-387), dreptul la despăgubiri(art. 388), obligaia de întreinere între foştii soi (art. 389) şi prestaiacompensatorie (art. 390-395), aceasta din urmă de interes practic neglijabilîn cazul nulităii sau anulării căsătoriei, întrucât dreptul la prestaie com-pensatorie presupune o căsătorie care a durat cel puin 20 de ani ceea ce,

dat fiind regimul juridic al nulităilor în materie de căsătorie are şanseteoretice de împlinire în cazul nulităii pentru bigamie, pentru rudenie îngrad interzis de lege, precum şi pentru lipsa diferenei de sex. Cu referire laregimul matrimonial, acesta încetează prin nulitatea sau anularea căsăto-riei [art. 319 alin. (1) NCC] şi se lichidează prin bună învoială sau, în caz deneînelegere, prin hotărâre judecătorească (art. 320 NCC). Dacă amândoisoii au fost de bună-credină la încheierea căsătoriei, din perspectivaefectelor patrimoniale ale desfiinării căsătoriei, ambii vor avea situaia desoi divorai; o singură observaie, legată de prestaia compensatorie care,chiar cu şanse reduse de valorificare în practică din cauza condiiei durateiminime a căsătoriei (de 20 de ani), oricum nu poate profita ambilor soi debună-credină din căsătoria desfiinată, pentru că este un drept recunoscutexclusiv soului care a câştigat divorul, constatându-se culpa exclusivă aceluilalt so [art. 390 alin. (1) NCC], or, dacă amândoi soii au fost de bună-credină este inacceptabilă orice apropiere de condiia soului vinovatexclusiv pentru disoluia căsătoriei.

Când numai unul dintre soi a fost de bună-credină, dispoziia cuprinsăîn art. 304 alin. (2) NCC („raporturile patrimoniale dintre foştii soi suntsupuse, prin asemănare, dispoziiilor privitoare la divor”) nu are darul să

19 Florin Emese, op.cit., p. 84.



62

lămurească dacă beneficiul patrimonial al putativităii profită sau nu,indirect, şi soului de rea-credină; fără îndoială, soul de rea-credină nupoate invoca drepturi decurgând din regimul matrimonial sau fondate pestarea de căsătorie, însă când soul de bună-credină, în virtutea acesteicalităi, iniiază lichidarea regimului matrimonial [art. 319 alin. (1) şi art.320 NCC], demersul său porneşte de pe platforma existenei unui regimmatrimonial ce „leagă” amândoi soii. Trimiterea generică din cuprinsulart. 304 alin. (2) la „raporturile patrimoniale” dintre foştii soi care suntsupuse, prin asemănare, dispoziiilor privitoare la divor va primi, cusigurană, interpretări contradictorii.

Nulitatea căsătoriei atrage nulitatea relativă a donaiei făcute soului derea-credină (art. 1.032 NCC). În privina copiilor nulitatea căsătoriei nuare niciun efect, aceştia păstrează situaia de copii din căsătorie; urmareafirească este că, în privina drepturilor şi obligaiilor dintre părini şi copiise aplică, prin asemănare, dispoziiile privitoare la divor (art. 305), adică:în baza art. 396 alin. (1), instana de tutelă, statuând asupra nulităii

căsătoriei, va hotărî asupra raporturilor dintre părini şi copiii lor minori – exercitarea autorităii părinteşti, potrivit distinciilor din art. 397-399NCC, locuina copilului (art. 400 NCC), drepturile părintelui separat decopil (art. 401), stabilirea contribuiei părinilor la cheltuielile de creştere,educare, învăătură şi pregătire profesională a copilului (art. 402) – inândseama de interesul superior al copiilor, de concluziile raportului de anchetăpsiho-socială, precum şi, dacă este cazul, de învoiala părinilor, pe care îiascultă. Drepturile succesorale între părini şi copii se menin.

2.3. Drepturile şi îndatoririle personale ale soilor în

reglementarea Noului Cod civilDispoziiile ce interesează drepturile şi îndatoririle personale ale soilor

sunt găzduite de art. 307-311 din Noul Cod civil.20 Stabilind, în aplicareaprincipiului deplinei egalităi în drepturi a soilor [art. 258 alin. (1)], regulacodeciziei în tot ceea ce priveşte căsătoria (art. 308), legea nouă proclamăindependena soilor – în sensul că niciunul nu este împuternicit să cen-zureze corespondena, relaiile sociale sau alegerea profesională a celuilalt,art. 310 – şi instituie în sarcina fiecăruia dintre soi, oricare ar fi regimul

20 Ibidem, p. 95-96.



63

lor matrimonial (art. 307), datoria de respect, de fidelitate şi de sprijinmoral [art. 309 alin. (1)], precum şi îndatorirea de a locui împreună [art.309 alin. (2)], îndatoriri care, împreună, asigură latura moral-afectivă acomuniunii de viaă. Numele declarat la încheierea căsătoriei este obliga-toriu în timpul căsătoriei, dar schimbarea pe cale administrativă esteposibilă, inclusiv în cazul numelui comun (art. 311).

Datoria de respect este expresia sintetică a îndatoririi de fidelitate şi deasistenă morală şi, de asemenea, indicatorul calitativ al echilibrului reci-procităii între soi. Ea vizează persoana, personalitatea celuilalt so,inclusiv viaa privată a acestuia, nefiind îngăduit niciunuia dintre soi săcenzureze corespondena, relaiile sociale sau alegerea profesională a celui-lalt so (art. 310). Îndatorirea de fidelitate ine, înainte de toate, de sferaintimă a vieii conjugale. În accepiunea sa fizică, „datoria de credină”implică două aspecte: unul pozitiv, anume îndeplinirea de către fiecare dintresoi a îndatoririlor conjugale, altul negativ, de a nu întreine relaii sexualeîn afara căsătoriei. Infidelitatea, ca antonim al fidelităii, are însă şi o

accepiune intelectuală, mai subtil conectată datoriei de respect, manifestatăprintr-un comportament public dezagreabil celuilalt, amiciii echivoce etc.21

Datoria de sprijin moral evocă asistena afectivă reciprocă dintre soi.De esenă morală şi presupunând reciprocitate, datoria de respect, de fideli-tate şi de sprijin moral la care îndreptăeşte calitatea de so nu are, niciunaîn parte şi nici toate la un loc vreo „garanie” manu militari; conduitaconformă nu poate fi obinută silit, dar purtarea neconformă este sancio-nabilă, indirect, prin desfacerea căsătoriei, inclusiv din vina exclusivă aaceluia dintre soi are a nesocotit oricare dintre aceste datorii. Profitând decontext, amintim că în cazul divorului din culpă, dacă în cursul judecăii

survine decesul soului reclamant, moştenitorii acestuia pot continua aciu-nea de divor, care va fi admisă de instană numai dacă se constată culpaexclusivă a soului pârât (art. 380); pe de altă parte, vinovăia exclusivă aunuia dintre soi are urmări dintre cele mai consistente în planul raporturi-lor patrimoniale dintre foştii soi: cel găsit în culpă exclusivă pierde drep-turile pe care legea sau conveniile încheiate anterior cu terii i le atribuiau[art. 384 alin. (2)], poate fi obligat la plata unei prestaii compensatorii menitesă ajusteze dezechilibrul semnificativ cauzat prin divor condiiilor de viaă

21 Ibidem, cu trimitere la M. Lamarche în Droit de la famille, de P. Murat (coordonator),

op.cit., p. 168-169, nr. 116.92.



64

ale consortului său [art. 390, cu precizarea că, potrivit alin. (2) al textului,prestaia compensatorie poate fi acordată numai în cazul căsătoriilor careau avut o durată de cel puin 20 de ani], poate fi obligat la plata despăgubi-rilor pentru prejudiciul suferit prin desfacerea căsătoriei (art. 388), aceastadistinct de dreptul la plata prestaiilor compensatorii (art. 338), dreptul săula întreinere se stinge prin împlinirea termenului de un an de la datadesfacerii căsătoriei [art. 389 alin (4)]. Îdatorirea soilor de a locui împre-ună, enunată de art. 309 alin. (2) ca regulă ce ine de domeniul relaiilorpersonale dintre soi, este un element substanial al comunităii de trai alsoilor ce oferă ambiană şi prilej de exprimare a coeziunii conjugale şi fami-

liale. Locuina comună nu este de esena căsătoriei22, astfel că pentru motivetemeinice, soii pot hotărî să locuiască separat [art. 309 alin. (2) teza a II-a].Evaluarea temeiniciei motivelor, imputabile sau nu unuia ori altuia dintresoi, este lăsată la aprecierea acestora care, în acord cu art. 308 NCC, hotă-răsc de comun acord în tot ceea ce priveşte căsătoria. În caz de divergenă,în tăcerea legii, apreciem că oricare dintre soi se poate adresa instanei de

tutelă (în exerciiul dreptului constituional al liberului acces la justiie)sau cei doi pot opta pentru calea medierii.23 Oricum, în numele îndatoririide coabitare unul dintre soi nu poate obine constrângerea judecătoreascăa celuilalt de a locui împreună, în schimb soul abuziv împiedicat să vină orisă revină în locuina familiei poate primi, în opinia noastră, sprijinul instaneide tutelă.24 Separaia faptică, convenită sau nu, survenită din cauze străinesau nu de conduita soului/soilor, poate avea urmări cu conotaii sancio-natoare. Astfel, despărirea în fapt care a durat cel puin 2 ani, constituiemotiv de divor [art. 373 lit. c)], cu ocazia desfacerii căsătoriei, oricaredintre soi ori aceştia împreună pot solicita instanei să constate încetarea

regimului matrimonial pe data separaiei în fapt [art. 385 alin. (2) NCC].Deosebit de îndatorirea soilor de a locui împreună, Noul Cod civil

reglementează detaliat regimul juridic al locuinei familiei (321-324) caparte a regimului primar impus soilor indiferent de regimul lor matrimo-nial [art. 312 alin. (2)]. Locuina familiei este locuina comună a soilor sau,

22 Ibidem, cu trimitere la Avram M., Nicolescu, C. „Regimuri matrimoniale”, Ed.Hamangiu, 2010, p. 116.

23 Ibidem, cu trimitere la Avram M., Nicolescu, C. „Regimuri matrimoniale”, Ed.Hamangiu, 2010, p. 117.

24 Ibidem, cu trimitere la Avram M., Nicolescu, C. „Regimuri matrimoniale”, Ed.

Hamangiu, 2010, p. 118



65

în lipsă, locuina soului la care se află copii [art. 312 alin. (1) NCC], caatare coabitarea soilor într-un anume imobil poate conferi acestuia statut

de locuină conjugală25 şi prin aceasta protecia specială a legii. În sine,separaia faptică a soilor nu înlătură calitatea familială a locuinei dacăsunt copii care au rămas la unul dintre soi; apar însă dificultăi în stabi-lirea locuinei familiale în cazul soilor fără copii şi cu reşedine diferite saua soilor despării faptic având fiecare în îngrijire copii din aceastăcăsătorie sau copii cu statut asimilat, precum şi a soilor care, separându-

se, părăsesc fiecare locuina familială.26 Pe de altă parte, în opinia noastră,îndatorirea de coabitare, explicit enunată de lege, nu exclude posibilitateaevacuării unuia dintre soi la cererea celuilalt dacă pârâtul, prin comporta-mentul său, face imposibilă convieuirea.

2.4. Revitalizarea principiului libertăii conveniilormatrimoniale

Cum era de aşteptat, Noul Cod civil abandonează concepia intransi-gentă a Codului familiei şi revitalizează principiul libertăii conveniilormatrimoniale. Câteva precizări de ordin terminologic şi conceptual sunt

indispensabile. Convenia matrimonială27 este actul juridic prin care viito-rii soi îşi stabilesc propriul regim matrimonial sau, după caz, prin caresoii modifică regimul matrimonial sub care s-au căsătorit. Este un act ju-ridic solemn care, sub sanciunea nulităii absolute, se încheie prin înscrisautentificat de notarul public, cu consimământul tuturor părilor exprimatpersonal sau prin mandatar cu procură autentică, specială şi având coni-nut predeterminat [art. 330 alin. (1)]. În principiu, convenia matrimonială

25 Ibidem, p. 96: „Ca element al regimului primar, locuina familiei se defineşte prindouă criterii cumulative: unul material, obiectiv, reprezentat de imobilul locuit, celde-al doilea subiectiv, presupunând afectaiunea acelui imobil, destinat a serviintereselor locative ale familiei”, cu trimitere la Vasilescu, P., „Regimuri matrimo-niale”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 39; Avram, M., Nicolescu, C., „Regimuri matrimoniale, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 118. Alegerealocuinei familiale se face de soi de comun acord; acordul se cere a fi efectiv şi poatefi exprimat expres sau tacit - P. Courbe, op.cit., p. 86.

26 Ibidem, cu trimitere la Avram, M., Nicolescu, C., op.cit., p. 118-119.27 Florian Emese, op.cit., p. 103: „Numită şi „convenie de căsătorie”, „contract matri-

monial”, „contract de căsătorie” - P. Vasilescu, op.cit., p. 201-202. Pentru a nu derutaprintr-o terminologie ce ar putea sugera sinonimia căsătoriei cu convenia,contractul de căsătorie, ceea ce este cu desăvârşire fals, preferăm în acest context

sintagma „convenie matrimonială”.



66

se încheie de viitorii soi, adică înainte de căsătorie şi este producătoare deefecte juridice numai de la data încheierii căsătoriei; ea poate fi încheiată şiîn timpul căsătoriei, producându-şi efectele de la data prevăzută de părisau, în lipsă, de la data încheierii [art. 330 alin. (2) şi (3)].

Convenia matrimonială are caracter facultativ, viitorii soi şi, cu atâtmai puin soii, nu sunt obligai să realizeze o atare convenie. Pe de altăparte, fiecărei căsătorii i se aplică un regim matrimonial. Cum se conciliazăcele două enunuri? Convenia matrimonială se încheie numai dacă sedoreşte un alt regim matrimonial decât acela al comunităii legale (art. 329NCC). În lipsa conveniei, precum şi în cazul nulităii conveniei încheiate,între soi se aplică regimul comunităii legale, fără a fi afectate drepturiledobândite de terii de bună-credină (art. 338 NCC). Pe scurt şi în esenă,regimul matrimonial însoeşte, precum umbra, fiecare căsătorie, doar că„umbra” poate fi legală sau convenională. Raportată la căsătoria înserviciul căreia se află, convenia matrimonială are caracter accesoriu, însensul că efectele sale nu se produc decât pe fundalul căsătoriei părilor: pe

de o parte, convenia matrimonială încheiată înainte de căsătorie este şirămâne în stare latentă până la momentul încheierii căsătoriei, abia laacest semnal începe să-şi producă efectele [art. 330 alin. (2)], iar dacăpările renună la proiectul marital, convenia matrimonială devine caducă;pe de altă parte, limitele temporale ale căsătoriei se imprimă efectelorconveniei, care vor opera în intervalul cuprins între data încheieriicăsătoriei şi data încetării sau, după caz, a introducerii cererii de divor.

Libertatea de a contracta, exercitată prin convenia matrimonială înche-iată, are propriile restrângeri. La un nivel maxim de generalitate, princi-piul libertăii actului juridic lasă în seama părilor decizia de a încheia sau

nu o convenie matrimonială, nu şi puterea de a refuza orice regim matri-monial. Decizia favorabilă reglementării convenionale a unora dinaspectele patrimoniale ale căsătoriei are terenul său de manifestare, delimitatprin norme imperative atât în ceea ce priveşte obiectul conveniei matrimo-niale, cât şi coninutul acesteia. Aceasta deoarece, în primul rând, optândpentru un regim matrimonial convenional, pările au de ales între regimulseparaiei de bunuri şi regimul comunităii convenionale – mai largă sau,dimpotrivă, mai restrânsă decât cea legală [art. 312 alin. (1) NCC]. Legiui-torul nu are de gând să ofere prilej de etalare a „imaginaiei” contractuale apărilor prin construcia de regimuri matrimoniale „personalizate”, cum ar



67

fi un regim care să împrumute câte ceva de la diferite tipuri de regim sau

un regim cu totul nou, creat de către aceştia.28 în al doilea rând, fie căalegerea s-a făcut pentru regimul separaiei de bunuri, fie pentru acela alcomunităii convenionale, coninutul, clauzele conveniei, sunt ghidate deo întreagă listă de reguli imperative specifice care se adaugă principiului deaplicabilitate generală în materie contractuală conform căruia pările suntlibere să încheie orice contract şi să determine coninutul acestora, în limi-tele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri (art. 1169NCC). Astfel, ca îngrădiri extrinseci regimului matrimonial, conveniapărilor nu poate aduce atingere egalităii în drepturi între bărbat şifemeie, autorităii părinteşti, devoluiunii succesorale legale [art. 332 alin.(2)] şi nici efectelor nepatrimoniale ale căsătoriei. Cât priveşte restriciile cein propriu-zis de regimul matrimonial, mai întâi, pările nu pot înlăturaaşa-numitul „statut imperativ de bază” iar derogările nu sunt îngăduitedecât atunci când legea însăşi permite [art. 312 alin. (2) NCC], apoi ele,pările, sub sanciunea nulităii absolute, nu pot deroga de la dispoziiile

legale privind regimul matrimonial ales decât în cazurile anume prevăzutede lege [art. 332 alin. (1) NCC].

„Statutul imperativ de bază” sau „regimul primar” este, în opiniaautoarei Florian Emese, cheia oricărei discuii – chiar elementare, cum estecea de faă – pe tema liberalizării conveniilor matrimoniale. Ce este acestregim primar şi care sunt rosturile sale? Regimul primar este, cum plastic

s-a spus, „constituia” regimurilor matrimoniale29, un set de norme juridiceaplicabile raporturilor patrimoniale dintre soi, precum şi raporturilordintre soi şi teri, oricare ar fi regimul matrimonial aplicabil. Este esenialsă reinem că această „cartă” se aplică tuturor căsătoriilor, fără a distinge

după cum regimul matrimonial este legal sau convenional, în alte cuvinteindiferent dacă s-a încheiat sau nu o convenie matrimonială, caracteristicăce explică epitetul de „primar” sau de „bază”, nelipsit din compunerea ter-menilor care o desemnează. Cu valoare de efect legal al căsătoriei, aplicabilimediat şi automat, regimul primar este impus soilor, normele sale fiind de

28 Florian Emese, op.cit., p. 104: „în legislaiile contemporane regula este supleea,viitorii soi putându-şi croi propriul regim matrimonial, diferit de tiparul modelului„standard” oferit de lege. Pentru detalieri, trimitere la CM. Nicolescu, Regimurilematrimoniale convenionale reglementate de Noul Cod civil. Abordare comparativă,R.R.D.P., nr. 4/2009, p. 121-122.”

29 Ibidem, p. 145, cu trimitere la autorii acolo citai.



68

ordine publică, cu excepiile indicate de legiuitor. Raiunea regimului pri-mar este aceea de a asigura, pe timp de „pace conjugală”, minima coeziunepatrimonială a soilor, lăsând loc unei oarecare independene economice şisociale a fiecăruia, iar în vremuri de „criză conjugală”, de pildă în condiii

de separaie faptică, echilibrarea puterilor dintre soi.30 Rostul de a fi al regimului primar odată lămurit, coninutul său este

previzibil: reglementarea regimului juridic al locuinei familiei (art. 321-324), a obligaiilor fiecăruia dintre soi în legătură cu sarcinile căsniciei(325-328), stabilirea coordonatelor generale ale independenei economice şisociale a fiecăruia dintre soi (art. 317, art. 327-328), precum şi a meca-

nismelor de dozare a puterilor soilor (art. 315-316).31

Protecia „intraconjugală” a locuinei familiei, prin maniera şi fermita-tea ce dau expresie acestei preocupări, este cu totul nouă în peisajul nostrulegislativ. Definită ca locuină comună a soilor sau, în lipsă, locuina sou-lui la care se află copiii [art. 321 alin. (1) NCC], locuina familiei este ocro-tită ca stare de fapt, indiferent de natura dreptului, real sau de creană,sub care unul dintre soi sau aceştia împreună l-ar deine, şi – fiind vorbade un element ce intră în construcia regimului primar –fără vreo distincie

în funcie de regimul matrimonial aplicabil soilor.32 Cu privire la drep-turile asupra locuinei familiei, niciunul dintre soi nu poate dispune, chiardacă este proprietar exclusiv, fără consimământul scris al celuilalt so [art.322 alin. (1) NCC], sub sanciunea nulităii relative a actului juridicîncheiat [art. 322 alin. (4) NCC].33 Regula este de asemenea aplicabilălocuinei familiei deinută în temeiul unui contract de închiriere, chiar dacănumai unul dintre soi este titularul contractului sau acesta a fost încheiatînainte de căsătorie (art. 323 NCC). Afară de actele de dispoziie privind

30 Ibidem, cu trimitere la Avram, M., Nicolescu, C., op. cit., p. 113.31 Ibidem, cu trimitere la Avram, M., Nicolescu, C., op. cit., p. 115-170.32 Florian Emese, op. cit., p. 106: „Criteriile cumulative în determinarea locuinei sunt:

existena imobilului de locuit (criteriul obiectiv); afectaiunea acelui imobil, destinata servi interesele locative ale familiei (criteriul subiectiv). A se vedea Vasilescu, P.,„Regimuri matrimoniale”, op. cit., p. 39.

Trebuie spus că anularea actului juridic încheiat poate fi cerută de soul care nu şi-a datconsimământul numai dacă în privina respectivei locuine familiale au fostîndeplinite formalităile de publicitate prin notarea în cartea funciară conform art.321 alin. (2) NCC sau dacă, în lipsa notării, terul a cunoscut calitatea de locuină afamiliei; altminteri, în lipsa notării, în principiu, soul poate obine numai obligarea

consortului său la daune-interese [art. 322 alin. (5) NCC].



69

drepturile asupra locuinei familiei, se cere consimământul expres alsoului, exprimat în formă scrisă, în vederea deplasării din locuină, decătre celălalt so, a bunurilor care o mobilează sau decorează, precum şi încazul actelor de dispoziie având ca obiect asemenea bunuri [art. 322 alin.(2)]; soul neparticipant la operaiunea materială sau juridică poate cereobligarea celuilalt la daune-interese sau, după caz, anularea actuluiîncheiat [art. 322 alin. (6) NCC].

