Când poate fi aplicată procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare? Ce se întâmplă dacă necesitatea achiziționării serviciilor/lucrărilor suplimentare se datorează unor circumstanțe imprevizibile (care nu au fost determinate de o acțiune sau inacțiune a uneia din părțile semnatare ale contractului de achiziție publică inițial)?

Circumstanţele în care autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sunt reglementate în cuprinsul art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, impunându-se în acest sens îndeplinirea cumulativă a tuturor condiţiilor în care este permisă aplicarea fiecărei proceduri în parte.

Imprevizibilitatea anumitor elemente apărute pe parcursul derulării unui contract nu este singura condiţie necesară pentru ca autoritatea contractantă să se poată prevala de prevederile art. 122 lit. b), lit. c) sau lit. i), pe lângă aceasta fiind obligatorie şi incidenţa celorlalţi factori care justifică aplicarea fiecărei proceduri în parte. De altfel, în situaţia reglementată la art. 122 lit. b) nu se regăseşte o astfel de cerinţă privind imprevizibilitatea.

În ceea ce priveşte analizarea circumstanţelor de aplicabilitate a prevederilor art. 122 lit. b), lit. c) sau lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciem că acestea sunt de strictă interpretare, având în vedere faptul că procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare este reglementată ca o excepţie de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în situaţia reglementată prin art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să justifice existenţa unor condiţii de natură tehnică, artistică sau legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate care impun prestarea serviciului/furnizarea produselor/executarea lucrărilor de către un singur operator economic, din aceste motive fiind imposibilă realizarea contractului de către orice alt operator economic. În situaţia în care o astfel de constrângere nu există, iar obiectul contractului ar putea fi îndeplinit şi de către alţi operatori economici, autoritatea contractantă nu este îndreptăţită să recurgă la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în baza art. 122 lit. b).

În ceea ce priveşte aplicabilitatea prevederilor art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta este condiţionată de justificarea motivelor de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante, durata contractului neputând fi mai mare decât cea necesară pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În acest caz evenimentele imprevizibile reprezintă cauza intervenirii situaţiei de urgenţă care justifică demararea acestei proceduri. Autoritatea contractantă se poate prevala de prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: - este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză; - atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depăşirea procentului de 20% şi care este parte a dosarului achiziţiei publice.

În ceea ce privește încadrarea în prevederile art. 122 lit. b), lit. c) sau lit. i) din OUG nr. 34/2006, precizăm a) Referitor la CONTRACTELE DE LUCRĂRI, atunci când:

1. au loc modificări ale caracteristicilor tehnice ale sectorului de drum în perioada cuprinsă dintre aprobarea Studiului de Fezabilitate / Proiectului Tehnic și execuția propriu-zisă, situații care se datorează unor elemente neprevăzute, independente de voința autorității contractante, precum: - Elaborarea studiului de fezabilitate/proiectului tehnic a fost realizată în baza unor documente specifice acestora (studiu de trafic, analiza cost-beneficiu, studiu hidrologic și hidraulic, studii geotehnice, studii

topografice, avize și acorduri, studiu de impact asupra mediului etc.) care nu mai sunt valabile la momentul începerii lucrărilor

Elaborarea documentaţiei de atribuire este, potrivit art. 3 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, o atribuţie a autorităţii contractante. Cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire, legislaţia din domeniul achiziţiilor publice precizează că aceasta trebuie să fie clară şi să conţină toate informaţiile necesare operatorilor economici pentru elaborarea în mod corespunzător a ofertei (care cuprinde propunerea tehnică şi propunerea financiară), aşa cum stipulează art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Referitor la caietul de sarcini, potrivit art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, acesta cuprinde specificaţii tehnice, respectiv cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante.

Prin urmare, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire aferente contractului, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că specificaţiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesităţii autorităţii şi condiţiilor reale. Precizăm că în măsura în care aceste specificaţii nu mai corespund realităţii, se impune ca autoritatea contractantă să dispună măsurile necesare în vederea remedierii situaţiei, o posibilă soluţie putând fi inclusiv, dacă este cazul, refacerea studiului de fezabilitate pe baza datelor reale, actuale, existente la momentul imediat anterior demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial.

La aprecierea necesităţii actualizării studiului de fezabilitate trebuie avute în vedere elemente precum: momentul emiterii documentelor care au stat la baza întocmirii studiului de fezabilitate, valabilitatea unor astfel de documente, intervenţia şi influenţa anumitor factori asupra condiţiilor existente la momentul elaborării studiilor sau al emiterii celorlalte documente care au stat la baza elaborării acestora. Faptul că datele conţinute de aceste documente nu mai corespund situaţiei descoperite de către constructor în timpul execuţiei lucrărilor nu poate constitui un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost şi nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii studiului de fezabilitate.

