şi agro -pan star s.r - consiliulconcurentei.ro · 2016-03-14 · page 3 of 57 investigaţie sunt...

Decizia nr. 66 din 15.12.2015

privind constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin. 1 din Legea concurenţei nr. 21/1996,

republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi sancţionarea întreprinderilor Sole Mizo

România S.R.L. şi Agro-Pan-Star S.R.L

CONSILIUL CONCURENŢEI,

În baza:

1. Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.

240/03.04.2014, cu modificările şi completările ulterioare;

2. Decretului nr. 301/05.03.2015 privind numirea Preşedintelui Consiliului Concurenţei,

publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 157/05.03.2015;

3. Decretului nr. 302/05.03.2015 privind numirea unui Vicepreşedinte al Consiliului

Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 157/05.03.2015;

4. Decretului nr. 974/19.12.2011 privind numirea unui membru al Plenului Consiliului

Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 901/20.12.2011;

5. Decretului nr. 703/27.04.2009 privind numirea unui membru al Plenului Consiliului

Concurenţei, publicat in Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 284/30.04.2009;

6. Regulamentului de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, pus în

aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 101/2012, publicat în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 113/14.02.2012, cu modificările şi completările

ulterioare;

7. Regulamentului privind constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor de către

Consiliul Concurenţei, pus în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr.

668 din 19 august 2011, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.

631/05.09.2011, cu modificările şi completările ulterioare;

8. Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51

din Legea concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului

Concurenţei nr. 420/2010, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 638 din

10 septembrie 2010, cu modificările şi completările ulterioare;

http://www.consiliulconcurentei.ro/uploads/docs/items/id7086/ordin_nr668.pdf



of 57

9. Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui

Consiliului Concurenţei nr. 388 din 5 august 2010, publicate în Monitorul Oficial cu

numărul 553 din data de 5 august 2010;

10. Raportului de investigaţie prezentat şi susţinut în faţa Plenului Consiliului Concurenţei,

precum şi a celorlalte acte şi lucrări din dosarul cauzei;

11. Recunoaşterii întreprinderilor Sole Mizo România S.R.L. şi Agro-Pan-Star S.R.L a

răspunderii pentru săvârşirea faptei investigate, transmise Consiliului Concurenţei prin

adresele înregistrate la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 15894/07.12.2015, respectiv RG

16109/09.12.2015;

12. Deliberării Plenului Consiliullui Concurenţei din data de 15.12.2015 cu privire la acest caz,

fiind întrunită condiţia de cvorum pentru a putea decide în mod valabil.

Având în vedere următoarele:

I. SUMAR EXECUTIV

(1) Prin Ordinul nr. 625/06.11.2013, Președintele Consiliului Concurenței a dispus

declanşarea, din oficiu, a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a

prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu

modificările și completările ulterioare (denumită în continuare Lege), de către S.C. Sole

Mizo România S.R.L., Sole-Mizo ZRT şi S.C. Agro-Pan-Star S.R.L, în cadrul procedurii

de achiziţie publică organizată de Consiliul Judeţean Harghita pentru atribuirea

„Contractului de furnizare produse lactate pentru copiii preşcolari din grădiniţele de stat şi

private cu program normal de 4 ore şi elevii din clasele I-VIII din învăţământul

preuniversitar de stat şi privat pentru anul şcolar 2012 – 2013 din judeţul Harghita”

(denumit în continuare Contractul de furnizare produse lactate).

(2) În anul 2012, Consiliul Județean Harghita a organizat o procedură de achiziție publică

pentru atribuirea Contractului de furnizare produse lactate, în județul Harghita, pentru

anul şcolar 2012-2013 (denumită în continuare procedura de achiziţie publică de la

Harghita). Ca urmare a deciziei autorităţii contractante, procedura de achiziție publică de

la Harghita a fost organizată pentru 67 de loturi, în funcție de zonele în care erau

amplasate școlile și grădinițele din judeţul Harghita.

(3) Investigaţia a vizat comportamentul manifestat de părțile implicate cu ocazia participării

la procedura de achiziţie publică de la Harghita. Părţile implicate în procedura de

of 57

investigaţie sunt S.C. Sole Mizo România S.R.L. şi S.C. Agro-Pan-Star S.R.L., având

calitatea de ofertanți şi Sole-Mizo ZRT, având calitatea de furnizor de produse lactate.

(4) În cazul investigat, piața relevantă a produsului a fost definită ca piaţa furnizării

produselor lactate prin procedura de achiziţie publică organizată de Consiliul Județean

Harghita, în anul 2012, în cadrul Programului Cornul şi Laptele, pentru anul şcolar 2012-

2013. Piaţa relevantă geografică este reprezentată de aria județului Harghita.

(5) Cu ocazia participării la procedura de achiziţie publică de la Harghita, S.C. Sole Mizo

România S.R.L. şi S.C. Agro-Pan-Star S.R.L au realizat o practică concertată de

împărţire a pieţei, ceea ce constituie o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege1.

Pe parcursul investigaţiei nu a fost identificat material probator care să susţină posibila

implicare a Sole-Mizo ZRT în practică concertată de împărţire a pieţei intervenită între

S.C. Sole Mizo România S.R.L. şi S.C. Agro-Pan-Star S.R.L..

II. PĂRŢILE IMPLICATE

S.C. Agro-Pan-Star S.R.L.

(6) S.C. Agro-Pan-Star S.R.L. (denumită în continuare Agro-Pan-Star), persoană juridică

română, înregistrată la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului cu nr. J14/35/2002, CUI

14462077, cu sediul social în sat Sîncraiu, comuna Ilieni, nr. 36, judeţul Covasna, are ca

obiect principal de activitate: Fabricarea pâinii, prăjiturilor şi a produselor de patiserie -

cod CAEN 1071.

S.C. Sole Mizo România SRL

(7) S.C. Sole Mizo România S.R.L. (denumită în continuare Sole Mizo), persoană juridică

română, înregistrată la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului cu nr. J35/3785/2008,

CUI 24645675, cu sediul social în Timişoara, DJ 216 Bifurcaţie nr. 4, judeţul Timiş, are ca

obiect principal de activitate: Comerţul cu ridicata al produselor lactate, ouălor, uleiurilor şi

grăsimilor comestibile – cod CAEN 4633.

1 Potrivit dispoziţiilor art. II. din O.U.G. nr. 31 din 30 iunie 2015, pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996 şi pentru completarea art. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, precum şi alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice, de la data intrării în vigoare a ordonanţei de urgenţă, investigaţiile declanşate în baza art. 5 alin. (1) lit. f) şi g) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se consideră a fi declanşate în baza dispoziţiilor generale ale art. 5 alin. (1).

of 57

Sole-Mizo ZRT

(8) Sole-Mizo ZRT este o societate străină, organizată şi funcţionând în conformitate cu

legislaţia din Ungaria, cu sediul social în Szeged, Calea Budapestei, nr. 6, H-6728,

Ungaria, cod fiscal HU 11090799-2-44, Reg. Com. Nr. Cg 06-10-000119, desfăşurându-şi

activitatea în domeniul producţiei produselor lactate.

(9) Pe teritoriul României, Sole-Mizo ZRT distribuie produsele prin intermediul filialei sale

Sole Mizo şi al altor întreprinderi.

III. PIAŢA RELEVANTĂ

3.1. Piaţa relevantă a produsului

(10) Scopul principal în definirea pieţei relevante este identificarea, într-un mod sistematic, a

constrângerilor concurenţiale cu care se confruntă o întreprindere. Mai exact, obiectivul

este acela de a identifica acei concurenţi reali ai întreprinderilor implicate care au

capacitatea de a exercita o influenţă asupra comportamentului acestor întreprinderi şi de

a le împiedica să aibă un comportament independent faţă de presiunea concurenţială

efectivă.

(11) În cazul unei proceduri de achiziţie publică, cererea este lansată de autoritatea

contractantă care, în funcţie de necesitatea obiectivă stabilită, o defineşte prin

documentaţia de atribuire2, instituind anumite criterii de calificare şi selecţie, în timp ce

oferta este reprezentată de totalitatea întreprinderilor care îndeplinesc criteriile de

calificare şi selecţie şi care îşi manifestă intenţia de a depune ofertă la respectiva

procedură de achiziţie publică.

(12) În cadrul procedurilor de achiziţie publică, piaţa relevantă prezintă un specific aparte, în

sensul că manifestarea concurenţei pentru produsul/serviciul care face obiectul licitaţiei,

are loc în momentul desfăşurării acesteia.

(13) Decizia în cauză vizează comportamentul manifestat de părțile implicate cu ocazia

participării la procedura de achiziție publică organizată, în anul 2012, de către Consiliul

Județean Harghita, în vederea atribuirii Contractului de furnizare produse lactate, pentru

anul şcolar 2012-2013.

(14) Pentru scopul acestei decizii, piața relevantă a produsului se definește ca fiind piaţa

furnizării produselor lactate prin intermediul procedurii de achiziţie publică organizată de

2 In conformitate cu legislaţia incidentă în domeniul achiziţiilor publice;

of 57

Consiliul Județean Harghita, în anul 2012, în cadrul Programului Cornul şi Laptele, pentru

anul şcolar 2012-2013.

3.1.1. Cererea - Programul Cornul şi Laptele

(15) În anul 1977, la nivel european, a fost iniţiat Programul „Laptele în şcoli” ca parte a

politicilor comunitare privind alimentaţia sănatoasă şi sprijinirea producătorilor de lapte.

Acest program european îşi găseşte corespondentul în România în Programul Cornul şi

Laptele implementat prin prevederile Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 96/20023

(denumită în continuare OUG nr. 96/2002). Astfel, toţi copiii preşcolari şi şcolari din ciclul

primar şi gimnazial care frecventează o formă de învăţământ beneficiază de produse

lactate şi de panificaţie în limita unei valori zilnice4.

(16) Produsul principal vizat de Programul Cornul şi Laptele este laptele, ca aliment de bază

pentru alimentaţia copiilor. Cu toate acestea, Hotărârea Guvernului nr. 714/20085

(denumită în continuare HG nr. 714/2008) stabileşte în mod expres unele cerinţe în ceea

ce priveşte produsele lactate: minim 3,2% proteine şi minim 1,8% grăsime, precum şi

produsele lactate derivate ce pot fi furnizate în cadrul Programului Cornul şi Laptele: lapte

bătut, iaurt, sana sau chefir. Diversificarea programului cu produse derivate nu poate

depăşi limita maximă de 33% din cantitatea totală a produsul de bază (lapte), iar ca ordine

de prioritate în distribuţia produselor lactate derivate pe primul loc se afla iaurtul.

(17) Potrivit prevederilor art. 4 alin. (1) din OUG 96/2002, produsele lactate şi de panificaţie,

precum şi transportul și distribuția acestora la unitățile de învățământ se contractează de

către consiliile județene, respectiv de către consiliile locale ale sectoarelor municipiului

Bucureşti. În ceea ce priveşte procedura de atribuire a contractelor, aceasta se stabilește

potrivit prevederilor incidente în domeniul achizițiilor publice.

(18) Conform prevederilor HG nr. 882/20056, autorităţile contractante au posibilitatea să

organizeze o singură procedură de achiziţie publică pentru achiziţionarea întregului

pachet (lapte+corn) sau să organizeze proceduri distincte. În practică, s-a constatat că

autorităţile contractante optează, de regulă, pentru organizarea de licitaţii distincte pe

categorii de produse.

3 privind acordarea de produse lactate şi de panificaţie pentru elevii din învăţământul primar şi gimnazial de stat şi privat, precum şi pentru copiii preşcolari din grădiniţele de stat şi private cu program normal de 4 ore

4 limita valorii zilnice pentru un elev/preşcolar se actualizează prin hotărâre a Guvernului, în funcţie de evoluţia preţurilor şi tarifelor;

5 privind actualizarea limitei valorii zilnice pentru produsele lactate şi de panificaţie acordate pentru elevii din clasele I-VIII din învăţământul de stat şi privat, precum şi pentru copii preşcolari din grădiniţele de stat şi private cu program normal de 4 ore şi pentru aprobarea conţinutului/specificaţiilor tehnice ale caietului de sarcini pentru procedurile de atribuire a contractelor de furnizare a produselor lactate şi de panificaţie pentru elevi şi preşcolari, cu modificările şi completările ulterioare;

6 privind actualizarea limitei valorii zilnice pentru produsele lactate şi de panificaţie acordate pentru elevii din clasele I-IV din învăţământul de stat şi pentru copii preşcolari din grădiniţele de stat cu program normal de 4 ore, precum şi pentru modificarea şi completarea Regulamentului de aplicare a OUG nr. 96/2002, aprobat prin HG nr. 932/2002;

of 57

(19) Pentru anul şcolar 2012-2013, Consiliul Județean Harghita a optat pentru organizarea a 2

proceduri de achiziție publică, una în vederea atribuirii Contractului de furnizare produse

lactate, iar cealaltă în vederea atribuirii Contractului de furnizare produse de panificaţie.

(20) Luând în considerare faptul că prezenta decizie vizează comportamentul adoptat de

părţile implicate la o procedură de achiziţie publică organizată de Consiliul Județean

Harghita7, având ca obiect atribuirea unui contract de furnizare produse lactate în cadrul

Programului Cornul şi Laptele, rezultă că, pe piaţa relevantă a produsului, cererea provine

doar din sectorul public, fiind o cerere organizată în conformitate cu prevederile O.U.G nr.

34/20068 şi HG 925/20069.

3.1.2. Oferta. Concurenţa manifestată cu ocazia derulării procedurii de achiziţie

publică

(21) La procedura de achiziţie publică de la Harghita puteau depune oferte atât persoane

juridice române, cât şi persoane juridice străine, care făceau dovada îndeplinirii condiţiilor

de participare prevăzute în documentația de atribuire.

(22) Potrivit documentaţiei pentru elaborarea şi prezentarea ofertelor întocmită de către

Consiliul Județean Harghita, procedura de achiziție publică a fost organizată pe loturi în

funcție de zonele geografice în care erau localizate unităţile de învăţământ de stat și

privat din judeţul Harghita. De asemenea, operatorii economici care doreau să participe la

procedura de achiziţie publică în vederea atribuirii Contractului de furnizare produse

lactate aveau posibilitatea de a depune ofertă pentru unul sau mai multe loturi.

(23) În vederea atribuirii Contractului de furnizare produse lactate, în termenul limită stabilit de

autoritatea contractantă (11.09.2012), au depus oferte următoarele întreprinderi:

1) SC Lactis SRL10, pentru 19 loturi;

2) SC Agro-Pan-Star SRL, pentru 17 loturi;

3) SC Simultan SRL11, pentru toate cele 67 de loturi;

4) SC Sole Mizo România SRL, pentru 50 de loturi;

5) SC Gordon Prod SRL12, pentru toate cele 67 de loturi;

6) SC Dorna SA13, pentru toate cele 67 de loturi.

7 cu sediul în municipiul Miercurea Ciuc, piaţa Libertăţii, nr. 5, judeţul Harghita;

8 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare;

9 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare;

10 cu sediul în localitatea Odorheiu Secuiesc, str. Beclean, nr. 31, jud. Harghita, J19/937/1994 şi CUI 6348668;

11 cu sediul în localitatea Făget, str. Stadionului, nr. 1, jud Timiş, J35/4103/1994 şi CUI 6723660 ;

12 cu sediul în comuna Lupeni, str. Bisericani, nr. 2a, jud. Harghita, J19/814/1993 şi CUI 4367213;

13 cu sediul în municipiul Vatra Dornei, str. Transilvaniei, nr. 40, jud. Suceava, J33/14/1991 şi CUI 2692781;

of 57

3.2. Piaţa relevantă geografică

(24) Piaţa relevantă geografică cuprinde zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în

cererea şi oferta de produse sau servicii, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de

omogene şi care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile

de concurenţă diferă în mod apreciabil în respectivele zone.

(25) Fiecare autoritate contractantă din cadrul Programului Cornul şi Laptele (consiliile

judeţene, respectiv consiliile locale ale sectoarelor municipiului Bucureşti) are autonomie

în a stabili:

propriul calendar al procedurilor de achiziţie publică pe care urmează să le

organizeze, prin urmare nu toate procedurile de achiziţie publică organizate în

cadrul programului au loc în aceeaşi perioadă de timp;

dacă organizează o singură procedură de achiziţie publică care să vizeze întregul

pachet „Cornul şi Laptele” sau organizează proceduri separate pentru lapte,

respectiv pentru corn;

perioada pentru care se încheie contractul de achiziţie respectiv (în cadrul

programului întâlnim acorduri cadru pentru o perioada de 4 ani, contracte anuale

sau chiar contracte pentru perioade mai scurte de timp).

criteriile de calificare şi selecţie în funcţie de necesităţile obiective, prin urmare

criteriile de calificare şi selecţie pot suferi modificări de la o autoritate

contractantă la alta (ex. CJ Tulcea: ofertantul trebuie să facă dovada posibilităţii

de a distribui produsele în localităţile situate în Delta Dunării).

(26) Aşadar, din punct de vedere al obiectului, termenului, criteriilor de calificare şi selecţie,

contractele de achiziţie publică în cadrul Programului Cornul şi Laptele diferă de la un

judeţ la altul, ceea ce înseamnă condiţii concurenţiale diferite de la un judeţ la altul.

(27) În principiu, întreprinderile care oferă produse lactate se pot deplasa de la o localitate la

alta sau de la o zonă la alta pentru a întâlni cererea lansată de autoritatea contractantă,

dar, în această situaţie, sunt implicate cheltuieli suplimentare legate de distribuţia şi

depozitarea produselor lactate, cu impact direct asupra preţului ofertat.

(28) Pe de altă parte, cerinţa autorităţii contractante privind distribuţia zilnică, săptămânală sau

bisăptamânală a produselor lactate în şcoli şi gradiniţe, implică, de asemenea, costuri

suplimentare, ceea ce constituie un alt element cu potenţial de limitare a sferei geografice

unde se manifestă concurenţa.

(29) La procedura de achiziţie publică vizată de investigaţie, au depus oferte 3 întreprinderi

locale mici (SC Agro-Pan-Star SRL, SC Lactis SRL şi SC Gordon Prod SRL)14 şi 3

14

cu sediile în judeţele Harghita sau Covasna;

of 57

întreprinderi mari (SC Simultan SRL, SC Sole Mizo România SRL şi SC Dorna SA)15, ale

căror sedii sunt depărtate de raza judeţului Harghita, dar care au reprezentare la nivel

naţional, ceea ce diminuează cheltuielile suplimentare legate de transport.

(30) Pentru scopul prezentei decizii piaţa relevantă geografică este reprezentată de aria

judeţului Harghita.

VI. PROCEDURA DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ

4.1. Cadrul juridic al achiziţiilor publice

(31) Cadrul juridic fundamental pentru organizarea sistemului achiziţiilor publice în România

are drept nucleu prevederile OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare,

fiind completat de legislaţia secundară incidentă în domeniu.

(32) Pentru atribuirea unui contract de achiziţie publică, autoritatea contractantă recurge la

una din următoarele modalităţi de atribuire:

licitaţie deschisă, respectiv procedura prin care orice întreprindere interesată are

dreptul de a depune oferta;

licitaţia restrânsă, respectiv procedura la care orice întreprindere are dreptul de a-şi

depune candidatura, urmând ca numai candidaţii selectaţi să aibă dreptul de a depune

oferta;

dialogul competitiv, respectiv procedura la care orice întreprindere are dreptul de a-şi

depune candidatura şi prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu

candidaţii admişi, în scopul identificării uneia sau mai multor soluţii apte să răspundă

necesităţilor sale, urmând ca, pe baza soluţiei/soluţiilor, candidaţii selectaţi să

elaboreze oferta finală;

negocierea, care poate fi:

- negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare;

- negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare;

cererea de oferte, respectiv procedura simplificată prin care autoritatea contractantă

solicită oferte de la mai multe întreprinderi.

