1

NOTE CURS

PROCEDURI SPECIALE CIVILE SI

ADMINISTRATIVE

Lector univ.drd.CZIKA DANIELA

Cap. I. SCURTE CONSIDERATII GENERALE PRIVIND

PROCESUL CIVIL

I.1. Notiunea dreptului procesual civil si legatura acestuia cu dreptul

material civil

Înfaptuirea justitiei în cauzele civile se realizeaza în conformitate cu

procedura stabilita de lege, pe baza unui ansamblu de norme juridice ce

reglementeaza aceasta procedura.

Ramura distincta a sistemului de drept, dreptul procesual civil

reprezinta ansamblul normelor juridice care reglementeaza activitatea de

judecata a instantelor judecatoresti privitoare la drepturi civile ori la interese

legitime care se pot realiza numai pe calea justitiei, precum si modul de

executare silita a hotarârilor judecatoresti sau a altor titluri executorii.

2

I.2. Definirea procesului civil. Fazele si etapele pe care acesta le parcurge

Persoana ale carei drepturi subiective civile sunt contestate sau

încalcate se poate adresa instantei competente pentru a restabili aceasta

situatie. Sesizarea instantei se face prin cererea de chemare în judecata.

Prin proces în sens etimologic se întelege mers, evolutie,

desfasurarea unui fenomen, eveniment.

DEFINITIE :

Procesul civil este activitatea desfasurata de catre instanta, parti,

organe de executare si alte persoane sau organe care participa la înfaptuirea

de catre instantele judecatoresti a justitiei în pricinile civile, în vederea

realizarii sau stabilirii drepturilor si intereselor civile deduse judecatii si

executarii silite a hotarârilor judecatoresti sau a altor titluri executorii,

conform procedurii prevazute de lege.

Procesul civil parcurge doua faze:

- 1.Faza judecatii

care se desfasoara mai întâi în fata instantei de

fond si se finalizeaza cu deliberarea si pronuntarea hotarârii. Ea

este declansata prin cererea de chemare în judecata care investeste

instanta competenta. La rândul sau ,aceasta faza cuprinde mai

multe etape:

Prima etapa

(etapa scrisa), consta în încunostiintarea reciproca a

partilor despre pretentiile, apararile si probele

ce urmeaza a fi

administrate în vederea dovedirii lor.

Cea de a doua etapa este etapa dezbaterilor în sedinta de

judecata, etapa complexa ce se desfasoara, de regula, la mai

multe termene de judecata, dând posibilitatea partilor sa-si

3

sustina în mod real si contradictoriu pretentiile si apararile, sa

administreze probe si sa puna concluzii asupra fondului cauzei .

Dezbaterea este contradictorie si este condusa si controlata de

judecator cu respectarea unor principii fundamentale (principiul

contradictorialitatii, principiul dreptului de aparare, principiul

rolului activ al judecatorului, principiul disponibilitatii, principiul

publicitatii si principiul oralitatii). Dupa închiderea dezbaterilor,

urmeaza etapa deliberarii si pronuntarii hotarârii.

Prin epuizarea acestor etape se finalizeaza judecata în prima

instanta, dar partea nemultumita poate declansa etapa cailor de

atac. Poate exista si o etapa a cailor extraordinare de atac, care

vizeaza, în conditiile legii, hotarâri definitive sau irevocabile.

- 2.Faza executarii silite

care include activitatea instantei de

executare si a executorilor judecatoresti care-si îndeplinesc

atributiile procesuale sub controlul instantei.

Nu este obligatoriu ca procesul civil sa parcurga toate aceste etape,

în consecinta se impun urmatoarele precizari:

- faza executarii silite intervine în cazul hotarârilor susceptibile de

a fi puse în executare cu ajutorul fortei de constrângere a statului,

în masura în care debitorul nu-si executa de buna voie

obligatia.(de ex.o hotarâre judecatoreasca pronuntata într-o

actiune în constatare nu este susceptibila de executare silita ).De

asemenea ,daca debitorul îsi va executa de buna voie obligatia

consemnata în titlu executoriu faza executarii va lipsi;

- în ipoteza în care creditorul pune în executare un alt titlu

executoriu decât o hotarâre judecatoreasca, va exista numai faza

4

executarii;(de ex.este cazul executarii silite a unui contract de

credit bancar).

- este posibil ca procesul sa se termine fara o judecata propriu-zisa

atunci când reclamantul îsi retrage actiunea ,renunta la dreptul

sau, tranzactioneaza ori lasa pricina în nelucrare, ori daca partea

interesata nu exercita caile de atac împotriva hotarârii pe care o

considera legala si temeinica.

Dispozitiile codului de procedura civila care reglementeaza desfasurarea

procesului civil respecta normele impuse de CEDO în aceasta materie .

Astfel ,în conformitate cu art.6 pct.1 din Conventia Europeana a

Drepturilor Omului: “Orice persoana are dreptul sa-i fie examinata cauza

sa în mod echitabil, de catre un tribunal independent si impartial, stabilit

prin lege, care va decide asupra drepturilor si obligatiilor sale civile sau

asupra temeiniciei oricarei acuzatii în materie penala împotriva ei.

Hotarârea trebuie sa fie pronuntata în public, dar accesul în sala de sedinta

poate fi interzis persoanelor sau publicului în timpul întregului sau a unei

parti din proces, în interesul moralitatii, ordinii publice sau al securitatii

nationale într-o societate democratica, când interesele minorilor sau

protectia vietii private a partilor la proces o cer sau în masura considerata

strict necesara de catre tribunal, când datorita unor împrejurari speciale

publicitatea ar fi de natura sa aduca atingere intereselor justitiei”.

De asemenea , Constitutia consacra ,în

art.21, accesul liber la justitie

– “orice persoana se poate adresa justitiei pentru apararea drepturilor, a

libertatilor si intereselor sale legitime” – “nici o lege nu poate îngradi acest

drept”.

5

I.3. Principiile fundamentale ale dreptului procesual civil

DEFINITIE.

Principiile organizarii si functionarii justitiei pot fi definite ca fiind

acele reguli cu caracter general pe baza carora sunt structurate si îsi exercita

atributiile prevazute de lege sistemul de institutii care compun puterea

judecatoreasca, raporturile dintre aceste institutii precum si relatiile

pe care le

stabilesc cu celelalte autoritati ale statului, cu organizatiile private si cu

cetatenii.

Dreptul procesul civil,

ca ramura a sistemului de drept român este

constituit pe baza unor principii specifice, denumite principii fundamentale ale

dreptului procesual civil.

1. Principiul legalitatii

Acest principiu este un principiu cadru, înauntrul careia trebuie sa se

regaseasca toate celelalte principii.

Principiul legalitatii semnifica faptul ca desfasurarea întregii activitati

procesuale, toate actele participantilor la procesul civil, deliberarea si

hotarârea pronuntata, trebuie sa aiba loc si sa se realizeze numai în

conformitate cu prevederile legii. A se vedea Art. 124 din Constitutie .

2. Principiul aflarii adevarului

Acest principiu presupune existenta unei concordante depline între

realitatea împrejurarilor în care s-a produs faptul prejudiciabil si concluziile la

care a ajuns instanta, exprimate în hotarârea data cu privire

la aceste

împrejurari. A se vedea în acest sens art.129 alin.5 C.proc.civ.

3. Principiul dreptului la aparare

Potrivit prevederilor art.24 din Constitutie dreptul la aparare este

garantat, în tot cursul procesului partile având dreptul sa fie asistate de un

6

avocat ales sau numit din oficiu. În acelasi sens, art.13 din Legea 304/2004

privind organizarea judiciara dispune ca:” Dreptul la aparare este garantat. În

tot cursul procesului, partile au dreptul sa fie reprezentate sau, dupa caz,

asistate de un aparator, ales sau numit din oficiu, potrivit legii”.

4. Principiul publicitatii

Publicitatea sedintei de judecata este consacrata în art.121 din Codul de

procedura civila: “sedintele vor fi publice afara de cazurile când legea

dispune altfel”.

De la acest principiu exista o exceptie: “instanta poate sa dispuna ca

dezbaterile sa se faca în sedinta secreta, daca dezbaterea publica ar vatama

ordinea sau moralitatea publica sau pe parti. În acest caz, partile vor putea fi

însotite, în afara de aparatorii lor, de cel mult doua persoane desemnate de

ele”. Hotarârea se pronunta întotdeauna în sedinta publica, sub sanctiunea

nulitatii.

5. Principiul oralitatii

În temeiul acestui principiu presedintele completului are obligatia, sub

sanctiunea nulitatii hotarârii, de a da cuvântul partilor pentru a-si sustine oral

pretentiile, a discuta regularitatea actelor de procedura, a propune probe si a

formula concluzii. Codul de procedura civila consacra principiul oralitatii

dezbaterilor în art.127: “pricinile se dezbat verbal, daca legea nu dispune

altfel”.

6. Principiul rolului activ al judecatorului

Principiul rolului activ al judecatorului, consacrat de art. 129 – 130 C.

proc. civ., obliga instanta ca mai întâi de toate sa dea actiunii calificarea

juridica exacta si în functie de aceasta sa verifice conditiile de admisibilitate a

cererii si sa se pronunte apoi în concret asupra tuturor capetelor de cerere.

7. Principiul disponibilitatii

7

Procesul civil este caracterizat de disponibilitate în sens material si în

sens procesual. Principiul disponibilitatii cuprinde urmatoarele drepturi :

- dreptul persoanei interesate de a porni sau nu procesul civil.

- dreptul de a determina limitele cererii de chemare în judecata sau

ale apararii.

- dreptul de a renunta la judecata sau la dreptul subiectiv, dreptul

de achiesare si dreptul de a stinge litigiul printr-o tranzactie.

- dreptul de a ataca sau nu prin caile de atac legale, hotarârea

judecatoreasca, si de a starui sau nu în calea de atac exercitata.

- dreptul de a cere executarea hotarârilor judecatoresti.

8.Principiul contradictorialitatii

Principiul contradictorialitatii se întâlneste în raporturile dintre parti

si în raporturile dintre parti si instanta manifestându-se în toate fazele si

etapele procesului civil, exceptie facând etapele deliberarii si pronuntarii

hotarârii.

Contradictorialitea în procesul civil îngaduie partilor sa participe

activ la prezentarea, argumentarea si dovedirea dreptului lor, în cursul

desfasurarii judecatii, având dreptul de a discuta si combate sustinerile facute

de fiecare din ele,precum si de a-si expune punctul de vedere asupra

initiativelor instantei în scopul stabilirii adevarului si al pronuntarii unei

hotarâri legale si temeinice.

Nerespectarea acestui principiu deosebit de important deoarece

asigura si dreptul la aparare si aflarea adevarului, este sanctionat cu nulitatea

hotarârii

9.Principiul nemijlocirii

Acest principiu consta în obligatia instantei de a cerceta direct si

nemijlocit toate elementele care servesc la lamurirea împrejurarilor cauzei.

8

Conform legislatiei actuale, administrarea dovezilor se face de catre

completul de judecata în întregul sau, fie la sediul instantei, fie la locul unde

se gaseste proba ce urmeaza a fi administrata.

8. Principiul continuitatii

Principiul continuitatii presupune ca judecarea pricinii sa se faca de la

început si pâna la sfârsit de acelasi complet de judecata, într-o singura sedinta,

care sa se încheie prin deliberarea judecatorilor si pronuntarea hotarârii.

În legislatia noastra acest principiu are o aplicativitate limitata la faptul

ca hotarârea trebuie sa fie pronuntata de aceiasi judecatori în fata carora s-au

pus concluziile în fond. Nerespectarea acestui principiu atrage casarea

hotarârii potrivit art.304 pct.2 C.proc.civ.

CAP.II. ACTIUNEA CIVILA

II 1. Notiune. Natura juridica si corelatia dintre dreptul subiectiv civil,

actiunea civila si dreptul la actiune

Actiunea civila poate fi definita ca fiind ansamblul mijloacelor procesuale

prin care, în cadrul procesului civil, se asigura protectia dreptului subiectiv

civil, prin recunoasterea sau realizarea lui, în cazul în care este încalcat sau

contestat.

II.2. Partile actiunii civile

9

Actiunea civila fiind legata de dreptul subiectiv, nu poate fi conceputa

fara existenta cel putin a unei persoane care sa fie interesata în protectia

dreptului subiectiv nesocotit sau încalcat.

În momentul în care actiunea civila este exercitata este nevoie de cel

putin doua persoane, una care pretinde (reclamantul) si una care se opune

(pârâtul).

Partile au denumiri specifice în raport cu diferitele faze ale procesului

civil.

II.3. Obiectul actiunii civile

Obiectul actiunii civile este ceea ce se cere prin actiunea respectiva,

concretizându-se în raport cu mijlocul procesual folosit.

II.4. Cauza actiunii civile

Prin cauza actiunii civile se întelege scopul catre care se îndreapta

vointa celui care reclama sau se apara, scopul care exprima si caracterizeaza

vointa sa în justitie, scop explicat cu împrejurarile si motivele speciale care au

determinat partea sa actioneze.

II.5Conditiile cerute pentru exercitiul actiunii civile

Conditiile cerute pentru exercitiul actiunii civile respectiv pentru punerea în

miscare a tuturor formelor procedurale ce intra în continutul actiunii civile

(cererea de chemare în judecata,caile de atac etc.) sunt urmatoarele:

-afirmarea unui drept subiectiv civil ce se cere protejat;

-interesul urmarit prin punerea în miscare a actiunii;

-capacitatea procesuala;

-calitatea procesuala.

10

A. Dreptul

Pornind de la corelatia dintre actiunea civila si dreptul subiectiv civil

,pentru punerea în miscare a actiunii civile se cere în primul rând existenta

unui drept subiectiv ce se cere protejat,ori a unui interes legitim care nu se

poate realiza decât pe calea justitiei.

B. Interesul

Interesul reprezinta folosul practic pe care o parte îl urmareste punând

în miscare procedura judiciara pentru valorificarea dreptului subiectiv civil ce

se cere protejat.

C. Capacitatea procesuala si sanctiunea lipsei capacitatii

procesuale

Capacitatea procesuala este aptitudinea generala a persoanelor de a dobândi si

de a exercita drepturi si de a-si asuma obligatii, în plan procesual pentru a

valorifica în justitie dreptul sau interesul în legatura cu care s-a nascut litigiul.

Capacitatea procesuala de folosinta

Capacitatea procesuala de folosinta reprezinta acea parte a capacitatii

procesuale care consta în aptitudinea unei persoane de a avea drepturi si

obligatii procesual civile.

Capacitatea procesuala de exercitiu

Prin capacitate procesuala de exercitiu se întelege acea parte a

capacitatii procesuale care consta în aptitudinea unei persoane care are

folosinta unui drept, de a exercita acest drept în justitie .

D. Calitatea procesuala. Definitie. Justificare. Sanctiunea lipsei

calitatii procesuale.

Calitatea procesuala presupune existenta unei identitati

între persoana

reclamantului si persoana care este titulara dreptului în raportul juridic dedus

11

judecatii (calitate procesuala activa ) si între persoana pârâtului si cel obligat

în acelasi raport juridic (calitate procesuala pasiva ).Lipsa acestei identitati

este sanctionata prin respingerea actiunii ca fiind formulata de o persoana

fara calitate .

CAP.III. PARTICIPANTII LA PROCESUL CIVIL

III.1.Instanta de judecata si rolul acesteia în procesul civil

Justitia este unica, impartiala si egala pentru toate persoanele, competenta

judiciara si procedura de judecata fiind stabilite de lege.

În România functioneaza o singura instanta suprema, denumita Înalta Curte

de Casatie si Justitie, cu personalitate juridica si cu sediul în capitala tarii.

Înalta Curte de Casatie si Justitie asigura interpretarea si aplicarea unitara a

legii de catre celelalte instante judecatoresti, potrivit competentei sale (art.

16 alin. 1 si 2 din Legea 304/2004 privind organizarea judiciara).

Curtile de apel sunt instante cu personalitate juridica, în

circumscriptia carora functioneaza mai multe tribunale si tribunale

specializate.

Tribunalele

sunt instante cu personalitate juridica, organizate la

nivelul fiecarui judet si în municipiul Bucuresti, având în circumscriptie

toate judecatoriile din judet sau, dupa caz, din municipiul Bucuresti.

Tribunalele specializate

sunt instante fara personalitate juridica, care

functioneaza la nivelul fiecarui judet si al municipiului Bucuresti si au, de

regula sediul în municipiul resedinta de judet. Tribunalele specializate sunt

12

tribunale: pentru minori si familie; de munca si asigurari sociale;

comerciale; administrative-fiscale. (art.35 din Legea 304/2004).

Datele la care vor începe sa functioneze tribunalele specializate vor fi

stabilite, în mod esalonat, prin ordin al ministrului justitiei, rolul acestora

fiind îndeplinit pâna la aceasta data de sectii sau complete specializate la

nivelul tribunalelor de drept comun (art.130 din Legea 304/2004).

Judecatoriile

sunt instante fara personalitate juridica, organizate în

judete si în sectoarele municipiului Bucuresti.

III.2. Compunerea si constituirea instantei de judecata

A. Completele de judecata

Potrivit art. 17 alin.1 din Legea 92/1992, modificata prin Legea

142/1997: “cauzele date, potrivit legii, în competenta de prima instanta a

judecatoriilor, tribunalelor si curtilor de apel se judeca de un singur

judecator.” Cauzele privind conflictele de munca se judeca în prima

instanta, cu celeritate, de catre complete formate din doi judecatori, asistati

de doi magistrati consultanti (art.17 alin.1

din Legea 92/1992 modificat si

completat prin Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr.20/20.02.2002).

Apelurile se judeca în complet format din 2 judecatori. Recursurile se

judeca în complet format din 3 judecatori.

În cazul completului format din 2 judecatori, daca acestia nu ajung la

un acord asupra hotarârii ce urmeaza a se pronunta, procesul se judeca din

nou în complet de divergenta, în conditiile legii.

13

Completul de divergenta se constituie prin includerea în completul de

judecata a presedintelui sau a vicepresedintele instantei ori a judecatorului-

inspector sau a presedintelui de sectie ori a unui alt judecator desemnat de

presedintele instantei .

CAP.IV. PARTILE ÎN PROCESUL CIVIL

Rolul partilor în proces este esential, deoarece înfaptuirea justitiei

graviteaza în jurul lor, astfel încât daca procesul este necesar partilor si

partile sunt necesare procesului, fara parti si fara instanta neputând exista

proces.

IV.I.Conditiile ce se cer a fi îndeplinite pentru a fi parte în proces

Conditiile pe care o persoana trebuie sa le îndeplineasca pentru a fi

parte în proces constituie în acelasi timp conditii pentru exercitiul dreptului

la actiune.

Indiferent de forma procesuala si indiferent daca este vorba de un

litigiu între doua parti sau de o coparticipare procesuala trebuie îndeplinite

cumulativ urmatoarele conditii:

- dreptul;

- interesul;

- capacitatea procesuala;

- calitatea procesuala.

IV.II. Drepturile si îndatoririle procesuale ale partilor. Abuzul de

drept procesual

14

Legea procesuala acorda o serie de drepturi partilor pentru a garanta

exercitiul liber al actiunii civile. De asemenea, legea impune anumite

îndatoriri partilor sub sanctiunile prevazute de lege.

A. Drepturile procesuale ale partilor

- dreptul fiecarei parti de a adresa cereri instantei;

- dreptul de a participa la judecata pricinii si deci dreptul la citare;

- dreptul de aparare care implica dreptul de a raspunde celeilalte

parti, dreptul de a administra probe, dreptul de a cunoaste piesele

dosarului, dreptul de a fi asistat de avocat, dreptul de a recurge la

interpret, etc.;

- dreptul de a participa personal la proces sau prin mandatar;

- dreptul de a recuza pe judecator, procuror, grefier, magistrat –

asistent si experti;

- dreptul de a ataca hotarârea si încheierile instantei;

- dreptul de a pretinde restituirea cheltuielilor de judecata in cazul

câstigarii procesului;

- dreptul de a dispune de soarta procesului prin renuntarea la

judecata sau la dreptul subiectiv, prin recunoasterea pretentiilor

reclamantului, prin achiesarea la hotarârea pronuntata sau prin

încheierea unei tranzactii.

B.Principalele îndatoriri ale partilor

- îndeplinirea actelor de procedura în conditiile, ordinea si

termenele prevazute de lege sub sanctiunea nulitatii, perimarii,

decaderii, etc.;

- exercitarea drepturilor procesuale cu buna-credinta si potrivit

scopului în vederea caruia au fost recunoscute de lege. Cel ce

15

deturneaza dreptul procesual de la scopul pentru care a fost

recunoscut si îl exercita cu rea-credinta savârseste un abuz de

drept procesual.

C. Abuzul de drept procesual

Art.723 C.proc.civ. prevede ca: “Drepturile procedurale trebuie

exercitate cu buna-credinta si potrivit scopului în vederea caruia au fost

recunoscute de lege. Partea care foloseste aceste drepturi în chip abuziv

raspunde pentru pagubele pricinuite”.

Abuzul de drept procesual presupune un element subiectiv constând în

exercitarea cu rea-credinta a dreptului procedural si un element obiectiv

constând în deturnarea dreptului de la scopul social-economic pentru care a

fost recunoscut, de la finalitatea sa legala.

CAP.V. ACTELE DE PROCEDURA.

V. I. Actele de procedura .Notiune

Actul de procedura reprezinta orice manifestare de vointa facuta în cursul si în

cadrul procesului civil, de catre instanta de judecata, parti sau alti participanti la

activitatea judiciara, în vederea producerii unor efecte juridice determinate.

V .II. Clasificare

La baza clasificarii actelor de procedura exista mai multe criterii,

diversitatea acestora fiind determinata de numarul mare al acestor acte care

alcatuiesc structura procesului civil.

1. Dupa subiectii procesuali de la care emana distingem între:

16

- actele partilor (cererea de chemare în judecata, întâmpinarea, cererea

reconventionala etc.);

- actele procedurale ale instantei (încheierile, hotarârea judecatoreasca etc.);

- actele altor participanti la proces (depozitia de martor, întocmirea raportului

de expertiza etc.);

- actele organelor auxiliare justitiei (actele de executare ale organelor de

executare, dovezi de comunicare a actelor de procedura etc.).

2. Dupa cadrul de întocmire actele de procedura se împart în:

- acte judiciare, care se îndeplinesc în fata instantei (depozitia martorului,

interogatoriul partii etc.);

- acte extrajudiciare, îndeplinite în cadrul procesului civil, dar în afara instantei

(expertiza, administrarea probelor prin comisie rogatorie etc.);

3. Dupa forma de manifestare de vointa a subiectului de la care emana, actele de

procedura se clasifica în:

- acte scrise (cererea de chemare în judecata, întâmpinarea etc.);

- acte verbale sau orale (depozitia de martor, raspunsul la interogatoriu etc.).

4. Dupa continut, distingem între:

- acte de procedura care contin o manifestare de vointa (încheierea, cererea de

chemare în judecata etc.);

- acte de procedura care constata o operatie procesuala (citatia, etc.).

5. Dupa faza în cadrul careia se îndeplinesc, pot fi :

- acte de procedura specifice judecatii în prima instanta (cererea de chemare

în judecata etc.);

- acte de procedura specifice judecatii în fata instantei de control judiciar

(raportul asupra recursului etc.);

- acte de procedura specifice fazei de executare silita.

V.III.Cererea de chemare în judecata

17

• Elementele pe care trebuie sa le cuprinda în mod obligatoriu cererea de chemare în

judecata sunt prevazute în art.112C.proc.civ:

• Prin obiect al cererii de chemare în judecata, în sensul art.112pct.3C.proc.civ. se

întelege pretentia concreta a reclamantului, adica ceea ce se cere prin actul de

investire al instantei.

• Aratarea motivelor de fapt si de drept în cuprinsul cererii de chemare în judecata

contribuie la determinarea cadrului în care se va desfasura întreaga activitate de

solutionare a litigiului. Mentionarea motivelor prezinta importanta, atât pentru

instanta, care va fi în masura sa cunoasca cauzele care au generat litigiul între

parti, cat si pentru pârât, întrucât în raport de cele invocate de reclamant îsi va

pregati apararea.

• În art.112 alin.2-6C.proc.civ sunt prevazute regulile ce trebuie respectate de

reclamant în legatura cu propunerea dovezilor pe care se întemeiaza cererea de

chemare în judecata.

• Semnatura reprezinta un element esential al cererii de chemare în judecata, lipsa

acesteia atragând sanctiunea nulitatii, în temeiul art.133 alin.1C. proc.civ. În

privinta semnaturii alin.2 al art.133 C.proc.civ. prevede ca lipsa acesteia se

poate totusi împlini în tot cursul judecatii.

Introducerea cererii de chemare în judecata

Cererea de chemare în judecata se depune la instanta competenta, la cerere

anexându-se atâtea copii câti pârâti sunt. Daca mai multi pârâti au un reprezentant

comun sau daca pârâtul are mai multe calitati juridice se va comunica o singura

copie de pe cererea de chemare în judecata si de pe înscrisurile depuse.

Procedura ce se desfasoara în momentul primirii cererii este diferita dupa cum

aceasta este trimisa prin posta sau este prezentata de reclamant.

18

V.IV..Întâmpinarea

Întâmpinarea este actul de procedura prin care pârâtul raspunde la

cererea de chemare în judecata a reclamantului, prin care-si formuleaza în

scris, înainte de dezbaterea orala, apararile sale, si prezinta probele pe care

se sprijina în sustinerea acestora. A se vedea art.115 C.proc.civ.

V.V.Cererea reconventionala

În procesul civil, pârâtul poate renunta la pozitia procesuala defensiva, de

aparare, fata de pretentiile formulate de reclamant si sa

adopte o pozitie ofensiva,

ridicând pretentii proprii împotriva reclamantului. Aceasta posibilitate este oferita

de lege pârâtului de art. 119 C.proc.civ., aratându-se ca daca pârâtul are pretentii în

legatura cu cererea reclamantului, el poate sa faca cerere reconventionala. Cererea

reconventionala este mijlocul procedural prin care pârâtul formuleaza pretentii

proprii fata de reclamant sau actul procedural prin intermediul caruia pârâtul

urmareste valorificare unui drept propriu fata de reclamant .

V.VI. Citarea partilor si comunicarea actelor de procedura

Citarea este un act procedural prin care se aduce la cunostinta partilor si altor

participanti la procesul civil data si locul desfasurarii judecatii. Prin citarea partilor

se asigura respectarea a doua principii fundamentale ale procedurii civile, respectiv

contradictorialitatea si dreptul la aparare.

Citatia trebuie sa cuprinda potrivit art. 88 alin 1 C.proc.civ. :

- numarul si data emiterii, precum si numarul dosarului;

- aratarea anului,lunii, zilei si orei de înfatisare;

- aratarea instantei si sediul ei;

- numele, domiciliul si calitatea celui citat;

- numele si domiciliul partii potrivnice si felul pricinii;

19

- alte mentiuni prevazute de lege;

- parafa sefului instantei si semnatura grefierului.

-

CAP.VI.ETAPA DEZBATERILOR

VI.I. Sedinta de judecata

Dezbaterea cauzei în sedinta publica reprezinta cea de a doua etapa a

procesului civil.

În aceasta etapa a procesului civil, un rol important revine revine

completului de judecata, prezidat,

de regula de judecatorul desemnat, dupa

caz, de presedintele instantei sau al sectiei. Sedinta de judecata este condusa

de presedinte care exercita politia sedintei, putând lua masurile necesare

pentru pastrarea ordinii si bunei-cuviinte.

VI.II.Principalele momente în desfasurarea judecatii

Deschiderea sedintei de judecata se face de presedintele completului

de judecata. Pricinile se judeca în ordinea stabilita pe lista afisata, având

prioritate cele urgente, ramase în divergenta (atr.125alin.2C.proc.civ.) si

cele amânate din lipsa de timp (art.157C.proc.civ.).

• Înainte de începerea dezbaterilor, partile pot solicita amânarea

pricinilor care nu pot fi judecate, daca aceste cereri nu provoaca dezbateri

(art.126C.proc.civ.).

• Înainte de a se intra în dezbateri, instanta are obligatia de a încerca

stingerea conflictului de drepturi prin împacarea partilor.

• Un moment procesual important îl constituie sustinerea cauzei de

catre parti, scop în care instanta va da mai întâi cuvântul reclamantului, apoi

pârâtului.

• În desfasurarea acestei etape a procesului civil, un moment esential îl

constituie prima zi de înfatisare. Prima zi de înfatisare este termenul la care

20

partile legal citate, pot pune concluzii (art.134C.proc.civ.). A pune concluzii

în sensul art.134, nu înseamna a pune efectiv concluzii, ci a avea

posibilitatea sa se puna concluzii, ceea ce înseamna ca aceasta cerinta este

îndeplinita chiar în lipsa partii legal citata.

Din punct de vedere

procedural, prima zi de înfatisare prezinta importanta deosebita, deoarece

pâna în acest moment se pot exercita anumite drepturi procedurale si pot

interveni modificari în structura actiunii civile. Astfel, din punct de vedere

probatoriu, pâna la aceasta data partile pot pronune probe, daca nu au

propus prin cererea de chemare în judecata sau prin întâmpinare, sub

sanctiunea decaderii. Pâna la prima zi de înfatisare pot fi admise cereri de

modificare a actiunii, ulterior acestui termen admiterea cererii este

conditionata de consimtamântul pârâtului. De asemenea, în anumite situatii,

cadrul procesual poate fi largit numai pâna la acest termen.

• Când instanta apreciaza ca au fost lamurite toate aspectele de fapt si

de drept ale cauzei declara închiderea dezbaterilor, urmând a se retrage

pentru deliberare.

CAP.VII.PROBELE

VII.I.Notiune si clasificare. Subiectul, obiectul si sarcina probei

Prin proba se întelege mijlocul juridic de stabilire a existentei unui

act sau fapt juridic si, prin aceasta, a dreptului subiectiv civil si a obligatiei

civile.

21

Probele sunt administrate în procesul civil pentru a ajuta pe judecator

sa-si formeze convingerea în legatura cu faptele cercetate. Rezulta ca

subiectul probei este judecatorul.

Obiectul probei este format din actele ori faptele juridice care sunt

izvoare ale raporturilor juridice concrete, actele ori faptele juridice care au

dat nastere la dreptul subiectiv civil si obligatia corelativa.

Sarcina probei este reglementata în art.1169C.civ.:”Cel ce face o

propunere înaintea judecatii trebuie sa o dovedeasca”.

VII.II.Proba prin înscrisuri. Înscrisurile autentice. Înscrisurile sub

semnatura privata. Administrarea probei prin înscrisuri

Prin înscris se întelege, de asemenea, orice declaratie despre un act

juridic sau un fapt juridic stricto sensu, facuta prin scriere de mâna,

dactilografiere, litografiere, imprimare pe hârtie sau pe orice material.

A. Înscrisurile autentice

Definitia înscrisului autentic este prevazuta în art.1171C.civ.::”Actul

autentic este acela care s-a facut cu solemnitatile cerute de lege, de un

functionar public, care are dreptul de a functiona în locul unde actul s-a

facut”. Uneori forma autentica este ceruta ad validitatem, însa de cele mai

multe ori partile recurg la ea pentru avantajele pe care le prezinta:

22

B. Administrarea probei prin înscrisuri

Partile vor alatura la cererea de chemare în judecata si întâmpinare

copii certificate de pe înscrisurile folosite ca mijloace de proba, sau le vor

depune la prima zi de înfatisare.

Partile sunt datoare sa aiba asupra lor în sedinta originalul înscrisului

sau sa-l depuna mai înainte în pastrarea grefei, sub sanctiunea de a nu se tine

seama de înscris (art.139alin.1C.proc.civ.). Depunerea originalului în

pastrarea grefei da posibilitatea partii adverse sa consulte înscrisul.

VII.III.Proba prin declaratia de martori. Persoane care pot fi ascultate

ca martori. Administrarea probei cu martori. Aprecierea probei cu

martori.

Martorii sunt persoane straine de interesele în conflict, care relateaza în

fata instantei de judecata fapte sau împrejurari referitoare la pricina ce se

judeca, fapte ce ar putea servi la solutionarea ei. Mijlocul de proba este

depozitia martorului, în care se materializeaza cunostintele acestuia despre

faptele trecute pe care le-a receptionat si memorat .

Regulile si exceptiile, referitoare la probarea actelor juridice prin

declaratiile martorilor sunt prevazute în art.1191-1198C.civ.

Persoane care pot fi ascultate ca martori

De regula, orice persoana poate fi ascultata ca martor, exceptiile fiind

prevazute expres de lege în art.189C.proc.civ.

Administrarea probei cu martori

Martorii se propun de parti prin cererea de chemare în judecata si prin

întâmpinare sau cel mai târziu la prima zi de înfatisare. Daca proba se solicita

în cursul judecatii, în conditiile art.138pct.2 si 4 C.proc.civ., lista martorilor se

va depune, sub sanctiunea decaderii, în termen de 5 zile de la încuviintare

23

(art.186 alin.2C.proc.civ.).

Înainte de a fi ascultat, martorul depune juramântul. Fiecare martor va

fi ascultat separat, cei neascultati neputând fi de fata.

VII.IV.Marturisirea

Notiunea si caracterele juridice ale marturisirii. Clasificare. Administrarea

probei marturisirii. Interogatoriul.

Marturisirea este recunoasterea de catre o persoana a unui fapt pe care

adversarul sau îsi întemeiaza pretentiile si care este de natura sa produca

efecte probatorii împotriva celui ce a facut-o. Marturisirea nu se confunda cu

marturia întrucât ea provine de la una din partile litigante si nu de la un

martor, persoana ce nu este implicata direct în proces.

În prezent marturisirea are aceeasi valoare probanta ca si celelalte

mijloace de proba.

VII.V.Prezumtiile. Notiune. Clasificare.

Prezumtiiile sunt consecintele ce legea sau magistratul le trage dintr-un

fapt cunoscut la unul necunoscut (art.1199 C.proc.civ.).

VII.VI. Expertiza.

Sediul materiei. Admisibilitatea si administrarea expertizei. Forta

probanta.

Expertiza reprezinta un mijloc de dovada la care instanta sau partile pot

recurge atunci când pentru lamurirea unor împrejurari de fapt sunt necesare

cunostinte de specialitate dintr-un anumit domeniu de activitate.

Expertiza este reglementata în art. 201 – 214 C.proc.civ.

VII.VII:Cercetarea la fata locului

Cercetarea la fata locului este considerata o proba judiciara directa si

reprezinta mijlocul prin care instanta ia cunostinta în mod direct de starea

24

unor lucruri, de situatia unui imobil sau despre alte împrejurari de fapt ce

pot avea importanta pentru solutionarea litigiului.

Cercetarea la fata locului, se solicita de partea interesata sau se

dispune din oficiu de instanta prin încheiere.

CAP.VIII.ETAPA DELIBERARII

Deliberarea si pronuntarea hotarârii

Dupa închiderea dezbaterilor urmeaza etapa deliberarii si pronuntarii

hotarârii. Deliberarea reprezinta operatia în cadrul careia judecatorii

stabilesc solutia ce urmeaza sa fie pronuntata cu privire la litigiul dintre

parti.

Deliberarea se realizeaza, în secret, fie în sedinta, fie în camera de

consiliu. Dupa deliberare, daca completul este format din mai multi

judecatori, presedintele completului aduna parerile judecatorilor, începând

cu cel mai nou în functie, el pronuntându-se cel din urma

(art.256C.proc.civ.).

Daca majoritatea legala nu se poate întruni, pricina se judeca din nou

în complet de divergenta, în aceeasi zi sau în cel mult 5 zile

(art.257alin.1C.proc.civ).Dupa încheierea deliberarii, se va întocmi de

îndata dispozitivul hotarârii care se semneaza, sub sanctiunea nulitatii, de

catre judecatori si în care se va arata, când este cazul, opinia separata a

judecatorilor ramasi în minoritate.

Dispozitivul se pronunta, în numele legii, de presedinte în sedinta

publica, chiar în lipsa partilor (art.258alin.1 si 2 C.proc.civ.). Dupa

pronuntarea minutei, urmeaza redactarea hotarârii, cu respectarea

exigentelor prevazute în art.261C.proc.civ.

25

Hotarârea se redacteaza în doua exemplare originale si se comunica

partilor în copie în cazul în care de la comunicare începe sa curga termenul

de exercitare a apelului sau recursului.

Hotarârea judecatoreasca

Hotarârea judecatoreasca reprezinta actul final si de dispozitie al

instantei prin care se solutioneaza, cu putere de lucru judecat, litigiul dintre

parti.

Dupa obiectul lor, hotarârile judecatoresti se clasifica în sentinte,

decizii si încheieri. Sentintele sunt hotarârile prin care instantele rezolva

fondul cauzei în prima instanta sau prin care prima instanta se dezinvesteste

în temeiul unei exceptii procesuale. Deciziile sunt hotarârile prin care se

solutioneaza apelul, recursul, precum si recursul în interesul legii. Toate

celelalte hotarâri date de instanta în cursul judecatii se numesc încheieri

(art.255 C.proc.civ.).

PROCEDURI CIVILE SPECIALE

Exista o serie de actiuni care se solutioneaza dupa o procedura

speciala reglementata de lege ,derogatorie de la dreptul comun în

materie.Aceste reguli speciale pot privi partile din proces ,ca de exemplu în

cazul actiunii de divort unde reclamant si pârât pot fi doar cei care au

calitatea de soti ,pot privi procedura de solutionare a cererii ,care necesita

reguli speciale ,sau pot privi hotarârea instantei de judecata .

26

CAP.I.Ordonanta presedintiala.

REGLEMENTARE.

Art. 581,582 cpc.

Instanta va putea sa ordone masuri vremelnice in cazuri grabnice,

pentru pastrarea unui drept care s-ar pagubi prin intarziere, pentru prevenirea

unei pagube iminente si care nu s-ar putea repara, precum si pentru

inlaturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executari.

I.I.Consideratii generale

Termenul de ordonanta presedintiala poate avea mai multe

acceptiuni1:

- "ansamblul de norme dupa care se conduc partile si instanta în solutionarea

unei pricini urgente"2. Sub acest aspect ,ea este o procedura speciala

reglementata de lege în scopul luarii unor masuri vremelnice în cazuri

urgente. Acesta este si sensul pe care âl vom folosi .

- alteori ea desemneaza actul final si de dispozitie prin care instanta

statueaza asupra cererii promovate de partea interesata3,având semnificatia

unui act procedural .

- termenul de ordonanta presedintiala mai este folosit si pentru a desemna

actul de învestire al instantei în acele cazuri în care reclamantul solicita o

1 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 508. 2 C. Crisu, Ordonanta presedintiala, Editura Academiei, Bucuresti, 1976, pag. 9. 3 A se vedea, în acest sens: V. G. Cadere, Tratat de procedura civila, Ed. A II-a, Bucuresti, 1935, pag. 331-332, D. Buia, Curs de drept procesual civil, vol. II, Procedurile speciale. Universitatea din Cluj-Napoca, 1985, pag. 16.

27

interventie urgenta a justitiei.

I.II. Conditiile de admisibilitate ale ordonantei presedintiale

Pentru a putea fi admisibila ,cererea de ordonanta presedintiala

trebuie sa îndeplineasca atât conditiile generale cerute de lege pentru

promovarea oricarei actiuni în justitie, cât si unele conditii particulare.

Conditiile generale necesare pentru admiterea cererii de ordonanta

presedintiala

a) partile .Una dintre parti este persoana care pretinde ca i s-a încalcat un

drept subiectiv si alta este cea care se opune acestor pretentii.

Cele doua parti constituie elementul subiectiv al actiunii, iar fara ele

activitatea judiciara nici nu poate fi întretinuta4.

b) obiectul. Obiectul cererii de ordonanta presedentiala îl reprezinta

pretentia solicitata în justitie, adica la ceea ce se pretinde de reclamant prin

cererea de chemare în judecata, de ex .plata unei sume de bani, predarea

unui bun mobil sau imobil5.

c) cauza

Cauza actiunii o reprezinta temeiul juridic al cererii, fundamentul legal al

dreptului pe care una din parti îl valorifica împotriva celeilalte parti (de ex.

titlul de proprietate, contractul. )

4 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 109. 5 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 110-111.

28

Caracteristicile proprii ale ordonantei presedintiale

Ordonanta presedintiala are si trasaturi proprii.

Stabilind ca "instanta va putea sa ordone masuri vremelnice în

cazuri grabnice..." art. 581 fixeaza doua din

conditiile de admisibilitate ale

ordonantei: urgenta si caracterul vremelnic al masurii care se cere a se lua pe

aceasta cale. Din aceasta ultima conditie, decurge si o a treia cerinta si

anume ca prin masura luata sa nu se prejudece fondul6.

a)urgenta

Potrivit art. 581 exista urgenta atunci când masura solicitata este necesara

"pentru pastrarea unui drept care s-ar pagubi prin întârziere, pentru

prevenirea unei pagube iminente si care nu s-ar putea repara, precum si

pentru înlaturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executari". S-a decis

în acest sens ca este admisibila ordonanta pentru a face sa înceteze

împiedicarea folosintei unor dependinte nu numai când tulburarea se

realizeaza prin încuierea sau punerea unor stavile materiale, ci si atunci când

zadarnicirea accesului se face prin amenintari (bataie) a caror traducere în

fapt, în trecut, este de natura sa creeze temeri serioase în persoana celui

amenintat7. Admiterea ordonantei nu este limitata numai la pagubele de

ordin material, deoarece elementul urgentei poate, în principiu, sa subziste si

în cazul în care pagubirea dreptului sau exercitarii lui ar fi de ordin moral8.

Pentru a se permite trecerea lucratorilor prin curtea vecina spre a

6 Vezi si I. Stoenescu, Ordonanta presedintiala, Legalitatea Populara nr. 12/1956, pag. 1415; Trib. Supr., col. civ., dec. nr.38/1957, Culegere de Decizii 1957, pag. 308. V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, pag. 491- 494; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Caile de atac si Procedurile speciale, pag. 116; V. Negru, D. Radu, Drept procesual civil, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1972, pag. 367-370. 7 T. j. Brasov, dec. civ. nr. 1193/1975, Revista Româna de Drept nr. 9/1976, pag. 64.

8 Curtea de Casatie I, dec.nr.287/1943, în I. Stoenescu, D. Paduraru, G.V. Protopopescu,

Accelerarea judecatilor, Ed. „Tiparul Românesc", Bucuresti, 1947, pag. 338. nr. 14..

29

repara

calcanul cladirii se poate recurge la calea ordonantei, daca prin

aceasta se înlatura o paguba iminenta altfel9.

Instanta este obligata sa arate împrejurarile din care a tras concluzia

ca este îndeplinita aceasta cerinta (exemplu: încredintarea copilului minor

într-o actiune privind desfacerea casatoriei, stabilirea contributiei parintilor

la cresterea si îngrijirea copilului minor pâna la pronuntarea unei hotarâri

definitive într-o actiune de divort, reintegrarea în spatiu a sotului alungat10

etc.)11. Uneori, sarcina instantei este simplificata, deoarece chiar legea

apreciaza existenta urgentei, de exemplu, în cazul suspendarii executiei

vremelnice (art. 280 alin. final C. proc. civ.), în cazul luarii, în timpul

procesului de divort, a unor masuri vremelnice referitoare la încredintarea

copiilor minori, la obligatia de întretinere, la alocatia pentru copii si la

folosirea locuintei (art. 6132 C. proc. civ.).12

Pe de o parte exista urgenta ori de câte ori pastrarea unui drept sau

prevenirea unei pagube iminente nu s-ar putea realiza în mod adecvat pe

calea unei actiuni de drept comun13.

Este necesar ca urgenta sa persiste pe tot parcursul judecatii si ea

trebuie sa rezulte din fapte concrete, instanta fiind obligata sa arate

9 Trib. pop. rai. Piatra Neamt, sent.nr.3522/1956. Legalitatea Populara nr.9/1957. pag. 1138. 10 Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 450/1981, pag. 243; T. mun. Bucuresti, sec. IV civ., dec. nr. 1329/1991, Culegere de practica judiciara chila pe anul 1991, pag. 178. 11 Pentru situatii din practica din care rezulta urgenta, a se vedea: Trib. Supr. col. civ., dec. nr. 461/1957, Legalitatea Populara nr. 10/1957, pag. 126; dec. nr.

1744/1957, Culegere de Decizii 1957, pag. 311; Curtea de Casatie III, dec. nr. 1295/1929, în Jur. gen. 1930, pag. 275; T. Capitalei, col. III civ., dec. nr. 2474/1967 (nepublicata).

12 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 819. 13 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Caile de atac si Procedurile speciale, pag. 116; Gr. Porumb, în Codul de procedura civila comentat si adnotat, vol. II, pag. 368; D. Buia, Curs de drept procesual civil, voi. II, Procedurile speciale. Universitatea din Cluj-Napoca, 1985, pag. 19; C. Crisu, Ordonanta presedintiala, Editura Academiei, Bucuresti, 1976, pag. 31.

30

împrejurarile din care a tras concluzia ca este îndeplinita aceasta cerinta14.

Asa fiind, urgenta trebuie sa persiste si în instanta de recurs, pentru a lua o

masura vremelnica pe aceasta cale15 .

Urgenta, ca o conditie a ordonantei presedintiale, nu trebuie

confundata cu celeritatea16. Într-adevar, celeritatea este o caracteristica a

unor cauze de a fi solutionate mai rapid în raport cu alte categorii de litigii.

La o atare caracteristica se refera legea în unele situatii particulare. Astfel,

de pilda, potrivit art. 320 alin. 1 C. proc. civ. "contestatia în anulare se

judeca de urgenta si cu precadere". De asemenea, potrivit art. 674 alin. 3 C.

proc. civ. "cererile posesorii se judeca de urgenta si cu precadere".

b. caracterul vremelnic

Pe calea ordonantei presedintiale nu pot fi luate masuri definitive

(cum ar fi, de exemplu, darâmarea unei constructii)17 sau care sa rezolve

fondul litigiului dintre parti, ci numai masuri provizorii care sa preîntâmpine

pierderea unui drept sau o paguba iminenta si ireparabila (de exemplu:

sistarea constructiei care ar pune în pericol structura de rezistenta a

imobilului învecinat).