- La momentul finalizării studiului de fezabilitate/proiectului tehnic nu a existat sursa de finanțare pentru obiectivul de investiții, acesta fiind inclus ulterior într-un program de finanțare și, prin urmare, contractul de lucrări a fost semnat după o perioadă considerabilă de timp

În funcţie de timpul scurs între momentul întocmirii studiului de fezabilitate/proiectului tehnic şi cel al semnării contractului iniţial, apreciem că autoritatea contractantă trebuie să ia în calcul posibilitatea ca elementele care au stat la baza elaborării acestuia să nu mai corespundă condiţiilor actuale şi, implicit, necesitatea actualizării studiului de fezabilitate/proiectului tehnic înaintea demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial, schimbarea condiţiilor iniţiale fiind previzibilă în situaţia în care de la acel moment a trecut o perioadă considerabilă de timp. - Configurația terenului a suferit transformări din cauza unor fenomene naturale care au evoluat în timp

Fenomenele naturale pot constitui elemente imprevizibile în condiţiile în care acestea sunt neobişnuite pentru zona geografică respectivă, totodată neexistând în acest sens motive/indicii care să anticipeze producerea sau modul de manifestare a acestora.

2. apare extinderea perioadei contractuale, situație care se datorează unor elemente neprevăzute independente de voința autorității contractante, ca de exemplu: - Acțiuni judecătorești inițiate de către proprietarii de terenuri nemulțumiți de despăgubire La stabilirea perioadei contractuale trebuie luate în calcul termenele legale necesare pentru obţinerea tuturor avizelor/acordurilor şi pentru emiterea/aprobarea tuturor documentelor pe care le presupune derularea contractului în condiţiile stipulate prin contract şi cu respectarea tuturor prevederilor legale aplicabile. - Reclamații privind violarea proprietăților Identificarea unei noi soluţii tehnice mai avantajoase din punct de vedere tehnico-economic pentru autoritatea contractantă nu reprezintă o circumstanţă imprevizibilă care să justifice incidenţa uneia dintre procedurile de la art. 122 lit. b), lit. c) sau lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă având obligaţia identificării soluţiei care să corespundă necesităţilor sale anterior demarării procedurii de atribuire. De altfel, studiul de prefezabilitate şi studiul de fezabilitate trebuie să conţină minimum două scenarii tehnico-economice pentru atingerea obiectivelor proiectului de investiţii.

3. au loc modificări ale Proiectului Tehnic sau ale Studiului de Fezabilitate, situație care se datorează unor elemente neprevăzute independente de voința autorității contractante, ca de exemplu: - Modificări în configurația terenului (apariție construcțiilor noi ce trebuie evitate) și care nu puteau fi prevăzute la momentul elaborării documentației tehnice Modificările în configuraţia terenului determinate de apariţia unor construcţii noi pot constitui circumstanţe imprevizibile în situaţia în care construcţiile au fost edificate ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial sau în perioada imediat anterioară, fără a exista indicii care să anticipeze o astfel de modificare la momentul întocmirii caietului de sarcini. - Accidente rutiere în care sunt degradate elemente de construcție – grinzi de parapet, console de trotuar etc. Degradarea elementelor de construcţie ca urmare a unor accidente rutiere poate constitui element imprevizibil dacă accidentele respective au avut loc ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial sau în perioada imediat anterioară. - Modificări de STAS și/sau normative tehnice Modificările de STAS - uri sau de normative tehnice pot avea caracter imprevizibil dacă acestea au intrat în vigoare la data publicării/aprobării lor sau la o dată imediat ulterioară publicării/aprobării, astfel încât era imposibilă cunoaşterea acestora la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial. O astfel de modificare nu poate fi invocată însă ca element imprevizibil în situaţia în care intrarea în vigoare a avut loc după o perioadă mai mare de timp de la momentul publicării/aprobării, iar data intrării în vigoare a putut fi cunoscută la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial. - Apariția unor situații ce impun modificarea soluției tehnice inițiale ca urmare a evoluției degradărilor la structuri (poduri, pasaje, podețe, viaducte)

Evoluţia degradării structurilor poate reprezenta element imprevizibil dacă a fost cauzată de factori care nu au fost şi care nu puteau fi anticipaţi din cauza caracterului lor extraordinar, neobişnuit pentru zona şi condiţiile în care s-au produs.

4. au loc modificări ale detaliile de execuție, situație care se datorează unor elemente neprevăzute independente de voința autorității contractante, ca de exemplu: - Adaptări la teren ale proiectului tehnic pentru evitarea exproprierilor suplimentare Lucrările suplimentare determinate de evitarea exproprierilor suplimentare pot constitui circumstanţe imprevizibile care să justifice modificarea detaliilor de execuţie, întrucât identificarea proprietarilor terenurilor afectate nu este posibilă cu exactitate la momentul întocmirii studiului de fezabilitate şi a proiectului tehnic.