(33) Conform prevederilor capitolului IV din OUG 34/2006, modalităţile speciale de atribuire a

contractelor de achiziţie publică sunt:

acordul cadru - act juridic încheiat între, pe de o parte, una sau mai multe autorităţi

contractante şi, pe de altă parte, una sau mai multe întreprinderi, prin care părţile

semnatare se înţeleg cu privire la elementele sau condiţiile esenţiale ale unui contract

15

cu sediile în judeţele Timiş şi Suceava;

of 57

sau ale unor contracte viitoare, care se vor încheia în baza celor stabilite în acordul

cadru respectiv;

sistemul de achiziţie dinamic - se utilizează numai pentru achiziţia unor produse de uz

curent, ale căror caracteristici general disponibile pe piaţă satisfac nevoile autorităţii

contractante;

licitaţia electronică - nu este o procedură de sine stătătoare pentru atribuirea

contractului de achiziţie publică, poate fi utilizată doar ca etapă finală a licitaţiei

deschise sau restrânse, a cererii de ofertă sau a negocierii cu publicarea prealabilă a

unui anunţ de participare atunci când aceasta din urmă este organizată după anularea

unei licitaţii deschise sau restrânse ori a dialogului competitiv.

(34) Prin Ordinul nr. 314/12.10.201016, ANRMAP17 a introdus obligativitatea fiecărui ofertant la

o procedură de achiziţie publică de a prezenta o declaraţie pe propria răspundere prin

care să certifice faptul că participarea la respectiva procedură de achiziţie publică este

făcută în concordanţă cu regulile de concurenţă. În aceste condiţii, printre cerinţele

obligatorii impuse de autoritatea contractantă pentru demonstrarea situaţiei personale a

ofertantului în cadrul unei proceduri de achiziţie publică se regăseşte obligativitatea

depunerii „Certificatului de participare la licitaţii cu ofertă independentă”.

(35) În mod concret, prin semnarea „Certificatului de participare la licitaţii cu ofertă

independentă”, ofertantul declară, pe propria răspundere, că:

oferta a fost concepută şi formulată în mod independent faţă de orice concurent, fără să

existe consultări, comunicări, înţelegeri sau aranjamente cu aceştia;

oferta nu conţine elemente care derivă din înţelegeri între concurenţi în ceea ce priveşte

preţurile/tarifele, metodele/formulele de calcul al acestora, intenţia de a oferta sau nu la

respectiva procedură sau intenţia de a include în respectiva ofertă elemente care, prin

natura lor, nu au legătură cu obiectul respectivei proceduri;

oferta prezentată nu conţine elemente care derivă din înţelegeri între concurenţi în ceea

ce priveşte calitatea, cantitatea, specificaţii particulare ale produselor sau serviciilor

oferite.

(36) Totodată, prin semnarea acestui certificat, ofertantul consimte descalificarea sa de la

respectiva procedură de achiziţie publică în condiţiile în care cele declarate se dovedesc

a fi neadevărate şi/sau incomplete în orice privinţă.

(37) Legislaţia în domeniul achiziţiilor publice prevede căile de atac împotriva deciziilor

autorităţii contractante, precum şi termenele de depunere a contestaţiei. Astfel, potrivit art.

255 din OUG 34/2006, orice ofertant care se consideră vătămat într-un drept sau într-un

interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în

materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea

16

privind punerea în aplicare a certificatului de participare la licitaţii cu ofertă independentă; 17

Autoritatea Naţională de Reglementare şi Monitorizare în Domeniul Achiziţiilor Publice;

of 57

autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului

legitim pe cale administrativ-jurisdicţională.

4.2. Documentaţia de atribuire

(38) Consiliul Județean Harghita, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura

de achiziţie publică în vederea atribuirii Contractului de furnizare produse lactate, în

conformitate cu următoarele acte normative:

OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de

concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin

Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

HG nr. 925/19.07.2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare

la atribuirea contractelor de achiziţie publică din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea

contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a

contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare;

HG nr. 1660/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la

atribuirea contractelor de achiziţie publică prin mijloace electronice din OUG 34/2006,

cu modificările şi completările ulterioare.

(39) Obiectul Contractului de furnizare produse lactate, stabilit prin Fişa de date a achiziţiei, a

fost: Furnizare produse lactate pentru copiii preșcolari din grădinițele de stat și private cu

program normal de 4 ore şi elevii din clasele I-VIII din învățământul preuniversitar de stat

și privat pentru anul şcolar 2012-2013 din judeţul Harghita.

(40) Procedura selectată de autoritatea contractantă în vederea atribuirii Contractului de

furnizare produse lactate a fost „licitaţie deschisă cu etapă finală licitaţie electronică”, iar

criteriul luat în considerare pentru atribuirea contractului de achiziţie publică a fost ”preţul

cel mai scăzut”.

(41) Autoritatea contractantă a hotărât divizarea Contractului de furnizare produse lactate în

67 de loturi, fiecare lot reprezentând o localitate din judeţul Harghita.

(42) Cu privire la locul de livrare a produselor, Fişa de date a achiziţiei menţiona sediile

grădiniţelor şi şcolilor cu cls. I-VIII de stat şi privat de pe teritoriul judeţului Harghita.

(43) În ceea ce priveşte participarea la procedura de achiziţie publică, operatorii economici

aveau posibilitatea de a depune oferte pentru unul sau mai multe loturi.

(44) De asemenea, Fișa de date a achiziției preciza cantitatea totală de produse lactate

solicitată, respectiv 37.543 pachete/zi, precum și valoarea estimată a contractului,

respectiv 4.052.545 lei, fără TVA, durata contractului fiind de 11 luni.

of 57

(45) Având în vedere posibilitatea depunerii de oferte pentru unul sau mai multe loturi,

autoritatea contractantă a stabilit garanţia de participare pentru fiecare lot în parte,

după cum urmează:

Nr. lot Localitatea Cuantum

garanţie/lei

1 Municipiul Miercurea Ciuc 9605

2 Municipiul Odorheiul Secuiesc 6953

3 Municipiul Gheorgheni 4016

4 Municipiul Topliţa 3878

5 Oraşul Băile Tuşnad 544

6 Oraşul Bălan 1721

7 Oraşul Borsec 539

8 Oraşul Cristuru Secuiesc 2204

9 Oraşul Vlahiţa 1982

10 Comuna Atid 1062

11 Comuna Avrămeşti 757

12 Comuna Bilbor 736

13 Comuna Brădeşti 343

14 Comuna Cârţa 688

15 Comuna Căpâlniţa 665

16 Comuna Ciceu 699

17 Comuna Ciucsângeorgiu 1556

18 Comuna Ciumani 958

19 Comuna Corbu 520

20 Comuna Corund 1427

21 Comuna Cozmeni 680

22 Comuna Dârju 276

23 Comuna Dăneşti 490

24 Comuna Dealu 1222

25 Comuna Ditrău 1274

26 Comuna Feliceni 712

27 Comuna Frumoasa 935

28 Comuna Gălăuţaş 606

29 Comuna Joseni 1198

30 Comuna Lăzarea 1012

31 Comuna Leliceni 388

32 Comuna Leuta 824

33 Comuna Lunca de Jos 1867

34 Comuna Lunca de Sus 1084

Nr. lot Localitatea Cuantum

garanţie/lei

35 Comuna Lupeni 1299

36 Comuna Mădăraş 565

37 Comuna Mărtiniş 688

38 Comuna Mereşti 336

39 Comuna Mihăileni 716

40 Comuna Mugeni 1047

41 Comuna Ocland 583

42 Comuna Păuleni – Ciuc 358

43 Comuna Plăieşii de Jos 1051

44 Comuna Porumbeni 615

45 Comuna Praid 1867

46 Comuna Racu 464

47 Comuna Remetea 1684

48 Comuna Sâncrăieni 488

49 Comuna Săndominic 1662

50 Comuna Sânmartin 809

51 Comuna Sânsimion 1245

52 Comuna Sântimbru 544

53 Comuna Satu Mare 628

54 Comuna Sâcel 459

55 Comuna Sărmaş 947

56 Comuna Secuieni 827

57 Comuna Siculeni 513

58 Comuna Subcetate 477

59 Comuna Suseni 1187

60 Comuna Simoneşti 1248

61 Comuna Tomeşti 699

62 Comuna Tulgheşi 896

63 Comuna Tuşnad 757

64 Comuna Ulieş 360

65 Comuna Vărşag 529

66 Comuna Voşlobeni 397

67 Comuna Zetea 1651

Total 81017

4.3. Derularea procedurii de achiziţie publică

(46) Consiliul Județean Harghita a demarat procedura de achiziţie publică pentru atribuirea

Contractului de furnizare produse lactate în data de 26.07.2012, prin publicarea în

SEAP a anunțului de participare cu nr.137706. Anunţul de participare a fost publicat şi

în J.O.U.E.18 în data de 28.07.2012.

18

Jurnalul Oficial al Uniunii Europene;

of 57

(47) Autoritatea contractantă a stabilit ca dată limită pentru depunerea ofertelor ziua de

11.09.2012, ora 9, deschiderea ofertelor depuse fiind stabilită pentru aceeaşi zi, ora

14.00, la sediul Consiliului Județean Harghita.

(48) În termenul stabilit de autoritatea contractantă ofertanţii au solicitat clarificări privind

documentaţia de atribuire, răspunsul la acestea fiind publicat de autoritatea

contractantă în SEAP.

(49) Criteriul de atribuire ales de autoritatea contractantă a fost prețul fără TVA cel mai

scăzut pe produs lactat, cu respectarea cerințelor din caietul de sarcini. Limita maximă

a valorii zilnice estimată de autoritatea contractantă pentru produsul lactat pentru

fiecare elev/preșcolar, a fost de 0,61 lei fără TVA. Această limită valorică cuprindea

preţul produsului lactat, cheltuielile de transport, distribuţie şi depozitare.

(50) În prima etapă a procedurii de achiziţie publică, în termenul limită stabilit de autoritatea

contractantă, au depus oferte următoarele întreprinderi:

- SC Lactis SRL;

- SC Agro-Pan-Star SRL;

- SC Simultan SRL;

- SC Sole Mizo România SRL;

- SC Gordon Prod SRL;

- SC Dorna SA.

(51) La data de 11.09.2012, ora 14.00, la sediul Consiliului Județean Harghita, a avut loc

deschiderea ofertelor depuse în vederea atribuirii Contractului de furnizare produse

lactate, fiind încheiat astfel Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor19.

(52) Procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor întocmit de comisia de evaluare

prezenta modul de desfășurare a ședinței de deschidere a ofertelor și cuprindea lista cu

documentele de calificare depuse de către ofertanţii participanți la procedura de

achiziție publică. Din conţinutul procesului-verbal rezultă faptul că, în urma verificărilor,

comisia de evaluare a constatat că au fost îndeplinite regulile formale de depunere și

de prezentare a ofertelor.

(53) Ofertele financiare depuse de cei 6 participanţi pentru fiecare lot în parte, consemnate

în Procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, se prezentau astfel:

19

Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 17533/6286/2012;

Nr.

lot.

Preturi ofertate

Lactis Agro

PanStar

Sole

Mizo

Simultan Gordon

Prod

Dorna

1 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

2 0,56 - 0,61 0,61 0,60 0,61

3 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

4 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

5 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

6 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

7 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

8 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

9 0,56 - 0,61 0,61 0,60 0,61

10 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

11 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

12 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

13 0,59 - 0,61 0,61 0,60 0,61

14 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

15 0,59 - 0,61 0,61 0,60 0,61

16 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

17 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

18 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

19 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

20 0,58 - 0,61 0,61 0,60 0,61

21 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

22 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

23 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

24 0,58 - 0,61 0,61 0,60 0,61

25 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

26 0,57 0,61 - 0,61 0,60 0,61

27 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

28 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

29 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

30 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

31 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

32 0,59 - 0,61 0,61 0,60 0,61

33 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

34 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

35 0,58 - 0,61 0,61 0,60 0,61

Nr.

lot.

Preturi ofertate

Lactis Agro

PanStar

Sole

Mizo

Simultan Gordon

Prod

Dorna

36 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

37 0,59 - 0,61 0,61 0,60 0,61

38 0,59 - 0,61 0,61 0,60 0,61

39 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

40 0,57 - 0,61 0,61 0,60 0,61

41 0,59 - 0,61 0,61 0,60 0,61

42 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

43 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

44 0,57 - 0,61 0,61 0,60 0,61

45 0,56 - 0,61 0,61 0,60 0,61

46 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

47 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

48 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

49 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

50 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

51 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

52 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

53 0,59 - 0,61 0,61 0,60 0,61

54 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

55 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

56 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

57 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

58 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

59 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

60 0,57 - 0,61 0,60 0,60 0,61

61 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

62 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

63 - 0,61 - 0,61 0,60 0,61

64 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

65 0,59 - 0,61 0,61 0,60 0,61

66 - - 0,61 0,61 0,60 0,61

67 0,56 - 0,61 0,61 0,60 0,61

(54) La data de 12.09.2012, comisia de evaluare, în urma analizei ofertelor depuse, a

întocmit Situaţia de fapt nr.17693/6339/2012 privind procedura de achiziţie publică de

furnizare produse lactate pentru copiii preşcolari din grădiniţele de stat şi private cu

program normal de 4 ore şi elevii din clasele I-VIII din învăţământul preuniversitar de

stat şi privat pentru anul şcolar 2012 – 2013 din judeţul Harghita, constatând

următoarele aspecte:

- Sole Mizo România a constituit garanţia de participare în vederea depunerii de

oferte pentru toate cele 67 de loturi. Cu toate acestea, oferta financiară a fost

depusă doar pentru 50 de loturi;

- Agro-Pan-Star a constituit garanţia de participare în vederea depunerii de oferte

pentru 17 loturi. Oferta financiară a fost depusă pentru 17 loturi din totalul celor

67 de loturi;

- cele 17 loturi ofertate de Agro-Pan-Star reprezintă loturile neofertate de Sole

Mizo România;

- ambii ofertanţi au depus în cadrul ofertelor Certificat de participare la licitaţii cu

ofertă independentă;

of 57

- întrucât nu au fost respectate prevederile art. 2 din Certificatul de participare la

licitaţii cu ofertă independentă, ofertele depuse de Sole Mizo România şi Agro-

Pan-Star au fost respinse.

(55) Comisia de evaluare a declarat admisibile ofertele depuse de SC Lactis SRL, SC

Simultan SRL, SC Gordon Prod SRL, SC Dorna SA, ofertanţii fiind invitați să participe în

faza finală de licitație electronică, organizată în vederea îmbunătățirii ofertelor

financiare, în perioada 17-19.09.2012, fiind întocmit în acest sens Procesul verbal al

şedinţei de lucru al comisiei de evaluare20.

(56) Potrivit Rapoartelor procedurii21, încheiate în data de 24.09.2012, în urma verificării

propunerilor financiare prezentate în etapa de licitaţie electronică sub aspectul

existenţei corecţiilor admise de lege şi al încadrării în valoarea estimată a contractului,

comisia de evaluare a desemnat următorii ofertanţi câştigători:

- SC Gordon Prod SRL - 32 loturi;

- SC Dorna SA – 34 loturi;

- SC Simultan SRL – 1 lot.

(57) Autoritatea contractantă a comunicat ofertanţilor rezultatul procedurii de achiziţie

publică în data de 24.09.2012, informându-i totodată de dreptul de a depune contestaţie

la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor până la data de 04.10.2012.

(58) Întrucât, în termenul stabilit nu au fost depuse contestaţii, în data de 08.10.2012,

autoritatea contractantă a semnat contractele de furnizare cu cei 3 ofertanţi câştigători, anunţul de atribuire fiind publicat pe SEAP în data de 16.10.2012, conform reglementărilor legale.

20

Procesul verbal al ședinței de lucru al comisiei de evaluare nr. 17743/6342/2012; 21

Raportul procedurii nr. 18424/6531/2012 şi Raportul procedurii nr. 18434/6473/2012;

of 57

V. ACTE ŞI FAPTE CONSTATATE

5.1. Constatări privind comportamentul manifestat de către Agro-Pan-Star şi Sole

Mizo pe parcursul desfăşurării procedurii de achiziţie publică

(59) Din analiza efectuată asupra modului de acţiune a celor doi ofertanţi şi a ofertelor

depuse de aceştia în cadrul procedurii de achiziţie publică, precum şi asupra

documentelor ridicate cu ocazia inspecţiei inopinate, completate cu informaţiile

furnizate pe parcursul procedurii de investigaţie de către cele două societăţi, au rezultat

următoarele:

5.1.1. Constatări privind schimbul de informaţii dintre Sole Mizo şi Agro-Pan-Star

(60) Cu ocazia efectuării inspecţiei inopinate, de la sediul întreprinderilor Sole Mizo şi Agro-

Pan-Star au fost ridicate mai multe documente cu valoare probatorie în cazul investigat,

numerotate şi inventariate în cuprinsul Proceselor-verbale de constatare şi inventariere

nr. 629 şi 630 din 12.11.2013.

(61) Pentru redarea cât mai exactă a modului de săvârşire a faptei, documentele sunt

prezentate urmărind derularea cronologică a actelor şi faptelor şi nu ordinea de

numerotare a documentelor în cuprinsul Proceselor-verbale sau importanţa acestora

din punct de vedere al caracterului probator.

- Documentul identificat cu nr. 10 – Proces-verbal 630/12.11.2013

(62) Documentul în cauză este un e-mail intern transmis în cadrul Sole Mizo (de către dna.

Liliana Chiu22 către Nicolae Blaga23 în data de 13.08.2012, ora 4.23 PM, cu subiectul:

„buletin de analiză iaurt Sole 2%”. Acest e-mail conţine următorul mesaj: „în atas,

buletinul de analiză pentru iaurtul 2%, 135g primit de la Agropan”, iar fişierul anexat

conţine buletinul de analiză nr. 20591/10.08.2012, emis, la cererea Agro-Pan-Star, de

Laboratorul Sanitar-Veterinar şi pentru Siguranţa Alimentelor Covasna, pentru produsul

iaurt Sole Classico 135 g.

(63) Acest e-mail cu precizările şi fişierul anexat prezentate la punctul anterior conţine şi

retransmiterea (forward) e-mailului primit de Sole Mizo (dna. Liliana Chiu24) de la Agro-

Pan-Star (dl. Lăcătuş Vasile25) în data de 13.08.2012, ora 3.18 PM, cu subiectul: buletin

de analiză iaurt Sole 2% şi conţinând următorul mesaj: „în urma discuţiei cu dl. Blaga,

dl. Lăcătuş Vasile a plecat spre Timişoara şi maine va fi la dvs.”

