2077_70401562_pr+2-2013

2/2013

PaNDECTELE roMÂNE

roMaNIaN PaNDECTs

Drepturile de Copyright apartin editurii Wolters Kluwer. Acest exemplar a fost achizitionat de:C-tin Ionescu, [email protected], la data: 20-11-2013, prin comanda: #2077

Revista Pandectele Române este o publicaţie Wolters Kluwer România, parte a grupului internaţional Wolters Kluwer. Editura Wolters Kluwer este recunoscută de Consiliul Naţional al Cercetării Ştiinţifice din Învăţământul Superior.

Pandectele române

Copyright © Wolters Kluwer

IssN: 2286-0576 / 1582-4756

Director General Wolters Kluwer românia: Dan sToICa

Senior Publisher RevisteWolters Kluwer românia: Costel PosToLaCHECoordonator reviste: alina CrĂCIUNDTP: Marieta ILIE

Vânzări reviste: Marius DUMITrELAbonamente: ZIrKoN MEDIa

Wolters Kluwerorzari 86, Sector 2Bucureşti 021554

WoltersKluwer.ro

revista Pandectele române este o revistă cotată în baze de date internaţionale (Heinonline, Ebsco, ProQuest).

romanian Pandects is indexed in international databases (Heinonline, EBsCo, ProQuest).


foNDaTor

Constantin HAMANGIu

DIrECTor

Prof. univ. dr. dan Claudiu dĂNIȘor

CoLEGIUL ŞTIINȚIfIC

Prof. univ. dr. Corneliu BÎrSAN

Prof. univ. dr. dan CHIrICĂ

Prof. univ. dr. viorel Mihai CIoBANu

Prof. univ. dr. Ion dELEANu

Prof. univ. dr. Ion doGAru

Prof. Hugues FuLCHIroN

Prof. Nicolas QuELoZ

CoLEGIUL DE rEDaCȚIE

rEDaCTor ȘEf

Conf. univ. dr. George Liviu GÎrLEŞtEANu

MEMBrI

Lect. univ. dr. raluca BErCEA

Conf. univ. dr. radu CAtANĂ

Prof. univ. dr. Sevastian CErCEL

Avocat, dr. Horaţiu dan duMItru

Prof. univ. dr. Mihai Adrian HotCA

Conf. univ. dr. dan LuPAŞCu

Prof. univ. dr. Bianca SELEJAN-GuțAN

Conf. univ. dr. Irina SFErdIAN

Prof. univ. dr. Elena Simina tĂNĂSESCu

CoLaBoraTorI PErMaNENȚI

Jurist Crina KAuFMAN

Asist. univ. dr. Ioan LAZĂr

Lect. univ. dr. Elena Mădălina NICA

Conf. univ. dr. Sebastian rĂduLEțu

Prof. univ. dr. Ștefan SCurtu


CuprinsDrepturile de Copyright apartin editurii Wolters Kluwer. Acest exemplar a fost achizitionat de:C-tin Ionescu, [email protected], la data: 20-11-2013, prin comanda: #2077

PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2013 | 5

Dosar - Noul Cod de procedură civilă

9 Ioan LEŞ Noul Cod de procedură civilă

18 Ioan LEŞ, Ioan LaZĂrReflecţii particulare asupra competenţei judiciare în materie civilă

DIN arHIVa PaNDECTELor roMÂNE35 Victor HILLarD

O privire asupra exequaturului38 EM. PaNTaZI

Lichidare. Tratatul dela Trianon. Legea lichidării bunurilor inamice din 1923. Derogare (art. 232 al. B. Tratatul Trianon; art. 22 legea lichidărilor din 1923). Lichidare. Contestatie. Intervenţie. (Art. 26 al. 3 legea lichidărilor din 1923). (1) (2), şi (3)

DoCTrINĂ51 Marius aNDrEEsCU

Principiile dreptului. O abordare filosofică66 Irina aLEXE

Noţiunile de funcţie publică şi funcţionar public în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Legătura cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului

75 Claudia GILIaFranţa în faţa unei noi reforme constituţionale? Comentarii pe marginea Raportului Comisiei Jospin din noiembrie 2012

88 oliviu PUIENatura juridică a contractului de parteneriat public-privat

101 sergiu GHErDaNPrivire critică asupra dispoziţiilor art. 5 noul Cod civil vizând aplicarea prioritară a dreptului unional

JUrIsPrUDENȚĂ NaȚIoNaLĂ113 Cerere de dizolvare a societăţii în temeiul art. 227 alin. (1) lit. e) din Legea

nr. 31/1990. Întrunirea cumulativă a celor două condiţii legale pentru a se dispune dizolvarea. Calea de atac împotriva hotărârii ce are ca obiect dizolvarea societăţii (ÎCCJ, secţia a II-a civilă, decizia nr. 2454 din 10 mai 2012, comentariu de Lucian SĂULEANU)

118 Drept procesual civil. Decizie pronunţată în recurs în interesul legii. Amenzi cominatorii aplicate pentru executarea obligaţiilor de a face cu caracter personal, în faza executării silite. Decizie în interesul legii din 2005. Contextul noului Cod de procedură civilă (ÎCCJ, secţiile unite, decizia nr. 3 din 17 ianuarie 2011, publicată în M. Of. nr. 372 din 27 mai 2011, comentariu de Daniel GHIȚĂ)


JUrIsPrUDENȚĂ sTrĂINĂ

129 Decizii ale comitetului de miniştri al Consiliului Europei privind executarea hotărârilor CEDO (III) (selecţie, traducere, rezumat şi notă de prof. univ. dr. Bianca SELEJAN-GUȚAN)

aGora

137 Liviu DaMŞaReflecţii asupra articolului În preajma viitorului Cod civil de Constantin Hamangiu


DosarNoul Cod de procedură civilă


InterviuDrepturile de Copyright apartin editurii Wolters Kluwer. Acest exemplar a fost achizitionat de:C-tin Ionescu, [email protected], la data: 20-11-2013, prin comanda: #2077

Noul Cod de procedură civilă

DOSAR | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2013 | 9


Prof. univ. dr. Ioan LEŞInterviu realizat de lector univ. dr. Ioan Lazăr.

Pandectele române: Revista Pandectele Române îşi propune, în acest an, să aducă mai aproape de cititori mari personalităţi ale dreptului şi să facă cunoscute opiniile acestora cu privire la modificările legislative care au loc odată cu intrarea în vigoare a noilor coduri. Având în vedere intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă, ne-am adresat Dumneavoastră, în calitate de specialist, pentru a găsi răspunsuri la câteva întrebări importante pe această temă. Vă mulţumim că aţi acceptat să împărtăşiţi cu noi din experienţa Dumneavoastră şi credem că acest demers este extrem de util pentru cititorii revistei. Ca primă întrebare, ne interesează care sunt schimbările majore aduse de noul Cod de procedură civilă şi care fac diferenţa faţă de vechea reglementare, din punctul Dumneavoastră de vedere?

Ioan Leş: Noul Cod de procedură civilă nu s-a distanţat fundamental de vechea noastră reglementare procesuală. Dimpotrivă, noul Cod de procedură civilă a conservat şi promovat o bună parte din soluţiile vechii reglementări, receptând şi soluţii pozitive promovate de doctrină şi jurisprudenţă. O atare abordare este cu totul firească şi ea a fost promovată de un număr important de coduri de procedură civilă, adoptate în ultimele decenii în ţări ca: Belgia, Franţa, Spania, Portugalia, provincia canadiană Quebec etc.

Schimbările aduse de noul Cod de procedură civilă sunt şi ele numeroase, iar unele dintre ele sunt chiar inedite. O prezentare a unor asemenea schimbări şi inovaţii legislative, în contextul de faţă, este greu de realizat, evident din punctul de vedere al timpului şi spaţiului acordat acestui interviu. Dacă avem însă în vedere schimbările majore aduse de noul Cod de procedură civilă, acestea ar putea fi încadrate în două categorii: cele privitoare la instituţiile tradiţionale ale procedurii civile şi cele care au ca obiect reglementarea unor instituţii noi.

În ceea ce priveşte prima categorie am putea enunţa reglementările privitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti, în principal a celor vizând competenţa de atribuţiune, şi a celor având ca obiect instituţia căilor de atac, îndeosebi a recursului. O a doua categorie la care ne referim, în acest context, vizează instituţiile reglementate pentru prima dată în noul Cod de procedură civilă, cum este cazul celor privitoare la realizarea unei jurisprudenţe unitare, la contestaţia privind tergiversarea procesului, la instituirea unor proceduri speciale inedite în peisajul nostru judiciar (procedura privind cererile de valoare redusă, evacuarea din imobilele folosite sau ocupate fără drept, procedura privitoare la înscrierea drepturilor dobândite în temeiul uzucapiunii etc.). În acest context amintim şi introducerea în noul Cod de procedură civilă a unui set de reglementări privitoare la procesul civil internaţional. Dispoziţii cu totul novatoare întâlnim şi în materia executării silite, cum sunt cele privitoare la suprimarea procedurii de

Noul Cod de procedură civilă nu s-a distanţat fundamental

de vechea noastră reglementare procesuală.


Ioan LEŞ

10 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2013 | DOSAR

INtE

rvIu

învestire cu formulă executorie, interdicţia de principiu a urmăririi imobiliare pentru creanţele a căror valoare nu depăşeşte suma de 10.000 de lei, interdicţia de principiu a evacuării dintr-o locuinţă în perioada 1 decembrie – 1 martie, procedura de aplicare a sechestrului pe autovehicule, executarea hotărârilor judecătoreşti referitoare la minori etc.

Pr: Ce impact va avea intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă asupra practicii, din punctul de vedere al capacităţii de organizare şi reacţie la schimbare a sistemului judiciar? Ce riscuri imediate există şi ce remedii pot fi avute în vedere?

IL: Noul Cod de procedură civilă reprezintă, fără îndoială, un act normativ de o importanţă cardinală pentru statul nostru de drept, având în vedere că un număr important de cetăţeni sunt implicaţi în soluţionarea unor procese civile. Fără îndoială că numărul proceselor civile este mai mare decât a celor penale, iar azi în România, pe rolul instanţelor judecătoreşti, se află un număr de cca. 3.000.000 de dosare. Aceasta înseamnă, fără pretenţia unei statistici de rigoare, că aproximativ 15% din populaţie este implicată într-un proces civil sau penal.

Sistemul judiciar nu ar trebui să fie surprins, cel puţin din punctul de vedere al capacităţii profesionale a judecătorilor, de intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă, întrucât el a fost supus dezbaterilor publice, iar proiectul a fost publicat cu câţiva ani în urmă. Desigur că unele dificultăţi ar putea să survină, mai cu seamă, din punct de vedere al organizării logistice şi a cheltuielilor implicate de noua reglementare. Schimbările aduse de noul Cod de procedură civilă sunt, în general, pozitive, fapt pentru care nu ar trebui să discutăm despre inadaptabilitatea magistraţilor la schimbare. De aceea, nici nu cred că există reale riscuri privitoare la aplicarea corespunzătoare a noului Cod de procedură civilă.

Pr: Ce va însemna pentru cetăţeanul de rând, angrenat într-un proces civil, aceste schimbări?

IL: Legislaţia procesual civilă are un caracter extrem de tehnic, iar din acest punct de vedere se afirmă adeseori că procedura civilă este o adevărată aritmetică a dreptului. De aceea, schimbările aduse de noul Cod de procedură civilă nu pot genera efecte negative pentru cetăţenii ce vor fi implicaţi în viitor într-un proces civil. Dar, indubitabil, noul Cod de procedură civilă reprezintă un progres din punct de vedere juridic şi al eficienţei instituţiilor procedurale.

Aplicarea noului Cod de procedură civilă ar trebui să conducă, în mod efectiv, la scurtarea procedurilor judiciare, efect extrem de pozitiv, atât pentru opera de înfăptuire a actului de justiţie, cât şi pentru cetăţean. O atare realitate va putea conduce şi la reducerea cheltuielilor implicate de judecata în primă instanţă.

Pr: Noul Cod de procedură civilă aduce prevederi care au ca scop uniformizarea practicii neunitare. Ce ne puteţi spune despre aceste reglementări şi cât de eficiente credeţi că sunt? Ce soluţii vedeţi Dumneavoastră în această problemă a practicii neunitare? Cum se rezolvă această chestiune în legislaţia altor ţări?

IL: Titlul al III-lea al Cărţii a II-a din noul Cod de procedură civilă cuprinde unele dispoziţii privitoare la asigurarea unei practice judiciare unitare. Două sunt instituţiile procedurale reglementate în această parte a noului Cod de procedură civilă: recursul în interesul legii şi sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.




Recursul în interesul legii trebuie să constituie o instituţie esenţială în realizarea unei jurisprudenţe unitare. Din acest punct de vedere observăm extinderea de către legiuitor a subiectelor de drept cărora li se conferă legitimare procesual activă. Pe de altă parte, legiuitorul a păstrat caracterul obligatoriu al dezlegărilor date „problemelor de drept judecate”. Notăm şi obligativitatea întocmirii unui raport asupra recursului în interesul legii şi posibilitatea instanţei competente de a solicita unor „specialişti recunoscuţi opinia scrisă asupra problemelor de drept soluţionate diferit”. De aceea, apreciez că recursul în interesul legii este o instituţie indispensabilă realizării unei jurisprudenţe unitare. Instituţia nu este inedită nici în dreptul nostru şi nici în legislaţia altor ţări democratice, cum este cazul Franţei, Italiei, Spaniei etc.

Sesizarea instanţei supreme pentru pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei probleme de drept poate produce aceleaşi efecte benefice asupra jurisprudenţei ca cele semnalate în cazul recursului în interesul legii, căci şi în acest caz decizia pronunţată este obligatorie pentru celelalte instanţe. Ea ar putea constitui şi un mijloc procedural dilatoriu, ţinând seama că o atare sesizare vizează un proces în curs de soluţionare, iar procedura de judecată se suspendă până la pronunţarea hotărârii prealabile. Nădăjduim însă că o atare procedură nu va fi folosită de părţi în scop dilatoriu. De altfel, însăşi legea conţine unele limitări de natură a evita efectele negative menţionate. În adevăr, sesizarea poate viza numai o problemă nouă de drept, iar instanţa supremă trebuie să se pronunţe în termen de cel mult trei luni de la data învestirii sale. Fiind vorba de o instituţie inedită în peisajul procedural românesc, inspirată din dreptul francez, efectele practice vor putea fi mai bine evaluate numai după aplicarea efectivă a acesteia.

Un rol important în realizarea unei jurisprudenţe unitare îl va avea şi recursul în casaţie, care prin noul Cod de procedură civilă este concedat spre soluţionare instanţei supreme, care are plenitudine de jurisdicţie în această materie. El nu reprezintă şi nici nu poate reprezenta singura cale destinată a realiza marele deziderat al unităţii de jurisprudenţă. Aceasta deoarece calea recursului nu poate fi exercitată împotriva tuturor hotărârilor judecătoreşti. De altminteri, piatra de încercare a noului Cod de procedură civilă este reprezentată tocmai de modul de reglementare a acestei instituţii procedurale.

Pr: O altă chestiune avută în vedere de noul Cod de procedură civilă este accelerarea soluţionării proceselor. Care este părerea Dumneavoastră despre modul în care este reglementată această problemă?

IL: Soluţionarea echitabilă şi într-un termen rezonabil a cauzelor constituie un principiu esenţial al unei proceduri civile moderne. De aceea noul Cod de procedură civilă ridică această exigenţă la nivelul unui principiu fundamental, iar în sistemul nostru juridic actual un atare principiu este chiar de ordin constituţional. Noul Cod de procedură civilă a impus o nouă paradigmă, anume aceea a soluţionării procesului civil într-un termen optim şi previzibil. Aşadar, se impune să trecem de la paradigma „termen rezonabil” la aceea de „termen optim şi previzibil”, un principiu impus şi de Comisia Europeană pentru eficientizarea justiţiei. Cu alte cuvinte previzibilitatea ne apare ca un element nou, impus de noua reglementare procesuală,

Un rol important în realizarea unei jurisprudenţe unitare îl va avea şi recursul în casaţie, care prin

noul Cod de procedură civilă este concedat spre soluţionare instanţei

supreme, care are plenitudine de jurisdicţie în această materie.


Ioan LEŞ


INtE

rvIu

care tocmai în acest scop îi impune judecătorului obligaţia de a estima, la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate, durata necesară pentru cercetarea procesului.

Legiuitorul nu s-a limitat însă la instituirea principiului semnalat, ci a consacrat şi alte dispoziţii procedurale destinate a contribui la realizarea efectivă a acestui deziderat. În acest sens putem menţiona reglementarea în noul Cod de procedură civilă a condiţiilor de invocare a necompetenţei şi a altor excepţii, a procedurii ordonanţei de plată, a procedurii de soluţionare a cererilor de valoare redusă, a suprimării în varii situaţii a căii procedurale a recursului etc.

De aceea, în esenţă, apreciem că sub aspectul celerităţii noul Cod de procedură civilă a amenajat un sistem procedural adecvat de natură a realiza un atare principiu în planul efectiv al practicii. Aceasta nu înseamnă că noul Cod de procedură civilă nu conţine şi instituţii procedurale care pot fi folosite într-un mod dilatoriu.

Pr: Potrivit Noului Cod de procedură civilă are loc o reaşezare a competenţei materiale a instanţelor judecătoreşti. Ce implicaţii are această schimbare?

IL: Într-adevăr, noul Cod de procedură civilă a promovat o viziune mai nuanţată asupra modului de determinare a competenţei materiale. Pe de o parte, el a consolidat plenitudinea de competenţă a tribunalelor în materie civilă, conferindu-le curţilor de apel competenţă deplină în materie de apel, iar instanţei supreme deplină competenţă în materie de recurs. Cea mai delicată şi complexă problemă este şi va fi aceea a competenţei de soluţionare a recursului.

Întrebarea care se pune deja este aceea de a cunoaşte dacă instanţa supremă va face faţă fluxului, evident în creştere, a recursurilor. Am spus de multe ori că problema supraaglomerării instanţei supreme nu este de departe una caracteristică sistemului nostru judiciar. În principiu, în pofida modului de amenajare a recursului, posibilitatea unei încărcări excesive a instanţei supreme nu trebuie exclusă.

Pr: Ca specialist în procedură civilă, aveţi obiecţii cu privire la noua reglementare?

IL: O legislaţie căreia nu i s-ar putea aduce niciun reproş ar fi una perfectă. Nouă ne este dificil a identifica, în plan european şi chiar universal, o asemenea perfecţiune. Poate este culpa noastră, determinată de o anumită dificultate de cunoaştere a „dreptului judiciar universal”, dar credem, cu tărie, că o asemenea legislaţie nu există. Ca orice operă umană şi procedura judiciară este mereu perfectibilă. Nu este întâmplător că în multe ţări cu incontestabile tradiţii democratice (Spania, Franţa, Italia etc.) se discută aproape permanent de imperativul unor noi şi noi reforme în justiţie.

Noi ne-am exprimat deja convingerea, pe care o reiterăm, că noul Cod de procedură civilă este o operă necesară şi benefică pentru justiţia românească şi pentru statul de drept, căreia în viitor i se vor aduce „amendamentele” evidenţiate de doctrină şi jurisprudenţă. De altfel, un atare proces a şi început chiar foarte timpuriu, în opinia noastră.

Avem în vedere, îndeosebi, modificările aduse noului Cod de procedură civilă prin Legea nr. 76/2012 de punere în aplicare a Legii nr. 134/2010. Numărul şi importanţa acestor modificări

Noul Cod de procedură civilă este o operă necesară şi benefică pentru justiţia românească şi pentru statul de drept, căreia în viitor i se vor aduce „amendamentele” evidenţiate de doctrină şi jurisprudenţă.




au demonstrat două lucruri importante, anume că noul Cod de procedură civilă nu este o operă perfectă, iar Legea nr. 76/2012 nu este doar una de punere în aplicare, ci mai ales una modificatoare a unui cod, care în timpurile moderne a fost una dintre ramurile cele mai stabile ale sistemului nostru juridic.

În cadrul unui interviu sau chiar al unui amplu studiu doctrinar ar fi dificil să identificăm toate obiecţiile posibile sau cel puţin a celor efectiv pertinente. Grosso modo, am putea totuşi identifica unele, cum sunt cele care vizează anumite inconsecvenţe legislative sau necorelări de texte ori reglementări discutabile sub aspectul eficienţei lor. Uneori, din păcate, mai întâlnim şi unele reglementări care nu au abandonat un anumit spirit formalist, în sensul excesiv al termenului. Astfel, de pildă, partea consacrată executării silite este cea care „beneficiază” cel mai mult de un asemenea atribut, fiind contestată foarte frecvent de către practicienii executării silite.

Pr: Ce puteţi să ne spuneţi despre impactul modificărilor aduse Legii nr. 192/2006 asupra obligaţiei judecătorului de a îndruma părţile la mediere?

IL: În adevăr, potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006, astfel cum acest text a fost modificat prin Legea nr. 115/2012, dacă legea nu prevede altfel, participarea părţilor, persoane fizice sau juridice, la şedinţa de informare asupra medierii este obligatorie. Pe de altă parte, art. 601 din acelaşi act normativ determină cazurile în care părţile sunt ţinute să facă dovada prezentării la şedinţa de informare privind avantajele medierii.

O modificare foarte recentă a Legii nr. 192/2012 determină sancţiunea aplicabilă în cazul neîndeplinirii obligaţiei de participare la şedinţa de informare privind medierea. Potrivit art. 2 alin. (12) din Legea nr. 192/2006, text introdus prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 90 din 12 decembrie 2012, sancţiunea aplicabilă în cazul neîndeplinirii acestei proceduri de către reclamant este inadmisibilitatea acţiunii.

Efectul unor asemenea reglementări trebuie privit din două perspective, a interesului general al justiţiei şi al interesului părţilor implicate în procedura judiciară. Din primul punct de vedere soluţiile promovate recent de legiuitor ar putea conduce la o degrevare a instanţelor judecătoreşti. De altfel, în expunerea de motive la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 90 din 12 decembrie 2012 se invocă tocmai imperativul satisfacerii unui „interes public”. În plan practic însă medierea nu a condus până în prezent la o degrevare semnificativă a instanţelor judecătoreşti. Determinarea prin lege a unei sancţiuni pentru neparticiparea la şedinţa de mediere este de natură să stimuleze recursul la calea alternativă a medierii pentru rezolvarea conflictelor dintre părţi.

Din punctul de vedere al părţilor implicate în procedura judiciară, obligativitatea medierii poate fi reputată ca excesivă, mai ales în acele situaţii în care ele sunt hotărâte să pună capăt procesului exclusiv pe cale judiciară. Obligativitatea participării la şedinţa de informare funcţionează şi după „declanşarea unui proces în faţa instanţelor competente” [art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006]. Or, de data aceasta efectul dilatoriu al participării părţilor la şedinţa de informare este evident. Eficienţa efectivă a acestor soluţii legislative urmează să se valideze în practică, orice evaluări tranşante prealabile sunt premature.


Ioan LEŞ


INtE

rvIu

Totuşi, în ceea ce ne priveşte, socotim că sancţiunea respingerii acţiunii civile ca inadmisibilă în cazul neparticipării reclamantului la şedinţa de informare este uşor excesivă. Este adevărat însă că participarea la şedinţa de informare nu este obligatorie în toate cauzele civile. Pe de altă parte, în cazul neparticipării la şedinţa de informare, după declanşarea procesului, judecătorul poate acorda un termen pentru realizarea acestei proceduri.

Sancţiunea inadmisibilităţii nu afectează însă existenţa dreptului subiectiv, astfel că, în opinia noastră, reclamantul poate introduce o nouă acţiune cu acelaşi obiect şi privind aceleaşi părţi, fără a i se putea opune cu succes excepţia puterii lucrului judecat, întrucât fondul dreptului nu a fost cercetat de către instanţă.

Pr: Ce sfaturi aveţi pentru profesioniştii dreptului care se vor confrunta cu aceste schimbări aduse de noua reglementare?

IL: Schimbările şi inovaţiile noului Cod de procedură civilă sunt semnificative, iar unele chiar inedite sau spectaculoase. Primii care se vor confrunta cu noile reglementări procesuale sunt cei chemaţi a aplica legea, respectiv judecătorii. Personal am încredere în magistratură şi pot afirma că avem un corp de judecători bine pregătiţi din punct de vedere profesional, iar unii dintre ei posedă şi o experienţă adecvată, astfel că adaptarea lor la noua procedură nu va constitui un obstacol în realizarea unei justiţii optime.

Apreciez ca deosebit de utile conferinţele pe care corpul magistraţilor, dar şi alte categorii profesionale le-au organizat pe diferite teme ştiinţifice în legătură cu noile coduri. Socot că acest proces ar trebui să continue şi în perioada imediat următoare. El ar fi deosebit de necesar îndeosebi pentru tinerii magistraţi, care ar putea întâmpina, în opinia noastră, serioase probleme de adaptare la noua legislaţie civilă şi procesual civilă. Sarcina judecătorilor din această categorie va fi mult mai dificilă decât aceea a colegilor cu o bogată experienţă profesională. Aserţiunea noastră se întemeiază pe faptul că în anii următori judecătorii vor fi nevoiţi să aplice atât noul Cod de procedură civilă, cât şi fostul cod de procedură civilă, având în vedere dispoziţiile art. 24 şi art. 25 din noul cod.

Tocmai de aceea consider că o atenţie sporită ar trebui să fie acordată pregătirii profesionale a viitorilor magistraţi. Poate ar trebui regândit programul de pregătire, dar şi modalităţile de realizare a concursului privind admiterea în cadrul Institutului Naţional al Magistraturii.

Învăţământul juridic românesc se află şi el într-o criză profundă, calitatea acestuia scăzând de la un an la altul, iar explicaţiile şi responsabilităţile acestei situaţii sunt multiple. România are un număr de facultăţi aproape de neegalat la nivelul Uniunii Europene. Ţara noastră nu are nevoie, la ora actuală, de mai mult de 8-10 facultăţi de drept. Desigur,

libertatea de a studia în orice domeniu universitar este şi trebuie să fie asigurată. Dar lipsa unor exigenţe minimale a condus la situaţia actuală. Sunt motive care ne îndeamnă să pledăm, chiar şi în acest context, pentru obligativitatea concursului de admitere în învăţământul juridic românesc şi a unui examen de absolvire, întemeiat nu doar pe o lucrare de licenţă, ci şi pe susţinerea cu exigenţă adecvată a unor probe de verificare a cunoştinţelor teoretice şi practice

Personal am încredere în magistratură şi pot afirma că avem un corp de judecători bine pregătiţi din punct de vedere profesional, iar unii dintre ei posedă şi o experienţă adecvată, astfel că adaptarea lor la noua procedură nu va constitui un obstacol în realizarea unei justiţii optime.




la disciplinele fundamentale (drept constituţional, drept civil, drept procesual civil, drept penal şi drept procesual penal).

În opera de înfăptuire a justiţiei sunt implicaţi şi alţi specialişti din domeniul dreptului, ca avocaţi, notari publici, executori judecătoreşti etc. De aceea, socot că aserţiunile de mai sus, privitoare la pregătirea profesională a magistraţilor, îi vizează şi pe ceilalţi jurişti care îşi aduc concursul la opera de înfăptuire a justiţiei.

Pr: Credeţi că, în viitorul apropiat vor fi necesare noi ajustări ale reglementărilor noului Cod de procedură civilă, şi dacă da, care ar fi problemele care ar putea genera aceste ajustări?

IL: Întrebarea Dumneavoastră este una dintre cele mai dificile care i se poate adresa, în general, unui teoretician şi, în special, unui procedurist. Parţial am răspuns la această întrebare, atunci când am remarcat că nici Codul de procedură civilă, ca orice operă umană, nu poate fi una care să beneficieze de atributul perfecţiunii.

Personal am considerat că o reformă a noului Cod de procedură civilă nu ar trebui să fie realizată decât după o perioadă de aplicare practică a acestuia, respectiv după un interval de timp de cel puţin 3-5 ani. Dar codul nostru a fost „reformat” masiv înainte de a intra în vigoare, astfel că există toate premisele ca acest proces să continue. Nu este cazul să insistăm asupra acestei aserţiuni. Trecând însă peste orice maliţiozitate unele schimbări ar putea să se producă mai devreme decât ne aşteptăm.

Primul-ministru al Guvernului României a anunţat deja iniţiativa unei reforme a sistemului judiciar. Domnia sa are în vedere chiar suprimarea unui grad de jurisdicţie. De la susţinerile politice la acţiunea legislativă este adeseori un drum mai lung. Totuşi, nu putem să ignorăm iminenţa unei reforme constituţionale, care va avea implicaţii şi asupra sistemului judiciar, întrucât va viza şi instituţii fundamentale ale statului de drept, cum este organizarea justiţiei constituţionale şi a Consiliului Superior al Magistraturii. Sunt binevenite asemenea reforme? Este o întrebare fundamentală, la care răspunsul depinde de conţinutul normativ al reglementărilor preconizate.

Foarte punctual, şi cu totul sintetic, mă voi referi pe scurt la două dintre problemele enunţate. Prima vizează suprimarea unui grad de jurisdicţie. Este pentru prima dată în cei peste 20 de ani de la Revoluţia din decembrie 1989 când s-a invocat cu acuitate, în plan politic, o asemenea problemă. Propunerea este extrem de interesantă, deşi sunt convins că ea va stârni cele mai vii dispute doctrinare şi practice. Şansele unei asemenea reforme nu sunt dintre cele mai mari, întrucât ea ar putea întâmpina o rezistenţă majoră din partea unor practicieni ai dreptului. De aceea, o atare reformă impune o explicitare mai nuanţată a intenţiilor reale a iniţiatorilor unei asemenea reforme.

În ceea ce ne priveşte considerăm că problema care se ridică este mai degrabă aceea a suprimării unui grad de instanţe, iar nu a unui veritabil grad de jurisdicţie, întrucât în sistemul nostru procesual civil recursul nu realizează o judecată într-un al treilea grad de jurisdicţie, fiind o cale extraordinară de atac. Este adevărat însă că doctrina procesual penală face referire, cel mai adesea, la existenţa a trei grade de jurisdicţie. Oricum, discuţia ar trebui să se poarte, cu deosebire, asupra restructurării eventuale a sistemului nostru judiciar. O asemenea restructurare credem că este iminentă, dacă avem în vedere şi perspectiva apropiată a


Ioan LEŞ


INtE

rvIu

reorganizării teritoriale a României în 8 sau mai multe regiuni. În atare condiţii, ne apare firesc ca sediul curţilor de apel să fie în reşedinţa fiecărei regiuni administrative.

Desigur că legiuitorul ar putea preconiza desfiinţarea efectivă a unor categorii de instanţe, judecătorii sau curţi de apel. O atare schimbare nu ar trebui însă să afecteze în niciun fel statutul judecătorilor, inclusiv salarizarea acestora ori suprimarea unor posturi în magistratură. O asemenea reformă

ar putea produce unele efecte pozitive. Pe de o parte, cheltuielile implicate de administrarea justiţiei s-ar reduce în mod semnificativ. Pe de altă parte, o asemenea reformă s-ar repercuta pozitiv şi asupra calităţii actului de justiţie, întrucât acelaşi număr de judecători ar fi concentrat la un număr mai mic de instanţe.

Totuşi, propunerea formulată de primul-ministru este una dintre cele mai delicate şi ea trebuie examinată cu foarte multă precauţiune, întrucât în mod inevitabil ar putea determina şi o regândire a modului de organizare a instanţei supreme şi a unor instituţii procesuale, cum este aceea a recursului. În orice caz, în cazul unei noi organizări teritoriale se impune şi o regândire corespunzătoare a sistemului judiciar, în sensul precizat anterior, adică prin reducerea numărului curţilor de apel, respectiv prin organizarea lor la nivelul regiunilor administrative. Într-o atare perspectivă am putea avea în vedere şi înfiinţarea unui Consiliu al curţilor de apel, după modelul Plenului instanţelor supreme din Germania. Acesta ar putea avea ca obiectiv principal armonizarea jurisprudenţei la nivelul curţilor de apel şi formularea unor propuneri corespunzătoare pentru declanşarea recursului în interesul legii.

O problemă de mare actualitate este, în considerarea ultimelor evoluţii, cea privitoare la o eventuală reformă a Consiliului Superior al Magistraturii. Abordarea unei atare probleme poate determina o alunecare inevitabilă spre o analiză juridică cu conotaţii politice, ceea ce nu ne propunem să realizăm în cadrul unui demers pe care îl dorim să rămână la un nivel ştiinţific. Totuşi, nu putem să nu observăm lipsa de unitate, perspectivă, transparenţă, coerenţă şi consecvenţă a acestui organism.

Istoria europeană a consiliilor superioare ale magistraturii este una extrem de interesantă şi sinuoasă, îndeosebi în ceea ce priveşte componenţa acestor organisme. La începutul anilor 50 ai secolului trecut tendinţa a fost aceea a unor consilii structurate pe baze strict corporatiste. Ultimele evoluţii tind înspre spre o structură mult mai echilibrată, în care prezenţa reprezentanţilor societăţii civile să fie una semnificativă sau chiar paritară. În această privinţă unele exemple sunt edificatoare.

Iar unul dintre cele mai recente sisteme de reorganizare este cel francez, realizat prin modificarea art. 67 din Constituţie în urma reformei iniţiate în anul 2008. Potrivit textului constituţional francez, Consiliul Superior al Magistraturii este alcătuit din două formaţiuni, una pentru judecători şi una pentru procurori. Prima este prezidată de preşedintele Curţii de Casaţie şi este compusă din 5 judecători, un procuror, un consilier desemnat de Consiliul de Stat, un avocat şi 6 personalităţi care nu aparţin nici Parlamentului, nici executivului şi nici ordinului judiciar. Formaţiunea pentru procurori este prezidată de procurorul general, fiind compusă din 5 procurori, un judecător, un consilier de la Consiliul de Stat, un avocat şi 6 personalităţi care nu aparţin nici Parlamentului, nici executivului şi nici ordinului judiciar. În Belgia Consiliul

În cazul unei noi organizări teritoriale se impune şi o regândire corespunzătoare a sistemului judiciar.




Superior Judiciar are o componenţă paritară (art. 151 din Constituţie). Exemplul Bulgariei este şi el semnificativ în sensul precizărilor de mai sus (25 de membri, dintre care 11 aleşi de Parlament dintre juriştii cu o înaltă calificare profesională şi 11 de către Puterea Judiciară; sunt membrii de drept Preşedintele Curţii de Casaţie, Preşedintele Curţii Administrative şi Procurorul General). Prin urmare, soluţiile promovate şi în alte ţări europene pot constitui repere fundamentale pentru o opţiune care să evite actualele dificultăţi.

Pr: Domnule Profesor Ioan Leş, vă mulţumim.


