CAPITOLUL V. CONTRACTUL BANCAR

I. GENERALITĂŢIContractele bancare sunt acorduri de voinţă prin care părţile realizează

diferite operaţiuni bancare. (1) În sistemul românesc în mod obligatoriu, una din părţi trebuie să fie o bancă,

deoarece numai o bancă are capacitatea de a se angaja pentru înfăptuirea operaţiunilor economice ce pot dobândi caracteristicile specifice operaţiunilor bancare.

II. ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR BANCARE

1. CONDIŢII DE FOND

A. Consimţământul părţilor capabileContractele bancare pot fi încheiate numai prin consimţământul neviciat al

părţilor capabile (2). Distingem între: a). Consimţământul băncii Consimţământul băncii trebuie să fie exprimat în formă scrisă şi

individualizat prin raportare directă la un client şi la un contract bancar precis determinat. Existenţa consimţământului băncii nu poate fi dedusă din simpla ofertă adresată publicului, aşa cum se întâmplă, de exemplu, în cazul unei vânzări comerciale de bunuri mobile.

Aşadar, nici o ofertă a băncii adresată publicului în general nu poate genera pentru bancă obligaţia de a încheia un contract concret.

Banca poate refuza oricând orice client, fără a fi obligată să–şi motiveze refuzul de a contracta.

Consimţământul băncii se exprimă prin reprezentantul ei legal, desemnat de consiliul de administraţie sau prin funcţionarul bancar însărcinat cu această operaţiune.

b). Consimţământul clientului Consimţământul clientului trebuie să emane de la o persoană cu capacitate

deplină de exerciţiu. Persoana fizică pusă sub interdicţie şi minorul sub 14 ani îşi vor exprima

consimţământul prin reprezentantul lor legal iar minorul cu capacitate de

1

exerciţiu restrânsă, deci între 14 şi 18 ani, va fi asistat de persoana care îl ocroteşte.

Clientul persoană juridică îşi va exprima consimţământul prin persoana fizică desemnată ca reprezentant potrivit legii sau statutului propriu.

Consimţământul trebuie să fie neviciat de eroare, dol sau violenţă. Totodată, consimţământul clientului trebuie să fie dat în deplină cunoştinţă

cu privire la conţinutul şi efectele contractului bancar. Pentru ca această ultimă condiţie să se realizeze, trebuie ca banca să – şi îndeplinească obligaţia de informare.

c) Obligaţia de informare

În practică, consimţământul clientului rezultă din semnarea formularului redactat de bancă. Contractul bancar are, în acest sens, natura unui contract de adeziune, cu clauze prestabilite de bancă.

Acest formular conţine numai clauzele esenţiale ale contractului. De aceea banca este obligată să informeze clientela asupra tuturor condiţiilor contractelor bancare, a tuturor angajamentelor reciproce ale părţilor.

Din natura contractului decurge consecinţa că toate clauzele care atenuează răspunderea băncii sau care conferă acesteia drepturi specifice ( de exemplu: dreptul de a rezilia unilateral şi intempestiv contractul încheiat ) sunt opozabile clientului şi produc efecte juridice numai dacă există certitudinea că aceste clauze au fost cunoscute şi acceptate de client în momentul semnării contractului.

Distinct de aceste clauze,contractul se consideră completat de drept cu normele legale în vigoare şi cu uzurile bancare. Obligaţia de informare nu cuprinde şi aducerea lor la cunoştinţa clientului.

B. Capacitatea părţilor

a ). Capacitatea persoanelor fizice

Persoana fizică, parte în contractele bancare, trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină, care se dobândeşte odată cu vârsta majoratului.

Majorul pus sub interdicţie şi minorul lipsit de capacitate de exerciţiu încheie contractele bancare prin reprezentanţii lor legali. Minorii cu capacitate de exerciţiu restrânsă (14 – 18 ani ) trebuie să fie asistaţi de ocrotitorii legali.

b ). Capacitatea persoanelor juridice

2

Persoanele juridice pot încheia contracte bancare cu respectarea principiu- lui specialităţii capacităţii de exerciţiu, prin persoanele fizice care le reprezintă în temeiul legii sau al statutului propriu.

Potrivit art.33 alin. (1) din Decretul nr.31/1954 persoanele juridice care sunt supuse înregistrării dobândesc capacitatea juridică de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor.

Această regulă este atenuată în alineatele 2 şi 3 ale aceluiaşi articol care prevăd că “celelalte persoane juridice au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii, după caz, de la data actului de dispoziţiune care le înfiinţează, de la data recunoaşterii ori a autorizării înfiinţării lor sau de la data îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege.