Cât priveşte cheltuielile căsătoriei (art. 325-238), soii sunt inui lasprijin material reciproc [art. 325 alin. (1)] şi, de asemenea, obligai săcontribuie la cheltuielile menajului comun [art. 325 alin. (2)]. Stabilireacontribuiei fiecăruia la susinerea cheltuielilor căsniciei – a criteriilor decontribuie, a proporiei etc. – se poate face prin acordul soilor consemnatîn convenia matrimonială, cu amendamentul că este lovită de nulitate în-elegerea soilor în sensul exonerării totale a unuia dintre ei [art. 325 alin.(3)]. Dacă soii nu au propria înelegere, fiecare va contribui la cheltuielilecasei în raport cu mijloacele sale [art. 325 alin. (2)]; apreciem precizarea le-

gală conform căreia munca oricăruia dintre soi în gospodărie şi pentru creş-terea copiilor reprezintă o contribuie la cheltuielile căsătoriei (art. 326).

Independena economică şi socială a soilor are, în principal, următoa-rele repere: a. fiecare dintre soi este liber să exercite o profesie şi sădispună de veniturile sale desigur, în condiiile legii şi cu respectarea obli-gaiilor ce-i revin privind cheltuielile menajului (art. 327); b. soul care aparticipat efectiv la activitatea profesională a celuilalt, depăşind limiteleobligaiei de sprijin material şi ale obligaiei de a contribui la susinereacheltuielilor căsniciei, poate obine o compensaie în măsura îmbogăiriiacestuia din urmă (art. 328); c. dacă prin lege nu se prevede altfel, fiecare

so poate încheia orice acte juridice, atât cu celălalt so – bunăoară, contractde vânzare-cumpărare, contract de muncă – cât şi cu tere persoane [art.317 alin. (1)]; d. fiecare so poate face singur depozite bancare, precum şiorice alte operaiuni în legătură cu acestea, inclusiv după desfacerea sauîncetarea căsătoriei – afară numai dacă prin hotărâre executorie s-a decisaltfel [art. 317 alin. (2) şi (3)]. Cu toată independena patrimonială, lacerere, soul este dator să-şi informeze partenerul conjugal cu privire labunurile, veniturile şi datoriile sale; în caz de refuz nejustificat, asemeneainformaii pot fi obinute cu sprijinul instanei (art. 318).



70

Întinderea drepturilor ce revin fiecăruia dintre soi potrivit regimuluimatrimonial poate suferi modificări fie în sensul extinderii, fie în sensulrestrângerii acestora. Extensia puterilor unuia dintre soi prin preluareaexerciiului unor drepturi ale celuilalt poate fi de sorginte convenională(art. 314), sau judiciară, în această din urmă variantă mandatarea unuiadintre soi poate interveni dacă celălalt so se află în imposibilitatea de a-şimanifesta voina, hotărârea instanei stabilind condiiile, limitele şi perioa-da de valabilitate a mandatului (art. 315). Restrângerea, limitarea puteri-lor unuia dintre soi este o măsură excepională ce poate fi dispusă numaide instana de tutelă „împotriva” soului care încheie acte juridice prin carepune în pericol grav interesele familiei şi constă în aceea că, pentru odurată determinată (ce nu poate depăşi 2 ani), dreptul acestuia de adispune de anumite bunuri va fi exercitat numai cu consimământul expresal celuilalt so, sub sanciunea nulităii relative (art.316 NCC). Astfel, sepoate reine că ideea de libertate a conveniilor matrimoniale trebuiereceptată adecvat contextului a cărei parte este: fiecare căsătorieare un regim matrimonial, fie convenional, fie legal şi, indiferentde regim, fiecărei căsătorii îi sunt aplicabile setul de normeimperative ale statutului (regimului) primar .34

2.5. Condiiile de validitate ale conveniei matrimoniale

Pentru prima dată după 1954 se oferă soilor posibilitatea de a alegeîntre a) regimul comunităii legale; b) cel al comunităii conven-ionale şi c) cel al separaiei de bunuri. Spre deosebire de reglemen-tarea în vigoare, cei care nu vor dori să li se aplice comunitatea legală vor

putea încheia convenii matrimoniale, care vor fi autentificate de notar

şi care, pentru a fi opozabile terilor, vor fi înscrise în Registrulnaional al regimurilor matrimoniale (la cererea soilor, conveniilevor putea fi notate şi în cartea funciară sau înscrise în registrul comerului,precum şi în alte registre de publicitate prevăzute de lege); Sunt regle-mentate efectele patrimoniale generale ale căsătoriei (aşa numitul regimprimar imperativ), cum sunt cele privitoare la locuina familiei, care vaavea un regim identic, indiferent de regimul matrimonial ales de soi; Potri-vit regimului separaiei de bunuri, fiecare dintre soi va fi proprietar exclu-

34 Florian Emese, op.cit., p. 107.



71

siv asupra bunurilor dobândite înainte de încheierea căsătoriei, precum şi acelor pe care le dobândeşte în nume propriu după această dată; în timpulregimului comunităii, bunurile comune vor putea fi împărite fără nici orestricie; regimul matrimonial va putea fi modificat fie pe cale convenio-nală, fie pe cale judiciară; „în acest sens, introducerea pluralităii regimuri-lor matrimoniale, care va conferi soilor posibilitatea alegerii între regimulmatrimonial legal şi unul dintre regimurile matrimoniale convenionaleprevăzute de lege (respectiv, regimul separaiei bunurilor şi regimul comu-nităii convenionale), constituie pasul decisiv în reformarea relaiilor

patrimoniale specifice căsătoriei”35. Şi în cazul conveniei matrimoniale, caşi în dreptul comun al contractelor, condiiile de validitate pe care acest act

juridic trebuie să le îndeplinească sunt de două feluri: 1. condiii de fond şi2. condiii de formă.

2.5.1. Condiii de fond

În ceea ce priveşte condiiile de fond, acestea se referă la capacitatea

părilor contractante, consimământul acestora, obiectul şi cauza actului juridic. Pările conveniei matrimoniale sunt fie so şi soie în cadrulaceleiaşi căsătorii, fie două persoane de sex opus care îndeplinesc condiiilede vârstă şi de capacitate necesare pentru valabilitatea unei căsătorii pecare intenionează să o încheie şi care doresc să adopte un regim matrimo-nial convenional sau convin asupra unor aspecte patrimoniale aplicabile

căsătoriei lor, cum ar fi adoptarea unei clauze de preciput.36 Având învedere obiectul specific, legat intim de existena unei căsătorii, nu ar fiposibil ca o astfel de convenie să fie încheiată între alte pări, ele trebuindsă coincidă cu persoanele care vor încheia şi căsătoria. Spre deosebire de

căsătorie însă, la încheierea căreia soii trebuie să fie prezeni personal înfaa ofierului de stare civilă, convenia matrimonială poate fi încheiată şiprin reprezentant, nefiind obligatorie prezena personală a soilor sau aviitorilor soi. Această posibilitate este prevăzută de art. 330 N.C.C.,potrivit căruia consimământul părilor poate fi exprimat personal sau prin

35 Crăciunescu Cristiana-Mihaela, Convenia matrimonială. Consideraii critice, înNoul Cod Civil. Comentarii, Editura Universul Juridic, Bucureşti,2010, p. 340-376.

36 Craciunescu C. M., Convenia matrimonială. Consideraii critice, în „Noul Cod civil.Comentarii”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 355, cu trimitere la A.-F.Dobre, Conveniile şi regimurile matrimoniale sub imperiul noului Cod civil, în

„Dreptul” nr. 3/2010, p. 14.



72

mandatar cu procură autentică, specială şi având coninut predeterminat.Ni se pare neclară sintagma „coninut predeterminat” utilizată de legiuitoraici; considerăm că ar putea fi vorba de însuşi coninutul convenieimatrimoniale pentru a cărei încheiere se dă consimământul.

1. Capacitatea – având în vedere accesorialitatea faă de căsătorie aacestui act juridic, capacitatea părilor de a încheia o convenie matri-monială este apreciată potrivit principiului habilis ad nuptias, habilis ad

pacta nuptialia, ceea ce înseamnă că orice persoană care se poate căsători

în mod valabil are şi capacitatea de a încheia o convenie matrimonială.37

Nu trebuie uitat însă că momentul încheierii conveniei matrimoniale estediferit de cel al căsătoriei, capacitatea părilor fiind apreciată, pentru fie-care dintre acestea, la momentul încheierii respectivului act. Spre deosebirede dreptul comun privind capacitatea de a contracta, potrivit căruiaregulile aplicabile se bazează pe capacitatea de folosină şi de exerciiu apersoanei fizice, în cazul conveniei matrimoniale factorul determinant îlconstituie vârsta. Întrucât condiiile privind capacitatea persoanei contrac-

tante trebuie să fie îndeplinite la data încheierii actului, vârsta matrimo-nială este necesar să fie împlinită la data încheierii conveniei matrimo-

niale, nu doar la data celebrării căsătoriei.38 Vârsta matrimonială rămânede 18 ani pentru ambii soi şi în noua reglementare; art. 272 N.C.C.prevede, totodată, posibilitatea minorului care a împlinit vârsta de 16 anide a se căsători „pentru motive temeinice”. Pentru acesta este necesarăîndeplinirea unor condiii suplimentare, respectiv: existena unui avizmedical, încuviinarea părinilor sau, după caz, a tutorelui şi autorizareainstanei de tutelă. Pentru situaia în care unul dintre părini refuză săîncheie căsătoria, competena de soluionare a acestei neînelegeri va

reveni instanei de tutelă, care va hotărî potrivit interesului superior alcopilului. Legea prevede şi modul de soluionare a unor situaii specialecare ar putea să apară, respectiv decesul unuia dintre părini sau exerci-tarea autorităii părinteşti de către un singur părinte, situaii în care,potrivit dispoziiilor art. 272 alin. (3) şi (4), încuviinarea unuia singurdintre părini este suficientă. De asemenea, dacă nu există nici părini, nicitutore, căsătoria minorului poate fi încuviinată de persoana sau

37 Craciunescu C. M., op.cit., cu trimitere la M. Avram, C. Nicolescu, op. cit, p. 81; P. Vasilescu, op. cit, p. 235.

38 Ibidem, cu trimitere la M. Avram, C. Nicolescu, op. cit, p. 81.



73

autoritatea care este abilitată să exercite drepturile părinteşti. În ceea cepriveşte capacitatea minorului de a încheia o convenie matrimonială, art.337 alin. (1) N.C.C. prevede că: „Minorul care a împlinit vârsta matrimo-nială poate încheia sau modifica o convenie matrimonială numai cuîncuviinarea ocrotitorului său legal şi cu autorizarea instanei de tutelă.”Remarcăm, aşadar, că minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani nu poateîncheia o convenie matrimonială în vederea încheierii ulterioare a căsă-toriei după împlinirea acestei vârste, vârsta matrimonială constituind ele-mentul esenial în aprecierea capacităii la momentul încheierii conveniei.Totodată, în lipsa încuviinării sau a autorizării prevăzută de lege,convenia matrimonială încheiată de minor va putea fi anulată în condiiileart. 46 N.C.C, care se vor aplica în mod corespunzător, însă aciunea înanularea conveniei poate fi formulată numai în termen de un an de laîncheierea căsătoriei (termen stabilit în art. 337 alin. (3) N.C.C.), indiferentdupă cât timp de la data încheierii conveniei matrimoniale se va celebracăsătoria. Este o soluie care contribuie la asigurarea siguranei circuitului

civil, terii care vor contracta cu soii fiind protejai după trecerea unui ande la încheierea căsătoriei;

2. Consimământul. În principiu, consimământul celor care doresc săîncheie o convenie matrimonială se va supune regulilor generale de vali-ditate necesare pentru încheierea actelor juridice, reglementate de dispozi-iile art. 1204 N.C.C., respectiv: să fie serios, liber şi exprimat în cunoştină

de cauză.39 La încheierea conveniei matrimoniale, consimământul trebuiedat în faa notarului public, de ambii soi, personal sau prin mandatar cuprocură autentică, specială şi având coninut predeterminat, respectivcuprinzând în detaliu clauzele ce vor fi inserate în convenie. Deşi legea nu

precizează, considerăm că la încheierea conveniei matrimoniale consimă-mântul trebuie dat simultan în faa notarului public, pările trebuind să fieprezente împreună în acest scop, întrucât doar în acest fel soii sau viitoriisoi pot conveni împreună asupra modului în care relaiile lor patrimonialese vor desfăşura în timpul căsătoriei. Este o condiie existentă şi în altesisteme de drept, cum ar fi dreptul francez, unde obligaia viitorilor soi de

39 Ibidem, cu trimitere la M. Avram, C. Nicolescu, op. cit, p. 83. A se vedea şi P. Vasilescu, op. cit, pp. 236-237; pentru dezvoltări privind consimământul şi viciile deconsimământ: D. Cosma, op. cit, p. 137; L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaiile, voi.

11, Contractul, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 144 şi urm.



74

a asista la întocmirea contractului lor de căsătorie a fost confirmată de jurisprudenă. În ceea ce priveşte viciile care pot afecta consimământulpărilor care încheie o convenie matrimonială, în doctrină au existat douăopinii. Astfel, în doctrină, s-a considerat că, având în vedere caracterulaccesoriu al conveniei matrimoniale, cazurile de anulabilitate ale acesteiatrebuie să coincidă cu cele ale căsătoriei. În altă opinie, cu care suntem deacord, individualitatea conveniei matrimoniale presupune necesitatea apli-cării regulilor specifice dreptului comun al contractelor în această mate-

rie.40 Astfel, ca şi în dreptul comun al contractelor, consimământul părilorcare încheie o convenie matrimonială poate fi afectat de eroare, dol sauviolenă. O dovadă în plus că viciile de consimământ care pot afectavalabilitatea conveniei matrimoniale nu coincid cu cele care pot afectavalabilitatea căsătoriei, o constituie faptul că, în dreptul francez, dolul esteconsiderat viciu de consimământ la încheierea contractului de căsătorie,dar nu constituie viciu de consimământ la încheierea căsătoriei. Conside-răm, aşadar, că în cazul încheierii conveniei matrimoniale, şi în dreptul

românesc vor putea fi constatate viciile clasice de consimământ, respectiveroare, dol şi violenă, chiar dacă prezena şi exprimarea simultană aconsimământului de către soi sau viitorii soi în faa notarului publicscade considerabil astfel de riscuri;

3. Obiectul – Art. 332 N.C.C. ar părea, după denumirea marginală,„Obiectul conveniei matrimoniale”, că reglementează exhaustiv acest aspect;în realitate însă, acest articol completează cu unele interdicii dispoziiileart. 329 N.C.C, care prevăd faptul că prin convenia matrimonială pot fiadoptate cele două regimuri matrimoniale convenionale, respectiv separa-ia de bunuri şi comunitatea convenională. Este vorba de interdicia dero-

gării de la dispoziiile legale privind regimul matrimonial ales, sub sanc-iunea nulităii absolute, deşi în alte sisteme de drept libertatea soilor dea-şi construi regimul matrimonial dorit de fiecare cuplu este mult maimare, singura interdicie fiind, de multe ori, doar aceea de a încălcanormele legale imperative privind regimul primar sau bunele moravuri.Totacest articol cuprinde şi interdicia de a se aduce atingere, prin conveniamatrimonială, egalităii dintre soi, autorităii părinteşti şi devoluiuniisuccesorale legale. Constatăm, aşadar, existena a două categorii de limite

40 Craciunescu C. M., op.cit., p. 358, cu trimitere la C. Hamangiu, 1. Rosetti-Bălănescu,

Al. Băicoianu, op. cit, p. 32; M. Avram, C. Nicolescu, op. cit, p. 84.



75

ale libertăii viitorilor soi sau soilor de a dispune prin intermediul conven-

iei matrimoniale: limite generale şi limite speciale.41 Limitele generalese referă la interdiciile de generală aplicare în domeniul contractual,potrivit cărora nu se poate deroga de la dispoziiile imperative ale legii şi dela bunele moravuri. Iar dispoziiile imperative ale legii sunt reprezentate,în această materie, de efectele patrimoniale generale ale căsătoriei, grupate

în doctrină sub denumirea de regim primar42, respectiv: egalitatea întresoi, reglementarea autorităii părinteşti şi a devoluiunii succesorale le-gale. Tot dispoziii imperative ale legii în acest domeniu sunt şi cele privindefectele nepatrimoniale ale căsătoriei, însă acestea nu au o incidenă evi-dentă în coninutul conveniei matrimoniale. Libertatea alegerii regimuluimatrimonial este, aşadar, departe de a fi deplină, viitorii soi trebuind să seîncadreze în tiparele strâmte ale celor două regimuri matrimoniale conven-ionale reglementate expres de lege. Este adevărat că, în cadrul comunităiiconvenionale, deşi clauzele care pot fi inserate în convenia matrimonialăşi care se bucură de o enumerare limitativă a tipurilor în art. 367 N.C.C.par destul de puine, ele pot însă conferi o libertate relativ mare celor caredoresc să adopte acest regim, cuprinzând, în fapt, aproape toate aspecteleasupra cărora se poate deroga de la regimul legal sub forma unui regim de

comunitate.43 Potrivit dispoziiilor noului Cod civil, mai poate face obiectulconveniei matrimoniale şi clauza de preciput, stipulată în baza dispozi-iilor art. 333 şi art. 367 N.C.C. Clauza de preciput reprezintă acordul de

voină al soilor ori, după caz, al viitorilor soi, încheiat in condiiile prevăzute de lege, cuprins în convenia matrimonială, în virtutea căruiasoul supravieuitor este indrituit să preia, fără plată, înainte de partajul

41 Ibidem, p. 359, cu trimitere la M. Avram, C. Nicolescu, op. cit, p. 84 şi urm.42 Ibidem, p. 360: „Unii autori îl numesc şi „regim primar imperative”; cu trimitere la M.

Avram, C. Nicolescu, op. cit, p. 111 şi urm.; P. Vasilescu, op. cit, p. 37 şi urm. Aliautori l-au numit „statut matrimonial de bază”; în acest sens, a se vedea A.Benabent, Droit civil de la famille, 9-me ed., Ed. Litec, Paris, 2000, p. 155.

43 Ibidem: „Prin art. 50 pct. 12 din proiectul Legii privind punerea în aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil au fost lărgite posibilităile de dispoziie a soilor laadoptarea regimului matrimonial al comunităii convenionale prin modificareaprevederilor art. 367 lit. a) şi b), astfel: a) includerea în comunitate, în tot sau înparte, a bunurilor dobândite sau a datoriilor proprii născute înainte ori dupăîncheierea căsătoriei, cu excepia bunurilor prevăzute la art. 340 lit.. b) şi c); b)restrângerea comunităii la bunurile sau datoriile anume determinate în conveniamatrimonială, indiferent dacă sunt dobândite sau, după caz, născute înainte sau în

timpul căsătoriei, cu excepia datoriilor prevăzute la art. 351 lit. c).



76

moştenirii, unul sau mai multe bunuri comune, deinute în devalmăşie oriîn coproprietate. Cine va putea beneficia de această clauză? La prima vede-

re, de ea va putea beneficia soul supravieuitor44 care a încheiat o conven-ie matrimonială prin care a adoptat un regim în care există bunuri co-mune, fără a se face deosebire între bunurile comune aflate în devălmăşie,specifice regimului comunităii legale sau convenionale, şi bunurile comu-ne aflate în coproprietate pe cote-pări, care pot fi întâlnite în oricare dintreregimurile matrimoniale reglementate de noul Cod civil. Dacă privim dispo-ziiile care reglementează regimul comunităii convenionale, vom observacă natura juridică a comunităii de bunuri rămâne, în principiu, aceeaprevăzută pentru bunurile comune din cadrul regimului comunităii legale,respectiv de bunuri comune în devălmăşie ale soilor (art. 367 N.C.C. coro-borat cu art. 368 N.C.C). Prin art. 367 N.C.C. se prevede doar posibilitateaschimbării întinderii masei bunurilor comune specifice regimului comuni-tăii de bunuri, nu şi al naturii juridice a acesteia. Prin urmare, în cadrulregimului comunităii convenionale, avem bunuri comune ale soilor în

devălmăşie. Pot exista însă şi bunuri comune achiziionate înainte de în-cheierea căsătoriei, acestea putând fi în coproprietatea pe cote-pări asoilor. Aceasta înseamnă că, în cadrul acestui regim matrimonial, aceastăclauză s-ar putea aplica oricărei categorii de bunuri comune. Potrivitdispoziiilor art. 362 alin. (1) N.C.C, „Bunurile dobândite împreună de soiaparin acestora în proprietate comună pe cote-pări, în condiiile legii”.

Aşadar, constatăm că şi soii care au optat pentru regimul separaiei debunuri au posibilitatea de a beneficia de clauza de preciput inserată înconvenia matrimonială. Constatăm însă că această clauză nu se poateaplica şi soilor care au optat pentru regimul matrimonial legal, deoarece

aceştia nu trebuie să încheie o convenie matrimonială la încheiereacăsătoriei, comunitatea legală fiind aplicată tuturor celor care nu au optatpentru unul dintre cele două regimuri convenionale. Pentru a eliminaaceastă discriminare, s-ar putea interpreta prevederile art. 329 N.C.C. ca oprevedere expresă a situaiilor în care viitorii soi au obligaia de a încheiao astfel de convenie, fără a exclude însă posibilitatea ca soii care optează

44 Prin art. 50 pct. 6 din proiectul Legii privind punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009privind Codul civil, prin modificarea art. 333 s-a stipulat posibilitatea ca beneficiaral clauzei de preciput să fie fiecare dintre soi sau doar unul dintre aceştia, în noul

Cod civil, astfel cum a fost adoptat, fiind prevăzută doar prima posibilitate.



