Disciplina: ARBITRAJ COMERCIAL

Curs 4

Avantajele şi dezavantajele arbitrajului comercial.

Concepte cheie: - arbitraj comercial

- avantajele arbitrajului comercial

- dezavantajele arbitrajului comercial

1. Avantajele arbitrajului comercial

Din combinarea elementelor definitorii aduse în discuţie în cursurile precedente, se

poate sintetiza următoarea definiţie a arbitrajului comercial care va evidenţia avantajele şi

totodată dezavantajele arbitrajului comercial. Arbitrajul comercial este acea modalitate

facultativă (voluntară) de soluţionarea a unui litigiu comercial având ca obiect drepturi

patrimoniale de care părţile pot dispune (tranzacţionabile), prin investirea unei (sau unor)

persoane particulare cu anumite aptitudini profesionale şi morale în vederea constituirii

tribunalului arbitral şi a pronunţării unei hotărâri definitive şi obligatorii pentru părţi, potrivit

unei proceduri de arbitrare stabilită de acestea, de către arbitrii, de către o instituţiei

permanentă de arbitraj sau prin asimilarea unei alte proceduri (contractuală) edictată de stat,

după caz.

In funcţie de diverse criterii, ţinând cont de elementele din definiţia de mai sus,

comercianţii sunt determinaţi să opteze pentru o astfel de formă de soluţionare a diferendelor

ivite între ei în cursul desfăşurării activităţii comerciale.

1.1 Avantajele arbitrajului comercial

Aplicabilitatea la nivel larg a instituţiei arbitrajului a fost impusă de anumite avantaje

pe care acesta le oferă participanţilor la relaţiile comerciale (în special la cele internaţionale),

în comparaţie cu modalitatea clasică de soluţionare a litigiilor de către instanţele judecătoreşti

naţionale. Între aceste avantaje menţionăm:

1.1.1 Decizii defintive şi obligatorii

În toate statele care recunosc şi promovează instituţia arbitrajului, hotărârea unei Curţi

arbitrale este definitivă şi obligatorie pentru părţile în litigiu. Desigur există posibilitatea de a

ataca hotărârea arbitrală (acţiunea în anulare prevăzută de Codul de procedură civilă), dar

motivele pentru care se poate cere şi admite aceasta anulare sunt limitativ prevăzute de către

lege.

1.1.2 Recunoaşterea internaţională a hotărârilor

Hotărârea unui tribunal arbitral se bucură deseori de o recunoaştere internaţională mai

puternică decât cea a unei instanţe naţionale. Mai mult de 120 de state au semnat Convenţia

Naţiunilor Unite din 1958 referitoare la recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale

străine, cunoscută sub denumirea de Convenţia de la New York. Pe lângă aceasta mai există şi

numeroase tratate bilaterale sau multilaterale menite să faciliteze recunoaşterea internaţională.

1.1.3 Neutralitatea

Decurgând din principiul autonomiei de voinţă a părţilor, larg recunoscut şi aplicat în

cazul instituţiei arbitrajului, apare avantajul plasării părţilor din state diferite pe o poziţie de

perfectă egalitate în ceea ce priveşte cinci elemente cheie:

- locul arbitrajului;

- limba în care au loc dezbaterile;

- procedura şi regulile aplicabile;

- naţionalitatea arbitrilor;

- reprezentarea legală.

Această posibilitate de alegere este în măsură să asigure o perfectă neutralitate,

înlăturând avantajarea necuvenită a uneia din părţi.

1.1.4 Flexibilitatea procedurală

Participanţii la schimburile internaţionale comerciale, fie state, fie comercianţi, caută

posibilităţi moderne şi flexibile, adecvate condiţiilor de desfăşurare a comerţului internaţional,

şi pe cale de consecinţă, şi mijloace rapide, moderne şi economice de rezolvare a litigiilor de

drept comercial şi în special a celor de drept comercial internaţional.

De cele mai multe ori procedura în faţa instanţelor de drept comun prezintă un

formalism de la care părţile nu se pot abate. Instituţia arbitrajului a fost concepută ca un

sistem eficient de soluţionare a litigiilor, bazat pe principiul libertăţii de voinţă a părţilor, care

au posibilitatea de a stabili chiar normele procedurale pe care le consideră mai adecvate în

vederea soluţionării litigiului în care sunt implicate. Libertatea părţilor este îngrădită numai de

necesitatea respectării normelor publice sau a bunelor moravuri, precum şi a dispoziţiilor

imperative ale legilor (art. 341 C.pr.civ.).