22

Asistent manager Sole Mizo; 23

Director general – administrator Sole Mizo; 24

Asistent manager Sole Mizo 25

Administrator Agro-Pan-Star;(expeditorul acestui e-mail este Lacatus Vasile[[email protected]], dar mesajul provine de la dl. Tamasi Katalin – director economic în cadrul Agro-Pan-Star ;

mailto:[email protected]

of 57

Fig. nr. 1

(64) Din interpretarea corespondenţei electronice şi a informaţiilor cuprinse în buletinul de

analiza din fişierul anexat, rezultă următoarele:

- în data de 08.08.2012, Agro-Pan-Star a solicitat Laboratorului Sanitar-

Veterinar şi pentru Siguranţa Alimentelor Covasna analiza produsului iaurt

Sole Classico 2%, 135 g, iar rezultatul obţinut (buletinul de analiză) în data

de 10.08.2012 a fost transmis către Sole Mizo prin e-mail;

- în data de 13.08.2012, administratorul Agro-Pan-Star, dl. Lăcătuş Vasile

deja plecase spre Timişoara, urmând să se întâlnească a doua zi cu

administratorul Sole Mizo, dl. Nicolae Blaga.

(65) Aşadar, în data de 14.08.2012, la Timişoara, între reprezentanţii Agro-Pan-Star şi Sole

Mizo a avut loc o întâlnire.

(66) Cu privire la subiectele discutate în cadrul întâlnirii ce a avut loc în data de 14.08.2012,

reprezentanţii Sole Mizo au precizat, fără a susţine cu probe, că tema de discuţie a fost

reprezentată de participarea în asociere a celor 2 întreprinderi în cadrul procedurii de

achiziţie publică de la Bacău şi, posibil, clarificarea unei situaţii privind ambalajele ce

urmau a fi returnate de către Agro-Pan-Star.

(67) Pe de altă parte, cu privire la întâlnirea din data de 14.08.2012, administratorul Agro-

Pan-Star, dl. Lăcătuş Vasile, a precizat26 :

“Reprezentanţii celor două întreprinderi au avut multe întâlniri de-a lungul timpului în

care s-a discutat participarea la diferite licitaţii, zonele în care urma să participe şi

probleme de logistică dar nu reţinem dacă pe data de 14.08.2012 reprezentanţii

societăţilor s-au întâlnit şi nici care a fost subiectul discuţiei”.

(68) Deşi din justificările furnizate de cele două societăţi nu se poate stabili cu exactitate

care a fost tema de discuţie a întâlnirii din data de 14.08.2012, trebuie reţinut faptul că

26

Adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei nr. RG 879/29.01.2015;

of 57

între reprezentanţii celor doi ofertanţi aveau loc întâlniri care vizau “participarea” la

procedurile de achiziţii şi “zonele” în care urmau să participe.

(69) Aşadar, cele două întreprinderi participau la proceduri de achiziţie publică în cadrul

Programului Cornul şi Laptele fie în asociere, fie cu oferte individuale şi organizau

întâlniri în cadrul cărora se discutau “participarea” şi “zonele” în care urmau să

participe. Acest fapt denotă preocuparea constantă a celor două societăţi privind

comportamentul adoptat cu ocazia procedurilor de achiziţie publică organizate în cadrul

Programului Cornul şi Laptele.

- Documentul identificat cu nr. 1– Proces-verbal 630/12.11.2013

(70) Documentul nr. 1 este un e-mail transmis de Agro-Pan-Star (dl. Lăcătuş Vasile27) către

Sole Mizo (dl. Nicolae Blaga28), în data de 30.08.2012, ora 2.34 PM, cu subiectul:

„documente lapte & corn”.

(71) Acest e-mail reprezintă retransmiterea (forward) e-mailului primit de Agro-Pan-Star (dl.

Lăcătuş Vasile29) de la SC Danone DPDA SRL (dl. Cătălin Necea30) în data de

29.08.2012, ora 4.51 PM, cu mesajul: „Ataşat vă trimit documentele pentru licitaţiile din

jud. Braşov şi jud. Harghita, pentru produsul lapte & corn 140 g, 4,1 % grăsime.”

Fişierele anexate acestui email conţin următoarele documente:

- Adresa Ministerului Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, Direcţia pentru Agricultură a

municipiului Bucureşti, din data de 31.07.2012, portivit căreia SC Danone PDPA

îndeplineşte condiţiile pentru a participa la licitaţiile cu produse lactate în cadrul

Programului Cornul şi Laptele, iar produsul Nutriday natural 4,1% grăsime, 140 gr

îndeplineşte cerinţele;

- Autorizaţie sanitar veterinară pentru schimburile intracomunitare cu produse

alimentare de origine animală nr. 17/15.12.2011 pentru SC Danone DPDA SRL,

din Bucuresti, str. Nicolae Canea nr. 96, sect. 2;

- Autorizaţie sanitar veterinară pentru schimburile intracomunitare cu produse

alimentare de origine animală nr. 65877/23.04.2007 pentru SC Danone DPDA

SRL, din Bucuresti, str. Andronache nr. 203, sect. 2;

- Licenţa de fabricaţie pentru atestarea dreptului de a desfăşura activităţi în

domeniul producţiei de produse alimentare Seria B nr. 34309, pentru SC Danone

DPDA SRL;

- Autorizaţie sanitară de funcţionare nr 6834/17.05.1999 pentru SC Danone DPDA

SRL;

- Certificat pentru sistemul de management ISO 22000:2005 SC Danone DPDA

SRL;

27

Administrator Agro-Pan-Star 28

Director general – administrator Sole Mizo 29


Horeca Account Manager în cadrul SC Danone DPDA SRL;

of 57

- Certificat pentru sistemul de management ISO 9001:2008 şi conceptul HCCP SC

Danone DPDA SRL;

- Buletin de analiză nr. 20080/24.07.2012, eliberat de către SC Bactolact SRL

pentru produsul Danone - Nutriday natural 4,1%;

- Autorizarea SC Danone DPDA SRL din data de 29.08.2012 privind livrarea

produselor de către Agro-Pan-Star în judeţul Harghita;

- Autorizarea SC Danone DPDA SRL din data de 29.08.2012 privind livrarea

produselor de către Agro-Pan-Star în judeţul Braşov;

- Buletinul de analiză nr. 2488/17.08.2012 pentru produsul Danone Nutriday 1,8%;

- Buletinul de analiză nr. 2486/16.08.2012 pentru produsul Danone Nutriday 4,1%;

- Buletin de analiză nr. 20939/22.08.2012, eliberat de către SC Bactolact SRL

pentru produsul Danone - Nutriday natural 4,1%;

- Fişa de echivalenţă calorică pentru produsele Danone Nutriday natural 4,1%

grăsime şi lapte pasteurizat 1,8% grăsime.

(72) Din analiza documentului nr. 1 rezultă că în perioada de elaborare a ofertelor, Agro-

Pan-Star a transmis Sole Mizo mai multe documente referitoare la calitatea de

producător a SC Danone DPDA SRL şi la produsele marca Danone, documente care

se regăsesc în oferta depusă de Agro-Pan-Star la procedura de achiziţie publică de la

Harghita.

(73) Cu referire la transmiterea către Sole Mizo a documentelor menţionate anterior, dl.

Lăcătuş Vasile, administratorul Agro-Pan-Star a precizat31 următoarele: “societatea

noastră avea calitatea de furnizor de produse lactate marca Danone în baza unui

Contract de vânzare-cumpărare şi am trimis mailul cu documentele referitoare la SC

Danone PDPA SRL pentru ca în cazul în care Sole Mizo doreşte participarea şi la alte

licitaţii, societatea noastră urma să furnizeze acel produs (iaurt marca Danone)”. De

asemenea, administratorul Agro-Pan-Star a menţionat că cele două societăţi, Sole Mizo

şi Agro-Pan-Star au discutat despre posibilitatea participării în asociere la procedura de

achiziţie publică de la Harghita.

(74) Cu privire la acelaşi aspect, Sole Mizo a menţionat că la data de 30.08.2012,

întreprinderea avea în vedere un eventual parteneriat cu Agro-Pan-Star32.

(75) În situaţia participării cu ofertă comună la o procedură de achiziţie publică, se poate

admite şi este normal un schimb de informaţii şi documente relevante necesare

elaborării ofertei comune a întreprinderilor asociate. În cazul de faţă, intenţia participării

în asociere a celor două întreprinderi la procedura de achiziţie publică de la Harghita

invocată de societăţi nu rezultă, aşa cum ar fi fost firesc, nici din conduita adoptată de

acestea, nici din documentele întocmite în vederea participării la procedura de achiziţie

31

Adresa Agro-Pan-Star înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 879/29.01.2015; 32

Adresa Sole Mizo înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 876/29.01.2015;

of 57

publică. Prin urmare, este evident faptul că cele două societăţi, prin invocarea intenţiei

de participare cu ofertă comună la procedura de achiziţie publică de la Harghita, au

încercat să justifice schimbul de informaţii şi documente dintre acestea în perioada de

elaborare a ofertelor.

(76) În acelaşi context, trebuie subliniate unele aspecte referitoare la ipoteza intenţiei de

participare în asociere a celor două societăţi la procedura de achiziţie publică de la

Harghita, din perspectiva portofoliului de produse deţinut de către Sole Mizo. Astfel,

Sole Mizo, în calitate de unic distribuitor în România al produselor lactate marca Sole

fabricate de către Sole-Mizo ZRT, avea în portofoliu produsul iaurt marca Sole. Pe cale

de consecinţă, din punct de vedere comercial, nu se justifica furnizarea de către Sole

Mizo a iaurtului marca Danone la procedura de achiziţie publică de la Harghita, cu

excepţia cazului în care produsul iaurt marca Sole nu ar fi îndeplinit cerinţele impuse

din punct de vedere al siguranţei alimentare. De altfel, la solicitarea Sole Mizo, în data

de 14.08.2012, Laboratorul Sanitar-Veterinar şi pentru Siguranţa Alimentelor Timiş a

emis buletine de analiză privind conformitatea din punct de vedere microbiologic a

produselor lapte UHT şi iaurt natur marca Sole. Aceste buletine de analize se regăsesc

în ofertele depuse de către Sole Mizo chiar în cadrul procedurii de achiziţie publică de

la Harghita. Prin urmare, la data de 30.08.2012, Sole Mizo cunoştea faptul că produsul

său iaurt marca Sole corespundea din punct de vedere microbiologic şi nu ar fi avut nici

un interes să realizeze un parteneriat cu Agro-Pan-Star şi, astfel, să participe la

procedura de achiziţie publică de la Harghita, ofertând lapte marca Sole şi iaurt marca

Danone.

(77) Pe de altă parte, autorizările emise de către S.C. Danone DPDA SRL pentru livrarea

produselor de către Agro-Pan-Star la nivelul judeţului Harghita, respectiv Braşov,

transmise prin e-mail de către Agro-Pan-Star către Sole Mizo, nu conţin nicio referire la

asocierea dintre Agro-Pan-Star şi Sole Mizo.

(78) Faţă de considerentele anterior menţionate, fără a exclude, totuşi, posibilitatea ca la

data de 30.08.2012 cele două societăţi să fi avut în vedere un eventual parteneriat,

pare cel puţin ilogică şi contrară interesului economic o asociere între Sole Mizo şi

Agro-Pan-Star în cadrul căreia prima ar fi furnizat lapte Sole Mizo, iar cea de-a doua

iaurt marca Danone, cu atât mai mult cu cât Sole Mizo avea în portofoliu produsul iaurt

marca Sole.

(79) În concluzie, trebuie reţinut faptul că în perioada de elaborare a ofertelor, între cei doi

ofertanţi a avut loc un schimb de informaţii şi documente, comportament justificat de

cele două societăţi prin intenţia unui parteneriat (susţinerea Sole Mizo) sau a unei

asocieri în vederea participării cu ofertă comună la alte proceduri de achiziţie publică în

cadrul Programului Cornul şi Laptele (susţinerea Agro-Pan-Star) şi, implicit, cea

organizată de Consiliul Judeţean Harghita.

of 57


(80) Documentul nr. 11 este un e-mail transmis de Agro-Pan-Star (dl. Lăcătuş Vasile33)

către Sole Mizo (dna. Liliana Chiu34 şi dl. Nicolae Blaga35), în data de 04.09.2012, ora

9:09 AM, cu subiectul: „cerere de clarificări”, având în fişierul anexat36 o cerere de

clarificări cu antetul Sole Mizo, neînregistrată şi nesemnată. E-mail-ul nu conţine niciun

mesaj.

(81) În cuprinsul dosarului achiziţiei publice se regăseşte o cerere de clarificări adresată

autorităţii contractante de către Sole Mizo, prin care se solicita lămurirea următorului

aspect: dacă un ofertant poate depune un contract de furnizare încheiat cu o firmă

producătoare de lapte de consum pasteurizat şi tratat termic, fără a fi UHT.

(82) Aşa cum se poate observa în Fig. nr. 2, cererea aflată la dosarul achiziţiei publice

(documentul nr. 2) are acelaşi conţinut cu cea transmisă prin e-mail (documentul nr. 1)

de administratorul Agro-Pan-Star, dl. Lăcătuş Vasile, către Sole Mizo (dna. Liliana

Chiu37, şi dl. Nicolae Blaga38), în data de 04.09.2012, având în plus unele completări

olografe (nr. înregistrare, datele autorităţii contractante), ştampila Sole Mizo şi

semnătura administratorului acestei societăţi, dl. Nicolae Blaga.

Fig. nr. 2

Solicitare de clarificări primită de la Agro-Pan-Star Solicitare de clarificări depusă la autoritatea contractantă

Documentul nr. 1 Documentul nr. 2

33


Asistent manager Sole Mizo 35

Director general – administrator Sole Mizo 36

Documentul ataşat este în format „.jpg” (document scanat), ceea ce înseamnă că documentul nu permite modificări sau completări ale textului iniţial; 37

Asistent manager Sole Mizo; 38

Director general – administrator Sole Mizo;

of 57

(83) Din analiza celor 2 documente, se constată identitatea de conţinut a textului

tehnoredactat, cu o singură excepţie: eliminarea prenumelui „Lucian” din al doilea

document. Din punct de vedere al tehnoredactării, cele două documente sunt identice

(acelaşi tip de font, de aceeaşi dimensiune, aranjarea textului în pagină, greşeli

identice). De asemenea, se constată că asupra Documentului nr. 1 s-a intervenit prin

scrierea olografă a unui număr de înregistrare, a destinatarului solicitării de clarificări cu

menţionarea datelor de identificare, precum şi prin aplicarea ştampilei Sole Mizo şi a

semnăturii d-lui Nicolae Blaga, rezultând, astfel, Documentul nr. 2, respectiv cel care a

fost înaintat autorităţii contractante.

(84) Un alt aspect care trebuie menţionat vizează numărul de înregistrare în Registrul

Comerţului. Este cunoscut faptul că înregistrarea societăţilor comerciale în Registrul

Comerţului se realizează în funcţie de judeţul în care îşi are sediul societatea

respectivă, fiecare judeţ având un cod prestabilit. Astfel, numărul atribuit judeţului

Covasna este 14. După cum se poate observa în datele de identificare ale Sole Mizo

menţionate în solicitarea de clarificări, numărul de înregistrare în Registrul Comerţului

indicat este 14, dar, aşa cum s-a precizat deja, acest număr este atribuit judeţului

Covasna şi se regăseşte, de fapt, în numărul de înregistrare în Registrul Comerţului al

Agro-Pan-Star.

(85) În ceea ce priveşte eliminarea prenumelui „Lucian” din al doilea document, trebuie

menţionat faptul că numele directorului general al Sole Mizo este Nicolae Liviu Blaga.

Prin urmare, eliminarea prenumelui „Lucian” din cel de-al doilea document a fost

pertinentă şi, cel mai probabil, s-a realizat prin aplicarea unei paste corectoare.

(86) Pe de altă parte, în cuprinsul dosarului achiziţiei publice se regăseşte o altă solicitare

de clarificări formulată de Sole Mizo şi adresată autorităţii contractante39 anterior celei

analizate, între acestea existând mari diferenţe: lipsa oricărei înscrieri olografe,

prezenţa siglelor produselor comercializate de către Sole Mizo, înscrierea corectă a

numarului de înregistrare în Registrul Comerţului al Sole Mizo, precizarea corectă şi

completă a numelui directorului general al Sole Mizo, dl Nicolae Liviu Blaga.

(87) În considerarea tuturor elementelor precizate mai sus, se apreciază că solicitarea de

clarificări, transmisă de Sole Mizo autorităţii contractante, în data de 04.09.2012, a fost

întocmită de către Agro-Pan-Star.

(88) Potrivit prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice, orice operator economic

interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire. În această

situaţie, autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi

fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată.

39

Solicitarea de clarificări nr. 437 din 20.08.2012;

of 57

(89) Prin urmare, atât Sole Mizo, cât şi Agro-Pan-Star, în situaţia în care ar fi avut neclarităţi

cu privire la documentaţia de atribuire, ar fi putut adresa solicitări de clarificări direct

autorităţii contractante.

(90) Întrucat cele două societăţi, Sole Mizo şi Agro-Pan-Star, urmau sa participe la aceeaşi

procedură de achiziţie publică, ar fi fost firesc ca orice solicitare de clarificări ar fi avut,

aceasta să fie întocmită şi transmisă autorităţii contractante în mod individual, fără a

exista o colaborare între ofertanţi. Întocmirea unei solicitări de clarificări de către un

ofertant şi transmiterea acesteia către autoritatea contractantă de către concurentul său

evidenţiază colaborarea dintre cei doi concurenţi, ceea ce implică alterarea stării de

independenţă obligatorie în procesul de elaborare a ofertelor.

(91) La solicitarea de informaţii privind clarificarea motivelor care au concurat la crearea

acestei situaţii, Agro-Pan-Star a formulat un răspuns ambiguu din care s-ar putea reţine

că societatea a acţionat în această manieră având în vedere relaţia îndelungată de

colaborare dintre cele două societăţi.

(92) Referitor la motivul transmiterii către autoritatea contractantă a respectivei solicitări de

clarificări, Sole Mizo a precizat că a avut în vedere posibilitatea ofertării de lapte

proaspăt la procedura de achiziţie publică de la Harghita, subliniind preţul mai redus al

laptelui proaspăt (pasteurizat).

(93) Având în vedere subiectul solicitării de clarificări şi luând în considerare unele aspecte

privind portofoliul de produse al Sole Mizo, interesul manifestat de acesta pentru

subiectul în cauza este nejustificat. Astfel, pentru a demonstra lipsa interesului pentru

subiectul în cauză, facem următoarele precizări:

- Sole Mizo nu avea în portofoliu produsul lapte proaspăt (pasteurizat);

- toate contractele de achiziţie publică atribuite către Sole Mizo în cadrul

Programului Cornul şi Laptele au avut ca obiect livrarea de lapte UHT şi produse

lactate derivate;

- contractul de vânzare-cumpărare nr. 355 din 03.07.2012 încheiat între Sole Mizo

şi Sole Mizo ZRT, având ca obiect furnizarea gamei de produse destinate

Programului Cornul şi Laptele, prevedea, în mod expres, produsul lapte UHT.

(94) Conform caietului de sarcini40, ofertanţii aveau posibilitatea furnizării de lapte atât UHT,

cât şi pasteurizat. Totodată, în Fişa de date a achiziţiei, la pct. III.2.3.a) Capacitatea

tehnică şi/sau profesională – Cerinţa 2 prevedea obligativitatea depunerii licenţei de

fabricare lapte UHT în vigoare pe perioada anului şcolar 2012-2013. Aceste prevederi

erau parţial contradictorii, în sensul că se permitea furnizarea şi de lapte pasteurizat,

dar se solicita licenţa de fabricaţie pentru lapte UHT. Această neconcordanţă a generat

mai multe solicitări de clarificări din partea potenţialilor ofertanţi de lapte pasteurizat.