Cu toate acestea, chiar înainte de data înregistrării sau de data actului de recunoaştere ori de data îndeplinirii celorlalte cerinţe ce ar fi prevăzute, persoana juridică are capacitatea chiar de la data actului de înfiinţare cât priveşte drepturile constituite în favoarea ei, îndeplinirea obligaţiilor şi a oricăror măsuri preliminare ce ar fi necesare, dar numai întrucât acestea sunt cerute pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil.”

Deci, potrivit textului legal citat, viitoarea persoană juridică dobândeşte cu anticipaţie o capacitate de folosinţă restrânsă, denumită în mod uzual “mica personalitate juridică“ (3).

C. Obiectul contractelor bancare Obiectul contractelor bancare îl constituie operaţiunile bancare permise de

dispoziţiile art.8 al Legii 58/1998 care prevede: “ Băncile, persoane juridice române, şi sucursalele băncilor străine pot

desfăşura, în limita autorizaţiei acordate, următoarele activităţi:a) acceptarea de depozite;b) contractarea de credite, operaţiunile de factoring şi scontarea efectelor

de comerţ, inclusiv forfetare;c) emiterea şi gestiunea instrumentelor de plată şi de credit;d) plăţi şi decontări;e) leasing financiar;f) transferuri de fonduri;g) emiterea de garanţii şi asumarea de angajamente;h) tranzacţii în cont propriu sau în contul clienţilor cu: - instrumente monetare negociabile (cecuri, cambii, certificate de depozit);- valută;- instrumente financiare derivate;- metale preţioase, obiecte confecţionate din acestea, pietre preţioase;

3

- valori mobiliare;i) intermedierea în plasamentul de valori mobiliare şi oferirea de servicii

legate de acesta;

j) administrarea de portofolii ale clienţilor, în numele şi pe riscul acestora;

k) custodia şi administrarea de valori mobiliare;l) depozitar pentru organismele de plasament colectiv de valori

mobiliare;m) închirierea de casete de siguranţă;n) consultanţa financiar – bancară;o) operaţiuni de mandat.” Preţul serviciilor bancare, datorat de client, trebuie să fie precis determinat

prin contract.

D. Cauza contractului bancar

Cauza contractului bancar trebuie să fie certă şi licită. De aceea sunt prohibite contractele bancare având o cauză ilicită, cum ar fi “ spălarea banilor.“

2. CONDIŢII DE FORMĂ

Deşi contractele bancare, în general, fac parte din categoria actelor juridice consensuale, care se încheie în mod valabil prin simplul acord de voinţă al părţilor, totuşi, în practica bancară actuală, pentru dovada existenţei acestor contracte, ele se încheie întotdeauna în formă scrisă. (4)

În unele situaţii, jurisprudenţa a acceptat ca dovada încheierii contractului să fie făcută cu alte înscrisuri, cum ar fi corespondenţa purtată între părţi.

În alte situaţii, s – a admis proba cu registre pentru a dovedi nu însăşi încheierea contractului ci operaţiunile efectuate în baza unui contract existent şi prelungit de părţi după expirarea duratei sale.

Unele contracte bancare, cum sunt contractele de depozit, fac parte din categoria actelor juridice reale, care se consideră încheiate numai în momentul predării sumei.

III. CARACTERELE SPECIFICE ALE CONTRACTELOR BANCARE

4

A. ASPECTE INTRODUCTIVE Contractele bancare se deosebesc de celelalte contracte comerciale prin

unele trăsături specifice, cum sunt: Originalitatea tehnicilor utilizate ( depozitul de fonduri şi de titluri, scontul,

cardurile bancare etc. ); Protecţia sporită a consumatorului (clientului) ca reacţie la inegalitatea

părţilor şi la importanţa intereselor puse în joc; Suprapunerea raportului de drept bancar cu raportul de drept comercial

dintre client şi terţe persoane ( de exemplu în cazul creditului documentar ) impune, în interesul securităţii ambelor raporturi, izolarea lor juridică. De aici decurge o dublă consecinţă:

1. Excepţiile intrinseci raportului juridic de drept comercial nu pot fi invocate în

cadrul raportului juridic de drept bancar;2. Banca nu este datoare să cunoască natura raportului juridic dintre

client şi terţa persoană.

B. CARACTERUL DE ADEZIUNE În practica încheierii contractelor bancare sunt utilizate, fără excepţie,

formularele tipizate redactate de bănci, cu clauze nenegociabile, care conferă acestora natura unor simple contracte de adeziune. Prin urmare, în caz de litigiu, instanţa verifică numai dacă la semnarea contractului clientul a avut cunoştinţă de clauza litigioasă.

