c : consiliul conc Î ia domnului icolul legea concurenței nr. 21/1996 („legea concurenței”)....

1

Către: Consiliul Concurenței

În atenția domnului Bogdan Chirițoiu, Președinte

Observațiile Coaliției pentru Dezvoltarea României cu privire la necesitatea revizuirii de urgență a Instrucțiunilor Consiliului Concurenței cu privire la individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la articolul 55 din Legea concurenței nr. 21/1996 pentru a aduce legislația românească în acord cu practica și legislația la nivel european

28 aprilie 2020

Stimate domnule Președinte,

Vă mulțumim pentru întâlnirea din data de 24 februarie 2020.

Dorim sa reiterăm pe această cale necesitatea revizuirii de urgență a Instrucțiunilor Consiliului Concurenței cu privire la individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996 („Legea Concurenței”).

Actuala reglementare conform căreia cifra de afaceri care se ia in calcul este cifra de afaceri totală a contravenientului (inclusiv, potențial, cifra de afaceri din afara României) conduce la o aplicare disproporționată a reglementărilor de concurență, care contravine principiului proporționalității prevăzut în Directiva ECN+1 și reglementărilor din Legea Concurenței, conform cărora individualizarea sancțiunii se face in funcție de gravitatea și durata faptei.

Totodată, vă solicităm respectuos acordarea unei întâlniri cât de curând posibil, pentru a discuta în detaliu aceste aspecte si pentru a aduce o contribuție la eforturile instituției pe care o conduceți de a îmbunătăți legislația concurenței.

Atragem atenția asupra faptului că menținerea prevederii legislative în forma sa actuală ar conduce la încălcarea scopurilor pe care sancțiunile contravenționale ar trebui să le îndeplinească, respectiv efectele disuasiv, sancționator și preventiv, care sunt exacerbate dincolo de rațiunea legii și în detrimentul respectării principiului proporționalității. Aceasta deoarece prin aplicarea sancțiunilor având în vedere cifra de afaceri totală a întreprinderilor se ține în primul rând cont de persoana făptuitorului și numai în mod subsecvent se ține cont de gravitatea faptei conform cerințelor legale (adică dimensiunea încălcării ori impactul avut de aceasta asupra pieței naționale).

Cu privire la revizuirea reglementărilor vizând individualizarea sancțiunilor precizăm următoarele:

i. Legea Concurenței stabilește exclusiv minimul și maximul legal în care trebuie să se încadreze amenda aplicată de către Consiliul Concurenței, revenind Consiliului Concurenței competența și obligația de a adopta instrucțiuni pentru individualizarea sancțiunilor care să fie în acord cu principiul proporționalității, prin corelare cu valoarea

1 Directiva (UE) 2019/1 a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2018 privind oferirea de mijloace autorităților de concurență din statele membre astfel încât să fie mai eficace în aplicarea legii și privind garantarea funcționării corespunzătoare a pieței interne

2

vânzărilor de bunuri sau servicii care au legătură cu respectiva încălcare, pentru a lua cu adevărat în considerare gravitatea faptei și efectele încălcării asupra pieței.

ii. Este necesar ca Instrucțiunile să menționeze în mod explicit faptul că cifra de afaceri se aplică la cifra de afaceri realizată pe teritoriul României, întrucât dispozițiile Legii concurenței se aplică actelor și faptelor săvârșite pe teritoriul României, precum și celor săvârșite în afara acestuia, atunci când produc efecte pe teritoriul României.

iii. Consiliul Concurenței este competent să stabilească prin Instrucțiuni ca bază pentru stabilirea amenzilor valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii care au legătură cu încălcarea, similar prevederilor legale și practicii aplicate la nivelul Comisiei Europene și a majorității autorităților de concurență din Statele Membre ale Uniunii Europene si Marea Britanie, fără a fi nevoie de o modificare a Legii concurenței

iv. Actuala practică a Consiliului Concurenței conform căreia cifra de afaceri care se ia în calcul este cifra de afaceri totală a contravenientului (inclusiv cifra de afaceri din afara României) conduce la o aplicare disproporționată a reglementărilor de concurență care contravine principiului constituțional al proporționalității, prevăzut expres atât în Directiva ECN+, cât și în Carta europeană a drepturilor fundamentale.

v. Atât efectul disuasiv al sancțiunilor, cât și principiul proporționalității sunt deosebit de importante, cel dintâi neputând însă prevala asupra celui de-al doilea.

vi. Încălcarea principiului proporționalității de actualele Instrucțiuni de sancționare este cu atât mai evidentă ținând cont de faptul că Instrucțiunile stabilesc și o amendă minimă de 0,5% din cifra de afaceri totală

vii. Ne exprimam îngrijorarea că nemodificarea Instrucțiunile pentru a asigura respectarea principiului proporționalității poate crea premisele unui cadru sancționator discriminatoriu.

Vă rugăm să găsiți mai jos detalierea argumentelor.

1. Legea Concurenței stabilește exclusiv minimul și maximul legal în care trebuie să se încadreze

amenda aplicată de către Consiliul Concurenței, revenind Consiliului Concurenței competența de a adopta instrucțiuni pentru individualizarea sancțiunilor care să fie în acord cu principiul proporționalității, principiul nediscriminării și cu principiul libertății de stabilire (cf. articolului 49 TFEU)

Articolul 55 din Legea concurenței stabilește limitele minime și maxime în care trebuie să se încadreze sancțiunea aplicată de către Consiliul Concurenței. Acest lucru nu semnifică însă că acesta nu are posibilitatea (si, chiar mai mult, datoria, așa cum vom detalia mai jos) să stabilească prin instrucțiuni modul concret de aplicare al sancțiunilor, prin corelare cu valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii care au legătură cu respectiva încălcare, pentru a lua cu adevărat în considerare gravitatea faptei și efectele încălcării asupra pieței, cu respectarea principiului proporționalității.

Astfel, conform articolului 57 din Legea Concurenței, individualizarea sancțiunilor se face ținând seama de gravitatea și durata faptei, iar prin instrucțiunile adoptate de către Consiliul Concurenței se stabilesc și celelalte elemente în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor, precum și gradarea pe tranșe a acestora. De asemenea, nu este mai puțin relevant faptul că legislația secundară (regulamente și instrucțiuni) adoptată de Consiliul Concurenței trebuie să fie conformă și principiilor stabilite prin actul normativ de bază, în cazul de față, Legea Concurenței.

3

2. Instrucțiunile adoptate de Consiliul Concurenței în aplicarea articolului 55 din Legea Concurenței trebuie să respecte, în primul rând, principiului teritorialității Legii Concurenței

Este necesar ca Instrucțiunile să menționeze în mod explicit faptul că cifra de afaceri se aplică la cifra de afaceri realizată pe teritoriul României.

Conform articolului 2 alineatul (4) din Legea Concurenței, dispozițiile acesteia se aplică actelor și faptelor săvârșite pe teritoriul României, precum și celor săvârșite în afara acestuia, atunci când produc efecte pe teritoriul României.2

Principiile care stau la baza calculului cifrei de afaceri au fost analizate de Înalta Curte de Casație și Justiție în decizia 607/2015. Chiar dacă această decizie se referă la o amendă aplicată în legătură cu o operațiune de concentrare economică, argumentarea formulată de Înalta Curte de Casație și Justiție este extrem de relevantă: "în ceea ce privește principiul teritorialității, este corectă susținerea potrivit căreia, în vederea individualizării și aplicării unei amenzi contravenționale pentru o faptă săvârșită pe teritoriul României, nu se poate proceda la raportarea la cifra de afaceri înregistrată de întreprinderea contravenientă pe teritoriul altui stat, după cum a propus intimata (i.e. Consiliul Concurenței). Cu alte cuvinte, dispozițiile art. 2 alin. (4) și cele ale art. 51 alin. (1) lit. b)3 din legea aflată în discuție (i.e. Legea Concurenței) nu pot fi interpretate decât în sensul că, pentru aplicarea unei sancțiuni, cifra de afaceri care trebuie luată în considerare este cifra realizată pe teritoriul României, în condițiile în care faptele contravenționale se petrec pe acest teritoriu."