40

Elaborat în conformitate cu prevederile HG 714/2008;

of 57

(95) În contextul menţionat anterior, se apreciază că neconcordanţa din documentaţia de

atribuire ar fi putut crea confuzie în rândul ofertanţilor de lapte pasteurizat, aceştia fiind,

astfel, îndreptăţiţi să solicite clarificarea aspectului menţionat. În ceea ce priveşte

ofertanţii de lapte UHT, neconcordanţa semnalată nu afecta posibilitatea participării

acestora la procedura de achiziţie în cauză şi, prin urmare, solicitarea de clarificări din

partea acestora ar fi fost lipsită de interes.

(96) Solicitarea de clarificări transmisă de Sole Mizo către autoritatea contractantă având ca

subiect posibilitatea participării sale la procedura de achiziţie publică cu lapte

pasteurizat, în condiţiile în care nu deţinea produsul în portofoliu, aceasta fiind

transmisă cu doar 7 zile înainte de depunerea ofertelor, pare lipsită de interes.

Totodată, este necesar să se sublinieze faptul că, deşi preţul laptelui pasteurizat ar fi

fost mai scăzut decât al laptelui UHT, aşa cum a precizat Sole Mizo, furnizarea unui

astfel de produs ar fi implicat cheltuieli suplimentare legate de condiţiile speciale de

depozitare şi transport al laptelui pasteurizat. Având în vedere aceste condiţii speciale

impuse pentru furnizarea laptelui pasteurizat din perspectiva asigurării siguranţei

alimentare, s-a constatat că, în general, producătorii locali şi din judeţele limitrofe

participă la licitaţii cu acest produs.

(97) În concluzie, având în vedere considerentele anterioare, se apreciază că solicitarea de

clarificări transmisă de Sole Mizo nu a urmărit edificarea societăţii cu privire la

posibilitatea sa de a participa la procedura de achiziţie publică cu lapte pasteurizat, ci

cel mai probabil, o eventuală informare asupra potenţialilor concurenţi la procedura de

achiziţie publică de la Harghita. De asemenea, modul de întocmire şi transmitere a

acestei solicitări de clarificări, confirmă colaborarea strânsă, precum şi schimbul de

informaţii şi documente dintre cele două societăţi, Sole Mizo şi Agro-Pan-Star, în

perioada de elaborare a ofertelor pentru procedura de achiziţie publică de la Harghita.

- Documentul identificat cu nr. 3– Proces-verbal 630/12.11.2013

(98) E-mail-ul intern transmis în cadrul Sole Mizo (de dna. Liliana Chiu41, către dna. Raluca

Lazăr42) în data de 04.09.2012, ora 04:47 PM, cu subiectul: „oferta financiara -

Harghita” conţinea două fişiere anexate intitulate astfel:

- Anexa nr1_CS Lactate.xls;

- Formulare ofertă – toate loturile.docx.

(99) În ceea ce priveşte conţinutul documentelor ataşate acestui e-mail, primul dintre ele

reprezintă o situaţie centralizatoare43 privind cele 67 de loturi, numărul unităţilor de

41

Asistent manager în cadrul Sole Mizo; 42

Salariată în cadrul Sole Mizo; 43

parte a Documentaţiei de atribuire - Anexa 1 – Schema cadru de distribuire a produselor lactate pentru elevi şi preşcolari în judeţul Harghita pentru anul şcolar 2012 – 2013;

of 57

învăţământ existente în teritoriul dat, precum şi numărul de copii din fiecare unitate de

învăţământ, ceea ce indică, de fapt, numărul de porţii de lapte ce ar fi trebuit furnizate.

(100) Al doilea document ataşat reprezenta formularul de ofertă44 completat de către Sole

Mizo în vederea participării la procedura de achiziţie publică de la Harghita. Acest

document conţinea oferta de preţ, dar fără a preciza lotul pentru care fusese formulată

oferta, aşa cum solicitase autoritatea contractantă. Deşi e-mailul care conţinea în

atachament acest document a fost transmis pe data 04.09.2012, documentul

reprezentând formularul de ofertă era datat cu 06.09.2012, ceea ce semnifică faptul că

acesta fusese completat în avans.

(101) Având în vedere următoarele aspecte:

- subiectul e-mail-ului: „oferta financiara – Harghita”, fără a specifica loturile;

- denumirea fişierului anexat: „Formulare ofertă – toate loturile.docx”;

- anexa care conţine toate cele 67 loturi;

- completarea, formularului de ofertă, fără a individualiza vreun lot, precizând, însă,

numele autorităţii contractante, a ofertantului Sole Mizo (fără a menţiona vreo

asociere de întreprinderi), precum şi preţul ofertat,

se apreciază că, la acel moment, 04.09.2012, formularul de ofertă din fişierul anexat

era un formular general ce urma să fie individualizat ulterior de către ofertant pentru

toate cele 67 de loturi. De altfel, din analiza ofertelor depuse de Sole Mizo, s-a

constatat că formularele de ofertă depuse de Sole Mizo pentru cele 50 de loturi ofertate

erau identice cu formularul din fişierul anexat, conţinând în plus, doar denumirea lotului.

(102) Luând în considerare cele menţionate la punctul anterior, precum şi faptul că, în

vederea participării la procedura de achiziţie publică de la Harghita, Sole Mizo, în data

de 06.09.2012, a constituit garanţia de participare pentru toate cele 67 de loturi în nume

propriu, fără a menţiona vreo asociere de întreprinderi, rezultă că Sole Mizo, cel puţin

până la acea dată, intenţiona, cel mai probabil să depună oferte individuale pentru toate

loturile.


(103) Acest document electronic este un e-mail transmis de Agro-Pan-Star (dl. Lăcătuş

Vasile45) către Sole Mizo (dna Liliana Chiu,46) în data de 06.09.2012, ora 12.45 PM,

fără subiect şi având un fişier anexat denumit „hargita – sole.doc”. Documentul

electronic conţine următorul mesaj: „Restul documentelor voi trimite mâine. Cu stimă

Tamasi Katalin”47.

44

Formularul nr. 10 din Documentaţia de atribuire; 45

administrator Agro-Pan-Star; 46

asistent manager Sole Mizo; 47

director economic în cadrul Agro-Pan-Star;

of 57

(104) Fişierul anexat e-mail-ului cuprindea toate formularele cuprinse în Sectiunea III din

Documentaţia de atribuire publicată de autoritatea contractantă. Astfel, au fost

transmise următoarele documente:

- Formularul 1 – Certificat de participare la licitaţie cu ofertă independentă;

- Formularul 2 – Declaraţie pe propria răspundere privind eligibilitatea;

- Formularul 3 – Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181

din OUG 34/2006;

- Formularul 4 - Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 69¹

din OUG 34/2006;

- Formularul 5 – Informaţii generale;

- Formularul 6 – Declaraţie privind lista principalelor livrări de produse în ultimii 3

ani;

- Formularul 7 – Declaraţie privind protecţia mediului şi protecţia muncii;

- Formularul 8 – Acord de asociere,

- Formularul 9 - Declaraţie privind subcontractanţii;

- Formularul 10 – Formular de ofertă;

- Formularul 11 – Scrisoare de înaintare

(105) Cele 11 formulare, deşi reprezentau documente publice ce puteau fi obţinute de orice

potenţial ofertant, acestea au fost transmise la Sole Mizo de către Agro-Pan-Star, prin

intermediul poştei electronice. Mai mult, unele formulare transmise au fost completate

în numele Sole Mizo şi indicau exact procedura de achiziţie publică la care se refereau,

respectiv cea organizată de către Consiliul Judeţean Harghita (Formularele 1, 2, 3, 4, 7,

9 şi 11).

(106) Cu privire la transmiterea acestor documente, Sole Mizo a precizat că, la acea dată,

analiza oportunitatea subcontractării către Agro-Pan-Star48, în timp ce Agro-Pan-Star a

justificat transmiterea documentelor prin faptul că cele două întreprinderi intenţionau să

participe cu oferta comună la procedura de achiziţie publică de la Harghita49.

(107) Deşi cele două întreprinderi au încercat să imprime conduitei adoptate pe parcursul

procedurii de achiziţie publică un caracter de colaborare permis de lege, justificările

acestora sunt contradictorii sub aspectul modalităţii concrete de participare la o

procedură de achiziţie publică. Astfel, calitatea de participant în asociere la o procedură

de achiziţie publică este total diferită de cea de subcontractant.

(108) În ceea ce priveşte participarea cu ofertă comună, conform art. 44 din OUG 34/2006,

mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune

candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligaţi să îşi legalizeze din punct de vedere

48

Adresa Sole Mizo înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 876/29.01.2015; 49

Adresa Agro-Pan-Star înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 879/29.01.2015;

of 57

formal asocierea, doar în măsura în care oferta comună este declarată câştigătoare şi

autoritatea contractantă solicită aceasta.

(109) În cazul asocierii în vederea participării cu ofertă comună, acordul de asociere trebuie

depus împreună cu oferta. Referitor la criteriile de calificare, întreprinderile asociate

trebuie să le îndeplinească în mod individual sau prin cumul, în funcţie de solicitarea

autorităţii contractante, iar răspunderea pentru executarea contractului este solidară.

(110) Documentaţia de atribuire elaborată pentru procedura de achiziţie publică de la

Harghita prevedea în Fişa de date a achiziţiei, pct. III.2. condiţiile de participare ale

ofertanţilor, specificând obligativitatea completării Formularelor 2, 3, 4 şi 7 de către

fiecare întreprindere, în situaţia depunerii unei oferte în asociere. Mai mult, pct. III.2.3.

din Fişa de date a achiziţiei, prevedea, în mod expres, în cazul prezentării unei oferte

comune, obligativitatea completării Formularului 8 - Acord de asociere în vederea

participării la procedura de atribuire a Contractului de furnizare produse lactate.

(111) În cazul de faţă, Agro-Pan-Star a transmis Sole Mizo cele patru formulare 2, 3, 4 şi 7

completate în numele Sole Mizo, fără a transmite aceste formulare completate şi în

numele său, aşa cum se solicita în vederea participării în asociere. Formularul 8 se

regăseşte printre formularele transmise de către Agro-Pan-Star către Sole Mizo, dar

fără a indica o eventuală asociere între cele două întreprinderi.

(112) Mai mult, niciunul dintre cele şapte formulare completate şi transmise nu preciza că

ofertantul este o asociere de întreprinderi constituită din Sole Mizo şi Agro-Pan-Star,

aşa cum ar fi trebuit în situaţia în care cele două întreprinderi ar fi intenţionat să

participe cu ofertă comună.

(113) În ceea ce priveşte modalitatea de participare în calitate de subcontractant, potrivit

prevederilor art. 45 din OUG 34/2006, ofertantul are dreptul de a include în propunerea

tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. Subcontractarea

se realizează prin intermediul unui contract încheiat între ofertant şi terţul desemnat

subcontractant.

(114) În cazul subcontractării, autoritatea contractantă nu poate impune subcontractantului

îndeplinirea unor criterii de calificare, dar poate lua în considerare resursele materiale şi

umane ale subcontractanţilor pentru partea acestora de implicare în contract, dacă sunt

prezentate documente în acest sens. Contrar regulilor stabilite în cazul asocierii în

vederea participării cu ofertă comună, în cazul subcontractării, răspunderea pentru

executarea contractului de achiziţie publică revine ofertantului desemnat câştigător.

(115) Fişa de date a achiziţiei întocmită de Consiliul Judeţean Harghita prevedea la pct.

III.2.3. obligativitatea completării Formularului 9 - Declaraţie privind subcontractanţii, în

cazul unei subcontractări. De asemenea, se solicita acordul subcontractanţilor propuşi

cu privire la obiectivele şi cerinţele din Caietul de sarcini pe care şi le-ar fi asumat.

of 57

(116) Printre documentele transmise de către Agro-Pan-Star către Sole Mizo se afla şi

Formularul nr. 9 - Declaraţie privind subcontractanţii, completat în numele Sole Mizo

care la rubrica „Denumire subcontractant” preciza, în mod expres: „nu este cazul”.

(117) Având în vedere considerentele expuse anterior, rezultă că, în situaţia în care cele

două societăţi ar fi dorit să participe cu ofertă comună, ar fi fost necesară completarea

Formularului 8, iar în cazul în care ar fi dorit o subcontractare, ar fi fost necesară

completarea Formularului 9.

(118) Susţinerea Sole Mizo referitoare la intenţia subcontractării către Agro-Pan-Star este

contrazisă de Formularul 9 care prevedea, în mod expres, că nu este cazul unei

subcontractări.

(119) Sub aspectul posibilităţii participării cu ofertă comună, deşi se poate admite că

Formularul 8 – Acord de asociere ar fi putut fi completat ulterior, completarea şi

transmiterea tuturor celor 7 formulare prin care se identifică drept ofertant doar

întreprinderea Sole Mizo, nu susţin intenţia de participare cu ofertă comună invocată de

cele două întreprinderi. De asemenea, nici faptul că formularele 2, 3, 4 şi 7 nu au fost

completate şi în numele Agro-Pan-Star, aşa cum a solicitat autoritatea contractantă în

cazul participării cu ofertă comună, nu susţin intenţia de participare cu ofertă comună.

(120) În considerarea elementelor expuse anterior, nu se poate reţine justificarea colaborării

şi schimbului de informaţii şi documente dintre Sole Mizo şi Agro-Pan-Star pe parcursul

procedurii de achiziţie publică de la Harghita prin invocarea intenţiei de participare cu

ofertă comună sau de subcontractare, aceasta fiind susţinută doar de afirmaţiile celor

două întreprinderi.

(121) Pe de altă parte, colaborarea dintre cele două întreprinderi pe parcursul procedurii de

achiziţie publică a condus la cunoaşterea reciprocă a modului de acţiune în sensul

participării celor două întreprinderi la procedura de achiziţie publică de la Harghita. Din

punct de vedere concurenţial, cunoaşterea de către un ofertant a modului de acţiune a

altui ofertant în sensul participării sau neparticipării la o procedură de achiziţie publică

reprezintă o informaţie sensibilă, conducând la reducerea gradului de incertitudine care

ar trebui să caracterizeze piaţa licitaţiei şi, implicit, la adaptarea propriei conduite.

- Documentele identificate cu nr. 7 şi nr. 5 - Proces-verbal 630/12.11.2013 şi

7 – Proces-verbal 629/12.11.2013,

(122) Documentul nr. 7 – Proces-verbal 630/12.11.2013 reprezintă un e-mail intern transmis

în cadrul Sole Mizo (de dna Liliana Chiu50 către dl Nicolae Blaga51) în data de

07.09.2012 cu subiectul: „FW: Trasee HARGHITA AGRO-PAN-STAR SRL”.

50


Director general – administrator Sole Mizo;

of 57

(123) Acest e-mail reprezintă retransmiterea (forward) a e-mailului primit de Sole Mizo (dna

Liliana Chiu52) de la Agro-Pan-Star (dl. Lăcătuş Vasile53) în data de 07.09.2012 cu

subiectul: „Trasee HARGHITA AGRO-PAN-STAR SRL”, având ca mesaj enumerarea

unui număr de 17 loturi din cele 65 stabilite de autoritatea contractantă cu menţionarea

localităţilor aferente (Fig. 3). E-mail-ul transmis de către Agro-Pan-Star către Sole Mizo

a fost ridicat şi de la sediul Agro-Pan-Star, cu ocazia inspecţiei inopinate, fiind

identificat cu nr. 7 în Procesul-verbal 629/12.11.2013.

Fig. nr. 3

(124) Documentul identificat cu nr. 5 - Proces-verbal 630/12.11.2013 este un e-mail intern

transmis în cadrul Sole Mizo, (de dna. Liliana Chiu54 către dna. Raluca Lazăr55) în data

de 07.09.2012, cu subiectul „loturi Harghita”. Prin intermediul acestui e-mail a fost

transmisă lista celor 17 loturi56 primită anterior de la Agro-Pan-Star, cu precizarea „fă te

rog oferta pentru restul”.

Fig. nr. 4

52


administrator Agro-Pan-Star; 54

asistent manager Sole Mizo 55

salariată în cadrul Sole Mizo 56

având în vedere conţinutul şi caracteristicile de tehnoredactare a listei, cel mai probabil, textul a fost copiat din conţinutul e-mail-ului transmis de Agro-Pan-Star către Sole Mizo ;

of 57

(125) Deşi în cuprinsul corespondenţei electronice dintre Agro-Pan-Star şi Sole Mizo nu se

face nicio referire expresă cu privire la decizia Agro-Pan-Star de a depune oferte pentru

cele 17 loturi, totuşi, titlul e-mail-ului „trasee HARGHITA AGRO-PAN-STAR SRL”

induce ideea că Agro-Pan-Star analizase loturile stabilite de autoritatea contractantă şi

alesese anumite loturi pentru care urma să întocmească oferte, comunicând aceste

informaţii ofertantului Sole Mizo. Ulterior, depunerea de oferte exclusiv pentru cele 17

loturi alese, confirmă faptul că, la data de 07.09.2012, Agro-Pan-Star a comunicat lui

Sole Mizo lista cu loturile pentru care urma să depună oferte.

(126) Precizarea dnei. Liliana Chiu „fă te rog oferta pentru restul” susţine concluzia enunţată

la punctul anterior, în sensul că se solicita unui salariat din cadrul Sole Mizo să

întocmească oferte pentru “restul” de loturi, adică celelalte 50 de loturi, fapt confirmat

prin depunerea ofertelor de către Sole Mizo, exclusiv pentru cele 50 de loturi rămase.

(127) În contextul autonomiei care, în mod firesc, caracterizează strategia comercială a

oricărei întreprinderi, luarea deciziei de a participa la o procedură de achiziţie publică şi,

mai mult, de a alege loturile pentru care urmează să depună oferte, este atributul

întreprinderii în cauză. Luarea acestei decizii trebuie să se facă în mod independent,

fără a exista comunicări cu alte întreprinderi concurente.

(128) În cazul de faţă, suplimentar faţă de cunoaşterea de către cele două întreprinderi a

modului de acţiune în sensul participării la respectiva procedură de achiziţie publică,

informaţie sensibilă din punct de vedere concurenţial, a intervenit transmiterea listei cu

cele 17 loturi pentru care Agro-Pan-Star urma să depună oferte. Lista cuprinzând cele

17 loturi pentru care Agro-Pan-Star urma să depună oferte, este o informaţie sensibilă

din punct de vedere concurenţial, indicând în mod clar direcţia de acţiune a Agro-Pan-

Star în cadrul procedurii de achiziţie publică de la Harghita. Transmiterea listei cu cele

17 loturi reprezintă, de fapt, o comunicare a direcţiei de acţiune a Agro-Pan-Star în

cadrul procedurii de achiziţie publică de la Harghita. .

(129) Prin urmare, la data de 07.09.2012, cu patru zile înainte de data limită de depunere a

ofertelor, a devenit evident şi de necontestat caracterul anticoncurenţial al colaborării şi

schimbului de informaţii şi documente dintre cele două întreprinderi manifestate pe tot

parcursul procedurii de achiziţie publică de la Harghita.

(130) Ulterior, prin depunerea de către Agro-Pan-Star de oferte exclusiv pentru cele 17 loturi

alese şi de către Sole Mizo exclusiv pentru “restul” de 50 de loturi rămase, se

demonstrează adaptarea conduitelor celor doi ofertanţi, în acord cu informaţiile

schimbate anterior depunerii ofertelor în cadrul procedurii de achiziţie publică de la

Harghita.

of 57

- Documentele identificate cu nr. 2, 4, 8, 9, 12 – Proces-verbal

630/12.11.2013

(131) Documentul nr. 2 – Proces-verbal 630/12.11.201357 este un e-mail transmis de Agro-

Pan-Star (dl. Lăcătuş Vasile58) către Sole Mizo (dna Liliana Chiu,59) în data de

07.09.2012 ora 10:41 cu subiectul: „acte necesare Harghita”. Acest e-mail a fost ridicat

şi în cadrul inspecţiei inopinate efectuate la sediul social al întreprinderii Agro-Pan-Star,

fiind identificat cu nr. 6 în Procesul-verbal 629/12.11.2013.