77

pentru regimul comunităii legale să poată, la rândul lor, să încheie oconvenie matrimonială în care să prevadă şi asemenea clauze. AutoareaFlorian Emese consideră că o precizare în acest sens a legiuitorului ar fibinevenită, pentru a se înlătura posibilitatea unei interpretări discrimina-torii a acestei dispoziii legale, o astfel de interpretare fiind în dezavantajulunei pări importante a cuplurilor căsătorite, având în vedere faptul că, deregulă, regimul legal este regimul matrimonial cel mai des adoptat în ărileîn care există posibilitatea alegerii. În cadrul unei convenii matrimoniale,soii sau viitorii soi mai pot să prevadă, alături de regimul matrimonial ceva fi aplicabil căsătoriei lor, şi alte clauze, reprezentând diverse acte, cumar fi donaii făcute viitorilor soi sau chiar recunoaşterea unui copil, actecare nu sunt prevăzute expres de lege, dar nici nu este interzisă includerea

lor în convenia matrimonială.45 Valabilitatea acestor acte va fi apreciatăseparat, în funcie de specificul fiecăruia dintre ele;

4. Cauza. Convenia matrimonială constituie materializarea voineisoilor sau viitorilor soi de a-şi organiza raporturile patrimoniale care vor

caracteriza viaa lor de familie, având, prin urmare, o cauză specială – affectio conjugalis. Aceasta înseamnă că pările oricărei convenii matrimo-niale intenionează să se căsătorească şi să întemeieze împreună o familiesau, dacă sunt deja căsătorite, să continue viaa de familie modificând regi-mul matrimonial aplicabil căsniciei lor, astfel încât să îşi creeze cadrul celmai potrivit pentru prosperitatea menajului viitor. În lipsa unei astfel devoine juridice, încheierea unei convenii matrimoniale nu ar putea avea ocauză licită. Faptul că, în unele cazuri, căsătoria proiectată nu va mai fiîncheiată, conduce, inevitabil, la imposibilitatea aplicării conveniei matri-moniale, care rămâne lipsită de cauză sau, mai exact, cauza, ca element

constitutiv al actului juridic, devine inexistentă, iar potrivit dispoziiilorart. 966 C. civ., „obligaia fără cauză sau fondată pe o cauză falsă saunelicită nu poate avea niciun efect”. Noul Cod civil reglementează lipsacauzei în art. 1238, potrivit căruia „lipsa cauzei atrage nulitatea relativă acontractului, cu excepia cazului în care contractul a fost greşit calificat şipoate produce alte efecte juridice”. Existena unei cauze licite şi morale seapreciază însă la încheierea conveniei; intenia de a forma o familie princăsătorie trebuie să existe în acest moment pentru ca actul să fie valabilîncheiat. Dispariia ulterioară a acestei intenii considerăm că nu poate

45 Crăciunescu, C.M., op.cit., p. 363, cu trimitere la P. Vasilescu, op. cit, p. 238.



78

afecta însăşi valabilitatea actului, însă constituie o cauză de ineficacitate

stricto sensu46, convenia nemaigăsindu-şi aplicarea şi devenind caducă. Încazul caducităii conveniei, vor rămâne totuşi valide şi îi vor supravieuiactele pe care aceasta le conine şi care nu au legătură cu căsătoria sau curegimul matrimonial (de exemplu, o recunoaştere de filiaie sau o donaie

care nu este dispusă propter nuptias).47 Caducitatea conveniei matrimo-niale intervine şi în alte cazuri în care, pentru ca terii să ştie că respectivaconvenie matrimonială a devenit caducă, este însă necesară o manifestarea voinei părilor de a renuna la căsătoria proiectată, cum ar fi, deexemplu, căsătoria uneia dintre pările acestei convenii cu o altă persoană.Dimpotrivă, dacă pările nu încheie căsătoria, dar nici nu manifestăintenia de a se despări, convenia matrimonială rămâne susceptibilă de a-şi produce efectele fără o limită în timp, doar dacă şi atunci când căsătoria

va avea loc.48 Dispare cauza care a animat încheierea acesteia, respectiv încazul constatării nulităii sau al anulării căsătoriei, cu excepia căsătorieiputative. Caducitatea conveniei matrimoniale poate interveni însă şipentru alte motive decât lipsa cauzei; astfel, atunci când instana de tutelăpronună modificarea judiciară a regimului matrimonial, convenia matri-monială prin care soii au adoptat un regim de comunitate va devenicaducă, soilor aplicându-li-seregimul separaiei de bunuri. Caducitateaconveniei matrimoniale, în acest caz, intervine ca efect al acestei hotărâri

judecătoreşti şi priveşte numai clauza privind alegerea regimului matri-monial, alte eventuale clauze putând să rămână valabile şi aplicabile, înmăsura în care sunt compatibile cu noul regim matrimonial care vaguverna relaiile patrimoniale ale soilor (de exemplu, clauza de preciput).Prin urmare, ineficacitatea conveniei matrimoniale este diferită faă de

ineficacitatea căsătoriei; în timp ce lipsa încheierii căsătoriei conferă in-eficacitate conveniei matrimoniale încheiate în scopul organizării efectelorsale patrimoniale, ineficacitatea conveniei matrimoniale nu influenează

valabilitatea căsătoriei.49

46 Cu privire la ineficacitatea actului juridic, a se vedea D. Cosma, op. cit, p. 417 şi urm.47 P. Vasilescu, op. cit, p. 243; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit,

p. 36; M. Avram, C. Nicolescu, op. cit, p. 97.48 Ibidem: „Pentru eventuale efecte ale perioadei de incertitudine cu privire la soarta

conveniei matrimoniale în cazul în care trece o perioadă mai mare de timp fără capările să încheie căsătoria – a se vedea M. Avram, C. Nicolescu, op. cit, p. 97.

49 P. Vasilescu, op. cit, p. 243.



79

Convenia matrimonială prin care se adoptă un regim matrimonialpentru prima dată se încheie, de regulă, înaintea celebrării căsătoriei, legeaneprevăzând un termen în acest sens. Ea se va aplica însă numai de la datacelebrării căsătoriei, astfel cum prevede art. 330 alin. (2) N.C.C, pânăatunci neputând produce niciun efect. Dat fiind caracterul accesoriu al con-veniei matrimoniale faă de căsătorie, considerăm că interpretarea care artrebui dată dispoziiei potrivit căreia convenia matrimonială încheiatăînainte de căsătorie produce efecte numai „de la data încheierii căsătoriei”s-ar referi strict la momentul celebrării căsătoriei; astfel, un act de dis-poziie încheiat de unul dintre viitorii soi în ziua celebrării căsătoriei, darînaintea acestui eveniment, va fi considerat ca fiind încheiat de o persoanănecăsătorită, fapt care va face să nu se aplice regulile regimului matrimo-nial convenional adoptat prin convenia matrimonială încheiată anterioracestui moment. În ceea ce priveşte convenia matrimonială prin care semodifică regimul matrimonial adoptat în mod convenional înainte decelebrarea căsătoriei, ea poate fi, de asemenea, încheiată oricând anterior

acestui moment, cu respectarea aceloraşi forme de încheiere şi de publi-citate. Pentru modificarea regimului matrimonial aplicabil, soii pot încheiao convenie matrimonială în timpul căsătoriei, dar efectele acesteia nu sevor putea produce mai devreme de un an de la încheierea căsătoriei, astfelcum este stipulat în art. 369 alin. (1) N.C.C. Este un termen minim pe carelegea îl prevede pentru aplicarea regimului matrimonial adoptat la încheie-rea căsătoriei, indiferent dacă soilor li se aplică regimul matrimonial legalsau un regim convenional.

2.5. 2. Condiii de formă

Convenia matrimonială este un act juridic solemn, pentru a căruivalabilitate este necesară încheierea în formă autentică. Potrivit dispozi-iilor art. 330 alin. (1) N.C.C, convenia matrimonială se încheie prin în-scris autentificat de notarul public. Această condiie este prevăzută de legead validitatem, sanciunea nerespectării formei autentice fiind nulitateaabsolută. Fiind vorba despre reglementări noi, notarul public va avea şi ro-lul de a consilia pările în vederea cunoaşterii avantajelor şi dezavantajelorfiecărui regim matrimonial, astfel încât să poată alege modalitatea cea maipotrivită pentru relaiile patrimoniale ale familiei lor. Tot notarul public valua consimământul părilor, verificând dacă sunt îndeplinite condiiile de

fond pentru încheierea unei astfel de convenii de către viitorii soi.



80

2.5.3. Condiii de publicitate

Caracterul public al conveniei matrimoniale are drept scop proteciaterilor care vor contracta cu aceştia. În acest sens, regimul matrimonialaplicabil unei anumite căsătorii poate prezenta interes pentru anumitepersoane, în vederea protejării siguranei şi fluidităii circuitului civil. În

art. 313 N.C.C. se prevede că „faă de teri, regimul matrimonial este opo-zabil de la data îndeplinirii formalităilor de publicitate prevăzute de lege”,lipsa acestora făcând ca soii „să fie considerai, în raport cu terii de bunăcredină, ca fiind căsătorii sub regimul matrimonial al comunităii legale”.Se instituie, aşadar, sistemul publicităii bazat pe cunoaşterea efectivă,

izvorât din concepia subiectivă a publicităii regimului matrimonial.50 Publicitatea regimului matrimonial, în reglementarea noului Cod civilromân, aplicabil oricărei căsătorii, va fi realizată atât prin meniune peactul de căsătorie, făcută de ofierul de stare civilă, după încheierea căsă-toriei, în condiiile art. 291 N.C.C, precum şi prin formalităile prevăzute

de art. 334 N.C.C. cu privire la publicitatea conveniei matrimoniale. Demenionat este faptul că ofierul face meniune pe actul de căsătorie înacest sens şi cu privire la regimul matrimonial al comunităii legale, chiardacă pentru adoptarea acestuia nu este necesară încheierea unei conveniimatrimoniale. Potrivit acestui articol, pentru opozabilitate faă de teri,convenia matrimonială trebuie să fie înscrisă în Registrul naionalnotarial al regimurilor matrimoniale, inut în format electronic. Acestlucru se realizează prin transmiterea conveniei matrimoniale de cătrenotarul public instrumentator, din oficiu. Este o modalitate modernă şieficientă de publicitate, care va conferi tuturor celor interesai posibilitateade a cunoaşte statutul patrimonial al căsătoriei celor cu care vor să încheieanumite acte juridice. Interesul major în acest sens aparine creditorilorchiro-grafari ai soilor, care pot astfel să cunoască întinderea gajului lor, înfuncie de regimul matrimonial aplicabil căsătoriei acestora. Întrucât acestregistru naional constituie principalul instrument de publicitate în mate-ria regimurilor matrimoniale, ofierul de stare civilă are obligaia legală,instituită de dispoziiile art 291 N.C.C, de a comunica, din oficiu şi de în-dată, şi o copie de pe actul de căsătorie, astfel încât şi publicitatea regimu-lui comunităii legale să se bucure de aceeaşi publicitate ca şi regimurile

50 Crăciunescu, C.M., op.cit., p. 367, cu trimitere la M. Avram, C. Nicolescu, op. cit, p. 102.



81

convenionale. Publicitatea prin înscrierea unei meniuni pe actul de căsă-torie şi prin publicarea în Registrul naional notarial al regimurilor

matrimoniale se completează, în funcie de natura bunurilor51, cu notareaconveniei matrimoniale în cartea funciară, înscrierea acesteia în registrulcomerului, precum şi în alte registre de publicitate prevăzute de lege, înbaza dispoziiilor art. 334 alin. (4) N.C.C.

Apreciem că legiuitorul a avut în vedere doar bunurile pe care soii leaveau în momentul încheierii căsătoriei, însă a omis să dispună cu privirela obligaia realizării aceloraşi forme de publicitate în cazul în care, ulteriorcăsătoriei, apar situaii care ar face necesară publicitatea conveniei matri-moniale într-un anumit registru (de pildă, unul dintre soi devine comer-ciant, sau soii achiziionează anumite bunuri supuse anumitor forme depublicitate). Oricum, având în vedere caracterul constitutiv al înscrierilorîn cartea funciară, instituit prin dispoziiile cuprinse în art. 8772 şi art. 885alin. (1) şi (2)3 N.C.C, înscrierea în cartea funciară a conveniei matrimo-niale nu constituie singura formă de publicitate cu privire la bunurile soi-

lor, aceasta fiind completată cu intabularea drepturilor reale imobiliare. Cuprivire la aceste bunuri, constatăm, aşadar, că notarea în cartea funciarădevine necesară pentru însăşi validitatea transferului dreptului de proprie-tate, nu doar pentru opozabilitatea faă de teri, ceea ce va conferi un plusde sigurană circuitului civil. De asemenea, potrivit dispoziiilor art. 321alin. (2) N.C.C, soii pot realiza notarea în cartea funciară a imobilului careconstituie locuina familiei ca având această destinaie, pentru a beneficiade drepturile legale pe care această notare le conferă. De altfel, chiar înenumerarea actelor sau faptelor supuse notării în cartea funciară, cuprinsăîn art. 902 alin. (1) N.C.C, există menionate: calitatea de bun comun a

unui imobil; convenia matrimonială precum şi modificarea sau, după caz,înlocuirea ei; destinaia unui imobil de locuină a familiei. La prima vedere,ar părea inutilă menionarea calităii de bun comun a unui imobil, atâtavreme cât există convenia matrimonială, însă, având în vedere înlăturareainterdiciei privind vânzarea între soi a bunurilor, regimul juridic alacestora nu mai este la fel de uşor de identificat. Publicitatea se realizează,

51 Crăciunescu, C.M., op.cit., p. 368: „Aşa cum bine s-a observat, redactarea textuluinoului Cod civil în această materie este improprie, întrucât înscrierea în registrelespeciale se poate face şi în baza altor criterii decât natura bunurilor, cum ar fi, deexemplu, înscrierea în registrul comerului, care ine de calitatea de comerciant a

persoanei; în acest sens, a se vedea M. Avram, C. Nicolescu, op. cit, p. 105”.



82

în aceleaşi forme, şi la modificarea conveniei matrimoniale. Consultarearegistrului naional notarial al regimurilor matrimoniale va putea fi făcutăde orice persoană, fără a fi inută să justifice vreun interes. Posibilitateasolicitării de extrase certificate, în condiiile legii, de către persoane care nu

justifică un interes, ni se pare totuşi exagerată, având în vedere şi protecia

datelor cu caracter personal.52

2.6. Nulitatea conveniei matrimoniale

Nulitatea constituie o sanciune care se aplică şi conveniei matrimonia-le, atunci când aceasta este încheiată cu nerespectarea condiiilor de fond şide formă prevăzute de lege.

Nulitatea absolută va sanciona încălcarea condiiilor de ordine publicăprivind încheierea conveniei matrimoniale, cum ar fi: lipsa consimămân-tului, adoptarea unor clauze prin care se derogă de la dispoziiile legale pri-

vind regimul matrimonial ales53 sau se aduce atingere egalităii dintre soi,

autorităii judecătoreşti sau devoluiunii succesorale legale. Tot cu nulita-tea absolută este sancionată şi nerespectarea formei solemne a convenieimatrimoniale. Pentru viciile de consimământ existente la încheierea con-veniei matrimoniale, regulile aplicabile nu pot fi decât cele de drept co-

mun, astfel de vicii fiind sancionate cu nulitatea relativă a actului.54 Cauze speciale de nulitate se vor putea întâlni în cazul încheierii convenieimatrimoniale de către minor. În această ipoteză s-ar putea întâlni douăsituaii: încheierea conveniei matrimoniale de către minorul care nu aîmplinit vârsta matrimonială şi încheierea conveniei matrimoniale decătre minorul de 16 ani fără încuviinarea părinilor şi autorizarea instan-ei de tutelă. În prima ipoteză, aceea a încheierii conveniei matrimonialede către minorul care nu a împlinit încă vârsta de 16 ani, se pune între-barea: nulitatea aplicabilă va fi relativă sau absolută? Considerăm, (nota

Craciunescu, C.M.)55 alături de ali autori, că, deşi legea nu instituie în

52 Crăciunescu, C.M., op.cit., p. 369: „Din păcate, nici prin proiectul Legii de punere înaplicare a noului Cod civil român nu se aduc amendamente care să tempereze acestexces de publicitate”.

53 Pentru astfel de încălcări, sanciunea este prevăzută expres în art. 332 alin. (1)N.C.C.

54 Crăciunescu, C.M., op.cit., p. 370, cu trimitere la P. Vasilescu, op. cit , p. 244; M. Avram, C. Nicolescu, op. cit, p. 92.

55 Crăciunescu, C.M., op.cit., p. 370.



83

mod expres sanciunea nulităii absolute pentru neîndeplinirea condiieiprivind vârsta matrimonială, aceasta fiind prevăzută în art. 294 N.C.C.,doar pentru încheierea valabilă a căsătoriei, aceeaşi sanciune va fi aplica-bilă şi conveniei matrimoniale. Susinem acest punct de vedere deoarece,potrivit dispoziiilor art. 337 N.C.C., doar minorul care a împlinit vârstamatrimonială poate încheia o astfel de convenie, cel care nu are aceastăvârstă confruntându-se cu o veritabilă lipsă a capacităii de folosină în

privina dreptului de a încheia convenia matrimonială.56 Pentru cazul încare minorul a încheiat convenia matrimonială înainte de împlinirea vârs-tei matrimoniale, dar a încheiat căsătoria căreia respectiva convenie artrebui să i se aplice după împlinirea acestei vârste, în doctrină s-a con-siderat că, totuşi, convenia matrimonială rămâne lovită de nulitate, chiardacă acea căsătorie este valabilă sau chiar dacă, ulterior, cauza de nulitatea căsătoriei pentru lipsa capacităii matrimoniale se acoperă, deoarece este

vorba de o cauză de nulitate proprie conveniei matrimoniale.57 Suntem deacord cu această soluie, întrucât cauzele de nulitate specifice convenieimatrimoniale sunt proprii şi se apreciază la momentul încheierii actului. Înceea ce priveşte nerespectarea condiiilor prevăzute de lege în legătură cuîncuviinarea părinilor şi autorizarea instanei de tutelă, în alin. (2) al art.337 se prevede posibilitatea anulării conveniei matrimoniale încheiate deminor în condiiile art. 462 N.C.C, care se aplică în mod corespunzător. Prinurmare, aciunea în anulare pentru lipsa încuviinării sau autorizăriiprevăzute de lege va putea fi formulată de către reprezentantul legal alminorului, de ocrotitorul său legal sau chiar de minorul care a împlinitvârsta matrimonială, însă minorul va putea invoca şi singur, în apărare,nulitatea conveniei matrimoniale, pentru incapacitatea sa izvorâtă din

minoritate. De asemenea, instana care va constata existena unei con-venii matrimoniale încheiate fără încuviinarea şi autorizarea prevăzutede lege, va sesiza procurorul pentru exercitarea aciunii în anulare. Încazul anulării conveniei matrimoniale, căsătoriei respective i se va aplicaregimul matrimonial al comunităii legale.

56 Ibidem, cu trimitere la M. Avram, C. Nicolescu, op.cit., p. 93.57 Crăciunescu, C.M., op.cit., p. 371, cu trimitere la C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu,

Al. Băicoianu, op. cit, p. 18. în acest sens, a se vedea şi M. Avram, C. Nicolescu, op.

cit, p. 93.



84

2.7. Simulaia conveniei matrimoniale

Potrivit dispoziiilor art. 331 N.C.C., „actul secret prin care se alege unalt regim matrimonial sau se modifică regimul matrimonial pentru caresunt îndeplinite formalităile de publicitate prevăzute de lege produceefecte numai între soi şi nu poate fi opus terilor de bună-credină.” Prin

urmare, soluia pe care noul Cod civil o prevede pentru simulaia convenieimatrimoniale este aceea a inopozabilităii actului secret faă de terii debună-credină. Ca efect, regimul matrimonial convenit de soi prin actul secretse poate aplica între aceştia, însă în raporturile cu terii de bună-credinăse va aplica întotdeauna regimul matrimonial prevăzut în actul aparent,pentru care s-au realizat formalităile de publicitate prevăzute de lege.

2.8. Modificarea conveniei matrimoniale

Modificarea conveniei matrimoniale comportă unele diferene, dupăcum este realizată înainte de încheierea căsătoriei sau ulterior acestei date.

Astfel, înainte de încheierea căsătoriei, atâta vreme cât convenia matrimo-nială încheiată de viitorii soi nu a intrat încă în vigoare şi nu şi-a produsniciun fel de efecte, aceasta poate fi modificată oricând, în totalitate sau înparte, cu respectarea condiiilor prevăzute de lege cu privire la forma şipublicitatea acesteia. După încheierea căsătoriei însă, potrivit dispoziiilorart. 369 N.C.C., soii vor putea modifica regimul matrimonial care li seaplică doar după cel puin un an de la încheierea căsătoriei, cu respectareadispoziiilor legale specifice încheierii conveniei matrimoniale, conformprincipiului simetriei actelor juridice. Modificarea regimului matrimonialnu este posibilă înaintea împlinirii a cel puin un an de la încheierea

căsătoriei. Primul regim matrimonial aplicabil unei căsătorii va putea fi,aşadar, modificat abia după ce a fost aplicat cel puin un an. În lipsa uneidispoziii legale contrarii, considerăm că nimic nu se opune ca soii să în-cheie, înainte de scurgerea acestui termen, o nouă convenie matrimonialăîn care să prevadă schimbarea regimului matrimonial, însă data stipulatăpentru punerea în aplicare a acestei noi convenii trebuie să fie ulterioarăacestui termen. După scurgerea acestui termen, modificarea regimuluimatrimonial poate fi realizată de câte ori doresc soii, fără nici o restricie,în afara celor privind forma şi publicitatea conveniei matrimoniale. Nueste opozabilă terilor însă nici o modificare a conveniei matrimoniale care

este făcută în frauda intereselor acestora. În acest sens, legea pune la înde-



85

mâna creditorilor prejudiciai prin schimbarea sau lichidarea regimuluimatrimonial două instrumente. Astfel, potrivit dispoziiilor art. 369 N.C.C,creditorii prejudiciai prin schimbarea sau lichidarea regimului matrimo-nial pot formula aciune revocatorie în termen de un an de la data la careau fost îndeplinite formalităile de publicitate sau, după caz, de când auluat cunoştină mai înainte de aceste împrejurări pe altă cale. În al doilearând, creditorii respectivi pot invoca şi pe cale de excepie, oricând, inopoza-bilitatea modificării sau a lichidării regimului matrimonial făcute în fraudaintereselor lor. Fireşte că, în situaia în care aciunea creditorilor preju-diciai este admisă, faă de aceştia îşi va produce efectele vechiul regimmatrimonial, pe care ei l-au cunoscut şi l-au avut în vedere în momentulcontractării, indiferent dacă este vorba de regimul matrimonial al comuni-tăii legale sau de un regim matrimonial convenional, pe care soii îl adopta-seră printr-o convenie matrimonială încheiată cu respectarea dispoziiilorlegale. Art. 337 N.C.C. conine o prevedere specială cu privire la încheiereaconveniei matrimoniale de către minor, lucru posibil doar cu încuviinarea

ocrotitorului legal şi a instanei tutelare. Considerăm că această dispoziieeste aplicabilă numai conveniilor matrimoniale încheiate înaintea încheie-rii căsătoriei, deoarece prin căsătorie minorul dobândeşte capacitatedeplină de exerciiu.