3. Consiliul Concurenței este competent să stabilească prin Instrucțiuni, în limitele trasate de

Legea Concurenței, ca bază pentru stabilirea amenzilor, valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii care au legătură cu încălcarea, similar prevederilor legale și practicii aplicate la nivelul Comisiei Europene și a majorității autorităților de concurență din Statele Membre ale Uniunii Europene si Marea Britanie, fără a fi nevoie de o modificare a Legii concurenței

Regulamentul (CE) 1/2003 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat („Regulamentul nr. 1/2003”) prevede un prag maxim al amenzii (respectiv 10% din cifra de afaceri totală), precum și faptul că amenda efectivă se stabilește în funcție de gravitatea și durata faptei.

În completarea Regulamentului nr. 1/2003, au fost emise Orientările Comisiei Europene privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 1/2003, conform cărora Comisia va utiliza ca bază pentru stabilirea amenzilor valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii care au legătură cu încălcarea.

În același sens sunt și legislația si practica aplicabile la nivelul majorității autorităților de concurență din Statele Membre ale Uniunii Europene si Marea Britanie

Finalmente, considerăm că este relevantă și situația întreprinderilor românești care desfășoară activități comerciale nu numai în România, dar și pe teritoriul altor state membre ale Uniunii Europene. În acest caz, diferențele dintre abordările autorităților naționale de concurență, bazate pe reglementări și practici decizionale diferite, pot reprezenta reale bariere la accesul pe alte piețe, întreprinderile fiind

2 Art. 2(4) din Legea 21/1996: “Dispozițiile prezentei legi se aplică actelor și faptelor prevăzute la alin. (1), când sunt săvârșite pe teritoriul României, precum și celor săvârșite în afara teritoriului țării, atunci când produc efecte pe teritoriul României.” 3 Conform numerotării articolelor relevante din Legea Concurenței la data deciziei citate.

4

nevoie să treacă testul fiecărei autorități de concurență din statul membru în care își desfășoară activitatea comercială.

4. Analiza detaliată a reglementarilor aplicate de Comisia Europeană relevă necesitatea modificării de către Consiliul Concurenței a Instrucțiunilor de sancționare

Astfel, în mod similar cu prevederile Legii Concurenței, articolul 23 din Regulamentul (CE) nr. 1/20034 prevede un prag maxim al amenzii, amenda neputând depăși 10 % din cifra de afaceri totală a contravenientului din exercițiul financiar precedent.

Cu toate acestea, în completarea Regulamentului nr. 1/2003, au fost emise Orientările Comisiei Europene privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 1/2003, conform cărora Comisia va utiliza ca bază pentru stabilirea amenzilor valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii care au legătură cu încălcarea.

Astfel, conform preambulului Orientărilor Comisiei:

• Comisia dispune de o marjă largă de apreciere, în limitele prevăzute de Regulamentul nr. 1/2003 (paragraful 2 din Preambul)5;

• amenda aplicată nu trebuie să depășească limitele indicate la articolul 23 alineatul (2) paragrafele al doilea și al treilea din Regulamentul nr. 1/2003 (paragraful 2 din Preambul)5;

• Comisia trebuie să se asigure de caracterul disuasiv al acțiunii sale (paragraful 4 din Preambul)6. Pentru a atinge aceste obiective, Comisia poate utiliza ca bază pentru stabilirea amenzilor valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii care au legătură cu încălcarea (paragraful 5 din Preambul)7;

4 Articolul 23 (Amenzi) „(2) Comisia poate aplica, prin decizie, amenzi asupra întreprinderilor și asociațiilor de întreprinderi atunci când, în mod intenționat sau din neglijență, acestea: (a) încalcă articolul 81 sau articolul 82 din tratat sau (b) contravin unei decizii care dispune măsuri provizorii în temeiul articolului 8 sau (c) nu respectă un angajament care devine obligatoriu printr-o decizie în temeiul articolului 9. Pentru fiecare întreprindere și asociație de întreprinderi care participă la încălcarea normelor, amenda nu depășește 10 % din cifra de afaceri totală din exercițiul financiar precedent. (3) La stabilirea valorii amenzii, se iau în considerare atât gravitatea, cât și durata încălcării.” 5 Paragraful (2) din preambul: “În exercitarea puterii de a aplica astfel de amenzi, Comisia dispune de o marjă largă de apreciere, în limitele prevăzute de Regulamentul (CE) nr. 1/2003. Mai întâi, Comisia trebuie să țină seama de durata și gravitatea încălcării. Apoi, amenda aplicată nu trebuie să depășească limitele indicate la articolul 23 alineatul (2) paragrafele al doilea și al treilea din Regulamentul (CE) nr. 1/2003”. 6 Paragraful 4 din Preambulul Orientarilor Comisiei: “Puterea Comisiei de a aplica amenzi întreprinderilor sau asociațiilor de întreprinderi care, în mod intenționat sau din neglijență, încalcă dispozițiile articolului 81 sau 82 din tratat reprezintă unul dintre mijloacele puse la dispoziția Comisiei pentru a-i permite îndeplinirea misiunii de supraveghere încredințată de tratat. Această misiune nu include numai sarcina de investigare și de sancționare a încălcărilor individuale, ci și datoria de a promova o politică generală menită să aplice, în materie de concurență, principiile consacrate de tratat și să ghideze în acest sens comportamentul întreprinderilor. În acest sens, Comisia trebuie să se asigure de caracterul disuasiv al acțiunii sale. În consecință, atunci când Comisa constată o încălcare a dispozițiilor articolului 81 sau 82 din tratat, poate fi necesară aplicarea unei amenzi celor care au încălcat normele de drept. Amenzile trebuie fixate la un nivel suficient de disuasiv, nu numai pentru a sancționa întreprinderile în cauză (efect disuasiv specific), ci și pentru a descuraja alte întreprinderi să adopte sau să continue comportamente contrare articolului 81 sau 82 din tratat (efect disuasiv general).” 7 Paragraful 5 din Preambulul Orientărilor Comisiei: “Pentru a atinge aceste obiective, Comisia poate utiliza ca bază pentru stabilirea amenzilor valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii care au legătură cu încălcarea. De asemenea, durata încălcării ar trebui să joace un rol important în stabilirea cuantumului adecvat al amenzii. Durata încălcării are în mod necesar un impact asupra consecințelor potențiale ale încălcării pe piață. Prin urmare, se consideră important ca amenda să reflecte și numărul de ani în cursul cărora întreprinderea a participat la încălcare”

5

• Într-adevăr, combinarea valorii vânzărilor care au legătură cu încălcarea cu durata acesteia este considerată o valoare de înlocuire adecvată pentru a reflecta importanța economică a încălcării, precum și ponderea relativă a fiecărei întreprinderi participante la încălcare (paragraful 6 din Preambul)8.