Ordonanta presedintiala este o institutie procesuala pusa la dispozitia

14 C. Crisu, Ordonanta presedintiala, Editura Academiei, Bucuresti, 1976, pag. 32-40; Cas. I, dec.nr. 407/1943 si Curtea de Casatie III, dec.nr.674/1934, în I. Stoenescu, D. Paduraru, G.V. Protopopescu, Accelerarea judecatilor, Ed. „Tiparul Românesc", Bucuresti, 1947, pag. 337-338, nr.12 si pag. 359, nr.91. 15 Trib. Ilfov, sec. II ca, sent. nr.250/1934, în I. Stoenescu, D. Paduraru, G.V. Protopopescu, Accelerarea judecatilor, Ed. „Tiparul Românesc", Bucuresti, 1947, pag. 360, nr. 98. 16 Gr. Porumb, Codul de procedura civila comentat si adnotat, vol. II, pag. 368; C. Crisu, op. cit, pag. 36; I. Deleanu, Tratat de procedura civila, Editura Servo-Sat, 2.000, vol. III, pag. 28; I. Les, Procedurile speciale reglementate în Codul de procedura civila, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1989, pag. 25. 17 Trib. Supr. sec. civ., dec. nr. 461/1957, Culegere de Decizii 1957, pag. 55; dec. nr. 111/1955, Culegere de Decizii 1955, vol. I, pag. 138.

31

partilor doar pentru a se lua unele masuri provizorii, adica în termenii legii a

unor "masuri vremelnice", iar nu definitive18. Ratiunea ordonantei este chiar

aceea de a se permite luarea unei masuri rapide si cu caracter temporar.

Astfel masurile ordonante de instanta, pe aceasta cale procedurala, au o

limita în timp, fiind destinate, în principiu, sa dureze pâna când se va

solutiona fondul cauzei, chiar daca hotarârea pronuntata nu cuprinde vreo

mentiune în acest sens19. Asa fiind, caracterul vremelnic20 al masurii luate

prin ordonanta decurge din însasi natura masurii luate, fie din cuprinsul

hotarârii, în care se poate arata expres ca ea îsi produce efectele numai un

anumit timp (exemplu: pâna la luarea masurilor de consolidare a constructiei

învecinate, pâna la pronuntarea unei hotarâri definitive în actiunea de divort

etc).

c. neprejudecarea fondului

Neprejudecarea fondului cauzei reprezinta o conditie specifica de

admisibilitate a ordonantei presedintiale al carui continut complex ridica

multiple probleme.

Aceasta conditie este determinata de însusi caracterul vremelnic,

provizoriu, al masurilor ce pot fi ordonate de instanta în conditiile art. 581 C.

proc. civ. De aceea, atunci când solutioneaza o cerere de ordonanta

presedintiala judecatorul nu are de cercetat fondul litigiului dintre parti.,ci

doar “sa pipaie fondul”21.

18 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 512-513. 19 V. M. Ciobanu, în Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, pag. 494. 20 Trib. Supr., col. civ., dec. nr. 111/1955, Culegere de Decizii, 1952-1954, pag. 80. 21 Cas. I, dec.nr.532/1945 si dec.nr. 142/1942, în I. Stoenescu, D. Paduraru, G.V. Protopopescu, Accelerarea judecatilor, Ed. „Tiparul Românesc", Bucuresti, 1947, pag. 335, nr.2, pag. 341-342, nr.24; Trib. Supr., col. civ., dec.nr.444/1966, Justitia Noua n1tS/1966,

pag. 166; Trib. reg. Iasi, dec. civ. nr. 1687/1961. Justitia Noua nr.10/1962, pag. 138.

32

I.III. Procedura de solutionare a cererilor de ordonanta presedintiala

Sesizarea instantei

Instanta competenta sa solutioneze cererile de ordonanta presedintiala

sunt cele competente sa

judece cauzele si cu privire la judecata în fond.

Rezulta ca, din punct de vedere al competentei teritoriale, cererea de

ordonanta presedintiala se introduce, de regula, la instanta de la domiciliul

pârâtului ori al reclamantului, daca domiciliul pârâtului nu este cunoscut sau

se afla în strainatate. Daca ordonanta se solicita în legatura cu un imobil,

competenta este instanta de la locul situarii bunului imobil.

Sesizarea instantei competente se realizeaza prin formularea unei cereri de

catre persoana interesata. În lipsa unor dispozitii derogatorii de la dreptul

comun privitoare la continutul cererii urmeaza sa se aplice normele dreptului

comun22.

Dreptul de a sesiza instanta cu o cerere de ordonanta presedintiala

revine partii interesate în pastrarea unui drept care s-ar pagubi prin

întârziere, în prevenirea unei pagube iminente ce nu s-ar putea repara sau în

înlaturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul executarii silite23.

Particularitati privind judecarea cererii

Judecata cererii se face dupa regulile din Cartea II-a a Codului de

procedura civila cu privire la procedura contencioasa, întrucât se

caracterizeaza printr-un conflict de interese, cu unele derogari24:

a) În primul rând trebuie tinut seama în luarea masurilor procesuale de

22 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 513. 23 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 514. 24 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 515; V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1996, pag. 496.

33

necesitatea pastrarii dreptului care s-ar pagubi prin întârziere sau prevenirii

unei pagube iminente si care nu s-ar putea repara.

b)În al doilea rând , judecata cererii se poate face cu sau fara citarea

partilor25. Regula este a citarii partilor26, lipsa citarii fiind expresia urgentei,

si nu a încalcarii unor drepturi procesuale ale partilor; în cazul citarii,

termenul de 5 zile poate fi redus de instanta. Instanta va aprecia asupra

necesitatii citarii partilor în functie de natura cauzei si de împrejurarile care

reclama interventia justitiei27.

Exceptia de la regula citarii partilor este o solutie fireasca, deoarece urgenta

poate impune ca masura sa fie luata în aceeasi zi. Într-o asemenea situatie

însa, instanta, pentru a respecta principiul egalitatii, va lua masura pe baza

cererii, fara concluziile reclamantului28.

Solutionarea cererii de ordonanta presedintiala fara citarea partilor

trebuie sa reprezinte o masura exceptionala si ea urmeaza sa fie motivata de

instanta. Exigentele principiului contradictorialitatii impun ca orice cereri

care se adreseaza instantelor judecatoresti sa fie solutionate cu citarea

partilor. Or, aceasta regula trebuie sa fie aplicata pe cât posibil si în materia

ordonantei presedintiale. Uneori însa fapta prejudiciabila are un caracter atât

de grav încât se impune solutionarea ei cât mai grabnic. De aceea, este

25 Trib. Supr., dec. de îndrumare nr. 5/1975, Culegere de Decizii 1975, pag. 20; T. mun. Bucuresti, sec. III civ., dec. nr. 243/1991, Culegere de practica judiciara civila, 1991, pag. 178; T. mun. Bucuresti, sec. a IV-a civ, dec. nr. 734/1992, Culegere de practica judiciara civila, 1992, pag. 247.

26 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Tratat de procedura civila, vol. II, Universitatea Bucuresti, 1981, pag. 118. Autorii precizeaza ca instanta nu este autorizata sa judece fara citarea partilor decât atunci când o urgenta deosebita justifica îndepartarea de la regula de drept comun. 27 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 514. 28 Trib. jud. Maramures. dec. civ. nr.143/1992. Dreptul nr. 10-11/1993, pag. 120; C. A. Brasov. dec. civ. nr. 483/R/1995, în Culegere..., 1996, pag. 54, nr.77; C A. Ploiesti. dec. civ. nr. 17/1996, în Culegere..., noiembrie 1996, pag. 165-166. nr.57.

34

posibil sa se stabileasca un termen de judecata chiar în ziua depunerii

cererii29.

c) În al treilsea rând ,instanta nu este obligata sa comunice pârâtului copie de

pe cererea de chemare în judecata, chiar daca judecata se face cu citarea

partilor30, însa în acest din urma caz judecata poate avea loc numai daca

procedura de citare este legal îndeplinita31.

d) În al patrulea rând ,în ceec ce priveste probele, legea nu prevede derogari

de la regulile de drept comun privind admisibilitatea, administrarea si

aprecierea probelor .

Nu vor fi încuviintate probe care ar tergiversa judecata (cum ar fi o

audiere de martori prin comisie rogatorie, o verificare de scripte etc32.),

având în vedere urgenta solutiei ce trebuie pronuntata si ca solutia este

vremelnica; aceasta nu scuteste pe reclamant de sarcina probei, dar instanta

va solicita acele probe care nu întârzie judecata.

Sarcina probei incumba celui ce face o afirmatie în fata instantei de

judecata, prin urmare reclamantului, deoarece în mod firesc, reclamantul

este cel care invoca în sprijinul pretentiilor sale o anumita stare de fapt..

Dincolo de aceste consideratii valabile în orice proces, nu se poate

face abstractie în totalitate de caracterul special al unei atare proceduri. Asa

29 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 514. 30 Trib. Supr., col. civ., dec. nr. 1744/1957, Culegere de Decizii 1957, pag. 311-313 si dec. nr. 423/1966, în I. Mihuta, Repertoriu pe anii 1952-1969, Ed. Stiintifica, Bucuresti, 1970,

pag. 888. 31 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 821. 32 I. Stoenescu, S. Zilberstein. Drept procesual civil. Caile de atac si Procedurile speciale, pag. 119; V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, pag. 496.

35

fiind, ne apare firesc ca instanta sa manifeste o atentie sporita pentru a nu

administra probe de natura a epuiza însusi fondul litigiului33.

Vor fi administrate ,asadar , probe care pot fi administrate cu

usurinta, fara a întârzia judecata, probe necesare pentru a cunoaste aparenta

dreptului. Se poate încuviinta chiar cercetare la fata locului, însa aceasta se

poate efectua si fara citarea partilor34.

e) În al cincilea rând ,hotarârea prin care instanta solutioneaza cererea poarta

denumirea de ordonanta presedintiala si este executorie de drept. Instanta

poate hotarî ca executarea sa se faca fara somatie ori fara trecerea unui

termen (art. 581 alin. ultim C. proc. civ);

Necesitatea luarii unor masuri provizorii în cazuri grabnice justifica si

caracterul executoriu al ordonantelor. Un atare efect este recunoscut

ordonantei din chiar momentul pronuntarii ei. Semnificative sunt în acest

sens dispozitiile art. 581 alin. 4 C. proc. civ. text care declara ordonanta

"vremelnica si executorie". Textul mentionat trebuie coroborat si cu

dispozitiile art. 278 pct. 8 C. proc. civ., împrejurare ce conduce astfel la

concluzia ca ordonanta este executorie de drept. Prin urmare, ordonanta

poate fi executata fara sa fie necesara investirea ei cu formula executorie35.

f) În al saselea rând ,ordonanta presedintiala nu are putere de lucru judecat

cu privire la fondul pricinii, deoarece prin ordonanta sunt dispuse masuri

33 I. Stoenescu, S. Zilberstein. Drept procesual civil. Caile de atac si Procedurile speciale, pag. 119; V. Negru, D. Radu, Drept procesual civil, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1972, pag. 371 -372. 34 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 821. 35 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 518.

36

vremelnice care se bazeaza numai pe aparenta dreptului36 si nu este

solutionat fondul litigiului37. Având caracter vremelnic, ordonanta poate fi

modificata printr-o alta ordonanta presedintiala38, daca împrejurarile care au

determinat pronuntarea primei ordonante s-au modificat. Daca situatia de

fapt a ramas neschimbata, nu este admisibila o noua cerere de ordonanta,

prin care se solicita luarea acelorasi masuri sau încetarea ori modificarea

ei39.

g) În al saptelea rând ,prima zi de înfatisare

reprezinta un moment procesual

important si în cadrul procedurii de solutionare a cererii de ordonanta

presedintiala, deoarece pâna în acest moment procesual reclamantul are

posibilitatea de a transforma cererea de ordonanta presedintiala într-o

actiune de drept comun.

Prima zi de înfatisare are deci o mare importanta în faza de

desfasurare a procedurii orale a procesului civil, dar ea nu trebuie con-

fundata cu primul termen de judecata40.

Este prima zi de înfatisare termenul la care

sunt îndeplinite cele doua

36 Cas. I, dec.nr.435/1945 si Cas. III. dec.nr.2035/1934, în I. Stoenescu, D. Paduraru, G.V. Protopopescu, Accelerarea judecatilor, Ed. „Tiparul Românesc", Bucuresti, 1947,

pag. 335, nr.4 si pag. 357, nr.80. Trib. Supr., col.civ., dec.nr.837/1967, Revista Româna de Drept nr.9/1967, pag. 169. 37 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Tratat de procedura civila, vol. II, Universitatea Bucuresti, 1981, pag. 121-122; V.M. Ciobanu, Drept procesual civil, vol. II, Universitatea Bucuresti, 1988, pag. 224. 38 Daca exista doua ordonante contradictorii, nu se poate folosi calea revizuirii, ci partea interesata are deschisa posibilitatea de a introduce o noua cerere de ordonanta sau sa solicite rezolvarea litigiului în fond - Trib. Supr., sec. civ., dec.nr.699/1970, Culegere de Decizii 1970, pag. 249. 39 Cas. I, dec. nr. 1066/1941. Codul 1944, pag. 16, nr.20: Trib. Jud. Timis, dec. civ. nr.380/1979, Revista Româna de Dreptnr.2/1980, pag. 58. Fata de

solutia din text, ni se pare discutabila decizia prin care s-a statuat ca nu este necesar sa se ia în discutie toate aspectele deduse în a doua ordonanta, fiind suficient cuprinsul cererii de chemare în judecata si existenta triplei identitati de elemente

- parti, obiect si cauza (Trib. mun. Buc. sec. III civ., dec.nr.2/1990, în Culegere..., pag. 135. nr. 179) 40 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 240.

37

conditii, chiar daca taxele de timbru s-au achitat dupa acest termen41. În

schimb, termenul la care partile nu au putut pune concluzii deoarece cauza s-

a amânat pentru lipsa de aparare42 sau pentru ca cererea de chemare în

judecata nu a fost comunicata pârâtului43 ori pentru ca, fata de obiectul

cererii, completul de judecata nu era legal constituit44 nu poate fi socotit

prima zi de înfatisare45.

I.IV.Caile de atac împotriva ordonantei presedintiale

Împotriva ordonantei presedintiale se poate exercita calea

extraordinara de atac a recursului. Codul de procedura civila, în art. 582,

contine unele norme derogatorii de la dreptul comun în materia cailor de

atac. Derogarile la care ne referim sunt importante46:

a) prima derogare se refera la durata termenului de recurs care, spre

deosebire de dreptul comun, are o durata mai scurta, respectiv de 5 zile.

b) a doua derogare vizeaza momentul din care începe sa curga termenul de

recurs. Potrivit art. 582 alin. 1 C. proc. civ. termenul de recurs curge „... de

la pronuntare, daca s-a dat cu citarea partilor, si de la comunicare

(ordonantei, s.n.), daca s-a dat fara citarea lor”. Momentul de la care începe

sa curga termenul de recurs este reprezentat de pronuntarea sau

41 Trib. Supr., completul de jud., dec. nr.27/1970, în Îndreptar interdisciplinar, pag. 324. 42 A se vedea, Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 1027/1972, Revista Româna de Drept nr. 1/1973, pag. 164. 43 A se vedea, Trib. jud. Hunedoara, dec. nr. 889/1979, Revista Româna de Drept nr. 5/1980, pag. 59. 44 A se vedea, Trib. jud. Cluj, dec. civ. nr. 61/1979, Revista Româna de Drept nr. 7/1979, pag. 53. 45 A se vedea Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1027/1972, Revista Româna de Drept nr. 1/1973, pag. 164; Trib. jud. Hunedoara, dec.civ.nr. 829/1979, Revista Româna de Drept nr. 5/1980, pag. 59; Trib. jud. Cluj, dec.civ.nr. 61/1979, Revista Româna de Drept nr. 7/1979, pag. 53. 46 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 517.

38

comunicarea47

hotarârii si este determinat de modul de solutionare a

ordonantei: cu sau fara citarea partilor. Asadar, curgerea termenului de

recurs nu este determinata în nici un mod, în acest caz, de prezenta partilor

în instanta48.

Împotriva executarii ordonantei presedintiale se poate face

contestatie (art. 582 alin. (4) C. proc. civ.) Desi textul are în vedere numai

contestatia la executare, în literatura juridica de specialitate s-a admis ca

partile pot exercita si contestatia în anulare, daca sunt îndeplinite cerintele

legale49. În mod neîndoielnic, calea extraordinara a contestatiei în anulare

poate fi exercitata si împotriva ordonantei presedintiale, câta vreme

ordonanta presedintiala are toate atributele unei veritabile hotarâri

judecatoresti50.

.

47 T. Ilfov, încheierea nr. 3833/1948, Justitia Noua nr. 5-6/1948, pag. 613-614. 48 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 517. 49 I. Stoenescu, S. Zilbersein, Tratat de Drept procesual civil, vol. II, Universitatea Bucuresti, 1981, pag. 120. 50 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Caile de atac si Procedurile speciale, pag. 120.

39

CAP.II.Refacerea înscrisurilor si hotarârilor disparute

Procedura refacerii înscrisurilor si a hotarârilor judecatoresti disparute

II.I.REGLEMENTARE.

Art. 583

Dosarele sau inscrisur ile pr iv itoare la o pr icina in curs de

judecata, disparute in or ice chip, se pot reface de însasi instanta

invest ita cu judecarea pr icinii. Î n acest scop , instanta va fixa term en,

chiar din oficiu, citand part ile, m artor ii si expert ii; va cere copii de pe

inscr isur ile ce i-au fost t r im ise de autor itat i si de care part ile s-au

folosit sau de pe inscr isur ile depuse de part i, dispunand totodata sa se

scoata din regist rele instantei toate datele pr iv itoare la inscr isur ile ce

se refac. Copiile legalizate de pe inscr isur ile disparute ce se afla in

stapanirea part ilor, or i altor persoane sau autor itat ilor pot folosi la

refacerea dosarului. I ncheierea de refacere nu se va putea ataca decat

o data cu fondul. I nscr isur ile ast fel refacute t in locul or iginalelor , pana

la gasirea acestora.

II.II.Precizari generale

Procedura refacerii înscrisurilor si a hotarârilor judecatoresti

disparute este reglementata în art. 583-585 C. proc. civ. Aceasta procedura

îsi gaseste aplicare doar în acele situatii de exceptie în care se constata

disparitia unor acte din dosarul cauzei sau chiar disparitia hotarârii

40

pronuntate ori chiar a întregului dosar51.

Sunt supuse refacerii, potrivit acestei proceduri, acele componente ale unui

dosar care sunt necesare pentru a se putea finaliza judecata sau pentru a trece

la executarea silita a hotarârii disparute, precum înscrisurile probatorii,

încheierile si hotarârile judecatoresti52.

Activitatea de refacere a înscrisurilor sau hotarârilor disparute se

realizeaza fie la solicitarea partii interesate fie, din initiativa instantei53.

S-a apreciat, pe buna dreptate, ca procedura reglementata în art. 583-

585 C. proc. civ. este aplicabila chiar si atunci când, din cauza unor fapte de

distrugere, dosarul nu mai subzista54. De asemenea, nu prezinta relevanta

caracterul faptelor care au determinat disparitia actelor sau a dosarului. Prin

urmare, procedura în discutie este aplicabila indiferent daca este vorba de

fapte comise din neglijenta, de sustrageri sau de împrejurari independente de

vointa partilor sau a altor persoane55.

II.III.Conditiile aplicarii acestei proceduri

Având în vedere dispozitiile art. 583-585 trebuie facute urmatoarele

distinctii56:

- daca dosarul sau înscrisurile disparute privesc o pricina în curs de judecata,

51 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 520. 52 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 830. 53 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 558. 54 A se vedea P. Perju, Refacerea înscrisurilor si hotarârilor judecatoresti disparute, în Revista Româna de Drept nr. 10/1968, pag. 82. 55 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 520. 56 V.M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1998, pag. 504 – 505; Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 558.

41

refacerea este de competenta instantei învestita cu judecarea pricinii.

Aceasta va fixa termen, chiar din oficiu si va dispune citarea partilor - si

daca este cazul a martorilor si expertilor - , va cere copii de pe înscrisurile

trimise de autoritati si de care partile s-au folosit sau de pe înscrisurile

depuse de parti, dispunând totodata sa se scoata din registrele instantei toate

datele privitoare la înscrisurile ce se refac. La refacerea dosarului pot fi

folosite si copiile legalizate de pe înscrisurile disparute ce se afla la parti,

alte persoane sau autoritati. Încheierea de refacere poate fi atacata numai o

data cu fondul. înscrisurile care au fost refacute tin locul originalelor, pâna la

gasirea acestora (art. 583);

- daca dosarul sau înscrisurile disparute privesc o cauza în care s-a pronuntat

o hotarâre de prima instanta si se afla în apel. hotarârea se va reface dupa al

doilea exemplar original, pastrat la mapa de hotarâri, iar daca si acesta a

disparut, pot fi folosite copiile legalizate de pe hotarârile aflate la parti sau la

alte persoane, scop în care instanta poate dispune din oficiu, sa se faca

publicatii într-un ziar mai raspândit, cu invitarea celor care detin astfel de

copii sa le depuna la grefa instantei, care a ordonat publicatia. Daca

hotarârea nu se poate reface în acest mod, ori daca partile tagaduiesc

existenta sau cuprinsul înscrisurilor pe care s-a întemeiat hotarârea, instanta

de apel va trece la refacerea lor potrivit regulilor stabilite de art. 583. In

cazul în care nici pe aceasta cale dosarul nu se poate reface, instanta de apel

judeca din nou cauza în fond (art. 584);

- daca dosarul sau înscrisurile disparute priveau o cauza în care se

pronuntase o hotarâre devenita irevocabila, acea hotarâre se va reface de

instanta de fond, dupa procedura prevazuta de art. 583 si 584 (art. 585)

- în cazul actelor notariale, competent este biroul notarului public care a

42

întocmit actul, daca a mai ramas un exemplar original sau instanta de

judecata, daca partile nu cad de acord ca refacerea sa se realizeze de biroul

notarial (art. 54 alin. 2 din Legea nr. 36/1995). Daca actul disparut a fost

întocmit de alt organ cu activitate notariala, reconstituirea sau refacerea se

va face de judecatoria în competenta careia îsi are sediul institutia sau se afla

domiciliul sau sediul uneia dintre parti.

Cu privire la notiunea de “înscris”, care face obiectul acestei proceduri sunt

importante urmatoarele precizari:

--legea vizeaza, în primul rând, înscrisurile probatorii, dar numai acele

înscrisuri care au fost folosite în cadrul procesului civil. Aceasta solutie

poate fi dedusa din chiar formularea art. 583 alin. 1 C. proc. civ., text ce are

în vedere "înscrisurile privitoare la o pricina în curs de judecata". Drept

urmare, procedura de reconstituire nu este admisibila în privinta înscrisurilor

probatorii extrajudiciare57.

- pot forma obiect al reconstituirii si cererile partilor, încheierile de sedinta si

orice acte întocmite de parti sau instanta în cursul judecatii58.

Legea permite si folosirea altor mijloace de proba în scopul reconstituirii.

Astfel, în cazul refacerii unor înscrisuri instanta va solicita copii dupa

înscrisurile ce i-au fost trimise de diferite autoritati si de care partile s-au

folosit ori de pe înscrisurile depuse de parti. De asemenea, instanta va

dispune sa se scoata din registrele instantei toate datele privitoare la

57 A se vedea P. Perju, Refacerea înscrisurilor si hotarârilor judecatoresti disparute, în Revista Româna de Drept nr. 10/1968, pag. 82; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Caile de atac si Procedurile speciale, pag. 161-162; I. Les, Proceduri civile speciale, pag. 97. 58 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil, Caile de atac si Procedurile speciale, pag. 162; I. Les, Procedurile civile speciale, pag. 97.

43

înscrisurile ce urmeaza sa fie refacute59.

Daca dosarul disparut sau înscrisul priveste o cauza în care s-a

pronuntat o hotarâre de prima instanta si se afla la instanta de apel, hotarârea

va fi refacuta dupa al doilea exemplar original, pastrat la mapa de hotarâri a

instantei de fond, iar daca si acesta a disparut, pot fi folosite copii legalizate

de pe hotarârile aflate la parti sau la alte persoane. În acest scop, instanta

poate dispune, din oficiu, sa se faca publicatii într-un ziar mai raspândit, cu

invitatia ca cei care detin astfel de copii sa le depuna la grefa instantei care a

ordonat publicatia60.

În cazul în care hotarârile nu se pot reface în acest fel se va trece la

refacerea ei de catre instanta de apel, care va judeca pricina în fond. Pentru

judecata din nou a cauzei, partile sunt obligate sa faca dovada ca între ele a

existat litigiul ce face obiectul rejudecarii si ca acesta a fost solutionat prin

hotarâre judecatoreasca. Dovada se va face cu orice înscris sau extras din

registrele ori din evidentele instantei judecatoresti sau ale altor autoritati61.

Potrivit art. 585 alin. 2 C. proc. civ., daca hotarârea disparuta este

gasita, în cursul judecatii, cererea va fi respinsa. Cel de-al treilea alineat, al

aceluiasi text, reglementeaza ipoteza în care hotarârea disparuta a fost gasita

ulterior judecatii. Pentru aceasta ipoteza, legea consacra solutia anularii

hotarârii refacute de catre instanta care a pronuntat-o. Este un caz special de

anulare a unei hotarâri judecatoresti, întrucât instanta care a refacut hotarârea

procedeaza pur si simplu la anularea ei, fara nici o verificare privitoare la

59 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 522. 60 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 559. 61 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 559.

44

temeinicia sau legalitatea ei62.

CAP.III.Procedura ofertei reale

III.I. Reglementare legala

Art. 586

Cand debitorul va voi sa plateasca aceea ce e dator si creditorul nu va

voi sa primeasca plata, debitorul e in drept a face oferta reala si a consemna

ce e dator.

Art. 587

Spre acest sfarsit el va face creditorului, prin mijlocirea unui executor

judecatoresc de langa instanta domiciliului acestuia sau a domiciliului ales, o

somatie, ca sa primeasca valoarea datorata. In acea somatie se va arata ziua,

ora si locul, cand si unde suma sau obiectul oferit are sa-i fie predat.

Art. 588

Daca creditorul nu voieste sa se prezinte sau sa primeasca suma sau

obiectul oferit, executorul judecatoresc va incheia proces-verbal si va arata

daca creditorul a iscalit ori n-a putut sau n-a voit sa iscaleasca. Debitorul, in

acest caz, va putea, spre a se libera, sa consemneze suma sau bunul oferit la

62 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 523.

45

Casa de Economii si Consemnatiuni C.E.C. - S.A. sau, dupa caz, la o unitate

specializata, iar recipisa se va depune la executorul judecatoresc de pe langa

instanta domiciliului creditorului.

Art. 589

Cererea ce s-ar putea face inaintea judecatoriei, sau pentru ca sa se

intareasca, sau pentru ca sa se anuleze aceste oferte si consemnatii, se va

face prin osebita petitie, dupa regulile stabilite pentru cererea principala.

Art. 590

Se vor aplica celelalte randuieli ale Codului civil, privitoare la ofertele

de plata si la consemnatii, cuprinse in Art. 1114 - 1121 inclusiv, afara de

alin. 8 din Art. 1115 si alin. 3 si 4 din Art. 1116.

III.II.Definitie

Procedura ofertei reale consta în posibilitatea conferita de lege debitorului de

buna credinta, care doreste sa se libereze de obligatia ce o are fata de

creditor, printr-o plata valabil facuta, în cazurile în care creditorul refuza sa

primeasca plata63 determinat fiind de a percepe în continuare plata

dobânzilor, de a pastra lucrul primit în gaj ori de a invoca ,ulterior ,culpa

debitorului în neexecutarea obligatiei ,si de a cere desfiintarea conventiei .

III.III:Conditiile cerute de lege în procedura ofertei reale ofertei reale

63 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 532.

46

Conditiile de fond si efectele ofertei reale sunt prevazute în Codul civil64.

Procedura ofertei reale este prevazuta însa în Codul de procedura civila.

Conditiile valabilitatii ofertei reale sunt aratate la art. 1115 C. civ. si

acestea sunt65:

a. oferta sa fie facuta creditorului ce are capacitatea de a primi sau

reprezentantului acestuia;

b. oferta sa fie facuta de o persoana capabila de a plati;

c. oferta sa fie facuta pentru întreaga suma

ce a ajuns la scadenta,

inclusiv dobânzile aferente si pentru toate celelalte cheltuieli. Astfel , pentru

valabilitatea ofertei reale facuta de un debitor creditorului sau, se cere ca

oferta sa cuprinda atât capitalul datorat, cât si dobânzile exigibile sau o suma

oarecare pentru sumele nelichidate, nefiind o lichidare prealabila

judecatoreasca pentru consemnarea dobânzilor. Prin urmare, daca prin oferta

se prevede numai pretul fara dobânzile lui, oferta este nula66;

d. termenul de plata sa fie împlinit, daca acesta a fost stipulat în

favoarea creditorului;

e. daca s-a contractat sub o anumita conditie, se cere ca aceasta sa se fi

împlinit;

f. oferta sa fie facuta la locul stipulat de parti. Daca locul de plata nu

s-a determinat printr-o conventie speciala, oferta trebuie facuta creditorului

în persoana sau la domiciliul ales pentru executarea contractului;

64 A se vedea pentru amanunte L. Pop, Teoria generala a obligatiilor, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 1998, pag. 481-482; D. Alexandresco, Explicatiune teoretica si practica a dreptului civil român în comparatiune cu legile vechi si cu principalele legislatiuni straine, Tipografia Nationala, Iasi, 1900, tom. VI, pag. 548-588. 65 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 533. 66 A se vedea în acest sens, Cas. I, 18 noiembrie 1911, Em. Dan, Codul de procedura civila adnotat, Bucuresti, Ed. Librariei Socec, 1921, pag. 928, nr. 5.

47

g. oferta sa fie facuta prin organul competent pentru asemenea acte

(executorul judecatoresc).

Potrivit art. 1114 si 1115 C. civ., numai ofertele reale valabil facute si

urmate de consemnatiune tin loc de plata si libereaza pe debitor, iar nu si o

simpla notificare, fara a se indica nici ziua, nici ora când suma oferita are a fi

predata, ceea ce dovedeste ca oferta este neserioasa, deoarece se

face imposibila constatarea refuzului din partea unui executor judecatoresc

si, prin urmare, aceasta simpla invitatie nu poate tine loc de plata si nu

libereaza pe debitor67.De asemenea ,oferta trebuie sa fie reala ,nefiind

suficient a fi facuta verbal ,iar daca creditorul refuza sa o primeasca acest

refuz trebuie consemnat .

III.IV.Procedura ofertei de plata si efectele ei

Debitorul urmeaza sa fie considerat liberat de datorie pe data

ramânerii definitive a hotarârii de validare a platii si consemnatiunii. Atât

timp cât instanta nu a validat, prin hotarâre, plata oferita de debitor, acesta

îsi va putea retrage suma depusa (art. 1118-1119 C. civ.). într-o asemenea

situatie obligatia debitorului fata de creditor se mentine68.

Procedura începe printr-o somatie care va indica ziua ,locul ora când

va fi predata suma ,somatie ce va fi comunicata de catre executorul

judecatoresc creditorului .

Se pot ivi mai multe situatii, în functie de care procedura va continua

sau va înceta69:

a) Daca creditorul se

prezinta la locul determinat si primeste suma datorata,

67 C. Bucuresti I, 30 aprilie 1909, Em. Dan, Codul de procedura civila adnotat, Bucuresti, Ed. Librariei Socec, 1921, nr. 2.

68 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 526. 69 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 533.

48

procedura ofertei reale se finalizeaza prin proces-verbal încheiat de

executorul judecatoresc, debitorul fiind liberat de datorie;

b)Daca creditorul nu se prezinta la termenul si locul stabilit ,se încheie

proces verbal ,iar suma datorata se va depune la CEC ,iar recipisa de

depunere la executorul judecatoresc .

c)Daca creditorul se prezinta la termenul si locul stabilit,dar refuza sa

primeasca plata, va fi depusa la CEC suma datorata iar recipisa de depunere

la executorul judecatoresc. Ultimele doua împrejurari vor fi

consemnate de executorul judecatoresc în procesul-verbal, iar pentru a se

libera de datorie, debitorul trebuie sa consemneze suma la CEC pe numele

creditorului, pentru ca acesta sa poata sa-si ridice suma, si va depune

recipisa la biroul executorului judecatoresc.

Dupa consemnarea sumei ,debitorul se va adresa instantei pentru

validarea platii,moment de la care nu mai poate retrage suma depusa .

Cheltuielile ofertei reale si ale consemnatiunii, daca sunt facute în conditii

de legalitate, vor fi suportate de creditor, acesta aflându-se în culpa

procesuala70.

Procedura ofertei reale se aplica în mod corespunzator si în situatia în

care obligatia debitorului se refera la

predarea unui bun cert determinat (art.

1121 C. civ. si art. 588 C. proc. civ.)., iar creditorul nu se prezinta sa-l ridice

.71. Daca bunul datorat este un corp cert care trebuie predat in locul unde se

gaseste si creditorul nu s-a prezentat sa-l ridice dupa ce a fost somat, iar

debitorul are nevoie de locul unde este pus, acesta din urma poate cere

instantei sa încuviinteze depunerea bunului în alta parte (art. 1121 C. civ.).

70 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 526. 71 A se vedea în acest sens, I. Stoenescu, S. Zilberstein, Tratat de procedura civila, vol. II, Universitatea Bucuresti, 1981, pag. 164.

49

CAP. IV.

Masurile asiguratorii

Masurile asiguratorii

IV.I. NOTIUNI INTRODUCTIVE

Ocrotirea drepturilor subiective se realizeaza prin intermediul

procedurii de judecata, executarii silite si prin diverse masuri asiguratorii si

preventive, care toate la un loc constituie actiunea civila72.De altfel ,

actiunea, într-un înteles larg, cuprinde toate mijloacele procedurale puse la

dispozitia titularului dreptului subiectiv pentru realizarea acestuia, pe calea

justitiei. Actiunea include astfel, si cererea pentru luarea masurilor

asiguratorii, adica posibilitatea pe care legea o ofera reclamantului de a

solicita instantei sa ordone masuri de indisponibilizare si conservare, de

natura sa împiedice pe pârât ca, în timpul procesului, fie sa distruga sau sa

înstraineze bunul care formeaza obiectul litigiului, fie, când se cere o suma

de bani, sa-si diminueze activul patrimonial. Procedând astfel, creditorul, în

momentul executarii silite a hotarârii, va avea posibilitatea realizarii efective

a dreptului sau73.

Alaturi de poprirea asiguratorie, legea mai reglementeaza doua

masuri asiguratorii, anume sechestrul asigurator (art. 591-595 si art. 597-

601 C. proc. civ.) si sechestrul judiciar (art. 596 C. proc. civ.). În practica,

uneori, se face o confuzie între aceste doua masuri asiguratorii, probabil

datorita faptului

ca textul care reglementeaza sechestrul judiciar este

72 A se vedea si E.Herovanu, Teoria executiunei silite, Ed.Librariei Cioflec. Bucuresti, 1942, pag. 95. 73 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generala. Judecata la prima instanta. Hotarârea, editia a II-a, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1983, pag. 256.

50

intercalat printre articolele ce reglementeaza sechestrul asigurator. Este însa

necesar sa se faca o distinctie neta, deoarece difera atât conditiile în care pot

fi solicitate aceste masuri, cât si procedura de încuviintare a lor74.

Art. 591

Creditorul care nu are titlu executoriu, dar a carui creanta este

constatata prin act scris si este exigibila, poate solicita infiintarea unui

sechestru asigurator asupra bunurilor mobile si imobile ale debitorului, daca

dovedeste ca a intentat actiune. El poate fi obligat la plata unei cautiuni in

cuantumul fixat de catre instanta. Acelasi drept il are si creditorul a carui

creanta nu este constatata in scris, daca dovedeste ca a intentat actiune si

depune, o data cu cererea de sechestru, o cautiune de jumatate din valoarea

reclamata.

Instanta poate incuviinta sechestrul asigurator chiar daca creanta nu

este exigibila, in cazurile in care debitorul a micsorat prin fapta sa asigurarile

date creditorului sau nu a dat asigurarile promise ori atunci cand este pericol

ca debitorul sa se sustraga de la urmarire sau sa-si ascunda ori sa-si

risipeasca averea. In aceste cazuri, creditorul trebuie sa dovedeasca

indeplinirea celorlalte conditii prevazute de alin. 1 si sa depuna o cautiune al

carei cuantum va fi fixat de catre instanta.

Art. 592

Cererea de sechestru asigurator se adreseaza instantei care judeca

procesul. Instanta va decide de urgenta, in camera de consiliu, fara citarea

74 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 838.

51

partilor, prin incheiere executorie, fixand totodata, daca este cazul,

cuantumul cautiunii si termenul inauntrul caruia urmeaza sa fie depusa

aceasta. Incheierea este supusa numai recursului, in termen de 5 zile de la

comunicare. Recursul se judeca de urgenta si cu precadere, cu citarea in

termen scurt a partilor. Dispozitiile Art. 581 alin. 3 privitoare la pronuntarea

si redactarea hotararii se aplica atat la solutionarea cererii, cat si la judecarea

recursului.

Nedepunerea cautiunii in termenul fixat de instanta atrage desfiintarea

de drept a sechestrului. Aceasta se constata prin incheiere irevocabila, data

fara citarea partilor.

Art. 593

Masura sechestrului asigurator se aduce la indeplinire de catre

executorul judecatoresc, potrivit regulilor privitoare la executarea silita, care

se aplica in mod corespunzator. In cazul bunurilor mobile, executorul va

aplica sechestrul asupra bunurilor urmaribile numai in masura necesara

realizarii creantei.

Sechestrul asigurator pus asupra unui imobil se va inscrie de indata in

cartea funciara. Inscrierea face opozabil sechestrul tuturor acelora care, dupa

inscriere, vor dobandi vreun drept asupra imobilului respectiv. Impotriva

modului de aducere la indeplinire a masurii sechestrului cel interesat va

putea face contestatie.

Art. 594

52

Daca debitorul va da, in toate cazurile, garantie indestulatoare,

instanta va putea ridica, la cererea debitorului, sechestrul asigurator. Cererea

se solutioneaza in camera de consiliu, de urgenta si cu citarea in termen scurt

a partilor, prin incheiere supusa numai recursului in termen de 5 zile de la

pronuntare. Recursul se judeca de urgenta si cu precadere. Dispozitiile Art.

592 alin. 3 se aplica in mod corespunzator.

Art. 595

In cazul in care cererea principala, in temeiul careia a fost incuviintata

masura asiguratorie, a fost anulata, respinsa sau perimata prin hotarare

irevocabila, ori daca cel care a facut-o a renuntat la judecarea acesteia,

debitorul poate cere ridicarea masurii de catre instanta care a incuviintat-o.

Asupra cererii instanta se pronunta prin incheiere irevocabila, data fara

citarea partilor. Dispozitiile Art. 593 se aplica in mod corespunzator.

Art. 596 Valorificarea bunurilor sechestrate nu se va putea face decat dupa

ce creditorul a obtinut titlul executoriu.

53

IV.II. Sechestrul judiciar

REGLEMENTARE LEGALA.

Institutia sechestrului judiciar este reglementata de dispozitiile art.598-

601cpc.

DEFINITIE

Sechestrul judiciar consta în indisponibilizarea bunului si numirea de

catre instanta a unei persoane careia i se încredinteaza, pe timpul cât dureaza

judecata procesului, bunul în litigiu, spre pastrare si conservare

(administrare)75. Sechestrul se aplica asupra bunului în legatura cu care se

desfasoara judecata76, dupa ce a fost dovedita necesitatea instituirii

sechestrului77.

Dispozitiile legale aplicabile sunt cuprinse în prezent în art. 598 C.

proc. civ. Potrivit alin. l, ori de câte ori exista un proces asupra proprietatii

sau posesiei unui lucru miscator sau nemiscator, sau asupra administratiei ori

folosintei unui lucru comun - de exemplu - într-o actiune în revendicare,

posesorie, sau de iesire din indiviziune78 - instanta de judecata, la cererea

partii interesate, poate lua masura sechestrarii bunului litigios pîna la

rezolvarea definitiva a procesului. Masura fiind destul de grava, va trebui sa

se învedereze instantei necesitatea acesteia, fie în sensul ca partea care

detine bunul îl deterioreaza sau exista primejdia ca îi va înstraina, fie - în

75 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generala, editia a II-a, Bucuresti, Editura Didactica si Pedagogica, 1983, pag. 257.

76 A se vedea, Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 2108/1971, Culegere de Decizii 1971, pag. 199-200; Trib. Cluj, dec. civ. nr. 341/1973 cu nota de Gh. I. Petrescu, în Revista Româna de Drept

nr. 2/1974, pag. 129-132; Trib. jud. Timis, dec. civ. nr. 960/1976, Revista Româna de Drept nr. 12/1976, pag. 61. 77 A se vedea, Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1453/1970, Revista Româna de Drept

nr. 10/1971, pag. 171. 78 Faptul ca instanta nu a instituit sechestru judiciar asupra tuturor bunurilor in litigiu, nu afecteaza cu nimic valabilitatea lui. A se vedea, in acest sens, Trib. Supr., Sect. civ., dec. nr. 2108 din 30 noiembrie 1971, Culegere de Decizii pe anul 1971, pag. 199-200.

54

cazul bunului comun -

ca acel care-l foloseste, priveaza pe ceilalti

coproprietari de fructele sau veniturile la care au dreptul79. Instanta va putea,

la cererea celui interesat si dupa citarea partilor, sa încuviinteze sechestrul

bunului sau al lucrului comun, a carui proprietate, posesie, administratie sau

folosinta se discuta, putând sa oblige pe reclamant sa dea o cautiune ce va fi

fixata de catre instanta.

Bunuri asupra carora se poate institui sechestrul

Dupa cum precizeaza art. 598 alin. 1, în cazul în care procesul poarta

asupra proprietatii sau posesiunii unui bun miscator sau nemiscator, precum

si în cazul în care este în litigiu numai administratia sau folosinta unui bun

comun ,se poate formula cerere de instituire a unui sechestru judiciar .

Cererea se rezolva cu citarea partilor interesate, printr-o hotarâre80

susceptibila de recurs.

Sechestrul se aplica asupra bunului în legatura cu care se desfasoara

judecata81, dupa ce a fost dovedita necesitatea instituirii sechestrului82.

79 Cu privire la dovedirea necesitatii masurii ce se solicita, a se vedea Trib. reg. Iasi, dec. nr. 1927/1957, Legalitatea Populara nr. 6/1958, pag. 111, precum si Trib. Supr., Sect. I civ., dec. nr. 703 din 17 aprilie 1975, în I. Mi huta, Repertoriu II, pag. 373,. Faptul ca bunul a fost evaluat nu este de natura sa faca inutila aplicarea sechestrului care se dispune tocmai în scopul de a se conserva bunul in natura, în starea în care se gaseste, iar nu în scopul preconstituirii unei probe in favoarea coproprietarilor. A se vedea Trib. Supr., Sect. civ., dec. nr. 842 din 13 mai 1975, I. Mihuta, Repertoriu de practica judiciara civila a Tribunalului Suprem si a altor instante judecatoresti pe anii 1969-1975, Ed. Stiintifica, Bucuresti, 1976, pag. 373. Asupra procedurii de urmat în cazul procesului de divort, pentru asigurarea ca bunurile comune nu vor fi înstrainate, a se vedea Trib. pop. Piatra Neamt, sent. civ. nr. 4706/1955, Legalitatea Populara nr. 6/1956, pag.

724, precum si jud. Constanta, sent. civ. nr. 769 din 9 aprilie 1969, cu nota critica de N. Toacse si O. Tudora Revista Româna de Drept nr. 9/1969, pag. 140-142. 80 Hotarîrea data asupra cererii de sechestru judiciar are un caracter provizoriu, instanta

putând reveni oricând asupra ei, daca s-au schimbat împrejurarile.

81 A se vedea, Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 2108/1971, Culegere de Decizii 1971, pag. 199-200; Trib. Cluj, dec. civ. nr. 341/1973 cu nota de Gh. I. Petrescu, Revista Româna de Drept nr. 2/1974, pag. 129-132; Trib. Jud. Timis, dec. civ. nr. 960/1976, Revista Româna de Drept nr. 12/1976, pag. 61.

55

Masura sechestrului judiciar se poate lua si numai

asupra unora din

bunurile care fac obiectul litigiului83.

Simpla existenta a unui proces cu privire la un bun nu este ,prin ea

însasi suficienta pentru luarea acestei masuri ,ci este necesar a se dovedi ca

exista pericol de disparitie ,degradare ,însttrainare sau risipire a bunurilor

,sau chiar o proasta administrare a averii succesorale .

SCOPUL INSTITUIRII SECHESTRULUI JUDICIAR

Scopul instituirii sechestrului judiciar este de a organiza pastrarea,

paza si administrarea bunurilor în litigiu, prin însarcinarea unei persoane

determinate, care se numeste de asemenea sechestru judiciar84. Aplicarea

sechestrului nu echivaleaza cu nefolosirea bunului, ci doar îl va împiedica pe

detinator sa îl înstraineze85.

Din punct de vedere procedural , partea contra careia se face o cerere

de sechestru judiciar nu poate sa se opuna la admiterea ei prin oferirea unei

cautiuni. Dreptul acesta este acordat de lege numai în materie de sechestru

asigurator86.

Însa , aplicarea sechestrului judiciar87 nu se va putea face înainte de

declansarea actiunii principale.

Pe de alta parte , lipsa de cautiune nu atrage nulitatea sechestrului

82 A se vedea, Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1453/1970, Revista Româna de Drept

nr. 10/1971, pag. 171. 83 Tribunalul Suprem, sectia civila, dec. nr. 2108/1971, în Culegere de Decizii 1991, pag. 199-200. 84 E. Herovanu, Teoria executiunei silite, Ed. Librariei Cioflec. Bucuresti, 1942, pag. 125.

85 Trib. Mun. Bucuresti, sectia a IV-a civila, dec. nr. 942/1990, în Culegere de practica judiciara civila a Tribunalului Bucuresti, 1990, pag. 142, nr. 193. 86 Curtea de Casatie II, 18 mai 1895, în Dan Emil, Codul de procedura civila adnotat, Ed. a II-a, Editura Alcalay & Co, Bucuresti, 1914, pag. 958, nr. 42 si în G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1996, pag. 845. 87 A se vedea si Legea nr. 188/2000 privind executorii judecatoresti, publicata în Monitorul Oficial al României, Partea 1, nr. 559 din 10 noiembrie 2000, cu modificarile ulterioare.

56

judiciar, judecatorii fondului fiind suverani sa ordone un asemenea sechestru

cu sau fara cautiune88.