2.9. Efectele conveniei matrimoniale

2.9.1. Coninutul efectelor conveniei matrimoniale

Efectele conveniei matrimoniale se confundă, în principiu, cu cele aleregimului matrimonial ales prin aceasta. Pot fi însă şi situaii în care

efectele conveniei matrimoniale să fie diferite; un astfel de exemplu l-arconstitui efectele unei convenii matrimoniale prin care nu se stabileşte unregim matrimonial convenional, ci soii hotărăsc să li se aplice regimulmatrimonial legal, ale cărui efecte se vor produce, practic, în virtutea

legii58, însă includ şi o clauză de preciput, a cărei aplicare va avea loc ladecesul unuia dintre soi. În afara efectelor de substană, convenia matri-monială produce şi efecte probatorii, datorită formalităilor de publicitatepe care le presupune, ea fiind valorificată şi ca mijloc de probă cu privire laregimul matrimonial aplicabil soilor sau al celorlalte acte pe care le poate

58 Crăciunescu, C.M., op.cit., p. 374, cu trimitere la P. Vasilescu, op. cit, pp. 239-240.



86

îngloba. Fireşte că fiecare dintre celelalte acte pe care le poate cuprindeconvenia matrimonială (donaii, recunoaşteri de filiaie) îşi vor produceefectele specifice potrivit dreptului comun.

2.9.2. Întinderea în timp a efectelor conveniei matrimoniale

Astfel cum s-a afirmat în doctrină59, în timp, efectele conveniei matri-

moniale coincid cu aplicarea regimului matrimonial pe care îl cuprinde.Fiind un act accesoriu căsătoriei, convenia matrimonială nu poate produceefecte legate de aplicarea regimului matrimonial în afara limitelor tempo-rale ale căsătoriei, nefiind de conceput aplicarea unui regim matrimonial înafara căsătoriei, după cum este greu de imaginat o căsătorie în care să nuse aplice niciun regim matrimonial. Astfel, convenia matrimonială înche-iată înainte de încheierea căsătoriei îşi va produce efectele între soi de ladata încheierii căsătoriei, iar faă de teri, de la data îndeplinirii for-malităilor de publicitate prevăzute de lege. Încetarea aplicării respectivu-lui regim matrimonial va avea loc, între soi, fie la data stabilită de pări

prin convenie matrimonială care respectă formalităile de publicitate pre-văzute de lege, fie la data introducerii cererii de divor ori de la data separă-rii în fapt a soilor în condiiile legii, fie de la data anulării ori a constatăriinulităii căsătoriei, fie de la data încetării căsătoriei prin decesul unuiadintre soi, fie, în sfârşit, de la data rămânerii irevocabile a hotărârii jude-cătoreşti prin care a fost dispusă modificarea judiciară a regimului matri-monial. Acesta nu este însă şi momentul în care vor înceta efectele conven-iei matrimoniale, acestea producându-se în continuare, până la terminarealichidării regimului matrimonial aplicat. De asemenea, vor rămâne în vi-goare unele prevederi care reprezintă alte acte juridice înglobate în aceasta,

care îşi pot produce efectele independent de aplicarea regimului matrimo-nial. Faă de teri, perioada producerii efectelor conveniei matrimonialeeste condiionată de data la care se realizează formele de publicitateprevăzute de lege sau la care terii au cunoscut-o pe altă cale; ideal ar fi caaceste date să coincidă, astfel încât să nu existe perioade în care între soisă se aplice convenia matrimonială, iar faă de teri aceasta să nu îşigăsească aplicare, consecina constând în aplicarea între soi a unui regimmatrimonial convenional, iar faă de teri, a regimului matrimonial legal.„Posibilitatea oferită de noul Cod civil tuturor soilor de a-şi organiza

59 Ibidem, cu trimitere la M. Avram, C. Nicolescu, op. cit, p. 109.



87

relaiile patrimoniale din cadrul căsătoriei potrivit propriei lor voine,constituie un mare pas înainte în reglementarea raporturilor de familie îndreptul românesc. Este adevărat că libertatea de mişcare a soilor pe acestteren este destul de limitată în comparaie cu alte sisteme de drept, însăprogresul faă de actuala reglementare oferită de Codul familiei esteevident. Convenia matrimonială, care reînvie vechiul contract de căsătorie,constituie instrumentul cu ajutorul căruia soii pot să convină cu privire lacarta patrimonială a propriei lor familii, iar terii sunt protejai înraporturile contractuale pe care le vor avea cu soii. Respectarea condiiilorde validitate, precum şi a celor de publicitate, pentru încheierea valabilă aconveniei matrimoniale, reprezintă garania unei reale protecii a siguran-ei circuitului civil, conferindu-i acestuia stabilitate. Chiar dacă reglemen-tarea noului Cod civil este departe de a fi perfectă, cel puin pe planul

dreptului familiei constituie un demers necesar şi binevenit.”60

2.10. Desfacerea căsătoriei – noile modalităi de desfacere a

căsătoriei61

Se va introduce instituia divorului notarial sau admnistrativ (regle-mentată anticipat prin „mica reformă în justiie” potrivit art. XXIII dinLegea nr. 202 din 2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluionă-rii proceselor62, prin introducerea în Codul familiei a art. 381-384, respectivprin modificarea art. 3963) – competena pronunării acestuia va aparineofierului de stare civilă de la locul căsătoriei sau de la ultima locuinăcomună a soilor;64

60 Crăciunescu, C.M., op.cit., p. 375 şi urm.61 Gherghe Aurelian, Noile modalităi de desfacere a căsătoriei, în „Noul Cod civil.

Comentarii”, op. cit., 2009, p. 377-40062 Publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 414 din 26 octombrie 2010.63 Modificarea constă în adăugarea unui alineat nou care reglementează data de la care

este desfăcută căsătoria în cazul divorului pe cale notarială sau administrativă.Textul are în vedere corelarea cu dispoziiile art. 381-384 din Codul familiei, nouintroduse prin Legea nr. 202/2010.

64 „Potrivit art. XXIII alin. (2) din Legea nr. 202/2010, procedura divorului notarial sauadministrativ se aplică şi în cazul căsătoriilor încheiate înainte de intrarea învigoare a acestei legi. Spre deosebire de toate celelalte dispoziii ale Legii nr. 202/2010, care intră în vigoare în termen de 30 de zile de la data publicării acesteia înMonitorul Oficial, dispoziiile referitoare la divorul pe cale administrativă sau pecale notarială intră în vigoare în termen de 60 de zile de la data publicării în

Monitorul Oficial. în acest interval de timp, Ministerul Justiiei, Uniunea Naională



88

Dincolo de schimbarea modalităii de reglementare, noul Cod civil pro-pune societăii româneşti o reglementare adaptată în raport cu realităileactuale, introducând noutăi dintre care evideniem divorul prin acordulsoilor (pe cale administrativă sau prin procedura notarială), divorul lacererea unuia dintre soi (după o separare în fapt care a durat cel puin 2ani), divorul prin cerere acceptată de pârât, dreptul la despăgubiri alsoului nevinovat care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei saudreptul la prestaia compensatorie. Doctrina modernă deosebeşte trei tipuriprincipale de disoluie maritală: despărirea în fapt, dar cu locuină co-mună, separarea totală (şi în ceea ce priveşte locuina), dar fărădesfacerea căsătoriei, şi divorul.65 Desfacerea căsătoriei prin divor pro-duce consecine multiple, care se răsfrâng asupra întregului complex de re-laii de natură personală şi de natură patrimonială generate prin încheie-rea căsătoriei, atât între soi, cât şi între aceştia, pe de o parte, şi copiii lor,

pe de altă parte.66 Toate efectele divorului se vor produce numai pentruviitor, spre deosebire de cele ale desfiinării căsătoriei, care, în principiu,

operează atât pentru trecut, cât şi pentru viitor.67 Divorul fiind singurulmijloc de desfacere a căsătoriei reprezintă punctul final al unui proces dedisoluie maritală ce este admis însă, în mod diferit, de majoritatea le-gislaiilor contemporane. În literatura juridică sunt evideniate trei concep-ii (sisteme) privind divorul: sistemul divorului-remediu, sistemuldivorului-sanciune şi concepia mixtă a divorului remediu-sanc-iune.68 În concepia divorului-remediu , divorul este o soluie, un reme-diu menit să pună capăt căsătoriei devenită imposibilă, fie datorită unor

a Notarilor Publici din România şi Ministerul Administraiei şi Internelor auobligaia de a propune măsurile necesare pentru punerea în aplicare a prevederilorprivind divorul prin acordul soilor pe cale administrativă sau prin procedurănotarială, conform art. XXIII alin. (3) al legii” – a se vedea, Atasiei, D., i, H., „Micareformă în justiie – Legea nr. 202/2010 comentată”, Editura Hamangiu, Bucureşti,2010, p. 140-148.

65 Gherghe, A., op. cit., p. 378, „Primul caz se întâlneşte mai des în ări mai puindezvoltate, unde locuina este o problemă, un al doilea caz (separarea în fapt), în ăridezvoltate în care locuina nu este o problemă; în schimb, divorul şi efectele saleprezintă anumite particularităi în funcie de spiritul şi de tradiia fiecărui popor”.

66 Ibidem, p. 379, cu trimitere la: Florian Emese, Dreptul familiei, Ed. Limes, Cluj-Napoca, 2003, pp. 191-199.

67 A se vedea A. Gherghe, Dreptul familiei, Ed. Europolis, Constana, 2010, p. 191.68 Această clasificare a fost avută în vedere şi de legiuitorul român la elaborarea

proiectului noului Cod de procedură civilă.



89

motive imputabile soilor, fie datorită unor motive neimputabile acestora.Spre exemplu, boala unuia dintre soi, care face imposibilă continuareacăsătoriei, justifică, în această concepie, desfacerea căsătoriei la cerereaoricăruia dintre soi. În concepia divorului-sanciune , divorul este o sanc-iune ce se pronună pentru culpa unuia dintre soi şi împotriva acestuia, lacererea soului inocent. Divorul poate fi pronunat şi datorită culpei ambi-lor soi, însă nu este admis exclusiv datorită culpei soului reclamant, în

baza principiului nemo censetur propriam turpitudinem allegans.69 Concep-ia mixtă, în forma sanciune-remediu, consideră divorul ca o sanciune, deregulă, iar prin excepie este admis şi divorul-remediu, în timp ce învarianta remediu-sanciune se consideră divorul întotdeauna ca un reme-

diu, şi numai excepional ca o sanciune.70 Noul Cod civil aduce o reglementare modernă şi reformatoare, în acord

cu teoria contractualistă a căsătoriei, prin înlăturarea sistemului formalistşi limitativ al Codului familiei şi prin instituirea posibilităii de a divoraprin acordul părilor pe cale judiciară, pe cale administrativă şi prin procedură notarială. Noul Cod civil promovează o nouă concepie cuprivire la desfacerea căsătoriei prin divor. Apreciem că această concepieeste modernă şi liberală, fiind expresia afirmării drepturilor personalităiişi a dreptului soilor la viaă privată. Astfel, această reglementare pune laîndemâna soilor, fără îngrădirile din prezent, mai multe forme de desfa-cere a căsătoriei. În Capitolul al VII-lea („Desfacerea căsătoriei”), la art.373 N.C.C., sunt reglementate motivele de divor, legiuitorul dispunând cădivorul poate avea loc: prin acordul soilor, la cererea ambilor soi sau aunuia dintre soi, acceptată de celălalt so; atunci când, din cauza unormotive temeinice, raporturile dintre soi sunt grav vătămate şi continuarea

căsătoriei nu mai este posibilă; la cererea unuia dintre soi, după o sepa-rare în fapt care a durat cel puin 2 ani; la cererea aceluia dintre soi acărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei.

Astfel, noul Cod civil instituie patru modalităi de soluionare adivorului. După cum se poate observa, şi după cum sunt reglementate înarticolele ulterioare, motivele sunt grupate pe categorii de divor, şi anu-me: 1. divorul prin acordul soilor pe cale judiciară; 2. divorul prin acordul

69 Gherghe, A., op. cit., p. 379.70 Ibidem, cu trimitere la: A. Corhan, Dreptul familiei, Teorie şi practică, ed. a Il-a,

revăzută şi completată, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2009, p. 191.



90

soilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială; 3. divorul dinculpă; 4. divorul din cauza stării sănătăii unuia dintre soi. În realitate,noul Cod civil stabileşte două tipuri de divor, şi anume: divorul-remediu (fără culpă) şi divorul din culpa soilor.71 în această viziu-ne, divorul reprezintă disoluia căsătoriei valabile survenită în timpul

vieii soilor72, fie datorită unor motive temeinice, imputabile soului pârâtsau ambilor soi, fie datorită bolii unuia dintre soi ce face imposibilă conti-nuarea căsătoriei, fie, în anumite condiii, datorită consimământuluiexprimat de ambii soi. Noul Cod civil, prin art. 373 lit. a), promovează onouă concepie cu privire la divorul prin acordul soilor, inspirată din

dreptul francez.73 Astfel, în noua reglementare, spre deosebire de legislaiaactuală în care divorul prin consimământ trebuie solicitat de către ambiisoi, se instituie şi posibilitatea solicitării divorului de către unul singurdintre soi, în condiiile în care cererea este acceptată şi de către celălaltso. Prima modalitate de desfacere a căsătoriei prevăzută de art. 373 lit. a)N.C.C., şi anume divorul prin acordul soilor, are două forme: o formăsimplă, pe care o denumim divor prin cerere comună, şi o altă varian-tă, denumită divor prin cerere acceptată de pârât. În ceea ce priveştedivorul prin cerere comună, pările nu trebuie să releve niciun faptobiectiv sau subiectiv care a dus la hotărârea lor de a solicita desfacereacăsătoriei. În opinia noastră, denumirea marginală dată articolului 373 dinNoul Cod civil, respectiv „Motivele de divor”, nu este la adăpost de critică,deoarece, în cazul prevăzut, la lit. a), consimământul (acordul) soilor învederea desfacerii căsătoriei este doar temeiul (fundamentul) divorului. Înaceastă ipoteză, cauzele reale ale destrămării căsătoriei (motivele de divor)sunt, de fapt, ascunse sub acoperirea acordului de voină al soilor.

Pentru aceste considerente, în literatura juridică franceză această formăde soluionare a divorului a fost denumită şi „divorul misterios” sau

71 Gherghe, A., op. Cit., p. 381: „în categoria divorului remediu (fără culpă)includem divorul din motive de sănătate şi divorul prin acordul soilor, iar încategoria divorului din culpă, includem divorul din vina soilor pentru motivetemeinice şi divorul pentru separarea în fapt”.

72 Ibidem, cu trimitere la M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, t.II, LGDJ, Paris, 1926, p. 391, („Le divorce est la rupture d'un mariage valable duvivant des deux époux”).

73 Ibidem, p. 383: „în prezent, în dreptul francez, art. 229 C. civ. prevede explicit treicazuri de desfacere a căsătoriei: prin consimământ mutual, prin ruperea vieii

comune şi pentru greşeală”.



91

„secret”.74 În cazul în care cererea de divor se întemeiază, în condiiile pre-văzute de noul Cod Civil, pe acordul părilor, ea va fi semnată de ambii soi

sau de către un mandatar anume, cu procură specială autentică.75 Dacămandatarul este avocat, el va certifica semnătura soilor, potrivit legii.

Atunci când este cazul, în cererea de divor, soii vor stabili şi modalităileîn care au convenit să fie soluionate cererile accesorii divorului. Singurelecondiii impuse de legiuitor sunt ca ambii soi să aibă capacitate deplină deexerciiu şi consimământul lor să nu fie viciat, instana de judecată avândobligaia de a verifica existena consimământului soilor, după care va fixatermen pentru soluionarea cererii în camera de consiliu.

Cea de-a doua formă de divor prin consimământ mutual, divorulprin cerere acceptată de pârât, numit în doctrina franceză şi divor cudublă mărturisire, debutează prin formularea unei cereri de divorîntemeiată pe culpa soului pârât, iar dacă acesta recunoaşte faptele careau dus la destrămarea vieii conjugale, instana de judecată, dacă recla-mantul este de acord, va pronuna divorul fără a cerceta temeiniciamotivelor de divor şi fără a face meniune despre culpa pentru desfacereacăsătoriei.76 În cazul acestui tip de divor, trebuie să arătăm că, în situaiaîn care reclamantul nu este de acord cu pronunarea divorului în condiiilearătate mai sus, cererea de divor va fi soluionată potrivit dreptului comun,prin administrarea dovezilor cu privire la culpa soilor în destrămarearelaiilor de familie.

Anterior intrării în vigoare a Legii nr. 202/2010 privind unele măsuripentru accelerarea soluionării proceselor, desfacerea căsătoriei prin divorse putea obine exclusiv pe cale judiciară, instana judecătorească fiindsingura autoritate competentă să verifice îndeplinirea condiiilor cerute de

lege pentru soluionarea divorului. În această materie, noul Cod civil aduceo reglementare modernă şi reformatoare în acord cu teoria contractualistăa căsătoriei prin abandonarea sistemului formalist şi limitativ al Coduluifamiliei şi prin instituirea posibilităii de a divora prin acordul părilor,

74 Ibidem, p. 384, cu trimitere la: A. Benabent, Droit Civil, La famille, 8éme éd., Librairiede la Cour de Cassation, Paris, 1997, p. 237.

75 A se vedea art. 897 şi art. 898 din Proiectul Noului Cod Civil de procedură civilă(prefaă de conf. univ. dr. M. Nicolae), Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, pp.315-316.

76 A se vedea art. 899 din Proiectul Noului Cod de Procedură Civilă, op. cit, p. 316.



92

atât pe cale judiciară, cât şi pe cale administrativă sau prinprocedură notarială.

Pentru prima dată în legislaia românească este consacrat divorulextrajudiciar , acesta putând fi soluionat prin constatarea desfaceriicăsătoriei prin acordul soilor de către ofierul de stare civilă sau de cătrenotarul public de la locul căsătoriei ori al ultimei locuine comune a soilorprin emiterea unui certificat de divor, în condiiile legii. Acest tip de divorva putea fi obinut pe cale administrativă sau prin procedură notarială,numai dacă soii sunt de acord şi nu au copii minori, născui din căsătoriesau adoptai [art. 375 alin. (1) N.C.C.].

Literatura juridică recentă a evideniat că scoaterea divorului prinacordul soilor din competena exclusivă a instanelor de judecată, încondiiile în care aceştia nu au copii minori născui din căsătorie sauadoptai, constituie o soluie pentru degrevarea instanelor judecătoreşti deo serie de cauze simple în care judecătorul nu are decât rolul de a constataacordul soilor şi de a pronuna divorul în baza acestui acord, fără să

verifice dacă există motive temeinice de desfacere a căsătoriei.77 Observămcă a fost eliminată şi condiia termenului de un an de la încheiereacăsătoriei prevăzută în legislaia în vigoare pentru introducerea unei cereride divor prin acordul soilor, singura condiie impusă fiind aceea ca soii sănu fie puşi sub interdicie [art. 375 alin. (2) N.C.C.]. În cazul divorului prinacordul soilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială, potrivitdispoziiilor art. 376 alin. (1) N.C.C, cererea de divor se depune de soiîmpreună. Ofierul de stare civilă sau notarul public înregistrează cerereaşi le acordă un termen de 30 de zile pentru eventuala retragere a cererii dedivor. În opinia noastră, termenul acordat de ofierul de stare civilă sau de

notarul public după înregistrarea cererii de divor este un termen dereflecie cu caracter obligatoriu, ce dă posibilitatea soilor de a încercadepăşirea nemulumirilor, neînelegerilor şi a conflictelor ivite, fiind acor-dat în scopul unei eventuale retrageri a cererii de divor. Pe perioada celor30 de zile, termenul are efect suspensiv, în sensul că soluionarea cererii dedivor este amânată până la împlinirea lui. La expirarea acestui termen,

77 Ibidem, p. 386, cu trimitere la: C.-M. Crăciunescu, Reglementarea divorului înProiectul noului Cod Civil şi în dreptul comparat, în vol. Dreptul românesc încontextul exigenelor Uniunii Europene - Academia Română. Institutul de Cercetări

Juridice „Andrei Rădulescu”, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 121.



93

ofierul de stare civilă sau, după caz, notarul public verifică dacă soiistăruie să divoreze şi dacă, în acest sens, consimământul lor este liber şineviciat [art. 376 alin. (2) N.C.C.]. Dacă soii stăruie în divor, ofierul destare civilă sau, după caz, notarul public constată desfacerea căsătoriei prinacordul soilor şi eliberează certificatul de divor fără să facă vreo meniunecu privire la culpa soilor.

În ceea ce priveşte efectele divorului pe cale administrativă sau prinprocedură notarială cu privire la raporturile nepatrimoniale dintre soi,aceştia pot conveni să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei, ofierulde stare civilă sau, după caz, notarul public luând act de această înelegere.Dacă nu a intervenit o înelegere, fiecare dintre foştii soi va purta numeledinaintea căsătoriei. Dacă soii nu se îneleg asupra numelui de familie pecare să îl poarte după divor, ofierul de stare civilă sau, după caz, notarulpublic emite o dispoziie de respingere a cererii de divor şi îndrumă soii săse adreseze instanei de judecată. Ofierul de stare civilă sau, după caz,notarul public nu are competena de a soluiona cererile privind alte efecte

ale divorului asupra cărora soii nu se îneleg, fiind obligat să îndrumesoii să se adreseze instanei judecătoreşti competente. În cazul în carecererea de divor este depusă la primăria unde s-a încheiat căsătoria, ofie-rul de stare civilă, după emiterea certificatului de divor, va face meniunedespre acest lucru în actul de căsătorie. Când cererea de divor a fostdepusă la primăria în a cărei rază teritorială soii au avut ultima locuinăcomună, ofierul de stare civilă va emite certificatul de divor şi va înainta,de îndată, o copie certificată de pe acesta la primăria locului unde s-aîncheiat căsătoria, în scopul efectuării meniunii în actul de căsătorie [art.377 alin. (1) şi (2] N.C.C.]. În cazul constatării divorului de către notarul

public, acesta va emite certificatul de divor şi va înainta, de îndată, o copiecertificată de pe acesta la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, sprea se face meniune în actul de căsătorie.