1.1.5 Specializarea şi profesionalismul arbitrilor

Spre deosebire de cazul soluţionării litigiilor de către instanţele judecătoreşti de drept

comun, când părţile nu au facultatea de a alege proprii judecători, arbitrajul conferă părţilor

oportunitatea de a desemna persoanele care în calitate de arbitrii să se pronunţe asupra

litigiului în cauză. Această posibilitate evocă ideea de parteneriat între părţile implicate,

conducând la menţinerea şi continuarea relaţiilor de afaceri; deci diferendul dintre părţi supus

soluţionării arbitrajului se caracterizează prin colaborare, nu antagonism, fiind astefl o formă

de justiţie adaptată litigiilor comerciale.

Arbitrii aleşi de părţi sunt de regulă persoane cu o specializare şi experienţă relevantă

în domeniul vizat de către obiectul litigiului. Cunoştinţele aprofundate ale arbitrilor în

respectivul domeniu sunt de natură de a asigura o calitate deosebită a actului de justiţie.

Garanţia calităţii actului de justiţie este asigurată în cazul arbitrajului şi prin

consacrarea răspunderii arbitrilor pentru daune (în dreptul român de art. 353 C.pr.civ.), în

contrast cu imposibilitatea angajării unei astfel de responsabilităţi în cazul magistraţilor.

Aşadar arbitrajul apare şi ca o relaţie de încredere între părţi şi arbitrii, aceştia din urmă

putând fi aleşi de părţi din lista instituţiei de arbitraj, dacă este arbitraj instituţionalizat, sau

chiar din afara listei, opţiunea aparţinând în exclusivitate părţilor.

Nu în ultimul rând, am sublinia avantajul încrederii mai mari in “judecătorul” ales de

către parte.

1.1.6 Celeritatea

Părţile pot stabili în cadrul convenţiei arbitrale termenul în care tribunalul arbitral

trebuie să decidă asupra litigiului supus competenţei sale. Acest termen decurge de regulă de

la data constituirii tribunalului arbitral.

In cazul în care părţile nu au prevăzut un astfel de termen, pentru arbitrajele

comerciale care au loc în România se aplică termenul prevăzut de art. 353 C. pr.civ. – “Dacă

părţile nu au prevăzut altfel, tribunalul arbitral trebuie să pronunţe hotărârea în termen de cel

mult 5 luni de la data constituirii sale”. Aceeaşi prevedere se regăseşte şi în art. 33 din Reguli.

In acelaşi sens, conform art. 3533 alin. 4 C.pr.civ., tribunalul arbitral poate dispune,

pentru motive temeinice, prelungirea termenului cu cel mult 2 luni.

Pe lângă faptul că părţile pot stabili un termen (oricât de scurt) pentru pronunţarea

hotărârii arbitrale, durata mai redusă a procesului provine şi din faptul că hotărârea arbitrală

nu este supusă căilor ordinare de atac, ci numai unei căi extraordinare de reformare – acţiunea

în anulare.

1.1.7 Costurile

Un proces arbitral este de regulă mai puţin costisitor decât un proces desfăşurat în faţa

instanţelor de drept comun, având în vedere că durata procesului, conform celor precizate mai

sus este mai redusă, că nu presupune cheltuieli suplimentare datorate existenţei unor căi

ordinare de atac şi că în principiu conduce la o recuperare mai rapidă a creanţelor. In plus, în

dreptul român, taxele de arbitraj stabilite prin Regulile de procedură ale CACIR sunt mai mici

decât taxele judiciare de timbru aferente proceselor desfăşurate în faţa instanţelor de drept

comun.

Totodată cheltuielile arbitrale pentru organizarea şi desfăşurarea arbitrajului se suportă

potrivit înţelegerii dintre părţi (art. 359 alin.1 C.pr.civ.) şi numai în lipsa acestei înţelegeri

cheltuielile arbitrale se suportă de partea ce a pierdut litigiul. Însă părţile se pot şi înţelege

asupra cheltuielilor arbitrale.

1.1.8 Confidenţialitatea

Deosebindu-se de procesul în faţa instanţelor de drept comun care este guvernat de

principiul publicităţii, dezbaterile care au loc în cadrul procesului arbitral nu sunt publice. De

conţinutul încheierilor de şedinţă şi a actelor de la dosar pot lua cunoştinţă numai părţile. Nici

hotărârea tribunalului arbitral nu se pronunţă în şedinţă publică, ci ea este adusă la cunoştinţa

părţilor. De aceea se şi spune de fapt că discreţia arbitrajului este avantajul cel mai apreciat în

lumea afacerilor.

In plus, art. 353 lit. c C. pr.civ. consacră răspunderea materială a arbitrilor în cazul

încălcării caracterului confidenţial al arbitrajului, prin publicarea sau divulgarea, fără a avea

autorizare din partea părţilor, a unor date despre care iau cunoştinţă în calitate de arbitrii. Art.

7 alin. 2 din Reguli prevede expres în acest sens: “Dosarul cauzei este confidenţial. Nici o

persoană străină nu are acces la dosar fără acordul scris al părţilor şi fără încuviinţarea

tribunalului arbitral.”