Ioan LEŞ, Ioan LAZĂr


do

Ctr

INĂ

Reflecţii particulare asupra competenţei judiciare în materie civilă

Prof. univ. dr. Ioan LEŞUniversitatea „Lucian Blaga” SibiuFacultatea de Drept „Simion Bărnuţiu”

Lect. univ. dr. Ioan LaZĂrAvocat, Baroul AlbaCercetător Ştiinţific asociatInstitutul de Cercetări Juridice „Andrei Rădulescu” Academia RomânăLector corespondent INPPA Bucureşti

ABSTRACT

The paper at hand presents some of the most significant rules and principles adopted by the legislator in the matter of courts jurisdiction. The authors approach emphasis especially on the norms which reveales the normative tendencies of the New Civil Code of Procedure.

The first part of the present study treats the norms regarding material competence, where the authors identify the role of courts in the current judicial system. It is observed further that tribunals has unlimited jurisdiction in civil matters, while ordinary courts has only exceptional competence. Courts of appeal and the High Court of Cassation have unlimited jurisdiction only in matter of contestations and appeals. Regarding substantial competence of ordinary courts, the authors show the consequences of declaring as unconstitutional the provisions of Article 1 par. (1)1 of the former Civil Code of Procedure – the correspondent provisions of Article 94 (2) of the New Civil Code of Procedure.

The study also offers a short, but pertinent analysis on the territorial jurisdiction of courts in the context of the provisions of the New Civil Code of Procedure. In this regard the authors remarke that most of the previous provisions kept their validity. In this regard are presented especially the solutions designed to improve traditional solutions and those ment to avoid divergent interpretations of the legal texts. Finally, the authors examine the innovative provisions relating to the concept of voluntary jurisdiction – a procedural situation when on party (i.e. the judge) plays the role of plaintiff of defendant.

Keywords: choice of jurisdiction; voluntary jurisdiction; material competence; consumer; registrar; real estate; judge; plurality of parties; prosecutor; professional; legacy.


reflecţii particulare asupra competenţei judiciare în materie civilă


REZUMAT

În cuprinsul studiului de faţă autorul ne înfăţişează doar câteva dintre principiile şi regulile cele mai semnificative promovate de legiuitor în materie de competenţă. Abordarea este una direcţionată, cu deosebire, pe o analiză a acelor norme procedurale care evocă tendinţele de normativizare ale noului Cod de procedură civilă.

Prima parte a studiului este consacrată regulilor de competenţă materială, autorii realizând o prezentare a rolului instanţelor judecătoreşti în cadrul sistemului judiciar actual. Se remarcă faptul că, în continuare, plenitudinea de jurisdicţie în materie civilă revine tribunalului, judecătoria având o competenţă de excepţie, iar curţile de apel şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie deplină competenţă în materie de apel şi respectiv de recurs. În ceea ce priveşte competenţa materială a judecătoriilor, autorul ne înfăţişează şi consecinţele declarării ca neconstituţionale a prevederilor art. 1 pct. 11 anteriorul C. pr. civ., corespunzătoare dispoziţiilor art. 94 pct. 2 noul C. pr. civ.

O analiză sumară, dar pertinentă, este şi cea privitoare la competenţa teritorială a instanţelor judecătoreşti în viziunea noului Cod de procedură civilă. În această privinţă, autorul remarcă că o bună parte din reglementările anterioare şi-au păstrat actualitatea. Sunt prezentate, în continuare, cu deosebire reglementările destinate a ameliora soluţiile tradiţionale în materie şi a evita unele interpretări divergente. În final, autorii realizează şi un examen al dispoziţiilor novatoare privitoare la competenţa facultativă, situaţie procesuală în care una dintre părţi – judecător – are calitatea de reclamant sau de pârât.

Cuvinte-cheie: alegere de competenţă; competenţă facultativă; competenţă materială; consumator; grefier; imobile; judecător; pluralitate de pârâţi; procuror; profesionist; succesiuni.

I. Reflecţii generale

În mod tradiţional, normele de competenţă au fost acelea care au suferit cele mai multe modificări legislative în istoria procedurii civile; doar materia căilor de atac poate fi comparată cu asemenea abordări normative. Fără pretenţia şi necesitatea unei cercetări istorice, în contextul de faţă, menţionăm totuşi că asemenea modificări legislative s-au produs, atât în perioada interbelică, cât şi în cea din epoca regimului comunist, precum şi în etapa temporală care a urmat după Revoluţia din decembrie 1989.

Adoptarea noului Cod de procedură civilă a prilejuit promovarea unor soluţii novatoare în domeniul competenţei materiale şi teritoriale a instanţelor judecătoreşti, dar şi conservarea unora din opţiunile normative consacrate în anteriorul Cod de procedură civilă. Pe de altă




do

Ctr

INĂ

parte, legiuitorul a valorificat şi unele dintre opţiunile sau propunerile formulate de literatura de specialitate. Aserţiunea noastră este valabilă şi în privinţa rolului jurisprudenţei.

Opţiunile agreate de noul Cod de procedură civilă în domeniul competenţei materiale au format deja obiectul unor abordări doctrinare detaliate şi pertinente[1]. De aceea, în contextul de faţă nu vom insista în mod deosebit asupra reglementărilor promovate de noul Cod de procedură civilă şi de Legea nr. 76/2012[2] în materia enunţată. Ne propunem să analizăm, cu precădere, acele dispoziţii procedurale care au un caracter novator în raport cu reglementările anterioare.

II. Reflecţii asupra normelor de competenţă materială

Noul Cod de procedură civilă a consolidat competenţa materială a tribunalelor şi a accentuat caracterul de excepţie al atribuţiilor conferite de lege judecătoriilor. Ideea a fost subliniată în mod deosebit de doctrina recentă. Pe de altă parte, curţile de apel au devenit instanţe de drept comun în materie de apel, iar instanţei supreme i s-a conferit plenitudine de jurisdicţie în materie de recurs. Acestea sunt, în esenţă, cele mai spectaculoase inovaţii promovate de noul Cod de procedură civilă în domeniul competenţei judiciare în materie civilă.

Precizăm că în concepţia noului Cod de procedură civilă plenitudinea de competenţă în materia contenciosului administrativ şi fiscal aparţine tribunalului, curţile de apel având în continuare o competenţă de excepţie[3]. Concluzia de mai sus poate fi dedusă şi din prevederile art. 96 pct. 1 noul C. pr. civ., text ce conferă curţilor de apel căderea de a soluţiona în primă instanţă „cererile în materie de contencios administrativ şi fiscal, potrivit legii speciale”. Or, potrivit art. 10 din Legea nr. 554/2004[4]: „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe sau impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora de până la 500.000 de lei se soluţionează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice centrale, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora mai mari de 500.000 de lei se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal a curţilor de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel”.

Prin urmare, textul citat se referă la două categorii de litigii: de contencios administrativ şi de contencios fiscal[5]. În ambele situaţii textul foloseşte criteriul valoric pentru a realiza o [1] A se vedea I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, vol. I, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2010, pp. 475-631; I. Leş, Noul cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, vol. I, art. 1-449, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, pp. 159-242. A se vedea de asemenea I. Leş, Competenţa materială a instanţelor judecătoreşti în reglementarea Noului cod de procedură civilă, în Studii de drept judiciar privat, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 113.[2] Legea nr. 76 din 24 mai 2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, publicată în M. Of. nr. 365 din 30 mai 2012.[3] Pentru un studiu privitor la implicaţiile noului Cod de procedură civilă asupra instituţiei contenciosului administrativ a se vedea O. Puie, Aspecte privitoare la implicaţiile noului Cod de procedură civilă asupra instituţiei contenciosului administrativ, în P.R. nr. 7/2012, pp. 53-79.[4] Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, publicată în M. Of. nr. 1154 din 7 decembrie 2004, cu modificările ulterioare.[5] Pentru mai multe detalii privitoare la conceptul contenciosului fiscal a se vedea: A. Fanu-Moca, Contenciosul fiscal, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, passim; I. Lazăr, Jurisdicţii administrative în materie financiară, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, pp. 56-61.




contencios administrativ şi fiscal |noul Cod de procedură civilă |

finanţare nerambursabilă

departajare de atribuţii între tribunale şi curţile de apel[6]. Este însă de observat că tribunalele au o competenţă mai extinsă în materia contenciosului administrativ, întrucât ea se răsfrânge asupra tuturor actelor „emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene”. În schimb, curţile de apel au căderea de a soluţiona litigiile privind actele administrative „emise sau încheiate de autorităţile publice centrale”.

Competenţa materială a tribunalelor şi a curţilor de apel în materia contenciosului administrativ şi fiscal este atrasă, însă numai dacă prin lege organică specială nu se dispune altfel. Este ceea ce precizează, într-o manieră imperativă incontestabilă, partea finală a textului analizat. O atare normă procedurală are un vădit caracter particular în raport cu reglementările procesuale anterioare. Textul analizat permite, aşadar, derogarea de la dispoziţiile de competenţă pe care le instituie în materia contenciosului administrativ şi fiscal numai printr-o lege organică. Textul are însă un caracter particular şi în raport cu prevederile art. 122 noul C. pr. civ.

Într-adevăr, potrivit art. 122 noul C. pr. civ. „reguli noi de competenţă pot fi stabilite numai prin modificarea normelor prezentului cod”. Această normă procedurală constituie o premieră în sistemul legislaţiei noastre procesuale şi are ca scop evitarea unor reglementări procesuale frecvente şi care să deroge de la dreptul comun, astfel cum adeseori s-a întâmplat sub imperiul anteriorului Cod de procedură civilă. Drept urmare, noi reguli de competenţă, în viziunea noului Cod de procedură civilă, nu pot fi stabilite decât prin modificarea acestuia, iar nu şi printr-o altă lege, fie ea chiar organică. Singura „derogare” este, în prezent, cea statuată de art. 10 din Legea nr. 554/2004. Această „derogare” nu are însă ca obiect normele noului Cod de procedură civilă, ci regulile de competenţă statuate de Legea nr. 554/2004.

O normă cu caracter special este şi cea statornicită în art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004. Potrivit acestui text sunt de competenţa secţiilor de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel „toate cererile privind actele administrative emise de autorităţile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanţarea nerambursabilă din partea Uniunii Europene, indiferent de valoare”. De data aceasta criteriul valoric este lipsit de relevanţă în determinarea competenţei secţiilor de contencios administrativ şi fiscal al curţilor de apel. Competenţa determinată de text este atrasă doar dacă are ca obiect sume nerambursabile acordate de Uniunea Europeană, iar actul atacat este emis de o autoritate publică centrală. În consecinţă, dacă actul contestat aparţine unei autorităţi publice locale, chiar dacă vizează o finanţare nerambursabilă din partea Uniunii Europene, competenţa aparţine, după caz, tribunalului, respectiv secţiilor de contencios administrativ a curţilor de apel, în temeiul dispoziţiilor art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Tribunalele beneficiază de plenitudine de jurisdicţie şi în materia conflictelor individuale de muncă. O atare soluţie se degajă din principiul general care conferă jurisdicţie deplină, în primă instanţă, tribunalelor (art. 95 pct. 1 noul C. pr. civ.), dar şi din faptul că art. 94 pct. 1 noul C. pr. civ., nu enumeră conflictele individuale de muncă printre cele ce intră în competenţa

[6] Prin Proiectul de Lege privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2012 privind Codul de procedură civilă plafonul valoric de departajare a competenţei tribunalelor faţă de curţile de apel a fost stabilit, cu titlu tranzitoriu, respectiv până la data de 1 ianuarie 2016, la 3.000.000 RON. Legea adoptată de Parlament, în varianta votată de Camera Deputaţilor, nu a mai păstrat însă această soluţie (la data definitivării studiului de faţă legea se afla în procedură legislativă la Senat).




do

ctr

ină

judecătoriilor[7]. Cu toate acestea, o îndoială ar fi putut fi provocată de dispoziţiile art. 94 pct. 1 lit. j) noul C. pr. civ., text ce le conferă judecătoriilor căderea de a soluţiona în primă instanţă şi „orice alte cereri evaluabile în bani în valoare de până la 200.000 lei inclusiv, indiferent de calitatea părţilor, profesionişti sau neprofesionişti”.

Orice rezervă este înlăturată prin prevederile art. 208 din Legea nr. 62/2011 a dialogului social[8]. Potrivit art. 208 din acest act normativ, astfel cum el a fost modificat recent prin Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă[9], conflictele individuale de muncă se soluţionează în primă instanţă de către tribunal.

Noul Cod de procedură civilă a promovat şi o soluţie novatoare în privinţa soluţionării unor cereri de valoare redusă. În concret, potrivit art. 94 pct. 2 noul C. pr. civ., judecătoriile au competenţa de a soluţiona „în primă şi ultimă instanţă, cererile privind creanţe având ca obiect plata unei sume de bani de până la 2.000 lei inclusiv”. Menţionăm că soluţia enunţată a fost statuată, mai întâi, în fostul Cod de procedură civilă, prin Legea nr. 202/2010. Ineditul acestei soluţii legislative constă în faptul că hotărârea judecătoriei este pronunţată „în primă şi ultimă instanţă”. Semnificaţia particulară a acestor norme de competenţă a fost, astfel cum am apreciat şi cu un alt prilej, aceea de excludere a căii ordinare de atac a apelului şi a căii extraordinare de atac a recursului[10]. Instanţa constituţională a declarat fostul art. 11 din codul anterior de procedură civilă ca fiind contrar dispoziţiilor art. 129 din legea fundamentală, text ce garantează părţilor accesul la o cale de atac . Urmare acestei decizii de neconstituţionalitate, art. 94 pct. 2 noul C. pr. civ. a fost abrogat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 4/2013.

În opinia noastră, soluţia instanţei constituţionale nu reprezintă consecinţa unei consecvenţe interpretative deosebite. Ea este pronunţată după ce de aproape două decenii Curtea a apreciat, în mod constant, că liberul acces la justiţie nu semnifică şi recursul la toate structurile şi căile de atac organizate de lege, legiuitorul având posibilitatea de a reglementa, în considerarea unor situaţii deosebite, reguli speciale de procedură[11]. Drept urmare, prin decizia Plenului nr. 1/1994, Curtea a apreciat că principiul dublului grad de jurisdicţie nu este de ordin constituţional, ci legal, astfel că legiuitorul este îndreptăţit să suprime una din căile de atac reglementate de lege.

Fără a intra în alte detalii, în ceea ce ne priveşte, apreciem că instanţa constituţională avea şi posibilitatea unei abordări diferite, iar aceasta tocmai în considerarea caracterului de excepţie al soluţiei promovate prin Legea nr. 202/2010[12] şi prin noul Cod de procedură civilă. Pe de altă parte, spiritul noului Cod de procedură civilă este şi acela de a institui proceduri simplificate, [7] A se vedea în acest sens I. Leş, Competenţa materială a instanţelor judecătoreşti în reglementarea Noului cod de procedură civilă, p. 164; D. Atasiei, H. Tiţ, Mica Reformă în Justiţie. Legea nr. 202/2010 comentată, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, pp. 3-4.[8] Republicată în M. Of. nr. 625 din 31 august 2012.[9] Republicată în M. Of. nr. 545 din 3 august 2012.[10] A se vedea I. Leş, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, p. 164.[11] Curtea Constituţională Plen., Decizia nr. 1 din 8 februarie 1994, în M. Of. nr. 69 din 16 martie 1994, confirmată prin alte decizii subsecvente, dintre care unele foarte recente, cum este cazul Deciziei nr. 396 din 26 aprilie 2012, în M. Of. nr. 368 din 31 mai 2012 şi Decizia nr. 1137 din 13 septembrie 2011, în M. Of. nr. 702 din 5 octombrie 2011.[12] Legea nr. 202 din 25 octombrie 2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor, publicată în M. Of. nr. 714 din 26 octombrie 2010.




proceduri simplificate |competenţă teritorială |

acţiune civilă

de natură a accelera procedurile judiciare. Iar eliminarea apelului şi recursului, în cazul analizat, constituia unul dintre aceste exemple. De altminteri, această soluţie nu este unică în peisajul judiciar european. Ea se legitima tocmai prin valoarea relativ redusă a obiectului litigiului.

III. Unele consideraţii asupra normelor de competenţă teritorială

Noul Cod de procedură civilă a păstrat în bună măsură soluţiile legislative anterioare şi în privinţa determinării regulilor de competenţă teritorială. Unele inovaţii legislative sunt însă deosebit de interesante. De aceea în continuare vom realiza doar un examen relativ sumar al celor mai semnificative dispoziţii procedurale în materie.

Mai întâi, este util să precizăm că legiuitorul a preluat, în esenţă, regulile consacrate în fostul Cod de procedură civilă privitoare la competenţa teritorială generală, alternativă, excepţională şi convenţională. În privinţa competenţei teritoriale generale, noul Cod de procedură civilă a păstrat regula potrivit căreia cererea de chemare în judecată se adresează instanţei corespunzătoare de la domiciliul sau reşedinţa pârâtului. O atare regulă este promovată în imensa majoritate a legislaţiilor procesuale pentru raţiuni teoretice şi practice asupra cărora nici nu este cazul să stăruim, ele fiind prezentate în toate tratatele şi cursurile universitare.

O dispoziţie nouă este însă cea statuată în art. 109 noul C. pr. civ. privitoare la determinarea competenţei teritoriale în cazul persoanei juridice care are dezmembrăminte. Potrivit acestui text, cererea îndreptată împotriva unei persoane juridice de drept privat poate fi introdusă şi la instanţa locului unde ea are un dezmembrământ fără personalitate juridică, dar numai „pentru obligaţiile ce urmează a fi executate în acel loc sau care izvorăsc din acte încheiate prin reprezentantul dezmembrământului sau din fapte săvârşite de acesta”.

Aplicarea corectă a acestor dispoziţii implică luarea în considerare a ipotezelor riguros determinate de lege. Textul se referă, în primul rând, la situaţia promovării unei acţiuni civile împotriva unei persoane juridice de drept privat. Calitatea reclamantului, persoană fizică sau persoană juridică, nu prezintă relevanţă juridică în determinarea competenţei în condiţiile acestor norme procedurale. În al doilea rând, norma procedurală evocată are în vedere o persoană juridică de drept privat care „are un dezmembrământ fără personalitate juridică”. Referirea la un dezmembrământ al persoanei juridice nu poate avea, după opinia noastră, o altă semnificaţie decât aceea de a viza componente organizatorice ale persoanei juridice, indiferent de forma şi structura lor.

Competenţa instanţei de la locul unde se află dezmembrământul fără personalitate juridică este atrasă numai pentru obligaţiile strict determinate de norma procedurală analizată: obligaţii care urmează să fie executate în locul unde se află dezmembrământul respectiv; obligaţii care izvorăsc din acte încheiate prin reprezentantul dezmembrământului respectiv şi pentru obligaţii ce izvorăsc din fapte săvârşite de reprezentantul dezmembrământului.

Din prevederile legale analizate se desprinde concluzia că reclamantul are posibilitatea de a alege între două instanţe deopotrivă competente: instanţa corespunzătoare sediului persoanei




do

ctr

ină

juridice şi instanţa locului unde se află dezmembrământul acelei persoane juridice. Soluţia a fost promovată anterior şi pe cale jurisprudenţială[13].

O reglementare mai bine elaborată este şi cea privitoare la competenţa de soluţionare a cererilor îndreptate împotriva unei entităţi fără personalitate juridică. Potrivit art. 110 noul C. pr. civ., cererea de chemare în judecată împotriva unei asociaţii, societăţi sau altei entităţi fără personalitate juridică, constituită potrivit legii, se poate introduce la instanţa competentă pentru persoana căreia, potrivit înţelegerii dintre membri, i s-a încredinţat conducerea sau administrarea acesteia. În cazul lipsei unei asemenea persoane, cererea se va putea introduce la instanţa competentă pentru oricare dintre membrii entităţii respective.

Reglementarea evocată se regăsea, într-o formulă parţial diferită, şi în art. 7 alin. (3) fostul C. pr. civ. Noua reglementare este însă una superioară, întrucât nu se referă doar la asociaţiile sau societăţile fără personalitate juridică, ci şi la orice alte „entităţi fără personalitate juridică”. Or, această redactare a textului este acoperitoare pentru orice entităţi fără personalitate juridică, respectiv şi altele decât cele expres nominalizate de el.

Pe linia aceloraşi ameliorări legislative se înscriu şi prevederile art. 111 noul C. pr. civ., text potrivit căruia cererile îndreptate împotriva statului, autorităţilor şi instituţiilor centrale sau locale, precum şi a altor persoane juridice de drept public pot fi introduse la instanţa de la domiciliul sau sediul reclamantului ori la instanţa de la sediul pârâtului.

Superioritatea textului faţă de reglementarea anterioară rezidă şi de data aceasta în redactarea cu caracter general, în sensul referirii sale şi la orice alte „persoane juridice de drept public”. De remarcat şi faptul că textul este incident în toate acţiunile îndreptate împotriva statului, autorităţilor, instituţiilor centrale sau altor persoane juridice de drept public, indiferent de natura litigiului, legea nefăcând nicio distincţie în această privinţă.

Soluţia analizată nu este, în esenţă, diferită de cea statuată în materia contenciosului administrativ. Potrivit art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, reclamantul se poate adresa instanţei de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului. Totuşi, reţinem şi o anumită nuanţă a acestei din urmă reglementări, anume în sensul că ea face referire la competenţa instanţei de la domiciliul pârâtului, formulă pe care o considerăm cel puţin parţial inadecvată în materia contenciosului administrativ. Aceasta deoarece acţiunea în contencios administrativ

se îndreaptă, de regulă, împotriva unei autorităţi administrative sau a altei persoane juridice de drept public. De altminteri, însăşi art. 2 din Legea nr. 554/2004 determină conţinutul sintagmei „contencios administrativ”

prin raportare tocmai la situaţia în care în cadrul litigiului supus judecăţii „cel puţin una dintre părţi este o autoritate publică”. Iar o atare autoritate publică are, în contenciosul administrativ, de regulă, calitate procesuală pasivă şi în mod corespunzător un sediu[14]. În aceste condiţii, referirea textului la domiciliul pârâtului este cu evidenţă inadecvată în materia contenciosului administrativ. De aceea, formula folosită de art. 111 noul C. pr. civ. ne apare

[13] A se vedea CSJ, secţia comercială, decizia nr. 593 din 26 septembrie 1995, în B.J.C.D., 1995, p. 386.[14] În contenciosul administrativ sunt asimilate autorităţilor publice şi persoanele juridice de drept privat care, potrivit legii, au obţinut statut de utilitate publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu public, în regim de putere publică art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004.

persoane juridice de drept public |instanţa de la domiciliul pârâtului |autoritate publică




ca una ce beneficiază de o redactare net superioară celei reglementate de art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004. O asemenea realitate ridică semne de întrebare asupra pretinsului caracter derogatoriu al dispoziţiilor art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 de la dreptul comun.

Pe de altă parte, art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 mai precizează că dacă reclamantul a optat pentru instanţa de la domiciliul pârâtului nu se poate invoca excepţia necompetenţei teritoriale. Am precizat cu un alt prilej că practic acestui text nu i se poate atribui semnificaţia unei derogări de la dreptul comun în materie[15]. Într-adevăr, odată făcută alegerea de competenţă, reclamantul nu mai poate reveni asupra ei, principiu unanim admis de doctrină şi jurisprudenţă. De aceea, socotim că normei procedurale comentate nu i se poate găsi o justificare temeinică sub aspectul utilităţii sale în raport cu normele dreptului comun.

Noul Cod de procedură civilă a păstrat în foarte mare măsură soluţiile promovate în codul anterior şi în privinţa competenţei teritoriale alternative. O astfel de opţiune procesuală a fost promovată, mai întâi, în cazul pluralităţii procesuale pasive. Practic, art. 112 alin. (1) noul C. pr. civ. reia dispoziţiile din fostul art. 9 C. pr. civ. Totuşi, reţinem şi statuarea în cel de-al doilea alineat al art. 112 noul C. pr. civ. a unei reguli procedurale inedite şi particulare.

Potrivit textului amintit: „Dacă un pârât a fost chemat în judecată numai în scopul sesizării instanţei competente pentru el, oricare dintre pârâţi poate invoca necompetenţa la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate în faţa primei instanţe”. Această normă a fost instituită prin Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă. Într-un alt context am subliniat că determinarea competenţei în favoarea instanţei în raza căreia domiciliază un singur pârât nu este o soluţie echitabilă[16]. În mod evident, situaţia avută în vedere este aceea a unei coparticipări procesuale pasive, respectiv aceea în care acţiunea este îndreptată împotriva mai multor pârâţi, căci în caz contrar primul alineat al art. 112 noul C. pr. civ. devine întru totul aplicabil.

Textul comentat este incident doar în situaţia în care „un pârât a fost chemat în judecată numai în scopul sesizării instanţei competente pentru el”. Drept urmare, în mod inevitabil legea se raportează la o atitudine subiectivă a reclamantului, întrucât el este cel ce a promovat acţiunea. O atare atitudine este însă greu de probat în cadrul procesului civil. Modul de redactare a textului induce o condiţie de ordin subiectiv de o anumită generalitate şi relativitate. Tocmai de aceea noi apreciem că o atare atitudine trebuie raportată cu necesitate şi la un element de ordin cantitativ, fundamental din punctul nostru de vedere. În concepţia noastră, necompetenţa nu poate fi invocată cu succes în ipoteza în care acţiunea este îndreptată împotriva a doi pârâţi care au domiciliul în raza teritorială a unor instanţe diferite, întrucât nu credem că aceasta este ipoteza vizată de text, ci dimpotrivă aceea a unei pluralităţi de pârâţi. Aserţiunea noastră se întemeiază pe dreptul indeniabil al reclamantului de a alege între două sau mai multe instanţe competente şi pe faptul că odată alegerea făcută competenţa se fixează în mod definitiv. Este evident că textul comentat reglementează o situaţie de excepţie destinată a evita abuzul de drept din partea reclamantului, dar şi crearea unei situaţii inechitabile pentru acele părţi care au domiciliul sau sediul în circumscripţia teritorială a aceleiaşi instanţe.

[15] A se vedea I. Leş, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, p. 190.[16] I. Leş, Tratat de drept procesual civil, ed. 5, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 271.




do

ctr

ină

Aşa fiind, noi apreciem că scopul urmărit de reclamant – sesizarea instanţei competente doar pentru un anume pârât – poate fi dedusă tocmai din împrejurarea existenţei mai multor pârâţi care au domiciliul sau sediul în circumscripţia unei alte instanţe. Soluţia preconizată de noi este una interpretativă, fapt pentru care poate să rămână sub semnul discuţiei în plan strict doctrinar. Textul rămâne însă unul util şi destinat a evita situaţiile la care ne-am referit. În ceea ce ne priveşte, din punct de vedere normativ, am fi preferat o soluţie neechivocă în care criteriul cantitativ evocat să fie pus în mod expres în valoare, astfel cum se procedează în alte legislaţii procesuale. Un exemplu foarte semnificativ este cel al codului portughez de procedură civilă. Potrivit art. 87 din acest cod, când acţiunea este exercitată împotriva mai multor pârâţi,

competenţa revine instanţei în circumscripţia căreia îşi au domiciliul majoritatea acestora; dacă numărul pârâţilor domiciliaţi în respectivele circumscripţii teritoriale este

egal, reclamantul va putea alege între două instanţe deopotrivă competente. Raţionalitatea unei asemenea soluţii legislative este greu de contestat şi ea putea constitui un exemplu şi pentru legiuitorul nostru, care uneori preia modele occidentale, iar alteori le „amendează” într-un mod „original”.

Un text aparte este consacrat, şi intitulat marginal în mod corespunzător, competenţei teritoriale alternative (art. 113 noul C. pr. civ.). Denumirea marginală poate sugera faptul că art. 114 noul C. pr. civ. este singurul care determină cazurile de competenţă teritorială alternativă. O atare concluzie nu ar fi riguroasă, întrucât cazuri de competenţă teritorială alternativă sunt statuate şi în art. 111-112, art. 114-115 noul C. pr. civ.

Cazurile de competenţă teritorială statornicite în art. 113 noul C. pr. civ. sunt în foarte mare măsură preluate din fostul art. 10 C. pr. civ. Noul cod a introdus însă şi două cazuri noi de competenţă teritorială excepţională, respectiv cele privind competenţa în acţiunile privitoare la stabilirea filiaţiei şi la unele dintre cele introduse de către consumatori. Primul caz vizează toate cererile referitoare la stabilirea filiaţiei, care sunt date în competenţa instanţei de la domiciliul reclamantului.

Cel de-al doilea nou caz de competenţă teritorială alternativă se referă la cererile având ca obiect executarea, constatarea nulităţii absolute, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractului încheiat cu un întreprinzător ori alt profesionist sau în cererile având ca obiect repararea pagubelor produse consumatorilor (art. 113 pct. 8 noul C. pr. civ.).

Textul evocat determină o competenţă teritorială în favoarea instanţei de la domiciliul consumatorului. Legea are ca obiect două categorii de acţiuni. Prima situaţie se raportează la acţiunile care au ca obiect executarea, constatarea nulităţii absolute, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractului încheiat cu un întreprinzător sau cu un alt profesionist. Prin urmare, norma procedurală analizată are în vedere acele contracte în care în mod necesar una dintre părţi este un consumator, iar calitatea procesuală activă aparţine tocmai acestuia.

A doua categorie de acţiuni sunt acelea care au obiect repararea pagubelor produse consumatorilor. Şi de data aceasta calitatea procesuală aparţine consumatorului, iar cea pasivă unui profesionist.

competenţă teritorială alternativă |consumator | tutelă | familie




Un caz nou de competenţă teritorială este instituit de art. 114 noul C. pr. civ., în materie de tutelă şi familie. Potrivit primului alineat al textului analizat: „Dacă legea nu prevede altfel, cererile privind ocrotirea persoanei fizice date de Codul civil în competenţa instanţei de tutelă şi de familie se soluţionează de instanţa în a cărei circumscripţie teritorială îşi are domiciliul sau reşedinţa persoana ocrotită”. Acest text instituie principiul potrivit căruia competenţa de soluţionare a cauzelor privitoare la ocrotirea persoanei sunt de competenţa instanţei în raza teritorială în care se află domiciliul sau reşedinţa persoana ocrotită. Din formularea dispoziţiei procedurale enunţate rezultă că aceasta nu are practic caracterul unei norme de competenţă teritorială alternativă.

Particulară este însă prevederea înscrisă în cel de-al doilea alineat al 114 noul C. pr. civ. Textul dispune că: „În cazul cererilor privind autorizarea de către instanţa de tutelă şi de familie a încheierii unor acte juridice, când actul juridic a cărei autorizare se solicită priveşte un imobil, este, de asemenea, competentă şi instanţa în a cărei circumscripţie teritorială este situat imobilul. În acest caz, instanţa de tutelă şi de familie care a pronunţat hotărârea va comunica deîndată o copie a acesteia instanţei de tutelă şi de familie în a cărei circumscripţie teritorială îşi are domiciliul sau reşedinţa cel ocrotit”. Particularitatea acestei norme rezidă în faptul că, în situaţia evocată de text, pe lângă instanţa desemnată la primul alineat mai este competentă şi instanţa corespunzătoare circumscripţiei teritoriale în raza căruia se află imobilul cu privire la care s-a solicitat autorizarea încheierii unor acte juridice. Soluţia ne apare raţională, devreme ce actul juridic cu privire la care se solicită autorizarea se încheie la locul situării imobilului, unde se realizează şi cele mai multe operaţii privitoare la situaţia juridică a acestuia.

Noul Cod de procedură civilă consacră şi cinci cazuri de competenţă teritorială exclusivă, respectiv în cererile privitoare la imobile, moştenire, societăţi, insolvenţă sau concordatul preventiv, precum şi în cele îndreptate împotriva unui consumator. Majoritatea acestor situaţii au fost reglementate şi în textele corespunzătoare din fostul Cod de procedură civilă. Totuşi, noul cod a adus şi unele clarificări utile, instituind şi un nou caz de competenţă teritorială excepţională. De aceea şi asupra acestor dispoziţii vom formula doar sumare observaţii.

În primul rând, în cererile privitoare la bunuri, noul Cod de procedură civilă a păstrat regula potrivit căreia acestea sunt de competenţa instanţei în circumscripţia căreia este situat imobilul. Remarcăm însă că textul actual are o redactare mai adecvată, anume în sensul referirii sale la cererile privitoare la „drepturile reale imobiliare”. Această precizare este completată şi cu prevederile celui de-al treilea alineat al art. 117 noul C. pr. civ., text potrivit căruia dispoziţiile alin. (1) şi (2) se aplică, prin asemănare, şi în cazul acţiunilor posesorii, acţiunilor în grăniţuire, acţiunilor privitoare la îngrădirile dreptului de proprietate imobiliară, precum şi în cazul celor de împărţeală judiciară a unui imobil, când indiviziunea nu rezultă din succesiune. Această soluţie se întemeiază pe faptul că acţiunile la care se referă au, în principiu, un caracter real. De altfel, acţiunile posesorii sunt considerate prin tradiţie ca făcând parte din categoria acţiunilor reale imobiliare. Acelaşi caracter îl au şi acţiunile în grăniţuire. Soluţia se justifică pentru considerente similare şi în privinţa acţiunilor privitoare la îngrădirile dreptului de proprietate.

Deosebit de oportune sunt şi precizările privitoare la incidenţa textului în privinţa acţiunilor de împărţeală judiciară, în ipoteza în care indiviziunea nu rezultă din moştenire. Pe cale de consecinţă, acţiunile de partaj succesoral exced competenţa prevăzută de art. 117 pentru acţiunile reale imobiliare. În acest fel, legiuitorul a soluţionat problema posibilului conflict




do

ctr

ină

dintre prevederile a două texte conexe, respectiv art. 117 şi art. 118 noul C. pr. civ. (fostele art. 13-14 C. pr. civ.). Soluţia a fost statuată pe cale jurisprudenţială şi sub imperiul codului anterior[17].

În materie de moştenire au fost de asemenea păstrate soluţiile promovate de fostul art. 14 C. pr. civ., competenţa fiind instituită în favoarea instanţei de la cel din urmă domiciliu al defunctului. Şi în acest caz notăm instituirea unei norme explicative. Astfel, potrivit art. 118 alin. (2) noul C. pr. civ., cererile care privesc „mai multe moşteniri deschise succesiv sunt de competenţa exclusivă a instanţei ultimului domiciliu al oricăruia dintre defuncţi”. Această soluţie a fost a fost statuată în textul comentat în urma modificării acestuia prin Legea nr. 76/2012.

În viziunea acestui text, reclamantul are posibilitatea de a alege una dintre instanţele deopotrivă competente, în funcţie de ultimul domiciliu al fiecărui defunct; instanţa

astfel aleasă va avea căderea de a soluţiona cauza în ansamblul său. Opţiunea legiuitorului nu este identică cu cea promovată de art. 10 lit. b) din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici şi a activităţii notariale[18].

Într-adevăr, potrivit acestui text, în cazul moştenirilor succesive, moştenitorii „pot alege competenţa oricăruia dintre notarii publici care îşi desfăşoară activitatea într-un birou individual sau într-o societate profesională din circumscripţia teritorială a judecătoriei în care şi-a avut ultimul domiciliu acela dintre autori care a decedat cel din urmă”. În ceea ce ne priveşte socotim că această din urmă soluţie este una mai adecvată, întrucât ţine seama de ordinea în care s-a produs decesul celor a căror succesiune se dezbate. De aceea, pledăm în contextul de faţă pentru o armonizare, în viitor, între soluţiile promovate în materie notarială şi judiciară.