În continuare, Orientările Comisiei prevăd faptul că, „pentru a determina cuantumul de bază al amenzii care urmează să fie aplicată, Comisia utilizează valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii, realizate de întreprindere, care au legătură directă sau indirectă (6) cu încălcarea, în sectorul geografic relevant din teritoriul SEE. Comisia utilizează în mod normal vânzările realizate de întreprindere în cursul ultimului an complet de participare a sa la încălcare”.9 De asemenea, la art. 19 din Orientările Comisiei se prevede: „Cuantumul de bază al amenzii este legat de o proporție din valoarea vânzărilor, determinată în funcție de gradul de gravitate al încălcării, multiplicată cu numărul de ani în cursul cărora a avut loc încălcarea.”

5. Similar reglementărilor existente la nivelul Comisiei Europene, în majoritatea Statelor Membre UE si Marea Britanie, deși legea națională prevede ca și maxim al amenzii „cifra de afaceri totală”, menționând în unele cazuri chiar „cifra de afaceri mondială”, în fapt instrucțiunile de individualizare emise de autoritățile de concurență stabilesc amenzi proporționale cu gravitatea faptei și stabilesc faptul că nivelul de bază al amenzii se stabilește în funcție de cifra de afaceri pe piața relevantă afectată.

Ca exemple din alte State Membre UE și din alte jurisdicții relevante, menționăm:

- Regatul Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord („Marea Britanie”)10: Cuantumul de bază al amenzii se calculează sub formă de procent pornind de la cifra de afaceri realizată de întreprindere pe piața relevantă a încălcării, neputând să depășească 30% din cifra de afaceri pe piața relevantă a încălcării;

- Germania: Cuantumul de bază al amenzii se calculează sub formă de procent pornind de la cifra de afaceri realizată de întreprindere pe piața relevantă a încălcării;

- Franța: Cuantumul de bază al amenzii corespunde unui procent din valoarea vânzărilor produselor sau serviciilor care fac obiectul încălcării înmulțit cu numărul de ani de participare la încălcare;

- Belgia: Conform Cărții a IV-a din Codul de Drept Economic, Legea Concurenței nr. 1, amenda aplicabilă se calculează prin raportare la cifra de afaceri realizată în legătură cu fapta anticoncurențială;

- Suedia: Cuantumul de bază al amenzii se calculează în funcție de natura și scopul încălcării, efectul pe piață al încălcării;

8 Paragraful 6 din Preambulul Orientărilor Comisiei: “Într-adevăr, combinarea valorii vânzărilor care au legătură cu încălcarea cu durata acesteia este considerată o valoare de înlocuire adecvată pentru a reflecta importanța economică a încălcării, precum și ponderea relativă a fiecărei întreprinderi participante la încălcare. Referirea la acești indicatori oferă o bună imagine asupra valorii aproximative a amenzii și nu ar trebui să fie considerată drept bază a unei metode de calcul automat și aritmetic” 9 Art. 13 din Orientările Comisiei. 10 Considerăm că prevederile legale aplicabile în Marea Britanie sunt relevante pentru scopurile acestui demers, chiar dacă Marea Britanie nu mai este Stat Membru, având în vedere (i) perioada tranzitorie post-Brexit, și (ii) faptul că până la momentul realizării Brexit, aplicarea normelor de concurență în Marea Britanie era armonizată cu prevederile UE. Pe de altă parte, în ceea ce privește normele de concurență și, implicit și normele care reglementează amenzile pentru fapte anticoncurențiale, până la momentul prezentei, potrivit informațiilor publice la care avem acces, nu s-au operat modificări care să afecteze relevanța exemplului Marii Britanie pentru analiza de față.

6

- dispoziții similare regăsim în legislațiile din Bulgaria, Croația, Grecia, Ungaria, Luxemburg, Portugalia și Slovacia.

În acest sens, atașăm la prezenta o detaliere a cadrului sancționator aplicabil în fiecare dintre aceste țări (a se vedea Anexa).

Având în vedere legislația și practica, atât de la nivelul Comisiei Europene, cât și de la cel al celorlalte autorități de concurență menționate, considerăm imperios necesară modificarea Instrucțiunilor Consiliului Concurenței cu privire la individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la articolul 55 din Legea Concurenței , pentru a permite Consiliului Concurenței să stabilească cuantumul de bază al amenzii pornind de la cifra de afaceri realizată de întreprindere pe piața relevantă a încălcării.

6. Actuala practică a Consiliului Concurenței conform căreia cifra de afaceri care se ia în calcul este cifra de afaceri totală a contravenientului (inclusiv cifra de afaceri din afara României) conduce la o aplicare disproporționată a reglementărilor de concurență care contravine principiului constituțional al proporționalității, prevăzut expres atât în Directiva ECN+, cât și în Carta europeană a drepturilor fundamentale11

Menținem poziția Coaliției pentru Dezvoltarea României conform căreia pentru respectarea principiului proporționalității, cifra de afaceri care ar trebui să fie avută în vedere este exclusiv cifra de afaceri realizată pe piața relevantă pe care a avut loc încălcarea normelor de concurență.

Consiliul Concurenței nu ar trebui să facă doar o aplicare mecanică a dispozițiilor minimale conținute în Legea Concurenței si care, așa cum am mai arătat, fixează doar un nivel minim și un nivel maxim al amenzii aplicabile, ci să realizeze o individualizare efectivă a amenzii în funcție de gravitatea faptei și de consecințele acesteia, reflectând importanța economică a încălcării respective.

Propunem ca cifra de afaceri utilizată pentru determinarea cuantumului de bază al amenzii să fie raportată la produsele și/sau serviciile care fac obiectul conduitei anticoncurențiale. La momentul actual, Legea Concurenței prevede că aplicarea sancțiunilor se realizează prin raportare la cifra de afaceri totală realizată de către întreprinderea în cauză în anul financiar anterior sancționării, indiferent de ponderea valorică a produsului/serviciului care a făcut obiectul încălcării în totalul cifrei de afaceri.

Amintim, în acest sens, principiul proporționalității reiterat în mod repetat de Directiva ECN+.

Astfel, în preambulul Directivei ECN+ se prevede faptul că “(37) Principiul proporționalității impune că, în momentul alegerii între două măsuri corective la fel de eficiente, autoritățile naționale de concurență ar trebui să o aleagă pe aceea care este cel mai puțin împovărătoare pentru întreprinderea în cauză.”

De asemenea, tot in preambul se amintește faptul că “(40) Pentru aplicarea uniformă și eficace a articolelor 101 și 102 din TFUE, autoritățile naționale administrative de concurență ar trebui să aibă competența de a impune amenzi eficace, proporționale și disuasive”.

Preambulul (47) reamintește necesitatea stabilirii amenzilor în funcție de gravitatea faptei: „Pentru a se garanta că amenzile impuse pentru încălcări ale articolelor 101 și 102 din TFUE reflectă importanța economică a încălcării respective, autoritățile naționale de concurență ar trebui să țină seama de gravitatea încălcării. ”

În Articolul 13 (Amenzi impuse întreprinderilor și asocierilor de întreprinderi) al Directivei ECN+ se prevede faptul că “(1) Statele membre se asigură că autoritățile naționale administrative de concurență

11 A se vedea art. 49(3) si 52(1) din Carta europeana a drepturilor fundamentale

7

pot fie să impună, printr-o decizie în cadrul unei proceduri proprii de aplicare a legii, fie să ceară, în cadrul unei proceduri judiciare fără caracter penal, impunerea unor amenzi eficace, proporționale și disuasive împotriva întreprinderilor și asocierilor de întreprinderi[...].”