Contractele bancare nu sunt singurele contracte de adeziune. (5) Aderarea la contract a clientului băncii are unele trăsături specifice. Clientul

aderă nu numai la clauzele exprese ale contractului ci şi la condiţiile generale de bancă, la uzurile convenţionale şi la regulile profesionale bancare.

În sens larg, condiţiile generale ale contractelor bancare sunt norme care guvernează ansamblul operaţiunilor efectuate de bănci în raporturile cu clientela.

În sens restrâns, ele se referă la remuneraţia cuvenită băncii pentru serviciile aduse clientelei, la termenele şi la succesiunea cronologică în care se efectuează operaţiunile bancare şi la remuneraţia datorată de bănci pentru fondurile puse la dispoziţia lor de către clienţi.

Dacă aceste condiţii generale sunt reproduse pe imprimatul semnat de părţi, ele se impun în virtutea principiului consensualismului. În caz contrar,

5

aplicabilitatea lor într-un raport juridic concret depinde de cunoaşterea lor de către client. Astfel, dacă clientul semnează un document pe care este tipărită declaraţia că a luat la cunoştinţă de condiţiile generale, deşi acestea figurează pe un alt document care nu i – a fost comunicat, ori dacă documentul conţinând condiţiile generale a fost comunicat clientului numai după ce contractul a fost executat, condiţiile generale vor fi opozabile clientului numai dacă acesta le – a cunoscut efectiv şi le – a acceptat la încheierea contractului.

Verificarea acestei condiţii reprezintă atributul suveran al instanţei. Aderarea clientului la uzurile bancare este examinată în raport de distincţia

între uzurile cu valoare de cutumă, care se înglobează în condiţiile generale şi uzurile convenţionale care se impun în considerarea aderării tacite a părţilor.

În cazul uzurilor cu valoare de cutumă, interpretarea contractului se bazează pe prezumţia că părţile semnatare au acceptat toate efectele pe care uzurile bancare le conferă mecanismelor operaţiunii pe care au declanşat-o.

Uzurile cu valoare de cutumă, asemenea legii, sunt de aplicabilitate generală şi, teoretic, se impun chiar în absenţa unui acord contractual. Practic însă, şi aceste uzuri vor fi izvor de obligaţii juridice dar numai pentru părţile unui contract bancar.

Deci, în toate situaţiile uzul devine sursă de obligaţii comerciale ca rezultat al aderării la contractul bancar.

Uzurile convenţionale ocupă un loc important în practica actuală a contractelor bancare. Existenţa, conţinutul şi limitele lor au stârnit numeroase controverse.

În ceea ce priveşte existenţa uzurilor convenţionale, în caz de contestare de către client, aceasta trebuie dovedită de către bancă printr-un expert sau printr-o atestare a unui organism profesional competent.

Se consideră că reprezintă uz bancar tot ceea ce face parte din funcţionare normală a activităţii bancare.

De exemplu: efectuarea plăţilor ordonate de clientul care şi-a deschis un cont de depozit de fonduri.

Chiar şi atunci când s-a dovedit existenţa uzului, recunoaşterea efectelor sale este opera justiţiei, pentru că din uz pot izvorî numai obligaţii compatibile cu dispoziţiile legale.

Judecătorii constată şi interpretează suveran uzurile bancare, ţinând cont că aceste uzuri exprimă voinţa părţii celei mai puternice şi că pot prezenta o abatere de la principiul egalităţii.

Totodată, instanţa poate aprecia că, deşi uzul există şi a fost acceptat de ambele părţi prin semnarea contractului bancar, el generează pentru clientul băncii o obligaţie lipsită de cauză. Aşa este cazul uzului bancar al dat ei de valoare.

Uzul bancar al datei de valoare este o noţiune înţeleasă şi aplicată în mod diferit.

6

În Europa el reprezintă un mod de calcul al dobânzilor bancare, în timp ce în Statele Unite el determină momentul în care fondurile sunt utilizabile de către titularul contului.

În România normele metodologice aplicabile1 prevăd că dobânzile datorate băncii (calcula-te şi neajunse la scadenţă ), aferente exerciţiului în curs, se calculează de la data punerii la dispoziţie a fondurilor iar dobânzile pe care le datorează banca, aferente exerciţiului în curs, se calculează de la data primirii fondurilor.

În ceea ce priveşte clauza de exclusivitate, ea exprimă tendinţa băncilor de a uza de principiul consensualismului pentru a – şi impune voinţa.