Potrivit prevederilor art. 598 C. proc. civ., ori de câte ori exista un

proces asupra proprietatii sau altui drept real principal, asupra posesiunii

unui bun mobil sau imobil, ori asupra folosintei sau administrarii unui bun

proprietate comuna89, instanta competenta pentru judecarea cererii

principale, la solicitarea partii interesate, poate sa dispuna sechestrarea

bunului litigios pâna la solutionarea pricinii. Deducem ca instituirea

sechestrului judiciar este lasata la aprecierea instantei, deci simpla existenta

a unui proces în legatura cu un bun nu justifica prin ea însasi luarea masurii,

ci trebuie sa se dovedeasca necesitatea luarii acesteia90. Aceasta necesitate

poate rezulta din pericolul de disparitie, degradare, înstrainare ori risipire a

bunurilor, proasta administrare a averii succesorale etc . Judecatorul nu

poate refuza luarea masurii daca sunt motive ce o justifica, iar daca o

respinge trebuie sa-si justifice prin hotarâre solutia91. Asa fiind, pentru

încuviintarea masurii cel ce o solicita trebuie sa invoce motive serioase ca

exista intentie de a deteriora bunul, intentia de a-l înstraina etc.92

CEREREA DE INSTITUIRE A SECHESTRULUI JUDICIAR

Cererea privind sechestrul judiciar poate fi facuta de reclamantul din

actiunea principala, dar si de alta persoana interesata, de intervenientul

88 Curtea de Casatie, I, 24 iunie, în Dan Emil, Codul de procedura civila adnotat, Ed. a II-a, Editura Alcalay & Co, Bucuresti, 1914, pag. 958, nr. 41. 89 A se vedea, Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 2108/1971, Culegere de Decizii 1971, pag. 199-200. 90 Tribunalul Suprem, sectia civila, dec. nr. 1453/1970, în Revista Româna de Drept nr. 10/1971, pag. 171; în acelasi sens, G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1996, pag. 840. 91 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1996, pag. 63. 92 A se vedea, Trib. mun. Bucuresti, sec. a IV-a civ., dec. nr. 1402/1990, Culegere de practica judiciara civila

pe anul 1990, pag. 142, nr. 191 si 192.

57

principal ori în actiunile de partaj chiar de pârât93.

Solutionarea cererii, care are un caracter contencios, se face cu citarea

partilor, potrivit procedurii prevazute de art. 598 C. proc. civ.94,

constituindu-se un dosar distinct de cel care priveste fondul. Cererea se

rezolva de instanta de fond sesizata cu cererea principala, fie ca aceasta se

afla pe rolul sau, fie ca este într-o cale de atac95. Cererea nu poate fi deci

facuta în fata instantei de apel sau de recurs96. Instanta se pronunta printr-o

hotarâre,

supusa cailor de atac în conditiile dreptului comun97 si poate

încuviinta o executie vremelnica în temeiul art. 279 C. proc. civ.98.

Hotarârea are putere de lucru judecat relativa astfel încât daca o prima cerere

a fost respinsa ea poate fi reiterata sau instanta poate reveni asupra masurii

daca s-au schimbat împrejurarile ce au determinat luarea ei .

Însa ,aplicarea sechestrului judiciar nu echivaleaza cu nefolosirea

bunului, detinatorului fiindu-i interzis sa-l înstraineze ,nu sa-l si foloseasca .

În cazul în care partile nu se înteleg cu privire la persoana ce urmeaza a fi

93 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1996, pag. 840. 94 Masura sechestrului judiciar nu se poate lua pe calea ordonantei presedintiale - vezi E. Herovanu, Teoria executiunei silite, Ed.Librariei Cioflec. Bucuresti, 1942, pag. 122-125 (cu unele nuante); Trib. Tutova, 8 dec. 1909, în Em. Dan, Codul de procedura civila adnotat, Ed. a II-a, Editura Alcalay & Co, Bucuresti, 1914, pag. 960, nr. 60; N. Toacse, O. Tudora, nota la sent.civ.nr. 769/1968 a Jud.Constanta, Revista Româna de Drept nr. 9/1969, pag. 142; nr. 219/1994, Dreptul nr. 12/1994, pag.75. 95 Solutia privind competenta este prevazuta în mod expres în art. 14 alin. l din Legea nr. 603/1943 privind simplificarea procedurii împartelilor judiciare. Acelasi text stabileste ca judecata se face de urgenta si cu precadere, iar întâmpinarea nu este obligatorie (alin. 2 si 3). 96 Cas. l, 10 sept. 1876, în Em. Dan, Codul de procedura civila adnotat, Ed. a II-a, Editura Alcalay & Co, Bucuresti, 1914, pag. 960, nr. 57. 97 în practica, se pronunta, chiar de catre

aceeasi instanta, uneori încheiere, iar alteori sentinta (vezi Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1206/1971 si nr. 2108/1971, Culegere de Decizii 1971, pag. 198-200, în care se face referiri la solutiile Tribunalului muncipiului Bucuresti). 98 E. Herovanu, Teoria executiunei silite, Ed.Librariei Cioflec. Bucuresti, 1942, pag. 130.

58

numita sechestru judiciar, terta persoana numita de judecator trebuie sa nu

fie interesata în cauza99.

Hotarârea instantei are putere de lucru judecat relativa, asupra ei

putându-se reveni, daca s-au schimbat împrejurarile ce au fost avute în

vedere la încuviintarea masurii ori atunci când o prima cerere a fost

respinsa100.

Atributiile administratorului sechestru

Cu privire la bun, administratorul-sechestru va putea101:

-efectua acte de conservare si administrare;

-sa stea în judecata în numele partilor ce se afla în litigiu, cu încuviintarea

prealabila a instantei care l-a numit (deducem ca el nu poate sta în judecata

decât numai printr-o autorizatie speciala data de instanta102);

-va încasa orice venituri si sume de bani datorate;

-poate plati datorii cu caracter curent si cele constatate prin titlul executoriu,

urmând sa dea periodic socoteala de conturile gestiunii.

Daca administrator-sechestru a fost numita o alta persoana decât

detinatorul, instanta va fixa, pentru activitatea depusa, o suma drept

remuneratie, stabilind totodata, si modalitatile de plata.

La momentul ramânerii definitive a hotarârii, ia sfârsit si sechestrul,

99 Trib. Suprem, sectia civ., dec. nr. 1206/1971, în Culegere de Decizii 1971, pag. 198; dec. nr. 1602/1972, în Revista Româna de Drept nr. 4/1973, pag. 175. 100 A se vedea, Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 703/1975, Repertoriu II, pag. 372-373, nr. 120. 101 Florea Magureanu, Drept procesual civil, ed. a V-a, Editura All Beck, Bucuresti, 2002, pag. 230. 102 Curtea de Casatie II, 13 noiembrie 1996, în Dan Emil, Codul de procedura civila adnotat, Ed. a II-a, Editura Alcalay & Co, Bucuresti, 1914, pag. 957, nr. 27.

59

bunul fiind predat partii care a câstigat procesul103. Sechestrul judiciar poate

lua sfârsit si în cursul procesului, prin demisia sau înlocuirea persoanei

careia i s-a încredintat bunul ori prin desfiintarea masurii de catre instanta104.

Sechestrul judiciar ia sfârsit, de regula, o data cu ramânerea definitiva a

hotarârii date asupra fondului, bunul conservat fiind predat partii care a

câstigat procesul (art. 1634 coroborat cu art. 1627 C.civ.). Masura poate

însa lua sfârsit si în cursul procesului prin demisia sau înlocuirea persoanei

careia i s-a încredintat bunul105.

103 Trib. Ilfov, 5 nov. 1907, Dan Emil, Codul de procedura civila adnotat, Ed. a II-a, Editura Alcalay & Co, Bucuresti, 1914, pag. 957, nr. 30. 104 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generala, editia a II-a, Bucuresti, Editura Didactica si Pedagogica, 1983, pag. 258. 105 Cererea de înlocuire se rezolva dupa regulile aplicabile la instituirea sechestrului - Cas. II, dec.nr. 1055/1936, Codul 1944, pag. 250, nr. 9.

60

IV.III. Sechestrul asigurator .

Reglementare legala

Reglementata de art. 591-595 si 597-601 C. proc. civ. masura

sechestrului asigurator consta în indisponibilizarea unei cantitati de bunuri

mobile ale pârâtului debitor - ce se afla la el sau la un tert -, care urmeaza a

fi vândute silit pentru realizarea creantei reclamantului, daca în momentul în

care acesta a obtinut o hotarâre definitiva, debitorul nu-si executa de buna

voie obligatia. Deci în acest caz obiect al masurii îl constituie numai bunuri

mobile, ce nu formeaza obiect al litigiului, deoarece acesta consta în plata

unei sume de bani106.

Deosebiri fata de sechestrul judiciar

1)O prima deosebire dintre sechestrul judiciar si cel asigurator consta în

aceea ca primul poarta asupra unui bun determinat care formeaza obiectul

litigiului dintre parti, în timp ce sechestrul asigurator indisponibilizeazâ în

patrimoniul debitorului (pârâtului) bunuri ce nu formeaza obiect al litigiului,

dar care urmeaza sa fie vândute prin executare silita pentru a satisface

creanta creditorului, în momentul obtinerii titlului executor107.

2)O alta deosebire consta în aceea ca pot fi sechestrate bunuri mobile -

lucrurile si fructele stabileste art. 591 alin. l - care se afla în casa, mosie sau

pamântul închiriat ori arendat sau cele care au fost transportate în alt loc fara

consimtamântul proprietarului, conform art. 1730 C. civ. Potrivit art. 592,

106 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1996, pag. 66. 107 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 230.

61

pentru plata chiriei sau arenzii ce datoreaza chiriasul ori arendasul principal,

vor putea fi sechestrate si lucrurile subchiriasilor si subarendasilor care se

vor afla în locurile ocupate de dânsii si fructele pamântului ce li s-a

subarendat108.

Procedura de solutionare

Cererea de sechestru asigurator se introduce la instanta domiciliului

debitorului (art. 595 C. proc. civ.), dar daca cererea principala se

solutioneaza de alta instanta, la aceasta se va adresa si cererea de instituire a

sechestrului .

.Potrivit art. 591 alin. l, înfiintarea sechestrului asigurator poate fi

ceruta

de creditorul a carui creanta este constatata printr-un act scris109 si

este ajunsa la termen110 deodata cu chemarea în judecata pentru plata

108 A se vedea si Cas. I, 12 mai 1884, în Dan Emil, Codul de procedura civila adnotat, Ed. a II-a, Editura Alcalay & Co, Bucuresti, 1914 pag. 948, nr. 1 (sub art. 611, în prezent art. 592). 109 S-a decis ca prin "act scris", se întelege numai actul constatator al creantei, din textul caruia sa rezulte, fara interventia unor alte împrejurari straine, elementele raportului juridic încheiat între parti, în special existenta datoriei si obligatia debitorului de a plati o anumita suma de bani - Cas. II, dec.nr. 297/1937, Codul 1944 pag. 247, nr. 4; Trib. Roman, 20 oct. 1899 si 11 dec. 1919, în Dan Emil, Codul de procedura civila adnotat, Ed. a II-a, Editura Alcalay & Co, Bucuresti, 1914 pag. 949, nr. 15 si pag. 951 nr. 25. S-a apreciat ca cerinta este îndeplinita chiar daca actul sub semnatura privata este numai

semnat de debitor si nu poarta mentiunea "bun si aprobat", deoarece forta probanta a actului nu se judeca în cadrul cererii de sechestru asigurator - Cas. II, 14 decembrie 1912, în Dan Emil, Codul de procedura civila adnotat, Ed. a II-a, Editura Alcalay & Co, Bucuresti, 1914, pag. 951, nr. 25. Unele instante (C. Galati II, 5 oct. 1904, în Em. Dan, op.cit, pag. 949, nr. 12) au decis ca o sentinta judecatoreasca, desi supusa apelului, echivaleaza cel putin cât un act scris si cel interesat poate cere înfiintarea masurii, în timp ce alte instante au decis în sens contrar (C. Buc. III, 22 martie 1901, în Dan Emil, Codul de procedura civila adnotat, Ed. a II-a, Editura Alcalay & Co, Bucuresti, 1914 pag. 949, nr. 13); vezi si E. Herovanu, Teoria executiunei silite, Ed.Librariei Cioflec. Bucuresti, 1942, pag. 164. 110 Nu este deci suficient sa se fi introdus o cerere în privinta fondului, ci trebuie ca si creanta constatata prin act scris sa fie exigibila - C. Iasi, 25 ianuarie 1907, în Dan Emil, Codul de procedura civila adnotat, Ed. a II-a, Editura Alcalay & Co, Bucuresti, 1914 pag. 949, nr. 11.

62

creantei sale111.

Asupra conditiei exigibilitatii creantei sunt necesare urmatoarele

precizari :

Datoriile sunt exigibile, când ele au ajuns la scadenta, putându-se cere

executarea lor de îndata112. În cazul obligatiilor pure si simple, datoriile sunt

exigibile de la data nasterii raportului juridic. Obligatiile afectate de un

termen suspensiv devin exigibile la împlinirea termenului113.

Termenul, astfel cum este definit în literatura de specialitate, constituie

evenimentul viitor si sigur ce se va produce, care afecteaza, fie executarea,

fie stingerea unei obligatii.Daca termenul nu a fost împlinit, creanta nu

îndeplineste conditia de a fi exigibila114.

Daca creanta nu este exigibila, va trebui sa dovedeasca ca debitorul a

micsorat prin fapta sa asigurarile ce le-a dat sau nu a dat asigurarile promise,

ori exista pericol ca debitorul sa-si risipeasca averea. Si în acest caz se va

depune o cautiune, valoarea ei urmând a fi stabilita de instanta.

Creditorul poate fi obligat de instanta la depunerea unei cautiuni (in

conditiile prevazute de art. 591 C. proc. civ.). Daca creditorul nu are act

scris, poate solicita luarea sechestrului, dar este obligat sa depuna o cautiune

111 Aceasta nu înseamna desigur ca cererea de sechestru asigurator nu poate fi formulata si dupa sesizarea instantei cu cererea asupra fondului. Pe de alta parte, s-a decis ca

regula din art. 594 (fost 613), potrivit careia sechestrul se poate cere odata cu intentarea actiunii, se aplica cu atât mai mult când creditorul are un titlu definitiv, pe care însa nu-1 poate executa din cauza ca partajul nu este definitiv - C. Buc. III, 27 oct. 1901, în Dan Emil, Codul de procedura civila adnotat, Ed. a II-a, Editura Alcalay & Co, Bucuresti, 1914 pag. 949, nr. 6. 112 Romul Petru Vonica, Dreptul contractelor comerciale, Holding Reporter 1999, pag. 589 113 Stanciu Carpenaru, Drept comercial român, Editura All-Beck, 1998, pag. 549. 114 Sentinta civila nr. 415/COM din 29.01.2002 a Tribunalului Constanta – Sectia comerciala, în Marin Voicu, Procedura somatiei de plata,

în Revista de Drept Comercial nr. 6/2003, pag. 180-181.

63

cu cuantum fixat de instanta115. De asemenea el poate solicita luarea masurii

si daca creanta nu a ajuns la scadenta, dar numai atunci când debitorul a

micsorat prin fapta sa asigurarile ce a dat sau nu a dat asigurarile promise ori

când e pericol ca debitorul sa fuga sau sa-si ascunda ori sa-si risipeasca

averea, si numai cu depunerea unei cautiuni ce va fi fixata de catre instanta

(art. 591 alin. 3).

În lipsa unei prevederi legale exprese, cererea pentru încuviintarea

sechestrului asigurator se rezolva pe cale necontencioasa, citarea partilor

putând fi dispusa de instanta când aceasta are nevoie de unele lamuriri116.

Asupra cererii de aplicare a sechestrului asigurator, instanta se va

pronunta printr-o încheiere care este supusa recursului în 5 zile de la

comunicare. Recursul se judeca de urgenta si cu precadere cu citarea în

termen scurt a partilor.

.Daca cererea este admisa,masura este adusa la îndeplinire de catre

executorul judecatoresc,iar organele de executare se deplaseaza la domiciliul

pârâtului (debitorului) sau la locul unde se afla bunurile, le

inventariaza si le

declara sechestrate printr-un proces-verbal de sechestrare117.

115 S-a decis ca nu poate fi completata cautiunea de 1/3 ulterior, nici în apel, deoarece creditorul este obligat sa o depuna odata cu cererea - Cas.l, dec. nr. 180bis/1922, Codul 1944, pag. 247, nr. 3; C.Buc. III, 29 martie 1919, în Dan Emil, Codul de procedura civila adnotat, Ed. a II-a, Editura Alcalay & Co, Bucuresti, 1914 pag. 951; nr. 27; a se vedea si E. Herovanu, Teoria executiunei silite, Ed. Librariei Cioflec, Bucuresti, 1942, pag. 164-165. 116 T. S., s. civ., dec. nr. 1703 din 12 octombrie 1971, I. Mihuta, Repertoriu de practica judiciara civila a Tribunalului Suprem si a altor instante judecatoresti pe anii 1969-1975, Ed. Stiintifica, Bucuresti, 1976, pag. 973, nr. 119

117 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 231. Potrivit art. 600 C.proc.civ. instanta va putea, la nevoie si în cazurile urgente, sa dea autoritatii locale ordin scris ca, chiar înainte de deplasarea executorului judecatoresc, sa opreasca debitorul sa scoata sau sa ascunda vreun lucru din cele a caror sechestru se cere.

Pe de alta parte, este de retinut ca aplicarea sechestrului nu reprezinta o dare în plata si

64

Sechestrul se aplica pe o cantitate de bunuri suficienta, dupa aprecierea

executorului, pentru realizarea creantei. Aceste bunuri pot fi lasate în

custodie debitorului sau unei terte persoane, sau poate fi un sechestru cu

ridicata sau cu aplicare de sigilii118.

Bunurile urmaribile vor fi indisponibilizate în masura necesara

asigurarii realizarii creantei fara ca aceasta masura sa consfinteasca un

abuz119. Bunurile sechestrate vor fi lasate în custodia debitorului sau a unei

terte persoane (sechestrul simplu), dar sechestrul poate fi si cu ridicata sau

cu sigilii120.

Masura sechestrului asiguratoe are character temporar pâna la

ramânerea definitiva a hotarârii pronuntate în procesul principal .

Daca debitorul îsi executa de buna voie obligatia ,sechestrul va fi

desfiintat .

Riscul pieirii fortuite a bunumui în materia sechestrului asigurator

Exista posibilitatea ca bunul pus sub sechestru asigurator sa piara. Se

pune întrebarea cine suporta riscul pieirii fortuite a acestuia? Raspunsul are

consecinte importante: daca riscul este suportat de debitor (cel caruia i se

deci riscul pieirii bunurilor ramâne asupra proprietarului, astfel încât debitorul nu se poate considera eliberat de obligatia la care este tinut prin hotarârea judecatoreasca - Trib. Supr., sec. civ.. dec. nr. 1476/1974, Revista Româna de Drept nr. 1/1975, pag. 64; a se vedea si M. Ionescu, Efectele sechestrului în cazul concursului de creditori, Revista Româna de Drept nr. 5/1967, pag. 109-114. 118 C.S.J., sec. com., dec. nr. 246/1995, Dreptul nr. 2/1996, pag. 117. 119 E. Herovanu, Teoria executiunei silite, Ed.Librariei Cioflec. Bucuresti, 1942, pag. 165-166. 120 A se vedea si C.S.J., sec.com, dec.nr. 246/1995, Dreptul nr. 2/1996, pag. 117.

65

sechestreaza bunul) înseamna ca va putea fi pus, de catre creditor, sechestru

pe un alt bun, pentru aceeasi valoare. Daca riscul este suportat de catre

creditor (cel care a cerut sechestrul) înseamna ca debitorul poate fi

considerat ca si-a achitat datoria si deci creditorul nu mai poate emite nicio

pretentie – nici la executare nici la instituirea sechestrului judiciar asupra

altui bun.

La baza acestei solutii sta principiul din dreptul civil potrivit caruia un

bun nu piere decât pe seama adevaratului proprietar, afara de exceptiile

prevazute de lege.121

Ca atare ,sunt în sarcina proprietarului nu numai riscurile materiale,

care au drept urmare pierderea integrala a lucrului, dar si degradarea sau

pierderea partiala, precum si evenimentele care au o influenta juridica asupra

bunului, de pilda declararea inalienabilitatii bunului, punerea unor noi

impozite, în interval, exproprierea pentru cauza de utilitate publica122.

În astfel de conditii ,aplicarea sechestrului asigurator nu reprezinta o

dare în plata si, deci, riscul pieirii bunurilor ramâne asupra proprietarului –

care este debitorul - astfel încât debitorul nu se poate considera eliberat de

obligatia la care este tinut prin hotarâre judecatoreasca123.

121 Raul Petrescu, Principalele contracte de drept comercial, Editura Oscar Print, Bucuresti, 1999, pag.27 122 I.L.Georgescu, Drept comercial român. Teoria generala a obligatiilor comerciale. Probele. Contractul de vânzare-cumparare comerciala, lucrare revazuta, completata si adusa la zi de I.Bacanu, Editura Lumina Lex, 1994, pag. 189.

123 Tribunalul Suprem, sectia civila, dec. civ. nr. 1476/1974, în Revista Româna de Drept nr. 1/1975, pag. 64.

66

IV.IV. POPRIREA ASIGURATORIE

Reglementare.Notiune.

Reglementata de art. 597 coroborat cu art. 592-595 C. proc. civ.,

poprirea consta în indisponibilizarea sumelor de bani sau efectelor (titluri de

valoare)124, pe care debitorul le are de primit de la un tert debitor al sau,

pentru ca ulterior, dupa obtinerea titlului executoriu, creditorul sa-si

îndestuleze creanta din aceste sume/efecte. Desi textele nu vorbesc de doua

feluri de popriri, doctrina si jurisprudenta disting constant între poprirea

asiguratorie si poprirea executorie (definitiva, propriu-zisa)125.

Prin înfiintarea unei popriri asiguratorii ,se nasc trei raporturi

juridice126:

-între creditorul popritor si debitorul poprit;

-între debitorul poprit si tertul poprit;

-dupa obtinerea titlului executoriu, între creditorul popritor si tertul poprit.

Caractere juridice

124 A se vedea pe larg, cu privire la obiectul popririi, S.Zilberstein, V.M.Ciobanu, I.Bacanu, Drept procesual civil – Executarea silita, pag. 74-87. 125 A se vedea, de exemplu D. Negulescu, Teoria popririi, editia V, Bucuresti, 1927, pag. 21-30; D.Sudit, Poprirea, Ed. Cartea Româneasca, Bucuresti, 1936, pag. 1-4. I. Stoenescu, A. Hilsenrad, S. Zilberstein, Tratat teoretic si practic de procedura a executarii silite, Ed. Academiei, Bucuresti, 1966, pag. 278; T. Pop, Valorificarea creantelor prin poprire, Ed. Stiintifica, Bucuresti, 1972, pag. 19; Gr. Porumb, Codul de procedura civila comentat si adnotat, vol. II, Ed. Stiintifica, Bucuresti, 1962, pag. 261-262. 126 V.M. Ciobanu, Drept procesual civil, Vol. I, T.U.B. 1986, pag. 244.

67

Poprirea asiguratorie are caracter conservatoriu. Pe acest caracter se

întemeiaza dispozitia din art. 597 C. proc. civ., care permite creditorului, ce

nu are titlu executoriu, ca odata cu introducerea actiunii, ori ulterior, sa ceara

înfiintarea unei popriri127.

Prin sume datorate de tertul poprit, debitorului poprit, trebuie sa se

înteleaga nu numai sumele stabilite în momentul înfiintarii popririi, dar si

cele care vor deveni exigibile si în viitor, precum si cele ce se vor naste dupa

înfiintarea popririi, dar din raportul juridic existent, la acea data, între tertul

poprit si debitorul poprit.

Subiectele popririi sunt cele care deja au fost mentionate128:

-creditorul popritor, cel care solicita luarea acestei masuri asiguratorii;

-debitorul poprit, cel obligat fata de creditorul popritor;

-tertul poprit, care este datornic (debitor) al debitorului poprit.

Procedura

Competenta sa solutioneze cererea de înfiintare a popririi este

judecatoria de la domiciliul tertului poprit sau de la domiciliul debitorului .

Poprirea este înfiintata de instanta, fara citarea partilor, printr-o ordonanta

de poprire ce se comunica direct tertului poprit.Prin aceasta ordonanta se da

ordin tertului poprit sa nu plateasca sum ape care o datoreaza creditorului

sau .Din acest moment, tertul poprit nu mai poate face plati catre debitor sau

catre o alta persoana, din sumele datorate debitorului.

Tertul poprit raspunde pentru orice plati facute, împotriva ordonantei de

127 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1996, pag. 74. 128 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 232.

68

poprire data de instanta.

Efectele popririi

Principalul efect al popririi este efectul de indisponibilizare a sumelor

datorate de tert , indiferent de cuantumul creantei pentru care s-a înfiintat

poprirea129. Acest efect total al popririi, care ar putea parea exorbitant, se

explica prin necesitatea ca creditorul popritor sa se puna la adapostul unui

concurs cu alti creditori si în special cu creditorii privilegiati sau cu cauze de

preferinta, care ar putea interveni cu cereri de poprire pâna în momentul

ramânerii definitive a hotarârii de validare. Debitorul poprit va putea înlatura

efectul total al popririi, consemnând, cu afectatiune speciala, la dispozitia

creditorului popritor, suma datorata. In felul acesta tertul va putea sa-i

plateasca debitorului suma datorata130.

129 Bineînteles ca, în cazurile in care poprirea, se înfiinteaza asupra retributiei pe care debitorul poprit o are de primit de la tertul poprit, indisponibilizarea opereaza în limitele si conditiile prevazute de art. 409 c. proc. civ. Nu este vorba, astfel cum s-a sustinut (V. Negru, D. Radu, Drept procesual civil, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1972, pag. 129), despre o aplicare a art. 409 c. proc. civ., prin analogie, ci de o aplicare direta, caci masurile asiguratorii se aduc la îndeplinire, în vederea unei ulterioare executari silite.

130 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generala. Judecata la prima instanta. Hotarârea, editia a II-a, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1983, pag. 261-262.

69

CAP. V.Procedura divortului

1. Consideratii generale asupra divortului

Reglementare

Sediul materiei îl constituie dispozitiile art. 37-43, 86-96 si 107 C.

fam. si art. 607-619 C. proc. civ.

Prin modificarile aduse art. 38 C. fam. prin Legea nr. 59/1993,

instantele judecatoresti pot desface casatoria prin divort atunci când131:

a. )continuarea ei nu mai este posibila deoarece raporturile dintre soti

sunt grav vatamate, astfel ca nu mai este posibila continuarea ei (divortul

sanctiune).

b.) starea sanatatii unuia dintre soti face imposibila continuarea

casatoriei; în aceasta situatie, cererea de divort poate fi introdusa chiar si de

sotul bolnav (divortul remediu);

c.) sotii sunt de acord cu desfacerea casatoriei, daca sunt îndeplinite

conditiile cerute de lege.(divortul prin acordul sotilor).

Prin modificarile aduse Codului de procedura civila prin Legea nr.

59/1993, s-au adus procedurii divortului numeroase simplificari, fiind

introdus si divortul prin consimtamântul sotilor132. Asa dupa cum pentru

încheierea casatoriei este necesar consimtamântul liber al sotilor, tot astfel

vointa acestora trebuie sa fie luata în considerare, atunci când ea se

131 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 560. 132 A se vedea: I.P. Filipescu, Modificari aduse Codului familiei prin Legea nr. 59/1993; V.D. Zlatescu, I. Moroianu, Propuneri „de lege ferenda" privind reglementarea relatiilor de familie într-un stat de drept, Dreptul nr. 9-12/1990, pag. 80-81.

70

manifesta în sensul desfacerii casatoriei133.

Divortul este supus unei proceduri speciale, iar admiterea lui produce

efecte multiple, care vizeaza întregul complex de relatii personale si

patrimoniale ce s-au stabilit între soti, între ei si copii, precum si cu terte

persoane134.

Actuala reglementare pastreaza, asa cum s-a remarcat si în

doctrina135, distinctia dintre încetarea casatoriei, care intervine în cazul

decesului unuia dintre soti, declararii judecatoresti a mortii unuia dintre soti,

si desfacerea casatoriei prin divort.

Într-adevar, potrivit art. 37 alin. 1 din Codul familiei: "Casatoria înceteaza

prin moartea unuia dintre soti sau prin declararea judecatoreasca a mortii

unuia dintre soti". Dupa aceasta statuare, cel de-al doilea alineat al textului

mentionat este neechivoc în sensul precizat: "Casatoria se poate desface prin

divort".

Oricare dintre soti are dreptul sa ceara desfacerea casatoriei a carei

continuare, datorita unor motive temeinice care au vatamat grav si

iremediabil raporturile dintre soti, a devenit cu neputinta pentru el136.

A nu admite acest drept sotilor înseamna a reveni la sistemul indisolubilitatii

casatoriei.

133 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag.560. 134 Pentru detalii privind procedura divortului, a se vedea Ilie Stoenescu, Gratian Porumb, Drept procesual civil, Editura didactica si pedagogica, Bucuresti, 1966, pag. 360-369. 135 I. P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All, Bucuresti 1998, pag. 220. 136 N. Deaconu, O propunere „de lege ferenda" privind reglementarea divortului, în Dreptul nr. 9-12/1990, pag. 86 si urm.

71

2.Distinctie între divort si anularea casatoriei

Casatoria poate fi, în anumite cazuri, anulata. În cazul casatoriei nule,

actiunea în desfacerea casatoriei este lipsita de obiect (de exemplu

în cazul

bigamiei)137.

Între divort si nulitatea casatoriei exista numeroase deosebiri138:

♦ În timp ce nulitatea sau anularea casatoriei se poate dispune numai pentru

cauze anterioare încheierii ei si opereaza retroactiv, exceptând situatia

copiilor, care îsi pastreaza statutul de copii din casatorie, divortul poate fi

pronuntat numai pentru cauze ulterioare si produce efecte numai pentru

viitor.

♦ Între nulitatea si desfacerea casatoriei prin divort nu exista nicio legatura.

Ca urmare, nu poate fi respinsa ca fara obiect o actiune prin care se cere

anularea unei casatorii, pe motiv ca la acea data casatoria era desfacuta prin

divort, întrucât altele sunt temeiurile si consecintele anularii casatoriei, decât

cele ale desfacerii ei prin divort139.

♦ Când constata nulitatea casatoriei, instanta trebuie sa dispuna caruia

dintre soti urmeaza sa fie încredintati copiii, ascultând în aceasta privinta pe

parinti, autoritatea tutelara si pe copii, daca acestia au împlinit vârsta de 10

ani. În acelasi timp, instanta

va stabili si contributia parintilor la cheltuielile

137 Tribunalul Judetean Hunedoara, dec. civ. nr. 427 din 18 mai 1982, Revista Româna de Drept nr. 4/1982, pag. 71. 138 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 561. 139 Tribunalul Suprem, sec. civ., dec. nr. 2028/1975, în Revista Româna de Drept nr. 6/1976, pag. 49; C. S. J., sec. civ., dec. nr. 1602/1992 în C. S. J. 1990, 1992.

72

de crestere, de educare, învatatura si pregatire profesionala, aplicându-se

prin asemanare dispozitiile referitoare la divort140.

3.Distinctia fata de încetarea casatoriei pentru cauza de moarte

Potrivit art. 37 alin. (1) C. fam., casatoria înceteaza prin moartea

unuia dintre soti sau prin declararea judecatoreasca a mortii unuia dintre ei.

În cazul mortii fizic constate, casatoria înceteaza la data prevazuta în

certificatul de deces ca fiind data mortii.

În cazul declararii judecatoresti a mortii, casatoria înceteaza de la data

stabilita în hotarâre ca fiind data mortii. Si într-un caz si în celalalt, efectele

încetarii casatoriei se produc la data mortii.

Daca dupa declararea judecatoreasca a mortii unei persoane

casatorite, aceasta revine, se anuleaza hotarârea declarativa de moarte, cu

urmatoarele distinctii141:

♦ Daca sotul persoanei fosta declarata moarta nu s-a recasatorit, anularea

înlatura cu efect retroactiv si încetarea casatoriei rezultate din hotarârea

declarativa de moarte, deci sotii continua a fi casatoriti.

♦ Daca însa sotul persoanei declarata moarta s-a recasatorit si, dupa

aceasta, hotarârea declarativa de moarte este anulata, potrivit art. 22 C.

fam.(34), casatoria cea noua ramâne valabila, prima casatorie fiind

considerata ca a încetat pe data încheierii noii casatorii.

♦ În ceea ce priveste efectele încetarii casatoriei încetarea, ca si desfacerea,

140 A se vedea în acest sens: C.S.J., sec. civ., dec. nr. 58/1993, în Buletinul Jurisprudentei 1993, pag. 92. 141 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag.561.

73

pune capat casatoriei. In comparatie cu desfacerea, încetarea are efecte

specifice, limitate, în privinta numelui sotului supravietuitor si dreptul sau la

succesiunea sotului decedat ori declarat mort, la încetarea de drept a

comunitatii matrimoniale de bunuri si la exercitarea ocrotirii parintesti142.

4.Divortul si despartirea în fapt a sotilor

Despartirea în fapt a sotilor nu produce ,din apunct de vedere juridic

,nici un efect .

Cu privire la despartirea în fapt a sotilor, va putea sa duca la desfacerea

casatoriei numai daca instanta îsi va forma convingerea, pe baza de probe, ca

este definitiva, ca sustragerea de la obligatia de convietuire, îndelungata si

nejustificata, îi este imputabila sotului pârât, si ca, în mod vadit, continuarea

casatoriei nu mai este cu putinta143.

5. Legitimarea procesuala activa în cadrul procedurii divortului

Procedura divortului are un caracter particular chiar si în raport cu

alte proceduri speciale, împrejurare determinata, în mod neîndoielnic, de

necesitatea ocrotirii deosebite a unor valori sociale importante, cum sunt cele

privitoare la familie. Astfel, se explica în unele tari nu numai existenta unor

reguli derogatorii de la dreptul comun, ci chiar si a unor instante de

familie144.

Actiunea de divort are un caracter strict personal si nimeni nu o poate

142 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag.562. 143 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag.562. 144 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 528-529.

74

exercita în locul sotului reclamant, iar ca pârât nu poate fi chemat decât

celalalt sot. Creditorii sai nu ar putea recurge, în aceasta privinta, la actiunea

oblica reglementata de art. 974 C. civ145 (acea actiune civila prin care

creditorul chirografar exercita în numele debitorului, subrogându-se lui,

drepturile si actiunile patrimoniale pe care acesta o neglijeaza sau o

refuza146).

Nici mostenitorii sotului nu au dreptul de a introduce sau de a

continua actiunea pornita de autorul lor. Introducerea unei asemenea actiuni

- ca si continuarea ei - ar fi lipsita de obiect, caci art. 37 alin. 1 din Codul

familiei declara desfacuta casatoria prin moartea unuia dintre soti147.

Procurorul nu are nici el legitimare procesuala activa în ceea ce

priveste dreptul de a exercita o actiune de divort în locul titularului. De altfel

reamintim ca în materie civila atributiile procurorului sunt mult mai limitate

si acesta reprezinta, în toate manifestarile sale, o figura exceptionala148.

El poate interveni într-un proces de divort numai când interesul

minorilor ar reclama o atare participare149.

În materie civila procurorul are îndatorirea ca, în tot cursul

desfasurarii dezbaterilor, sa aiba un rol activ, în vederea aflarii adevarului si

respectarii dispozitiilor legii, în care scop va formula cereri si concluzii, care

trebuie sa fie motivate. Prin argumentarea temeinica si forta de convingere a

concluziilor sale, procurorul îsi aduce contributia la opera de înfaptuire a

justitiei si primeste adeziunea celor care participa la judecarea cauzelor.

145 V.M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1996, pag. 513. 146 M. N. Costin (coord.), Dictionar de Drept procesual civil, Editura Stiintifica i Enciclopedica, 1983, pag. 44.

147 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 529. 148 A se vedea I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 91 si bibliografia acolo citata.

149 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 529.

75

Procurorul are dreptul sa ceara instantei redeschiderea procesului când

judecata s-a suspendat în lipsa partilor, potrivit art. 245 pct. 1150.

În concluzie, în procesul de divort legitimarea procesuala este recunoscuta

de lege numai sotilor. În doctrina s-a ridicat totusi problema de a cunoaste

daca sotul alienat sau debil mintal poate sau nu introduce o actiune de divort.

S-a apreciat, pe buna dreptate, ca sotul neinterzis poate introduce o actiune

de divort în momentele sale de luciditate151.

6.Sesizarea instantei. Instanta competenta

Conform art. 607 C. proc. civ., cererea de divort este de competenta

judecatoriei în circumscriptia caruia se afla cel din urma domiciliu comun al

sotilor, cu conditia ca la data introducerii cererii cel putin unul dintre soti sa

mai locuiasca în acea circumscriptie152.

În privinta competentei, dispozitii derogatorii întâlnim asadar numai

în materia competentei teritoriale153. S-a decis ca aceasta este instanta

competenta si în cazul în care sotii, plecati definitiv din România, au

150 a se vedea Plenul Trib. Supr., dec de îndrumare nr. 12/1960, în S. Zilberstein si V.M. Ciobanu, Îndreptar, pag. 103. 151 I. P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All, Bucuresti 1998, pag. 233. 152 Tribunalul Suprem, sec. civ., dec. nr. 567/1968, Revista Româna de Drept nr. 8/1969, pag. 181; dec. nr. 552/1980, Revista Româna de Drept nr. 11/1980, pag. 62-63 si dec. nr. 1568/1989, Dreptul nr. 5/1990, pag. 68, T. jud. Hunedoara, dec. civ. nr. 550/1979, Revista Româna de Drept nr. 11/1979, pag. 64-69. 153 Trib. Supr., col. civ., dec m.905/1963, Culegere de Decizii 1963, pag.232.

76

amândoi domiciliul (resedinta) în strainatate. Din cea de-a doua propozitie a

art. 607, mai rezulta o conditie importanta, anume cel putin unul dintre soti

sa mai locuiasca în raza teritoriala a instantei ultimului domiciliu comun154,

fara a fi necesar ca el sa locuiasca la ultimul domiciliu comun. Împrejurarea

ca dupa introducerea cererii de divort pârâtul si-a schimbat domiciliul în alta

localitate, care nu se gaseste în raza instantei ultimului domiciliu comun, nu

este de natura sa atraga necompetenta instantei legal sesizate155.

De asemenea, în determinarea competentei prezinta importanta

domiciliul efectiv al sotilor într-o anumita localitate, chiar daca nu s-au

efectuat cuvenitele modificari în evidentele tinute de organele de politie156.

Daca sotii nu au avut un domiciliu comun sau daca, la data

introducerii actiunii, nici unul din soti nu mai locuieste în circumscriptia

judecatoriei ultimului domiciliu comun, îsi gasesc aplicare - potrivit art. 607

C. proc. civ. - dispozitiile dreptului comun si deci cererea va fi adresata

judecatoriei de la domiciliu sau resedinta sotului pârât157.

154 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 849. 155 Trib. Supr., sec. civ. dec. nr. 567/1969, Revista Româna de Drept nr.8/1969, pag. 184, dec .nr.552/1980, Revista Româna de Drept nr. 11/1980, pag.62-63 si dec. nr. 1568/1989, Dreptul nr.5/1990, pag.68, Trib. Jud. Hunedoara, dec. civ. nr.550/1979, Revista Româna de Drept nr. 11/1979, pag.64-65.; (instanta a decis ca, chiar daca în perioada vacantei de vara, reclamanta a locuit cu pârâtul si fetita acestora la resedinta pârâtului, nu constituie o schimbare de domiciliu care sa determine o alta competenta de judecata).

156 Trib. Supr., col. civ., dec. nr. 905/1963, Culegere de Decizii 1963 pag.232 si dec. nr.873/1965. în I. Mihuta, Al. Lesviodax, Repertoriu de practica judiciara civila a Tribunalului Suprem si a altor instante judecatoresti pe anii 1952-1969, Ed. Stiintifica, Bucuresti, 1970, pag. 732. nr.51; Trib. Jud. Suceava, dec. civ. nr. 242/1985, Revista Româna de Drept nr. 8/1985, pag. 66; Trib. mun. Buc. sec. IV civ., dec. nr. 1730/1990, în Culegere..., pag. 116, nr. 143; a se vedea si G. Giurgiu (I), S.Beligradeanu (II), Revista Româna de Drept nr.6/1982, pag.51-57. 157 Trib. Supr., col. civ., dec. nr. 1637/1956, Culegere de Decizii 1956, vol. II, pag.231 si sec. civ., dec. nr. 990/1969, în I. Mihuta, Repertoriu de practica judiciara civila a Tribunalului Suprem si a altor instante judecatoresti pe anii 1969-1975, Ed. Stiintifica, Bucuresti, 1976, pag. 35, nr.80 si dec. nr. 2178/1974; Culegere de Decizii

77

Daca pârâtul nu are domiciliul în tara158 sau domiciliul sau nu este

cunoscut si nu are resedinta cunoscuta, cererea se va introduce la instanta în

circumscriptia careia domiciliaza reclamantul159. În alta opinie, în cazul în

care un sot este disparut, celalalt sot poate introduce cerere de divort, citarea

pârâtului facându-se prin publicitate160.

Ca atare , în materia divortului, competenta teritoriala este

exclusiva161. Fiind vorba de norme de competenta speciale, ele sunt de

stricta interpretare, neputând fi aplicate prin analogie în alte cazuri, precum

anularea casatoriei, partajarea bunurilor comune ale sotilor în timpul

casatoriei sau dupa desfacerea casatoriei etc162.

În cazul în care, o data cu actiunea privind desfacerea casatoriei, se

solicita si împartirea bunurilor comune, competenta apartine instantei care

judeca actiunea de divort, chiar daca în masa bunurilor de împartit se gasesc

bunuri imobile care se afla situate în raza de competenta a altei instante,

solutie care raspunde cerintelor privind buna administrare a justitiei (art. 17

C. proc. civ.)163.

1974, pag. 258; C. S. J., s. civ., dec. nr. 229/1996, în Buletinul Jurisprudentei. Culegere de decizii pe anul 1996, pag. 93. 158 I. P. Filipescu, Legea aplicabila casatoriei si divortului potrivit dreptului international privat român, Dreptul nr. 10-11/1994, pag. 48-49. 159 Tribunalul Suprem col. civ., dec nr. 238/1961, în T.R. Popescu, Dreptul familiei. Tratat, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1965, vol. I, pag. 259. 160 I. P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All, Bucuresti 1998, pag. 239. Pâna la modificarea procedurii divortului prin Legea nr.59/1993. si în acest caz divortul se judeca dupa o procedura simplificata. S-a mentinut numai o reducere a taxei de timbru.

161 Tribunalul Suprem, col. civ., dec. nr. 1309/1959, pag. 274; dec. nr. 238/1961, Culegere de Decizii 1961, pag. 316, dec. nr. 905/1963, Culegere de Decizii 1963, pag. 232 si Tribunalul Suprem, sec. civ., dec. nr. 2106/1972, Culegere de Decizii 1972, pag. 271 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1996, pag. 513. 162 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 849-850. 163 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag.563.

78

Determinarea competentei în procesele de divort ridica uneori

problema întinderii atributiilor instantei sesizate si asupra cererilor accesorii.

Practica arata ca în actiunea de divort, de regula, se solicita chiar prin

cererea de chemare în judecata sau prin cererea reconventionala si

solutionarea unor cereri accesorii cum ar fi164:

-încredintarea spre crestere si educare a copiilor minori si stabilirea contri-

butiei fiecarui parinte la cheltuielile de crestere, educare, învatatura si

pregatire profesionala a acestora (art. 42 C. fam.);

-cererea sotului care a purtat în timpul casatoriei numele celuilalt sot sa

poarte acest nume si dupa divort, cu încuviintarea celuilalt sot (art. 27 C.

fam.). Daca sotii nu

se învoiesc, iar sotul ce a luat la casatorie numele

celuilalt sot doreste sa-l pastreze, instanta îi poate încuviinta acest drept, însa

numai daca exista motive temeinice (art. 40 C. fam.). Daca sotii se înteleg în

sensul ca sotul care, prin casatorie, si-a schimbat numele, sa-l pastreze si

dupa desfacerea casatoriei, cererea de a se lua act de conventia partilor nu

poate fi respinsa de instanta165. Dupa ce instanta a luat act de învoiala sotilor,

sotul reclamant nu mai poate reveni în caile de atac, fara motiv temeinic, cu

privire la consimtamântul dat166. Sotul care a formulat cererea poate reveni

în caile de atac asupra cererii sale si sa renunte la cerere167. În lipsa de

învoiala sau cerere, fiecare dintre soti va purta numele avut înainte de

casatorie (art. 40 alin. (3) C. fam.);

-instanta de divort poate, daca sotii nu s-au învoit cu privire la bunurile co-

mune, sa se pronunte si cu privire la acest aspect, la cererea oricaruia dintre

164 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag.564-565. 165 C.S.J., sec. civ., dec. nr. 609/1993, Dreptul nr. 12/1993, pag. 87. 166 T. jud. Hunedoara, dec. civ., nr. 885/1985, Revista Româna de Drept nr. 6/1986, pag. 70. 167 T. mun. Bucuresti, sec. a III-a civ, dec. nr. 795/1989, Dreptul nr. 7/1990, pag. 62.

79

soti, urmând regulile partajului judiciar, chiar daca în masa bunurilor de

împartit se afla, asa cum am mai aratat, bunuri imobile care se gasesc în raza

de competenta a altei instante168;

-la solicitarea sotului interesat, instanta va solutiona si cererea privind pensia

de întretinere, în conditiile art. 41 C. fam.;

-instanta poate hotarî, la cererea partilor, si asupra beneficiului contractului

de locatiune.

Nicio ratiune nu înlatura aplicarea, în principiu, si în aceasta materie a

regulii accesorium sequitur principale. Asa fiind, cererile accesorii privitoare

la încredintarea copiilor minori, plata alocatiei de stat, plata pensiei de

întretinere, atribuirea locuintei si la încuviintarea purtarii numelui dobândit

prin casatorie sunt de competenta instantei sesizate cu actiunea de divort.

Mentionam ca pentru aceasta solutie avem si un text expres, respectiv art.

611 C. proc. civ., care precizeaza ca cererea de pensie alimentara se face la

judecatoria învestita cu cererea de divort, chiar daca între timp s-au ivit

schimbari cu privire la domiciliul partilor169.