Certificatul de divor eliberat în condiiile arătate mai sus, de cătreofierul de stare civilă sau, după caz, de notarul public, este opozabil faă deteri, în condiiile legii. Căsătoria este considerată desfăcută la dataeliberării certificatului de divor. Deşi legiuitorul nu a prevăzut o cale deatac împotriva certificatului de divor, fiind vorba despre un act juridic,apreciem că acesta va putea fi atacat în condiiile dreptului comun (deexemplu, anulat pentru nerespectarea condiiilor de fond sau a condiiilor



94

de formă). În ipoteza în care nu sunt îndeplinite condiiile prevăzute de legecu privire la divorul prin acordul soilor pe cale administrativă sau prinprocedură notarială, ofierul de stare civilă sau, după caz, notarul public varespinge cererea de divor. În acest caz, soii nu au la dispoziie nici o calede atac, însă se pot adresa cu cererea de divor instanei de judecată,pentru ca aceasta să dispună desfacerea căsătoriei prin acordul lor, în con-diiile art. 374 N.C.C. sau în baza unui alt temei prevăzut de lege. Oricaredintre soi se poate adresa însă, pe cale separată, instanei competente, înscopul obinerii de daune-interese pentru repararea prejudiciului cauzatprin refuzul abuziv al ofierului de stare civilă sau al notarului public dea constata desfacerea căsătoriei prin acordul soilor şi de a emite certifica-tul de divor. Astfel, legiuitorul recunoaşte dreptul oricărui so de a pre-tinde şi de a obine de la ofierul de stare civilă sau de la notarul public,echivalentul prejudiciului pe care 1-a suferit prin săvârşirea unui fapt ilicitce constă într-o omisiune (refuzul abuziv al ofierului de stare civilă sau alnotarului public), caz în care ne aflăm în prezena răspunderii civiledelictuale, izvor distinct de obligaii. Aceste despăgubiri (daune-interese) pot fi acordate, în condiiile dreptului comun, fie sub forma uneisume globale de bani, fie sub forma unor sume prestate periodic.

În ceea ce priveşte divorul prin acordul soilor pe cale judiciară,observăm că această modalitate de desfacere a căsătoriei nu mai estesupusă limitărilor din legislaia actuală. Prin procedura judiciară, soiipot divora prin consimământ mutual, indiferent dacă există sau nu copiiminori rezultai din căsătorie şi indiferent de data încheierii căsătoriei [art.374 alin. (1) N.C.C.]. Singura condiie restrictivă a acestei forme estepunerea sub interdicie a unuia dintre soi, restricie logică având în vedere

că interzisul nu-şi mai poate exprima valabil consimământul. De altfel,instana de judecată este obligată să verifice dacă există consimământulliber şi neviciat al fiecăruia dintre soi. La termenul de judecată, instanava verifica dacă soii stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lorşi, în caz afirmativ, va pronuna divorul, fără a face meniune despre culpasoilor. Prin aceeaşi hotărâre, instana va lua act de învoiala soilor cuprivire la cererile accesorii, în condiiile legii. Hotărârea pronunată înaceste condiii este definitivă. Căsătoria este desfăcută din ziua în carehotărârea prin care s-a pronunat divorul a rămas definitivă.



95

În cazul în care soii nu se învoiesc asupra cererilor accesorii, instanava administra probele prevăzute de lege pentru soluionarea acestora şi, lacererea părilor, va pronuna o hotărâre cu privire la divor (ce va fidefinitivă numai în ceea ce priveşte divorul), soluionând totodată şicererile privind exercitarea autorităii părinteşti, contribuia părinilor lacheltuielile de creştere şi educare a copiilor şi numele soilor după divor.Dacă va fi cazul, cu privire la celelalte cereri accesorii, instana va continua

judecata pronunând o hotărâre supusă căilor de atac prevăzute de lege.78

Evideniem că, în cazul divorului prin acordul soilor, niciunul dintresoi nu pierde drepturile pe care legea sau conveniile încheiate anterior cuterii le conferă fiecăruia dintre ei [art. 384 alin. (2) N.C.C. instituie regulagenerală potrivit căreia soul împotriva căruia a fost pronunat divorulpierde drepturile pe care legea sau conveniile încheiate anterior cu terii leatribuie acestuia]. Hotărârea judecătorească prin care s-a pronunatdivorul este opozabilă erga omnes, în condiiile legii.

Divorul din cauza stării sănătăii unuia dintre soi – de lege lata, moti-

vele de natură obiectivă, independente de conduita culpabilă a vreunuiadintre soi, constituie temei de desfacere a căsătoriei şi „oricare dintre soi

poate cere divorul atunci când starea sănătăii sale face imposibilă conti-nuarea căsătoriei” [art. 38 alin. (3) C. fam.]. În ceea ce priveşte desfacereacăsătoriei motivată de starea sănătăii unuia dintre soi, noul Cod civildispune în art. 373 lit. d) că „divorul poate avea loc la cererea aceluia

dintre soi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei.” Observăm că, în acest caz, divorul intervine datorită imposibilităii conti-nuării căsătoriei, indiferent dacă această situaie este imputabilă sau nuvreunuia dintre soi. Divorul apare ca un remediu al unei situaii ce nu

mai poate continua, fără a se căuta culpa vreunuia dintre soi. Astfel,desfacerea căsătoriei se pronună de instana de judecată fără a se facemeniune despre culpa soilor [art. 381 N.C.C.). În ipoteza prevăzută de art.373 lit. d) N.C.C., divorul poate fi cerut numai de către soul bolnav,singura condiie fiind ca, datorită stării sănătăii acestuia, continuareacăsătoriei să fi devenit imposibilă. Având în vedere că legiuitorul nu a făcutreferiri la natura afeciunii sau la gravitatea bolii, şi întrucât divorul înacest caz are rolul de a soluiona o situaie considerată ca intolerabilă,

78 în acest sens, a se vedea art. 898 din Proiectul Noului Cod de procedură civilă, op. cit,

p. 315.



96

permanentă şi de neînlăturat, apreciem că au fost avute în vedere atâtafeciunile de natură fizică, cât şi cele de natură psihică. În acest sens,instana de judecată este obligată să administreze probe privind existenabolii şi starea sănătăii soului bolnav şi va pronuna divorul fără a facemeniune despre culpa pentru desfacerea căsătoriei.

Potrivit dispoziiilor art. 373 lit. b) N.C.C., „divorul poate avea locatunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soi sunt

grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă.” În acest cazdivorul se pronună dacă instana stabileşte culpa unuia dintre soi îndestrămarea căsătoriei. Cu toate acestea, dacă din probele administrate,rezultă culpa ambilor soi, instana poate pronuna divorul din culpalor comună, chiar dacă numai unul dintre ei a făcut cerere de divor. Înipoteza prevăzută de art. 373 lit. b) N.C.C., legiuitorul nu arată nici măcarexemplificativ care sunt motivele de divor. Din analiza textului rezultă cădivorul din culpa soilor este admis dacă sunt îndeplinite cumulativ urmă-toarele trei condiii: 1. motivele de divor să existe şi să fie temeinice; 2. raporturile dintre soi (personale sau patrimoniale) să fie grav vătămate; 3. continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă. Astfel, culpa ce determinădivorul se apreciază în raport cu îndeplinirea obligaiilor impuse soilor.Fapta culpabilă a unuia dintre soi ori a ambilor soi trebuie să constea înîncălcarea drepturilor celuilalt so ori în neîndeplinirea obligaiilor ce lerevin fiecăruia.

Suntem de părere (nota – Gherge, A.)79 că în sistemul noului Cod civilcreşte importana şi rolul culpei în destrămarea relaiilor de căsătorie,deoarece se conferă o miză deosebită stabilirii culpei în pronunareadivorului, luându-se în considerare efectele desfacerii căsătoriei cu privire

la relaiile personale şi patrimoniale dintre soi. În această concepie, divor-ul este considerat pronunat împotriva soului din a cărui culpă exclusivăs-a desfăcut căsătoria. Astfel, potrivit art. 384 alin. (2) N.C.C., „soul îm-

potriva căruia a fost pronunat divorul pierde drepturile (s.n.) pe care legeasau conveniile încheiate anterior cu terii le atribuie acestuia.” Apreciem80 că în această situaie, divorul se pronună ca o sanciune faă desoul în culpă. Acesta pierde drepturile „pe care legea sau conveniileîncheiate anterior cu terii le atribuie” ca efect al pronunării divorului,

79 Gherghe, A., op. cit., p. 393.

80 Ibidem.



97

fiind sancionat în acest mod. Considerăm că textul art. 384 alin. (2) N.C.C.a fost conceput şi redactat în mod defectuos, ambiguu, deoarece nu este clarcare sunt „drepturile” pe care le pierde soul vinovat.81 Sperăm ca prin Legeapentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil legiui-torul să precizeze sau să explice care sunt „drepturile” pe care le pierdesoul culpabil, cu titlu de sanciune, odată cu pronunarea divorului. Culpaeste luată în considerare cu privire la efectele ei după pronunareadivorului, distinct de dreptul la prestaia compensatorie prevăzut deart. 390 – soul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsăto-riei, poate cere soului vinovat să îl despăgubească. în acest caz, instana detutelă82 soluionează cererea prin hotărârea de divor (art. 388 N.C.C). Înopinia lui Gherge Aurelian, dispoziia cuprinsă în art. 388 este inoportună,deoarece favorizează încheierea căsătoriei din interes prin accentuareacaracterului material (pecuniar) al relaiilor dintre soi, fiind de natură săîl constrângă pe soul care nu mai doreşte continuarea căsătoriei şi are osituaie materială precară, să continue această căsătorie de teamă că va fi

obligat la despăgubiri pe care nu are posibilitatea de a le plăti.Prestaia compensatorie este o instituie juridică nouă ce are ca

finalitate compensarea, în măsura în care este posibil, a unui dezechilibrusemnificativ pe care divorul l-ar determina în condiiile de viaă ale celuicare o solicită.83 Aceasta poate fi acordată, în cazul în care divorul sepronună din culpa exclusivă a soului pârât, soului reclamant care asuferit prin desfacerea căsătoriei o modificare a modului de viaă, care sădetermine scăderea nivelului de trai sub un nivel decent, chiar dacă nu seaflă în incapacitate de muncă. De altfel, soul reclamant are un drept deopiune între a solicita dreptul la prestaia compensatorie sau dreptul la

pensia de întreinere.84 Noul Cod civil reglementează atât condiiile în care

81 Potrivit art 384 alin. (3) N.C.C, „aceste drepturi nu sunt pierdute în cazul culpeicomune sau al divorului prin acordul soilor."

82 Noul Cod civil stabileşte o competenă unică în rezolvarea cauzelor privind aspectelede dreptul familiei, care aparine instanei de tutelă.

83 Prestaia compensatorie este o instituie juridică existentă în prezent şi în dreptulfrancez (art. 270 şi urm. C. civ. fran.), de unde s-au inspirat şi autorii noului Codcivil român.

84 Potrivit art. 390 alin. (3) N.C.C., „soul care a solicitat prestaia compensatorie nu poate cere de la fostul său so şi pensie de întreinere, în condiiile art 389.” Spredeosebire de prestaia compensatorie, dreptul la întreinere nu poate fi conceputîn cazul foştilor soi decât în prezena stării de nevoie, determinată de incapaci-tatea de a munci.



98

poate fi acordată prestaia compensatorie, cât şi criteriile obligatorii caretrebuie avute în vedere la stabilirea cuantumului acesteia. Soul reclamant(nevinovat) poate beneficia, la cerere, de dreptul la prestaia compensatoriedacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele trei condiii: 1. să existe undezechilibru semnificativ pe care divorul l-ar determina în condiiile deviaă ale celui care solicită prestaia compensatorie; 2. divorul să fi fost

pronunat din culpa exclusivă a soului pârât; 3. căsătoria să fi durat celpuin 20 de ani.

Prestaia compensatorie are ca scop compensarea pe cât posibil aunui dezechilibru semnificativ creat prin desfacerea căsătoriei şi nu sepoate solicita decât odată cu divorul. Observăm că legiuitorul român nu aenumerat faptele ce justifică prestaia compensatorie, stabilind însăcriteriile care trebuie avute în vedere la stabilirea prestaiei compensa-

torii.85 Astfel, la stabilirea prestaiei compensatorii, instana de judecată vaine seama atât de resursele soului care o solicită, cât şi de mijloaceleceluilalt so din momentul divorului, precum şi de efectele pe care le

are sau le va avea lichidarea regimului matrimonial.86 În caz de în-cetare (regimul matrimonial încetează prin constatarea nulităii, anula-rea, desfacerea sau încetarea căsătoriei) sau de schimbare (regimul matri-monial se poate modifica pe cale convenională sau pe cale judiciară), regi-mul matrimonial se lichidează potrivit legii, prin buna învoială sau, în cazde neînelegere, pe cale judiciară. Hotărârea judecătorească definitivă,respectiv înscrisul întocmit în formă autentică notarială, constituie act delichidare. De asemenea, vor fi avute în vedere orice alte împrejurăriprevizibile, de natură să modifice resursele şi mijloacele ambilor soi, cumar fi: a. vârsta şi starea de sănătate a soilor; b. contribuia la creşterea

85 Gherghe, A., p. 395: „în dreptul american, se manifestă tendina eliminării divoru-lui pentru culpă, stabilirea culpei fiind relevantă doar pentru obinerea prestaieicompensatorii. Faptele care justifică prestaia compensatorie sunt: adulterul,abandonul, încălcarea obligaiilor conjugale, consumul exagerat de alcool, violenafizică sau psihică, condamnarea pentru crimă. Spre exemplu, Statul California aabolit culpa drept cauză de desfacere a căsătoriei încă din anul 1969. In acest sens, ase vedea A. A. Lavasseur, Droit des Etats-Unis, 2 eme Ed., Dalloz, Paris, 1994, pp.176-177”.

86 Noul Cod civil consacră principiul libertăii de opiune cu privire la alegerearegimului matrimonial, renunând la exclusivismul regimului comunităii dinlegislaia actuală. Astfel, se trece la un sistem de drept cu pluralitate de regimurimatrimoniale aplicabile, viitorii soi putând alege ca regim matrimonial comuni-

tatea legală, separaia de bunuri sau comunitatea convenională.



99

copiilor minori pe care a avut-o şi urmează să o aibă fiecare so; c. pregă-tirea profesională a fiecăruia dintre soi; d. posibilitatea de a desfăşura oactivitate producătoare de venituri, şi altele, asemenea.

Prestaia compensatorie poate fi stabilită în bani sau în natură.Prestaia compensatorie poate fi stabilită în bani, sub forma unei sumeglobale sau a unei rente viagere. Renta poate fi stabilită într-o cotă procen-tuală din venitul debitorului sau într-o sumă de bani determinată. Prestaiacompensatorie poate fi stabilită şi în natură, sub forma uzufructului asupraunor bunuri mobile sau imobile care aparin debitorului. Renta şi uzufructulse pot constitui pe toată durata vieii celui care solicită prestaia compensa-torie sau pentru o perioadă mai scurtă, care se stabileşte prin hotărârea dedivor. La cererea soului creditor, instana de judecată îl poate obliga pesoul debitor să constituie o garanie reală sau să dea cauiune pentru aasigura executarea rentei. Constatăm că hotărârile judecătoreşti ce vor fipronunate în materia prestaiei compensatorii nu se vor bucura deautoritate de lucru judecat absolută, ci relativă. Consecina este că,

ori de câte ori se schimbă împrejurările care au determinat pronunareahotărârii, instana de tutelă poate mări sau micşora prestaia compensa-torie dacă se modifică, în mod semnificativ, mijloacele debitorului şiresursele creditorului. În cazul în care prestaia compensatorie constă într-o sumă de bani, aceasta se indexează de drept, trimestrial, în funcie derata inflaiei.

Potrivit dispoziiilor prevăzute în art. 395 N.C.C., prestaia compensa-torie încetează: a. Prin decesul unuia dintre soi (această împrejurare ducela încetarea prestaiei compensatorii datorită caracterului intuitu personaeal acesteia); b. prin recăsătorirea soului creditor – în acest caz, legiuitorul

a considerat că intrarea într-o nouă căsătorie a soului creditor îi asigurăacestuia un mod de viaă asemănător celui din timpul primei căsătorii,astfel că nu se mai justifică compensarea dezechilibrului creat prin divor;c. atunci când soul creditor obine resurse de natură să-şi asigure condiii

de viaă asemănătoare celor din timpul căsătoriei. Se apreciază că87, încazul situaiilor prevăzute la lit. a) şi b), încetarea dreptului la prestaiacompensatorie operează de drept (ope legis), în temeiul legii, iar în cazul dela lit. c) încetarea prestaiei compensatorii ar trebui pronunată de instanade tutelă după administrarea probelor la cererea debitorului prestaiei

87 Gherghe, A., op. cit., p. 397.



100

compensatorii (de exemplu, în cazul în care creditorul prestaiei moşteneşteo avere importantă ce îi asigură condiii de viaă asemănătoare celor dintimpul căsătoriei]. În concluzie, evideniem că reglementarea prestaieicompensatorii accentuează caracterul pecuniar (material) al relaiilordintre soi şi conferă o miză importantă aspectelor privind stabilirea culpei

la desfacerea căsătoriei. În mod tradiional, literatura juridică română88 aconsiderat că aciunea de divor are caracter strict personal, astfel că ea nupoate fi promovată decât de către unul dintre soi contra celuilalt so, iarmoştenitorii soului decedat în timpul procesului nu pot continua aciuneasoului decedat, deoarece căsătoria încetează prin decesul unuia dintre soişi, într-o asemenea ipoteză, aciunea de divor rămâne fără obiect. În art.894 alin. (1) din Proiectul Noului Cod de procedură civilă se stipu-lează că „dacă în timpul procesului de divor unul dintre soi decedează,instana va lua act de încetarea căsătoriei şi va dispune, prin hotărâredefinitivă, închiderea dosarului.”

Noul Cod civil reglementează o instituie juridică nouă, şi anume, conti-

nuarea aciunii de divor de către moştenitorii soului decedat (art.380). Astfel, în mod excepional, când cererea de divor se întemeiază peculpa pârâtului şi reclamantul decedează în cursul procesului, lăsândmoştenitori, aceştia vor putea continua aciunea, pe care instana de tutelăo va admite numai dacă va constata culpa exclusivă a soului pârât. În cazcontrar, instana va dispune, prin hotărâre definitivă, închiderea dosarului.În opinia autorului Gherghe Aurelian, introducerea acestor dispoziii legaleprivind continuarea procesului de divor din considerente de ordin exclusivmaterial, cu nesocotirea impedimentului de natură morală, poate afectagrav principiile fundamentale ale vieii de familie, iar adoptarea unei insti-

tuii juridice de acest gen poate da naştere la abuzuri şi arbitrariu. Sepa- 88 Ibidem, p. 397. A se vedea N. Titulescu, Dreptul Civil, Fundaia Europeană Titu-

lescu, ediie îngrijită şi postfaă de prof. univ. dr. V. Popa, cerc. pr. dr. M. Christi,Ed. AH Beck, Bucureşti, 2004, p. 332. în acest sens, autorul arată că: „Aciunea dedivor este refuzată moştenitorilor unuia dintre soi; şi această restriciune estefoarte interesantă. Într-adevăr, se poate întâmpla ca în cursul aciunii de divor unuldintre soi să moară, moştenitorii au mare interes ca divorul să continue, ca ohotărâre de despărenie să se pronune în favoarea celuilalt so, pentru a înlăturadreptul lui de succesiune sau diferitele avantaje matrimoniale ce li s-ar cuveni.Totuşi, interesul pur matrimonial al moştenitorilor n-a fost inut în seamă delegiuitor, de parcă acesta a socotit că el nu prezintă o gravitate suficientă pentru apermite şi după moartea unui so dezbaterile penibile ale unui divor şi deci aciunea

nu va putea fi continuată de el.”



101

rarea în fapt a soilor poate fi determinată de dorina ambilor soi de a sesepara pentru a avea posibilitatea de a reflecta asupra relaiei lor, derefuzul unuia dintre ei de a coabita cu celălalt sau de părăsirea domiciliului

conjugal.89 Despărirea în fapt a soilor poate avea loc în acelaşi domiciliusau în domicilii separate. Noul Cod civil nu reglementează instituia

juridică a separaiei de corp, care se deosebeşte de separarea în fapt.90 Cu toate că separarea în fapt afectează relaiile personale şi patrimonialedintre soi, starea juridică de persoană căsătorită fiinează încă. Conformart. 373 lit. c) N.C.C., divorul poate avea loc la cererea unuia dintre soi,după o separare în fapt care a durat cel puin 2 ani. În această ipoteză,divorul se pronună din culpa exclusivă a soului reclamant, cu excep-ia situaiei în care pârâtul se declară de acord cu divorul, când desfacereacăsătoriei se pronună fără a se face meniune despre culpa soilor. Pentru

această ipoteză, în mod justificat, în doctrina juridică recentă91 s-a pusproblema ce se întâmplă în situaia în care soul reclamant care solicitădivorul în temeiul art. 373 lit. c) N.C.C. nu este vinovat de separare? Cualte cuvinte, poate el solicita desfacerea căsătoriei pe temeiul art. 373 lit. c]N.N.C. din culpa exclusivă a pârâtului? Apreciem că legiuitorul a avut învedere situaia în care soul reclamant îşi asumă responsabilitatea pentrueşecul căsătoriei, invocând propria culpă; în acest caz, instana va verificanumai existena şi durata despăririi în fapt şi va pronuna divorul din

culpa exclusivă a reclamantului.92 În această ipoteză este încălcat un prin-cipiu fundamental al dreptului civil ce statuează faptul că nimeni nu poateinvoca propria culpă pentru a-şi valorifica un drept (nemo auditur pro-

89

în acest sens, a se vedea A. Corhan, Dreptul familiei, teorie şi practică, ed. a Il-a,revăzută şi completată, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2009, p. 186.90 în dreptul francez, separaia de corp reprezintă starea soilor care au obinut prin

decizie judiciară autorizarea de a fi exonerai de obligaia de a duce o viaă încomun.