(132) Comunicarea electronică constă în menţionarea unui număr de cinci documente, astfel:

1. „Contract de vânzare lapte UHT (Sole-Mizo ZRT – SC Agro-Pan-Star SRL: 2-2.5

milioane produse pt. Jud. Harghita dacă trebuie specificat);

2. Fişa tehnică – lapte UHT;

3. Buletin de analiză lapte UHT;

4. Autorizaţii sanitar veterinare, licenţa de fabricaţie lapte a fabricii prod de lapte;

5. HCCP şi ISO 9001+ iso 22000”.

(133) Deşi acest document electronic nu conţine nicio solicitare expresă din partea Agro-Pan-

Star, luând în considerare subiectul acestui e-mail, precum şi cele cinci documente

indicate, se apreciază că documentele enumerate erau necesare participării Agro-Pan-

Star la procedura de achiziţie publică şi, de fapt, se solicita transmiterea acestora de

către Sole Mizo.

(134) În aceeaşi zi, documentul electronic prezentat anterior a fost retransmis în cadrul Sole

Mizo de dna. Liliana Chiu60 către dl. Nicolae Blaga61 (documentul identificat cu nr. 9

Proces-verbal 630/12.11.2013).

(135) În data de 10.09.2012, Sole Mizo (dna. Liliana Chiu62) a transmis către Agro-Pan-Star

(dl. Lăcătuş Vasile63) un e-mail cu subiectul: „licit Harghita-1”, având anexate o parte

din documentele solicitate (documentul identificat cu nr. 12 Proces-verbal

630/12.11.2013). Totodată, o copie de informare a acestui e-mail a fost transmisă şi d-

lui Nicolae Blaga64. Această corespondenţă se regăseşte şi în Documentul identificat cu

nr. 9 Proces-verbal 629/12.11.2013.

(136) Ca răspuns la e-mail-ul prezentat la pct. anterior, Agro-Pan-Star (dl. Lăcătuş Vasile65) a

transmis către Sole Mizo (dna Liliana Chiu,66) un e-mail de mulţumire având ca subiect:

57

Expeditorul acestui e-mail este dl. Lacatus Vasile, administratorul Agro-Pan-Star [[email protected]], dar mesajul provine de la dl. Tamasi Katalin – director economic în cadrul Agro-Pan-Star ;

58 administrator Agro-Pan-Star;

59 asistent manager Sole Mizo;


61 director general – administrator Sole Mizo;



64 director general – administrator Sole Mizo;



of 57

„Re: licit Harghita-1”67 (documentul identificat cu nr. 8 Proces-verbal 630/12.11.2013).

Prin intermediul acestui e-mail Agro-Pan-Star a solicitat, suplimentar, următoarele

documente:

a. „Fişa tehnică lapte-emis de Sole-Mizo ZRT,

b. Autorizaţie de livrare

c. Contract de vânzare-cumpărare lapte (Sole-Mizo ZRT – SC AGPS)”.

(137) Documentul identificat cu nr. 4 – Proces-verbal 630/12.11.2013 este un e-mail transmis

în data de 10.09.2012 de Sole Mizo (dna Liliana Chiu) către Agro-Pan-Star (dl. Lăcătuş

Vasile68) cu subiectul: „licit. Harghita-2”, având anexate documentele solicitate şi

enumerate la punctul anterior. Această corespondenţă se regăseşte şi în Documentul

identificat cu nr. 8 Proces-verbal 629/12.11.2013.

(138) În vederea elaborării ofertei, conform cerinţelor din documentaţia de atribuire, Agro-

Pan-Star avea nevoie de anumite documente de la furnizorul său de produse lactate,

Sole-Mizo ZRT, documentele în cauză fiind transmise de către Sole Mizo prin

intermediul poştei electronice.

(139) În concluzie, transmiterea prin poşta electronică de către Sole Mizo a documentelor

necesare Agro-Pan-Star participării la procedura de achiziţie publică de la Harghita,

chiar în ziua precedentă depunerii ofertelor, reconfirmă colaborarea constantă şi

schimbul de documente şi informaţii dintre cei doi ofertanţi pe toată perioada de

elaborare a ofertelor.

5.1.2. Constatări privind garanţia de participare

(140) În data de 06.09.2012, Sole Mizo a constituit garanţia de participare în cuantum de

81.017 lei, valoare rezultată prin însumarea garanţiilor de participare aferente tuturor

celor 67 de loturi. În ziua imediat următoare, Agro-Pan-Star a constituit garanţia de

participare în cuantum de 12.142,50 lei, valoare reprezentând jumătate din valoarea

totală a garanţiei de participare aferentă unui număr de 17 loturi, întreprinderea

încadrându-se în categoria IMM-lor.

(141) Sole Mizo, deşi a constituit garanţia de participare pentru toate cele 67 de loturi, a

depus oferte doar pentru 50 de loturi, iar Agro-Pan-Star a depus oferte pentru loturile

asupra cărora a constituit garanţia de participare.


67 expeditorul acestui e-mail este Lacatus Vasile[[email protected]], dar mesajul provine de la dl. Tamasi Katalin – director

economic în cadrul Agro-Pan-Star ; 68

administrator Agro-Pan-Star


of 57

(142) Comportamentul firesc al unui ofertant la o procedură de achiziţie publică este de a

depune oferte pentru toate loturile pentru care a constituit garanţie de participare. Astfel,

în cadrul procedurii de achiziţie publică de la Harghita, ceilalţi ofertanţi au depus oferte

pentru toate loturile pentru care au constituit garanţia de participare, cu excepţia

ofertantului Sole Mizo.

(143) Potrivit prevederilor art. 431 din OUG nr. 34/2006, garanţia de participare este

instrumentul autorităţii contractante de garantare cu privire la riscul unui eventual

comportament necorespunzător al ofertantului pe întreaga perioadă derulată până la

semnarea contractului de achiziţie publică. În ceea ce priveşte perioada de valabilitate a

garanţiei de participare, aceasta va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate

a ofertei. În conformitate cu prevederile art. 88 alin. (2) din HG 925/2006, garanţia de

participare, constituită de ofertanţii a căror ofertă nu a fost stabilită câştigătoare, se

returnează de autoritatea contractantă după semnarea contractului de achiziţie publică

cu ofertantul/ofertanţii ale cărui/căror oferte au fost desemnate câştigătoare, dar nu mai

târziu de 3 zile lucrătoare de la data expirării perioadei de valabilitate a ofertei. În

situaţia în care se formulează o contestaţie, procedura de achiziţie publică este

suspendată, amânându-se, astfel momentul încheierii contractului de achiziţie publică

şi, implicit, momentul restituirii garanţiei de participare.

(144) În cazul de faţă, perioada de valabilitate a ofertei şi a garanţiei de participare a fost

stabilită la 90 de zile. Constituirea garanţiei de participare de către Sole Mizo pentru

toate cele 67 de loturi presupunea blocarea sumei aferente până la semnarea

contractelor de achiziţie publică pentru toate cele 67 de loturi. În general, în situaţia unei

proceduri de achiziţie publică desfăşurată pe mai multe loturi, din raţiuni comerciale, un

ofertant nu optează pentru constituirea garanţiei de participare pentru toate loturile,

blocând, astfel, sume mari de bani pentru o perioadă de maxim 90 de zile şi stabilirea

ulterioară a loturilor pentru care va depune oferte.

(145) Constituirea garanţiei de participare pentru toate cele 67 loturi cu efectul blocării sumei

până la semnarea contractelor de achiziţie publică, fără a menţiona vreo asociere de

întreprinderi, indică faptul că Sole Mizo, la data constituirii garanţiei de participare,

intenţiona, cel mai probabil, să depună oferte individuale pentru toate cele 67 de loturi.

5.1.3. Constatări privind loturile ofertate

(146) Contractul de furnizare produse lactate a fost împărţit de către autoritatea contractantă

în 67 de loturi, cu posibilitatea ofertării pentru oricâte loturi ar fi dorit participanţii, deci

de la 1 la 67 loturi.

(147) Din cele 67 de loturi, Sole Mizo a ales să depună oferte pentru 50 de loturi, iar Agro-

Pan-Star a depus oferte pentru 17 loturi. Analizând ofertele depuse de către cei doi

of 57

ofertanţi, s-a constatat că Agro-Pan-Star a depus oferte pentru loturile pentru care nu a

depus oferte Sole Mizo, fără a exista nici o suprapunere pe loturi.

(148) Cu privire la motivele care au condus la depunerea de către Sole Mizo a ofertelor

pentru doar 50 de loturi, în condiţiile constituirii garanţiei de participare pentru toate cele

67 de loturi, reprezentanţii Sole Mizo au menţionat că „lipsa de experienţă a

personalului, precum şi volumul mare de informaţii care trebuia procesat pentru fiecare

procedură în parte, a determinat şi apariţia unor erori sau neconcordanţe”, fără a

preciza, însă, în ce au constat acestea.

(149) Se poate admite că, în general, la o procedură de achiziţie publică, este necesar un

volum mare de informaţii care trebuie procesate şi, implicit, un volum mare de

documente. În cazul procedurii de achiziţie publică de la Harghita, depunerea ofertelor

pentru toate loturile implica depunerea unei singure oferte complete şi completarea

Formularului de ofertă (Formularul nr. 10) prin individualizarea fiecărui lot. Având în

vedere faptul că oferta completă depusă de Sole Mizo cuprindea aproximativ 200 de

file, se consideră că pentru procedura de achiziţie publică în cauză, volumul de

documente depuse nu a fost atât de mare, încât să determine “erorile sau

neconcordanţele” menţionate de reprezentanţii întreprinderii.

(150) Pe de altă parte, o eroare prin omisiunea completării a 17 Formulare de ofertă din cele

67 este puţin probabilă. Printre cele 17 loturi pentru care Sole Mizo nu a depus oferte se

află şi lotul nr. 1, ceea ce conduce la concluzia că Sole Mizo a început elaborarea

ofertelor printr-o omisiune.

(151) Aşadar, nu se poate reţine susţinerea Sole Mizo referitoare la eroarea care a cauzat

depunerea ofertelor pentru doar 50 din cele 67 de loturi pentru care a constituit garanţia

de participare.

(152) Din punct de vedere al dispunerii geografice a loturilor ofertate de cele 2 întreprinderi

sunt necesare anumite precizări. Astfel, cele 17 loturi neofertate de către Sole Mizo se

află la o distanţă mai mică faţă de depozitul întreprinderii din localitatea Mădăraş, în

raport de celelalte loturi ofertate. Aşadar, Sole Mizo a renunţat să depună oferte pentru

17 loturi care, cel puţin din punct de vedere al dispunerii geografice, ar fi antrenat

cheltuieli de transport mai mici decât pentru cele pentru care a ales să oferteze, ceea ce

i-ar fi permis ofertarea unor preţuri mai mici.

(153) Potrivit precizărilor Agro-Pan-Star69, cei doi ofertanţi au intenţionat să participe la

procedura de achiziţie publică de la Harghita cu ofertă comună, însă,

“Ulterior, societatea noastră nu a mai prezentat interes de a participa pe tot judeţul

Harghita, ci doar în nişte localităţi (17) limitrofe cu judeţul Covasna, localităţile fiind

69

Adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 879/29.01.2015;

of 57

selecţionate de către societatea noastră în funcţie de posibilitatea efectuării

transporturilor în mod coordonat cu cele din judeţul Bacău pe traseul Miercurea Ciuc –

Oneşti. În aceste condiţii am transmis la Sole Mizo faptul că societatea noastră nu mai

era interesată pentru celelalte zone”.

(154) În cursul desfăşurării inspecţiei inopinate, reprezentantul Agro-Pan-Star, dl. Lăcătuş

Vasile, a explicat alegerea celor 17 loturi pentru care întreprinderea70 a depus oferte,

prin faptul că Agro-Pan-Star „a convenit” cu Sole Mizo asupra loturilor pentru care

urmau să depună oferte. Astfel, conform precizărilor domniei sale, având în vedere „că

cei 2 nu concurau pe aceleaşi loturi”, Agro-Pan-Star a ales loturile cele mai apropiate

de sediul din Sf. Gheorghe, iar Sole Mizo, întreprindere care avea în derulare un

contract în judeţul Mureş, a ales partea de N-NV a judeţului Harghita.

(155) Din afirmaţia reprezentantului Agro-Pan-Star (dl. Lăcătuş Vasile) referitoare la alegerea

loturilor de către cele două întreprinderi rezultă că interesul Sole Mizo în alegerea

loturilor din partea de N-NV a judeţului Harghita era justificat prin faptul că Sole Mizo

avea în derulare un contract în judeţul Mureş. Pe de altă parte, din analiza informaţiilor

transmise de către Sole Mizo referitoare la participarea întreprinderii la procedurile de

achiziţie publică din cadrul Programului Cornul şi Laptele71, nu rezultă că Sole Mizo ar fi

câştigat în anul 2012 un contract de achiziţie publică în judeţul Mureş.

(156) Cu toate acestea, trebuie subliniat faptul că Sole Mizo a câştigat contractul de furnizare

produse lactate în judeţul Mureş pentru anul şcolar 2011 – 2012. Prin urmare, în prima

jumătate a anului 2012, Sole Mizo furniza produse lactate în judeţul Mureş.

(157) La momentul la care se apreciază că cei doi ofertanţi Sole Mizo şi Agro-Pan-Star au

convenit asupra alocării loturilor (07.09.2012)72, se afla în derulare procedura de

achiziţie publică organizată de Consiliul Judeţean Mureş pentru anul şcolar 2012 -

2013. În cadrul acestei proceduri de achiziţie publică, având data de depunere a

ofertelor în ziua de 20.08.2012, Sole Mizo a avut calitatea de ofertant. Licitaţia

electronică s-a desfăşurat, însă, în zilele de 13 – 14.09.201273. Prin urmare, la data de

07.09.2012, era justificat interesul Sole Mizo de a alege loturile apropiate judeţului

Mureş, întrucât, cel mai probabil, acesta se aştepta să câştige această licitaţie, având

în vedere adjudecarea contractului de achiziţie publică şi în anul anterior. Atribuirea

contractelor de achiziţie publică, pe de o parte pentru loturile alese din judeţul Harghita

şi, pe de altă parte, pentru judeţul Mureş ar fi asigurat Sole Mizo o reducere a costurilor

de transport implicate de distribuirea produselor lactate, luând în considerare situarea

limitrofă a celor două judeţe.

70

Aspect consemnat în cuprinsul Procesului Verbal de Constatare şi Inventariere nr. 629/12.11.2013; 71

Adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 14170/28.11.2014; 72

data la care Agro-Pan-Star a transmis prin e-mail lista cu cele 17 loturi şi a constituit garanţia de participare; 73

informaţii preluate din site-ul SEAP;

of 57

(158) În concluzie, în timp ce Sole Mizo a încercat să justifice alegerea celor 50 de loturi

pentru care a depus oferte printr-o eroare, Agro-Pan-Star nu a negat existenţa vreunui

interes, ci dimpotrivă, a explicat interesul fiecărei întreprinderi în alegerea loturilor.

5.1.4 Constatări privind comportamentul celor 2 ofertanţi ulterior deciziei

autorităţii contractante de excludere a acestora

(159) În vederea participării la procedura de achiziţie publică de la Harghita, în conformitate

cu prevederile legale în domeniu, ofertanţii aveau obligaţia să completeze Formularul 1

prevăzut în documentaţia de atribuire - Certificatul de participare la licitaţii cu ofertă

independentă.

(160) Obligativitatea prezentării acestui document de către ofertanţi la orice procedură de

achiziţie publică a fost introdusă prin prevederile Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr.

314/12.10.2010.

(161) În mod concret, prin intermediul acestui document, ofertantul certifică faptul că oferta

depusă a fost întocmită în mod independent în raport de oricare alt concurent sau

posibil concurent, fără a exista nicio consultare, comunicare sau înţelegere cu aceştia.

De asemenea, ofertantul declară că oferta nu conţine elemente care derivă din

înţelegeri între concurenţi cu privire la preţuri/tarife, metode de calcul ale acestora,

intenţia de a oferta sau nu la respectiva procedura de achiziţie publică, calitatea,

cantitatea sau specificaţiile produselor ori serviciilor ofertate. Totodată, ofertantul

consimte la descalificarea sa în condiţiile în care se dovedeşte că cele declarate sunt

neadevărate şi/sau incomplete.

(162) În cadrul procedurii de achiziţie publică de la Harghita, urmare analizei efectuate asupra

ofertelor depuse de către Sole Mizo şi Agro-Pan-Star, comisia de evaluare a constatat

că cele 17 loturi ofertate de Agro-Pan-Star reprezintă loturile neofertate de Sole Mizo.

Pe cale de consecinţă, comisia de evaluare a considerat că ofertele depuse de cele

două societăţi nu au fost întocmite în mod independent, fiind încălcate prevederile art.

5, 6, 7 şi 8 din Certificatul de participare la licitaţii cu ofertă independentă. Prin urmare,

în baza art. 2 din acelaşi Certificat, comisia de evaluare a decis respingerea ofertelor

depuse de Sole Mizo şi Agro-Pan-Star.

(163) În data de 24.09.2012, prin adresele nr. 18435/6489/2012 şi 18426/6532/2012,

autoritatea contractantă a comunicat celor două întreprinderi, Sole Mizo şi Agro-Pan-

Star, faptul ca ofertele depuse de acestea au fost respinse din motivele precizate

anterior, informându-i, totodată, de dreptul lor de a depune contestaţie la Consiliul

Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor până la data de 04.10.2012.

of 57

(164) În termenul stabilit de autoritatea contractantă, nici unul dintre cei 2 ofertanţi nu a

formulat contestaţii privind decizia autorităţii contractante de respingere a ofertelor.

(165) Cu privire la motivele care au determinat inacţiunea Sole Mizo în contestarea deciziei

autorităţii contractante de excludere a ofertei, reprezentanţii Sole Mizo au precizat că,

la momentul respectiv, proiectul Harghita era nesemnificativ în raport de celelalte

proceduri de achiziţie publică în care societatea era implicată şi asupra cărora trebuia

să se concentreze. În plus, au fost menţionate şi alte motive constând în dorinţa de

evitare a opririi sau tergiversării procedurii ce ar fi condus la întarzierea livrărilor către

copii.

(166) Pe de altă parte, reprezentantul Agro-Pan-Star a justificat lipsa interesului de a

contesta decizia autorităţii contractante de a respinge oferta sa prin faptul că societatea

deja câştigase un contract de achiziţie publică în judeţul Bacău.

(167) Aşadar, potrivit susţinerilor celor două întreprinderi, contractul de furnizare produse

lactate ce ar fi putut fi atribuit în urma procedurii de achiziţie publică de la Harghita nu

mai prezenta interes, fie din cauza unei dimensiuni reduse, fie din cauza adjudecării

anterioare a unui alt contract de achiziţie publică.