7.Cererea de divort

Cererea de divort trebuie sa cuprinda toate elementele prevazute de

art. 112 C. proc. civ., precum si cele prevazute la art. 612 C. proc. civ.

Numele, obiectul si semnatura sunt prevazute de art. 133 alin. l C.

proc. civ., sub sanctiunea nulitatii si de aceea ele sunt numite esentiale. În

168 Tribunalul Suprem, sec. civ., dec. nr. 1651/1977, Revista Româna de Drept nr. 4/1978, pag. 62, dec. nr. 415/1982, Culegere de Decizii 1982, pag. 181. 169 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 530-531.

80

ce priveste nulitatea pentru lipsa semnaturii, ea poate înlaturata în tot cursul

judecatii170. Daca pârâtul invoca lipsa de semnatura, reclamantul va trebui sa

semneze cel mai târziu la prima zi de înfatisare urmatoare, iar când este

prezent în instanta, în chiar sedinta în care a fost invocata nulitatea (art. 133

alin. 2).

Si în acest caz prima zi de înfatisare are o mare importanta în faza de

desfasurare a procedurii orale a procesului civil, dar ea nu trebuie con-

fundata cu primul termen de judecata171.

Este prima zi de înfatisare termenul la care sunt îndeplinite cele doua

conditii, chiar daca taxele de timbru s-au achitat dupa acest termen172. În

schimb, termenul la care partile nu au putut pune concluzii deoarece cauza s-

a amânat pentru lipsa de aparare173 sau pentru ca cererea de chemare în

judecata nu a fost comunicata pârâtului174 ori pentru ca, fata de obiectul

cererii, completul de judecata nu era legal constituit175 nu poate fi socotit

prima zi de înfatisare176.

Faptul ca celelalte elemente ale cererii de chemare în judecata nu

sunt prevazute expres sub sanctiunea nulitatii nu trebuie sa duca la concluzia

ca în lipsa acestora nu poate interveni nulitatea. Semnificatia nulitatilor

170 Daca reclamantul a decedat, lipsa semnaturii poate fi suplinita prin semnarea cererii de catre mostenitori - Trib. reg. Craiova, col. III civ., dec. nr.4122/1958 cu nota Al. Velescu, Legalitatea Popularanr.4/1959, pag. 95-99. 171 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 240. 172 Trib. Supr., completul de jud., dec. nr. 27/1970, în Îndreptar interdisciplinar, pag. 324. 173 A se vedea, Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 1027/1972, Revista Româna de Drept nr. 1/1973, pag. 164. 174 A se vedea, Trib. jud. Hunedoara, dec. nr. 889/1979, Revista Româna de Drept nr. 5/1980, pag. 59. 175 A se vedea, Trib. jud. Cluj, dec. civ. nr. 61/1979, Revista Româna de Drept nr. 7/1979, pag. 53. 176 A se vedea Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1027/1972, Revista Româna de Drept nr. 1/1973, pag. 164; Trib. jud. Hunedoara, dec.civ.nr. 829/1979, Revista Româna de Drept nr. 5/1980, pag. 59; Trib. jud. Cluj, dec.civ.nr. 61/1979, Revista Româna de Drept nr. 7/1979, pag. 53.

81

exprese este numai aceea ca în cazul lor vatamarea se prezuma, pe când în

cazul nulitatilor virtuale trebuie dovedit ca partea a suferit o vatamare si

aceasta nu poate fi înlaturata decât prin anularea actului. Deci, nulitatea

pentru lipsa elementelor referitoare la domiciliu, calitatea celui ce a introdus.

cererea, motivarea în fapt si în drept, va interveni numai daca se dovedesc

cele doua conditii prevazute de art. 105 alin. 2 C. proc. civ.

Este de remarcat ca dispozitiile art. 112 C. proc. civ. constituie dreptul

comun în materia cererii de chemare în judecata177. Dincolo de acestea, în

procedura divortului exista anumite particularitati:

♦ cererea de divort trebuie sa cuprinda si unele elemente specifice acestei

institutii, respectiv sa indice numele copiilor minori rezultati din casatorie

sau care se bucura de situatia legala a copiilor nascuti din casatorie (art. 612

alin. 1 C. proc. civ.). Daca nu exista copii minori, se va face mentiune despre

aceasta împrejurare.

♦ reclamantul trebuie sa alature la cererea de divort câte un extras dupa

certificatul de casatorie si atunci când este cazul câte un extras dupa

certificatele de nastere ale copiilor minori (art. 612 alin. 3 C. proc. civ.).

Instanta de judecata competenta nu poate da curs

cererilor de divort care nu

întrunesc conditiile mentionate anterior178.

♦ prin cererea de divort reclamantul poate formula si unele capete accesorii

actiunii principale, cum sunt cele privitoare la încredintarea copiilor minori,

plata pensiei de întretinere,

plata alocatiei de stat, împartirea bunurilor

comune, atribuirea spatiului locativ si la încuviintarea purtarii numelui avut

în timpul casatoriei.

177 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1996, pag. 34. 178 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 531.

82

♦ cererea de divort, împreuna cu înscrisurile doveditoare, se va prezenta

personal de catre reclamant presedintelui judecatoriei (art. 612 alin. 4 C.

proc. civ.).

Spre deosebire de dreptul comun, unde cererea de chemare în

judecata poate fi trimisa prin posta sau depusa de un mandatar, în materia

divortului, cererea trebuie depusa personal de catre reclamant. Este o solutie

care rezulta fara dubiu din art. 613 C. proc. civ., care prevede ca presedintele

instantei, primind cererea de divort, va da reclamantului sfaturi de împacare.

Legiuitorul a simtit nevoia sa stabileasca acest lucru, deoarece, asa cum

am

mai aratat, în orice societate problema casatoriei, deci a familiei si copiilor,

depaseste sfera intereselor private. Din pacate, numarul mare de cereri de

divort, ca si programul încarcat al instantelor, inclusiv a presedintilor, fac ca

aceasta atributie sa se îndeplineasca, de cele mai multe ori, formal. În

perspectiva, daca numarul divorturilor creste în continuare, va fi nevoie sa se

reintroduca o procedura de conciliere obligatorie, dar efectiva, în fata altor

organisme sau persoane179.

8.Citarea partilor. Particularitati

Unul dintre principiile fundamentale ale dreptului procesual este acela

al contradictorialitatii, care consta în posibilitatea partilor de a discuta în

contradictoriu toate elementele cauzei. În temeiul acestui principiu, partile

pot sa formuleze cereri, sa propuna si sa administreze probe si sa formuleze

concluzii cu privire la toate problemele de fapt si de drept de care depinde

179 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1996, pag. 519.

83

corecta solutionare a litigiului. Acest principiu îsi gaseste reflectarea în

prevederile art. 114^1 alin. 1 C. proc. civ., care impun instantei obligatia de

a cita partile, în sedinta, la termenul de judecata pe care îl fixeaza180.

Potrivit art. 85 C. proc. civ., judecatorul nu poate hotarî asupra unei

cereri decât dupa citarea sau înfatisarea partilor, afara numai daca legea nu

dispune altfel. Iar art. 107 C. proc. civ. obliga instanta sa amâne judecarea

pricinii ori de câte ori constata ca partea care lipseste nu a fost citata cu

respectarea cerintelor prevazute de lege sub pedeapsa nulitatii. Amânarea

poate fi ceruta la termenul respectiv si de procuror, precum si de partea

prezenta în instanta, care nu are interesul sa obtina o hotarâre susceptibila de

desfiintare181.

În materia speciala a divortului, presedintele instantei competente va

trebui sa manifeste o deosebita grija pentru modul de realizare a procedurii

de citare182.

Chiar daca citarea nu s-a facut prin publicitate, dar procedura de

chemare s-a îndeplinit prin afisare, daca pârâtul nu se prezinta la primul

termen de judecata, art. 616^1 obliga instanta sa ceara dovezi sau sa dispuna

cercetari pentru a verifica daca pârâtul îsi are domiciliul la locul indicat în

cerere si, daca constata ca nu mai domiciliaza acolo, va dispune citarea lui la

domiciliul sau, precum si, daca este cazul, la locul sau de munca183. Practica

180 Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 644/13.04.1978, I. Mihuta, Repertoriu de practica judiciara civila a Tribunalului Suprem si a altor instante judecatoresti pe anii 1975-1980, Ed. Stiintifica, Bucuresti, 1982, pag. 291, nr. 74.

181 Dupa pronuntarea hotarârii, nulitatea

datorata necitarii, poate fi invocata numai de catre partea care are interes, respectiv cea care nu a fost citata - Cas. I., dec. nr. 1502/1938, Codul 1944, pag. 28, nr.10; Trib. Supr., sec. civ., dec. nr.52/1975, Culegere de Decizii 1975, pag. 228; Trib. mun. Buc, sec. IV civ., dec. nr. 725/I990, în Culegere..., pag. 123, nr.156. 182 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 532. 183 Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 246/1985, Revista Româna de Drept nr.12/1985. pag.65;

84

demonstreaza ca este nevoie de o verificare atenta a procedurilor de

comunicare si atunci când acestea mentioneaza ca citatia a fost primita de un

membru de familie si totusi pârâtul nu se prezinta, deoarece nu de putine ori

citatia este primita de sotul reclamant ori de rude ale acestuia si nu se

înmâneaza pârâtului, iar procesul se desfasoara pâna la obtinerea hotarârii cu

procedura completa, fara ca pârâtul sa stie ca s-a introdus cerere de divort184.

O verificare atenta evita casarea ulterioara a hotarârii.

O atare rigoare se impune tocmai în considerarea interesului social

pe care-l implica orice actiune de divort. În acest sens art. 616^1 C. proc.

civ. impune instantei de judecata obligatia, în cazul în care procedura de

chemare a sotului pârât a fost îndeplinita prin afisare, iar acesta nu s-a

prezentat la primul termen de judecata, de a solicita dovezi sau de a dispune

cercetari pentru a verifica daca pârâtul îsi are domiciliul

la locul indicat în

cerere si, daca constata ca nu domiciliaza acolo, va dispune citarea lui la

domiciliul sau, precum si, daca este cazul, la locul sau de munca185.

În situatia în care reclamantul învedereaza ca, desi a facut toate

eforturile, nu a putut afla domiciliul sotului pârât, presedintele va dispune

citarea acestuia prin publicitate, în conditiile art. 95 C. proc. civ. O declaratie

facuta cu rea-credinta atrage casarea hotarârii sau retractarea ei pe calea

contestatiei în anulare186. Procedura de citare prin publicitate se realizeaza în

concordanta cu dispozitiile art. 95 C. proc. civ.187.

C.S.J., sec. civ.. dec. nr. 223/1994, Dreptul nr.12/1994, pag.60-61. 184 Vezi, de exemplu, Trib. Supr., col. civ., dec. nr. 982/1958, Culegere de Decizii 1958, pag. 254. 185 A se vedea cu privire la o atare exigenta C. S. J., s. civ., dec. nr. 22311994, în Buletinul Jurisprudentei. Culegere de decizii pe anul 1994, pag. 90. 186 Trib. Supr, col. civ., dec. nr. 884/1954, în Culegere de Decizii 1952-1954, vol. I, pag.325; Trib. reg. Brasov, sec.civ.nr.2340/1955, J.N.nr.3/1957, pag.485. 187 A se vedea cu privire la o atare exigenta C. S. J., s. civ., dec. nr. 22311994, în Buletinul Jurisprudentei. Culegere de decizii pe anul 1994, pag. 90.

85

9.Cererea reconventionala

În procesul civil – asadar inclusiv în cazul procedurii divortului -

pârâtul nu adopta întotdeauna o pozitie defensiva, de aparare, ci poate avea

si o atitudine agresiva, ridicând pretentii proprii împotriva reclamantului.

Legea reglementeaza aceasta posibilitate prin art. 119 alin. 1 C. proc. civ.,

aratându-se ca daca pârâtul are pretentii în legatura cu cererea sau

cu

mijloacele de aparare ale reclamantului, el poate sa faca cerere

reconventionala188. În lipsa acestei cereri, instanta nu poate obliga pe

reclamant la efectuarea prestatiilor ce le are fata de pârât189, chiar daca ele

exista si au fost dovedite190.

În materia particulara a divortului, legea procesuala îi permite

pârâtului sa solicite si el desfacerea casatoriei pe cale de cerere

reconventionala. Potrivit art. 608 alin. 1 C. proc. civ. cererea

reconventionala poate fi formulata de pârât "cel mai târziu pâna la prima zi

de înfatisare, în sedinta publica, pentru faptele petrecute înainte de aceasta

data". Pentru faptele petrecute ulterior, dispune acelasi text, pârâtul va putea

formula cerere reconventionala "pâna la începerea dezbaterilor asupra

188 Pentru critica acestui text vezi O.Ungureanu, Propunere "de lege ferenda" referitoare la reglementarea cererii reconventionale, Revista Româna de Drept nr.11/1983, pag. 20-22; I. Deleanu, Tratat de procedura civila, vol. I, Ed. Europa Nova, Bucuresti, 1995, pag.184. Vezi pentru o tratare mai ampla la institutiei, O. Ungureanu, Actele de procedura in procesul civil, Casa de editura si presa „Sansa" S.R.L., Bucuresti 1994, pag. 86-104. 189 Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 471/1956, Legalitatea Populara nr. 6/1956, pag. 741.

190 A se vedea, Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1611/1979, Revista Româna de Drept nr. 2/1980, pag. 56, si dec. nr. 1136/1950, Justitia Noua nr. 9-10/1950, pag. 1007.

86

fondului, în cererea reclamantului"191.

Cererea reconventionala nu este, în principiu, obligatorie deoarece

instanta judecatoreasca poate pronunta desfacerea casatoriei prin divort,

chiar daca sotul pârât nu a facut cerere reconventionala, cu conditia însa, ca

din administrarea dovezilor sa reiasa vina ambilor soti (art. 617 alin. l C.

proc. civ.)192. S-a decis ca într-o asemenea ipoteza, se poate pronunta

divortul din vina ambilor soti numai daca instanta constata si în sarcina

reclamantului o culpa atât de grava încât ea singura ar fi putut duce la

desfacerea casatoriei, în eventualitatea ca pârâtul ar fi facut cerere

reconventionala193. În lipsa însa a cererii reconventionale, nu se va putea

pronunta desfacerea casatoriei, ci se va respinge cererea reclamantului daca

motivele invocate de el sunt neîntemeiate, chiar daca din dezbateri ar rezulta

vina exclusiva a sotului reclamant pentru destramarea raporturilor de

familie194. Într-o asemenea ipoteza sotul pârât va putea cere el desfacerea

casatoriei, dar în conditiile stabilite de art. 610 C. proc. civ., deci pentru

motive ulterioare.

Potrivit art. 120 C. proc. civ., cererea reconventionala se judeca o

data cu cererea principala, dar daca numai aceasta din urma este în stare de a

191 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 533-534. 192 Trib. Supr., col. civ., dec. nr. 2052/1955, Culegere de Decizii1955, vol. I, pag.218. 193 Plen. Trib. Supr., dec. de îndr. nr. 10/1969, modificata prin dec. de îndr. nr. 10/1974, în Îndreptar interdisciplinar, pag.357-358 194 Curtea Brasov, dec.civ.nr.42/1950, cu nota I.Stoenescu, Justitia Noua

nr.5/1951, pag.537; Trib. Supr., col. civ., dec. nr.374/1956, Culegere de Decizii 1956. vol. I, pag.388 si dec. nr. l54/1958,Culegere de Decizii 1958, pag. 218;Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1928/1983, Revista Româna de Drept nr. 7/1864, pag.60; Plen. Trib. Supr., dec. de îndr. nr. 10/1969 modif. prin dec. de îndr. nr. 10/1974; Trib. mun. Buc, sec. III civ., dec. nr. 1181/1990, în Culegere..., pag.17, nr.2: C. A. Galati, dec. civ. nr.570/R/1994, Sinteza 1994, pag.73, nr.3; C.A.Constanta, dec.civ.nr.517/1994, în Culegere..., pag.159, nr. l.

87

fi judecata, va dispune disjungerea si deci cererea reconventionala va fi

judecata separat195. Disjungerea poate fi dispusa când între cererea

reconventionala si actiunea principala nu exista o legatura inseparabila si

totodata solutionarea cererii reconventionale nu necesita urgenta196.

10.Ordonanta presedintiala în materia divortului.

Potrivit art. 613^2 C. proc. civ. instanta poate sa ia pe tot timpul

procesului, prin ordonanta presedintiala, masuri vremelnice cu privire la

încredintarea copiilor minori, la obligatia de întretinere, la alocatia pentru

copii si la folosirea locuintei. În principiu, este admisibila ordonanta

presedintiala si pentru a se obtine restituirea bunurilor personale

indispensabile ale unuia dintre soti, detinute de celalalt sot, reintegrarea în

domiciliul comun a sotului alungat, evacuarea vremelnica din locuinta

comuna a sotului care, prin acte de violenta, pune în pericol sanatatea sau

chiar viata celuilalt197. În toate situatiile, masurile luate sunt valabile numai

pâna la solutionarea procesului de fond privind desfacerea casatoriei, când

prin hotarârea ce se va pronunta se vor dispune masuri si cu privire la aceste

aspecte198.

Masurile mentionate pot fi luate numai în timpul procesului de

195 Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 159/1977, Culegere de Decizii 1972, pag. 176-177. 196 Trib. Supr., sect. dec. nr. 159 din 25 ianuarie 1977, Culegere de Decizii pe anul 1977, pag. 176-177. 197 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 851. 198 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag.564 si 566.

88

divort si chiar înainte de sesizarea instantei de divort, cu conditia dovedirii

urgentei199.

Instanta este obligata sa arate împrejurarile din care a tras concluzia

ca este îndeplinita aceasta cerinta (exemplu: încredintarea copilului minor

într-o actiune privind desfacerea casatoriei, stabilirea contributiei parintilor

la cresterea si îngrijirea copilului minor pâna la pronuntarea unei hotarâri

definitive într-o actiune de divort, reintegrarea în spatiu a sotului alungat200

etc.)201. Uneori, sarcina instantei este simplificata, deoarece chiar legea

apreciaza existenta urgentei, de exemplu, în cazul suspendarii executiei

vremelnice (art. 280 alin. final C. proc. civ.), în cazul luarii, în timpul

procesului de divort, a unor masuri vremelnice referitoare la încredintarea

copiilor minori, la obligatia de întretinere, la alocatia pentru copii si la

folosirea locuintei (art. 613^2 C. proc. civ.).202

Pe de o parte exista urgenta ori de câte ori pastrarea unui drept sau

prevenirea unei pagube iminente nu s-ar putea realiza în mod adecvat pe

calea unei actiuni de drept comun203.

199 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag.566. 200 Tribunalul Suprem, sec. civ., dec. nr. 450/1981, pag. 243; T. mun. Bucuresti, sec. IV civ., dec. nr. 1329/1991, Culegere de practica judiciara chila pe anul 1991, pag. 178. 201 Pentru situatii din practica din care rezulta urgenta, a se vedea: Tribunalul Suprem col. civ., dec. nr. 461/1957, Legalitatea Populara nr. 10/1957, pag. 126; dec. nr. 1744/1957, Culegere de Decizii 1957, pag. 311; Cas. III, dec. nr. 1295/1929, în Jur. gen. 1930, pag. 275; T. Capitalei, col. III civ., dec. nr. 2474/1967 (nepublicata).

202 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 819. 203 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Caile de atac si Procedurile speciale, pag. 116; Gr. Porumb, în Codul de procedura civila comentat si adnotat, vol. II, pag. 368; D. Buia, Curs de drept procesual civil, vol. II, Procedurile speciale. Universitatea din Cluj-Napoca, 1985, pag. 19; C. Crisu, Ordonanta presedintiala, Editura Academiei, Bucuresti, 1976, pag. 31.

89

11.Reprezentarea partilor

Prin reprezentarea judiciara întelegem situatia în care o persoana, nu-

mita reprezentant, îndeplineste actele procesuale într-un proces si participa la

raporturile procesuale, în numele si pentru o alta persoana, numita

reprezentat, care este titularul dreptului litigios. Dupa cum vedem,

reprezentarea judiciara - uneori facultativa, alteori obligatorie, în procesul

civil - nu este o institutie pur procesuala, ci este aplicarea în dreptul

procesual, a normelor de drept civil material, din materia reprezentarii,

mandatului si capacitatii persoanelor204.

În cadrul procedurii divortului partile pot fi reprezentate printr-un

mandatar în situatii de exceptie, respectiv când unul dintre soti executa o

pedeapsa privativa de libertate, este împiedicat de o boala grava sa se

înfatiseze în instanta, este pus sub interdictie sau are resedinta în strainatate.

Un corectiv se impune totusi în privinta sotului pus sub

interdictie. Într-

adevar, cel pus sub interdictie, fiind lipsit de capacitate, nu poate fi

reprezentat în procesul de divort decât de ocrotitorii sai legali, iar nu de un

mandatar205.

Dincolo de aceste situatii de exceptie, obligatia înfatisarii personale

a sotilor este stabilita de legea procesuala numai pentru instantele de fond (la

judecata în prima instanta si la judecata în apel). In fata instantelor de recurs

sau la judecata unei contestatii în anulare, sotii au posibilitatea sa-si exercite

204 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generala. Judecata la prima instanta. Hotarârea, editia a II-a, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1983, pag. 313. 205 V. Economu, în Casatoria în dreptul R. P. R., Editura Academiei, Bucuresti, 1964, pag. 460.

90

drepturile procesuale în mod personal sau prin mandatar206.

Legea sanctioneaza în mod expres neînfatisarea reclamantului la

termenul de judecata în prima instanta, prin art. 616 C. proc. civ. Daca la

termenul de judecata în prima instanta se înfatiseaza numai pârâtul, iar

reclamantul lipseste nejustificat, cererea sa va fi respinsa ca nesustinuta (art.

616 C. proc. civ.). Este singurul caz, în sistemul nostru procesual civil, în

care este posibila respingerea cererii de chemare în judecata ca nesustinuta,

constituind, totodata, o derogare de la regula de drept comun potrivit careia

se poate judeca pricina în lipsa uneia sau chiar a ambelor parti. Respingerea

cererii ca nesustinuta se bazeaza, pe o prezumtie de renuntare a

reclamantului la judecata, astfel încât pârâtul nu se poate opune acestei

solutii, cerând judecarea în lipsa. Însa, eventuala cerere reconventionala a

pârâtului va fi judecata, atitudinea reclamantului neputând fi prezumata ca

împacare a partilor207.

Ne aflam în prezenta

unei sanctiuni procedurale speciale, bazata pe

ideea de culpa procesuala, dedusa din neînfatisarea reclamantului la

termenele de judecata208. Sanctiunea opereaza numai în conditiile clar

determinate de art. 61 C. proc. civ., respectiv doar daca lipsa reclamantului

este nejustificata si doar daca pârâtul se înfatiseaza la judecata. În cazul

lipsei ambelor parti procesul civil se suspenda în baza dispozitiilor art. 242

C. proc. civ.

206 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag.567. 207 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 852. 208 I. Les, Proceduri civile speciale, pag. 116.

91

12.Particularitati privind faza judecatii

În fata instantelor de fond, partile se vor înfatisa în persoana, afara

numai daca unul dintre soti executa o pedeapsa privativa de libertate, este

împiedicat de o boala grava, este pus sub interdictie sau are resedinta în

strainatate (art. 614 C. proc. civ.). Cu exceptia acestor patru situatii, în care

partile se pot înfatisa prin mandatar, ele sunt obligate sa se înfatiseze

personal, însa aceasta nu exclude dreptul de aparare prin avocat. Dar, în lipsa

partii avocatul nu poate sa o reprezinte, spre exemplu, daca pârâtul nu se

prezinta la termenul când are loc judecata pe fond, avocatul sau nu poate

pune concluzii209.

Obligatia înfatisarii personale a sotilor este stabilita de legea

procesuala numai pentru instantele de fond (la judecata în prima instanta si

la judecata în apel), în fata instantelor de recurs sau la judecata unei

contestatii în anulare, sotii au posibilitatea sa-si exercite drepturile

procesuale în mod personal sau prin mandatar210.

În vederea respectarii dreptului de aparare si pentru a preveni

posibilitatile de eludare a dispozitiilor care asigura prezenta pârâtului în

instanta, potrivit art. 616 C. proc. civ., daca procedura de chemare a sotului

pârât a fost îndeplinita prin afisare, iar acesta nu s-a prezentat la primul

termen de judecata, instanta va cere dovezi sau va dispune cercetari pentru a

verifica daca pârâtul îsi are domiciliul la locul indicat în cerere si, atunci

când constata ca pârâtul nu domiciliaza la locul respectiv, va dispune citarea

209 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 851. 210 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag.567.

92

lui la domiciliul sau, iar când este cazul, la locul sau de munca211.

Important este de retinut ca aceasta obligativitate a înfatisarii

personale a partilor vizeaza nu numai prima instanta, ci si instanta de apel,

deoarece art. 614 care o stabileste se refera la instantele de fond, deci cele

doua care exista în sistemul nostru procesual. Aceasta derogare se explica

prin aceea ca o eventuala împacare a sotilor nu s-ar putea media de catre

instanta daca ei nu ar fi prezenti personal si ar sta în proces prin

mandatari212.

În materia divortului, exista si alte dispozitii derogatorii fata de

dreptul comun213:

-în ceea ce priveste proba cu martori, rudele si afinii partilor, cu exceptia

descendentilor, pot fi martori (art. 190 C. proc. civ.). Derogarea fata de

regula instituita pentru

dreptul comun se explica prin acea ca rudele si afinii

sunt în masura sa cunoasca cel mai bine adevaratele raporturi dintre soti,

parti în proces;

-interogatoriul nu este admis pentru dovedirea motivelor de divort (art. 612

alin. (1) C. proc. civ.). Interogatoriul va fi admisibil însa cu privire la

solutionarea cererilor accesorii sau incidentale;

-pentru solutionarea cererii privind încredintarea copiilor minori, vor fi

ascultati: parintii, autoritatea tutelara214 si minorul daca a împlinit vârsta de

10 ani (art. 42 alin. (1) C. fam.).

Deci , o pozitie aparte are, în procesele de divort, autoritatea tutelara.

211 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag.567. 212 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1996, pag. 520. 213 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag.566. 214 M. Enache, Pozitia procesuala a autoritatii tutelare în cauzele în care participa pentru a fi ascultate, Revista Româna de Drept nr. 4/1985, pag. 30-32.

93

Codul de procedura civila nu consacra în mod expres obligativitatea

participarii autoritatii tutelare în asemenea litigii. În schimb, art.

42 alin. 1

din Codul familiei precizeaza ca în vederea încredintarii copiilor minori

instanta "va asculta parintii si autoritatea tutelara". Asadar, încredintarea

copiilor minori reprezinta o problema careia instanta de judecata trebuie sa-i

acorde o atentie cu totul deosebita. De aceea, legea impune ca în asemenea

litigii sa fie ascultata si autoritatea tutelara215.

Legea nu impune însa în mod expres prezenta autoritatii tutelare în

instanta. De aceea prezenta efectiva a reprezentantului autoritatii tutelare la

dezbateri nu este obligatorie216. Ceea ce este necesar, potrivit legii, este

citarea autoritatii tutelare si comunicarea de catre aceasta a concluziilor sale.

Autoritatea tutelara poate sa comunice concluziile sale si printr-o adresa,

informând instanta cu privire la traiul sotilor si la modul de îngrijire a

copiilor; în acelasi timp, autoritatea tutelara va formula propuneri cu privire

la masurile ce le considera necesare în interesul minorilor217.

Ascultarea minorului în vederea încredintarii lui unuia dintre soti se

face în camera de consiliu (art. 144 C. proc. civ). Instanta, în functie de

împrejurarile cauzei, poate proceda la ascultarea copilului minor fara ca

partile sau alte persoane sa fie de fata. Ascultarea minorului în vederea

încredintarii sale - si nu ca martor în procesul de divort al parintilor sai, cum,

din pacate, se spune uneori -. se face, potrivit art. 1441 C. proc. civ., în

camera de consiliu. Daca apreciaza necesar, fata de împrejurarile cauzei,

instanta poate proceda la ascultarea copilului minor fara ca partile sau alte

215 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 534-535. 216 A se vedea în acest sens Trib. Suprem. Plen. dec. de îndrumare nr. 19/1962, în S. Zilberstein, V. Ciobanu, în Îndreptar inter disciplinar de practica judiciara, pag. 306. 217 A se vedea în acest sens Trib. Suprem. Plen. dec. de îndrumare nr. 19/1962, în S. Zilberstein, V. Ciobanu, în Îndreptar inter disciplinar de practica judiciara, pag. 306.

94

persoane sa fie de fata218.

O pozitie speciala dobândeste în procesul de divort si minorul care a

împlinit vârsta de 10 ani. În aceasta privinta, art. 42 alin. 1 C. proc. civ.

instituie obligatia ascultarii minorului care a împlinit vârsta de 10 ani. Astfel,

cum rezulta, fara echivoc, din acelasi text, ascultarea minorului se face în

scopul solutionarii capatului de cerere privitor la încredintarea acestuia.

Pozitia procesuala a minorilor este diferita, în mod evident, fata de cea a

partilor, dar si fata de pozitia autoritatii tutelare, întrucât el este ascultat în

propria-i cauza219. Dispozitiile legale privitoare la ascultarea minorului în

procesul de divort au un caracter imperativ, împrejurare ce rezulta si din

formularea art. 42 alin. 1 C. fam. Prin urmare, nerespectarea acestor

dispozitii atrage dupa sine casarea hotarârii pronuntate220.

Tot cu privire la particularitatile judecarii cererii de divort, este de

semnalat ca, deosebit de obligativitatea înfatisarii personale a partilor, pentru

judecarea în prima instanta a procesului de divort, se cere prezenta

obligatorie a reclamantului. Daca la termenul de judecata în prima instanta

se înfatiseaza numai pârâtul, iar reclamantul lipseste nejustificat, cererea sa

va fi respinsa ca nesustinuta (art. 616 C. proc. civ.). Este singurul caz, în

sistemul nostru procesual civil, în care este posibila respingerea cererii de

chemare în judecata ca nesustinuta, constituind, totodata, o derogare de la

218 Daca minorul împlineste 10 ani în cursul judecatii apelului sau recursului, ascultarea se va face în fata acelei instante, însa numai daca s-a atacat solutia cu privire la încredintare - vezi pentru discutii I. Dogaru si A. Ungureanu. note la dec.civ.nr.590/1967 a Trib. reg. Bacau, Revista Româna de Drept nr.8/I968. pag. 128; D. Rizeanu. În legatura cu ascultarea minorului în cazurile prevazute de Codul familiei, Revista Româna de Drept nr.5/1969, pag. 118-122. 219 D. Rizeanu, În legatura cu ascultarea minorului în cazurile prevazute de codul familiei, Revista Româna de Drept nr. 5/1969, pag. 118. 220 D. Rizeanu, În legatura cu ascultarea minorului în cazurile prevazute de codul familiei, Revista Româna de Drept nr. 5/1969, pag. 119.1. pag. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, pag. 237.

95

regula de drept comun potrivit careia se poate judeca pricina în lipsa uneia

sau chiar a ambelor parti. Respingerea cererii ca nesustinuta se bazeaza, pe o

prezumtie de renuntare a reclamantului la judecata, astfel încât pârâtul nu se

poate opune acestei solutii, cerând judecarea în lipsa. Însa eventuala cerere

reconventionala a pârâtului va fi judecata, atitudinea reclamantului neputând

fi prezumata ca împacare a partilor221.

Procedura divortului cunoaste si unele particularitati în materia

probatiunii judiciare. Derogarile de la dreptul comun vizeaza doua situatii

distincte: existenta unor mijloace de dovada admise în dreptul comun, dar

interzise în procesele de divort si, dimpotriva, admisibilitatea în procesul de

divort a unor probe interzise în dreptul comun222.

a) O prima situatie se refera la imposibilitatea interogatoriului pentru

dovedirea motivelor de divort. Aceasta solutie a fost înscrisa în Cod la art.

612 pentru a nu permite sotiilor sa desfaca casatoria prin consimtamânt

mutual. În prezent, când un astfel de divort este posibil, mentinerea

interdictiei avea scopul de a nu se ajunge la desfacerea casatoriei prin

consimtamânt mutual în alte conditii decât cele prevazute de art. 38 C. fam.

Chemarea la interogator a unuia din soti este însa posibila în legatura

cu cererile accesorii, care se pot solutiona în cadrul procesului de divort223.

Art. 190 C. proc. civ. permite audierea ca martori a rudelor si afinilor

221 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 852. 222 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 537. 223 S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, Supliment, pag.20. Chiar daca si într-un proces de divort, pârâtul declara spontan ca este de acord cu desfacerea casatoriei, instanta nu este îndreptatita sa nu mai administreze celelalte probe, precum martorii propusi - C. A. Brasov, dec.civ.nr.693/1994, în Culegere.... pag.32, nr. 1.

96

pâna la gradul III inclusiv, în afara de descendenti224.

b) A doua situatie, la care ne referim în acest context, vizeaza admiterea

unor mijloace de dovada neîngaduite, în principiu, în dreptul comun. Astfel,

în dreptul comun legea nu îngaduie audierea ca martori a rudelor si afinilor

pâna la gradul trei inclusiv. În procesele de divort, dimpotriva, rudele si

afinii pot fi audiati ca martori, cu exceptia descendentilor (art. 190 C. proc.

civ.). Excluderea descendentilor din categoria martorilor se întemeiaza pe

obligatia de respect pe care o au acestia fata de parinti. Prin urmare,

descendentii, fie ei chiar majori, nu pot fi audiati în procesele de divort.

Pentru solutionarea cererilor accesorii privind numele pe care sotii îl

vor purta dupa divort, pensia de întretinere si atribuirea locuintei, instanta va

putea dispune, atunci când considera necesar, administrarea probelor

prevazute de lege (art. 613^1 alin. final C. proc. civ.). Redactarea textului nu

este clara. Probabil, a vrut sa se spuna ca în cazul în care sotii au stabilit prin

cererea de divort si modalitatile în care au convenit sa fie solutionate cererile

accesorii divortului, instanta va lua act de acestea. În caz contrar, pentru

rezolvarea cererilor accesorii, instanta va dispune administrarea probelor225.

224 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 853. 225 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 853.

97

13. Hotarârea judecatoreasca în materia divortului

Hotarârea asupra cererii de divort

În ceec ce priveste solutiile pe care le poate pronunta instanta în caz

de admitere a cererii, acestea sunt desfacerea casatoriei din vina exclusiva a

sotului pârât sau din vina ambilor soti. În art. 617 alin. l se precizeaza ca

aceasta ultima solutie se poate pronunta, chiar daca numai unul din ei a facut

cerere, daca din dovezile care s-au administrat reiese vina amândurora226.

Rezulta deci, ca sub aceasta conditie, solutia desfacerii casatoriei din vina

ambilor soti se poate pronunta si atunci când pârâtul a formulat cerere

reconventionala227.

Desfacerea casatoriei din vina ambilor soti este posibila si atunci când

numai una dintre parti a formulat actiune de divort. Solutia este prevazuta în

mod expres de art. 617 alin. 1 C. proc. civ. Pronuntarea divortului din vina

ambilor soti se poate face doar daca culpa concurenta a sotului reclamant

este grava si bine stabilita si numai daca poate conduce singura la desfacerea

casatoriei228.În sfârsit, divortul se poate pronunta numai din vina sotului

reclamant daca pârâtul a introdus cerere reconventionala, iar din dezbateri a

rezultat culpa exclusiva a sotului reclamant, astfel ca cererea principala a

226 Plenul Tribunalul Suprem, dec. de îndrumare nr. 3/1955, Culegere de Decizii 1955, vol. I, pag. 11; Tribunalul Suprem sec. civ., dec. nr. 154/1958, Culegere de Decizii 1958, pag. 218. 227 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag.568. 228 Trib. Suprem, Plen. dec. de îndrumare nr. 10/1969, modificata prin decizia de îndrumare nr. 10/1974, în S. Zilberstein, V. Ciobanu, Îndreptar inter disciplinar de practica judiciara, pag. 358.

98

fost respinsa, iar cererea reconventionala a fost admisa229.

Pronuntarea divortului numai din vina unuia dintre soti sau a ambilor

soti are consecinte în ceea ce priveste beneficiul contractului de închiriere,

dreptul de întretinere, cheltuielile de judecata etc230.

Hotarârea asupra cererilor accesorii

Cererile accesorii si incidentele vor fi solutionate de instanta investita

cu rezolvarea cererii principale, chiar daca din punct de vedere al valorii

obiectului lor, nu ar fi de competenta acelei instante231.

La fel ca în cadrul procedurii comune, în cadrul procesului de divort,

se pot solutiona si o serie de cereri accesorii precum232:

-încredintarea spre crestere si educare a copiilor minori

si stabilirea pensiei

de întretinere în favoarea minorilor (art. 42 C. fam.). Asupra acestui capat de

cerere instanta de fond se va pronunta chiar si din oficiu. Prin hotarârea de

divort se desfiinteaza în mod implicit masurile luate anterior cu privire la

încredintarea copiilor233;

229 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 538; V.M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. I, Ed. National, Bucuresti, 1996, pag. II 528-529. 230 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 853. 231 T. Mandrea, Probleme privind competenta de prima instanta a tribunalelor in raport de valoarea obiectului cererii, Revista Româna de Drept nr. 2/1971, pag. 81-85. 232 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 854. 233 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 539.

99

-se va lua act de învoiala partilor cu privire la purtarea numelui dupa

desfacerea casatoriei sau, în lipsa unei asemenea învoieli, va hotarî instanta

(art. 40 C. fam.). Numai instanta de divort si numai o data cu pronuntarea

divortului poate, la cerere, sa îndreptateasca pe sotul care a purtat în timpul

casatoriei numele celuilalt sot sa poarte acest nume si dupa desfacerea

casatoriei. O cerere principala ulterioara, având acest obiect, ar urma sa fie

respinsa ca inadmisibila;

-partajarea bunurilor comune ale sotilor (art. 36 C. fam.);

-la cererea partii interesate, instanta va acorda pensie de întretinere

pentru

sotul aflat în stare de nevoie (art. 41 si art. 86 C. fam.);

-atribuirea locuintei comune unuia dintre soti.

De asemenea, la cerere, instanta se va pronunta si cu privire la modul

de lichidare a cheltuielilor de judecata, sens în care va aplica principiile

dreptului comun în materie. Mentionam însa ca dispozitiile art. 275 C. proc.

civ, care-1 exonereaza de plata cheltuielilor de judecata pe pârâtul care la

prima zi de înfatisare

recunoaste pretentiile reclamantului, nu-si gasesc

aplicare în procesele de divort, întrucât declaratia pârâtului ca este de acord

cu actiunea nu poate justifica prin ea însasi solutia de admitere a actiunii de

divort234.

Daca rezolvarea unora din aceste cereri accesorii ar duce la

întârzierea prea mare a solutionarii cererii principale, instanta va putea

dispune disjungerea.

234 A se vedea în acest sens Trib. Suprem, Plen. dec. de îndrumare nr. 2/1966, în S. Zilberstein, V. Ciobanu, Îndreptar interdisciplinar de practica judiciara, pag. 320-321.

100

Potrivit art. 38 alin. 4 C. fam, la solutionarea cererilor accesorii,

referitoare la încredintarea copiilor minori, obligatia de întretinere si

folosirea locuintei, instanta va tine seama si de interesele minorilor235.

Pentru solutionarea cererilor accesorii privind numele pe care sotii îl

vor purta dupa divort, pensia de întretinere si atribuirea locuintei, instanta va

putea dispune, atunci când considera necesar, administrarea probelor

prevazute de lege (art. 613^1 alin. final C. proc. civ.). Redactarea textului nu

este clara. Probabil, a vrut sa se spuna ca în cazul în care sotii au stabilit prin

cererea de divort si modalitatile în care au convenit sa fie solutionate cererile

accesorii divortului, instanta va lua act de acestea. În caz contrar, pentru

rezolvarea cererilor accesorii, instanta va dispune administrarea probelor236.

14.Deliberarea si pronuntarea hotarârii

În cazul procesului de divort, deliberarea si pronuntarea hotarârii se

fac, în general, dupa regulile din dreptul comun237.

În cazurile prevazute de art. 38 alin. 2 C. fam., instanta va dispune

desfacerea casatoriei fara a pronunta divortul din vina unuia sau ambilor soti

(art. 617 alin. ultim C. proc. civ.).

235 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1996, pag. 526. 236 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 853. 237 A se vedea V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. I, Ed. National, Bucuresti, 1996, pag. 143-148; G. Tocilescu, Curs de procedura civila, Partea a III-a, Iasi, 1889, pag. 260-292; 5-20; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil, Teoria generala, E.D.P. Bucuresti 1983, pag. 509 si urm.; V. Negru, D. Radu, Drept procesual civil, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1972, pag. 286 si urm.

101

15.Cai de atac

Codul de procedura contine un numar redus de norme particulare cu

privire la exercitarea cailor de atac. În materia cailor ordinare de atac

derogarile vizeaza doar durata termenului de apel si recurs. Astfel, potrivit

art. 619 alin. 1 C. proc. civ: "Termenul de apel, precum si cel de recurs este

de 30 de zile si curge de la comunicarea hotarârii".

Termenul de apel si de recurs are aceeasi durata, chiar si în situatia în

care calea ordinara de atac este îndreptata împotriva modului de rezolvare a

unor cereri accesorii, cum sunt cele privitoare la împartirea bunurilor

comune, la atribuirea locuintei, etc.238. A admite o alta solutie, înseamna a

accepta ca una si aceeasi hotarâre sa fie supusa mai multor termene de apel

sau, dupa caz, de recurs, în raport de partea din hotarâre ce se ataca, desi

hotarârea judecatoreasca are un caracter unitar239.

Apelul sau recursul reclamantului împotriva hotarârii prin care s-a

respins cererea de divort, va fi respins ca nesustinut, daca la judecata se

prezinta numai pârâtul.

Codul de procedura civila se refera, în mod expres, si la calea

extraordinara de atac a revizuirii, cale extraordinara de atac de retractare

prin intermediul careia se poate obtine desfiintarea unei hotarâri

judecatoresti definitive si reînnoirea judecatii în cazurile expres determinate

238 I. P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, pag. 241; V. M. Ciobanu, în Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, pag. 530; I. Les, Proceduri civile speciale, pag. 128. 239 C.S.J., sec. civ., dec. nr. 450/1991, conform Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 469.

102

de lege240.

Este important de retinut ca hotarârea atacata prin intermediul

revizuirii nu este criticata

în raport de materialul dosarului existent la data

pronuntarii acelei hotarâri, ci numai pe baza unor împrejurari noi,

necunoscute de instanta la data pronuntarii. Deci, în cadrul revizuirii, nu se

pune problema realizarii unui control judiciar, ci a unei

noi judecati, pe

temeiul unor elemente ce nu au format obiectul judecatii finalizata cu

pronuntarea hotarârii a carei revizuire se solicita241.

Potrivit art. 619 alin. final: "Hotarârea data în materie de divort nu

este supusa revizuirii". Având în vedere chiar modul de redactare a textului

reprodus anterior doctrina a considerat ca legea interzice revizuirea numai în

ceea ce priveste acea parte a hotarârii care vizeaza divortul propriu-zis242.

Revizuirea este inadmisibila indiferent de solutia data in fond:

admitere, respingere pe fond sau respingere ca nesustinuta243. În schimb se

considera ca revizuirea este admisibila ori de câte ori ea se refera la unele

efecte patrimoniale ale divortului, cum sunt cele privitoare la atribuirea

locuintei, partajul bunurilor comune etc244.

Se observa însa ca hotarârea de divort poate fi atacata prin contestatie în

anulare, desi consecintele pe care legiuitorul a dorit sa le evite interzicând

revizuirea sunt aceleasi. S-a propus ca într-o reglementare viitoare sa se

240 Gh. I. Chivulescu, Revizuirea in dreptul procesual al R.P.R., Ed. Stiintifica, Bucuresti, 1961, pag. 207-297; Fl. Magureanu, Drept procesual civil român, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1998, pag. 120-136; I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 454. 241 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 560. 242 A se vedea I. T. Rotam, Admisibilitatea cererii de revizuire în materia divortului, Revista româna de Drept nr. 6/1983, pag. 29-32. 243 Tribunalul Suprem, sec. civ., dec. nr. 1471/1972, Revista Româna de Drept nr. 3/1973, pag. 159. 244 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 541.

103

prevada ca nici una din caile extraordinare de atac nu poate fi exercitata

împotriva hotarârii de divort, în cazul în care cel putin unul dintre fostii soti

s-a recasatorit dupa ramânerea definitiva a hotarârii245.

16. Divortul prin consimtamânt mutual

Desfacerea casatoriei prin acordul partilor prezinta avantaje de loc

neglijabile pentru ambii soti:

-ei nu trebuie sa invoce motive de divort;

-rudele nu sunt puse în situatia de a depune marturie; procedura este mai

simpla si mai putin costisitoare;

-unele chestiuni privitoare la efectele divortului pot fi convenite chiar de soti

etc.246.

Având în vedere caracterul de interes social al casatoriei legea a admis

divortul prin consimtamânt mutual, dar numai în conditii restrictive. Este

ceea ce rezulta neîndoielnic si din dispozitiile art. 38 alin. 2 C. fam247.

În temeiul art. 38 alin. (2) C. fam., divortul se poate pronunta pe baza

acordului sotilor daca sunt îndeplinite doua conditii, si anume:

a) pâna la data introducerii cererii de divort a trecut cel putin un an de la

încheierea casatoriei. Sotii însa, pot sa-si dea acordul si înainte de trecerea

acestui interval de timp, dar îl pot folosi doar dupa trecerea perioadei.

Termenul de un an este un termen pe care legiuitorul l-a considerat necesar

pentru a se evita divorturile intempestive, datorate încheierii unor casatorii

245 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 855. 246 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 541. 247 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 542.

104

formale, oferindu-le în acelasi timp sotilor posibilitatea de a reflecta asupra

necesitatii desfacerii casatoriei248. Termenul se calculeaza, prin asemanare,

pe zile întregi, fara ca ziua de încheiere a casatoriei sa intre in calcul. Ziua de

împlinire însa va fi inclusa în calcul, termenul fiind considerat realizat dupa

trecerea acelei zile.

La calcularea termenului nu se tine seama de ziua complementara a anilor

bisecti, dar zilele de sarbatori legale intra în calculul termenului.

