CONCURENTA

STUDII, CERCETÃRI ªI ANALIZEPRIVIND PROTECÞIA

CONCURENÞEI ECONOMICE

CONSILIUL CONCURENÞEI - ROMÂNIA

CO

NC

UR

EN

ÞA

- S

TU

DII, C

ER

CE

TÃ

RI ª

I A

NA

LIZ

E

PR

IVIN

D P

RO

TE

CÞ

IA C

ON

CU

RE

NÞ

EI E

CO

NO

MIC

E

CO

MP

ET

ITIO

N S

UR

VE

Y -

ST

UD

IES

, RE

SE

AR

CH

ES

AN

D A

NA

LY

SE

S R

EL

AT

ING

TO

EC

ON

OM

IC C

OM

PE

TIT

ION

COMPETITION

SURVEY

STUDIES, RESEARCHES AND ANALYSES RELATING TO

ECONOMIC COMPETITION

COMPETITION COUNCIL - ROMANIA

Nr. 1 – 2011No. 1 – 2011

CONCURENŢA

STUDII, CERCETĂRI ŞI ANALIZE PRIVIND PROTECŢIA CONCURENŢEI

ECONOMICE

CONSILIUL CONCURENŢEI – ROMÂNIA

Nr. 1 – 2011

CONCURENŢAStudii, cercetări şi analize privind protecţia concurenţei economice CONSILIUL CONCURENŢEI – ROMÂNIA

Apare sub egida Consiliului Concurenţei – RomâniaPiaţa Presei Libere nr. 1, sector 1, 013701, Bucureşti, Româniae-mail: competition@consiliulconcurentei.ro

Consiliul director

Bogdan-Marius Ct. Chiriţoiu – ministru, preşedinte Otilian B. Neagoe – secretar de stat, vicepreşedinteAlexe Şt. Gavrilă – secretar de stat, vicepreşedinteMircea V. Valentin – subsecretar de stat, consilier de concurenţă Dan N. Ionescu – subsecretar de stat, consilier de concurenţăIozsef-Nandor P. Nemenyi – subsecretar de stat, consilier de concurenţăVasile Şeclăman – secretar generalCONSILIUL CONCURENŢEI – ROMÂNIA

Coordonator ediţie – Iozsef-Nandor P. Nemenyi – subsecretar de stat, consilier de concurenţăCONSILIUL CONCURENŢEI – ROMÂNIA

Colegiul de redacţie

Gheorghe Rădulescu – director Ovidiu Felecan – inspector superior de concurenţăDaniel Dumitru Stan – inspector superior de concurenţăOlivia Dobrescu – inspector superior de concurenţăVasile Merişescu – inspector superior de concurenţă Claudiu Mosessohn – inspector de concurenţă

CONSILIUL CONCURENTEI – ROMÂNIA

Ion Stegăroiu – prorector Dan Ţop – şef catedră Drept Privat, Facultatea de Ştiinţe Juridice, Sociale şi Politice UNIVERSITATEA „VALAHIA” TÂRGOVIŞTE

Redacţia

Piaţa Presei Libere nr. 1, sector 1, 013701, Bucureşti, RomâniaConsiliul Concurenţeie-mail: ovidiu.felecan@consiliulconcurentei.ro

ISSN 1842 – 2705

Copyright©2011 Consiliul Concurenţei – România

Editura Bibliotheca acreditată de Consiliul Naţional al Cercetării Ştiinţifice din Învăţământul Superior (CNCSIS) cu avizul nr. 1142/30.06.2003, reacreditată martie 2010; e-mail: biblioth@gmail.com

Opiniile exprimate în cuprinsul articolelor constituie păreri personale ale autorilor şi nu reprezintă în mod necesar punctele de vedere ale Consiliului Concurenţei.

În anul 2011, eforturile autorităţii de concurenţă vor fi axate pe îmbunătăţirea aplicării legislaţiei de concurenţă, în principal, prin concentrarea analizei asupra celor mai grave încălcări ale legii şi prin finalizarea investigaţiilor mai vechi de trei ani, pe intensificarea cooperării cu institu-ţiile implicate în domeniul ajutorului de stat, cât şi pe imple-mentarea unor măsuri de ordin intern, menite să dezvolte capacitatea administrativă a instituţiei.

Bogdan M. ChiriţoiuPreşedintele Consiliului Concurenţei – România

Lumea este pe cale de a ieşi din criza financiară şi economică, într-un mod care inspiră speranţă, iar aplicarea normelor de concurenţă va fi la fel de importantă pentru progresele sperate cum a fost şi în perioadele de recesiune. Comisia Europeană asigură cu consecvenţă, ca întotdeau-na, pe consumatorii europeni, că linia de conduită cu privi-re la carteluri va fi păstrată, iar sancţiunile vor fi stabilite la niveluri care să le menţină rolul descurajator. Comisia Europeană nu poate permite să fie înşelaţi consumatorii de către carteliştii care se înţeleg în secret să menţină preţurile ridicate în mod artificial sau să împiedice inovarea.

Ales MusilHead of Unit, Consumer Liaison Unit, DG Competition, European Commission

5

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

CUPRINS

1. Nota redacţiei / p. 7

2. 2010: Provocări şi realizări / p. 9 Bogdan M. Chiriţoiu, Preşedinte, Consiliul Concurenţei – România

3. Nevoia de competitivitate şi performanţă în economia românească / p. 11 Otilian B. Neagoe, Vicepreşedinte Consiliul Concurenţei – România

4. Repoziţionarea relaţiei dintre pieţe şi cetăţeni? / p. 13 (Reflecţii pe marginea analizei lui Paul Preda cu privire la sociologia pieţelor) Dr. Neményi P. Iózsef-Nándor, Consilier de concurenţă Daniela Eleodor, Inspector de concurenţă Consiliul Concurenţei – România

5. La ce sunt bune monopolurile? / p. 20 Valentin V. Mircea, Consilier de concurenţă Consiliul Concurenţei – România

6. Politica de concurenţă a Uniunii Europene în raport cu consumatorii / p. 24 Ales Musil, Head of Consumer Liaison Unit DG Competition – European Commission Versiunea în limba română – Doina Mesteacăn, Inspector de concurenţă Consiliul Concurenţei – România

7. Instituţiile bune şi legile bune făuresc o ţară bună / p. 30 (Cuvântare la Conferinţa „Europa 2011 – Reglementare şi Competitivitate” Lisbon, Portugal, 14 January 2011) Manuel Sebastiao Preşedintele Autorităţii de Concurenţă din Portugalia Versiunea în limba română – Doina Mesteacăn, Inspector de concurenţă Consiliul Concurenţei – România

8. Accesul la facilităţi esenţiale: O perspectivă comparativă a dreptului concurenţei comerciale referitoare la folosirea comună şi cazuri recente privind preţurile forfetare / p. 38 Dr. iur. Anca Daniela Chiriţă, Lector universitar Facultatea de Drept, Durham Law School, UK

6

CO

NC

UR

ENŢA

9. Incapacitatea de plată a amenzilor pe antitrust (ITP) / p. 48 Andreea Gavrilă, Consultant ştiinţific Consiliul Concurenţei – România Versiunea în limba română – Ovidiu Felecan, Inspector de concurenţă Consiliul Concurenţei – România

10. Importanţa analizei economice în cazurile de comportament paralel / p. 73 Valentin Berea, Costin Teodorovici, avocaţi în Baroul Bucureşti Bulboacă & Asociaţii SCA – România

11. Despre simularea circumstanţelor pieţelor competitive / p. 83 Iosif Popa, ANCOM – România

12. Reglementări privind achiziţiile publice în Uniunea Europeană / p. 92 Ion Cîrstea, Adriana Marcela Cojocaru, Inspectori de concurenţă Consiliul Concurenţei – România

13. Schimbul de informaţii între concurenţi. Note cu privire la normele europene / p. 102 Av. Romaniţa Neacşu – Asociat RTPR Allen & Overy, România

14. Uniunea Europeană în faţa crizei economice. Răspunsuri „rapide” şi răspunsuri instituţionale „concertate” / p. 111 Ramona Coman, Profesor asistent de Ştiinţe politice Universitatea Liberă din Bruxelles Versiunea în limba română – Doina Mesteacăn, Inspector de concurenţă Consiliul Concurenţei – România

15. Opinii despre BEREC (Body of European Regulators for Electronic Communications) / p. 121 Ştefan Liscan, Expert ANCOM – România

16. Un manual de referinţă de Ciprian Pilan, inspector de concurenţă în cadrul Consiliului Concurenţei – România: „Ajutorul de stat – Afaceri cu bani publici. Aspecte practice privind aplicarea legislaţiei în domeniul ajutorului de stat” – recenzie / p. 124 Constantin Secure, Inspector de concurenţă Consiliul Concurenţei – România

7

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

NOTA REDACŢIEI

Stimaţi colegi, prieteni, colaboratori şi viitori colaboratori din România, din celelalte State Membre ale Uniunii Europene, precum şi din alte ţări,

funcţionari publici ai autorităţilor de concurenţă sau ai altor instituţii şi autorităţi naţionale şi comunitare, magistraţi de la instanţele naţionale şi comu-nitare, universitari, avocaţi, ziarişti de specialitate, reprezentanţi ai unor asoci-aţii profesionale, patronale sau de consumatori etc.,

toţi cei care sunt familiarizaţi, sau care vor să se familiarizeze, sau care au ceva de spus în legătură cu vastul domeniu interdisciplinar al protecţiei concurenţei economice,

sunteţi invitaţi pe această cale să ne transmiteţi studii/articole spre publi-care în revista noastră (care se intenţionează să apară trimestrial).

Materialele selectate vor fi publicate pe cheltuiala noastră; numărul re-spectiv din revistă vă va fi transmis pe suport hârtie prin poşta obişnuită (revis-ta fiind accesibilă şi pe site-ul Consiliului Concurenţei din România precum şi pe alte site-uri naţionale şi comunitare care vor fi comunicate).

Ne cerem scuze dar, deocamdată, datorită unei incapacităţi redacţionale momentane, solicităm colaboratorilor străini ca materialele transmise să fie scrise în engleză sau franceză (urmând ca noi să asigurăm şi o versiune în lim-ba română); de asemenea, solicităm colaboratorilor din România să ne trans-mită şi versiunea materialului respectiv in limba engleză sau franceză.

Dacă aţi citit aceste rânduri, înseamnă că parcurgeţi revista noastră, iar a citi revista noastră, înseamnă a deveni colaborator.

Vă aşteptăm.* * *

Având în vedere marele impact profesional şi ştiinţific al publicaţiilor de concurenţă din România: „Profil: Concurenţa” şi „Concurenţa. Studii, cercetări şi analize privind protecţia concurenţei economice”, începând cu numărul vii-tor revista noastră va apărea sub numele „Revista română de concurenţă”, fiind continuatoarea celor două reviste.

Redacţia

9

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

2010: Provocări şi realizări

Bogdan M. Chiriţoiu Preşedinte

Consiliul Concurenţei – România

În anul 2010, activitatea Consiliului Concurenţei a fost marcată de o serie de schimbări importante atât din punct de vedere al cadrului legislativ specific, cât şi al organizării interne a instituţiei.

În forma sa modificată, Legea concurenţei şi legislaţia secundară nou adoptată oferă Consiliului Concurenţei instrumentele necesare pentru a acţiona mai eficient în vederea asigurării unei funcţionări a pieţelor pe baze concuren-ţiale.

Spre exemplu, acum avem posibilitatea de a accepta angajamente din partea întreprinderilor implicate în cazuri de concurenţă, menite a înlătura în-grijorările privind afectarea mediului concurenţial, am adoptat un nou test pen-tru analiza concentrărilor economice şi putem amenda organismele administra-ţiei publice pentru nefurnizarea de informaţii.

Ajustarea organizării interne a Consiliului Concurenţei a condus la cre-area unei direcţii specializate în detectarea şi investigarea licitaţiilor trucate. În anul 2010, au fost iniţiate 3 investigaţii privind astfel de practici anticoncuren-ţiale. În plus, a fost înfiinţat Modulul de Licitaţii Trucate, un instrument ce facilitează schimbul de informaţii între experţii din cadrul instituţiilor cu atri-buţii în aria achiziţiilor publice.

Consiliul Concurenţei a făcut obiectul unei analize funcţionale realizate în anul 2010 de Banca Mondială. Raportul final al analizei confirmă faptul că instituţia face eforturi pentru a-şi creşte performanţa, identificând totodată o serie de măsuri menite să conducă la îmbunătăţirea rezultatelor şi la creşterea vizibilităţii Consiliului Concurenţei.

Aceste măsuri au fost incluse în cadrul unui Plan de acţiuni structurale pentru anul 2011, care a fost aprobat de Guvernul României.

Măsurile implementate la nivelul sistemului public românesc, ca urmare a crizei economice şi financiare pe care România o parcurge, şi-au pus ampren-

10

CO

NC

UR

ENŢA

ta şi la nivelul Consiliul Concurenţei. Cu toate acestea, am reuşit să gestionăm eficient resursele financiare alocate şi să menţinem cea mai preţioasă resur-să a instituţiei, personalul.

În domeniul concurenţei, am finalizat un număr record de investigaţii, pentru prima dată, fiind soluţionate şi cazuri ce au afectat comerţul dintre sta-tele membre ale Uniunii Europene. Un alt element de noutate a fost sancţiona-rea unui cartel prin politica de clemenţă, două companii care au colaborat cu autoritatea de concurenţă beneficiind de imunitate totală la amendă, respectiv de o reducere cu 50% a cuantumului acesteia.

Pe de altă parte, au fost aplicate cele mai mari amenzi, în termeni de procent din cifra de afaceri şi în valoare absolută, date de Consiliul Concurenţei în istoria sa: cartelul încheiat în cadrul Corpului Experţilor Contabili şi Contabililor Autorizaţi din România, respectiv, abuzul de poziţie dominantă al Companiei Naţionale Poşta Română.

Rezultatele acţiunilor Consiliului Concurenţei au început să se reflecte în mod direct la nivelul consumatorilor. În cadrul procesului de transpunere în legislaţia naţională a Directivei 2008/48/CE, eliminarea comisionului de ram-bursare anticipată la creditele populaţiei este un astfel de exemplu, care a con-dus la creşterea mobilităţii clienţilor pentru a avea acces la cea mai avantajoa-să formă de refinanţare a creditelor.

În nota de fundamentare a proiectelor de acte normative supuse aprobării Guvernului (ordonanţe de urgenţă şi hotărâri), a fost introdus „filtrul de concu-renţă”. Acest mecanism permite identificarea rapidă a reglementărilor suscep-tibile să aducă atingere concurenţei pe piaţă, precum şi o mai bună înţelegere a obiectivelor politicii de concurenţă.

Începând cu anul 2010, autoritatea română de concurenţă este reprezen-tată în cadrul Consiliului interministerial pentru aplicarea politicii în domeniul ajutorului de stat, asigurând, în acelaşi timp, secretariatul acestui organism. Scopul Consiliului interministerial este de a integra, corela şi aplica unitar principiile comunitare de acordare a ajutorului de stat de către toate instituţiile implicate, precum şi de a monitoriza impactul politicii în domeniul ajutorului de stat asupra concurenţei.

Pe plan internaţional, Consiliul Concurenţei şi-a consolidat poziţia, de-venind furnizor de expertiză în domeniul ajutorului de stat şi lider al unui Proiect de Twining, având ca beneficiar Agenţia Naţională pentru Protecţia Concurenţei din Republica Moldova.

În anul 2011, eforturile autorităţii de concurenţă vor fi axate pe îmbună-tăţirea aplicării legislaţiei de concurenţă, în principal, prin concentrarea anali-zei asupra celor mai grave încălcări ale legii şi prin finalizarea investigaţiilor mai vechi de trei ani, pe intensificarea cooperării cu instituţiile implicate în domeniul ajutorului de stat, cât şi pe implementarea unor măsuri de ordin in-tern, menite să dezvolte capacitatea administrativă a instituţiei.

11

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Nevoia de competitivitate şi performanţăîn economia românească

Otilian B. NeagoeVicepreşedinte

Consiliul Concurenţei – România

Economia României, marcată puternic de recesiunea economică, se află la intersecţia dintre structurile nematurizate ale economiei funcţionale de piaţă şi pro-cesele emergente ale tranziţiei externe, specifice fenomenului convergenţei europene.

Provocarea strategică pentru tranziţia externă a României, oficial declanşată în 2007, este capacitatea precară de susţinere a convergenţei reale, creşterile de produs intern brut fiind rezultatul tot mai evident în ultimii 2-3 ani, al stimulării agresive a consumului prin angajarea unor cheltuieli care nu au avut acoperire din surse interne. În aceste condiţii, competitivitatea şi convergenţa europeană a proceselor economice româneşti se resimt profund şi ca urmare a efectelor crizei financiare.

Astfel, România este în situaţia dificilă de a pierde atât competiţia cu sine însăşi, ca relevanţă socială a acţiunilor transformaţionale de la nivelul economiei, cât şi competiţia în context european, activarea potenţialului de convergenţă, pentru ieşirea din condiţia de periferie a UE.

Semnalele cele mai puternice de vulnerabilitate a evoluţiilor româneşti în perioada de postaderare sunt:

- amplificarea dezechilibrelor interne;- agravarea alarmantă a unora dintre deficite;- decalajul structural dintre cererea agregată în expansiune, mai ales pe

segmentul consumului propriu-zis, şi oferta internă rigidă;- presiunea cheltuielilor salariale;- plafonarea iniţiativei sociale, cu deosebire a iniţiativei antreprenoriale

(cca 20 de IMM – uri la 1000 de locuitori, faţă de 56 media europeană);- recuperarea decalajelor reale faţă de UE nu are orizont de timp stimu-

lativ raportat la aşteptările oamenilor;- deficitul de bunăstare agravat de evoluţia crizei financiare, resimţit prin

diminuarea dramatică a puterii de cumpărare, accentuează un moral social slab;

12

CO

NC

UR

ENŢA

- evoluţiile în structura socio-ocupaţională sunt haotice, în absenţa proiectului;- slaba capacitate de inovare economică şi socială.Spargerea cercului vicios al decalajelor reale are două soluţii comple-

mentare: valorificarea integrală a finanţării aferente procesului de integrare şi intensificarea efortului propriu în realizarea proiectului românesc de moderni-zare, mai ales în componenta lui inovativă, susţinută de educaţie.

Este nevoie de o ajustare raţională a cheltuielilor, care trebuie să vizeze dezvoltarea infrastructurii naţionale, atât cea din transporturi, cât şi în dome-niul educaţiei, sănătăţii, dezvoltării rurale şi protecţiei mediului.

Recurgerea la planificarea bugetară multianuală şi urmărirea unei strate-gii predeterminate pot constitui formule de creştere a eficienţei în toate proiec-tele iniţiate atât în zona publică, cât şi în zona privată.

Trecerea la ajustarea structurală a ofertei, pentru evitarea unor dezechi-libre pronunţate şi gestionarea echilibrată a bugetului ar avea efecte benefice pe termen scurt, dar şi în perspectivă.

Alături de aceste soluţii operaţionale este nevoie de soluţii strategice, cum ar fi:

- profesionalizarea forţei de muncă (educaţia continuă → lucrători cali-ficaţi → creşterea atractivităţii regiunii pentru celelalte firme → atragerea altor lucrători calificaţi etc.);

- forţarea importurilor de tehnologie înaltă; România trebuie să imite în domeniile în care nu poate inova şi să inoveze în domeniile în care există ca-pabilităţi (domeniul informaţiei, spre exemplu);

- acordarea de facilităţi fiscale firmelor care investesc în cercetare–dezvol-tare şi crearea de parteneriate cu universităţi – institute de cercetare–dezvoltare.

România trebuie să îmbunătăţească stimulentele economice şi instituţi-onale, care sunt esenţiale pentru dezvoltarea spiritului antreprenorial.

Injecţiile de lichiditate şi stimulii bugetari, formule economice prin care ţările dezvoltate încearcă evitarea unei contracţii economice de proporţii, au produs deja o stabilizare în unele segmente ale economiei.

Criza lasă urme adânci. Cererea şi oferta sunt afectate pentru o perioadă de timp. Este nevoie de acţiuni economice şi politice concertate şi energice pentru a relansa societatea românească în toate segmentele ei.

Susţinerea dezvoltării prin fonduri UE, efortul propriu, evitarea riscului de a irosi oportunităţile de insider al UE, inclusiv prin bună guvernare, este proba certa a înţelegerii interesului naţional în spiritul unui pragmatism eficient.

În sinteză, noţiunile cheie pentru etapa socio–economică ţn care se află România sunt eficienţa, competitivitatea şi convergenţa. În funcţie de modul eficient în care le operaţionalizăm depinde succesul economic şi social al so-cietăţii româneşti.

Ordine şi performanţă, cum ar spune A. Comte, este deviza imperativă a momentului pentru ca România sa fie competitivă şi stabilă, să aibă un mediu concurenţial funcţional şi echilibrat.

13

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Repoziţionarea relaţiei dintre pieţe şi cetăţeni?

(Reflecţii pe marginea analizei lui Paul Preda cu privire la sociologia pieţelor)

Dr. Neményi P. Iózsef-Nándor Consilier de concurenţă

Daniela EleodorInspector de concurenţă

Consiliul Concurenţei – România

Dr. Neményi P. Iózsef-Nándor,

Consilier de concurenţă

Cutremurul neaşteptat de puternic care a zguduit pieţele financiare şi de capital americane l-a determinat pe Paul Krugman, editorialist şi laureat al Premiului Nobel pentru economie, un apărător al „pieţelor libere” să opineze pentru naţionalizarea temporară a băncilor afectate. Opiniile sale au stimulat interesul cercurilor politice, financiare şi academice faţă de eventuala necesi-tate a unui „nou capitalism” care să repoziţioneze relaţia dintre pieţe şi cetă-ţeni. Problematica complexă generată de noile evoluţii pe pieţele financiar-bancare l-au determinat pe Alex Preda să publice o analiză a acestora în cartea „INTRODUCERE IN SOCIOLOGIA PIETELOR”.

Acest demers al autorului de investigare a pieţelor ca forme moderne ale vieţii sociale plasează sociologia economică în centrul ştiinţelor sociale. Constatând că pieţele au devenit sursa unei instabilităţi care se propagă de la nivel economic la nivel social, autorul îşi propune să analizeze rezultatele con-ceptuale şi empirice ale cercetării din domeniul sociologiei pieţelor apărute de ambele părţi ale Atlanticului în ultimul sfert de secol. În opinia sa, discutarea problemei esenţiale a repoziţionarii relaţiei dintre pieţe (economie) şi cetăţeni devine tot mai importantă în perimetrul complex al evoluţiilor actuale ale eco-nomiei mondiale.

În deplină cunoştinţă, autorul îşi asumă dificila misiune de a aborda o asemenea analiză interdisciplinară descifrând implicaţiile, dependenţele şi co-nexiunile dintre economie, pieţe şi cetăţeni.

14

CO

NC

UR

ENŢA

Noţiunea fundamentală pe marginea căreia autorul abordează sociologia pieţelor, pe mai multe paliere conceptuale, este cea a informaţiei care reprezin-tă o punte de legătură cu ştiinţa economică. La fiecare dintre aceste paliere conceptuale, integrate în capitole separate, este analizat felul în care diverse programe de cercetare au determinat modalităţi specifice de înţelegere a noţi-unii de informaţie de piaţă şi legat de aceasta, modul cum au generat concluzii speciale cu privire la specificul tranzacţiilor, la poziţionarea acestora în viaţa socială şi la relaţia cu alte instituţii sociale.

Autorul nu abordează pe larg conceptul de informaţie sau evoluţiile sale sociologice, ci mai degrabă discută rolul sociologic al acestuia în conexiune cu formele expertizei economice în relaţie cu pieţele. De ce? Întrucât autorul con-sideră modelele economice ale pieţelor o formă sui generis de expertiză, care trebuie investigată folosind instrumentele sociologiei cunoaşterii ştiinţifice. Astfel, este prezentat conceptul sociologic de informaţie în relaţie cu noţiunile de acţiune socială, cunoaştere, încredere şi incertitudine. După cum menţio-nează el însuşi, fundamentul teoretic constă printre altele, în conceptualizările formulate de Adam Smth, Karl Marx, Max Weber şi Georg Simmel şi alţii re-feritor la legătura dintre cunoaştere, încredere şi tranzacţiile competitive. De asemenea, pe baza investigaţiilor contemporane ale lui Erving Goffman şi Harold Garfinkel privind acţiunea socială şi informaţia, autorul sugerează o noţiune de informaţie care nu se poate reduce la elemente de rutină, ci trebuie considerată ca o cale de producere şi gestionare a incertitudinilor în cadrul interacţiunilor tranzacţionale.

De o manieră plastică, autorul explică noţiunea de informaţie cu ajutorul unei metafore, pe care o reia în mod vădit intenţionat în cadrul fiecărui capitol pentru a facilita cititorilor înţelegerea corectă a subiectelor tratate: aceea a unui meci de fotbal în care jucătorii aflaţi în competiţie îşi generează reciproc sur-prize şi mişcări neaşteptate, ce trebuie gestionate prin intermediul interacţiu-nilor pe parcursul jocului.

Evocarea fotbalului în acest context nu reprezintă altceva decât o mani-eră cu totul originală de abordare a pieţelor şi de intersectare a sociologiei cu ştiinţa economică. Metafora unei partide de fotbal facilitează înţelegerea celor cinci domenii de investigare urmărite de-a lungul cărţii: modul cum decurge jocul şi interacţiunile dintre jucători de pe parcursul partidei, echipele, comen-tariile privind partida, materializarea sa, faptul că este situata in viata civică. De fapt, pe parcursul cărţii, metafora sugerează cum poate elabora sociologia o abordare originală a pieţelor, rămânând totodată într-un dialog deschis cu ştiinţa economică. Noţiunea de joc (strategic) stă la baza conceptualizării eco-nomice a pieţelor, iar informaţia este percepută ca având o relaţie strânsă cu aspectele comportamentului strategic şi cu semnalarea în cadrul jocurilor. Din acest motiv, autorul împrumută de la Erving Goffman expresia „partida de joc” prin care urmăreşte să atragă atenţia asupra semnificaţiei şi caracterului pluris-tratificat al acţiunilor şi instituţiilor care modelează trăsăturile şi consecinţele jocurilor de piaţă.

15

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Interesantă este şi preocuparea constantă a autorului de a se raporta la un mare număr de economişti şi sociologi celebri, ceea ce îi conferă o legitimitate incontestabilă. Astfel, un punct de plecare al analizei necesităţii cunoaşterii în tranzacţiile de piaţă este ideea că acestea sunt ancorate în cunoştinţe. El pleacă de la celebra analiză a lui Adam Smith cu privire la mâna invizibilă care coor-donează acţiunile diverşilor actori ai pieţei, fără intervenţia unui supraveghetor central. Pe bună dreptate evidenţiază concepţia lui Smith conform căreia eco-nomia politică a făcut loc ideii că tranzacţiile de piaţă fac să circule noutăţi şi relatări şi că această circulaţie influenţează modalităţile în care operatorii de piaţă percep preţurile produselor şi reacţionează la ele.

Mergând mai departe, remarcă faptul că noutăţile şi relatările nu repre-zintă singurul mod de cunoaştere implicită în tranzacţii. În acest sens, îl citea-ză pe Karl Marx pentru care produsele reprezintă materializări ale muncii uma-ne, astfel că ele, în plus, transmit şi cunoştinţe legate de folosirea lor. Cu toate acestea împărtăşirea şi difuzarea cunoştinţelor şi aptitudinilor nu afectează caracterul concurenţial al tranzacţiilor de piaţă. Acelaşi Marx considera că acu-mularea capitalistă nu poate fi realizată în absenţa unei productivităţi sporite ca factor al competitivităţii. Este remarcabilă observaţia că această productivi-tate, deşi bazată pe cunoaştere, amplifică incertitudinile legate de concurenţa de pe piaţă.

Referindu-se şi la analizele altor mari economişti, autorul citează pe Max Weber care definea pieţele drept confruntări, iar preţurile monetare drept pro-duse ale confruntărilor (1927), considerând piaţa singura formă de socializare care nu se bazează pe „fraternizarea personală” , fiind susceptibila, în princi-piu, de constrângeri etice valide la scară largă. Cu toate acestea, autorul evi-denţiază că Weber considera totuşi că, în tranzacţii, preţurile reprezintă mijloa-ce de confruntare între actorii de pe piaţă, apreciind tranzacţiile de piaţă drept competiţii sau confruntări determinate de interese şi de putere.

Este remarcabilă preocuparea autorului de a-şi lua ca „aliaţi” pe parcur-sul analizei sale un mare număr de economişti ceea ce conferă cărţii şi un ca-racter analitico-bibliografic deosebit de util cititorului interesat să cunoască paleta largă de opinii ca suport pentru tema dezbătută. În această „lumină”, de-a lungul capitolelor apar o serie de teme relaţionate între ele: tranzacţii, cunoaşterea în cadrul pieţelor, evaluarea şi delimitările pieţei. Aceste teme sunt analizate într-un mod inedit în cadrul capitolelor, fiecare introduce şi prezintă o serie de teme specifice, cum ar fi fundamentele structurale sociale ale tran-zacţiilor de piaţă sau relaţia dintre pieţe şi firme. Un interes real trezeşte faptul că fiecare capitol susţine argumentele teoretice cu exemple concrete atât din studii publicate, cât şi din studii empirice aflate în derulare.

În capitolul 1 autorul analizează ce se petrece între jucători pe parcursul tranzacţiilor. Pe baza acestei analize el consideră corect că ordinea interacţiu-nilor este, totodată, ordinea fundamentală a pieţelor, iar tranzacţiile sunt inves-tigate din perspectiva interacţiunilor care le modelează. În demonstraţia sa, abordează delimitările tranzacţiilor, în corelaţie cu legitimitatea lor şi relevă,

16

CO

NC

UR

ENŢA

pe baza unor studii de caz empirice, cum anume se consolidează aceste delimi-tări pe parcursul acţiunii. În acelaşi capitol, apreciază că o temă de abordat este descoperirea preţului, considerând că, deşi acesta ocupă un loc principal în teoria economică, există prea puţine studii privind modul în care sunt stabilite preţurile în cadrul interacţiunilor. În mod corect apreciază faptul că preţurile trebuie considerate rezultate ale interacţiunii, în relaţie cu trăsăturile procedu-rale la care apelează actorii pieţei.

Între alte aspecte abordează şi tema evaluării. Analiza autorului porneşte de la studiile lui Erving Goffman şi insistă asupra procedurilor de evaluare care se desfăşoară în cadrul tranzacţiilor de piaţă precum şi relaţia dintre astfel de proceduri şi caracterul competitiv al tranzacţiilor.

După ce s-a referit la aspectele „partidei”, în capitolul 2 se ocupă de ju-cătorii de pe piaţă. Astfel, analizează structura socială pe care se fundamentea-ză tranzacţiile de piaţă, identifică reţelele, grupurile statutare şi comunităţile, investigând modul în care susţinătorii fiecărei abordări analizează aspectul informaţiei în cadrul tranzacţiilor. O altă temă importantă a acestui capitol este cea a autorităţii, autorul pornind de la studiile lui Max Weber care analizează cum, în tranzacţiile de piaţă, intervin diverse tipuri de autoritate specifica şi de grup.

Pornind de la convingerea că – în acelaşi mod în care cu greu se poate imagina un meci de fotbal fără comentariul specializat al jurnaliştilor sportivi şi al specialiştilor – ar fi dificil să se imagineze pieţele în absenţa comentariilor profesioniste care sunt parte integrantă a jocului, în capitolul 3, tema abordată de autor o constituie analizele comentatorilor specializaţi. Este un merit incon-testabil al autorului care se străduieşte să apeleze la elemente din sociologia profesiilor, din sociologia cunoaşterii ştiinţifice şi din sociologia economică. Astfel, pe baza unor cercetări istorice şi etnografice, investighează diversele tipuri de expertiză care joacă un rol în cadrul pieţelor, de la statistică şi mode-le economice la analiza graficelor, de la analiza riscurilor la analiza creditelor. Cititorii vor găsi în acest capitol dezbaterea mai detaliată a studiilor lui Donald MacKenzie şi ale lui Michael Callon, printre alţii, precum şi a criticilor la adresa acestora. De remarcat, ca un fapt pozitiv, că la fel ca în capitolele pre-cedente, autorul nu uită să discute temele jurisdicţiei, cogniţiei şi evaluării care au un rol important, dar abordate dintr-o manieră diferită.

Capitolul 4 are ca temă alt aspect al meciului de fotbal: fundamentele sale materiale. Autorul remarcă cu preocuparea cercetătorului că, recent, în relaţie cu formele expertizei economice şi tehnologizarea tot mai amplă a tran-zacţiilor, problema acestor fundamente a atras atenţia cercetătorilor. Autorul examinează diversele conceptualizări ale tehnologiei în relaţie cu pieţele, din-tre care consideră că jurisdicţia, standardizarea şi medierea sunt cele mai im-portante. O temă în capitol este rolul banilor în calitate de tehnologie deosebit de relevantă în cadrul tranzacţiilor. Totodată, referindu-se la relaţia dintre teh-nologie, cognitie şi informaţiile relevante referitoare la tranzacţii, el dezbate noţiunile din cea mai recentă lucrare a lui Karin Knorr Cetina şi analizează

17

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

modul în care acestea sprijină un anumit program de cercetare în domeniul cognitiei relevante în cadrul tranzacţiilor. El pune în discuţie, pe baza unor cercetări empirice recente, relaţia dintre tehnologie, informaţii şi lichidităţi de marketing, subliniind că această asociere a fost evidenţiată de Bruce Carruthers şi Arthur Stinchombe.

Relaţia dintre tranzacţiile de piaţă şi instituţiile sociale este abordată în capitolul 5, în termenii metaforei preferate de autor. Aşa cum un stadion este situat într-un oraş, pieţele nu pot fi înţelese independent, fără a ţine cont de legăturile lor cu instituţiile sociale. Pornind de la aprecierea că o firmă este o instituţie importantă a vieţii economice, autorul analizează relaţiile dintre firme şi pieţe, contestând faptul că acestea sunt adesea înţelese în termenii unei opo-ziţii. În opinia sa, statele şi organismele supranaţionale de control reprezintă alte tipuri de instituţii care trebuie analizate din perspectiva relaţiilor lor cu pieţele. El face trimitere la abordarea economiei convenţiilor, dar şi la noile evoluţii din sociologia culturală, ca punct de plecare pentru analiza pe care o face evaluării – înţeleasă ca raţionalizare şi justificare a tranzacţiilor de piaţă – în raport cu aspectele jurisdicţiei şi reglementărilor.

Este meritul autorului că şi în acest capitol îi ia ca „martori” pe marii economişti. El remarca rolul şi influenţa crescândă asupra vieţii economice şi sociale exercitată de firme şi corporaţii, observate de sociologii clasici. Astfel, în analiza pe care o face capitalului, Karl Marx (1872) argumenta că acumula-rea capitalului necesita nu numai socializarea muncii (prin intermediul unei diviziuni tot mai detaliate a muncii), ci şi concentrarea mijloacelor de produc-ţie, ceea ce înseamnă, printre altele, modificări ale dimensiunilor întreprinde-rilor şi ale propriilor structuri de proprietate. La rândul său, Max Weber (1921) a subliniat faptul că raţionalizarea capitalistă, asociată în mod direct cu răspân-direa practicilor de calcul (de ex. contabilitatea sau calculul costurilor şi profi-tului) au condus la apariţia unor grupuri specifice, nu numai în cadrul adminis-traţiei publice şi de stat, ci şi în cadrul întreprinderilor private: funcţionarii, birocraţii.

În acest context, autorul remarca faptul că autoprezentarea publică a afa-cerilor de către angajaţi utilizează, printre altele, categorii şi clasificări care poziţionează afacerea respectivă în relaţie cu alte firme similare (competitorii) şi totodată în relaţie cu organizaţiile care sunt percepute diferit. Cercetările mai recente sugerează că poziţionarea publică (realizată cu ajutorul clasificărilor) este relevantă pentru firmele care lansează noi categorii de produse (Kennedy, 2008). Autoprezentarea firmei drept componentă a unui domeniu competitiv apare astfel utilă în etapele incipiente ale unei noi categorii de produse dar este mai puţin utilă în etapele ulterioare, în care apare concurenţa.

Autorul surprinde corect şi analitic concepţia conform căreia pieţele sunt modelate de forţe şi instituţii politice locale, evoluate în timp, că aceasta im-plică faptul că ele nu se vor conforma unui singur tipar, nici măcar unui singur model de „capitalism”. Unii autori consideră că pot fi mai multe tipuri de ca-pitalism. Astfel, Volker Bronschier (2005) distinge cinci tipuri de capitalism,

18

CO

NC

UR

ENŢA

de la modelul anglo-saxon la stilul latin-mediteranian şi cel din estul Asiei, cărora li se adaugă stilul european occidental. Pornind de la această diversitate apare importantă preocuparea sa de a investiga ansamblul de procese care pare să i se opună stilurilor de pieţe, prin crearea unor sisteme de schimb atotcuprin-zatoare: globalizarea, din această perspectivă, subliniază autorul, nu înseamnă apariţia unui sistem economic unic şi unitar la nivel planetar, ci include diferi-te stiluri economice şi modalităţi de control. Ea semnifică expansiunea şi con-solidarea firmelor sau reţelelor de firme care, deoarece depăşesc graniţele spe-cifice ale statelor, nu sunt supuse exclusiv mecanismelor de control impuse de acestea. Aşa se face că s-a născut necesitatea creşterii rolului instituţiilor trans-naţionale şi supranaţionale ca modalităţi eficiente de control (Uniunea Europeană, FMI., OMC, Banca Mondială, OECD). Însăşi existenţa acestor instituţii arată că modalităţile de guvernare la nivel de stat nu pot face faţă în-totdeauna provocărilor reprezentate de globalizarea economică, mai ales în condiţiile manifestării crizei economice.

De altfel, autorul afirma corect că una din lacunele sociologiei pieţelor este că a omis o temă importantă de cercetare: investigarea crizelor economice, care, în mare măsură, a rămas nevalorificată. O astfel de agendă este mai mo-tivată desigur de evenimentele economice care s-au desfăşurat, mai ales, în 2008 şi 2009. Autorul remarcă faptul că este dificil să nu se observe regulari-tatea cu care survin crizele, precum şi absenţa investigaţiilor sistematice în domeniile abordate de el în lucrare. Pe bună dreptate, el afirmă că se ştiu prea puţine lucruri despre formatele interacţionale specifice crizelor: ce înseamnă a fi în criză, din perspectiva tranzacţiilor ca interacţiuni? Situaţiile de criză influ-enţează sau nu formele interacţiunilor?

Căutând să răspundă la numeroasele întrebări determinate de recenta criză autorul afirma că este nevoie de o investigaţie privind formele şi rolurile informaţiile în asemenea situaţie, nu numai în relaţie cu tehnologia, ci şi cu posibilele modificări ale relaţiilor. El subliniază că rolul important al informa-ţiilor este evidenţiat de către surprizele, revelaţiile şi întorsăturile neaşteptate care par să însoţească crizele. În situaţiile de criză, relaţiile se pot modifica în sensul posibilelor suspendări sau redefiniri. De aceea el consideră că regulile şi controalele instituţionale pot fi interpretate în modalităţi diferite, în compa-raţie cu tranzacţiile normale, iar legitimitatea acţiunilor poate fi şi ea afectată. Fără a intra în detalii afirmă că studiul din multiple unghiuri al crizelor pieţelor, de la ordinea interacţiunii şi până la cadrele instituţionale, ar trebui să repre-zinte o direcţie centrală a studiilor viitoare din domeniul sociologiei preţurilor.

Consecvent preocupării centrale urmărită în toate cele cinci capitole şi în finalul lucrării autorul se întreabă retoric de ce este necesară o sociologie a pieţelor, exprimând speranţa că a trezit interesul cititorilor faţă de faptul că pieţele, ca instituţii fundamentale ale societăţilor moderne, merită pe deplin atenţia sociologilor. Indiferent de atitudinea critică la adresa pieţelor, nu este posibilă o înţelegere adecvată a vieţii sociale fără studierea lor. În viziunea sa,

19

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

investigarea pieţelor în situaţiile de criză se dovedeşte relevantă, deoarece crizele evidenţiază modul în care controalele instituţionale, precum şi jus-tificările, devin problematice, dar şi modul în care caracterul lor proble-matic influenţează tranzacţiile de piaţă. Tocmai de aceea, pornind de la constatarea că există puţine studii sociologice privind problema crizelor, concluzionează că aceasta este una din direcţiile cele mai promiţătoare pentru investigaţiile ulterioare, îndeosebi atunci când vizează crizele eco-nomice şi crizele autorităţii.

Concluziile autorului sunt prezentate în fiecare din cele cinci capitole ca urmare a analizei pe care o face în relaţie cu diversele programe de cercetare discutate pe parcurs cu scopul de a identifica interpretările variate ale noţiuni-lor fundamentale din domeniul sociologiei pieţelor, care au stat la baza diferi-telor programe de cercetare. Un alt obiectiv urmărit cu succes de autor este identificarea interfeţelor dintre aceste programe, precum şi a subiectelor care vor sta la baza unor studii viitoare.

Referindu-se la necesităţile impuse de noi cercetări, autorul subliniază ca obiectiv şi repoziţionarea relaţiei dintre pieţe şi cetăţeni – lait motivul urmă-rit de-a lungul cărţii sale. În acest context, de altfel, el releva că suprapunerea sesizată dintre teoria economică şi economia reală, în asociere cu relatările interne privind economia experimentală bazată pe jocuri, implică superioritatea sistemică a acesteia din urmă. Este un merit incontestabil faptul că autorul re-levă ca o neglijare percepută a factorilor sociali, în analiza conexiunilor dintre economiştii din domeniul academic şi lumea afacerilor, i-a determinat pe criti-cii noţiunii de perfomativitate să reexamineze formalităţile de utilizare a mo-delelor în procesul de luarea deciziilor, ca, de exemplu, în cazul licitaţiilor.

Concluzionând, autorul subliniază că procedurile bazate pe modele teo-retice pot fi utilizate nu numai ca intervenţii în tranzacţiile de piaţă, ci şi ca instrumente de legitimare a deciziilor efectuate pe baza altor motivaţii decât adecvarea particulară a unui anumit model. El menţionează, totodată, că utili-zarea modelelor oficiale poate contribui la relevarea tranzacţiilor de piaţă cum este cazul în criză şi crahuri. De asemenea, autorul nu uită să arate că, pe lângă modelele economice formale, trebuie să fie analizate şi utilizările expertizei neacademice şi modalităţile în care aceasta intervine în tranzacţiile de piaţă. Aceste forme de expertiză nu numai ca au proliferat în ultimii ani, ci chiar par să joace un rol considerabil, cel puţin conform percepţiei publicului. El eviden-ţiază corect faptul că analizele şi previziunile evenimentelor şi proceselor eco-nomice, de exemplu, constituie astăzi o prezenţă constantă în mass-media.

20

CO

NC

UR

ENŢA

La ce sunt bune monopolurile ?

Valentin V. Mircea Consilier de concurenţă

Consiliul Concurenţei – România

Recent, Consiliul Concurenţei a decis să iniţieze un inventar al tuturor monopolurilor, inclusiv al drepturilor exclusive şi drepturilor speciale existen-te în economia României. Inventarul poate să li se pară unora ca un demers administrativ steril iar altora ca o punere sub semnul întrebării a unor aspecte pe care le consideram deja ca de la sine înţelese, parte a tradiţiei noastre eco-nomice sau chiar simboluri ale forţei naţiunii.

Inventarul îşi propune să identifice sectoarele economice în care există situaţii de monopol, cine sunt beneficiarii, de când datează situaţia şi în baza cărui act normativ funcţionează în prezent şi, aspect deosebit de important, să evalueze dacă existenţa monopolului este justificată din raţiuni economice sau deoarece ar fi singurul mod de satisfacere a unui interes public.

Rezultatele inventarului vor fi comunicate către factorii de decizie – Guvern, Parlament, alte autorităţi publice central sau locale – în vederea des-chiderii spre concurenţă a cât mai multor sectoare şi activităţi economice.

Ce se înţelege însă prin „monopol” ? Făcând o sinteză a principalelor definiţii, monopolul reprezintă situaţia în care pentru un bun sau un serviciu există un singur vânzător. Prin singularitatea vânzătorului, este de la sine înţe-les că într-o astfel de situaţie nu se poate vorbi de concurenţă câtă vreme aceas-ta presupune existenţa a cel puţin doi vânzători. În mod aproape la fel de evi-dent, singurul vânzător nu va avea o motivaţie deosebită în a reduce preţurile, a spori producţia sau a creşte calitatea produselor sau serviciilor sale.

Monopolistul este de altfel o figură importantă în dreptul concurenţei – expresia deplină a puterii de piaţă de care dispune o întreprindere – dacă este să ne referim doar la „testul monopolistului ipotetic” folosit în determinarea efectelor unei concentrări economice.

Înainte de a avansa în prezentarea subiectului „monopolului” este impor-tantă marcarea distincţiei dintre monopolurile numite „naturale” şi monopolu-rile create sau menţinute prin intervenţia puterii publice.