5. când natura terenurilor de fundare are o mare influență în creșterea costurilor de execuție, fiind modificări generate fie de modificarea nivelului pânzei freatice, fie de natura neomogenă a solului, situație care nu a putut fi determinată la nivelul sondajelor geotehnice efectuate la faza de studiu de fezabilitate, acestea realizându-se la distanțele prevăzute în normative, iar ulterior în execuție se constată neomogenitatea straturilor în secțiune la distanțe relativ mici. Constatarea neomogenităţii straturilor în secţiune la distanţe relativ mici ale terenurilor de fundare cu ocazia execuţiei lucrărilor reprezintă eveniment imprevizibil în condiţiile în care aceasta nu a putut fi determinată prin sondajele geotehnice efectuate cu respectarea normativelor în vigoare, în faza studiului de fezabilitate, în acelaşi timp neputând fi prevăzută nici influenţarea acesteia prin modificarea nivelului pânzei freatice. 6. au loc relocări de utilități, situație care se datorează unor elemente neprevăzute independente de voința autorității contractante, ca de exemplu: - La faza de studiu de fezabilitate/proiect tehnic, se obține un aviz din partea proprietarilor de utilități în care nu s-a specificat existența unor rețele de utilități, ulterior pe parcursul execuției lucrării, acestea fiind descoperite și este imperios necesar relocarea acestora (conducte de gaz, de apă și canal, rețele de fibre optice etc.)

Necesitatea relocării unor utilităţi descoperite pe parcursul execuţiei lucrărilor poate avea caracter imprevizibil dacă existenţa acestora nu a fost şi nu a putut fi prevăzută la momentul încheierii contractului iniţial, în urma studiilor întocmite în vederea atribuirii contractului; apreciem însă că detectarea conductelor de gaz, apă şi canal şi a reţelelor de fibre optice ar fi fost posibilă la momentul efectuării studiilor pe teren, existenţa acestora fiind, în mod normal, marcată prin elemente exterioare. - La faza de studiu de fezabilitate, autoritatea contractantă obține un aviz de principiu din partea proprietarilor de utilități, urmând ca ulterior, la faza de proiect tehnic sau la faza

de construcție, proprietari de utilități să emită un aviz tehnico-economic în care subliniază necesitatea relocării utilităților.

Solicitarea relocării utilităţilor prin avizul tehnico-economic emis de proprietarii de utilităţi în faza de proiect tehnic sau în faza de construcţie, în situaţia în care o astfel de solicitare nu este prevăzută prin avizul de principiu emis în faza studiului de fezabilitate constituie circumstanţă imprevizibilă care poate justifica necesitatea achiziţionării unor lucrări/servicii suplimentare/adiţionale, în condiţiile art. 122 lit. i). - Suplimentarea costurilor prevăzute inițial în contractul de lucrări (propunerea financiară) pentru diverse motive, precum și descoperirea de situri arheologice, situație care se datorează unor elemente neprevăzute independente de voința autorității contractante Suplimentarea costurilor prevăzute iniţial în contractul de lucrări nu justifică aplicarea uneia dintre procedurile prevăzute la art. 122 lit. b), lit. c) şi lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, ajustarea preţului contractului poate fi făcută doar în condiţiile reglementate prin art. 97 din H.G. nr. 925/2006 sau în situaţia în care este determinată de necesitatea achiziţionării unor lucrări/servicii suplimentare/adiţionale, în condiţiile art. 122 lit. i).

7. au loc evenimente neprevăzute, situație care se datorează unor elemente neprevăzute independente de voința autorității contractante, ca de exemplu inundații, alunecări de teren, căderi de versanți, fiind imperios necesară executarea de lucrări suplimentare pentru asigurarea siguranței și a confortului traficului, lucrări ce nu au fost prevăzute în contract Inundaţiile, alunecările de teren şi căderile de versanţi pot constitui elemente imprevizibile doar în condiţiile în care acestea reprezintă fenomene neobişnuite pentru zona geografică respectivă, pentru o anumită perioadă a anului sau în ceea ce priveşte modul de manifestare şi de acţiune a acestora, neexistând în acest sens motive/indicii care să anticipeze producerea sau modul de manifestare a acestora.

8. au loc modificări datorită schimbărilor în legislație, de STAS - uri, alte modificări tehnice, creșterea debitelor apelor, situații care se datorează unor elemente neprevăzute independente de voința autorității contractante Modificările legislative, de STAS - uri sau de normative pot avea caracter imprevizibil dacă acestea au intrat în vigoare la data publicării/aprobării lor sau la o dată imediat ulterioară publicării/aprobării, astfel încât era imposibilă cunoaşterea acestora la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial. O astfel de modificare nu poate fi invocată însă ca element imprevizibil în situaţia în care intrarea în vigoare a avut loc după o perioadă mai mare de timp de la momentul publicării/aprobării, iar data intrării în vigoare a putut fi cunoscută la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial. În ceea ce priveşte creşterea debitelor apelor, apreciem că la determinarea caracterului imprevizibil al acesteia trebuie avut în vedere dacă un astfel de fenomen este neobişnuit pentru zona geografică respectivă sau pentru o anumită perioadă a anului, neexistând în acest sens motive/indicii care să anticipeze producerea sa.