O competenţă teritorială exclusivă este statuată, astfel cum am remarcat deja, de către art. 121 noul C. pr. civ. Potrivit acestei norme procedurale, cererile formulate de un profesionist împotriva unui consumator pot fi introduse numai la instanţa domiciliului consumatorului. Situaţia reglementată de acest text nu este identică cu cea statuată de art. 113 alin. (8) noul C. pr. civ., text analizat în cele ce au precedat şi care instituie un caz de competenţă teritorială alternativă. De data aceasta, legea instituie o competenţă teritorială exclusivă – excepţională – în privinţa acţiunilor îndreptate împotriva unui consumator. Aceasta înseamnă că în cazul analizat este avută în vedere calitatea procesuală pasivă a unui consumator. În acelaşi timp nu putem ignora faptul că legitimarea procesuală activă trebuie să aparţină unui profesionist.

Dispoziţiile evocate nu ne oferă repere exprese privitoare la natura cererilor ce pot fi exercitate de un profesionist împotriva unui comerciant. Dar o interpretare raţională inevitabilă nu poate face abstracţie de faptul că legea se referă la cereri promovate de anumite subiecte de drept, respectiv de profesionişti. Drept urmare, în opinia noastră, competenţa instanţei de la domiciliul consumatorului este atrasă în toate acele situaţii în care cererile promovate de profesionişti sunt în legătură cu activitatea lor sau cu serviciile prestate în favoarea consumatorilor.

[17] A se vedea Trib. Suprem, col. civ., decizia nr. 1356 din 25 septembrie 1963, C.D. 1963, p. 233; Trib. Suprem, col. civ., decizia nr. 1316 din 2 decembrie 1959, Repertoriu I, nr. 49, p. 732.[18] Republicată în M. Of. nr. 732 din 18 octombrie 2011.

competenţă teritorială exclusivă |calitate procesuală pasivă |profesioniști




Totuşi, noul Cod de procedură civilă permite părţilor să aleagă competenţa altei instanţe, dar „numai după naşterea dreptului la despăgubire”. În acest sens sunt chiar prevederile textului analizat, care fac trimitere la prevederile art. 126 alin. (2) noul C. pr. civ. Acest din urmă text precizează că acordul părţilor poate interveni în condiţiile primului alineat al art. 126. Dar aceste norme procedurale au doar un caracter de principiu şi ele au ca obiect tocmai „alegerea de competenţă”, respectiv determinarea unei competenţe convenţionale.

Trebuie să remarcăm că art. 126 noul C. pr. civ. consacră posibilitatea părţilor de a alege competenţa unei instanţe, în afară de acelea în care competenţa este exclusivă. În atare condiţii, opinăm că alegerea de competenţă este exclusă în cazul reglementat de art. 121 noul C. pr. civ. O altă interpretare ar putea fi sugerată tocmai de trimiterea art. 121 la art. 126 alin. (2) noul C. pr. civ. O atare trimitere nici nu era necesară, în opinia noastră, devreme ce cazurile de competenţă exclusivă nu pot face obiectul unei convenţii sau derogări, astfel cum dispune cu maximă claritate art. 126 alin. (1) noul C. pr. civ.

Dispoziţii novatoare în materie de competenţă teritorială se regăsesc şi în art. 127 noul C. pr. civ., intitulat marginal „competenţa facultativă”. O observaţie preliminară comentariului pe care urmează să-l realizăm constă în faptul că textul analizat este situat în Capitolul III, intitulat „dispoziţii speciale”. Textul supus exegezei de faţă cuprinde două ipoteze asemănătoare, dar distincte din punct de vedere procedural. Instituţia reglementată de acest text are ca obiect determinarea competenţei teritoriale în cazul în care una dintre părţi – reclamant sau pârât – are calitatea de judecător. Consecinţa aplicării acestor dispoziţii procedurale este soluţionarea cauzei de către o altă instanţă decât cea la care magistratul îndeplineşte funcţia de judecător.

O atare reglementare are ca obiectiv esenţial asigurarea climatului de imparţialitate indispensabil pentru soluţionarea cauzei în conformitate cu legea şi adevărul. Fără îndoială că promovarea unei acţiuni civile împotriva unui judecător sau de către un judecător la instanţa la care acesta îşi desfăşoară activitatea poate genera serioase suspiciuni în privinţa modului de soluţionare a litigiului. Socotim extrem de utilă o asemenea instituţie procedurală care demonstrează perseverenţa legiuitorului în găsirea unor mijloace procedurale apte a asigura pe deplin imparţialitatea şi independenţa judecătorilor. Aceasta nu înseamnă că legislaţia anterioară a fost lipsită de garanţii procesuale în ipoteza ce face obiectul de reglementare al art. 127 noul C. pr. civ. Numai că această garanţie era asigurată în cadrul procedurii de strămutare a procesului civil, deşi ipoteza în discuţie nu era identificată în mod expres de fostul art. 37 C. pr. civ. Mecanismul instituit de textul ce-l comentăm poate fi considerat însă ca unul mai suplu şi mai eficient, întrucât legea nu impune sesizarea unei instanţe superioare spre a se pronunţa asupra cererii de strămutare a procesului civil.

Aplicarea dispoziţiilor art. 127 noul C. pr. civ. implică întrunirea a două condiţii esenţiale: una dintre părţi să aibă calitatea de judecător la instanţa competentă potrivit legii; sesizarea altei instanţe, de acelaşi grad, din circumscripţia unei curţi de apel învecinate. Aceste cerinţe vizează ambele ipoteze reglementate de textul comentat, respectiv situaţia în care judecătorul are calitate procesuală activă şi aceea în care el posedă legitimare procesuală pasivă.

Prima ipoteză, reglementată în art. 127 noul C. pr. civ., este aceea în care decizia de a acţiona în justiţie aparţine chiar judecătorului. Este evident că judecătorul dobândeşte într-o asemenea situaţie calitate procesuală activă. În atare circumstanţe, legea îl obligă




do

ctr

ină

pe judecătorul reclamant să sesizeze „una dintre instanţele judecătoreşti de acelaşi grad aflate în circumscripţia oricăreia dintre curţile de apel învecinate cu curtea de apel în a cărei circumscripţie se află instanţa la care îşi desfăşoară activitatea”.

Opţiunea judecătorului este una limitată la sesizarea uneia dintre instanţele, în toate cazurile de acelaşi grad, din circumscripţia teritorială a unei curţi de apel învecinate celei în care îşi desfăşoară activitatea. Prin urmare, magistratul nu are un drept de alegere între competenţa unei instanţe din circumscripţia teritorială a curţii de apel corespunzătoare instanţei la care el îşi desfăşoară activitatea şi competenţa unei instanţe din circumscripţia teritorială a unei curţi de apel învecinate. În adevăr, finalitatea legii este tocmai aceea de excludere a competenţei unei instanţe din circumscripţia teritorială a curţii de apel în care judecătorul îşi desfăşoară activitatea. O atare exigenţă este conformă cu dreptul părţilor la un proces echitabil.

Aserţiunile de mai sus sunt incontestabile şi ne obligă să subliniem caracterul imperativ al dispoziţiilor consacrate în primul alineat al textului supus analizei de faţă. O atare constatare

nu poate face abstracţie de denumirea inadecvată pe care legiuitorul o conferă art. 127 noul C. pr. civ., aceea de competenţă facultativă. Aceasta deoarece sintagma „competenţă facultativă” evocă dreptul părţii de a solicita

soluţionarea cauzei de către una dintre instanţele deopotrivă competente inclusiv a instanţei principial competente. Or, textul amintit nu ne sugerează o opţiune deplină a judecătorului reclamant, ci dimpotrivă o obligaţie a acestuia în sensul de a se conforma prescripţiilor impuse de el.

A doua ipoteză vizată de norma procedurală în discuţie se referă la situaţia promovării unei cereri împotriva unui judecător care-şi desfăşoară activitatea la instanţa competentă să judece cauza. De data aceasta, judecătorul va avea calitate procesuală pasivă, iar nu activă. Prin urmare situaţia evocată de cel de-al doilea alineat este diametral opusă celei statuate în primul alineat al textului analizat, din punct de vedere a poziţiei procesuale a părţilor. În ipoteza în discuţie, reclamantul, persoană fizică sau juridică, poate sesiza o altă instanţă situată însă în circumscripţia unei curţi de apel învecinate. Şi de data aceasta, instanţa sesizată trebuie să fie de acelaşi grad cu instanţa care avea iniţial competenţa de a judeca pricina.

Prin urmare, în cea de-a doua ipoteză reglementată de lege reclamantul are un „drept de opţiune” între mai multe instanţe din circumscripţia oricăreia dintre curţile de apel învecinate cu curtea de apel în a cărei circumscripţie se află instanţa care ar fi fost competentă potrivit legii. Socotim că reclamantul are şi dreptul de a sesiza instanţa care ar fi fost competentă potrivit legii, renunţând la beneficiul dispoziţiilor textului comentat. În mod evident textul este incident doar ipoteza în care legitimarea procesuală activă aparţine unei persoane care nu are calitatea de judecător.

Competenţa reglementată de art. 127 noul C. pr. civ. este, fără îndoială, una derogatorie de la dreptul comun. Iar o atare constatare se întemeiază pe conţinutul normei procedurale analizate, dar şi pe statuarea ei în capitolul rezervat unor „dispoziţii speciale” de competenţă. Tocmai de aceea suntem îndreptăţiţi să apreciem că textul este incident indiferent de obiectul litigiului, legea nefăcând nicio distincţie în această privinţă.

drept de opţiune |dispoziţii speciale de competenţă |cerere adiţională




Instituţia cercetată în cele ce au precedat poate ridica şi unele probleme, extrem de delicate, legate de participarea unui terţ având calitatea de judecător la instanţa sesizată cu cererea principală. În concret este foarte posibil ca jurisprudenţa să fie confruntată cu problema modului de determinare a competenţei în varii circumstanţe. Astfel, de pildă, o primă întrebare vizează situaţia procesuală în care terţul judecător ar formula o cerere de intervenţie în procesul pendinte la instanţa la care este magistrat. Instanţa sesizată îşi păstrează competenţa de soluţionare a ambelor cereri? Un răspuns pozitiv s-ar putea întemeia pe dispoziţiile art. 123 alin. (1) noul C. pr. civ., potrivit căruia cererile adiţionale „se judecă de instanţa competentă pentru cererea principală, chiar dacă ar fi de competenţa materială sau teritorială a altei instanţe judecătoreşti, cu excepţia cererilor prevăzute la art. 120”. Simpla lectură a acestui text ne poate conduce la soluţia afirmativă, întrucât acesta nu admite prorogarea de competenţă doar în cazul cererilor privitoare la insolvenţă sau la concordatul preventiv.

Deşi textul nu distinge între calitatea subiectului care formulează o cerere de intervenţie se poate observa că şi prevederile art. 127 alin. (1) noul C. pr. civ. au un caracter categoric imperativ, astfel cum am subliniat deja. Textul are în vedere, în termeni neechivoci, situaţia în care calitatea de reclamant aparţine unui judecător. În ceea ce priveşte situaţia intervenientului principal acesta este un veritabil reclamant în cadrul procesului civil, astfel cum se recunoaşte unanim. De aceea, apreciem că terţul judecător nu este îndreptăţit să-şi valorifice dreptul său decât numai pe calea unei acţiuni separate, introduse în faţa uneia dintre instanţele competente potrivit art. 127 alin. (1) noul C. pr. civ. Finalitatea urmărită de legiuitor prin instituirea unei competenţe facultative nu se poate realiza decât în condiţiile statuate de textul menţionat.

Situaţia este însă diferită în cazul în care una dintre părţi formulează o cerere de chemare în judecată a altei persoane – în temeiul art. 68 noul C. pr. civ. – sau de chemare în garanţie. Considerăm că de data aceasta prorogarea de competenţă devine operantă în temeiul art. 123 alin. (1) noul C. pr. civ., devreme ce iniţiativa intervenţiei nu aparţine judecătorului. O discuţie s-ar putea face în ceea ce priveşte chemarea în judecată şi chemarea în garanţie, formulate de pârât, precum şi în cazul arătării titularului dreptului. Principial această soluţie ar trebui aplicată şi în aceste situaţii, întrucât iniţiativa intervenţiei nu aparţine magistratului. Numai că art. 127 alin. (2) se referă la acţiunile introduse împotriva unui judecător; el vizează, aşadar, acţiunea reclamantului, iar nu cererea pârâtului. De aceea apreciem că dispoziţiile analizate nu sunt acoperitoare pentru toate situaţiile implicate de participarea unui terţ – judecător – în cadrul procedurii judiciare.

Exegeza noastră nu poate ignora nici posibilitatea teoretică şi practică a introducerii din oficiu a unui terţ – judecător – în cadrul procesului civil. În materie contencioasă trebuie să ţinem seama de prevederile art. 78 alin. (2) noul C. pr. civ., care sunt îndestulătoare sub aspectul analizei noastre. Într-adevăr, potrivit acestui text „când raportul juridic dedus judecăţii impune, judecătorul va pune în discuţia părţilor introducerea în cauză a altor persoane”. Drept urmare, decizia de introducere a terţului în proces trebuie să aparţină părţilor principale, respectiv reclamantului şi pârâtului. Aşa fiind, constatările anterioare sunt valabile şi din acest punct de vedere. Pe de altă parte, remarcăm că dacă „niciuna dintre părţi nu solicită introducerea în cauză a terţului, iar judecătorul apreciază că pricina nu poate fi soluţionată fără participarea terţului, va respinge cererea, fără a se pronunţa pe fond”.




do

ctr

ină

De asemenea, în finalul demersului nostru se cuvine să precizăm că dispoziţiile art. 127 noul C. pr. civ. sunt aplicabile şi procurorilor, asistenţilor judiciari şi grefierilor. O atare exigenţă ar putea fi reputată ca uşor excesivă în considerarea faptului că unele dintre persoanele nominalizate de art. 127 alin. (3) noul C. pr. civ. – procurori şi grefieri – nu participă în mod nemijlocit la activitatea de judecată. În ceea ce ne priveşte apreciem totuşi că atare reglementări se înscriu în contextul preocupărilor generale ale legiuitorului de garantare a imparţialităţii şi independenţei justiţiei.


DIN arHIVaPaNDECTELor


DIN ARHIVA PANDECTELOR | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2013 | 35

o privire asupra exequaturului

P A N D E C T E L E R O M Â N EREPERTORIU LUNAR

DE JURISPRUDENŢĂ, DOCTRINĂ ŞI LEGISLAŢIUNE

Anul 1928D i r e c t o r : C . HAMANgiu

PARTEA IV-A DOCTRINĂ, RECENZII,

REVISTA REVISTELOR DE DREPTI. DOCTRINĂ

O PRIVIRE ASUPRA EXEQUATURULUI [1] (Art. 374 c. p. pr. civ.)

[1] A se vedea Gr. Meitani Dr. 59/907, Negulescu Dr. 32/910 şi Cerban Dr. 3/909. Publicat în Pandectele Române, anul VII, 1928, Caetul 4-5, Partea a IV-a, p. 46-47.

Imulţirea şi strângerea legăturilor eco-nomice între naţiunile civilizate, fac ca ne-voia recunoaşterei juridice a situaţiunilor stabilite dincolo de fruntariile unei ţări, să devină din ce în ce mai simţită.

Trebuie însă precizat că în o privire asupra exequaturului, nu se cuprind actele unei instanţe consulare străine — inexistente dealtfel faţă de suveranitatea noastră judiciară — şi nici hotărîrile pronunţate de o instanţă străină în timp ce teritoriile erau sub suveranitate străină, căci în virtutea principiului că suveranitatea anexantă succede în mod universal suveranităţei cedante se produce un raport de substituţiune internaţională în timp şi nu un conflict de suveranităţi coexistente în spaţiu, care singur intră în sfera de aplicaţiune

a articolului 374 din codul de procedură civilă.

Acest articol formând dreptul co-mun al investirilor cu exequatur, exige în mod imperios ca sentinţele străine să nu fie susceptibile de nici o retractare, să emane dela o jurisdicţie competentă, să nu ducă la violarea legilor de ordine pu-blică ale locului de execuţie şi să existe reciprocitate în aducerea la îndeplinire a titlurilor executorii.

Tribunalele civile sunt chemate a fi instanţele de învestire, indiferent de va-loarea cererei şi de natura civilă sau co-mercială a procesului, căci examinarea acestor chestiuni ar implica judecarea fondului, şi numai realitatea şi seriozita-tea formală a sentinţei străine precum şi posibilitatea legală a părţilor litigante de


victor HILLArd

36 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2013 | DIN ARHIVA PANDECTELOR

a fi pus concluziuni în instanţa de fond trebuesc in prealabil cercetate de instan-ţa de învestire cu exequatur.

In afară de aceste elementare verifi-cări, instanţa de învestire cu pareatis va putea judeca — dar potrivit legei străi-ne— competenţa organică a instanţei ce a judecat fondul, căci nu se poate cere unui Tribunal să judece fondul unui li-tigiu de cât după criteriile de jurisdic-ţie ale ţării sale, fiind însă obligat a-şi declina competenţa în cazurile speciale ale unui drept de jurisdicţie exclusivă, rezervat prin o lege de ordine publică şi de interes public unei anumite instanţe din ţara unde urmează să se perpetreze execuţia şi dela care părţile nu au putut deroga; soluţie care a fost dealtfel expres adoptată în cea mai recentă şi judicioasă convenţie judiciară, convenţia încheiată cu Cehoslovacia şi publicată în «Monito-rul Oficial» din 10 Septemvrie 1926.

Prea mult întrebuinţatului — şi prin aceasta aproape deformatului — termen de «ordine publică», trebuie să-i păstrăm conţinutul real de sancţiune imperati-vă a unui minimum de precepte morale indispensabile unei societăţi civilizate, şi a acelui mănunchiu de principii de drept public fără de care un organism politic nu poate menţine independenţa şi coheziunea sa.

Controversata chestiune a recipro-cităţii trebuie însă privită sub un alt un-ghiu vizual, căci noul fenomen al solida-rităţii internaţionale bazată pe interde-pendenţă crescândă a naţiunilor, impune cel puţin doctrinei — ca organ de avan-gardă a jurisprudenţei şi a legislaţiei po-zitive — o altă mentalitate juridică.

A mai vedea temeiul reciprocităţii de execuţie numai în o convenţie ad hoc sau în «comitas gentium», în o practica de fapt sau în o prezumţie diplomatică, înseamnă prin consecinţă a lăsa o foarte importantă chestiune de drept privat şi comerţ judiciar la discreţia circumstan-ţelor aleatorii ale politicei şi a nu ţine

seama de absorbantul fapt al comunită-ţei juridice în care toate subiectele inter-naţionale de drepturi şi obligaţiuni, sunt chemate a trăi.

Deaceea Societatea Naţiunilor ca or-gan al comunităţei juridice a Statelor, a întocmit în Septemvrie 1923 un protocol internaţional pentru înlesnirea executării judecăţilor făcute în virtutea clauzelor compromisorii în orice materie suscepti-bilă de arbitraj.

Pentrucă acest protocol, care mar-chează în mod pozitiv existenţa comuni-tăţii juridice internaţionale, este ratificat de Anglia, Belgia, Italia şi la care au aderat Franţa, Germania, Grecia şi Olanda, a de-venit prin promulgarea lui în «Monitorul Oficial» din 21 Martie 1925 o lege româ-nească şi este cu desăvârşire necunoscut în cercurile noastre judiciare, îl redăm în extenso:

1. «Fiecare din Statele contractante recunoaşte validitatea între părţile su-puse respectiv la jurisdicţia unor State contractante deosebite, validitatea com-promisului precum şi a clauzei compro-misorie prin care părţile la un contract se îndatoresc în materia comercială sau în ori şi care altă materie susceptibilă de a fi rezolvată pe calea arbitrajului sau a com-promisului, să supună în tot sau în parte diferendele cari se pot ivi în urma zisu-lui contract la un arbitraj chiar dacă acel arbitraj se face într'altă ţară decât aceea la jurisdicţia căreia este supusă una din părţile din contract.

Fiecare parte contractantă îşi rezer-vă facultatea de a restrânge îndatorirea amintită mai sus la contractele recunos-cute ca comerciale de propria sa legisla-ţie. Partea contractantă care se va folosi de această facultate, va înştiinţa pe secre-tarul general al Societăţii Naţiunilor în vederea comunicărei de făcut celorlalte State contractante.

2. «Procedura arbitrajului, precum şi constituirea Tribunalului arbitral ur-mează a fi regulate conform voinţei păr-



o privire asupra exequaturului

ţilor şi legilor ţării pe teritoriul căreia se face arbitrajul.

Părţile contractante se îndatoresc să înlesnească actele de procedură, cari tre-buie să se facă pe teritoriul lor conform dispoziţiunilor din legislaţia lor privind procedura de arbitraj prin compromis.

3. «Statele contractante se îndatoresc să asigure execuţia prin autorităţile lor şi în conformitate cu dispoziţiile lor legisla-tive a sentinţelor arbitrale pronunţate pe teritoriul lor în virtutea articolelor prece-dente.

4. «Tribunalele Statelor contractante în, faţa cărora se va fi trimis un litigiu pri-vind un contract încheiat între persoanele avute in vedere la art. 1 şi prevăzând un compromis sau o clauză compromisorie valabilă în virtutea zisului articol şi sus-ceptibilă a fi pusă în aplicaţie, vor trimite la rândul lor pe interesaţi la cererea uneia din părţi la judecata arbitrilor.

Această retrimitere nu prejudiciază competenţele Tribunalelor în cazul când pentru un motiv oareşcare compromisul, clauza compromisorie sau arbitrajul vor fi devenit caduce sau inoperante».

Cu toate imperfecţiunile de redac-tare a textului, credem, că din raţiunea şi spiritul ce au condus pe autorii şi ratificatorii acestui protocol, prin lua-rea obligaţiunei de respectarea tuturor sentinţelor de arbitraj — şi adăugăm a fortiori sentinţele judecătoreşti date cu competenţă — din sensul art. 3 şi 1, re-zultă .consacrarea implicită a reciprocită-ţii de plin drept în executarea sentinţelor străine, ca un principiu indispensabil ra-porturilor juridice ale Statelor aderente la protocol.

Reciprocitatea de plin drept apare din protocolul dela Geneva ca un corolar necesar vieţei în comunitatea juridică internaţională, şi trebuie să slujească ca normă în respectarea drepturilor regulat dobândite, în deferenţa cuvenită actelor unei jurisdicţiuni străine competentă şi ca o linie de bază în înlăturarea şovăiri-

lor jurisprudenţei noastre asupra exis-tenţei reciprocităţei de executare.

Aşadar, în afară de Statele cu care România a încheiat convenţiuni cu Italia, Austro-Ungaria, Bulgaria şi Cehoslova-cia convenţiuni ce nu exclud importante dero- gaţiuni dela dreptul comun al în-vestirilor reprezentat prin articolul 374 c. pr. civ., credem că există de plin drept în favoarea tuturor ţărilor ce vor fi ratificat protocolul arbitrajului particular din 1923 o perfectă reciprocitate de executare.

De sigur că acest mod de a vedea problemul reciprocităţii de executa-re, trebuie să aibă repercusiuni asupra mentalităţii cercurilor judiciare de pre-tutindeni şi exempli gratia, să modifice retrograda jurisprudenţă a instanţelor franceze, cari prin o forţată interpretare extensivă a dizpoziţiunilor ultimului ali-niat din art. 2123 cod Napoleon şi în vir-tutea unei tradiţii create de o ordonanţă din 1629, refuză de a recunoaşte hotărî-rile străine fără revizuirea fondului lor, zguduind astfel încrederea în instanţele judecătoreşti străine şi sdruncinând sta-bilitatea unor situaţiuni juridice definitiv dobândite.

Sentinţele obţinute valabil în o ţară străină au însă in virtutea existenţei lor obiective, suficientă eficacitate juridică pentru luarea oricăror măsuri conserva-torii, şi după unele păreri chiar pentru opunerea în compensaţie şi invocarea autorităţei lucrului judecat înainte de în-vestirea lor cu exequatur, precum şi sen-tinţele referitoare la statutul personal nu au nevoie de exequatur pentru a-şi pro-duce efectele lor fireşti.

Exequaturul devine neapărat nece-sar numai în caz de posibilitate de opu-nere materială la executare şi de o even-tuală nevoie de a aduce la îndeplinire o sentinţă «manu militari», care implică punerea în mişcarea a dreptului de im-perium al autorităţilor locului de execu-ţie şi deci concursul activ al suveranităţii acelui Stat.


victor HILLArd


Nevoia forţei publice pentru realiza-rea materială a unei sentinţe nu trebuie însă să reducă calitatea intrinsecă a unei situaţiuni juridice definitive cuprinsă în o sentinţă, căci părţile nu-şi trag dreptu-rile lor subiective din drepturile publice de suveranitate ale ţărei unde se execută hotărîrea străină ci din raportul de pur drept privat ce a precedat această sentin-ţă. Chiar şi clasicul autor Calvo, care fără a avea idei prea înaintate scrie în tratatul său, de drept internaţional (§ 880 tom. II): Lorsque intervient le pareatis qui rend exécutoires les jugements étrangers, l'instance ne crée nullement de jugement, elle ne fait qu'imprimer le sceau d'autorité publique à un jugement qui avait déjà une existence légale et complète relative-ment aux intérêts privés, elle lui donne cette force exécutoire en vertu de laquel-le ou pourra désormais procéder a une exécution effective ou définitive, provisoi-rement suspendue».

Respectarea efectelor unei sentinţe străine trebuie judecată prin prisma problemelor de suveranitate a ţărei de execuţie numai pentru eventualitatea

împotrivirei materiale la execuţie, căci nici drepturile inerente statutului civil al personalităţei noastre, care conform secundului aliniat al articolului 2 din codul civil român, ne urmăresc fără nici o formalitate oriunde am fi, nici atâtea alte raporturi de drept privat nu aparţin neantului juridic înainte de consacrarea lor cu exequatur şi nici nu renasc prin puterea unei formule executorii.

Deaceea adevărurile obiective ale dreptului şi noua circulaţie internaţiona-lă a valorilor economice cer ca şi vechea procedură a învestirilor cu pareatis, să înceapă să se conformeze marilor nevoi şi tendinţelor juridice ale omenirei soli-dare şi să admită atât existenţa recipro-cităţei de plin drept pentru membrii co-munităţii internaţionale cât şi validitatea endogenă a sentinţelor străine normal dobândite dela o jurisdicţie competentă.

VICTOR HILLARDDoctor în ştiinţele juridice

Avocat

PANDECTELE ROMÂNEPARTEA I

JURISPRUDENŢA CURŢII DE CASAŢIE CAS. III, 30 iunie 1927

LICHIDARE. TRATATUL DELA TRIANON. LEGEA LICHIDĂRII BUNURILOR INAMICE DIN 1923. DEROGARE (Art. 232 al. b. Tratatul Trianon; art. 22 legea lichidărilor din 1923). LICHIDARE. CONTESTATIE. INTERVENŢIE. (Art. 26 al. 3 legea lichidărilor din 1923). (1) (2), şi (3)

a) Legea lichidării bunurilor inamice din 1923 n'a menţinut in vigoare vechile dispoziţii legislative, după care se lichidau

numai lunurile supuşilor inamici, ci făcând o justă aplicaţie a tratatului dela Trianon, a înţeles să lichideze şi societăţile «controlate» de inamici.

b) Acţionarii unei societăţi, atât timp cât aceasta funcţionează, nu pot face contes-taţie pentru apărarea drepturilor lor, deoarece în acest timp nu pot pretinde nici un drept, drepturile lor fiind reprezentate de Societate.

Astfel de contestaţii au caracterul unor intervenţii, oprite de legea lichidărilor.



Lichidare. tratatul dela trianon. Legea lichidării bunurilor inamice din 1923. derogare

(Ministerul de Finanţe cu Scc. Anon. «Moara Steaua», Banca Marmorosch Blank & Comp., Banca Guyerzeller şi Iosef Hiller).

CURTEA: Asupra motivului I de recurs. (A se vedea motivele de recurs în notă).

Având în vedere că prin decizia su-pusă recursului, Curtea de Apel Galaţi S. I, a respins apelul Ministerului de Finan-ţe şi a confirmat sentinţa Tribunalului Covurlui S. I, dată asupra contestaţiilor făcute de Soc. «Moara Steaua» şi ceilalţi intimaţi, sentinţă prin care s'a anulat or-donanţa de scoaterea în vânzare a bunu-rilor acelei societăţi, pronunţată pe baza deciziei ministeriale de lichidare din 12 Martie 1926 şi a legiuirilor privitoare la sequestrarea şi lichidarea averilor supu-şilor foşti inamici.

Că pentru a decide astfel Curtea de Apel motivează, că după art. 22 din legea dela 13 Iunie 1923, nu este admisibilă lichidarea tuturor bunurilor unei societăţi, în care s'ar găsi interesaţi şi supuşi inamici, ci această lichidare trebuie făcută conform citatului text numai în ce priveşte bunurile acestora; că dacă este adevărat — spune instanţa de fond — că prin Tratatul de pace dela Trianon, art. 232 al. b, s'a rezervat Statelor aliate şi asociate dreptul de a lichida în întregime bunurile societăţilor cu caracter inamic, adică — după definiţia tratatului — societăţile controlate de supuşii inamici, nu este mai puţin adevărat că această dispoziţie principală a tratatului nu mai are aplicaţiune faţă de legea dela 13 Iunie 1923, care prin art. 22 n'a adoptat principiul lichidării integrale a bunurilor, fie chiar şi acelea ale societăţilor cu caracter inamic, legea nefăcând vreo distincţiune, ci pe acela prevăzut în legile anterioare tratatului, adică al lichidării parţiale privitoare numai la bunurile supuşilor inamici.

Având în vedere că problema de drept care s'a pus instanţei de fond şi

care revine prin primul motiv de casare în examinarea acestei înalte Curţi, este de a se şti dacă art. 22 al legii din 13 Iunie 1923 consacră principiul legilor interne anterioare tratatului — şi anume acela al lichidării parţiale numai a bunurilor foştilor inamici şi constituie astfel o derogare la art. 232 al. b al Tratatului dela Trianon, care rezervă Statului român dreptul la o lichidare integrală — ori are o aplicare distinctă, care nu aduce nici o ştirbire Tratatului.

Având în vedere că prin decretele şi legile anterioare citatului Tratat s'a dispus — date fiind împrejurările de atunci şi scopul urmărit al siguranţei şi apărării ţărei – anumite norme de lichidare, între cari prin Decretul lege no. 681/919 şi acel al lichidărilor parţiale numai a bunurilor foştilor inamici; că prin art. 232 al. b al acelui tratat s’a rezervat în favoarea Statului Român dreptul de a reţine şi lichida bunurile supuşilor unguri şi ale societăţilor controlate de ei; iar prin art. 1 al legii interne din 13 Iunie 1923, făcută în executarea lui, s’a dispus: «bunurile, drepurile şi interesele Statelor cu care România s’a aflat în stare de răsboiu, vor fi reţinute în folosul Statului sau lichidate conf. dispoziţiunilor tratatelor de pace, pe baza prezentei legi şi prin urmare, art. 22: că Statul are dreptul să lichideze drepturile sau părţile de interese ce supuşii Statelor cu cari românii s’au aflat în războiu, ar avea într-o societate alături de ale românilor sau aliaţilor.»

Având în vedere că instanţa de fond, dată fiind legislaţia care s'a urmat în această materie, consideră că legea internă din 1923 a derogat dela Tratatul dela Trianon, care rezervă Statului un drept integral de lichidare şi a consacrat principiul legilor anterioare şi anume acela al lichidării parţiale numai a acţiunilor, drepturilor sau părţilor de interes ce supuşii inamici ar avea în orice fel de societate, întemeindu-se în soluţia


EM. PANtAZI


sa pe termenii art. 22 al acestei legi, care nu face nici o distincţiune în privinţa caracterului societăţii sau asociaţiunii.

Considerând că dacă anterior apli-cării Tratatului de pace s'a putut dispu-ne pe cale legislativă şi efectua în mod provizoriu lichidarea bunurilor supuşi-lor foşti inamici după anume forme în-tre cari aceea a lichidărilor parţiale adică numai a bunurilor lor ce ar avea într'o societate sau asociaţie, nimic nu autori-ză însă a decide — cum face instanţa de fond — că şi noua lege din 1923 a urmat acelaş sistem, pentrucă condiţiunile de fapt, cari au determinat atunci acel fel de lichidare, se schimbaseră: nu se mai ur-măreau de astădată măsuri de siguranţă şi apărare — întrucât pacea se făcuse — ci realizarea despăgubirilor, şi tot aseme-nea şi condiţiunile de drept, Statul având un alt temei al lichidării, însuş Tratatul. Că legea nouă nu a urmat acelaş sistem de lichidare, ci din contră a consacrat dreptul Statului, recunoscut de Tratat la o lichidare integrală, este că chiar în primul ei articol spune în termeni impe-rativi: «Bunurile, drepturile şi interesele supuşilor Statelor cu care România s'a aflat în răsboiu, vor fi reţinute în folosul Statului, sau lichidate conf. dispoziţiunilor tratatelor de pace».

Considerând pe lângă aceasta, că nici nu era posibil urmarea sistemului legilor anterioare, — atât pentrucă prin aceasta s'ar fi adus o modificare de fond tratatului printr'o lege internă, ceeace este inadmisibil în drept, fără un acord prealabil al celorlalte State participante cari au interes egal la aplicarea lui, în-trucât cum rezultă din spiritul acestui tratat, pot să beneficieze eventual de sol-dul disponibil după întrebuinţarea pro-dusului lichidării pentru despăgubirea românilor, odată ce acest produs are un caracter comun şi este numai afectat în prima linie în folosul Statului pe al cărui teritoriu a fost realizat — cât şi pentrucă într'un asemenea caz ar trebui să se pre-

supună o renunţare din partea Statului pe cale de dispoziţie legislativă la drep-tul ce i s'a recunoscut prin Tratat, ceeace nu se poate concepe, pe deoparte, pen-trucă asemenea renunţare nu se justifică în raţiune, odată ce este constant că el a luptat la încheierea acelui Tratat, a se re-cunoaşte un drept cât mai întins pentru el şi supuşii lui, şi pe de alta, pentrucă nici nu reese o asemenea renunţare din termenii legii, cari nu conţine nici o dis-poziţie cu un asemenea caracter.

Considerând că legea menţionată ne-având astfel nici o legătură cu decretele şi legile anterioare şi fiind determinată nu-mai de aplicarea Tratatului şi in spiritul lui, principiile fixate de el, cu privire la chestiunea lichidării care au prezidat şi la fond întocmirea ei, trebuesc a fi avute în vedere atât la interpretarea cât şi la apli-carea diverselor dispoziţii ce cuprinde.