Astfel, unele contracte bancare de deschidere de credit şi unele convenţii de modificare a acestor contracte ( intitulate protocol “, “ act adiţional “ etc. ), conţin clauze conform cărora “ pe durata exercitării “ acelui contract, debitorul se obligă să efectueze toate operaţiunile de încasări şi de plăţi numai prin conturile deschise la banca creditoare.

Această clauză este conformă principiului consensualismului ( art.969 C.civ.) numai dacă are o limită de timp şi o limită fizică, ambele corelate cu obiectul contractului: pe durata executării acelui contract şi cu privire la operaţiile bancare de executare a acelui contract.

Dacă banca excede acestor limite, stipulând exclusivitatea la modul absolut, fără limite de timp şi de operaţiuni, cu caracter de perpetuitate şi generalitate, clauza va fi nula ca fiind lipsită de cauză. Efectul unei asemenea clauze este interzicerea, în viitor, pe o durată de timp nelimitată, pentru debitor, de a solicita credite de la alte bănci.

O asemenea obligaţie asumată de clientul băncii nu îşi poate găsi cauza nici în contractul de deschidere de credit, nici în alte contracte bancare.

Aderarea clientului la reglementarea exerciţiului profesiunii bancare se referă pe de o parte la reglementările Băncii Naţionale a României iar pe de altă parte la convenţiile interbancare.

a) Reglementările emise de Banca Naţională a României se impun, cu putere de lege, atât părţilor contractului cât şi instanţelor judecătoreşti.

Această concluzie se desprinde din analiza dispoziţiilor art. 26 şi 50 ale Legii nr.101 / 1998 privind statutul Băncii Naţionale a României.

Astfel, art. 50 al legii prevede că toate reglementările emise de Banca Naţională a României se publică în Monitorul Oficial al României şi se consideră că nimeni nu poate invoca necunoaşterea lor.

Reglementările emise de Banca Naţională a României se materializează în norme, regulamente, ordine şi circulare.

b) Convenţiile interbancare nu pot fi invocate de bancă împotriva clientului care nu este parte în aceste convenţii.

7

De aceea, prevederile acestor convenţii pot fi opuse clientului numai dacă se dovedeşte că el le-a cunoscut şi le-a acceptat.

C. Influenţa tehnicilor informatice asupra raportului juridic de drept bancar

În ultimul timp, în practica operaţiunilor bancare sunt utilizate tot mai mult procedeele informatice şi telematice ( de ex.: cardul bancar cu microprocesor încorporat, termina - lele din punctele de vânzare, distribuitoarele şi primitoarele automate de bancnote, etc.) care substituie omului maşina. (6)

Dreptul are datoria de a se adapta acestor noi tehnici. Astfel, pornind de la principiul potrivit căruia maşina este în serviciul omului considerăm că dreptul este receptiv la exigenţele noilor tehnici cu condiţia ca libertatea exprimării voinţei omului şi protecţia sa juridică tradiţională să nu fie puse în pericol.

Principalele aspecte practice ale problemei se referă la: formarea actului juridic; influenţa asupra obligaţiilor băncii; influenţa asupra probei raportului juridic.

Ordinatorul care se substituie bancherului este programat să efectueze automat anumite operaţiuni de înregistrare contabilă. Se pune problema dacă aceste înregistrări sunt veritabile manifestări de voinţă susceptibile de a forma un act juridic.

Jurisprudenţa consideră că în aceste situaţii înregistrările sunt simple operaţiuni materiale, dacă ele nu s – au efectuat în deplină cunoştinţă de cauză. Deci, bancherul le poate rectifica dacă alta a fost voinţa lui reală. Totuşi se impun unele precizări.

Astfel, dacă înregistrarea efectuată de ordinator nu este neaparat expresia fidelă a voinţei bancherului, totuşi nu se poate ignora că ordinatorul a efectuat operaţiunea în sensul în care a fost programat de bancher şi de aceea operaţiunea materială de înregistrare constituie un mijloc de probă privind voinţa bancherului.

Instanţa poate constata că înregistrarea reflectă fidel voinţa bancherului dacă el a aprobat-o ulterior sau, dimpotrivă, poate accepta că înregistrarea nu reprezintă adevărata voinţă a bancherului dacă acesta stornat-o de îndată.

Recurgerea la procedee informatice trebuie să ofere o ameliorare a serviciilor bancare şi nu degradare a acestora. Tehnica trebuie să fie adaptată exigenţelor dreptului şi nu invers.