9. au loc modificări ale listelor de cantități prezentate inițial în propunerea financiară Modificarea listelor de cantităţi nu reprezintă o situaţie de imprevizibilitate, dar poate fi consecinţa achiziţionării unor lucrări/servicii suplimentare/adiţionale în condiţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

b) Referitor la CONTRACTELE DE SERVICII, atunci când: 1. are loc extinderea perioadei contractuale pentru serviciile de supervizare datorate prelungirii duratei contractelor de lucrări Prelungirea duratei contractului de lucrări poate constitui element imprevizibil care să justifice suplimentarea serviciilor de supervizare aferente, în condiţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

2. apare necesitatea de suplimentare de personal (experți cheie, experți tehnici ș.a.m.d.) – în funcție de evenimente neprevăzute ce au generat extinderi de timp acordate pentru finalizarea lucrărilor, fie de necesitatea analizării în detaliu a unui fenomen ce ar avea influență asupra stabilirii lucrărilor (expert geotehnică, hidrologie etc.) Suplimentarea personalului nu reprezintă o situaţie de imprevizibilitate, dar poate fi consecinţa achiziţionării unor lucrări/servicii suplimentare/adiţionale în condiţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

3. are loc revizuirea de studii de fezabilitate sau de proiecte tehnice, fiind a fi realizate de către același operator economic

Având în vedere că toate studiile geotehnice, topografice, toate datele şi informaţiile necesare realizării revizuirii studiului de fezabilitate sunt deţinute de un singur operator economic, apreciem că revizuirea studiilor de fezabilitate sau a proiectelor tehnice poate face obiectul aplicării procedurii reglementate prin art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care autoritatea contractantă este în măsură să demonstreze că anumite condiţii tehnice sau, după caz, legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate impun prestarea serviciilor respective numai de operatorul economic respectiv, aceste condiţii neputând fi îndeplinite şi de alţi operatori economici.

4. are loc întocmirea de noi documentații tehnice necesare lansării de noi proceduri de achiziție publică urmare a rezilierii contractelor inițiale de lucrări sau ca urmare a apariției unor riscuri sau constrângeri de timp În situaţia în care rezilierea contractelor iniţiale de lucrări nu este cauzată de evenimente imprevizibile sau de o acţiune/inacţiune a autorităţii contractante, apreciem că întocmirea de noi documentaţii tehnice în vederea lansării unor noi proceduri de achiziţie publică ar putea face obiectul unei negocieri fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în baza art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere urgenţa acestor măsuri şi constrângerile de timp impuse prin programele de finanţare. Precizăm însă că, în acest caz, durata contractului nu poate fi mai mare decât cea necesară pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea acestei proceduri.

5. au loc expertize tehnice, necesar a fi efectuate în conformitate cu prevederile legale, în urma unor circumstanțe neprevăzute (evoluția rapidă a unor fenomene de degradare apărute la un moment dat etc.) Evoluţia rapidă a unor fenomene de degradare poate reprezenta element imprevizibil dacă a fost cauzată de factori care nu au fost şi care nu puteau fi anticipaţi din cauza caracterului lor extraordinar, neobişnuit atât pentru zona şi condiţiile în care s-au produs, cât şi din punctul de vedere al evoluţiei acestora în timp. În ceea ce priveşte contractele semnate în conformitate cu prevederile Ghidului Băncii Europene de Investiţii, înainte de data de 01.01.2007, precizăm că acestea se supun procedurilor specifice acestui organism internaţional, în conformitate cu prevederile art. 14 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. Privind finalizarea procedurilor de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în baza art. 122 lit. b), lit. c), lit. i) sau lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 prin semnarea unui act adiţional pentru suplimentarea valorii iniţiale a contractului, precizăm că doar în cazul reglementat prin art. 122 lit. i) poate fi încheiat un act adiţional la contractul iniţial, în celelalte situaţii urmând a fi încheiate contracte de sine stătătoare. În acelaşi timp semnalăm faptul că autoritatea contractantă are dreptul şi nu obligaţia de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în situaţia în care sunt incidente circumstanţele specifice acestei proceduri.

Totodată, precizăm că, în conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanţelor de încadrare prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii contractante, urmând ca în acest scop să fie întocmită o notă justificativă care se supune aprobării conducătorului autorităţii contractante, constituind un înscris esenţial al dosarului achiziţiei publice.