21

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Monopolurile „naturale” îşi datorează denumirea, nu rolului vreunui ele-ment al naturii, aşa cum ar putea să apară, ci faptului că reprezintă forma cea mai eficientă de organizare a activităţii economice pe o anumită piaţă. Este cunoscut faptul că eficienţa unei întreprinderi este determinată de existenţa unor economii de scară – reducerea costurilor totale pe măsură ce producţia creşte. Or, este posi-bil ca în anumite sectoare economice, fie datorită taliei mici a unor pieţe, fie da-torită necesarului mare de investiţii pentru a intra pe piaţă, efectul maxim al eco-nomiei de scară se produce atunci când bunurile sau serviciile acoperă necesarul tuturor consumatorilor de pe aceea piaţă. În astfel de condiţii, existenţa mai multor operatori este economic neviabilă sau conduce la costuri mai mari care se vor reflecta, inevitabil, în preţuri mai mari către consumatori, astfel încât concurenţa nu va produce rezultatul aşteptat. Este situaţia, de exemplu, a sectorului distribu-ţiei de energie şi gaze naturale. Conform „Competition Assessment Toolkit”, ela-borat de Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OECD), ediţia a 2-a, 2010, monopolul natural reprezintă o situaţie în care „un bun sau serviciu pot fi achiziţionate în mod rezonabil doar de la un singur furnizor. Într-un mono-pol natural un furnizor poate produce toată cantitatea necesară într-un mod mai eficient şi la un cost mai scăzut decât 2 sau mai mulţi furnizori”.

Pe lângă monopolurile „naturale” există însă şi monopoluri impuse prin acte ale puterii publice (drepturi exclusive sau drepturi speciale) – monopoluri pe care le putem numi „administrative”. Prin opoziţie cu prima terminologie, astfel de monopoluri pot fi numite şi „artificiale”, ceea ce descrie destul de bine esenţa lor. Vom folosi însă terminologia de monopoluri „administrative”, printre altele şi pentru motivul că în unele cazuri existenţa concurenţei ar fi posibilă dar există alte raţiuni, de interes public, care susţin existenţa exclusivităţii. Un astfel de exemplu este realizarea actelor de identitate, activitate care, şi atunci când se desfăşoară de un operator privat, rămâne sub controlul autorităţii publice. Existenţa monopolului este justificată din raţiuni de siguranţă publică, chiar dacă este evident că economia de scară optimă poate fi atinsă şi doar la nivelul unei fracţiuni din numărul total al beneficiarilor acestui serviciu.

În materie de activitate economică principiul este cel care rezultă din prevederile art.135, alineat 1 – „Economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă” coroborat cu art.45 din Constituţie – „Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora în condiţiile legii sunt garantate.”

Din aceste prevederi ale legii fundamentale rezultă că activităţile econo-mice sunt exercitate în mod esenţial de către (mai mulţi) întreprinzători privaţi, existenţa unor monopoluri trebuind să fie considerată, deci, o excepţie.

Monopolurile, ca fenomene economice nu sunt, de altfel, interzise de Legea concurenţei 21/1996, republicată, completată şi modificată de OUG 75/2010, sau de o altă prevedere legală din România. Nu există în legislaţia românească nici prevederi similare celor din alte jurisdicţii (de exemplu Sherman Act din Statele Unite ale Americii) care să permită „spargerea” unor întreprinderi devenite prea mari.

22

CO

NC

UR

ENŢA

Mai mult, în legislaţia română există Legea nr.31/1996 privind regimul monopolurilor de stat prin care este instituit în mod expres un monopol al Statului asupra anumitor activităţi economice:

a) fabricarea şi comercializarea armamentului, muniţiilor şi explozibiliilor;b) producerea şi comercializarea stupefiantelor şi a medicamentelor care

conţin substanţe stupefiante;c) extracţia, producerea şi prelucrarea în scopuri industriale a metalelor

preţioase şi a pietrelor preţioase;d) producerea şi emisiunea de mărci poştale şi timbre fiscale;e) fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţii de calita-

te, a alcoolului şi a băuturilor spirtoase distilate;f) fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţii de calita-

te, a produselor din tutun şi a hârtiei pentru ţigarete;f) organizarea şi exploatarea sistemelor de joc cu miză, directe sau disimulate;g) organizarea şi exploatarea pronosticurilor sportive.

Menţionez că existenţa monopolului de stat nu este în contradicţie cu regimul concurenţial atâta vreme cât Legea nr.31/1996 prevede în art. 3 că operatori economici cu capital de stat sau privat pot fi licenţiaţi în vederea exercitării activităţilor monopol de stat, în schimbul plăţii unui tarif de licenţă.

Monopolurile, atât cele „naturale”, cât şi cele create prin acte normative pot produce rezultate negative la nivelul economiei, prin lipsa presiunii concu-renţiale pentru ca întreprinderile beneficiare

Singurele instrumente legale, aflate la aflate la dispoziţie sunt controlul concentrărilor economice (ex-ante) şi sancţionarea abuzului de poziţie domi-nantă (ex-post).

La acestea se adaugă posibilitatea ca autoritatea de concurenţă să formu-leze propuneri către guvern, de eliminare a unor monopoluri (art.26, alineat 1, litera h din Legea concurenţei) sau de reglementare a preţurilor practicate către consumatori de operatorii economici aflaţi într-o astfel de poziţie (art. 4, aline-at 2 din Legea concurenţei).

Cele de mai sus nu înseamnă că monopolistul este într-o situaţie pe de-plin confortabilă, care să îl facă „să lase garda jos” şi să crească preţurile fără grija consecinţelor asupra profiturilor obţinute (renta de monopol, numită une-ori şi „supra-profit”). El va trebui să satisfacă exigenţele consumatorilor iar imboldul de a creşte preţurile poate să accelereze sfârşitul dominaţiei sale, în condiţiile în care poate determina intrarea unor noi competitori atraşi de preţu-rile mai mari din respectivul domeniu. O astfel de intrare ar duce la scăderea respectivelor preţuri, datorită concurenţei între (deja) fostul monopolist şi noii intraţi. De aceea concurenţa potenţială este luată în considerare pentru defini-rea pieţei relevante în cazurile aflate în atenţia Consiliului Concurenţei. Pentru ca această concurenţă potenţială să devină efectivă este însă necesar ca barie-rele de intrare să nu existe sau să fie minime. Dintre toate barierele de intrare, cele de natură administrativă – obţinerea unei licenţe sau autorizaţii – sunt cele

23

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

mai importante şi cele mai dificil de surmontat. Celelalte bariere – necesarul de investiţie, reputaţia brandului etc. – devin din ce în ce mai mici exact pe măsură ce monopolistul ridică preţurile în sensul că motivaţia investitorilor de a intra pe piaţă va spori iar băncile finanţatoare ale unor astfel de investiţii le vor considera din ce mai demne de finanţare.

După cum au remarcat distinşi economişti – John Keneth Galbraith şi Joseph Schumpeter – orice întreprindere îşi doreşte de fapt să ajungă în poziţie de monopol. Renta de monopol ar fi, în opinia acestor autori, un motiv puternic pentru ca operatorii economici să inoveze iar deţinerea exclusivităţii conferite de un brevet de invenţie, de exemplu, justifică efectuarea cheltuielilor necesa-re în cercetarea necesară inovării. În mod paradoxal, monopolul ar contribui chiar în mai mare măsură decât concurenţa la realizarea unuia dintre efectele atribuite în mod tradiţional procesului competiţional – eficienţa dinamică (sti-mularea inovării şi a progresului).

Este necesar totuşi ca operatorul să fi ajuns în poziţia de monopol exclu-siv pe baza meritelor proprii. Strivirea sau prejudicierea oricărui concurent în drumul către poziţia de monopol poate constitui un abuz de poziţie dominantă, fapt interzis sau sancţionat de către art. 6 din Legea concurenţei.

Care este situaţia în România? De mai mult de 20 de ani România se află în tranziţia către economia de piaţă (sintagma larg acceptată dar mult mai puţin înţeleasă de populaţie şi chiar de către mediul de afaceri). De tot atâta timp dă-râmăm foste monopoluri de stat, anulăm privilegiile fostelor unităţi de stat asu-pra unor resurse sau activităţi economice. Evoluţia, începută cu Legea 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice socialiste în regii autonome şi soci-etăţi comerciale, este lentă, marcată de ezitări, de rezistenţa celor favorizaţi de structurile monolitice de stat şi chiar de tendinţe de crearea a unor alte monopo-luri. Formal, monopolurile din România sunt doar cele menţionate în Legea 31/1996 privind regimul monopolurilor de stat, menţionate anterior.

Ceea ce constituie specificul mediului economic românesc este că cele mai multe monopoluri sunt urmaşi ai fostelor structuri ale economiei centralizate de stat, supuse după 1990 unui proces de transformare şi, mai ales, presiunilor con-curenţiale ale pieţei. Este greu de evaluat în acest context dacă păstrarea poziţii-lor unor astfel de operatori economici este rezultatul unei eficienţe economice maxime. O astfel de concluzie este, oricum, foarte improbabilă în cazul majori-tăţii (unii ar spune – totalităţii) multor operatori economici încă monopolişti sau cvasi-monopolişti rezultaţi din reorganizarea fostelor unităţi socialiste.

Dincolo de aspectul de formă, monopolurile care nu îşi câştigă şi nu îşi menţin poziţia pe considerente de eficienţa economică creează distorsiuni sem-nificative (mai ales prin preţuri mai mari şi producţie care nu acoperă necesa-rul) pentru sectoarele economice în care activează, cu efecte care se răsfrâng în alte sectoare economice şi la consumatori.

De aceea, demersul Consiliului Concurenţei va încerca să dea un răspuns util şi aplicat la întrebarea din titlu, ca parte a efortului de creştere a competi-tivităţii economiei României.

24

CO

NC

UR

ENŢA

Politica de concurenţă a Uniunii Europeneîn raport cu consumatorii

Ales Musil Head of Consumer Liaison Unit DG CompetitionEuropean Commission

Versiunea în limba românăDoina Mesteacăninspector de concurenţăConsiliul Concurenţei – România

I. Condiţiile esenţiale de protecţie a consumatorilor (1), conform prevederilor Art. 169 din TFUE (2), ca bază legală pentru activitatea Uniunii Europene

Cităm art. 169 din TFUE:“În vederea promovării intereselor consumatorilor şi a asigurării unui

înalt nivel de protecţie a acestora, Uniunea va contribui la protejarea sănătăţii, a securităţii şi a intereselor economice ale consumatorilor, precum şi la promo-varea drepturilor acestora la informare, la educaţie şi la organizare în vederea apărării intereselor proprii.”

Cerinţa de promovare a dreptului la informare se realizează acordând ac-ces deplin consumatorilor (cetăţenilor) cu privire la pieţele concurenţiale robus-te, prin comunicate de presă, site-uri web, publicaţii, conferinţe şi căsuţă poştală.

II. Structura DG COMP cu înglobarea protecţii consumatorilor în contextul politicii de concurenţă

În cadrul politicii de antitrust, cetăţenii sunt încurajaţi să dea informaţii cu privire la unele posibile încălcări ale reglementărilor de concurenţă prin depunerea unei plângeri în temeiul Art. 7 alin. (2) din Regulamentul 1/2003, ori prin furnizarea de informaţii în contextul investigaţiilor de piaţă. Consumatorii sunt chiar invitaţi, de către Hearing Officer să participe la audi-eri, dacă interesele lor sunt afectate.

25

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

În domeniul aplicării private (private enforcement), Comisia examinează condiţiile în care părţile implicate – inclusiv consumatorii – ar putea introduce acţiuni în despăgubire la instanţele naţionale ale Statelor Membre pentru încăl-carea normelor comunitare de concurenţă.

Industria bunurilor de consum şi industria serviciilor de reţea sunt cen-trate pe interesele majore ale consumatorilor (adică pe transportul auto, aerian sau feroviar, pe telecomunicaţii, poştă, electricitate şi gaz).

În domeniile de electricitate şi gaz sau în serviciile financiare au fost solicitate informaţii de la consumatori în cadrul studiilor de piaţă (sectoriale). Procesul de consultare a fost deschis asociaţiilor de consumatori sau clienţilor în nume personal. Dacă studiile arată disfuncţionalităţi ale pieţei cu impact mare asupra protecţiei consumatorilor, trebuie asigurate soluţii în favoarea unei performanţe de piaţă eficiente. Coordonarea dintre autorităţile comunitare şi cele naţionale este esenţială.

În domeniul concentrărilor (fuziunilor), atunci când consumatorii dove-desc un interes legitim, pot participa la procesul de investigaţie şi pot prezenta, în orice caz, observaţii cu privire la efectele operaţiunii.

Evaluarea eventualelor reclamaţii privind eficienţa trebuie să se realize-ze avându-se în vedere, în primul rând, beneficiul consumatorilor.

Economistul Şef şi echipa lui (ca parte a autorităţii unionale de concu-renţă) asigură o evaluare economică temeinică a eficacităţii pieţei şi a bunăs-tării consumatorilor. Mai mult, în contextul modificărilor funcţionale ale DG Comp, din anul 2008 a fost creată Unitatea de Legătură cu Consumatorii (Consumer Liaison Unit).

III. Unitatea de Legătură cu Consumatorii din cadrul DG COMP (3)

Unitatea de Legătură cu Consumatorii a DG COMP (“Unitatea A6”) asi-gură un dialog cu consumatorii ori de câte ori se analizează cazuri particulare sau se discută problematici generale de protective a concurenţei economice.

Atribuţiile Unităţii A6:a) Punct de contact pentru consumatorii individuali şi pentru organizaţi-

ile de consumatori, cum ar fi organizaţiile europene ale consumatorilor (e.g. BEUC) şi alte asemenea. O importanţă sporită se acordă posibilelor viitoare acţiuni colective în despăgubire ale organizaţilor de consumatori, în scopul stimulării unui răspuns pozitiv la aplicarea privată a normelor de concurenţă.

b) Alertarea grupurilor de consumatori cu privire la cazurile în care apor-tul lor ar putea fi util, ori pentru a-şi exprima punctele de vedere în cadrul procedurilor de antitrust sau de fuziuni (concentrări economice) sau în cazul unor noi propuneri legislative.

c) Contactarea Autorităţilor Naţionale de Concurenţă. În cadrul ECN – Reţeaua Europeană de Concurenţă – Unitatea A6 a pro-

pus încurajarea dialogului dintre Autorităţile Naţionale de Concurenţă şi

26

CO

NC

UR

ENŢA

Organizaţiile Naţionale ale Consumatorilor şi crearea unui sub-grup de concu-renţă sub umbrela Grupului European Consultativ al Consumatorilor (ECCG) coordonat de către DG pentru Protecţia Sănătăţii şi Protecţia Consumatorilor (DG SANCO), în vederea înlesnirii schimbului de informaţii cu privire la mo-dul de soluţionare şi de ameliorare a problemelor de concurenţă cu care se confruntă consumatorii. Această iniţiativă era necesară întrucât multe dintre mesajele pe care le primeşte Unitatea A6 au implicaţii directe naţionale care nu afectează, întotdeauna, comerţul dintre Statele Membre.

Altă sarcină importantă a sub-grupului de concurenţă al ECCG o repre-zintă dezvoltarea dialogului cu toate organizaţiile naţionale de consumatori care sunt membre ale ECCG.

d) Unitatea A6 este invitată de Comitetul Economic şi Social European atunci când se află în lucru avize şi recomandări cu privire la politica de con-curenţă şi de protecţie a consumatorilor.

e) Echipa Unităţii A6 acordă consiliere direct consumatorilor, organizea-ză reuniuni, participă la activităţi de training (formare) şi transferă unele cereri către alte autorităţi din cadrul Comisiei Europene sau către Autorităţile Naţionale, ori de câte ori acestea sunt mai bine plasate pentru a se ocupa de respectivele solicitări ale consumatorilor. Unitatea A6 primeşte, în medie, cca. 300 atenţionări şi/sau reclamaţii pe an din partea consumatorilor. Semnalările consumatorilor evidenţiază nu numai unele probleme de concurenţă, ci şi înşe-larea aşteptărilor multor cetăţeni confruntaţi cu disfuncţionalităţile Pieţei Interne care le diminuează opţiunile cu privire la produse şi servicii.

În mai multe concentrări economice importante recent anunţate, benefi-ciile consumatorilor nu au fost luate în considerare, în mod serios, atunci când politicienii au prezentat diverse declaraţii publice. De fapt, declaraţiile publice sunt concentrate numai pe libertatea de mişcare a capitalurilor în cadrul Pieţei Interne ca o prioritate, fără analizarea dimensiunii geografice reale a pieţei, care este esenţială pentru evaluarea eficacităţii concurenţei în beneficiul con-sumatorilor.

Plângerile (reclamaţiile/petiţiile) şi semnalările consumatorilor acoperă toate sectoarele economice principale: auto (automobile), transport, electrici-tate şi gaz, apă, telecomunicaţii, Internet, media, bunuri de consum, servicii financiare.

IV. Ziua Europeană a Concurenţei şi Protecţiei Consumatorilor (ECCD)

Ziua Europeană a Concurenţei şi Protecţiei Consumatorilor (ECCD) este o conferinţă organizată de două ori pe an, care favorizează un contact direct cu consumatorii şi cetăţenii din Statele Membre, pentru a le prezenta non-specia-liştilor politica de concurenţă şi de protective a consumatorilor, în scopul de a consolida înţelegerea beneficiilor rezultate din activităţile Comisiei. Audienţa este alcătuită din asociaţiile de consumatori, din reprezentanţi ai universităţilor,

27

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

jurnalişti reprezentanţi la nivel naţional, cetăţeni obişnuiţi, avocaţi şi reprezen-tanţi ai companiilor. Începând cu anul 2000, în Uniunea Europeană au fost organizate 22 de Zile Europene ale Concurenţei şi Protecţiei Consumatorilor.

V. Bunăstarea consumatorilor se află în centrul politicii de concurenţă

Desigur că promovarea intereselor consumatorilor se află în centrul po-liticii de concurenţă a Comisiei Europene. La stabilirea priorităţilor şi în luarea deciziilor, DG Comp are în vedere, întotdeauna, bunăstarea consumatorilor. DG Comp este interesată, cel mai mult, de faptul dacă, prin politica sa, le poa-te oferi consumatorilor asigurarea că au acces la o gamă largă de produse şi servicii de calitate, la preţuri competitive. Un excelent exemplu în acest sens îl reprezintă posibilele prejudicii cauzate de carteluri. Din acest motiv, în 2010 a continuat aplicarea hotărâtă a regulilor antitrust (ilustrată prin Deciziile Comisiei în cazuri cum sunt: „DRAMs” – înţelegere a 10 producători de cip-uri de DRAM (“dynamic random access memory” – memorie RAM dinamică); Accesorii pentru baie; Oţel de pretensionare; Hrană pentru animale etc.).

Lumea este pe cale de a ieşi din criza financiară şi economică, într-un mod care inspiră speranţă, iar aplicarea normelor de concurenţă va fi la fel de importantă pentru progresele sperate cum a fost şi în perioadele de recesiune.

Comisia Europeană asigură cu consecvenţă, ca întotdeauna, pe consuma-torii europeni, că linia de conduită cu privire la carteluri va fi păstrată, iar sancţiunile vor fi stabilite la niveluri care să le menţină rolul descurajator. Comisia Europeană nu poate permite să fie înşelaţi consumatorii de către car-teliştii care se înţeleg în secret să menţină preţurile ridicate în mod artificial sau să împiedice inovarea.

VI. Concurenţa ca garant pentru inovarea şi creşterea economică în avantajul consumatorilor

Politica de concurenţă va continua să fie hotărâtoare după criză şi, din acest motiv, este inclusă în „Strategia Uniunii Europene pentru anul 2020” – de ex., concurenţa reprezintă un principiu de bază în sectoarele cu un înalt poten-ţial de creştere.

În sectoare precum Tehnologiile Informaţiei şi Comunicaţiilor, politica de concurenţă intervine spre a asigura interoperabilitatea şi accesul la pieţe, la platforme şi la datele care sunt utile în dezvoltarea de produse digitale inova-toare. Activitatea desfăşurată de autorităţile de concurenţă este cu deosebire importantă întrucât preîntâmpină ori sancţionează blocarea pieţei prin înţele-geri anticoncurenţiale şi abuzurile de poziţie dominantă.

De exemplu, Comisia monitorizează impactul pe piaţă al interoperabili-tăţii întreprinderilor de profil cu Microsoft. Comisia monitorizează şi dezvol-

28

CO

NC

UR

ENŢA

tarea pieţei de browser, în urma introducerii ecranului de opţiune (“Choice screen”), pus de acord cu Microsoft în cazul de antitrust privind legarea Internet Explorer la Microsoft Windows (aceasta s-a convenit în decembrie 2009 şi a devenit disponibil pentru consumatori din luna martie 2010). Ca urmare, con-sumatorii beneficiază de produse de înaltă calitate, la preţuri competitive, iar concurenţii şi cei nou-intraţi pe piaţă pot produce bunuri inovatoare.

VII. Concurenţa reprezintă unul din fundamentele pieţei interne

Una dintre cele mai importante realizări europene o reprezintă, neîndoielnic, Piaţa Internă, iar Comisia va continua să lucreze pentru desăvârşirea acesteia. DG Comp îşi va orienta activitatea către sectoarele în care piaţa internă este, încă, ne-finalizată, iar dl. Comisar Almunia şi-a arătat sprijinul pentru această abordare sectorială. De exemplu, Comisia deja colaborează strâns cu DG Internal Market la identificarea şi soluţionarea blocajelor de pe piaţa internă (de exemplu, DG Comp a colaborat la procesul de revizuire a Pieţei Unice, la monitorizarea pieţei de retail etc.). Există proiecte în curs de desfăşurare în domenii precum: sistemele de plată în cadrul serviciilor financiare, energia, transportul, produsele farmaceutice şi in-dustriile de reţea. Toate acestea sunt sectoare apropiate de interesele consumatori-lor, iar Comisia va continua prioritizarea muncii noastre pe astfel de domenii.

Mai mult, Comisia continuă să utilizeze politica de concurenţă ca pe un instrument flexibil şi actualizează permanent reglementările specifice pentru a reflecta cât mai bine evoluţiile pieţei – a se vedea un exemplu excelent referitor la revizuirea reglementărilor cu privire la acordurile verticale, care ţine seama de dezvoltarea vânzărilor prin internet.

VIII. Consultarea cu privire la opţiunile privind politica în materie de acţiuni colective (recursul colectiv)

Comisia Europeană acţionează în permanenţă pentru identificarea prin-cipiilor comune şi a standardelor minime pentru eficientizarea acţiunilor colec-tive. Astfel, la 4 februarie 2011, Comisia a lansat consultarea publică intitulată „Către o abordare europeană coerentă în materie de acţiuni colective” – [Comisia Europeană, Bruxelles, 4 februarie 2011, SEC(2011) 173 final, Document de lucru al serviciilor Comisiei, Consultare publică, Către o aborda-re europeană coerentă în materie de acţiuni colective].

„Acţiune colectivă” este un concept larg care cuprinde orice mecanism care ar putea duce la încetarea sau la prevenirea practicilor comerciale ilegale care afectează o multitudine de reclamanţi sau la obţinerea de despăgubiri pen-tru prejudiciul cauzat prin astfel de practici. Există două forme principale de acţiune colectivă: prin intermediul acţiunilor în încetare, reclamanţii urmăresc să pună capăt continuării comportamentului ilegal; prin intermediul acţiunilor

29

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

în despăgubiri, reclamanţii urmăresc acoperirea daunelor cauzate de prejudiciul suferit. Procedurile aferente acţiunii colective pot îmbrăca o serie de forme, inclusiv mecanisme extrajudiciare de soluţionare a litigiilor sau împuternicirea entităţilor reprezentative publice sau de alt tip să introducă cererile colective.

Toate părţile interesate au fost invitate să-şi prezinte contribuţiile, până la 30 aprilie 2011 (4). Pe baza răspunsurilor primite şi a evaluării ulterioare, Comisia Europeană va depune eforturi pentru a se conveni asupra unei abordări comune şi a unui cadru juridic general cu privire la materia acţiunii colective în Europa.

Ulterior vor putea fi lansate iniţiative legislative specifice în diferite dome-nii, cum ar fi iniţiativa cu privire la acţiunile în despăgubire pe antitrust, pe care dl. Comisar Almunia intenţionează să o prezinte în a doua parte a anului 2011.

Astăzi, căile de acţiune colectivă diferă foarte mult, de la un capăt la altul al Europei. În aproape jumătate dintre Statele membre, legislaţia nu pre-vede nici o posibilitate de acţiune colectivă în materia despăgubirilor ca urma-re a practicilor antitrust, iar în cazul în care se prevede aşa ceva, există o mare diversitate în privinţa domeniului de aplicare şi a eficacităţii.

De exemplu, în Finlanda, dreptul de a porni un proces îi este acordat unei autorităţi publice (Ombudsman – Avocatul Poporului), în Bulgaria el le revine asociaţiilor de consumatori, iar în Portugalia asociaţiilor de consumatori sau persoanelor fizice care acţionează în numele unui grup de consumatori.

Vorbind despre entităţile care au acces la mecanismele de acţiune colec-tivă, acele State Membre care dispun de o legislaţie în vigoare prevăd, în mod normal, acţiuni colective pentru grupuri de consumatori, însă numai câteva pot fi utilizate şi de către entităţi îndreptăţite cum ar fi întreprinderile mici şi mij-locii. Alte diferenţe importante se referă la modul în care sunt distribuite des-păgubirile acordate de către instanţele judecătoreşti şi la utilizarea de mecanis-me alternative pentru a rezolva o dispută. Prin urmare, Comisia trebuie să se asigure că dreptul cetăţenilor europeni la despăgubire se aplică deplin şi efectiv în întreaga Uniune Europeană, indiferent de zona geografică.

Note:

1. Politica de Protecţie a Consumatorilor este responsabilitatea Directoratului General pentru Protecţia Sănătăţii şi Protecţia Consumatorilor (DGSANCO) din cadrul Comisiei Europene. DGSANCO a instituţionalizat dialogul cu asociaţiile de consumatori prin „Grupul European Consultativ al Consumatorilor” (ECCG) şi printr-o reţea a autorităţilor naţionale (Reţeaua pentru Politica de Protecţie a Consumatorilor – CPN). Politicile sunt aplicate de Statele Membre ale Uniunii Europene. Directoratul General pentru Concurenţă (DG COMP – DG Concurenţă) este foarte activ, atât în ECCG, cât şi în CPN, întâlnind, în mod regulat, asocia-ţiile europene de consumatori şi convocând reuniuni comune ale asociaţiilor de consumatori şi autorităţilor naţionale de concurenţă (NCAs). 2. Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene 3. http://ec.europa.eu/competition/consumers/liaison_en.html 4. Adresa pentru corespondenţă este EC-collective-redress@ec.europa.eu

30

CO

NC

UR

ENŢA

Instituţiile bune şi legile bune făuresc o ţară bună

(Cuvântare la Conferinţa „Europa 2011 – Reglementare şi Competitivitate” Lisbon, Portugal, 14 January 2011)

Manuel SebastiaoPreşedintele Autorităţii de Concurenţă din Portugalia

Versiunea în limba românăDoina Mesteacăninspector de concurenţăConsiliul Concurenţei – România

Suntem aici chiar înaintea finalizării celui de-al treilea an al mandatului meu de 5 ani ca Preşedinte al Autorităţii de Concurenţă din Portugalia (ACP). Consider că acest fapt justifică o scurtă revizuire, la jumătate de mandat, şi o scurtă privire către următorii doi ani.

Voi face aceasta prin intermediul a trei aspecte: în primul rând voi evi-denţia care este ideea esenţială pentru activitatea noastră; în al doilea rând voi vorbi despre cuprinderea activităţii noastre şi despre caracterul ei atât portu-ghez cât şi european; în final voi prezenta un număr de aspecte pertinente ale activităţii noastre, care acoperă controlul concentrărilor, antitrustul precum şi alte aspecte referitoare la activitatea departamentului juridic şi la studiile eco-nomice pe care le-am efectuat.

1. Ideea esenţială

Întregul meu excurs se va centra pe ideea că „instituţiile bune şi legile bune făuresc o ţară bună” – idee care rezumă linia de conduită pe care am adoptat-o pe parcursul ultimilor trei ani de mandat, ca Preşedinte al Autorităţii de Concurenţă Portugheze (ACP).

Pentru aceia care nu cunosc ACP, permiteţi-mi să o descriu în câteva cuvinte: are 5 compartimente principale (de specialitate), pentru controlul con-centrărilor economice, antitrust, aspectele juridice şi de contencios, studiile

31

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

economice şi relaţiile internaţionale, precum şi un compartiment funcţional (administrativ, financiar şi IT). ACP are aproximativ 90 de angajaţi şi un buget anual de cca. 9 milioane Euro. Forţa de muncă este alcătuită din profesionişti de înalta calitate, mai ales în funcţiile de conducere şi în cele de experţi concu-renţă, jumătate dintre ei fiind de formaţie economică, iar jumătate de formaţie juridica. Două treimi din personal munceşte în cele 5 compartimente de speci-alitate şi o treime în compartimentul funcţional.

În ceea ce priveşte modul în care ne desfăşurăm activitatea, - suntem riguroşi în sancţiunile noastre; - ajungem la o evaluare rapidă a oricărei concentrări economice care ne

stă în faţă spre analiză; - ne apărăm poziţia în instanţă cu convingere; - îi raportăm, direct, Parlamentului, cu privire la investigaţiile noastre din

sectoarele economice sensibile şi la activităţile (acţiunile) noastre în calitate de autoritate de reglementare a concurenţei;

- jucăm un rol activ în sistemul european de concurenţă; - suntem o instituţie bine organizată, cu un bogat capital uman de foarte

înalta calitate, cu obiective clare şi cu un exemplar control al bugetului. Pe scurt, noi considerăm fiecare zi ca pe o nouă oportunitate de a conti-

nua să construim o instituţie bună. Iar acest lucru nu va fi schimbat până la momentul în care vom preda ştafeta, oricărei persoane care ne va urma.

Pe tema bugetelor, cu privire la rezultatele preliminare ale execuţiei noastre bugetare pe anul 2010: cheltuieli totale de 8,6 milioane de Euro, situa-te sub cifra pentru anul anterior (care a fost de 9,1 milioane de Euro) şi cu foarte mult sub aceea a bugetului iniţial pe anul 2010 (care s-a situat la nivelul de 10,7 milioane Euro). Aceste cifre au fost obţinute în urma unor reduceri bugetare inteligente, operate în întreaga administraţie. Nu este nevoie să spu-nem mai multe; dar ceea ce este necesar să fie spus este că noi a trebuit sa sa-crificăm ceva foarte important: am fost nevoiţi să facem reduceri în planul recrutării de personal. Vom fi nevoiţi să revizuim aceasta, în anul 2011, cu foarte mare atenţie: pentru o instituţie ca a noastră, aceasta a însemnat reduceri în ceea ce reprezintă cel mai important aspect pentru viitor.

În privinţa aspectelor legale, avem un cadru de concurenţă naţional com-pletat de sistemul european. La vârf sunt instanţele, atât cea portugheză, cât şi cea europeană, cu prevalenţa celei europene asupra celei portugheze. Există, aici, o foarte importantă problemă: aplicarea dreptului concurenţei nu este re-alizată în mod izolat, la nivel naţional; activitatea de aplicare a legislaţiei con-curenţei se împleteşte într-o reţea, la diverse niveluri, cu structurile europene.

O instituţie precum APC, (reamintim – care consideră că instituţiile bune şi legile bune făuresc o ţară bună), este firesc să nutrească ambiţia de a juca un rol în îmbunătăţirea cadrului juridic naţional. Tocmai din această perspectivă am iniţiat, încă de la începutul mandatului nostru, o revizuire internă cuprinză-toare a legislaţiei naţionale de concurenţă. Am avut, deja, prilejul de a detalia principalele idei rezultate din activitatea noastră, cu ocazia primei Conferinţe

32

CO

NC

UR

ENŢA

portughezo-spaniole asupra Dreptului Concurenţei, organizate la Lisabona, în Portugalia, pe 2 iulie 2010.

În ceea ce priveşte problemele care depind exclusiv de Autoritatea Portugheză de Concurenţă (APC), am iniţiat, recent, două procese de consul-tare publică asupra Liniilor directoare pentru procedurile interne, una privitoa-re la adoptarea de măsuri corective în operaţiunile de concentrare, iar cealaltă referitoare la procesul echitabil în cazurile de antitrust. Ambele consultări se încheie în această lună, iar Liniile directoare ar trebui să intre în vigoare în scurtă vreme, de îndată ce vom fi asimilat sugestiile relevante care au fost pri-mite. Aceste Linii directoare vor fi integrate într-un Manual de Procedură, sco-pul fiind de a face APC mai transparentă şi mai responsabilă faţă de toate părţile interesate, precum şi de a îmbunătăţi atât eficienţa şi rapiditatea inves-tigaţiilor, cât şi consolidarea proceselor legislative pentru cazurile care intră în competenţa noastră.

2. O instituţie portugheză şi europeană Bineînţeles că APC nu trebuie să fie doar o bună instituţie portugheză.

Ea trebuie să fie, de asemenea, o bună instituţie europeană, deoarece activitatea sa trebuie să fie integrată în cadrul european, iar criteriile de referinţă pentru performanţe trebuie să fie europene şi internaţionale, din moment ce munca noastră nu se află numai sub reflectorul naţional. Sunt deosebit de încântat de a putea sublinia acest detaliu astăzi, în luna în care împlinim 25 de ani de la aderarea la Uniunea Europeană.

APC este parte a Sistemului European de Concurenţă, care funcţionează în cadrul instituţional al Reţelei Europene de Concurenţă (ECN) care cuprinde toate autorităţile naţionale şi Comisia Europeană. Acest sistem integrează co-operarea, dezbaterile şi schimbul de informaţii, compararea mecanismelor de decizie cu privire la practicile interzise, compararea procedurilor şi cooperarea în investigaţiile asupra cartelurilor etc.

ACP este, de asemenea, o instituţie europeană în privinţa concentrărilor economice, în sensul că mandatul ei în acest domeniu este de a funcţiona nu numai în cadrul reglementărilor naţionale ci şi în contextul celor europene.

Nu intenţionez să evidenţiez aici interacţiunea intensă dintre Comisia Europeană şi autorităţile naţionale de concurenţă – atât multilaterală, cât şi bilaterală. Aş dori să mă concentrez, mai degrabă, asupra unei chestiuni de mare impact referitoare la cooperarea europeană, şi anume rolul instanţelor în dreptul concurenţei.

Nu doar autorităţile naţionale de concurenţă sunt chemate să interpreteze şi să aplice dreptul european al concurenţei. Şi instanţele trebuie să facă asta. Şi, chiar dacă există deja un mecanism pentru cooperarea instanţelor în aplica-rea dreptului comunitar al concurenţei, mai sunt multe de făcut în această pri-vinţă.

33

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Există o Comunicare a Comisiei pe tema unei astfel de cooperări în care este implicată aplicarea articolelor 101 şi 102 ale Tratatului şi, de asemenea, există prevederi în Tratat pentru ceea ce se cheamă „preliminary ruling”. Acest instrument le permite instituţiilor care funcţionează în condiţiile legisla-ţiei naţionale să solicite clarificări de la Curtea Europeană de Justiţie cu privi-re la interpretarea sau validarea dreptului European în materie de concurenţă. Se sprijină astfel, în primul rând, instanţele judecătoreşti naţionale în vederea adoptării unor hotărâri dificile care necesită o analiză complexă a conceptelor din dreptul comunitar al concurenţei şi se protejează coerenţa în aplicarea drep-tului european.

Cu regret trebuie să recunoaştem că, în Portugalia, acest instrument nu a fost niciodată folosit plenar în probleme de concurenţă. Ca o ilustrare a situa-ţiei, statisticile pentru anul 2009 din raportul anual al Curţii Europene de Justiţie arată că Portugalia este unul dintre statele membre care au solicitat cele mai puţine „preliminary ruling” către Curtea Europeană de Justiţie. Statisticile arată că, în primii 24 de ani de la aderarea Portugaliei la Uniunea Europeană (între 1986 şi 2009), au fost solicitate de către instanţele judecătoreşti naţiona-le 67 de „preliminary ruling”, în timp ce pentru Spania, în aceeaşi perioadă, cifra a fost de 222. Ţările care au aderat mai târziu au recurs mult mai frecvent la „preliminary ruling”, e.g. Austria şi Suedia trimiţând – în 15 ani, dintre 1995 şi 2009 – un număr de 348 şi, respectiv, de 81 de asemenea solicitări.

Cifrele citate mai sus demonstrează că instanţele judecătoreşti portughe-ze s-au distanţat oarecum, în sens negative, faţă de tendinţa instituţiilor euro-pene. Această situaţie are o legatură strânsă cu lipsa de dinamism ce decurge din inexistenţa unor contacte şi reuniuni regulate între instanţele europene şi judecătorii implicaţi în cazurile de concurenţă la nivel naţional.

În acest context, aş dori să propun, în prezenţa Comisarului Almunia, luarea unor măsuri în direcţia eliminării izolării judecătorilor naţionali faţă de instituţiile comunitare (o problemă care afectează nu numai Portugalia, ci şi alte state membre ale Uniunii Europene).

3. Activităţile esenţiale ale autorităţii naţionale de concurenţă

3.a. Controlul concentrărilor

De când a fost înfiinţată, în 2003, ACP a analizat un număr de 505 ope-raţiuni de concentrare. Au fost blocate 4 operaţiuni, deoarece acestea ar fi de-terminat o semnificativă frânare a concurenţei; s-a decis blocarea unei opera-ţiuni în prima etapă, ca urmare a unui aviz obligatoriu publicat de autoritatea portugheză de reglementare pentru mass-media; au fost acceptate măsuri co-rective în 27 de cazuri; au fost supravegheate 4 operaţiuni în care aceia care au propus concentrarea s-au retras mai înainte de încheierea etapei a doua a ana-lizei aprofundate.

34

CO

NC

UR

ENŢA

Rapiditatea în procedurile care implicau controlul concentrărilor a repre-zentat o prioritate pentru ACP în ultimii ani. Pentru început, a fost raţionaliza-tă analiza acelor operaţiuni care, la valoare nominală, nu trezeau nici o îngri-jorare – aceasta însemnând că Autoritatea putea să-şi concentreze activitatea şi resursele umane pe analizarea unor operaţiuni mai complexe care ar fi putut conduce la diminuarea semnificativă a concurenţei.

Media perioadei de evaluare a operaţiunilor de concentrare care au fost notificate s-a micşorat în mod constant: de la 1,8 luni în anul 2007, la 1,6 luni în 2008, la 1,5 luni în 2009 şi la 1,4 luni în anul 2010.

ACP este conştientă de nevoia de transparenţă şi de necesitatea unor re-laţii strânse cu părţile interesate în asemenea operaţiuni. În acest context au fost iniţiate trei proiecte în domeniul controlului concentrărilor – noul formular de notificare a concentrării, baza de date pentru operaţiunile de concentrare şi sistemul electronic pentru notificarea operaţiunilor de concentrare (acronimul portughez: SNEOC). Toate aceste proiecte au beneficiat de contribuţia valoroa-să a unor avocaţi şi jurişti specializaţi în aceste probleme.

3.b. Antitrust

Din 2003 până în prezent, ACP a finalizat un număr de 109 cazuri de antitrust. Acestea au condus la 24 de condamnări – rezultând un raport de 22% condamnări din totalul cazurilor (restul fiind închise pentru dovezi insuficien-te). Au fost aplicate amenzi unor companii din 11 sectoare economice; aproxi-mativ 85% din cazuri au implicat încălcarea reglementărilor privind acordurile interzise (44% – acorduri între întreprinderi, 30% – asociere între întreprinderi şi 11% – practici concertate); 15% au implicat încălcări ale reglementărilor referitoare la abuzul de poziţie dominantă.

Pe parcursul anului 2010, compartimentele de antitrust au fost solicitate la eforturi mai mari, spre a se încheia cazurile care au fost, o perioadă mai lungă, în aşteptarea unei decizii. Scopul era de a se ajunge la sfârşit de an fără nici un caz care să fi fost în lucru de mai mult de 3 ani (de la data la care a fost deschis, până la data deciziei finale).

Acest obiectiv a fost atins. ACP se află acum într-o situaţie în care poate să-şi folosească mai eficient resursele, concentrându-se pe fundamentarea în timp util a deciziilor respective pe baza unor abordări economice riguroase. Scopul nostru, desigur, fiind acela de a elimina practicile restrictive care îm-piedică, restrâng sau denaturează concurenţa în economia portugheză.

Pentru cele 26 de cazuri încheiate în anul 2010, un număr de 18 se refe-ră la investigaţii care s-au aflat în aşteptare de peste 3 ani, iar 8 au fost în aş-teptarea unei decizii mai puţin de 3 ani. Raportul „condamnări/cazuri închise pentru dovezi insuficiente” a fost de aproximativ 20%, similar cu media gene-rală de 22% (menţionată mai sus), cu 5 condamnări şi cu amenzi totale de cca. 3 milioane de Euro. În anul 2010, ACP a menţinut, de asemenea, inspecţiile inopinate ca o componentă a luptei sale împotriva cartelurilor.

35

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

În ceea ce priveşte viitorul, pe lângă efortul de reducere a perioadei de lucru a investigaţiilor, ne concentrăm şi asupra unor noi oportunităţi cum ar fi activitatea în cadrul Reţelei Europene de Concurenţă precum şi aplicarea prin-cipiilor de clemenţă – acordând chiar prioritate cazurilor în care poate fi folosit acest instrument. O altă prioritate pentru ACP se referă la sectorul de teleco-municaţii, în special în ceea ce priveşte domeniul televiziunii cu plată

3.c. Aspecte juridice

Aş dori să exemplific pe scurt unele aspecte referitoare la acest domeniu al muncii noastre în legătură cu două cazuri care au fost relatate pe larg în mass-media – deşi ACP a mai instrumentat şi alte cazuri în care au fost luate decizii confirmate ulterior în instanţă.

Primul caz (cartelul „Cantina” – în domeniul catering-lui) se referă la un apel în primă instanţă (Tribunalul Comercial de la Lisabona), ACP fiind acu-zată pe motivaţii de procedură.

Astfel, s-a motivat de către 2 din cele 5 firme implicate necesitatea soli-citării unor dovezi suplimentare în timpul investigaţiei de către ACP. ACP a apreciat că această acţiune avea drept scop numai încetinirea procedurilor, prin urmare, nu a luat în considerare cererile respective ale firmelor. Trebuie să evi-denţiem faptul că instanţa a adoptat, în cele din urmă, punctul de vedere al ACP, subliniindu-se că nu a existat nici o eroare de procedură din partea acesteia.

Datorită sentinţelor curţilor locale în acest caz, companiile au profitat de un sprijin adiţional în lupta împotriva deciziilor ACP. Fără a aduce vreo atingere sentinţelor respective, cred că ar fi util să reflectăm cu privire la consecinţele asupra economiei portugheze în asemenea cazuri – în care apli-carea legislaţiei portugheze de concurenţă trebuie, vrând-nevrând, să fie ur-mărită până la capăt, şi să fie trecută prin întregul aparat instituţional care implică şi totalitatea procedurilor juridice. Companiile nu pot fi acuzate dacă utilizează toate mijloacele aflate la dispoziţia lor, în condiţiile legii, pentru a-şi construi cea mai bună apărare. Faptul că aceste mijloace ar putea fi adecvate sau excesive reprezintă ceva ce ar trebui să intre în atenţia res-ponsabililor legislativi.

Al doilea caz se referă la respingerea unui apel al ACP la Curtea de Apel (a doua instanţă) în cazul unui abuz de poziţie dominantă al companiei „Portugal Telecom” (“PT” – operatorul portughez de telecomunicaţii), cu refe-rire la refuzul plăţii unei amenzi de 38 milioane Euro. Considerăm că acest caz nu a ajuns, totuşi, la soluţia finală, astfel încât, deocamdată, doar îl semnalăm.

3.d. Studii de piaţă (studii sectoriale)

Studiile constituie o armă esenţială din arsenalul oricărei autorităţi de concurenţă. Aşa după cum s-a dovedit şi din practica Comisiei Europene, aces-tea pot oferi o radiografie a situaţiei economice reale în diverse domenii, ceea

36

CO

NC

UR

ENŢA

ce ar putea evidenţia motivaţii suficiente pentru deschiderea de investigaţii asupra unor posibile practici anticoncurenţiale.

ACP are deja o experienţă constructivă în acest domeniu, ceea ce i-a permis chiar stabilirea de criterii de referinţă internaţionale. Aş dori să menţi-onez, de asemenea, că toate studiile noastre au fost realizate în interiorul insti-tuţiei, fără a se recurge la consultanţi externi (cu o singură excepţie recentă care a implicat o expertiză specializată în econometrie).

Capacitatea noastră de a juca un rol în clarificarea problemelor impor-tante şi sensibile din economia portugheză poate fi observată în două analize efectuate recent, prima în sectorul de combustibil lichid, cu o profunzime fără corespondent în Uniunea Europeană, iar cealaltă în relaţiile comerciale dintre marii comercianţi cu amănuntul şi furnizorii lor. Iar activitatea nu a constat doar în emiterea de avize: ea a fost dublată printr-o prelucrare empirică rafina-tă a datelor şi prin analize economice şi juridice temeinice.

Cu privire la această chestiune, aş dori să evidenţiez faptul că una dintre recomandările rezultate din analiza relaţiilor dintre marii comercianţi cu amă-nuntul şi furnizorii lor a fost de a se susţine colectarea, prelucrarea şi disemi-narea informaţiilor statistice privind preţurile, de-a lungul întregului lanţ de aprovizionare cu alimente. În fapt, ACP şi-a croit singură drumul în domeniul statisticii: a publicat un Buletin informativ trimestrial (“Newsletter”) de urmă-rire a pieţelor de combustibil lichid şi de gaze îmbuteliate, începând din al doilea trimestru al anului 2004 şi un buletin lunar cu statistici din sectorul de combustibil lichid, din septembrie 2009.