Considerând că dacă la lumina aces-tor principii trebuie a fi înţelese şi inter-pretate dispoziţiile legii din 1923, urmea-ză evident că şi art. 22 al acestei legi, care serveşte de pivot deciziunii instanţei de fond, nu poate fi socotit ca o derogare a dispoziţiunilor art. 232 al. b al Tratatului — şi prin urmare ca o consacrare a de-cretelor-legi anterioare — ceeace ar adu-ce — cum s'a arătat — o atingere a Tra-tatului şi o ştirbire a drepturilor Statului Român — ci din contră ca o confirmare a acelui Tratat, prevăzând însă numai o re-gulă de procedură şi o normă deosebită de aplicare a principiilor lichidării, recu-noscute de el şi în cazuri speciale, altele decât acelea ale Societăţilor cu caracter inamic de care el se ocupă.

Că textul art. 22 al legii din 1923, constituie într'adevăr o regulă de proce-dură a aplicării Tratatului şi nu o modi-ficare a fondului dreptului recunoscut prin el, reese atât din diferitele dispoziţii ale acestei legi, prin cari se reglementea-ză formele de urmat la vânzările diverse-lor categorii de bunuri cât din desbateri-le parlamentare cu ocazia votărei legii, în




care se precizează că legea prevede amă-nunţimi de procedură.

Că pe lângă aceasta textul citat trebuie a fi privit şi ca o normă deosebită de aplicare a principiului lichidării din tratat, este că avea de scop de a se ocupa de alte situaţii legale decât cele din Tratat şi anume de drepturile sau părţile de interese ce supuşii inamici ar avea în diferite societăţi necontrolate de ei şi în cari Statul Român nu mai urmărea acelaş interes ca la societăţile inamice şi putea să prevadă alte dispoziţii şi să se mărginească — cum a şi făcut numai la o lichidare parţială în privinţa bunurilor lor.

Considerând că textul art. 22 având astfel — cum s'a precizat — un alt câmp de aplicaţie decât art. 232 al. b. al Trata-tului, el nu poate fi interpretat în sensul că aduce vreo modificare Tratatului, ci din contră că se armonizează cu el şi-l completează în ce priveşte situaţiile ne-prevăzute de el şi anume societăţile ne-controlate de inamici: Societăţi române, aliate şi neutre, pentru care numai dis-poziţiile lui de favoare — de a se lichi-da chiar Societatea — erau justificate ca să nu li se aducă şi lor vreo vătămare printr'o lichidare integrală.

Considerând că dacă legea din 1923, şi art. 22 în special, nu au adus nici o modificare Tratatului dela Trianon, şi estfel dreptul Statului de lichidare recunoscut prin el a rămas integral, în ce priveşte societăţile inamice sau controlate de ei, chestiunea cea mai esenţială — de care depinde soluţia procesului şi care a fost ridicată de recurent la Curtea de Apel — era aceea de a se şti, care este caracterul Societăţii a cărei lichidare se cerea, pentrucă dacă se stabilea, cum s'a susţinut, că Societatea este într'adevăr controlată de inamic, dreptul Statului la lichidare era integral şi apelul ce făcuse contra sentinţei Tribunalului se găsea întemeiat.

Considerând că în speţă Curtea de fond în loc de a se ocupa de această ches-

tiune esenţială, spre a vedea dacă Societa-tea «Moara Steaua» — intimata în recurs, era sau nu controlată de supuşii inamici spre a-i putea determina caracterul în vederea modalităţii lichidării, decide — considerând dispoziţiile art. 22 ca genera-le — că oricare ar fi caracterul Societăţii, lichidarea nu se poate face integral ci nu-mai în ce priveşte drepturile şi părţile de interese ale supuşilor foşti inamici.

Considerând că, judecând astfel, Curtea de fond nesocoteşte şi violează art. 22 al. h. din Tratat, text prin excelen-ţă aplicabil în cauză, ca unul ce constitu-ie — cum s'a arătat — adevărata sursă de drept a Statului în materie de lichidare, interpretă şi aplică greşit art. 22 din legea din 13 Iunie 1923 şi la Societăţile contro-late de inamic care ieşiau din sfera lui de aplicaţiune, cum deasemenea şi acele dispoziţiuni din legile anterioare tratatu-lui, pe care aceasta le-a abrogat întrucât erau contrarii.

Că dar, primul motiv de casare este întemeiat.

Asupra motivului II de casare: Având în vedere că înaintea Curţii de fond, Ministerul de Finanţe a cerut res-pingerea ca inadmisibilă a contestaţiilor făcute de acţionarii societăţii «Moara Steaua»: Banca Marmorosch Blank, Ban-ca Guyerzeller şi Iosef Hiller, susţinând că aceste contestaţiuni din partea unor persoane, care nu pot pretinde nici un drept asupra bunurilor scoase în vân-zare, nu pot avea alt caracter decât ace-la al unor intervenţii făcute în interesul propriu al lor, intervenţiuni cari, în con-formitate cu art. 26 al. 3 al legii din 1923, sunt inadmisibile.

Considerând că instanţa de fond, deşi judecă cu drept cuvânt că acţionarii societăţii «Moara Steaua» nu pot pretin-de nici un drept asupra bunurilor scoase în vânzare, dar fiindcă bunurile unei so-cietăţi, atât timp cât ea funcţionează sunt proprietatea societăţii, iar nu a acţiona-rilor, totuş recunoaşte chiar şi acestora


EM. PANtAZI


dreptul de a face contestaţie pe motiv că s'ar găsi vătămaţi în drepturile lor.

Că judecând astfel Curtea omite a discuta chestiunea ridicată de minister, dacă aceste contestaţiuni întrunesc sau nu caracterul unor inter venţiuni, omisiune care este esenţială, întrucât în caz afirma-tiv ele sunt inadmisibile, conf. art. 26 al. 3 mai sus citat şi nu numai atât, violează în acelaş timp şi dispoziţiile acestui text.

Că dar şi al doilea motiv fiind înte-meiat, recursul urmează a fi admis şi ca-sată decizia şi din acest punct de vedere.

In fond: Asupra cererilor făcute de acţionarii societăţii «Moara Steaua», Banca Marmorosch Blank, B-ca Guyer-zeller şi Iosif Hiller de a se anula ordo-nanţa de scoatere în vânzare a bunurilor acelei societăţi.

Considerând că acţionarii citaţi ne-având, cum s'a arătat, un drept propriu asupra bunurilor societăţii, care să fi fost vătămat prin lichidare, şi neputând ast-fel face contestaţie în numele lor, nea-vând calitatea, opunerea ce au făcut nu poate fi socotită decât ca o intervenţie în interesul lor, intervenţie care potrivit art. 26 al. 3 al legii este inadmisibilă şi ur-mează a fi respinsă ca atare.

Considerând că fiind soluţionată astfel această chestiune de drept de În-alta Curte şi în fond, nu mai este loc la trimitere în privinţa ei.

Pentru aceste motive admite recursul.Deciziunea No. 637 din 30 Iunie 1927.Preşedinţia d-lui St. Mladoveanu,

preşedinte; procuror d-1 L. Ştefănescu; advocaţi d-nii: AI. Ottulescu şi M. Paleo-logu p. recurent iar S. Rosental p. intimat.

(1) Iată textul motivelor de recurs: «Violarea art. 232 al. b. din Tratatul de pace dela Trianon, greşită interpretare şi greşită aplicare a art. 22 din legea lichidărilor din 13 Iunie 1923, greşită aplicare a Decretului lege No. 681 din 15 Februarie 1919 şi No. 1353 din 26 Martie 1919 şi exces de putere.

«Curtea de Apel Galaţi s. 1, prin de-riziunea civilă No. 132 din 1926, fără a se preocupa de faptul că Societatea anoni-mă «Moara Steaua» a fost «controlată», în înţelesul dat acestui cuvânt de tratate-le de pace, de supuşi foşti inamici, adică de supuşi ai fostului regat al Ungariei, atât în anii cari au precedat războiul cât şi dela 14 August 1916 în tot timpul răs-boiului, decide că bunurile acestei Socie-tăţii nu pot fi lichidate pe baza Tratatului de pace dela Trianon, deşi acest Tratat a fost ratificat şi promulgat de România la 19 Septemvrie 1920, dându-i-se putere de lege.

«Pentru a judeca astfel, Curtea de Apel se sprijină pe art. 22 al legei lichidă-rilor din 13 Iunie 1923 şi consideră dis-poziţiunile acestui text că ar fi generale şi s'ar aplica fără distincţie tuturor Societă-ţilor, fie române, fie străine, fie controlate de inamic, ca şi când tratatele de pace nu ar există şi că prin urmare nu ar fi lichi-dabile în toate cazurile, decât numai acţi-unile aparţinând supuşilor foşti inamici şi nicidecum bunurile aparţinând socie-tăţilor controlate de foştii inamici.

«Se mai sprijină deciziunea Curţii şi pe Decretele legi No. 681 şi 1353 din 1919, pe care le-ar fi menţinut în părerea Curţii şi legea din 13 Iunie 1923.

«In primul rând deriziunea atacată violează art. 232 al. b. al Tratatului dela Trianon, care are putere de lege şi peste al cărui text nu se poate trece.

«Intr'adevăr acest articol stabileşte că puterile aliate îşi rezervă dreptul de a reţine şi lichida toate bunurile cari aparţin Societăţilor controlate de supuşii fostului regat al Ungariei.

«Judecata Curţii violează această dispoziţie, deoarece numai în dispreţul ei s'a putut decide că nu se pot lichida bunurile aparţinând unei societăţi anonime cu caracter inamic.

«In al doilea rând instanţa de fond, interpretează greşit art. 22 la legei lichi-dărilor, deoarece îi dă un înţeles pe care




nu-l are şi anume că acest text ar înlătura tratatul şi ar fi introdus o metodă nouă de lichidare, metodă străină de tratat şi contrarie tratatului care s'ar aplică cu ex-clusiunea prevederilor tratatului.

«Acest fel de interpretare voeşte să ignoreze că textul art. 232 al. b. al trata-tului, care a introdus metoda lichidărilor bunurilor societăţilor inamice pe baza contractului inamic rezultând din con-trolul exercitat asupra Societăţilor de su-puşi foşti inamici, că acest text există ală-turi de legea din 13 Iunie 1923, ca orice text de lege internă şi cu aceiaşi putere.

«Interpretarea exactă a acestui articol 22 nu poate fi decât în sensul de a-l aplica Societăţilor necontrolate de inamic şi neprevăzute de tratat sau mai bine zis, în sensul de a-l aplica, nu Societăţilor, ci exclusiv posesorilor inamici de acţiuni şi părţi de interese, în Societăţile româneşti, neutre sau aliate.

«Este evident că dintre două inter-pretări ale unui text de lege, singura in-terpretare exactă este aceea care se află în concordanţă cu întreaga legiuire asupra materiei şi că o interpretare care contra-zice un alt text de lege care reglementea-ză aceeaş materie şi care are acelaş câmp de aplicaţiune, nu poate fi decât eronat.

«Ca o consecinţă a acestei greşite interpretări, Curtea aplică greşit art. 22 din legea lichidărilor tuturor Societăţilor, fie româneşti, fie străine, fie controlate de inamic, ca şi când acest text ar fi abrogat dispoziţiunile contrarii ale tratatului.

«In ultimul rând, deciziunea atacată aplică greşit decretele legi No. 681 din 14 Februarie 1919 şi No. 1353 dm 26 Martie 1919, cari stabileau norme provizorii de lichidare în aşteptarea tratatelor.

«Tratatul dela Trianon în paragraful 1 şi 9 din anexa de sub art. 232 confirmă validitatea măsurilor de lichidare, efec-tuate; fără a înlătura, menţine şi pe viitor dispoziţiunile legislative în baza cărora s'au efectuat aceste lichidări, rămânând menţinute şi mai departe numai măsu-

rile de conservare; astfel încât Decretele legi No. 681/919, fiind contrarii tratatu-lui au fost abrogate şi nu mai pot figu-ra într'o decizie ca dispoziţii de lege în vigoare».

2. «Omisiune esenţială şi violarea art. 26 al. 3 din legea lichidărilor din 13 Iunie 1923.

«Curtea de Apel deşi consideră cu drept cuvânt că acţionarii Societăţii ano-nime «Moara Steaua» nu pot pretinde nici un drept asupra bunurilor scoase în vânzare, dat fiind că bunurile unei Societăţii, atât timp cât ea funcţionează sunt proprietatea Societăţii iar nu pro-prietatea acţionarilor, cu toate acestea le acordă şi acţionarilor dreptul să facă contestaţie contra ordonanţei de lichida-re, pentru motivul că aceşti acţionari se găsesc în mod vădit vătămaţi în interese-le lor din deprecieri ce ar rezulta pentru avutul lor din lichidarea averei totale a Societăţii.

«Judecând astfel, Curtea de Apel omite să se pronunţe asupra chestiunei ridicată de minister pe care nici nu o dis-cută şi anume că aceste contestaţii ale ac-ţionarilor au caracterul unor intervenţii făcute de dânşii pentru apărarea intere-selor lor personale, interese cari nu erau supuse lichidărei şi că aceste intervenţi-uni sunt inadmisibile conf. art. 26 al. 3.

«Intr'adevăr, aceste contestaţii nu sunt altceva decât nişte intervenţiuni, conform definiţiunei art. 247 cod proce-dură civilă, întrucât acţionarii au stat în instanţă, într'o pricină care se urma între Ministerul de finanţe şi Societatea ano-nimă «Moara Steaua» pentru apărarea unor interese personale ale lor, distincte de patrimoniul societăţii.

«Curtea de Apel recunoaşte că art. 25 al legei lichidărilor acordă dreptul de a face contestaţie numai terţelor persoa-ne cari ar pretinde vreun drept asupra vreunui bun sau interes supus lichidărei, dar declară că nici o dispoziţie a legei nu ridică acest drept altor terţe persoane


EM. PANtAZI


cari s'ar găsi lezate în interesele lor prin măsura luată.

«Omisiunea este esenţială, deoarece stabilindu-se caracterul de intervenţiu-ne, soluţiunea procesului asupra acestui punct nu poate fi decât contrară soluţi-unei dată de Curte, faţă cu dispoziţiuni-le art. 26 al. 3, care declară categoric că cereri de intervenţii nu se admit în jude-carea contestaţiilor şi pe cari deciziunea atacată o violează în mod flagrant».

(2) Ministerul de Finanţe, a decis li-chidarea întregei averi a Societăţii anoni-me pe acţiuni «Moara Steaua»; pe baza legei din 13 Iunie 1923, privitoare la li-chidarea bunurilor, drepturilor şi intere-selor supuşilor statelor foste inamice.

Ridicându-se contestaţiuni, Curtea de Apel din Galaţi a admis aceste con-testaţiuni judecând că întrucât se recu-noaşte că există acţiuni aparţinând atât Românilor cât şi aliaţilor, nu să putea li-chida întreaga avere a Societăţii ci numai acţiunile, adică drepturile, aparţinând foştilor inamici. Stabilind acest principiu, pe baza însăşi a legei de lichidare, invo-cată de Minister, a socotit inutil a mai cerceta dacă erau, în realitate, în Societa-te o mică sau o mare parte de acţiuni ale foştilor inamici, căci prima cu drept cu-vânt, soluţia de principiu, anume chesti-unea de a se şti dacă se lichidează întrea-ga avere sau numai partea inamică. In urma recursului, Înalta Curte de Casaţie s. III, casează deriziunea Curţei de Apel. Chestiunea are o mare importanţă prac-tică. Dacă să lichidează numai acţiunile aparţinând foştilor inamici, Societatea nu e atinsă în activitatea sa. Nouii acţi-onari, cari ar fi achiziţionat la lichidare, acţiunele foştilor inamici, sau statul dacă şi le-ar fi rezervat, să substituesc vechilor acţionari. Astfel acţionarii români, aliaţi sau neutri, nu sunt atinşi în drepturile şi interesele lor în Societate. Dacă însă, să admite sistemul Ministerului de Finanţe şi al Inaltei Curţii de Casaţie, să vinde pentru lichidare întregul patrimoniu, din

rezultatul lichidării Statul opreşte echi-valentul acţiunelor foştilor inamici — iar acţionarilor români, aliaţi sau neutri li să dă partea lor proporţională din preţul li-chidării, în schimb ei încetează de a mai fi acţionari şi nu mai au nici un drept în Societatea lor. Un achizitor — dacă şi când se găseşte — în condiţiuni de sigur avantajoase numai pentru el, să substitu-ie vechilor acţionari.

Cum vânzările forţate ale unei între-gi întreprinderi, într'o ţară lipsită de ca-pitaluri mari şi disponibile, nu să poate face decât greu şi în condiţii rele, din o asemenea lichidare ar pierde, atât Sta-tului pentru partea acţionarilor foşti in-amici, cât şi acţionarii români, aliaţi sau neutri.

Dacă o asemenea lichidare totală şi-ar fi găsit uneori justificarea în timpul răsboiului, pentru interese de apărare naţională, nu mai are nici o raţiune după răsboiu, când scopul nu mai este decât de a realiza numerar, în folosul Statului şi în comptul despăgubirilor ce are de luat dela Statele fost inamice. Aceasta, cu atât mai mult, cu cât astăzi, foştii inamici nu mai sunt inamici, pot face comerţ în ţară şi achiziţiona fonduri de comerţ şi industrii.

Atât prin legea din 1916 cât şi prin Decretul Lege 3603 din 8 Decemvrie 1918, să autoriza Statul Român a lichida, în totalitate Societăţile care au lucrat sau lucrează contra interesului Statului. Cu tot motivul impresionant pentru care să lua o asemenea dispoziţie, ea a provo-cat o nemulţumire şi protestare genera-lă, tocmai pentrucă nesocotea interesele acţionarilor români, şi a aliaţilor şi neu-trilor. Lichidarea nu putea avea carac-terul unei pedepse pentru cei care au colaborat înainte de răsboiu, cu supuşii unor ţări devenite în urmă inamice. De-altfel, sequestrarea şi lichidarea averilor foştilor inamici — e o măsură extrem de gravă -— care calcă toate principii-le consacrate de civilizaţie şi de dreptul




internaţional înainte de acest răsboiu. Să admitea în doctrină, să repetă la Haga că răsboaele nu să pot face decât dela Stat la Stat, nu dela popor la popor — că per-soana celor ce nu iau parte la răsboiu şi toate averile particulare nu pot fi atinse. Cu toate acestea, ultimul răsboiu a răs-turnat şi violat aceste regule. Cu zepeli-nuri şi submarine s'a dus răsboiul contra populaţiei paşnice şi nearmate; iar ţările provocatoare, tot ele cele dintâiu, au pus sequestre pe averea aflată pe teritoriile lor, şi aparţinând supuşilor ţărilor con-tra căror luptau. Aliaţii au trebuit să se apere — au pus şi ei sub sequestru ave-rile inamice — şi şi-au rezervat dreptul a le lichida ca să se acopere, în parte, de despăgubirele la care au dreptul. Totuş, această măsură este cu totul excepţiona-lă, deci, de o aplicare limitată la stricta necesitate. Şi nu e nici o necesitate a li-chida astăzi, întregul patrimoniu al unor Societăţi anonime în detrimentul acţio-narilor români, aliaţi sau neutri. Deaceea sub presiunea nemulţumirii generale şi protestărilor ce a provocat Decretul Lege din 3 Decemvrie 1918, el n'a fost ratificat şi n'a avut decât o durată efemeră.

In adevăr, prin Decretul Lege No. 258 din 15 Februarie 1919, s'a restrâns formal lichidarea numai la părţile foştilor inamici dintr'o întreprindere. Acest Decret dispune: «lichidarea bunurilor... să va face numai pentru părţile supuşilor ţărilor inamice la data de 14 August 1916.

Dispoziţiea aceasta să menţine în Decretul Lege 1533 din 30 Martie 1919 — ratificat prin Legea din 27 Martie 1924. Textul clar dispune: «Din capitalul Socie-tăţilor, asociaţiunelor, Băncilor, instituţi-unelor şi chiar întreprinderilor particula-re, Statul poate ordonă orcând lichidarea părţilor, acţiunilor, creanţelor şi drepturi-lor de orice fel aparţinând supuşilor ţări-lor inamice la data de 14 August 1916».

In fine, prin Legea din 13 Iunie 1923, asupra căreia vom reveni mai jos, să menţine neîndoios aceeaş regulă, că să

va lichidă numai părţile, drepturile şi acţi-unele inamice, nu întreaga întreprindere.

Cu toate aceste consideraţiuni, s'a dispus lichidarea întregului patrimoniu a Societăţii «Moara Steaua», nu numai acţi-unele ce ar fi aparţinut foştilor inamici.

Înalta Curte de Casaţie confirmând acest mod de lichidare, să întemeiază pe tratatul de pace dela Trianon, art. 239 al. b, a cărui aplicare o face şi care dispune: «Sub rezerva dispoziţiilor contrare, ce ar putea să rezulte din prezentul tratat, puterile aliate sau asociate îşi rezervă dreptul de a reţine şi lichida toate bunu-rile, drepturile şi interesele care aparţin la data punerei în vigoare a prezentului tratat, .supuşilor fostului regat al Unga-riei sau unor societăţii controlate de ei şi care să găsesc pe teritoriul lor. Lichida-rea va avea loc conform legilor Statului aliat sau asociat».

Tratatul prevede aşă dar, pentru Statele aliate nu numai dreptul de a li-chidă părţile, drepturile sau acţiunile foştilor inamici, dar şipeacela de a lichi-dă în totalitate Societăţile controlate de foştii inamici: rămânând ca Statele aliate să exercite această facilitate conform le-gilor lor interne.

După legile române în vigoare la data tratatului, Statul, după cum am ară-tat mai sus, îşi rezervă numai dreptul de a lichidă acţiunile foştilor inamici într'o Societate, nu Societatea însăşi. Pentru in-terese economice speciale României, cu o industrie născândă, cu capitaluri şi re-surse insuficiente, şi pentrucă răsboiul să terminase, s'a mulţumit a lichidă numai părţile inamice într'o întreprindere, nu însăş întreprinderea.

In aplicarea tratatului, s'a promulgat legea din 13 Iunie 1920, pentru lichida-rea bunurilor, drepturilor şi interese-lor supuşilor fostelor State inamice, pe baza căreia Ministerul a cerut lichidarea Societăţii «Moara Steaua».

Art. 1 din această lege dispune: «Bu-nurile, drepturile şi interesele supuşilor


EM. PANtAZI


Statelor cu care România s'a aflat în stare de răsboiu, vor fi reţinute în folosul Sta-tului sau lichidate, conform dispoziţiuni-lor tratatelor de pace, pe baza acestei legi.

Iar art. 22: «Când într'o Societate sau asociaţiune comercială, industrială, agri-colă sau civilă supuşii Statelor cu care România s'ar afla în stare de răsboiu, ar avea dreptul sau părţi de interese alături de ale Românilor sau aliaţilor, Statul este în drept:

In ce priveşte drepturile sau acţiuni-le în Societăţi sau asociaţiuni pe acţiuni, să vândă drepturile sau acţiunile, ce su-puşii puterilor foste inamice le aveau la 14 August 1916».

Aşa dar, legea română, atât cea an-terioară tratatului dela Trianon, cât şi cea promulgată în urmă, pentru aplicarea tratatului, limitează lichidarea numai la acţiunile foştilor supuşi inamici, într'o Societate. Legea română lua această dis-poziţie în plină cunoştinţă de cauză. Am văzut, mai sus, că la 3 Decemvrie 1918 printr'un Decret Lege să permitea lichi-darea în totalitate a Societăţilor, contro-late de inamic, dar s'a revenit, imediat, prin Decretul Lege din 15 Februarie 1919, numai la lichidarea părţilor foştilor inamici.

Afară de aceasta, în 1923, tratatul din Trianon eră semnat de România, după tratat ar fi avut dreptul a lichida în totalitate întreprinderile controlate de inamici, totuşi legiuitorul s'a mulţumit a rămâne la sistemul Decretului Lege din 1919 şi nu autoriză decât lichidarea acţiunilor.

Legiuitorul român a fost în deose-bi preocupat, ca prin lichidare să nu se vatăme interesele acţionarilor români, aliaţi sau neutri şi de aceea n'a admis lichidarea în totalitate. Aceasta o spune lămurit în Senat, d-l C. Dissescu, rapor-torul legei, din 1923: «Legea de faţă este o armă defensivă contra străinului fost inamic. Ea nu poate izbi pe un Român. . . Statul nu reclamă pentru el decât averea

reală a supuşilor inamici, deducând cre-anţele.

Cu toate acestea, Înalta Curte de Casaţie aplică, în cazul judecat, dispozi-ţiile tratatului dela Trianon, care acordă în principiu Statului aliat şi facultatea de a lichida in întregime Societăţile contro-late de fostul inamic.

Pentru a ajunge la această soluţie, să bazează pe o serie de argumente care s'ar putea rezuma în modul următor: Dreptul şi principiul lichidări îl are România dela Tratatul de pace — mai înainte măsura era provizorie. După tratat are dreptul a face fie lichidarea numai a acţiunilor, fie, dacă Societatea e controlată de inamic, lichidarea Societăţii însăş. — Să aplică tratatul; legea internă nu poate derogă dela tratat; o renunţare a Statului dela un drept ce-i acordă tratatul nu să justifică în raţiune.

Legea din 1923 nu are nici o legătură cu legile anterioare, n'a derogat dela tratat, ci e o lege de procedură pentru aplicarea tratatului, fără dispoziţii de fond; că, deci, împrejurarea că această lege menţionează un caz de lichidare, — anume al acţiunelor — nu modifică dreptul dat prin tratat de a lichida şi totalitatea Societăţii. Socot că soluţia şi motivarea aceasta sunt cu totul eronate.

E incontestabil, că o lege internă nu poate modifica un tratat internaţional care de altfel fiind aprobat de Corpurile Legiuitoare şi decretat, e şi el o lege. Dar, nu aceasta eră chestiunea.

Tratatul dela Trianon nu impune Statelor aliate de a lichida averile foştilor inamici; o asemenea impunere de ar fi existat, ar fi trebuit să fie şi mai categori-că, în sensul ca să se lichideze toate ave-rile fără excepţie! Altfel n'ar avea raţiune lichidarea obligatorie; Tratatul dă o facul-tate Statelor aliate, de a putea pe această cale să dobândească o parte din des-păgubirile, la care au drept. De această facultate fie care Stat semnatar, poate uza sau nu, poate aza în totalitate sau în




parte, ca de orice facultate. Deaceea une-le State, ca Franţa, care făcuseră chiar li-chidări a întregului patrimoniu controlat de inamic, au renunţat în urmă complet de a mai lichidă pe viitor. Deaceea Statul român tratează cu Bulgaria şi Germania de a nu mai face lichidări şi de a primi o compensaţie. Dar şi din alt punct de ve-dere nu se poate susţine că lichidarea în totalitate a unei Societăţi e un drept, oa-recum obligatoriu. In adevăr, ceeace per-mite tratatul de pace şi urmăreşte legea din 1923, este lichidarea averei foştilor inamici. Pentru acest scop tratatul preve-de posibilitatea de a lichida întreaga ave-re a unei Societăţii controlate de supuşi inamici; bine înţeles însă, că în asemenea caz acţionarii români primesc preţul ieşit din lichidarea Societăţii, proporţional cu acţiunile lor. Pentru realizarea dreptului, Statul avea două metode: sau lichidezi tot şi dai Românilor, aliaţilor şi neutrilor partea lor din rezultatul lichidării sau lichidezi dea- dreptul numai partea ina-mică. Pentru Stat rezultatul e acelaş, căci el n'are drept decât la partea inamică; metoda a doua consacrată prin decretul din 1919 şi prin legea din 1923 are avan-tajul că nu ruinează sau nu prejudecă in-teresele Românilor, aliaţilor şi neutrilor.

Tratatul nu inpune nici una din aceste metode, ci formal dispune că lichidarea se va face după legile interne. Astfel să leagă legea internă anterioară tratatului, cu tratatul şi cu legea internă ce a urmat.

Dacă nu ar fi astfel, atât Ministerul de Finanţe, cât şi Inalta Curte de Casaţie ar fi ambarasaţi în aplicarea dispoziţiei tratatului, în o altă speţă. S'a pus ches-tiunea de a se şti, dacă să mai lichidea-ză averile foştilor inamici cari deşi la 14 August 1916 erau inamici, după aceea au devenit români, nu prin tratat şi anexiu-ne, ci prin încetăţenire, sau prin benefi-ciile tratatului de la Paris pentru mino-ritari (cazul Gross, cazul Schindl). Înalta Curte de Casaţie, tot s. 111, ad miţând

concluziile Ministerului de Finanţe, a autorizat lichidarea, (cazul Gross), jude-când după legea internă română. După legile interne calitatea de inamic, se fi-xează la intrarea în răsboiu a României, August 1916. După art. 232 al. b. însă din tratatul dela Trianon, fostul inamic tre-buia să aibă această calitate la punerea în aplicare a tratatului.

Mă raportez la textul reprodus mai sus, din care mai reproduc o parte «...toate bunurile, drepturile şi interesele care aparţin la data punerei in vigoare a pre-sentului Tratat, supuşilor fostului Regat al Ungariei». Cu toate această dispoziţie a tratatului, Ministerul de Finanţe şi toa-te instanţele judecătoreşti —aplică legea din 1923 —care fixează nu data punerei în aplicare a tratatului, ci a intrărei în răsboiu a României. — Şi bine fac. Bine fac, pentrucă ceeace trebuie aplicat este legea internă — nu contra tratatului, ci prin voinţa expresă a tratatului; conform dreptului ce tratatul a conferit fiecărui Stat aliat de a face lichidarea după legea sa internă.

Dispoziţiile legei române din 1923 sunt generale, aplicându-se la toate Soci-etăţile, în care să află capital străin, fără a distinge pe acelea ce sunt controlate de foştii inamici, de acelea în care aceştia au o parte neînsemnată sau mai mică din acţiuni. Dispoziţia generală se aplică în toate cazurile. Astfel că, neîntemeiat să zice că legea prevede numai cazul când părţile inamice ar fi neînsemnate.

Tot atât de eronat, este a se afirmă că Statul, dacă s'ar aplica legea din 1923, ar renunţa la un drept ce are prin tratat şi că nu există, nici o. raţiune de a face o asemenea renunţare. Statul a putut, dacă a crezut util intereselor ţării, să renunţe printr'o lege la un drept. N'a renunţat însă la nimic. Din cele două metode, de lichidare, a ales pe aceea pe care a soco-tit-o mai potrivită cu interesele ţării şi a adoptat-o în legile interne. N'a renunţat a lichida bunurile inamice — le lichidea-


EM. PANtAZI


ză, dar lichidează numai aceste bunuri, nu de o dată cu ele şi pe ale naţionalilor, aliaţilor sau neutrilor, căror în tot cazul trebuie să-le restituie echivalentul.

Nu să poate spune că n'avea nici o raţiune de a alege numai acest mod de lichidare — căci interesul reese din cele ce am arătat mai sus.

Este cu totul greşit a se susţine că le-gea din 1923 nefiind decât o lege de pro-cedură, pentru dispoziţiile de fond, pri-vind dreptul însuşi, să raportă la Tratat. In principiu, nimic nu se opune ca o lege să cuprindă atât dispoziţii de fond, cât şi de procedură. Astfel sunt mai toate legi-le speciale. Dar sunt astfel şi chiar unele legi generale. Codul civil cuprinde, de ex. în materie de căsătorie şi de divorţ, atăt regule de fond cât şi de procedu-ră. Codul comercial etc. Când legea din 1923 arată ce averi să pot lichida — când fixează că pentru a fi lichidată o avere, proprietarul trebuie să fi aparţinut unei ţări inamice, stabileşte regule de fond. Când arată cine decide lichidarea, ce pu-blicaţii se fac, ce căi de atac să dă celor interesaţi, cuprinde reguli de procedură.

Dar chiar o lege de procedură, dacă cu-prinde dispoziţii de fond, aceaste dis-poziţii trebuiesc aplicate, pentrucă sunt lege şi legile trebuiesc aplicate.

Inalta Curte s'a oprit la aceste argu-mente şi n'a mers mai departe. A făcut cel puţin un bine, că n'a admis şi alt ar-gument al Ministerului de Finanţe, anu-me că România este obligată a face lichi-dările pentrucă prisosul ce ar reeşi din li-chidări ar trebui să-l verse la un fond co-mun în creditul Ungariei. Dacă admitea acest argument cel mai ambarasat ar fi fost Ministerul de Finanţe, între alte mo-tive şi pentru acela că România n'a ade-rat la oficiul de lichidare şi compensare.

Pentru toate aceste consideraţiuni socot că decizia Curţei de Apel din Galaţi dăduse adevărata soluţie.

Decizia Curţei de Casaţie ne dă prilejul a constată cât e de puţin fericită dispoziţia din noua lege a Înaltei Curţi, după care soluţiile admise de dânsa să impun instanţei de trimetere.

EM. PANTAZI Avocat


DoCTrINĂ


Principiile dreptului. o abordare filosofică

DOCTRINĂ | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2013 | 51

Principiile dreptului. O abordare filosofică

Dr. Marius aNDrEEsCUJudecător/Lector universitarCurtea de Apel PiteştiUniversitatea din Piteşti

ABSTRACT

Any scientific intercession that has as objective, the understanding of the significances of the “principle of law” needs to have an interdisciplinary character, the basis for the approach being the philosophy of the law. In this study we fulfill such an analysis with the purpose to underline the multiple theoretical significances due to this concept, but also the relationship between the juridical principles and norms, respectively the normative value of the principle of the law. Thus are being materialized extensive references to the philosophical and juridical doctrine in the matter. This study is a pleading to refer to the principles, in the work for the law’s creation and applying. Starting with the difference between “given” and ‘constructed” we propose the distinction between the “metaphysical principles” outside the law, which by their contents have philosophical significances, and the “constructed principles” elaborated inside the law. We emphasize the obligation of the law maker, but also of the expert to refer to the principles in the work of legislation, interpretation and applying of the law. Arguments are brought for the updating, in certain limits, the justice – naturalistic concepts in the law.

Keywords: principles of the law, essence and phenomenon like aspect of the law, “given” and “constructed” in the law, significances of the principles of law, moral value, juridical value, metaphysical principles, constructed principles.

REZUMAT

Orice demers ştiinţific care are ca obiectiv înţelegerea principiilor dreptului, trebuie să aibă un caracter multidisciplinar, baza pentru analiză fiind filozofia dreptului. În acest studiu am făcut o astfel de analiză cu scopul de a sublinia semnificaţiile teoretice multiple ale acestui concept, dar şi relaţia dintre principiile juridice şi norme, respectiv valoarea normativă a principiilor dreptului. Astfel, sunt prezentate referiri extinse la doctrina filosofică și juridică în materie. Acest studiu se referă la principii, în procesul de creare şi aplicare a


Marius ANdrEESCu

52 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2013 | DOCTRINĂ

do

Ctr

INĂ

legii. Începând cu diferenţa dintre „dat” și „construit”, propunem distincţia dintre „principiile metafizice” privite din afara legii, care, prin conţinutul lor, au semnificaţii filozofice, și „principiile construite” elaborate în interiorul legii. Noi subliniem obligaţia legiuitorului, şi, de asemenea, a expertului, de a se referi la principii în activitatea de legiferare şi de interpretare și aplicare a legii. Sunt aduse argumente pentru actualizarea, în anumite limite, a conceptului de justiţie - concept naturalist asupra legii.