91 în acest sens, a se vedea M. Uliescu, Codul Civil adoptat prin Legea nr. 287/2009. O perspectivă viabilă în raporturile de drept european?, în vol. Perspectivele dreptuluiromânesc în Europa Tratatului de la Lisabona, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p.28. Autoarea arată că formularea corectă a art. 379 N.C.C. ar trebui să fie: „înipoteza prevăzută la art 373 lit c), divorul se pronună din culpa exclusivă a souluivinovat de separarea în fapt, cu excepia situaiei în care pârâtul se declară deacord cu divorul, când acesta se pronună fără a se face meniune despre culpasoilor.”

92 în acest sens, a se vedea şi art. 902 alin. (1) din Proiectul Noului Cod de procedură

civilă, op. cit, p. 316.



102

priam turpitudinem allegans). Noul Cod civil conine, în materia desfaceriicăsătoriei, soluii novatoare, inspirate din alte sisteme de drept, a cărorpunere în aplicare presupune modificarea şi adaptarea instituiilor juridiceexistente, dar şi revizuirea legislaiei speciale din acest domeniu.

2.11. Rudenia în reglementarea Noului Cod civil

În materia rudeniei, elementele de noutate sunt următoarele: 1.lărgirea sferei subiectelor care pot fi titulare ale aciunii în tăgadapaternităii, respectiv: soul mamei, mama, precum şi copilul în cauză; 2. reglementarea reproducerii umane asistate medical cu ter donator; 3. reglementarea detaliată a condiiilor de fond, efectelor şi încetării adopiei.

2.12. Filiaia faă de mamă în Noul Cod civil

Raportul de filiaie faă de mamă rezultă din faptul naşterii – confirmăNoul Cod civil – şi se dovedeşte prin actul de naştere; nici o persoană nu

poate reclama o altă maternitate decât cea rezultând din actul de naştere şiposesia de stat conformă acestei şi, de asemenea, nicio persoană nu poatecontesta maternitatea astfel stabilită, cu excepia substituirii de copii sau aînregistrării ca mamă a altei femei decât cea care a dat naştere copilului[art. 408 alin. (1), art. 409 alin. (1) şi art. 411]. Filiaia faă de mamă maipoate fi stabilită prin recunoaşterea mamei sau prin hotărâre judecăto-rească [art. 408 alin. (1)]. „Mărturisirea” de filiaie, maternă sau paternă,nu suferă modificări de substană faă de actuala reglementare; sunt însăunele nuanări, cu vocaia de a pune capăt controverselor doctrinare de

natura celor evocate şi de noi în cele ce preced.93 Astfel, incidena nulităii,

absolute şi relative, este explicită, indicându-se şi cazurile în care intervinesanciunea (art. 418-419). Nulitatea absolută loveşte recunoaşterea defiliaie care se referă la un copil (în sensul de descendent, minor sau major,conform art. 413 NCC) a cărui filiaie legal stabilită nu a fost înlăturată,recunoaşterea privitoare la copilul decedat care nu a lăsat descendeni fi-reşti, precum şi cea care nu îmbracă forma solemnă cerută de art. 416 alin.(1) NCC, adică nu s-a făcut prin declaraie la serviciul de stare civilă, prinînscris autentic sau prin testament (art. 418); de asemenea, întrucâtminorul necăsătorit poate recunoaşte singur pe copilul său dacă are discernă-

93 Florian Emese, op. cit., p. 299.



103

mânt la momentul recunoaşterii (art. 417), suntem de părere (nota FlorianEmese, op. cit., p. 299 şi urm.) că lipsa discernământului atrage nulitatearelativă a recunoaşterii în temeiul prevederilor dreptului comun în materiede nulitate a actului juridic. Se mai precizează, că în cazul nulităii absolutea recunoaşterii care se suprapune unei filiaii stabilite legal şi „active”,recunoaşterea devine producătoare de efecte dacă filiaia anterioară esteînlăturată prin hotărâre judecătorească [art. 418 lit. a) teza a II-a]. Nulita-tea relativă a recunoaşterii intervine pentru vicierea consimământuluiautorului prin eroare, dol sau violenă; dreptul la aciune este prescriptibilîn termenul general de 3 ani (art. 2517), socotit, după caz, de la dataîncetării violenei, al descoperirii erorii sau a dolului (art. 419). Recunoaş-terea de filiaie – maternă sau paternă – poate fi contestată dacă nucorespunde adevărului. Dreptul la aciune este recunoscut oricărei per-soane interesate şi nu este prescriptibil extinctiv, cu sublinierea că, dacă celcare contestă este celălalt părinte, copilul sau descendenii acestuia,dovada filiaiei cade în sarcina autorului recunoaşterii sau a moştenitorilor

acestuia (art. 420). Maternitatea poate fi stabilită pe cale judecătoreascădacă, din orice motiv, dovada filiaiei materne nu se poate face prin certifi-catul de naştere, precum şi dacă se contestă realitatea celor cuprinse încertificatul de naştere (art. 422). Dreptul la aciune aparine copilului, setransmite moştenitorilor săi, şi se exercită împotriva pretinsei mame sau amoştenitorilor acesteia. Dreptul la aciune al copilului nu se prescrie în tim-pul vieii acestuia; moştenitorii săi nu au această favoare, ei nu pot iniiaaciunea decât în termen de 1 an de la data decesului copilului (art. 423).

2.13. Filiaia faă de tată în reglementarea Noului Cod civil

2.13.1. Filiaia faă de tatăl din căsătorie94

Prezumia de paternitate rămâne, fireşte, mijlocul de stabilire a pa-ternităii copilului din căsătorie [art. 408 alin. (2) C.civ.]. Într-o formulare(prea) succintă, Noul Cod civil, prin art. 414, dispune: „Copilul născut sauconceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soul mamei. (1) Paternitateapoate fi tăgăduită, dacă este cu neputină ca soul mamei să fie tatăl copi-lului (2)”, cu precizarea că timpul legal al concepiunii are înelesulneschimbat, de interval cuprins între a trei suta şi a o sută optzecea zi

94 Florian Emese, op. cit., p. 351-358.



104

dinaintea naşterii copilului [art. 412 alin. (1)]. Din punctul de vedere alcopiilor acoperii de beneficiul prezumiei de paternitate, intră în aceastăcategorie, fără dificultate, atât copilul conceput şi născut în timpul aceleiaşicăsătorii a mamei, cât şi copilul conceput în perioada celibatului mamei şinăscut ulterior căsătoriei acesteia; în privina paternităii copilului con-ceput în timpul căsătoriei şi născut ulterior desfacerii, constatării nulităiisau anulării ori încetării căsătoriei, ca şi în cazul copilului conceput întimpul unei căsătorii şi născut în timpul căsătoriei subsecvente a mamei,indicaiile cuprinse în art. 414 alin. (1) NCC sunt, în aprecierea noastră,insuficiente, dacă nu chiar contradictorii, resimindu-se lipsa unei dispoziiisimilare aceleia din art. 53 alin. (2) C.fam. care, în ceea ce priveşte aciuneaprezumiei de paternitate fondată pe faptul concepiunii în timpulcăsătoriei, stabilea condiia negativă ca mama, la data naşterii copilului, sănu fi fost recăsătorită. Consecina este că, în absena condiiei negative cala data naşterii copilului mama să nu fi intrat într-o nouă căsătorie, însituaia copilului conceput în timpul căsătoriei anterioare şi născut în

cursul căsătoriei subsecvente a mamei, operează concomitent două pre-zumii de paternitate, ceea ce, evident, este o stare absurdă. Răsturnareaprezumiei de paternitate are caracter judiciar. Aciunile privind filiaiafaă de tatăl din căsătorie (art.429-434 NCC, completate de prevederile art.435-440 NCC, comune tuturor aciunilor privitoare la filiaie) urmează unregim juridic esenial diferit de cel actual. Dreptul la aciune este recunos-cut soului mamei, mamei, tatălui biologic, copilului, precum şi moştenitori-lor fiecăruia din cei indicai [art. 429 alin. (1)]; cu atât mai mult, moşte-nitorii pot continua aciunea pusă în mişcare de autorul lor. În numeletitularului aflat sub interdicie poate aciona tutorele sau, în lipsă, cura-

torul numit de instană. Titularul „tradiional” al aciunii, bărbatul pre-zumat a fi tatăl copilului, este menionat în acest context ca „so” al mamei,redactarea dată textului sugerând – deşi nu credem (nota Florian Emese,op. cit., p. 352 şi urm.) că s-a dorit – că cel devenit fost so – prin desface-rea, încetarea, nulitatea sau anularea căsătoriei, nu ar avea legitimareprocesuală. Neaşteptată şi extrem de discutabilă este poziia „ultimuluivenit” în rândul celor ce au permisiunea legii de a declanşa aciunea întăgada paternităii, anume „tatăl biologic”, numit uneori în cuprinsul legii,mai potrivit cu statutul său, pretins tată biologic. Trebuie spus că aciuneapornită de acesta (sau de moştenitorii săi) poate fi admisă numai dacă



105

reclamantul face dovada paternităii pretinsului tată biologic, cu alte cuvin-te paternitatea prezumată a soului mamei (fostului so) nu poate fi înlătu-rată, la iniiativa sau în numele tatălui biologic, decât în cazul în care,concomitent cu pierderea paternităii prezumate, are loc şi stabilirea pa-

ternităii din afara căsătoriei [art. 432 alin. (1)]. După părerea noastră95,consacrarea dreptului la aciune al tatălui biologic, mai mult, şi almoştenitorilor acestuia, este nejustificată şi excesivă. În condiiile în careacelaşi drept la aciune se află la îndemâna soului (fostul so), al mamei, alcopilului, precum şi al moştenitorilor fiecăruia dintre aceştia, aciunea por-nită de cel care se pretinde tatăl copilului aşează între paranteze dreptul laprotecia vieii familiale a persoanelor din „trilaterala” care a generatprezumia de paternitate, drept fundamental garantat prin art. 8 dinConvenia europeană a drepturilor omului, art. 26 din Constituia Româ-niei. Faptul că, potrivit art. 432 alin. (1), aciunea tatălui biologic va fiadmisă numai dacă acesta face dovada paternităii sale faă de copil este,în acest context, irelevant în caz de eşec al demersului celui ce se pretinde

adevăratul tată, cu toată buna-credină a reclamantului şi cu tot interesul,să presupunem, exclusiv de natură morală al acestuia. Contraargumentele,favorabile dreptului la aciune al celui ce se pretinde tatăl biologic, vor fi,probabil, clădite pe ideea supremaiei adevărului biologic. Însă, încă o dată,adevărul biologic poate triumfa nestingherit şi în condiiile accesului laaciunea în tăgadă limitat la ceilali titulari – soul mamei (fostul so),mama, copilul şi moştenitorii fiecăruia dintre cei indicai. S-ar fi asigurat înacest fel echilibrul necesar între interesul incontestabil al tuturor celorimplicai, inclusiv al tatălui biologic, de a fi constatată şi consacrată ofiliaie reală în locul celei legale, prezumate, pe de o parte, şi dreptul fie-

căruia la protecia vieii familiale împotriva oricărei intruziuni nedorite, pede altă parte. Aciunea pornită de soul (fostul so) al mamei se îndreaptăîmpotriva copilului sau, dacă acesta este decedat, împotriva mamei şi,atunci când este cazul, a altor moştenitori ai copilului [art. 429 alin. (2)].Termenul de prescripie este de 3 ani, socotit de la data la care soul (fostulso) a cunoscut faptul că este prezumat tată al copilului, sau de la o datăulterioară, la care a aflat că prezumia nu corespunde adevărului [art. 430alin. (1)]. Mama, în calitate de reclamantă va aciona împotriva soului(fostului so) sau al moştenitorilor acestuia, de asemenea în termen de 3 ani

95 Ibidem, p. 352 şi urm.



106

socotit de la data naşterii copilului [art. 429 alin. (4), art. 431]. În aciuneapornită de copilul beneficiar al prezumiei de paternitate, pârât este tatălprezumat; dreptul la aciune nu se prescrie în timpul vieii copilului – termen generic prin care este desemnat descendentul, minor sau major(art. 413). Pe durata minorităii, dreptul la aciune al copilului se valorificăprin reprezentantul său legal [art. 433 alin. (1)]; cum, de regulă, mamadeine calitatea de reprezentant legal al copilului (minor), ne îndoim de uti-litatea practică a termenului de prescripie alocat dreptului mamei de aataca în nume propriu prezumia de paternitate a copilului său, la fel ca şia dreptului la aciune al acesteia. Pretinsul tată biologic are o poziieprivilegiată sub aspectul termenului; spre deosebire de soul (fostul so) almamei, precum şi de mamă, al căror drept la aciune este prescriptibil,acest titular se bucură de imprescriptibilitatea dreptului său la aciune întimpul vieii sale [art. 432 alin. (2)], adică de un regim identic aceluia recu-noscut copilului beneficiar al prezumiei de paternitate, ceea ce, în opinianoastră, nu poate primi o explicaie moral şi raional deopotrivă accepta-

bilă. După cum am văzut, moştenitorii au îndrituirea de a porni ei înşişiaciunea dacă titularul a decedat mai înainte de a-şi fi exercitat dreptul laaciune. În toate cazurile, dreptul moştenitorilor se prescrie în termen de 1an de la decesul autorului lor [art. 430 alin. (3), art. 423 alin. (5)]. Cândpârâtul sau potenialul pârât nu se mai află în viaă, aciunea poatecontinua, respectiv poate fi pornită, împotriva moştenitorilor săi, iar dacămoştenirea este vacantă, aciunea poate fi introdusă împotriva comunei,oraşului sau municipiului de la locul deschiderii succesiunii (art. 439).

Acestea fiind zise, tatăl „reputat” are şanse de „repudiere” inclusiv în „dis-pozitive” procesuale dintre cele mai bizare: moştenitorii pretinsului tată

biologic triumfând în procesul în tăgada paternităii unui bărbat oarecare,so sau fost so al mamei, purtat împotriva comunei, oraşului sau al muni-cipiului, în calitate de pârât. Indiferent de pările între care se leagă proce-sul, obiectul probaiunii este acelaşi, anume faptul că este cu neputină cabărbatul prezumat să fie tatăl copilului [art. 414 alin. (2)]. Starea deneputină, de natură obiectivă ori subiectivă, este de raportat la timpullegal al concepiunii; reamintim că, prin mijloace de probă ştiinifice, esteîngăduit să se dovedească faptul concepiunii într-o anumită perioadă atimpului legal, sau chiar în afara acestuia [art. 412 alin. (2)]. Pentrusituaia copilului care deşi nu s-a născut şi nici nu a fost conceput în timpul



107

căsătoriei mamei, figurează în actele de stare civilă ca fiind din căsătorie – copilul este, cu alte cuvinte, aparent din căsătorie – legea nouă „validează”aciunea în contestarea filiaiei faă de tatăl din căsătorie afirmată, întăcerea Codului familiei, sub titulaturi diferite, de întreaga literatură despecialitate. Aşa cum stabileşte art. 434, orice persoană interesată poatecere, oricând, să se constate că nu sunt întrunite condiiile pentru caprezumia de paternitate să se aplice unui copil înregistrat în actele destare civilă ca fiind născut din căsătorie.

2.13.2. Filiaia faă de tatăl din afara căsătoriei96

Faă de tatăl din afara căsătoriei, legătura de filiaie se stabileşte fie pecale de recunoaştere, fie pe cale judecătorească (art. 424). Cât priveşterecunoaşterea de paternitate, sediul materiei este „în devălmăşie” cu recu-noaşterea de maternitate (art. 415-420 NCC), singura deosebire de semna-lat fiind în legătură cu beneficiarii recunoaşterii: maternitatea nu poateprivi decât copilul a cărui naştere nu a fost înregistrată sau copilul înre-

gistrat ca fiind născut din părini necunoscui, în vreme ce recunoaştereade paternitate poate viza copilul conceput şi născut în afara căsătoriei [art.415 alin. (1) şi (2)]. Legătura juridică faă de tată poate fi stabilită, însubsidiar, prin hotărâre judecătorească (art. 424-428). Dreptul la aciuneavând un atare obiectiv aparine copilului (adică descendentului, minor saumajor – art. 413) şi se porneşte, în numele său, de către mamă chiar dacăeste minoră, sau de către un alt reprezentant legal; de asemenea, aciuneapoate fi declanşată sau, după caz, continuată, de către moştenitorii copi-lului. Poziia procesuală de pârât este rezervată pretinsului tată sau, dacăacesta este decedat, moştenitorilor săi (art. 425).

Dreptul la aciune este imprescriptibil în timpul vieii copilului; moşte-nitorii săi vor putea iniia judecata în termen de 1 an de la data decesuluicopilului (art. 427).

Una dintre cele mai interesante şi consistente inovaii s-a produs înmaterie de probaiune: dacă se dovedeşte faptul convieuirii pretinsuluitată cu mama în perioada legală de concepie a copilului, paternitatea seprezumă; prezumia este înlăturată dacă pretinsul tată dovedeşte că esteexclus ca el să fi conceput copilul (art. 426]. Spre deosebire de art. 60 alin.(3) C.fam. potrivit căruia faptul convieuirii mamei cu pretinsul tată

96 Ibidem, p. 353-355.



108

constituie cauză specială de întrerupere a termenului de prescripie aldreptului la aciune în stabilirea paternităii din afara căsătoriei, aceeaşiîmprejurare de fapt – convieuirea mamei cu pretinsul tată – este învestităde legea nouă cu efecte sensibil mai ferme, pentru că odată dovedită con-vieuirea, paternitatea se prezumă. Dispoziia prin care, practic, o prezum-ie simplă e ridicată la rang de prezumie legală este, în opinia noastră,

judicioasă, pentru că simplifică probaiunea în această materie într-o ma-nieră care exclude riscul consacrării unei filiaii ce nu corespunde realităii.Prezumia de paternitate a pretinsului tată este un instrument conceput săînlesnească probaiunea, iar nu ca unic mijloc de probă a paternităii dinafara căsătoriei. Cu alte cuvinte, dacă faptul convieuirii nu este invocatsau nu a fost dovedit, prezumia nu îşi găseşte aplicare, dar aceasta nu în-seamnă că pretinsul tată nu poate fi stabilit ca fiind tatăl copilului, întemeiul altor probe administrate în cauză. Este de reinut că prezumia defiliaie a copilului din afara căsătoriei nu se confundă cu prezumia depaternitate a copilului din căsătorie, între cele două prezumii asemănările

sunt mai degrabă de natură fonetică decât de substană. Astfel, dacă încazul copilului din afara căsătoriei, prezumia de paternitate este un mijlocde probă a filiaiei, fondat pe dovada faptului convieuirii mamei cu pretin-sul tată, probă a cărui valorificare presupune un context judiciar – aciuneaîn stabilirea paternităii, în ceea ce priveşte copilul din căsătorie, prezum-ia de paternitate este modul (singurul) de stabilire a filiaiei şi operează deplin drept, făcând inutilă (de fapt, lipsită de obiect) orice formalitate judi-ciară sau extrajudiciară de confirmare şi nu poate fi înlăturată decât prinhotărâre judecătorească. Ori de câte ori mama, în numele copilului, estenevoită să recurgă la calea judiciară de stabilire a filiaiei copilului său din

afara căsătoriei – pentru că tatăl nu şi-a asumat de bună-voie paternitateaprin recunoaştere – aceasta, mama, poate solicita despăgubiri pretinsuluitată, reprezentând jumătate din cheltuielile naşterii şi ale lehuziei, jumă-tate din cheltuielile făcute cu întreinerea sa în perioada de sarcină şilehuzie, precum şi desdăunări pentru orice alte prejudicii, potrivit dreptu-lui comun [art. 428 alin. (1) lit. a) şi b), alin. (5) NCC]. Perspectiva uneiatare „condamnări” va avea cu sigurană efect mobilizator asuprapresupusului tată.

Dreptul la despăgubiri este un drept propriu al mamei, condiionat însăde promovarea aciunii în stabilirea paternităii copilului [art. 428 alin. (4)]



109

şi, subînelegem, cererea în despăgubiri nu poate fi admisă dacă aciuneaîn stabilirea paternităii a fost respinsă; este supus prescripiei extinctive,cu o durată de 3 ani, socotit de la data naşterii copilului [art. 428 alin. (3)].Dreptul mamei nu se pierde în cazul decesului copilului survenit înainte depronunarea hotărârii şi, paradoxal – dată fiind relaia de dependenădintre dreptul la despăgubiri şi valorificarea dreptului la aciune în stabi-lirea paternităii, nici în situaia copilului născut mort [art. 428 alin. (2)].

Aşa cum am îneles noi, obligarea tatălui la despăgubiri are sens numaidacă el ar fi avut în mod obiectiv posibilitatea de a recunoaşte copilul,prevenind astfel o aciune în stabilirea paternităii or, în cazul copiluluinăscut mort, acesta nu a avut răgazul necesar dobândirii capacităii de folo-sină, prin urmare presupusul tată se găsea în imposibilitatea absolută dea recunoaşte paternitatea unei persoane care nici nu a existat vreodată;mai mult, chiar şi în privina copilului născut viu care mai apoi a decedat,recunoaşterea exprimată ulterior decesului este lovită de nulitate absolută,art. 418 lit. b) NCC condiionând valabilitatea recunoaşterii post-mortem

de existena descendenilor fireşti ai copilului, ceea ce în cazul unui nounăscut este exclus. În componenta privitoare la alte despăgubiri, altele de-cât cele pricinuite de sarcină, naştere şi lehuzie, dreptul la aciune al ma-mei trece asupra moştenitorilor săi [art. 428 alin. (5)], subînelegem, condi-ionat de exercitarea de către moştenitori a dreptului la aciune privindstabilirea paternităii. Prin dispoziii comune aplicabile tuturor aciunilorprivitoare la filiaie – maternă sau paternă, în acest din urmă caz, dincăsătorie sau din afara căsătoriei – este stipulată explicit inadmisibilitatearenunării la drept precum şi, în cazul dreptului la aciune exercitat singurde copilul minor şi al aciunii exercitate în numele minorului sau al

persoanei aflate sub interdicie judecătorească, inadmisibilitatea renunăriila judecată (art. 437). Dacă hotărârea este în sensul admiterii aciunii,instana este obligată să se pronune cu privire la stabilirea numelui copi-lului, exercitarea autorităii părinteşti şi obligaia de întreinere apărinilor; în cazul admiterii unei aciuni în contestarea filiaiei, instanapoate stabili, dacă este cazul, modul în care copilul va păstra legăturilepersonale cu cel care 1-a crescut (art. 438).