Prin urmare atât efectul disuasiv al sancțiunilor, cât și principiul proporționalității sunt deosebit de importante, cel dintâi neputând însă prevala asupra celui de-al doilea.

7. Încălcarea principiului proporționalității de actualele Instrucțiuni de sancționare este cu atât mai evidentă ținând cont de faptul că Instrucțiunile stabilesc și o amendă minimă de 0,5% din cifra de afaceri totală

Disproporția este cu atât mai evidentă în cazul legislației românești a concurenței, având în vedere că Legea Concurenței instituie, la articolul 55, și o valoare minimă a amenzii aplicabile, de 0,5% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării. Amintim cu această ocazie faptul că legislația europeană nu prevede un nivel minim al amenzii aplicabile. Astfel, Comisia Europeană are posibilitatea, în anumite cazuri, de a aplica o amendă simbolică.12

Pentru documentarea încălcării principiului proporționalității am analizat trei cazuri care arată că aplicarea circumstanței atenuante prevăzute de actualul punct 22 litera c) din Instrucțiunile de sancționare nu este suficientă pentru a remedia lipsa de proporționalitate a sancțiunii.

Această circumstanță este aplicabilă doar unui număr limitat de cazuri, întrucât este necesar ca „în perioada încălcării (i.e. conform interpretării din practică în fiecare an din perioada încălcării) cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurențiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, cu condiția ca acest fapt să poată fi stabilit cu certitudine”.

În al doilea rând, reducerea aplicată la nivelul de bază de până la 25% în cazul acestei circumstanțe limitează efectul ei în practică.

• Cazul 1: Companii cu cifra de afaceri totală extrem de mare, dar cu cifra de afaceri mică pe piața relevantă afectată;

• Cazul 2: Companii cu sediul social în România care sunt amendate fără a fi dedusă valoarea exporturilor;

• Cazul 3: Companii multinaționale cu sediul social în alt stat membru UE decât România

Cele trei cazuri sunt prezentate în anexa 2 la prezenta, în detaliu.

După cum se poate observa, cea mai clară disproporție și o potențială încălcare a principiului libertății de stabilire prevăzută de articolul 49 TFEU rezultă în cel de-al treilea caz, cel al companiilor multinaționale cu sediul social în alt stat membru UE decât România, în privința cărora există riscul de a fi supuse unei interpretări conform căreia li se aplică amenda ca și proporție din cifra de afaceri

12 Pct. 36 din Orientările privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 (2006/C 210/02)

8

mondială, deși dacă ar fi operat printr-o filială cu sediul social în România, amenda aplicabilă ar fi fost mult mai mică.

8. Ne exprimăm îngrijorarea că nemodificarea Instrucțiunile pentru a asigura respectarea

principiului proporționalității poate crea premisele unui cadru sancționator discriminatoriu

Deși nu am realizat o analiza legala aprofundata, considerăm că prevederile actuale creează, în mod nejustificat, premisele instituirii unui cadru sancționator discriminatoriu, mai favorabil întreprinderilor care au un singur obiect de activitate, față de întreprinderile care își desfășoară întreaga activitate (aferentă mai multor business-uri și/sau piețe relevante) printr-o singură persoană juridică, deși, în esență, ambele întreprinderi se fac vinovate de săvârșirea acelorași fapte anticoncurențiale.

Conform paragrafului 47 din Directiva ECN+: “Evaluarea gravității ar trebui să fie efectuată de la caz la caz pentru fiecare tip de încălcare, ținându-se seama de toate împrejurările cazului. Factorii care ar putea fi luați în considerare includ natura încălcării, cota de piață cumulată a tuturor întreprinderilor în cauză, sfera geografică a încălcării, punerea sau nu în aplicare a încălcării, valoarea vânzărilor de bunuri și servicii ale întreprinderii de care este legată în mod direct sau indirect încălcarea și dimensiunea și puterea de piață a întreprinderii în cauză”

În fapt, datorita faptului ca nivelul de baza al amenzii se stabilește în funcție de cifra de afaceri totala, in mod automat dimensiunea întreprinderii dobândește o importanta disproporționată in stabilirea amenzii, putând conduce la discriminarea societăților care activează pe mai multe piețe.

Principiul egalității în fața legii împiedică aplicarea sancțiunilor contravenționale în mod preponderent in funcție de persoana/dimensiunea făptuitorului

Legea Concurenței impune ca aplicarea oricărei sancțiuni pentru încălcarea regulilor de concurență să se facă numai după un proces de individualizare a fiecărei astfel de fapte, prin raportare la gravitatea și durata acesteia (si nu la persoana făptuitorului).

Prin luarea în considerare a cifrei de afaceri totale și nu a cifrei de afaceri care are legătură cu fapta, în esența se ajunge ca nivelul de bază al amenzii sa se stabilească în mare parte în funcție de persoana/dimensiunea făptuitorului, deși Legea Concurenței prevede că sancțiunea depinde de gravitatea și durata faptei. Această aplicare substanțiala a amenzii în funcție de persoana/dimensiunea făptuitorului (și nu în funcție de gravitatea și durata faptei) excede textului legal din Legea Concurenței (existent și în Directiva ECN+) și rațiunilor pentru care au fost instituite sancțiunile contravenționale în domeniul dreptului concurenței.

Existența unei discriminări potențiale

Deși nu am identificat jurisprudența europeană în acest sens, ne exprimăm îngrijorarea că Instrucțiunile au efectul de a dezavantaja companiile străine care decid sa acționeze în România prin intermediul unei filiale stabilite într-un alt Stat Membru UE și care desfășoară activități și în alte State Membre.

Este clar că stabilirea nivelului de baza al amenzii prin raportare la cifra de afaceri totală (potențial chiar mondială deși nu este prevăzut acest lucru în mod explicit in legislație), fără mecanismul corectiv de a limita in fapt amenda la cifra de afaceri totala pe piața relevantă afectată din Romania, modifică substanțial cuantumul amenzii care trebuie plătită (stabilind chiar o amenda minima de 0,5%) in funcție exclusiv de dimensiunea companiei si de modul său de organizare interna, respectiv dacă întreprinderea care a încălcat normele de concurență își are sediul în România sau într-un alt stat membru.

9

Aceasta înseamnă că modul în care se aplică legislația de către Consiliul Concurenței ar putea atrage indirect o discriminare pe motive de naționalitate întrucât pentru aceeași încălcare, o companie stabilită într-un alt stat membru al UE va primi automat și, obiectiv, nejustificat, o amendă mai mare în comparație cu situația în care aceeași companie ar fi înființat și operat o filială cu sediul în România.

Potențiala încălcarea TFUE (inclusiv a libertății de stabilire) și a Cartei europene a drepturilor fundamentale

Deși nu am identificat jurisprudența europeana in acest sens, ne exprimam îngrijorarea că această formă de discriminare potențială poate reprezenta si o încălcare a libertății de stabilire (freedom of establishment) prevăzută de articolul 49 din TFUE, una dintre libertățile fundamentale din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene și, de asemenea, principiul nediscriminării instituit prin tratate.