Desigur că statisticile reprezintă un „bun public”. Dar ele constituie şi „bunuri de concurenţă”, întrucât companiile au nevoie să ia decizii întemeia-te pe informaţii de piaţă reale, obţinute fără încălcarea regulilor de concuren-ţă. Am dorit să scoatem în evidenţă această dimensiune „concurenţială” a statisticilor, mai ales pe parcursul perioadelor în care există restricţii bugeta-re majore.

În astfel de momente, la nivel naţional, reducerea costurilor implicate de instrumentele statistice este extrem de tentată şi de utilizată. Această abordare este însă destul de gravă, deoarece capacitatea statistică poate fi distrusă peste noapte, însă pentru a o reface este nevoie de o perioadă lungă de timp. De ase-menea, atât autorităţile, cât şi publicul, în general, au nevoie de statistici bune, pentru a ajunge să cunoască situaţia reală din care şi ei fac parte şi, în conse-cinţă, să acţioneze pe baza celor mai bune informaţii disponibile.

După cum am menţionat mai înainte, referitor la serviciile din sectorul de telecomunicaţii, acest sector va constitui una dintre priorităţile ACP din acest an. În Portugalia, cererea pentru aceste servicii este orientată tot mai mult către pachete, cum ar fi „triple-pay” (telefon fix, televiziune cu plată şi internet în bandă largă) şi tot mai puţin către serviciile individuale. Având în vedere acest lucru, companiile de telecomunicaţii au acordat o atenţie în creştere co-mercializării acestor pachete, în care conţinutul are un rol din ce în ce mai important. Conform analizelor efectuate de către Autoritatea de Concurenţă

37

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Portugheză, pachetele de tipul „triple-pay” reprezintă o piaţă relevantă, autonomă din punct de vedere al concurenţei şi vor fi tratate ca atare în cazurile aflate în curs de investigare.

4. Concluzii

În rezumat, următorii doi ani vor reprezenta o enormă provocare pentru ACP. Cea mai mare dintre aceste provocări – în cadrul actualelor restricţiii bugetare – este menţinerea capitalului uman de care va fi o nevoie şi mai mare în viitor, pentru ca Autoritatea să fie în măsură să continue ca o instituţie care generează noi idei şi îşi foloseşte competenţele cu înţelepciune şi cu fermitate.

Trecutul nostru – din punct de vedere al rezultatului bugetar – ne permi-te să considerăm, cu credibilitate, că nu nădăjduim să se facă o excepţie pentru noi în problema restricţiei bugetare, dar merităm să fim în stare să ne gestio-năm instituţia cu gradele de libertate la care este îndreptăţită.

Următorii doi ani vor reprezenta, de asemenea, un bun prilej de a merge mai departe cu un nou cadru legislativ intern. Suntem gata să ne jucăm rolul de specialitate şi sperăm ca acest lucru să se întâmple cât mai curând. Aceeaşi perioadă de doi ani va fi decisivă şi pentru abordarea problemelor structurale ale economiei portugheze, iar acest lucru va afecta gradul de competitivitate al economiei naţionale în ansamblu. Competitivitatea companiilor portugheze va depinde, într-un mod hotărâtor, de faptul dacă mediul concurenţial va putea fi îmbunătăţit pe termen scurt şi mediu.

Voi încheia cu ceea ce am început, şi anume cu declaraţia că „instituţii bune şi legi bune făuresc o ţară bună”.

În acest context, activitatea noastră va continua să aibă acelaşi obiectiv fundamental: acela de a garanta că Autoritatea de Concurenţă Portugheză va rămâne întotdeauna o instituţie bună atât pentru Portugalia cât şi pentru Europa.

O instituţie bună în ceea ce priveşte realizarea unui întreg pachet semni-ficativ de atribuţii acordate şi asumate, dintre care enumerăm – impunerea re-gulilor de concurenţă, efectuarea analizelor specifice economice şi juridice, utilizarea şi aplicarea corectă a reglementărilor, crearea şi aplicarea înţeleaptă a întregului „software” destinat procedurilor interne şi interacţiunii cu părţile interesate (partenerii şi/sau adversari profesionali), gestionarea optimă a capi-talului uman, optimizarea organizării interne şi a managementului bugetar, etc.

Sperăm că astfel vom trăi în continuare la înălţimea motto-ului nostru: „În slujba concurenţei”.

38

CO

NC

UR

ENŢA

Accesul la facilităţi esenţiale: O perspectivă comparativă a dreptului concurenţei comerciale referitoare la folosirea comună şi cazuri recente

privind preţurile forfetare

Anca Daniela Chiriţă1

Abstract: Prezenta contribuţie are ca scop o prezentare compa-rativă succintă a cadrului juridic al accesului la facilităţi esenţiale în dreptul european, roman şi german al concurenţei comerciale, precum şi a elementelor cheie în tratarea unor astfel de cazuri. Ea evidenţiază îndeosebi cele mai recente evoluţii practice în cauza Scadlines, în par-ticular circumstanţele excepţionale privind acordarea accesului, şi ex-plică dificultăţile practice de a conveni asupra stabilirii unei despăgubiri corespunzătoare. Contribuţia se încheie cu câteva exemple recente din dreptul european şi german al concurenţei privind preţurile forfetare (margin squeeze).

1. Introducere

În cazurile referitoare la facilităţile esenţiale şi în care un competitor cere să-i fie acordat accesul la o asemenea facilitate, deţinută de o companie dominan-tă, fie pe piaţa relevantă din aval, fie din amonte, prima întrebare care trebuie adresată este când anume este esenţială folosirea lor în comun. Care sunt condiţi-ile în care ar trebui acordată folosinţa lor în comun pentru a concura în mod pro-fitabil pe piaţa relevantă? Apoi, care este cadrul juridic legal pe care s-ar baza motivarea unui posibil acces? De asemenea, care ar fi acele circumstanţe excep-ţionale care ar justifica intervenţia unei autorităţi de concurenţă, fără însă a sub-mina consideraţiile obiective ale unei companii dominante atunci când aceasta din urmă refuză să acorde un astfel de acces.

2. Când este esenţială folosirea în comun?

a. În dreptul românesc al concurenţei comerciale?

1 Dr. iur. Anca D. Chiriţă, Europa-Institut, Universitatea din Saarland, Saarbrücken, Germania. Din septembrie 2011, lector universitar, Facultatea de Drept, Durham Law School, Regatul Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord. Lucrare prezentată pe 12 aprilie 2011 la Bucureşti în cadrul conferinţei Consiliului Concurenţei privind „Importanţa accesului la facilităţile esenţiale în crea-rea de pieţe competitive industriilor de reţea’’. Traducerea aparţine în exclusivitate autorului.

39

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Dacă se caută un răspuns la întrebarea de mai sus, referitoare la când anume este esenţială folosirea în comun, articolul 6 al Legii Concurenţei (LC)2 prevede doar două posibilităţi. Însă, articolul 6 (c) LC, precum şi articolul 102 (c) TFUE, se referă la „aplicarea de condiţii diferite altor parteneri comerciali în schimbul unor tranzacţii echivalente, punându-i pe aceştia din urmă într-o situaţie dezavantajoasă’’. Această practică poate fi redusă la un refuz al propri-etarului facilităţii de a acorda acces prin discriminare atunci când accesul a fost deja acordat altuia sau altor parteneri comerciali.

Totuşi, Legea Concurenţei mai conţine şi o prevedere distinctă şi mai strictă la articolul 6 (f) LC privind exploatarea dependenţei economice a unei întreprinderi faţă de întreprinderile care în condiţii asemănătoare nu dispun de o soluţie alternativă. Exploatarea în mod abuziv a situaţiei de dependenţă eco-nomică poate înlesni tratarea unui refuz de a acorda acces atunci când între-prinderea concurentă depinde de proprietarul facilităţii esenţiale şi nu sunt disponibile alte alternative, exceptând situaţia în care folosirea în comun este acordată.

În final, răspunsul la întrebarea de mai sus privind cadrul juridic de acor-dare a accesului la facilităţi esenţiale este unul care stabileşte condiţiile gene-rale ale unei îndatoriri de a folosi în comun, anume:

Este accesul la facilităţile esenţiale necesar pentru a concura? Există suficientă capacitate disponibilă pentru a asigura accesul? Prin aceasta satisface proprietarul în cauză o cerere deja existentă pe

piaţă sau nu, ori doar împiedică concurenţa pe acea piaţă? Este întreprinderea care solicită accesul pregătită să plătească în

schimb şi o remuneraţie adecvată?De aceea, doar dacă răspunsul la întrebările de mai sus nu este afirmativ,

îndatorirea privind folosirea în comun nu devine o obligaţie care să se răsfrân-gă asupra unei întreprinderi care deţine o poziţie dominantă.

b. În dreptul german al concurenţei?

Dacă aceeaşi întrebare se adresează dreptului german al concurenţei co-merciale, anume, Legii privind Restricţiile Concurenţiale (LRC),3 Secţiunea 19, al patrulea paragraf, respectiv punct prevede obligaţia legală a companiei deţinând o poziţie dominantă de a nu refuza altei întreprinderi accesul la pro-priile reţele sau la alte facilităţi de infrastructură în schimbul unei remuneraţii corespunzătoare.

Paragraful de mai sus înseamnă că atât accesul la reţele, cât şi la oricare „alte’’ facilităţi de infrastructură, deţinute de o întreprindere dominantă, sunt esen-2 Legea română a Concurenţei (LC) nr. 21/1996, MOf. I-742 din 16 august 2005, modificată prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 75 din 30 iunie 2010, MOf. I-459 din 6 iunie 2010, intra-tă în vigoare pe 5 august 2010.3 Legea Germană împotriva Restricţiilor Concurenţiale, 15 iulie 2005, Jurnalul Federal I-2005, amendată prin articolul 8 al Legii din 17 martie 2009, Jurnalul Federal I-2009. A se vedea § 19 (4), alineatul patru.

40

CO

NC

UR

ENŢA

ţiale pentru a concura, precum şi că o cerinţă distinctă, mai strictă, este deja încor-porată chiar în textul legii pentru aplicare în practică. Însă, în dreptul românesc sau european al concurenţei, nu există o obligaţie legală specială în sensul de a acorda acces la facilităţi. În consecinţă, orice îndatorire de a acorda acces trebuie să identifice mai întâi un comportament specific de excludere, comportament ce ar rezulta, în mod secundar, şi într-o discriminare, ca abuz de exploatare.

Prevederea legală germană a adoptat doctrina facilităţilor esenţiale, care a fost anterior influenţată de dreptul american anti-trust.4 Un aspect pozitiv îl constituie faptul că prevederea germană previne însă intervenţia discreţionară a autorităţii de concurenţă prin includerea unei justificări obiective. Aşa se întâmplă atunci când întreprinderea dominantă dovedeşte că, datorită unor mo-tive funcţionale, legale sau reale, folosirea simultană este imposibilă în amon-te sau în aval, ori, în mod rezonabil, ea nici n-ar trebui aşteptată. Aceste cir-cumstanţe excepţionale nu trebuie să fie întrunite cumulativ.

Întreprinderii îi revine şi sarcina probei pentru justificările obiective de mai sus. Dimpotrivă, în cazul articolului 102 TFUE, circumstanţele excepţio-nale pentru refuzul de a acorda acces au fost îndeosebi creaţia practicii, nefiind recunoscute printr-o prevedere distinctă.5

O înţelegere clasică a termenului german de „reţea’’ cuprinde şi o varie-tate de facilităţi de infrastructură, precum reţelele de telefonie, străzi sau căi ferate, aeroporturi şi porturi şi aşa mai departe. Singurul neajuns este însă lipsa clarificării înţelesului sau a interpretării a ceea ar trebui să fie înţeles prin „des-păgubire corespunzătoare’’. Legea doar cere întreprinderii concurente să plă-tească o remuneraţie „corespunzătoare’’ în schimbul unei folosinţe comune, lăsând la latitudinea curţilor stabilirea unei despăgubiri rezonabile.

Totuşi, o altă clarificare referitoare la cerinţa germană a facilităţilor esen-ţiale este dată de relevanţa practică a aplicării în paralel cu Secţiunea 19 (LRC) a legislaţiei economice speciale, precum Secţiunile 30 bis 35 ale Legii germa-ne privind Telecomunicaţiile.6 Ultima lege permite, de asemenea, o folosinţă în comun în cazul în care operatorul, care cere accesul, nu deţine el însuşi pe piaţă o poziţie significantă şi doar prin întrunirea a două cerinţe specifice, eco-nomice şi legale, şi anume:

Costul furnizării unui serviciu eficient este compus din costurile mar-ginale pe termen lung, inclusiv remuneraţia rezonabilă privind costurile cu capitalul, iar4 Legea Germană împotriva Restricţiilor Concurenţiale, 15 iulie 2005, Jurnalul Federal I-2005, amendată prin articolul 8 al Legii din 17 martie 2009, Jurnalul Federal I-2009. A se vedea § 19 (4), alineatul patru.5 Anca Daniela Chiriţă, The German and Romanian Abuse of Market Dominance in the Light of Article 102 TFEU, Nomos, Baden-Baden, 2011, 140-42. În traducere, Abuzul de dominanţă pe piaţă în dreptul german şi românesc în lumina articolului 102 TFUE. Obligaţia de a acorda ac-ces a fost introdusă prin a Şasea modificare a Legii germane împotriva Restricţiilor Concuren-ţiale, a se vedea Chiriţă, p. 304.6 De exemplu, dacă o companie dominantă a acordat acces concurenţilor dar în termeni „mai puţin avantajoşi decât cei pe care îi acordă pentru propriul serviciu, prin aceasta punându-şi de fapt concurenţii într-o poziţie dezavantajoasă’’, a se vedea Cazul C-418/01, IMS Health v NDC Health, 2004, European Courts Reports, I-5039, paragr. 41.

41

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Autoritatea de concurenţă competentă sau de reglementare, Bundesnetzagentur, acordă o asemenea încuviinţare.

În concluzie, în general, dreptul german al concurenţei ţine seama de o interdicţie specifică printr-o recunoaştere a justificărilor obiective, ori a cir-cumstanţelor excepţionale, de a nu acorda acces, în timp ce dreptul român şi european al concurenţei trebuie să-şi adapteze această îndatorire prin interpre-tarea dată în cazul concret articolelor 6 LC şi 102 TFUE.

3. Cazuri practice ale facilităţilor esenţiale. Concluzii din cazuri germane

În trecut, Consiliul Concurenţei s-a ocupat de un număr relativ de mare de cazuri privind acordarea de acces la facilităţi, de exemplu, datorită naturii sau caracteristicilor fizice ale Canalului Navigabil Dunăre-Marea Neagră, sau datorită monopolului de stat deţinut de Compania Naţională pentru Transport de Marfă,7 şi, mult mai recent, datorită monopolului deţinut de compania naţi-onală, Poşta Română, amendată anul trecut cu o amendă de aproximativ 24, 06 de milioane de euro.8 De aceea, înţelegerea câtorva exemple practice tratate de autoritatea germană de concurenţă, Bundeskartellamt (BKartA) merită toată atenţia.

Răspunsul la întrebarea referitoare la împiedicarea concurenţei pe piaţa din aval sau amonte necesită însă existenţa a două pieţe distincte, care sunt oarecum inter-dependente.9 De regulă, în practică, este suficient pentru a reţine un abuz dacă există deja o poziţie dominantă pe piaţa pentru alocarea facilităţii esenţiale, în timp ce dominanţa pe piaţa din aval nu a fost cerută de către BKartA pentru a fi îndeplinită cumulativ.10 De exemplu, compania Scadlines avea să fie dominantă doar pe piaţa din amonte, a accesului la infrastructura disponibilă, însă nu şi pe piaţa din aval pentru serviciile portuare de bac.11 Anterior, acelaşi aspect a apărut în cazul Puttgarden (Scandlines) I. Scadlines deţinea o poziţie dominantă pe piaţa relevantă pentru facilităţile de ieşire (ter-minal), iar în amonte pentru serviciile de bac. Proprietarul a refuzat să acorde feriboturilor concurente accesul la terminalul din Puttgarden, deşi o remunera-ţie corespunzătoare îi fusese deja oferită.12 Totuşi, a fost dificilă stabilirea unei „remuneraţii corespunzătoare’’, iar BKartA nu a stabilit-o şi nici chiar Curtea Federală de Justiţie (CFJ) nu a clarificat-o pe deplin.7 Legea germană a Telecomunicaţiilor (Telekommunikationsgesetz), 22 iunie 2004, Jurnalul Federal, I-1190, modificată prin legea din 24 martie 2011, Jurnalul Federal, I-506.8 A se vedea Chiriţă, nota 4, p. 303.9 Consiliul Concurenţei, decizia nr. 52, Poşta Română, 16 decembrie 2010.10 A se vedea şi Tobias Lettl, § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB und Marktbeherrschung, Wirtschaft und Wettbewerb: Zeitschrift für Deutsches und Europäisches Wettbewerbsrecht, 6(2011), 579-89. În traducere, ‘’Secţiunea 19, paragr. 4, Nr. 4 LRC şi dominanţa pe piaţă, Economia şi Concurenţa: Revistă de Drept German şi European al Concurenţei.11 BKartA, B 9-199/97 & B 9-16/98, Puttgarden (Scandlines) I, 1999; BKartA, B9-188-05, Scan-dlines GmbH II, 2010, p. 26.12 A se vedea Scadlines II, p. 28 and 47.

42

CO

NC

UR

ENŢA

Recent, Scadlines a abuzat de poziţia dominantă pe piaţa serviciilor por-tuare de trecere cu bacul pe ruta Puttgarden-Rødby, prin refuzul său de a acor-da acces celor două companii norvegiene de expediere.13 În consecinţă, BKartA a concluzionat că acest refuz a încălcat ambele prevederi ale articolului 102 TFUE şi ale Secţiunii 19, paragraful (4), alineatul 4 din LRC. Ca proprietar şi unic furnizor de servicii portuare de bac, Scadlines a fost obligat să acorde companiilor concurente acces la facilităţile esenţiale în schimbul unei remune-raţii corespunzătoare.

Decizia Scadlines II este relevantă îndeosebi pentru clarificarea a foarte multora dintre circumstanţele practice în care îndatorirea de a acorda acces la facilităţile esenţiale ar putea reprezenta o circumstanţă excepţională. În special, cerinţa indispensabilităţii ar putea fi cauzată de „resursele disponibile în mod real sau potenţial’’, deoarece este imposibilă „duplicarea’’ reţelei, sau extrem de dificilă pentru a funcţiona în mod eficient, datorită aspectelor fizice,14 existenţei unor bariere legislative, ori din cauză că nu este profitabilă din punct de vedere economic.15 Totuşi, justificările obiective, legale sau reale, pentru lipsa duplică-rii sau substitutabilităţii nu trebuie îndeplinite în mod cumulativ.16 De asemenea, din cauza unor motive reale sau economice, BKartA a considerat ca fiind impo-sibilă construirea unor noi facilităţi portuare, deoarece acordarea unei autoriza-ţii de construcţie în termen de cinci ani constituia o barieră la intrarea pe piaţă. Înfiinţarea de noi facilităţi portuare în jurul anului 2018 nu era profitabilă nici economic, neexistând nici o altă alternativă.17 BKartA a considerat şi alţi factori ca fiind relevanţi, precum lipsa de capacitate necesară, proasta-funcţionare şi dezavantajul concurenţial apărut pe piaţa din aval sau amonte prin deschiderea pieţei relevante.

În plus, BKartA s-a confruntat cu contra-argumente bazate pe articolul 14 din Constituţie (Grundgesetz),18 conform căreia proprietatea trebuie garan-tată, iar folosinţa, şi eventual exproprierea, poate avea loc doar după ce a fost oferită o despăgubire şi numai având în vedere interesul public, precum şi pe cele ale părţilor implicate. Totuşi, Constituţia germană lasă părţilor interesate accesul la justiţie, prin apelul invocat în faţa curţilor în vederea stabilirii unui maxim al despăgubirii.

În cazul Puttgarden I, în faţa Înaltei Curţi Regionale din Düsseldorf, potrivit curţii, aspectul privitor la o „remuneraţie corespunzătoare’’ a fost deli-

13 Ibid, a se vedea şi CFJ, Puttgarden, 24 septembrie 2002, Wirtschaft und Wettbewerb, E/DE-R, p. 977.14 BKartA, B 9-188-05, Scandlines GmbH II, 2010.15 În dreptul european al concurenţei, multe cazuri de facilităţi esenţiale s-au datorat unor ca-racteristici naturale, de exemplu, ale unui port în Sealink/B&I-Holyhead, 5(1992) Common Mar-ket Law Review, 255; aeroport, în Frankfurt Airport, JOf 1998, L72/30, 4(1998) Common Market Law Review, 799; sau reţele feroviare, în GVS/FS, JOf. 2004, L11/17, 4(2004) Common Market Law Review, 1446 etc.16 Ibid, nota 13, p. 27, a se vedea şi Chiriţă, nota 4, p. 306.17 Ibid.18 Ibid, Puttgarden II, 39-40, Chiriţă, p. 306.

43

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

cat, în măsura în care BKartA nu a stabilit nici un astfel de maxim.19 Dimpotrivă, CFJ a infirmat sentinţa dată de curtea inferioară şi a decis că BKartA nu avea nici o astfel de obligaţie de a stabili condiţiile în care trebuia acordat accesul la facilităţi în cazul în care, anterior, BKartA interzisese refuzul companiei domi-nante de a acorda acces. Aceasta înseamnă că BKartA poate interzice o astfel de practică abuzivă, însă nu are nici o obligaţie de a detalia cum, şi nici nu poate fi ţinut ca răspunzător pentru a determina cuantumul exact al unei despă-gubiri corespunzătoare, atât timp cât decizia acestuia este suficient de clară.

Un alt aspect critic este atunci când intervenţia asupra structurii de piaţă va beneficia, cel mai probabil, intereselor concurenţilor, îndeosebi în sectoare-le comerciale recent liberalizate.20

Astfel, interdicţia legală impusă întreprinderilor dominante doreşte să pre-întâmpine împiedicarea concurenţilor şi înlesneşte folosirea în comun a facilită-ţii esenţiale deţinute de proprietar. De aceea, atunci când se iau în considerare interesele tuturor părţilor implicate, interesul public în deschiderea pieţei pentru a avea mai multă concurenţă piaţă este esenţial. De exemplu, CFJ a cântărit in-teresul lui Scadlines de a avea neîngrădit uzul propriului terminal faţă de intere-sul solicitantului de acces de a iniţia concomitent operaţiuni de transport cu ba-cul, iar criteriul decisiv a fost interesul public general în deschiderea pieţei pentru concurenţă.21 În Scadlines II, interesul general a fost, de asemenea, acela de a deschide piaţa din aval pentru a avea mai multă concurenţă.

Acelaşi interes este prezent şi în sectorul energetic în care Mainova a împiedicat alţi doi furnizori de energie, care erau dependenţi de conectarea la reţeaua sa de tensiune, de a efectua facilităţi laterale de reţea şi de a furniza electricitate către consumatorii finali.22 BKartA a aplicat în paralel prevederile Legii Energiei,23 care prevede obligaţia generală de conectare şi furnizare, co-roborată însă cu obligaţia specială din Secţiunea 20, paragr. (4) LRC de a nu împiedica concurenţii în mod neloial (injust). Interpretarea facilităţilor de reţe-le de electricitate în contextul concurenţei neloiale îndreptate împotriva concu-renţilor este, totuşi, o altă trăsătură deosebită a Legii germane împotriva Restricţiilor Concurenţiale. Acelaşi abuz de exploatare în forma unei împiedi-cări injuste a concurenţilor a fost tratat şi atunci când operatorii de reţea au refuzat accesul la reţeaua de electricitatea a oraşului Berlin din cauza lipsei capacităţii necesare. În acest caz, noii intraţi pe piaţă erau împiedicaţi fiindu-le percepută o taxă de transfer pentru clienţii care încheiaseră în prealabil un contract cu un alt furnizor.24

19 Grundgesetz, 23 mai 1949, Jurnalul Federal I, ultima modificare prin legea din 21 iulie 2010, Jurnalul Federal I-944.20 A se vedea Puttgarden II, 26.21 A se vedea Chiriţă, nota 4, p. 305.22 BKartA, B 11-12/2003, Mainova, 8 octombrie 2003, confirmată de ÎCR Düsseldorf, GETEC net, 23 iunie 2004, Wirtschaft und Wettbewerb, E/DE-R, 1307.23 În original, Energiewirtschaftsgesetz, 7 iulie 2005, Jurnalul Federal I-1970, 3621, modificat prin articolul 4 al Legii din 7 martie 2011, Jurnalul Federal I-338.24 BKartA, 8-99/99, BEWAG/RWE, 1999.

44

CO

NC

UR

ENŢA

4. Concluzii

În concluzie, practica germană de mai sus evidenţiază importanţa accesu-lui la facilităţi esenţiale şi atenţia acordată anumitor circumstanţe excepţionale, aşa cum au apărut în practică. Aplicarea în paralel a reglementărilor sectoriale corespunzătoare din domeniul energetic sau al telecomunicaţiilor trebuie coro-borată cu dreptul concurenţei comerciale, în ansamblu, completându-se reci-proc. În pofida unei interdicţii speciale, care vizează acordarea unei folosinţe comune, şi a existenţei unor justificări obiective, rămâne pentru instanţele judi-ciare să soluţioneze litigiile privind aprecierea cuantumului remuneraţiei în schimbul folosinţei partajate. Revine apoi ambelor, adică, autorităţii de concu-renţă, respectiv instanţelor, să cântărească interesele economice şi concurenţia-le ale părţilor implicate, adică, ale întreprinderii dominante şi ale concurenţilor în lumina interesului public de a deschide piaţa pentru mai multă concurenţă.

5. Cazuri recente privind marja forfetară (Margin Squeeze): Împiedicarea injustă a concurenţei sau a concurenţilor?

În dreptul european al concurenţei, cazuri recente de facilităţi esenţiale sunt relevante pentru stabilirea întinderii marjei forfetare, îndeosebi în sectorul telecomunicaţiilor.25

Aşa cum a fost deja menţionată, interdicţia prevăzută de Secţiunea 20, paragr. (4) LRC privind împiedicarea injustă este o prevedere mai strictă a legii germane. Totuşi, mult mai recent, Curtea de Justiţie a admis decizia Comisiei şi a confirmat că practica abuzivă a marginilor forfetare a făcut ca intrarea pe piaţă a concurenţilor să fie mult mai dificilă, întrucât serviciul de acces la bucla locală, care se comercializa en-gross, era absolut indispensabil. În consecinţă, comportamentul lui Deutsche Telekom (DT) „împiedica concurenţa’’ pe piaţa vânzării cu amănuntul, care asigura servicii utilizatorilor finali. De fapt, fostul monopolist, DT încasa de la concurenţi un preţ mai mare pentru serviciile sale de acces la reţea, decât preţul cu amănuntul perceput utilizatorilor finali. Totuşi, estorcând marja de profit al concurenţilor la fel de eficienţi ca DT, compania şi-a consolidat poziţia dominantă, limitând astfel alegerea liberă a consumato-rilor şi oportunitatea unei reduceri pe termen lung a preţului cu amănuntul pentru utilizatorii finali.26

Curtea de Justiţie a aplicat doctrina facilităţilor esenţiale atunci când a in-terpretat condiţia indispensabilităţii şi a lipsei de alternative pentru a permite con-curenţilor viabili posibilitatea de a concura cu DT. Îndeosebi cerinţa suplimentară 25 A se vedea mai multe cazuri vechi, Richard Whish, Competition Law, 6th ed, 2009, OUP, Oxford, p. 696-8.26 A se vedea mai sus nota 4, Chiriţă, p. 261.

45

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

de a „rămâne viabili fără a suferi pierderi’’ este critică, întrucât operatorii în cauză nu sunt noi intraţi pe piaţă.27 Anterior, în Telefónica, Comisia Europeană a identi-ficat o marjă de estorcare atunci când diferenţa „dintre preţurile cu care erau taxaţi concurenţii pe piaţa de acces în amonte şi cele pe care le încasa operatorul domi-nant în aval era insuficientă pentru a permite, în mod rezonabil, unui furnizor eficient de servicii să obţină un profit normal în aval’’.28

Practica companiei DT a afectat tocmai existenţa acelor concurenţi via-bili rămaşi pe piaţă. Totuşi, literatura mai recentă privind concurenţa neloială şi marja de estorcare29 a dezvoltat un cadru de analiză conform căruia o practi-că strategică de estorcare este mai nimerită ca formă a concurenţei neloiale decât ca abuz de excludere. Aceasta este, totuşi, în pofida recunoaşterii de către curte a „împiedicării concurenţei’’ pe piaţa vânzării cu amănuntul, în măsura în care elementele cheie sunt exploatarea rivalilor sau stabilirea împrejurării în care aceştia din urmă ar fi suportat vreo pierdere.

Curtea de Justiţie a considerat că practica este neloială atunci când diferen-ţa dintre marja de apreciere dintre preţul practicat între vânzătorii en-gross şi cei cu amănuntul este fie negativă, fie insuficientă pentru a acoperi costurile de pro-ducţie specifice ale DT pentru a-şi oferi propriul serviciu.30 În consecinţă, atenţia se concentrează mai ales pe practicile de excludere care fac aproape imposibilă sau foarte dificilă intrarea pe piaţă a unor concurenţi la fel de eficienţi, prin aceasta DT consolidându-şi poziţia dominantă.31 Totuşi, curtea a considerat şi dacă este asigurată „egalitatea de şanse între diferiţi operatori economici’’, astfel încât concurenţii la fel de eficienţi, care sunt puşi într-o situaţie dezavantajoasă’’, sunt şi capabili să concureze în mod eficient.32 Dacă curţile ar fi inclus şi dovada unor efecte concrete asupra concurenţilor viabili ai DT, comportamentul oportu-nist şi dependenţa economică ar fi inclus însă aspecte ale concurenţei neloiale, îndeosebi ca împiedicare neloială sau injustă a concurenţilor.

De o importanţă deosebită este paragraful 180 din hotărârea curţii, prin care aceasta a recunoscut că articolul 102 „are ca scop protejarea consumato-rilor prin menţinerea concurenţei nedistorsionate’’, deoarece aceştia „suferă un prejudiciu’’, din cauza limitării posibilităţilor acestora de alegere şi datorită probabilităţii unei eventuale reduceri pe termen-lung a preţurilor la vânzarea cu amănuntul.33

Totuşi, merită a fi consemnate şi concluziile Avocatului General Mazák într-o recomandare privind câteva chestiuni preliminare referitoare la interpreta-27 Ibid, nota 26, paragr. 237.28 Commisia Europeană, COMP/38.784, Wanadoo España v Telefónica, paragr. 312.29 Anca Daniela Chiriţă, The German and Romanian Abuse of Market Dominance in the Light of Article 102 TFEU, Nomos, Baden-Baden, 2011, p. 260-7, p. 338-41; Gianluca Faella şi Ro-bert Pardolesi, Squeezing Price Squeeze under EC Antitrust Law, 6(2010)1 European Compe-tition Journal; Gregory J. Sidak, Abolishing the Price Squeeze as a Teory of Antitrust Liability, 4(2008) Journal of Competition Law and Economics, p. 279.30 CJ, nota 26, paragr. 169.31 Ibid, paragr. 177.32 Ibid, 202, 146.33 Ibid, nota 4, Chiriţă, p. 263; CJ, paragr. 182.

46

CO

NC

UR

ENŢA

rea articolului 102 TFUE, cu privire la marja de excludere.34 Avocatul General a considerat că o marjă de excludere este abuzivă doar atunci când o întreprindere dominantă are o obligaţie de „reglementare’’ pentru a furniza intrarea în cauză, iar dacă nu există o asemenea obligaţie, „atunci când intrarea este indispensabilă pentru a permite unui concurent viabil să intre în competiţie pe piaţa din aval’’.35 Acest fapt ar putea fi interpretat în mod asemănător practicii germane, în care aplicarea paralelă a reglementărilor speciale este necesară în contextual facilită-ţilor esenţiale. Dimpotrivă, dreptul european al concurenţei, neavând o obligaţie legală de folosinţă comună sau partajată, practica este cea care a creat o astfel de îndatorire în situaţia în care intrarea în cauză este indispensabilă.

De aceea, în cazul în care există prevederi speciale ale vreunei legi a ener-giei, telecomunicaţiilor sau industriilor, atunci este de competenţa autorităţii de concurenţă să le interpreteze şi să le aplice în paralel. Totuşi, Avocatul General a părut să adopte o poziţie oarecum precaută cu privire la marja forfetară, întrucât o asemenea intervenţie ar trebui să considere când anume folosinţa comună afec-tează „dreptul primar de proprietate în cauză’’ şi, prin aceasta, şi imboldul de a investi.36 Această abordare precaută nu este totuşi una nouă, deoarece în cauza Oscar Bronner, Avocatul General Jacobs a atras atenţia asupra faptului că, per-miţând concurenţilor accesul la facilităţile esenţiale ale unei întreprinderi domi-nante, această practică ar putea fi neconcurenţială dacă s-ar dovedi că ea, mai degrabă, ar descuraja investiţia necesară în fapt pentru realizarea facilităţii.37

Avocatul General Mazák a sugerat dovedirea recuperării pierderilor ca-uzate de practicile ruinătoare, în care preţurile încasate nu acoperă costurile, însă ar putea fi, ulterior, recuperate. Totuşi, în cazul unui abuz privind marja forfetară, un asemenea sacrificiu economic nu a fost considerat potrivit în si-tuaţia în care preţurile sunt ridicate pe ambele pieţe, la vânzarea cu amănuntul sau en-gross. Astfel, natura „neloialităţii’ se bazează mai ales pe probabilitatea „întinderii’’ sale pe piaţă ca amploare decât pe o strategie concretă, săvârşită cu intenţie, de către întreprinderea dominantă.38 În concluzie, această abordare va lăsa neatinse efectele asupra concurenţilor şi practica abuzivă de exploatare.

6. Cazuri germane recente privind marja forfetară

În cazul Deutsche Telekom, BKartA a identificat marja forfetară atunci când „diferenţa dintre preţurile clienţilor finali, adică preţul net aplicat clienţi-lor finali pe piaţa serviciilor din aval şi preţurile la vânzarea cu ridicata, pe care DT le percepea de la concurenţii săi pentru servicii similare este fie negativă, 34 Recomandarea Avocatului General Mazák, Konkurrentensverket v Telia Sonera, Cazul C-52/09, 2 septembrie 2010, neraportată încă.35 Ibid, paragr. 18.36 Ibid, paragr. 26, a se vedea şi Chiriţă, p. 265.37 Recomandarea Avocatului General Jacobs, Cazul C-7/97, Oscar Bronner, 1998, European Court Reports, I-7791, paragr. 56-8.38 Ibid, nota 37, p. 266.

47

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

fie ea nu acoperă costurile de producţie specifice ale DT pentru a furniza pro-priul serviciu pe piaţa din aval’’.39 Deoarece această diferenţă are un efect de închidere asupra pieţei, practica abuzivă are un impact negativ prin eliminarea concurenţilor, în măsura în care menţinerea preţului de re-vânzare ar fi impo-sibilă din cauza diferenţei negative dintre preţurile percepute clienţilor finali şi cele ale vânzării en-gross.

Adevărata diferenţă este însă dată de considerarea efectelor, şi anume, dacă măsura de stabilire a preţurilor urmăreşte eliminarea concurenţilor sau dacă, din cauza împiedicării acestora, apare şi un „pericol concret şi serios pentru menţinerea concurenţei’’.40

De asemenea, BKartA a considerat că în situaţia unor întreprinderi inte-grate pe verticală, conceptul costului marginal mediu pe termen lung (CMM) este mai nimerit în sectorul telecomunicaţiilor decât costul variabil mediu (CVM) din cauza AKZO.41

În Deutsche Telekom (DSL), doar DT era capabilă să ofere accesul com-plet de conectare la ultima frecvenţă a reţelei sale, la centrul de concentrare şi la stâlpul de putere (IP) pentru conexiunea internet (DSL) a clienţilor finali, DT deţinând toată infrastructura necesară. Ca furnizor alternativ de astfel de cone-xiuni DSL, Telefónica Deutschland, avea, de asemenea, nevoie de accesul la linia abonaţilor (TAL) fostului monopolist, precum şi la frecvenţa de mega-biţi pe secundă (Bitstream). De aceea, Telefónica a pretins că DT a practicat o mar-jă forfetară abuzivă, întrucât taxa percepută pe numărul de mega-biţi trebuia, în prealabil, aprobată de către autoritatea de reglementare, Bundesnetzagentur.

Totuşi, în casu, diferenţa dintre mega-biţii pe secundă existenţi la centrul de conectare (IP) şi perceperea unei taxe de conectare via WIA-DSL putea să acopere costul de producţie specific pentru randamentul de putere furnizat uti-lizatorului. Această diferenţă a fost calculată pe baza predicţiilor realiste pri-vind cererea cantitativă estimată, care au fost sprijinite pe modele şi analiză econometrică. De aceea, diferenţa dintre preţul real perceput pe piaţa din amonte şi cel de vânzare en-gross, fiind pozitivă şi semnificativ mai mare decât preţul recomandabil, BKartA a negat existenţa unei practici abuzive.42

În concluzie, practica germană bazată pe analiză economică nu a confir-mat existenţa unei marje de estorcare practicată de fostul monopolist, Deutsche Telekom.

39 Ibid, nota 4, Chiriţă, p. 266; BKartA, B 7-11/2009, Deutsche Telekom, paragr. 24, 50-6.40 Ibid, paragr. 51; CFJ, Strom and Telefon, Wirtschaft und Wettbewerb, E/DE-R, p. 1206.41 Ibid, nota 4, p. 267.42 Ibid, p. 268.

48

CO

NC

UR

ENŢA

Incapacitatea de plată a amenzilorpe antitrust (ITP)

Andreea Gavrilă – consultant ştiinţificConsiliul Concurenţei – România

Versiunea în limba românăOvidiu Felecan – inspector de concurenţăDirecţia Teritorială – Consiliul Concurenţei, România

Abstract Descurajarea comportamentului anticoncurenţial este primul

obiectiv al politicii de sancţionare pe antitrust a Comisiei Europene, iar una din căile principale în vederea asigurării respectivului obiectiv este impunerea de amenzi la cel mai înalt nivel posibil. La data reali-zării prezentului studiu există o dezbatere intensă în mediile protecţiei concurenţei economice cu privire la înaltul nivel al amenzilor impuse către agenţii economici care au fost găsiţi că au încălcat reglementă-rile pe concurenţă ale Uniunii Europene (mai ales, în comparaţie cu unele sancţiuni nejustificat de modeste în ceea ce priveşte comerţul intern în UE, spălarea de bani, nefurnizarea informaţiilor financiare sau dezastrele de mediu). Totuşi, în mod excepţional, în anumite ca-zuri şi numai la cerere, Comisia Europeană poate lua în consideraţie incapacitatea de plată a întreprinderilor într-un context socio-econo-mic specific.

Descurajarea comportamentelor anticoncurenţiale este unul din scopurile esenţiale ale politicii de concurenţă chiar şi în condiţiile unei crize economice. Dar autorităţile de concurenţă nu trebuie să ignore re-alitatea existenţei unor dificultăţi financiare majore împreună cu care, impunerea unei amenzi substanţiale, poate forţa falimentul companiei respective ca urmare directă a aplicării amenzii – cu asumarea unor cos-turi sociale corespunzătoare.

Cuvinte cheie: concurenţa, amenzi, incapacitate de plată.

I. Câteva excursuri generale cu privire la rolul amenzilor în aplica-rea reglementărilor antitrust

1. Principiul potrivit căruia orice penalitate (amendă) economică ar tre-bui să fie raportată şi la vătămarea pe care amenda în sine o produce a fost evidenţiat de către Becker [1].

49

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

2. Principalul scop al amenzilor este acela de a descuraja încălcarea le-gilor. Una din căile principale de descurajare este fixarea amenzilor la niveluri cât se poate de mari.

3. Totuşi, această abordare principială evidenţiază cel puţin trei probleme:3.a. Cu privire la principiul proporţionalităţii înscris în tratatele comuni-

tare – a se vedea de ex. [2] – „Orice acţiune a Comunităţii nu va fi mai puter-nică decât este necesar pentru realizarea obiectivului acestui Tratat” – ceea ce înseamnă că mărimea sancţiunii impuse unui agent economic nu trebuie să depăşească ceea ce este necesar pentru satisfacerea interesului public.

3.b. Amenzile disproporţionat de mari în raport cu prejudiciul cauzat de un anumit tip de comportament hazardat dar nu neapărat penalizabil, pot des-curaja firmele spectatoare să se mai angajeze în acel tip de comportament, ceea ce poate duce la creşterea rezervelor neutilizate de excedent economic.

3.c. În domeniul protecţiei concurenţei economice se desfăşoară actual-mente (printre altele) o dezbatere cu privire la nivelul înalt al amenzilor impuse de Comisia Europeană către acele companii dovedite că au încălcat reglementă-rile comunitare de concurenţă (mai ales, în comparaţie cu amenzile mult mai modeste impuse în alte domenii cum sunt comerţul interior în cadrul Uniunii Europene, spălarea de bani, raportările financiare false, atentatele la mediu, etc.).

Se evidenţiază preocuparea cu privire la faptul că politica de sancţionare a Comisiei nu numai că nu este productivă în materie de carteluri (indiferent de amenzile tot mai mari impuse, carteluri sunt şi vor fi), dar ar putea şi să dezavantajeze firmele europene, în contradicţie cu unele prevederi din Europe 2020 Strategy [61] care a fost proiectată cu scopul de a întări şi nu de a slăbi industria europeană.

4. Aplicarea reglementărilor antitrust cum sunt Art. 101 şi 102 din TFUE [3] implică următoarele trei aspecte:

- (1) clarificarea substanţei interdicţiilor respective, a se vedea [4],- (2) prevenirea încălcării acestor interdicţii, şi- (3) instrumentarea consecinţelor atunci când încălcările au avut loc. 5. Amenzile reprezintă un instrument important pentru prevenirea încăl-

cării reglementărilor legale. Impunerea de amenzi firmelor care au încălcat reglementările antitrust poate contribui la prevenirea acestora din trei puncte de vedere, şi anume [5]:

- evidenţierea efectului de descurajare prin materializarea unei amenin-ţări credibile (urmărire şi penalizare) care să cântărească suficient de mult în balanţa costuri-beneficii în raport cu încălcarea respectivă pentru a decide fir-mele serioase să nu mai comită astfel de încălcări;

- posibilitatea difuzării unui efect moral, în sensul transmiterii unui me-saj explicit către cei care nu au încalcat (încă) legea pentru a le întări obligaţia morală auto-impusă de a respecta reglementările antitrust;

- cu ajutorul politicilor de clemenţă şi prin aplicarea inteligentă a circum-stanţelor agravante sau atenuante cu privire la stabilirea amenzilor, costurile cartelizării pot fi mult majorate.

50

CO

NC

UR

ENŢA

6. Deoarece, în mod normal, unul dintre efectele amenzii ar trebui să fie şi afectarea directă a îmbogăţirii fără justă cauză, amenzile plătite se duc, de obicei, la bugetul de stat, mai curând decât să acopere pierderile înregistrate de victimele încălcărilor prevederilor antitrust – un mod abstract şi indirect de a contribui la scopurile justiţiei corective.

II. Există o amendă optimă?

7. În principiu, amenda optimă ar trebui să fie egală cu costul social al încălcării respective. Conform cu Posner şi Easterbrook [6], acest cost social este pierderea suportată din surplusul consumatorului.

O amendă proporţională cu pierderea din surplusul consumatorului ar trebui să ofere siguranţa descurajării comportamentului anticoncurenţial care produce o asemenea pierdere. Dar, cel puţin în principiu, pot exista şi compor-tamente anticoncurenţiale care să contribuie la surplusul general; acestea nu ar trebui să fie descurajate?. Ceea ce dă o idee despre imensa dificultate de a aprecia un optimum de amendă.

Există, totuşi, unele aproximări în direcţia sintagmei de amendă optimă (mai întâi prin diverse modalităţi de estimare a pierderilor din surplusul consu-matorului sau de detecţie a sporurilor de surplus general; în al doilea rând, mărimea amenzii optime trebuie comensurată în raport cu capacitatea de plată a firmelor respective, etc.) [7].

8. În principiu, amenzile optime sunt amenzi proporţionale cu pagubele provocate şi care nu obligă firmele de a renunţa la acel comportament care contribuie la majorarea surplusului.

Problema care se pune este de a se determina nivelul maxim al amenzii care să îmbine descurajarea cu proporţionalitatea.

A fost propusă stabilirea de amenzi egale cu costul încălcării respective suportat de către ambientul social – vezi, de ex., Posner [8]: „Penalizarea pen-tru o încălcare a reglementărilor antitrust ar trebui calculată astfel încât să se impună contravenientului – în formă bănească sau în orice altă formă – un cost egal cu costul care a fost impus societăţii respective (ambientului social). Acest criteriu nu este dedus din considerente de simetrie sau din preceptul biblic de „ochi pentru ochi”. Este un criteriu de eficienţă.”

S-a mai observat, de asemenea, că acest cost ar trebui amplificat cu in-versul probabilităţii de detectare a cazului respectiv.

III. Reglementări fundamentale ale Comisiei Europene

9. Este binecunoscut faptul că descurajarea (caracterul disuasiv) consti-tuie un obiectiv principal al politicii de amenzi urmărite de Comisia Europeană în domeniul antitrustului – a se vedea, de ex., [9].

51

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Astfel încât, în vederea descurajării (disuasiunii), amenzile impuse de către CE şi de autorităţile naţionale de concurenţă pentru încălcări ale regle-mentărilor de concurenţă au crescut substanţial în ultimii ani (unele firme fiind obligate să plătească sute de milioane de euro). Amenzile aplicate carteliştilor au sporit abrupt – de la un total de 615 milioane euro în 1990 la un total de 1,4 miliarde euro în 2008, o singură firmă, Saint-Gobain, fiind amendată cu 896 milioane euro în cadrul cartelului „car glass”. În 2010 amenzile impuse de CE în şase carteluri au totalizat 1,6 miliarde euro [10] şi tendinţa a fost şi este în creştere.