(168) Contractul de furnizare produse lactate de la Harghita viza livrarea, pe parcursul anului

şcolar 2012 - 2013, a unui număr de 6.643.518 de porţii (toate loturile).Trebuie subliniat

faptul că în cursul anului 2012, Sole Mizo a participat la mai multe proceduri de achiziţie

publică74. Astfel, Sole Mizo, anterior procedurii de achiziţie publică de la Harghita, a

participat la proceduri de atribuire a unor contracte al căror obiect viza furnizarea unui

număr mai mic de porţii decât cel de la Harghita (Bistriţa Năsăud – 5.504.476 porţii,

sector 5 Bucureşti – 3.661.460 porţii, Oradea – 1.661.081 porţii). De asemenea, ulterior

datei de depunere a ofertelor pentru procedura de achiziţie publică de la Harghita, Sole

Mizo a participat la procedurile de achiziţie publică organizate de Consiliul Judeţean

Teleorman şi Consiliul Judeţean Sibiu pentru atribuirea contractelor de furnizare de

lapte şi produse lactate în număr de 4.229.434 porţii, respectiv 6.608.000 porţii. Prin

urmare, rezultă că Sole Mizo, atât anterior, cât şi ulterior procedurii de achiziţie publică

de la Harghita, a fost interesat de contracte de achiziţie publică de dimensiuni mai mici

decât cel de la Harghita, ceea ce contrazice susţinerea societăţii privind lipsa

interesului societăţii cauzată de dimensiunea mică a contractului.

(169) Justificarea Agro-Pan-Star cu privire la cauza care a determinat inacţiunea societăţii de

a contesta decizia autorităţii contractante nu poate fi reţinută întrucât, la data depunerii

ofertelor pentru procedura de achiziţie publică de la Harghita, societatea cunoştea deja

rezultatele procedurii de achiziţie publică de la Bacău. Potrivit informaţiilor furnizate de

74 Adresa Sole Mizo înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. RG 14170/28.04.2014;

of 57

Agro-Pan-Star75, la data de 11.09.2012 asocierea Sole Mizo - Agro-Pan-Star a încheiat

cu Consiliul Judeţean Bacău contractele de furnizare nr. 500 şi 501. Pe cale de

consecinţă, comunicarea rezultatelor procedurii de achiziţie publică de la Bacău fiind

anterioară acestei date şi, implicit, datei de depunere a ofertelor pentru procedura de

achiziţie publică de la Harghita, rezultă că Agro-Pan-Star ar fi trebuit să nu fie interesat

nici de depunerea ofertelor la procedura de achiziţie publică de la Harghita.

(170) Având în vedere analiza expusă anterior, nu pot fi reţinute considerentele menţionate

de Sole Mizo şi Agro-Pan-Star în justificarea lipsei interesului acestora de a-şi exercita

dreptul la contestarea actului autorităţii contractante de respingere a ofertelor.

5.2. Constatări privind comportamentul manifestat de către Sole-Mizo ZRT pe

parcursul desfăşurării procedurii de achiziţie publică

(171) Potrivit cerinţei nr. 1 din capitolul III. 2.3 – Capacitatea tehnică şi/sau profesională din

Fişa de date a achiziţiei, ofertanţii aveau obligaţia să facă dovada calităţii de agent

economic autorizat pentru furnizarea de produse lactate. Astfel, ofertanţii aveau

obligaţia să depună o copie a Licenţei de fabricare a laptelui UHT, în vigoare pe

perioada anului şcolar 2012 – 2013, în situaţia în care aveau calitatea de producători

sau un contract încheiat cu o societate producătoare de lapte, precum şi copia Licenţei

de fabricare a laptelui a societăţii producătoare, în vigoare pe perioada anului şcolar

2012 – 2013, în situaţia în care ofertanţii nu aveau calitatea de producători.

(172) La procedura de achiziţie publică de la Harghita Sole-Mizo ZRT nu a avut calitatea de

ofertant, ci de de furnizor de produse lactate pentru Sole Mizo şi Agro-Pan-Star.

(173) Pentru îndeplinirea cerinţei menţionate anterior, Sole Mizo a prezentat, în cadrul

ofertelor depuse, contractul de vânzare-cumpărare încheiat cu Sole-Mizo ZRT pentru

lapte şi produse lactate, iar Agro-Pan-Star a prezentat contracte de vânzare-cumpărare

încheiate cu Sole-Mizo ZRT pentru lapte UHT şi cu S.C. Danone PDPA S.R.L. pentru

iaurt.

(174) În ceea ce priveşte comportamentul adoptat de Sole-Mizo ZRT în cadrul procedurii de

achiziţie publică de la Harghita, pe parcursul investigaţiei nu au fost identificate probe

care să susţină implicarea acestei societăţi în împărţirea, de către Sole Mizo şi Agro-

Pan-Star, a celor 67 de loturi stabilite de autoritatea contractantă.

75

Adresa Agro-Pan-Star înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. RG 4045/15.04.2014;

of 57

5.3. Concluzii acte şi fapte constatate

(175) Sole Mizo şi Agro-Pan-Star au colaborat pe tot parcursul perioadei de elaborare a

ofertelor, făcând schimb, prin intermediul poştei electronice, de informaţii şi documente

care prezintă relevanţă vădită în ceea ce priveşte participarea acestora la procedura de

achiziţie publică de la Harghita. De asemenea, în data de 14.08.2012, ulterior publicării

anunţului de participare de către autoritatea contractantă, între reprezentanţii celor doi

ofertanţi a avut loc o întâlnire la Timişoara.

(176) Cele două societăţi au încercat să justifice schimbul de informaţii şi documente prin

intenţia lor de a participa în asociere la procedura de achiziţie publică de la Harghita.

Deşi iniţial s-a admis posibilitatea intenţiei de participare cu ofertă comună a celor două

societăţi, analiza efectuată a înlăturat această posibilitate şi a evidenţiat faptul că Sole

Mizo şi Agro-Pan-Star au adoptat un plan comun de acţiune, prin care au stabilit loturile

pentru care urmau să depună oferte, ceea ce este similar cu împărţirea pieţei. Planul

comun s-a realizat prin schimbul de informaţii sensibile din punct de vedere concurenţial

şi adaptarea propriilor conduite în cadrul procedurii de achiziţie publică de la Harghita.

(177) Schimbul de informaţii sensibile din punct de vedere concurenţial a vizat, comunicarea

atât a modului de acţiune al celor două societăţi în sensul participării acestora la

respectiva procedură de achiziţie publică, cât şi a listei celor 17 loturi pentru care Agro-

Pan-Star urma să depună oferte. Transmiterea listei cu cele 17 loturi reprezintă, de

fapt, comunicarea direcţiei de acţiune a Agro-Pan-Star în cadrul procedurii de achiziţie

publică de la Harghita.

(178) Depunerea de către Sole Mizo şi Agro-Pan-Star de oferte, exclusiv, pentru loturile

stabilite anterior depunerii ofertelor, demonstrează adaptarea conduitelor celor doi

ofertanţi în acord cu informaţiile schimbate anterior depunerii ofertelor.

(179) Cu ocazia participării la procedura de achiziţie publică de la Harghita, prin schimbul de

informaţii cu caracter sensibil din punct de vedere concurenţial şi adaptarea conduitelor

în acord cu informaţiile schimbate, Sole Mizo şi Agro-Pan-Star au împărţit cele 67 de

loturi stabilite de autoritatea contractantă pentru procedura de achiziţie publică de la

Harghita, ceea ce este similar cu împărţirea pieţei.

of 57

VI. EVALUAREA LEGALĂ A FAPTEI

6.1. Aspecte generale privind dispoziţiile legale care incriminează fapta

(231) Pe parcursul derulării procedurii de investigaţie, prin prevederile O.U.G. nr. 31 din 30

iunie 201576, au fost aduse unele modificări şi completări la legislaţia în domeniul

concurenţei. Una dintre principalele modificări aduse Legii a vizat eliminarea lit. f) şi g)

din cuprinsul art. 5 alin. (1) din Lege. Printre tipurile de practici anticoncurenţiale

enumerate neexhaustiv de prevederile art. 5 alin. (1) se regăsea şi cea prevăzută la lit.

f), respectiv: „[…]participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice

alte forme de concurs de oferte”.

(232) Eliminarea lit. f) din conţinutul art. 5 alin. 1) din Lege a fost motivată, în primul rând, de

necesitatea transpunerii fidele, în legislaţia naţională, a prevederilor art. 101 din Tratat.

Pe de altă parte, conform unei jurisprudenţe constante, participarea cu oferte trucate la

licitaţii reprezintă, de fapt, o formă de realizare a unor practici anticoncurenţiale de tip

cartel ce se poate manifesta prin împarţirea pieţelor sau prin fixarea preţului. Prin

urmare, tipul de practică anticoncurenţială prevăzut la art. 5 alin. (1) lit. f) din Lege

reprezenta o formă de realizare a practicilor anticoncurenţiale prevăzute la art. 5 alin.

(1) lit. a) şi c), din Lege atât înainte, cât şi după modificarea legislativă din anul 2015.

(233) Aşadar, eliminarea dispoziţiei legale expuse anterior nu echivalează cu o

dezincriminare a înţelegerii de participare cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte

forme de concurs de oferte, aceasta constituind, de fapt, o formă de realizare a

practicilor anticoncurenţiale interzise de dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Lege.

(234) Totodată, trebuie menţionat faptul că, potrivit dispoziţiilor art. II. din O.U.G. nr. 31 din

30 iunie 2015, de la data intrării în vigoare a ordonanţei de urgenţă, investigaţiile

declanşate în baza art. 5 alin. (1) lit. f) şi g) din Lege, se consideră a fi declanşate în

baza dispoziţiilor generale ale art. 5 alin. (1).

6.2. Incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege

(237) Art. 5 alin. (1) din Lege interzice “orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale

asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect

restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o

parte a acesteia”.

76

pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996 şi pentru completarea art. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.

83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, precum şi alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice

of 57

(238) Pentru a constata incidenţa art. 5 alin. (1) din Lege asupra unei înţelegeri sau practici

concertate, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor trei condiţii:

a) existenţa a cel puţin două întreprinderi sau a unei asociaţii de întreprinderi;

b) existenţa unei înţelegeri, a unei decizii a unei asociaţii de întreprinderi sau a unei

practici concertate;

c) înţelegerea sau practica concertată să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea,

restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a

acesteia.

a) Existenţa a cel puţin două întreprinderi sau a unei asociaţii de întreprinderi

(239) Art. 5 din Lege se aplică înţelegerilor, deciziilor luate de asociaţiile de întreprinderi şi

practicilor concertate săvârşite de întreprinderi - persoane fizice sau juridice - de

cetăţenie, respectiv naţionalitate română sau străină, pe teritoriul României, precum şi

celor săvârşite în afara teritoriul ţării, atunci când acestea produc efecte pe teritoriul

României.

(240) Conceptul de „întreprindere” este definit la art. 2 alin. (2) din Lege şi desemnează orice

operator economic angajat într-o activitate constând în oferirea de bunuri sau de

servicii pe o piaţă dată, independent de statutul său juridic şi de modul de finanţare,

astfel cum este definită în jurisprudenţa Uniunii Europene.

(241) În cazul de faţă, Agro-Pan-Star şi Sole Mizo sunt societăţi comerciale organizate şi

funcţionând în conformitate cu legislaţia din România. Cele două societăţi au avut

calitatea de ofertanți la procedura de achiziţie publică organizată de către Consiliul

Judeţean Harghita.

(242) Cele două întreprinderi, în scopul obţinerii de profit, desfăşoară activităţi economice,

având, în acest fel, calitatea de întreprinderi în sensul prevederilor legale în domeniul

concurenţei.

b) Existenţa unei înţelegeri şi/sau a unei practici concertate

(243) Art. 5 alin (1) din Lege, corespondentul în legea naţională al art. 101 alin. (1) din Tratat,

interzice orice înţelegere şi practică concertată care are ca obiect sau ca efect

restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa în cauză.

(244) Textul art. 5 alin. (1) din Lege realizează o diferenţiere între conceptul de înţelegere şi

cel de practică concertată. Scopul acestei diferenţieri, şi, implicit, enumerări, în textul

articolului respectiv este acela de a considera ca intrând sub incidenţa lui toate acele

forme de coordonare care, fără să ajungă la stadiul în care să poată fi numite

of 57

înţelegeri, reprezintă tot o formă de cooperare între întreprinderi, care pune la adăpost

respectivele firme de riscurile unei pieţe concurenţiale77.

(245) În mod normal, întreprinderile trebuie să se concureze unele cu celelalte şi nu să

coopereze pentru a influenţa condiţiile pieţei în detrimentul concurenţei şi, în final ale

consumatorilor. Astfel, fiecare întreprindere trebuie să îşi stabilească în mod

independent propria politică comercială pe care intenţionează să o adopte pe piaţă.

Aceasta nu înseamnă că întreprinderile nu au dreptul să se adapteze în mod inteligent

la comportamentul existent sau anticipat al concurenţilor lor, însă, este interzis cu

stricteţe orice contact direct sau indirect între aceştia ce are ca obiect sau ca efect

influenţarea comportamentului pe piaţă al unui concurent existent sau potenţial sau

dezvăluirea către un concurent a comportamentului viitor pe care urmează să îl adopte

pe piaţă78.

(246) Ne aflăm în prezenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale, în accepţiunea legislaţiei

europene şi naţionale în domeniul concurenţei, atunci când părţile, explicit sau implicit,

adoptă un plan comun care restrânge sau prezintă potenţial de a restrânge

comportamentul părţilor, stabilind linia acţiunilor sau inacţiunilor lor pe piaţă. Înţelegerea

poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părţilor. Mai mult, nu este

necesar ca participanţii să se fi pus de acord dinainte asupra unui plan comun detaliat.

O înţelegere în sensul legislaţiei privind concurenţa nu necesită un nivel de certitudine

similar celui pe care îl implică punerea în aplicare a unui contract comercial.

(247) Conform unei jurisprudenţe constante, standardul de probă în demonstrarea

înţelegerilor anticoncurenţiale este stabilit la probarea exprimării de către părţile

implicate în înţelegere a intenţiei lor comune de a se comporta pe piaţă într-un anumit

mod79.

(248) În cazul Limburgse Vinyl Maatschappij NV şi alţii v Comisie80 (PVC II), Tribunalul de

Primă Instanţă (denumit în continuare TPI) a afirmat că “este clar statuat în

jurisprudenţa europeană că, pentru ca o înţelegere să intre sub incidenţa prevederilor

art. 101 alin. (1) din Tratat, este suficient ca societăţile să-şi fi exprimat intenţia comună

de a se comporta pe piaţă într-un anume fel”.

(249) De asemenea, TPI a statuat că înţelegerea este anticoncurenţială chiar şi în situaţia în

care aceasta nu e obligatorie prin natura sa. Absenţa măsurilor formale de monitorizare

77

Cazul 48/69 Imperial Chemical Industries v Commissopn, par. 64; 78

Cauza 40-48/73, Suiker Unie şi alţii v Comisia (1075) ECR 619, par. 174; 79

Cauza 41/69 ACF Chemiefarma N.V. v Comisia [1970] ECR 661, par.112 şi Hotărârea CEJ din Cauzele conexate 209-215 şi 218/78 Heintyvan Landewyck Sari v Comisia [1980] ECR 3125, par. 86;

80 Cauzele conexate T 305, 306, 307, 313, 316, 318, 325, 328, 329 si 335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV şi alţii v Comisie, [1999], par.715;

of 57

a implementării, a sancţiunilor contractuale nu afectează în mod necesar gravitatea

încălcării81.

(250) Mai mult, CEJ a susţinut că rezultă din termenii art. 101 alin. (1) din Tratat că o

înţelegere poate consta într-o acţiune singulară, într-o serie de acţiuni ori într-un mod

de comportament82.

(251) În situaţia în care un anumit comportament nu îndeplineşte condiţiile pentru a fi

considerat o înţelegere în sensul art. 5 alin. (1) din Lege, acesta poate intra sub

incidenţa articolului menţionat anterior ca o practică concertată. Astfel, un anumit

comportament al întreprinderilor poate reprezenta o practică concertată atunci când

părţile, deşi nu au aderat în mod explicit la un plan comun de acţiune pe piaţa

respectivă, au adoptat sau au participat la acţiuni cu caracter de coluziune care au

facilitat coordonarea comportamenului lor comercial, înlocuind astfel riscurile pe care le

presupune concurenţa cu cooperarea practică dintre ei.

(252) Conceptul de practică concertată a fost creat în scopul prevenirii situaţiilor în care

întreprinderile eludează aplicarea regulilor de concurenţă printr-o practică

anticoncurenţială care nu intră în sfera unei înţelegeri propriu-zise, chiar dacă noţiunea

de înţelegere în dreptul concurenţei are o sferă mai largă de cuprindere decât acordul

de voinţă din dreptul civil sau dreptul comercial.

(253) O practică concertată, nu are, prin natura ei, toate elementele unei înţelegeri, dar

acestea pot fi deduse din coordonarea care devine evidentă din comportamentul

actorilor de pe piaţă83. Prin urmare, noţiunea de practică concertată presupune nu

numai concertarea, ci, de asemenea, un comportament pe piaţă care rezultă din

concertarea respectivă şi având o legătură de cauzalitate cu acesta.

(254) Criteriile de coordonare și cooperare care constituie o practică concertată trebuie

interpretate în lumina conceptului potrivit căruia fiecare întreprindere trebuie să îşi

determine în mod independent comportamentul comercial pe care intenţionează să îl

adopte pe piaţă. Chiar dacă această cerinţă de independenţă nu exclude un

comportament inteligent şi legal pe piaţă al întreprinderilor, libere să previzioneze

evoluţia pieţei şi să se adapteze ca atare, ea interzice strict orice formă de contact

direct sau indirect între întreprinderi, care ar putea influenţa comportamentul unui

competitor pe piaţă sau care ar putea releva propria strategie de acţiune a unei

întreprinderi pe respectiva piaţă84.

(255) Jurisprudenţa europeană este extrem de critică cu astfel de practici concertate. Se

consideră că acele întreprinderi care participă, la un moment dat, la o practică

81

Judecata TPI in cazul T 64/02 Henbach v. Commission care citeaza cazul T-59/99 Ventouris v. Commission [2003], par.71; 82

Cazul C 49/92P Comisie v Anic Partecipazioni S.p.A.(1999) ECR I -4125, par. 81; 83

Cazul 48/69, Imperial Chemical Industries v Commissopn, par.65; 84

Suiker Unie and others v Commission (1975) ECR 1663;

of 57

concertată şi care rămân active pe piaţă vor lua în considerare informaţiile schimbate

cu concurenţii la stabilirea propriei strategii de piaţă. De aceea, astfel de practici

concertate intră sub incidenţa art. 101 par. (1) din Tratat, chiar şi în absenţa unor efecte

anticoncurenţiale de piaţă.

(256) Conceptele de înţelegere şi practică concertată sunt destul de fluide şi se pot adesea

suprapune. Comportamentul anticoncurenţial poate varia de la un moment la altul, iar

mecanismele înţelegerii pot varia în funcţie de dezvoltările ulterioare ale pieţei. Astfel,

un cartel poate fi, în acelaşi timp, o înţelegere sau o practică concertată, indiferent de

formă, însă, este evident că orice formă de cartel intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din

Lege. În cazul de faţă, deşi Agro-Pan-Star şi Sole Mizo au încercat să justifice schimbul

de documente şi informaţii din perioada de elaborare a ofertelor prin intenţia lor de

participare cu ofertă comună în cadrul procedurii de achiziţie publică de la Harghita, în

fapt, aceştia au stabilit loturile pentru care urmau să depună oferte, ceea ce este similar

cu împărţirea pieţei.