Libertatea de stabilire își propune să garanteze beneficiul tratamentului național în statul membru gazdă, prin interzicerea oricărei discriminări, chiar minime, în funcție de locul în care companiile își au sediul (a se vedea Cazul C-374/04 Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation împotriva Commissioners of Inland Revenue UE:C:2006:773, punctul 43; Cauza C-170/05 Denkavit Internationaal și Denkavit France EU:C:2006:783, punctul 2213 și Cazul C-284/06 Burda EU:C:2008:365, punctul 77 și, respectiv, cauzele reunite C-39/13, C-40/13 și C-41/13, SCA Group Holding [2014], par. 45).

Conform Cauzelor reunite C-570/07 and C-571/07 Blanco Perez punctul 119, exceptând cazul în care este justificată în mod obiectiv și proporțională cu obiectivul urmărit, o dispoziție de drept național trebuie considerată ca fiind indirect discriminatoare dacă prin însăși natura sa poate afecta mai mult resortisanții altor state membre decât pe resortisanții naționali și, în consecință, există riscul să îi defavorizeze în special pe primii.

Va mulțumim pentru atenția acordată acestui subiect și rămânem la dispoziție pentru eventuale discuții și clarificări.

Cu stimă,

Anca Damour

Leader Grup de lucru Consumatori și Concurență

13 Cazul C-170/05 Denkavit Internationaal și Denkavit France EU:C:2006:783, paragraful 22: „În cazul companiilor, trebuie avut în vedere faptul că sediul social în sensul articolului 48 CE servește, la fel ca naționalitatea în cazul persoanelor fizice, ca factor de legătură cu sistemul juridic al unui stat membru ( a se vedea Metallgesellschaft și alții, punctul 42 și jurisprudența citată). Libertatea de stabilire urmărește astfel să garanteze beneficiul tratamentului național în statul membru gazdă, interzicând orice discriminare, chiar minimă, în funcție de locul în care companiile își au sediul (a se vedea, în acest sens, Comisia / Franța, punctul 14, și Saint-Gobain ZN, punctul 35).”

10

ANEXĂ – LEGISLAȚIA APLICABILĂ ÎN UNIUNEA EUROPEANĂ

COMPETITION LEGISLATION APPLICABLE IN VARIOUS JURISDICTIONS

Contents

1. BELGIUM ............................................................................................................................... 11

2. BULGARIA ............................................................................................................................. 12

3. CROATIA ................................................................................................................................ 13

4. CZECH REPUBLIC ............................................................................................................... 15

5. FRANCE ................................................................................................................................. 16

6. GERMANY ............................................................................................................................. 18

7. GREECE ................................................................................................................................. 19

8. HUNGARY .............................................................................................................................. 20

9. LUXEMBOURG ..................................................................................................................... 22

10. PORTUGAL............................................................................................................................ 23

11. SLOVAK REPUBLIC ............................................................................................................ 24

12. SWEDEN ................................................................................................................................ 25

13. UNITED KINGDOM ............................................................................................................... 26

11

BELGIUM

Table regarding the legislation and practice on the calculation and application of fines by national competition authorities for breaches of relevant national competition law provisions (i.e. breaches of national provisions corresponding to articles 101 and 102 TFEU, as well as direct application of articles 101 and 102

TFEU)

Conclusion regarding the basis

for the calculation of the fine

(worldwide turnover vs relevant affected

market)

Jurisdiction Legislation - relevant legal provisions regarding the setting and individualization of fines

National competition law Secondary legislation (guidelines/regulations of national competition authorities)

BELGIUM

Belgian competition rules are integrated under Book IV

“Protection of Competition” of the Code of Economic Law

(“Wetboek van Economisch Recht / Code de droit

économique”; abbreviated ‘CEL’), and in particular, Articles

IV.70 to IV.74 CEL with respect to fines and periodic penalty

payments.

Pursuant to Article IV.74 CEL, fines are calculated based on

the total turnover obtained from sales on the Belgian market

and export sales made from Belgium.

On 26 August 2014 the Belgian Competition Authority (BCA) adopted

guidelines on the method for the calculation of fines for competition

infringements. From this date onwards the BCA takes guidance from the

European Commission's guidelines of 1 September 2006 on the method of

setting fines imposed pursuant to Article 23(2)(a) of Regulation No 1/2003.

Concretely, companies active in Belgium are sanctioned according to the

same calculation method, i.e. turnover to which the fine applies consists in

the total sales of goods and services to which the infringement relates,

regardless of whether the investigation is led by the BCA or by the European

Commission.

(Link to the French-language version of the BCA’s guidelines)

relevant affected

market

12

BULGARIA


TFEU)




market)



BULGARIA

For violations under Chapters III or IV (Art. 101 or 102 TFEU) and Chapter VII (unfair competition) of the CPA the law provides as general rule the maximum level of the fine as percentage from the total turnovers of the offender in the last financial year. For violations under Chapter VIIa (abuse of bargaining position) since it is a relatively new infringement (from 2015) the basis for calculation was provided in the law – the turnover generated from the sale of the product subject to the infringement for the previous year (the Methodology sets only the rules for determination of aggravating or mitigating circumstances).

Further in the Methodology for determination of penalties under the CPA of the Bulgarian competition authority the differentiation of the relevant turnovers for basis of calculation is made:

- For violation of Chapters III or IV (Art. 101 or 102 TFEU) - the sales of goods or services to which the infringement relates; - For violation of Chapter VII (unfair competition) - the total turnovers;

difference law -guidelines:

law - maximum level of the fine as percentage from the total turnovers guidelines - the sales of goods or services to which the infringement relates

13

CROATIA


TFEU)

Conclusion regarding the basis for the calculation

of the fine


market)



CROATIA

The principle regulations governing the determination of the precise turnover used in order to establish the percentage of the fine for competition law infringements are defined under Articles 61, 62 and 64 of the Croatian Competition Act (Official Gazette 79/09, 80/13). Within the aforementioned articles, a distinction is made between the most severe infringements, governed by Article 61 and least severe infringements, governed by Article 62 while Article 64 further proscribes criteria for setting fines.

Concerning fines for most severe infringements, Article 61 stipulates that a fine shall be imposed not exceeding 10 % of the total turnover of the undertaking realized in the last year for which financial statements have been completed.

Fines for least severe infringements, as declared within Article 62, are those fines which do not exceed 1 % of the total turnover in the last year for which financial statements have been completed.

Article 64 of the Act further states that the final amount of the fine which may be imposed under this Act shall not, in any event, exceed 10 % of the total turnover of the undertaking realized in the last year for which financial statements have been completed in line with Article 61 of this Act.

Furthermore, in the third paragraph of the same Article it stands that the basic amount of the fine will be determined and set at a level of up to 30 % of the undertaking's turnover generated exclusively from the activity of the undertaking carried out in the relevant market where the infringement was committed. The amount determined on the basis of turnover will be multiplied by the number of years of participation in the infringement of this Act.

The Agency may increase or reduce the basic amount of fine depending on mitigating or aggravating circumstances. The Competition Act gives a non-exhaustive list of mitigating and aggravating circumstances. Mitigating circumstances, for example,

Alongside the above mentioned Articles of the Croatian Competition Act, Government of the Republic of Croatia in 2010 (pursuant to Article 64 paragraph (9) of the Competition Act) adopted the Regulation on the method of setting fines (in the attachment of this e-mail I am sending you an unofficial translation of the aforementioned Regulation).

Link to the official website containing the Regulation is http://www.aztn.hr/en/antitrust-and-mergers/legal-framework/

Article 4, paragraph 1 of the mentioned Regulation stipulates that the basic amount of the fine in the calculation of the Agency will be related to a proportion of the turnover realized by the undertaking concerned, whereas this proportion depends on the degree of gravity of the infringement of the Act, multiplied by the number of years of infringement (as a general rule in paragraph 3, the proportion of the turnover taken into account in the calculation of the basic amount of the fine will be set by the Agency at a level of up to 30 % of the turnover of the undertaking concerned).