Banca este deci datoare să-şi programeze în mod adecvat ordinatorul. Băncile sunt interesate să indice în clauzele contractului – formular

consecinţele dintre decalajul existent între data înregistrării în cont şi momentul producerii efectelor juridice ale operaţiunii.

8

În virtutea principiului consensualismului, băncile au dreptul să redacteze clauzele contractului în aşa fel încât să fie înlăturate situaţiile incompatibile cu tehnicile utilizate sau să se insereze clauze de limitare a responsabilităţii pentru anumite prejudicii care ar putea rezulte din imperfecţiunea tehnicilor utilizate. Esenţial este ca aceste clauze să fi fost cunoscute şi acceptate de către client în momentul semnării contractului.

Utilizarea tehnicilor informatice şi telematice ridică probleme noi şi în ce priveşte proba obligaţiilor.

Înregistrările automate ale ordinatorului băncii sunt opera unor maşini dar în acelaşi timp ele emană de la una din părţi.

În ceea ce priveşte principiile de bază ale probaţiunii judiciare acestea rămân valabile: sarcina probei incumbă celui care pretinde existenţa obligaţiei iar partea adversă trebuie să facă dovada executării obligaţiei.

În utilizarea distribuitoarelor automate de bancnote pot să apară contestaţii privitoare la corectitudinea înregistrărilor efectuate de automat. De exemplu cu privire la cuantumul sumei.

Înregistrarea automatului băncii este considerată ca dovadă a existenţei obligaţiei şi revine clientului sarcina de a proba că înregistrarea nu este corectă.

Sau, un alt caz, similar, este cel al despăgubirilor pretinse pentru prejudiciul suferit de client prin efracţia seifului, în condiţiile în care banca ignoră ce conţine seiful sau măcar dacă acesta conţine ceva. Clientul trebuie să probeze certitudinea şi întinderea prejudiciului suferit. Simpla lui afirmaţie nu constituie o probă suficientă.

Pentru a înlătura eventualele discuţii care s-ar putea naşte cu privire la soluţionarea acestor probleme, menţionăm că formularele contractelor de card bancar conţin clauza potrivit căreia înregistrările ordinatorului, ale ghişeului automat sau ale distribuitorului automat sau înregistrarea acestor informaţii pe suport magnetic sunt singurele care fac dovada, între părţi despre operaţiunile efectuate prin utilizarea acestor aparate.

Jurisprudenţa consideră valabile aceste clauze, în virtutea principiului disponibilităţi care permite părţilor să deroge prin convenţie expresă de la regulile privind probele.

Forţa probantă a acestor mijloace de dovadă rămâne însă la aprecierea suverană a justiţiei.

D. Obligaţia băncii de informare, de prevenire şi de sfătuire a clientelei

9

Ca orice contract de prestări servicii, şi contractul de servicii bancare presupune existenţa unei obligaţii de informare şi de sfătuire a clientului pentru a completa şi a face cât mai util serviciul prestat de bancă clientului.

Obligaţia se restrânge la informaţiile şi la sfaturile care privesc serviciul contractat: în ce condiţii este prestat serviciul şi dacă acest serviciu corespunde nevoilor clientului; dacă tipul de cont este compatibil cu operaţiunile pe care îşi propune să le efectueze clientul.

Banca este obligată să prezinte clientului toate efectele juridice pe care le produce serviciul contractat, prezentându-i totodată alternativele pe care le are, astfel încât opţiunea clientului să fie exprimată în deplină cunoştinţă de cauză.

Nu trebuie confundată obligaţia de informare şi de sfătuire a clientului cu sfera obiectului serviciului. Prin informarea clientului banca nu urmăreşte să lărgească sfera obiectului serviciului. Astfel, cu prilejul depunerii în depozit a unor titluri (acţiuni) banca nu este obligată să informeze clientul cu privire la factorii ce influenţează cursul acestor acţiuni. În schimb, dacă aceste acţiuni au fost încredinţate băncii pentru a fi gestionate, ea trebuie să îl informeze pe client despre evenimentele care pot să influenţeze cursul acţiunilor, astfel încât clientul să poată decide dacă păstrează respectivele acţiuni sau le vinde.

Deci, banca sfătuieşte clientela numai asupra mijloacelor legate de serviciul prestat nu şi asupra gestiunii patrimoniului clientului.

Banca nu poate fi însă răspunzătoare de orice pierderi suferite de client. Culpa băncii poate fi reţinută numai dacă ea cunoaşte atât ignoranţa

clientului cât şi interesul sau dreptul clientului care sunt periclitate de această ignoranţă în operaţiunea bancară concretă care va fi efectuată (7).