Sanctionarea nerespectarii termenului de un an consta în respingerea actiunii

de divort prin acordul sotilor249.

b) nu exista copii minori rezultati din casatorie

A doua conditie a divortului prin consimtamânt mutual este una negativa:

din casatorie sa nu fi rezultat copii minori. Si aceasta conditie impune câteva

precizari. Cerinta impusa de lege are în vedere doar inexistenta unor copii

minori la data introducerii cererii de divort. Prin urmare, în cazul unor copii

majori divortul prin consimtamânt mutual poate fi solicitat fara asemenea

restrictii. Interpretarea este rationala caci interdictia este, în mod natural,

prevazuta de lege ca o masura de protectie a copiilor minori. De asemenea,

textul îsi gaseste aplicare numai atunci când copii minori sunt rezultati din

casatoria sotilor care cer divortul, iar nu dintr-o casatorie anterioara250.

În cazul în care presedintele constata existenta consimtamântului, va fixa

termen în sedinta publica, dupa un interval de

doua luni. Desi legea nu

denumeste acest interval ca termen de gândire, rolul lui nu poate fi altul

248 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 542. 249 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag.570. 250 I. P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, pag. 223.

105

decât acela de a mai da sotilor posibilitatea sa reflecteze la desfacerea

casatoriei. La termenul de judecata, instanta va. verifica daca sotii staruie în

desfacerea casatoriei pe baza acordului lor si, în caz afirmativ, va trece la

judecarea cererii, fara a administra probei cu privire la motivele de divort.

Codul de procedura civila nu contine dispozitii procedurale privitoare la

posibilitatea transformarii unei cereri de divort bazate pe consimtamântul

sotilor într-o cerere de divort pentru motive temeinice sau invers. O atare

convertire este, în principiu posibila, dar numai cu respectarea conditiilor

specifice fiecarei proceduri251.

Desfacerea casatoriei se va dispune fara a se pronunta divortul din vina

unuia sau a ambilor soti si. desigur, nu va fi motivata în ce priveste acest

capat de cerere (art. 613^1 alin. 2 si art. 617 alin. 3). In ceea ce priveste

divortul, hotarârea care se pronunta este definitiva si irevocabila (art. 619

alin. 4), astfel ca nu poate fi atacata nici pe calea apelului si nici a recursului.

Teoretic ar putea fi exercitata contestatia în anulare, daca ar fi îndeplinite

cerintele prevazute de lege pentru aceasta cale de atac252.

În cazul în care cererea de divort se bazeaza pe acordul ambilor soti,

hotarârea care se pronunta este "definitiva si irevocabila" în ceea ce priveste

divortul. Asadar, vor putea fi atacate cu apel, iar apoi cu recurs, numai

solutiile referitoare la capetele accesorii divortului253.

251 A se vedea pentru unele amanunte C. Butiuc, Divort, Formularea actiunii initial pe procedura dreptului comun si ulterior pe art. 613 Cod procedura civila (acordul partilor). Consecinte pe plan procesual civil. Cale de atac, Dreptul, nr.10-11/1995, pag. 132 si urm. 252 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1997, pag. 531-532. 253 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 855.

106

17. Efectele pronuntarii hotarârii de divort

Casatoria este desfacuta din ziua în care hotarârea prin care s-a

pronuntat divortul a ramas irevocabila (art. 39 alin. 1 C. fam.). Prin urmare,

hotarârea de divort îsi produce efectele sale firesti numai din momentul

ramânerii ei irevocabile. Textul citat se refera la efectele divortului propriu

zis, atât fata de parti, cât si fata de terti254.

Fata de terti, efectele patrimoniale ale casatoriei înceteaza de la data

când s-a facut mentiunea despre hotarârea de divort pe marginea actului de

casatorie sau de la data când ei au cunoscut divortul pe alta cale. Efectuarea

mentiunii respective pe marginea actului de casatorie se face pe baza

comunicarii din oficiu a hotarârii irevocabile, de catre instanta de divort255.

CAP. VI.Procedura împartelii judiciare

Partajul judiciar

1.Sediul juridic si natura juridica a partajului judiciar

Conceptul de împarteala desemneaza în limbajul obisnuit distribuirea

unor bunuri între mai multe persoane. În doctrina juridica împarteala este

254 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 540. 255 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 855.

107

definita ca operatia juridica care are ca scop curmarea starii de indiviziune si

înlocuirea dreptului indiviz al fiecarui proprietar cu un drept exclusiv asupra

unuia sau mai multor bunuri concrete256. Mentionam ca atât în doctrina257,

cât si în jurisprudenta, conceptele de împarteala, partaj, precum si sintagma

sistarea starii de indiviziune sunt folosite ca sinonime.

Prin modificarile aduse Codului de procedura civila prin OUG

138/2000 au fost abrogate dispozitiile Decretului-lege nr. 603/1943 pentru

simplificarea procedurii împartelilor judiciare, ale Legii XL din 1881

privitoare la executarea silita imobiliara, cu modificarile ulterioare, alte

dispozitii contrare referitoare la partaj. Asa încât, judecarea oricarei cereri de

împarteala privind bunurile asupra carora partile au un drept de proprietate

comuna, se face cu procedura prevazuta de Codul de procedura civila, în

afara cazurilor în care legea stabileste o alta procedura258.

Codul civil contine câteva texte privitoare la starea de indiviziune si

la împarteala. Aceste texte alcatuiesc art. 728-799 ale Codului civil. Ele

vizeaza împarteala succesorala, dar sunt aplicabile si în cazul în care

indiviziunea sau coproprietatea este determinata de alte cauze. Textele

mentionate formeaza Capitolul VI, intitulat "Despre împartire si despre

raporturi" din primul Titlu al cartii a treia a Codului civil. Astfel, cum

rezulta din titlul capitolului mentionat, Codul civil se refera în aceste texte

nu doar la împarteala propriu-zisa, ci si la: raportul datoriilor, efectele

împartelii, garantia dintre copartasi, cauzele de ineficacitate ale împartelii si

la împarteala de ascendent. O atare reglementare este însa fireasca caci

realizarea efectiva a împartelii implica si clarificarea unor aspecte conexe,

256 C. Statescu, Drept civil. Contractul de transport. Drepturile de creatie intelectuala. Succesiunile, pag. 234. 257 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 545. 258 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 543.

108

cum sunt cele privitoare la raportul donatiilor si datoriilor. Asemenea

probleme se ivesc îndeosebi în cazul indiviziunii succesorale. Textele

prevazute în Codul civil si-au pastrat în parte actualitatea, dar în prezent

materia pe care o cercetam este reglementata în principal în Codul de

procedura civila, în Capitolul VIII, art. 673^1-673^14259.

Partajul judiciar se realizeaza dupa normele stabilite, indiferent daca

este vorba de indiviziunea propriu-zisa, ce are ca obiect o universalitate de

bunuri, de proprietate comuna pe cote-parti, care are ca obiect un bun

individual, determinat sau de proprietate comuna în devalmasie, care are ca

obiect bunurile comune ale sotilor.

Cu privire la natura juridica, se apreciaza uneori ca partajul judiciar

este o actiune personala260 reala, deoarece împarteala vizeaza însusi dreptul

de proprietate261, sau mixta.

2.Competenta instantelor

Competenta de atributiune în materie de partaj este cea prevazuta de

regulile dreptului comun. Si în aceasta materie urmeaza sa se tina seama de

criteriul valoric, spre a se determina astfel daca actiunea de partaj intra în

atributiile unei judecatorii sau a unui tribunal262.

259 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 545-546. 260 G. Tocilescu, Curs de procedura civila, Partea a II-a, lasi, 1889, pag. pag. 45-47. 261 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 415/1982, Culegere de Decizii 1982, pag. 181-182. 262 A se vedea în acest sens si V. M. Ciobanu, în Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II,

pag. 546. În jurisprudenta se considera ca în cazul împartelii succesorale competenta revine în toate cazurile judecatoriilor, în temeiul dispozitiilor derogatorii de la dreptul comun ale art. 657 C. civ., text care are la baza natura actiunilor si cererilor, iar nu valoarea obiectului lor. A se vedea în acest sens C. S. J. s. civ., dec. nr. 145 din 19 ianuarie 2000, în Buletinul Jurisprudentei - Culegere de Decizii 2000, pag. 156; C. S. J.,

109

Daca

prin aceeasi actiune s-a cerut desfacerea casatoriei si, odata cu

aceasta, si împartirea bunurilor comune, competenta sa solutioneze capatul

de cerere referitor la împartirea bunurilor este instanta sesizata cu judecarea

actiunii principale (art. 17 C. proc. civ.). Competenta apartine tribunalului si

în situatia în care actiunea principala are ca obiect anularea casatoriei,

întrucât în aceste cazuri, competenta materiala apartine tribunalului263.

De asemenea, competenta teritoriala

urmeaza, în principiu, aceleasi

reguli ale dreptului comun. Totusi unele precizari se impun. Astfel:

a) daca partajul are ca obiect bunuri succesorale competenta revine, în baza

dispozitiilor art. 14 C. proc. civ., instantei corespunzatoare ultimului

domiciliu al defunctului264.

Si în aceasta ipoteza intereseaza situatia de fapt concreta, iar nu domiciliul

înscris în actul de identitate, daca defunctul locuia efectiv în alta parte265. S-a

decis spre exemplu ca ultimul domiciliu al defunctului este acela unde acesta

îsi avea statornica, fiind indiferenta împrejurarea ca, din cauza de boala, traia

despartit în fapt de sotia sa266.

Ratiunea principala a competentei teritoriale exceptionale, statornicite în art.

14 C. proc. civ., consta în faptul ca toate operatiile legate de procedura

s. civ., dec. nr. 264 din 26 ianuarie 2000, în Buletinul Jurisprudentei - Culegere de Decizii 2000, pag. 178; C. S. J., s. civ., dec. nr. 1753 din 23 mai 2000, în Buletinul Jurisprudentei - Culegere de Decizii 2000, pag. 179-180. 263 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1997, pag. 546. 264 A se vedea pentru amanunte I. Les, Principii si institutii de drept procesual civil, vol. I, pag. 320-323. 265 Trib jud. Suceava, dec. civ. nr. 128/1970 cu nota Gh. Parausanu, Revista Româna de Drept nr.4/1971, pag.69-102. 266 T. j. Suceava, dec. civ. nr. 128/10.02.1970, Revista Româna de Drept nr. 4/1971, pag. 99.

110

succesorala se îndeplinesc în circumscriptia teritoriala a ultimului domiciliu

al defunctului. În aceasta circumscriptie este situat si locul deschiderii

succesiunii, cel mai adesea aici se afla si principalele bunuri ale defunctului,

iar competenta de realizare a procedurii succesorale notariale apartine

biroului notarial din circumscriptia teritoriala corespunzatoare ultimului

domiciliu al defunctului. Prin urmare si în cazul aparitiei unui litigiu

succesoral aici se vor putea administra cu mai multa usurinta probatoriile

necesare. Norma de competenta înscrisa în art. 14 C. proc. civ. are marele

merit de a concentra la o singura instanta toate actiunile privitoare la o

mostenire267.

Prevederea privitoare la instanta de la ultimul domiciliu al defunctului îsi

gaseste aplicarea chiar daca în masa bunurilor de împartit se gasesc si bunuri

imobile situate în circumscriptia teritoriala a altor instante decât cea de la

ultimul domiciliu al defunctului268.

b) în cazul împartirii bunurilor comune dobândite în timpul casatoriei solutia

difera dupa cum partajul se solicita pentru motive temeinice, în conditiile art.

36 din Codul familiei, sau în cadrul procesului de divort. În prima ipoteza,

competenta teritoriala se determina dupa regulile dreptului comun, respectiv

competenta revine instantei de la domiciliul pârâtului daca masa partajabila

este alcatuita numai din bunuri mobile269 si instantei de la locul situarii

267 A se vedea I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generala. Judecata la prima instanta. Hotarârea, editia a II-a, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1983, pag. 177. 268 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1997, pag. 173-174; Fl. Magureanu, Drept procesual civil român, vol. I, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1997, pag. 192-195. 269 În practica s-a decis ca în aceste cazuri, competenta se stabileste potrivit art. 607 C. proc. civ. A se vedea în acest sens: Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 1439/1976, Revista Româna de Drept

nr. 2/1977, pag. 64. V. Negru, D. Radu, Drept procesual civil, Editura

111

imobilului, în cazul în care masa partajabila include si bunuri imobile270.

Aceeasi este solutia si în cazul exercitarii actiunii de partaj dupa desfacerea

casatoriei prin divort271. În cazul în care partajul este solicitat pe cale

accesorie, în cadrul actiunii de desfacere a casatoriei, competenta de

solutionare apartine instantei care este competenta sa se pronunte cu privire

la desfacerea casatoriei (art. 17 C. proc. civ.)272.

Aceeasi instanta este competenta sa solutioneze cererea accesorie de

împartire a bunurilor comune chiar si atunci când în masa bunurilor de

împartit s-ar afla si un imobil situat în circumscriptia altei instante, prin

derogare de la regulile de competenta prevazute în art. 13 C. proc. civ.273.

În cazul unui partaj cu privire la care instanta competenta ar urma sa

se determine potrivit art. 13 C. proc. civ., este posibil ca printre bunurile

partajabile sa se afle doua sau mai multe imobile situate în circumscriptiile

mai multor instante. Desi nu exista nici un text de lege expres pentru aceasta

situatie, apreciem ca este necesar sa se recunoasca posibilitatea rezolvarii

cererii de partaj de o singura instanta, fiind exagerat a se pretinde ca

partajarea bunurilor se va face în mai multe etape, în fata unor instante

diferite. În acest sens, s-ar putea apela la prevederile art. 13 alin. 2 C. proc.

civ., care, este adevarat, au în vedere ipoteza in care imobilul este situat în

circumscriptiile mai multor instante. Deci, competenta ar apartine instantei

de la domiciliul pârâtului, daca acesta se afla în vreuna din circumscriptiile

instantelor în raza carora se gasesc imobilele respective, iar, în caz contrar,

Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1972, pag. 389. 270 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 1651/1977 Culegere de Decizii 1977, pag. 105; dec. nr. 1608/1979, Culegere de Decizii 1979, pag. 213. 271 Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 701/1979, Culegere de Decizii 1979, pag. 242. 272 Fl. Magureanu, Drept procesual civil român, vol. I, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1997, pag. 192. 273 Trib. Suprem sec. civ., dec. nr. 1439/1976, Repertoriu I975-1980, pag. 277; dec. nr. 1651/1977, Revista Româna de Drept nr. 4/1978, pag. 62.

112

oricarei din instantele în circumscriptiile carora se afla bunurile imobile, la

alegerea reclamantului274.

c) în cazul bunurilor dobândite prin coachizitie, sau în alte cazuri, indiferent

de modul de dobândire - competenta se stabileste în raport de împrejurarea,

daca printre bunurile supuse împartelii se afla sau nu bunuri imobile (art. 5

sau 13 C. proc. civ.).

3.Calitatea procesuala

Dreptul la promovarea si exercitarea actiunii în împarteala apartine

oricarei persoane fizice sau juridice care se afla în stare de indiviziune,

coproprietate sau devalmasie275. În materie de indiviziune oricare dintre

copartasi are posibilitatea de a promova actiunea de partaj. Aceasta

constituie una din particularitatile importante ale actiunii de împarteala276.

În materie succesorala – unul din domeniile în care se aplica

procedura împartelii judiciare - art.728 C. civ., dupa ce stabileste ca nimeni

nu poate fi obligat a ramâne în indiviziune, prevede ca un coerede poate

oricând cere împarteala succesiunii.

Prevederea art. 728 C. civil isi gaseste aplicarea când indiviziunea

rezulta din succesiune, dar este valabila si în celelalte situatii, respectiv: în

cazul comunitatii de bunuri a sotilor la introducerea actiunii de divort sau în

274 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 870. 275 A se vedea pentru amanunte Gh. Comanita, Dreptul de a cere partajul si titularii sai, în Dreptul, ni. 12/2000, pag.67-72. 276 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 548.

113

cazul coproprietatii ce provine din alte cauze277, situatii în care legitimarea

procesuala activa revine oricaruia dintre coindivizari

Procesul de partaj se caracterizeaza prin aceea ca da nastere la o

judecata dubla (judicium duplex), pârâtul fiind si el considerat ca reclamant,

deoarece poate obtine "condamnarea" reclamantului initial, chiar fara sa fi

facut o cerere în contra lui. Practic, fiecare parte este în acelasi timp si

reclamant si pârât278. Aceasta particularitate are efect si pe planul

cheltuielilor de judecata, care, în principiu, vor fi compensate279.

Partajul voluntar sau cel judiciar nu produce efecte daca are loc fara

participarea unuia dintre coproprietari, în caz contrar, ar însemna sa se

valideze o împarteala în cadrul careia s-a dispus de drepturile altuia280.

Nulitatea poate fi invocata numai prin intermediul cailor de atac, nu a

actiunii în anulare, si, în orice caz, instanta nu poate respinge cererea de

partaj a mostenitorului omis, caruia nu-i este opozabila si

care nu poate

exercita nici caile de atac281. Daca coindivizarul a figurat în proces, însa nu a

fost mentionat în minuta si în dispozitivul hotarârii, el poate exercita caile de

atac împotriva hotarârii282.

În cazul indiviziunii succesorale este chiar necesar ca actiunea de

împarteala sa fie exercitata împotriva tuturor celorlalti mostenitori. Cu alte

cuvinte, în cadrul procedurii împartelilor judiciare trebuie sa participe toti

277 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 547-548. 278 G. Tocilescu, Curs de procedura civila, Partea a II-a, Iasi, 1889, pag. 46-47 279 Trib. mun. Buc, sec. III civ., dec. nr. 440/1990, în Culegere... pag. 130, nr. 169. 280 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 673/1982, Culegere de Decizii 1982, pag. 36. 281 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 673/1982, Revista Româna de Drept nr. 3/1983, pag. 66; dec. nr. 2508/1988, Revista Româna de Drept nr. 8/1989, pag. 71.

282 pag. Perju, Dreptul nr. 4/1993, pag. 61.

114

coindivizarii, caci altminteri partajul este nul. Solutia contrara ar conduce,

astfel cum s-a subliniat si în jurisprudenta noastra283, la validarea unei

împarteli în cadrul careia s-a dispus de drepturile altuia, ceea ce desigur nu

poate fi admis. De aceea, se poate afirma ca actiunea în împarteala are un

caracter indivizibil. În cazul în care un comostenitor nu a fost chemat în

judecata pentru partajarea bunurilor succesorale si detine bunuri succesorale,

va invoca inopozabilitatea hotarârii ce se executa în contra lui, pe calea

contestatiei la executare; el poate introduce si o cerere de partaj, chemând în

judecata pe toti ceilalti comostenitori, iar daca acestia s-ar prevala de

hotarârea pronuntata fara participarea lui, le va opune exceptia de nulitate

rezultata din art. 797 C. civ284.

În actiunea de partaj, fiecare parte este în acelasi timp reclamant si pârât,

procesul dând nastere la o judecata dubla, în care pârâtul poate obtine si el

condamnarea reclamantului initial285, cu consecinte în ceea ce priveste

exercitarea cailor de atac286 si suportarea împreuna a cheltuielilor de judecata

care vor fi suportate în mod egal de coindivizari287.

Alti participanti la procedura împartelilor judiciare sunt288:

283 Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 673/1982, Culegere de Decizii 1982, pag. 36. 284 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 869. 285 G. Tocilescu, Curs de procedura civila, Partea a II-a, lasi, 1889, pag.46-47. 286 În practica s-a decis ca pârâtul din cererea de partaj nu poate ataca cu apel sau cu recurs hotarârea prin care s-a respins cererea, deoarece nu are interes. A se vedea în acest sens: V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1997, pag. 549, nota nr. 246; T. Jud. Arges, dec. civ. 954/1979, Revista Româna de Drept 5/1980 pag. 60.

287 Fl. Magureanu, Drept procesual civil român, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1998, pag. 53. 288 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002.

115

a) creditorii -

în afara de copartasi si succesorii lor în drepturi, partajul

poate fi solicitat si de creditorii personali ai copartasilor289 sau de creditorii

succesiunii290. Creditorul poate intenta actiunea de partaj al unei averi

succesorale, daca debitorul sau, îndreptatit a o face, ramâne în inactiune291.

b) tertii

- care nu au fost parti în proces, chiar daca erau interesati în cauza,

pot interveni în actiunea de partaj fie din proprie initiativa, fie la solicitarea

unuia dintre copartasi, în conditiile determinate de art. 49-66 C. proc. civ..

c) procurorul - în scopul apararii unor interese generale, s-a admis ca

partajul poate fi solicitat si de catre procuror, iar mai recent practica a admis

ca procurorul poate sa exercite si apelul. În cazurile în care va fi sesizat

printr-un memoriu, de cel care nu are calitate procesuala activa292.

În practica s-a admis, de asemenea, ca

întrucât dreptul de proprietate nu se

pierde prin neuz, iar cererea de iesire din indiviziune este imprescriptibila,

nu are relevanta sub aspectul admisibilitatii actiunii formulate de reclamant,

faptul ca acesta s-a adresat organelor de jurisdictie dupa un timp îndelungat

de la data încheierii actului de partaj care i-a prejudiciat drepturile, chiar

daca a avut cunostinta de acest caz293.

289 C. Turianu, V. Stoica, Partajul bunurilor care formeaza obiect de executare silita sau asupra carora au fost luate masuri asiguratorii, Revista Româna de Drept nr. 3/1985, pag.

22-29. 290 D. Chirica, Drept civil. Succesiuni, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1996, pag. 294-337. 291 C Suprema, dec. nr. 914/17.08.1949, Justitia Noua nr. 9/1949, pag. 1032.

292 Trib. Suprem, sec. civ. dec. nr. 923/1971, Repertoriu 1969-1975, pag. 389. 293 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 1163/1970, Repertoriu 1969-1975, pag. 218.

116

4.Obiectul actiunii de partaj

Pot forma obiect al cererii de partaj toate bunurile mobile si imobile

cu privire la care partile se afla în stare de indiviziune sau devalmasie. O

atare asertiune este valabila si în privinta drepturilor de creanta. Componenta

masei partajabile si întinderea acesteia difera uneori în functie de izvorul

starii de indiviziune, coproprietate sau codevalmasie294. Dar partajul judiciar

se realizeaza dupa normele stabilite, indiferent daca este vorba de

indiviziunea propriu-zisa, ce are ca obiect o universalitate de bunuri, de

proprietate comuna pe cote-parti, care are ca obiect un bun individual,

determinat sau de proprietate comuna în devalmasie, care are ca obiect

bunurile comune ale sotilor295.

În categoria bunurilor ce nu pot forma obiect al partajului trebuie incluse296:

♦ toate partile dintr-o cladire aflata în proprietate, care sunt destinate

folosirii în comun de catre toti proprietarii din acea cladire. Este cazul

terenului pe care este construita cladirea, curtea, fundatia, structura de

rezistenta, acoperisul, terasele, cosurile de fum, scarile, holurile, pivnitele,

subsolurile, casa scarii, tubulatura de gunoi, rezervoarele de apa,

ascensoarele, etc.

♦ locurile de mormânt. Teza inadmisibilitatii partajarii locurilor de

mormânt a fost sustinuta de doctrina297 si urmata deopotriva de

294 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 548. 295 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002. 296 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 549. 297 T. Punga, Regimul juridic al locurilor de înhumare si al lucrarilor funerare, Revista Româna de Drept nr. 7/1983, pag. 35.

117

jurisprudenta298.

♦ un alt caz de indiviziune fortata este reglementat expres de art. 590-

609 C. civ., texte care se refera la situatia zidului, gardului si santului

comun.

5.Particularitati privind continutul cererii de partaj

În afara elementelor ce trebuie sa le cuprinda, în general, orice

cerere de chemare în judecata (art. 112 C. proc. civ.), în actiunea de partaj,

cererea trebuie sa evidentieze299, persoanele între care urmeaza a avea loc

împarteala titlul pe baza caruia se cere împarteala, toate bunurile supuse

împartelii, evaluarea lor, locul unde acestea se afla, precum si persoanele

care le detin sau le administreaza.

Când indiviziunea rezulta din succesiune, cererea va cuprinde:

numele defunctului, averea ramasa de la acesta, inclusiv bunurile supuse

raportului si reductiunii, numele si calitatea celor îndreptatiti la succesiune si

cota-parte cuvenita fiecaruia, precum si datoriile si creantele mostenitorilor

fata de defunct300. Asa cum a aratat practica judiciara, în cazul în care

indiviziunea rezulta din mostenire, este normal ca,

cererea de împarteala sa

cuprinda întreaga avere ramasa de la defunct, inclusiv bunurile supuse

raportului, deoarece în acest proces între comostenitori se lichideaza, fiind

conexe, toate pretentiile reciproce dintre ei cu privire la averea

298 Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 2422/1973, Culegere de Decizii 1973, pag. 225. 299 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1997, pag. 550-555. 300 E. Safta-Romano, Examen teoretic al practicii judiciare referitoare la contractul de donatie, Revista Româna de Drept nr. 6/1989, pag. 53.

118

succesorala301.

Cu prilejul judecarii unei actiuni de iesire din indiviziune, pornita de

o parte reclamanta înaintea instantei judecatoresti, pârâtul din aceeasi

actiune poate cere si oral instantei sa oblige pe reclamant sa aduca la masa

de împartit anumite bunuri care sunt în posesiunea sa, dar fac parte din acea

masa302.

În cazul partajului bunurilor comune ale sotilor, reclamantul va

indica si cota de participare la dobândirea lor, iar în cazul împartirii

bunurilor comune în timpul casatoriei, se vor arata si motivele temeinice

care justifica partajul.

Judecata cererilor accesorii privind aducerea la masa de împartit a bunurilor

ramase de la defunct, a fructelor acestora, a datoriilor si sarcinilor

succesiunii, se va face împreuna cu solutionarea

cererii de partaj, nefiind

posibila disjungerea303. În cazul în care unele bunuri au fost omise, este

admisibil un partaj suplimentar304, ori prin apel305.

Potrivit art. 729 C. civ., împotriva cererii de iesire din indiviziune, se pot

opune doua exceptii306: a unui partaj voluntar si prescriptia achizitiva, daca

posesia întruneste conditiile prevazute de art. 728-729 C. civ.307

301 Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 2549/29.12.1955, Culegere de Decizii 1955, vol. I, pag. 189; dec. nr. 172/27.01.1956, Culegere de Decizii 1956, vol. I, pag. 355. 302 T. reg. Bucuresti, s. III civ., dec. nr. 356/27.11.1952, Justitia Noua nr. 1/1953, pag. 129. 303 C.S.J., sec. civ., dec. nr. 1997/1991, Culegere de Decizii; 1990-1992, pag. 151. 304 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 785/1988, Revista Româna de Drept nr. 2/1989, pag. 71. 305 pag. Perju, Dreptul nr. 6/1996, pag. 79. 306 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 108/1969, Revista Româna de Drept

nr. 5/1969, pag. 177. 307 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1997, pag. 554; Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 108/1969, Revista Româna de Drept nr. 5/1969, pag. 177.

119

6.Masuri asiguratorii

O data cu partajul sau dupa introducerea cererii de partaj se poate

solicita si luarea masurii asiguratorii a sechestrului judiciar, daca se

dovedeste ca masura este utila pentru parti si este menita sa înlesneasca

efectuarea actelor de conservare sau administrare asupra bunurilor

respective, însa, simpla existenta a procesului de partaj nu justifica prin ea

însasi înfiintarea sechestrului judiciar308.

Sechestrul judiciar consta în indisponibilizarea bunului si numirea de catre

instanta a unei persoane careia i se încredinteaza, pe timpul cât dureaza

judecata procesului, bunul în litigiu, spre pastrare si conservare

(administrare)309. Sechestrul se aplica asupra bunului în legatura cu care se

desfasoara judecata310, dupa ce a fost dovedita necesitatea instituirii

sechestrului311.

Scopul instituirii sechestrului judiciar este de a organiza pastrarea,

paza si administrarea bunurilor în litigiu, prin însarcinarea unei persoane

determinate, care se numeste de asemenea sechestru judiciar312. Aplicarea

sechestrului nu echivaleaza cu nefolosirea bunului, ci doar îl va împiedica pe

308 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 871. 309 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generala, editia a II-a, Bucuresti, Editura Didactica si Pedagogica, 1983, pag. 257. 310 A se vedea, Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 2108/1971, Culegere de Decizii 1971, pag. 199-200; Trib. Cluj, dec. civ. nr. 341/1973 cu nota de Gh. I. Petrescu, în Revista Româna de Drept

nr. 2/1974, pag. 129-132; Trib. jud. Timis, dec. civ. nr. 960/1976, Revista Româna de Drept nr. 12/1976, pag. 61. 311 A se vedea, Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1453/1970, Revista Româna de Drept

nr. 10/1971, pag. 171. 312 E. Herovanu, Teoria executiunei silite, Ed. Librariei Cioflec. Bucuresti, 1942, pag. 125.

120

detinator sa îl înstraineze313.

Din punct de vedere procedural aratam ca partea contra careia se face

o cerere de sechestru judiciar nu poate sa opuna la admiterea ei prin oferirea

unei cautiuni. Dreptul acesta este acordat de lege numai în materie de

sechestru asigurator314.

Subliniem ca aplicarea sechestrului judiciar315 nu se va putea face înainte de

declansarea actiunii principale.

Cererea privind masurile provizorii este judecata de urgenta si cu

precadere. Poate fi numit sechestru una din persoanele interesate la partaj.

La prima zi de înfatisare, daca partile sunt prezente, instanta le va cere

declaratii cu privire la fiecare dintre bunurile supuse împartelii si va lua act,

când este cazul, de recunoasterile si acordul lor cu privire la existenta

bunurilor, locul unde se afla si valoarea acestora.

Si în acest caz prima zi de înfatisare are o mare importanta în faza de

desfasurare a procedurii orale a procesului civil, dar ea nu trebuie con-

fundata cu primul termen de judecata316.

Este prima zi de înfatisare termenul la care sunt îndeplinite cele doua

conditii, chiar daca taxele de timbru s-au achitat dupa acest termen317. În

schimb, termenul la care partile nu au putut pune concluzii deoarece cauza s-

313 Trib. Mun. Bucuresti, sectia a IV-a civila, dec. nr. 942/1990, în Culegere de practica judiciara civila a Tribunalului Bucuresti, 1990, pag. 142, nr. 193. 314 Curtea de Casatie II, 18 mai 1895, în Dan Emil, Codul de procedura civila adnotat, Ed. a II-a, Editura Alcalay & Co, Bucuresti, 1914, pag. 958, nr. 42 si în G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1996, pag. 845. 315 A se vedea si Legea nr. 188/2000 privind executorii judecatoresti, publicata în Monitorul Oficial al României, Partea 1, nr. 559 din 10 noiembrie 2000, cu modificarile ulterioare. 316 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 240. 317 Trib. Supr., completul de jud., dec. nr.27/1970, în Îndreptar interdisciplinar, pag. 324.

121

a amânat pentru lipsa de aparare318 sau pentru ca cererea de chemare în

judecata nu a fost comunicata pârâtului319 ori pentru ca, fata de obiectul

cererii, completul de judecata nu era legal constituit320 nu poate fi socotit

prima zi de înfatisare321.

Cererea de partaj poate fi introdusa oricând, prevederea de la art. 728 C. civ.,

care consacra caracterul imprescriptibil, gasindu-si aplicarea în orice fel de

indiviziune, indiferent de izvorul ei. S-a decis, de asemenea, ca si cererea

pentru împartirea fructelor produse de un bun indivizibil este

imprescriptibila.

7.Procedura de solutionare

O prima obligatie a judecatorului este aceea ca la prima zi de

înfatisare, daca partile sunt prezente, sa le ceara declaratii cu privire la

fiecare dintre bunurile supuse împartelii si sa ia act, daca este cazul, de

recunoasterile si acordul lor cu privire la existenta bunurilor, locul unde se

afla si valoarea acestora (art. 673^3 C. proc. civ.). În acest fel, chiar din faza

318 A se vedea, Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 1027/1972, Revista Româna de Drept nr. 1/1973, pag. 164. 319 A se vedea, Trib. jud. Hunedoara, dec. nr. 889/1979, Revista Româna de Drept nr. 5/1980, pag. 59. 320 A se vedea, Trib. jud. Cluj, dec. civ. nr. 61/1979, Revista Româna de Drept nr. 7/1979, pag. 53. 321 A se vedea Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1027/1972, Revista Româna de Drept nr. 1/1973, pag. 164; Trib. jud. Hunedoara, dec.civ.nr. 829/1979, Revista Româna de Drept nr. 5/1980, pag. 59; Trib. jud. Cluj, dec.civ.nr. 61/1979, Revista Româna de Drept nr. 7/1979, pag. 53.

122

initiala a procesului, se pot lua unele masuri pentru o mai buna pregatire a

judecatii322.

Si în acest caz prima zi de înfatisare are o mare importanta în faza de

desfasurare a procedurii orale a procesului civil, dar ea nu trebuie con-

fundata cu primul termen de judecata323.

Este prima zi de înfatisare termenul la care sunt îndeplinite cele doua

conditii, chiar daca taxele de timbru s-au achitat dupa acest termen324. În

schimb, termenul la care partile nu au putut pune concluzii deoarece cauza s-

a amânat pentru lipsa de aparare325 sau pentru ca cererea de chemare în

judecata nu a fost comunicata pârâtului326 ori pentru ca, fata de obiectul

cererii, completul de judecata nu era legal constituit327 nu poate fi socotit

prima zi de înfatisare328.

În situatia în care, cu ocazia solutionarii cererii de partaj, instanta

constata ca unul dintre comostenitori este disparut, are îndatorirea sa

sesizeze autoritatea tutelara pentru numirea unui curator si apoi sa continue

procesul în contradictoriu cu curatorul numit, atribuind celui disparut partea

din mostenire ce i se cuvine, nedivizata însa între mostenitorii prezumtivi ai

acestuia. Divizarea partii cuvenite celui disparut ar urma sa se efectueze

numai dupa ce s-ar constata, printr-un act de stare civila sau prin hotarâre

322 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 550. 323 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 240. 324 Trib. Supr., completul de jud., dec. nr.27/1970, în Îndreptar interdisciplinar, pag. 324. 325 A se vedea, Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 1027/1972, Revista Româna de Drept nr. 1/1973, pag. 164. 326 A se vedea, Trib. jud. Hunedoara, dec. nr. 889/1979, Revista Româna de Drept nr. 5/1980, pag. 59. 327 A se vedea, Trib. jud. Cluj, dec. civ. nr. 61/1979, Revista Româna de Drept nr. 7/1979, pag. 53. 328 A se vedea Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1027/1972, Revista Româna de Drept nr. 1/1973, pag. 164; Trib. jud. Hunedoara, dec.civ.nr. 829/1979, Revista Româna de Drept nr. 5/1980, pag. 59; Trib. jud. Cluj, dec.civ.nr. 61/1979, Revista Româna de Drept nr. 7/1979, pag. 53.

123

judecatoreasca, moartea celui disparut, la cererea celor interesati329.

Daca în proces sunt prezentati toti coindivizarii, instanta nu poate sa

procedeze la iesirea din indiviziune numai fata de unul dintre ei, iar pe

ceilalti sa-i lase mai departe în indiviziune330.

În cazul comunitatii de bunuri, daca s-a dispus confiscarea averii

unuia dintre soti, statul se substituie în drepturile sotului condamnat, iar

partajul poate fi cerut atât de organele statului331, cât si de sotul nevinovat332.

Pronuntarea încheierii prevazute de art. 673^6 alin. 1 C. proc. civ. este

indispensabila "numai daca pentru formarea loturilor sunt necesare operatii

de masuratoare, evaluare si altele asemenea, pentru care instanta nu are date

suficiente". Practic, pronuntarea încheierii are ca finalitate întocmirea

loturilor333.

8.Regimul încheierii prevazute de art. 673^6 din Codul de procedura

civila

Legea statorniceste si regimul juridic al încheierii mentionate sub

aspectul posibilitatilor de exercitare a cailor de atac, în acest sens fiind

relevant art. 673^8 C. proc. civ.

În legatura cu dispozitiile legale citate se impun mai multe

329 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 1163/1970, Repertoriu 1969-1975, pag. 218. 330 T. Jud. Satu Mare, dec. civ. nr. 592/1980, Revista Româna de Drept nr. 5/1981, pag. 65. 331 În aceste cazuri, statul participa în actiunea de partaj prin Ministerul Finantelor, daca legea nu dispune altfel (de exemplu, comisiile locale sau judetene stabilite prin Legea nr. 69/1991 privind administratia publica locala). A se vedea si: C.S..J., sec. civ., dec. nr. 1967/1993 în Buletinul Jurisprudentei. Culegere de decizii pe anul 1993. Ed. „Continent" Bucuresti 1994, pag. 132-134. 332 C.S.J., sec. civ., dec. nr. 1967/1993, Dreptul nr. 8/1994, pag. 83. 333 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 551.

124

precizari334:

a) textul confirma importanta si caracterul interlocutoriu al încheierii la care

ne referim. Reamintim în acest sens ca încheierile interlocutorii lasa sa se

întrevada rezultatul procesului, prejudecând deci fondul sau rezolvând un

aspect al procesului (legând instanta, care nu va mai putea reveni asupra

ei335), astfel cum este cazul atunci când instanta respinge exceptia de

necompetenta sau de prescriptie. În legatura cu cererea de încuviintare a unei

probe, instanta da o simpla încheiere preparatorie336, când încuviintarea

probei s-a facut fara nici o opunere. Daca însa partea potrivnica s-a opus,

invocând inadmisibilitatea probei, instanta se va pronunta printr-o încheiere

interlocutorie. Sunt si cazuri in care o încheiere interlocutorie este mai ampla

ca volum si mai importanta prin problemele solutionate decât însasi

hotarârea ce se va da în cauza, cum este încheierea de admitere în principiu

în materie de împarteala, unde de obicei

hotarârea nu face decât aplicarea

masurilor luate prin încheierea ce a precedat-o337.

b) instanta poate pronunta, în baza art. 673^7 C. proc. civ., o noua încheiere

atât în cazul omisiunii de a include anumite bunuri în masa de împartit, cât si

în cazul în care se constata ca exista si alti coproprietari.

334 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 552. 335 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 211. 336 A se vedea, în acest sens, Trib. Supr., Sect. civ., dec. nr. 1524 din 4 septembrie 1975. Culegere de Decizii pe anul 1975, pag. 230-231 si dec. nr. 1374 din 11 august 1971, I. Mihuta, Repertoriu de practica judiciara civila a Tribunalului Suprem si a altor instante judecatoresti pe anii 1969-1975, Ed. Stiintifica, Bucuresti, 1976, pag. 384.

337 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generala. Judecata la prima instanta. Hotarârea, editia a II-a, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1983, pag. 480.

125

Pronuntarea unei noi încheieri este supusa însa conditiilor expres

determinate de textul citat:

a) prima cerinta vizeaza termenul în care poate fi pronuntata încheierea:

dupa pronuntarea încheierii prevazute de art. 673^6 alin. 1 C. proc. civ. si

mai înainte de pronuntarea hotarârii de împarteala338.

b) a doua cerinta vizeaza constatarea ca exista si alti coproprietari sau ca au

fost omise unele bunuri care trebuiau supuse împartelii. Existenta acestor

împrejurari constituie nu numai cerinta esentiala a pronuntari unei noi

încheieri, ci chiar ratiunea ei339.

9.Regimul expertizei si modul de efectuare a împartelii de catre instanta

În acest domeniu trebuie sa aratam ca, atunci când

expertiza a fost

dispusa de instanta, deosebit de importante sunt si operatiile privitoare la

evaluarea bunurilor care formeaza obiectul împartelii. Expertul trebuie sa se

deplaseze pe teren si sa citeze partile, dând posibilitatea sa faca obiectii si sa

dea indicatii cu privire la formarea loturilor supuse împartelii340.

Dar legea nu determina, în concret, criteriile de evaluare a bunurilor

ce formeaza obiectul partajului341.

În toate cazurile, se impun unele precizari342:

-Valoarea ce se ia în considerare este aceea de la data partajului, valoarea de

circulatie si nu cea existenta la nasterea starii de indiviziune343; aceasta

338 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 553. 339 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 553. 340 T. reg. Bucuresti, col. III civ., dec. nr. 1909/04.04.1956, nr.9/1956, pag. 1145. 341 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 554. 342 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 552. 343 C. S. J., s. civ., dec. nr. 1715/1992, în C. Crisu, N. Crisu Magraon, S. Crisu, Repertoriu de doctrina si jurisprudenta româna I, 1989-1994, pct. 16, pag. 620-621

126

solutie se impune spre a se asigura egalitatea în drepturi a partilor si

echitatea partajului344. De aceea, consideram ca si în lumina actualei

legislatii procesuale, formarea loturilor se va face tinându-se seama si de

dispozitiile art. 741 C. civ., text care nu poate fi considerat abrogat prin

intrarea în vigoare a Ordonantei de Urgenta nr. 138/2000345.

-în cazul locuintelor construite cu sprijinul statului, valoarea de circulatie ur-

meaza sa fie stabilita avându-se în vedere pretul apartamentelor similare,

fixate prin actul normativ în vigoare de la data împartelii. Se va tine seama

de sporul de valoare rezultat din îmbunatatirile aduse de parti346.

-evaluarea imobilelor construite în regie proprie se face la valoarea de

circulatie a acestora, avându-se în vedere anumite criterii ca: materialele

folosite la constructie, finisajele, vechimea, starea actuala, localitatea unde

este situata, pretul practicat în acea localitate pentru imobile similare347;

-evaluarea bunurilor mobile se face, de asemenea, în raport cu valoarea de

circulatie, de preturile cu amanuntul, scazându-se uzura în timp a bunului348.

Raportul expertului va arata modul în care a facut evaluarea, va indica

daca bunurile evaluate pot fi împartite comod în natura si în ce fel, va forma

loturile conformându-se dispozitiilor art.741 C. civ.. În cazul în care

344 C.S.J., s. civ., dec. nr. 1930/1993, în Buletinul Jurisprudentei. Culegere de decizii pe anul 1993, pag.88. 345 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 555. 346 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 1543/1984, Culegere de Decizii 1984, pag. 40. 347 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 417/1982, I. Mihuta, Repertoriu de practica judiciara civila a Tribunalului Suprem si a altor instante judecatoresti pe anii 1980-1985, Ed. Stiintifica, Bucuresti, 1986, pag. 134. 348 C.A. Timisoara, dec. civ. nr. 844/1995, în Revista Dreptul nr. 4/1995, pag. 88; C.A. Constanta, dec. civ. nr. 93/1994, Culegere..., pag. 118.

127

împarteala urmeaza sa fie intabulata în cartea funciara, expertiza trebuie

însotita de o schita prin care sa se determine întinderea fiecarui numar

topografic nou349. În legatura cu evaluarea bunurilor, în practica judiciara se

subliniaza în mod constant ca, daca nu exista un acord al partilor cu privire

la valoarea bunurilor supuse partajului, judecatorii sunt datori sa explice

partilor consecintele ce decurg din neluarea în calcul a valorii de circulatie a

bunurilor si sa administreze, la cerere, toate probele necesare stabilirii

acestei valori350. Luarea în considerare a valorii bunurilor din momentul

partajului face ca diminuarea valorii prin uzura fizica sau morala, ca si

sporul de valoare dobândit de bunuri - în masura în care nu sunt rezultatul

interventiei unuia din copartasi - sa se impute asupra drepturilor tuturor, ori,

dupa caz, sa profite tuturor, asigurându-se astfel deplina egalitate a acestora.

În situatia în care uzura sau sporul de valoare sunt determinate de activitatea

unuia din copartasi, diminuarea valorica a bunurilor sau sporul de valoare

influenteaza numai drepturile acelui copartas351. Daca, partile stabilesc ele

valoarea ori daca pârâtul nu doreste sa conteste valoarea stabilita la un

moment dat prin expertiza, hotarârea va tine seama de valoarea astfel

stabilita352.

Judecatorul este tinut de dispozitiile art. 741 C. civ., conform carora,

la formarea si compunerea loturilor trebuie sa se dea în fiecare lot, pe cât se

poate, aceeasi cantitate de mobile, de imobile, de drepturi sau de creante de

aceeasi natura si valoare. Asadar, între loturi trebuie sa existe o egalitate în

349 Trib. reg. Cluj. dec. civ. nr.3904/1955, Legalitatea Populara nr. 11/1956, pag.1379.

350 Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 933/1982, Revista Româna de Drept nr.7/1983, pag.59 si dec. nr. 1376/1984, Revista Româna de Drept nr. 6/1985, pag.67. 351 Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1474/1987, Revista Româna de Drept nr.4/1988, pag.67; vezi si C.S.J., sec. civ., dec. nr. 1930/1993, pag. 88. 352 C.S.J.. completul de jud., dec. nr. 14/1994, Dreptul nr. 12/1994, pag.71 si sec. civ., dec. nr. 1715/1992, Dreptul nr.10-11/1993, pag.121.

128

natura, precum si o egalitate în valoare353.

În aceasta operatiune, judecatorul este tinut si de dispozitiile art.741 C. civ.,

potrivit carora la formarea si compunerea loturilor trebuie sa se dea în

fiecare lot, pe cât se poate, aceeasi cantitate de mobile, de imobile, de

drepturi sau de creante de aceeasi natura si valoare. Deci, legea cere, în

principiu, ca între loturi sa se realizeze o egalitate în natura (bunuri mobile si

imobile, drepturi si creante în fiecare lot)354 si o egalitate în valoare

(echivalentul banesc al tuturor bunurilor cuprinse în lot). Numarul loturilor

trebuie sa fie egal cu numarul copartasilor. iar judecatorul trebuie sa tina

seama de cota-parte stabilita pentru fiecare dintre ei355.

În reglementarea actuala, data de prevederile Codului de procedura

civila, daca partile nu se învoiesc pentru realizarea unui partaj voluntar,

instanta va stabili bunurile supuse împartelii, calitatea de coproprietar, cota-

parte ce se cuvine fiecaruia si creantele nascute din starea de proprietate

comuna pe care coproprietarii le au unii fata de altii.