Article 5 states that as a rule, in the calculation of the turnover realized from carrying out of the activities in the relevant market in which the infringement of the provisions of the Act has been established, the Agency will take the value of the undertaking's sales of goods and/or services made during the last full business year of its participation in the infringement of the provisions of the Act, or, the last year in which financial statement has been concluded.

both thresholds in the law: max. 10% of the total turnover up to 30 % of the undertaking's turnover generated exclusively from the activity of the undertaking carried out in the relevant market

14

are: the undertaking provides evidence that it terminated the infringement urgently, undertaking provides evidence that the infringement has been committed as result of negligence, the undertaking provides evidence that its involvement in the infringement was substantially limited and the undertaking concerned has effectively cooperated with the Agency outside the criteria for granting immunity. Aggravating circumstances, for example, are: the undertaking continues the same actions or repeats the same or similar infringement, refuses to cooperate with the Agency or obstructs the investigation and the undertaking has a role of a leader, or instigator of the infringement.

15

CZECH REPUBLIC


TFEU)




market)



CZECH

REPUBLIC

Section 22 a of the act No. 143/2001 Coll. on the Protection

of Competition

Guidelines of the Office for the Protection of Competition on the method of

setting fines

Basic amount of fine is calculated as % of undertaking‘s value of sales to

which the infringement directly or indirectly relates in the relevant geographic

market.

relevant market

16

FRANCE

Table regarding the legislation and practice on the calculation and application of fines by national competition authorities for breaches of relevant national competition law provisions (i.e. breaches of national provisions corresponding to articles 101 and 102 TFEU, as well as direct application of articles 101 and

102 TFEU)

Conclusion regarding the basis for the calculation of the turnover (worldwide turnover vs relevant affected market vs different ceiling law and guidelines)



FRANCE

The Commercial code governs the provisions relating to the

application of financial penalties.

Article L 464-2 of the Commercial code :

“The Competition Authority may order the parties concerned to put

an end to anti-competitive practices within a specified period or

impose specific conditions (…)

It may impose a financial penalty applicable either immediately or in

the event of failure to comply with the injunctions or the undertakings

it has accepted.

(…)

If the offender is not an undertaking, the maximum amount of the

penalty shall be EUR 3 million. The maximum amount of the penalty

is, for a company, 10% of the highest amount of worldwide turnover

excluding tax achieved during one of the financial years closed since

the financial year preceding that during which the practices were

implemented. If the accounts of the undertaking concerned have

been consolidated or combined in accordance with the texts

applicable to its corporate form, the turnover takin into account is that

appearing in the consolidated or combined accounts of the

consolidating or combining undertaking.

The turnover taken into account by the French competition Authority in calculating

the basic amount of the fine is that represented by the value of sales of products

or services related to the infringement. Where the infringement is committed by a

group of undertakings, the value of sales shall be that of all the undertakings in

the group.

May 16, 2011 Authority’s notice on the method for determining financial

penalties :

The Authority determines a basic amount of the penalty for each infringer. This

amount is set depending on the seriousness of the infringement on the importance

of the harm done to the economy. It corresponds to a proportion of the value

of the products or services relating to the infringement, sold in France

during a reference year, which is then multiplied by a coefficient reflecting the

duration of the infringement

Pt. 23: In order to give a quantified translation to its assessment of the gravity of

the facts and the extent of the damage caused to the economy, the Authority

takes as the basic amount of the financial penalty a proportion of the value

of the sales by each undertaking or body concerned of products or services

in connection with the infringement or, where appropriate, the infringements

in question. The value of such sales constitutes an appropriate and objective

reference for determining the basic amount of the financial penalty, in so far

as it makes it possible to proportion, on a case-by-case basis, the assessment to

the economic scale of the infringement or infringements in question, on the one

hand, and to the relative weight, in the sector(s) or market(s) concerned, of each

undertaking or body which participated in it, on the other hand, of each undertaking

or body which participated in it. It is therefore retained by the Authority, like other

European competition authorities, in preference to the total turnover of each

undertaking or body concerned, which may not be related to the extent of

these infringements and the relative weight of each participant in the

sector(s) or market(s) concerned”

Pt. 33 : “the reference taken by the Authority to give a quantified translation of its

assessment of the seriousness of the facts and the extent of the damage caused

difference between law

and secondary

legislation:

law - 10% ceiling

guidelines - relevant

turnover of the relevant

market as basis for

calculating the fine.

17


102 TFEU)




to the economy shall be the value of all categories of goods or services in

relation to the infringement, or where appropriate the infringements, sold by

the undertaking or body concerned during its last full accounting year of

participation in the undertaking or bodies concerned”

Pt 34 : “The sales in question are all those made in France”

Pt 35 “Their value corresponds to the turnover of the undertaking or body

concerned relating to the products or services in question”

Pt. 36 “The undertaking or body concerned shall provide the Authority with the

value of its sales and all the data necessary to enable it to verify their accuracy.

Where the data subject does not transmit these data or where they appear

incomplete or insufficiently reliable, the Authority is not in a position to make

useful use of the value of sales. It is then led to determine itself on the basis

of the data at its disposal, such as the total turnover (…)”

Pt. 38 “where the infringement is committed by a group of undertakings, the value

of sales shall be that of all the undertakings in the group”.

18

GERMANY


TFEU)




market)



GERMANY

Para. 81 Section 4 of the Act against Restraints of Competition (ARC

– in German, GWB). An English translation of the ARC is accessible

at http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gwb/index.html.

The ceiling of fines is 10 % of the worldwide turnover of the entire

economic unit (§ 81 Abs. 4 S. 2 GWB). According to recent case law,

the 10% ceiling is an upper limit and not a cap. This may impact the

calculation and the FCO has amended its fining guidelines in 2013 to

take this into account.

According to the German Federal Cartel Office’s (FCO) Guidelines for the setting of

fines in cartel administrative offence proceedings, dated 25 June 201314 which are

not binding on courts, in determining the individual case, the FCO assumes a “gain

and harm potential” of 10 % of the company's actual sales generated during the

duration of the cartel infringement with the cartelized products/services. A

multiplication factor is then applied to the “gain and harm potential” in order to take

account of the company's worldwide size; the factor is based on the company's total

worldwide and group-wide turnover.

difference law -

guidelines:

10% worldwide

ceiling

10% actual sales

14 Accessible in English at http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Leitlinien/Guidelines%20for%20the%20setting%20of%20fines.html?nn=4151644)

19

GREECE


TFEU)




market)



GREECE

As a matter of Greek competition rules, the Hellenic Competition Com (HCC”) has a wide discretion in connection to the overall sanctions that may be imposed. Pursuant to the HCC’s Notice setting forth Guidelines for the Calculation of Fines for violations of Greek Competition Act, the basic fine amount can rise up to 30% of the annual gross income (net sales plus any other income) of the undertaking concerned generated from products and/or services relevant to the infringement in question for each year of infringement.

Thereafter, the aforementioned amount may be increased or decreased taking into account specific factors such as gravity of the infringement, duration of the infringement, geographical reach, the particularities of the participation in the infringement, as well as the economic benefits derived. Then, the main amount of the fine may be readjusted upwards or downwards depending on mitigating or alleviating circumstances acknowledged by the HCC.