110

2.14. Reproducerea umană asistată medical cu ter donator97

Reproducerea umană asistată medical cu ter donator este reglementatăîn coordonatele sale generale prin art. 441-447 NCC, urmând ca legeaspecială să detalieze regimul său juridic, precum şi aspectele care in deasigurarea confidenialităii informaiilor privitoare la reproducerea umană

asistată cu ter donator şi modul de transmitere a acestora (art. 447). Înesenă, posibilitatea de a recurge la reproducere umană asistată cu terdonator este recunoscut unui cuplu format din bărbat şi femeie, căsătoriiîntre ei sau nu – întrucât legea nu impune statutul de soi –, precum şi fe-meii singure [art. 441 alin. (3)]. Realizarea procedeului medical presupuneconsimământul viitorilor părini, exprimat în faa unui notar public carele-a explicat în prealabil consecinele actului lor asupra filiaiei copilului.

Acest consimământ poate fi revocat oricând, inclusiv în faa mediculuichemat să asigure asistena medicală în vederea interveniei. In cazul dece-sului, al divorului sau al separaiei viitorilor părini survenite anterior

momentului concepiunii, manifestarea de voină rămâne fără efect (art. 442).În ceea ce priveşte filiaia copilului astfel conceput, interesează numaipaternitatea sa, întrucât maternitatea rezultă, la fel ca în cazul copiluluiconceput pe cale naturală, din faptul naşterii [art. 408 alin. (I)]. Mijlocul destabilire a paternităii diferă după cum viitorii părini erau sau nu căsă-torii la data concepiunii sau la data naşterii copilului. În situaia părini-lor căsătorii care şi-au dat consimământul în vederea realizării proce-deului medical, soul mamei este prezumat tată al copilului, cu singura şieseniala deosebire faă de prezumia de paternitate a copilului conceput pecale naturală, că nimeni nu poate contesta filiaia copilului, nici însuşicopilul, din raiuni ce in de caracterul medical-asistat al concepiunii. Doarsoul mamei are la îndemână o aşa-numită aciune în tăgăduirea paterni-tăii, pentru motive limitativ prevăzute ce nu au legătură cu filiaia biolo-gică a copilului: soul mamei nu a consimit la reproducerea umană asis-tată; se contestă faptul concepiunii medicale a copilului [art. 443 alin. (2)şi (3)]. Desigur, unele dezvoltări pe marginea acestor ipoeteze ale aciunii

97 Ibidem, p. 355-358; 356: Controversatul procedeu de reproducere umană asistatăcunoscut sub denumirea „maternitate de substituie”, „maternitate surogat” nu intrăîn preocupările legiuitorului şi, dacă ne este îngăduit, credem că s-a procedat cuînelepciune. În legătură cu acest subiect, a se vedea E. Florian, Consideraii asuprafiliaiei în cadrul procreaiei medical asistate, în Revista de drept internaional

privat şi drept privat comparat, 2006, Ed. Sfera, Cluj-Napoca, 2007, p. 633-652.



111

în „dezavuarea” paternităii sunt inevitabile. Astfel, referitor la primulmotiv de admisibilitate, se poate discuta pe marginea înelesului cerinei casoul să nu-şi fi dat consimământul. Din punctul nostru de vedere, exigen-a legală este îndeplinită atât în cazul în care soul mamei, având aceastăcalitate raportat la momentul concepiunii copilului – suficient pentru aatrage incidena prezumiei legale de paternitate – nu şi-a dat consimă-mântul prealabil în vederea realizării procedeului medical, cât şi în cazul încare deşi iniial a consimit, fie şi-a revocat acordul mai înainte de concep-iunea copilului, fie consimământul său a rămas fără efect prin introduce-rea unei cereri de divor sau prin separaia în fapt a părilor, de asemeneamai înainte de concepiunea copilului [art. 442 alin. (2)]. Consimământulnerevocat în mod expres sau tacit până la data realizării concepiunii faceinadmisibilă cererea soului sau al fostului so – avem în vedere divorulpronunat în cererea introdusă ulterior concepiunii copilului. Atunci cândla data exprimării consimământului, bărbatul în cauză şi-a dat acordul încalitate de partener al mamei necăsătorite, meninându-1, şi ulterior con-

cepiunii copilului dar înainte de naşterea acestuia pările s-au căsătorit,credem că eventuala aciune în tăgada paternităii soului mamei esteinadmisibilă, întrucât ceea ce intresează este asumarea de către acesta,prin consimământul exprimat, a responsabilităilor părinteşti, iar nu cali-tatea de partener sau de so în care le-a asumat. Când aciunea în tăgadapaternităii se fondează pe cel de-al doilea motiv, prevăzut de art. 443 alin.(3), adică se contestă însuşi faptul că naşterea copilului ar fi consecinaconcepiunii în afara procesului natural, prin ipoteză, soul mamei şi-aexprimat consimământul, procedeul medical a fost realizat, dar există în-doieli asupra faptului că respectivul copil ar fi fost într-adevăr conceput în

acest fel. Cu alte cuvinte, temeiul de fapt al cererii în tăgada paternităiieste relaia extraconjugală a mamei, ale cărei consecine – concepiuneacopilului – ar fi fost disimulate de către soie prin recursul la reproduceremedical asistată. Indicaia legală, cuprinsă în art. 443 alin. (3), făcândtrimitere la aplicabilitatea prevederilor din materia tăgăduirii paternităii„de drept comun”, dacă se traduce în practică fără unele corecii – ce excedputerilor interpretului – riscă să compromită raiunile care au condus lainstituirea principiului imutabilităii stării civile a copilului conceput prinreproducere asistată medical cu ter donator. Dreptul la aciune în tăgadapaternităii la care se face referire aparine soului mamei, mamei, copilu-

lui, pretinsului tată biologic, precum şi moştenitorilor fiecăruia dintre



112

aceştia [art. 429 alin. (1)]. Oricine să fie reclamantul în aciunea în tăgadapaternităii, va putea dovedi fără nicio dificultate, prin probe ştiinifice, căeste cu neputină ca soul mamei să fie tatăl copilului [art. 414 alin. (2)]obinând astfel înlăturarea prezumiei de paternitate a copilului, fără cafaptul probat – lipsa legăturii de sânge dintre copil şi soul mamei – să lă-murească în vreun fel dacă naşterea copilului se datorează sau nu concep-iunii medical asistate. Dacă este îndeajuns ca oricare dintre titularii drep-tului la aciune în tăgada paternităii să pretindă că beneficiarul prezum-iei de paternitate nu a fost conceput prin procedeul medical realizat pentrua se obine dezavuarea paternităii soului mamei (sau a fostului so), esteîn pericol însuşi principiul incontestabilităii stării civile a copilului con-sacrat prin art. 443 alin. (1). Pentru a menine acest risc în limite rezona-bile, prin compromisul cerut de interesul legitim al soului al cărui consim-ământ ar fi fost manipulat, deturnat de către soie, era necesar ca legiui-torul să circumstanieze – în maniera art. 539 C.civ. al Provinciei Quebec – dreptul la aciune în tăgada paternităii pentru motivul că un copil născut

de soie (fosta soie) nu a fost conceput pe cale medicală, eventual rezer-vând această îndrituire exclusiv soului sau fostului so al mamei. În cazulpărinilor necăsătorii, copilul conceput prin reproducere umană asistată cuter donator are situaia de copil din afara căsătoriei, iar paternitatea sa – faă de bărbatul care a consimit, alături de mamă – se stabileşte fie prinrecunoaştere, fie pe cale judecătorească (art. 444). Recunoaşterea de pater-nitate poate îmbrăca oricare din formele prescrise pentru mărturisirea filia-iei de sânge, adică declaraia la serviciul de stare civilă, înscrisul autenticşi testamentul. Omisiunea bărbatului care a consimit la concepiunea me-dical asistată cu ter donator de a recunoaşte paternitatea copilului născut

atrage răspunderea acestuia faă de mamă, precum şi faă de copil (art. 444teza I). Răspunderea de care se face vorbire este atât de natură morală,concretizată prin posibilitatea „impunerii” paternităii prin hotărâre jude-cătorească, cu toate consecinele calităii de părinte (art. 446), cât şi denatură patrimonială. Referitor la stabilirea paternităii pe cale judiciară,aceasta presupune promovarea unei aciuni în stabilirea paternităii avândcaracteristicile aciunii „de drept comun”, adică ale aciunii în stabilireapaternităii copilului născut prin concepiune naturală, atât sub aspectuldreptului la aciune şi al imprescriptibilităii acestuia, cât şi al exercităriidreptului la aciune [art. 425 şi art. 427]; cererea se îndreaptă împotriva

bărbatului al cărui consimământ exprimat a fost meninut şi producător



113

de efecte la data concepiunii copilului sau, după caz, a moştenitoriloracestuia [art. 425 alin. (3)]. Obiectul probaiunii însă este esenial diferitfaă de aciunea în stabilirea paternităii copilului conceput pe cale natu-rală, întrucât nu se tinde la dovedirea legăturii biologice dintre presupusultată şi copilul născut în urma interveniei medicale cu ter donator – oastfel de legătură este exclusă prin definiie – ci a faptului existenei şieficacităii consimământului bărbatului care a fost parte a proiectuluiparental la data realizării procedeului medical.98

Răspunderea faă de mama copilului are în vedere, în opinia noastră(nota Florian Emese), dreptul la despăgubiri al mamei conform art. 428 dinmateria stabilirii paternităii copilului din afara căsătoriei pe cale judecăto-rească; o indicaie expresă privind aplicabilitatea prin analogie a dispoziieiamintite ar fi necesară pentru a risipi orice îndoială, inclusiv în ceea ce pri-veşte caracterul subsidiar al aciunii în despăgubiri faă de aciunea princi-pală în stabilirea paternităii copilului, după modelul art. 428 alin. (4).

În ceea ce priveşte răspunderea faă de copil, sub aspect patrimonial,

este evocată posibilitatea obligării bărbatului în cauză la plata unordespăgubiri reprezentând cheltuielile făcute cu întreinerea copilului pânăla data introducerii aciunii în stabilirea paternităii; prin hotărârea deadmitere, instana se va pronuna, chiar şi din oficiu, asupra obligaiei deîntreinere faă de copil [art. 438 alin. (1)].

Odată stabilită paternitatea soului sau, după caz, al parteneruluimamei în temeiul consimământului exprimat de acesta şi meninut pânăla data concepiunii copilului, bărbatul în cauză este, din punct de vederelegal, tatăl copilului, iar calitatea de părinte conferă acestuia toatedrepturile şi obligaiile părinteşti recunoscute părintelui biologic (art. 446).

Cât priveşte terul donator, faă de el nu se poate stabili nici o legăturăde filiaie a copilului şi împotriva sa nu se poate porni nici o aciune în răs-pundere [art. 441 alin. (1) şi (2)]; este corelativul indispensabil al principiu-lui confidenialităii informaiilor privind reproducerea umană asistată(art. 445), inclusiv a datelor referitoare la identitatea donatorului.

98 Florian Emese, op. Cit., p. 358, cu trimitere la F. Granet-Lambrechts, în Droit de la

famille de P. Murat (coordonator), op. cit., p. 602, nr. 215.25.



114

2.15. Adopia în reglementarea Noului Cod civil99

Dispoziiile de drept substanial referitoare la adopie sunt cuprinse înart. 451-482 NCC; procedura adopiei face obiectul unei legi speciale [art.454 alin. (2)]. Condiiile de fond ale operaiunii juridice nu sunt esenialdiferite de cele stabilite de Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al

adopiei, deşi există unele „ajustări”, inclusiv de redactare, acolo unde dis-poziiile acum în vigoare lasă loc de interpretare. Astfel, în ceea ce priveşteconsimământul părinilor fireşti, în situaia în care părinii sunt decăzuidin drepturile părinteşti ori li s-a aplicat pedeapsa interzicerii acestordrepturi, alături de manifestarea de voină a părinilor fireşti ai copiluluiadoptat este de asemenea obligatoriu consimământul la adopie al celuicare exercită autoritatea părintească a acelui copil [art. 464 alin. (2)]; refu-zul de a consimi al părinilor fireşti sau al tutorelui poate fi înlăturat deinstană doar în cazul copilului abandonat şi numai în mod excepional,dacă se dovedeşte prin orice mijloc de probă că împotrivirea ocrotitorului

este abuzivă şi instana apreciază că adopia este în interesul copilului (art.467); adopia succesivă sau concomitentă de către două persoane care nusunt căsătorite împreună este pe mai departe interzisă, cu toate acestea seprecizează că nu pot adopta împreună două persoane de acelaşi sex [art.462 alin. (3)]. Cât priveşte efectul primordial al adopiei, acela al rudenieicivile create concomitent cu stingerea rudeniei fireşti, Noul Cod civil areaceeaşi viziune monistă, a unui singur tip de adopie – iar acesta este cuefecte depline de filiaie firească; adopia cu efecte restrânse, varietate arudeniei prin „înfiere” reglementată de Codul familiei până la apariiaO.U.G. nr. 25/1997, pare definitiv repudiată din sistemul nostru de drept.

Adopia este producătoare de efecte de la data rămânerii definitive a hotă-rârii prin care a fost încuviinată (art. 469). Informaiile privitoare la adop-ie sunt confideniale; modul în care adoptatul este informat cu privire laadopie şi la familia sa de origine, precum şi regimul general al informa-iilor referitoare la adopie vor fi detaliate prin lege specială (art. 474).Semnalăm în acest context ceea ce, în opinia noastră (nota Florian Emese),este o „scăpare” a legii: nu există nici un indiciu în sensul interzicerii căsă-toriei între adoptat, descendenii săi, pe de o parte, şi o rudă firească îngrad prohibit în materie de căsătorie. Prevederea din art. 274 alin. (3) NCC,




115

cuprinsă în seciunea dedicată condiiilor de fond pentru încheierea căsăto-riei, potrivit căreia cele stabilite în legătură cu interzicerea căsătoriei întrerude sunt aplicabile şi în cazul rudeniei din adopie, este insuficient lămuri-toare în această privină pentru că, într-o interpretare riguroasă, nu facedecât să indice sfera persoanelor între care este oprită căsătoria strict dinperspectiva rudeniei civile generate prin adopie, lăsând să se insinuezeconcluzia potrivit căreia în cazul rudeniei din adopie impedimentul ar fioperant numai faă de rudele din adopie, nu şi faă de rudele fireşti, ca şicum prin adopie legătura de sânge s-ar anula, făcând posibilă căsătoriaadoptatului, precum şi a descendenilor săi cu oricare din rudele fireşti. Nuavem motive să credem că legiuitorul contestă raiunile exogamiei, de aceeaar fi necesar un enun explicit în sensul că, în cazul adopiei, se menineinterdicia căsătoriei între rudele fireşti. Portofoliul de drepturi şi îndato-riri părinteşti recunoscute părintelui (părinilor) adoptatori este identic cuacela al părintelui (părinilor) fireşti. Pe linia deplinei asimilări nu doar acondiiei juridice a copilului adoptat cu cea a copilului firesc –reiterată şi

prin prevederea conform căreia adoptatul are faă de adoptator drepturileşi îndatoririle pe care le are orice persoană faă de părinii săi [art. 471alin. (3)] – ci şi a situaiei juridice a părintelui adoptator cu cea ataşatăcalităii de părinte firesc – adoptatorul are faă de copilul adoptat drepturileşi îndatoririle părintelui faă de copilul său firesc [art. 471 alin. (1)] –, inci-dena sanciunii decăderii adoptatorului din drepturile părinteşti devinecertă, urmând ca într-o asemenea situaie instana de tutelă să aprecieze da-că este cazul să instituie una din măsurile de protecie a copilului (art. 472).

Modificări semnificative sunt de semnalat referitor la încetarea adopiei. Aceasta intervine fie prin desfacerea adopiei, fie prin anularea ori consta-

tarea nulităii acesteia (art. 475). Desfacerea adopiei poate fi de drept, prinîncuviinarea unei noi adopii consecutiv decesului părintelui sau păriniloradoptatori [art. 276 coroborat cu art. 262 alin. (2) lit. a)] sau cu titlu desanciune, dispusă la cerere, pentru fapte grave, de natură penală, săvâr-şite cu vinovăie: adoptatul a atentat la viaa adoptatorilor sau a ascen-denilor ori descendenilor lor, precum şi atunci când adoptatul s-a făcutvinovat faă de adoptatori de fapte penale pedepsite cu o pedeapsă pri-vativă de libertate de cel puin 2 ani; dacă adoptatorul a decedat ca urmarea faptelor adoptatului, adopia poate fi desfăcută la cererea celor care ar fivenit la moştenire împreună cu adoptatul sau în lipsa acestuia (art. 477).



116

Dacă părintele adoptator se face vinovat faă de adoptat de faptele arătate,adoptatul (sau moştenitorii săi) poate cere desfacerea adopiei (art. 478).Dreptul adoptatorului sau al familiei adoptatoare de a cere desfacereaadopiei pentru ingratitudinea adoptatului, o premieră în legislaia mo-dernă a României, este o soluie judicioasă pentru care s-a pledat constant

în literatura de specialitate.100 Dreptul adoptatului de a solicita aceeaşimăsură pentru fapte de aceeaşi natură şi gravitate îndreptate împotriva sasunt expresia caracterului reciproc şi echivalent al drepturilor şi îndatori-rilor decurgând din rudenia civilă.

Nefiind stabilit vreun termen de prescripie, dreptul la aciune îndesfacerea adopiei este imprescriptibil extinctiv, indiferent dacă are catemei atentatul la viaă sau alte fapte penale, pedepsite acestea din urmăcu închisoarea de cel puin 2 ani; comparativ, în materie de nedemnitate

judiciară, pentru fapte asemănătoare – avem în vedere ipoteza prevăzutăde art. 959 alin. (1) lit. a) NCC care se referă la persoana condamnată penalpentru săvârşirea, cu intenie, împotriva celui care lasă moştenirea a unor

fapte grave de violenă, fizică sau morală, ori, după caz, unor fapte care auavut ca urmare moartea victimei – sub sanciunea decăderii, declarareanedemnităii de a moşteni poate fi cerută în termen de un an socotit de ladata deschiderii succesiunii sau de la o dată ulterioară, potrivit distinciilorindicate de legiuitor în cuprinsul art. 959 alin. (2)-(5) NCC.

Nulitatea adopiei poate fi relativă sau absolută. Cauzele de nulitaterelativă sunt viciile de consimământ – eroarea asupra identităii adopta-tului, dolul, violena – care să fi alterat voina oricăreia dintre persoanelechemate să consimtă la adopie. Valorificarea cauzei de anulabilitate este laîndemâna autorului manifestării de voină pretins viciate, în termen de 6

luni de la descoperirea erorii, a dolului sau de la data încetării violenei,dar nu mai târziu de 2 ani de la data încuviinării adopiei (art. 479). Suntcauze de nulitate absolută fictivitatea adopiei – este fictivă adopia înche-iată în alt scop decât acela al ocrotirii interesului superior al copilului, preci-

100 Ibidem, cu trimitere la Gh. Beleiu, Propunere de lege ferenda privind posibilitatea

înfietorului de a cere desfacerea înfierii, R.R.D. nr. 5/1977, p. 40-41; I. Albu, I.Reghini, P. A. Szabo, op.cit., p. 221; M. Mureşan în Filiaia de A. Ionaşcu, M.Mureşan, M.N. Costin, V. Ursa, op. cit., p. 162; M. Avram, op. cit., p. 251. în dreptulcomparat, art. 306 din Codul civil italian conine dispoziii aproape identice aceloradin art. 477 din Noul Cod civil român, cu singura deosebire că, faptele penale pentrucare poate fi cerută desfacerea adopiei în Italia sunt cele pentru care pedeapsa

privativă de libertate este mai mare de 3 ani.



117

zează art. 480 alin. (2) – precum şi nesocotirea oricărei condiii de formăsau de fond, dacă, în acest din urmă caz, legea nu prevede sanciunea nulită-ii relative; dreptul la aciune este recunoscut oricărei persoane interesateşi nu este supus prescripiei extinctive (art. 480). La fel ca în reglementareaactuală, instana poate respinge cererea în nulitatea adopiei dacăapreciază că meninerea acesteia este în interesul celui adoptat (art. 481).

Ca efect al încetării adopiei, fie prin desfacere, fie prin nulitate, păriniifireşti ai adoptatului copil redobândesc drepturile şi îndatoririle părinteşti,afară numai dacă instana, în interesul superior al copilului, decide insti-tuirea tutelei sau a altei măsuri de protecie – stabileşte art. 482 alin. (1).