Cuvinte-cheie: principiile dreptului, esenţa şi fenomenul ca aspecte ale legii, dat şi construit în drept, semnificaţia principiilor dreptului, valori morale, valori juridice, principii metafizice, principii construite.

I. Scurte consideraţii despre principii în filosofie şi ştiinţe

În filosofie, şi în general în ştiinţă, principiul are o valoare teoretică şi explicativă, deoarece este menit a sintetiza şi exprima bazele şi unitatea existenţei umane, a existenţei în general şi a cunoaşterii în diversitatea lor de manifestare. Descoperirea şi afirmarea principiilor în orice ştiinţă conferă certitudine cunoaşterii, atât prin exprimarea elementului prim, care există prin el însuşi, fără a avea nevoie de a fi dedus sau demonstrat, cât şi prin realizarea coeziunii de sistem, fără de care cunoaşterea şi creaţia ştiinţifică nu ar putea exista.

Principiul are multiple semnificaţii în filosofie şi ştiinţă, dar pentru demersul nostru ştiinţific, reţinem pe acela de: „element fundamental, idee, lege de bază pe care se întemeiază o teorie ştiinţifică, un sistem politic, juridic, o normă de conduită sau totalitatea legilor şi a noţiunilor de bază ale unei discipline”[1]. Locul comun al sensurilor termenului de principiu îl formează esenţa, o categorie importantă pentru filosofie ca şi pentru drept.

Principiul reprezintă datul ca atare, ce poate avea o dublă semnificaţie: a) ceea ce există înainte de orice cunoaştere ca factor aprioric şi temei pentru ştiinţă; b) element teoretic şi rezultant de sinteză a diversităţii fenomenale pentru realitatea de orice fel. Distincţia dar şi relaţia dintre „dat” şi „construit” sunt importante pentru a înţelege natura principiilor în ştiinţă şi în special în drept. În lucrarea sa Science et tehnique en droit positif, apărută la începutul secolului XX, François Geny[2] analizează pentru prima dată raportul dintre ştiinţa şi tehnica juridică pornind de la două concepte: „datul” şi „construitul”. În opinia lui Geny un lucru este „dat” atunci când el există ca obiect în afara activităţii productive a omului. În acest sens, autorul distinge patru categorii: datul real; datul istoric; datul raţional; datul ideal. Din perspectiva temei noastre de cercetare interesează două dintre aceste categorii, şi anume: „datul raţional” care constă în acele principii ce decurg din consideraţia care trebuie arătată omului şi relaţiilor umane şi „datul ideal” prin care se instituie un element dinamic, respectiv aspiraţiile morale şi spirituale ale unei civilizaţii particulare.

[1] Dicţionar explicativ al limbii române, Ed. Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1975, p. 744.[2] Autor citat de I. Craiovan, în monografia Introducere în filosofia dreptului, Ed. All Beck, Bucureşti, 1998, p. 63.




Un lucru este „construit” atunci când este realizat de om, ca de pildă un raţionament, o normă juridică etc. „Datul” este relativ în sensul că el este influenţat de „construit”, de activitatea umană. În ceea ce priveşte „datul”, atitudinea omului constă în a-l cunoaşte cu ajutorul ştiinţei. În ceea ce priveşte „construitul”, omul este prin ipoteză constructorul, el poate să facă în acest sens artă sau tehnică. Sfera construitului se întinde şi asupra ordinii sociale şi politice.

Se pune întrebarea dacă dreptul este „dat”, obiect de ştiinţă, altfel spus de constatare şi înregistrare sau este „construit”, operă tehnică? Din perspectivă istorică, dreptul este evident „dat”, obiect de ştiinţă, aşa cum apare vechiul drept, dreptul contemporan naţional sau internaţional. Elaborarea dreptului pozitiv presupune însă „o construcţie” şi în acest sens regulile juridice sunt opera tehnicii.

În literatura juridică s-a reţinut această distincţie, în conformitate cu care ştiinţa cercetează climatul social care solicită o anumită normativitate juridică, iar tehnica vizează modalităţile prin care legiuitorul transpune în practică, „construieşte” regulile juridice. S-a subliniat totodată relativitatea acestei distincţii, avându-se în vedere că tehnica juridică presupune şi ea o creaţie, o activitate ştiinţifică[3].

Prin urmare, principiile reprezintă „datul” ca ideal sau temei pentru ştiinţă şi „construitul” în situaţia în care sunt elaborate sau transpuse într-o construcţie umană, inclusiv prin norme juridice.

O bună sistematizare a sensurilor pe care le are noţiunea de principiu este realizată într-o monografie[4]: „a) principiul întemeietor al unui domeniu al existenţei; b) ceea ce ar fi ascuns cunoaşterii directe şi necesită prelucrări logico-epistemologice; c) concept logic ce ar permite cunoaşterea fenomenului particular”.

Această sistematizare, aplicată la drept înseamnă: „a) discuţia referitoare la esenţa dreptului; b) dacă şi cum am cunoaşte esenţa; c) operativitatea aşezării în fenomenalitatea dreptului, corelată sau nu cu esenţa”[5].

Nevoia spiritului de a urca până la principii este naturală şi deosebit de persistentă. Orice construcţie ştiinţifică sau sistem normativ trebuie să se raporteze la principii care să le garanteze sau să le întemeieze. Această mişcare regresivă către necondiţionat, către ceea ce este prim în mod absolut este, de exemplu, mişcarea pe care o urmează Platon în Cartea a VII-a a Republicii[6], atunci când pune existenţa „Binelui” ca principiu prim şi neipotetic. În acelaşi sens, un alt mare gânditor[7] vorbeşte de „primele principii” sau principiile eterne ale „Fiinţei” nedemonstrabile, temei al oricărei cunoaşteri şi al oricărui existent, dincolo de care nu se află decât ignoranţa.

[3] J. Dabin, Théorie générale du Droit, Bruxelles, 1953, pp. 118-159.[4] Gh.C. Mihai, R.I. Motica, Fundamentele dreptului. Teoria şi filosofia dreptului, Ed. All Beck, Bucureşti, 1997, p. 19.[5] Idem, p. 20.[6] Platon, Opere – vol. V, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982, pp. 401-402.[7] Aristotel, Metafizica, Cartea I, Ed. IRI, Bucureşti, 1996, nr. 9-69.

activitatea umană |drept pozitiv |

normativitate juridică


Marius ANdrEESCu


do

Ctr

INĂ

Întrebarea este atunci de a şti dacă ceea ce pare necesar, în virtutea logică a cunoaşterii este necesar şi în ordinea ontologică a existenţei. În „Critica raţiunii pure”[8], Kant va arăta că o astfel de trecere, de la logică la existenţă (argumentul ontologic), nu este legitimă. Dacă necondiţionatul, ca principiu, este pus în mod necesar de către raţiunea noastră, acest lucru nu poate şi nici nu trebuie să ne conducă la concluzia că acest necondiţionat există în afara ei şi independent de orice realitate.

În consecinţă, principiile, întrucât vizează existenţa în toate domeniile ei, nu pot şi nu trebuie să fie imuabile, ci sunt rezultatul devenirii. Ele sunt un „dat”, dar numai ca rezultat al dialecticii existenţiale sau ca reflectare a devenirii în lumea fenomenală şi a esenţei.

II. Aspecte de doctrină privind principiile dreptului

Dreptul, deoarece presupune raportul deosebit de complex, între esenţă şi fenomene, precum şi o dialectică specifică fiecăreia dintre cele două categorii în planul realităţii teoretice, normative dar şi sociale, nu poate fi în afara principiilor.

Problema statutului principiilor dreptului şi explicarea acestora a preocupat mereu teoreticienii. Şcoala dreptului natural a argumentat că sursa, originea, deci temeiul principiilor juridice este natura umană. Şcoala istorică a dreptului, sub influenţa kantianismului, deschide o nouă perspectivă în cercetarea genezei principiilor juridice, prezentându-le ca produse ale spiritului popular (Volkgeist) ceea ce deplasează temeiul dreptului din universul raţiunii pure, la confluenţa unor origini istorice disipată într-o multitudine de forme trecătoare. Variantele şcolii pozitiviste susţin că principiile dreptului sunt generalizări induse din experienţa socială. Când generalizarea acoperă o serie suficient de mare de fapte sociale suntem în prezenţa unor principii. Există şi autori precum Rudolf Stammler care neagă temeinicia oricărui principiu juridic, considerând conţinutul dreptului diversificat în spaţiu şi timp, lipsit de universalitate. În concepţia autorului dreptul ar fi o categorie culturală[9].

Referindu-se la aceeaşi problemă, Mircea Djuvara afirma: „Toată ştiinţa dreptului nu consistă în realitate, pentru o cercetare serioasă şi metodică, decât în a degaja din multitudinea dispoziţiilor de lege esenţialul lor, adică tocmai aceste principii ultime de justiţie din care derivă toate celelalte dispoziţii. În felul acesta întreaga legislaţie devine de o mare claritate şi se prinde ceea ce se cheamă spiritul juridic. Numai astfel se face elaborarea ştiinţifică a unei legi”[10].

În opinia noastră acesta este punctul de plecare pentru înţelegerea principiilor dreptului.

În literatura de specialitate, nu există o opinie unanimă cu privire la definirea şi semnificaţiile principiilor dreptului[11]. Pot fi identificate o serie de elemente comune pe care le subliniem mai jos:

[8] I. Kant, Critica raţiunii pure, Ed. IRI, Bucureşti, 1994, pp. 270-273.[9] R. Stammler, Theorie der Recktswissenschaft, University of Chicago, Press, 1989, pp. 24-25.[10] M. Djuvara, Teoria generală a dreptului. Drept raţional, izvoare şi drept pozitiv, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 265.[11] A se vedea în acest sens: I. Ceterchi, I. Craiovan, Introducere în teoria generală a dreptului, Ed. All, Bucureşti, 1993, p. 30; Gh. Boboş, Teoria generală a statului şi dreptului, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 186; N. Popa, Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, Bucureşti, 1999, pp. 112-114; I. Craiovan, Tratat elementar de teorie generală a dreptului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p. 209; R. Motica, Gh. Mihai, Teoria generală a dreptului, Ed. Alma Mater, Timişoara, 1999, p. 75.




– Principiile de drept sunt idei generale, postulate călăuzitoare, prescripţii fundamentale sau fundamente ale sistemului de drept. Ele caracterizează întregul sistem al dreptului, constituind în acelaşi timp trăsături specifice ale unui tip de drept;

– Principiile generale ale dreptului configurează structura şi dezvoltarea sistemului de drept, asigură unitatea, omogenitatea, echilibrul, coerenţa şi capacitatea dezvoltării acestuia;

– Autorii disting între principii fundamentale ale dreptului, ce caracterizează întregul sistem de drept şi care reflectă ceea ce este esenţial în cadrul tipului de drept respectiv şi principii valabile pentru anumite ramuri de drept sau instituţii juridice.

Astfel, în doctrină, au fost identificate şi analizate următoarele principii generale ale dreptului: 1) asigurarea bazelor legale de funcţionare a statului; 2) principiul libertăţii şi egalităţii; 3) principiul responsabilităţii; 4) principiul echităţii şi justiţiei[12]. Acelaşi autor consideră că principiile generale ale dreptului au o importanţă teoretică şi practică care constă în: a) principiile dreptului trasează linia directoare pentru sistemul juridic şi orientează activitatea legiuitorului; b) aceste principii sunt importante şi pentru administrarea justiţiei deoarece „Omul de drept trebuie să constate nu numai pozitivitatea legii, el trebuie să-şi explice şi raţiunea existenţei sale sociale, suportul social al dreptului, legătura sa cu valorile sociale”; c) principiile generale ale dreptului pot ţine loc de norme de reglementare atunci când judecătorul, în tăcerea legii, soluţionează cauza în baza principiilor generale de drept[13].

Una dintre marile probleme ale doctrinei juridice o reprezintă raportul dintre principiile dreptului, normele de drept şi valorile sociale. Opiniile exprimate nu sunt unitare, ele diferă în funcţie de concepţia juridică. Şcoala dreptului natural, raţionaliştii, filosofia kantiană şi hegeliană a dreptului, admit existenţa unor principii în afara normelor pozitive şi superioare acestora. Principiile dreptului se întemeiază pe raţiunea umană şi configurează valoric întreaga ordine juridică. Spre deosebire, şcoala pozitivistă a dreptului, normativismul kelsian, consideră că principiile sunt exprimate prin normele dreptului şi în consecinţă nu există principii de drept în afara sistemului de norme juridice.

Eugeniu Speranţia stabilea o corespondenţă între drept şi principiile dreptului: „Dacă dreptul apare ca un total de norme sociale, obligatorii, unitatea acestei totalităţi este datorată consecvenţei tuturor normelor faţă de un număr minim de principii fundamentale, ele însele prezentând un maximum de afinitate logică între ele”[14].

În legătură cu această problemă, în literatura de specialitate română s-a exprimat ideea că principiile de drept sunt prescripţii fundamentale ale tuturor normelor juridice[15]. Într-o altă opinie, se consideră că principiile de drept orientează elaborarea şi aplicarea normelor juridice, ele au forţa unor norme superioare, regăsite în textele actelor normative, dar pot fi şi deduse din „valorile sociale permanente” atunci când nu sunt formulate expres prin normele dreptului pozitiv[16].

[12] N. Popa, op. cit., pp. 120-130.[13] Idem, p. 119.[14] E. Speranţia, Principii fundamentale de filosofie juridică, Cluj, 1936, p. 8. A se vedea în acelaşi sens N. Popa, op. cit., p. 114.[15] N. Popa, op. cit., p. 114.[16] I. Ceterchi, I. Craiovan, op. cit., p. 30.

doctrină | principiile dreptului |norme de drept | valori sociale


Marius ANdrEESCu


do

Ctr

INĂ

Considerăm că principiile generale de drept se delimitează de normele pozitive ale dreptului, dar indiscutabil există o relaţie între cele două valori. De exemplu, egalitatea şi libertatea sau echitatea şi justiţia sunt fundamente valorice (valori) ale vieţii sociale. Ele trebuie să-şi găsească expresia juridică. În acest fel apar conceptele juridice care exprimă aceste valori, concepte care devin fundamente (principii) ale dreptului. Din aceste principii derivă apoi normele juridice. Spre deosebire de norme, principiile generale ale dreptului au valoare explicativă deoarece conţin temeiurile existenţei şi evoluţiei dreptului[17].

Alături de alţi autori[18] considerăm că normele juridice se raportează la principiile dreptului în două sensuri: normele conţin şi descriu cele mai multe din principiile lor; funcţionarea principiilor se realizează apoi prin aplicarea în practică a conduitei prescrise de norme. În raport cu principiile, normele juridice au valoare explicativă, teleologică, mai restrânsă, scopul normelor fiind să conserve valorile sociale, nu să-şi explice raţiunea cauzală a existenţei lor. Principiile dreptului sunt expresia valorilor promovate şi apărate de drept. Am putea spune că cele mai generale principii ale dreptului coincid cu valorile sociale promovate de drept.

Pentru o înţelegere corectă a problematicii valorilor în drept şi a exprimării lor prin principiile dreptului, se impun unele succinte precizări în contextul temei noastre de cercetare. Diferitele curente şi şcoli juridice, din antichitate şi până în prezent, au căutat să explice şi să fundamenteze reglementările şi instituţiile juridice, prin unele concepte generale, apreciate ca fiind valori deosebite pentru societate. Dreptul se întemeiază pe judecăţi de valoare. Într-adevăr, prin natura sa, dreptul implică o apreciere, o valorizare a conduitei umane în funcţie de anumite valori, reprezentând finalitatea ordinii juridice cum ar fi: justiţia, binele comun, libertatea etc.[19]

Valorile nu sunt de natură strict şi exclusiv juridică. Dimpotrivă ele au o dimensiune mai largă de natură morală, politică, socială, filosofică în general. Aceste valori trebuie înţelese în dinamica lor istorico-socială. Deşi unele dintre ele pot fi regăsite în toate sistemele de drept, ca de exemplu justiţia, totuşi specificul şi particularităţile istorice ale societăţii îşi pun amprenta asupra lor. Valorile unei societăţi trebuie deduse primordial din filosofia (socială, morală, politică, juridică) ce prezidează şi orientează forţele sociale din societatea respectivă.

Legiuitorul, în procesul de legiferare, orientându-se după aceste valori, exprimate în special de principiile generale ale dreptului, le transpune în norme juridice, iar pe de altă parte, odată „legiferate” aceste valori sunt apărate şi promovate în forma specifică reglementării juridice. Norma juridică devine, atât un etalon de apreciere a conduitei în funcţie de valoarea socială respectivă, cât şi un mijloc de asigurare a realizării exigenţelor acestei valori şi de predicţie a evoluţiei viitoare a societăţii. Mai trebuie adăugat că normele juridice substanţializează valorile juridice în chip relativ, deoarece nici în ansamblu şi nici individual nu indică total o valoare juridică, nu-i epuizează bogăţia de conţinut.

[17] N. Popa, op. cit., pp. 116-117.[18] N. Popa, op. cit., pp. 116-117, R.I. Motica, Gh.C. Mihai, Teoria generală a dreptului. Curs universitar, Ed. Alma Mater, Timişoara, 1999, p. 78.[19] P. Roubier, Théorie générale du Droit, L.G.D.J., Paris, 1986, p. 267.




În ce priveşte identificarea valorilor promovate de drept, părerile autorilor nu coincid, deşi ele se cantonează în sfere apropiate. Astfel, Paul Roubier enumeră ca valori justiţia, securitatea juridică şi progresul social[20]. Michel Villey enumeră patru mari finalităţi ale dreptului: justiţia, buna conduită, servirea oamenilor şi servirea societăţii[21]. François Rigaux vorbeşte de două categorii, şi anume: cele primordiale, denumite de el formale, ordinea, pacea şi securitatea juridică şi cele materiale egalitatea şi justiţia.[22]

Valoarea incontestabilă ce defineşte finalitatea dreptului, în concepţia celor mai de seamă gânditori, încă din antichitate, este justiţia. Conceptul deosebit de complex justiţie a fost abordat, explicat şi definit de numeroşi gânditori – moralişti, filosofi, jurişti, sociologi, teologi – care pornesc în definirea acestuia de la ideile de just, echitabil, în sensul de a-i da fiecăruia ceea ce i se cuvine. Principiul general al dreptului, al echităţii şi justiţiei este expresia justiţiei ca valoare socială. Multe concepţii despre drept ar fi situabile, fie într-o linie raţionalistă, fie într-una realistă. Raţionaliştii argumentează că principiul justiţiei e înnăscut omului, ţine de raţiunea noastră în eternitatea ei. Realiştii argumentează că justiţia e un elaborat al istoriei şi experienţei general umane.

Indiferent de orientarea teoretică, justiţia constituie neîndoielnic un temei complex al universului juridic. Giorgio del Vecchio afirma că justiţia e conformare la legea juridică, legea juridică fiind ceea ce cuprinde justiţia. După Lalande justiţia e proprietatea a tot ceea ce este just; Faberquetes consideră dreptul ca expresia unică a principiului justiţiei, iar justiţia ca, fireşte, conţinutul unic al expresiei dreptului. S-a mai spus că justiţia e voinţa de a da fiecăruia ce e al său; este echilibru sau proporţia raporturilor dintre oameni, este iubirea socială sau este realizarea armonioasă a esenţei fiinţei umane[23].

Justiţia, ca valoare şi principiu al dreptului, există prin normele juridice cuprinse în constituţii, legi etc. Aceasta nu înseamnă că dreptul obiectiv, cu exprimările lui, poartă în întregime şi inevitabil „justiţia”: nu tot ceea ce e drept în vigoare este just. Pe de altă parte există norme juridice, ca de pildă cele tehnice, care sunt indiferente ideii de justiţie. După cum există împrejurări când dreptul pozitiv se inspiră mai mult din considerente de utilitate decât de justiţie, pentru a menţine ordinea şi stabilitatea în societate.

În opinia noastră, justiţia, ca valoare socială şi totodată ca principiu general al dreptului se dimensionează în ideile de justă măsură, echitate, legalitate şi bună-credinţă. Cu deosebire, conceptele de justă măsură şi echitate exprimă proporţionalitatea.

Principiul justiţiei are acest conţinut călăuzitor în linie cognitiv-acţională: a da fiecăruia ce i se cuvine. Un sistem de drept este unitar, omogen, echilibrat şi coerent dacă în toate componentele sale „asigură, ocroteşte, consacră”, în aşa fel încât fiecare persoană fizică şi juridică să fie ceea ce este, să aibă ceea ce i se cuvine, fără a se leza reciproc sau sistemul social.

[20] P. Roubier, op. cit., p. 268.[21] Citat de J.-L. Bergel în Théorie générale du Droit, Dalloz, Paris, 1989, p. 29.[22] Citat de I. Ceterchi şi I. Craiovan în Introducere în teoria generală a dreptului, Ed. All, Bucureşti, 1993, p. 27.[23] Pentru dezvoltări a se vedea Gh.C. Mihai, R.I. Motica Fundamentele dreptului. Teoria şi filosofia dreptului, Ed. All, Bucureşti, 1997, p. 128.

justiţie | echitate |legalitate | bună-credinţă


Marius ANdrEESCu


do

ctr

ină

Echitatea este o dimensiune a principiului justiţiei în consensualitatea acestuia cu binele moralei. Acest concept mlădiază egalitatea juridică formală, o umanizează, introducând în sistemele de drept în vigoare categoriile moralei din perspectiva cărora îndreptăţirea este şi o facere întru bine şi întru libertate. „Considerată astfel, echitatea se propagă până în cele mai îndepărtate sfere ale sistemului de norme juridice, fructificând chiar şi domenii strict tehnice sau formale, aparent indiferente faţă de preocupările axiologice”[24]. Înţeleasă prin ideea de proporţionalitate, echitatea priveşte diminuarea inegalităţii, acolo unde stabilirea unei egalităţi perfecte (numită şi dreptate formală) este imposibilă datorită particularităţilor situaţiei de fapt. Altfel spus, în raport cu generalitatea normei juridice, echitatea sugerează să luăm în seamă situaţiile de fapt, circumstanţele personale, unicitatea cauzei, fără a se cădea în extremă.

Ideea de justiţie evoluează sub influenţa transformărilor social-politice din societate. Astfel, în statele democratice contemporane, pentru a se sublinia realizările politicii sociale privind condiţiile de viaţă şi de muncă, drepturile economice, sociale, culturale, se vorbeşte de justiţie socială. Realizarea justiţiei sociale este înscrisă ca o cerinţă a statului de drept în documentul adoptat la Conferinţa pentru Securitate şi Cooperare Europeană, Copenhaga, 1990.

O altă problemă a doctrinei juridice este de a stabili raportul dintre principiile dreptului şi cele ale moralei. Christian Thomasius în lucrarea sa Fundamenta juris naturae et gentium ex sensu comuni deducta (1705)[25], distingea între misiunea dreptului de a ocroti raporturile exterioare ale indivizilor umani prin prescripţii ce formează obligaţii perfecte şi sancţionabile, şi misiunea moralei să ocrotească viaţa interioară a indivizilor numai prin prescripţii ce formează obligaţii imperfecte şi nesancţionabile. Această deosebire dintre morală şi drept a devenit clasică.

Fără îndoială, dreptul nu poate fi confundat cu morala, pentru mai multe considerente analizate în literatura de specialitate[26]. Totuşi, dreptul şi morala se află din cele mai vechi timpuri într-o strânsă relaţie care nu poate fi considerată ca întâmplătoare. Relaţia respectivă este de natură axiologică. Valorile juridice şi etice au o origine comună, respectiv conştiinţa indivizilor care trăiesc în aceeaşi comunitate. Teoria jusraţionalismului – formă modernă a jusnaturalismului – a încercat să argumenteze că există un fond de principii ale dreptăţii universale şi eterne, deoarece sunt înscrise în raţiunea umană unde se împletesc cu principiile binelui şi adevărului. Aşadar, dreptul întrucât e raţional, e natural, şi întrucât e natural este şi moral.

Desigur, dreptul reglementează eminamente conduita exterioară a individului uman. Cu toate acestea dreptul nu se dezinteresează de morală, „prin aceea că prin intermediul echităţii caută binele acţionând spre concordarea exteriorului cu interiorul, pe când morala acţionează spre concordarea interiorului cu exteriorul individului, întru aceeaşi echitate”[27].

Noi considerăm că într-adevăr morala şi dreptul au o structură valorică comună şi aceasta se poate deduce nu numai din afirmaţia destul de frecvent întâlnită şi potrivit căreia „dreptul este un minim de morală”, dar şi din constatarea că nu există enunţ moral care să fie denunţat

[24] Idem, p. 133.[25] Citat de I. Dobrinescu în Dreptatea şi valorile culturii, Ed. Academiei Română, Bucureşti, 1992, p. 95.[26] A se vedea G. del Vecchio, Lecţii de filosofie juridică, Ed. Europa Nova, Bucureşti, 1995, pp. 192-202; I. Dobrinescu, op. cit., pp. 95-99; Gh.C. Mihai, R.I. Motica, op. cit., pp. 81-86; I. Ceterchi, I. Craiovan, op. cit., pp. 39-42.[27] Gh.C. Mihai, R.I. Motica, op. cit., p. 84.




ca nedrept, deşi uneori sunt descoperite enunţuri juridice în dezacord cu principiile morale. Se observă tendinţa dreptului de a face apel la valori cu caracter moral pentru ca acestea să fie introduce în reglementări juridice. În acest sens Ioan Muraru afirma că: „Regulile morale, deşi de obicei sunt mult mai apropiate de dreptul natural şi de cutumă, ele exprimă deziderate ancestrale şi permanente ale omenirii. Regulile morale, deşi de obicei nu se aduc la îndeplinire, în caz de nevoie prin forţa coercitivă a statului trebuie sprijinite juridic în realizarea lor atunci când apără viaţa, libertatea şi fericirea oamenilor. De aceea în Constituţia României referirile la ipostazele moralei nu lipsesc. Aceste referiri constituţionale asigură moralei eficienţă, validitate. Astfel, spre exemplificare, art. 26, art. 30, ocrotesc «bunele moravuri», art. 53 menţionează «morala publică». De asemenea «buna-credinţă» care evident este mai întâi un concept moral este consacrată prin art. 11 şi art. 57”[28]. Prin urmare principiile generale ale dreptului şi cele ale moralei au un fond valoric comun. Normele dreptului pot exprima valori care la origine sunt morale şi care se regăsesc şi în conţinutul principiilor generale ale dreptului, aşa cum este de exemplu echitatea sau forma sa particulară, proporţionalitatea.

Principiile dreptului au aceleaşi trăsături şi semnificaţii logico-filosofice ca şi ale principiilor în general. Particularităţile lor sunt determinate de existenţa a două sisteme de raporturi dialectice specifice dreptului:

a) principii – categorii – norme;

b) principii – dreptul, ca realitate socială.

Pot fi identificate câteva trăsături mai importante ale principiilor dreptului, utile pentru a stabili dacă proporţionalitatea poate fi considerată un principiu de drept:

A) Orice principiu de drept trebuie să fie de ordinul esenţei. El nu se poate identifica cu un caz concret sau cu o apreciere individuală a relaţiilor juridice. Principiul trebuie să reprezinte stabilitatea şi echilibrul raporturilor juridice, indiferent de varietatea reglementărilor normative sau ale aspectelor particulare specifice realităţii juridice. În consecinţă, principiul de drept trebuie să fie opus aleatoriului şi să exprime necesitatea ca esenţă.

Cu toate acestea, principiul nu poate fi o creaţie pură a raţiunii. El are o dimensiune raţională, abstractă de maximă generalitate, dar nu este o creaţie metafizică. Deşi de ordinul esenţei, principiile de drept nu pot fi eterne şi absolute, ci reflectă transformările sociale, exprimă particularităţile istorice, economice, geografice, politice ale sistemului care le conţine şi la rândul lor pe care îl fundamentează[29]. Principiile dreptului evoluează pentru că realităţile pe care le reflectă şi le explică sunt supuse perfecţionării. „În drept fiecare relaţie juridică este susceptibilă – la fel de perfecţionare. Niciodată nu se va putea termina perfecţionarea ştiinţifică a analizei juridice. Dar, în drept, trebuie să dăm imediat soluţii, pentru că viaţa practică nu aşteaptă”[30].

[28] I. Muraru, E.S. Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii publice, vol. I, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003, p. 8.[29] A se vedea în acest sens M. Djuvara, Drept şi sociologie, I.S.D., Bucureşti, 1936, pp. 52-56 şi N. Popa, op. cit., pp. 113-114.[30] M. Djuvara, Teoria generală a dreptului. Drept raţional, izvoare şi drept pozitiv, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 265.

bune moravuri |morală publică |

bună-credinţă


Marius ANdrEESCu


do

ctr

ină

Fiind de ordinul esenţei, principiile dreptului au caracter generalizator, atât pentru varietatea raporturilor juridice, cât şi pentru normele dreptului. În acelaşi timp exprimând esenţialul şi generalul realităţii juridice, principiile dreptului sunt temei pentru toate celelalte reglementări normative.

Există mari principii ale dreptului care nu depind de consacrarea lor prin norme juridice, dar norma de drept le determină conţinutul concret, în raport cu timpul istoric de referinţă.

B) Principiile dreptului sunt consacrate şi recunoscute prin constituţii, legi, cutumă, jurisprudenţă, documente internaţionale sau formulate în doctrina juridică.

Principiile trebuie să fie acceptate pe plan intern şi să facă parte din dreptul naţional al fiecărui stat. Principiile generale ale dreptului sunt consacrate în constituţii. Caracterele sistemului juridic ale unui stat influenţează şi chiar determină consacrarea şi recunoaşterea principiilor dreptului.

Opera de consacrare în documentele politice şi juridice a principiilor dreptului este în plină desfăşurare.

Astfel, în documente internaţionale precum Carta O.N.U. sau Declaraţia Adunării Generale a O.N.U. din 1970, sunt consacrate principii[31] ce caracterizează ordinea de drept internaţională democratică. Sistemele regionale de drept au cunoscut şi recunoscut propriile lor principii. De exemplu, sistemul dreptului comunitar consacră următoarele principii mai importante: principiul egalităţii, protecţia drepturilor fundamentale ale omului, principiul certitudinii juridice, principiul subsidiarităţii, principiul autorităţii de lucru judecat şi principiul proporţionalităţii[32]. Majoritatea constituţiilor democratice consacră principii precum: principiul suveranităţii, principiul legalităţii şi al supremaţiei, constituţiei, principiul democraţiei, principiul pluralismului, principiul reprezentării, principiul egalităţii etc.

Jurisprudenţa are un rol însemnat în consacrarea şi aplicarea principiilor dreptului. Sunt situaţii în care principiile de drept sunt recunoscute pe cale jurisprudenţială, fără a fi formulate în textul actelor normative. Astfel, Codul civil italian recomandă judecătorilor de a statua în absenţa unor texte, în lumina principiilor generale ale dreptului.

Există sisteme de drept în care nu toate principiile au o consacrare normativă. Ne referim în mod special la marele sistem cunoscut sub denumirea de common low, care constă în existenţa a trei subsisteme normative, autonome şi paralele: common low (în sens restrâns), equity şi statute low. Equity reprezintă un ansamblu de principii desprinse din practica instanţei şi care sunt un corectiv adus regulilor de common low.

Cu toată varietatea modului de consacrare şi recunoaştere a principiilor dreptului, se desprinde necesitatea cel puţin a recunoaşterii lor pentru a putea fi caracterizate şi aplicate în sistemul de drept. Această consacrare sau recunoaştere nu este suficient să fie doctrinară, ci trebuie să

[31] Al. Bolintineanu, A. Năstase, B. Aurescu, Drept internaţional contemporan, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, pp. 52-71. Carta O.N.U. menţionează ca sursă a dreptului „principiile generale ale dreptului recunoscute de naţiunile civilizate”.[32] I. Craiovan, op. cit., p. 211.




se realizeze prin norme sau jurisprudenţă. Trebuie totuşi realizată o distincţie între consacrarea sau recunoaşterea principiilor dreptului, iar pe de altă parte, aplicarea lor.

C) Principiile de drept reprezintă valori pentru sistemul de drept, deoarece exprimă atât idealul juridic, cât şi cerinţe obiective ale societăţii, au un rol reglator pentru relaţiile sociale. În situaţia în care norma este neclară sau nu există, soluţionarea litigiilor se poate realiza direct în baza principiilor generale sau speciale ale dreptului. Ca ideal, ele reprezintă un temei coordonator pentru opera de legiferare.

D) În clasificarea principiilor dreptului se porneşte de la considerentul că între ele există o ierarhizare sau un raport de la general la particular[33]. Pornind de la această constatare putem distinge:

1. Principii generale ale dreptului care formează conţinutul unor norme de aplicaţie universală cu nivel maxim de generalitate. Acestea sunt recunoscute de doctrină şi exprimate de acte normative în dreptul intern sau tratate internaţionale de importanţă deosebită. De regulă aceste principii sunt înscrise în constituţii având astfel şi o forţă juridică superioară faţă de toate celelalte legi şi faţă de toate ramurile dreptului. Referindu-se la importanţa teoretică şi practică a studierii principiilor dreptului, Nicolae Popa remarca: „principiile generale de drept sunt prescripţiile fundamentale care cumulează crearea dreptului şi aplicarea sa (…) În concluzie acţiunea principiilor dreptului are ca rezultat conferirea certitudinii dreptului – garanţia acordată indivizilor contra imprevizibilităţii normelor coercitive – şi a congruenţei sistemului legislativ, adică concordanţa legilor, caracterul lor social, verosimilul, oportunitatea lor”[34].

Principiile generale au un rol şi în administrarea justiţiei, pentru că cei însărcinaţi cu aplicarea dreptului trebuie să cunoască nu numai litera legii, dar şi spiritul ei iar principiile generale constituie acest spirit. În cadrul acestora putem include: principiul legalităţii, principiul consacrării, respectării şi garantării drepturilor omului, principiul egalităţii, principiul justiţiei şi echităţii etc.

2. Principii specifice care exprimă valori particulare şi care de regulă au acţiunea limitată la una sau mai multe ramuri de drept. Ele sunt înscrise în coduri sau alte legi. Pot fi incluse în această categorie principiul legalităţii pedepselor, al obligativităţii contractelor, prezumţia de nevinovăţie, principiul respectării tratatelor internaţionale etc. Principiile speciale îşi au sursa valorică în principiile fundamentale ale dreptului.

De exemplu proporţionalitatea este unul din vechile şi clasicele principii ale dreptului, redescoperit în epoca modernă. Semnificaţia acestui principiu, în sens general, este aceea de relaţie echivalentă, echilibru între fenomene, situaţii, persoane etc., dar şi ideea de justă măsură.