10. Trebuie menţionat că, în contextul din ultimii ani de forţare perma-nentă către un maxim încă neprevizionat al amenzilor impuse de Comisie şi/sau de autorităţile de concurenţă naţionale, acestea au atins, totuşi, rareori ni-veluri care să poată periclita existenţa firmelor respective şi, în consecinţă, să necesite ajustări din acest punct de vedere.

Subliniem că maximul de 10% prevăzut în Art. 23(2) al Regulamentului 1/2003 [11] asigură, totuşi, la modul teoretic, faptul că amenzile nu sunt excesive, având în vedere faptul că unul din scopuri este de a se proteja companiile împo-triva amenzilor care „le-ar putea distruge din punct de vedere comercial” [12].

În linii mari se poate aprecia că limita de 10% nu este foarte mare în principiu; repetăm că Art. 23(2) [11], printre multe alte scopuri, acoperă astfel şi o protecţie minimală a firmelor împotriva unor amenzi excesive.

11. În virtutea aceleiaşi abordări fundamentale au fost delimitate două criterii marginale pentru valoarea efectivă a amenzii, care sunt gravitatea şi durata încălcării.

Cităm din context [11]: „Art. 23...2...Pentru fiecare întreprindere şi asociaţie de întreprinderi care participă la

încălcarea normelor, amenda nu va depăşi 10 % din cifra de afaceri totală din exerciţiul financiar precedent...

3. La stabilirea valorii amenzii, se iau în considerare atât gravitatea, cât şi durata încălcării.”

12. Obiectivul descurajării este deasemenea evidenţiat la Punctul 4 al Fining Guidelines din 2006 [13] unde se prevede că „Amenzile trebuie fixate la un nivel suficient de disuasiv, nu numai pentru a sancţiona întreprinderile în cauză (efect disuasiv specific – descurajare punctuală), ci şi pentru a descu-raja alte întreprinderi să adopte sau să continue comportamente contrare arti-colului 81 sau 82 din tratat (efect disuasiv general – descurajare generaliza-tă).” Este recunoscut faptul că orice abatere de la nivelul amenzilor disuasive ar putea denatura atitudinea agenţilor economici în sensul creşterii atractivită-ţii către comiterea de încălcări.

Cu excepţia unor aspecte bine definite în reglementările de clemenţă şi în procedurile de tranzacţionare (settlement procedures), reducerea nivelului amenzii sub cel disuasiv activează riscul de minimalizare distructivă a aplicării

52

CO

NC

UR

ENŢA

legii în domeniul antitrustului. În acest context există posibilitatea apariţiei unui efect advers al unei politici prea generoase referitoare la ITP, în sensul atingerii intereselor consumatorilor prin implementarea în cadrul firmelor a percepţiilor de oportunitate profitabilă prin evitarea sau reducerea amenzilor.

13. Mai trebuie să consemnăm că posibilitatea generalizată a companii-lor de a absorbi fără probleme existenţiale amenzi de până la 10% din cifra de afaceri a fost suficient de confirmată în cei cca. 50 de ani de aplicare consec-ventă a Regulamentului 17/62 [14] şi a Regulamentului 1/2003 [11].

Astfel încât considerăm că Punctul 35 din Fining Guidelines 2006 este destinat a constitui un fel de ultima ratio în anumite cazuri mai deosebite.

14. Dar mai considerăm că este necesar a se sublinia la acest moment al analizei noastre că cca. 85% din deciziile CE care impun amenzi sunt apelate în justiţie la General Court şi cca. 20% ajung în continuare la Court of Justice. Şi prea multe dintre acestea sunt minimalizate sau desfiinţate de către cele două instanţe [15].

Acelaşi fenomen este observabil şi la nivelul autorităţilor de concu-renţă naţionale.

15. Fining Guidelines 2006 prevăd că, în anumite cazuri, la cererea fir-melor implicate, Comisia poate lua în consideraţie capacitatea de plată a între-prinderii.

15.a. Astfel, para. 35 se referă la capacitatea unei firme (dovedită a fi încălcat reglementările de concurenţă) de a plăti amenda subsecventă. Cităm:

„F. Capacitatea de plată35. În circumstanţe excepţionale, Comisia poate, la cerere, să ţină seama

de (să ia în consideraţie) absenţa capacităţii de plată (incapacitatea de plată) a unei întreprinderi într-un anumit context social şi economic. Comisia nu acor-dă o reducere a amenzii într-un astfel de caz pe baza simplei constatări a unei situaţii financiare nefavorabile sau precare. Reducerea se poate acorda numai pe baza unor probe obiective potrivit cărora aplicarea unei amenzi, în condiţi-ile stabilite de prezentele orientări, ar pune iremediabil în pericol viabilitatea economică a întreprinderii implicate şi ar conduce la devalorizarea completă a activelor acesteia.”

Mai cităm la acest punct, ca fiind deosebit de pertinentă, prevederea de la art.36:

„36. În anumite cazuri, Comisia poate aplica o amendă simbolică. Justificarea unei astfel de amenzi trebuie să figureze în textul deciziei.”

15.b. Reamintim că vechea Fining Guidelines 1998 [16] reglementa ace-leaşi principii într-un mod aproape similar.

16. Considerând capacitatea de a plăti amenzi extreme, se pare că amen-da optimă ar putea fi între de la 6 la 10 ori nivelul costurilor sociale.

Astfel, de ex., dacă amenda depăşeşte capacitatea de plată a firmei în terminologia dreptului de proprietate al acţionarilor (diferenţa între valoarea contabilă a capitalului şi obligaţiile societăţii), acea firmă se află din punct de vedere tehnic în insolvabilitate – a se vedea pentru amănunte [17] şi [7].

53

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

17. Ca o etapă intermediară importantă în cadrul prezentului studiu, înre-gistrăm că, în conformitate cu prevederile punctului 35 din Fining Guidelines 2006, Comisia este abilitată ca „în circumstanţe excepţionale, la cerere, (să ia în consideraţie)... (incapacitatea de plată) a unei întreprinderi într-un anumit con-text social şi economic” în condiţiile în care amenda „ar pune iremediabil în pericol viabilitatea economică a întreprinderii implicate şi ar conduce la deva-lorizarea completă a activelor acesteia”, scopul prevederilor respective fiind acela de a se evita ca amenzile să ducă la naufragii financiare de piaţă ale unor companii competitive precum şi la efecte socio-economice nefavorabile [15].

Având în vedere că nu există nicio altă reglementare legală a Comisiei în materie de concurenţă care să ţină seama de situaţia financiară a întreprinderii în momentul impunerii unei amenzi, para. 35 din Fining Guidelines 2006 este fundamentul excursurilor referitoare la posibilitatea luării în considerare a eventualelor cereri de reducere a amenzii înaintate de către firme în baza ITP.

18. Sintagma de Incapacitate de Plată (ITP) în materie de protectie a concurenţei economice a fost introdusă în contextul celor de mai sus.

Prin tradiţie, pragurile necesar a fi atinse de companii pentru a se califi-ca în vederea unei reduceri în conformitate cu prevederile Punctului 35 din Fining Guidelines 2006 (precum şi cu prevederile corespunzătoare din Fining Guidelines 1998) au fost şi sunt deosebit de înalte. Economia punerii în pagină a Punctului 35 evidenţiază cu claritate faptul că reducerile bazate pe ITP vor fi acordate numai în mod exceptional – abordare restrictivă confirmată de practica EC şi ECJ (a se vedea mai jos).

19. În conformitate cu cele înscrise la Punctul 35 din Fining Guidelines 2006 precum şi la Cap. IV al prezentului studiu:

19.a. În filosofia Comisiei Europene există trei (sau patru) condiţii fun-damentale de admisibilitate pentru iniţierea unei analize cu privire la ITP a unei întreprinderi în domeniul reglementărilor de concurenţă şi într-un context spe-cific socio-economic. Astfel:

- „pe baza… constatării unei situaţii financiare nefavorabile sau precare” (o condiţie necesară dar nu suficientă);

- în condiţiile existenţei „unor probe obiective” cu privire la faptul că respectiva amendă ar putea crea unele probleme deosebite pentru întreprindere;

- întreprinderea se află într-o siuaţie în care plata amenzii(1) „ar pune iremediabil în pericol viabilitatea economică a întreprinderii”, şi(2) „ar conduce la devalorizarea completă a activelor acesteia” (această

condiţie este adesea tratată ca evidenţiind, în fapt, două condiţii separate). 19.b. Pentru a se clarifica mai bine circumstanţele ITP şi a se mări trans-

parenţa către firme – avându-se în vedere experienţa Comisiei Europene şi jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie – au fost evidenţiate cinci condiţii care trebuie satisfăcute pentru ca o companie să se poată califica în vederea reducerii parţiale sau totale a unei amenzi [18]. Astfel:

(i) o solicitare făcută de respectiva companie în baza ITP,(ii) existenţa riscului de faliment,

54

CO

NC

UR

ENŢA

(iii) evidenţierea unui risc de cauzalitate între faliment şi amendă,(iv) devalorizarea activelor, şi (v) un anumit context socio-economic.20. Cele de mai sus reprezintă condiţii stricte care trebuie să fie demons-

trate de către acea firmă care are sau a avut pierderi considerabile pe o perioa-dă de timp, iar demonstraţia respectivă trebuie să fie analizată şi acceptată de către autoritatea de concurenţă. În esenţă, trebuie demonstrată o înaltă credibi-litate a prăbuşirii financiare ca rezultat direct al amenzii – scop în care trebuie realizată şi înaintată spre examinare o analiză financiară şi economică detalia-tă a agentului economic.

21. Şi aceasta deoarece, repetăm, cu excepţia unor aspecte bine definite în reglementările de clemenţă şi în procedurile de tranzacţionare (settlement procedures), reducerea nivelului amenzii sub cel disuasiv activează riscul de minimalizare distructivă a aplicării legii în domeniul antitrustului, existând posibilitatea apariţiei efectului advers al unei politici prea generoase referitoa-re la ITP, în sensul atingerii intereselor consumatorilor prin implementarea în cadrul firmelor a unei percepţii de oportunitate profitabilă prin evitarea sau reducerea amenzilor.

Este adevărat că amenzile au atins rareori niveluri care să poată periclita existenţa firmelor respective şi, în consecinţă, să necesite ajustări din acest punct de vedere. Dar asemenea exemple au existat şi există totuşi, şi, în condi-ţiile crizei economice, ar putea evidenţia aspecte supărătoare atât pentru firme cât şi pentru autorităţile de concurenţă.

IV. Unele clarificări din materia Comisiei Europene şi a Curţii Europene de Justiţie cu privire la ITP.

22. Deabia în 1995 Curtea de Primă Instanţă (CFI) a decis pentru prima data că este „de dorit” ca metoda de calcul a amenzii să fie evidenţiată intr-un mod atât de transparent încât firmele să-şi poată verifica ele însele amenzile în scopul de a le putea contesta corectitudinea – a se vedea [19] şi, deasemenea [20] şi [21].

Cităm din [21]: „este de dorit ca întreprinderile – pentru a-şi defini pozi-ţia în deplina cunoştinţă a faptelor – să aibă posibilitatea de a cunoaşte în amă-nunţime, în cadrul considerat a fi cel mai aplicabil de către Comisie, metoda de calcul a amenzii impuse, fără a fi obligate pentru a cunoaşte aceasta să deschi-dă acţiuni în justiţie împotriva deciziei Comisiei – ceea ce ar fi contrar princi-piului unei bune administraţii”.

23. Ca urmare directă a celor de mai sus, Comisia a publicat o instrucţi-une cu privire la factorii care trebuie avuţi în vedere pentru determinarea unei amenzi – primele Fining Guidelines 1998 [16].

24. Prevederile Punctului 5(b) din Fining Guidelines 1998 evidenţiau că, pentru o companie, „capacitatea reală de plată într-un context social specific”

55

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

„depinde de împrejurări”, iar „amenzile trebuie să fie corectate în mod cores-punzător”.

Această ultimă evaluare trebuia efectuată după calculul complet al amen-zii, adică după aplicarea limitei de 10% şi după eventualele reduceri în confor-mitate cu prevederile instrucţiunilor de clemenţă.

25. Punctul 5(b) din Fining Guidelines 1998 mai prevedea că ar putea fi luat în considerare „un context economic specific” – ceea ce a fundamentat o celebră aplicaţie în cazul French beef din 2003, când Comisia a acordat o re-ducere de 60% a amenzii avându-se în vedere extinderea bolii „vacii nebune” în perioada investigată [22].

26. După cum am mai menţionat, în conformitate cu Fining Guidelines 1998 nu a fost acordată nicio reducere de amendă în relaţie cu ITP. Motivaţiile principale ale Comisiei pentru a respinge solicitările în materie de ITP au fost următoarele:

- situaţia financiară a companiei nu a fost suficient de critică pentru a îndrep-tăţi o reducere – a se vedea [23] paras. 688 et seq., [24] şi [25] paras. 816 et seq.;

- insuficienţa probatoriului înaintat de către companie – a se vedea [23] paras. 681 et seq., şi/sau

- lipsa unui context social specific – a se vedea [25] para. 833.27. În două din cele trei cazuri componente ale Graphite cases – a se

vedea [26] şi [27] – Comisia a respins solicitarea bazată pe ITP a SGL Carbon în conformitate cu prevederile Punctului 5(b) din Fining Guidelines 1998, dar a acordat o reducere de 33% avându-se în vedere situaţia financiară precară a întreprinderii precum şi faptul că o altă amendă fusese recent impusă aceleiaşi companii.

28. Carbide/Graphite Group s-a aflat într-o poziţie financiară asemănă-toare atunci când DG Comp a amendat-o, în principiu, cu mai mult de 10 mi-lioane euro pentru rolul ei în cadrul cartelului Graphite electrode. Companiei i-au fost acordate importante reduceri pentru unele circumstanţe atenuante pre-cum şi pentru coperarea în cadrul investigaţiei – dar nu i s-au acordat reduceri relative la circumstanţele financiare dificile în care se afla compania.

Două luni mai târziu, Carbide/Graphite s-a declarat falită în SUA, după care a apelat la Curţile Europene, printre altele, şi cu privire la faptul că nu s-au luat în considerare de către Comisie dificultăţile financiare ale companiei atunci când i s-a impus amenda respectivă. Mai multe alte companii implicate în cartel au apelat, deasemenea, în justiţie cu privire la amenzi – inclusiv SGL Carbon şi UCAR International – dar nu au obţinut reduceri.

29. În decembrie 2001 fostul producător de hârtie din UK, Carrs Paper Limited, a fost amendat de Comisie cu 1,57 milioane euro ca parte a unui car-tel în domeniul hârtiei autocopiative (carbonless paper industry) [28].

Termenul limită de plată a amenzii (impus de către Comisie) a fost mai 2002. Dar în ianuarie 2002, consilierul juridic al Carrs a comunicat Comisiei faptul că respectiva companie se afla într-o criză financiară care „fusese de-clanşată de notificarea către firmă a deciziei Comisiei” de a impune amenda.

56

CO

NC

UR

ENŢA

Şase zile mai târziu, specialistul DG Comp a răspuns că afirmaţiile fir-mei au fost respinse, deoarece „nici argumentele şi nici propunerea companiei nu au putut fi luate în consideraţie, iar compania trebuie să se conformeze la decizia Comisiei”.

În scurt timp, compania a găsit un cumpărător (după o căutare îndelun-gată). Partner Coatings Ltd. ar fi cumpărat 100% din companie în cadrul unei combinaţii financiare care implica utilizarea tuturor surplusurilor existente pentru alimentarea debitelor.

Mai mult, analizele de la acel timp au sugerat că industria hârtiei autocopiative se afla intr-un declin generalizat – printre altele, suportul hârtie era din ce în ce mai puţin folosit, majoritatea companiilor preferând deja stocarea şi prelucrarea electro-nică a datelor – ceea ce a dus la ieşirea brutală din afaceri a firmelor respective.

Fără să ţină seama de aceasta, Comisia a continuat urmărirea companii-lor respective chiar şi după ce acestea au ieşit din afaceri, încercând să recupe-reze amenzile de la nişte firme care nu ar mai fi putut, în nici un caz, să inter-fereze cu reglementările de concurenţă.

În cazul Carrs Papers, toate eforturile îndelungate ale Comisiei de a re-cupera amenda au fost zadarnice. În anul 2005 compania respectivă se afla în administrare legală ca urmare a vânzării integrale iar activele sale fuseseră valorificate fără a se oferi Comisiei posibilitatea de a recupera măcar o parte din amendă.

30. Carrs Paper a fost numai una din companiile identificate care au ieşit din afaceri după ce transmiseseră către DG Comp că nu au capacitatea de a plăti amenda pe cartel care le fusese impusă – unele informaţii pertinente su-gerând că şi în celelalte cazuri companiile respective se aflau în poziţii finan-ciare precare cu mult timp înainte de a fi obligate la plată.

31. Întorcându-ne la cazul Carbide/Graphite (punctul 28 de mai sus), agentul economic a susţinut că ar fi trebuit să fie luaţi în consideraţie de către Comisie o serie de factori suplimentari care au contribuit la instabilitatea sa financiară, incluzând stagnarea producţiei în afara SUA, incapacitatea de a li-vra servicii de înalt nivel tehnic, slaba calitate a produselor sale precum şi in-tegrarea verticală. Comisia a argumentat în instanţă că factorii respectivi erau deja incluşi în cifra de afaceri a întreprinderii, reflectându-se astfel în stabilirea corespunzătoare a amenzii. Instanţa a decis că nu mai era necesară nicio redu-cere relativă la situaţia sa financiară alarmantă.

Astfel încât, Comisia a continuat şi în acest caz urmărirea companiei chiar după ce aceasta ieşise din afaceri.

32. Într-un alt exemplu, removal company Allied Arthur Pierre (trans-port, mutări, eliberări locaţii, etc.) a fost amendată în mai 2008 cu peste 2,5 milioane euro pentru participarea la un posibil cartel international în domeniu, împreună cu compania mamă Sirva [28]. O solicitare de ITP a fost înaintată către Comisie în timpul investigaţiei, solicitare care a fost respinsă (împreună cu alte solicitări de ITP pentru încă trei întreprinderi – Comisia apreciind că nu există în niciun caz motive de a se reduce amenzile).

57

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Astfel încăt Sirva, care se afla deja în insolvenţă, a plătit cca. 500.000 euro ca urmare a unei tranzacţionări (settlement procedure), Allied Arthur Pierre ră-mânând dator pentru restul. Patru luni mai târziu compania şi-a declarat falimen-tul, iar încercările DG Comp de a recupera „datoria” nu au avut succes.

33. Mai trebuie menţionat că, în acelaşi dosar, în mod exceptional, Comisia Europeană luase în consideraţie ITP şi anumite circumstanţe par-ticulare pentru o a cincea întreprindere implicată, Interdean, reducându-I amenda cu 70%.

34. În iulie 2009 Comisia Europeană a amendat cu un total de 1.1 mili-oane euro nouă grupuri din industria chimică pentru un cartel de fixare a pre-ţurilor şi de împărţire a pieţei între 2004 şi 2007 [29] (cazul Calcium Carbide). Cazul se referea la carbura de calciu (pulbere sau granule) şi la carbura de magneziu granulată, materii utilizate în alte industrii. Comisia a stabilit că membrii cartelului s-au înţeles cu privire la cotele de piaţă, cu fixarea preţurilor şi împărţirea clientelei şi în condiţiile schimbului organizat de informaţii cu privire la preţuri şi la volumul vânzărilor.

Amenzile s-au situat între 19,6 milioane euro pentru Novácke chemické şi 3 milioane euro pentru Almamet.

Comisia a respins mai multe solicitări ale unor companii pentru reduce-rea amenzii în baza ITP conf. prevederilor pct. 35 din Fining Guidelines 2006, inclusiv solicitarea Novácke chemické.

Totuşi, amenda impusă Almamet a fost redusă cu 20% în afara prevede-rilor punctului 35, ca urmare a „unei evaluări a circumstanţelor speciale, a si-tuaţiei sale financiare precum şi a efectului de descurajare aşteptat „ – dar, a se vedea pct. 54 de mai jos.

35. În 16 septembrie 2010, compania chimică slovacă Novácke Chemické Závody (Novácke) şi-a declarat falimentul solicitând unei instanţe locale protecţia subsecventă faţă de creditori. Printre datoriile întreprinderii figura şi un debit către Comisia Europeană pentru 19,6 milioane euro – exact amenda impusă.

36. Compania avertizase din timp Comisia că amenda impusă la acel nivel ar împinge-o pe o rapidă pantă financiară, ameninţându-i chiar existenţa – a se vedea [30]. Cităm:

„În al doilea rând, solicitantul susţine că nu a fost investigată de către Comisie capacitatea acestuia de plată a amenzii precum şi riscul de faliment în directă conexiune cu amenda. Solicitantul susţine, în special, că nu au fost sa-tisfăcute cerinţele procedurale fundamentale şi că nu s-a examinat cu seriozi-tatea cuvenită probaţiunea înaintată de solicitant pentru evidenţierea riscului iminent de faliment în condiţiile impunerii amenzii respective de către Comisie. În consecinţă, se susţine că a fost comisă de către Comisie o eroare evidentă de evaluare în sensul neluării în consideraţie a riscului mai sus menţionat precum şi în aplicarea para. 35 ale Guidelines în cazul de faţă.

În al treilea rând, solicitantul afirmă că impunerea amenzii va cauza în mod direct falimentul precum şi eliminarea acestuia de pe piaţa relevantă.

58

CO

NC

UR

ENŢA

Astfel încăt, în conformitate cu susţinerea solicitantului, Comisia a încălcat Articolul 3(1)(g) EC prin denaturarea concurenţei pe piaţa relevantă”.

37. Dar Novácke nu reuşise să treacă testul impus de către oficialii europeni ai concurenţei în vederea invocării sărăciei (pleading poverty) – a se vedea, de ex., [59] şi [60] – un test adesea ratat de către companii deoarece, conform viziunii DG Comp, dificultăţile financiare ale compani-ilor sunt probleme particulare ale acestora. În acest sens, DG Comp a apre-ciat adesea că, fie din cauza unui management defectuos, fie datorită stag-nării industriale sau din alte asemenea cauze, anumite companii tindeau către insolvenţă cu multă vreme înainte de a li se impune amenda pentru încălcarea legii.

38. în cazul tratat mai sus, Novácke a declarat că debitul generat de amendă a fost ceea ce a împins firma dincolo de punctul fără întoarcere al in-solvenţei – transformând una din cele mai mari companii chimice ale Slovaciei într-o firmă care apelează la bunăvoinţa instanţelor pentru a supravieţui.

Reprezentantul firmei declara după faliment:„În opinia noastră, plafonul amenzii, care a fost ucigător pentru compa-

nie, s-a situat în totală contradicţie cu legislaţia valabilă în cadrul Comunităţilor Europene... Amenda poate avea un caracter punitiv şi corectiv; dar niciodată nu poate avea un caracter distructiv”.

Cele înregistrate mai sus au produs agitaţie în comunitatea de referinţă de la Brussels. Mulţi profesionişti au formulat opinii potrivit cărora cazul Novácke nu era decât unul din exemplele a ceea ce ar fi devenit o orientare fundamentală în cazurile pe cartel ale DG Comp – şi anume impunerea către companiile mici de amenzi care să le pună în pericol competitivitatea şi, în anumite cazuri, chiar existenţa.

39. În decizia din 2010 pentru Heat Stabilisers, Comisia Europeană a acceptat pentru prima dată o solicitare de ITP în baza Punctului 35 din Fining Guidelines 2006 şi a redus în mod semnificativ amenda impusă unei firme avându-se în vedere situaţia sa financiară dificilă (reamintim că până la acest moment Comisia respinsese toate solicitările de ITP). Cităm din [31] – a se vedea, de asemenea [32]:

„Incapacitatea de plată.(17) Trei întreprinderi au invocat ITP conform prevederilor Punctului 35

din Fining Guidelines 2006. Comisia a luat în consideraţie solicitările respec-tive şi a analizat cu mare atenţie situaţia financiară a fiecărei întreprinderi, precum şi contextul social şi economic specific.

(18) Ca rezultat al analizei efectuate de Comisie, amenda impusă uneia dintre companii a fost substanţial redusă avându-se în vedere situa-ţia sa financiară dificilă”.

Este de remarcat faptul că nici măcar în Decizia finală Comisia Europeană nu a înscris în clar numele celor trei companii implicate.

40. Imediat după cazul Heat Stabilisers, Comisia Europeană a redus amenzile aplicate unor companii, în baza ITP, în cadrul altor trei decizii –

59

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Bathroom Fittings, Prestressing Steel şi Animal Feed Phosphates. Respectivele solicitări de ITP au fost acceptate în contextul crizei economice şi financiare.

41. În cazul Bathroom fittings [33], în 23 iunie 2010, Comisia Europeană a aplicat amenzi totalizând peste 622 milioane euro la 17 producători de armă-turi pentru băi; 10 dintre firmele implicate au înaintat solictări de ITP – a se vedea [34] şi [35].

Comisia a supus argumentele de ITP unei examinări aprofundate, numai 5 din cele 10 solicitări fiind luate în consideraţie. Avându-se în vedere situaţia financiară dificilă, amenzile au fost reduse cu 50% pentru trei companii şi cu 25% pentru două companii. Pentru fundamentarea aprecierii sale, Comisia a cercetat cele mai recente declaraţii financiare anuale, declaraţiile privind anul curent şi de perspectivă, evoluţia unor indicatori privind soliditatea, profitabi-litatea, solvabilitatea şi lichiditatea, precum şi relaţiile cu băncile şi cu acţiona-rii. De asemenea, Comisia a studiat ambientul socio-economic al fiecărei com-panii. În final, a fost apreciată măsura în care activele ar fi suferit pierderi semnificative de valoare în ipoteza în care firmele respective ar fi fost forţate spre lichidare ca urmare a amenzii.

Această analiză deosebit de complex a fost particularizată pentru fiecare agent economic implicat şi se revendică a fi suficient de obiectivă şi cuantifi-cabilă atât pentru a se asigura egalitatea de tratament cât şi pentru a se prezer-va latura de descurajare a reglementărilor de concurenţă.

Cazul se constituie ca o referinţă deosebit de importantă deeoarece este primul caz pe cartel în cadrul căruia au fost acordate reduceri substanţiale pen-tru mai mulţi solicitanţi de ITP (dar nu pentru toţi).

42. La o conferinţă de presă ţinută chiar în ziua apariţiei deciziei Bathroom fittings, dl. Comisar Almunia evidenţia conştientizarea de către Comisia Europeană a faptului că, în climatul economic actual, unii agenţi eco-nomici se pot confrunta cu mari dificultăţi financiare.

“Asemenea companii nu trebuie să fie împinse către faliment datorită amenzilor impuse de Comisie. Atunci când dificultăţile financiare ale acestora sunt reale, Comisia va lua în consideraţie realitatea şi va reduce nivelul amen-zii...”.

Comisarul Almunia a mai subliniat că nu este vorba despre o modificare a politicii Comisiei în sensul uşurării

penalizărilor către carteluri, şi căanaliza ITP va fi întotdeauna punctuală şi particularizată pe fiecare agent

economic.Cu privire la cazul Bathroom fittings, Almunia a notat că:“[…] deoarece obiectivul politicii anti-cartel nu este acela de a precipita

căderea companiilor aflate în dificultăţi financiare, Comisia a redus amenzile impuse către 5 companii la niveluri la care acestea şi le puteau permite. Dar nu trebuie să existe niciun dubiu cu privire la continuarea luptei împotriva carte-lurilor de către Comisie, iar nivelul amenzilor impuse va fi în continuare atât de mare încât să descurajeze adoptarea unui comportament ilegal”.

60

CO

NC

UR

ENŢA

43. În cazul Prestressing steel producers – iunie 2010 [36] – Comisia a acceptat 3 din 13 solicitări primite pe ITP (în condiţiile din Fining Guidelines 2006), acordând reduceri de amendă respective de 25%, 50% şi 75%.

Din nou, în examinarea solicitării ITP a unei companii, Comisia a cerce-tat cele mai recente declaraţii financiare anuale, declaraţiile privind anul curent şi de perspectivă, evoluţia unor indicatori privind soliditatea, profitabilitatea, solvabilitatea şi lichiditatea, precum şi relaţiile cu băncile şi cu acţionarii… a se vedea pct. 41 de mai sus.

44. În iulie 2010 Comisia Europeană închide o investigaţie de lungă durată, cunoscută sub numele de cartelul Animal feed phosphate [57], în urma căreia impune amenzi de 175,6 milioane euro către 5 grupuri chimice europene şi din afara Europei. Amenzile individuale s-au situat între 83,8 milioane euro pentru Tessenderlo şi 2,8 milioane euro pentru Quimitécnica.

Kemira, firma care a divulgat cartelul, a fost singura care a obţinut imu-nitate integrală la amendă.

Toate celelalte părţi implicate, în afară de Timab, au obţinut reduceri de 10% accesând procedurile de tranzacţionare (settlement procedures), în cadrul primei tranzacţionări „hibride” asupra unui cartel.

Cazul analizat prezintă două aspecte deosebit de interesante.Mai întâi, s-a evidenţiat capacitatea Comisiei de a aplica procedura re-

spectivă şi în cazuri în care nu toate părţile implicate ar fi dispuse la tranzacţi-onare (aşa-numitele cazuri „hibride”) – răspunzându-se astfel şi unor critici formulate la data implementării procedurii respective.

În al doilea rând, Comisia a redus amenda aplicată unui agent economic luând în considerare dificultăţile financiare şi riscul subsecvent de faliment – prima dată când Comisia aplică în mod pozitiv prevederile punctului 35 din Fining Guidelines 2006 în domeniul industriei chimice.

45. Detaliind puţin, în cazul analizat mai sus doi agenţi economici au susţinut că nu au capacitatea de a plăti amenda datorită situaţiei financiare di-ficile şi au solicitat o reducere. Comisia a acceptat numai o singură solicitare, reducând amenda cu 70% în contextul prevederilor punctului 35 din Fining Guidelines 2006.

În comunicatul de presă, Comisia Europeană a afirmat din nou că a cer-cetat cele mai recente declaraţii financiare anuale, declaraţiile privind anul curent şi de perspectivă, evoluţia unor indicatori privind soliditatea, profitabi-litatea, solvabilitatea şi lichiditatea, precum şi relaţiile cu băncile şi cu acţiona-rii… a se vedea pct. 41 de mai sus.

46. Toate cele de mai sus reflectă deschiderea din ce în ce mai mare a Comisiei Europene către luarea în consideraţie a dificultăţilor economice ale companiilor în contextul recesiunii economice precum şi receptivitatea de a mic-şora amenzile pentru acei agenţi economici capabili să demonstreze că plata inegrală a amenzii ar putea provoca falimentul precum şi devalorizarea activelor.

Detaliem aici că, anunţând reducerile de amendă în cazul cartelului Bathroom fittings, Comisarul Almunia remarca următoarele: „Companiile nu

61

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

trebuie falimentate din cauza amenzilor aplicate de Comisie. Atunci când difi-cultăţile financiare ale acestora sunt reale, Comisia le va lua în considerare şi va reduce amenzile”. Comisia va analiza dacă amenda „ar putea să cauzeze, în conformitate cu cele afirmate de companie, falimentul acesteia” şi, „pentru ca acest lucru să se întâmple, dacă firma s-ar fi aflat deja într-o situaţie precară, astfel încât amenda să nu facă decât să impingă firma respectivă dincolo de punctul fără întoarcere”. Comisia este preocupată de a nu „provoca falimentul agentului economic” deoarece „politica de concurenţă este dedicată promo-vării concurenţei şi în niciun caz nu trebuie să contribuie la eliminarea agenţilor economici de pe piaţă”.

47. Mai consemnăm, totuşi, că în 8 decembrie 2010 Comisia Europeană a adoptat o decizie prin care se amendau 6 producători de monitoare cu crista-le lichide (liquid crystal display – LCD) cu un total de 648.925.000 euro pentru înţelegere de preţuri şi schimburi de informaţii ilegale. Două dintre companii-le implicate au solicitat reducere de amendă pe ITP, dar Comisia a respins ambele solicitări [58].

48. Ca o scurtă concluzie preliminară, începând cu anul 2005 cca. 55 agenţi economici au solicitat la Comisia Europeană reducerea amenzilor în baza evidenţierii unei situaţii financiare dificile. Dintre aceste solicitări Comisia a acceptat numai 11 – 9 dintre acceptări încadrându-se în 3 cazuri pe cartel decise în 2011.

În cel puţin 3 cazuri din ultimii 10 ani, DG Comp a refuzat luarea în consideraţie a solicitărilor de clemenţă financiară a unor firme cu numai câteva săptămâni sau luni înainte ca acestea să se declare falimentare.

Şi încă, DG Comp a alocat adesea resurse financiare şi umane în urmă-rirea plăţii efective a unor amenzi de către firme care îşi anunţaseră deja inca-pacitatea de plată, nereuşind nimic din momentul în care toate activele firmelor fuseseră alocate către creditorii prioritari.

49. În cele de mai sus a fost evidenţiat faptul că, în principiu, Comisia Europeană a fost destul de refractară la solicitările pe ITP ale întreprinderilor; Curtea Europeană de Justiţie a adoptat un comportament similar, statutând, de ex., în cazul [37]:

„18. Simplul fapt că piaţa analizată era în scădere şi că unele întreprin-deri sufereau pierderi nu poate exclude nici realizarea efectivă a unui cartel şi nici aplicarea Art. 81 EC. Mai mult, existenţa unor condiţii modeste de piaţă nu înseamnă că respectivul cartel nu a avut urmări…

Mai mult, atunci când impune o penalizare pentru încălcarea reglemen-tărilor comunitare de concurenţă, Comisia nu este obligată să ia în consideraţie situaţia financiară dificilă a sectorului analizat ca o circumstanţă atenuantă, chiar dacă ar fi adoptat această poziţie în alte cazuri precedente...”.

„663. În ceea ce priveşte situaţia din sectorul Carbonless paper, este su-ficient a se reaminti că în [38], Curtea de Primă Instanţă a reţinut că, Comisia nu era obligată să ia în consideraţie situaţia financiară dificilă a sectorului analizat ca o circumstanţă atenuantă… chiar dacă ar fi adoptat această poziţie

62

CO

NC

UR

ENŢA

în alte cazuri precedente... [39]. După cum a observat Comisia, ca regulă gene-rală, atunci când într-un sector economic se evidenţiază probleme, creşte şi probabilitatea apariţiei cartelurilor. Dacă argumentarea solicitanţilor ar fi fost adoptată, amenzile ar fi trebuit reduse pentru toate firmele implicate… [12].”

„…faptul că o măsură luată de autoritatea comunitară duce la insolvenţa sau la lichidarea unei anumite întreprinderi nu este prohibit ca atare de lege... Deşi lichidarea unei firme ca formă de existenţă legală poate afecta negativ interesele financiare ale proprietarilor acesteia, investitori sau deţinători de acţiuni, aceasta nu înseamnă că elementele personalizate, tangibile sau intan-gibile reprezentative ale întreprinderii îşi vor pierde neapărat valoarea”.

50. În 2005-2006, mai multe cazuri pe concurenţă relevante în materia prezentului studiu, judecate la Curtea Europeană de Justiţie şi finalizate cu decizii contrare solicitărilor înaintate de companii în sensul reducerii amenzii – cel puţin în parte pe ITP – au statutat deasemenea că, chiar dacă o decizie a Comisiei declanşează falimentul sau lichidarea unei companii, acţiunea în sine nu este în mod necesar interzisă. A se vedea cazurile SGL Carbon [41], Heubach [42 şi 43] şi altele.

De ex., judecând apelul din mai 2010 al KME contra amenzii impuse în cadrul cartelului Copper plumbing, General Court (Curtea de Primă Instanţă) a decis că argumentarea KME (în sensul că plata amenzii impuse de DG Comp ar fi însemnat falimentarea) nu se putea susţine în conformitate cu precedente-le deja judecate [44 and 45] – astfel au fost preluate cele înscrise la pct. 49 de mai sus.

51. Pct. 35 din Fining Guidelines 2006 introduce sintagma de măsuri excepţionale. În acest context, Curtea Europeană de Justiţie a reţinut şi în cazul SGL Carbon din 2007 [47] că, Comisia nu este obligată, atunci când determină valoarea unei amenzi, să ia în consideraţie situaţia financiară a întreprinderii respective, precedentele judecate confirmând această abordare – a se vedea, de aseemenea, [45] din 2010.

V. Unele concluzii parţiale

52. În conformitate cu Report on Competition Policy 2009 [47]:„28. În domeniul antitrustului, Comisia a fost apelată în sensul luării în

consideraţie a argumentaţiilor înaintate de companii cu privire la dificultăţile de a plăti amenzile respective. Comisia a examinat cu atenţie condiţiile pentru „incapacitatea de plată”. Aceste condiţii sunt îndeplinite numai dacă plata inte-grală a amenzii ar ameninţa în mod ireparabil viabilitatea economică a respec-tivei întreprinderi şi ar produce pierderea totală a valorii activelor. În conformi-tate cu cele de mai sus, Comisia analizează solicitările de ITP de la caz la caz.”

53. O retrospectivă din 2011 a GCR [48] cuprinzând deciziile Comisiei Europene pe carteluri, judecăţile Curţii Europene de Justiţie, etc., evidenţiază, printre altele, faptul că, în anumite cazuri, DG Comp a ignorat total invocarea

63

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

sărăciei (poverty pleas) în goana după impunerea unor tot mai mari amenzi pentru participarea la carteluri.

De altfel, statistica GCR este extrem de apropiată de statistica noastră care stă la baza prezentului studiu – a se vedea aici pct. 48 de mai sus.

54. În continuare, în prima parte a anului 2010, solicitările de invocare a sărăciei (poverty pleas) au devenit tot mai frecvente. Ca ecou al cazului Novácke, şi alte firme supuse unor amenzi mari (inclusiv producătorul chimic Almamet) au început să înainteze plângeri deosebit de aprige acuzând Comisia cu privire la respingerea nefundamentată a unor asemenea susţineri chiar şi în condiţiile în care companiile respective se balansau periculos pe marginea prăpastiei.

Almamet a făcut apel la General Court împotriva amenzii de 3 milioane euro. Alexander Rhomberg, directorul general al Almamet declara în februarie că politica de amenzi a Comisiei Europene nu face decât „să arunce afară de pe piaţă actorii mici, independenţi şi competitivi”.

55. Şi mai mult, repetăm, DG Comp a alocat adesea resurse financiare şi umane în urmărirea plăţii efective a unor amenzi de către firme care îşi anun-ţaseră deja incapacitatea de plată, nereuşind nimic din momentul în care toate activele firmelor fuseseră alocate către creditorii prioritari sau valorificate pe alte căi (a se vedea, îndeosebi, cazul Carrs Papers – punctul 29 de mai sus).

56. Deabia destul de recent, sub conducerea lui Joaquin Almunia – şi în contextul recesiunii globale – DG Comp a evidenţiat tendinţa de a acorda o mai mare atenţie solicitărilor de ITP.

Sau din întâmplare sau cu bună ştiinţă, Almunia s-a dovedit a fi candida-tul ideal pentru a prelua coordonarea DG Comp în contextul celei mai profun-de recesiuni din istoria modernă a Europei. Ca fost comisar pentru probleme economice şi monetare, unele surse au avansat ipoteza că ar putea arăta o înţe-legere specială pentru acele companii pe care o amendă exagerată pe cartel le-ar impinge în mod evident către prăpastie.

57. Astfel, cu câteva zile înaintea publicării deciziei Bathroom fittings, Almunia a lansat un internal briefing (o Notă de Informare – Information Note) către Colegiul Comisarilor, în care se evidenţia modul de abordare ce va fi adoptat de DG Comp în cazurile de ITP – un document care pare a fi cel mai aproape de calificarea de road map (foaie de parcurs) a Comisiei pentru pro-blematica respectivă [15].

Information Note, care a circulat începând cu luna iunie a.c., se revendi-că a fi o „clarificare a condiţiilor relative la ITP” precum şi a „principiilor generale care se aplică în acest domeniu”. Se evidenţiază cu claritate că, Comisia va fi mult mai dispusă de a lua în consideraţie argumentele de sărăcie (poverty arguments) ale companiilor.

În ceea ce priveşte prevederile punct. 35 din Fining Guidelines 2006, Nota declară că acestea „trebuie interpretate de către comisie cu o mai mare înţelegere”. Cu privire la condiţia necesităţii ca activele unei companii să-şi piardă întrega valoare (partea testului care a fost cel mai mult atacată de secto-rul privat), în Notă se admite că „o interpretare literală a acestei exprimări ar

64

CO

NC

UR

ENŢA

putea conduce la o respingere sistematică a solicitărilor pe ITP deoarece, prac-tic, activele nu-şi pierd niciodată complet valoarea, chiar dacă firma a dat fali-ment” (a se vedea şi pct. 69 şi 70 de mai jos).

58. Numărul de aplicaţii ITP conform Fining Guidelines 2006, a crescut de la zero în 2007 (în trei decizii), la nouă în 2008 şi 2009 (câte şapte decizii) şi la 25 în 2010 (în cinci decizii la data întocmirii prezentului studiu).

Comisia a intensificat analiza ITP, şi-a dezvoltat metodologia de analiză şi a alocat resurse adiţionale pentru examinarea solicitărilor respective.

După cum am mai menţionat, în cazul Heat Stabilisers, Comisia a acor-dat pentru prima data o reducere de cca. 95% pentru o firmă în conformitate cu prevederile pct. 35 din Fining Guidelines 2006.

Câteva luni mai târziu, Comisia reducea amenzile pentru cinci firme în cazul Bathroom Fittings (pentru trei firme cu 50% şi pentru două firme cu 25%), pentru trei firme în cazul Prestressing Steel (cu 25%, 50% şi 75%) şi pentru o firmă în cazul Animal Feed Phosphates (cu 70%). Până la data finali-zării prezentului studiu Comisia acordase reduceri de amendă pe ITP pentru 10 companii în cadrul a 20 decizii.

Ca o comparaţie, în peste 80 de decizii emise în condiţiile Fining Guidelines 1998, Comisia nu acordase nicio reducere pe ITP, în numai 2 redu-ceri „avându-se în vedere situaţia financiară a companiei”.

59. Toate solicitările de ITP admise până la data cercetării noastre bibliogra-fice au fost acordate unor companii relativ mici, majoritatea de tip mono-produs.

60. Poziţionând cazuri ca Novácke într-o perspectivă empirică, este clar că marea majoritate a companiilor amendate de către DG Comp nu au ieşit din afaceri, cel puţin imediat. Mai mult, au fost puţine cazurile în care DG Comp nu a putut recupera amenda din cauza falimentului companiei.

61. Dar trebuie recunoscut şi evidenţiat fenomenul că numărul compani-ilor care invocă ITP şi solicită reducerea ante-deciziei de amendare (datorită unei invocate situaţii financiare critice) a crescut semnificativ în ultimii ani (la pct. 35 din Fining Guidelines 2006 fiind, desigur, prevăzute condiţiile pentru luarea în consideraţie a ITP înainte de adoptarea deciziei de către Comisie). Mai menţionăm aici faptul că, în mod similar, companiile solicită şi mai frecvent, post-decizie, unele fome de reducere a presiunii financiare cum ar fi scutirea de obligaţia de a depune o garanţie pentru a înainta apelul în justiţie, etc.

VI. Despre unele aspecte cu privire la fixarea amenzilor în antitrust

62. Metodologia Comisiei de fixare a amenzilor pentru antitrust este detaliată în Fining Guidelines 2006.

Prima etapă este calcularea aşa-numitului „nivel de bază al amenzii (ba-sic amount)” ca procentaj din vânzările totale ale companiei pe piaţa rele-vantă şi proporţional cu durata încălcării prevederilor legale. Valoarea acestui nivel se poate amenda cu până la 30% din vânzările realizate în precedentul an

65

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

financiar, cu un „entry fee” de 15-25% şi cu un factor de recidivism de 100% pentru fiecare recidivă.

În a doua etapă sunt luate în consideraţie circumstanţele agravante şi atenuante.

În continuare, nivelul de bază poate fi majorat cu un „multiplicator” pentru a se asigura un nivel suficient de descurajare pentru companiile mari.

În final, amenzile sunt plafonate la maximum 10% din cifra de afaceri a anului precedent adoptării deciziei, după care se aplică posibile reduceri pentru clemenţă şi în cadrul înţelegerilor.

Amenda fiind astfel stabilită, la solicitarea companiilor implicate Comisia poate analiza solicitările de ITP.

63. Orice reducere a amenzii stabilite (ca valoare nominală sau prin acor-darea unor condiţii de plată mai favorabile) urmare a presupusei situaţii finan-ciare critice a unei firme trebuie abordată cu o mare prudenţă [15].

Un astfel de tratament favorabil acordat unei companii va exacerba preo-cupările şi discuţiile cu privire la alte companii care nu au reuşit să obţină trata-mentul respectiv. Mai mult, luarea în consideraţie a situaţiei financiare precare a companiilor poate evidenţia un risc inerent de favorizare a unor întreprinderi ineficiente, cu un management defectuos sau supra-dimensionate – în detrimen-tul firmelor cu management bun şi cu un comportament financiar prudent.

Şi încă, ar putea fi încurajate anumite comportamente strategice (legate de aşa numitul moral hazard – de ex. în legătură cu unele inginerii financiare sau relative la restructurarile corporatiste) care incorporează şi evitarea plăţii amenzilor.