(257) Considerentele expuse în Capitolul V din prezenta decizie relevă faptul că, în perioada

de derulare a procedurii de achiziţie publică de la Harghita, Sole Mizo şi Agro-Pan-Star

au fost implicate în următoarele acţiuni:

- schimbul, prin intermediul poştei electronice, de documente şi informaţii sensibile din

punct de vedere concurenţial cu privire la conduita adoptată de fiecare întreprindere

în cadrul procedurii de achiziţie publică;

- elaborarea şi depunerea ofertelor exclusiv pentru loturile anterior stabilite de cele

două întreprinderi.

(258) Ansamblul acestor acţiuni se circumscrie planului comun adoptat de către Sole Mizo şi

Agro-Pan-Star care a urmărit împărţirea loturilor stabilite de autoritatea contractantă,

denaturând, astfel, concurenţa şi determinând linia de acţiune a celor doi ofertanţi, în

cadrul procedurii de achiziţie publică de la Harghita. Prin punerea în practică a planului

comun, cei doi ofertanţi au renunţat să se comporte independent pe piaţă, respectiv cu

ocazia participării în calitate de ofertanţi la procedura de achiziţie publică de la

Harghita.

(259) Conduitele adoptate de Sole Mizo şi Agro-Pan-Star în sensul depunerii de oferte,

exclusiv pentru loturile asupra cărora cele două întreprinderi au convenit anterior,

demonstrează coordonarea comportamentului celor două întreprinderi ca rezultat al

concertării realizate prin comunicările frecvente şi transferul de informaţii şi documente

dintre cei doi ofertanţi, în perioada de elaborare a ofertelor.

(260) În concluzie, pe baza consideraţiilor de mai sus, rezultă că ansamblul acţiunilor

întreprinse de Sole Mizo şi Agro-Pan-Star prezintă toate caracteristicile unei practici

concertate de împărţire a pieţei, în sensul art. 5 alin. (1) din Lege.

of 57

c) Restricţionarea concurenţei

(261) Art. 5 alin. (1) din Lege interzice înţelegerile între întreprinderi, deciziile unei asociaţii de

întreprinderi sau practicile concertate care au ca obiect sau ca efect împiedicarea,

restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a

acesteia.

(262) Prin urmare, scopul art. 5 alin. (1) din Lege este de a identifica acele înţelegeri/practici

concertate care restricţionează concurenţa, mai exact acele înţelegeri/practici

concertate care afectează concurenţa actuală sau potenţială într-o asemenea măsură

încât pe piaţa/pieţele relevante în cauză poate fi prevăzută, cu un grad rezonabil de

probabilitate, apariţia unor efecte negative asupra preţurilor, producţiei, inovării,

varietăţii sau calităţii bunurilor şi serviciilor.

(263) Potrivit jurisprudenţei europene, obiectul sau efectul unei înţelegeri/practici concertate

trebuie privite în mod alternativ şi nu cumulativ. Prin urmare, dacă este evident că o

înțelegere sau practică concertată a avut ca obiect să restrângă, împiedice sau să

denatureze concurența, atunci nu mai este nevoie să fie examinate efectele acelei

înţelegeri/practici concertate, indiferent de efectele reale ale înţelegerii/practicii

respective.

(264) De asemenea, caracterul alternativ al acestei condiții, indicat prin conjuncția „sau”,

conduce la necesitatea de a analiza mai întâi chiar obiectul acordului, ținând seama de

contextul economic în care acesta trebuie să fie aplicat85. Cu toate acestea, în cazul în

care analiza cuprinsului acordului nu ar indica un grad suficient de nocivitate pentru

concurență, ar trebui să se examineze efectele acestuia și, pentru a fi interzis, să se

constate că sunt reunite elementele care probează că, în fapt, concurența a fost

împiedicată, restrânsă sau denaturată. Reiese, de asemenea, din jurisprudență că nu

este necesar să se examineze efectele unui acord din moment ce obiectul

anticoncurențial al acestuia din urmă este dovedit. Totuşi, în aprecierea caracterului

anticoncurențial al unui acord, ar trebui analizate, în special, conţinutul dispozițiilor

acestuia, obiectivele pe care urmărește să le atingă, precum și contextul economic și

juridic în care acesta se înscrie86.

(265) Restricţiile grave ale concurenţei (aşa-numitele restricţionări „hard-core”) identificate în

orientările şi comunicările Comisiei Europene sunt, în general, considerate de către

Comisie drept restricţii prin obiect. În cazul înţelegerilor/practicilor concertate orizontale

care au ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei, aceste

restricţii includ fixarea preţurilor/tarifelor, limitarea sau controlul producţiei, împărţirea

85

Cauza C-209/07 Irish Beef; 86

Hotărârea din 8 noiembrie 1983, IAZ International Belgium și alții/Comisia, 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 și 110/82, Rec., p. 3369, punctul 25, precum și Hotărârea din 20 noiembrie 2008, Beef Industry Development Society și Barry Brothers, C-209/07, nepublicată încă în Repertoriu, punctele 16 și 21;

of 57

pieţelor. Este vorba, deci, de acele restricţii care, din perspectiva obiectivelor urmărite

de regulile de concurenţă, au un potenţial anticoncurenţial ridicat, aşa încât nu este

necesar ca, în sensul aplicării art. 5 alin.(1) din Lege, să se demonstreze efectele reale

asupra pieţei. Această prezumţie are la bază gravitatea restricţiei şi experienţa care

arată că este foarte probabil ca înţelegerile/practicile concertate care au ca obiect

împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei să producă efecte negative

asupra pieţei şi să pericliteze obiectivele urmărite de regulile europene, dar şi naţionale,

de concurenţă. În acest sens, în hotărârea Consten and Grundig87, CEJ a statuat: „...nu

este nevoie de a se lua în considerare efectele concrete ale unei înţelegeri din moment

ce este evident că obiectul său a fost de a preveni, restrânge sau distorsiona

concurenţa”.

(266) În concluzie, dacă o înţelegere sau o practică concertată are ca obiect clar

restricţionarea concurenţei prin fixarea preţurilor, limitarea producţiei/vânzărilor sau

împărţirea pieţei, pentru stabilirea încălcării legii nu mai este necesară dovedirea

faptului că preţurile au fost într-adevăr fixate, producţia/vânzările au fost limitate sau a

fost impărţită efectiv piaţa.

(267) În cazul de faţă, practica anticoncurenţială dintre Sole Mizo şi Agro-Pan-Star de

împărţire a celor 67 de loturi stabilite de către autoritatea contractantă, ceea ce este

similar cu împărţirea pieţei, a avut ca obiect împiedicarea, restrângerea sau

denaturarea concurenţei în cadrul procedurii de achiziţie publică organizate de Consiliul

Judeţean Harghita.

(268) Înţelegerile sau practicile concertate în cadrul cărora este împărţită o piaţă sunt

considerate ca fiind de o gravitate deosebită, acestea prezentând un asemenea grad

de nocivitate pentru concurenţă şi consumator, încât se admite, în practică şi

jurisprudenţă, că nu este necesară probarea efectelor lor anticoncurenţiale, fiind

considerate încălcări prin obiect.

(269) Cu toate acestea, în susţinerea afirmaţiei că practica concertată analizată reprezintă o

restricţionare a concurenţei prin obiect, restrângând concurenţa prin însăşi natura sa,

au fost analizaţi factorii consideraţi relevanţi în jurisprudenţă88, şi anume:

scopurile obiective ale acordului,

conţinutul acordului,

contextul în care se aplică sau urmează a fi aplicat acordul.

(270) Evaluarea scopului real al practicii concertate s-a realizat prin analiza documentelor

ridicate cu ocazia inspecţiilor inopinate, documente contemporane practicii, precum şi

prin analiza comportamentului celor doi ofertanţi în cadrul procedurii de achiziţie publică

87

Cazul 56 si 58/64 Consten and Grundig v Commission [1966] ECR 299, [1966] CMLR 343(ECR), 474 (CMLR) ; Cazul T-395/94 Atlantic Container Line AB v Commission [2002] ECR II-875, [2002] 4 CMLR 1008, [2002], All ECR (EC) 684, par.76;

88 Aceste condiţii au fost analizate în cauzele C-201,513,515 şi 519/06 Glaxosmithkline Services Unlimited, C-209/07 Irish Beef;

of 57

în cauză. Trebuie menţionat faptul că scopul real al practicii concertate este cel stabilit

de părţile implicate la momentul săvârşirii acesteia, nu scopul declarat ulterior autorităţii

de concurenţă în cadrul procedurii de investigaţie.

(271) Deşi Sole Mizo şi Agro-Pan-Star au justificat schimbul de informaţii şi documente

existent în perioada de elaborare a ofertelor prin intenţia lor de participare cu ofertă

comună la procedura de achiziţie publică în cauză, încercând, astfel, să creeze o

aparenţă de legalitate asupra acţiunilor lor, scopul real al practicii concertate dintre Sole

Mizo şi Agro-Pan-Star a fost acela de a-şi asigura şanse mai mari în câştigarea unor

loturi convenabile, prin eliminarea concurenţei dintre ei.

(272) În ceea ce priveşte analiza conţinutului practicii concertate, aceasta a luat în

considerare schimbul de informaţii sensibile din punct de vedere concurenţial existent

între cei doi ofertanţi în perioada de elaborare a ofertelor, precum şi conduitele

adoptate de cei doi ofertanţi în cadrul procedurii de achiziţie publică de la Harghita.

(273) Conţinutul practicii concertate de împărţire a pieţei, rezultă din informaţiile transmise de

Agro-Pan-Star, prin intermediul poştei electronice, către Sole Mizo, respectiv lista celor

17 loturi pentru care Agro-Pan-Star urma să depună oferte. De asemenea, adaptarea

conduitelor celor doi ofertanţi, în sensul depunerii de oferte în acord cu informaţiile

schimbate, completează conţinutul practicii concertate.

(274) Referitor la contextul economic şi juridic în care s-a derulat fapta anticoncurenţială,

trebuie menţionat faptul că furnizarea produselor lactate în cadrul Programului Cornul şi

Laptele poate avea loc doar ca urmare a participării şi atribuirii unui contract în cadrul

unei proceduri de achiziţie publică.

(275) În cazul unei proceduri de achiziţie publică, cererea este lansată de autoritatea

contractantă, care, în funcţie de necesitatea obiectivă stabilită, instituie anumite criterii

de calificare şi selecţie, în timp ce oferta este reprezentată de totalitatea întreprinderilor

care îndeplinesc criteriile de calificare şi selecţie şi care îşi manifestă intenţia de a

depune ofertă la respectiva procedură de achiziţie publică.

(276) Prin urmare, în cadrul procedurilor de achiziţie publică, piaţa relevantă prezintă un

specific aparte, în sensul că manifestarea concurenţei pentru produsul/serviciul care

face obiectul licitaţiei, are loc doar în momentul desfăşurării acesteia.

(277) Decizia de a participa la o procedură de achiziţie publică aparţine fiecărui operator

economic şi face parte din strategia comercială a societăţii. Luarea deciziei de a

participa la o procedură de achiziţie publică şi, mai mult, alegerea loturilor, (dacă este

cazul) trebuie luate în mod independent, fără e exista comunicări cu ceilalţi ofertanţi.

(278) Este cunoscut faptul că un proces de achiziţie publică se poate desfăşura eficient din

punct de vedere al raportului calitate/preţ numai în condiţii de concurenţă reală.

of 57

Depunerea ofertelor în cadrul unei proceduri de achiziţie publică trebuie să reprezinte

rezultatul unor pluralităţi de manifestări independente de voinţă. În măsura în care ele

reprezintă însă rezultatul concertării, acestea au aptitudinea de a induce în eroare

autoritatea publică contractantă asupra naturii, întinderii, scopului şi intensităţii

concurenţei. Aşadar, astfel de înţelegeri/practici concertate între ofertanţi conduc la

scăderea presiunii concurenţiale în cadrul procedurii de achiziţie publică, având, astfel,

aptitudinea de a restrânge concurenţa. Totodată, trucarea unei proceduri de achiziţie

publică diminuează resursele bugetare şi ale contribuabililor, scade încrederea publică

în procesele competitive şi subminează beneficiile unei pieţe concurenţiale.

(279) În vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, Consiliul Judeţean Harghita a optat

pentru o impărţire pe loturi în funcție de zonele geografice în care erau localizate

unităţile de învăţământ de stat și privat din judeţul Harghita. Astfel, orice producător sau

distribuitor de lapte şi produse lactate care îndeplinea criteriile de calificare şi selecţie

stabilite de autoritatea contractantă avea posibilitatea de a depune ofertă pentru unul

sau mai multe loturi, cu condiţia constituirii garanţiei de participare aferente loturilor

alese. Aşadar, prevederile legale care stabileau cadrul procedural de participare la

respectiva procedură de achiziţie publică nu pot constitui justificări obiective ale practicii

anticoncurenţiale săvârşite pe piaţa furnizării de produse lactate prin procedura de

achiziţie publică organizată de Consiliul Județean Harghita în anul 2012, în cadrul

Programului Cornul şi Laptele.

(280) În ceea ce priveşte aptitudinea acordului de a împiedica, restrânge sau denatura

concurenţa pe piaţa analizată, se recomandă evidenţierea potenţialelor efecte de

restrângere, împiedicare, denaturare a concurenţei, fără a fi necesară demonstrarea

producerii efective a acestora.

(281) Aptitudinea unui acord de a conduce la afectarea concurenţei normale pe piaţa

furnizării de produse lactate în cadrul Programului Cornul şi Laptele derivă din însuşi

specificul acestei pieţe, precum şi din modul în care se realizează concurenţa pe

această piaţă. Aşa cum s-a precizat anterior, participarea la o procedură de achiziţie

publică este singura modalitate prin care o întreprindere poate avea acces pe această

piaţă, manifestarea concurenţei având loc doar în momentul desfăşurării acestei

proceduri de achiziţie publică.

(282) În vederea atribuirii Contractului de furnizare produse lactate, autoritatea contractantă a

selectat procedura „licitaţia deschisă cu etapă finală licitaţie electronică”, iar criteriul de

atribuire ”preţul cel mai scăzut”. Acest tip de procedură de achiziţie publică cuprinde

două etape: etapa de depunere a ofertelor şi etapa licitaţiei electronice.

(283) În prima etapă, ofertanţii depun oferte, iar după evaluarea acestora de către comisia de

evaluare, ofertele declarate admisibile trec în etapa urmatoare. Etapa de licitaţie

of 57

electronică are ca scop îmbunătăţirea ofertelor financiare propuse de ofertanţi în cadrul

primei etape.

(284) În cadrul primei etape, ofertanţii trebuie să facă dovada îndeplinirii tuturor criteriilor de

calificare şi selecţie (din punct de vedere al ofertei tehnice şi al ofertei financiare)

stabilite de autoritatea contractantă, astfel încât să îşi asigure promovarea în etapa

următoare de licitaţie electronică. În situaţia atribuirii unui contract de achiziţie publică

împărţit în mai multe loturi, etapa de depunere a ofertelor este deosebit de importantă

întrucât ofertanţii aleg loturile pentru care depun oferte, determinând prin aceasta

anumite limite pentru manifestarea concurenţei prin preţ din etapa de licitaţie

electronică. Astfel, cu cât ofertanţii aleg să depună oferte pentru mai multe loturi, cu

atât manifestarea concurenţei prin preţ va fi mai mare pentru fiecare lot în parte în cea

de-a doua etapă.

(285) Dovedirea aptitudinii practicii concertate dintre Sole Mizo şi Agro-Pan-Star de a

împiedica, restrânge sau denatura concurenţa pe piaţa analizată nu trebuie limitată

exclusiv prin raportare la capacitatea acordului în cauză de a conduce la împărţirea

pieţei, ci trebuie analizată prin raportare la specificul pieţei şi la modalitatea concretă

prin care se manifestă concurenţa pe această piaţă. Manifestarea concurenţei prin preţ

din etapa de licitaţie electronică a fost eliminată încă din prima etapă a procedurii de

achiziţie publică. Practica concertată dintre Sole Mizo şi Agro-Pan-Star, de împărţire a

celor 67 de loturi a anulat, practic, presiunea concurenţială reciprocă ce ar fi trebuit să

se manifeste în cadrul celei de-a doua etape, cea de licitaţie electronică, maximizându-

se, astfel, şansele de câştigare a loturilor stabilite conform propriilor interese.

(286) Practica concertată dintre Sole Mizo şi Agro-Pan-Star, de împărţire a celor 67 de loturi

stabilite de autoritatea contractantă a avut aptitudinea de a împiedica, restrânge sau

denatura concurenţa pe piaţa analizată, constituie o restricţionare a concurenţei prin

obiect.

(287) În concluzie, practica concertată dintre Sole Mizo şi Agro-Pan-Star, de împărţire a celor

67 de loturi stabilite de autoritatea contractantă, îndeplineşte cele trei condiţii

cumulative pentru a intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Lege.

6.3. Inaplicabilitatea art. 5 alin. (2) din Lege

(288) Potrivit art. 5 alin. (2) din Lege, interdicţia prevăzută la alin. (1) nu se aplică înţelegerilor

sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale

asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate,

atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

of 57

- contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea

progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un

avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie

sau practică concertată;

- impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile

pentru atingerea acestor obiective;

- nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte

substanţială a pieţei produselor în cauză.

(289) Practicile anticoncurenţiale de împărţire a pieţei reprezintă unele dintre cele mai grave

restricţionări ale concurenţei. În Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea

concurenţei nr. 21/1996, la punctul 43, se precizează că este improbabil ca anumite

înţelegeri/practici concertate, identificate ca fiind restricţionări grave ale concurenţei, să

îndeplinească condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din Lege. Înţelegerile/practicile

concertate de această natură nu îndeplinesc condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (2) din

Lege, întrucât nu au cum să contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei, să

creeze avantaje economice obiective sau să avantajeze consumatorii.

(290) În cazul de faţă, este improbabil ca o practică concertată de împărţire a loturilor în

cadrul unei proceduri de achiziţie publică, ceea ce este similar cu împărţirea pieţei, să

poată contribui la progresul tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, un avantaj

corespunzător celui realizat de părţile la respectiva practică concertată. Dimpotrivă,

este prezumat faptul că o astfel de practică anticoncurenţială conduce la creşterea

preţurilor ofertate în beneficiul ofertanţilor şi, implicit, în detrimentul consumatorilor.

(291) În situaţia invocării de către întreprinderi a aplicării prevederilor art. 5 alin. (2) din Lege,

cade în sarcina acestora dovedirea îndeplinirii cumulative a condiţiilor prevăzute în

cuprinsul articolului de lege invocat. În cazul de faţă părţile implicate nu au invocat

aplicarea prevederilor art. 5 alin. (2) din Lege.

(292) Având în vedere aspectele expuse anterior, se consideră că prevederile art. 5 alin. (2)

din Lege nu sunt aplicabile în acest caz.

6.4. Excepţii de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Lege

(293) Potrivit prevederilor art. 7 alin. (1) – (3) din Lege, interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1)

din Lege nu se aplică în cazul înţelegerilor/practicilor considerate a avea un impact

minor asupra concurenţei. Astfel, o înţelegere/practică potenţial anticoncurenţială nu

intră sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) din Lege în cazul în care cota

de piaţă cumulată deţinută de părţile la înţelegere/practică concertată nu depăşeste

10% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de respectiva înţelegere/practică

of 57

concertată. Motivaţia este aceea că înţelegerea/practica concertată în cauză, deşi

potenţial anticoncurenţială, are un impact minor asupra concurenţei, datorat cotelor de

piaţă reduse deţinute de către întreprinderile implicate.