Ion Deleanu precizează că: „La origine, conceptul de proporţionalitate este exterior dreptului; el evocă ideea de corespondenţă şi echilibru, chiar de armonie. Apărut ca principiu matematic, principiul proporţionalităţii s-a dezvoltat şi ca idee fundamentală în filosofie şi drept primind

[33] I. Ceterchi, I. Craiovan, op. cit., p. 31; R.I. Motica, Gh.C. Mihai, Teoria generală a dreptului, op. cit., p. 77.[34] N. Popa, op. cit., p. 117.

sistem de drept |valori particulare |proporţionalitate


Marius ANdrEESCu


do

ctr

ină

forme şi accepţiuni diferite: «rezonabil», «raţional», «echilibru», «admisibil», «tolerabil» etc.”[35]. Prin urmare, proporţionalitatea face parte din conţinutul principiului echităţii şi al justiţiei, considerat ca fiind un principiu general al dreptului. Totodată, prin consacrarea sa normativă, explicită sau implicită, şi prin aplicarea jurisprudenţială, proporţionalitatea are semnificaţii particulare în diferite ramuri de drept: dreptul constituţional, dreptul administrativ, dreptul comunitar, dreptul penal etc. Definiţia, înţelegerea şi aplicarea acestui principiu, în semnificaţiile mai sus arătate, rezultă din analiza doctrinară şi interpretarea jurisprudenţială[36].

III. Câteva concluzii

Un argument pentru care filosofia dreptului trebuie să fie o realitate prezentă nu numai în sfera teoreticului, dar şi pentru activitatea practică de elaborare a actelor normative sau înfăptuirea justiţiei, îl reprezintă existenţa principiilor generale şi de ramură ale dreptului, unele fiind consacrate şi în Constituţie.

Principiile dreptului, prin natura, generalitatea şi profunzimea lor, sunt teme de reflecţie în primul rând pentru filosofia dreptului, numai după construcţia lor în sfera metafizicii dreptului, aceste principii pot fi transpuse în teoria generală a dreptului, pot fi consacrate normativ şi aplicate în jurisprudenţă. Mai mult, există un cerc dialectic deoarece „înţelesurile” principiilor dreptului, după consacrarea normativă şi elaborarea jurisprudenţială urmează a fi elucidate tot în sfera filosofiei dreptului. O asemenea constatare impune totuşi distincţia între ceea ce am putea numi: principii construite ale dreptului, iar pe de altă parte principii metafizice ale dreptului. Distincţia pe care o propunem are ca temei filosofic deosebirea mai sus arătată dintre „construit” şi „dat” în drept.

Principiile construite ale dreptului sunt, prin natura lor, reguli juridice de maximă generalitate, elaborate de doctrina juridică sau de către legiuitor, în toate situaţiile consacrate explicit de normele dreptului. Aceste principii pot constitui structura internă a unui grup de raporturi juridice, a unei ramuri sau chiar a sistemului unitar al dreptului. Pot fi identificate următoarele trăsături: 1) sunt elaborate în interiorul dreptului, fiind de regulă, expresia manifestării de voinţă a legiuitorului, consacrată în norme de drept; 2) sunt exprimate întotdeauna explicit prin normele juridice; 3) opera de interpretare şi aplicare a dreptului este în măsură să descopere sensurile şi determinaţiile principiilor construite ale dreptului care, evident, nu pot depăşi limitele conceptuale ale acestora stabilite de norma juridică. În această categorie regăsim principii precum: publicitatea şedinţei de judecată, principiul contradictorialităţii, al supremaţiei legii şi Constituţiei, principiul neretroactivităţii legii etc.

Prin urmare, principiile construite ale dreptului au, prin natura lor, în primul rând o conotaţie juridică şi numai în subsidiar una metafizică. Fiind rezultatul unei elaborări în interiorul dreptului, eventualele semnificaţii şi înţelesuri metafizice urmează a fi stabilite ulterior consacrării lor de metafizica dreptului. Totodată, fiind norme de drept, au caracter obligatoriu şi produc efecte juridice la fel ca orice altă reglementare normativă. Este necesar a menţiona

[35] I. Deleanu, Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I, Ed. Europa Nova, Bucureşti, 1996, p. 264.[36] Pentru dezvoltări a se vedea, M. Andreescu, Principiul proporţionalităţii în dreptul constituţional, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007.




că normele juridice care consacră astfel de principii sunt superioare ca forţă juridică faţă de reglementările obişnuite ale dreptului, deoarece vizează, în mod obişnuit, relaţii sociale considerate a fi esenţiale în primul rând pentru respectarea drepturilor fundamentale şi ale intereselor legitime recunoscute subiectelor de drept, dar şi pentru stabilitatea şi desfăşurarea echitabilă, previzibilă, transparentă a procedurilor judiciare.

În situaţia acestei categorii de principii, cercul dialectic amintit mai sus are următoarea înfăţişare: 1) principiile construite sunt elaborate şi consacrate normativ de legiuitor; 2) interpretarea acestora se realizează în opera de aplicare a dreptului; 3) semnificaţiile valorice ale acestor principii sunt ulterior exprimate în sfera metafizicii dreptului; 4) „înţelesurile” metafizice pot constitui baza teoretică necesară lărgirii conotaţiei şi denotaţiei principiilor sau elaborării normative a unor noi astfel de principii.

Numărul principiilor construite ale dreptului poate fi determinat la un anumit moment al realităţii juridice, dar nu există o limită preconstituită a acestora. Evoluţia dreptului se manifestă şi prin elaborarea normativă a unor noi astfel de principii. Ca exemplu, menţionăm „principiul subsidiarităţii”, o construcţie în Dreptul Uniunii Europene, preluată în legislaţia multor state europene, inclusiv a României.

Principiile metafizice ale dreptului pot fi considerate ca un „dat” faţă de realitatea juridică şi prin natura lor sunt exterioare dreptului. La originea lor nu au o elaborare juridică, normativă, respectiv jurisprudenţială. Ele sunt un „dat” transcendental şi nu transcendent al dreptului, prin urmare, nu sunt „dincolo” de sfera dreptului, dar sunt „altceva” în sistemul juridic. Altfel spus, reprezintă esenţa valorică a dreptului, fără de care această realitate construită nu ar putea avea dimensiune ontologică.

Nefiind construite, ci reprezentând un „dat” transcendental, metafizic al dreptului, nu este necesar să fie exprimate explicit prin normele juridice. Principiile metafizice pot avea şi o existenţă implicită, descoperită sau valorificată în opera de interpretare a dreptului. Ca dat implicit şi totodată ca esenţă transcendentală a dreptului, aceste principii trebuie să se regăsească, până la urmă, în conţinutul oricărei norme juridice şi în orice act sau manifestare ce reprezintă, după caz, interpretarea ori aplicarea normei juridice. Trebuie subliniat că existenţa principiilor metafizice fundamentează şi natura teleologică a dreptului, deoarece orice manifestare în sfera juridicului, pentru a fi legitimă, trebuie să fie adecvată unor astfel de principii.

În literatura de specialitate juridică, astfel de principii, fără a fi numite metafizice, sunt identificate prin generalitatea lor şi de aceea au fost denumite „principii generale ale dreptului”. Noi preferăm să subliniem dimensiunea metafizică, valorică şi transcendentală a acestora, drept pentru care le şi considerăm principii metafizice ale realităţii juridice. Ca „dat” transcendental şi nu construit al dreptului, principiile în cauză sunt permanente, limitate, dar cu determinaţii şi înţelesuri ce pot fi diversificate în cercul dialectic ce le cuprinde.

În opinia noastră, principiile metafizice ale dreptului sunt: principiul dreptăţii; principiul adevărului; principiul echităţii şi al justiţiei; principiul proporţionalităţii; principiul libertăţii. Într-un studiu viitor, vom expune pe larg considerentele ce ne îndreptăţesc să identificăm principiile mai sus menţionate ca având o valoare metafizică şi transcendentală în raport cu realităţile juridice.

principii metafizice |natura teleologică a dreptului |

realităţi juridice


Marius ANdrEESCu


do

ctr

ină

Dimensiunea metafizică a acestor principii este de necontestat, dar rămâne în discuţie dimensiunea normativă. O analiză mai amplă a acestei probleme excede obiectului acestui studiu, care s-a dorit a fi un excurs larg asupra dimensiunii filosofice a principiilor dreptului. Totuşi, câteva consideraţii se impun. Ontologia contemporană nu mai consideră realitatea prin referire la conceptele clasice, de substanţă sau materie. În opera sa, Substamzbegriff und Funktionsbegriff (1910), Ernest Cassirer opune conceptul modern de funcţiune celui antic de substanţă. Nu ce este „lucrul” sau realitatea concretă, ci felul lor de a fi, ţesătura lor lăuntrică,

structura interesează pe moderni. Nu mai există în faţa cunoaşterii obiecte concrete, ci doar „relaţii” şi „funcţiuni”. Într-un fel, pentru cunoaşterea ştiinţifică, dar nu şi pentru ontologie, lucrurile dispar şi fac loc relaţiilor şi funcţiunilor. O astfel de abordare este

operaţională cognitiv pentru realitatea materială, nu şi pentru realitatea ideală, acea „lume a Ideilor” de care vorbea Platon[37].

Dimensiunea normativă a realităţii juridice pare să corespundă foarte bine constatărilor formulate de Ernest Cassirer. Ce altceva este realitatea juridică decât un ansamblu de relaţii sociale şi funcţiuni care sunt transpuse în noua dimensiune ontologică de „raporturi juridice” prin aplicarea normelor dreptului. Principiile construite aplicându-se unei sfere de relaţii sociale prin intermediul normei juridice le transformă în raporturi juridice, deci aceste principii corespund unei realităţi a juridicului, înţeleasă ca structură relaţională şi funcţională.

Există însă o ordine de realitate mai profundă decât relaţiile şi funcţiunile. Constantin Noica spunea că trebuie să numim „element” această ordine de realitate, în care sunt împlinite lucrurile şi care le face să fie. Între conceptul de substanţă şi cel de funcţiune sau relaţie se impune un concept nou, care să păstreze o substanţialitate şi fără a se dizolva în funcţiune, să manifeste funcţionalitate.[38]

Preluând această idee a marelui filosof român, putem afirma că principiile metafizice ale dreptului evocă nu numai raporturi juridice sau funcţiuni, ci „elemente valorice” ale realităţii juridice, fără de care aceasta nu ar avea fiinţă.

Principiile metafizice ale dreptului au valoare normativă, chiar dacă nu sunt explicit exprimate prin norme de drept. Mai mult, aşa cum rezultă din interpretările jurisprudenţiale, ele pot avea chiar o semnificaţie supranormativă şi, în acest fel, pot legitima concepţiile jusnaturaliste în drept. Aceste concepţii şi doctrina supra-legalităţii susţinute de François Geny, Leon Duguit şi Maurice Duverger, consideră că justiţia, şi în mod deosebit justiţia constituţională, trebuie să se raporteze la reguli şi principii supra-constituţionale. În opinia noastră, astfel de standarde sunt exprimate tocmai de principiile metafizice la care am făcut referire. Concepţiile jusnaturaliste au fost aplicate şi de unele instanţe constituţionale. Este celebră în acest sens, Decizia din 16 ianuarie 1957, a Curţii Constituţionale Federale a Republicii Federale Germania, cu privire la libertatea de a ieşi de pe teritoriul federal. Curtea declară: „Legile nu sunt constituţionale decât dacă ele au fost edictate cu respectarea formelor prevăzute. Substanţa lor trebuie să fie în acord cu valorile supreme ale ordinii democratice şi liberale în calitate de sistem de valori stabilite de către Constituţie, dar mai trebuie să fie în conformitate cu principiile elementare

[37] Pentru dezvoltări a se vedea, C. Noica, Devenirea întru fiinţă, Ed. Humanitas, Bucureşti, 1998, pp. 332-334.[38] C. Noica, op. cit., pp. 327-367.

realităţi juridice |valoare normativă |doctrina supra-legalităţii




nescrise (s.n.) şi cu principiile fundamentale ale Legii fundamentale, mai ales cu principiile statului de drept şi ale statului social”[39].

Un ultim aspect pe care dorim să îl subliniem se referă la rolul judecătorului în aplicarea principiilor construite dar în special a principiilor metafizice ale dreptului. Considerăm că regula fundamentală este aceea a interpretării şi, implicit, a aplicării oricărei reglementări juridice în spiritul şi cu respectarea conţinutului valoric al principiilor metafizice şi construite ale dreptului. O altă regulă se referă la situaţia în care există neconcordanţă între reglementările juridice obişnuite, iar pe de altă parte, principiile construite şi cele metafizice ale dreptului. Într-o astfel de situaţie, apreciem, în lumina jurisprudenţei instanţei constituţionale germane, că principiile metafizice vor trebui aplicate cu prioritate, chiar şi în detrimentul unei norme concrete. În acest fel, judecătorul respectă caracterul fiinţial al sistemului juridic şi nu numai funcţiile sau relaţiile juridice.

[39] Pentru dezvoltări a se vedea, M. Andreescu, op. cit., pp. 34-38.


Irina ALEXE


do

ctr

ină

Noţiunile de funcţie publică şi funcţionar public în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Legătura cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului

Irina aLEXEdoctorand Universitatea Bucureşti

ABSTRACT

The case-law of the European Court of Justice and the European Court of Human Rights reflects the idea that public office should be regarded in a restrictive manner whenever it is about the attainment of the objectives of the European Treaty or European Convention, and especially the guarantee of fundamental rights or the application of fundamental principles of European legal order, such as the right to a fair trial and the principle of the free movement of workers. The reality, as highlighted by these European courts, is that in the states of the Council of Europe or member states of the European Union, the common constitutional traditions do not provide a restrictive interpretation of the concept of “public office”, therefore a judicial intervention was necessary for the building of the European legal order in conformity with the aims of the above-mentioned international instruments.

Keywords: community law, human rights, right to a fair trial, principle of free movement of workers, public office.

REZUMAT

Jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene dar şi a Curţii Europene a Drepturilor Omului reflectă ideea că funcţia publică trebuie privită într-o manieră cât mai restrictivă ori de câte ori este vorba de atingerea scopurilor Tratatului european sau a Convenţiei europene, şi în special de garantarea unor drepturi fundamentale sau de aplicarea unor principii fundamentale ale ordinii juridice europene, cum sunt dreptul la un proces echitabil şi principiul libertăţii de circulaţie a lucrătorilor. Realitatea, evidenţiată şi de aceste instanţe europene, este că în statele membre ale Consiliului Europei sau membre ale Uniunii Europene, tradiţiile constituţionale comune nu evidenţiază o interpretare


Noţiunile de funcţie publică şi funcţionar public în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a uniunii Europene...


restrânsă a conceptului de „funcţie publică”, motiv pentru care a fost necesară o intervenţie judiciară care să contribuie la construcţia ordinii juridice europene în conformitate cu scopurile instrumentelor internaţionale amintite.

Cuvinte-cheie: drept comunitar, drepturile omului, dreptul la un proces echitabil, principiul liberei circulaţii a lucrătorilor, funcţie publică.

I. Principii şi temeiuri legale de definire

Articolul 6 din Tratatul de la Lisabona constituie unul dintre fundamentele ordinii juridice europene, evocând atât premisele regimului politic pe care statele membre şi-l însuşesc, precum şi recunoscând importanţa drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, astfel cum acestora le este evidenţiat conţinutul de jurisprudenţă al Curţii Europene a Drepturilor Omului. Art. 6 stipulează următoarele:

„(1) Uniunea se întemeiază pe principiile libertăţii, democraţiei, respectării drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi ale statului de drept, principii care sunt comune statelor membre.

(2) Uniunea respectă drepturile fundamentale, astfel cum sunt acestea garantate de Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950, precum şi astfel cum rezultă acestea din tradiţiile constituţionale comune ale statelor membre, ca principii generale ale dreptului comunitar.”

Potrivit unei jurisprudenţe constante, drepturile fundamentale consacrate de CEDO au, în ordinea juridică europeană, „o semnificaţie specială” şi sunt parte integrantă a principiilor generale a căror respectare este asigurată de Curte[1]. Nu rezultă în mod necesar că întinderea protecţiei drepturilor fundamentale în ordinea juridică comunitară coincide cu cea asigurată de CEDO. În schimb, nu ar putea fi admise în Uniune măsuri incompatibile cu respectarea drepturilor omului recunoscute de aceasta din urmă[2].

CJUE a evidenţiat că este de competenţa sa ca, la interpretarea drepturilor fundamentale, să ţină seama de jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului[3].

Pentru a consolida domeniul drepturilor omului într-o viziune proprie procesului de integrare europeană, a fost adoptată Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene[4]. Astfel cum Curtea a avut ocazia să afirme, chiar dacă această cartă „nu constituie un instrument juridic obligatoriu”, obiectivul său principal, „astfel cum reiese din preambulul acesteia, este de a reafirma «drepturile care rezultă în special din tradiţiile constituţionale şi din obligaţiile

[1] Hotărârea CJCE din 12 iunie 2003 în Cauza nr. 112/00, pct. 71.[2] Hotărârea CJCE din 12 iunie 2003 în Cauza nr. 112/00, pct. 73.[3] Hotărârea CJCE din 29 iunie 2006, în Cauza nr. 301/04 pct. 43 şi Concluziile Avocatului General Poiares Maduro în Cauza nr. 305/05, pct. 42.[4] Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene – 2007/C 303/01.


Irina ALEXE


do

ctr

ină

internaţionale comune statelor membre, din Tratatul privind Uniunea Europeană şi din tratatele comunitare, din [CEDO], din cartele sociale adoptate de Comunitate şi de Consiliul Europei, precum şi din jurisprudenţa Curţii [...] şi a Curţii Europene a Drepturilor Omului»”[5]. Din acest fragment reiese că, deşi Carta menţionată nu poate constitui, prin ea însăşi, un temei juridic suficient pentru a da naştere unor drepturi care pot fi invocate direct de particulari, aceasta nu este totuşi lipsită de efecte în calitate de criteriu pentru interpretarea instrumentelor de protecţie a drepturilor menţionate la art. 6 alin. (2) din Tratatul de la Lisabona. Din această perspectivă, carta poate avea o funcţie dublă. În primul rând, poate crea prezumţia existenţei unui drept care, prin urmare, va trebui să fie confirmat, fie în tradiţiile constituţionale comune statelor membre, fie în dispoziţiile din CEDO. În al doilea rând, dacă un drept este identificat ca drept fundamental protejat prin ordinea juridică comunitară, Carta furnizează un instrument în mod special util pentru a se determina conţinutul, domeniul de aplicare şi întinderea ce trebuie date acestui drept. Reamintim, pe de altă parte, că dispoziţiile Cartei, a cărei elaborare are la bază un lung proces de discuţii la nivel european, corespund în mare parte unei codificări a jurisprudenţei Curţii.

II. Practica CJUE privind conceptul de funcţionar public

Problematica evaluării şi definirii conceptului de „funcţionar public” sau „funcţie publică” a apărut în contextul interpretării şi aplicării art. 48 din Tratatul CEE, prin care se stabileşte principiul liberei circulaţii a lucrătorilor şi eliminarea tuturor discriminărilor întemeiate pe naţionalitate dintre lucrătorii Statelor Membre. În acelaşi timp, art. 48 alin. (4) din Tratat include o excepţie, stabilind că prevederile acestui articol nu se aplică angajărilor în funcţia publică (public service). Curtea de Justiţie şi-a creat o jurisprudenţă în conformitate cu care art. 48 alin. (4) acoperă acele posturi care implică direct sau indirect participarea la exerciţiul puterii conferită de dreptul public şi de obligaţiile care au drept menire să garanteze interesul general al statului sau a altor autorităţi publice şi de aceea se prezumă cu privire la aceia care ocupă asemenea posturi existenţa unei legături speciale de fidelitate faţă de Stat şi o reciprocitate de drepturi şi responsabilităţi care alcătuiesc fundamentul statutului de cetăţean. Pe de altă parte, excepţia de la art. 48 alin. (4) nu acoperă acele posturi care, chiar dacă sunt în competenţa de constituire şi organizare de către stat sau alte organizaţii guvernate de dreptul public, totuşi nu presupun vreo conexiune cu sarcini specifice funcţiilor publice[6].

Pentru a hotărî într-o cauză[7], Curtea s-a aplecat asupra regulii stabilite de Regulamentul[8] nr. 1612/68 la art. 1 şi art. 7, potrivit căreia indivizii trebuie să aibă un tratament egal în privinţa accesului la încadrarea în muncă, pe de o parte, şi un tratament egal în ceea ce priveşte exercitarea acestuia, pe de altă parte. Totodată, a luat în considerare faptul că în unele state membre, un mare număr de posturi sunt încorporate ca aparţinând funcţiei publice, chiar dacă

[5] Hotărârea din 27 iunie 2006, în Cauza nr. 540/03, pct. 38.[6] Hotărârea CJCE în Cauza nr. 149/79, par. 10 şi 11.[7] Hotărârea CJCE din 2 iulie 1996 în Cauza nr. 473/93.[8] Regulamentul (CEE) nr. 1612/68 al Consiliului din 15 octombrie 1968 privind libera circulaţie a lucrătorilor în cadrul Comunităţii, publicat în JOCE nr. L 257/2 din 19 octombrie 1968.




funcţie publică |state membre ale Uniunii |

criteriul funcţional

nu au nici o legătură cu exercitarea puterii conferite de dreptul public sau cu salvgardarea interesului general al Statului.

Încă din 1988, Comisia a trecut la implementarea unei strategii[9] prin care să garanteze accesul efectiv în cadrul funcţiei publice a lucrătorilor din statele membre ale Uniunii (Comunităţilor), ori de câte ori posturile încadrate în funcţia publică nu păreau a fi de esenţa acesteia, Comisia considerând că, în special, posturile aflate în structura entităţilor responsabile cu administrarea serviciilor comerciale, precum transporturile publice, furnizorii de energie electrică şi gaz, liniile aeriene şi maritime, poşta şi telecomunicaţiile, companiile de televiziune şi radio, serviciile publice de sănătate, educaţia de stat şi cercetarea fără scopuri militare, cad foarte rar în sfera de aplicabilitate a art. 48 alin. (4).

Pluralitatea de interpretări cu privire la art. 48 alin. (4) din Tratat a permis o vreme să existe politici naţionale diverse în Statele Membre în ceea ce priveşte încadrarea în muncă şi, implicit accesul, ori de câte ori în discuţie se găseau posturi din structuri sau entităţi care aveau legătură cu interesele statului. Tocmai de aceea, în cauza Comisia împotriva Marelui Ducat de Luxemburg (C-473/93), poziţia acestui stat a fost în sensul că art. 48 alin. (4) din Tratat trebuie interpretat într-un sens „instituţional”, interpretare care ar presupune că excepţia consacrată la alin. (4) ar trebui să acopere toate posturile care potrivit dreptului naţional constituie posturi de funcţie publică (de serviciu public), incluzând şi acelea care presupun responsabilităţi pur executive, tehnice sau manuale, dacă ele sunt îndeplinite pentru stat sau pentru autorităţile publice. Raţiunea unei astfel de interpretări, în opinia statului luxemburghez, porneşte de la ideea că doar proprii cetăţeni pot fi legaţi şi să li se pretindă să posede un nivel special de integritate şi încredere pentru a fi îndeplinite standardele necesare funcţionarilor publici sau angajaţilor publici. Mai mult decât atât, Luxemburgul a susţinut că numeroase State Membre au înţeles în acest sens să fie interpretat articolul 48 alin. (4) din Tratat, astfel că o asemenea interpretare ar trebui recunoscută şi de către Curte. Interpretarea Luxemburgului a fost evitată de Curte, aceasta evocând că potrivit jurisprudenţei[10] sale conceptul de „serviciu public” (funcţie publică), în înţelesul art. 48 alin. (4) al Tratatului necesită o interpretare şi aplicare uniformă în cadrul Uniunii astfel că nu poate fi lăsat la discreţia Statelor Membre.

Criteriul de interpretare pe care Curtea l-a statuat în jurisprudenţa sa a fost criteriul funcţional, care presupune să se ia în considerare natura sarcinilor şi responsabilităţilor aferente unui post, sau altfel spus, trebuie să se stabilească dacă un post vizat în concret este descris sau nu prin activităţi specifice serviciilor publice într-o atare măsură încât titularul să exercite puterile conferite de dreptul public şi să aibă responsabilităţi de salvgardare a intereselor generale ale statului sau altei entităţi publice. Scopul utilizării criteriului funcţional constă în garantarea şi asigurarea că efectivitatea şi scopul prevederilor Tratatului relative la libertatea de circulaţie a lucrătorilor şi tratamentul egal al cetăţenilor tuturor Statelor Membre nu este restricţionat prin interpretarea conceptului de „serviciu public” care este întemeiată pe dreptul intern exclusiv şi care ar putea obstrucţiona astfel aplicarea regulilor europene[11].

[9] Communication 88/C 72/02: Freedom of movement of workers and access to employment in the public service of the Member States — Commission action in respect of the application of Article 48 alin. (4) of the EEC Treaty (OJ 1988 C 72, p. 2).[10] Hotărârea CJCE în Cauza Sotgiu, nr. 152/73, Hotărârea CJCE în Cauza nr. 149/79, par. 12 şi 18.[11] Hotărârea CJCE în Cauza nr. 307/84, par. 12.


Irina ALEXE


do

ctr

ină

Chiar dacă un asemenea criteriu ar fi însuşit, aplicarea sa în practică nu este lipsită de dificultăţi, deoarece organizarea diferitelor structuri naţionale precum şi stabilirea caracteristicilor posturilor, dar şi a sarcinilor aferente, ţin de politica administrativă, socială şi economică a fiecărui stat. De aceea, în cauza amintită (Comisia vs. Luxemburg) s-a susţinut de către Marele Ducat de Luxemburg că pentru a determina sfera de aplicare a excepţiei prevăzute de art. 48 alin. (4) este necesară o examinare a fiecărui post vizat de la „caz la caz”, şi că ar fi criticabilă abordarea „globală” a Comisiei asupra acestei materii, constând în desemnarea şi excluderea unui întreg domeniu de la aplicarea art. 48 alin. (4), excludere care are ca efect atribuirea în sarcina Statelor Membre a obligaţiei de a dovedi contrariul în cazuri determinate.

În raport cu obiectul cauzei, Curtea de Justiţie a luat în considerare, pentru a evalua critica formulată de Luxemburg la adresa Comisiei, inclusiv poziţia Luxemburgului cu privire la caracteristicile domeniilor, constatând că pe de o parte Luxemburgul se pronunţă asupra „caracterului general” al posturilor în domeniile cercetării, sănătăţii, transporturilor interne, poştei şi telecomunicaţiilor şi a serviciilor de furnizare a apei, gazului şi energiei electrice, acestea fiind îndepărtate de specificul activităţilor de „funcţie publică”, deoarece nu implică o participare directă sau indirectă la exercitarea puterilor conferite de dreptul public sau responsabilităţi destinate să salvgardeze interesele generale ale Statului sau ale altor autorităţi. O asemenea statuare este întemeiată inclusiv pe jurisprudenţa deja existentă a Curţii în anumite domenii, precum sănătatea[12] şi cercetarea în scopuri civile[13].

În mod distinct, Curtea a pus în discuţie domeniul educaţiei, deoarece guvernul Luxemburgului a susţinut ideea că profesorii trebuie să fie cetăţeni luxemburghezi deoarece trebuie să transmită valorile tradiţionale şi de aceea, având în vedere dimensiunea Luxemburgului şi situaţia demografică specifică a acestei ţări, cerinţa cetăţeniei devine o condiţie esenţială pentru a prezerva identitatea naţională luxemburgheză. Susţine în concluzie că identitatea nu ar putea fi prezervată dacă majoritatea profesorilor provin din alte state ale Uniunii. În plus, se arată că natura necomercială a funcţiilor îndeplinite de profesorii din învăţământul primar şi secundar ar întări ideea că funcţiile lor cuprind salvgardarea intereselor generale ale Statului. Cu toate acestea, susţinerile Luxemburgului se contrazic cu poziţia Curţii exprimată în mai multe rânduri cu prilejul soluţionării unor cauze, poziţie conform căreia condiţia specifică cerută de excepţia prevăzută de art. 48 alin. (4) din Tratat nu este îndeplinită în situaţia profesorilor-formatori[14], a asistenţilor de limbi străine[15] sau în cazul profesorilor de gimnaziu[16]. Concomitent, motivaţia prezervării identităţii naţionale nu este suficient de consistentă în raport cu modalitatea de atingere a unui asemenea scop, respectiv prin excluderea generală a cetăţenilor altor state, chiar dacă un asemenea scop este unul legitim şi recunoscut în ordinea juridică primară[17] a Uniunii Europene. Curtea apreciază că inclusiv într-un domeniu sensibil precum educaţia, salvgardarea poate fi efectivă şi utilizându-se alte metode decât excluderea generală; astfel, precum în cazul cetăţenilor luxemburghezi, cetăţenii altor state membre trebuie să îndeplinească condiţiile pentru recrutare pe post, în special acelea privind pregătirea, experienţa şi cunoaşterea limbii.

[12] Hotărârea CJCE în Cauza nr. 307/84.[13] Hotărârea CJCE în Cauza nr. 225/85.[14] Hotărârea CJCE în Cauza nr. 66/85, par. 28.[15] Hotărârea CJCE în Cauza nr. 33/88, par. 9.[16] Hotărârea CJCE în Cauza nr. 4/91, par. 7.[17] Art. F(1) din TUE.




protecţia identităţii naţionale |legislaţie de ordin constituţional |

situaţie demografică specifică

În concluzie, Curtea a apreciat că protecţia identităţii naţionale nu poate justifica excluderea cetăţenilor altor state membre de la încadrarea pe posturi în domeniul educaţiei, cu excepţia acelor posturi care presupun participarea directă sau indirectă la exerciţiul puterii de stat conferită de dreptul public sau de responsabilităţi menite să salvgardeze interesele generale ale Statului sau ale altor autorităţi publice.

Un alt argument pe care statele ar putea să-l invoce şi chiar au făcut-o în faţa Curţii, constă în legislaţia de ordin constituţional, conform cu care ar fi îndreptăţite să includă în sfera de aplicare a excepţiei de la art. 48 alin. (4) din Tratat, anumite categorii de lucrători. În acest sens, exemplificăm art. 11 din Constituţia Luxemburgului, care stabileşte regula conform căreia doar cetăţenii luxemburghezi pot să ocupe posturi publice şi militare, cu excepţia cazului când Legea instituie o excepţie într-un caz individual. Potrivit susţinerilor guvernului, o asemenea prevedere cu forţă juridică supremă în dreptul intern, constituie o cauză care înlătură încălcarea obligaţiilor ce ar rezulta din prevederile tratatului. Curtea de Justiţie nu a acceptat o astfel de susţinere, poziţie care de altfel corespunde cu aceea din dreptul internaţional public[18], motivând că, potrivit jurisprudenţei[19] sale constante, recurgerea la prevederile dreptului intern pentru a restrânge scopul prevederilor dreptului european ar avea ca efect subminarea unităţii şi eficacităţii acestei ordini juridice şi, ca urmare, este de neacceptat.

În susţinerile Belgiei au fost invocate multe alte motive care în opinia acestui stat ar justifica, fie o interpretare instituţională a art. 48, fie ar constitui o cauză care să înlăture de la responsabilitate pentru încălcarea obligaţiilor sale, statul luxemburghez. Printre astfel de motive ar fi necesitatea respectării obligaţiilor cuprinse în alte acorduri internaţionale încheiate cu state terţe, ori chiar între unele state membre, ori cauze privind situaţia demografică specifică.

III. Tendinţe şi direcţii de dezvoltare a jurisprudenţei CJUE

Cauza Comisia vs. Luxemburg a pus în discuţie inclusiv o posibilă dezvoltare a jurisprudenţei Curţii, în ceea ce priveşte aplicabilitatea art. 48 alin. (4) din Tratat anumitor categorii de posturi din structurile naţionale ale statelor membre. În special, astfel cum a evidenţiat Avocatul General Mr. Légèr dezvoltarea jurisprudenţei ar putea să vizeze două soluţii logice în ceea ce priveşte sarcina probei:

1. sarcina probei revine autorităţilor naţionale pentru a arăta că suntem în prezenţa unei excepţii în temeiul art. 48 alin. (4) din Tratat, în toate domeniile lor de activitate;

2. Curtea ar putea să stabilească o distincţie între domeniile care nu implică atribuţii specifice funcţiei publice, caz în care autorităţile publice ar trebui să dovedească această caracteristică, pe de o parte şi domeniile care implică existenţa şi exercitarea unor atribuţii specifice funcţiei publice, raportat la care Comisia sau Uniunea ar trebui să dovedească că un post determinat nu îndeplineşte condiţiile pentru a fi calificat ca făcând parte din funcţia publică (public service) în înţelesul jurisprudenţei Curţii.[18] Regula prevăzută la Art. 27 (Dreptul intern şi respectarea tratatelor), conform căreia „o parte nu poate invoca dispoziţiile dreptului său intern pentru a justifica neexecutarea unui tratat” are un caracter cutumiar.[19] Hotărârea CJCE în Cauza Internationale Handelsgesellschaft nr. 11/70, par. 3; Hotărârea CJCE în Cauza nr. 149/79, par. 19.


Irina ALEXE


do

ctr

ină

Luxemburgul a susţinut că poziţia sa se întemeiază pe art. 48 alin. (4) din Tratat şi că autorii Tratatului au dorit în realitate să excludă de la libertatea de circulaţie a lucrătorilor „posturile” care de fapt constituie toate posturile din serviciul public (funcţia publică) şi nu doar unele dintre acestea. Totodată, această susţinere trebuie să ţină cont şi de realitatea că utilizarea criteriului funcţional ridică probleme de implementare.

Pentru a evalua necesitatea şi posibilitatea dezvoltării jurisprudenţei, astfel cum arată şi Avocatul General, trebuie să se pornească de la premisa fundamentală că conceptul de „încadrare în funcţia publică” este un concept de drept european (comunitar). Definirea acestui concept a fost realizată urmărindu-se a se pune în practică principiile unităţii şi eficienţei dreptului european, care au îndrumat şi Curtea din moment ce au fost stabilite în interpretarea sa şi în edificarea ordinii juridice comunitare şi europene. Ca urmare, o îndepărtare de la jurisprudenţa statuată a Curţii ar presupune ca aceasta să accepte că conceptul de serviciu public (funcţie publică) ar fi un domeniu de drept intern, şi că libertatea de circulaţie a lucrătorilor trebuie exclusă cu privire la toate posturile din serviciul public pe temeiul înţelesului dat acestei expresii de diferitele legi naţionale. Efectul unei astfel de raţiuni ar consta în aceea că fiecare stat ar fi îndreptăţit să adopte o definiţie largă a acestei excepţii şi ar restrânge astfel scopul principiului fundamental al libertăţii de circulaţie şi al tratamentului egal pentru lucrători, stabilit de art. 48 din Tratat. Altfel spus, aplicarea acestui principiu fundamental ar fi condiţionată în variate feluri de la stat la stat prin legislaţia acestuia şi chiar în interiorul aceluiaşi stat în funcţie de perioadă, depinzând de viziunea adoptată de autorităţile publice în raport cu scopurile activităţilor lor.