In any case the maximum fine that may be imposed may not exceed a) the 10% of the annual turnover of the infringing entity, generated during the last year of infringement or b) if the infringement is still ongoing until the issuance of the HCC decision the 10% of the annual turnover of the infringing entity, generated during the previous (from the year of the issuance of the decision) fiscal year.

maximum level of the fine as percentage from the total turnovers guidelines - up to 30% of the sales of goods or services to which the infringement relates

20

HUNGARY

Table regarding the legislation and practice on the calculation and application of fines by national competition authorities for breaches of relevant national

competition law provisions (i.e. breaches of national provisions corresponding to articles 101 and 102 TFEU, as well as direct application of articles 101 and 102

TFEU)

Conclusion regarding the

basis for the calculation of

the turnover (worldwide

turnover vs relevant affected

market vs different ceiling law

and guidelines)



HUNGARY

Act LVII of 1996 on the Prohibition of Unfair and Restrictive

Market Practices

At Article 78: “(1b) The fine shall not exceed ten per cent of the net

turnover, achieved in the business year preceding that in which the

decision is adopted, of the undertaking or the group of undertakings

which is specified in the decision and of whom the undertaking on

which the fine is imposed is a member. The fine imposed on

associations of undertakings shall not exceed ten per cent of the net

turnover in the preceding business year of the undertakings which are

members of such associations.”

THE METHOD OF SETTING FINES IN ANTITRUST CASES NOTICE No 2/2003 OF

THE PRESIDENT OF THE HUNGARIAN COMPETITION AUTHORITY AND THE

CHAIR OF THE COMPETITION COUNCIL OF THE HUNGARIAN COMPETITION

AUTHORITY

“II. Considerations in setting the fine

9. The setting of the substantive fine imposed in antitrust cases is a multi-step process:

the GVH (1) first determines a basic amount starting from the turnover of the offender on

the relevant market (relevant turnover), which may then be modified in several steps to

take account of additional considerations.

II.1. Setting the basic amount

10. The GVH determines the basic amount based on the threat to competition, the impact

of the infringement on the market, the attitude of the offender towards the infringement as

well as other considerations arising from the overall circumstances of the case. (These

considerations are further detailed and classified into sub-points, a rough scheme of which

is shown in Diagram 2 of the Annex.) In the course of the calculation, the threat to

competition and the impact of the infringement on the market (these two factors

determining the gravity of the infringement), as well as the attitude of the undertaking to

the infringement are accorded equal weight (of 30% each), while the other circumstances

receive a lower weighting at 10%. II.2. Adjustment of the basic amount

20. Account is taken, once the basic amount has been calculated, of the duration of the

unlawful situation, the repetition of the infringement, if any, the gains derived from the

infringement, the maximum amount of the fine as defined in Article 78 PURA, as well as,

lastly, the application of the leniency policy (the co-operative behaviour of the infringing

undertaking).

[…] 22. Gains derived from the infringement can rarely be quantified. However, where this

is possible, the fine imposed by the GVH, to ensure that it has a sufficiently deterrent

effect, is increased to three times the quantified gain, except if it would have exceeded

that amount in the first place.

23. The next step of the setting of fines is the consideration of the ceiling as laid down in

the PURA; accordingly, the fine imposed may not exceed 10% of the annual (aggregate)

difference between law and

secondary legislation:

law-10% worlwide

guidelines - basic amount

starting from the turnover of the

offender on the relevant market

21

Table regarding the legislation and practice on the calculation and application of fines by national competition authorities for breaches of relevant national

competition law provisions (i.e. breaches of national provisions corresponding to articles 101 and 102 TFEU, as well as direct application of articles 101 and 102

TFEU)

Conclusion regarding the

basis for the calculation of

the turnover (worldwide

turnover vs relevant affected

market vs different ceiling law

and guidelines)



net turnover of the group of undertakings (identified in the decision) committing the

infringement, achieved in the business year preceding that in which the decision

establishing the infringement is made. In this way, the GVH takes into consideration the

financial strength of the undertaking in question. Where no authentic data of this kind is

available on the date of the decision-making, the turnover achieved in the last business

year with an authentic annual closing is taken into consideration. When counting the

maximum amount of the fine, also the turnover achieved abroad by the members of the

group of undertakings may be taken into consideration, in particular in cases in which the

infringements is not limited to the territory of Hungary. “

22

LUXEMBOURG


TFEU)


of the fine


market)



LUXEMBROURG The fine is calculated based on the turnover on the market(s) on which the infringement was committed. The principle that the fine is calculated based on the turnover on the relevant market(s) is not clearly stated in the Law on Competition nor in any fining guidelines (none exist in Luxembourg). It is arguable that the principle can be derived from the fact that the Law states that the fines must be proportionate to gravity of the infringement and the damage caused to the economy, which implies a link to the relevant market(s). The explanation may also lie in the fact that, in practice, the Luxembourg Competition Authority often looks to follow European Commission guidelines and its fining methods are one example of this. The Law on Competition does state, however, that the fine imposed must not exceed 10% of the undertaking’s total highest turnover in one of the financial years since the beginning of the infringement.

The Luxembourg Competition Authority expressly refers to and follows the European Commission’s 2006 Fining Guidelines when calculating fines.

difference law-practice

law - 10% of the undertaking’s total highest turnover it appears that in practice the fine is calculated based on the turnover on the market(s) on which the infringement was committed.

23

PORTUGAL


TFEU)


of the fine


market)



PORTUGAL

The legal limit provided for in article 69(2) of the Portuguese Competition Act (Law no. 19/2012, of 8 May) regarding fines for competition law infringements refers to an undertaking’s total turnover: “…the fine cannot exceed 10% of the turnover in the business year prior to the final decision of the national competition authority…”.

As for the practical methodology in setting specific fine amounts this does not result from the Portuguese Competition Act. Rather, it is clarified under the “Guidelines on the method of setting fines, within the framework of article 69(8) of the Portuguese Competition Act (Law no. 19/2012)”, especially between paragraphs 19 and 22 (Chapter III.2).

Accordingly, the basic amount to be determined in the course of the calculation of a fine takes into account the undertaking’s turnover concerning the sales of goods and services directly and indirectly related to the infringement. The Portuguese Competition Authority (AdC) justifies this approach by stating that “in comparison to the total turnover’s approach, this method leads to a [better] approximation between the basic amount and the advantages potentially achieved by the undertaking through the infringement, as well as the infringement’s economic impact and the undertaking’s position on the relevant market.”

There are, however, exceptions according to which the setting of the basic amount by the AdC will (also) take into consideration the undertaking’s total (aggregate) turnover: (i) it the necessary information to determine the turnover related to the infringement is not available; or (ii) if there is a great disparity between the turnover related to the infringement and the infringement’s economic impact, the undertaking’s total turnover or its position in the relevant economic sector.

difference law-guidelines:

law - maximum level of the fine as percentage from the total turnovers guidelines - the sales of goods or services to which the infringement relates

24

SLOVAK REPUBLIC


TFEU)




SLOVAK

REPUBLIC

Act no. 136/2001 Coll. on protection of the economic competition

and on the Amendment to the Act of the Slovak National Council

no. 347/1990 Coll. on the Organization of Ministries and Other

Central Authorities of the State Administration of the Slovak

Republic, as amended (the ”Act”).