În cazul remiterii unui cec spre încasare, dacă banca nu–l informează pe client asupra absenţei acoperirii în timp util.

Vinovăţia băncii de a nu fi presupus ignoranţa clientului poate fi reţinută numai excepţional, fiind de neconceput ca banca să aibă obligaţia de a oferi fiecărui client şi pentru fiecare operaţiune, cu titlu preventiv, toate informaţiile economice şi juridice pentru protejarea intereselor acestuia.

Clientul este cel care are datoria de cere informaţiile de care are nevoie, de a cere explicaţii suplimentare, banca nefiind obligată să presupună că clientul nu a înţeles ceea ce i s-a spus.

E. Obligaţia de discreţie

Cu privire la fundamentul juridic al obligaţiei băncii de a păstra discreţia asupra informaţiilor pe care le deţine cu privire la clientelă s-au formulat două opinii:

10

1. O primă opinie consideră că obligaţia de discreţie a băncii are un temei legal.

2. A doua opinie, consideră că obligaţia de discreţie are un temei contractual, deoarece, contractul bancar este izvorul obligaţiei băncii de a păstra secretul (8).

Indiferent care este fundamentul juridic al obligaţiei de discreţie, legal sau contractual, ea este strâns legată de dubla calitate a băncii: aceea de confident necesar şi aceea de prestator de servicii.

În calitate de confident necesar, banca este obligată să nu divulge informaţiile confidenţiale, indiferent dacă divulgarea acestora ar fi sau nu de natură al prejudicia pe client.

Ca prestator de servicii banca este obligată să se abţină de a divulga orice informaţie despre client, chiar şi neconfidenţială, dacă această informaţie ar putea fi utilizată împotriva clientului.

Deci obligaţia de discreţie are două laturi: 1. Protecţia secretului care îşi delimitează domeniul de aplicare la date

precise, cum ar fi cuantumul soldului unui cont.2. Obligaţia de discreţie care incumbă, potrivit art. 35 – 37 din Legea

nr.58/1998, nu numai personalului societăţilor bancare ci şi celorlalte persoane care, în orice mod, obţin informaţii intrând în sfera secretului bancar. Această obligaţie de nedivulgare este completată cu obligaţia de a nu folosi nici pentru sine, nici pentru altul asemenea informaţii.

În ceea ce priveşte opozabilitatea secretului aceasta este în principiu generală.

Potrivit art.37di Lege 58 /1998, dezvăluirea secretului profesional se poate face numai în cadrul procedurii penale, la cererea scrisă a procurorului sau a instanţei judecătoreşti.

Secretul operaţiunilor bancare nu poate servi pentru acoperire criminalităţii economice (art.37 din Legea nr.58/1998).

Secretul operaţiunilor bancare nu poate fi utilizat, de regulă, ca un mijloc de anihilare a exerciţiului unui drept subiectiv ocrotit de lege. De exemplu dreptul soţului divorţat de a cunoaşte situaţia depozitului de fonduri bun comun.

De asemenea:- organele fiscale au dreptul să cunoască existenţa conturilor

contribuabililor (şi nu alte date) art. 3 din Legea nr. 87/1994;- organele fiscale au dreptul să obţină iar băncile au obligaţia să

furnizeze date privind conturile contribuabililor când se verifică modul de respectare a obligaţiilor fiscale- art.8 din O.G. nr.70/1997;

- Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor trebuie să fie informat de către bănci în legătură cu tranzacţiile care realizează spălarea

11

banilor (în sensul definit de lege), derulate prin conturi- art.3 din Legea nr.21/1999. Din economia textelor legii rezultă că, dacă tranzacţia despre care oficiul a fost informat este infracţiune, procurorul va avea acces la secretul bancar, indiferent dacă s-a pus sau nu în mişcare acţiunea penală;

- oricărui organ de urmărire penală şi Curţii de Conturi nu-i poate fi opus secretul bancar când obiectul activităţii acestora vizează infracţiuni de corupţie, infracţiuni asimilate corupţiei şi infracţiuni în legătură cu corupţia- art. 26 din Legea 78/2000). Tot în temeiul acestei legi procurorul poate pune sub supraveghere fără ca în prealabil să se pună în mişcare acţiunea penală;

- banca poate divulga secretul profesional când îşi apără propriul interes, posibilitate ce relevă doctrina şi care se fundamentează pe relaţiile contractuale dintre bancă şi client;

- în cazul executării silite, executorul este îndreptăţit să cunoască situaţia financiară a debitorului executat – art.373/2 al.3 C. pr. civ.