64. Mai trebuie evidenţiat şi faptul că deschiderea tot mai mare a autori-tăţii de concurenţă către luarea în consideraţie a situaţiei financiare a compani-ilor pentru fixarea amenzilor sau a condiţiilor de plată poate duce la implicarea tot mai mare a autorităţii în posibile situaţii potenţial conflictuale cu privire la politica de penalizare, ceea ce ar putea să-i pună în discuţie însăşi credibilitatea ca instituţie de aplicare obiectivă a legii.

65. Principala dilemă este următoarea:- un tratament relaxat al solicitărilor de ITP ar putea să diminueze efectul

de descurajare (efectul disuasiv), şi, reciproc,- Comisia ar trebui să evite impunerea de amenzi care ar putea obliga

companii competitive precum şi active productive să iasă de pe piaţă, mai ales când este vorba despre IMM-uri şi/sau companii mono-produs.

66. În 2009, datorită creşterii numărului de solicitări, Comisia a intensi-ficat şi aprofundat analizele solicitărilor de ITP. În 2010 principalul efort s-a materializat în direcţia perfecţionării analizei asupra posbilităţii că o amendă impusă de Comisie „ar pune iremediabil în pericol viabilitatea economică a întreprinderii implicate”, ceea ce este partea cea mai dificilă şi mai complexă a testului implicat în prevederile pct. 35 din Fining Guidelines 2006.

Noua metodologie [15] analizează situaţia financiară a unei companii con-siderând un număr de indicatori (profitabilitate, capitalizare, solvabilitate şi li-

66

CO

NC

UR

ENŢA

chiditate – indicatori preluaţi din modelările tradiţionale de predicţie a falimen-tării, incluzând, de ex., aşa-numitul Altman Z-score test – a se vedea [49]).

În comparaţie cu practica anterioară, metodologia de analiză a ITP a fost ameliorată, mai ales în trei direcţii, şi anume:

(i) Comisia acordă o mai mare importanţă solvabilităţii şi lichidităţii comparativ cu capitalizarea şi profitabilitatea companiei,

(ii) se analizează dacă şi când amenda ar cauza deteriorarea indicatorilor luaţi în consideraţie, şi

(iii) nu se bazează numai pe înregistrări „istorice” de date ci se utilizează şi proiecţiile, mai ales în privinţa lichidităţilor (cash flow), pentru anul curent şi pentru doi ani următori.

Apoi, în condiţiile existenţei unui probatoriu suficient de evident cu pri-vire la pericolul imediat de faliment, Comisia va încerca să analizeze dacă este posibil ca falimentul în sine să fie provocat de amendă [15].

67. În conformitate cu cele prevăzute în Information Note [15], Comisia Europeană a intensificat analiza cererilor de „invocare a sărăciei” de către fir-me amendate pe concurenţă. Aceste analize sunt mult mai metodice şi transpa-rente în evidenţierea şi tratarea a patru condiţii, şi anume:

- contextul social specific (e.g. unemployment);- contextul economic specific;- posibilitatea punerii iremediabile în pericol a viabilităţii economice a

întreprinderii implicate; şi- posibilitatea pierderii valorii integrale a activelor.Condiţia a treia căreia i se acordă cea mai mare atenţie în Information

Note [15] – este posibilitatea punerii iremediabile în pericol a viabilităţii eco-nomice a întreprinderii implicate. Cu privire la această condiţie, Almunia de-clară că este „cea mai importantă dar şi cea mai complexă şi mai dificilă com-ponentă a testului ITP”.

68. Information Note explicitează că, pentru analiza ITP, Comisia va exami-na evoluţia financiară a unei companii considerând indicatorii de profitabilitate, capitalizare, solvabilitate şi lichiditate – nu numai în relaţiile cu băncile (împrumu-turi, facilităţi bancare, etc.) dar şi relative la acţionari (dividende plătite, etc.) şi la eventuala relaţie cu o companie mamă. Comisia va lua în considerare şi posibilita-tea ca un grup majoritar sau minoritar de acţionari să asigure plata amenzii.

69. Cu privire la condiţia ca amenda să provoace pierderea „întregii va-lori” a activelor companiei, se consideră că, în afară de cazul când amenda conduce la falimentul companiei, mai poate exista şi cazul în care activele productive îşi pierd „în mod semnificativ” din valoare. Conform Information Note, aceasta s-ar putea întâmpla „dacă falimentul ar duce la dispariţia firmei ca întreprindere viabilă (going concern) – din cauza desmembrării şi/sau închi-derii – afacerile fiind pierdute şi activele (proprietăţi, clădiri, instalaţii, etc.) fiind vândute separat la preţuri substanţial reduse”.

Subliniem încă o dată că interpretarea literală a exprimării cu privire la necesitatea pierderii „întregii valori” ar putea conduce la respingerea sistema-

67

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

tică a tuturor solicitărilor de ITP, deoarece, practic, activele individuale nu-şi pierd niciodată complet valoarea, chiar şi în cazul falimentului companiei (când activele mai deţin, în mod normal, o anumită valoare operaţională şi de valorificare).

Şi dimpotrivă, nu s-ar constata o pierdere semnificativă a valorii active-lor dacă există evidenţe clare că întreprinderea a fost achiziţionată şi afacerea este continuată într-un context operational viabil (de ex., fără pierderea locuri-lor de muncă, etc.) de către o altă companie, chiar dacă firma amendată a de-clarat falimentul ca entitate juridică.

70. Criteriile contextului economic şi social sunt interpretate destul de larg. Subliniem că specificitatea economică a contextului poate fi susţinută în

cazul în care sectorul vizat de decizie parcurge o criză ciclică (de ex. de supraca-pacitate, de cădere a preţurilor, etc.), dar şi dacă firmele respective întâmpină dificultăţi de acces la capitaluri sau la credite din cauza condiţiilor economice.

„Contextul social specific poate de asemenea să se evidenţieze în prezen-ţa şomajului ridicat sau în creştere la nivel regional sau mai larg”.

71. Tot din [15] a fost preluat următorul rezumat al unui parcurs preliminar:- interpretarea aplicată a condiţiilor ref. ITP din para. 35 al Fining

Guidelines 2006, precum şi a altor instrucţiuni specifice, la domeniul în speţă;- clarificarea modalităţii de reducere a amenzii pentru solicitanţii de ITP

care au fost luaţi în consideraţie;- clarificarea modalităţii de înaintare a solicitărilor de către companiile

care au apelat amenda şi/sau au solicitat o amânare provizorie pentru a găsi o garanţie bancară în locul plăţii efective a amenzii;

- se va analiza dacă şi la ce extindere li se poate acorda companiilor un avantaj financiar post-decizie – de către colegiul decizional al DG Comp – avân-du-se în vedere deteriorarea situaţiei financiare ca urmare a deciziei de amendare.

VII. Unele tehnici empirice în domeniul ITP

72. Punctul 35 din Fining Guidelines 2006 impune prezentarea unei soli-citări din partea companiei care doreşte să invoce ITP, ceea ce înseamnă că, Comisia nu va efectua analize ITP ex officio – a se vedea [40]. Dacă solicitarea prezentată nu este însoţită de probatoriul necesar, Comisia va solicita transmite-rea acestui probatoriu. Analiza situaţiei financiare va fi efectuată chiar înainte de adoptarea deciziei, în baza celor mai actuale informaţii transmise de firme.

Comisia se bazează pe informaţiile puse la dispoziţie de firme şi/sau de acţionarii acestora. Sinceritatea, integralitatea şi promptitudinea transmiterii informaţiilor necesare sunt condiţii esenţiale pentru efectuarea analizelor de ITP. Deoarece probaţiunea pentru dovedirea posibilei situaţii financiare cri-tice a companiei este în sarcina acesteia, orice refuz de transmitere a unor informaţii relevante poate duce la respingerea solicitării de ITP – a se vedea, de ex., [50].

68

CO

NC

UR

ENŢA

73. Este necesar un mare volum de date pentru a se răspunde la între-barea dacă o amendă poate periclita în mod ireparabil viabilitatea economi-că a unei întreprinderi. Cu ajutorul unor solicitări standardizate de informa-ţii, Comisia va obţine de la întreprindere situaţiile financiare (rapoarte anu-ale, balanţe, bilanţuri de venituri şi cheltuieli, declaraţii privind modificarea valorii acţiunilor, situaţia lichidităţilor, etc.) de obicei pentru cinci ani finan-ciari anteriori, precum şi proiecţiile pentru anul curent şi pentru următorii doi ani.

În plus, Comisia mai ia în considerare relaţiile cu partenerii financiari din exteriorul firmei cum sunt băncile, în baza unor contracte încheiate, pentru a analiza accesul companiei la finanţare şi, mai ales, anvergura facilităţilor de creditare acesibile şi încă neaccesate.

După cum am mai subliniat, în cadrul analizei vor fi incluse şi relaţiile cu acţionarii precum şi capacitatea acestora de a sprijini financiar compania [53].

Prin analogie cu analiza asupra unor „daune grave şi ireparabile” în con-textul aşa-numitelor măsuri interimare, Comisia îşi va baza analiza capacităţii de plată pe situaţia financiară a grupului din care face parte întreprinderea. Aceasta include şi pe acţionarii întreprinderii, indiferent dacă au fost sau nu găsiţi răspunzători de încălcarea legii – a se vedea, de ex., [51] şi [52].

74. Cea mai directă cale de evidenţiere a ITP pe amenzile antitrust este aceea de a se demonstra că amenda va cauza în mod direct insolvenţa compa-niei respective, lăsând deoparte orice constrângeri de lichiditate.

În practică, cea mai serioasă problemă cu privire la plată se evidenţiază în momentul în care cuantumul amenzii este mai mare decât valoarea de piaţă a „shareholders equity” (înţeles aici ca fiind diferenţa între valoarea contabilă a capitalului şi valoarea nominală a acţiunilor societăţii aflate în posesia acţio-narilor). Mai mult, deoarece garanţiile companiei trebuie să fie egale cu valoa-rea activelor, nu numai că acţiunile ar fi trebuit să fi fost deja luate în conside-raţie, dar şi valoarea altor surse de capital rulant (de ex. creditări) ar fi trebuit să fie reduse efectiv sub valoarea lor contabilă, pe drumul către insolvenţă; şi încă, trebuie analizată şi posibilitatea ca, în urma amenzii, agentul economic respectiv să nu mai poată dispune de lichidităţi.

75. Aspecte referitoare la solvenţă şi la lichiditate.Prevederile Fining Guidelines în problema analizată sunt fundamentate

în principal pe aspectele de solvabilitate. Totuşi, aspectele de lichiditate pot conduce rapid la înrăutăţirea solvabilităţii companiilor. Se evidenţiază mai multe căi pe care erodările de lichiditate pot afecta supravieţuirea unei compa-nii, ca de ex.:

- necesităţile sporite de capital de rulment în timpul activităţii normale;- necesitatea de a acoperi şocurile negative de cerere;- probabilitatea de a acoperi pierderile rezonabile previzibile pe termen

scurt;- necesitatea de a realiza anumite investiţii legale fără productivitate di-

rectă (de ex. în legătură cu reglementările de mediu, de securitate, etc.).

69

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Astfel încât, opinia noastră este că autoritatea de concurenţă, în aprecie-rea capacităţii de plată, pe lângă constrângerile impuse de solvabilitate, ar tre-bui să ia în consideraţie şi constrângerile de lichiditate.

76. Subliniem că la această dată există mai multe abordări empirice pro-fesionale asupra analizei ITP – a se vedea, de ex., [54], care ar trebui studiate atât de către autorităţile de concurenţă cât şi de agenţii economici.

Cu privire la complexitatea unor asemenea analize, cităm în cele ce ur-mează un singur exemplu din [54], unde se evidenţiază existenţa aşa-numiţilor comparatori care pot fi utilizaţi pentru a se aprecia impactul unei amenzi, cu parcurgerea următoarelor etape:

- Identificarea comparatorilor, adică definirea unui set de agenţi econo-mici comparabili

- care au debite comerciale apropiate şi prezintă date comparabile de performanţă financiară, şi

- se situează, de preferinţă, într-un domeniu de activitate comparabil şi, eventual, pe aceleaşi pieţe relevante (mai ales geografice) ca şi întreprinderea analizată.

- Alegerea dintre cei identificaţi a unui grup de comparatori în funcţie, în principal, de oportunităţile de creditare.

- Determinarea poziţiei companiei aflate sub analiză faţă de comparatorii selectaţi la aceeaşi valoare a creditării sau la o valoare apropiată.

- Determinarea modului cum relaţiile financiare ar fi afectate de amendă.- Aprecierea posibilităţii ca debitul companiei să crească datorită impac-

tului amenzii, prin comparaţie cu comparatorii selectaţi – va mai fi capabilă compania să beneficieze de debit în noile circumstanţe financiare (adică după impunerea amenzii)?

77. Întrerupem aici prima parte a analizei noastre aprofundate asupra subiectului:

- (a) Înscriind unele concluzii preliminare despre credibilitatea efortului de determinare a mărimii capabile de plată pentru o amendă pe anitrust [54], şi anume:

- (1) aprecierea solvenţei în raport cu „shareholders equity” (a se vedea pct. 74 de mai sus) – o amendă peste acest nivel este probabil a nu putea fi plătită;

- (2) determinarea nivelului lichidităţilor – o amendă la acest nivel poate constitui minimul posibil de plată;

- (3) determinarea activelor sau a liniilor de producţie care ar putea fi vândute fără a se pune în pericol principalul domeniu de activitate sau dome-niul de activitate analizat – eventualul rezultat fiind adăugat la lichiditatea determinată la pct. (2) de mai sus;

- (4) analiza posibilităţii de a se efectua o majorare de capital după ce firma ar plăti amenda la nivelul de la pct. (2) de mai sus şi după eventualele vânzări de la pct. (3) de mai sus – în măsura posibilului, se adugă la amenda plătibilă în raport cu pct. (3) de mai sus;

70

CO

NC

UR

ENŢA

- (5) analiza limitei la care poate fi majorat debitul de pe piaţă pentru a se plăti amenda – se adaugă la amenda plătibilă conf. pct. (4) de mai sus.

Acesta ar putea fi maximul capacităţii de plată a unei amenzi de către o firmă.

- (b) Înregistrând mai jos unele aprecieri oficiale ad rem de la Comisia Europeană.

VIII. Unele aprecieri oficiale ad rem de la Comisia Europeană.

78. Dacă o companie poate demonstra că nu are capacitatea de a plăti parţial sau total amenda impusă de Comisie şi îndeplineşte condiţiile pentru ITP conf. para. 35 din Fining Guidelines, există două opţiuni principale pentru managementul acestei situaţii [15]:

- (1) a se reduce valoarea amenzii la un nivel pe care compania ar fi în stare să-l plătească sau, dacă este cazul, chiar la zero;

- (2) a nu se reduce amenda, dar a se acorda posibilitatea plăţii în rate de către acea companie care, la momentul respectiv, nu are capacitatea de a plăti amenda (chiar şi fără asigurarea unei garanţii bancare) – plata urmând a fi făcută în rate anuale pe o anumită perioadă de timp, de regulă fără a se depăşi 3-5 ani.

În cazuri excepţionale ar putea fi posibilă şi o combinaţie a celor două opţiuni de mai sus.

79. Comentarii posibile:- Pe de o parte, prin menţinerea valorii iniţiale a amenzii, se presupune

că autoritatea de concurenţă ar contribui la descurajarea încălcării legii.- Pe de altă parte, o reducere evidentă a amenzii este mult mai avantajoa-

să decât instituirea plăţii în rate pentru companiile aflate într-o situaţie finan-ciară dificilă şi, astfel, se va atinge mai bine obiectivul analizei ITP, adică prevenirea falimentelor pentru întreprinderile competitive.

Şi mai mult, calibrarea ratelor înainte de publicarea deciziei de amenda-re ar putea fi extrem de dificilă fără angajarea unor negocieri cu firmele vizate (care, cel puţin în principiu, nu au de unde să cunoască valoarea posibilei amenzi), ceea ce poate evidenţia riscul unui tratament inegal faţă de celalte firme implicate.

80. Comisia a adoptat recent un număr de aplicaţii ITP cu o interpretare destul de largă a criteriului „contextului economic şi social specific”, dar agen-ţii economici nu trebuie să considere aceasta ca o prevedere general acordată, deoarece există şi numeroase solicitări respinse. Comisarul Almunia a clarificat faptul că acceptarea solicitărilor de ITP nu va deveni o obişnuinţă, astfel încât să nu se pericliteze obiectivul principal de fixare a amenzilor la niveluri care să descurajeze angajarea firmelor în comportamente de cartel. De asemenea, Comisia a conştientizat faptul că astfel de tratamente pot fi considerate ca fa-vorizante şi pot ridica semne de întrebare cu privire la egalitatea de tratament faţă de agenţii economici care nu beneficiază de această potenţialitate – a se

71

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

vedea, de ex., [56], aserţiunea firmei Reagens cu privire la faptul că decizia Comisiei de a acorda ITP principalului său concurent i-a oferit acestuia un semnificativ avantaj competiţional.

81. Dl. Joaquin Almunia, Comisar pentru Concurenţă şi Vicepreşedinte al Comisiei Europene responsabil cu politica de concurenţă, a comentat asupra celor de mai sus [54], cităm:

“Politica amenzilor şi incapacitatea de plată.15. Descurajarea este principalul nostru obiectiv şi trebuie să ne asigu-

răm că amenzile sunt la un asemenea nivel încât agenţii economici să se gân-dească de două ori înainte de a intra în înţelegeri interzise. Chiar şi în timpul unei crize cum este cea actuală, ţelul principal este descurajarea. Dar, ca auto-rităţi publice, nu putem ignora faptul că unele companii se află în dificultate financiară şi pot ajunge la faliment în urma amenzilor impuse de noi – cu evidenţierea costurilor sociale corespunzătoare. Iată de ce analizăm cu maximă seriozitate solicitările firmelor cu privire la posibila ITP a amenzilor...

16. Scopul analizei este de a se păstra un echilibru corect între menţine-rea nivelului descurajator al amenzilor şi evitarea unor nedorite efecte colate-rale cum ar fi eliminarea companiilor din afaceri.

17. Analizele noastre ne-au condus către acordarea de reduceri unor companii, mai ales IMM-uri. Aceste reduceri au fost acordate în condiţii ex-cepţionale, pentru a ne adapta la o situaţie economică şi financiară fără prece-dent în istoria antitrustului din Uniunea europeană.

1.2. Bathroom fittings.18. Decizia pentru cartelul Bathroom fittings este o ilustrare a acestei

abordări…19. Acest caz evidenţiază principiul central al politicii noastre de amenzi:

impunem amenzi pentru a pedepsi practicile ilegale din trecut şi pentru a des-curaja practice asemănătoare pe viitor, dar nu avem niciun interes de a scoa-te agenţii economici de pe piaţă.”

82. Dl. Alexander Italianer, Director General al DG Comp, comentează următoarele asupra celor de mai sus [55]:

“Ca rezultat al condiţiilor economice dificile, au apărut multe companii care declară că nu au capacitatea de a plăti amenzile. Am abordat aceste decla-raţii în cel mai serios mod; scopul nostru nu este acela de a împinge firmele către faliment. Ceea ce analizăm este dacă amenda pe care ne propunem să o impunem ar putea produce falimentul companiei. În decursul anului trecut, ne-am perfecţionat metodologia de abordare a unor asemenea solicitări. În esenţă, Comisia cercetează declaraţiile financiare anuale ale companiilor şi examinea-ză indicii financiari care comensurează soliditatea, profitabilitatea, solvabilita-tea şi lichiditatea, precum şi relaţiile cu băncile şi acţionarii. Analizele sunt particularizate pe fiecare companie şi se aşteaptă a fi obiective şi cuantificabi-le în măsura de a se asigura tratamentul egal precum şi aspectul de descurajare.

Cu toate acestea, este deosebit de important să nu fim naivi, deoare-ce, în realitate, unele aplicaţii ITP vin de la companii care, pur şi simplu,

72

CO

NC

UR

ENŢA

ar prefera să nu plătească amenda. Cazurile în care se vor acorda reduceri de amendă pe ITP vor avea în continuare un caracter excepţional. Este necesar ca politica de amenzi să-şi îndeplinească rolul de descurajare, esenţa mesajului nostru rămânând aceea că firmele trebuie să se abţină de la angrenarea în acti-vităţi ilegale. Amenzile reprezintă instrumentul cel mai eficient pentru sancţi-onarea cartelurilor şi pentru descurajarea mediului de afaceri de a adopta un comportament anticoncurenţial.”

83. În continuarea studiului nostru vom mai analiza, printre altele, şi im-pactul unei circumstanţe concomitente temporale – a se vedea, de ex., din [62], o pronunţare extrem de importantă din 29 martie 2011 a Court of Justice, cităm:

“Comisia Europeană a anulat o Decizie proprie din 11 noiembrie 2009 cu privire la un cartel de pe piaţa Heat stabilisers, în ceea ce priveşte compa-niile Ciba/BASF şi Elementis. Şi aceasta deoarece o pronunţare a Court of Justice din 29 martie 2011 într-un alt caz, clarifică reglementările legale cu privire la perioadele limitative de impunere a amenzilor de către Comisie în conformitate cu prevederile art. 101 şi 102 din Tratat. Ca rezul-tat al pronunţării respective, a devenit evidentă incorectitudinea deciziei re-spective a Comisiei din 2009 în sensul expirării perioadei limitative pentru cele două companii.”

Notă: Bibliografia utilizată în cuprinsul prezentului studiu poate fi găsită la finele versiunii în limba engleză.

73

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Importanţa analizei economice în cazurile de comportament paralel

Valentin BereaCostin TeodoroviciAvocaţi în Baroul Bucureşti

Bulboacă & Asociaţii SCA

Rezumat:Articolul cuprinde o prezentare generală a problematicii compor-

tamentelor paralele ale agenţilor economici ce pot constitui practici con-certate, pornind de la definiţia jurisprudenţială a noţiunii de practică con-certată şi realizând o analiză a elementelor constitutive ale acestei forme de comportament ilicit. Sunt prezentate totodată o serie de cazuri de practici concertate desprinse din jurisprudenţa instanţelor comunitare.

In partea finală a articolului, plecând de la un studiu de caz, auto-rii prezintă, cu titlu exemplificativ, raţionamentele economice folosite de Curtea Europeană de Justiţie pentru a determina existenţa unei practici concertate sau, dimpotrivă, inexistenţa acesteia.

1. Consideraţii preliminare

Analizând reglementările actuale în materia practicilor concertate, re-spectiv dispoziţiile art. 101 din Tratat, precum şi dispoziţiile esenţialmente si-milare ale articolului 5 din legea nr. 21/1996 („Legea concurenţei”), la nivel naţional, se poate observa că acestea sunt departe de a fi (sau chiar de a se dori) exhaustive sau limitative. Insă, complexitatea fenomenului economic căruia i se adresează justifică acest tip de reglementare, practica autorităţilor de concu-renţă arătând că în realitate este extrem de dificil, dacă nu imposibil, de prevă-zut toate formele pe care comportamentul anti-concurenţial le poate îmbrăca. Din acest motiv, credem că nu suntem departe de adevăr atunci când afirmăm că interpretarea reglementărilor în materia practicilor concertate (de interes pentru această analiză) evoluează în paralel cu însăşi realităţile economice din care se inspiră şi pe care, în acelaşi timp, le influenţează. Am considerat utilă reţinerea acestui aspect deoarece vom încerca, în ultima parte a acestui mate-rial, o analiză cu privire la relevanţa factorilor economici în evaluarea unei potenţiale practici concertate de către autorităţile de concurenţă.

74

CO

NC

UR

ENŢA

Deloc întâmplător, în contrapondere la domeniul extrem de larg de apli-care al art.101 alin. (1) din Tratat, respectiv art. 5 alin. (1) din Legea concuren-ţei, art. 101 alin. (3) din Tratat şi art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei prevăd o serie de criterii (exceptări) pur economice (de ex. îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri, promovarea progresului tehnic sau economic, avan-taje pentru consumatori) care atrag inaplicabilitatea restricţiilor cu privire la practicile concertate în cazul în care acestea sunt îndeplinite în mod cumulativ. Din punct de vedere tehnic, utilizarea acestor criterii presupune un proces în doi paşi, respectiv (i) stabilirea existenţei unei practici concertate în conformi-tate cu alin. (1) şi (ii) verificarea îndeplinirii criteriilor menţionate. Deşi aspec-tele legate de aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratat, respectiv a art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, nu fac obiectul demersului nostru, am considerat utilă această menţiune pentru a sublinia, încă o dată, importanţa factorului economic în aprecierea caracterului pro sau anti-concurenţial al comportamentului de piaţă al întreprinderilor vizate. Aşadar, ne vom apleca în cele ce urmează asu-pra relevanţei factorilor economici în chiar procesul de stabilire a existenţei unei practici concertate.

2. Prezentarea problematicii comportamentelor paralele ce pot con-stitui practici concertate

2.1. Definiţia jurisprudenţială a noţiunii de practică concertată

Autorităţile de concurenţă naţionale şi comunitare acordă în mod justifi-cat o atenţie sporită paralelismelor comportamentale ale agenţilor economici, având în vedere potenţialul anti-concurenţial al acestora.

Acesta este unul dintre motivele pentru care jurisprudenţa comunitară a dezvoltat conceptul de „practică concertată”, definit drept „o formă de coordo-nare între întreprinderi care, fără să fi mers până la realizarea unei convenţii propriu-zise, substituie în mod conştient riscurile concurenţei cu o cooperare practică între acestea”1.

Practicile concertate sunt ilicite deoarece încalcă principiul potrivit că-ruia fiecare agent economic trebuie să îşi stabilească independent politica pe care intenţionează să o adopte pe piaţă.

2.2. Analiza elementelor constitutive

Din cuprinsul definiţiei citate mai sus precum şi din criteriile suplimen-tare enunţate în dezvoltările jurisprudenţiale ulterioare se desprind o serie de elemente constitutive care trebuie analizate pentru a determina existenţa unei practici concertate.

I. Înlăturarea condiţiilor normale de concurenţă 1 A se vedea cu titlu de exemplu, speţa ICI v Commission (‘Dyestuffs’), citată mai jos.

75

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Cooperarea practică între întreprinderile în cauză, pentru a putea fi con-siderată ca având caracter anti-concurenţial, trebuie să răspundă cerinţei de a „conduce la condiţii de concurenţă care nu corespund condiţiilor normale de piaţă, luând în considerare natura produselor, importanţa şi numărul între-prinderilor precum şi mărimea şi natura pieţei relevante”2.

Pe aceeaşi linie de gândire, Curtea Europeană de Justiţie a statuat3 că „în cazul unei prevederi legale obligatorii capabile să afecteze funcţionarea liberei concurenţe […] simpla conformare a agenţilor economici la cerinţele acesteia se situează în afara domeniului de aplicare a art. 85 (n.n. în prezent 101) din Tratat”.

Pe cale de consecinţă, aprecierea dacă un anume comportament al agen-ţilor economici reprezintă practică concertată este strâns legată de contextul economic şi juridic, respectiv de circumstanţele economice şi de reglementare care, împreună cu alţi factori, pot influenţa concurenţa.

Altfel spus, existenţa unei practici concertate anti-concurenţiale este condiţionată de existenţa pe piaţa produsului/serviciului în cauză a unor con-diţii normale (atât de ordin economic, cât şi de ordin juridic, respectiv existen-ţa unui cadru legislativ corespunzător) apte să permită concurenţa între agenţii economici, astfel încât fiecare agent economic să aibă posibilitatea de a-şi sta-bili în mod independent politica pe care intenţionează să o adopte pe piaţă. Prin urmare, în acele situaţii în care concurenţa pe piaţa produsului/serviciului re-spectiv nu se poate desfăşura în condiţii normale din raţiuni exterioare agenţi-lor economici implicaţi (inclusiv în cazul unor prevederi legale care, expres sau implicit, fac imposibilă concurenţa), practicile concertate în sensul legii con-curenţei sunt excluse în ceea ce priveşte acele aspecte concurenţiale alterate prin influenţa unor factori externi agenţilor economici.

II. Existenţa coordonării exteriorizate printr-un comportament paralelAceastă condiţie presupune existenţa unui paralelism între comporta-

mentul agenţilor economici, de cele mai mute ori cu privire la aspecte precum politica de preţuri, rabaturi/discounturi sau alte condiţii comerciale importante.

In multe cazuri însă comportamentul paralel al agenţilor economici este determinat de alte cauze decât existenţa unei practici concertate. Astfel, potrivit Curţii Europene de Justiţie, „comportamentul similar nu poate reprezenta do-vada existenţei unei practici concertate decât dacă aceasta este singura expli-caţie plauzibilă pentru comportamentul respectiv”4.

Considerăm că cerinţa inexistenţei unei alte explicaţii plauzibile pentru adoptarea de către agenţii economici a unor comportamente similare reprezin-tă o aplicare, şi este pe deplin consecventă cu condiţia enunţată la punctul (i) de mai sus. Astfel, dacă paralelismul în comportament poate fi explicat prin 2 A se vedea cu titlu de exemplu, speţa ICI v Commission (‘Dyestuffs’), citată mai jos.3 Decizia Tribunalului de Primă Instanţă din 18 septembrie 1996. – Asia Motor France SA, Jean-Michel Cesbron, Monin Automobiles SA, Europe Auto Service (EAS) SA şi SA Somaco SARL v Comisia – Cazul T-387/94. 4 Decizia Curţii Europene de Justiţie din 31 martie 1993. – A. Ahlström Osakeyhtiö şi alţii v Comisia- Cazurile conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 şi C-125/85 – C-129/85.

76

CO

NC

UR

ENŢA

influenţa unor factori externi agenţilor economici care alterează concurenţa pe piaţă, atunci simplul fapt că agenţii economici au adoptat conduite similare nu constituie, per se, dovada unei practici concertate.

III. Eliminarea incertitudinii concurenţialeUn alt criteriu avut în vedere de către autorităţile de concurenţă este re-

prezentat de certitudinea sau incertitudinea fiecărui agent economic cu privire la comportamentul viitor al concurenţilor săi.

Astfel, comportamentul unor agenţi economic este considerat anti-con-curenţial în măsura în care are ca finalitate eliminarea incertitudinii reciproce cu privire la comportamentul viitor al fiecăruia dintre ei.

Această cerinţă are în vedere capacitatea agentului economic de a-şi pre-figura comportamentul viitor al unui concurent, în vederea adaptării propriei strategii la aceste condiţii, fără riscul ca strategia astfel adoptată să se dove-dească necorespunzătoare. Pentru ca această cerinţă să fie considerată îndepli-nită, este necesar ca pe piaţă, anterior adoptării comportamentului în discuţie, să existe incertitudine.

IV. Eliminarea conştientă a riscurilor concurenţialeStrâns legat de condiţia de mai sus, jurisprudenţa adaugă un alt criteriu

subiectiv, respectiv înlăturarea în mod conştient de către agenţii economici a riscurilor concurenţiale, renunţând astfel la posibilitatea de a-şi stabili în mod independent politica pe care intenţionează să o adopte pe piaţă.

Utilizarea sintagmei „în mod conştient” adaugă la conţinutul obiectiv al conduitei paralele un element subiectiv, respectiv intenţia agenţilor economici de a eluda prevederile legale în materie de concurenţă.

2.3. Exemplificări jurisprudenţiale de practici concertate

Pentru ilustrarea considerentelor teoretice expuse mai sus, în cele ce ur-mează vom prezenta câteva cazuri de practici concertate ce au făcut obiectul analizei Comisiei Europene (denumită în continuare şi „Comisia”), Curţii Europene de Justiţie (denumită în continuare şi „Curtea”) şi/sau Tribunalului de Primă Instanţă (denumit în continuare şi „Tribunalul”).

2.3.1.Jurisprudenţa Dyestuffs5: Demersuri coordonate întreprinse de competitori

În cazul Dyestuffs, majoritatea agenţilor economici din Italia şi Benelux, producători ai unor coloranţi utilizaţi în industria vopselelor, au efectuat o serie de creşteri simultane şi uniforme de preţ. În decizia pronunţată în acest caz, Comisia a constatat existenţa unor practici concentrate între părţile implicate şi a dispus aplicarea de amenzi.

Decizia Comisiei a fost confirmată de către Curte care a statuat că deşi comportamentul paralel al agenţilor economici nu constituie în sine o practică 5 Decizia Curţii Europene de Justiţie din 14 iulie 1972 – Imperial Chemical Industries Ltd. v Comisia (‘Dyestuffs’) – Caz C-48/69;

77

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

concentrată, având în vedere circumstanţele concrete ale cazului respectiv, au putut fi identificate suficiente dovezi din care să reiasă efectul anti-concurenţial al unei astfel de practici raportat la condiţiile normale de funcţionare ale pieţei.

Pentru a decide în ce măsură condiţiile pieţei au suferit modificări nega-tive ca urmare a comportamentului agenţilor economici, trebuie identificate caracteristicile pieţei coloranţilor utilizaţi în industria vopselelor. În acest sens, Curtea a identificat o piaţă fragmentată, divizată de-a lungul graniţelor naţio-nale. Creşterea identică şi simultană a preţului produselor nu a putut fi expli-cată printr-un comportament paralel, dar independent al agenţilor economici, generat de mecanisme specifice pieţei în cauză.

În esenţă, faptul că agenţii economici se informau reciproc înainte de orice creştere a preţurilor a cauzat predictibilitatea comportamentului acestora în cadrul pieţei în care activau. În acest sens, Curtea a statuat că „deşi orice agent economic este liber să modifice preţul produselor pe care le comercializează, cooperarea dintre competitori, sub orice formă, în vederea stabilirii unui comportament co-ordonat al acestora pe piaţa produsului este contrară regulilor concurenţiale prescrise de către Tratat fiind de natură să elimine incertitudinea care ar trebui să caracterizeze demersurile esenţiale întreprinse de către agenţii economici în ceea ce priveşte nivelul, obiectul, locul şi data creşterilor practicate”.

2.3.2. Jurisprudenţa Sugar6: Divulgarea către competitori a politicilor comerciale

Speţa Sugar vizează o varietate de acţiuni anti-concurenţiale practicate de ma-joritatea producătorilor comunitari de zahăr de la acea dată (i.e., anul 1973). Două dintre părţile implicate au susţinut că nu a existat o practică concertată întrucât pro-bele administrate în cauză nu au relevat existenţa unei înţelegeri între agenţii econo-mici ci s-au limitat la a indica faptul că părţile îşi cunoşteau reciproc politicile comer-ciale şi, în consecinţă, şi-au adaptat corespunzător propriul comportament pe piaţă.

În motivarea deciziei sale, Curtea a reluat definiţia practicilor concertate prezentată în speţa Dyestuffs şi a analizat circumstanţele de fapt relevante în speţă. Curtea a susţinut că pentru existenţa unei practici concertate în sensul legislaţiei comunitare nu este necesar să fie pus la punct un plan concret de către agenţii economici.

Mai mult, noţiunea de „practici concertate” trebuie privită în strânsă corelaţie cu celelalte dispoziţii comunitare care stabilesc reguli concurenţiale pe piaţa comună şi care reglementează obligaţia fiecărui agent economic de a-şi determina în mod independent politicile comerciale, inclusiv în ceea ce priveşte alegerea persoanelor fizice şi juridice cu care intră în relaţii comerci-ale. Cu toate că reglementările în materie nu exclud dreptul agenţilor econo-mici de a se adapta inteligent la comportamentul actual sau prefigurat al com-petitorilor săi, este interzis cu desăvârşire orice contact direct sau indirect din-

6 Decizia Curţii Europene de Justiţie din 16 decembrie 1975 – Coöperatieve Vereniging „Suiker Unie” UA şi alţii v Comisia (‘Sugar’) – Cazurile conexate C-40/73 – C-48/73, C-50/73, C-54/73 – C-56/73, C-111/73, C-113/73 şi C-114/73.

78

CO

NC

UR

ENŢA

tre aceştia al cărui scop este fie influenţarea comportamentului acestora pe piaţă fie divulgarea de informaţii cu privire la aspecte comerciale importante.

În raport de probele administrate, Curtea a constatat încălcarea prevede-rilor legale în materie de concurenţă.

2.3.3. Jurisprudenţa Polypropylene7: Prezumţia de concertareComisia a amendat 14 societăţi pentru comportamentul anti-concurenţi-

al adoptat ce a vizat fixarea de preţuri şi schimbul de informaţii dintre agenţi economici.

Tribunalul, în cadrul soluţionării apelului exercitat de către o parte dintre agenţii economici implicaţi, a confirmat faptul că pentru existenţa unei practici concertate este necesar să fie stabilit comportamentul paralel adoptat de către agenţii economici şi, totodată, legătura de cauzalitate dintre practica concerta-tă şi comportamentul paralel.

Astfel, deşi simpla participare a agenţilor economici la discuţii legate de politici comerciale nu influenţează în mod necesar comportamentul acestora pe piaţă, în situaţia în care agenţii economici rămân activi pe piaţă se creează o prezumţie că aceştia şi-au modelat acţiunile în raport de informaţiile care le-au fost aduse la cunoştinţă, în special atunci când schimbul de informaţii a fost constant de-a lungul unei perioade lungi de timp. Sarcina răsturnării prezumţi-ei revine agenţilor economici.

2.3.4. Jurisprudenţa Cement8: Caracterul reciproc al schimbului de in-formaţii

Pentru existenţa unor practici concertate, Curtea a statuat că un aspect esenţial îl constituie identificarea unor elemente de fapt din care să reiasă reci-procitatea schimbului de informaţii dintre agenţii economici. Astfel, informa-ţiile oferite în mod reciproc pot să fie urmarea unei solicitări exprese, fie soli-citarea poate să fie dedusă din ansamblul contactelor care au avut loc între părţi şi din care reiese în mod clar existenţa unei înţelegeri tacite între acestea cu privire la schimbul reciproc de informaţii.

2.3.5. Jurisprudenţa British Sugar/Tate & Lyle9: Dezvăluirea unilaterală de informaţii

Speţa a avut ca punct central de analiză întâlnirile repetate care au avut loc între trei agenţi economici activi pe piaţa zahărului în Marea Britanie în 7 Decizia Tribunalul de Primă Instanţă din 24 octombrie 1991 – Rhône-Poulenc SA v Comisia (‘Polypropylene’) – Caz T-1/89;8 Decizia Tribunalului de Primă Instanţă din 15 martie 2000 – Cimenteries CBR şi alţii v Comisia (‘Cement’) – Cazurile conexate T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-31/95, T-32/95, T-34/95, T-35/95, T-36/95, T-37/95, T-38/95, T-39/95, T-42/95, T-43/95, T-44/95, T-45/95, T-46/95, T-48/95, T-50/95, T-51/95, T-52/95, T-53/95, T-54/95, T-55/95, T-56/95, T-57/95, T-58/95, T-59/95, T-60/95, T-61/95, T-62/95, T-63/95, T-64/95, T-65/95, T-68/95, T-69/95, T-70/95, T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 şi T-104/95;9 Decizia Tribunalului de Primă Instanţă din 12 iulie 2001 – Tate & Lyle plc, British Sugar plc and Napier Brown & Co. Ltd v Comisia (‘British Sugar/Tate & Lyle’) – Cazuri conexate T-202/98, T-204/98 şi T-207/98.

79

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

cadrul cărora una dintre părţile implicate, British Sugar, şi-a notificat compe-titorii cu privire la modificările de preţ pe care intenţionează să le efectueze. În acest sens, Tribunalul a stabilit că deşi este vorba despre o dezvăluire unilate-rală de informaţii, acest aspect nu exclude existenţa unei înţelegeri între părţi care să poată fi catalogată drept practică concertată în accepţiunea prevederilor legale conţinute în Tratat.

Mai mult, Tribunalul a statuat că informaţiile oferite în mod sistematic de British Sugar au fost de natură să creeze un climat de certitudine pe piaţa zahărului în ceea ce priveşte politica de preţuri adoptată de agenţii economici implicaţi.

Astfel, prin simpla participare pasivă la aceste întâlniri este imposibil de imaginat că agenţii economici nu au ţinut cont, în mod direct sau indirect, de informaţiile care le-au fost aduse la cunoştinţă.

2.4. Prezumţia relativă de practică concertată rezultând din comporta-mentul paralel

În practică, în măsura în care comportamentul paralel al competitorilor pe piaţă este stabilit iar cu privire la schimbul de informaţii dintre părţi există dovezi clare şi de necombătut, se naşte o prezumţie de existenţa a unei practici concertate.

Prezumţia este însă una relativă. Astfel, ea poate fi răsturnată prin dove-direa de către agenţii economici investigaţi a existenţei unor justificări obiec-tive (de cele mai multe ori de natură economică) care exclud concertarea şi care au determinat respectivul comportament paralel, aşa cum vom detalia în partea 3-a a acestui material.

3. Analiza justificărilor economice în cazurile de comportament paralel

3.1. Context

Pentru a înţelege rolul factorilor economici în evaluarea unei prezumtive practici concertate, trimitem la Secţiunea 2 a acestui articol, în care am făcut o serie de precizări cu privire la structura conţinutului acestei fapte ilicite, astfel cum rezultă din definiţiile legale şi dezvoltarea jurisprudenţială a acestora. În mod special, reţinem că simpla constatare a existenţei unui paralelism în con-duitele concurenţilor este insuficientă în vederea stabilirii existenţei unei prac-tici concertate interzise, deoarece un astfel de paralelism constituie doar latura obiectivă a comportamentului de piaţă cu potenţial anti-concurenţial. Conţinutul practicii concertate are însă şi o latură subiectivă, care decurge din cerinţa ca „orice agent economic să îşi stabilească în mod independent politica pe care urmează să o adopte pe piaţă”, respectiv absenţa autonomiei decizio-nale a concurenţilor. Criteriul autonomiei decizionale presupune ca fiecare

80

CO

NC

UR

ENŢA

concurent să îşi decidă în mod independent strategia de piaţă, asumându-şi riscuri competitive ce decurg din absenţa certitudinii cu privire la strategia şi posibilele reacţii ale concurenţilor. Cu toate acestea, fiecare concurent îşi des-făşoară activitatea nu în mod izolat, ci pe o piaţă în care interacţionează cu ceilalţi concurenţi şi la ale cărei circumstanţe trebuie să se adapteze în mod constant. Dreptul fiecărui concurent de a se adapta inteligent la condiţiile con-crete ale pieţei a fost consacrat de jurisprudenţa comunitară şi acesta nu exclu-de posibilitatea unei întreprinderi de a considera, în mod complet independent, că a adopta aceeaşi strategie ca unul sau mai mulţi concurenţi reprezintă o adaptare inteligentă la condiţiile pieţei.

Realitatea economică confirmă afirmaţia de mai sus în mod constant, şi aducem în acest sens exemplul modelului de piaţă denumit şi „barometric” în care unul dintre concurenţi (care are în general o cotă de piaţă semnificativă) adoptă un anumit comportament, care este în relativ scurt timp şi în mare mă-sură copiat şi de ceilalţi concurenţi. Deşi din punct de vedere obiectiv parale-lismul în conduita concurenţilor este evident, explicaţia economică a unei ast-fel de situaţii este una benignă şi care nu exclude autonomia decizională: pri-mul concurent dispune, şi prin prisma cotei de piaţă mai mari (sau cel puţin ceilalţi concurenţi consideră astfel), de informaţii din piaţă suficiente şi perti-nente care îi permit să adopte o decizie fundamentată, astfel încât ceilalţi con-curenţi îi atribuie un rol de barometru, considerând astfel că este inteligent să urmeze o conduită similară10.

Astfel, în deplină concordanţă cu cele de mai sus, jurisprudenţa Curţii a arătat că adoptarea de conduite similare de către concurenţi poate conduce la prezumţia existenţei unei practici concertate interzise numai în măsura în care concertarea „este singura explicaţie plauzibilă pentru comportamentul respectiv”11. Consecinţa tuturor acestor aspecte este aceea că principala dificul-tate în evaluarea unui potenţial caz de practică concertată rezidă în diferenţie-rea acţiunilor concurenţilor de adaptare la piaţă în mod independent şi inteli-gent de acele acţiuni care reprezintă în mod real o expresie a absenţei autono-miei decizionale şi care, în conjuncţie cu criteriul obiectiv al paralelismului, caracterizează practicile concertate. Pentru a spori şi mai mult dificultatea de-mersului de a demonstra existenţa unei practici concertate, astfel cum arată şi Curtea în câteva dintre deciziile sale, prezumţiile reprezintă unul din puţinele instrumente la dispoziţia autorităţilor de concurenţă în condiţiile în care coo-perarea şi coordonarea specifice practicilor concertate nu ajung la gradul de formalizare ce ar presupune existenţa unui acord propriu-zis: „dat fiind că in-terdicţia de a participa la practici şi acorduri anti-concurenţiale şi sancţiunile aplicabile sunt binecunoscute, este normal ca activităţile pe care le implică respectivele practici şi acorduri să aibă loc în mod clandestin […] iar docu-10 Un exemplu de astfel de abordare de către o autoritate se regăseşte în Anexa 7.9 din „Su-permarkets – A report on the supply of groceries from multiple stores in the United Kingdom” – UK Competition Commission, 2000.11 A. Ahlström Osakeyhtiö şi alţii others v Comisia CE – cazurile reunite C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 şi C-125/85 până la C-129/85.

81

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

mentaţia asociată să fie redusă la minim”12. Prin urmare, fără a ne propune deocamdată să analizăm problema deosebit de complexă a sarcinii probei şi a modului de funcţionare a prezumţiilor în această materie, considerăm utilă pre-zentarea unora din justificările economice care au fost avute în vedere în cazu-istica Curţii Europene de Justiţie.