(294) Cu toate acestea, art. 7 alin. (4) lit. a) pct. 3 din Lege prevede că înţelegerile/deciziile

asociaţiilor de întreprinderi/practicile concertate, deşi aflate sub pragul legal, cad sub

incidenţa interdicţiei prevăzute la art. 5 alin (1) din Lege, atunci când acestea urmăresc

împărţirea pieţelor, tocmai în considerarea caracterului foarte grav al unor asemenea

încălcări. Prin urmare, în situaţia înţelegerilor/practicilor concertate de împărţire a

pieţei, chiar dacă întreprinderile participante ar îndeplini condiţiile de aplicare a

excepţiei, acestea nu vor beneficia de excepţia de la aplicarea prevederilor Legii, din

cauza faptului că practica respectivă este prezumată a afecta semnificativ concurenţa.

(295) În cadrul procedurii de achiziţie publică organizate de Consiliul Judeţean Harghita, Sole

Mizo şi Agro-Pan-Star au realizat o practică concertată prin care au împărţit cele 67 de

loturi stabilite de autoritatea contractantă, ceea ce este similar cu împărţirea pieţei.

(296) Aşadar, practica concertată dintre Sole Mizo şi Agro-Pan-Star, vizând o împărţire a

pieţei, nu poate beneficia de excepţia prevăzută la art. 7 din Lege, intrând automat sub

incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege.

6.5. Consecinţele juridice ale încălcării art. 5 alin. (1) din Lege

(297) În conformitate cu art. 53 alin. (1) lit.a) din Lege, încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege se

sancţionează cu amendă de la 0,5 % până la 10% din cifra de afaceri totală realizată

de către întreprinderile implicate în anul anterior sancţionării.

(298) Potrivit art. 55 alin.(2) din Lege, dacă întreprinderea recunoaşte, în mod expres,

săvârşirea faptei anticoncurenţiale şi, acolo unde este cazul, propune remedii care duc

la înlăturarea cauzelor încălcării, Consiliul Concurenţei va aplica o reducere a

cuantumului amenzii cu un procent cuprins între 10% şi 30% din nivelul determinat prin

Instrucţiunile adoptate în acest sens. De asemenea, art. 55 alin.(3) din Lege, stabileşte

condiţiile în care autoritatea de concurenţă poate acorda reducerea cuantumului

amenzii în situaţia unei astfel de solicitări din partea părţilor implicate.

(299) Conform art. 64 alin.(1) din Lege, independent de sancţiunile aplicate în conformitate cu

prevederile Legii, dreptul la acţiune al persoanelor fizice şi/sau juridice pentru repararea

integrală a prejudiciului cauzat lor printr-o practică anticoncurenţială prohibită potrivit

prevederilor Legii, rămâne rezervat.

of 57

6.6. Incidenţa art. 55 alin. (2) din Lege

(300) Prevederile art. 55 alin. (2)-(5) din Lege stabilesc cadrul general de acordare a unui

tratament favorabil acelor întreprinderi care recunosc săvârşirea unor fapte

anticoncurenţiale. Astfel, în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 53 alin. (1), dacă

întreprinderea recunoaşte, în mod expres, săvârşirea faptei anticoncurenţiale şi, acolo

unde este cazul, propune remedii care duc la înlăturarea cauzelor încălcării, Consiliul

Concurenţei va aplica o reducere a cuantumului amenzii cu un procent cuprins între

10% şi 30% din nivelul determinat potrivit instrucţiunilor adoptate în acest sens, inclusiv

atunci când acesta este stabilit la minimul prevăzut de lege.

(301) În conformitate cu prevederile legale menţionate anterior şi ale Instrucţiunilor privind

individualizarea sancţiunilor şi în considerarea faptului că legea în vigoare nu prevede

faptul că recunoaşterea se poate face doar după comunicarea raportului de

investigaţie, Sole Mizo a solicitat89 iniţierea procedurii de recunoaştere a faptei

investigate înainte ca raportul de investigaţie să îi fie transmis. Ulterior, Sole Mizo a

transmis Consiliului Concurenţei90 o propunere privind recunoaşterea clară şi

neechivocă a răspunderii întreprinderii pentru fapta ce face obiectul investigaţiei în

cauză, precizând, totodată, că aceasta nu reprezintă o recunoaştere din partea

societăţii a faptei imputate, ci doar o propunere de iniţiere a discuţiilor în vederea unei

posibile recunoaşteri.

(302) În contextul iniţierii de către Sole Mizo a procedurii de recunoaştere a răspunderii

pentru fapta investigată, Agro-Pan-Star a fost informat şi a fost invitat ca, în măsura în

care consideră oportun, să îşi exprime, în termenul acordat, punctul de vedere cu

privire la acest aspect91. În acest sens, Agro-Pan-Star şi-a exprimat intenţia de a iniţia

procedura de recunoaştere92 iar ulterior, a transmis Consiliului Concurenţei o propunere

de iniţiere a procedurii de recunoaştere a răspunderii pentru fapta analizată93.

(303) Cele două propuneri, însoţite de Nota94 direcţiei de resort au fost supuse atenţiei

Plenului Consiliului Concurenţei care, în şedinţa din 17.11.2015 a agreat, în principiu,

continuarea procedurii de recunoaştere a faptei în conformitate cu prevederile art. 55

din Lege şi ale Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile

prevăzute la art. 51 din Legea Concurenţei nr. 21/1996.

89

Adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 11274/18.09.2015 90


Adresa Consiliului Concurenţei nr. RG 12981/26.10.2015 92



Nota cu privire la propunerea de acordare a unui tratament favorabil S.C. Sole Mizo România S.R.L. şi S.C. Agro-Pan-Star S.R.L. pentru recunoaşterea săvârşirii faptei, în cadrul investigaţiei declanşate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 625/06.11.2013, înregistrată cu nr. DLP604/13.11.2015

of 57

(304) Cele două întreprinderi, Sole Mizo şi Agro-Pan-Star, au fost informate95 cu privire la

continuarea procedurii de recunoaştere a răspunderii pentru fapta investigată,

comunicându-li-se, totodată, cuantumul maxim al amenzii rezultat în urma

individualizării, astfel cum acesta a fost agreat în principiu, în considerarea propunerilor

de recunoaştere a faptei, transmise de cele două întreprinderi.

(305) În acest context, după comunicarea Raportului de investigaţie, Sole Mizo şi Agro-Pan-

Star au transmis autorităţii de concurenţă, sub semnătura reprezentantului legal,

recunoaşterea clară şi neechivocă a răspunderii pentru săvârşirea faptei

anticoncurenţiale, în condiţiile stabilite în Raportul de investigaţie.

(306) De asemenea, cele două întreprinderi au transmis o declaraţie prin care au acceptat

cuantumul maxim al amenzii stabilit în urma individualizării sancţiunii. Totodată, Sole

Mizo şi Agro-Pan-Star au confirmat faptul că a existat o informare corespunzătoare din

partea Consiliului Concurenţei, fiind oferită posibilitatea exprimării punctului de vedere

referitor la evaluarea încălcării propuse a fi constatată şi sancţionată. Cele două

întreprinderi au precizat că renunţă la solicitarea accesului la dosarul cauzei, precum şi

la solicitarea organizării de audieri.

6.7. Individualizarea sancţiunilor ca urmare a iniţierii procedurii de recunoaştere a

răspunderii pentru fapta investigată, înainte de comunicarea raportului de

investigaţie

(307) Potrivit art. 55 alin. (2) din Lege, dacă întreprinderea recunoaşte, în mod expres,

săvârşirea faptei anticoncurenţiale şi, acolo unde este cazul, propune remedii care duc

la înlăturarea cauzelor încălcării, Consiliul Concurenţei va aplica o reducere a

cuantumului amenzii cu un procent cuprins între 10% şi 30% din nivelul determinat prin

Instrucţiunile adoptate în acest sens.

(308) Potrivit prevederilor din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru

contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenţei nr. 21/1996 (denumite în

continuare Instrucţiuni privind individualizarea sancţiunilor), metodologia de

determinare a cuantumului amenzii se bazează pe fixarea unui nivel de bază care se

poate majora în cazul existenţei circumstanţelor agravante sau se poate reduce în

cazul existenţei circumstanţelor atenuante.

(309) Nivelul de bază al amenzii se determină în funcţie de gravitatea şi durata faptei.

95

Adresele Consiliului Concurenţei nr. 14619/19.11.2015 şi 14620/19.11.2015

of 57

- Gravitatea faptei

(310) Practica concertată de împărţire a pieţei, reprezentând o restricţionare pe orizontală de

tipul cartelurilor, se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare, pentru care

cuantumul preconizat al sancţiunii este cuprins de la 4% până la 8% din cifra de afaceri

totală a fiecărui contravenient înregistrată în anul anterior sancţionării.

(311) Se apreciază că argumentele invocate de Sole Mizo, respectiv:

fapta nu a avut caracter continuu, fiind o faptă singulară;

fapta Sole Mizo nu a avut impact la nivelul consumatorilor, întreprinderea fiind

eliminată în cadrul primei etape a procedurii;

aria geografică restrânsă la nivelul judeţului Harghita,

nu pot fi reţinute pentru încadrarea faptei ca fiind de gravitate medie, aşa cum a solicitat

întreprinderea, dar pot fi avute în vedere pentru aplicarea procentului minim de amendă

pentru faptele de gravitate mare, respectiv 4%.

- Durata faptei

(312) Practica concertată de împărţire a pieţei s-a manifestat pe parcursul desfăşurării

procedurii de achiziţie publică organizată de Consiliul Judeţean Harghita, în perioada

iulie - septembrie 2012, deci se încadrează în categoria faptelor de durată mică (sub 1

an) pentru care nu se aplică niciun cuantum adiţional.

Adaptarea nivelului de bază

(313) Nivelul de bază se poate majora în cazul existenţei circumstanţelor agravante sau se

poate reduce în cazul existenţei circumstanţelor atenuante.

- Circumstanţe agravante

(314) În cazul de faţă, nu au fost identificate circumstanţe agravante.

- Circumstanţe atenuante

a) cifra de afaceri realizată pe piaţa pe care a avut loc încălcarea reprezintă o parte relativ

redusă de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii

(315) Sole Mizo şi Agro-Pan-Star, deşi au realizat o practică concertată de împărţire a pieţei,

prin respingerea ofertelor de către autoritatea contractantă, nu au inregistrat cifre de

afaceri pe piaţa pe care a avut loc încălcarea, respectiv piaţa furnizării produselor

lactate prin intermediul procedurii de achiziţie publică organizată de Consiliul Județean

Harghita, în anul 2012, în cadrul Programului Cornul şi Laptele, pentru anul şcolar

2012-2013.

of 57

(316) În cazul de faţă, se reţine această circumstanţă atenuantă pentru cele două

întreprinderi, respectiv Sole Mizo şi Agro-Pan-Star şi se diminuează nivelul de bază al

amenzii cu un procent de 25%.

b) implementarea unui program de conformare cu regulile de concurenţă

(317) Prin propunerea de recunoaştere a faptei, Sole Mizo a reiterat informarea cu privire la

implementarea la nivelul societăţii a unui program de conformare cu regulile de

concurenţă, solicitând diminuarea nivelului de bază al amenzii cu un procent de 10%

prin reţinerea acestei circumstanţe atenuante.

(318) În cadrul procedurii de investigaţie, Sole Mizo a urmărit să evidenţieze situaţia societăţii

din perspectiva impactului produs prin declanşarea procedurii de investigaţie. Astfel,

prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 2428/11.03.2015, Sole Mizo

a transmis o serie de informaţii şi documente, a căror analiză a reliefat implementarea

efectivă, la nivelul societăţii, a unui program de conformare cu regulile de concurenţă.

În acest sens, societatea a creat şi implementat un manual de conformare cu regulile

de concurenţă ce a fost diseminat şi prezentat angajaţilor Sole Mizo. De asemenea, în

acelaşi scop, Sole Mizo a organizat cursuri specializate, având ca obiect conformarea

societăţii şi a angajaţilor la cerinţele legislaţiei în domeniul concurenţei, prezentând, în

acest sens, procesul-verbal cu semnăturile participanţilor la curs.

(319) Având în vedere contextul prezentat, se poate considera că implementarea

programului de conformare cu regulile de concurenţă la nivelul societăţii Sole Mizo a

fost efectivă şi poate constitui o circumstanţă atenuantă. Se reţine această

circumstanţă atenuantă pentru Sole Mizo şi se diminuează nivelului de bază al amenzii

cu un procent de 10%.

c) întreprinderea a colaborat în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei, dincolo de

obligaţia sa legală de a coopera

(320) Cele două întreprinderi, Sole Mizo şi Agro-Pan-Star, au propus reţinerea acestei

circumstanţe atenuante şi diminuarea nivelului de bază cu un procent de 10%,

invocând faptul că au colaborat cu autoritatea de concurenţă dincolo de obligaţia lor

legală, cooperând permanent, răspunzând de fiecare dată prompt şi în mod complet la

solicitările de date şi informaţii care le-au fost adresate. Totodată, Sole Mizo a invocat

faptul că, depăşind cerinţele minime legale, întreprinderea a dat dovadă de o abordare

pro-activă propunând echipei de investigaţie organizarea de întâlniri clarificatoare şi

chiar a trimis din propria iniţiativă numeroase informaţii.

(321) Faţă de solicitarea celor două întreprinderi, s-a apreciat că aspectele invocate

reprezintă conduita firească ce se subscrie îndeplinirii obligaţiei legale de a coopera şi

nu pot fi considerate circumstanţe atenuante.

of 57

(322) Cu toate acestea, este necesar să se evidenţieze şi să se ia în considerare caracterul

de noutate al demersului întreprins de cele două întreprinderi, în sensul iniţierii

procedurii de recunoaştere a răspunderii pentru săvârşirea faptei investigate, înainte de

comunicarea raportului de investigaţie. Totodată, trebuie remarcat faptul că lipsa, în

momentul de faţă, a legislaţiei secundare incidente care să detalieze din punct de

vedere procedural un astfel de demers, nu reprezintă un factor care să contribuie la

luarea hotărârii de iniţiere a procedurii de recunoaştere a răspunderii pentru fapta

săvârşită, înainte de comunicarea raportului de investigaţie.

(323) Aspectele menţionate la paragraful anterior pot fi considerate o colaborare cu

autoritatea de concurenţă dincolo de obligaţia legală de a coopera a întreprinderii. Se

reţine această circumstanţă atenuantă pentru cele două întreprinderi, Sole Mizo şi

Agro-Pan-Star şi se diminuează nivelul de bază al amenzii cu un procent de 10%.

d) întreprinderea recunoaşte, în mod expres, săvârşirea faptei anticoncurenţiale şi, acolo

unde este cazul, propune remedii care să ducă la înlăturarea cauzelor încălcării

(324) Cele două întreprinderi, Sole Mizo şi Agro-Pan-Star, au recunoscut răspunderea pentru

săvârşirea faptei anticoncurenţiale şi au propus reţinerea acestei circumstanţe

atenuante şi diminuarea nivelului de bază cu un procent de 30%.

(325) Potrivit prevederilor Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor în vigoare, în

situaţia săvârşirii unei înţelegeri anticoncurenţiale cu privire la care întreprinderea putea

aplica pentru politica de clemenţă, reducerea nivelului de bază pentru recunoaşterea

faptei poate fi de maxim 20%. Având în vedere că pe parcursul procedurii de

investigaţie nu au fost înregistrate cereri de clemenţă, în cazul de faţă, reducerea

pentru recunoaşterea răspunderii pentru săvârşirea faptei anticoncurenţiale poate fi de

maxim 20%. Prin urmare, se reţine această circumstanţă atenuantă şi se reduce nivelul

de bază al amenzii cu un procent de 20%.

(326) În urma individualizării sancţiunilor în conformitate cu prevederile art. 55 din Lege şi ale

Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor a rezultat, pentru cele două

întreprinderi, următorul cuantum maxim al amenzii:

S.C. Sole Mizo România S.R.L. - 1.278.710 lei;

S.C. Agro-Pan-Star S.R.L. – 51.228 lei.

of 57

În temeiul prevederilor art. 19 alin. (1) şi alin. (4), ale art. 44 alin. (1) lit. d) şi ale art. 58 alin. (4) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare PLENUL CONSILIULUI CONCURENŢEI

DECIDE

Art. 1 Se constată încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare de către S.C. Sole Mizo România S.R.L. şi S.C. Agro-Pan-Star S.R.L. prin realizarea unei practici concertate de împărţire a pieţei cu ocazia participării la procedura de achiziţie publică organizată de Consiliul Judeţean Harghita pentru atribuirea „Contractului de furnizare produse lactate pentru copiii preşcolari din grădiniţele de stat şi private cu program normal de 4 ore şi elevii din clasele I-VIII din învăţământul preuniversitar de stat şi privat pentru anul şcolar 2012 – 2013 din judeţul Harghita”. Art. 2 În temeiul art. 53 şi art. 55 alin. (1) şi (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, întreprinderile de la art. 1 se sancţionează cu amenzi reduse ca urmare a recunoaşterii exprese a săvârşirii faptei anticoncurenţiale, după cum urmează:

1. S.C. Sole Mizo România S.R.L. cu amendă în valoare de 1.278.710 lei, reprezentând 1,4% din cifra de afaceri realizată în anul 2014;

2. S.C. Agro-Pan-Star S.R.L. cu amendă în valoare de 51.228 lei, reprezentând 1,8% din cifra de afaceri realizată în anul 2014.

Art. 3 Potrivit art. 55 alin. (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul în care întreprinderile atacă în contencios administrativ decizia adoptată de Consiliul Concurenţei, acestea nu vor beneficia de reducerea amenzii acordate pentru recunoaşterea faptei, cuantumurile amenzilor care urmează a fi executate fiind:

1. S.C. Sole Mizo România S.R.L.: 2.009.402 lei, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri realizată în anul 2014;

2. S.C. Agro-Pan-Star S.R.L.: 73.996 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2014.

Art. 4 Sumele prevăzute la art. 2 se vor achita, în termen de maxim 30 de zile de la comunicare, prin ordin de plată tip trezorerie, cu menţiunea: „amenzi aplicate de către Consiliul Concurenţei conform Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare”. O copie a ordinului de plată va fi transmisă neîntârziat Consiliului Concurenţei. Art. 5 Prezenta Decizie poate fi atacată în contencios administrativ, conform art. 49 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, la Curtea de Apel Bucureşti, în termen de 30 de zile de la comunicare. Art. 6 În conformitate cu art. 60 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prezenta Decizie se publică pe pagina de internet a Consiliului Concurenţei.

of 57

Art. 7 Direcţiile şi compartimentele de specialitate din subordinea Secretarului General şi Direcţia Licitaţii şi Petiţii din cadrul Consiliului Concurenţei vor urmări aducerea la îndeplinire a prezentei decizii. Art. 8 Prezenta Decizie se va transmite către: - S.C. Sole Mizo România S.R.L. Sediul social: Timişoara, DJ 216 Bifurcaţie nr. 4, judeţul Timiş Nr. de înregistrare la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului: J35/3785/2008, CUI: 24645675 - S.C. Agro-Pan-Star S.R.L. Sediul social: comuna Ilieni, sat Sîncraiu, nr. 36, judeţul Covasna Nr. de înregistrare la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului: J14/35/2002, CUI: 14462077

Bogdan M. CHIRIŢOIU

PREŞEDINTE

şi agro -pan star s.r - consiliulconcurentei.ro · 2016-03-14 · page 3 of 57 investigaţie sunt...

Documents