Instanta va tine cont la formarea si atribuirea loturilor si de: acordul partilor,

marimea cotei-parti ce se cuvine fiecaruia din masa bunurilor de împartit,

natura bunurilor, domiciliul si ocupatia partilor, faptul ca unii dintre

coproprietari, înainte de a se cere imobilului, vânzarea la licitatie publica

353 G. Boroi, D. Radescu, Codul de

procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 873. 354 S-a decis ca în cazul în care exista un testament cu prevederi exprese prin care dispunatorul a aratat cum anume si cui dintre beneficiarii respectivi urmeaza sa i se atribuie bunurile, acest principiu nu-si gaseste aplicare - Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 511/1973, Culegere de Decizii 1973, pag. 191. 355 Nu este deci posibil ca tuturor pârâtilor sa li se atribuie un lot în indiviziune - E. Orbonas, nota la sent.civ.nr.285/1956 a Trib. pop. Deva, Justitia Noua nr.7/1956, pag.1202. În cazul în care împartirea succesorala se face pe tulpini, loturile se formeaza dupa numarul tulpinilor (art.745 C. civ.).

129

constituind o solutie extrema356.

Daca nu exista un acord al partilor cu privire la valoarea bunurilor supuse

partajului, acestea se evalueaza la valoarea lor de circulatie357, indiferent ca

este vorba de locuinte358, terenuri359 sau bunuri mobile360. Daca în apel s-a

efectuat o noua expertiza, instanta, în lipsa de acord contrar, va tine seama

de noua valoare361. În cazul în care este vorba de un partaj în care figureaza

si statul, iar Legea administratiei publice locale este aplicabila, expertiza de

evaluare trebuie însusita de catre consiliul local362.

Modalitatea principala de partajare este însa, astfel cum s-a statuat si

de catre jurisprudenta363, atribuirea concreta a loturilor copartasilor, caci

numai astfel se poate tine seama de interesele lor. Caracterul precumpanitor

al partajului în natura poate fi desprins cu usurinta din dispozitiile art.

673^10 C. proc. civ.

Daca atribuirea bunului este solicitata de mai multi coproprietari instanta va

tine seama de criteriile prevazute de art. 673^9 C. proc. civ.

356 Trib. Suprem, Plen. dec. de îndrumare nr. 4/1967, pag. 25. 357 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1997, pag. 561. 358 A se vedea A. Cristian. F. Baias, Consideratii referitoare la preturile actuale ale locuintelor, Dreptul nr. 1/1993, pag.47-53; C.S.J., sec. civ., dec. nr. 600/1992, Dreptul nr. 10/1992, pag.90 si dec. nr.2465/1992, Culegere de Decizii 1990-1992, pag. 155: C. A. Constanta, dec. civ. nr. 288/1994, în Culegere...,

pag.121, nr.9.5; C. A. Timisoara, dec. civ. nr. 62/1993, în Revista... nr. 1/1995, pag. 61, nr.5. 359 C.S.J.. sec. civ., dec. nr. 600/1992. Dreptul nr.10/1992, pag. 90-91. dec. nr. 498/1992. Dreptul nr.2/1993, pag.75 si dec. nr. 1288/1992, Dreptul nr.7/1993. pag.84-95. 360 C A. Constanta, dec. civ. nr.83/1994 si 93/1994, în Culegere, pag. 118, nr.9.2. În numeroase cazuri din practica, expertii evalueaza bunurile mobile pe baza descrierii sau sustinerii partilor, iar apoi concluziile sunt folosite pentru pronuntarea hotarâri. Procedeul este gresit, mai ales în acele situatii în care nu exista probe concludente prin care sa se ti stabilit ca acele bunuri au existat, deoarece se ajunge, sub acoperirea expertizei, sa se stabileasca drepturi numai pe baza afirmatiilor partilor.

361 C.A. Brasov, dec. civ. nr.730/R/1994, în Culegere... 1995, pag. 16. nr.21. 362 C.A. Timisoara, dec. civ. nr.254/1995, în Revista...nr.4/1995, pag.78, nr.7. 363 C. S. J., s. civ., dec. nr. 588/1992, în Probleme de drept din deciziile Curtii Supreme de Justitie 1990-1992, pag. 154.

130

Atribuirea bunului unui copartas intervine în situatia în care împartirea

lui în natura nu este posibila364, fie datorita unei imposibilitati fizice, când

bunul nu este comod partajabil, fie datorita unei imposibilitati economice,

deoarece s-ar ajunge la îmbunatatirea peste masura a bunului365.

Daca la partajarea unei constructii, copartasii cer împarteala în natura,

instanta este datoare sa formeze loturile în asa mod încât fiecare locuinta

atribuita sa fie apta de a fi locuita366. O atare partajare poate fi efectuata

chiar daca pentru amenajarea locuintei sunt necesare unele lucrari

necostisitoare si daca s-a obtinut autorizarea necesara. Daca însa unitatile noi

care s-ar realiza nu sunt apte de locuit ori daca partajul ar implica modificari

în structura functionala, arhitectonica si de rezistenta a casei, care ar fi

costisitoare sau daca nu s-a obtinut autorizatia administrativa pentru

modificari, imobilul trebuie considerat ca nu este partajabil în natura367.

În practica s-a stabilit ca aceasta modalitate trebuie folosita chiar si

în cazul în care se împarte o singura locuinta, daca este posibil, în caz

364 Problema se pune îndeosebi în cazul constructiilor, dar în aceiasi termeni

se rezolva si daca indiviziunea priveste un singur bun mobil care nu poate fi partajat (de ex., autoturism sau un animal viu): vezi si V. Stoica, C. Turianu, Autovehicolul în cadrul comunitatii de bunuri a sotilor, Revista Româna de Drept nr.4/1989, pag.55. 365 Trib. Supr., sec. civ.. dec. nr. 418/1989, Dreptul nr. 1-2/1990, pag. 134. Daca toti copartajantii convin pentru o lotizare a constructiilor, corespunzator intereselor lor si fara a vatama interesele generale ale societatii, instanta nu este îndreptatita sa refuze partajul în acest mod, pe motiv ca s-ar îmbucatati peste masura imobilul - Trib. Supr.. sec. civ., dec. nr. 494/1985, Revista Româna de Drept nr.1/1986, pag.69. 366 Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1450/1989, Revista Româna de Drept nr.4/1989, pag. 69. 367 Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1758/1981. Revista Româna de Drept nr.8/1982, pag.58. dec. nr. 494/1985, Revista Româna de Drept nr. 1/1986, pag. 68, si dec. nr. 223/1979, Revista Româna de Drept nr. 6/1979, pag. 46; I. Mihuta, Probleme de drept din practica pe anul 1976 a Tribunalului Suprem în materie civila, Revista Româna de Drept nr. 6/1977, pag. 38.

131

contrar va fi repartizata celui îndreptatit368. În vederea atribuirii bunului

imobil partajabil unuia dintre coindivizari, în cazul în care acestia nu se

înteleg, instanta va avea în vedere criteriile mentionate369.

Atribuirea bunului unui copartas intervine asadar în cazul în care

împartirea lui în natura nu este posibila, fie datorita unei imposibilitati fizice,

când bunul nu este partajabil sau nu este comod partajabil, fie datorita unei

imposibilitati economice, când s-ar ajunge la o "îmbunatatire peste masura"

a bunului (art. 741 alin. 2 C. civ.). Modalitatea partajului prin atribuire se

întâlneste în cazul în care indiviziunea poarta asupra unui singur bun, ce nu

poate fi împartit în natura, întrucât daca ar fi mai

multe bunuri, iar ceilalti

copartasi prin partea lor în bunuri, suntem în prezenta unui partaj în natura.

În practica judiciara din ultimii ani se decide ca daca bunul nu se poate

împarti ce în natura, nu este necesar ca el sa fie vândut, împartindu-se apoi

pretul realizat, ci instanta poate atribui bunul unui copartas, ceilalti urmând

sa primeasca partea lor în bani. Precizam însa ca instanta trebuie sa

procedeze cu multa atentie la alegerea acestei variante, în special la

stabilirea copartasului caruia urmeaza sa-i fie atribuit bunul respectiv, atunci

bunul are o valoare destul de mare, deoarece este posibil ca bunul atribuit fie

apoi urmarit silit de ceilalti copartasi, în vederea realizarii creantele rezultate

ca efect al hotarârii de partaj370.

Daca nici unul dintre copartasi, în mod justificat, nu doreste sa

primeasca bunurile în natura, instanta nu poate hotarî atribuirea371 ori desi

368 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 475/1978, Culegere de Decizii, 1978, pag. 24; C.A. Galati, dec. civ. nr. 1020/R/1994, Sinteza 1994, nr. 15; C.A. Timisoara, dec. civ. nr. 924/1995, Revista Dreptul nr. 5/1996, pag. 88. 369 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 556. 370 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 875. 371 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 1003/1979, Repertoriu 1975-1980, pag. 144.

132

bunul a fost atribuit provizoriu si nu s-au depus în termenul stabilit sumele

cuvenite celorlalti coproprietari, instanta, prin încheiere, va dispune vânzarea

la licitatie. Vânzarea bunurilor reprezinta modalitatea extrema de lichidare a

indiviziunii, la care se recurge numai în masura în care partajul nu se poate

realiza prin celelalte doua modalitati372, fie pentru ca ele nu pot fi împartite

în natura sau atribuite unui copartas373, fie pentru ca toti copartasii solicita sa

se recurga la aceasta modalitate374.

Deci, daca partile solicita împartirea constructiilor în natura si se

opun la vânzarea prin licitatie publica, instanta nu poate dispune sistarea

indiviziunii prin aceasta modalitate375. În practica s-a decis ca, în cazul unui

imobil aflat în zona de sistematizare expus demolarii modalitatea cea mai

indicata de lichidare a indiviziunii este aceea de scoatere a imobilului la

vânzare prin licitatie, deoarece astfel se realizeaza egalitatea între copartasi.

atât pentru situatia în care imobilul se va expropria într-un viitor apropiat,

cât si în cazul în care se va produce mai târziu. Aceasta desigur, în masura în

care împarteala nu se amâna pâna la data exproprierii sau daca nici un

copartas nu accepta sa i se atribuie imobilul lui. la valoarea de circulatie376.

Daca în masa de împartit exista bunuri partajabile în natura si bunuri

ce urmeaza a fi scoase la vânzare, instanta va pronunta o singura hotarâre,

372 Trib. Supr.. sec. civ., dec. nr. 224/1980, Revista Româna de Drept nr.7/1980. pag.52 si dec. nr. 819/1982. Revista Româna de Drept nr.5/l983,p.76 si dec. nr. 469/1988, Revista Româna de Drept nr.l/1989,p.64; C.S.J.. sec. civ., dec. nr. 49/1990, Dreptul nr.9-12/1990, pag. 240. 373 C.S.J., sec. civ., dec. nr. 49/1990, Dreptul nr. 9-12/1990, pag. 240; Trib. Suprem, dec. nr. 224/1980, Revista Româna de Drept nr. 7/1980, pag. 52. 374 în cazul partajului succesoral, art.736 alin. 1 C. civ., permite vânzarea bunurilor mobile daca majoritatea copartasilor o apreciaza necesara pentru plata datoriilor succesiunii. 375 Trib. Supr.. sec. civ., dec. nr. 475/1981, Revista Româna de Drept nr. 11/1981, pag.45. 376 Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 803/1980. Revista Româna de Drept nr.2/1981. pag.65 si dec. nr.999/1982, Revista Româna de Drept nr.7/1983, pag.58.

133

dupa ce se finalizeaza si vânzarea377.

10.Hotarârea de partaj

Hotarârea de partaj este actul final prin care se desavârseste aceasta

procedura speciala378, si deoarece este supusa conditiilor de fond si de

forma, ca si cailor de atac din dreptul comun, nu vom face decât unele

precizari în privinta efectelor si a punerii ei în executare379.

a) Dispozitiile de la art. 786 C. civ., au aplicare generala si, ca urmare, partajul

are efect declarativ380, chiar daca indiviziunea a izvorât din alta cauza decât

mostenirea.

Regula caracterului declarativ al partajului, desi este prevazuta de art. 786 C.

civ. În materia împartelilor succesorale, este aplicabila oricarei sistari a starii

de indiviziune, de coproprietate ori devalmasie381 Prevederile art. 786 C. civ.

duc la concluzia ca partajul nu este translativ de proprietate, caci bunurile sunt

dobândite direct de erezi de la defunct, care le transmite drepturile cu efect

retroactiv, din chiar ziua deschiderii mostenirii, iar nu "ex nunc", din ziua

377 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 1837/1956, Justitia Noua nr. 1/1958, pag. 100. 378 Tocmai de aceea hotarârea trebuie sa puna capat indiviziunii si nu sa se margineasca sa arate doar care sunt drepturile partilor din proces - Trib. Supr., col. civ., dec. nr. 171/1956.Culegere de Decizii 1956,vol. I, pag.319. 379 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1997, pag. 570. 380 A se vedea pentru amanunte: M. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Editura All, 1998, pag. 253-255; M. Eliescu, Curs de succesiuni, pag. 518-538; C. Statescu, Drept civil. Contractul de transport. Drepturile de creatie intelectuala. Succesiuni, pag. 254-256; Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, pag. 567-569; D. Chirica, Drept civil. Succesiuni, pag. 328-330; V. M. Ciuca, Procedura partajului succesoral, pag. 167-169; M. Costin, Principiul efectului declarativ al partajului în lumina practicii judiciare, Revista Româna de Drept nr. 5/1972, pag. 110. 381 Trib. Suprem, Plen. dec. de îndrumare nr. 3/1968, în Culegere de Decizii 1968, pag. 11.

134

desavârsirii partajului.

Consecintele juridice ale efectului declarativ al partajului382:

-actele de înstrainare sau de grevare efectuate de unul dintre copartasi cu

privire la bunul comun vor fi sau nu eficace, dupa cum bunul respectiv a

revenit sau nu înstrainatorului383;

-actul de partaj, având un caracter declarativ nu este supus transcrierii în

registrele de publicitate imobiliara pentru a fi opozabil tertilor;

-hotarârea de partaj nu poate constitui just titlu pentru invocarea uzucapiunii

de 10 ani pâna la 20 de ani384, al carui punct de plecare trebuie sa se

gaseasca într-un act translativ de proprietate.

-copartasii nu se bucura de actiunea rezolutorie daca unii dintre ei nu

executa împarteala, întrucât

nu pot fi considerati ca si-au încalcat drepturile,

nefiind succesori în drepturi unul fata de celalalt.

b) În ceea ce priveste retroactivitatea hotarârii de partaj, au fost formulate

opinii diferite. Astfel, într-o opinie se considera ca, în cazul sotilor, efectul

de împartire retroactiveaza pâna la data încetarii sau desfacerii casatoriei,

moment pâna la care regimul juridic al bunurilor a fost acela al devalmasiei

si numai de la aceasta data, pe cote-parti, iar într-o alta opinie, ca dreptul de

proprietate comuna al sotilor asupra bunurilor nu se naste la încetarea sau

desfacerea casatoriei, ci în momentul dobândirii bunurilor, adica în timpul

casatoriei, si ca urmare, hotarârea de partaj are efect retroactiv pâna în acest

382 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1997, pag. 571 -573. 383 A se vedea C.S.J., s. civ., dec. nr. 2603/1993, în Buletinul Jurisprudentei. Culegere de decizii pe anul 1993, pag. 39. 384 A se vedea în acest sens: Trib. Suprem, complet de judecatori, dec. nr. 70/1979, Revista Româna de Drept nr. 3/1980, pag. 66-67.

135

moment385.

c) În principiu, hotarârea de partaj, ca si orice alta hotarâre judecatoreasca,

constituie titlu executoriu. Hotarârea de partaj ramasa definitiva constituie

titlu executoriu si este susceptibila de executare, indiferent daca în actiune s-

a cerut sau nu predarea efectiva a bunurilor si chiar daca instanta nu a dispus

predarea386.

Solutia este importanta din punct de vedere practic, caci astfel cum s-a

remarcat si în jurisprudenta într-o asemenea împrejurare nu este necesara

promovarea unei actiuni în revendicare de catre unul

dintre copartasi

împotriva acelui copartas care detine bunul si refuza sa-l predea387. Daca

însa bunul este detinut de un tert, calea actiunii în revendicare este necesara,

întrucât hotarârea de partaj nu este opozabila acestuia388.

Hotarârea de partaj prin care se dispune predarea bunurilor, instituie o

obligatie simpla, chiar daca în dispozitiv se indica si valoarea fiecarui bun,

astfel ca nu se poate face executarea prin echivalent389.

Actiunea de partaj nu se limiteaza numai la a constata calitatea de

385 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 557. 386 Plenul Trib. Suprem, dec. de îndrumare nr. 3/1968, în Îndreptar interdisciplinar de practica judiciara, pag. 378.

387 Trib. Suprem, Plen. dec. de îndrumare nr. 33/1968, în I. Mihuta, Al. Lesviodax, Repertoriu de practica judiciara civila a Tribunalului Suprem si a altor instante judecatoresti pe anii 1952-1969, Ed. Stiintifica, Bucuresti, 1970, nr. 1397, pag. 453-454. 388 A se vedea M. Ionescu, Executarea hotarârilor de partaj, în Revista Româna de Drept nr. 4/1969, pag. 126-127. 389 pag. Perju, Dreptul nr.4/1993. pag.53-54. Vezi în sens contrar Trib. Jud. Sibiu, dec. civ., nr. 1079/1992 cu nota aprobativa B. Diamant, V. Luncean si notele critice G.D. Ilies, A. Ilies (II) si V. Patulea (III), Dreptul nr.5-6/1994, pag. 161-167. În sensul solutiei potrivit careia în situatia în care pârâta a înstrainat bunurile mobile ce se gasesc la ea si pe care a fost obligata sa le predea, oferind reclamantei doar contravaloarea lor de la data pronuntarii sentintei de partaj, aceasta, în caz de refuz, poate refuza o actiune în despagubiri, fara a i se putea opune puterea lucrului judecat, vezi Trib. jud. Cluj. dec. civ. nr.392/1992 cu nota explicativa D. Chirica, Dreptul nr.8/1993, pag.58-66.

136

copartas a partilor, la stabilirea masei bunurilor de împartit, a cotelor ce se

cuvin copartasilor din dreptul de proprietate si loturile atribuite; de îndata ce

actiunea de partaj a fost solutionata, partile sunt îndreptatite, în virtutea

dreptului lor de proprietate excesiva, stabilit prin hotarârea judecatoreasca,

sa pretinda si predarea efectiva a bunurilor. Solutionarea altor probleme

decât proprietatea, cum ar fi identitatea bunului sau realitatea detinerii sale

de catre copartas, se poate realiza pe calea contestatiei la executare390.

Executarea cu privire la predarea bunurilor împartite poate fi solicitata

de partea interesata înauntrul termenului general de prescriptie391. Dreptul de

proprietate poate fi însa dovedit în continuare cu hotarârea de partaj care nu-

si pierde puterea de lucru judecat cu privire la masa partajabila, la calitatea

de copartasi a partilor si la cotele ce li se cuvin392 sau atribuirea bunurilor393.

Daca însa partile declara în mod expres ca nu solicita predarea

bunurilor, atunci hotarârea de partaj nu este susceptibila de executare silita394

(cu exceptia eventualelor sulte) si pentru ca partea interesata sa intre în

posesia bunurilor atribuite si a caror predare i-a fost refuzata de ceilalti

390 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 557. 391 Întabularea dreptului de proprietate recunoscut printr-o astfel de hotarâre se poate face si dupa trecerea termenului de 3 ani prevazut de art.6 din Decretul nr. 167/1958, textul nefiind aplicabil deoarece intabularea hotarârii de partaj nu reprezinta un act de executare a acesteia, ci doar o formalitate proprie unei masuri de publicitate - Jud. Medias, sent. civ., nr. 19/1971 cu nota critica C. Abuseanu si nota aprobativa B. Diamant, Revista Româna de Drept nr.3/1972, pag. 133: în sens contrar a se vedea si C.A. Timisoara, dec. civ. nr. 1000/1994, în Revista...nr.2/1995, pag.54, nr. 6. 392 Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 103/1984, în Culegere de Decizii 1984, pag. 128. 393 Trib. Supr.. sec. civ., dec. nr. 103/1984, Revista Româna de Drept nr. 11/1984. pag.69 si dec. nr. 2223/1985, Revista Româna de Drept nr.9/1986. pag.65-66 si dec. nr. 175/1989. Dreptul nr.l-2/1990, pag.133-134. 394 Daca însa unii copartasi au fost obligati, printr-o asemenea hotarâre, sa plateasca sulte, în privinta acestora poate fi pusa în executare în termenul de 3 ani.

137

copartasi, este

necesara introducerea unei cereri în revendicare395. Si o atare

hotarâre îsi pastreaza puterea de lucru judecat, putându-se opune prescriptia

dreptului de a cere executarea silita numai cu privire la obligatia de a plati

sulte396.

11.Cheltuielile de judecata

Cheltuielile de judecata vor fi suportate împreuna de parti, în functie

de cota ce li se cuvine având în vedere ca partile au calitate dubla397. În

privinta cheltuielilor de judecata trebuie facute totusi câteva precizari: daca

un copartas formuleaza cereri care s-au dovedit a fi nefondate si au prilejuit

cheltuieli deosebite (de ex. s-a contestat compunerea masei si reclamantul a

completat taxa de timbru sau pârâtul a introdus cerere reconventionala),

acestea vor fi suportate exclusiv de acea parte398.

395 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 877. Plen. Trib. Supr., dec. de îndr.nr.3/1968, pct.2, în îndreptar interdisciplinar, pag.379-380. 396 Trib. Suprem, Plen. dec. de îndrumare nr. 3/1968, în Culegere de Decizii 1968, pag. 14. 397 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 1085/1972, I. Mihuta, Repertoriu de practica judiciara civila a Tribunalului Suprem si a altor instante judecatoresti pe anii 1969-1975, Ed. Stiintifica, Bucuresti, 1976, pag. 378. 398 Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1085/1972, dec. nr. 2234/1972, în I. Mihuta, Repertoriu de practica judiciara civila a Tribunalului Suprem si a altor instante judecatoresti pe anii 1969-1975, Ed. Stiintifica, Bucuresti, 1976, pag. 378 si dec. nr. 1410/1976. Culegere de Decizii 1976, pag. 242.

138

CAP. VII

PROCEDURA ACTIUNILOR POSESORII

1.Consideratii generale asupra actiunilor posesorii

Vorbind despre clasificarea actiunilor civile în functie de natura dreptului ce

se valorifica prin actiune, am aratat ca actiunile reale imobiliare se împart în

actiuni petitorii si actiuni posesorii, dupa cum urmaresc apararea dreptului

de proprietate unui imobil sau a altui drept real imobiliar, respectiv posesia

unui imobil, deci o situatie juridica de fapt399.

Definitie:

Actiunea posesorie reprezinta mijlocul procedural prin intermediul caruia

posesorul - iar în unele cazuri si detentorul precar - poate solicita instantei de

judecata sa-l oblige pe pârât sa înceteze orice act de tulburare ori sa-i

restituie bunul de care a fost deposedat în mod ilicit400.

Scopul cererilor posesorii este de a apara posesia bunurilor imobile, ca o

situatie de fapt, dar de care legea leaga anumite consecinte juridice.

Reclamantul, tulburat în posesia sa, poate obtine pe calea unei judecati

rapide obligarea pârâtului de a înceta de îndata orice act de tulburare, fara a

interesa daca el este si titularul dreptului de proprietate. Interesul protejarii

posesiei consta, în primul rând, în aparenta dreptului. Aparând pe posesor, în

399 A se vedea pentru o cercetare monografica referitoare la posesie, D. Gherasim, Teoria generala a posesiei în dreptul civil român, Ed. Academiei, Bucuresti, 1986.

400 A se vedea pentru definirea actiunilor posesorii: C. Statescu, Drept civil. Persoana fizica. Persoana juridica. Drepturile reale, pag. 795; D. Lupulescu, Drept civil. Drepturile reale principale, pag. 189; Gr. Porumb, Codul de procedura civila comentat si adnotat, vol. II, pag. 454; D. Gherasim, Teoria generala a posesiei în dreptul civil român, Editura Academiei, Bucuresti, 1989, pag. 137-138; V. M. Ciobanu, în Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, pag. 533.

139

majoritatea cazurilor, cererea posesorie apara însusi proprietarul sau titularul

unul alt drept real, care însa nu va mai fi obligat sa faca proba anevoioasa a

dreptului de proprietate, ci numai dovada ca poseda bunul în conditiile

cerute de lege pentru exercitarea cererilor posesorii. În al doilea rând,

persoana care pretinde un drept asupra unui bun nu trebuie sa recurga

singura la tulburarea sau deposedarea celui care îl poseda, nimanui nu-i este

îngaduit sa-si faca singur dreptate401.

Actiunile posesorii îsi au justificare datorita interesului de a mentine o stare

de fapt existenta si de a reprima orice acte de tulburare a posesiunii ori de

deposedare. Ceea ce este specific actiunii posesorii, si trebuie subliniat si în

acest context, este tocmai împrejurarea ca prin intermediul ei se apara însusi

dreptul asupra lucrului402 .

În acelasi timp, nu se poate face abstractie de faptul ca adeseori posesia

corespunde însusi dreptului de proprietate asupra lucrului. Prin urmare, o

data cu protectia posesiei, ca stare de fapt, se realizeaza indirect si apararea

dreptului de proprietate. Exista însa si cazuri în care posesia asupra unui

lucru este despartita de dreptul real asupra bunului. Apararea posesiei ca

stare de fapt se impune si de data aceasta, caci neglijenta titularului face sa

se creeze o aparenta de drept în favoarea unei alte persoane403.

Avantajele ocrotirii posesiunii prin intermediul unor actiuni derogatorii de la

dreptul comun sunt multiple. Astfel, în cazul actiunilor posesorii nu se mai

401 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 888. 402 C. Statescu, Drept civil. Persoana fizica. Persoana juridica. Drepturile reale, pag. 796. A se vedea de asemenea: M. N. Costin, Marile institutii ale dreptului civil, Editura Dacia, Cluj-Napoca, vol. I, 1982, pag. 401; D. Gherasim, Teoria generala a posesiei în dreptul civil român, Editura Academiei, Bucuresti, 1989, pag. 138-139 403 C. Statescu, Drept civil. Persoana fizica. Persoana juridica. Drepturile reale, pag. 775-776.

140

pune problema unei veritabile "probatio diabolica", caci ceea ce trebuie

dovedit este simplul fapt al posesiei, iar nu titlul de proprietate. Pe de alta

parte, actiunile posesorii se solutioneaza de urgenta si cu precadere fata de

alte cauze.

Datorita avantajelor pe care le prezinta, calea actiunii posesorii este adeseori

preferata chiar si de titularul dreptului de proprietate404.

Actiunea posesorie constituie asadar cea mai rapida cale de aparare,

conservare si de redobândire a posesiei, în cazul în care aceasta a fost

pierduta, fara a interesa daca reclamantul este sau nu titularul dreptului de

proprietate. Este suficienta dovada ca poseda bunul în conditiile cerute de

lege pentru exercitarea cererilor posesorii405.

Actualele dispozitii ale art. 674-676 C. proc. civ. contin însa o reglementare

sumara a actiunilor posesorii. Textele mentionate enunta doar conditiile

actiunilor posesorii si determina unele reguli de procedura în materie.

Indicând conditiile actiunilor posesorii art. 674 C. proc. civ. face trimitere,

astfel cum este firesc, la dispozitiile art. 1846-1847. Aceste din urma texte

definesc posesia si determina conditiile necesare pentru a putea prescrie.

2.Obiectul actiunii posesorii

Actiunile posesorii sunt destinate sa ocroteasca posesiunea bunurilor imobile

si a drepturilor reale imobiliare susceptibile de a fi dobândite prin prescriptie

achizitiva. Solutia poate fi desprinsa si din dispozitia cuprinsa în art. 674 pct.

404 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 262. 405 V. Busila, Actiunile reale in dreptul roman si evolutia lor în dreptul civil modern, lasi, 1907, pag. 81 si urm.; V. Georgescu, Actiunile posesorii, Legalitatea Populara nr. 7/1956, pag. 771.

141

3 C. proc. civ., text care se refera la cerintele necesare pentru uzucapiune406.

Actiunile posesorii apara nu dreptul de proprietate sau un alt drept real, ci o

stare de fapt, posesia, fara sa intereseze deci cui apartine dreptul real. Chiar

daca de cele mai multe ori posesia corespunde unei stari de drept si ca astfel

se apara însusi dreptul de proprietate sau alt drept real, actiunile posesorii îsi

pastreaza identitatea si justificarea reglementarii lor tocmai datorita

împrejurarii ca asigura apararea mai lesnicioasa, eficienta si rapida a posesiei

ca simpla stare de fapt. Pe de alta parte, aparând posesia ca simpla stare de

fapt, se descurajeaza cei care, într-o ordine juridica stabilita, încearca sa-si

faca dreptate singuri407.

Actiunile posesorii au un scop limitat, întrucât prin ele se apara simplul fapt

al posesiei, fara a se pune în discutie existenta dreptului408. Interesul

protejarii posesiei consta, în primul rând, în aparenta dreptului. Aparând pe

posesor, în majoritatea cazurilor, cererea posesorie apara însusi proprietarul

sau titularul unul alt drept real, care însa nu va mai fi obligat sa faca proba

anevoioasa a dreptului de proprietate, ci numai dovada ca poseda bunul în

conditiile cerute de lege pentru exercitarea cererilor posesorii. În al doilea

rând, persoana care pretinde un drept asupra unui bun nu trebuie sa recurga

singura la tulburarea sau deposedarea celui care îl poseda, nimanui nu-i este

îngaduit sa-si faca singur dreptate409.

406 Gr. Porumb, Codul de procedura civila comentat si adnotat, vol. II, pag. 454.

407 C. Statescu, Drept civil. Persoana fizica. Persoana juridica. Drepturile reale, E.D.P., Bucuresti, 1970, pag.796; Vezi totusi pentru controverse cu privire la fundamentul posesiei E. Herovanu. Principiile, pag.263-277; S. Banu (I), E. Chele (II), În legatura cu fundamentul ocrotirii posesorii, Revista Româna de Drept nr. 2/I972, pag.81-90. 408 A se vedea în acest sens: Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 524/1954, vol. 3, pag. 316; dec. nr. 400/1955, Culegere de Decizii 1955, vol. I, pag. 44; dec. nr. 439/1057, Culegere de Decizii 1957, pag. 313. 409 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 888.

142

Semnalam ca în ce priveste bunurile mobile, art. 1909 alin. 1 C. civ. dispune

ca acestea "se prescriu prin faptul posesiunii lor, fara sa fie trebuinta de vreo

scurgere de timp". Prin urmare, ocrotirea posesorie, în conditiile art. 674-676

C. proc. civ, nu se poate extinde si asupra bunurilor mobile, caci în acest caz

simplul fapt al posesiei de buna-credinta valoreaza titlu de proprietate ("en

fait de meubles, possession vaut titre"). Protectia juridica a bunurilor mobile

se poate realiza însa pe cale petitorie. De data aceasta calea posesorie apare

ca inutila, întrucât posesia se confunda practic cu proprietatea 410.

Prin intermediul actiunilor posesorii poate fi aparat, în principiu, orice drept

real imobiliar, cum este dreptul de proprietate, uzul, uzufructul, abitatia si

servitutea.

Legat oarecum de aceasta este de aratat ca actiunea posesorie este calificata

ca o actiune reala imobiliara. La fel însa si actiunea petitorie. Si totusi ele au

particularitati care le deosebesc. Actiunea posesorie, chiar daca apara uneori

indirect un drept real imobiliar (proprietatea, uzul, uzufructul, abitatia,

servitutea - cu precizarile ce vom face), nu are calificarea de actiune reala

pentru ca pe calea ei s-ar valorifica un drept real, din moment ce nu se pune

în cadrul procesului în discutie dreptul real, ci pentru ca ea poate fi introdusa

împotriva oricarei persoane care, prin faptele sale, tulbura exercitarea

pasnica la posesiei sau 1-a deposedat pe posesor de bunul sau. În schimb,

actiunea petitorie este reala pentru ca prin intermediul ei se urmareste

protectia unui drept real imobiliar411.

Legea acorda ocrotire, pe calea actiunilor posesorii, si servitutilor continue si

aparente (art. 675 C. proc. civ.). Aceasta protectie nu se acorda însa

410 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 563. 411 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1996, pag. 534.

143

servitutilor discontinue si neaparente, întrucât ele nu sunt susceptibile de

posesie; ele reprezinta mai degraba simple acte de îngaduinta din partea

proprietarului fondului, iar nu manifestarea incontestabila a unei posesii

publice si continue din partea titularului acelei servituti412.

3.Formele actiunilor posesorii

Codul de procedura civila impune conditii diferite de exercitare a actiunilor

posesorii, dupa cum tulburarea sau deposedarea s-a facut ori nu prin

violenta. În acest sens art. 674 alin. 2 C. proc. civ. precizeaza ca daca

tulburarea sau deposedarea s-a facut prin violenta reclamantul este scutit de

a face dovada ceruta la punctele 2 si 3 ale aceluiasi text.

Datorita acestui fapt s-a apreciat ca în dreptul nostru trebuie sa fie

recunoscute doua categorii de actiuni posesorii: o actiune posesorie în

complângere si o actiune posesorie în reintegrare413:

a) Cererea în complângere este aceea prin care reclamantul solicita

înlaturarea unei tulburari obisnuite a posesiei pasnice, prin încalcarea ei de

catre pârât, precum mutarea unui gard, intrarea vitelor pârâtului pe terenul

reclamantului etc.

b) Prin cererea în reintegrare, reclamantul solicita restabilirea situatiei

anterioare în cazul în care a intervenit o deposedare sau tulburare cu

violenta, de exemplu, reclamantul a fost evacuat cu forta din imobil, prin

412 N. Petrovici, I. Niculescu, nota la dec. civ. nr. 1616/1967 a Trib. reg. Oltenia, în Revista Româna de Drept nr. 4/1969, pag. 138.

413 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 888.

144

violenta sau amenintari.

Distinctia dintre cele doua actiuni posesorii este deja traditionala

si ea îsi

pastreaza actualitatea.

Este adevarat însa ca legislatia noastra nu face referire expresa la cele doua

categorii de actiuni posesorii, dar nici nu este sarcina legiuitorului de a se

ocupa de conceptualizari doctrinare, de simple speculatii teoretice ori de

clasificari didactice. Determinarea însa a unor conditii distincte pentru

exercitarea actiunilor posesorii constituie un temei suficient pentru

mentionata clasificare.

4.Conditiile de exercitare a actiunilor posesorii

Potrivit art. 674 alin. 1 C. proc. civ: "Cererile privitoare la posesiune vor fi

admise numai daca:

1. nu a trecut un an de la tulburare sau deposedare;

2. reclamantul dovedeste ca, înainte de aceasta data, el a posedat cel putin un

an;

3. posesiunea lui întruneste conditiile cerute de art. 1846-1847 din Codul

civil".

Conditiile enuntate mai sus sunt însa necesare numai în cazul actiunii în

complângere. Actiunea în reintegrare este admisibila daca reclamantul face

dovada primei conditii: introducerea cererii înauntrul termenului de un an414.

414 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 565.

145

1. Prima conditie prevazuta de art. 674 pct. 1 C. proc. civ. – sa nu fi trecut

un an de la tulburare sau deposedare - ne apare mai întâi ca o cerinta de

ordin procedural privitoare la exercitiul actiunii. Aceasta deoarece termenul

de un an, prevazut de lege, este un termen de prescriptie. În schimb, cerintele

prevazute de art. 674 pct. 2 si 3 C. proc. civ. sunt considerate ca si cerinte de

fond415.

Problema ocrotirii posesorii nu se pune decât din momentul în care a

intervenit un act de tulburare sau de deposedare. Art. 674 alin. 1 C. proc. civ.

se refera în mod expres la conceptele anterior mentionate, fara a le preciza

însa continutul. De aceea, unele precizari doctrinare se impun.

Tulburarea, la care se refera în primul rând art. 674 pct. 1 C. proc. civ.,

consta în acte sau fapte prin care se contesta posesia si poate fi de fapt sau de

drept. Tulburarea de fapt exista, de exemplu, atunci când pârâtul executa

lucrari pe terenul aflat în posesia altuia ori îngradeste un asemenea teren sau

muta gardul dintre doua proprietati. Dimpotriva, tulburarea de drept rezulta

din acte juridice, care neaga sau contrazic dreptul celui ce poseda, cum ar fi

notificarea de catre pârât de a-i plati lui chiria si nu celui cu care a încheiat

contractul sau cererea facut de pârât catre autoritatile publice de a-i acorda

autorizatie de constructie pe terenul aflat în posesia reclamantului416.

Faptele materiale ca nu sunt facute în scopul de a se împotrivi faptului

posesiei, cum ar fi, taierea unor copaci, culegerea unor

fructe, distrugerea

unei parti dintr-o cladire etc., nu dau nastere la o cerere posesorie, ci la una

în despagubiri. Tulburarea poate fi si de drept, în cazul in care rezulta dintr-

415 V. Georgescu, Actiunile posesorii, Legalitatea Populara nr. 7/1956, pag.786-787. 416 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1996, pag. 535-536.

146

un act juridic ce încalca posesia sau folosinta pasnica a titularului (spre

exemplu notificarea facuta locatarului sau arendasului de catre o persoana

car pretinzând ca este proprietar al imobilului, cere ca plata chiriei sau

arendei sa-i fie facuta ei, iar nu celui cu care s-a încheiat contractul; punerea

în posesie a unui tert, prin intermediul executorului judecatoresc, în baza

unui înscris autentic de vânzare-cumparare investit cu formula executorie

sau a unui titlu executoriu, cu nesocotirea dreptului chiriasului etc). Si

tulburarea drept presupune intentia de a aduce atingere posesiei titularului417.

Tulburarea si deposedarea se concretizeaza într-un fapt material sau într-un

act juridic facut cu intentia de a se împotrivi posesiei unei persoane. Din

punct de vedere etimologic exista totusi o deosebire esentiala între tulburare

si deposedare.

Deposedarea, la care de asemenea se refera art. 674 pct. 1, este mai energica,

deoarece conduce chiar la pierderea completa a posesiei. De exemplu, în

lipsa proprietarului, cineva se instaleaza în locuinta acestuia, pretinzându-se

în drept de a o stapâni ca proprietar sau pârâtul care culege de pe câmp

recolta posesorului, comportându-se ca posesor al terenului. În concret,

delimitarea la care ne referim are semnificatii sub aspectul posibilitatilor de

exercitare a actiunilor posesorii. Într-adevar, art. 674 alin. 1 C. proc. civ.

deschide calea actiunii posesorii în complângere atât în cazul tulburarii, cât

si al deposedarii. De asemenea, actiunea în reintegrare poate fi exercitata atât

în caz de tulburare, cât si de deposedare. În acest din urma caz, art. 674 alin.

2 C. proc. civ. impune doar conditia ca tulburarea sau deposedarea sa fie

facuta cu violenta.

Simplele acte de tulburare nu sunt suficiente pentru a da nastere la o actiune

417 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 889.

147

posesorie. Mai este necesar, astfel cum se remarca si în

doctrina, ca

tulburarea sa fie facuta cu intentia de a se împotrivi faptului posesiei418.

Deci, legea pretinde ca posesorul sa nu stea inactiv un timp prea îndelungat,

deoarece altfel protectia posesorie va trece asupra tulburatorului. Se

apreciaza419 ca legiuitorul a considerat o posesiune care se lasa tulburata

pentru o perioada mai mare de un an ca prea vicioasa pentru a mai merita

apararea independenta de dovada dreptului. Data la care a intervenit

tulburarea se socoteste în functie de împrejurarile în care s-a produs actul

sau faptul de natura a tulbura posesia420.

În cazul în care cererea se introduce dupa expirarea termenului de un an, ea

va fi respinsa ca inadmisibila, întrucât este vorba despre o conditie speciala

de exercitiu a dreptului la actiune în aceasta materie. În situatia faptelor

continuate de tulburare a posesiei, termenul socoteste de la data primului act

de tulburare (începutul tulburarii posesie iar nu de la data ultimului act de

tulburare (concluzia se impune avându-se vedere si celelalte doua conditii de

exercitiu ale cererilor în complângere)421.

2. reclamantul dovedeste ca, înainte de aceasta data, el a posedat cel

putin un an;

418 Gr. Porumb, în Codul de proceduri civila comentat si adnotat, vol. II, pag. 456; V. Negru, D. Radu, Drept procesual civil, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1972, pag. 380; E. Herovanu, Principiile procedurii judiciare, vol. I, pag. 283; V. Georgescu, Actiunile posesorii, Legalitatea Populara nr. 7/1956, pag. 788; G. Giurca, Elementul subiectiv în solutionarea actiunilor posesorii, Revista Româna de Drept nr. 6/1968, pag. 98. 419 M. B. Cantacuzino, Elementele Dreptului civil, Dan Emil, Codul de procedura civila adnotat, Ed. a II-a, Editura Alcalay & Co, Bucuresti, 1914 pag. Cartea Româneasca, Bucuresti, 1921, pag. 116. 420 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 536. 421 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994.

148

În sistemul legislatiei noastre, posesiunea de un an apare ca o conditie

esentiala a ocrotirii acesteia pe calea

actiunilor posesorii, caci numai o

posesie bine caracterizata trebuie sa se bucure de o atare protectie; în caz

contrar ocrotirea posesorie nu se justifica.

Termenul de un an se calculeaza din ziua tulburarii sau deposedarii în urma,

adica în sens invers calcularii termenului de prescriptie. În toate cazurile

reclamantul va trebui sa produca dovezi pertinente spre a stabili durata

posesiei. Cel mai adesea, în aceasta materie se recurge la proba testimoniala,

întrucât este vorba de stabilirea unor fapte materiale.

În conditiile în care, potrivit art. 674 C. proc. civ., cererile privitoare la

posesie vor fi admise daca nu a trecut un an de la tulburare sau deposedare,

iar reclamantul dovedeste ca, înainte de aceasta data, a posedat cel putin un

an, în conditiile cerute de art. 1846 si 1847 C. civ., s-a aratat în practica

judiciara ca daca deposedarea sau tulburarea s-a facut prin violenta, cel ce

formuleaza actiunea în justitie trebuie sa dovedeasca numai prima dintre

conditiile mentionate. De aceea, în speta,

instantele trebuie sa ceara partilor

sa faca probe, fiind necesar sa se verifice daca si pâna când au detinut

reclamatii terenul, în ce conditii au exercitat posesia (existenta unei

conventii între proprietar si posesor determinând precaritatea posesiei),

precum si limitele suprafetei asupra careia s-a întins posesia acestora422.

Dovada posesiei nu trebuie facuta pentru întreg intervalul ei, adica zi de zi,

fiind suficient sa se dovedeasca originea posesiei si câteva fapte

caracteristice din care sa poata trage concluzia continuitatii posesiei423.

422 C.S.J., s. civ., dec. nr. 2010/30 oct. 1992, în G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 893.

423 E. Herovanu, Principiile procedurii judiciare, Institutul de arte grafice „Lupta", Bucuresti, 1932, vol. I, pag. 282; D. Lupulescu, Dreptul de proprietate personala, pag. 238.

149

Împotriva prezumtiei de continuitate, pârâtul poate face dovada contrara424.

În cazul în care reclamantul nu a posedat un an întreg, poate sa uneasca

posesia sa cu posesia autorului sau, în temeiul art. 1860 C. civ.425. În aceste

cazuri, trebuie ca posesia sa se refere la acelasi imobil, cele doua posesii sa

fie una în continuarea celeilalte (fiind inadmisibila întreruperea), cel ce

invoca posesia sa fie continuator al primului posesor (transmitatorul posesiei

sa fi fost si el un simplu posesor), pe baza unui raport juridic426. În practica

s-a stabilit ca raportul juridic trebuie sa aiba uneori caracterul unui act

translativ de proprietate, în caz contrar urmând sa înceapa o posesie noua427.

Conditia posesiei anuale este ceruta

de lege numai în cazul actiunii posesorii

în complângere, nu si în cel al actiunii în reintegrare. Aceasta nu înseamna

însa ca în cazul reintegrarii nu se cere ca posesorul sa fi fost în posesie o

anumita perioada de timp, oricât de scurta ar fi ea428.

3. posesiunea lui întruneste conditiile cerute de art. 1846-1847 din Codul

civil

Admiterea actiunii posesorii este conditionata de existenta unei posesii "ad

424 A se vedea în acest sens si D. Andrei, R. Popescu, Examen teoretic al practicii Tribunalului Suprem referitor la uzucapiune, în Revista Româna de Drept

nr. 11/1984, pag. 46-49. 425 A se vedea pentru amanunte privind jonctiunea posesiilor, C. Statescu, G. Bârsan, Drept civil. Teoria generala a drepturilor reale, Universitatea Bucuresti, 1980, pag. 299-300. 426 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 2100/1979, Culegere de Decizii, 1979, pag. 40, 41, dec. nr. 1515/1979, Revista Româna de Drept nr. 1/1980, pag. 65; C. Statescu, G. Bârsan, Drept civil. Teoria generala a drepturilor reale, Universitatea Bucuresti, 1980, pag. 299-300. 427 A se vedea în acest sens: Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 1582/1982, Culegere de Decizii 1982; dec. nr. 1267/1982, Culegere de Decizii 1982, pag. 18, dec. nr. 63/1984, pag. 68-69. 428 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 569.

150

uzucapionem ", adica cum se exprima art. 1847 C. civ, continue,

neîntrerupte, netulburate, publice si sub nume de proprietar. Aceste calitati

ale posesiei sunt cerute de lege pentru dobândirea dreptului de proprietate

pe calea prescriptiei achizitive; ele sunt necesare însa si pentru producerea

celorlalte efecte juridice ale posesiei. Astfel este necesar ca:

-posesia sa fie exercitata în nume propriu (art. 1846 C. civ.);

-posesia sa fie continua, adica sa fie exercitata în mod regulat, fara

intermitente anormale (art. 1847 si art. 1848 si art. 1850 C. civ.);

Viciul acestei conditii îl constituie discontinuitatea, care, potrivit art. 1848

C. civ., exista atunci când posesia se exercita în mod neregulat, cu

„intermitente anormale", fiind însa si bunuri a caror folosinta se exercita cu

intermitenta, cum ar fi o plantatie de pomi fructiferi, vite de vie etc. În aceste

cazuri, posesia este continua daca sunt savârsite acte de folosinta, potrivit

naturii acelui bun.

Continuitatea se prezuma pâna la proba contrara, iar viciul discontinuitatii

este absolut (art. 1862 C. civ) si vremelnic (art. 1856 C. civ.), întrucât poate

fi invocat de oricine are interes si înceteaza dupa ce posesorul îsi reia posesia

continua. Cel ce invoca acest viciu al posesiei trebuie sa-l dovedeasca429. În

plus, împrejurarea ca posesia este continua sau discontinua este lasata la

aprecierea instantei, care se va orienta functie de natura si destinatia bunului

respectiv.