În ceea ce priveşte publicarea hotărârilor, aceasta se poate face de asemenea numai cu

acordul părţilor. Conform art. 8 din Reguli sentinţele arbitrale pot fi însă comentate sub

aspectul problemelor de drept ivite, în reviste, lucrări sau culegeri de practică arbitrală, fără a

se da numele sau denumirea părţilor, ori date care ar putea prejudicia interesele lor. În aceste

condiţii, preşedintele CACIR poate autoriza, de la caz la caz, cercetarea dosarelor în scopuri

ştiinţifice sau documentare, după soluţionarea litigiilor.

1.1.9 Posibilitatea soluţionării litigiului în echitate

Aceasta posibilitate este deseori convenabilă părţilor, care în vederea păstrării unor

raporturi comerciale de lungă durată preferă să se supună unei soluţii de compromis, decât

unei soluţii strict juridice.

1.1.10 Alte avantaje

Alte avantaje care pot justifica preferinţa comercianţilor pentru arbitraj sunt:

- tribunalul arbitral îşi verifică propria sa competenţă de a soluţiona un litigiu şi şi

hotărăşte în această privinţă printr-o încheiere care se poate desfiinţa numai prin acţiunea în

anulare introdusă împotriva hotărârii arbitrale (art. 3434 alin. 2 C.pr.civ.);

- tribunalul arbitral poate dispune ca administrarea probelor să fie efectuată în faţa

unui arbitru din compunerea tribunalului arbitral (art. 35811 alin. 1 C.pr.civ.);

- judecata în arbitraj ia în considerarea şi uzanţele comerciale, nu doar echitatea;

- arbitrajul prezintă acelaşi garanţii ca şi judecata în faţa unei instanţe statale;

- arbitrajul are mai degrabă un caracter calmant, liniştitor prin posibilitatea părţilor de

a îşi stabili ele însele modalităţile de abordare a normelor de procedură pe care tribunalul

arbitral le urmează în judecarea litigiului;

- arbitrajul are un caracter flexibil, maleabil, deoarece permite părţilor şi arbitrilor să

organizeze litigiul în maniera cea mai potrivită nevoilor părţilor şi naturii litigiului supus

arbitrajului;

- posibilităţile de informare egală a părţilor provenind din ţări diferite – prin

intermediul regulamentelor de arbitraj – şi facilitarea folosirii limbilor străine în arbitrajul

internaţional;

- posibilitatea renunţării la aplicarea riguroasă a normelor de drept, în cazul

arbitrajului în echitate.

2. Dezavantajele arbitrajului comercial

Pe lângă atâtea avantaje există totuşi şi unele dezavantaje sau inconveniente,

depinzând de ce partea care le invocă, cum ar fi:

- ascultarea martorilor şi a experţilor se realizează fără prestare de jurământ;

- tribunalul arbitral nu poate să recurgă la mijloace de constrângere şi nici să aplice

sancţiuni martorilor sau experţilor (art. 35811 alin.2-3 C.pr.civ.);

- măsurile asigurătorii şi cele vremelnice, în caz de împotrivire, pot fi executate

numai pe baza dispoziţiei instanţei judecătoreşti (art. 3589 C.pr.civ.);

- arbitrajul implică şi un oarecare risc, prin renunţarea la competenţa instanţelor

judecătoreşti şi la procedura urmată de acestea în soluţionarea litigiilor;

- cauzele care pot conduce la desfiinţarea hotărârii arbitrale nu sunt atât de

cuprinzătoare ca şi motivele căilor de atac împotriva hotărârilor judecătoreşti;

- încheierea convenţiei arbitrale exclude pentru litigiul care face obiectul ei

posibilitatea de a revni la instanţa judecătorească;

- costurile arbitrajului pot fi câteodată destul de ridicate, deoarece sunt incluse în

costurile acestea şi onorariile arbitrilor şi cheltuielile acestora în legătură cu

arbitrajul, iar organizarea arbitrajului printr-o instituţie de arbitraj este şi ea

costisitoare;

- există şi riscul parţialităţii arbitrului, fiind vorba de relaţia care se poate stabili

între arbitru şi partea ce l-a ales;

- în cazul unui arbitraj muli-partit sunt de asemenea de luat în considerare diverse

dificultăţi – de exemplu, tribunalul arbitral nu poate proceda la conexarea mai

multor pricini, iar lipsa consensului părţilor (să nu uităm de fundamentul

contractual al arbitrajului) poate conduce la probleme complexe legate de numirea

arbitrilor, stabilirea normelor de procedură, la organizarea de arbitraje paralele sau

chiar în faţa a diferite organe de jurisdicţie, chiar şi la pronunţarea unor hotărâri

contradictorii.