3.2. Studiu de caz – Jurisprudenţa Wood pulp13

Circumstanţe faptice. Conduita Incriminată. Speţa are în vedere con-duita unui număr de 43 de întreprinderi pe piaţa europeană a produsului denu-mit „pulpă”, respectiv o materie primă cu concentraţie ridicată de fibre lem-noase pure, obţinută în procesul de conversie a lemnului în celuloză şi folosită la producerea hârtiei. Întreprinderile implicate au fost sancţionate de către Comisie, care a considerat că acestea au fost parte la o practică concertată constând în principal în (1) anunţarea şi (2) încheierea de contracte cu clienţii la preţuri identice în aceleaşi intervale şi în aceleaşi regiuni geografice, preţuri dezvăluite în mod public prin publicare în presa economică, trimestrial.

Justificări economice. Deoarece materialul probator avut în vedere de Comisie a fost considerat insuficient, în acesta neregăsindu-se dovezi clare şi directe cu privire la concertare, Curtea a efectuat o analiză a datelor economice aplicabile în speţă, solicitând în acest scop o expertiză economică, pentru a determina dacă există o explicaţie plauzibilă (alta decât concertarea) pentru paralelismul identificat în comportamentul de piaţă al concurenţilor. În acest sens, Curtea a avut în vedere următoarele aspecte:

i) Caracteristicile pieţei produsului şi sistemul anunţurilor trimestriale. În raportul experţilor se arată că sistemul de anunţuri trimestriale ale preţurilor maximale a fost introdus la cererea cumpărătorilor pe o piaţă de tip oligopol, în scopul creşterii gradului de predictibilitate a costurilor suportate de cumpă-rătorii producători de hârtie, ţinând cont în special de următoarele: (1) calitatea „pulpei” determină în mod esenţial categoria de calitate a hârtiei produse, în condiţiile în care calitatea acesteia nu poate fi modificată ulterior şi (2) produc-ţia de „pulpă” are caracter ciclic sezonier.

ii) Transparenţa pieţei şi simultaneitatea anunţurilor. În vederea asigu-rării furnizării neîntrerupte de „pulpă” precum şi cu scopul de a evita depen-denţa de un singur furnizor, fiecare cumpărător a implementat o strategie de diversificare a surselor de aprovizionare; mai mult de atât, în procesul negoci-erii unor preţuri cât mai joase cu diverşi furnizori concurenţi de pulpă, cumpă-rătorii dezvăluiau preţurile oferite de alţi concurenţi atât furnizorilor, cât şi celorlalţi producători de hârtie, astfel încât în mod natural piaţa a ajuns la un grad ridicat de transparenţă. De altfel, la acest efect a contribuit şi faptul că o parte din concurenţi operau la nivele diferite ale lanţului de producţie-distribu-12 Lafarge SA v Comisia Europeană, cazul C-413/08 P.13 A. Ahlström Osakeyhtiö şi alţii others v Comisia CE – cazurile reunite C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 şi C-125/85 până la C-129/85.

82

CO

NC

UR

ENŢA

ţie, aflându-se deci atât în raporturi orizontale cu ceilalţi concurenţi, cât şi în raporturi verticale în calitate de producători de hârtie şi având, în această cali-tate, acces la preţurile practicate de către concurenţi;

iii) Caracteristicile pieţei şi paralelismul preţurilor. Gradul ridicat de transparenţă, precum caracteristicile procesului tehnologic au determinat sta-bilitatea preţurilor atât pe termen scurt cât şi pe termen scurt. Pe termen scurt, concurenţii nu erau motivaţi să crească preţurile, deoarece, datorită transparen-ţei, cumpărătorii se puteau orienta imediat spre alţi furnizori, iar o scădere a preţurilor ar fi determinat o reacţie similară şi rapidă din partea celorlalţi con-curenţi, cu consecinţa diminuării veniturilor necompensată de o creştere a vo-lumelor. Pe termen lung, stabilitatea era asigurată de posibilitatea orientării către alţi furnizori absenţi de pe această piaţă sau de utilizarea unor resurse alternative (de ex. hârtie reciclată). Faţă de aceste elemente, s-a considerat că stabilitatea preţurilor în sensul tranzacţionării la valori identice sau foarte apro-piate poate fi explicată în mod plauzibil în acest mod şi nu ca un efect al unei practici concertate.

Concluziile Curţii Europene de Justiţie. Justificările economice pre-zentate în raportul experţilor au fost pe deplin acceptate de Curte, care a decis că nu a existat o practică concertată cu privire la preţurile anunţate/tranzacţio-nate: „în acest caz, concertarea nu este singura explicaţie plauzibilă pentru paralelismul conduitelor. Sistemul de anunţuri de preţuri poate fi considerat un răspuns raţional la faptul că piaţa pulpei reprezintă o piaţă pe termen lung şi la nevoia resimţită atât de cumpărători cât şi de furnizori de a limita riscu-rile comerciale. Mai mult, similaritatea datelor anunţurilor de preţuri poate fi considerată un rezultat direct al gradului ridicat de transparenţă, care nu poa-te fi descris ca artificial. În cele din urmă, paralelismul preţurilor poate fi explicat în mod satisfăcător prin tendinţele oligopolistice ale pieţei şi prin circumstanţele prevalente în anumite perioade. Astfel, comportamentul paralel nu probează o practică concertată”.

83

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Despre simularea circumstanţelor pieţelor competitive

Iosif Popa

ANCOM – România

Articolul reflectă opiniile autorului şi nu neapărat poziţia oficială a ANCOM.

RezumatUnde introducerea concurenţei nu este posibilă, reglementatorii

încearcă ca, prin preţuri reglementate, să simuleze funcţionarea compe-titivă a pieţelor. Însă progresul tehnologic rapid, dinamica competitivă a pieţelor libere şi interacţiile cu pieţele reglementate pot recomanda ino-varea abordărilor convenţionale privind stabilirea tarifelor.

Introducere

De la autostrăzi informaţionale la autostrăzi pentru transporturi, trecând prin reţele energetice sau chiar de canalizare, infrastructurile economice efici-ente, de înaltă calitate şi cu o capilaritate omniprezentă joaca un rol cheie în sprijinirea dezvoltării unei economii competitive, furnizând servicii esenţiale pe care se bazează toate afacerile şi toţi cetăţenii.

Experienţa ultimelor decenii arată că cel mai bun instrument pentru fur-nizarea sustenabilă a unor servicii fiabile şi de calitate, cât şi pentru extinderea acoperirii cu servicii, stimularea investiţiilor şi respectiv pentru creşterea efi-cienţei economice, sunt pieţele competitive. Cu toate acestea în anumite sec-toare ale economiei sau în anumite segmente, specificul pieţelor, efectele de reţea şi/sau economiile de scară favorizează circumstanţe de monopoluri natu-rale, de natură să limiteze perspectivele pentru concurenţa efectivă. În astfel de sectoare sau segmente, reglementarea economică independentă şi eficace este necesară pe termen lung, fie pentru promovarea concurenţei, fie, acolo unde introducerea concurenţei nu este posibilă, prin introducerea unui sistem de stimulente şi penalităţi care să simuleze circumstanţele funcţionării pieţelor în regim competitiv1. 1 În context, întrucât în cele din urmă toate facturile sunt plătite de cetăţeni în calitatea lor de utilizatori, participarea statului la infrastructurile economice este interpretată economic ca fiind strict subsecventă promovării unor interese publice, obiective, pe termen lung. Cu alte cuvinte, participarea statului nu trebuie să distorsioneze dinamica competitivă a pieţelor, cu atât mai mult acolo unde este asociată utilizării unor resurse limitate şi/sau realizării unor investiţii ire-versibile sau nereplicabile.

84

CO

NC

UR

ENŢA

Din multitudinea de remedii care compun sistemul de stimulente şi pe-nalităţi, reglementarea tarifelor este considerată oportună în anumite situaţii particulare. În aceste cazuri, formula consacrată în legislaţia naţională şi în cadrul european de reglementare pentru simularea funcţionării competitive a zonelor de eşec ale pieţelor serviciilor de comunicaţii este exprimată prin for-mula „Orice mecanism de acoperire a costurilor sau orice metodologie de tarifare trebuie să promoveze eficienţa economică şi concurenţa şi să maximi-zeze beneficiul consumatorilor”.

La o primă vedere, acest mix de politici sau dacă vreţi, criterii de perfor-manţă a reglementării preţurilor pot părea contradictorii: profitul este expresia eficienţei şi nu are legătură cu echitatea socială sau beneficiul consumatorilor, în timp ce concurenţa erodează profitul. Cu toate acestea, pieţele competitive au dovedit că sunt capabile să livreze simutan performanţe satisfăcătoare în fiecare din aceste direcţii, astfel încât instrumentele de politică de reglementa-re trebuie calificate în mod corespunzător.

Practica din România

În aplicarea criteriilor de performanţă pentru reglementarea tarifelor pe pieţele care prezintă cele mai mari probleme concurenţiale2, autoritatea din România a manifestat încă de la început o preferinţă sistematică pentru funda-mentarea în funcţie de costuri, în detrimentul altor metode.

Din motive lesne de înţeles, alternativa stabilirii tarifelor în România prin comparaţie cu tarifele reglementate în alte state europene ar fi fost proba-bil eronată, riscând să conducă la stabilirea unor niveluri inconsistente faţă de preţurile serviciilor cu amănuntul, despre care se înţelege că reflectă într-o măsură semnificativă puterea de cumpărare şi nivelurile de concurenţă din România. Pe de altă parte, ajustarea integrală la paritatea puterii de cumpărare ar fi riscat să nu reflecte specificul unei industrii intensive în capitaluri şi care se aprovizionează cu echipamente de pe o piaţă globală.

În mod similar, deducerea unei marje din tarifele cu amănuntul pentru stabilirea tarifelor de gros (metoda retail-minus) ca unic instrument de regle-mentare nu oferă garanţii suficiente şi ar fi riscat să distorsioneze concurenţa între diferite servicii.

Costuri marginale pe termen scurt?

În pieţele competitive, preţurile tind spre costurile marginale, în special acolo unde este posibilă utilizarea integrală a infrastructurilor şi creşterea arbi-trară a capacităţilor. Astfel, acolo unde capacităţile existente nu sunt deplin utilizate, costurile marginale pe termen scurt tind spre zero, întrucât producerea unei unităţi suplimentare nu poate determina creşterea costurilor fixe. Daca însă capacităţile existente sunt deplin utilizate, costurile producerii unei unităţi 2 Interconectarea reţelelor şi accesul la bucla locală

85

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

suplimentare cresc pe seama costurilor fixe, astfel încât pe termen scurt costu-rile de producţie sunt date de costul de oportunitate, respectiv pierderea de venituri din cererea rămasă nesatisfacută.

Cu alte cuvinte, investiţiile în creşterea capacităţilor au loc atunci când preţurile depăşesc costurile marginale pe termen scurt.

Pe de altă parte, în sectorul comunicaţiilor creşterea capacităţilor nu poa-te fi arbitrară, cu o unitate sau cu zece unităţi, fiind esenţial dependentă de modularitatea infrastructurilor şi a echipamentelor. Imposibilitatea creşterii arbitrare a capacităţilor, potenţată de economiile de scară şi de contribuţia cos-turilor fixe, face în aşa fel încât, în practică, stabilirea tarifelor pe baza de costuri marginale pe termen scurt să fie nepotrivită în sectorul comunicaţiilor..

Preţurile Ramsey – Boiteux?

În măsura în care practica omoară atractivitatea teoretică a costurilor marginale pe termen scurt, metoda Ramsey-Boiteux urmăreşte sub aspect ma-croeconomic minimizarea distorsiunilor de bunăstare determinate de îndepăr-tarea de la costurile marginale. Astfel, preturile Ramsey-Boiteux sunt caracte-rizate prin „regula elasticităţii inversate”3 a cererii faţă de preţ: cu cât cererea pentru un produs sau un serviciu este mai inelastic, cu atât i se poate atribui o marjă mai mare peste costurile marginale, comparativ cu alte produse sau ser-vicii care, fiind mai elastice, primesc o marjă mai mică. Exploatarea elasticită-ţilor diferitelor produse conduce astfel la creşterea surplusului producătorului dar şi indirect, creşterea pe termen lung a surplusului consumatorului, maximi-zând astfel bunăstarea economică.

Practica de reglementare a comunicaţiilor în România a prilejuit de-a lungul timpului repetate discuţii despre preţurile Ramsey-Boiteux şi în subsi-diar despre taxarea externalităţii de reţea sau despre stimularea investiţiilor în infrastructură prin majorarea tarifelor reglementate4. În acest sens, principalul argument prezentat este că tarifele reglementate (în general la nivel de gros) reflectă servicii cu elasticităţi comparativ mai mici faţă de alte servicii de co-municaţii electronice (în general la nivel cu amănuntul), astfel încât serviciile reglementate ar fi trebuit sa aibă o contribuţie mai mare la recuperarea costu-rilor fixe, inclusiv cu reţelele operatorilor. Reglementatorul a respins aplicarea logicii preţurilor Ramsey-Boiteux pentru servicii reglementate la nivel de gros pe baza argumentelor legate în general de echitate socială, concurenţa între operatori, circumstanţele pieţelor cu amănuntul, asimetrie de informaţii, inclu-siv dificultate de estimare.

Dezbaterile pe marginea subiectului nu au atins însă unele aspecte în chiar miezul problemei.

3 A se vedea Höffler 20054 În Polonia spre exemplu s-a ajuns chiar la „negocierea“ unor tarife mai mari pentru servicii reglementate, în schimbul investiţiilor în infrastructură în zone neinteresante din punct de ve-dere economic.

86

CO

NC

UR

ENŢA

În primul rând, în vederea maximizării profitului, firmele au motive să utilizeze logica preţurilor Ramsey-Boiteux numai dacă toate pieţele pe care acţionează / serviciile pe care le vând sunt la fel de monopolistice (sau la fel de competitive). Dacă însă diferenţele în elasticitatea la preţ reflectă grade diferi-te de concurenţă pe pieţele diferitelor servicii, maximizarea profitului este re-alizată mai degrabă în „regula concurentei inversate”: cu cât piaţa produsului este mai puţin competitivă, cu atât produsul respectiv devine mai scump, are o contribuţie mai mare la profit sau la recuperarea costurilor fixe. Ori, acolo unde o parte din servicii sunt reglementate, cauza este de cele mai multe nivelul nesatisfăcător de concurenţă.

În al doilea rând, sub aspect macroeconomic, maximizarea bunăstării ca suma între surplusul producătorului şi al cosumatorului are sens numai la nivel cu amănuntul. Surplusul consumatorului nu poate fi calculat pe pieţele de gros ale unor inputuri intermediare, esenţiale pentru producţia cu amănuntul. Prin urmare, aplicarea logicii preturilor Ramsey-Boiteux la inputuri intermediare de gros ar putea conduce la creşterea bunăstării numai dacă serviciile cu amănun-tul echivalente ar manifesta elasticităţi diferite. Spre exemplu, în materia inter-conectării reţelelor de comunicaţii, majorarea contribuţiei terminării5 la recu-perarea costurilor relativ fixe ale infrastructurilor reţelelor ar putea creşte bu-năstarea dacă elasticitatea la preţ a apelurilor în reţea ar fi mai mare comparativ cu elasticitatea apelurilor în afara reţelei. Ori până în prezent, acest lucru nu a putut fi demonstrat şi este puţin probabil să poată fi, în special date fiind nive-lurile comparative ale tarifelor medii ale serviciilor.

Costuri complet alocate

Într-un mediu multi-servicii sau multi-produse, problematica alocării costurilor ar fi foarte simplă, dacă nu ar exista costuri comune sau indivize, dacă ar fi posibilă ajustarea simultană a tututor factorilor de producţie sau în măsura în care costurile marginale ar fi egale cu costurile medii sau dacă ar exista informaţii complete. Astfel, fără costuri comune sau indivize şi având la bază informaţii complete, toţi factorii de producţie ar putea fi alocaţi cu certi-tudine serviciilor şi produselor aferente, pe baza costurilor medii sau margina-le, fără să conteze orizontul de timp, termenul scurt sau lung al exerciţiului de modelare. Niciuna dintre aceste condiţii nu este însă întâlnită în practică, astfel încât alegerile făcute cu privire la tratamentul acestor criterii influenţează în mod semnificativ rezultatele.

Metoda costurilor complet alocate (engl. FDC6) este foarte populară pentru estimarea costurilor serviciilor furnizate prin intermediul unor infra-structuri economice, caracterizate în general prin niveluri ridicate ale costurilor indivize şi comune şi în consecinţă prin economii de scară substanţiale. Această 5 Tarif de gros perceput de reţeaua apelată reţelei apelante, în condiţiile sistemului partea apelantă plateste6 engl. fully distributed costs

87

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

metodă este bine documentată în teoria economică dar şi în practica de regle-mentare şi în esenţă constă în defalcarea costurilor sub aspectul relaţiilor de cauzalitate între acestea şi producţia de bunuri şi servicii, în costuri direct atri-buibile (unui produs, serviciu sau familie de produse/servicii), indirect atribui-bile şi respectiv, neatribuibile, urmată de distribuirea exhaustivă a maselor de costuri astfel obţinute pe ansamblul serviciilor furnizate, prin parcurgerea unei cascade de iteraţii.

Din punctul de vedere al simulării circumstanţelor funcţionării competi-tive a pieţelor, o serie de aspecte legate de aplicarea în practică a acestei meto-de ridică probleme spinoase, cu impact asupra acurateţei demersurilor de cal-culaţie şi a aplicabilităţii rezultatelor acestora pentru aproximarea unor costuri eficiente economic.

Conceptual, distribuirea pe servicii şi produse a costurilor indivize şi comune este de obicei interpretată în contrast cu abordarea costurilor margina-le, fiind realizată într-o perspectivă statică, în care nivelul acestor costuri este fix, independent de nivelul producţiei. Dată fiind magnitudinea costurilor indi-vize şi comune în sectorul comunicaţiilor, precum şi inexistenţa unei legături de cauzalitate între costurile neatribuibile şi cele de producţie, este recoman-dabilă investigarea mai multor metode de distribuire a acestora7, cele mai des folosite fiind distribuirea:

- proporţional cu utilizarea relativă a reţelei, sau proporţional cu nivelul producţiei pe fiecare serviciu, „folosind o bază comună de utilizare, precum mi-nute, mile, mesaje-minut-milă, tone-milă brută, kwh, angajaţi sau consumaţi” 8;

- proporţional cu costurile direct (şi după caz, indirect) atribuibile; o variantă a acestei metode este utilizată pe scară largă în domeniul comunicaţi-ilor pentru distribuirea costurilor neatribuibile, cunoscută sub numele de marje egal-proporţionate (EMPU);

- proporţional cu contribuţia prezentă sau prognozată a veniturilor (brute, nete) din servicii la realizarea cifrei de afaceri;

În al doilea rând, la un nivel superior de detaliu, în contextul în care practic există un element de arbitrar în majoritatea judecăţilor profesionale efectuate pentru definirea activităţilor şi identificarea şi utilizarea inductorilor de alocare9, lipsa de transparenţă sau repartizarea incorectă pot conduce la o alocare nejustificată a costurilor indivize pe produse şi servicii care sunt afec-tate de concurenţă mai puţin decât alte produse sau servicii. Acesta este prin-cipalul motiv pentru care aplicarea metodei FDC în sectorul comunicaţiilor în România (pentru scopuri de reglementare) a fost însoţită de regulamente deta-liate10, care să maximizeze şansele unei alocări obiective a costurilor.

În cele din urmă, metoda FDC poate reflecta ineficienţe, atât în contextul utilizării standardului costurilor istorice într-un mediu caracterizat de progres 7 spre exemplu, conform OECD8 A. Kahn9 a costurilor pe servicii trecând după caz, prin activităţi10 a se vedea deciziile de reglementare 1380/2003 sau 178/2010

88

CO

NC

UR

ENŢA

tehnologic rapid, dar nu numai. În măsura în care accentul în definirea metodei este pus pe recuperarea exhaustivă a costurilor existente, cu alte cuvinte într-o abordare top-down, această metodă nu permite realizarea unei corespondenţe între evoluţia cererii, producţie şi dimensionarea reţelelor/infrastructurilor. Spre exemplu, nivelul costurilor complet alocate calculat în prezent depinde de gradul de acceptare a tarifelor în trecut, iar în măsura în care reglementarea se face pentru viitor, poate apărea o anumită circularitate care să nu reflecte func-ţionarea competitivă a pieţelor, în special a acelora care se confruntă cu modi-ficarea semnificativă a cererii.

În România, practica de reglementarea a sectorului comunicaţiilor a con-sacrat utilizarea cu succes de către S.C. Romtelecom S.A. a metodei FDC ba-zată pe costuri curente, pentru scopuri de verificare a obligaţiilor impuse în calitate de operator dominant pe anumite pieţe. De asemenea, S.N. Radiocomunicaţii S.A. este de aşteptat să dezvolte o calculaţie FDC bazată de data aceasta pe costuri istorice, pentru scopuri de reglementare a tarifelor unor servicii aflate aproape de finalul ciclului lor de viaţă economică.

Costuri prospective incrementale pe termen lung (FL LRIC)

Metoda costurilor prospective, incrementale pe termen lung, este de ase-menea bine documentată în teorie şi aplicată pe scară largă, într-o varietate de abordări, inclusiv de reglementatorii telecom din Europa. Din acest motiv, re-luarea descrierii detaliate a metodei ar prezenta puţin interes. Totuşi, reluarea unor elemente cheie ale acestei abordări permite înţelegerea modalităţilor de anticipare a rezultatelor funcţionării în regim competitiv a pieţelor şi ar putea contribui la explicarea preferinţei reglementato-rului din România pentru uti-lizarea acestei metode în stabilirea tarifelor serviciilor reglementate.

Într-o piaţă competitivă, valoarea unei investiţii nu este dată de costul istoric al acesteia, ci de potenţialul investiţiei de a genera venituri în viitor. Altfel spus, întrucât trebuie să răspundă preţurilor unor pieţe caracterizate de progres tehnologic, care reflectă circumstanţe prospective iar nu retrospective, presiunile concurenţiale nu permit în toate cazurile stabilirea preţurilor astfel încât fiecare produs sau serviciu să asigure recuperarea integrală a costurilor istorice. Cu alte cuvinte, pentru a supravieţui condiţiilor de concurenţă, firme-le sunt obligate să adopte o atitudine prospectivă pentru calcularea preţurilor, recuperarea investiţiilor istorice trecând pe plan secund. Efectul este că infra-structurile depăşite, uzate moral sau fizic, nu mai pot fi facturate clienţilor la preţ de cost fără să determine un dezavantaj competitiv în raport cu competi-torii mai eficienţi.

Pe de altă parte, în condiţiile în care investiţiile deja realizate nu mai pot fi anulate decât parţial sau cu costuri foarte mari, firmele care acţionează într-o piaţă competitivă îşi adaptează în mod eficient oferta pentru deservirea cererii prognozate, astfel încât costurile menţinerii capacităţilor de producţie sunt re-levante într-o piaţă competitivă.

89

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

În al treilea rând, pe termen lung, pentru îmbunătăţirea poziţiei compe-titive în raport cu competitorii11, companiile sunt stimulate să utilizeze tehno-logiile şi topologiile de reţea cele mai eficiente economic. Altfel spus, costul de înlocuire al activelor esenţiale ale infrastructurilor de reţea reprezintă o bază corectă pentru determinarea costurilor prospective pe termen lung. În context, progresul tehnologic rapid care caracterizează sectorul comunicaţiilor face ca aplicarea metodologiei costului de înlocuire să fie deseori dificilă: care este preţul corect de înlocuire pentru activele depăşite tehnologic, sau în ce măsură activele care le înlocuiesc pot în realitate avea funcţionalităţi şi performanţe similare? Care este preţul corect în contextul tranziţiei de la cupru la fibră op-tică sau de la circuite spre pachete? Într-o analogie oarecum forţată, în ce mă-sură poate autoturismul cu 50 de cai putere să reprezinte costul de înlocuire a 10 cai, după ajustarea de 5 ori a preţului autoturismului?

Este bine ştiut că, spre deosebire de metoda FDC, metoda costurilor in-crementale ia în considerare numai costurile direct şi indirect atribuibile furni-zării incrementului de produse şi servicii, respectiv costurile evitate prin nefur-nizarea incrementului în cauză. Aceasta înseamnă că în prezenţa economiilor de scară şi de gamă/scop, dimensiunea incrementului relevant are o importan-ţă crucială: incrementul la nivelul unei unităţi de produs/serviciu calculează un cost marginal, în timp ce incrementul la nivelul întregii companii anulează costurile neatribuibile şi conduce la un cost complet alocat. În context, intro-ducerea dimensiunii prospective pe termen lung în calculul costurilor incre-mentale permite capturarea unui orizont de timp în care investiţiile de capital şi capacităţile reţelelor pot fi considerate variabile şi modificate arbitrar, în raport cu cererea de servicii.

Cu toate acestea, sub aspect conceptual, utilizarea metodei FL-LRIC are la bază o piaţă în creştere, în care este necesară instalarea de capacităţi supli-mentare. Alternativ, scăderea permanentă sau pe termen lung a cererii conduce la capacităţi excedentare a căror recunoaştere în tarife reglementate sporeşte ineficienţele alocative. Mai mult, se înţelege de la sine că în contextul reduce-rii cererii de capacităţi pe termen lung, noţiunile convenţionale legate de eco-nomiile de scară devin irelevante, în special datorită costurilor nerecuperabile devenite irelevante pentru stabilirea preţurilor. Spre exemplu, aplicarea con-venţională a metodei FL-LRIC în materia accesului la reţelele de cupru ale operatorilor foşti monopolişti, reţele cu capacităţi în scădere aflate aproape de finalul ciclului lor de viaţă economică, a condus într-un număr de state europe-ne la creşterea tarifelor reglementate şi chiar la accentuarea preocupărilor pri-vind împiedicarea unor situaţii de forfecare a preţurilor. Ori, este dificil de ar-gumentat că satisfacerea unei cereri în scădere necesită realizarea de investiţii sau că stimulează intrarea pe piaţă. Într-un astfel de context, aplicarea strict convenţională a metodei FL-LRIC nu mai simulează circumstanţele pieţelor competitive. Accentul ar trebui pus mai degrabă pe stimularea inovării bazată

11 A se vedea escape effect , Vareda 2008

90

CO

NC

UR

ENŢA

pe diferenţa între preţurile/rentele postinovare şi cele preinovare12 şi nu pe baza unor ipoteze care pot conduce la slăbirea artificială a poziţiei competitive postinovare prin creşterea rentelor preinovare. În acest context, Recomandarea NGA a Comisiei Europene conţine elemente care sugerează îndepărtarea de la abordarea convenţională a metodei FL-LRIC.

Concluzii

Pentru a putea într-adevăr să simuleze circumstanţele unor pieţe compe-titive, principiile de stabilire şi nivelul preţurilor nu ar trebui să se îndepărteze de la reflectarea principiului general al costurilor de oportunitate. În reflectarea costurilor de oportunitate, teoriile economice spun că preţurile eficiente sunt stabilite într-un interval în care nivelul superior este dat de aplicarea convenţi-onală a metodei FL-LRIC, iar nivelul inferior de costurile incrementale pe termen scurt13.

În intervalul de valori dat de utilizarea acestor metode, nivelul optim al preţurilor poate fi stabilit inclusiv în funcţie de cerere şi de condiţiile concu-renţiale la nivel cu amănuntul. Atâta timp cât preţurile cu amănuntul sunt ne-reglementate, nu sunt în mod necesar fundamentate în funcţie de costuri, astfel încât fundamentarea în funcţie de costuri a inputurilor esenţiale la nivel de gros nu exclude a priori distorsionarea concurenţei. Prin urmare, în funcţie de poli-ticile şi strategiile de stabilire a preţurilor cu amănuntul, abordările convenţio-nale bazate pe recuperarea costurilor la nivel de gros pot conduce la inconsis-tenţe de preţ între companiile integrate pe verticală şi cele neintegrate. Spre exemplu, revenind la sectorul comunicaţiilor, conform WIK, dacă pentru sco-puri proprii operatorul fost monopolist îşi evaluează reţeaua de cupru altfel decât pe bază de costuri de înlocuire sau prospective sau dacă discriminează prin preţ, preţurile cu amănuntul nu pot fi replicate de concurenţa care ar trebui să utilizeze inputuri de gros pe bază de FL- LRIC corect calculate. Într-o astfel de situaţie se manifestă foarfeca preţurilor, sau „margin squeeze”, în care con-curenţii nu pot replica ofertele furnizorului de reţele, în principal datorită nive-lului (prea mare) al tarifului de gros. Conform calculelor WIK, efectul este contrar celui aşteptat, şi anume slăbirea poziţiei competitive a fibrei optice (post-inovare), în raport cu reţeaua bazată pe cupru (pre-inovare).

În concluzie, tarifele de gros fundamentate în funcţie de costuri sunt o condiţie necesară pentru simularea pieţelor competitive, dar nu suficientă în toate circumstanţele. Atunci când în ecuaţie sunt operatori integraţi pe vertica-lă iar preţurile cu amănuntul nu reflectă costurile serviciilor, simularea prin reglementare a circumstanţelor unor pieţe competitive poate necesita comple-tarea abordărilor bazate pe recuperarea costurilor prin realizarea unor teste de tip „margin squeeze”. În aceste condiţii, asigurarea consistenţei între tarifele 12 Aghion & Bloom, 200513 pornind de la premiza că dacă preţurile ar scădea sub acest nivel, furnizorul nu ar mai fi sti-mulat să-şi utilizeze infrastructura existentă.

91

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

cu amănuntul şi cele de gros poate implica îngustarea intervalului de stabilire a nivelului optim al preţurilor, care ar putea fi cuprins între costurile incremen-tale pe termen lung (plafonul de sus) şi respectiv tarife care să împiedice for-fecarea concurenţei (plafonul de jos).

Bibliografie

1. Felix Höffler 2005 – Monopoly Prices versus Ramsey-Boiteux Prices: Are they „similar”, and: Does it matter?

2. OECD 1995, Universal Service Obligations în a Competitive Telecommunications Environment

3. Alfred Kahn – The Economics of Regulation Principles and Institutions, NY, Witeyand Sons, 1970

4. João Vareda & Steffen Hoernig, 2008, Racing for Investment under Mandatory Access

5. Aghion, P., N. Bloom, R. Blundell, R. Griffith and P. Howitt (2005), Competition and Innovation: An Inverted-U Relationship, Quarterly Journal of Economics

6. WIK 2011, Wholesale pricing, NGA take-up and competition

92

CO

NC

UR

ENŢA

Reglementări privind achiziţiile publice în uniunea europeană

Ion CîrsteaAdriana Marcela CojocaruInspectori de concurenţă

Consiliul Concurenţei – România

RezumatÎn ultimul deceniu legea privind achiziţiile publice a fost supusă,

şi continuă să se supună, unei evoluţii semnificative. Această evoluţie, cauzată în mare parte de noua legislaţie europeană şi jurisprudenţă, a dus la o mai mare transparenţă şi la un nivel mai echitabil pentru furni-zorii de produse şi prestatorii de lucrări şi servicii care doresc să înche-ie contracte cu sectorul public şi de utilităţi în UE. În paralel cu îmbună-tăţirea procesului procedural necesar pentru a contracta bunuri şi ser-vicii, a existat, de asemenea, o preocupare permanentă pentru îmbu-nătăţirea căilor de atac la dispoziţia ofertanţilor lezaţi. În cele din urmă acest lucru ar trebui să încurajeze autorităţile contractante de a efectua mai multe proceduri de achiziţii publice şi într-un mod mai deschis, în conformitate cu normele UE.

Comisia a pus la dispoziţia celor interesaţi un ghid care oferă o prezentare generală asupra legislaţiei şi practicilor actuale privind achizi-ţiile publice în Uniunea Europeană, şi urmăreşte să le ofere modalitatea de a avea acces pe piaţa achiziţiilor publice în UE.

Cuvinte cheie: achiziţii publice, directivă, autoritate contractantă, or-ganism de drept public, procedură de atribuire, criterii de selecţie, ofertanţi, acord- cadru, contract, ajutor de stat, căi de atac, piaţa achiziţiilor publice.

Achiziţiile publice reprezintă activitatea prin care statul sau autorităţile delegate (autorităţile centrale şi locale şi alte organisme publice) şi entităţile de reglementare achiziţionează în mod operaţional bunuri, servicii sau lucrări prin intermediul pieţei. Această activitate acoperă toate tipurile de achiziţii, de la articole simple, cum ar fi agrafe de birou şi accesorii de birou, până la achiziţii complexe cum ar fi sisteme informatice, instalaţii de apă reziduală, construcţia de nave, servicii de consultanţă, construcţii şi lucrări complexe .

În UE, achiziţiile publice sunt estimate la o valoare de aproximativ o şesime din totalul PIB, cu un grad variabil de importanţă în state membre dife-

93

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

rite, variind de la 11 la sută la 22 la sută din PIB-ul naţional. Ca atare, acestea reprezintă oportunităţi extraordinare pentru furnizorii de produse şi prestatorii de lucrări şi servicii stabiliţi în interiorul şi în afara UE, care caută să obţină afaceri în cadrul sectorului public în fiecare din cele 27 de state membre (state care sunt toate supuse normelor UE privind achiziţiile publice).

Cadrul legislativ

Cele mai vechi acte normative în domeniul achiziţiilor publice în Uniunea Europeană datează din anul 1971, când a fost adoptată prima directivă referitoare la contractele de lucrări publice. De atunci au fost adoptate mai multe directive privind achiziţiile publice de bunuri, servicii şi contracte de lucrări în sectorul utilităţilor publice.

Legislaţia actuală a UE privind achiziţiile publice include următoarele directive:

- Directiva 2004/18/CE, de coordonare a procedurilor de atribuire a con-tractelor de achiziţii publice de lucrări, contractelor de achiziţii publice de bu-nuri şi contractelor de achiziţii publice de servicii (Directiva în Domeniul Sectorului Public);

- Directiva 2004/17/CE de coordonare a procedurii de achiziţii publice ale entităţilor care operează în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi ser-viciilor poştale (Directiva Utilităţi);

- Directiva 2007/66/CE care furnizează principalul mijloc de executare pentru o încălcare a directivelor de fond (Directiva Căi de Atac). Directiva Căi de Atac modifică directivele precedente: 89/665/CEE şi 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce priveşte ameliorarea eficacităţii căilor de atac privind atribuirea contractelor de achiziţii publice;

- Directiva 2009/81/CE privind achiziţiile publice în domeniul apărării şi securităţii, care se aplică contractelor de furnizare de echipament militar şi echipamente sensibile (de exemplu, arme, muniţie şi material de război, inclu-siv a echipamentului sensibil de securitate), precum şi pentru lucrări, bunuri şi servicii direct legate de acestea (Directiva de Apărare).

Ideea din spatele reglementărilor în domeniul achiziţiilor publice din UE este de a proteja interesele operatorilor economici stabiliţi într-un stat membru care doresc să ofere bunuri sau servicii autorităţilor contractante stabilite într-un alt stat membru. În general, directivele se bazează pe următoarele trei prin-cipii: publicitate la nivel comunitar a potenţialelor contracte, interdicţia de a introduce specificaţii tehnice care pot duce la discriminare, precum şi cerinţa de atribuire a contractelor numai pe baza unor obiective şi criterii comerciale nediscriminatorii.

Ultimii ani au cunoscut evoluţii semnificative în ceea ce priveşte organi-zarea, legislaţia şi numarul de litigii în domeniul achiziţiilor publice, ceea ce implică un grad tot mai mare de importanţă în acest domeniu neglijat în dreptul tradiţional. O nouă Directivă privind achiziţiile publice în domeniul apărării şi

94

CO

NC

UR

ENŢA

securităţii, o nouă Directivă privind căile de atac şi Iniţiativa Comisiei Europene privind contractele publice de concesiune – sunt exemple recente de astfel de evoluţii, pentru a numi doar câteva.

Ce contracte sunt supuse directivelor UE privind achiziţiile publice?

Există trei condiţii principale care trebuie îndeplinite pentru ca un con-tract să fie supus regimului achiziţiilor publice:

– contractul să fie pentru achiziţionarea de lucrări, de bunuri sau servi-cii, acordat de o „autoritate contractantă”1 (sau o „entitate contractantă” în cazul Directivei Utilităţi);

– contractul să fie încheiat cu titlu oneros (în bani ) şi să se încheie în scris; şi

– valoarea contractului să depăşească pragurile prevăzute de Directive – în prezent 125 000 € sau 193 000 € pentru servicii şi pentru contractele de furnizare (387 000 € pentru atribuire de contracte de utilităţi) şi 4 845 000 € pentru contracte de muncă.

Un „organism de drept public” este definit ca fiind o entitate care: are scopul de a satisface nevoi de interes general, nu are un caracter

industrial sau comercial; are personalitate juridică, şi este finanţată, în cea mai mare parte, de către autorităţile de stat, regi-

onale sau locale, sau de alte organisme de drept public sau sub supravegherea gestionării de către aceste organisme, sau are un consiliu administrativ, de con-ducere sau de supraveghere, ai cărui membri – mai mult de jumătate – sunt numiţi de către autorităţile de stat, regionale sau locale, sau de către alte orga-nisme de drept public.

Directiva Utilităţi se aplică contractelor atribuite de către „entităţi con-tractante” care desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile relevante în domeniul apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale, şi sunt atribuite pentru desfăşurarea acestor activităţi relevante.

„Entităţile contractante” sunt reprezentate de orice „autoritate con-tractantă” (astfel cum este definită de către Directiva în Domeniul Sectorului Public ), precum şi de orice întreprindere publică (de exemplu, o întreprin-dere asupra căreia autorităţile publice pot exercita direct sau indirect o in-fluenţă dominantă) şi de organismele din sectorul privat care operează pe baza unor drepturi speciale sau exclusive sau care se consideră că fac acest lucru.

1 Definiţia de „autoritate contractantă” este stabilită în articolul 1 alineatul (9) din Directiva în Domeniul Sectorului Public, şi are un caracter larg. Essentially, it includes central govern-ment, local authorities, associations formed by one or more contracting authorities and other ‚bodies governed by public law’. În esenţă, aceasta include administraţia centrală, au-torităţile locale, asociaţiile formate din una sau mai multe autorităţi contractante , precum şi alte organisme de drept public.

95

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Cine poate beneficia de oportunităţile oferite de contractele de achi-ziţii publice în UE?

Piaţa achiziţiilor publice din UE este printre cele mai deschise din lume. În plus faţă de furnizorii din cele 27 de state membre ale UE, accesul la piaţa de achiziţii publice a UE este deschisă pentru furnizorii din ţări care sunt sem-natare ale Acordului privind Achiziţiile Publice (AAP) – ( în lb. Engleză GPA – Government Procurement Agreement). Ţările care sunt semnatare ale AAP sunt: Aruba, Canada, Hong Kong, Islanda, Israel, Japonia, Coreea, Liechtenstein, Norvegia, Singapore, Elveţia, Taiwan şi SUA.

Normele AAP au ca obiectiv garantarea faptului că membrii AAP nu discriminează furnizorii străini care intră sub incidenţa acordului şi le oferă oportunităţi pentru accesul pe piaţă.

Acest lucru nu înseamnă că furnizorii stabiliţi în ţări care nu fac parte din acordul AAP sunt excluşi de la participarea la procedurile de licitaţie în UE. Singura diferenţă este că ei nu vor avea acces deplin la protecţia şi căile de atac disponibile în conformitate cu directivele UE la fel cu furnizorii din ţările AAP2.

Proceduri de atribuire relevante

Directivele definesc patru tipuri diferite de proceduri de atribuire a con-tractelor, diferenţiate în funcţie de nivelul de concurenţă permis şi de flexibili-tatea în desfăşurarea discuţiilor cu ofertanţii. În toate cazurile, cu excepţie pen-tru procedura de negociere non-competitivă, procesul de licitaţie va începe cu publicarea unui anunţ de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE). Procedurile disponibile includ:

Procedura de licitaţie deschisă – în care toţi cei interesaţi de contract, în urma publicării unui anunţ de participare în JOUE, pot răspunde imediat prin a depune o ofertă;

Procedura de licitaţie restrânsă – în care este făcută o selecţie a celor care răspund la anunţul de participare în JOUE şi doar un număr limitat sunt invitaţi să depună o ofertă finală. Procedura restrânsă permite autorităţilor con-tractante sa evite să aibă de a face cu un număr copleşitor de mare de oferte;

Dialogul competitiv – în care este făcută o selecţie a celor care răspund la anunţul de participare în JOUE şi doar un număr limitat sunt invitaţi să intre în dialog cu autoritatea contractantă pentru a dezvolta una sau mai multe solu-ţii adecvate pentru cerinţele sale, în urma cărora ofertanţii vor fi invitaţi să participe la licitaţie. Dialogul competitiv este disponibil doar în baza Directivei Sectorului Public, nu şi în temeiul Directivei Utilităţi.

Procedura de negociere – există două tipuri de proceduri de negociere. În conformitate cu prima procedură, se face o selecţie a celor care răspund la 2 În practică, există situaţii în care o autoritate contractantă limitează accesul numai pentru furnizorii din ţări AAP.

96

CO

NC

UR

ENŢA

anunţul de participare în JOUE şi doar un număr limitat sunt invitaţi să nego-cieze condiţiile contractului. În conformitate cu a doua procedură, nu se publi-că un anunţ de participare în JOUE, iar negocierile directe sunt efectuate cu unul sau mai mulţi ofertanţi. A doua procedură este considerată a fi „non-com-petitivă” şi poate fi folosită numai în circumstanţe excepţionale.

În cadrul Directivei Sectorului Public, autorităţile contractante au liber-tatea de a alege între procedura de licitaţie deschisă şi restrânsă, însă ele pot utiliza procedura de negociere şi dialog competitiv numai în anumite situaţii şi cu îndeplinirea anumitor condiţii. În contrast, în cazul utilităţilor publice care fac obiectul Directivei Utilităţi, autorităţile contractante au libertatea de alege-re a procedurii pe care doresc să o folosească, cu excepţie pentru procedura de negociere non-competitivă, care este disponibilă numai în circumstanţe excep-ţionale.

Criterii de selecţie şi de atribuire

Preselecţia ofertanţilor şi criteriile de atribuire a contractelor au consti-tuit subiecte fierbinţi în domeniul achiziţiilor publice în UE în ultimii ani, atră-gând atenţia Curţii de Justiţie a Uniunii Europene ( CJEU) şi dezbătute de in-stanţele naţionale. Au fost puse întrebări importante cu ar fi: Care sunt criteri-ile de atribuire care trebuie să fie divulgate ofertanţilor şi când? Criterii cum ar fi „experienţa” şi „capacitatea tehnică” ar putea fi în mod legitim utilizate drept criterii de atribuire (spre deosebire de criteriile de selecţie)? Există obligaţia de a divulga ofertanţilor metodologia de notare şi de evaluare înainte de pregătirea licitaţiei? Criteriile de atribuire pot fi modificate în timpul desfăşurării proce-durii de licitaţie?

Procedurile de atribuire în conformitate cu directivele UE privind achi-ziţiile publice se desfăşoară în două etape distincte (deşi în conformitate cu procedura de licitaţie deschisă ele pot să apară simultan). Prima etapă, adesea numită etapa de „selecţie”, o constituie preocuparea de a decide care sunt ofer-tanţii, dintre cei care şi-au exprimat interesul faţă de contract, care ar trebui să fie invitaţi să prezinte o ofertă sau să negocieze un contract. Directivele oferă o listă de criterii de selecţie care pot fi utilizate în etapa de selecţie.

Primul set de criterii este obligatoriu şi se referă la date cu caracter personal şi antecedente privind cazierul judiciar al ofertanţilor. Ofertanţii trebuie să demon-streze că nu au antecedente penale în legătură cu anumite infracţiuni (menţionate în Directive), putând fi excluşi din procesul de licitaţie în acest stadiu.

Al doilea set de criterii de selecţie este utilizat pentru evaluarea ofertan-ţilor în ceea ce priveşte situaţia lor economică şi financiară, precum şi evalua-rea capacităţii profesionale şi tehnice.

Odată ce autoritatea contractantă a decis, prin aplicarea criteriilor de selecţie, care dintre ofertanţii interesaţi este calificat, se va proceda la a doua etapă a procesului, care este etapa de atribuire. În funcţie de tipul de procedu-ră utilizată, etapa de atribuire va fi efectuată imediat după selecţie (ca în cazul

97

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

procedurii de licitaţie deschisă), sau poate urma o invitaţie de participare la licitaţie (ca în cadrul procedurii de licitaţie restrânsă), sau poate să urmeze o perioada de discuţii cu ofertanţii calificaţi (ca şi în cazul procedurii de negoci-ere şi dialog competitiv).

În conformitate cu directivele UE, autorităţile contractante trebuie să atribuie contractele luand în considerare fie:

numai preţul cel mai scăzut; sau oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, din punctul de

vedere al autorităţii contractante. Directivele includ o listă non-exhaustivă de criterii care pot fi utilizate,

cum ar fi calitatea, preţul, valoarea tehnică, caracteristicile estetice şi funcţio-nale, caracteristicile de mediu, costurile de funcţionare, rentabilitatea, servici-ile post-vânzare, asistenţă tehnică etc. Cerinţa esenţială este ca toate criteriile de atribuire să fie legate de obiectul contractului, pentru a identifica oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

Acorduri-cadru

Acordurile-cadru sunt acorduri între o autoritate contractantă şi unul sau mai mulţi antreprenori, furnizori sau prestatori de servicii, care stabilesc con-diţiile, în special cu privire la preţurile şi cantităţile la care se vor face achizi-ţiile pe o anumită perioadă de timp.