-posesia sa fie neîntrerupta, adica posesorul sa nu fi fost lipsit de folosinta

sau exercitiul dreptului prin fapta unui tert (art. 1847, art. 1849-1850, art.

1863-1873 C. civ.);

-posesia sa fie netulburata (pasnica), deci sa nu fie întemeiata sau pastrata

429 C. Crisu, Actiuni civile în justitie, pag. 313

151

prin acte de violenta fata de adversar sau din partea acestuia (art. 1847 si art.

1851 C. civ.);

Ultima cerinta nu mai este necesara atunci când reclamantul este titularul

unui dezmembramânt al dreptului de proprietate sau un detentor. Apoi,

întreruperea posesiei nu trebuie confundata cu discontinuitatea acesteia,

deoarece prima este o consecinta a faptelor unei terte persoane, iar cea de-

doua se datoreaza intermitentelor pe care însusi posesorul le produce.

Si aceasta conditie poate fi dovedita prin orice mijloc de proba. În ceea

priveste caracterul neîntrerupt si cel continuu, art. 1850 C. civ. creeaza

prezumtie în favoarea posesorului actual, în sensul ca daca el probeaza ca

posedat la un moment anterior, este presupus ca a posedat în tot timpul

intermediar, fiind însa admisibila proba contrara.

5.Reguli procedurale privind solutionarea actiunilor posesorii

Codul de procedura civila nu cuprinde dispozitii derogatorii de la

dreptul

comun cu privire la competenta de solutionare a actiunilor posesorii, în

aceste conditii, recursul la regulile dreptului comun este singura solutie. Prin

urmare, în temeiul dispozitiilor art. 1 pct. 1 C. proc. civ. competenta

materiala de solutionare a actiunilor posesorii revine judecatoriilor430. Din

punct de vedere al competentei teritoriale, actiunile posesorii fiind actiuni

reale imobiliare, competenta apartine instantei în raza careia se afla situat

bunul imobil. Normele de competenta în aceasta materie sunt imperative.

Încalcarea lor atrage necompetenta absoluta a instantei, putând fi invocata de

430 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 569.

152

oricare dintre parti, de procuror sau de instanta din oficiu431.

Cu privire la cererea de chemare în judecata nu exista prevederi speciale,

astfel ca se

aplica regulile de drept comun. Odata cu capatul principal se pot

pretinde si despagubiri pentru prejudiciul cauzat prin tulburare sau

deposedare, asupra lor urmând sa se pronunte, în temeiul art. 17 C. proc.

civ., instanta competenta sa solutioneze actiunea posesorie432. Aceasta

Reclamantul mai trebuie sa manifeste o grija particulara spre a-si motiva

cererea în drept pe dispozitiile art. 674 C. proc. civ. spre a înlatura orice

posibil echivoc cu privire la natura petitorie sau posesorie a cererii. Aceasta

deoarece daca din modul de redactare a cererii ar rezulta ca reclamantul a

înteles sa puna în discutie dreptul de proprietate actiunea sa va fi considerata

ca una petitorie. De asemenea, va trebui acordata o atentie sporita

identificarii cât mai precise a imobilului (prin vecinatati, suprafata si prin

datele topografice necesare)433.

Calitate procesuala activa în actiunile posesorii are cel care poseda sau

detine în temeiul unui contract bunul imobil si care a fost tulburat în posesia

sau detentia acelui bun434. Posesor poate fi însusi proprietarul bunului

respectiv, sau chiar împotriva pretinsului proprietar435.

În cazul proprietatii pe cote-parti sau al indiviziunii, actiunea posesorie poate

fi folosita în raporturile dintre copartasi, numai de cel care stapâneste bunul

431 Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 540. 432 Trib. Supr. sec. civ., dec. nr. 1477/1976, Culegere de Decizii 1976, pag. 232-234. Nu a fost considerata admisibila formularea în cadrul actiunii posesorii a pretentiei obligarii pârâtului de a ridica constructia facuta pe terenul reclamantului prin tulburarea posesiei, considerându-se ca o asemenea cerere implica discutarea dreptului de proprietate - Trib. Supr., col. civ., dec. nr. 524/1954, Culegere de Decizii 1952-1954. 433 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 570. 434 Fl. Magureanu, Drept procesual civil român, vol. III, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1998, pag. 41. 435 Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 943/1971, Revista Româna de Drept nr. 2/1972, pag. 176; dec. nr. 239/1985, pag. 26.

153

imobil separat si exclusiv, public si pasnic, nu si atunci când posesia este

exercitata de catre atât pentru sine, cât si pentru ceilalti436. Fata de terti,

posesorie trebuie folosita de catre toti coproprietarii, deoarece altfel ar

însemna sa i se

recunoasca numai celui care exercita actiunea o posesie

exclusiva asupra bunului, ceea ce desigur ar nesocoti drepturile celorlalti437.

Daca este vorba de coposesiune, care poate exista si în cazul altor drepturi

reale, fiecare coposesor poate folosi actiunea posesorie pentru a-si apara

coposesia, în conditiile art. 674 C.proc. civ.438, instanta fiind obligata într-o

asemenea situatie sa stabileasca limitele coposesiei, astfel încât nici unul din

coposesori sa nu fie stânjenit în exercitiul posesiei sale439.

Potrivit prevederilor art. 676 C. proc. civ., cererea posesorie poate fi

introdusa si de cel care detine bunul imobil în temeiul unui contract încheiat

cu posesorul (proprietarul), cum ar fi locatarul, arendasul etc, cu conditia ca

tulburarea sa nu fie cauzata de însasi posesor, caz în care cel prejudiciat are

la îndemâna actiunile de drept comun, rezultate din contract, reclamantul

putând sa se plânga numai împotriva tertilor. Detentorul precar trebuie sa

dovedeasca titlul în baza caruia detine bunul440.

436 Cas. I, dec.nr. 984/1937. Codul 1944, pag. 313, nr. 12; Trib. Supr., col. civ., dec. nr. 1591/1957, Culegere de Decizii 1957, pag. 314; Trib. reg. Brasov, dec. civ. nr. 44/1958 cu nota aprobativa L. Anghel, Legalitatea Populara nr. 9/1959, p.92; Trib. Jud. Bistrita-Nasaud, dec. civ. nr,559/1970, Revista Româna de drept nr. 7/1972, pag. 151. 437 Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1327/1971, în I. Mihuta, Repertoriu de practica judiciara civila a Tribunalului Suprem si a altor

instante judecatoresti pe anii 1969-1975, Ed. Stiintifica, Bucuresti, 1976, nr. 97; Trib. jud. Hunedoara, dec. civ. nr. 866/1978, Revista Româna de Drept nr. 12/1978, pag. 57. 438 D. Gherasim, Consideratii despre coposesiune, Revista Româna de Drept nr. 7/1984, pag. 9. 439Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1526/1984, Revista Româna de Drept

nr. 6/1985, pag. 69. 440 C.S.J., sec. civ., dec. nr. 1592/1991 (nepublicata), conform Florea Magureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, 2002, pag. 539.

154

Sub aspectul regimului probelor sunt de facut câteva precizari.

Pe de o parte art. 674 C. proc. civ. reglementeaza procedura, derogatorie de

la dreptul comun, pentru cererile privitoare la posesiune, cu scopul de a

ocroti o stare de fapt prin care se manifesta

drepturile reale. În cadrul acestei

proceduri, reclamantul nu are obligatia de a face dovada, anevoioasa de cele

mai multe ori, a dreptului de proprietate sau a altui drept real al sau. De aici

rezulta ca, în cadrul acestei proceduri, nu se poate solutiona o cerere care

necesita dovada dreptului de proprietate, cum ar fi cererea pentru ridicarea

unei constructii efectuate pe terenul altuia441.

În cadrul actiunilor posesorii trebuie sa se tina seama si de unele

particularitati ce sunt determinate de natura actiunilor posesorii si de faptul

ca ele se solutioneaza de urgenta si cu precadere fata de alte cauze. De

asemenea, va trebui sa se tina seama de faptul ca în cadrul actiunilor

posesorii reclamantul nu urmareste stabilirea dreptului de proprietate, ci

numai respectarea posesiei sale. Asa fiind:

♦ cea mai frecventa proba este cea testimoniala. O atare dovada poarta cel

mai adesea asupra existentei actelor de tulburare sau deposedare si a datei la

care acestea s-au produs. Daca însa reclamantul invoca o tulburare de drept

proba se va face, în mod frecvent, prin prezentarea actului care este de

natura sa conteste posesiunea acestuia. Pârâtul are si el posibilitatea de a

combate, prin probe testimoniale, sustinerile reclamantului.

♦ Înscrisurile pot fi folosite, adeseori, pentru a proba calitatile posesiei si

pentru a justifica dreptul reclamantului de a uni posesiunea sa cu posesiunea

antecesorului. În cadrul actiunilor posesorii instanta trebuie sa recurga însa

441 Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 400/25.03.1955, Culegere de Decizii 1955, vol. l, pag. 44

155

la o cercetare sumara a înscrisurilor prezentate de parti, spre a nu ajunge la o

veritabila cercetare a fondului dreptului, caci într-un asemenea cadru

procesual nu se poate cerceta decât aparenta dreptului. Suntem aici în fata

unei situatii asemanatoare cu aceea privitoare la cercetarea aparentei

dreptului în cadrul procedurii ordonantelor presedintiale.

♦ O proba frecvent folosita în practica si adeseori concludenta pentru

solutionarea litigiului este cercetarea la fata locului. La fata locului pot fi

audiati si martorii, daca instanta gaseste ca acest lucru este util. Cercetarea la

fata locului este deosebit de utila mai ales pentru identificarea imobilului si a

portiunii din acesta asupra careia s-au exercitat actele de tulburare sau de

deposedare.

Legitimare procesuala pasiva are autorul tulburarii sau deposedarii ori

succesorii acestuia, indiferent daca sunt universali, cu titlu universal sau cu

titlu particular. În jurisprudenta mai veche442 s-a precizat ca daca tulburarea

angajeaza si raspunderea celui ce a dat ordinul de a o savârsi, aceasta nu

înseamna ca exonereaza de raspundere pe autorul de fapt al tulburarii,

întrucât legea nu distinge daca autorul faptului a lucrat în numele sau sau din

ordinul altor persoane. În sfârsit, sa retinem ca actiunea posesorie se poate

exercita si împotriva proprietarului, daca sunt îndeplinite conditiile

prevazute de art. 674 C. proc. civ.443.

În cadrul actiunilor posesorii poate fi formulata cerere

reconventionala, admisibilitatea acesteia fiind conditionata de legatura

obiectului acesteia cu pretentiile reclamantului (daca îndeplineste conditiile

prevazute la art. 674-675 C. proc. civ). Ca urmare, nu va fi admisa cererea

442 Cas. I. dec. nr. 390/1940, Codul 1944, pag. 313, nr. 14. 443 V. M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedura civila, vol. II, Ed. National, Bucuresti, 1997, pag. 542.

156

reconventionala daca prin aceasta se urmareste valorificarea dreptului de

proprietate.

6.Hotarârea pronuntata în actiunile posesorii

Asupra actiunii posesorii instanta se pronunta printr-o sentinta. Hotarârea

pronuntata trebuie sa cuprinda elementele prevazute de art. 261 C. proc. civ.

Solutiile pronuntate de instanta pot fi de admitere sau de respingere a

actiunii444:

♦ Hotarârea de admitere a actiunii posesorii produce efecte juridice

multiple. Principalul efect pe care-l determina hotarârea pronuntata în

posesoriu vizeaza însa repunerea partilor în situatia anterioara. Daca

reclamantul a solicitat si despagubiri, iar acestea sunt întemeiate, instanta va

dispune obligarea pârâtului la suportarea lor. Solutia de admitere a actiunii

face ca posesiunea reclamantului sa-si mentina toate calitatile necesare

pentru dobândirea dreptului de proprietate prin intermediul prescriptiei

achizitive.

♦ Daca conditiile art. 674 C. proc. civ. nu sunt întrunite instanta va

dispune respingerea actiunii. O atare hotarâre determina mentinerea starii de

fapt din momentul învestirii instantei de fond. De data aceasta, posesia

reclamantului se considera întrerupta si nu poate conduce la dobândirea

dreptului de proprietate prin uzucapiune. Reclamantul care a pierdut

procesul va putea promova ulterior o actiune în revendicare.

Hotarârile pronuntate în cererile posesorii sunt susceptibile de a dobândi

putere de lucru judecat numai fata de o alta cerere posesorie si numai daca

444 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 571.

157

împrejurarile de fapt avute în vedere la darea solutiei au ramas neschimbate.

Ele nu au însa putere de lucru judecat în petitoriu, astfel încât cel care a

pierdut în cererea posesorie poate sa introduca o cerere în revendicarea

dreptului de proprietate cu privire la bunul imobil respectiv. Însa, hotarârea

prin care s-a stabilit, într-o cerere petitorie, dreptul de proprietate are putere

de lucru judecat în problema posesiei, deci cel care a pierdut într-o cerere în

revendicare nu poate sa solicite, printr-o cerere posesorie, ocrotirea posesiei

asupra bunului respectiv445.

Cap.VIII. Procedurile necontencioase

Procedura necontencioasa cuprinde normele care reglementeaza

activitatea instantelor judecatoresti si a

altor organe prin care se rezolva

cereri ce nu urmaresc stabilirea unui drept potrivnic fata de o alta persoana.

Spre deosebire de procedura contencioasa, procedura necontencioasa se

caracterizeaza prin lipsa unui litigiu, prin inexistenta unui conflict de

interese. Tocmai de aceea, ea mai este denumita si procedura gratioasa sau

voluntara. De asemenea, nesolutionându-se un litigiu, înseamna ca actul de

procedura pe care-1 va pronunta instanta nu se bucura, în principiu, de

puterea lucrului judecat. Acest act de procedura este, de regula, constitutiv

de drepturi, instanta fiind chemata sa se pronunte asupra unei situatii juridice

noi, luând masuri pentru viitor446.

Un exemplu de procedura necontencioasa este aceea prin care se

acorda personalitate juridica asociatiilor si fundatiilor; de aceea, baroul de

445 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994, pag. 891. 446 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994., pag. 603.

158

avocati poate exercita, în calitate de persoana interesata, calea de atac a

apelului, împotriva înfiintarii unei fundatii care ar permite membrilor ei sa

dea consultatii juridice447.

Alte exemple sunt448:

-eliberarea unor recipise sau acte aflate în depozitul instantei;

-eliberarea unor sume depuse cu titlu de cautiune;

-în materie de executare silita (de exemplu, cererea de distribuire a

sumelor realizate din vânzarea bunurilor mobile si imobile ale

debitorului, din poprire, din urmarirea veniturilor unui imobil; cererea de

fixare a termenului de vânzare la licitatie a imobilului urmarit, cererea

unui creditor pentru întocmirea tabloului de ordine al creditorilor etc.);

-numirea unui curator special de catre instanta judecatoreasca, în cazurile

prevazute de art. 44 C. proc. civ. (daca incapabilul nu are reprezentant

legal si exista urgenta, în caz de conflict de interese între

reprezentat si reprezentant, când a fost chemata în judecata o persoana

juridica si aceasta nu are reprezentant) si de art. 87 pct. 10 C. proc. civ.

(pâna la intervenirea în proces a mostenitorilor, interesele mostenirii pot

fi reprezentate de un curator special numit de instanta);

-înscrierea societatilor agricole în registrul anume destinat, tinut de

judecatorie;

-investirea cu formula executorie a cambiilor si a cecurilor (art. 61 alin. 3

din Legea nr. 58/1934 si art. 53 alin. 3 din Legea nr. 59/1934,

modificate etc.

Procedura necontencioasa este si aceea prin care se acorda personalitate

447 C.S.J., sectia civila, decizia nr. 3375/1999, în B.J., Baza de date.

448 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994., pag. 604-605.

159

juridica asociatiilor si fundatiilor. De aceea, baroul de avocati poate exercita,

în calitate de persoana interesata, calea de atac a apelului împotriva

înfiintarii unei fundatii care ar permite membrilor ei sa dea consultatii

juridice, ca fiind contrara prevederilor Legii nr. 51/1995deorganizare si

functionare a avocaturii (C.S.J., sectia civila, decizia nr. 3375/1999, în B.J.,

Baza de date)

Spre deosebire de procedura con-tencioasa, procedura necontencioasa

se caracterizeaza prin lipsa unui litigiu, prin neexistenta unui conflict de

interese. De aceea, o atare procedura se mai numeste si gratioasa sau

voluntara. Ea permite ca apelul sa poate fi facut de orice persoana interesata,

chiar daca nu a fost citata la judecarea cererii (C.S.J., s. civ., dec. nr. 3375

din 15 octombrie 1999, în B.j. CD. 1999, p. 154);

Cererea va cuprinde numele si domiciliul celui care o face si ale

persoanelor pe care acesta cere sa fie chemate inaintea instantei, precum si

aratarea pe scurt a obiectului, motivarea cererii si semnatura.

Ea va fi insotita de inscrisurile pe care se sprijina.

Instanta isi verifica competenta din oficiu, putand cere partii lamuririle

necesare.

Daca instanta se declara necompetenta va trimite dosarul instantei in drept

sa hotarasca.

Întrucât textul nu face nicio distinctie, el vizeaza si competenta

teritoriala, solutie logica, având în vedere ca neexitând parti cu interese

contrarii, nu ar avea cine sa invoce necompetenta teritoriala în acele cazuri

în care, potrivit dreptului comun, ar avea caracter relativ. Verificarea

160

competentei se face în temeiul pieselor de la dosar, instanta putând cere

partii lamuririle necesare449.

În cazul în care se ridica pretentii cu privire la cereea formulata procedura va

dobândi un caracter contencios .

Spre exemplu, daca o persoana solicita eliberarea unei sume de bani

consemnate, iar un alt creditor ridica pretentii asupra aceleiasi sume, cererea

dobândeste caracter contencios, astfel încât instanta o va respinge450.

Pentru a determina caracterul contencios sau necontencios al cererii de

înfiintare a unui sechestru asigurator, nu este esential sa se stabileasca daca

cererea a fost sau nu formulata în cadrul unui proces (pentru a-i conferi si ei

caracterul contencios, pe baza regulii ca secundarul are aceeasi natura

juridica cu principalul), ci daca printr-o atare cerere se urmareste sau nu

stabilirea unui drept potrivnic "fata de o alta persoana", iar instanta de

judecata, solutionând-o, are sau nu a se pronunta în sensul stabilirii unui

astfel de drept. Or, nici printr-o r\p instituire a unei masuri asiguratorii si

nici prin încheierea prin care

instanta de judecata rezolva aceasta cerere nu se urmareste si, respectiv, nu

se. stabileste vreun drept potrivnic celeilalte parti din proces. Deci, este

vorba de o procedura necontencioasa ce se realizeaza m cadrul unui proces

în curs (care se desfasoara în conditiile unei proceduri contencioase)451.

Incheierea prin care se incuviinteaza cererea este executorie. Ea este supusa

recursului.

449 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat

si adnotat, Ed. All, 1994., pag. 604. 450 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994., pag. 604. 451 T. j. Sibiu, dec. civ. nr. 467/06.09.1990, cu note de B. Diamant, V. Luncean (I) si V. Patulea (II), Dreptul nr. 12/1991, p. 87-93.

161

Termenul de recurs va curge de la pronuntare, pentru cei care au fost de

fata, si de la comunicare, pentru cei care au lipsit.

Recursul poate fi facut de orice persoana interesata, chiar daca nu a fost

citata la dezlegarea cererii.

Executarea incheierii poate fi suspendata de instanta de recurs cu sau fara

cautiune.

Recursul se judeca in camera de consiliu.

1

2. Decizii ale Curtii Constitutionale

Prin Încheierea din 18 iunie 2001, pronuntata în Dosarul nr. 1.316/2000,

Tribunalul Constanta - Sectia comerciala a sesizat Curtea Constitutionala cu

exceptia de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 61 din Legea nr. 58/1934

asupra cambiei si biletului la ordin, cu modificarile ulterioare, si ale art. 333-

336 din Codul de procedura civila, exceptie ridicata de Societatea

Comerciala "C & C CONSACO" - S.R.L. din Constanta.

În motivarea exceptiei de neconstitutionalitate autorul acesteia sustine ca

dispozitiile art. 333 alin. 1 din Codul de procedura civila sunt

neconstitutionale deoarece "se lasa la latitudinea reclamantului citarea sau

nu a celorlalte parti interesate", iar prin prevederile art. 61 din Legea nr.

58/1934 "se permite instantei de judecata sa solutioneze, fara citarea partilor,

cererea de investire cu formula executorie a cambiei si biletului la ordin,

incalcandu-se astfel dreptul la aparare al debitorului, care este lipsit de

posibilitatea de a invoca eventuale ilegalitati".

Totodata autorul exceptiei sustine ca dispozitiile legale criticate contravin

si prevederilor art. 11 alin. 1 din Declaratia Universala a Drepturilor Omului,

162

precum si ale art. 14 pct. 3 lit. d) din Pactul international cu privire la

drepturile civile si politice.

Tribunalul Constanta - Sectia comerciala, exprimandu-si opinia cu privire

la exceptia de neconstitutionalitate, apreciaza ca dispozitiile legale criticate

nu incalca dreptul la aparare garantat de Legea fundamentala.

Potrivit dispozitiilor art. 24 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, republicata,

încheierea de sesizare a fost comunicata presedintilor celor doua Camere ale

Parlamentului si Guvernului, pentru a-si exprima punctele de vedere asupra

exceptiei de neconstitutionalitate ridicate.

Guvernul, în punctul sau de vedere, apreciaza ca prevederile art. 61 din

Legea nr. 58/1934

si ale art. 333-336 din Codul de procedura civila nu

contravin dispozitiilor constitutionale ale art. 24. Se arata în acest sens ca art.

336 din Codul de procedura civila prevede dreptul persoanei interesate, chiar

daca nu a fost citata, de a ataca încheierea instantei prin care s-au investit cu

formula executorie cambia si biletul la ordin. De asemenea, se mai arata ca

sistemul procedural al executarii cambiale pune la dispozitie debitorului

somat calea de atac a opozitiei, prevazuta de art. 62 din Legea nr. 58/1934,

pentru a-si exercita dreptul la aparare.

Presedintii celor doua Camere ale Parlamentului nu au comunicat punctele

lor de vedere asupra exceptiei de neconstitutionalitate.

(…)

Autorul exceptiei sustine ca dispozitiile legale criticate incalca prevederile

art. 24 din Constitutie, conform carora:

"(1) Dreptul la aparare este garantat.

(2) În tot cursul procesului, partile au dreptul sa fie asistate de un avocat,

ales sau numit din oficiu."

163

În motivarea exceptiei de neconstitutionalitate se invoca, totodata, si

încalcarea urmatoarelor texte din reglementarile internationale:

- art. 11 alin. 1 din Declaratia Universala a Drepturilor Omului, potrivit

caruia "Orice persoana acuzata de comiterea unui act cu caracter penal are

dreptul sa fie presupusa nevinovata pana când vinovatia sa va fi stabilita în

mod legal în cursul unui proces public în care i-au fost asigurate toate

garantiile necesare apararii sale."

- art. 14 pct. 3 lit. d) din Pactul international cu privire la drepturile civile

si politice, conform caruia "Orice persoana acuzata de comiterea unei

infractiuni penale are dreptul, în conditii de deplina egalitate, la cel putin

urmatoarele garantii:[...]

d) sa fie prezenta la proces si sa se apere ea însasi sau sa aiba asistenta

unui aparator ales de ea; daca nu are aparator, sa fie informata despre dreptul

de a-l avea si, ori de câte ori interesul justitiei o cere, sa i se atribuie un

aparator din oficiu, fara plata, daca ea nu are mijloace pentru a-l remunera"

[...].

Examinând exceptia de neconstitutionalitate, Curtea constata ca aceasta

este neîntemeiata. (…)

Critica de neconstitutionalitate a textelor legale mentionate în raport cu

dispozitiile art. 24 din Legea fundamentala este cu atât mai nefondata, cu cat

în aceasta materie sunt prevazute, tocmai ca un reflex al dreptului la aparare,

anumite cai de atac.

Astfel, (…) art. 336 alin. 2 si 4 din Codul de procedura civila prevede ca

încheierea de încuviintare a unei cereri necontencioase este supusa apelului,

care poate fi exercitat de orice persoana interesata, chiar daca nu a fost citata

la dezlegarea cererii.

164

Totodata Curtea constata ca invocarea, în motivarea exceptiei de

neconstitutionalitate, a dispozitiilor art. 11 alin. 1 din Declaratia Universala a

Drepturilor Omului si ale art. 14 pct. 3 lit. d) din Pactul international cu

privire la drepturile civile si politice este nerelevanta, deoarece aceste

dispozitii reglementeaza drepturi specifice procesului penal.

Incheierile nu au puterea lucrului judecat

1. Elementele lucrului judecat sunt acelea care structureaza institutia juridica

la care ne referim si care-i determina efectele. Aceste elemente rezulta din

art. 1201 C.civ., text care se refera la tripla identitate de parti (eadem

conditio personarum), obiect (eadem res) si cauza (eadem causa)452.

Puterea de lucru judecat - "res iudicatapro veritate habetur", este

reglementata în art. 1201 C. civ., ca o prezumtie legala absoluta irefragabila

si în art. 166 C. proc. civ., ca o exceptie de fond, peremptorie si absoluta453.

Pentru a exista putere de lucru judecat, trebuie sa existe tripla identitate: de

parti, de obiect si de cauza.

Fata de prevederile articolului pe care îl adnoptam, nu dezvoltam aceste

aspecte dincolo de aceasta prezentare generala, dezvoltare pe care de altfel

am facut-o la articolele privind judecata în prima instanta din „Doctrine

LEGIS”.

2. Încheierile de trimitere în posesie nu constituie un titlu opozabil cu putere

de lucru judecat, deoarece aceste încheieri sunt date în cadrul procedurii

452 I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002, pag. 282. 453 G. G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994., pag. oi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat,

Ed. All, 1994, pag. 234.

165

necontencioase si, ca atare, sunt lipsite de puterea lucrului judecat454.

Procedura prevazuta in articolele de mai sus se intregeste cu dispozitiile

de procedura contencioasa, in masura in care nu sunt potrivnice naturii

necontencioase a cererii.

Materiile necontencioase cu privire la care legea prevede o procedura

speciala raman supuse dispozitiilor speciale, care se vor intregi cu cele

prevazute in cuprinsul cartii de fata.

Procedura necontencioasa se aplica si in cazurile in care legea da in

caderea presedintelui instantei luarea unor masuri cu caracter necontencios.

In aceste cazuri, presedintele este tinut sa pronunte incheierea in termen

de cel mult 3 zile de la primirea cererii.

Recursul impotriva incheierii date de presedintele judecatoriei se judeca

de tribunal, iar recursul impotriva incheierii date de presedintele tribunalului

sau curtii de apel se judeca de un complet al instantei respective.

. În materie necontencioasa, exista si unele proceduri care contin o

serie de

norme derogatorii de la dispozitiile cu caracter general înscrise în art. 331-

337 C. proc. civ.. Dintre acestea mentionam455:

- încuviintarea sechestrului asigurator (art. 591-595; 597-601 C. proc. civ.);

- îndreptarea hotarârilor (art. 281 C. proc. civ.);

- încuviintarea adoptiei;

- înregistrarea partidelor politice;

- încuviintarea de catre judecatorul delegat a efectuarii unor înregistrari în

454 T. S., s. civ., dec. nr. 252/09.02.1956, C. D. 1956, vol. 2, pag. 280. 455 G. Boroi, D. Radescu, Codul de procedura civila comentat si adnotat, Ed. All, 1994., pag. 605-606.

166

registrul comertului (Legea nr. 26/1990) etc.

CAP.IX. PROCEDURA ARBITRAJULUI

1.CONSIDERATII GENERALE

ASUPRA

CONVENTIEI DE ARBITRAJ

1. Notiune, forme

În literatura de specialitate conventia de arbitraj a fost definita ca

reprezentând “întelegerea partilor de solutiona un litigiu de comert

international prin intermediul arbitrajului ocazional ori permanent”1 sau “

acordul partilor contractului de comert international de a supune litigiul ivit

între ele în legatura cu executarea acelui contract arbitrajului”2.

167

Conventia de arbitraj se poate prezenta sub cele doua forme3:

- compromisul sau conventia de compromis;

- clauza compromisorie sau clauza de arbitraj;

Compromisul este acordul prin care partile supun litigiul

existent

între elespre solutionarea unui arbitraj.

Compromisul trebuie sa îndeplineasca anumite conditii.

Sa se refere la un litigiu actual si determinat, mentionat ca atare în actul

de compromis.

În cazul în care partile au în vedere un litigiu, care înca nu s-a

declansat, acordul lor privind arbitrarea acestui litigiu ne este compromis, ci

o clauza compromisorie.

Situatia este diferita daca fara a fi un litigiu deja nascut, exista faptul

litigios, , adica acela care este susceptibil de a da nastere, ulterior, la un

litigiu4; partile pot încheia un compromise valabil.

Existenta unui litigiu este de esenta contractului de compromis.

Inexistenta litigiului semnifica lipsa de obiect a compromisului ;i

este sanctionata cu nulitatea actului de compromis, precum si a sentintei care

ar fi data în aceste conditii.

Arbitrii pot statua numai asupra cererii ce au fost sesizati. Daca ei

se pronunta cu privire la un litigiu inexistent, înseamna ca statueaza ultra

petita, cu toate consecintele aferente unei asemenea statuari.5

Acordul partilor trebuie sa fie exprimat de asa natura încât sa

rezulte ca arbitrii sunt învestiti cu putere de a judeca, fiindca altfel acordul

partilor ar putea exprima un alt contract ( tranzactie, expertiza ), dar nu un

compromis, conventie de arbitraj.

În cuprinsul compromisului partile trebuie sa desemneze

arbitrul

168

( eventual arbitrii ) ce urmeaza sa statuieze asupra contenciosului lor.

Desemnarea arbitrilor trebuie facuta prin aratarea numelui lor sau

în orice alt mod de natura sa denote certitudinea în privinta identitatii

persoanei desemnate ( cum ar fi de exemplu, desemnarea ca arbitru a

presedintelui Curtii de arbitraj) ; în acest caz se întelege ca va fi arbitru

persoana care va avea aceasta calitate la momentul când

trebuie sa aiba loc

arbitrajul.

Nedesemnarea arbitrilor prin actul de compromis antreneaza

nulitatea actului respectiv; partile au însa posibilitatea sa înlature acest viciu

si sa acopere nulitatea actului, desemnând ulterior arbitrul sau arbitrii.

Actul de compromis trebuie sa contina precizarile necesare cu

privire la organizarea arbitrajului asupra caruia partile au convenit, precum

si procedura de arbitrare.

De asemenea partile fixeaza si termenul înauntrul caruia urmeaza

sa aiba loc arbitrajul. Acest termen este supus – în ceea ce priveste modul de

calcul – regulilor dreptului comun. El poate fi însa prorogat, expres sau tacit,

prin acordul de vointa al partilor.6

Termenul poate fi suspendat în prezenta unor împrejurari, cum ar

fi de pilda, desfasurarea unei proceduri penale fondata pe acelasi element de

fapt cu privire la care este chemat sa se pronunte arbitrajul, precum si în

cazul în care exista o chestiune prejudiciabila.

În continutul actului de compromis poate fi inserata o clauza

prin care arbitrii pot statua în echitate sau “ex aeguo et bono”. Expirarea

termenului fixat de partii pentru înfaptuirea arbitrajului nu înrautateste

situatia de drept a acestora existenta în momentul împlinirii termenului.

169

Astfel, daca în actul de compromis s-a consemnat o recunoastere

sau o marturisire a unei parti, acestea ramân câstigate cauzei, putând fi

invocate ulterior de catre cealalta parte împotriva celui care la facut.

În ipoteza în care actul de compromis este nul, ramân valabile

toate acele prevederi ale lui ce sunt independente de cauza ce a provocat

nulitatea si care poate fi, spre exemplu, omisiunea de desemnare a arbitrilor.

Compromisul fiind un acord de vointa produce efectele unui

contract, cum sunt bunaoara cele privind opozabilitatea între parti fata de

terti. Tot astfel actul de compromis poate fi atacat prin actiunea în simulatie

sau prin actiunea pauliana, când sunt îndeplinite conditiile cerute pentru

promovarea acestor sanctiuni.

456

Compromisul se analizeaza si ca act judiciar,7deoarece el produce

efecte specifice unor asemenea acte precum: întreruperea prescriptiei

actiunii cu referire

la care el s-a perfectat, suspendarea perimarii unei

proceduri declansate între aceleasi parti, pentru aceiasi cauza, împiedicarea

partilor de a supune litigiul respectiv unei alte judecati.

Proba actului de compromis se face prin orice mijloace de dovada

fiind vorba de un act pur consensual.

Inexistenta compromisului poate fi invocata în diferite forme. De

regula, ea se constata prin inserarea protestului partii interesate în procesul-

verbal sau în cuprinsul încheierii date de arbitri.

Participarea partilor la procedura de arbitraj sau achiesarea lor la

sentinta arbitrala – facuta expres sau tacit ( în acest din urma caz, prin

6 Constituie prorogare tacita, de pilda, prezentarea partilor în fata arbitrilor dupa expirarea termenului prestabilit.

170

executarea voluntara a sentintei) – acopera lipsa actului de compromis

redactat în scris.

Clauza compromisorie este acordul prin care partile supun

solutionarii unui arbitraj litigiul ce ar putea interveni între ele în legatura cu

un contract.

Clauza compromisorie este un acord anterior oricarui contencios

între partile contractante; asadar litigiul trebuie sa, fie viitor si eventul.8 Prin

aceasta clauza compromisorie se deosebeste de compromis, care priveste

litigii deja existente între parti.

Clauza compromisorie se înscrie ca o stipulatie în cuprinsul unui

contact comercial.9 Este posibil însa ca partile sa o adauge contractului

respectiv chiar ulteror perfectarii lui, ele având libertatea sa-l completeze cu

orice clauze doresc.

Adaugarea sa ulterioara trebuie facuta însa pâna la ivirea litigiului,

deoarece dupa acest moment orice clauza ar interveni cu privire la aceasta ar

constitui un compromis în masura în care ar îndeplini conditiile

compromisului, adica înscrisul constatator al conventiei respective ar

contine, si expunerea litigiului (obiect al arbitrarii), precum si indicarea

numelui arbitrilor.

Atunci când din clauza compromisorie lipseste precizarea

referitoare la desemnarea arbitrilor, actului respectiv nu i se va poate

recunoaste nici valoarea de compromis si nici valoarea de clauza

compromisorie.10

Indiferent daca clauza compromisorie este inserata în contractul

principal ca o stipula tie distincta acestuia sau este constatata printr-un

înscris separat – întocmit concomitent cu contractul sau la o data ulterioara,

dar înaintea ivirii litigiului între parti – ea trebuie sa nu lase nici o urma de

171

îndoiala cu privire la vointa partenerilor contractuali de a supune eventuale

litigii ce ar putea sa apara între ele în legatura cu executarea obligatiilor

asumate prin contractul principal unui anumit arbitraj.

Strânsa legatura dintre contractul principal si clauza

compromisorie confera acesteia din urma caracter accesoriu fata de acel

contract. Clauza compromisorie este întotdeauna legata de existenta

contractului principal în care rezida de altfel ratiunea ei de a fi.

Ea exista pentru ca exista contractul principal si se realizeaza ca o

consecinta a existentei acestuia din urma. Durata în timp a acestei clauze

coincide cu durata în timp a contractului, iar atunci când textul ei vizeaza si

consecintele desfiintari contractului, actiunea sa în timp se prelungeste pâna

la lichidarea acelor consecinte.

Pe de alta parte, cedarea contractului implica si cedarea cauzei

compromisorii, ,în acelasi mod si cu respectarea acelorasi conditii de forma;

exceptie fac doar cazurile în care clauza compromisorie se analizeaza ca

fiind un contract “ intuitu personae”.

Aceasta clauza nu este totusi un veritabil contract accesoriu,

pentru ca pastreaza o semnificativa autonomie fata de contractul principal.

Premisa acestei autonomii se regaseste în însusi obiectul clauzei,

concretizând în crearea conditiilor necesare pentru ca eventualele litigii

referitoare la contractul principal sa fie supuse unei jurisdictii si unei

proceduri deosebite.

Autonomia clauzei compromisorii este suficient de concludenta

pentru a da o relativa independenta11 cestei clauze fata de contractul de care

se leaga.

Autonomia clauzei compromisorii implica mai multe consecinte.

Astfel motivele de nulitate ale actului principal nu se rasfrâng asupra clauzei

172

compromisorii.12

Prin exceptie, unele motive de nulitate sunt comune

ambelor operatiunii, cum ar fi cele ale viciilor de consimtamânt sau ale lipsei

de capacitate.

Nulitatea contractului principal nu îi împiedica pe arbitri sa decida

asupra propriilor lor competente. Tot astfel, rezolutiunea sau rezilierea

contractului nu afecteaza clauza compromisorie.

Valabilitatea clauzei compromisorii nu este influentata nici de

interventia ordinii publice, care ar înlatura unele stipulatii ale contractului

principal.

Legea care guverneaza conventia de arbitraj poate fi distinsa de

legea aplicabila contractului principal. Pe planul raporturilor litigioase dintre

parti, procedura arbitrara si fondul cauzei vor fi supuse unor legi diferite.

Prin clauza compromisorie, care intervine mai înainte de orice

litigiu, partile îsi asuma obligatia de a închei un compromis în momentul în

care s-ar naste un atare litigiu.14

Clauza compromisorie reprezinta forma obisnuita a conventiei

de arbitraj. Întrucât produce efectele unei conventii de arbitraj, eficacitatea

clauzei compromisorii nu este conditionata de încheierea unui copromis.15

2. Natura juridica a conventiei de arbitraj

Natura contractuala a conventiei de arbitraj rezulta din

manifestarea de vointa a partilor. În ambele forme ale conventie, partile se

obliga sa supuna litigiul lor unui arbitraj, sa desemneze arbitrii si sa execute

de buna voie hotarârea arbitrala.

Natura procedurala a conventiei de arbitraj este configurata de

finalitatea urmarita. Prin conventia de arbitraj nu se determina drepturile si

173

obligatiile reciproce ale partilor, ci se reglementeaza modalitatea în care ele

vor fi stabilite de organul arbitral.

Solutiile preconizate nu pot fi însa absolutizate. Prin prisma

componentelor sale, conventia de arbitraj are o natura dubla. Consecintele de

ordin procedural ale conventiei de arbitraj sunt generate de o structura

contractuala.

Conventia de arbitraj este considerata ca un contract de comert

exterior. Tot conventia de arbitraj este si un act de dispozitie, întrucât partile

renunta la garantiile oferite de jurisdictia de stat si se obliga sa respecte

hotarârea pronuntata de instanta arbitrala.17

3.CONDITIILE DE VALIDITATE

ALE

CONVENTIEI DE ARBITRAJ

1. Conditiile de forma

Pentru validitatea conventiei de arbitraj, legea româna cere ca

aceasta sa fie redactata în forma scrisa.1

Cerinta formei scrise nu implica însa existenta unui înscris

unic. Conventia de arbitraj poate rezulta potrivit art.2 alin.3 din

Regulamentul Comisiei de arbitraj de la Bucuresti si din savârsirea unor acte

procedurale cum sunt introducerea de catre reclamant a unei cereri de

arbitrare si comunicarea pârâtului prin care accepta solutionarea

litigiului de

catre organul arbitral.

Forma scrisa a conventiei de arbitraj este prevazuta si de

Conventia Europeana de Arbitraj International de la Geneva din 1961.

174

Conform art.I, par.2 lit.a, conventia de arbitraj poate sa prezinte

forma unui

înscris sub semnatura privata.

De asemenea, si folosirea unor modalitati echivalente, clauza

compromisorie sau compromisul putând fi continute într-un schimb de

scrisori, telegrame sau de comunicari prin telex. În acelasi sens dispune

art.II, par.2 al Conventiei pentru recunoasterea si executarea sentintelor

arbitrare straine de la New York din 1958: “ Prin conventie scrisa se întelege

o clauza compromisorie inserata într-un contract sau un compromis semnate

între parti sau cuprinse într-un schimb de scrisori sau telegrame”.

În cazul în care partile sunt toate straine si convin ca diferendul

lor sa fie solutionat de Comisia de arbitraj de la Bucuresti, conventia de

arbitraj trebuie încheiata în forma scrisa. Daca partile recurg însa la un

arbitraj ad-hoc din tara noastra, conditiile de forma exterioara vor fi

determinate de legea locului unde s-a încheiat conventia de arbitraj.

De altfel, Conventia de la Geneva din 1961 precizeaza în art.I,

par.2, lit.a, ca în raporturile dintre tari, ale caror legi nu impun forma scrisa

pentru conventia de arbitraj, acordul partilor se poate încheia în formele

permise de aceste legi.

Modul de redactare al conventiei de arbitraj poate fi diferit dupa

cum partile au supus litigiul unui arbitraj ad-hoc sau unui arbitraj

institutionalizat.2

În cazul unui arbitraj ad-hoc, partile trebuie sa stabileasca

modalitatile de nominalizare a arbitrilor, sa determine locul arbitrajului si sa

fixeze regulile de procedura pe carele vor urma arbitrii ( art.IV, par.1, lit.b

din Conventia de la Geneva din 1961).

175

Partile au însa posibilitatea sa

opteze si pentru un regulament

facultativ de arbitraj, de exemplu, Regulamentul UNCITRAL adoptat de

Adunarea Generala a Organizatiei Natiunilor Unite la 15 decembrie 1976.

În împrejurarea unui arbitraj institutionalizat, partile se vor referi

la regulamentul institutiei desemnate ( art. IV, par.1, lit.a, din Conventia de

la Geneva din 1961). În absenta altei prevederi, trimiterea se poate limita

numai la indicare institutiei permanente de arbitraj.

2. Conditiile de fond

Conditiile de fond sunt cele obisnuite oricarei conventii:

consimtamânt, capacitate, obiect, cauza (art.948. C. civ. ). Dintre acestea

numai capacitatea si obiectul prezinta unele derogari de la regimul de drept

comun.

Capacitatea partilor de a încheia o conventie de arbitraj se

determina an functie de legea lor nationala.

În unele legislatii, persoanele juridice de drept public nu pot

subscrie la o conventie de arbitraj.3 Între partile contractante, interdictia a

fost însa îndepartata de Conventia de la Geneva din 1961.

Potrivit art.II, par.1, persoanele juridice de drept public, au

facultatea de a încheia în mod valabil conventii de arbitraj. Interdictia

dreptului de a încheia conventii arbitrale este de ordine interna si nu de

ordine publica internationala.4

Conventia de arbitraj fiind un act de dispozitie, art.340 C. proc.

civ. Stabileste ca persoanele care au capacitate deplina de exercitiu al

drepturilor pot conveni sa solutioneze pe calea arbitrajului litigiile

176

patrimoniale dintre ele, în afara de acelea care privesc drepturi asupra carora

legea nu permite a se face tranzactie.

În cazul în care conventia de arbitraj se încheie de catre un

împuternicit se cere ca mandatul sa fie special. Potrivit art.1537C. civ.,

facultatea de a face o tranzactie cuprinde si dreptul de a consimti o conventie

de arbitraj.

Obiectul conventiei de arbitraj consta în obligatia partilor de a

supune solutionarea litigiului cu privire, la relatiile lor contractuale unei

proceduri arbitrale.

Pentru a constitui obiectul unei conventii de arbitraj, litigiul dintre

parti trebui sa fie arbitrabil. Prin arbitrabilitate se întelege ca litigiul este

susceptibil de solutionare pe calea arbitrajului.

În dreptul nostru, obiectul conventiei de arbitraj poate fi format din

orice litigiu de comert international. Cu caracter derogatoriu, art.341

C.proc.civ. stabileste ca drepturile cu privire la care nu se poate face

tranzactie, nu poate forma obiectul unei conventii arbitrale. De exemplu, în

materia falimentului, unde competenta este exclusiva a instantei de

judecata.5

4.EFECTELE CONVENTIEI DE ARBITRAJ

Conventia de arbitraj produce efecte de natura contractuala si de

natura procedurala.1

1. Efectele de natura contractuala ale conventiei de arbitraj

177

Conventia de arbitraj, fiind un acord de vointa are putere de lege

între partile contractante (art.969 C.civ.: ”Conventiile legal facute

au putere

de lege între partile contractante”.).

Prin încheierea conventiei de arbitraj, partile îsi asuma unele

obligatii specifice. Ele se angajeaza sa supuna diferendul lor unui anumit

arbitraj, sa aleaga arbitrii si sa execute de buna voie sentinta pronuntata.2

Efectele conventiei arbitrale se

produc numai între partile în

cauza

(art. 973 C.civ. ). Datorita relativitatii efectelor sale, conventia de arbitraj

este inopozabila tertelor pesoane

Practica Comisiei de arbitraj de la Bucuresti este constanta în

aceasta privinta. În conformitate cu principiul relativitatii conventiei

arbitrale, inter5ventia tertilor în interes propriu în litigiul arbitral este

conditionata de consimtamântul partilor. Tot astfel, admisibilitatea chemarii

în garantie va depinde de acordul tertei persoane.

Arbitral constituie o jurisdictie speciala, alte persoane decât cele

care au convenit nu pot fi introduse în cauza împotriva vointei lor.

Conventia de arbitraj produce efecte si fata de succesorii partilor. În

aceasta categorie se includ succesorii universali sau cu titlu universal,

succesori cu titlu particular si creditori chirografari ai parilor.3

178

2. Efectele de natura procedurala ale conventiei de arbitraj

Sub aspectul finalitatii îndeplinite, conventia de arbitraj este un act

procedural care da nastere unui efect principal si negativ, precum si unui

efect complementar si pozitiv.4

2.1. Efectul principal si negativ

Rezida în excluderea competentelor instantelor judecatoresti de

drept comun de a rezolva litigiul respectiv. În domeniul arbitrajului

international, întrunirea Comisiei de arbitraj de a solutiona un diferend

exclude, pentru acel litigiu, potrivit art.4 alin.2 din Regulament, competenta

instantelor de drept comun.

În cadrul arbitrajului ad-hoc, înlaturarea competentei judiciare

rezulta indirect din art.341 C.proc.civ., care admite aceasta forma de

jurisdictie.

Excluderea interventiei instantelor judecatoresti comporta si unele

precizari. Prin încheierea unei conventii de arbitraj, necompetenta judiciara

va fi absoluta sau relativa. În prima situatie, exceptia de arbitraj poate fi

invocata în orice faza a procedurii, de oricare dintre partile litigante si din

oficiu de catre instanta. În cea de doua situatie, exceptia de arbitraj poate fi

invocata numai de partea interesata înainte de începerea dezbaterilor asupra

fondului litigiului, in limine litis. Partile pot însa renunta la invocarea

conventiei de arbitraj.