Under the Act, maximum amount of fine imposed on the

undertaking cannot exceed 10% of the total turnover of the

undertaking. Total turnover for this purpose represents the sum of

a worldwide turnover achieved by the sales, returns or revenues

from the sale of goods without indirect taxes, to which the financial

assistance provided to the undertaking is added (the “total

turnover”).

Methodological guidance on the procedure for the determination of fines in cases

of abuse of a dominant position and agreements restricting competition

(the ”Guidelines”).

Under the Guidelines, Slovak Antimonopoly Office in calculating the basic amount

of the fine uses the relevant turnover. Relevant turnover shall have the meaning of

the turnover (tax-free) achieved by the undertaking in the sale of goods and

services, which are directly or indirectly connected with the infringement in the

defined territorial relevant market (the “turnover on the relevant market”).

Further factors which affect the final amount of the fine are:

• determination of the infringement gravity;

• adjustment of the fine depending on the duration of the infringement; and

• adjustment of the fine on the basis of other factors (aggravating and mitigating

factors).

Maximum amount of the fine imposed on the undertaking cannot exceed 10% of

the total turnover of the undertaking.

difference law -

guidelines

25

SWEDEN


TFEU)




SWEDEN

According to Articles 6 and 8 to 11 in Chapter 3 of the Swedish Competition Act (2008:579), a fine may not exceed ten per cent of the annual turnover of the undertaking in the preceding business year and the fine must be set according to the “sanction value” of the infringement. According to the so called preparatory works (sw. “förarbeten”), the sanction value largely resembles the EU Commission’s “basic amount” (prop. 2007/08:135, pages 125 and 126). When assessing the sanction value, account must be taken of the gravity of the infringement and its duration. In other words, after the sanction value has been set it is adjusted for aggravating and attenuating circumstances. The law, however, does not explain how the sanction value should be calculated.

An English translation of the Swedish Competition Act can be found on the Swedish Competition Authority’s website www.konkurrensverket.se. An English version of the Authority’s method of setting administrative fines is also available on the website.

In short, the “basic amount” is normally set by reference to the undertaking’s sales in the market to which the infringement relates. This is provided in the guidelines issued by the Competition Authority. While the law technically may leave the door open for other interpretations, we are not aware of any case where the courts have departed from methodology adopted by the Competition Authority since the Authority issued its memorandum on setting fines in 2009.

The Swedish Competition Authority has issued a memorandum in which it explains how the Authority intends to interpret and apply the rules contained in the Competition Act relating to fines (Swedish Competition Authority, Method of setting administrative fines, file ref. 394/2009). It is explicitly stated that the memorandum does not pre-empt the interpretations that the courts may make as regards the provisions on fines contained in the Competition Act. The Competition Authority thus recognizes that it is up to the courts to decide on how to calculate the fine. Since 2009, the courts have followed the methodology used by the Competition Authority.

According to the memorandum, the “sanction value will be set by reference to the value of the sales in the relevant market, the gravity of the infringement and its duration” (paragraph 6). The Competition Authority further explains that the basis for assessing the sanction value is “the undertaking’s sales in the market to which the infringement relates” (paragraph 7) and that it will base its calculation on “the sales made by the undertaking in the relevant market during the last full business year of its participation in the infringement” (paragraph 10). The sanction value is adjusted with regard taken to aggravating and attenuating circumstances.

difference law-guidelines:

law - maximum level of the fine as percentage from the total turnovers

guidelines - the sales

of goods or services

to which the

infringement relates

26

UNITED KINGDOM


102 TFEU)

Conclusion regarding the basis for the

calculation of the turnover (worldwide turnover vs relevant affected market vs

different ceiling law and guidelines)



UNITED

KINGDOM

Competition Act 1998, Section 36 provides that the Competitions and

Markets Authority (CMA), which is the UK's national competition

authority, can impose a financial penalty on an undertaking which has

intentionally or negligently committed an infringement of Article 101 or

102 of the TFEU, or Chapter I and/or II provisions.

Maximum penalty: The amount of the penalty imposed may be up to a

maximum of 10% of the undertaking's worldwide turnover.15

1. CMA's guidance as to the appropriate amount of a penalty (2012).16

Sets out a 6-step calculation procedure for determining penalties:

(i) Step 1: CMA sets a starting point by applying a percentage figure of up

to 30% of the business's relevant UK turnover in the last business year

to reflect the seriousness of the infringement. In practice, the CMA

usually sets a starting point in the range between 21% and 30%. Note

also:

a. the relevant turnover is that of the good/services to which the

infringement relates; and

b. last business year' is the financial year preceding the date when the

infringement ended (para 2.7 of OFT guidance).

(ii) Step 2: the starting point can be increased (or decreased in exceptional

circumstances) to take account of an infringement's duration. Penalties

for infringements lasting longer than a year may be multiplied by not

more than the number of years of the infringement.

(iii) Step 3: the penalty determined after Step 2 can be adjusted for

aggravating and mitigating factors (aggravating factors include: the role

of the undertaking as a leader in, or an instigator of, the infringement, the

involvement of directors or senior management, and repeated

infringements by the same undertaking or other undertakings in the

same group; and mitigating factors include: the role of the undertaking,

e.g. where the undertaking is acting under severe duress or pressure,

genuine uncertainty on the part of the undertaking as to whether the

agreement or conduct constituted an infringement, whether adequate

steps having been taken with a view to ensuring compliance with the

difference between law

and secondary legislation

law-10% worlwide

guidelines - up to 30% of

the business's relevant

UK turnover in the last

business year

15 See section 36(8) of the CA98 and The Competition Act 1998 (Determination of Turnover for Penalties) Order 2000 (SI 2000/309) as amended by The Competition Act 1998 (Determination of Turnover for Penalties) (Amendment) Order 2004 (SI 2004/1259). 16 This was published in accordance with s.38(1) and (1A) of the CA98, which also provides that the CMA may alter the guidance on penalties at any time, in which case it must publish the amended guidance.

27


102 TFEU)

Conclusion regarding the basis for the

calculation of the turnover (worldwide turnover vs relevant affected market vs

different ceiling law and guidelines)



relevant competition legislation and cooperation which enables the

enforcement process to be concluded more effectively.)

(iv) Step 4: the Step 3 figure may be increased to ensure that it is sufficient

to deter the undertaking from engaging in future anti-competitive activity

or decreased to ensure that it is not disproportionate or excessive. The

CMA will take into account appropriate indicators of the size and financial

position of the undertaking (including total turnover, profits, cash flow and

industry margins).

(v) Step 5: the CMA will ensure that the penalty is not above the statutory

maximum penalty of 10% of the undertaking's worldwide turnover.17 The

CMA also must take into account any penalty or fine that has been

imposed by the European Commission or by a court or other body in

another Member State in respect of the agreement or conduct in question

to avoid 'double-jeopardy' in relation to the same anti-competitive effects.

(vi) Step 6: the CMA applies any penalty reductions as a result of its leniency

and settlement policies and/or approval of a voluntary redress scheme

to the figure reached at the end of Step 5.

Note: The UK CMA is consulting on changes to its penalty guidance. However,

these are not expected to alter the overall approach, but rather will provide

further detail on adjustments to the starting point for aggravating, mitigating

circumstances etc.

17 See section 36(8) of the CA98 and The Competition Act 1998 (Determination of Turnover for Penalties) Order 2000 (SI 2000/309) as amended by The Competition Act 1998 (Determination of Turnover for Penalties) (Amendment) Order 2004 (SI 2004/1259)

c : consiliul conc Î ia domnului icolul legea concurenței nr. 21/1996 („legea concurenței”)....

Documents