Utilizarea de acorduri-cadru este reglementată atât prin Directiva în Domeniul Sectorului Public, cât şi prin Directiva Utilităţi. În timp ce utilizarea acordurilor-cadru în sectorul public a fost recunoscută pentru prima data în 2004, acordurile-cadru au fost de mult timp permise în temeiul Directivei Utilităţi. În ambele cazuri, directivele prevăd că acordurile-cadru trebuie să fie utilizate în aşa fel încât să nu împiedice, să restrângă sau să denatureze concu-renţa. Acordurile-cadru vor fi, de asemenea, supuse regulilor de concurenţă conform articolelor 101 şi 106 alineatul (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE). Din motive similare, Directiva în Domeniul Sectorului Public prevede că durata unui acord-cadru nu trebuie să depăşească patru ani, în afară de cazuri excepţionale, datorită posibilităţii ca un asemenea acord (în special dacă este încheiat cu un singur furnizor) să devină acord de furnizare exclusivă, ceea ce ar putea să restrângă concurenţa.

Contractele în afara domeniului de aplicare a directivelor UE

Care este poziţia în ceea ce priveşte contractele care nu fac obiectul di-rectivelor, fie pentru că valoarea lor scade sub pragurile aplicabile, fie pentru că se aplică alte scutiri?

Contractele cu valori monetare scăzute reprezintă, în opinia Comisiei, peste 90 la sută din toate contractele de achiziţii publice în unele state membre ale UE.

98

CO

NC

UR

ENŢA

Deşi astfel de contracte nu sunt reglementate de directive, acestea vor fi în continuare acoperite de principiile de transparenţă şi non-discriminare pre-văzute de TFUE. Acelaşi lucru este valabil pentru alte contracte scutite, cum ar fi contractele pentru concesiune de servicii. Comisia a publicat o Comunicare Interpretativă3, care oferă orientări cu privire la modalitatea de conformare cu aceste principii fundamentale. Comunicarea acordă o importanţă deosebită principiului derivat din jurisprudenţa europeană, şi anume că obligaţia de trans-parenţă înseamnă că o autoritate contractantă trebuie să asigure un grad de publicitate suficientă pentru a permite pieţei să fie deschisă la concurenţă.

Comunicarea oferă instrucţiuni specifice pentru a asigura că metoda de publicitate aleasă este suficient de accesibilă pentru furnizorii interesaţi înain-te de atribuirea contractului. Modalitatea de efectuare a publicităţii va depinde de natura contractului în cauză, dar este de preferat să includă utilizarea inter-netului, portal de site-uri şi chiar un anunţ voluntar în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, în unele cazuri. Simpla contactare directă a unui număr mare de potenţiali ofertanţi este puţin probabil să îndeplinească această cerinţă privind publicitatea.

Achiziţiile publice şi ajutoarele de stat

După cum s-a explicat mai sus, normele privind achiziţiile publice au ca scop stabilirea unui nivel de egalitate pentru întreprinderi atunci când concu-rează pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice. În mod similar, norme-le privind ajutoarele de stat încearcă să asigure că statele membre nu favorizea-ză anumite întreprinderi într-un mod discriminatoriu, prin acordarea unui avan-taj economic (cum ar fi subvenţii, scutiri fiscale, rate ale dobânzii reduse etc.).

În ciuda faptului că achiziţiile publice şi normele privind ajutoarele de stat par să urmărească obiective similare, conformitatea cu un set de reguli nu implică în mod necesar respectarea automată a unui alt set de reguli.

Articolul 107 alineatul (1) din TFUE prevede că:Cu excepţia derogărilor prevăzute de Tratat, orice ajutor acordat de către

un stat membru sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau ameninţă să denatureze concurenţa prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producţiei anumitor bunuri va fi, în măsura în care acesta afectează schimburile comerciale între statele membre, incompatibil cu piaţa internă.

În contextul achiziţiilor publice, se pune problema existenţei unor centre de ajutoare de stat, ridicându-se întrebarea dacă termenii unui contract de lu-crări, servicii sau bunuri conferă un avantaj economic asupra unei întreprin-deri, avantaj pe care aceasta nu l-ar fi obţinut în condiţii normale de piaţă. Comisia nu ar găsi, în general, un astfel de avantaj atunci când achiziţiile pu-

3 Comunicarea Interpretativă a Comisiei din 1 august 2006 (2006 / C 179/02) cu privire la legislaţia comunitară aplicabilă atribuirilor de contracte care sunt în afara domeniului de aplicare a dispoziţiilor directivelor privind achiziţiile publice.

99

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

blice sunt de natura unei „tranzacţii comerciale normale”. Cu toate acestea, în cazul în care un contract a fost atribuit (sau a fost modificat post-atribuire), în condiţii deosebit de favorabile, fără o justificare economică sau comercială în spatele ei, acest lucru ar putea constitui un avantaj potenţial economic şi, astfel, să conducă la o încălcare a normelor UE privind ajutorul de stat.

În practică, în cazul în care autoritatea contractantă a urmat o procedură deschisă, competitivă, nu s-ar ridica nici o problemă în legătură cu existenţa unui ajutor de stat, deoarece tranzacţia în acest caz va fi încheiată pentru a re-flecta valoarea de piaţă şi se va respecta Principiul Investitorului în Economia de Piaţă (MEIP). Pentru a elimina orice suspiciune, o notificare către Comisie4 poate ajuta la obţinerea certitudinii, de la bun început, în ceea ce priveşte con-formitatea contractului de achiziţii publice avut în vedere cu regulile de ajutor de stat din UE. Solicitanţii de fonduri publice ar trebui să se asigure că finan-ţarea publică pentru proiectele lor se poate încadra în „straightjacket” („căma-şa de forţă”) a scutirilor disponibile sau a scenariilor de tip „nici un ajutor”, şi, astfel, să evite perioadele lungi de notificare şi autorizare.

Achiziţiile publice în sectorul apărării

Contractele în domeniul apărării şi securităţii sunt supuse în prezent re-gulilor Directivei Sectorului Public, care se aplică pentru toate contractele din sectorul public. Această situaţie a fost considerată nesatisfăcătoare de către Comisie, deoarece directivele din sectorul public sunt nepotrivite pentru carac-teristicile speciale ale multor contracte de apărare, care tind să fie deosebit de delicate şi complexe. În special, statele membre au avut tendinţa să se bazeze pe scutirea prevăzută în temeiul articolului 296 din Tratatul CE (devenit arti-colul 346 TFUE), care este destinat să fie aplicat în situaţii strict definite, re-zultând că regimul de achiziţii publice rareori se aplică în contextul achiziţiilor din domeniul apărării.

Ca rezultat, a fost adoptată o nouă Directivă privind achiziţiile publice în domeniul apărării şi securităţii, care a fost publicată la 20 august 2009; Directiva stabileşte noi reguli de achiziţii publice pentru achiziţionarea de echi-pamente militare, echipamente sensibile, precum şi alte bunuri, lucrări sau ser-vicii legate de apărare. Aceasta prevede, de asemenea, normele pentru achizi-ţionarea de lucrări şi servicii pentru scopuri specific militare sau pentru scopuri de securitate, care implică, necesită sau conţin informaţii clasificate. Directiva prevede punerea ei în aplicare în legislaţia naţională a statelor membre până la 21 august 2011.

Noua directivă îşi propune să ofere un regim personalizat de achiziţii pen-tru contractele de achiziţii pentru apărare, care ar trebui, se speră, să stabilească circumstanţele în care contractele pot fi atribuite fără o licitaţie competitivă. Acest lucru ar trebui, în consecinţă, să ducă la creşterea transparenţei pieţei şi să 4 În anumite circumstanţe, părţile pot să se bazeze pe o procedură simplificată, care ar permite o aprobare rapidă a măsurii de ajutor.

100

CO

NC

UR

ENŢA

ofere o perspectivă mai clară pentru companii, precum şi la înţelegerea oportu-nităţilor care sunt la dispoziţia acestora pe piaţa securităţii şi apărării.

În special, au fost introduse dispoziţii specifice în ceea ce priveşte sigu-ranţa aprovizionării. Directiva permite impunerea anumitor cerinţe unui ofer-tant, cerinţe care au ca scop protejarea confidenţialităţii informaţiilor comuni-cate în cursul procedurii de licitaţie şi garantarea faptului că informaţiile sen-sibile vor rămâne protejate împotriva accesului neautorizat. Astfel de cerinţe pot include, de asemenea, angajamente ale ofertantului de a furniza anumite garanţii cu privire la subcontractori.

Procedurile de achiziţii publice în conformitate cu Directiva de Apărare sunt în mare măsură comparabile cu cele în cadrul regimului general de achi-ziţii publice. Există, de asemenea, o dispoziţie de utilizare a acordurilor-cadru, deşi durata acestora este mai flexibilă decât în temeiul normelor generale de achiziţionare. În plus, Directiva de Apărare specifică anumite circumstanţe care ar justifica utilizarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, de exemplu, în cazul serviciilor aeriene sau maritime pentru forţele armate ale unui stat membru detaşate în străinătate.

Noua Directivă include, de asemenea, dispoziţii privind subcontractarea, în vederea îmbunătăţirii accesului pe piaţă pentru IMM-uri, precum şi dispozi-ţii privind cercetarea şi dezvoltarea; aceste dispoziţii permit, într-o anumită măsură, atribuirea contractelor de cercetare –dezvoltare pe baza procedurii de negociere fără un anunţ prealabil de participare. Această scutire ar putea fi utilizată, de exemplu, în cazul în care contractele sunt atribuite ca parte a unui program de cooperare între două sau mai multe state membre.

Căile de atac şi punerea în aplicare

Mecanismul de achiziţii publice se bazează pe înţelegerea faptului că ofertanţii înşişi ştiu cel mai bine să detecteze o încălcare a directivelor privind achiziţiile publice şi pot atrage atenţia autorităţilor contractante în caz de non-conformitate. Scopul declarat al noii Directive Căi de Atac este să îmbunătă-ţească eficacitatea căilor de atac privind atribuirea contractelor de achiziţii publice.

În linii mari, există două căi principale care pot fi urmate de un concurent potenţial în cazul în care decide să conteste un contract care a fost atribuit pe nedrept sau cu încălcarea normelor privind achiziţiile publice. Un competitor potenţial ar putea aduce fie o cerere în faţa instanţei naţionale pentru cazurile de încălcare a directivelor privind achiziţiile publice, astfel cum sunt ele puse în aplicare în legislaţia naţională, fie o plângere adresata Comisiei, fie ambele.

O acţiune în faţa instanţei naţionale va fi opţiunea cea mai eficientă pen-tru un ofertant nedreptăţit. Directiva Căi de Atac a UE impune instanţelor na-ţionale să prevadă anumite remedii minime, care includ ca măsură provizorie anularea deciziilor (inclusiv deciziile de atribuire), precum şi acordarea de da-une interese. În cazul vechilor reglementări privind căile de atac, odată ce con-

101

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

tractul a fost semnat, singura cale de atac disponibilă era acordarea de daune interese.

Noua Directivă Căi de Atac a crescut sancţiunile aplicabile pentru încăl-cări ale normelor privind achiziţiile publice, în cazul în care a fost depusă o contestaţie după ce contractul a fost semnat. Schimbarea cea mai semnificativă care a fost introdusă este că instanţele naţionale sunt obligate să anuleze un contract în cazul în care se constată încălcări grave ale normelor privind achi-ziţiile publice. În plus, noua directivă permite unei instanţe să dispună scurta-rea duratei unui contract ineficient şi să impună amenzi asupra autorităţii con-tractante, valoarea amenzii ridicându-se la o sumă suficient de mare pentru a fi „eficientă, proporţională şi cu efect de descurajare”.

Un contestatar s-ar putea plânge, de asemenea, Comisiei, plângere înte-meiată pe o încălcare a directivelor privind achiziţiile publice sau a principiilor TFUE. Comisia are libertate completă de a investiga un asemenea caz sau nu. Comisia poate aduce înaintea CJUE statul membru în cauză (nu autoritatea contractantă), în temeiul articolelor 258 şi 260 din TFUE. În cele din urmă, CJUE ar putea impune o sancţiune monetară statului membru care ar putea duce la încetarea contractului. Nu există nicio limită de timp pentru a face o plângere la Comisie, iar întregul proces ar putea dura mai mulţi ani.

* * *

În UE piaţa achiziţiilor publice se ridică la 16 la sută din PIB-ul total al UE. Aceasta oferă oportunităţi atractive pentru furnizorii şi prestatorii de ser-vicii de a concura pentru contracte semnificative, printr-un proces relativ trans-parent. Accesul la piaţa achiziţiilor publice a UE este deschisă participanţilor din ţările AAP, care să le permită să beneficieze de aceleaşi drepturi şi căi de atac ca şi furnizorii naţionali. În plus, participarea nu este în mod expres inter-zisă contractorilor din ţările non-AAP, deşi autorităţile contractante pot să păs-treze discreţia dacă doresc să facă acest lucru, iar dacă o fac, nivelul de protec-ţie al contractorilor din tarile non- AAP este limitat.

Cele mai recente evoluţii în domeniul achiziţiilor publice din UE includ adoptarea Directivei de Apărare, care vizează creşterea transparenţei şi concu-renţei pe piaţa contractelor pentru apărare şi securitate, noua Directivă privind Căile de Atac, care vizează ameliorarea eficacităţii căilor de atac şi Iniţiativa Comisiei privind contractele de concesiune. Prin urmare, este util ca cei impli-caţi, sau cei care pot deveni implicati în contractele de achiziţii publice, să fie la curent cu evoluţiile din acest domeniu şi să nu rateze oportunităţile actuale şi viitoare pe care acestea le pot oferi.

Sursa: Revista Europeană Antitrust 2011Secţiunea : UE Domenii de fond – Achiziţii Publice

102

CO

NC

UR

ENŢA

Schimbul de informaţii între concurenţi.Note cu privire la normele europene

Av. Romaniţa NeacşuAsociat RTPR – Allen &Overy, România

Sumar executivScopul acestui articol este să ofere o privire de ansamblu asupra

Orientărilor revizuite privind Aplicabilitatea Articolului 101 din Tratatul pri-vind Funcţionarea Uniunii Europene Acordurilor de Cooperare Orizontală si anume în legătură cu schimbul de informaţii între (potenţialii) concu-renţi. În luna decembrie 2010, Comisia a inclus anumite reguli generale, absente anterior, care furnizează principii în legătura cu circumstanţele in care schimburile de informaţii între concurenţi devin problematice din punct de vedere concurenţial.

Schimbul de informaţii între concurenţi poate spori concurenţa prin faptul că le permite societăţilor să dobândească informaţii despre piaţă care le pot ajuta să fie mai eficiente şi să astfel sa profite clienţilor. Cu toate acestea, schimbul de informaţii poate să şi afecteze concurenţa dacă acesta le permite concurenţilor să folosească informaţii sensibile pentru coordonarea preţurilor, capacităţii şi producţiei şi altor decizii strategice.

1. Introducere

În luna decembrie 2010, Comisia Europeană (Comisia) a adoptat in-strucţiunile revizuite privind aplicabilitatea normelor europene privind aplica-rea acordurilor de cooperare orizontală încheiate între concurenţi (Orientări privind aplicabilitatea articolului 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE) acordurilor de cooperare orizontală, numite în continuare pentru scopurile prezentului articol Instrucţiunile sau Orientările).

La acest moment, Instrucţiunile includ îndrumările generale, care până la apariţia acestora lipseau, în ceea ce priveşte calificarea informaţiilor între concurenţi ca şi încălcare a normelor concurenţiale. Comisia stipulează detali-at în ce situaţii schimbul de informaţii între concurenţi sunt (in)compatibile cu normele europene de concurenţă. Procedând astfel, Comisia răspunde unei ce-reri clare de îndrumare suplimentară în acest domeniu.

Autorităţile care veghează la buna desfăşurare a concurenţei (autorităţile naţionale de concurenţă cât şi Comisia Europeană) au avut întotdeauna suspi-ciuni cu privire la schimbul de informaţii comerciale între concurenţi. De ce

103

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

reprezintă acest lucru o problemă? Schimbul de informaţii nu este interzis în sine, şi Comisia confirmă în Instrucţiuni că schimbul de informaţii este adesea pro-concurenţial, de vreme ce societăţile vor avea o mai bună înţelegere a funcţionării pieţei, care la rândul său poate duce la semnificative creşteri de eficienţă economică. Îngrijorarea principală a Comisiei rezidă din faptul că un schimb de informaţii strategice poate duce la o transparenţă sporită a pieţei în asemenea măsură încât societăţile vor putea afla strategiile de piaţă ale concu-renţilor săi. Acest lucru poate avea un impact negativ asupra concurenţei, şi în final asupra consumatorilor. Schimbul de informaţii poate de asemenea avea ca rezultat excluderea jucătorilor de pe piaţă care se află în afara „cercului de schimb de informaţii” provocând acestora un dezavantaj concurenţial putându-i duce chiar la excluderea acestora de pe piaţă. Aceasta cel mai probabil va avea ca rezultat o coordonare denaturată a comportamentului concurenţial.

Este prima dată când Comisia abordează acest aspect al schimbului de informaţii în vreuna din îndrumările sale generale. Orientările conţin indicaţii folositoare cu privire la modul de aplicare al legii în acest domeniu şi este în special folositoare prin prisma unei decizii a Curtii de Justiţie (T Mobile Netherlands) care a dat dovadă de o abordare strictă şi formală în cazul schim-bului de informaţii1.

2. Articolul 101 TFUE. Cadru general

Articolul 101(1) interzice „toate acordurile încheiate între întreprinderi, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi şi practicile concertate care sunt suscep-tibile să afecteze schimburile comerciale dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în ca-drul pieţei comune”. Articolul 101(1) continuă prin enumerarea (nelimitativa) a câtorva exemple de conduită care sunt interzise.

Articolul 101(2) prevede faptul că orice acord, practici sau decizie care încalcă Articolul 101(1) sunt nule de drept. Articolul 101(3) prevede excepţii de la interdicţia conţinută de Articolul 101 (1) în măsura în care contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de produse ori la promovarea progre-sului tehnic sau economic, dacă sunt îndeplinite anumite condiţii.

3. Informaţii al căror schimb poate fi interpretat ca fiind problematic

Schimbul de informaţii care nu sunt public disponibile, pe care părţile nu le-ar fi putut obţine în decursul normal al activităţii şi a căror cunoaştere le 1 Caz C-8/08 T-Mobile Netherlands şi alte părţi [2009] unde CEJ a hotărât „trebuie să se consi-dere că are un obiect anticoncurenţial un schimb de informaţii care poate elimina incertitudini ale persoanelor interesate în privinţa datei, a amplorii şi a modalităţilor de adaptare pe care întreprinderea interesată trebuie să le pună în aplicare” (punctul 41).http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008J0008:EN :HTML

104

CO

NC

UR

ENŢA

conferă părţilor un avantaj concurenţial sau care le-ar permite să işi alinieze strategiile comerciale, poate ridica probleme din punct de vedere concurenţial. In termeni simpli, acestea sunt informaţii strategice pe care un comerciant nu le-ar împărtăşi unui concurent de-al său.

Exemple concrete de informaţii al căror schimb ar fi ar naşte întotdeauna probleme de interpretare:

1. Preţuri care nu sunt publice, discounturi, marje, costuri şi informaţii despre profitabilitate;

2. Marketingul produsului, informaţii despre clienţi (cum ar fi liste de clienţi) şi planuri de posibile oferte/licitaţii;

3. Detalii privitoare la negocierea de contracte, termeni contractuali spe-cifici şi oferte aflate în curs sau potenţiale; şi

4. Planificarea viitoare a informaţiilor, cum ar fi planuri de strategie şi planuri de afaceri.

3.1. Restrângerea concurenţei prin obiectAnumite tipuri de schimburi de informaţii vor fi întotdeauna problema-

tice pentru că însăşi prin natura lor acestea pot avea ca rezultat restrângerea concurenţei. Înainte de noile Instrucţiuni, schimbul de informaţii privitoare la preţ şi care erau parte din înţelegerile de tip cartel încheiate între concurenţi erau în general în sine considerate ca o încălcare a Articolului 101 (1) dacă re refereau la politicile de preţ viitoare sau recente ale concurenţilor şi care erau ascunse de clienţi.2

Conform noilor Instrucţiuni, societăţile comerciale trebuie să fie în mod special vigilente şi să evite schimbul de informaţii şi intenţii individualizate (opu-se celor cumulate) referitoare la cantităţi sau preţuri pe care intenţionează să le aplice în viitor (cum ar fi vânzări, cote de piaţă, teritorii) deoarece acestea cel mai probabil vor fi considerate drept înţelegeri de tip cartel3, şi acest lucru se datorea-ză în principal faptului că schimbul de intenţii în legătură cu conduita viitoare spre deosebire de schimbul de date cu caracter actual este cel mai probabil făcut fără să se aibă în vedere acel efect de îmbunătăţire a concurenţei pe piaţa.2 O altă interpretare conform Raportului Douăzeci şi Patru privind Politica Concurenţială, (http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/1996/part2_en.pdf, pagina 129) con-form căreia opt bănci din opt ţări diferite care utilizau un sistem on-line care le conecta siste-mele pentru facilitarea ofertei membrilor pentru o gamă principală de produse şi care divulgau una alteia schimbările aplicate clienţilor lor, nu au fost privite ca încălcând normele. Comisia a hotărât că de fapt membrii nu erau în concurenţă pentru clienţi ci cu alte bănci şi alte sisteme. Fiecare membru avea libertatea să-şi stabilească preţurile independent. Fără această divulga-re, membrii nu ar fi putut informa clienţii cu privire la preţul total al tranzacţiei.3 Secţiunea 59 din Instrucţiuni prevede că „comunicarea informaţiilor între concurenţi poate constitui un acord, o practică concertată, sau o decizie a unei asociaţii de întreprinderi, care au ca obiect fixarea, în special, a preţurilor sau a cantităţilor. În mod normal, aceste tipuri de schim-buri de informaţii vor fi considerate ca fiind înţelegeri de tip cartel şi vor fi amendate”. În plus conform Secţiunilor 72-74: „Prin urmare, schimburile de informaţii între concurenţi privind infor-maţii individualizate referitoare la cantităţi sau preţuri pe care intenţionează să le aplice în viitor ar trebui considerate ca fiind o restrângere a concurenţei prin obiect. În plus, schimburile priva-te de informaţii dintre concurenţi cu privire la intenţiile lor individualizate în legătură cu preţurile viitoare ar fi considerate în mod normal ca fiind înţelegeri de tip cartel şi ar fi amendate, întrucât au ca obiect, în general, fixarea preţurilor sau a cantităţilor.“

105

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Reglementarea de mai sus din Instrucţiuni astfel cum este în mod parti-cular definită, poate duce la schimbarea modului in care era privit schimbul de informaţii. Înainte de Instrucţiuni, în general schimburile de informaţii erau împărţite în două mari categorii4:

(i) schimburile de informaţii care erau un element auxiliar sau făceau parte integrantă din practicile anti-concurenţiale, de exemplu fixarea preţurilor sau împărţirea pieţei. În aceste situaţii, schimbul de informaţii erau incluse în interdicţia mai sus menţionată, fiind o restrângere a concurenţei prin obiect. Într-adevăr cele mai importante înţelegeri de tip cartel au implicat dese schim-buri de informaţii sensibile cu caracter extins, prin urmare nu este surprinzător faptul că după părerea Comisiei schimbul de informaţii între concurenţi sunt suspecte.

(ii) schimbul de informaţii neasociate unui alt tip de încălcare. Acest tip de conduită încalcă Articolul 101(1) dacă poate produce efecte anticoncuren-ţiale, prin urmare după o analiză minuţioasă din partea autorităţilor de concu-renţă. Conform jurisprudenţei instanţelor europene, autorităţile concurenţiale au trebuit întotdeauna să dovedească că un schimb de informaţii de sine stătă-tor este restrictiv prin efectele produse şi nu prin obiect.

Conform Instrucţiunilor, Comisia pare să asocieze un schimb de informa-ţii de sine stătător cu înţelegerile de tip cartel5. Deşi suntem de acord cu faptul că schimbul de informaţii privitor la „intenţiile individualizate în legătură cu preţurile şi cantităţile viitoare” reprezintă un puternic indiciu în multe cazuri în ceea ce priveşte existenţa de înţelegeri de tip cartel (ca o anexă a practicii anti-concurenţiale, prin urmare evaluarea trebuie efectuată cu privire la respectiva practică în întregime), cu toate acestea calificarea schimbului de informaţii de sine stătător drept o înţelegere de tip cartel sau restrângere prin obiect fără alte calificări poate duce la naşterea unor controverse în practică. În acest caz o analiză aprofundată poate fi neglijată. De exemplu, pot exista cazuri în care calificarea schimbului de informaţii drept înţelegeri de tip cartel trebuie să fie rezultatul unei investigaţii profunde, alta decât simplul fapt că s-a produs un schimb de informaţii, şi anume se poate să existe situaţia în care doi concurenţi fac schimb de informaţii într-un mod care se poate să nu fie în strictă concor-danţă cu ce ar impune normele concurenţiale, şi deşi nu respectă ceea ce este strict legal nu fac acest lucru în vederea unei înţelegeri de tip cartel, ci mai de-grabă involuntar. Cu siguranţă că aceste abateri sunt de condamnat, dar nu tre-buie automat privite ca înţelegeri de tip cartel în sine, fără nicio altă analiză.

Mai mult, în acest caz clasificarea drept înţelegeri de tip cartel poate duce la sancţiuni mult mai grave care nu sunt neapărat proporţionale cu gravi-tatea încălcării. Sancţiunile în cazul cartelurilor au fost văzute în mod tradiţio-nal dintr-o perspectivă destul de diferită (unde în afară de sancţiunile pecunia-4 Legea Concurenţei a Comunităţii Europene, ediţia a 5-a, 2010, Van Bael & Bellis.5 Deşi aceste instrucţiuni conţin anumite referinţe la înţelegerile de tip cartel, ele nu au ca scop oferirea de indicaţii cu privire la ce anume constituie sau nu o înţelegere de tip cartel conform practicii decizionale a Comisiei şi jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Paragra-ful 9 din Instrucţiuni).

106

CO

NC

UR

ENŢA

re, au mai fost impuse şi alte sancţiuni cum ar fi sancţiuni penale pentru repre-zentanţii societăţii) fată de cele impuse până în momentul de faţă cazurilor de schimburi de informaţii, unde gravitatea încălcării a fost luată în considerare de către autorităţi.

3.2. Dacă nu există o restrângere prin obiect, schimbul poate da naş-tere unor efecte anticoncurenţiale?

Dacă nu există o restricţie prin obiect, schimbul de informaţii trebuie luat în considerare de la caz la caz, pentru a se putea evalua efectele probabile asu-pra concurenţei. Comisia prevede ca majoritatea schimburilor de informaţii se vor încadra în această categorie, cum ar fi schimburile în scop statistic sau analizele comparative.

Factorii următori, dacă aceştia există, sunt mult mai probabil să indice că un schimb de informaţii între concurenţi va da naştere unor probleme de con-curenţă. Lista nu este exhaustivă şi trebuie efectuată o analiză de la caz la caz pentru a se putea stabili dacă naşte sau nu îngrijorări concurenţiale.

Factori relevanţi pentru evaluare:i) Caracteristicile pieţeiRealizarea coluziunilor este mult mai probabilă pe pieţe care sunt sufici-

ent de:a) transparente – transparenţa permite societăţilor să ajungă la o înţele-

gere comună în privinţa condiţiilor coordonării şi/sau prin creşterea stabilităţii interne şi externe a coluziunii; prin urmare se limitează astfel incertitudinile asupra variabilelor strategice ale concurenţei cum ar fi, preţurile, producţia, cererea, costurile;

b) concentrate – este mai uşor pentru un număr mai mic de societăţi să ajungă la o înţelegere comună asupra condiţiilor coordonării şi să monitorizeze abaterile,

c) necomplexe – pe o piaţă complexă este nevoie de mai multe schimburi de informaţii pentru a se putea ajunge la coordonarea acestora pe piaţă,

d) stabile – cererea instabilă, creşterea internă semnificativă a unor socie-tăţi pe piaţă sau intrarea frecventă a unor noi societăţi pot indica faptul că situaţia actuală nu este suficient de stabilă pentru ca o coordonare să fie probabilă şi

e) simetrice – societăţile sunt omogene în ceea ce priveşte costurile, ce-rerea, cotele de piaţă, gama de produse, capacităţi.

ii) Caracteristicile schimbului de informaţii Cel mai probabil, schimburile între concurenţi, care au loc frecvent şi

care privesc informaţii recente, individualizate, strategice care acoperă o mare parte din piaţă care este caracterizată ca fiind transparentă, concentrată, necom-plexă, stabilă şi simetrică, vor avea efecte restrictive asupra concurenţei.

În schimb, este mai puţin probabil ca schimburile de informaţii cumulate şi istorice, în special atunci când privesc informaţii despre aspecte mai puţin strate-gice (cum ar fi costuri sau capacitate) să aibă efecte restrictive asupra concurenţei.

a) Informaţii strategice

107

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

În general, informaţiile referitoare la preţuri (cum ar fi preţuri actuale, discounturi, creşteri, reduceri sau rabaturi) şi cantităţi (vânzări, capacităţi) sunt cele mai strategice, urmate de cele privind costurile (costuri de producţie, in-vestiţii) şi cererea (listele de clienţi). Alte informaţii strategice: cifre de afaceri, calităţi, planuri de marketing, riscuri, tehnologii, programe de cercetare şi dez-voltare, rezultatele acestora.

b) Nivelul de acoperire a pieţeiSocietăţile participante la schimb trebuie să acopere o parte suficient de

mare (urmează să fie stabilită de la caz la caz) din piaţa relevantă; în caz con-trar, concurenţii care nu participă la schimbul de informaţii ar putea limita orice comportament anticoncurenţial al societăţilor participante.

c) Date cumulate/individualizateDe obicei nu se ridică obiecţii cu privire la datele cumulate care nu iden-

tifică cifrele societăţilor individuale. Pe de altă parte, schimbul de date indivi-dualizate facilitează o înţelegere comună pe piaţă şi elaborarea unor strategii de retorsiune, prin aceea că permite societăţilor care îşi coordonează activită-ţile să izoleze o societate care se abate de la reguli sau un nou intrat pe piaţă.

d) Vechimea datelorEste puţin probabil că date istorice, şi anume suficient de vechi pentru a

nu presupune riscuri pentru concurenţă, sa aibă ca rezultat o coluziune, fiind mai puţin folositoare în depistarea abaterilor.

e) Frecvenţa schimbului de informaţiiSchimbul de informaţii trebuie să fie destul de frecvent astfel încât să

faciliteze coluziunea şi anume mai frecvente pentru o piaţă instabilă; pe pieţe-le caracterizate prin contracte încheiate pe termen lung, un schimb mai rar de informaţii ar putea să fie suficient pentru a realiza o coluziune.

f) Informaţii cu caracter public/fără caracter publicInformaţiile cu adevărat publice sunt informaţiile general accesibile în

termen de costuri şi acces deschis tuturor concurenţilor şi clienţilor. Informaţiile „din domeniul public” nu au un adevărat caracter public atât timp cât costurile aferente colectării datelor descurajează alte societăţi şi alţi clienţi în a le obţine.

3.3. Când se aplică Articolul 101(3)?Instrucţiunile recunosc faptul că schimbul ar putea da naştere la „diverse

tipuri de creştere a eficienţei”, cum ar fi de exemplu:Rezolvarea problemelor de asimetrii ale informaţiilor;Tratarea cererii instabile;Îmbunătăţirea eficienţei internă prin realizarea unei analize comparative

cu cele mai bune practici ale celorlalte societăţi;Reducerea stocurilor;Livrare mai rapidă a produselor perisabile către consumatori;Îmbunătăţirea alegerii de către consumator.Nu se va putea face nicio exceptare, si prin urmare nu se aplică Articolul

101(3) dacă schimburile de informaţii fac parte integrantă dintr-o înţelegere de

108

CO

NC

UR

ENŢA

tip cartel. Acelaşi lucru este valabil şi atunci când societăţilor participante la schimbul de informaţii li se oferă posibilitatea să elimine concurenţa cu privire la o parte substanţială din produsele implicate.

4. Schimbul de informaţii poate lua diferite forme

4.1. Schimbul directConcurenţii sau potenţialii concurenţi se pot organiza astfel încât în mod

direct să poată dobândi sau face schimb de anumite informaţii. În acest caz normele de mai sus se vor aplica oricând acestea vor avea ca obiect sau efect denaturarea concurenţei. Restricţiile prevăzute de Articolul 101(1) nu se referă doar la înţelegerile anticoncurenţiale dar şi la „practicile concertate”.

Coordonarea între întreprinderi care, fără a se fi ajuns la stadiul încheie-rii unui acord propriu-zis, au înlocuit în mod intenţionat riscurile aferente con-curenţei cu cooperarea practică reprezintă o astfel de practică concertată. O practică concertată poate fi constituită prin contactul direct sau indirect între societăţi a căror obiect sau efect este fie influenţarea comportamentului concu-renţial pe piaţa fie să divulgarea comportamentului viitor al concurenţilor.

a) Achiziţia unui concurent/potenţial concurentIn contextul dat de o achiziţie a unei afaceri, preocupări legate de concu-

renţă apar în general în legătura cu schimbul ilegal de informaţii sensibile între părţi, în acest caz, în general, transferul acestor informaţii de la vânzător la posibilul cumpărător se face având în vedere şi relaţia lor de concurenţi. Atunci când divulgarea informaţiilor este esenţială pentru a permite în continuare eva-luarea afacerii (în special dacă datele referitoare la preţ cât şi conturile auditate sunt necesare pentru a permite cumpărătorului să evalueze tranzacţia) apare o tensiune între cele doua concepte: facilitarea vânzării afacerii pe de o parte şi protejarea concurenţei pe de alta parte. Jurisprudenţa nu este clară despre cum ar trebui rezolvată această tensiune; cu toate acestea principiile din Instrucţiuni ar trebui să funcţioneze cel puţin ca o îndrumare generală în acest sens deoarece este deosebit de important să se asigure că schimbul de informaţii din cadrul procesului de analiză a societaţii respectă toate legile referitoare la concurenţă.

Principiile îndrumătoare ar trebui să fie: în timpul procesului de analiză juridică (due diligence), i) informaţiile trebuie divulgate doar în măsura în care sunt necesare în

scopurile legitime ale tranzacţiei propuse;ii) informaţiile trebuie încredinţate doar unui număr limitat de persoane

care cer acces la informaţii şi sub condiţia ca acestea sa nu fie transmise mai departe persoanelor cu funcţii operative (în special departamentele de market-ing sau vânzări) din societatea care achiziţionează;

iii) unde este posibil, oferirea de informaţii cumulate şi/sau anonime este o necesitate, astfel încât preţurile şi alte informaţii despre clienţi să nu fie dez-văluite;

109

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

iv) evitarea împărtăşirii de informaţii despre suprapunerea sau posibila suprapunere a domeniilor de activitate, şi anume informaţii recente, actuale sau viitoare referitoare la costuri, producţie sau volumele de vânzări, preţuri, pro-fitabilitate, planuri de marketing şi de strategie sau politici referitoare la con-curenţă, dezvoltarea produsului şi planurile de marketing, informaţii despre clientelă.

în timpul etapelor post-semnare/de planificare a integrării, trebuie să se asigure că schimburile de informaţii nu se prelungesc dincolo de etapele de planificare în cele de implementare, şi fără să se poată susţine că în cazul în care tranzacţia nu se finalizează, aceasta afectează capacitatea oricărei părţi de a continua să se manifeste pe piaţă ca o entitate independentă; până la finaliza-rea efectivă a tranzacţiei (un pas ulterior etapei de semnare), părţile trebuie să rămână independente pe piaţă. Dacă părţile încep integrarea activităţilor sale sau alinierea comportamentului concurenţial pe piaţă înainte de finalizare, au-torităţile din domeniul concurenţei ar putea privi acest lucru ca fiind o încălca-re a Articolul 101(1);

informaţiile sensibile se pot dezvălui numai în măsura în care orice risc de efect anticoncurenţial este eliminat.

4.2. Schimbul indirectSchimbul de informaţii poate să fie şi indirect. Dat fiind faptul că asoci-

aţiile profesionale implică în general concurenţi care acţionează în comun, acestea ar putea da naştere unor preocupări legate de concurenţă.

Câteva decizii ale Comisiei referitoare la schimburile de informaţii stra-tegice au fost date în contextul existenţei unor asociaţii profesionale care au acţionat în sensul colectării şi diseminării de informaţii referitoare la concu-renţi. Două din cele mai citate exemple în doctrina în acest sens le reprezintă cazul UK Agricultural Tractor Registration Exchange6 şi cazul Wirtschaftsvereinigung Stahl7. Prin analogie cu analiza Comisiei că o asocia-ţie profesională poate fi folosită pentru schimbul de informaţii sensibile se poate ajunge la concluzia că şi alţi terţi implicaţi (inclusiv clienţi, furnizori şi distribuitori) ar putea juca în egală măsură un asemenea rol.

Cu toate acestea, este important să se facă diferenţierea acestor situaţii de cele în care furnizorul, clientul sau distribuitorul divulgă din neglijenţă in-formaţii concurenţilor. Ideea centrală o reprezintă existenţa efectivă a unui concurs de voinţe între concurenţi în scopul de a schimba informaţii sensibile concurenţial. Divulgarea de informaţii sensibile către concurenţi din cauza ne-glijenţei terţilor nu conţine toate elementele esenţiale pentru ca aceasta să se califice intr-o încălcare a Articolului 101(1).

Din cunoştinţa noastră, nicio decizie a Comisiei de până în acest moment nu a tratat un schimb de informaţii în care clienţii, distribuitorii sau furnizorii au acţionat în sensul schimbului de informaţii între concurenţi.6 UK Agricultural Tractor Exchange JO [1992] L 68/197 Wirtschafstvereinigung Stahl v Comisia JO [1998] L 1/10

110

CO

NC

UR

ENŢA

Potrivit jurisprudenţei Curţii de Justiţie, atât timp cât Comisia a putut stabili că o întreprindere a luat parte la întrunirile unei asociaţii profesionale în timpul cărora au fost decise, planificate şi monitorizate iniţiative referitoare la preţuri, respectiva întreprindere trebuie să aducă dovezi că aceasta nu a fost de acord cu respectivele iniţiative. Într-adevăr trebuie să existe prezumţia că în-treprinderile care iau parte la astfel de întruniri şi care rămân active pe piaţă ulterior acestui moment iau în considerare informaţiile obţinute atunci când îşi determină conduita pe respectiva piaţă. Ca urmare a acţiunii concertate decise în cadrul întrunirilor parţilor, o întreprindere este obligată să ia în considerare, direct sau indirect, informaţiile obţinute în timpul respectivelor întruniri, în determinarea politicii pe care intenţionează să o urmeze pe piaţă. De asemenea, concurenţii acesteia sunt obligaţi să ia în considerare, direct sau indirect, infor-maţiile divulgate acestora de respectiva întreprindere despre cursul conduitei pentru care a optat sau pe care doreşte să o adopte pe piaţă.

Prin urmare participarea unei întreprinderi la coluziune poate fi conside-rată ca fiind reală cel puţin până la data ultimei decizii care va fi implementată ca urmare a întrunirii la care a participat, cu excepţia situaţiei în care aceasta nu a făcut dovada că s-a disociat de deciziile luate prin coordonarea comporta-mentului concurenţial. În acest sens, neparticiparea în mod activ la practica concertată reprezintă o altă discuţie şi nu este suficient prin ea însăşi ca respec-tiva participare să fie dezminţită.

4.3. Divulgare unilateralăJurisprudenţa a concluzionat că, dacă un concurent divulgă intenţiile sau

conduita sa viitoare pe piaţă unui alt concurent la solicitarea celui din urmă, sau, cel puţin, acesta acceptă informaţiile dezvăluite, condiţia de reciprocitate a practicilor concertate este de asemenea îndeplinită. Ca urmare, poziţia Comisiei în acesta materie este că transmiterea continuă de informaţii în ceea ce priveşte preţurile practicate, fără nici o reacţie contrară vizibilă din partea concurenţilor săi, îndeplineşte condiţia de reciprocitate8.

O societate care nu se detaşează de încălcare şi care nu sesizează acest lucru autorităţilor, astfel îngreunând descoperirea acestei încălcări, este consi-derată ca şi când ar fi participat la înţelegere.

De asemenea, există jurisprudenţă prin care este bine stabilit faptul că „o întreprindere care nu acceptă rezultatele întrunirilor care au un scop anticoncu-renţial evident nu reprezintă un motiv pentru exonerare de responsabilitate, dacă aceasta nu s-a detaşat în mod public de ceea ce s-a agreat în timpul întrunirilor”9. Această detaşare trebuie să fie sub forma unui anunţ dat de către societate, de exemplu prin care aceasta face public faptul ca nu mai doreşte să participe la întruniri (şi prin urmare nu mai doreşte să fie invitată la acestea).8 Cazuri Comune T-25/95 etc. Cimenteries CBR şi alţii v Comisia, paragraful 1849.9 Cazul T-334/94 Sarrió v Comisia [1998] ECR II-01439, paragraful 18. A se vedea şi Cazul T-141/89 Tréfileurope Sales v Comisia [1995] ECR II-791, paragraful 85; Cazul T-7/89 Hercules Chemicals v Comisia [1991] ECR II-1711, paragraful 232; şi Cazul T-25/95 Cimenteries CBR v Comisia [2000] ECR II-491, paragraful 138

111

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Uniunea Europeană în faţa crizei economice.Răspunsuri „rapide” şi răspunsuri instituţionale

„concertate”

Ramona ComanProfesor asistent de Ştiinţe politice Universitatea Liberă din Bruxelles

Versiunea românească – Inspector de concurenţă Doina Mesteacăn Consiliul Concurenţei – România

Tratatul de la Maastricht a dotat Uniunea Europeană cu o politică economică şi cu o politică monetară. Politica economică avea două com-ponente, şi anume definirea orientărilor generale şi principiul monitoriză-rii multilaterale. Politica monetară avea ca obiectiv instituirea unei mone-de unice şi asigurarea stabilităţii acesteia, prin respectarea Pactului de Stabilitate şi de Creştere, oficializat în cadrul Consiliului European de la Dublin (1996) şi adoptat în iunie 1997. Cadrul juridic astfel pus în aplica-re avea ca obiectiv asigurarea gestiunii sănătoase a finanţelor publice, după introducerea monedei Euro.

În contextul crizei economice, aceşti doi piloni ai Uniunii Economice şi Monetare (UEM) au făcut obiectul unei intense dezbateri, la nivel european şi în Statele Membre. Uniunea Europeană a trebuit să găsească «răspunsuri rapide» şi «concertate» şi să iniţieze un proces de reflecţie asupra măsurilor de pus în aplicare, pentru evitarea reproducerii acesteia. Criza, soluţiile şi dezbaterea europeană au fost pe larg media-tizate în toate statele Uniunii Europene.

Zi de zi, jurnaliştii şi funcţionarii europeni din diverse instituţii, în-sărcinaţi cu comunicarea, au informat cetăţenii asupra condiţiilor dezba-terilor la nivel european şi asupra măsurilor adoptate. Răstimpul este, încă, prea scurt pentru a putea trece la nişte analize riguroase şi siste-matice în domeniul ştiinţei politice sau al studiilor europene. Totuşi, exis-tă deja o serie de elemente pentru a putea să încercăm a contura o imagine de ansamblu asupra procesului de apariţie al unei noi politici.

Acest proces constă în adoptarea unui nou pachet de măsuri, des-tinate îmbunătăţirii coordonării politicilor economice în cadrul Uniunii Europene, asigurării unei mai stricte discipline financiare şi realizării de reforme structurale. Dezbaterile din ultimii doi ani – dintre Comisie, Preşedintele Consiliului European, Parlamentul European, Banca Centrală Europeană şi reprezentanţii Statelor Membre – au permis, pe de o parte, găsirea de soluţii şi răspunsuri «rapide» pentru statele, între-

112

CO

NC

UR

ENŢA

prinderile, băncile şi lucrătorii în dificultate, iar pe de altă parte, propune-rea de răspunsuri instituţionale «concertate» cu privire la crearea unor noi agenţii, redefinirea rolului Comisiei Europene, introducerea unor noi instrumente de politică publică, precum şi a unor noi principii, care vor deveni, treptat, parte integrantă a procesului decizional la nivel european.

Dacă se observă cronologia acţiunilor instituţiilor Uniunii Europene, în raport cu diversitatea dificultăţilor economice şi sociale cu care s-au con-fruntat Statele Membre, se constată că în anii 2008 şi 2009 dezbaterea la nivel european s-a concentrat, în esenţă, asupra crizei financiare. În ceea ce priveşte răspunsurile concrete şi punctuale, Comisia Europeană a auto-rizat un număr în creştere de ajutoare de stat şi de dispoziţii tranzitorii, pentru toate Statele Membre. Începând din anul 2009, o altă formă de inter-venţie directă s-a realizat, prin intermediul Fondului European de Ajustare la Globalizare (FED), instrument creat în anul 2006 şi devenit operaţional din 2007. Agenda politică europeană a anului 2010 este dominată de dero-gările de la politica de concurenţă şi de intervenţia Fondului FED în favoa-rea lucrătorilor aflaţi în şomaj ca efect al globalizării. În tot acest răstimp, diferiţi actori instituţionali au luat poziţie în dezbaterea referitoare la «guver-nanţa economică europeană», ale cărei contururi erau relativ vagi la înce-putul crizei. Cea de-a doua parte a anului 2010 se caracterizează prin cris-talizarea propunerilor şi transpunerea lor în măsuri concrete. A fost adopta-tă o primă serie de măsuri şi de dispoziţii, care vor intra în vigoare treptat.