În principiu, necompetenta instantelor judecatoresti generata de o

conventie de arbitraj este relativa întrucât rezulta din acordul partilor

exprimat în compromis sau în clauza compromisorie. Art.3434 alin.2

179

C.proc.civ. dispune ca daca una dintre parti invoca exceptia de arbitraj,

instanta de judecata îsi verifica competenta si retine litigiu spre

solutionare daca:

a) pârâtul si-a formulat apararile în fond fara nici o rezerva întemeiata pe

conventia de arbitraj;

b) conventia arbitrala este lovita de nulitate ori de inoperanta;

c) tribunalul arbitral nu poate fi constituit din cauze vadit imputabile

pârâtului în arbitraj;

În celelalte cazuri, instanta de judecata, la cererea uneia dintre

parti, se va declara necompetenta daca va constata ca exista conventie

arbitrala. În acelasi sens sunt dispozitiile art.180 din Legea nr.105 din 1992.

Conventia de la New York din1958 precizeaza în art.II, par.3, ca

tribunalul unui stat contractant, sesizat cu un litigiu privind o problema

asupra careia partile au încheiat o conventie în sensul prezentului articol, va

îndruma partile la arbitraj, la cererea uneia dintre ele, daca nu constata ca

zisa conventie este caduca, inoperanta sau nesusceptibila de a fi aplicata.

La rândul ei, Conventia de la Geneva din 1961 prevede în art.VI,

par.1, ca exceptia întemeiata pe existenta unei conventii de arbitraj si

prezentata în fata unei instante judecatoresti sesizate de catre una din parti la

conventia de arbitraj, trebuie sa fie ridicate de pârât, sub pedeapsa decaderii,

înainte sau în momentul prezentarii apararilor sale asupra fondului, dupa

cum legea instantei sesizate considera exceptia de necompetenta o chestiune

de procedura sau de fond.

Limitele incompetentelor instantelor judecatoresti sunt

configurate de momentul în care se invoca exceptia de arbitraj în cadrul unei

actiuni judiciare.

180

În primul caz, instanta judecatoreasca poate examina exceptia de

arbitraj înainte de sesizarea arbitrajului, ante litem. Daca va constata

validitatea conventiei, instanta judecatoreasca admite exceptia si confirma

competenta arbitrajului. În masura în care conventia partilor este caduca,

inoperanta sau inaplicabila, instanta judecatoreasca va respinge exceptia de

arbitraj. Competenta arbitrajului fiind înlaturata, litigiul retinut de instanta

judecatoreasca spre a fi solutionat în fond.

În al doilea caz, instanta judecatoreasca poate solutiona exceptia

de arbitraj, dupa sesizare arbitrajului, “pendente lite”. În scopul evitarii

conflictelor de competenta, art.IV, par.3 al Conventiei de la Geneva din

1961 dispune ca instantele judecatoresti vor suspenda, afara de cazul când

exista motive grave, judecata asupra competentei arbitrilor pâna la

pronuntarea sentintei arbitrale. Suspendarea poate fi pronuntata numai la

cererea partilor interesate.

În al treilea caz, instanta de judecata poate sa se pronunte asupra

exceptiei de arbitraj dupa pronuntarea hotarârii arbitrale, “

post litem”.

Litigiul fiind solutionat n fond, incompetenta instantei judecatoresti

înceteaza. Instanta judecatoreasca va interveni când este sesizata cu o cale de

atac împotriva hotarârii arbitrale, în masura admisibilitatii sale, sau pentru a

asigura executare sentintei arbitrale.

În legatura cu admisibilitatea exceptiei de arbitraj, Conventia de la

Geneva din 1961 cuprinde o norma restrictiva care permite mentinerea

hotarârii arbitrale. Potrivit art.V, par.2, exceptiile de incompetenta care nu au

fost ridicate, în termenele fixate, în fata arbitrilor, nu pot fi invocate nici în

cursul unei proceduri judiciare ulterioare.

181

Solutia Conventiei se refera la facultatea partilor în virtutea legii

determinate de norma conflictuala a instantei judecatoresti sesizate cu

rezolvarea fondului.

Cu toate acestea, judecatorul va putea controla decizia prin care

arbitrul a constatat tardivitatea exceptiei. Datorita incompetentei arbitrilor,

litigiul va fi solutionat de instanta judecatoreasca.

2.2 Efectul complementar si pozitiv

Se materializeaza în dreptul arbitrilor de a decide asupra propriei

lor competente.5 În conformitate cu natura juridica a arbitrajului, validitatea

conventiei arbitrale se apreciaza dupa legea contractului, iar regimul

procedural al exceptiei de arbitraj, dupa legea fondului.

În cadrul arbitrajului institutional, Comisia de arbitraj de la

Bucuresti îsi verifica propria competenta de a solutiona un litigiu si hotaraste

în aceasta privinta ( art.4, alin.1 din Regulament).

Verificarea prealabila se exercita, potrivit caracterului regulilor

de competenta, la cererea partilor sau din oficiu. În situatia în care conventia

de arbitraj este nula, Comisia de arbitraj se desesizeaza în favoarea

instantelor de drept comun.

În domeniul arbitrajului ad-hoc localizat în România, Codul de

procedura civila nu se ocupa de aceasta problema. În absenta unei

reglementari, asigurarea desfasurarii normale a arbitrajului justifica

recunoasterea posibilitatii arbitrilor ocazionali de a se pronunta asupra

propriilor lor competente.

182

Dispozitiile Conventiei de la Geneva din 1961 referitoare la

stabilirea competentei, se aplica ambele forme ale arbitrajului. Conform

art.V, par.3 arbitrul, a carui competenta este constatata nu trebuie sa se

desesizeze de proces; el are dreptul de a hotarî asupra propriei sale

competente si asupra existentei si valabilitatii conventii de arbitraj sau a

contractului din care conventia face parte. Acest drept al arbitrului este însa

admis sub rezerva controlului judiciar ulterior prevazut prin legea fondului.

Tot Conventia de la Geneva din 1961 împarte exceptiile de

incompetenta în doua grupe diferite. Astfel prevederile par.1 si 2 ale art.V

disting între exceptiile care atrag o incompetenta totala si exceptiile care

determina o incompetenta partiala.

Exceptiile întemeiate pe inexistenta, nulitatea sau caducitatea

conventiei de arbitraj pot fi invocate în cursul procedurii arbitrale cel mai

târziu în momentul prezentarii apararilor de fond. Exceptiile întemeiate pe

întinderea împuternicirilor arbitrilor pot fi invocate îndata ce se ridica, în

procedura arbitrala, problema care ar depasi puterile conferite prin conventia

de arbitraj.

Exceptiile care nu au fost ridicate în termenele stabilite atrag

decaderea partii din dreptul de a le mai invoca în cursul procedurii arbitrale

precum si ulterior, într-o procedura judiciara.

Aplicarea decaderii prezinta însa o dubla limitare. În primul rând,

arbitrul va declara exceptia admisibila, daca întârzierea partilor în ridicarea

ei se datoreste unei cauze pe care o considera întemeiata (art.V, par.1). În al

doilea rând, exceptiile de ordine publica, spre deosebire de cele lasate l

facultatea partilor în virtutea legii aplicabile, pot fi invocate oricând de catre

parti si chiar din oficiu.

183

5.LEGEA APLICABILA

CONVENTIEI DE ARBITRAJ

Conventia de arbitraj este guvernata de legea stabilita prin acordul

partilor, “lex voluntatis”. Potrivit principiului lex voluntatis, conditiile de

validitate si efectele conventie de arbitraj sun supuse legii desemnate de

catre parti.1

În majoritatea sistemelor de drept, partile beneficiaza de o larga

libertate de alegere în privinta legii aplicabila conventiei arbitrale.

Extinderea principiului libertatii contractuale în materie conventiei de

arbitraj este recunoscut si în dreptul român. Legea nr. 105/1992 consacra

aceasta libertate.2

Principiul libertatii de a alege se gaseste si în unele conventii

internationale. Astfel Conventia pentru recunoasterea si executarea

sentintelor arbitrale straine, adoptata l New York, la 10 ianuarie 1958, cere

prin rt.v, par.1, lit.a, ca valabilitatea conventiei de arbitraj sa fie apreciata în

virtutea legii careia partile au subordonat-o, sau în lipsa unor indicatii în

acest sens, în virtutea legii tarii în care sentinta a fost data. Desi textul

mentionat consacra pe

lânga legea autonomiei si o solutie de rezerva, el nu

lasa nici o urma de îndoiala ca cea dintâi solutie este prioritara.

Conventia Europeana de Arbitraj Comercial International de la

Geneva din 1961, referindu-se la faza initiala a litigiului, precum si la

clauzele de anulare a conventiei arbitrale, pretinde ca existenta si

184

valabilitatea unei conventii de arbitraj se apreciaza conform legii careia au

supus-o partile.

Art.VI, par.23, lit.a si b dispune ca atunci când tribunalele vor trebui

sa se pronunte asupra existentei sau valabilitatii unei conventii de arbitraj

vor hotarî “conform legii careia partile au supus conventia de arbitraj” (lit.a),

iar ”în lipsa unei indicatii în aceasta privinta, conform legii tarii unde

sentinta trebuie sa fie pronuntat” (lit.b).

Se reconfirma în termeni expliciti, solutia consacrata prin

Conventia Internationala pentru recunoasterea si executarea sentintelor

arbitrale straine adoptate la New York din 1958.

Art.IX, par.1, lit.a din aceeasi conventie internationala

reconfirma solutia legii autonomiei statuând ca anularea în unul din statele

contractante a unei sentinte arbitrale nu pot constitui motiv de refuz de

recunoastere sau de executare a acelei sentinte într-un alt stat contractant

decât daca respectiva anulare a fost pronuntata în statul în care, sau dupa

legea caruia, sentinta a fost data si numai pentru motive determinate, prin

care lipsa de valabilitate a conventiei de arbitraj “ potrivit legii careia partile

au supus-o sau în lipsa indicatiilor în aceasta privinta, potrivit legii tarii unde

sentinta a fost pronuntata”.

Din textele mentionate

se desprinde doar constatarea ca dreptul

uniform consacra explicit ca solutie pentru determinarea legii aplicabile

conventiei de arbitraj legea stabilita prin acordul partilor, “lex voluntatis”.

În absenta unei alegeri a partilor, legea aplicabila conventiei de

arbitraj se determina cu ajutorul normelor conflictuale.3

În cazul în care partile au indicat “lex contractus”, se ia în

considerare legatura dintre conventia de arbitraj si contractul extern. În

185

virtutea unei prezumtii relative, legea care guverneaza contractul principal

va fi aplicabila si conventiei de arbitraj.

Aceasta conexiune nu se justifica însa când extinderea legii

contractului ar contraveni vointei partilor sau legii contractuale dedusa prin

intermediul unor criterii subsecvente care nu pot fi aplicate si conventiei de

arbitraj.4

Daca partile nu au optat pentru legea contractului, componenta

jurisdictionala a conventiei de arbitraj implica utilizarea ca punct de legatura

a locului organului arbitral.

În contextul solutionari locul arbitrajului coincide cu locul

executarii conventiei de arbitraj. Legea locului unde se solutioneaza litigiul

va fi aplicabila în subsidiar si conventiei de arbitraj.5

În cadrul reglementarilor internationale, Conventia de la New York

din 1958 prevede ca, în lipsa unor indicatii a partilor, conventia de arbitraj

va fi supusa legii tarii în care a fost data sentinta (art. V, par. 1, lit.a).

De asemenea , Conventia de la Geneva din 1961 stabileste

competenta subsidiara a legii tarii unde trebuie sa fie pronuntata sentinta

(art.VI, par.2, lit.b si art.IX, par.1, lit.a).

Daca tara unde se va pronunta sentinta nu poate fi prevazuta în

momentul în care se discuta exceptia de arbitraj, instanta judecatoreasca

sesizata va aplica legea competenta conform normelor sale conflictuale (art.

IV, par.2, lit.c).

În concluzie, de principiu, conventia de arbitraj este supusa

incidentei legii desemnate de partii ( lex voluntatis ), solutie ce da expresie

pe de o parte egalitatii judiciare a acestora, iar pe de alta parte caracterului

contractual al arbitrajului. Legea autonomiei se impune deci pe terenul

formarii contractului. Dar în stadii ulterioare ale procedurii arbitrale si mai

186

cu seama pe terenul executarii sentintelor arbitrale, în conditiile în

care

aceasta lege datorita omisiunii sau pasivitatii partilor nu se poate aplica,

dobândesc vocatie de a interveni alte norme conflictuale.

CONCLUZII

Arbitrajul se organizeaza si se desfasoara în conformitate cu

conventia arbitrala

care exprima vointa partilor contractului de comert

international de a supune litigiul ivit între ele în legatura cu executarea

acelui contract arbitrajului.

Conventia de arbitraj se poate prezenta sub doua forme: clauza

compromisorie sau clauza de arbitraj si compromisul sau conventia de

compromis.

Clauza compromisorie reprezinta acordul partilor exprimat printr-o

stipulatie inserata în cuprinsul contractului principal sau într-un înscris

separat, de a supune litigiile lor ce s-ar putea ivi în legatura cu executarea

sau mai curând cu neexecutarea contractului respectiv, unui anumit arbitraj.

Compromisul este conventia prin care partile stabilesc ca litigiul

ivit între ele sa nu fie supus jurisdictiei ordinare, ci unui arbitraj, specificând

si conditiile în care va statua arbitrajul astfel desemnat.

Asadar, daca clauza compromisorie este un acord anterior oricarui

contencios între partile contractante, compromisul priveste însa litigii deja

existente între parti.

187

Natura juridica conventiei arbitrale este definita de prezenta unor

implicatii procedurale grefate pe o certa structura contractuala.

Ca orice conventie, conventia arbitrala trebuie sa îndeplineasca

conditiile esentiale de validitate: capacitate, consimtamântul valabil al

partilor, obiect si cauza precum si conditiile de forma.

Conventia arbitrala trebuie sa se concretizeze într-un înscris nu

neaparat autentic. Poate avea si forma unui înscris sub semnatura privata.

Mai mult cerinta formei scrise nu implica în mod necesar existenta unui

înscris unic. Poate rezulta si din savârsirea unor acte procedurale sau dintr-

un schimb de scrisori, telegrame sau comunicari prin telex.

Continutul conventiei de arbitraj este în general diferita în

functie de felul arbitrajului – ad-hoc sau institutionalizat – avut în vedere de

parti. Astfel atunci când partile opteaza pentru un arbitraj institutionalizat ele

trimit, utilizând o formula de tipul “orice litigii care se vor naste în legatura

cu acest contract vor fi solutionate în mod definitiv conform Regulamentului

…” O atare formula pe cât de simpla, pe atât de cuprinzatoare, comporta

inconveniente si riscuri pentru neutralizarea carora este necesara luarea de

catre parti a numitor masuri de precautie.

Partile pot exprima optiunea solutionarii litigiilor respectiv de

catre un tribunal arbitral format din trei arbitri si desemnarea a câte unui

arbitru de fiecare partener contractual si de comun acord asupra

supraarbitrului.

Se creeaza astfel premisa ca sentinta arbitrala sa poata fi

pronuntata cu majoritate de doi la unu în cazul în care nu va putea fi dat în

unanimitate.

Se poate stabili un termen limita pentru desemnarea de catre

fiecare din parti a arbitrului sau, urmând ca în cazul depasirii celui termen

188

facultatea de a putea desemna pe membri completului de arbitri sa revina

instantei de arbitraj.

Partile pot

decide ca solutionarea litigiului sa fie facuta de un

arbitru unic desemnat de ele de comun acord sau de un complet de judecata

alcatuit în functie de complexitatea pricinii din trei sau cinci membri

Puterile arbitrilor pot fi limitate de catre parti la o simpla

încercare de conciliere prealabila. Ele pot conferi arbitrilor facultatea de a

realiza un arbitraj de echitate definind parametri acestui mod de arbitrare.

Totodata partile pot reglementa posibilitatea extinderii puterilor arbitrilor în

raport cu gradul de complexitate al problemelor pe care le implica

executarea contractului,. Precum si posibilitatea adoptarii procedurii la

imperativele solutionarii corecte a litigiului.

Se poate institui posibilitatea de a recurge la o expertiza tehnica

prealabila, se poate stabili locul unde urmeaza sa se tina arbitrajul, limba în

care urmeaza sa se desfasoare procedura în fata arbitrajului si se poate

determina legea aplicabila contractului.

Partile îsi pot asuma angajamentul formal de a duce la îndeplinire

sentinta pronuntata de arbitru. Un asemenea angajament este necesar sa fie

asumat chiar atunci când litigiul fiind încredintat spre solutionare unei

institutii de arbitraj permanent, obligatia privind executarea sentintei

arbitrale de catre împricinati este înscrisa explicit în regulamentul acelei

institutii.

Conventia de arbitraj produce efecte de natura contractuala dar si

procedurala.

Fiind un acord de vointa, produce efecte privind opozabilitatea

între partii si succesorii acestora în drepturi, inopozabilitatea fata de terti.

189

Sub aspectul finalitatii îndeplinite, conventia de arbitraj este un act

procedural care da nastere unui efect principal si negativ – sustrage anumite

litigii de sub competenta jurisdictiei statale – si un efect complementar si

pozitiv – confera arbitrilor competenta de a statua asupra litigiilor respective.

Conventia de arbitraj este guvernata de legea stabilita prin acordul

partilor, “ lex voluntatis “. În absenta alegeri a partilor, legea aplicabila

conventiei de arbitraj se determina în conformitate cu normele conflictuale!

6.CONVENTIA DE ARBITRAJ INTERNATOPNAL

INTRODUCERE

Conceptul de arbitraj comercial international este susceptibil de mai

multe acceptiuni:

-intr-o prima acceptiune, acest concept desemneaza mijlocul

corespunzator de a reglementa rapid si echitabil litigiile internationale care

pot sa rezulte din tranzactiile comerciale in domeniul schimburilor de bunuri

si de servicii si din contractele de cooperare industriala.

-intr-o alta acceptiune, conceptul la care ne referim poate fi definit ca

metoda de solutionare a litigiilor nascute din relatiile comerciale

internationale.

-in fine, arbitrajul comercial international se analizeaza ca jurisdictie

speciala si derogatorie de la dreptul comun procesual, menita sa asigure

190

rezolvarea litigiilor izvorate din raporturile comerciale internationale si

totodata sa faciliteze participarea statului la diviziunea mondiala a muncii.

Doctrina juridica a formulat si alte definitii conceptului in discutie

dintre care cea mai corecta pare a fi aceea ce da acestui concept semnificatia

de institutie juridica pentru solutionarea litigiilor internationale, de catre

persoanele investite cu aceasta sarcina, chiar de catre partile contractante

aflate in litigiu.

Denumirea de arbitraj international a primit consacrare prin conventii

internationale, ca si in practica de comert international si in doctrina juridica

de specialitate. Este suficient sa amintim in acest sens ca aceasta denumire

apare chiar in titlul Conventiei europene asupra arbitrajului comercial

international din 21 aprilie 1961 (semnata la Geneva). Pe de alta parte

Conventia pentru recunoasterea sentintelor arbitrale straine, semnata la 10

iunie 1958 la New York a fost precedata de o conferinta a Natiunilor Unite

asupra arbitrajului comercial international. Denumirea de arbitraj comercial

international este consacrata si in documentele Comisiei Natiunilor Unite

pentru Dreptul comertului international.

Legislatia Romaniei contine mai multe dispozitii normative aplicabile

in materia arbitrajului. Unele dintre acestea sunt cuprinse in Cartea a IV-a

din Codul de procedura civila, modificat prin Legea nr. 59 din 26 iulie

1993.Ele se completeaza cu normele legale din Decretul-lege nr. 139 din 12

mai 1990 privind camerele de comert si industrie, precum si cu Normele

cuprinse in Regulamentul si Normele de procedura ale Curtii de Arbitraj

191

Comercial International din Bucuresti (C.A.B), care functioneaza ca

institutie de arbitraj permanent pe langa Camera de Comert si Industrie a

Romaniei. De asemenea, prezinta o oarecare importanta in acest domeniu si

reglementarile adoptate in 1993, ale comisiilor de arbitraj de pe langa

camerele de comert si industrie din capitalele de judet.

Dreptul comun in materia arbitrajului comercial inrenational il

formeaza normele ce reglementeaza arbitrajul comercial intern.

Reglementarile legale ce vizeaza nemijlocit arbitrajul comercial

international-destul de putine la numar-se analizeaza ca dispozitii normative

cu caracter special.Fizionomia juridica a arbitrajului comercial international

din Romania poate fi corect conturata numai prin coroborarea normelor

speciale care il vizeaza cu acelea care formeaza dreptul comun in domeniul

arbitrajului.

Pentru raporturile de comert international prezinta interes deosebit si

Legea nr.105 din 1 octombrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor

de drept international privat.Unele din dispozitiile acestei legi au anumite

contingente (fie ele chiar indirecte)cu activitatea arbitrajului.

Exista de asemenea cateva conventii internationale la care Romania

este parte si prin care se stabilesc norme de drept uniform in materia

arbitrajului comercial international.Aceste norme primesc incidente si in ce

priveste activitatea arbitrajului comercial international din Romania.Dintre

ele mentionam ca fiind mai importante:Conventia europeana asupra

arbitrajului comercial international adoptata la 21 aprilie 1961 la

Geneva;Conventia de la New York din 10 iunie 1958 pentru recunoasterea si

executarea sentintelor arbitrale straine; Conventia de la Washington din 18

192

martie 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investitii intre state

si persoane ale altor state.

In conceptia legiutorului roman, potrivit art. 369 C.proc.civ.”…un

litigiu arbitral care se desfasoara in Romania este socotit international daca

s-a nascut dintr-un raport de drept privat cu element de extraneitate.”

In armonie cu aceasta prevedere art.3 pct.2 din Regulile de procedura

ale Comisiilor de arbitraj teritoriale statueaza ca litigiul este international

cand decurge dintr-un contract de comert exterior.

Pentru inceput definim conventia de arbitraj ca fiind “acordul de

vointa al partilor in legatura cu solutionarea diferendului dintre ele pe cale

arbitrala”(A.Rizeanu-Contestatia la executare in materie civila in lumina

practicii judiciare,pag. 9)

Conventia arbitrala poate imbraca doua forme:” fie o clauza

compromisorie inscrisa intr-un contract, fie un compromis”-art.1 (2) lit.a din

Conventia de la Geneva din 1961.

De asemenea,potrivit art.343 al.2 C.proc.civ.,conventia arbitrala se

poate incheia”fie sub forma unei clauze compromisorii, inscrisa in contractul

principal,fie sub forma unei intelegeri de sine statatoare, denumita

compromis”.

Atat clauza compromisorie cat si compromisul trebuie sa indice

numele arbitrilor sau modalitatea de numire a acestora. Legea nu impune

aratarea obiectului litigiului si in cazul clauzei compromisorii, intrucat prin

193

definitie acesta este subinteles, litigiul referindu-se tocmai la neintelegerea

partilor cu privire la contractul in care este inserata aceasta clauza.

De asemenea, potrivit art. 4(1) b din Conventia de la Geneva din 1961

partile care decid sa supuna litigiul unui arbitraj ocazional trebuie,pe langa

desemnarea arbitrilor(sau precizarea modului de a-I nominaliza) si sa

determine locul(sediul) unde acestia se vor intruni pentru dezbateri si sa

fixeze regulile de procedura aplicabile.

In cazul optiunii in favoarea unui arbitraj institutionalizat, cerintele

mentionate sunt indeplinite prin simpla referire la regulamentul centrului

respectiv.

Adoptarea unui regulament model, care sa suplineasca precizarile pe

care partile sunt obligate sa le prevada, este posibila si daca partile supun

litigiul spre solutionare unui arbitraj ad-hoc.

Conventia arbitrala nu isi produce efectele decat intre cei care au

incheiat-o, neputand fi opusa tertilor, chiar daca si acestia sunt parti in

contractul principal.

In cazul raporturilor de solidaritate sau indivizibilitate, ori a

coparticiparii procesuale pasive, in care cel putin o parte nu este legata de

conventia arbitrala, se apreciaza ca reclamantul nu poate sa ii actioneze pe

toti paratii inaintea instantei judecatoresti, ci este tinut sa respecte conventia

arbitrala referitor la cei care au semnat-o, deci paratul interesat poate solicita

instantei judecatoresti ca, in privinta lui, sa se declare necompetenta.

194

De asemenea, sunt tinuti sa respecte conventia arbitrala succesorii

celui care a incheiat-o, precum si creditorii acestuia ce introduc cererea in

baza art.974 C. civ.

Pentru ca in cadrul procedurii arbitrale sa fie atrasi si tertii, sub forma

interventiei voluntare sau fortate, este necesar ca tertul sa fi fost si el parte in

conventia arbitrala, ori ca, ulterior declansarii litigiului arbitral, partile

initiale si tertul sa incheie un compromis in acest sens.

Inchierea unei conventii arbitrale exclude competenta instantelor

judecatoresti, pentru litigiul care face obiectul ei.

Tribunalul arbitral isi verifica propria competenta de a solutiona

litigiul, hotarand in aceasta privinta printr-o incheiere care poate fi atacata

numai o data cu hotararea arbitrala pe fond, prin actiunea(cererea) in

anulare.

In situatia in care, desi s-a incheiat o conventie arbitrala, una dintre

parti sesizeaza instanta judecatoreasca, aceasta urmeaza sa isi verifice

competenta. Instanta va retine spre solutionare pricina in urmatoarele cazuri:

• paratul si-a formulat apararile in fond, fara nici o rezerva intemeiata

pe conventia arbitrala

• conventia arbitrala este lovita de nulitate sau este inoperanta

• tribunalul arbitral nu poate fi constituit din cauze vadit imputabile

paratului

In celelalte cazuri, instanta judecatoreasca, la cererea uneia dintre

195

parti, contatand ca exista conventie arbitrala, se va declara necompetenta.

23718hgy44ufn4i

Eventualul conflict de competenta dintre o instanta judecatoreasca si

tribunalul arbitral va fi solutionat de catre instanta judecatoreasca ierarhic

superioara instantei aflata in conflict( art.343 C. proc. Civ.)

Intinderea conventiei de arbitraj.

Conventia de arbitraj vizeaza nu numai modalitatea de solutionare, pe

cale arbitrala a litigiului dintre parti, ci si alte elemente cum sunt cele

privitoare la: constituirea tribunalului arbitral, numirea, revocarea si

inlocuirea arbitrilor, termenul si locul arbitrajului, normele de procedura pe

care tribunalul arbitral trebuie sa le urmeze in judecarea litigiului, inclusiv

procedura unei eventuale concilieri prealabile, repartizarea intre parti a

cheltuielilor arbitrale, continutul si forma hotararii arbitrale.

Modul de redactare si deci implicit continutul conventiei de arbitraj

este in general diferit in functie de felul arbitrajului- ad-hoc sau

institutionalizat- avut in vedere de parti.

Astfel, atunci cand partile opteaza pentru un arbitraj institutionalizat

ele trimit, in cuprinsul clauzei compromisorii, la Regulamentul acelei

institutii, utilizand o formula de tipul “orice litigii care se vor naste in

legatura cu acest contract vor fi solutionate definitiv conform

Regulamentului Curtii de Arbitraj Comercial International din Bucuresti”.

196

Dar, o atare formula pe cat de simpla, pe atat de cuprinzatoare, comporta

inconveniente si riscuri pentru neutralizarea carora este necesara precizarea

de catre parti a anumitor elemente, cum sunt:

1. Exprimarea de catre parti a optiunii pentru solutionarea litigiilor

respective de un tribunal arbitral format din trei arbitrii si desemnarea

a cate unui arbitru de fiecare partener contractual si de comun acord a

supraarbitrului. Se creaza astfel premisa ca sentinta arbitrala sa poata

fi pronuntata cu majoritate de doi la unu in cazul in care nu va putea fi

data in unanimitate. Pentru cazul cand fiecare din cei trei arbitrii ar

exprima o opinie divergenta cu a celorlalti, partile ar trebui sa confere

supraarbitrului puterea de a da opiniei sale valoarea de solutie a

litigiului respectiv.

2. Fixarea unui termen limita pentru desemnarea arbitrilor. In cazul

depasirii acestui termen facultatea de a desemna pe membrii

completului de arbitrii nenominalizati inauntrul termenului prestabilit

sa revina institutiei de arbitraj.

3. Determinarea structurii instantei arbitrale competente. In acest sens

partile pot decide ca solutionarea litigiului sa fie facuta de un arbitru

unic desemnat de ele de comun acord sau de un complet de arbitrii

alcatuit, in functie de complexitatea pricinii din trei sau cinci membrii;

in acest din urma caz fiecare parte va desemna cate doi arbitrii, care la

randul lor, de comun acord vor desemna un supraarbitru, iar daca intre

ei exista diferente cu privire la persoana supraarbitrului vor decide tot

partile prin consens.

4. Precizarea puterilor arbitrilor. Partile pot limita aceste puteri la o

simpla incercare de conciliere prealabila. Ele pot conferi arbitrilor

197

facultatea de a realiza un arbitraj de echitate (ex aequo et bono)

definind parametrii acestui mod de arbitrare. Totodata partile pot

reglementa posibilitatea extinderii puterilor arbitrilor in raport cu

gradul de complexitate a problemelor pe care le implica executarea

contractului, precum si posibilitatea adaptarii procedurii la

imperativele solutionarii corecte a litigiului. De asemenea ele(partile)

pot conferii arbitrilor puterea de a colmata lacunele contractului sau

de a-l completa numai cu privire la o anumita chestiune, precum si de

a statua in drept asupra executarii si interpretarii contractului. In fine,

arbitrilor li se pot da puteri de a adapta contractul, chiar in absenta

unei clauze de hardship, la noile imprejurari survenite pe parcursul

executarii sale.

5. Instituirea posibilitatii de a se recurge la o expertiza tehnica

prealabila. Oastfel de expertiza prezinta mare utilitate pentru

rezolvarea contestatiilor tehnice, si pentru supravegherea si verificarea

unor lucrari ce formeaza obiectul contractelor de cooperare economica

internationala, sau a contractelor de lucrari publice.

6. Stabilirea locului unde urmeaza sa se tina arbitrajul. Locul arbitrajului

prezinta importanta pentru validitatea procedurii in sine, dreptul

procesual al forului putand influenta recunoasterii si executarii

sentintei arbitrale. Este important ca partile sa verifice daca intre tarile

ai caror resortisanti sunt, exista sau nu acorduri in ce priveste

recunoasterea si executarea sentintelor arbitrale straine. In lipsa unor

asemenea acorduri este oportun ca locul arbitrajului sa fie fixat in tara

paratului sau intr-o tara unde acesta poseda bunuri susceptibile de

urmarire.

198

7. Determinarea legii aplicabile contractului. Dreptul aplicabil, in baza

caruia se va solutiona litigiul, prezinta o importanta deosebita pentru

rezolvarea litigiului dintre parti. Alegerea acestui drept constituie o

facultate a partilor, dar acestea sunt libere sa confere arbitrilor puterea

de a determina legea aplicabila. Oatare libertate a primit consacrare

legala atat prin prevederile art. 7 din Conventia Europeana asupra

Arbitrajului Comercial International(Geneva 1961), cat si prin

dispozitiile art. 3 alin. 3 din Regulamentul Curtii de Arbitraj a

Camerei de Comert International din Paris. In aceasta ultima ipoteza

riscurile asumate de parti sunt majore, deoarece o alegere neinspirata

a legii aplicabile ar putea genera serioase dificultati in ceea ce priveste

executarea contractului. Este motivul pentru care partile trebuie sa

priveasca circumspect solutia abilitarii arbitrilor pentru alegerea

dreptului aplicabil si sa recurga la aceasta solutie numai cand au o

incredere deosebita in acestia.

8. Determinarea limbii in care urmeaza sa se desfasoare procedura in

fata arbitrajului. In lipsa unui acord, procedura de arbitraj se va

desfasura in limba in care a fost redactat contractul. Este insa

preferabil ca limba procedurii de arbitrare sa fie aceea in care este

scris dreptul aplicabil spre a se evita dificultati suplimentare de

intelegere si interpretare a acestuia.

9. Angajamentul formal al partilor de a duce la indeplinire sentinta

pronuntata de arbitru. Un astfel de angajament este necesar sa fie

asumat chiar atuncu cand litigiul fiind incredintat spre solutionare

unei institutii de arbitraj permanent, obligatia privind executarea

sentintei arbitrale de catre impricinati este inscrisa explicit in

regulamentul acelei institutii.Partile au dreptul sa fixeze un termen in

199

care arbitrii urmeaza sa finalizeze procedura si sa pronunte sentinta.

Este important ca ele sa prevada si posibilitatea prelungirii acestui

termen, ori sa confere aceasta facultate unui tert, unei personalitati sau

unei institutii.De asemenea, la latitudinea partilor ramane si stabilirea

unui termen de finalizare a procedurii si de pronuntare a

sentintei,precum si posibilitatea prelungirii acestui termen.

10. Procedura arbitrala.Libertatea partilor de a alege procedura arbitrala e

mai mare in cazul arbitrajului ad-hoc,avand o singura limita-ordinea

publica.In cazul arbitrajului institutionalizat el desfasurandu-se intr-un

cadru prestabilit,partile accepta competenta institutiei respective si

procedura stabilita de acea instanta prin regulamentele ei de

functionare.

Conventia de la Geneva din 1916 recomanda partilor sa prevada in

conventialor de arbitraj cel putin locul unde urmeaza sa se tina arbitrajul,

precum si modul de arbitrare(ad-hoc sau institutionalizat).Astfel,se consacra

principiul libertatii partilor,fie:

a. de a supune litigiul unei instante permanente de

arbitraj.astfel,regulamentul acestei institutii guverneaza procedura de

arbitraj.

b. de a supune litigiul unui arbitraj ad-ho.Partile au dreptul de a desemna

arbitrii, de a fixa locul arbitrajului si regulile de procedura.Acestea

sunt cazurile cand partile care s-au decis asupra unui arbitraj

institutionalizat sau cand nu s-au putut pune de acord nici macar

asupra modului de arbitraj,daca s-au decis asupra unui ad-hoc dar nu

au stabilit numele arbitrilor sau modul lor de numire,nu au fixat locul

200

arbitrajului.Toate acestea fac necesara interventia unei autoritati

exterioare.

Mai mult,in sistemul arbitrajului prevazut de Codul de procedura civila

partile pot stabili si “orice alte norme privind buna desfasurare a

arbitrajului”.

Astfel, singura limita in stabilirea activitatii arbitrajului si a regulilor de

urmat este aceea a “respectarii ordinii publice sau a bunelor

moravuri,precum si a dispozitiilor imperative ale legii”(art.341,alineatul

1,Codul de procedura civila).

Daca partile nu convin asupra celor enumerate mai sus,tribunalul arbitral va

reglementa procedura de urmat,cum considera mai potrivit.Cand nici acesta

nu determina asemenea norme se aplica dispozitiile Codului de procedura

civila din domeniul arbitrajului privat(art.343,alineatul4,Codul de procedura

civila).

Clauza compromisorie

Una dintre cele mai importante clauze de arbitraj este clauza

compromisorie .Prin aceasta clauza se exprima vointa comuna a partilor ca

un eventual litigiu ce s-ar ivi intre ele cu referire la diferite aspecte ale

raportului juridic obligational convenit sa fie solutionat pe calea

arbitrajului.Ele inlatura astfel jurisdictia de drept comun normal,competenta

pentru un asemenea litigiu.

201

Clauza compromisorie,desi este cuprinsa in contractul principal are un

obiect distinct,se refera doar la modalitatea de solutionarea a unui litigiu

viitor.Astfel,validitatea clauzei compromsorie se analizeaza distinct de cea a

contractului in care a fost inserata (art.343-2,alineatul 2,Codul de procedura

civila).

Cateva dintre functiile indeplinite de clauza compromisorie sunt:

a. produce efecte obligatorii pentru parti – sunt obligate sa respecte

sentinta data de organul de jurisdictie desemnat

b. inlatura competenta instantelor judecatoresti ordinare in problema

solutionarii litigiului

c. confera arbitrilor puterea de a solutiona litigiul dintre parti

d. permite organizarea unei proceduri care sa conduca in conditii de

eficienta optima la pronuntarea unei sentinte susceptibile de executare

fortata

Clauza compromisorie are caracter de act preparatoriu, dar se poate ca

in cuprinsul sau sa fie mentionat si numele arbitrilor.

De obicei ea se insereaza in cuprinsul contractului. Ea poate fi

adaugata si ulterior, insa doar pana la ivirea litigiului. Datorita caracterului

preparator al clauzei, partile nu se pot adresa arbitrajului in mod direct. Intr-

un asemenea scop este necesar un nou acord intre ele – compromisul.

Cu prilejul perfectarii actului de compromis partile sunt libere sa

modifice expres sau implicit continutul clauzei compromisorii convenita

inaintea ivirii contenciosului intre ele. Ele pot sa renunte la ea printr-o

conventie ulterioara intre ele.

202

Fiind inclusa in contractul principal, clauza compromisorie se

infatiseaza cel putin din punct de vedere formal ca o stipulatie contractuala.

In realitate, ea este un veritabil contract distinct si are obiect distinct si o

fizionomie proprie. Prin acest contract partile isi asuma reciproc obligatia ca

in eventualitatea ivirii unui contencios intre ele cu privire la contractul

principal sa incheie un compromis cu privire la acest litigiu.

Compromisul este o conventie prin care partile stabilesc ca litigiul ivit

intre ele sa nu fie supus jurisdictiei ordinare, ci unui arbitraj, specificand si

conditiile in care va statua arbitrajul astfel desemnat.

In doctrina juridica s-a pus problema daca clauza compromisorie nu ar

trebui considerata a fi o obligatie de a face avand ca obiect perfectarea

compromisului.

In cazul unui raspuns afirmativ s-ar impune concluzia ca atunci cand

una dintre parti refuza sa incheie compromisul sau sa-si desemneze arbitrul,

cealalta parte va putea cere organului de jurisdictie condamnarea

partenerului recalcitrant la plata de daune-interese. Dar, acordarea de daune-

interese e posibila doar cand obligatia respectiva are ca obiect un fapt

personal al debitorului. Aceasta conditie nu e indeplinita in cazul obligatiei

inscrisa in clauza compromisorie. Ratiunea de a fi a clauzei compromisorii

rezida in asumarea de catre parti a obligatiei de a renunta la jurisdictia de

drept comun pentru a se supune jurisdictiei arbitrale, iar aceasta optiune

ramane fara efect pe plan practic daca nu este urmata de perfectarea unui

compromis.

203

Atunci cand una dintre parti refuza sa incheie actul de compromis-

ceea ce echivaleaza cu un refuz de executare a prestatiei asumate prin

conventia de arbitraj si nu-si desemneaza arbitrul, se procedeaza la numirea

acestuia din oficiu. Se are in vedere ipoteza cand partile se adreseaza pentru

solutionarea litigiilor dintre ele unor institutii sau centre de arbitraj

permanent al caror regulament de organizare si functionare prevede o atare

posibilitate, iar prin clauza compromisorie dispozitiile respectivului

regulament sunt incluse in contract.

Ipoteza presupune ca partile sa dea urmatoarea formulare clauzei

compromisorii:”orice litigii nascute din acest contract vor fi solutionate pe

cale de arbitraj de catre Curtea de Arbitraj… , in conformitate cu

regulamentul acesteia.”

Indiferent daca clauza compromisorie este inserata in contractul

principal ca o stipulatie distincta a acestuia sau este constata printrun inscris

separat(inainte de aparitia litigiului) ea trebuie redactata astfel incat sa nu

lase nici o indoiala cu privire la vointa partenerilor contractuali de a supune

eventualele litigii ce s-ar ivi intre ele in legatura cu executarea obligatiilor

asumate prin contractul principal unui anumit arbitraj.

Atunci cand testul contractului principal este imprimat(partile contracteaza

pe baza de conditii generale ori pe baza de contract tip), iar in cuprinsul sau

este inscrisa o clauza atributiva de competenta in favoarea unei anumite

instante si partile ignora acea clauza completand imprimatulcu o clauza

compromisorie manuscrisa avand un continut manuscris avand un continut

diferit,primeaza clauza manuscrisa.

204

Existenta si continutul clauzei compromisorii pot fi probate prin orice

mijloace de dovada, daca legea aplicabila conform normelor conflictuale de

drept international privat nu dispune altfel.

Conform alineatului final al articolului 2 din Regulile de procedura ale Curtii

de Arbitraj Comercial International Bucuresti”convenatia partilor privind

supunerea spre arbitrare a litigiului poate rezulta si din savarsirea unor acte

procedurale,cum sunt introducerea de catre reclamant a unei cereri de

arbitrare si acceptare a paratului ca aceasta cerere sa fie solutionata de

Curtea de arbitraj”.

Pentru valabilitatea conventiei de arbitraj legea romana cere ca aceasta sa fie

redactata in forma scrisa;nu se recunoaste valabilitatea conventiei de arbitraj

incheiata verbal.

Clauza compromisorie este intotdeauna legata de existenta contractului

principal in care rezida ratiunea ei de a fi.Durata in timp a clauzei

compromisorii coincide cu durata in timp a contractului.Atunci cand textul

clauzei vizeaza si consecintele desfiintarii contractului,actiunea sa in timp se

prelungeste pana la lichidarea acestei consecinte.Cedarea contractului

implica si cedarea clauzei compromisorii-exceptie fac doar cazurile in care

compromisorie se analizeaza ca fiind un contract”intuitu personae”.

Aceasta clauza nu este totusi un veritabil contract accesoriu, ci ea pastreza o

semnificativa autonomie fata de contractul principal.

Autonomia clauzei compromisorii se concretizeaza in urmatoarele aspecte:

205

a. invaliditatea contractului principal nu antreneaza invaliditatea clauzei

compromisorii;in cazul in care contractul principal este lovit de

nulitate,arbitrii sesizati isi pastreaza competenta de a statua si de a se

pronunta asupra propriei lor competente

b. rezolutionarea,ca si rezilierea contractului principal nu pot produce

nici un impact asupra clauzei compromisorii

c. legea aplicabila conventiei de arbitraj poate fi diferita de legea

aplicabila contractului principal:legea contractului principal(lex

contractus) guverneaza si fondul cauzei,deci pretentiile partilor(lex

cause);legea incidenta asupra conventiei de arbitraj guverneaza de

regula numai procedura arbitrala.

Clauza compromisorie nu este strict necesara in contractele de comert

international si stipularea ei nu este obligatorie.Prezenta aceastei clauze

constituie temeinice. Tribunalul arbitral poate, de asemenea, sa amâne

solutionarea litigiului, citând partile, daca apreciaza ca este necesara

prezenta lor la dezbatere ori administrarea unor probe.

CAP X.PROCEDURI ADMINISTRATIVE SPECIALE

PROCEDURA APROBARII TACITE

1.Reglementare

Procedura aprobarii tacite este reglementata de dispozitiile Ordonantei de Urgenta nr.27/2003 si de Legea nr.486/2003 pentru aprobarea acestei ordonante .

Aceasta procedura reprezinta o alternativa de emitere sau reînnoire a autorizatiilor de catre autoritatiile administratiei publice pentru a se putea

206

înlatura deficientele din activitatea administrativa ,pentru a se impulsiona dezvoltarea economica pentru a se putea combate coruptia ,pentru promovarea calitatii serviciilor publice .

2.Conditii de aplicare

Aceasta procedura se aplica pentru emiterea autorizatiilor ,pentru reînnoirea autorizatiilor ,si pentru reautorizare ca urmare a expirarii termenumui de suspendare a autorizatiilor .Ea se aplica pentru toate autorizatiile emise de autoritatile administratiei publice.

Prin autorizatie se întelege acel act administrative emis de autoritatile administratiei publice prin care se permite solicitantului desfasurarea unei anumite activitati ,prestarea unui serviciu ,exercitarea unei profesii . Aceasta procedura consta în aceea ca autorizatia este considerata acordata daca autoritatea nu raspunde solicitantului în termenul prevazut de lege pentru emiterea acelei autorizatii .

3.Procedura de solutionare

În vederea emiterii autorizatiiloe ,autoritatile au obligatia de a pune la dispozitie formularele cererii ,lista documentelor necesare eliberarii autorizatiei ,informatii pentru întocmirea documentelor .

Daca ,autoritatea publica nu raspunde solicitantului în termenul prevazut de lege pentru emiterea ei ,autorizatia se considera acordata sau reînnoita ,iar în situatia în care nu este prevazut un termen în care sa se solutioneze cererea ,ea va fi rezolvata în termenul de 30 de zule de la depunerea cererii . În cazul constatarii unor deficiente la documentasia prezentata ,solicitantul va fi notificat ,cu 10 zile înaintea expirarii termenului pentru emiterea autorizatiei ,cu mentionarea modalitatii de remediere a deficientei constatate . Daca a expirat termenul prevazut de lege pentru emiterea autorizatiei iar solicitantul nu a primit nicio comunicare scrisa ,el poate desfasura activitatea ,presta serviciul ,sau exercita profesia pentru care a solicitat autorizatia .

În cazul în care solicitantul nu primeste documentul official prin care sa I se permita desfasurarea activitatii el se poate adresa instantei de judecata ,fiind competenta instanta de contencios administrative .

Cererea este scutita de texa de timbru si va fi solutionata în termen de 30 de zile .

207

În cazul admiterii cererii ,instanta va oblige autoritatea administrativa sa elibereze documentul official prin care se permite solicitantului sa desfasoare activitatea sau sa presteze serviciul solicitat .Aceasta hotarâre se redacteaza în 10 zile de la pronuntare si este irevocabila .

Daca nici în aceasta situatie autoritatea nu îndeplineste obligatia ,conducatorul acesteia poate fi obligat la plata unei amenzi judiciare de 20% din salariul minim net pe economie pentru fiecare zi de întârziere . În cazul în care ,dupa obtinerea documentului oficial ,se constata neîndeplinirea unor conditii importante pentru eliberarea autorizatiei ,titularul va fi notificat în vederea remedierii deficientelor constatate ,iar în cazul în care nu sunt îndeplinite conditii ce aduc o grava atingere interesului public ,documentul oficial va fi anulat .

Raspunsul negativ al autoritatii administratiei publice competente în termenul prevazut de lege pentru emiterea autorizatiei nu echivaleaza cu aprobatrea tacita .