Consecina principală a încetării adopiei, neprevăzută expres darsubîneleasă, este stingerea legăturii de filiaie civilă între adoptat şipărintele sau părinii adoptatori, precum şi a legăturii de rudenie civilăîntre adoptat şi rudele adoptatorului sau adoptatorilor, ca regulă, concomi-tent cu „reactivarea” legăturilor de filiaie firească, precum şi de rudeniefirească ale adoptatorului, stinse prin efectul încuviinării adopiei, cu alte

cuvinte, prin încetarea adopiei se suprimă ceea ce s-a creat prin adopie şi,în principiu, se regenerează ceea ce s-a stins odată cu adopia. Efectulextinctiv al încetării adopiei asupra legăturilor de filiaie şi de rudenieadoptivă este general, indiferent dacă încetarea adopiei are loc prin desfa-cere sau prin anularea ori constatarea nulităii absolute (prin urmare estesuperfluă şi, de asemenea, inexactă, dispoziia din art. 520, având denumi-rea marginală „întreinerea în cazul desfacerii adopiei”, conform căreia„după încetarea adopiei, adoptatul poate cere întreinere numai de la ru-dele sale fireşti sau, după caz, de la soul său”); redobândirea concomitentăa legăturilor de filiaie firească, precum şi de rudenie firească ale fostului

adoptat este regula, de la care există însă o importantă abatere, ignorată delegiuitor în contextul dispoziiilor art. 482, anume în cazul desfacerii dedrept a adopiei, care intervine prin încuviinarea unei noi adopii consecu-tiv decesului părintelui sau părinilor adoptivi, adopia anterioară fiindconsiderată desfăcută pe data rămânerii definitive a hotărârii de încuviin-are a noii adopii [art. 476 corob. cu art. 462 alin. (2) lit. a)]. întrucâtefectele încetării adopiei, astfel cum sunt indicate prin art. 482 alin. (1) şi(2) sunt, propriu-zis, consecine ale reluării legăturilor de filiaie firească,dacă aceste legături nu sunt reactivate – este cazul desfacerii de drept aadopiei – încetarea adopiei nu are nici o urmare în privina drepturilor şi



118

îndatoririlor părinilor fireşti. Ca regulă însă, odată cu încetarea adopieifiind restaurate legăturile de filiaie firească şi de rudenie firească, păriniifireşti, în virtutea acestei calităi, au plenitudinea drepturilor şi îndatoriri-lor ce intră în coninutul autorităii părinteşti ori de câte ori fostul adoptateste copil. Înelesul dispoziiei din art. 482 alin. (1), astfel cum l-am deslu-şit, este acela că ori de câte ori instana hotărăşte încetarea adopiei privi-toare la adoptatul-copil la data încetării adopiei şi, prin aceasta, păriniifireşti îşi reintră în drepturi, instana este obligată să statueze asupraocrotirii copilului în concordană cu interesul superior al acestuia, fie însensul redobândirii autorităii părinteşti de către părinii fireşti, fie prininstituirea tutelei, sau a unei alte măsuri de protecie a copilului.

2.16. Autoritarea părintească

Este consacrată noiunea de autoritate părintească (după modelulCodului civil francez şi al celui din Québec), iar ca elemente de noutate, seprevede că, în principiu, părinii vor exercita împreună această autoritate,chiar şi atunci când sunt divorai, este definită noiunea de „locuină a copi-lului” şi este stabilit regimul juridic al administrării bunurilor copilului.

2.17.Ocrotirea părintească a copilului în reglementarea NouluiCod civil101

Autoritatea părintească – termen generic desemnând ansamblul dedrepturi şi îndatoriri privitoare la persoana şi bunurile copilului apari-nând ambilor părini în mod egal [art. 483 alin. (1)] – şi exercitată până ladobândirea de către copil a capacităii depline de exerciiu (art. 484), este

organizată prin art. 483-512 NCC, cuprinzând reglementări privitoare ladrepturile şi îndatoririle părinteşti, la exerciiul autorităii părinteşti, pre-cum şi la sanciunea decăderii din exerciiul drepturilor părinteşti. Printr-odispoziie expresă se precizează statu-quo-ul părintelui minor care a împli-nit vârsta de 14 ani: i se recunosc numai drepturile şi îndatoririle părinteştiprivitoare la persoana copilului, cele interesând bunurile minoruluiurmând a fi exercitate/îndeplinite, subînelegem temporar, adică până ladobândirea de către părinte a deplinei capacităi de exerciiu, de către untutore sau de către o altă persoană desemnată în condiiile legii (art. 490).

101 Florian Emese, op. cit., p. 508-510



119

În ceea ce priveşte drepturile şi îndatoririle părinteşti, „inventarul”acestora nu este – şi nici nu poate fi – esenial diferit de cel existent înportofoliul părintesc actual: referitor la persoana copilului, părinii audreptul şi îndatorirea de a creşte copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvolta-rea lui fizică, psihică şi intelectuală, de educaia, învăătura şi pregătireaprofesională a acestuia, potrivit propriilor convingeri, însuşirilor şi nevoilor

copiilor; ei sunt datori să dea copilului orientarea şi sfaturile necesareexercitării corespunzătoare a drepturilor pe care legea le recunoaşte aces-tuia (art. 487), iar cu referire la bunurile copilului, au dreptul şi îndatorireade a administra bunurile sale şi de a-1 reprezenta în actele juridice civilesau de a-i încuviina aceste acte, după caz (art. 501). La rândul său, copilul,indiferent de vârstă, datorează respect părinilor săi (art. 485).

Îndeplinindu-şi dreptul şi îndatorirea de a creşte ei înşişi copilul,părinii au, înainte de toate, dreptul de a ine copilul, în consecină regulaeste că minorul locuieşte la părinii săi, iar dacă aceştia nu locuiesc împreună,vor hotărî de comun acord sau, în caz de neînelegere, va decide instana de

tutelă. Indiferent de modul în care s-a stabilit, locuina copilului nu poate fischimbată fără acordul părinilor decât în cazurile expres prevăzute de lege(art. 496). Schimbarea locuinei copilului, împreună cu locuina părinteluila care se află, dacă prin aceasta este afectat exerciiul autorităii sau alunor drepturi parentale de către celălalt părinte, se poate realiza numai cuacordul prealabil al acestui din urmă părinte (art. 497). Copilul poate aveainiiativă, el este îndreptăit să ceară locuina necesară (nu neapărat se-parată de cea a părinilor) desăvârşirii învăăturii sau pregătirii profesio-nale iar dacă se loveşte de refuzul părinilor, se poate adresa instanei detutelă (art. 498). Reamintim că, în cazul părinilor căsătorii, locuina

familiei beneficiază de protecie specială instituită prin norme integrateregimului primar imperativ, iar criteriul locuinei familiale, în cazul soilorcare nu locuiesc împreună, este acela al locuinei părintelui la care se aflăcopiii [art. 321 alin. (1)]. De pe platforma dreptului de a ine copilul,părinii pot cere oricând instanei de tutelă înapoierea acestuia de la oricepersoană care îl ine fără drept, iar instana nu poate refuza o atare cereredecât în mod excepional, anume atunci când apreciază că reîntoarcereacopilului este vădit contrară interesului său superior (art. 495).

Parte a responsabilităii părinteşti de a creşte copilul, atât tatăl, cât şimama sunt obligai, în solidar, să dea întreinere copilului, asigurându-icele necesare traiului, precum şi educaia, învăătura şi pregătirea sa



120

profesională chiar dacă minorul are un venit propriu, dar care nu esteîndestulător; de asemenea sunt obligai la întreinerea descendentuluidevenit major şi aflat în continuarea studiilor, până la terminarea studiilor,fără a depăşi însă vârsta de 26 de ani (art. 499).

Felul învăăturii sau al pregătirii profesionale aleasă de către părinipoate fi schimbată la cererea copilului care a împlinit 14 ani, dacă estecazul – dată fiind opoziia părinilor – putându-se adresa instanei detutelă (art. 498).

Dreptul şi îndatorirea de a supraveghea copilul este în sarcina părinilor(art. 493), dar nu poate servi ca acoperire pentru aşa-numita „coreciepărintească”, pentru că măsurile disciplinare nu pot fi luate decât curespectul demnităii copilului, fiind interzise aplicarea de pedepse fizice saude altă natură care să afecteze dezvoltarea fizică, psihică ori starea emoio-nală a copilului (art. 489). În privina copilului în vârstă de până la 14 ani,supravegherea se extinde asupra corespondenei şi relaiilor personale, fărăa putea fi împiedicate, afară numai dacă există motive temeinice; solu-

ionarea eventualelor neînelegeri cade în sarcina instanei (art. 493). Cumlesne se poate observa, dreptul şi îndatorirea de supraveghere este oconstantă a autorităii părinteşti, cu toate acestea relaiile sociale alecopilului care a împlinit vârsta de 14 ani sunt sustrase „cenzurii” părin-teşti. Componenta patrimonială a autorităii părinteşti este guvernată deprincipiul independenei patrimoniale dintre părini şi copii enunat prinart. 500 NCC. Drepturile şi îndatoririle părinilor sunt aceleaşi cu cele aletutorelui, afară de obligaia părinilor de a întocmi inventarul bunurilorcopilului dacă acesta nu are decât bunuri de uz personal (art. 502). Faă deterii de bună-credină, părintele care îndeplineşte singur un act curent în

exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti este prezumat că are şiconsimământul celuilalt părinte [art. 503 alin. (2)].

Exerciiul autorităii părinteşti aparine, ca regulă, ambilor părini, încomun şi în mod egal, fie că vorbim de părini căsătorii între ei sau nu, oride părini divorai [art. 503 alin. (1), art. 505, art. 397]. Pe linia deplineiasimilări a condiiei juridice a copilului din afara căsătoriei cu cea a copilu-lui din căsătorie, în cazul copilului din afara căsătoriei – cu filiaia legalstabilită – ai cărui părini convieuiesc, autoritatea părintească se exercităîn comun şi în mod egal, altminteri sunt aplicabile dispoziiile din materiadivorului [art. 505 alin. (2)]. Este de semnalat faptul că, potrivit legiuito-

rului, desfacerea căsătoriei părinilor şi, prin analogie, lipsa coabitării



121

părinilor din afara căsătoriei, în sine, nu afectează exerciiul autorităiipărinteşti, cu alte cuvinte nu scindează autoritatea părintească decât prinderogare de la regulă, anume atunci când, pentru motive temeinice, îninteresul superior al copilului, instana decide exercitarea autorităii decătre un singur părinte, cu dreptul celuilalt părinte de a veghea creşterea,educarea copilului, dreptul de a consimi la adopia copilului şi de a

încuviina căsătoria acestuia (art. 398), precum şi dreptul de a avealegături personale cu copilul [art. 262 alin. (2)]. Învoiala părinilor privindexercitarea autorităii părinteşti sau luarea unei măsuri de protecie acopilului este supusă încuviinării instanei (art. 506).

Decăderea din drepturile părinteşti rămâne sanciunea specifică în cazuldistorsiunii autorităii părinteşti de natură să pună în pericol viaa,sănătatea sau dezvoltarea copilului prin rele tratamente aplicate acestuia,prin consum de alcool sau stupefiante, prin purtarea abuzivă, prin negli-

jenă gravă în îndeplinirea îndatoririlor de părinte ori prin atingerea gravăa interesului superior al copilului [art. 508 alin. (1)]. Are caracter judiciar

şi, ca regulă, decăderea este totală, adică se extinde asupra tuturor copiilornăscui până la data pronunării hotărârii; în funcie de circumstane,instana este îndrituită să dispună o decădere parială, adică fie numai cuprivire la anumite drepturi ale părintelui, fie numai cu privire la uniidintre copii, sub condiia de a nu fi primejduite în acest fel creşterea, educa-rea, învăătura sau pregătire profesională a copiilor (art. 509). Ori de câteori prin efectul sanciunii copilul rămâne lipsit de ocrotire părintească, seinstituie tutela (art. 511). Redobândirea drepturilor părinteşti retrase esteposibilă oricând, cel puin teoretic, pentru că presupune să fi încetat îm-prejurările care au făcut necesară sancionarea părintelui (art. 512).

2.18. Obligaia legală de întreinere în reglementarea NouluiCod Civil

Aşa cum am văzut, obligaia legală de întreinere este reglementată, înprincipal, de art. 513-534 din Noul Cod civil, care preia „osatura” instituieidin Codul familiei şi o „recondiionează” în câteva din elementele sale

eseniale.102

Obligaia legală de întreinere îşi păstrează caracterul personal – pe calede consecină, de regulă, este netransmisibilă activ sau pasiv şi, de asemenea,




122

este insesizabilă (art. 514) – caracterul reciproc (art. 513) şi variabil (art.529, art. 531), la care se adaugă caracterul de ordine publică, în sensul că ni-meni nu poate renuna pentru viitor la dreptul său la întreinere (art. 515).

Fundamentul obligaiei este solidaritatea intrafamilială, forma activă aprincipiului îndatoririi de sprijin moral şi material reciproc între membriifamiliei, dar o „solidaritate echitabilă” care impregnează condiiile salegenerale de existenă şi de funcionare. Are drept la întreinere numai celaflat în nevoie, neputându-se întreine din munca sau bunurile sale (art.524), dar nu beneficiază de întreinere cel care se face vinovat faă de debi-torul său de fapte grave, contrare legii sau bunelor moravuri, iar cel aflat înstare de nevoie din culpa sa, poate cere numai întreinerea de strictănecesitate (art. 526); poate fi obligat la întreinere numai cel care are mij-loacele pentru a o plăti sau posibilitatea de a le dobândi (art. 527). În ceeace priveşte persoanele între care există obligaia de întreinere, ordinea încare se datorează şi cuantumul acesteia, se păstrează coordonatele generaledin actuala reglementare, grefate cu soluii normative care în prezent sunt

numai doctrinare şi jurisprudeniale. Statutul legal al dreptului la între-inere al descendentului major aflat în continuarea studiilor – rânduit încontextul drepturilor şi îndatoririlor părinteşti – este, fără îndoială, cel maielocvent exemplu: părinii sunt obligai să-1 întreină pe copilul devenitmajor, dacă se află în continuarea studiilor, până la terminarea acestora,dar fără a depăşi 26 de ani [art. 499 alin. (3) NCC]. Cât priveşte starea de

nevoie a descendentului103 – cu referire explicită numai la întreinereadatorată de părinii minorului – ca regulă, este de raportat exclusiv laposibilitatea creditorului de a se întreine din munca sa, nu şi la bunurileexistente în patrimoniul său; totuşi, dacă părinii n-ar putea presta între-

inere fără a-şi primejdui propria existenă, instana de tutelă poate încu-viina ca întreinerea să se asigure prin valorificarea bunurilor copilului, cuexcepia celor de strictă necesitate (art. 525).

Obligaia de întreinere între foştii soi ocupă, în mod „oficial”, acelaşirang în ierarhia imperativă a debitorilor întreinerii, stabilită prin art. 519,ca şi în timpul căsătoriei – adică este prioritară. Condiiile particulare,cuantumul şi stingerea obligaiei de întreinere, cuprinse în art. 389, suntidentice cu cele prevăzute de art. 41 C.fam.

103 Ibidem, p. 506.



123

Întreinerea stabilită pe cale judiciară se datorează de la data cererii dechemare în judecată însă poate fi acordată şi pentru o perioadă anterioară,dacă introducerea cererii a fost întârziată din culpa debitorului (art. 532).Referitor la executarea obligaiei de întreinere decisă prin hotărâre judecă-torească, aceasta are loc prin plata unei sume de bani, stabilită sub formaunei sume fixe sau într-o cotă procentuală din venitul net lunar al debito-

rului [art. 530 alin. (2) şi (3) NCC]; pensia de întreinere stabilită sub formăde sumă fixă se indexează de drept, trimestrial, cu rata inflaiei [art. 531alin. (2) NCC]. Pările pot conveni sau, pentru motive temeinice instana detutelă poate hotărî, ca întreinerea să se execute prin plata anticipată aunei sume globale, care să acopere nevoile beneficiarului pe o perioadă maiîndelungată sau pe întreaga perioadă pentru care se datorează întreine-rea, în măsura în care debitorul întreinerii are mijloacele necesare [art.533 alin. (3)]. În fine, legea nouă mai lămureşte o chestiune, aceea a drep-tului la restituirea prestaiilor de întreinere nedatorate: dacă, din oricemotiv, se dovedeşte că întreinerea acordată, fie de bunăvoie, fie în temeiul

unei hotărâri judecătoreşti, nu era datorată, cel care a executat obligaiapoate să ceară restituirea de la cel care a primit-o sau de la cel care avea, înrealitate, obligaia să o presteze, în acest din urmă caz, pe temeiul îmbogă-irii fără justă cauză (art. 534).

3. CARTEA a VII–a „Dispoziii de drept internaional privat”

Prevederile cuprinse în Cartea a VII-a a NCC cuprind dispoziii de dreptinternaional privat, ce fac actualmente obiectul unei legi distincte (Legeanr. 105 din 22 septembrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor dedrept internaional privat)104.

Dacă vechiul Cod civil cuprindea dispoziii sărace ca număr referitoarela dreptul internaional privat, în prezent acestuia i-a fost dedicată ultimacarte a noului cod.105 Anterior acestei reglementări, dreptul internaionalprivat şi-a găsit expresia într-un act normativ distinct, Legea nr. 105/1992privind raporturile de drept internaional privat.106 Modalitatea distinctă

104 Textul iniial a fost publicat în M. Of., Partea I, nr. 245 din 1 octombrie 1992. Textullegii a suferit modificări şi completări aduse de: Rectificarea nr. 105 din 20septembrie 1992 şi de Legea nr. 202 din 25 octombrie 2010.

105 Păncescu, Flavius George, Dreptul internaional privat român. Tradiie, Reformă.Tendine, în „Noul Cod Civil. Comentarii”, op. cit., 2010, p. 401-420.

106 Publicată în M. Of. nr. 245 din 1 octombrie 1992, în continuare LDIP.



124

de reglementare corespundea independenei câştigate de dreptul inter-naional privat, ca ramură distinctă de drept. Revenirea la încorporareadreptului internaional privat în cadrul Codului civil suscită unele comen-tarii. Dincolo de faptul că pe această cale dreptul internaional privat nu şi-apierdut independena, ne întrebăm în privina notei de inspiraie a acesteischimbări. Majoritatea statelor care au adoptat recent reglementări de

drept internaional privat (LDIP estoniană – 2002, CDIP107 belgian – 2004sau CDIP bulgar – 2005108) au optat pentru o reglementare distinctă. Poatecă în privina dreptului internaional privat era preferabilă meninereaunei reglementări unice, care să includă conflictul de legi şi competena

jurisdicională – ultima găsindu-se în noul Cod de procedură civilă.109 Pe dealtă parte, nu trebuie scăpat din vedere nici faptul că din ce în ce mai desse face vorbire despre dreptul procesual civil internaional, chiar dacă nu seafirmă o pretenie de ramură de drept.

Dispoziiile de drept internaional privat cuprinse în Cartea a VH-areprezintă, aşa cum mărturiseşte legiuitorul în Expunerea de motive, o

integrare a Legii nr. 105/1992 în corpul noului Cod civil.110 Acolo unde s-aimpus, dispoziiile au fost puse în acord cu noua concepie asupra familieidin cod, precum şi cu ultimele evoluii la nivel comunitar şi internaionaldin dreptul internaional privat. Ultima parte a afirmaiei este doar parialadevărată, fiindcă în materie de bunuri, spre exemplu, s-a păstrat soluiatradiională lex rei sitae (art. 2613].111

Aşadar, nu se poate vorbi de noul drept internaional privat român, cimai degrabă de o revizuire a celui existent. Sfera raporturilor juridice cu

107 Flavius, G. P., p. 402: Este vorba de prescurtarea pe care o vom utiliza pentrudenumirea de Codul de drept internaional privat.

108 Ibidem, p. 402, cu trimitere la J. Zidarova, V. Stanceva-Minceva, în RabeisZeitschrift für internationales und ausländisches Privatrecht (în continuare RabelsZ)nr. 71/2007, Heft 2, pp. 457-593.

109 Adoptat prin Legea nr. 134/2010, publicat în M. Of. nr. 485 din 15 iulie 2010. încontinuare, N.C.P.C.

110 Lucru confirmat şi de structura Cării a VII - a, care o preia în linii mari pe cea aLegii nr. 105/1992. În afară de suprimarea dispoziiilor de drept procesual civilinternaional, noutăile le reprezintă: 1. împărirea generală în două titluri (1. – „Dispoziii generale” şi II. – „Conflictul de legi”) şi 2. inserarea în cadrul Titlului II acapitolului privind fiducia (cap. VIII), între cele privind cambia, biletul la ordin şicecul (Cap. VII) şi prescripia extinctivă (Cap. IX).

111 Acolo unde se face trimitere la un articol, fără a se indica actul normativ din careface parte, se va reine ca fiind vorba de o dispoziie din noul Cod civil. Nu a fostavută în vedere forma propusă pentru unele articole aşa cum au fost modificate prin

Proiectul legii de aplicare a Codului civil, datorită caracterului său nedefinitiv.



element de extraneitate a fost restrânsă, nemaifiind menionate raporturilede muncă în enumerarea art. 2557 alin. (2). Cu toate acestea, considerămcă aceste raporturi sunt în continuare incluse, atât timp cât Regulamentul(CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului privind legea

aplicabilă obligaiilor contractuale („Roma I”)112, la care face trimitere art.2640 alin. (1), cuprinde şi dispoziii referitoare la contractul individual demuncă. Printre confirmările cuprinse în LDIP se numără şi caracterulsubsidiar al reglementării, precizat în art. 2557 alin. (3). Regula este actua-

lizată113, prevăzând faptul că dispoziiile cuprinse în Cartea a VII-a suntaplicabile în măsura în care conveniile internaionale la care România esteparte, dreptul Uniunii Europene sau dispoziiile din legile speciale, nu sta-bilesc o altă reglementare.

Aşadar, regulile de drept internaional privat sunt aplicabile în lipsaunui cadru convenional sau legal, aplicabil raportului juridic cu elementde extraneitate. Nu mai puin însă, în asemenea situaii, dreptul aplicabilîn anumite materii, cum ar fi cea a proteciei copiilor, obligaia de între-inere, obligaiile contractuale şi necontractuale etc, este determinat dedreptul Uniunii Europene sau de dreptul internaional la care se face trimi-tere [art. 2611, art. 2612, art. 2640 alin. (1) şi art. 2641 alin. (1)]. În acesteultime două situaii însă, „în materiile care nu intră sub incidena regle-

mentărilor sunt aplicabile dispoziiile prezentului Cod civil privind legeaaplicabilă actului juridic, dacă nu se prevede altfel prin convenii inter-naionale sau prin dispoziii speciale” [art. 2640 alin. (2) şi art. 2641 (2)].Totodată, Cartea a VII-a acordă prioritate dispoziiilor din legile speciale.Pe această cale, prezentele dispoziii nu vor suferi modificări, însă practi-cianul va fi supus unui efort de sinteză a tuturor dispoziiilor de drept

internaional privat. În ciuda formulării, regula cuprinsă în art. 2557 alin.(3) este aplicabilă nu doar conveniilor la care România este parte, ci şiconveniilor viitoare, cu privire specială la cele elaborate în cadrul Confe-

rinei de Drept Internaional Privat de la Haga.114

112 Publicat în JO 177/6 din 4 iulie 2008.113 Vechea formulare din art. 10 LDIP era următoarea: „Dispoziiile prezentei legi sunt

aplicabile în măsura în care conveniile internaionale la care România este parte nustabilesc o altă reglementare.”

reglementarea „vietii familiale” în ncc-alex. virgil voicu

Documents