Dacă s-ar admite o schimbare a jurisprudenţei în sensul arătat, cu siguranţă libertatea de circulaţie a lucrătorilor ar fi substanţial afectată şi ar avea consecinţe severe, inclusiv în ceea ce priveşte ordinea juridică deja existentă şi edificată. În consecinţă, răspunsul la întrebarea dacă ar fi necesară şi adecvată o schimbare a jurisprudenţei Curţii în sensul de a se îndepărta de la utilizarea criteriului funcţional atunci când are în vedere definirea unor posturi ca aparţinând serviciului public sau nu, apreciem că este unul negativ.

IV. Legătura dintre administraţie şi funcţia publică/serviciul public

În mod evident jurisprudenţa Curţii de Justiţie dar şi a Curţii Europene a Drepturilor Omului, reflectă ideea că funcţia publică trebuie privită într-o manieră cât mai restrictivă ori de câte ori este vorba de atingerea scopurilor Tratatului european sau a Convenţiei europene, şi în special de garantarea unor drepturi fundamentale sau de aplicarea unor principii fundamentale ale ordinii juridice europene, cum sunt dreptul la un proces echitabil şi principiul libertăţii de circulaţie a lucrătorilor. Realitatea, evidenţiată şi de aceste instanţe europene, este că în statele membre ale Consiliului Europei sau membre ale Uniunii Europene, tradiţiile constituţionale comune nu evidenţiază o interpretare restrânsă a conceptului de „funcţie publică”, motiv pentru care a fost necesară o intervenţie judiciară care să contribuie la construcţia ordinii juridice europene în conformitate cu scopurile instrumentelor internaţionale amintite. Mai mult decât atât, în edificarea acestei ordini juridice, fie că aceasta este cea europeană sau cea a drepturilor fundamentale ale omului, interpretarea şi aplicarea instrumentelor juridice europene au întâlnit obstacole generate de diversitatea de sisteme administrative naţionale, care confereau un înţeles specific de la caz la caz noţiunii de funcţie publică. În ambele situaţii,




cauza principală era generic aceeaşi şi consta în principiul general recunoscut de către dreptul internaţional în conformitate cu care statele sunt suverane în a-şi stabili modul de constituire şi organizare a aparatului administrativ, ceea ce în termeni de drept european corespundea ideii că statele au o marjă de apreciere discreţionară în această materie. Cu toate acestea, era imposibilă valorificarea deplină a dreptului la un proces echitabil sau a principiului liberei circulaţii a lucrătorilor în Uniunea Europeană, atâta vreme cât aceste drepturi nu puteau fi exercitate în domenii determinate sau de către funcţionari determinaţi pe motivul că relaţia existentă între stat şi asemenea persoane sau între stat şi asemenea domenii este una specială, fie caracterizată de obligaţii şi drepturi reciproce specifice şi exclusive, fie de necesitatea unui monopol exclusiv al statului.

În momentul de faţă, jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului chiar dacă evolutivă aşa cum arătam, nu reflectă o valorificare deplină a dreptului la un proces echitabil astfel cum este acesta prevăzut de art. 6 al Convenţiei, articol care nu exclude explicit de la aplicarea sa persoanele care exercită autoritate publică, ci doar prin interpretarea expresiei de „drept civil” de către Curte s-a ajuns la o asemenea excludere. Aspectul pozitiv însă, constă în aceea că deşi Curtea nu a schimbat înţelesul interpretării sale jurisprudenţiale a expresiei de „drept civil”, a lărgit sfera de aplicare a art. 6 prin diminuarea cercului de persoane care ar fi putut fi circumscris de sistemele naţionale ale statelor membre în categoria „funcţionarilor publici” adică a acelor persoane care lucrează în administraţia statului, adoptând o interpretare restrânsă a conceptului de „funcţionar public”, utilizând criteriul funcţional.

Acelaşi criteriu funcţional a fost utilizat de Curtea Europeană de Justiţie pentru a hotărî în legătură cu un alt drept şi într-un context diferit, respectiv în legătură cu principiul libertăţii de circulaţie a lucrătorilor, consacrat la art. 48 din Tratatul CEE. Spre deosebire însă de Curtea Europeană, care a admis că sistemele constituţionale ale statelor ar putea include o excepţie care să facă inadmisibilă cererea unui funcţionar determinat prin utilizarea criteriului funcţional, altfel spus care corespunde conceptului autonom definit de jurisprudenţa Curţii, în cel de-al doilea caz, Curtea Europeană de Justiţie a apreciat că o asemenea cauză de drept nu poate constitui o frână în calea atingerii scopurilor Tratatului şi a aplicării principiului liberei circulaţii a lucrătorilor. Din acest punct de vedere, apreciem că jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie prezintă un plus de calitate în raport cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, diferenţă însă uşor de înţeles dacă ţinem cont de tipologia diferită a celor două ordini juridice (prima interguvernamentală, iar a doua de integrare) păzite şi edificate de către cele două curţi.

Analiza diferitelor reguli sau concepte juridice nu ar fi suficientă pentru a determina evoluţia jurisprudenţei, dacă nu am ţine cont şi de realităţile sociale, economice, respectiv politice existente la nivelul Uniunii Europene. În acest cadru, nu este lipsit de importanţă să punctăm ideea că însăşi cuvântul de „administraţie” apare în prezent ca fiind de demodat. Acest termen a început a fi înlocuit în limbajul politicienilor şi chiar a unei părţi însemnate din lumea juriştilor, cu termeni precum „guvernare pe mai multe nivele”, „bună guvernare” etc., evidenţiind o transformare în ceea ce priveşte concepţia potrivit căreia autoritatea publică nu poate exista în absenţa statului. Proliferarea acestor termeni se datorează apariţiei unor noi structuri organizatorice, redefinirii rolului politicienilor aleşi şi redefinirii legăturii cu actorii economici şi cu societatea civilă. Apreciem că o asemenea realitate va impune inclusiv în ceea

Curtea Europeană a Drepturilor omului |Curtea Europeană de Justiţie |

administraţie


Irina ALEXE


do

ctr

ină

ce priveşte interpretarea şi aplicarea instrumentelor juridice europene (Convenţia şi Tratatul) o schimbare în favoarea drepturilor cetăţenilor europeni, diminuând marja de apreciere a statelor cu privire la modul de configurare a serviciilor publice şi la trăsăturile funcţionarilor publici potrivit dreptului naţional. O astfel de schimbare ar fi de dorit pentru atingerea scopurilor Uniunii Europene, deoarece se consideră că diversitatea sistemelor administrative ale statelor membre ale Uniunii Europene reprezintă o frână, situaţie criticată în literatura de specialitate[20].

[20] F. Bignami, The Administrative Law Of The European Union: Foreword, http://law.duke.edu/journals/lcp. Aceasta caracterizează situaţia actuală din Uniunea Europeană, datorată diversităţii de sisteme administrative naţionale, într-o manieră foarte plastică astfel: „The topography to be charted has more the quality of a molten lava bed than of an ice age rock formation”.


Franţa în faţa unei noi reforme constituţionale? Comentarii pe marginea raportului Comisiei Jospin din noiembrie 2012


Franţa în faţa unei noi reforme constituţionale? Comentarii pe marginea Raportului Comisiei Jospin din noiembrie 2012

Lect. univ. dr. Claudia GILIaUniversitatea Valahia din TârgovişteFacultatea de Drept şi Ştiinţe Social-Politice

ABSTRACT

The following paper shall present and analyze several issues from the Report on democratic renewal of France, submitted in November 2012 by the Committee for public life renewal and deontology, chaired by Lionel Jospin. The aim of our assessment was to focus on: political representation (the update of presidential elections, increasing representativeness of Parliament), as well as a fair exercise of political responsibilities (total involvement of ministries in state service, the reform of the Constitutional Council). The proposals made by the Jospin Committee will be the onset for the new constitutional reform intended to be carried out in 2013 by François Hollande, the President of France.

Taking into account the upcoming 2013 constitutional reform in Romania, we consider the present paper could stand as an information way not only for the public law solicitors, but also for the political deciders, if we take into consideration that Romanian constitutional system was inspired by the French one.

Keywords: reform, constitutional democracy, multiple office-holding, presidential and parliamentary elections, conflicts of interest, deontology.

REZUMAT

Studiul de faţă va prezenta şi va analiza o serie de aspecte din Raportul pentru o reînnoire democratică a Franţei, adoptat în luna noiembrie 2012 de către Comisia de renovare şi de deontologie a vieţii politice, prezidat de către Lionel Jospin. Scopul demersului de faţă a fost să se centreze pe de o parte pe reprezentarea politică (modernizarea legislaţiei alegerilor prezidenţiale, creşterea reprezentativităţii Parlamentului), iar pe de altă parte, pe exercitarea corectă a responsabilităţilor politice (implicarea totală a miniştrilor în cadrul serviciului


Claudia GILIA


do

ctr

ină

public, reforma Consiliului Constituţional). Propunerile făcute Comisiei de către Jospin urmează a fi avute în vedere în cadrul noii reforme constituţionale ce va fi pusă în practică în anul 2013 de către François Hollande, Preşedintele Franţei.

Ţinând cont de preconizata reformă constituţională din România în 2013, considerăm că studiul de faţă poate constitui un mijloc de informare nu numai pentru specialiştii în drept public, ci şi pentru decidenţii politici, dacă ţinem cont de faptul că sistemul constituţional românesc a fost inspirat către cel francez.

Cuvinte-cheie: reformă, democraţie constituţională, alegeri perzidenţiale şi parlamentare, conflic de interese, deontologie.

I. Consideraţii introductive

A devenit deja un obicei ca după alegerile prezidenţiale, noul Preşedinte al Republicii franceze să îşi propună o reformă a sistemului francez, o modernizare a instituţiilor sale, o creştere a gradului de democratizare. A fost şi cazul preşedintelui François Hollande care, după alegerile din aprilie-mai 2012, l-a însărcinat pe ex-premierul Lionel Jospin cu misiunea de a defini regulile deontologice de natură să garanteze transparenţa vieţii publice[1]. Preşedintele Hollande în decretul de învestire a Comisiei şi-a exprimat dorinţa ca: „noul cincinal să fie marcat de un nou impuls dat democraţiei şi de o funcţionare exemplară a instituţiilor publice”[2].

Comisia a fost formată din profesori universitari[3], din magistraţi[4], înalţi funcţionari[5], politicieni[6]. Ea a fost însărcinată să analizeze şi să facă propuneri cu privire la cinci aspecte constituţionale importante[7] pentru funcţionarea ireproşabilă a democraţiei constituţionale franceze:

1. definirea condiţiilor unei mai bune desfăşurări a campaniei prezidenţiale (ex. chestiuni le-gate de sistemul de susţinere a candidaţilor pentru alegerile prezidenţiale, de regulile de finanţare a campaniei electorale, accesul candidaţilor la mijloacele media, dar şi chestiuni referitoare la calendarul electoral);

[1] Comisia şi-a desfăşurat activitatea în perioada 26 iulie – 30 octombrie 2012 (s-au ţinut 15 reuniuni).[2] Decret nr. 2012-875 din 16 iulie 2012, publicat în Jurnalul Oficial nr. 0164 din 17 iulie 2012, p. 11680, text nr. 2.[3] Julie Benetti, profesor la Universitatea Reims, Wanda Mastor, profesor la Universitatea Toulouse I, Ferdinand Melin-Soucramanien, profesor la Universitatea Bordeaux IV, Agnès Roblot-Troizier, profesor la Universitatea Evry, Dominique Rousseau, profesor la Universitatea Paris I, Hélène Ruiz-Fabri, profesor la Universitatea Paris I, Jean-Claude Casanova, preşedintele Fundaţiei naţionale de ştiinţe politice.[4] Olivier Schrameck, preşedinte de secţie la Consiliul de Stat, Chantal Arens, preşedinte al Tribunalului de Mare Instanţă din Paris, Jean-Louis Gallet, consilier la Curtea de Casaţie, vice-preşedinte al Tribunalului de Conflicte.[5] Jean-Pierre Duport, ex-prefect de Ile de France, Marie-Christine Lepetit, Şef serviciu al Inspecţiei Generale a Finanţelor.[6] Lionel Jospin, fost prim-ministru (1997-2002) – preşedinte al Comisiei şi Roselyne Bachelot-Narquin (U.M.P.), fost ministru al Solidarităţii şi coeziunii sociale în guvernul Fillon III (2010-2012).[7] Ele au fost denumite „şantiere majore pentru o reînnoire democratică”.




Comisia Jospin | democraţie franceză |

legitimitatea responsabililor publici

2. reforma modurilor de scrutin privind alegerea deputaţilor şi a senatorilor, o mai bună reprezentare a curentelor de opinie, întărirea parităţii între bărbaţi şi femei;

3. evitarea cumulului funcţiilor ministeriale sau ale unui mandat parlamentar cu exercitarea responsabilităţilor executivelor locale;

4. statutul jurisdicţional al Şefului statului, responsabilitatea penală a membrilor Guvernului, suprimarea Curţii de Justiţie a Republicii şi reformare Consiliului Constituţional;

5. deontologia şi prevenirea conflictelor de interese în viaţa publică, pentru parlamentari, pentru membrii Guvernului, dar şi pentru titularii anumitor funcţii superioare în stat.

Activitatea Comisiei s-a materializat în Raportul privind reînnoirea democratică[8] înaintat Preşedintelui Republicii în 9 noiembrie 2012. Spre deosebire de Comitetul[9] condus de fostul prim-ministru Edouard Balladur, Comisia Jospin nu a acompaniat raportul său de propuneri de texte constituţionale. Comisia a considerat că Guvernul, şi în mod special Parlamentul, sunt organismele cărora le revine misiunea de a formula textele necesare în vederea transpunerii în texte constituţionale sau legale a propunerilor înscrise în Raportul prezentat Preşedintelui Republicii.

Comisia a plasat cetăţeanul în centrul dezbaterilor şi a propunerilor formulate. Propunerile înaintate de Comisie s-au dorit a fi propuneri operaţionale, inspirate de convingerea că, dincolo de reînnoirea vieţii publice care presupune ca noi texte să fie adoptate şi procedurile să fie reformate, trebuie refăcută încrederea cetăţenilor în instituţiile statului.

Raportul a fost structurat în două părţi: 1. O reprezentare politică reînnoită, 2. Un exerciţiu exemplar al responsabilităţilor. Fiecare parte a Raportului a cuprins mai multe capitole ce au reflectat direcţiile de reformă avute în vedere de Comisia Jospin.

Amplitudinea Raportului ne-a determinat ca în acest studiu să abordăm o parte din propunerile Comisiei, urmând ca celelalte aspecte analizate şi expuse în Raport să facă obiectul unui studiu ulterior.

II. Comentarii pe marginea Raportului Jospin

1. O reprezentare politică reînnoită

Democraţia franceză se confruntă astăzi cu o criză de încredere. Această criză, agravată de dificultăţile economice, dar şi sentimentul unei anumite neputinţe publice care rezultă din aceasta, poate apărea şi ca o punere în cauză a legitimităţii responsabililor publici. Este motivul pentru care membrii Comisiei Jospin au analizat şi au făcut o serie de propuneri cu privire la modul de selecţie, la procedurile de derulare a proceselor electorale, precum şi la modurile de

[8] „Pour un renouveau democratique” (în continuare denumit Rapport).[9] Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions (Comité Balladour) – a fost desemnat de către Preşedintele francez Nicolas Sarkozy în 2007. Propunerile formulate de acest Comitet au constituit punctul de plecare pentru reforma constituţională din Franţa din anul 2008.


Claudia GILIA


do

ctr

ină

scrutin după care să se facă alegerea acestora. Prin aceste propuneri s-a dorit creşterea gradului de încredere a cetăţenilor francezi în reprezentanţii lor (fie că este vorba de Preşedintele Republicii sau de parlamentari) şi o eficientizare a funcţionării instituţiilor statului.

1.1. Modernizarea alegerilor prezidenţiale

a. Instituirea dreptului cetăţenilor de a propune candidaturi pentru alegerile prezidenţiale

Potrivit textului original al Constituţiei din 1958 (art. 6), Preşedintele republicii era ales pe o perioadă de 7 ani prin sufragiu indirect de un Colegiu electoral. În 1962, ţinând cont de evoluţia regimului politic a avut loc o revizuire a Constituţiei franceze, în sensul alegerii Preşedintelui republicii prin vot universal direct, pe baza scrutinul majoritar cu două tururi. În anul 2001, durata mandatului prezidenţial s-a redus la 5 ani.

Alegerile prezidenţiale sunt un eveniment major în viaţa publică naţională, de aceea este necesar ca acestea să se desfăşoare în condiţii ireproşabile.

Dispozitivul actual de propunere a candidaţilor de către 500 aleşi[10] nu mai răspunde exigenţelor unei democraţii moderne, fiind adesea supus criticilor din partea cetăţenilor, dar şi a partidelor politice care-i contestă legitimitatea. Se impune astfel o reformare a sistemului de propunere a candidaţilor prezidenţiali. În acest sens, Comisia a propus ca mecanismul de „calificare prealabilă” să fie încredinţat cetăţenilor. Membrii Comisiei au propus fixarea la cel puţin 150.000[11] a numărului de semnături necesare susţinerii unui candidat la prezidenţiale. Acest număr pare suficient de ridicat pentru a preveni riscul candidaturilor regionaliste, comunitariste sau fanteziste[12]. De altfel, ar trebui să nu se permită excluderea niciunui candidat reieşit dintr-un curent politic reprezentativ.

b. Stabilirea unor reguli de finanţare mai juste

Problema finanţării partidelor politice, dar şi a campaniilor electorale în sistemul francez este de mare actualitate, fiind una din temele de campanie ale candidaţilor[13] în alegerile prezidenţiale [10] Potrivit art. 3 alin. (2) al Legii nr. 62-1292 din 6 noiembrie 1962 privind alegerea Preşedintelui Republicii prin sufragiu universal, cu modificările şi completările ulterioare (ultima modificare a avut loc prin Legea organică nr. 2012-272 din 28 februarie 2012), lista candidaţilor se stabileşte de Consiliul Constituţional. Candidaturile trebuie să fie prezentate de cel puţin 500 de cetăţeni care au calitatea de membri ai Parlamentului, membri în Consiliile regionale, în Adunarea Corsicii, în Consiliile generale ale departamentelor Mayotte şi Saint-Pierre-et-Miquelon, în Consiliul Parisului, în Adunarea Polineziei franceze, în Congresul şi adunările din provinciile din Noua-Caledonie, în Adunările teritoriale ale Insulelor Wallis-et-Futuna, primari, primari delegaţi ai comunelor asociate, primari ai arondismentelor Lyon şi Marseille sau membrii aleşi ai Adunării francezilor din străinătate. Preşedinţii organelor deliberative ale comunităţilor urbane, ale comunităţilor de aglomerări, preşedintele Polineziei franceze, preşedintele Guvernului Noii-Caledonii, precum şi resortisanţii francezi membri ai Parlamentului European, aleşi în Franţa pot prezenta, în condiţiile legii, un candidat la alegerile prezidenţiale.[11] Comisia nu s-a limitat doar la a fixa un anumit număr necesar pentru propunerea unui candidat, ea a impus şi alte condiţii cu privire la adoptarea unei clauze de reprezentativitate naţională şi a înaintat o serie de propuneri cu privire la modalitatea de colectare a acestora. Astfel, cele 150.000 de semnături trebuie să provină din cel puţin 50 de departamente sau colectivităţi de peste mări, fără ca un departament sau o colectivitate să poată furniza mai mult de 5% din numărul semnăturilor (adică un maxim de 7.500 de semnături ale cetăţenilor pe departament sau colectivitate). A se vedea, Rapport, p. 15.[12] Ibidem.[13] Candidatul socialist la alegerile prezidenţiale din 2012, François Hollande, a susţinut în cadrul campaniei sale electorale (la o întrunire din 3 aprilie 2012 cu electoratul), că este nevoie de „o nouă reformă a finanţării partidelor politice şi a campaniilor electorale, pentru a fi siguri că nici un ban nu va putea să tulbure transparenţa”. Hollande a propus o reducere substanţială a donaţiilor, chiar o eliminare a acestora, estimând că persoanele juridice pot face donaţii în mod indirect, prin




transparenţa resurselor financiare |accesul candidaţilor la media |

teritoriul metropolitan

din 2012. Preocupările privind stabilirea unor reguli cât mai juste privind finanţarea vizează derularea în condiţii echitabile şi loiale a competiţiei electorale. Un alt obiectiv esenţial îl reprezintă transparenţa resurselor financiare utilizate în campania prezidenţială[14]. Originea fondurilor colectate, precum şi suma cheltuielilor efectuate de aceştia pe perioada campaniei electorale trebuie să fie supuse controlului organelor statului şi să fie cunoscute de public. Comisia Jospin a fost de părere că este în continuare necesar să existe un plafon al cheltuielilor electorale[15]. Membrii comisiei au opinat că, per ansamblu, regulile finanţării campaniei sunt satisfăcătoare. Totuşi, condiţiile de rambursare publică a aportului personal al candidaţilor, care comportă un efect important de prag după ce aceştia ating sau nu 5% din sufragii în primul tur de scrutin, trebuie reformate. Comisia preconizează ca suma rambursării publice să fie proporţională cu rezultatul obţinut de fiecare dintre candidaţi.

c. Flexibilizarea regulilor cu privire la accesul candidaţilor la media

Comisia Jospin consideră că exprimarea în media a candidaţilor pe perioada campaniei electorale trebuie să continue să facă obiectul unei reglementări precise şi exigente. Acordarea posibilităţii de a se exprima, în mod egal, tuturor candidaţilor înscrişi în cursa prezidenţială, corespunde pluralismului politic[16], ce a fost recunoscut de către Consiliul Constituţional ca fiind o valoare constituţională. Deşi încadrarea şi regularizarea de către Consiliul Superior al Audiovizualului a accesului candidaţilor la media audiovizuală sunt satisfăcătoare, se propune totuşi, o regularizare flexibilă în timpul perioadei denumită „intermediară”, care se întinde de la publicarea listei candidaţilor până la începutul campaniei oficiale, înlocuind exigenţa de legalitate strictă – care nu pare justificată decât în timpul campaniei oficiale – cu un principiu de echitate[17].

d. Fixarea orei de închidere a tuturor birourilor electorale pe teritoriul metropolitan la ora 2000

Difuzarea prematură a rezultatelor parţiale şi a estimărilor rezultatelor înainte de închiderea birourilor electorale pe teritoriul metropolitan[18] este de natură să perturbe buna funcţionare a

intermediul persoanelor fizice. Pentru detalii, D. Revault d'Allonnes, „Hollande évoque les affaires et propose une réforme des dons”, Le Monde, 3 avril, 2012 (http://www.lemonde.fr/election-presidentielle-2012/article/2012/04/03/hollande-evoque-les-affaires-et-Propose-une-reforme-des-dons_1679756_1471069.html, accesat în 19 aprilie 2012).[14] Problema finanţării ilegale a campaniilor electorale prezidenţiale a suscitat întoteauna vii dezbateri în viaţa politică şi judiciară din Franţa. Sunt cunoscute în acest sens „L'affaire Karachi”, când Edouard Balladur ar fi primit anumite sume din comisioane pentru finanţarea campaniei prezidenţiale din 1995; „Le dossier Kadhafi”, când o serie de documente au arătat că regimul Kadhafi ar fi finanţat campania lui Sarkozy cu 50 milioane de euro. În campania prezidenţială din 2012, François Hollande l-a acuzat pe Nicolas Sarkozy de finanţare ilegală a campaniei sale din 2007 – „L’Affaire Bettencourt”. Pentru mai multe amănunte: G. Clavel, „Bettencourt, Karachi, Kadhafi, Ile de la Jatte... Comment Sarkozy se défend face aux affaires”, Le Hunffington Post, 20 avril 2012 (http://www.huffingtonpost.fr/2012/04/06/bettencourt-karachi-jatte-sarkozy_n_1407734.html, accesat în 19 aprilie 2012).[15] În opinia membrilor Comisiei prezidenţiale, nivelul actual al plafonului de 16,8 milioane de euro/candidat în primul tur, şi de 22,5 milioane de euro/candidat în cel de-al doilea tur, trebuie menţinut, fiind unul echilibrat. Rapport, p. 18.[16] A se consulta pentru detalii Decizia Consiliului Superior al Audiovizualului: Délibération n° 2011-1 du 4 janvier 2011 relative au principe de pluralisme politique dans les services de radio et de télévision en période électorale (JORF n°0026 du 1 février 2011 page texte n° 80).[17] A se vedea, Rapport, p. 26.[18] A se vedea şi art. L52-2 Codul Electoral Francez. În art. 11 din Legea nr. 77-808 din 19 iulie 1977 referitoare la publicarea şi difuzarea anumitor sondaje de opinie, modificată prin Legea nr. 2002-214 din 19 februarie 2002, se stipulează că publicarea, difuzarea sau comentarea unor sondaje care au legătură directă sau indirectă cu alegerile prezidenţiale sunt


Claudia GILIA


do

ctr

ină

scrutinului şi chiar să afecteze rezultatele finale ale alegerilor. Pentru că la ultimele două alegeri prezidenţiale din 2007 şi din 2012, numeroase site-uri Internet din străinătate (din Belgia, în special), blog-uri şi reţele de socializare au difuzat între închiderea primelor birouri de votare la ora 18 şi cele care s-au închis la ora 2000, informaţii cu privire la rezultatele scrutinului, Comisia a propus fixarea la ora 20[19] a orei de închidere a tuturor birourilor de vot metropolitane, în scopul împiedicării difuzării premature a estimărilor rezultatelor înainte de sfârşitul scrutinului.

e. Avansarea datei desfăşurării alegerilor prezidenţiale şi a celor legislative şi menţinerea ordinii actuale a derulării alegerilor

Analizând contextul în care s-au desfăşurat ultimele scrutinuri prezidenţiale şi legislative, membrii Comisiei Jospin au prezentat propuneri ce vizează diverse sisteme alternative cu privire la calendarul de desfăşurarea a acestor tipuri de alegeri, şi anume: a) o inversare a calendarului electoral (alegeri legislative, şi ulterior prezidenţiale[20]); b) alegeri simultane total sau parţial; c) o „disjuncţie structurală” a celor două alegeri (desfăşurarea alegerilor legislative la jumătatea mandatului prezidenţial sau modificare duratei unuia din cele două mandate)[21]. După o analiză minuţioasă a diferitelor variante de sisteme propuse, membrii Comisiei au concluzionat că trebuie menţinut calendarul electoral actual, care plasează alegerile legislative în prelungirea alegerilor prezidenţiale, întrucât este coerent cu logica politică care rezultă din alegerea Preşedintelui Republicii prin sufragiu universal direct şi din mandatul cincinal. Au fost preconizate totodată două amenajamente limitate: a) avansarea cu două luni[22] a datei alegerilor prezidenţiale şi a alegerilor legislative[23]; b) reducerea cu una – două săptămâni a termenului – actual de cinci săptămâni – între primul tur al alegerilor prezidenţiale şi primul tur al alegerilor legislative[24].

1.2. Un Parlament mai reprezentativ

Una din direcţiile de analiză ale Comisiei Jospin a fost şi instituţia Parlamentului şi, în special, modurile de desemnare a celor două Camere legislative.

interzise în preziua şi în ziua votului, până la închiderea ultimului birou de votare. A se consulta pentru detalii şi Legea nr. 2011-412 din 14 aprilie 2011 cu privire la simplificarea dispoziţiilor Codului Electoral şi a celor privind transparenţa financiară a vieţii politice, publicată în Jurnalul Oficial nr. 0092 din 19 aprilie 2011, p. 6831, textul nr. 3 (textul integral: http://www.legifrance.gouv.fr).[19] Rapport, p. 30.[20] Trebuie să menţionăm faptul că până în anul 2001, alegerile prezidenţiale se desfăşurau după alegerile legislative.[21] Rapport, p. 32.[22] Din punct de vedere tehnic, Comisia a propus modificarea art. 6 din Constituţie care stabileşte data fixă a expirării mandatului Preşedintelui şi modificarea printr-o lege organică a art. LO121 din Codul Electoral Francez cu privire la durata expirării mandatului Adunării naţionale.[23] Acest lucru ar însemna expirarea mandatului prezidenţial în a doua duminică a lunii martie. Trebuie să amintim că această propunere a fost prezentată şi în Raportul Comitetului consultativ pentru revizuirea Constituţiei prezentat Preşedintelui Republicii în 15 februarie 1993 (Comitetul a fost prezidat de Decanul Georges Vedel). Pentru detalii a se consulta: http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000091/0000.pdf accesat în 11 ianuarie 2013.[24] Rapport, p. 33.




scrutinul majoritar uninominal |adunarea Naţională |

reprezentare |normă de reprezentare a mandatelor

Scrutinul majoritar uninominal[25] utilizat în Franţa din anul 1958 până în prezent, cu o excepţie în 1986[26], a asigurat majorităţi consistente, ceea ce a condus la stabilitatea guvernamentală. Căutarea unei reprezentări pe cât posibil mai satisfăcătoare a diferitelor curente politice şi a unui acces mai larg al femeilor în Adunarea Naţională trebuie să fie conciliată cu acest obiectiv fundamental. Comisia a evidenţiat faptul că acest tip de scrutin deşi asigură o legătură directă între ales şi alegător, este un sistem simplu şi clar, ar fi de dorit să se găsească formula electorală prin care să se asigure o mai bună reprezentare a pluralismului curentelor politice în Adunarea Naţională. Comisia a analizat în demersul său, atât sistemul majoritar uninominal, cât şi reprezentarea proporţională din punct de vedere al reprezentării unei sfere cât mai largi a opţiunilor populare, însă fără a afecta posibilitatea creării unei majorităţi stabile.

a. Întărirea pluralismului Adunării Naţionale

Membrii Adunării Naţionale sunt aleşi prin scrutin uninominal majoritar în două tururi[27], în circumscripţii electorale trasate la nivelul departamentelor, a Noii-Caledonii, a colectivităţilor de peste mări, precum şi în circumscripţii din afara teritoriului francez pentru cetăţenii francezi stabiliţi în afara Franţei[28].

Comisia a propus păstrarea modului de scrutin uninominal majoritar cu două tururi pentru alegerea majorităţii deputaţilor şi introducerea unei părţi proporţionale de reprezentare. Introducerea dozei de proporţionalism nu trebuie însă să conducă la o creştere a numărului de deputaţi[29]. Membrii Comisiei au propus ca limita deputaţilor aleşi prin scrutin proporţional de listă cu un singur tur să fie de 10% – adică 58 deputaţi – într-o circumscripţie naţională unică, fără prag de eligibilitate. Cele două tipuri de scrutin ce ar urma să fie utilizate pentru alegerea deputaţilor ar trebui să fie independente[30]. Fiecare alegător va beneficia de două voturi: unul pentru scrutinul majoritar, celălalt pentru scrutinul proporţional, cele două voturi fiind independente[31]. Pentru punerea în practică a acestor propuneri este nevoie de o nouă normă de reprezentare a mandatelor pentru fiecare departament, care să permită o repartizare

[25] „O specialitate franţuzească”, care răspunde parţial ideii de reprezentare, Y. Mény, Le système politique français, 5e édition, Montchrestien, Paris, 2006, p. 80.[26] În perioada 1958-1985, legislaţia electorală a prevăzut pentru alegerea deputaţilor un scrutin uninominal majoritar cu două tururi de scrutin. Din cauza multiplelor critici, dar şi pentru a respecta promisiunea făcută de François Mitterrand în campania electorală din 1981, acest sistem electoral a fost înlocuit în 1985 cu sistemul reprezentării proporţionale. Alegerile din 16 martie 1986 au avut loc pe baza reprezentării proporţionale, cu repartizarea resturilor prin sistemul mediei cele mai puternice la nivel departamental, listele fiind blocate, fără panaşaj sau vot preferenţial. Pragul electoral a fost stabilit la 5% din sufragiile exprimate. Forţele de dreapta restabilesc însă, prin Legea din 11 iulie 1986, scrutinul uninominal majoritar cu două tururi, în vigoare şi astăzi. Pentru detalii, C. Gilia, F.V. Gilia, Sistemul politic al Republicii Franceze, Ed. Bibliotheca, Târgovişte, 2007, p. 50, nota 98.[27] Art. 123-1235 Codul Electoral Francez.[28] Cetăţenii stabiliţi în afara Franţei sunt reprezentaţi de 11 deputaţi.[29] La momentul actual în Adunarea Naţională sunt 577 de parlamentari.[30] Candidaţii înscrişi pe listele naţionale vor fi diferiţi de cei care vor participa la competiţia electorală pe baza scrutinului majoritar uninominal.[31] Nu va exista nicio diferenţă între deputaţii aleşi prin scrutin majoritar sau prin reprezentare proporţională. Reforma sistemului electoral se va face de către legiuitorul ordinar, fără a fi nevoie de o modificare constituţională. Rapport, pp. 38-39.


Claudia GILIA


do

ctr

ină

a mandatelor mai echitabilă din punct de vedere demografic. În ceea ce îi priveşte pe deputaţii care îi reprezintă pe cetăţenii francezi stabiliţi în străinătate, Comisia a propus ca aceştia să fie aleşi prin scrutin proporţional de listă, în două circumscripţii: una care să cuprindă statele din Europa, unde sunt stabiliţi cetăţenii francezi, şi alta pentru restul statelor lumii[32].

b. Ameliorarea reprezentativităţii Senatului

Modalitatea de alegere a senatorilor a făcut obiectul unor vii critici de-a lungul timpului, reproşându-i-se că reflectă conservatorismul şi imobilismul politic. Alegerile pentru Senat[33] au un caracter specific, căci spre deosebire de deputaţi, care sunt aleşi prin vot direct, senatorii[34] sunt aleşi prin sufragiu indirect[35] pentru un mandat de şase ani de către un colegiu electoral[36] format din aleşi ai acelei circumscripţii: deputaţi, consilieri regionali, consilieri generali, consilieri municipali, delegaţii consiliilor municipale[37]. Francezii stabiliţi în străinătate sunt

aleşi de către membrii desemnaţi de Adunarea Francezilor din străinătate[38]. Acest corp electoral[39] care îi alege pe senatori nu permite o justă reprezentare a colectivităţilor teritoriale. Există o reprezentare dezechilibrată a comunelor,

deoarece nu se ţine cont de ponderea lor demografică[40]. Compunerea colegiului senatorial duce şi la o supra-reprezentare a comunelor prin raportare la departamente şi la regiuni[41]. Membrii Comisiei au criticat, de asemenea, rolul deputaţilor în desemnarea senatorilor, întrucât apare o incompatibilitate între misiunea constituţională a Senatului de reprezentare a colectivităţilor teritoriale şi rolul membrilor Camerei Inferioare de a-i desemna pe senatori.