F. Tăcerea clientului în operaţiunile efectuate de bancă

Jurisprudenţa a reţinut că clientul nu poate contesta operaţiunile bancare menţionate într-un extras de cont dacă a păstrat tăcerea după primirea lui.

Uneori, tăcerea este calificată ca dovadă a consimţământului prealabil. Pentru aceasta este necesar ca instanţa să aprecieze în mod suveran forţa probantă a acestei dovezi.

Alteori se consideră că tăcerea clientului reprezintă o aprobare ulterioară a operaţiunii efectuate de bancă. Concluzia se bazează uneori pe uzurile bancare iar alteori pe voinţa părţilor exprimată în clauzele contractului., însă şi în aceste cazuri instanţa are dreptul să ia în considerare şi alte probe care pot demonstra că clientul nu a înţeles să ratifice extrasul de cont primit.

În general jurisprudenţa nu admite că tăcerea, ca formă de exprimare a aprobării clientului, poate acoperii orice neregularitate a operaţiunii efectuate de bancă.

G. Rezilierea unilaterală a contractului Din art.20 din Legea nr.33/1991 rezultă că, societăţile bancare nu pot rezilia

unilateral un contract de deschidere de credit încheiat cu clientul băncii De la această regulă există şi excepţii:

1). Banca poate anula sau reduce cuantumul creditului acordat în situaţia în care clientul a furnizat date nereale, pe care banca le – a luat în considerare la semnarea contractului. În acest caz, rezilierea unilaterală va opera numai după

12

expirarea unui termen de preaviz de minimum 5 zile, care va fi comunicat în scris clientului.

2). Rezilierea unilaterală de către bancă a unui contract de deschidere de credit poate fi efectuată fără preaviz dacă:

a ). clientul a încălcat condiţiile contractului de credit; b ). Situaţia economică şi financiară a clientului băncii nu mai asigură

condiţii de rambursare. Deşi noua lege bancară nu cuprinde aceste prevederi aceste condiţii de

reziliere pot fi considerate actuale şi în prezent. Rezilierea s-ar putea motiva pe principii, prevederile legii vechi nefăcând altceva decât să menţioneze expres situaţii care sunt deduse din regulile generale ale rezoluţiunii şi nulităţii. Orice reziliere unilaterală de către bancă a unui contract de credit în alte condiţii decât cele de mai sus ar fi fără efect şi constituie un abuz ce poate antrena răspunderea contractuală pentru daune – interese.

H. Neamestecul şi complicitatea băncii

Activitatea băncii este guvernată de principiul că banca nu se amestecă în afacerile clienţilor săi. Principiul este descris din jurisprudenţă (9) .

Fundamentul juridic al principiului neamestecului îl constituie regulile răspunderii civile.

Banca va fi răspunzătoare doar dacă I se poate reproşa o culpă proprie, nefiind ţinută să răspundă pentru fapta altei persoane.

Domeniul de aplicare a principiului neamestecului îl constituie operaţiunile de masă, standardizate şi repetitive, cum sunt de exemplu depozitele, retragerile şi părţile.

Potrivit acestui principiu banca este scutită să cerceteze originea şi destinaţia acestor fonduri, sub rezerva îndeplinirii obligaţiei legale de vigilenţă.

Nu aparţin domeniului de aplicare a acestui principiu operaţiunile individualizate. Astfel, în deschiderea de credit, banca este obligată să se informeze asupra situaţiei economice a clientului în toate ipotezele, nu numai atunci când apar anomalii de natură a ridica suspiciuni.

Principiul general, al neamestecului suferă o dublă limitare: prezenţa anomaliilor aparente şi de existenţa unei destinaţii precise a fondurilor.

Banca poate fi răspunzătoare dacă sunt identificabile anomalii aparente ale operaţiunii şi fondurile au o destinaţie dubioasă.

Deci, principiul funcţionează numai în absenţa anomaliilor aparente şi a cunoaşterii destinaţiei fondurilor.

Este considerată aparentă anomalia care nu trebuie să scape unei vigilenţe bancare normale. Practica a definit ca anomalii aparente:

13

1. Anomaliile materiale: cuprind girurile neregulate, corodările şi alte alterări sau suprapuneri de scriere.

2. Anomaliile intelectuale: se referă la situaţia în care operaţiunea ar putea fi suspectată de neregularitate pe baza unor elemente obiective ce decurg din contextul ei, cum ar fi de exemplu: mişcări de fonduri anormale care lasă să se bănuiască o deturnare de fonduri sociale de către un administrator.