Aceste noi dispoziţii par să influenţeze în mod durabil acţiunile Uniunii Europene, într-o serie de domenii. În contextul crizei, cele două com-ponente ale Uniunii economice şi monetare (UEM) au suferit importante schimbări. Însă criza a avut consecinţe şi asupra altor politici europene şi a afectat numeroase sectoare de activitate industrială. Ieşirea din criză afec-tează, de asemenea, toate politicile, întrucât, aşa cum a anunţat actualul Preşedinte al Comisiei, ieşirea din criză înseamnă: înlăturarea barierelor de pe piaţa internă, pentru îmbunătăţirea mobilităţii bunurilor, a lucrătorilor, a serviciilor şi a investiţiilor; efectuarea reformelor structurale aşteptate de mult timp în politica socială (pieţe ale muncii rigide, sisteme de protecţie sociale ineficiente, stagnarea productivităţii etc.); încurajarea investiţţilor în sectoarele-cheie, care vor aduce, în viitor, creştere economică, ocuparea forţei de muncă şi un avantaj competitiv determinant.

Acest articol îşi propune să examineze, într-o primă etapă, măsu-rile adoptate de Uniunea Europeană prin intermediul instrumentelor de politică publică existente şi, într-o a doua fază, să se concentreze asupra dezbaterii interinstituţionale legate de punerea în aplicare a «guvernanţei economice» şi a principiilor directoare ale acesteia.

Răspunsuri «rapide» în faţa unei crize îndelungate

Ajutoarele de stat, o soluţie temporară la problemele crizei

Principalele acţiuni întreprinse la nivel european, de la începutul crizei, s-au articulat în jurul a trei axe: ajutoarele de stat în cadrul politicii de concurenţă, examinarea, de către Comisia Europeană, a riscurilor de deficit excesiv în cadrul

113

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Uniunii Economice şi Monetare şi intervenţiile în favoarea lucrătorilor concediaţi, prin intermediul Fondului European de Ajustare la Globalizare (FED).

La nivel european, procesul de «salvare» s-a bazat, în parte, pe politica de ajutor de stat a Comisiei Europene. Astfel, unul dintre actorii puţin vizibili în mediatizarea soluţiilor europene la dificultăţile Statelor Membre a fost Direcţia Generală responsabilă cu politica de Concurenţă a Comisiei Europene (DG Competition). Politică esenţială în realizarea pieţei interne, adesea mărul discordiei – pentru cei care apreciază că dimensiunea socială a Uniunii Europene este, încă, slabă – DG Comp s-a situat în prima linie, în această pe-rioadă de criză prelungită, din momentul în care, de la începutul crizei, Statele Membre au hotărât să injecteze volume importante de ajutoare de stat în secto-rul financiar. Criticată înainte de criză pentru rigiditatea sa, această politică a prezentat o oarecare flexibilitate în timpul crizei.

DG Concurenţă a trebuit să iniţieze un proces de reflecţie imediată, pen-tru a preveni contaminarea întregii economii europene după criza bancară. În cadrul acestei Direcţii s-au acumulat, începând din anul 2007, dosarele referi-toare la domenii de activitate / sectoare industriale dintre cele mai diverse, ale tuturor Statelor Membre. În cadrul acestei Direcţii a trebuit să fie adoptate cele mai rapide decizii. Mass-media nu a contenit să amintească faptul că decizia privind banca britanică Bradford & Bingley a trebuit să fie adoptată în mai puţin de 24 de ore. A fost necesar să fie luate, rapid, măsuri pentru salvarea unor bănci precum Dexia, Fortis, Hypo Real Estate sau Lehman Brothers.

În contextul crizei, recurgerea sistematică la ajutoarele de stat a fost o experienţă de lucru nouă pentru toţi funcţionarii DG Comp, inclusiv pentru fostul Comisarul olandez Neelie Kroes. În anul 2010, aceasta declara că mo-dul său de lucru îi fusese schimbat de criză, şi că acesta a fost unul dintre pu-ţinele momente în care serviciile DG Concurenţă au fost puse în situaţia de a lucra cu autorităţi naţionale şi cu băncile. În contextul crizei, a trebuit să fie pusă rapid în practică o nouă linie de conduită. Comunicările Comisiei, prove-nind, în parte, de la DG Comp, lăsau să se înţeleagă că nu este vorba de simple note de informare, ci şi, în mod indirect, de un proces de redefinire a politicii de concurenţă în perioade de criză. Pentru a putea reacţiona în termene foarte scurte, instituţia a trebuit să întreprindă o «realocare a personalului foarte mo-tivat şi recrutarea temporară de personal nou»1.

Dilema căreia a trebuit să-i facă faţă Comisia şi, în special, DG Concurenţă, a fost de a pune în aplicare măsuri de sprijin, veghind în acelaşi timp la menţinerea principiilor care stau la baza politicii europene de concu-renţă, fără ca, totuşi, să se relaxeze condiţiile şi normele destinate bunei func-ţionări a pieţei. Politica a trebuit să fie adaptată, astfel, la condiţiile de criză, dar au fost necesare eforturi pentru a se menţine intacte nu numai «arhitectura politicii»2, ci şi piaţa. Mecanismele acestei politici, în special ajutoarele publi-1 Comisia Europenă, «Raport asupra politicii de concurenţă – 2009», COM(2010), 282 final, p. 16.2 Neelie Kroes, “Politica de concurenţă şi criza – abordarea Comisiei cu privire la sectorul bancar şi dincolo de acesta», Competition policy Newsletter, n° 1, 2010, p. 3

114

CO

NC

UR

ENŢA

ce, au constituit, astfel, o «parte a soluţiei adusă crizei»3. Creşterea volumului de lucru al DG Concurenţă în domeniul ajutorului de stat, indusă de criza eco-nomică şi financiară, nu a împiedicat, totuşi, Comisia, de a lua măsuri în alte domenii ale politicii de concurenţă, în special în ceea ce priveşte înţelegerile sau abuzul de poziţie dominantă4.

Comisia a procedat, într-o primă etapă, la acordarea unei set de ajutoare în favoarea băncilor din Olanda, Belgia, Slovenia, Grecia, Polonia, Letonia, etc. Comisia a autorizat, astfel, scheme temporare permiţând acordarea unor ajutoare pentru agricultorii slovaci, belgieni, italieni, unguri, lituanieni, fran-cezi, englezi, bulgari, austrieci, finlandezi etc. La data de 31 decembrie 2009, Comisia aprobase 79 de măsuri din 25 de State Membre, pentru a stabiliza companiile şi locurile de muncă din economia reală5.

Totuşi, aceste măsuri tranzitorii, deşi considerate necesare la nivel euro-pean, au fost contestate de către Parlamentul European, în sesiunea plenară din luna martie 20106. În cursul acestei dezbateri, Parlamentul European a sublini-at necesitatea de «a părăsi reflexele protecţioniste» şi de «a actualiza regulile de concurenţă ale Uniunii Europene»7. Potrivit unor deputaţi europeni, ajutoa-rele publice autorizate de Comisie «extind deficitul public şi generează o de-naturare a concurenţei». Din acest motiv, ei au solicitat Comisiei să prezinte un raport asupra eficienţei ajutorului acordat. Aceste măsuri au fost temporare. Acest cadru temporar a fost aplicabil până la sfârşitul anului 2010. În februarie 2010, noul comisar pentru concurenţă, Joachim Almunia, evoca, de asemenea, în raportul de activitate al Direcţiei sale Generale necesitatea de a se elabora «o strategie progresivă pentru eliminarea ajutorului»8.

Fondul de sprijin pentru globalizare

Al doilea instrument pus în funcţiune în vederea oferirii unor răspunsuri «rapide» a fost intervenţia prin intermediul Fondului de Ajustare la Globalizare. Acest Fond a fost creat în 2006 şi a devenit operaţional din 2007. El a fost dotat cu o anvelopă bugetară de 500 de milioane de Euro, pentru sprijinirea «reinserţiei lucrătorilor europeni afectaţi de disponibilizările rezultate direct din modificările profunde înregistrate în schimburile comerciale internaţiona-le». Condiţiile privind intervenţia acestui Fond vizează, spre exemplu, conce-dierea, pe durata unei perioade de 4 luni, a cel puţin 500 de salariaţi dintr-o 3 Neelie Kroes, Ajutoare de stat: Scoreboard-ul scoate în evidenţă o creştere importantă a ajuto-arelor acordate în contextul crizei financiare, dar arată o piaţă unică intactă, 7 decembrie 2009. 4 Comisia Europeană, «Raport asupra politicii de concurenţă – 2009», COM(2010), 282 final, p. 4. 5 Comisia Europeană, «Raport asupra politicii de concurenţă – 2009», COM(2010), 282 final, p. 22. 6 Parlamentul European, «Concurenţa: revizuirea strategiei amenzilor şi abordarea ajutoarelor de stat», 9 martie 2010. 7 Parlamentul European, «Concurenţa: revizuirea strategiei amenzilor şi abordarea ajutoarelor de stat», 9 martie 2010.8 Comisia Europeană, «Raport asupra politicii de concurenţă – 2009» COM(2010), 282 fi nal, p. 5

115

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

companie. Cererea de intervenţie este depusă de către Statul Membru la Comisia Europeană. Decizia aparţine Parlamentului (European) şi Consiliului Uniunii.

În primii ani după introducerea acestuia, numărul de cereri a rămas relativ scăzut, din cauza existenţei unor cerinţe de cofinanţare complexe9. În anul 2009, un număr de 13 State Membre depuseseră 30 de cereri, pentru a solicita 166.220 de Euro, spre a veni în sprijinul a 29.000 de lucrători care proveneau din 17 sectoare industriale. În anul 2009, s-a înregistrat o creştere de 700% faţă de anul precedent. Într-adevăr, în contextul crizei, aceste cereri s-au multiplicat de 6 ori.

Sectorul auto s-a numărat printre cele mai afectate de criză (Franţa, Germania, Spania, Potugalia, Suedia, Austria). Pe lângă intervenţiile Fondului «FED», Comisia Europeană a aprobat împrumuturi subvenţionate, acordate de Germania companiei Open (1,5 miliarde de Euro) sau de Franţa pentru compa-nia Renault (3 miliarde de Euro).

Din anul 2007, Fondul FED a venit, însă, în sprijinul lucrătorilor din multiple sectoare industriale, precum: textilele (Italia, Malta, Lituania, Portugalia, Spania, Belgia), telefonia mobilă (Finlanda şi Germania), electro-casnicele (Italia şi Lituania), mecanica / electronica (Danemarca), informatica şi produsele electronice (Irlanda şi Portugalia), reparaţia şi întreţinerea navelor spaţiale (Irlanda), produsele de cristal (Irlanda), ceramica (Spania), construcţi-ile (Olanda şi Lituania), dulgheria şi tâmplăria (Spania), mobilierul (Lituania), echipamentele electrice (Lituania), industria de editare şi de imprimare (Olanda) şi mobilierul (Lituania). Intervenţiile Fondului FED urmăresc să fa-ciliteze revenirea la locul de muncă a lucrătorilor concediaţi. Aceste cereri implică, adesea, marile companii multinaţionale care decid să-şi închidă situ-rile şi să delocalizeze producţia în statele emergente.

Parlamentul European, fiind pe deplin implicat în acest proces decizio-nal, în contextul crizei, a subliniat utilitatea Fondului FED, însă, în acelaşi timp, a atras atenţia asupra încetinelii procedurii. Potrivit unui studiu al Comisiei, între momentul apariţiei cererii şi transferul efectiv10, se scurg mai multe luni (212 zile). Intervenţia Fondului nu se face în mod uniform, iar de-putaţii au criticat «marile diferenţe în funcţie de ţară». În cursul sesiunii Parlamentului din luna aprilie 2010, parlamentarii europeni au prezentat rezul-tatele intervenţiei Fondului în statele lor. Dezbaterea a evidenţiat faptul că, spre exemplu, în 2009, «foştii angajaţi ai Nokia din Germania au primit, fiecare, un ajutor în valoare medie de 4200 de Euro, în timp ce, cu câteva luni mai înainte, foşti angajaţi din domeniul textilelor, din regiunile portugheze de nord şi centru (Norte şi Centro) au primit un ajutor în valoare medie de 550 de Euro»11. Întrebările adresate de către deputaţi cu prilejul acestei dezbateri arată, în mod clar, că acest Fond recent creat are, încă, unele dimensiuni de redefinit. 9 Parlamentul European, 7 septembrie 2010. 10 Parlamentul European, «Fondul de Ajustare la Globalizare: un instrument de ajutor pentru şomeri, util, dar mult prea lent», 29 aprilie 2010.11 Parlamentul European, «Fondul de Ajustare la Globalizare: un instrument de ajutor pentru şomeri, util, dar mult prea lent», 29 aprilie 2010.

116

CO

NC

UR

ENŢA

Interpelarea deputaţilor era făcută pentru a se afla de ce unele State Membre (11) nu au cerut niciodată o intervenţie a Fondului FED şi cum se explică dife-renţele semnificative între sumele solicitate.

În acelaşi timp, sub mandatul Comisiei Barosso I, regimul fondurilor structurale a fost relaxat (flexibilizat).

Controlul deficitelor excesive

Deficitele excesive fiind în creştere, în timpul crizei, Comisia a continu-at să-şi realizeze misiunea de control şi de supraveghere (monitorizare).

Înainte de criză, politica economică a Uniunii Europene, astfel cum a fost definită prin Tratatul de la Maastricht, conţinea două capitole: pe de o parte, definirea orientărilor generale pentru ghidarea politicilor economice na-ţionale şi comunitare, adoptate de către Consiliul European cu majoritate cali-ficată, sub formă de recomandare, iar pe de altă parte controlul respectării acestei obligaţii, prin intermediul monitorizării multilaterale. Scopul cadrului juridic pus în funcţiune după intrarea în vigoare a Uniunii Economice şi Monetare (UEM) era de a se asigura, în cadrul Statelor Membre, o disciplină financiară (interzicând finanţarea deficitelor publice) şi o disciplină bugetară (impunând Statelor Membre evitarea deficitelor publice excesive). Pactul de Stabilitate şi de Creştere, înfiinţat în anul 1997, avea ca misiune să asigure concertarea cu privire la situaţia economică şi financiară din Statele Membre şi să asigure controlul deficitelor excesive.

Cu toate acestea, optimismul stabilirii unui cadru juridic riguros a cedat, rapid, locul primelor dificultăţi.

La câţiva ani după intrarea în vigoare, Pactul de stabilitate şi de creştere nu era respectat, nici de Franţa (2002), nici de Germania (2003). Împotriva acestor două state, considerate motoarele integrării europene, Comisia a iniţiat proceduri de alertă. Totuşi, procedura de supraveghere multilaterală a făcut obiectul unei dezbateri interinstituţionale intense, între Comisie, pe de o parte, şi Consiliul Uniunii, pe de altă parte. În anul 2004, Comisia a introdus un recurs la Curtea de Justiţie. Prin această acţiune, Comisia cerea anularea actelor Consiliului Uniunii Europene12, şi anume decizia de a nu se adopta, în privinţa acestor două state, instrumentele conţinute în recomandarea Comisiei şi suspen-darea procedurii iniţiate de Comisie cu privire la deficitele excesive. Într-adevăr, în anul 2003, Comisia transmisese o recomandare Consiliului, făcând constata-rea că Republica Franceză «nu întreprinsese nicio măsură eficientă ca răspuns la recomandarea adresată»13. Prin urmare, Comisia i-a recomandat Consiliului «să decidă somarea Republicii Franceze ca să ia măsuri pentru a-şi reduce defi-citul». Cu toate acestea, Consiliul a hotărât să nu se pronunţe în baza acestei recomandări. Curtea a declarat inadmisibil recursul cu privire la cererea Comisiei de a se anula neadoptarea, de către Consiliu, a deciziilor de somare 12 Cazul C-27/04, Comisia Comunităţilor Europene contra Consiliului Uniunii Europene. 13 Cazul C-27/04, Comisia Comunităţilor Europene contra Consiliului Uniunii Europene.

117

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

referitoare la Germania şi la Franţa. Aceasta a anulat, de asemenea, concluziile adoptate de Consiliu cu privire la suspendarea deficitelor excesive14.

Această sentinţă a fost pe larg mediatizată. La final, toate părţile s-au declarat «satisfăcute» de această pronunţare a Curţii. Franţa şi Germania nu erau singurele state care nu fuseseră în măsură să îndeplinească cerinţele Pactului. Alte state se confruntau cu aceleaşi dificultăţi, în special Grecia şi 6 noi membri – Republica Cehă, Polonia, Ungaria, Slovacia, Ciprul şi Malta.

Tocmai în acest context special a început să fie discutată problema refor-mei Pactului de stabilitate şi de creştere. Însă, ca urmare a acestei decizii a Curţii de Justiţie, termenii dezbaterii sunt diferiţi de cei comunicaţi în contex-tul crizei. Reforma Pactului, astfel cum era ea discutată la începutul anilor 2000, viza, mai degrabă, o relaxare, decât o monitorizare mai riguroasă.

Ca urmare a Comunicării Comisiei din data de 3 septembrie 2004, inti-tulată «Consolidarea guvernanţei economice şi clarificarea punerii în aplicare a Pactului de stabilitate şi de creştere», în anul 2005, şefii de stat şi de Guvern au trecut la realizarea reformei Pactului15. Consiliul a subliniat, astfel, că pro-cedura referitoare la deficitele excesive are ca scop sprijinirea Statelor Membre, mai degrabă decât sancţionarea acestora. În acest fel, reforma din 2005 consta într-o «relaxare a cadrului represiv, prin extindere, precum şi printr-o mai bună definire a motivelor care le permit Statelor membre să justifice depăşirea limi-tei de 3%»16. Puteau fi invocaţi şi alţi factori «pertinenţi», spre a beneficia, în anumite condiţii, de circumstanţe atenuante, în caz de depăşire temporară a «limitei de 3% din PIB». Printre factorii «pertinenţi» la care făcea referire Pactul, în versiunea sa revizuită, se regăsesc reformele structurale şi politicile de încurajare a cercetării şi dezvoltării.

În contextul crizei economice, problema reformei Pactului a revenit în actualitate. Comisia a continuat să verifice dacă depăşirea valorii de referinţă de 3% este «excepţională şi temporară». Potrivit lui Mario Monti, «mecanis-mul de aplicare al Pactului de stabilitate şi de creştere, mai mult interguverna-mental, prin natură, nu s-a dovedit la fel de eficient, nici în timpul crizei – în cursul căreia o anumită libertate de acţiune ar fi putut, foarte bine, găsi justifi-cări macroeconomice acceptabile –, şi nici chiar înainte, în cursul anilor con-sideraţi «favorabili» (Monti, p. 16).

Răspunsuri instituţionale «concertate» în privinţa guvernanţei economice

În pofida intervenţiei Uniunii Europene şi a Fonsului Monetar Internaţional (FMI), în ciuda măsurilor draconice impuse de către guvernele naţionale, ieşirea din criză este dificilă, cu consecinţe şi cu costuri sociale im-14 http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2009-02/cp040057fr.pdf 15 Consiliul European de la Bruxelles, Concluziile Preşedinţiei, 22 şi 23 martie 2005. 16 Paola Monperrus-Veroni, «Politicile bugetare din Europa: program de stabilitate », Lettres de l’OFCE, n° 226, iulie 2005.

118

CO

NC

UR

ENŢA

portante. În pofida accentului special pus pe capitolul economic al integrării europene, în ultimele decenii, criza Greciei a arătat că Uniunea nu dispune de mecanisme de control credibile şi că Pactul de stabilitate şi de creştere nu este respectat. Îmbunătăţirea guvernanţei economice europene şi a credibilităţii po-liticii economice europene s-a impus, astfel, ca subiect prioritar pe agenda in-stituţiilor europene.

Dezbătută, la început, în cadrul Consiliului European, pe baza unei pro-puneri franceze şi, ulterior, la iniţiativa Germaniei, problema a făcut obiectul unui proces de reflecţie în cadrul unei «task force» (grup de lucru cu o sarcină specială, precisă – n.t.) coordonată de Preşedintele Consiliului European, Herman Van Rompuy. Sarcina încredinţată acestui grup de lucru a fost extrem de complexă. Punerea în practică a acestei guvernanţe impunea răspunsuri pre-alabile la o serie de probleme. Era nevoie, mai întâi, să se ajungă la un consens asupra semnificaţiei termenilor de «guvernanţă» sau de « guvernare » econo-mică pentru a putea, mai apoi, să i se adauge o clarificare instituţională. Atât în capitalele europene, cât şi în cadrul Parlamentului European, trebuia să se cu-noască cine va asigura gestiunea guvernanţei? Comisia Europeană? Consiliul? Preşedintele Consiliului? Deputaţii europeni s-au pronunţat pentru întărirea rolului Comisiei, deoarece, după unii, «Statele Membre nu au fost niciodată şi nu vor fi vreodată în măsură să-şi asigure propria supraveghere»17.

În septembrie 2010, Comisia Europeană a prezentat un pachet de propu-neri legislative, considerat de instituţie ca fiind «cel mai important de după lansarea Uniunii Economice şi Monetare (UEM)». Măsurile propuse rezultă din consultarea cu grupul de lucru special («task force») înfiinţat de Preşedintele Consiliului European şi urmăresc, pe de o parte, îmbunătăţirea coordonării politicilor economice şi a monitorizării politicilor bugetare, iar pe de altă parte, iniţierea unui proces de reformă structurală. Ele au făcut obiectul a numeroase dezbateri în cadrul Parlamentului European (PE) şi adesea au fost dezbătute şi criticate de către fostul Preşedinte al Băncii Centrale Europene, Jean-Claude Trichet. Atât Parlamentul European, cât şi Banca Centrală Europeană, au cerut «un progres decisiv» în privinţa guvernanţei economice18. Cele două instituţii au insistat asupra necesităţii de a se îmbunătăţi «responsabilitatea» şi «transpa-renţa», «care au lipsit după crearea Uniunii Economice şi Monetare» şi de a o «rupe» cu modelul actual al «coordonării politicilor economice». În acest sens, deputaţii europeni au insistat asupra consolidării prerogativelor unei «Comisii puternice şi independente»19, cu scopul de a reduce posibilităţile de «aranja-mente politice» şi posibilităţile, pentru Statele Membre, de a nu urma o decizie a Comisiei. În ceea ce-l priveşte pe Preşedintele Băncii Centrale Europene (BCE), acesta a scos în evidenţă faptul că «soluţiile nu sunt suficient de cura-17 Parlamentul European, « Guvernanţa economică: deputaţii cer să se acţioneze rapid », 6 iulie 2010.18 Parlamentul European, «Noua guvernanţă economică: Banca Centrală Europeană (BCE) îi susţine pe deputaţi, 22 iunie 2010. 19 Parlamentul European, «Guvernanţa economică: eurodeputaţii cer să se acţioneze rapid», 6 iulie 2010.

119

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

joase şi de precise», iar sancţiunile avute în vedere pot fi denaturate «cu uşu-rinţă, prin invocarea de circumstanţe extraordinare»20. Opiniile Preşedintelui Băncii Centrale Europene au fost foarte asemănătoare cu cele exprimate de către deputaţii europeni, în rezoluţia referitoare la guvernanţa economică.

Aceste obiective s-au numărat printre priorităţile Preşedinţiei ungare. Trebuie, de asemenea, remarcat faptul că guvernanţa economică a devenit, treptat, «obiectivul general» al instituţiilor europene.

După mai multe luni de reflecţie şi de dezbateri interinstituţionale, în luna mai 2011, Comisia a prezentat pachetul principiilor şi măsurilor propuse. Procesul de punere în aplicare a principiilor şi a mecanismelor guvernanţei europene este încă în curs, întrucât anumite măsuri sunt în curs de adoptare de către Parlamentul European şi Consiliul European. Este vorba despre un pachet de măsuri (pachetul celor şase), cuprinzând o serie de propuneri de regulamen-te ale Parlamentului European şi ale Consiliului21, care trebuie adoptate prin procedura legislativă ordinară. Parlamentul a adoptat poziţia sa în prima lectu-ră în sesiunea din luna iunie 2011, înaintea reuniunii Consiliului European din 23 şi 24 iunie. La votul din cadrul şedinţei plenare s-au evidenţiat majorităţi importante în ceea ce priveşte prevenirea şi corectarea dezechilibrelor macro-economice (551 voturi pentru, 88 împotrivă şi 29 abţineri), măsurile de execu-tare în vederea remedierii dezechilibrelor macroeconomice excesive din zona Euro (368 voturi pentru, 80 împotrivă şi 209 abţineri) şi cerinţele aplicabile cadrelor bugetare (planurilor bugetare) ale Statelor Membre (468 voturi pentru, 156 împotrivă şi 48 de abţineri). Consolidarea Pactului de stabilitate şi de creş-tere a suscitat mai multe discuţii şi a divizat reuniunea. Grupurile Socialiştilor & Democraţilor, ale Verzilor, etc., au votat împotrivă, deoarece, după opinia lor, „controlul fiscal face obiectul unei atenţii excesive, lăsând puţin loc pentru menţinerea investiţiilor necesare pe termen lung pentru creşterea economică şi ocuparea forţei de muncă”22. Grupul Verzilor a apreciat că aceste 3 texte „con-duc Uniunea Europeană pe calea unei austerităţi nepotrivite”.

Procesul legislativ fiind în curs, este necesară concentrarea asupra prin-cipiilor şi a mecanismelor care par a fi reunit consensul la nivel european. Guvernanţa economică introduce o serie de obiective, de mecanisme de moni-torizare şi noţiunea de «semestru european». Este vorba, mai întâi, despre de-20 Parlamentul European, «Jean-Claude Trichet: finalizarea dosarului de guvernanţă economică», 1 decembrie 2010. 21 Este vorba despre: propunerea de regulament al Parlamentului European şi al Consiliului pen-tru modificarea regulamentului (CE) n° 1466/97 privind întărirea monitorizării poziţiilor bugetare, precum şi a monitorizării şi a coordonării politicilor economice; propunerea de regulament al Consiliului de modificare a regulamentului (CE) n° 1467/97 al Consiliului pentru accelerarea şi clarificarea punerii în aplicare a procedurii privind deficitele excesive; propunerea de regulament al Parlamentului European şi al Consiliului cu privire la aplicarea eficientă a monitorizării bugetare în zona Euro; propunerea de regulament al Parlamentului European şi al Consiliului cu privire la prevenirea şi corectarea dezechilibrelor macroeconomice; propunerea de regulament al Parla-mentului European şi al Consiliului pentru stabilirea de măsuri de executare în vederea remedie-rii dezechilibrelor macroeconomice excesive din zona Euro şi propunerea de directivă a Consiliu-lui cu privire la cerinţele aplicabile cadrelor bugetare (planurilor bugetare) ale Statelor Membre. 22 Parlamentul European, «Guvernanţa economică: să luptăm împotriva deficitelor publice şi a dezechilibrelor globale », 23 iunie 2011.

120

CO

NC

UR

ENŢA

finirea priorităţilor economice ale Uniunii Europene. În această privinţă, Strategia Europa 2020 devine «programul economic comun» al Uniunii. La aceasta se adaugă un nou «instrument de coordonare, care va permite monito-rizarea respectării angajamentelor la nivelul Uniunii Europene»23: semestrul european, prezentat ca «o metodă de guvernanţă eficientă pentru a susţine, în mod oportun, elaborarea politicilor europene şi naţionale într-un mod integrat şi transparent»24. Această noţiune se referă la primele şase luni ale anului şi la punerea în aplicare a angajamentelor luate de către State. Acest instrument este însoţit de un calendar, care este împărţit în 4 timpi. La începutul semestrului european, Comisia prezintă «situaţia economică a Uniunii Europene şi orien-tările asupra noilor acţiuni prioritare de pus în aplicare la nivelul Uniunii Europene şi al Statelor Membre ale acesteia». La Consiliul European din luna martie, va fi aprobat «programul de reformă economică şi de consolidare bu-getară», pentru ca, ulterior, Statele Membre să poată trece la prezentarea pro-gramelor naţionale (aprilie/mai) şi pentru formularea recomandărilor Comisiei cu privire la aceste rapoarte (în iunie). Pe lângă procedurile referitoare la defi-citele excesive, un element «cheie al guvernanţei economice constă în monito-rizarea şi corectarea dezechilibrelor macroeconomice». Obiectivul este de a se depista apariţia «dezechilibrelor în diferitele zone ale conomiei». Această pro-cedură este însoţită de sancţiuni putând ajunge până la 0.1% din PIB, dacă statul nu corectează dezechilibrele25.

Guvernanţa economică europeană rămâne, pentru moment, în construc-ţie. Este vorba de un dosar extrem de complex, care permite surprinderea dina-micilor – adesea conflictuale – dintre instituţiile europene. Criza economică din Europa a fost marcată de tensiuni şi de dezbateri politice, care au pus din nou sub semnul întrebării simbolurile integrării europene şi principiile aceste-ia. Punerea în aplicare a guvernanţei economice europene este un exemplu care ilustrează perfect celebra frază a lui Robert Schuman: «Europa nu se va con-strui dintr-odată, nici ca o construcţie integrală: ea se va edifica prin pas cu pas, prin realizări concrete care vor genera, mai întâi, o solidaritate de facto.»

23 Europa, «Guvernanţa economică a Uniunii: un progres major», 31 mai 2011. 24 Consiliul European, «Concluziile Consiliului European din 23 şi 24 iunie 2011», EUCO 23/11, p. 3. 25 Europa, «Guvernanţa economică a Uniunii: un progres rapid», 31 mai 2011.

121

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

Opinii despre BEREC(Body of European Regulators for Electronic

Communications)

Ştefan Liscan – ExpertServiciul Acces şi InterconectareDirecţia Reglementare Economică – ANCOM

Abstract: Viteza ameţitoare cu care se dezvoltă tehnologiile de comunicaţii, apariţia unui număr din ce în ce mai mare de companii care activează în domeniul telecom, multe dintre ele având activităţi transfron-taliere, nevoia crescândă a utilizatorilor de a fi protejaţi – acestea sunt doar câteva dintre motivele pentru care a fost necesară înfiinţarea unui arbitru telecom la nivel european, o mâna forte care să facă ordine pe piaţa comunicaţiilor electronice din interiorul Uniunii Europene.

1. Activitatea de reglementare la nivel european

Posibilitatea de a alege cea mai bună ofertă de internet şi telefonie, de a avea acces la programele TV dorite prin intermediul unui operator de servicii audiovizuale, sau chiar de a începe şi dezvolta o afacere profitabilă în domeniul telecom au fost posibile datorită reglementărilor la nivel central în cadrul UE care au deschis complet piaţa telecom în urmă cu 12 ani.

După liberalizarea completă a pieţei europene a telecomunicaţiilor din 1998, convergenţa tehnologiilor de telecomunicaţii şi audiovizual, prin digita-lizare, a determinat UE să elaboreze noi măsuri de reglementare pentru a cu-prinde toate reţelele şi serviciile de comunicaţii electronice, sub forma unui nou cadru de reglementare care a intrat în vigoare în iulie 2003.

Însă înainte de aceasta, la 29 iulie 2002, Comisia Europeană a înfiinţat Grupul Reglementatorilor Europeni (ERG – European Regulators Group) prin Decizia 2002/627/CE. ERG a avut ca rol acordarea de asistenţă Comisiei în dezvoltarea pieţei interne precum şi asigurarea unei interfeţe cu autorităţile de reglementare naţionale.

Într-un timp relativ scurt, ERG a adus o contribuţie semnificativă în ve-derea realizării unei reglementări unitare la nivel european, prin facilitarea cooperării dintre autorităţile naţionale, precum şi dintre acestea şi Comisie. Totuşi, având în vedere contextul global de evoluţie a sectorului comunicaţiilor electronice şi de necesitatea unei mai bune cooperări cu organismele naţionale

122

CO

NC

UR

ENŢA

de reglementare, Comisia a considerat ca fiind foarte important continuarea eforturilor ERG şi intensificarea activităţilor de reglementare în cadrul unei noi instituţii europene.

2. Organismul european de reglementare în domeniul comunicaţiilor – BEREC (Body of European Regulators for Electronic Communications)

Înfiinţarea unui nou organism de reglementare la nivel european s-a evi-denţiat ca fiind necesară întrucât aplicarea unitară a cadrului de reglementare UE în toate statele membre este esenţială pentru succesul dezvoltării unei pie-ţe interne de reţele şi servicii de comunicaţii electronice.

Noul organism a fost înfiinţat la data de 25 noiembrie 2009 prin adopta-rea unui Regulament al Comisiei Europene.

2.a. Despre organizarea BEREC

BEREC este constituit din Consiliul autorităţilor de reglementare format dintr-un reprezentant din partea fiecărui stat, care de cele mai multe ori este preşedintele autorităţii de reglementare naţională. Preşedintele, vicepreşedinţii şi membrii Consiliului autorităţilor de reglementare şi ai BEREC nu solicită şi nu acceptă instrucţiuni din partea nici unui guvern, din partea Comisiei sau a altei entităţi publice sau private. Adoptarea deciziilor şi hotărârilor se iau cu votul a două treimi din toţi membrii Consiliului, cu excepţia cazului în care există dispoziţii contrare specificate în legislaţia din domeniu. Atât preşedinte-le cât şi vicepreşedinţii sunt numiţi pentru o perioadă de 1 an.

Activităţile administrativ-financiare din cadrul BEREC sunt realizate de către Oficiu, care este alcătuit dintr-un comitet de gestionare şi un director administrativ. Structura organizaţională şi financiară a Oficiului este revizuită la cinci ani de la înfiinţarea acestuia.

BEREC se asigură că publicul şi orice parte interesată primesc informaţii obiective, certe şi uşor accesibile, în special în legătură cu rezultatele activităţii lor.

2.b. Atribuţiile şi sarcinile BEREC

BEREC îşi îndeplineşte atribuţiile în mod independent, imparţial şi transparent, urmărind aceleaşi obiective cu cele ale autorităţilor naţionale de reglementare, în special în ceea ce priveşte dezvoltarea şi buna funcţionare a pieţei interne a reţelelor şi serviciilor de comunicaţii electronice, asigurându-se de aplicarea coerentă a cadrului comunitar de reglementare în domeniu.

Astfel, BEREC realizează următoarele acţiuni:- elaborează şi dezvoltă cele mai bune practici de reglementare, abordă-

rile comune, metodologiile sau liniile directoare privind punerea în aplicare a cadrului de reglementare UE;

123

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

- transmite aceste practici de reglementare autorităţilor naţionale şi se asigură că acestea şi le însuşesc;

- oferă asistenţă autorităţilor naţionale privind aspectele reglementare, la solicitarea acestora;

- oferă consiliere Comisiei la solicitarea motivată a acesteia sau din pro-prie iniţiativă;

- avizează proiectele de acte normative şi documentele în care se stabi-lesc liniile directoare menţionate în legislaţia specifică;

- emite avize Parlamentului European şi Consiliului, la cererea motivată a acestora sau din proprie iniţiativă, privind toate aspectele legate de comuni-caţiile electronice care intră în sfera sa de competenţă;

- asistă Parlamentul European, Consiliul, Comisia şi ANR-urile, la soli-citarea acestora, în relaţiile cu terţii şi asistă Comisia şi ANR-urile în disemi-narea către terţi a celor mai bune practici în domeniul reglementării;

- elaborează rapoarte referitoare la stadiul reglementarilor şi la anumite probleme reglementare specifice.

3. Unele concluzii preliminare

Deşi noul organism şi-a început deja activitatea, implementarea efectivă a întregului pachet de reformă privind telecomunicaţiile în dreptul intern al celor 27 de state membre ale UE trebuie realizată, în principiu, până în luna iunie 2011.

Până atunci, BEREC va continua proiectele Grupului European de Reglementare şi va avea timp să-şi rezolve problemele organizatorice cu care se confruntă fiecare instituţie la începutul activităţii.

Din diverse motivaţii care vor fi detaliate într-un viitor punct de vedere, autorul este convins că termenul de mai sus nu este realist.

Mai mult, în ciuda declaraţiilor optimiste făcute de oficialii europeni legate de noul reglementator, rămâne de văzut cum va reuşi arbitrul telecom european să facă faţă provocărilor pieţei, având pe de o parte utilizatorii care cer din ce în ce mai multe drepturi, iar pe de altă parte operatorii care, mai ales în situaţia economică dificilă, urmăresc să menţină profitul la cote ridicate în-călcând în multe cazuri prevederile legale.

124

CO

NC

UR

ENŢA

Un manual de referinţă de Ciprian Pilan, inspector de concurenţă în cadrul Consiliului Concurenţei –

România: „Ajutorul de stat – Afaceri cu bani publici. Aspecte practice privind aplicarea legislaţiei în domeniul ajutorului de stat”

(recenzie)

Constantin SecureInspector de concurenţă

Consiliul Concurenţei – România

Întrucât politica ajutorului de stat a evoluat semnificativ, la nivel comunitar, în ultimii ani, de cele mai multe ori, această problematică este foarte puţin cunoscută în România.

În această situaţie, devine extrem de importantă nevoia de a pre-zenta şi explica principiile fundamentale care stau la baza aplicării legis-laţiei în materia ajutorului de stat, precum şi a drepturilor şi obligaţiilor persoanelor juridice care solicită sprijinul statului la un moment dat.

Implicarea în acest demers a unor funcţionari publici care au ex-perienţă nu numai în relaţiile cu administraţia română, dar şi cu instituţii-le europene, în primul rând cu Comisia Europeană, este de salutat. Prezentând experienţa pe care au acumulat-o în cazurile concrete la care au participat, aceşti specialişti oferă soluţii utile celor interesaţi, iar în cazul de faţă celor care doresc să acceseze fondurile publice.

Recomand cartea în mod deosebit întrucât ea abordează, în mod profesionist, atât aspecte juridice de natură teoretică, analizate în speci-al prin prisma jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie, cât şi exemple concrete care descifrează o varietate de situaţii generate de procesul de acordare a subvenţiilor publice.

Leonard OrbanFost membru al Comisiei Europene

În domeniul ajutorului de stat s-a scris prea puţin până în acest moment, iar intensificarea discuţiilor privind fondurile structurale, stimularea mediului de afaceri în contextul crizei economice sau a celor privind lichidarea/restruc-turarea marilor companii cu pierderi din Romania trebuie să fie însoţite şi de prezentări pertinente a practicii europene în materia ajutorului de stat. Am in-ceput cu recenzia fostului membru al Comisiei Europene, domnul Leonard Orban – prezentă pe coperta cărţii la care ne referim – pentru a înţelege că

125

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

domeniul despre care se vorbeşte în această carte este unul de sensibil şi pentru a evidenţia importanţa acordată la nivel european domeniului ajutorului de stat.

Cartea „Afaceri cu bani publici. Aspecte practice privind legislaţia aju-torului de stat” a inspectorului de concurenţă Ciprian Pilan a apărut la editura Universul Juridic în colecţia Business. Lansarea cărţii a avut loc în cadrul unui eveniment amplu desfăşurat la Camera de Comerţ şi Industrie a României în data de 1 iulie 2010 în prezenţa a doi foşti preşedinţi ai Consiliului Concurenţei şi a altor personalităţi de marcă (profesori universitari, avocaţi, judecători, pro-curori, examinatori, consilieri juridici, manageri, jurnalişti, specialişti în relaţii publice), inclusiv inspectori de concurenţă din cadrul autorităţii române de concurenţă.

Cartea colegului Ciprian Pilan poate fi considerată o carte de pionierat în această materie destul de controversată şi deseori criticată de unii politicieni pentru că ea se axează pe aspecte tehnice complexe, încurcând de multe ori ideile populiste şi nerealiste. În contextul legal al materiei, sunt prezentate li-mitele în care trebuie să se exercite intervenţia financiară a statelor europene în economie pentru ca aceasta sa nu fie susceptibilă de a afecta piaţa unică şi a nu crea distorsiuni ale mediului concurenţial.

Lucrarea este scrisă într-un stil aproape colocvial, fără pretenţia unui limbaj academic facilitând lecturarea ei, inclusiv de către cei mai puţin cunos-cători ai domeniului ajutorului de stat. Titlul – Afaceri cu bani publici – suge-rează mai degrabă o carte de tip investigaţie jurnalistică decât una de natură juridică sau tehnică şi poate induce în eroare chiar publicul ţintă. Motivaţia acestui titlu nu rezidă nicidecum în caracterul ei scandalos, ci, aşa cum însuşi autorul a explicat cu ocazia lansării, ci în dorinţa de a clarifica faptul că ajuto-rul de stat tratat în cele 204 pagini ale cărţii se referă la ajutorul acordat entită-ţilor angrenate în activităţi economice şi nu la ajutoarele cu caracter social acordate persoanelor fizice.

Pentru a putea fi uşor urmărită de practicieni, în funcţie de problemele lor de interes la un moment dat, cartea este structurată pe multe capitole şi subcapitole (7 capitole mari şi 86 de subcapitole) ceea ce face ca unele proble-matici sa fie tratate doar în câteva rânduri, însă este de remarcat că, de fiecare dată, autorul face trimitere la jurisprudenţă sau legislaţie care să permită apro-fundarea sa. Aceasta face totodată din cartea colegului nostru o carte tip index/referinţă, cu atât mai utilă pentru practicieni.

Lucrarea începe cu un rezumat al procedurilor de bază din domeniul ajutorului de stat, respectiv cele prevăzute în Regulamentul Consiliului nr. 659/1999 din 22 martie 1999 privind aplicarea art. 93 (în prezent art. 108) din Tratat, dorindu-se în acest fel a se facilita familiarizarea cititorilor cu domeniul abordat.

Autorul aprofundează apoi definiţia ajutorului de stat pe nu mai puţin de 70 de pagini. Aşa cum scrie însuşi autorul, s-a insistat pe elementele definitorii ale unui ajutor de stat pentru că „încadrarea corectă a unei măsuri de ajutor de stat este deosebit de importantă în contextul respectării obligaţiilor statelor

126

CO

NC

UR

ENŢA

membre al Uniunii Europene, dar şi pentru evitarea unor proceduri comunitare sau naţionale cu implicaţii majore asupra politicilor guvernamentale.” De ase-menea, în cazurile deduse Curţii Europene de Justiţie sau instanţelor naţionale, petenţii insistă în principal asupra elementelor definitorii ale ajutorului de stat, iar controversele privind definiţia au dat naştere celor mai interesante şi mai captivante cazuri din această materie.

În capitolul privind definiţia sunt prezentate fie succint, fie detaliat (în funcţie de preferinţele autorului) cazuri europene de referinţă precum Azore, Preussen Elektra, Sloman Neptun, Acces, Atlas, Maribel, dar ţi cazuri autohto-ne din experienţa personală cum sunt Tractorul şi Daewoo Automobile Craiova. Nu mai puţin adevărat este că autorul chiar anticipează soluţia ce avea să fie pronunţată de Curtea Europeană de Justiţie în cazul France Telecom la nici o lună după lansarea cărţii şi descrie succint istoricul acestui caz.

La capitolul Definiţii mai sunt descrise alte probleme incidente şi cazuri relevante precum:

- Intervenţia legislativă, fără transfer de resurse ale statului;- Transferul de fonduri din bugetul unor întreprinderi cu capital de stat;- Situaţia măsurilor fiscale – aprecierea selectivităţii acestora;- Instituirea de taxe discriminatorii;- Măsuri legate de furnizarea de utilităţi şi selectivitatea acestora;- Măsurile de infrastructură -aprecierea caracterului general sau selectiv

al acestora;- Competiţia pentru subvenţii sau participarea la licitaţii pentru subvenţii;- Compensaţiile pentru îndeplinirea unor servicii de interes economic

general – cazul Altmark;- Principiul investitorului privat prudent şi derivaţiile sale – creditor sau

vânzător privat prudent;- Achiziţie publică prin procedură competitivă – Parteneriatul Public

Privat;- Avantajul ce decurge din logica sistemului fiscal;- Cine este beneficiarul unui ajutor de stat? Ce înseamnă întreprindere în

sensul articolului 107 (1) din Tratat?;- Ajutorul de minimis şi afectarea comerţului intra-comunitar.În capitolul 4 din carte se tratează succint compatibilitatea ajutoarelor de

stat şi cele mai importante prevederi din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene şi din reglementările secundare care stabilesc excepţiile de la regula generală a incompatibilităţii ajutoarelor de stat.

La capitolul 5 – Procedura de analiză a ajutoarelor de stat – se insistă asupra unor aspecte mai puţin cunoscute în mediul de afaceri românesc cum ar fi procedura recuperării ajutoarelor ilegale, principiul încrederii legitime sau acţiunile în instanţele naţionale pentru aplicarea legislaţiei în domeniul ajuto-rului de stat etc. Totodată, extrem de util pentru practicienii dreptului este ca-pitolul dedicat hotărârilor ce se pronunţă cu titlu preliminar de către Curtea Europeană de Justiţie fiind prezentat inclusiv modul în care trebuie formulată

127

Con

siliu

l Con

cure

nţei

– R

omân

ia

o cerere asupra căreia Curtea se pronunţă potrivit art. 267 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene.

În paralel cu problemele teoretice sunt expuse probleme reale ce au apă-rut în anumite cazuri sau care ar putea apărea în aplicarea legislaţiei în dome-niul ajutorului de stat şi speţe ipotetice din acest domeniu, folosind astfel din experienţa dobândită în cadrul Consiliului Concurenţei în cazuri precum lichi-darea Tractorul Braşov sau privatizarea Automobile Craiova.

La sfârşitul cărţii, autorul a inserat un capitol special cu speţe folositoare celor mai puţin cunoscători ai domeniului: speţe privind încadrarea unei între-prinderi în categoria IMM-urilor, privind proiectele mari de investiţii, etc.

Lucrarea se adresează avocaţilor sau consilierii juridici ai firmelor, micilor întreprinzători, consultanţilor în domeniul fondurilor europene sau naţionale, funcţionarilor administraţiei publice locale sau centrale. Totodată, consider că această carte poate fi un ghid bun şi pentru studenţii care doresc să aibă o imagi-ne de ansamblu asupra legislaţiei destul de complexe a ajutorului de stat.