IV. RĂSPUNDEREA CONTRACTUALĂ A BĂNCII

A. Natura şi specificul răspunderii

Neîndeplinirea culpabilă sau îndeplinirea defectuoasă ori cu întârziere a obligaţiilor asumate de bancă prin contractul încheiat cu clientul, antrenează răspunderea contractuală a băncii pentru repararea prejudiciului cauzat acestuia.

Culpa contractuală a băncii se poate concretiza în forme diverse: 1. Rezilierea unilaterală nejustificată a unui contract de deschidere de

credit.2. Neverificarea unui efect de comerţ ( titlu de credit sau cec ) înainte de

a efectua plata acestuia.3. Prezentarea cu întârziere la plată a unei cambii primite de bancă în

condiţile prevăzute de art.370 pct.1 Cod comercial.4. Refuzul nejustificat de a plăti un cec cu acoperire.5. Plata unui cec după ce s-a efectuat opoziţie, în formă legală (pentru

pierdere, furt sau faliment ).6. Întârzierea culpabilă în efectuarea unei operaţiuni ordonate de client.7. Neverificarea autenticităţii ordinului de plată prezentat de un pretins

mandatar al titularului contului de depozit.8. Furnizarea de către bancă clientului a unor informaţii false date cu rea

– credinţă.9. Interzicerea nejustificată a accesului clientului la seiful închiriat sub

motivul că execută o poprire.

B. Restrângerea convenţională a răspunsului

Răspunderea poate fi restrânsă prin inserarea în contract a unor clauze de exonerare de răspundere în anumite situaţii.

Aceste clauze produc efecte în măsura în care tind să exonereze banca de consecinţele culpei uşoare, dar nu şi în cazul culpei grave, cum ar fi de exemplu:

- întârzierea prezentării la plată a unui titlu de credit;

14

- întârzierea debitării contului, cu consecinţa calculării unui curs de schimb defavorabil pentru client;

Atunci când o bancă acceptă cererea unui client de a se informa asupra unei terţe persoane, îndeplinind astfel un mandat gratuit, ea este ţinută să răspundă numai pentru culpa ei gravă.

Banca nu săvârşeşte nici o culpă dacă, pentru a răspunde unei asemenea cereri de informaţii, se adresează unei agenţii, a cărei competenţă şi onorabilitate sunt incontestabile.

Uzurile bancare permit aprecierea gravităţii culpei prin determinare nivelului diligenţei profesionale a bancherului.

C. Înlăturarea răspunderii în caz de forţă majoră Invocarea forţei majore drept cauză de exonerare a băncii de răspunderea

contractuală se referă în practică la grevă şi hold-up. Astfel, contractele având ca obiect operaţiuni internaţionale cuprind şi

clauza potrivit căreia greva este considerată drept cauză de forţă majoră. În practică s-a încercat să se identifice în cazul grevei caracterele forţei majore: exterioritatea, imprevizibilitatea şi invincibilitatea.

Observăm că, greva îndeplineşte prima condiţie numai dacă nu este provocată de un fapt intern băncii.

Caracterul imprevizibil se apreciază în momentul executării contractului. Dacă banca putea apela la angajarea unor înlocuitori ai greviştilor condiţia invincibilităţii nu este îndeplinită.

Obligaţia de a dovedi prezenţa caracterelor forţei majore în cazul unei greve concrete revine băncii care o invocă.

În caz de hold-up, răspunderea contractuală a băncii nu este înlăturată, ea fiind obligată să repare orice prejudiciu. Această obligaţie tinde să se strămute de pe terenul răspunderii pe terenul garanţiei, sub influenţa datoriei de securitate pe care o are banca referitor la fondurile încredinţate.

Bibliografie1. R. Motica, L. Bercea, Drept comercial şi drept bancar, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p.1612. I. Turcu, Drept bancar, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, pp. 23-253. Y. Eminescu, Teoria generală a personalităţii juridice, în Subiectele colective de drept în România, Bucureşti,1981, pg.284. I. Turcu, Drept bancar, vol II, op. cit., pp.26-275. I. Turcu, Drept bancar, vol II, op. cit., p.28

15

6. I. Turcu, Drept bancar, vol II, op. cit., p.397. a se vedea I. Turcu, Drept bancar, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, pp.49-518. I.Turcu, Drept bancar, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, p.519. a se vedea I. Turcu, Drept bancar, Ed. Lumina Lex, vol. II, p.57

16

CAPITOLUL VI: CREDITAREA BANCARĂ

17