Comisia a considerat, de altfel, că alegerea senatorilor trebuie să permită o reprezentare mai echitabilă a colectivităţilor teritoriale ale Republicii. Pentru aceasta, Comisia a propus reformarea colegiului senatorial, pe de o parte, introducându-se un mecanism de preponderare al voturilor destinat îmbunătăţirii reprezentării regiunilor şi departamentelor şi, ţinând cont de

[32] Rapport, p. 40.[33] Ultimele alegeri pentru Senat au avut loc în 25 septembrie 2011, când s-au reînnoit 170 de mandate de senatori din Seria 1: 112 senatori au fost aleşi prin reprezentare proporţională, 58 prin scrutin majoritar uninominal în două tururi, iar 6 senatori reprezentând francezi stabiliţi în afara Franţei au fost aleşi prin reprezentare proporţională. Pentru mai multe detalii: http://www.senat.fr/senatoriales_2011/senatoriales_en_quelques_chiffres.html, precum şi http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/documentation/dossiers-thematiques/2011-elections-senatoriales/elections-senatoriales-2011.99294.html[34] Legea organică nr. 2003-696, publicată în Jurnalul Oficial nr. 175 din 31 iulie 2003, a modificat durata mandatului, vârsta de eligibilitate a senatorilor, ca şi compoziţia Senatului francez.[35] Conform art. 24 alin. (4) din Constituţie: „Senatul, care nu poate avea mai mult de trei sute patruzeci şi opt de membri, este ales prin vot indirect. Senatul asigură reprezentarea colectivităţilor teritoriale ale Republicii”.[36] „Senatul francez provine dintr-un sufragiu foarte inegal şi din ce în ce mai puţin legitim”, afirma O. Duhamel, Droit constitutionnel et institutions politiques, Éditions du Seuil, Paris, 2009, p. 687.[37] Delegaţii consiliilor municipale sunt în jur de 142.000 (96%) din totalul de 148.000 de membri ai colegiului electoral senatorial.[38] Colegiul care îi alege pe senatorii ce îi reprezintă pe cetăţenii francezi din străinătate este compus din 155 de membrii aleşi de Adunarea francezilor din străinătate, prin sufragiu universal direct în 52 de circumscripţii al căror decupaj teritorial conţine decalaje importante.[39] Senatorii sunt „aleşii aleşilor”. Pentru detalii, M. Verpeaux, Manuel de droit constitutionnel, PUF, Paris, 2010, p. 204.[40] Rapport, p. 43.[41] Din totalul colegiului senatorial, consilierii generali reprezintă un procent de 2,7%, consilierii regionali 1,2%, în timp ce consilierii municipali au o reprezentare de 96%.

senat |sufragiu indirect |supra-reprezentare a comunelor




importanţa demografică a comunelor, iar, pe de altă parte, eliminarea deputaţilor din procesul de desemnare al senatorilor.

La momentul actual din cei 348 de senatori, 168 sunt aleşi prin scrutin majoritar uninominal, iar 180 prin reprezentare proporţională[42]. Comisia a propus extinderea scrutinului proporţional de listă în departamentele în care se aleg trei senatori pentru a contribui astfel la o mai bună reprezentare a diverselor curente de opinie.

Comisia a propus şi scăderea vârstei pentru exercitarea dreptului de vot la 18 ani.

c. Lărgirea parităţii

Analizând reprezentarea femeilor în Parlament, Comisia a constat că aceasta este insuficientă. În anul 2000 s-a adoptat Legea nr. 2000-493[43] ce favorizează accesul egal al femeilor şi bărbaţilor la mandatele electorale şi la funcţiile elective. Principiul parităţii a fost ulterior constituţionalizat în anul 2008[44]. Pentru alegerile desfăşurate prin scrutin de listă (municipale, regionale, europene şi senatoriale, în departamentele ce aleg mai mult de doi senatori), diferenţa între numărul de candidaţi aparţinând unuia sau altuia din cele două sexe nu poate fi mai mare de unu[45]. Pentru alegerile unde este utilizat scrutinul majoritar uninominal (alegerea deputaţilor, a consilierilor generali), partidele sunt libere să propună ce candidaţi doresc, fără obligaţia de a respecta paritatea femei-bărbaţi. Totuşi, dacă acestea prezintă mai puţine candidaturi ale persoanelor de sex feminin, subvenţia de la bugetul de stat, de care beneficiază în funcţie de sufragiile obţinute, va fi afectată de taxa de diminuare egală cu jumătate din diferenţa între procentul obţinut de candidaţii de sex feminin şi cei de sex masculin. Astăzi[46] este necesar să se intre într-o nouă etapă în ceea ce priveşte paritatea. Creşterea dozei de proporţionalitate în alegerea deputaţilor şi senatorilor şi limitarea strictă a cumulului de mandate ale parlamentarilor sunt de natură să contribuie la realizarea acestui principiu constituţional al parităţii.

2. Un exerciţiu exemplar al responsabilităţilor

2.1. O ruptură cu practica cumulului de mandate

Aprig disputată de-a lungul anilor, atât în rândul specialiştilor, dar şi a oamenilor politici, problema cumulului de mandate a reprezentat şi pentru Comisia Jospin un subiect delicat, însă

[42] În departamentele care aleg între 1-3 senatori se utilizează scrutinul majoritar uninominal sau scrutinul plurinominal cu două tururi., în timp ce în departamentele care aleg 4 sau mai mulţi senatori se utilizează scrutinul proporţional de listă într-un singur tur. Scrutinul majoritar uninominal se aplică în 71 de departamente, 5 colectivităţi de peste mări şi în Noua-Caledonie, în timp ce reprezentarea proporţională este utilizată în 30 de departamente.[43] Publicată în Jurnalul Oficial nr. 131 din 7 iunie 2000.[44] Conform art. 1 alin. (2) din Constituţie: „Legea favorizează accesul egal al femeilor şi bărbaţilor la mandatele electorale şi la funcţiile elective, precum şi la responsabilităţile profesionale şi sociale”.[45] În practica electorală s-a dovedit a fi destul de dificilă prezentarea de liste care să respecte această obligaţie constituţională şi legală.[46] În practica constituţională, s-a observat totuşi o creştere progresivă a numărului de femei alese deputat: 52 în 1997, 71 în 2002, 107 în 2007 şi 155 în 2012 (Partidul Socialist are un număr de 106 deputaţi de sex feminin din cei 280 de aleşi, în timp ce UMP are doar 27 de deputate din totalul de 194 de deputaţi). La Senat procentul este de 23,5%. Pentru alte detalii:http://www.vie-publique.fr/decouverte-institutions/citoyen/enjeux/citoyennete-democratie/parite-egalite-hommes-femmes-realite.html precum şi http://www.insee.fr/fr/themes/tableau.asp?reg_id=0&ref_id=NATSOS05506


Claudia GILIA


do

ctr

ină

extrem de important pentru preconizata reînnoire a vieţii publice franceze. În vederea realizării acestui obiectiv, Comisia s-a concentrat pe două direcţii:

a. Asigurarea unui angajament deplin al miniştrilor în serviciul statului

Potrivit art. 23 alin. (1) din Constituţie „Funcţia de membru al Guvernului este incompatibilă cu exercitarea mandatului de parlamentar, a funcţiei de reprezentare profesională cu caracter naţional şi a oricărui post public sau a oricărei activităţi profesionale”. Această reglementare, contrar tradiţiei parlamentare, a creat senzaţie în 1958. În esenţă, această regulă îşi găseşte justificarea în voinţa Generalului de Gaulle de a favoriza stabilitatea guvernamentală, punând capăt cursei portofoliilor, generatoare de crize, şi, în consecinţă, de a facilita exercitarea responsabilităţilor eliberând ministrul de legăturile sale partizane şi locale. Dacă Legea fundamentală a prevăzut incompatibilitatea cu mandatul parlamentar, ea nu a prevăzut-o şi pe cea cu mandatul local. Un ministru poate astfel să fie membru al mai multor adunări deliberative locale, poate să exercite orice funcţie executivă în cadrul unei colectivităţi teritoriale, poate fi delegat în cadrul unei instituţii publice de cooperare intercomunală.

Exerciţiul unei funcţii ministeriale presupune un angajament constant din partea titularului portofoliului în activitatea ministerului. Ministrul este un actor important al procesului decizional politic, este iniţiator al programelor de modernizare a acţiunii publice, de aceea exercitarea unui mandat local, chiar dacă s-ar baza pe o alegere legitimă, ar influenţa în mod negativ acţiunea ministerială. Pe de altă parte, şi exercitarea funcţiilor elective locale presupune efort şi implicare din partea celor care le deţin. Aleşii locali[47], la rândul lor, sunt responsabili de dezvoltarea

colectivităţilor, sunt actori importanţi ai politicilor publice de coeziune socială. De aici şi întrebarea: Este oare posibil ca aceeaşi persoană (ministrul) să poată fi angajată pe deplin în acţiunea de dezvoltare a societăţii atât la nivel naţional cât şi

local? În opinia noastră, răspunsul este evident unul negativ. Miniştrii trebuie să poată fi angajaţi plenar în serviciul statului. Comisia a propus astfel modificarea art. 23 din Constituţie în sensul interzicerii cumulului de funcţii ministeriale cu exercitarea oricărui mandat local[48].

b. Limitarea strictă a cumulului mandatelor parlamentarilor

Problema limitării cumulului nu este una nouă. Franţa cunoaşte o situaţie importantă de cumul de mandate, în ciuda limitelor instituite prin legile adoptate în anii 1985 şi 2000. Cumulul de mandate, deşi limitat, continuă să reprezinte regula în sistemul constituţional

[47] În calitate de ales local, ministrul ar trebui să participe la şedinţele organismului din care face parte, să se deplaseze în teritoriu acolo unde se află colectivitatea pe care ar reprezenta-o, lucru care ar conduce la o amânare sau chiar neîndeplinire a atribuţiilor ministeriale. Se pune şi întrebarea dacă iniţiativele sau deciziile pe care le ia în calitate de ministru nu sunt influenţate de interesele locale.[48] Rapport, p. 56. Specialiştii francezi de drept public au evidenţiat faptul că este nevoie de o modificare a Constituţiei prin care să se stabilească incompatibilitatea cu mandatele locale. După 1997, s-a instituit cutuma ca primul-ministru să ceară miniştrilor săi să abandoneze funcţiile lor din administraţia locală (Lionel Jospin a interzis miniştrilor săi să exercite funcţii executive locale). Însă, chiar guvernele ulterioare (Guvernul Raffarin şi Guvernul Villepin) au fost nevoite să acorde anumite „derogări” de la regulă pentru mai mulţi miniştri, cărora le-a permis în mod „excepţional” să-şi conserve sau să-şi reia mandatul local. A se vedea pentru detalii, S.L. Formery, La Constitution commentée. Article Parlament aerticle, 15e édition, Hachette Supérieur, Paris, 2012, p. 60; F. Hamon, M. Troper, Droit constitutionnel, 28e edition, L.G.D.J, Paris, 2003, p. 608, P. Pactet, Institutions politiques. Droit constitutionnel, 19e édition, Armand Colin, Paris, 2000, p. 446; Hugues Portelli, Droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 2011, pp. 259-260.

mandat parlamentar |ministru |cumulul mandatelor parlamentare




francez. Cumulul de mandate a fost justificat prin faptul că parlamentarii erau mai aproape de alegători, cunoşteau mai bine realităţile locale. Însă cumulul de mandate prezintă o serie de inconveniente: a) se poate constata că un număr restrâns de persoane monopolizează mandatele reprezentative, atât la nivel local, cât şi la nivel naţional; b) beneficiarii cumulului de mandate dispun de o poziţie locală dominantă, ceea ce le permite realegerea într-o poziţie naţională; c) pe de altă parte, exercitarea mandatelor locale impune un consum mare de energie şi de timp (mai ales dacă este vorba de funcţia de primar, preşedinte al unui consiliu general sau al unui consiliu regional), ce conduce la creşterea absenteismului parlamentar. În doctrină s-a apreciat că, din punct de vedere politic, cumulul mandatului parlamentar cu mandatele elective locale reprezintă un drept abuziv[49]. Cumulul de mandate[50] rămâne în sistemul francez o practică curentă[51].

Limitarea cumulului de mandate are drept scop evitarea ca membrii Parlamentului să se lase acaparaţi de responsabilităţile ce rezidă din mandatul de ales local şi prevenirea creării de „feudalităţi locale”[52] şi, în acelaşi timp, stimularea acestuia de a-şi consacra timpul şi energia în exercitarea mandatului parlamentar. Problema limitării cumulului mandatelor a făcut obiectul dezbaterilor publice şi instituţionale şi în anul 2007. În cadrul discuţiilor care au avut loc pe marginea reformei constituţionale a sistemului politic francez, dar şi în propunerile formulate în Raportul Comitetului Balladur[53] au fost evidenţiate o serie de aspecte cu privire la revalorizarea funcţiei parlamentare[54].

Comisia a venit cu două propuneri extrem de ambiţioase care duc la ruperea definitivă de tradiţia cumulului din sistemul francez. În acest sens, Comisia a propus ca mandatul de parlamentar să fie incompatibil cu orice fel de mandat electiv, altul decât mandatul local „simplu” (consilier municipal, general ori regional). Un parlamentar nu ar mai putea să exercite astfel nicio funcţie executivă locală, nicio altă funcţie „derivată” în cadrul organismelor în care îşi au sediul membrii adunărilor deliberante ale colectivităţilor teritoriale. Între altele, nu s-ar percepe nicio remunerare pentru mandatul local „simplu”.

O altă propunere pe care a înaintat-o Comisia a vizat incompatibilitatea mandatului de parlamentar cu orice fel de mandat electiv, altul decât mandatul local simplu. În opinia membrilor Comisiei, acest regim ar trebui să se aplice în aceiaşi termeni senatorilor şi deputaţilor şi să intre în vigoare de la viitoarele alegeri locale. Comisia îşi înscrie propunerea în perspectiva evoluţiei către un mandat parlamentar unic – adică incompatibilitatea cu orice mandat local

[49] P. Pactet, op. cit., pp. 452-455.[50] Majoritatea parlamentarilor din cele două Camere deţin şi un mandat local (primar, consilier municipal, preşedinte sau vicepreşedinte de consiliu regional, de consiliu general etc.). Conform datelor prezentate în Raportul Comisiei Jospin, din cei 577 de deputaţi, 476 (82%) sunt în situaţie de cumul, în timp ce, din cei 348 de senatori, 276 (77%) cumulează mandatul parlamentar cu un mandat local. Pentru detalii, Rapport, p. 58.[51] În viaţa politică franceză, numeroşi parlamentari s-au exprimat împotriva cumulului de mandate, deşi mulţi dintre aceştia încălcau principiul pe care îl susţineau. Un astfel de exemplu l-a reprezentat însuşi Preşedintele Francez, François Hollande, care deţinea atât mandatul de deputat (1997-2012), dar şi pe cel de preşedinte de consiliu general în Corrèze (2008-2012) sau actualul ministru, Arnaud Montebourg, deputat de Saone-et-Loire (1997-2012) şi preşedinte de consiliu general (2008-2012).[52] S.-L. Formery, op. cit., p. 65.[53] Raportul Comitetului poate fi consultat pe site-ul: http://www.comite-constitutionnel.fr[54] Comitetul a considerat că mandatul unic reprezintă singura măsură care corespunde pe deplin exigenţelor unei democraţii parlamentare moderne.


Claudia GILIA


do

ctr

ină

– însă nu a considerat oportun să propună un anumit interval de timp în care să se realizeze acest deziderat. Punct central şi nevralgic al dezbaterilor din Comisie, limitarea cumulului de mandate s-a bucurat şi de sprijinul, cel puţin declarativ al forţelor politice din Franţa[55].

Pentru a evita toate disfuncţionalităţile care au apărut de-a lungul timpului cu privire la aleşi, Comisia a considerat că pe viitor se impune elaborarea unui veritabil statut al alesului.

3. Reforma Consiliului Constituţional

Consiliul Constituţional este „expresia statului de drept”[56]. Conform art. 56 din Constituţie, Consiliul Constituţional are în componenţa sa nouă membri, al căror mandat este de nouă ani şi nu poate fi reînnoit. Consiliul Constituţional se înnoieşte cu o treime din membrii săi, din

trei în trei ani. Trei dintre membri sunt numiţi de Preşedintele Republicii, trei de Preşedintele Adunării Naţionale, trei de Preşedintele Senatului. Pe lângă cei nouă membri, sunt membri de drept pe viaţă ai Consiliului Constituţional foştii Preşedinţi

ai Republicii[57]. Înscrierea acestei dispoziţii în Constituţie, ce corespunde unei concepţii pur onorifice, este, în general, considerată ca nefericită[58]. Membrii Comisiei au considerat că apartenenţa de drept în Consiliul Constituţional a celor care au deţinut cea mai înaltă funcţie în stat – Preşedintele Republicii – poate crea o confuzie între funcţiile jurisdicţionale şi funcţiile politice[59]. În acest sens, Comisia a propus eliminarea acestei categorii de membrii de drept[60] ai Consiliului Constituţional, prin abrogarea alin. (2) al art. 56 din Constituţie.

O altă direcţie de interes pentru membrii Comisiei a reprezentat-o regimul incompatibilităţilor ce îi vizează pe judecătorii constituţionali. Statutul membrilor Consiliului Constituţional[61] a fost conceput pentru a îndeplini un dublu obiectiv: asigurarea prezenţei unor personalităţi cunoscute şi active, ca membri în Consiliu şi garantarea independenţei şi demnităţii acestor funcţii. Sfera incompatibilităţilor este destul de largă[62], însă Comisia propune extinderea sa şi la activităţile de consiliere, chiar dacă acestea sunt reglementate.

[55] Marielle de Sarnez, eurodeputat, vice-preşedinte al MoDem consideră că propunerile formulate de Comisie „răspund exigenţei de modernizare şi democratizare a instituţiilor”; Hervé Morin, deputat, preşedinte al Nouveau Centre a afirmat că „măsurile propuse de Comisie sunt indispensabile pentru o democraţie exemplară”; (http://www.lemonde.fr/politique/article/2012/11/09/la-commission-jospin-n-est-pas-allee-assez-loin-juge-l-un-de-ses-membres_1788519_823448.html). Măsurile au fost însă criticate de opoziţia reprezentată de UMP.[56] J. Gicquel, J.-E. Giquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, 22e édition, Montchrestien, Paris, 2008, p. 737.[57] La momentul actual sunt membrii de drept: Valéry Giscard d'Estaing, Jacques Chirac, Nicolas Sarkozy.[58] Generalul de Gaulle nu a participat niciodată la Consiliu, Vincent Auriol a renunţat foarte repede la lucrările Consiliului, Valéry Giscard d’Estaing a fost pentru o perioadă destul de lungă deputat, ceea ce l-a împiedicat să fie membru în Consiliu, François Mitterrand, grav bolnav la finele mandatului nu a participat la şedinţele Consiliului. A se vedea, C. Gilia, F.V. Gilia, op. cit., p. 184, nota 399.[59] Rapport, p. 102.[60] Eliminarea membrilor de drept a fost propusă şi de Comitetul consultativ prezidat de Georges Vedel în 1993, dar şi în Raportul înaintat de Comitetul prezidat de Edouard Balladur din 2007.[61] Statutul membrilor Consiliului a fost reglementat prin Ordonanţa nr. 58-1067 din 7 noiembrie 1958, publicată în Jurnalul Oficial din 9 noiembrie 1958, p. 10129, prin Decretul nr. 59-1959 din 13 noiembrie 1959 privind obligaţiile membrilor Consiliului Constituţional, publicat în Jurnalul Oficial din 15 noiembrie 1959, p. 10818.[62] Funcţia de membru al Consiliului este incompatibilă cu cea de membru al Guvernului, al Parlamentului, al Consiliului Economic şi Social, al Parlamentului European sau cu exercitarea unei misiuni încredinţate de Guvern, mai mare de o

Consiliul Constituţional |judecători constituţionali |statutul membrilor




Concluzii

În ciuda propunerile avansate, Comisia prezidată de Lionel Jospin nu a mers în profunzime cu propunerile de reînnoire a vieţii publice, mai ales că aceasta nu a propus, aşa cum au făcut-o predecesoarele sale, texte[63] concrete de modificare a Constituţiei Franţei[64]. Preşedintele francez s-a angajat, în faţa membrilor Comisiei, să prezinte propunerile formulate de aceasta membrilor Parlamentului chiar la începutul anului 2013. Pentru ca aceste propuneri sau măcar o parte dintre ele să fie transpuse în practică este nevoie în primul rând de acordul decidenţilor politici (parlamentari), şi nu în ultimul rând al cetăţenilor în cazul unei revizuiri a Constituţiei[65]. Rămâne de văzut în ce măsură, politicienii francezi doresc o nouă reformă a statului după cea care a avut loc în anul 2008, pentru că experienţa franceză ne-a demonstrat că multe din propunerile formulate de Comisia Jospin s-au regăsit ca atare şi în Raportul Comitetului Vedel din 1993 şi în cel al Comitetului Balladur din 2007, fără ca nimic să se fi schimbat până în momentul de faţă. Bunele intenţii de modernizare, de reînnoire a sistemului instituţional francez au rămas la stadiu de deziderat politic.

Pentru sistemul politic din România, soluţiile prezentate de Comisia Jospin pot fi o sursă bogată de inspiraţie pentru preconizata reformă constituţională din 2013.

durată de 6 luni. Legea organică din 19 ianuarie 1995 a extins aria incompatibilităţilor şi la exercitarea oricărui mandat electiv (este vorba de un mandat local). Membrii Consiliului îşi pot păstra funcţiile de profesori, cu condiţia de nu oferi consultaţii cu privire la chestiunile ce au legătură cu activitatea Consiliului.[63] Însuşi Preşedintele Hollande i-a solicitat Comisiei, chiar la învestire, să formuleze proiecte de texte.[64] Chiar unul dintre membrii Comisiei, profesorul Dominique Rousseau, a recunoscut într-un interviu acordat Mediapart în 9 noiembrie 2012 că: „Sunt chestiuni pozitive care au fost propuse, chiar avansate (în Raport s.n.), însă prin raportare la criza de încredere a cetăţenilor în instituţii, cred că Comisia nu a mers prea departe cu recomandările. (…) Este cu siguranţă nevoie de reforme mult mai profunde” (http://www.mediapart.fr/journal/france/091112/dominique-rousseau-le-rapport-jospin-n-est-pas-la-hauteur).[65] Cu excepţia prevăzută de art. 89 alin. (3) din Constituţie.


oliviu PuIE


do

ctr

ină

Natura juridică a contractului de parteneriat public-privat

Lect. univ. dr. oliviu PUIEUniversitatea „Dimitrie Cantemir” Târgu MureşFacultatea de Drept

ABSTRACT

Public-private partnership in the Romanian law is one way of efficient management of public or private property, belonging to the State or to the territorial-administrative units, that meets for these entities a particular need having as object the execution of works and the supply of products or services.

In the ambience of the new regulations, the present study aims to analyze the controversial legal nature of the public-private partnership contract, analysis made by reference to national law, jurisprudence and doctrine, and by reference to the process of harmonization of the nation law with the UE legal rules.

Keywords: public-private partnership, national law, public property, private property of the State, the public-private partnership contract.

REZUMAT

Parteneriatul public-privat în dreptul românesc reprezintă una din modalităţile de gestiune eficientă a bunurilor publice sau private aparţinând statului sau unităţilor administrativ-teritoriale, care satisface pentru aceste entităţi o anumită necesitate, având drept obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.

În ambianţa noilor reglementări în materie studiul de faţă îşi propune o analiză a controversatei naturi juridice a contractului de parteneriat public-privat, analiză realizată atât prin raportare la dreptul intern, jurisprudenţa şi doctrina în materie, precum şi prin raportare la compatibilizarea dreptului intern cu normele comunitare în materie.

Cuvinte-cheie: parteneriatul public-privat, drept naţional, proprietate publică, proprietate privată a starului, contract de parteneriat public-privat.




a) Reglementarea parteneriatului public-privat în contextul legislativ actual

În contextul legislativ actual, după aproximativ 4 ani de la intrarea în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 prin care vechea reglementare a parteneriatului public-privat, respectiv Ordonanţa Guvernului nr. 16/2002 privind contractele de parteneriat public-privat a fost abrogată expres, parteneriatul public-privat îşi găseşte o nouă consacrare legislativă prin Legea nr. 178/2010[1] a parteneriatului public-privat, cu modificările şi completările ulterioare.

După cum se poate constata, în urma modificărilor aduse parteneriatului public-privat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2011, Legea parteneriatului public-privat nr. 178/2010 este adaptată cu acquis-ul şi jurisprudenţa europeană în domeniul achiziţiilor publice şi concesiunilor, transpunând în dreptul intern directivele europene din domeniul achiziţiilor publice, directive care au fost transpuse în dreptul intern şi prin dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006[2] privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări şi a contractelor de concesiune de servicii.

[1] Publicată în M. Of. nr. 676 din 5 octombrie 2010. După adoptarea Legii nr. 178/2010 a parteneriatului public-privat şi a Normelor metodologice de aplicare a acesteia, ţinând seama de faptul că Direcţia Generală Piaţă Internă şi Servicii a Comisiei Europene (DG Markt) a atras atenţia autorităţilor române că Legea parteneriatului public-privat nr. 178/2010 este în contradicţie cu normele Uniunii Europene privind contractele publice, iar începând cu data de 2 februarie 2011 România a fost notificată în UE Pilot cu privire la acest aspect, precum şi de precizările şi recomandările Comisiei Europene, a fost adoptată Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 39/2011 pentru modificarea şi completarea Legii parteneriatului public-privat nr. 178/2010 (publicată în M. Of. nr. 284 din 21 aprilie 2011); pentru analiza în detaliu a parteneriatului public-privat, în contextul legislativ actual, a se vedea: O. Puie, Parteneriatul public-privat, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, passim; O. Puie, „Modificări şi completări aduse Legii parteneriatului public-privat nr. 178/2010 prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2011 şi Normele metodologice de aplicare a legii modificate prin Hotărârea Guvernului României nr. 1000/2011”, în revista P.R. nr. 6/2012, pp. 41-83; O. Puie, „Selecţia investitorului privat şi riscul în contractul de parteneriat public-privat (I)”, în R.R.D.P. nr. 3/2012, pp. 225-283; A.-G. Ilie, „Riscurile în parteneriatul public-privat (II)”, în R.R.D.P. nr. 3/2012, pp. 284-300.

În pofida acestei ordonanţe de urgenţă, legislaţia parteneriatului public-privat nu respecta nici după adoptarea acestei ordonanţe de urgenţă concordanţa deplină cu Directivele Europene privind achiziţiile publice, context în care în urma Infogramei nr. 724 din 26 ianuarie 2011 prin care Reprezentanţa Permanentă a României la Uniunea Europeană a comunicat autorităţilor române faptul că Comisia Europeană a recomandat modificarea legislaţiei în domeniul parteneriatului public-privat pentru a fi compatibilă cu acquis-ul şi jurisprudenţa europeană în domeniul achiziţiilor publice şi concesiunilor, precizând că deja cazul a fost trimis pentru a fi introdus în sistemul UE Pilot care precede procedurile de încălcare a dreptului comunitar (infringement), Legea parteneriatului public-privat a fost din nou modificată şi completată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2011 (publicată în M. Of. nr. 729 din 17 octombrie 2011); a se vedea, de asemenea şi Hotărârea Guvernului României nr. 1239/2010 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii parteneriatului public-privat nr. 178/2010, precum şi pentru aprobarea unor măsuri privind reorganizarea Unităţii centrale pentru coordonarea parteneriatului public-privat din cadrul Ministerului Finanţelor Publice (publicată în M. Of. nr. 833 din 13 decembrie 2010), modificată şi completată prin Hotărârea Guvernului României nr. 1000/2011 pentru modificarea şi completarea Hotărârii Guvernului României nr. 1239/2010 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii parteneriatului public-privat nr. 178/2010, precum şi pentru aprobarea unor măsuri privind reorganizarea Unităţii centrale pentru coordonarea parteneriatului public-privat din cadrul Ministerului Finanţelor Publice şi pentru modificarea şi completarea Hotărârii Guvernului nr. 405/2007 privind funcţionarea Secretariatului General al Guvernului (publicată în M. Of. nr. 737 din 20 octombrie 2011).[2] Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 a fost publicată în M. Of. nr. 418 din 15 mai 2006 şi a intrat în vigoare la data de 30 iunie 2006, fiind aprobată cu modificări prin Legea nr. 337/2006 (publicată în M. Of. nr. 625 din 20 iulie 2006), după care a fost modificată şi completată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 94/2007 (publicată în M. Of. nr. 676 din 4 octombrie 2007), Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 143/2008 (publicată în M. Of. nr. 805 din 2 decembrie 2008), Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 228/2008 privind modificarea şi completarea unor acte normative (publicată în M. Of. nr. 3 din 5 ianuarie 2009), Ordonanţa de urgenţă a Guvernului


oliviu PuIE


do

ctr

ină

b) Natura juridică a contractului de parteneriat public-privat

În privinţa naturii juridice a contractului de parteneriat public-privat, atât după modificarea Legii nr. 178/2010 prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 39/2011, cât şi în urma modificărilor şi completărilor aduse prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2011, constatăm că legiuitorul ezită să stabilească natura juridică a contractului de parteneriat public-privat, nici prin definiţia dată contractului de parteneriat public-privat şi, nicăieri în lege, respectiv contract civil sau contract administrativ, legiuitorul mărginindu-se să califice acest contract în sens larg, ca fiind un act juridic.

Se constată că, deşi prin modificările aduse Legii parteneriatului privat nr. 178/2010 această lege este adaptată cu acquis-ul şi jurisprudenţa europeană în domeniul achiziţiilor publice şi concesiunilor, transpunând în dreptul intern directivele europene din domeniul achiziţiilor publice, legiuitorul nu califică expres natura juridică a contractului de parteneriat public-privat, faţă de contractul de achiziţie publică, care, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 este calificat expres ca fiind contract comercial. Sub acest aspect, apreciem ca fiind judicioasă şi pertinentă propunerea făcută în literatura de specialitate[3] în materia contractului de achiziţie publică, propunere care poate constitui un reper în calificarea naturii juridice a contractului de parteneriat public-privat, în sensul că, este necesară clarificarea de către legiuitor a naturii juridice a contractului de achiziţie publică, care în prezent oscilează între a fi contract administrativ prin raportare la prevederile Legii nr. 554/2004, contract comercial potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 subsecvent modificărilor aduse prin Legea nr. 278/2010, şi chiar contract civil prin raportare la noul Cod civil.

Astfel, contractul de parteneriat public-privat sau contractul de proiect, este definit prin art. 4 lit. g) din Legea nr. 178/2010, astfel cum acest articol a fost modificat prin Ordonanţa de

nr. 19/2009 privind unele măsuri în domeniul legislaţiei referitoare la achiziţiile publice (publicată în M. Of. nr. 156 din 12 martie 2009), Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 72/2009 (publicată în M. Of. nr. 426 din 23 iunie 2009) şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010 (publicată în M. Of. nr. 453 din 2 iulie 2010) aprobată prin Legea nr. 278/2010 (publicată în M. Of. nr. 898 din 31 decembrie 2010); Legea nr. 279/2011 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/20068 (publicată în M. Of. nr. 872 din 9 decembrie 2011); Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 este armonizată cu legislaţia Uniunii Europene în materie prin: transpunerea Directivei nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii, Directivei nr. 2004/17/CE privind coordonarea procedurilor de achiziţie aplicate de entităţile care operează în sectoarele apă, energie, transport şi servicii poştale, publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) seria L nr. 134 din 30 aprilie 2004, Directiva nr. 1989/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări, publicată în JOUE seria L nr. 395 din 30 decembrie 1989, Directivei nr. 1992/13/CEE a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziţii publice ale entităţilor care desfăşoară activităţi în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi telecomunicaţiilor, publicat în JOUE seria L nr. 76 din 23 martie 1992, şi ale Directivei nr. 2007/66/CEE a Parlamentului European şi a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor nr. 89/665/CEE şi nr. 92/13/CEE a Consiliului în ceea ce priveşte ameliorarea eficacităţii căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţii publice, publicată în JOUE seria L nr. 335 din 20 decembrie 2007; aceste directive europene sunt transpuse în dreptul nostru intern şi prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2011 pentru modificarea şi completarea Legii parteneriatului public-privat nr. 178/2010; pentru un studiu judicios, prin care autorul tratează amplu contractele de achiziţii publice şi contractele de concesiune de lucrări publice şi servicii publice a se vedea şi I. Lazăr, „Contractul administrativ în activitatea administraţiei publice”, în Revista Transilvană de Ştiinţe Administrative nr. 1(25)2010, pp. 93-128.[3] A se vedea, E.L. Cătană, Aspecte teoretice şi jurisprudenţiale privind anularea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică de către autoritatea contractantă, în revista Dreptul nr. 10/2012, p. 146.




contract de parteneriat public-privat | contract civil |

contract administrativ

urgenţă a Guvernului nr. 39/2011, ca fiind actul juridic care stipulează drepturile şi obligaţiile partenerului public pentru întreaga perioadă de funcţionare a parteneriatului public-privat, acoperind una sau mai multe dintre etapele proiectului de parteneriat public-privat, pe o perioadă determinată.

Singura dispoziţie legală care poate constitui un reper pentru calificarea contractului de parteneriat public-privat este cea instituită prin art. 2823 din Legea nr. 178/2010, nou introdus prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 39/2011, în sensul căruia „procesele şi cererile privind acordarea de despăgubiri pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de selecţie, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de parteneriat public-privat se soluţionează în prima instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul partenerului public”, de unde am putea concluziona faptul că legiuitorul califică contractul de parteneriat public-privat ca fiind un contract civil, în considerarea concepţiei moniste însuşite de redactorii noului Cod civil, care prin unificarea normelor de drept comercial cu cele de drept civil are drept consecinţă desfiinţarea contractului comercial, ca specie a contractelor şi generalizarea contractului civil, guvernat de noul Cod civil.

Totodată, calificarea implicită conferită de către legiuitor contractului de parteneriat public-privat ca fiind un contract civil, şi nu un contract administrativ, se poate deduce şi din împrejurarea că, drept consecinţă a desfiinţării contractelor comerciale prin noul Cod civil, secţiile comerciale existente în cadrul tribunalelor şi curţilor de apel s-au reorganizat ca secţii civile, context în care referirile din art. 2823 al Legii nr. 178/2010 şi trimiterile la competenţa secţiei comerciale ale tribunalului, ne vor conduce automat la înlocuirea caracterului comercial al contractului de parteneriat public-privat cu caracterul „civil” al acestui contract, iar, competenţa soluţionării litigiilor derivate din contractul de parteneriat public-privat, având obiectul determinat prin art. 2823 din Legea nr. 178/2010 va reveni secţiei civile a acestor instanţe.

O atare calificare implicită a contractului de parteneriat public-privat, ca fiind contract civil, şi nu contract administrativ este în dezacord cu majoritatea opiniilor exprimate în literatura de specialitate exprimate de-a lungul timpului, în sensul cărora aceste contracte sunt contracte administrative[4], întrucât, cel puţin una dintre părţile contractante este un partener public, astfel cum acesta este definit prin Legea nr. 178/2010, chiar dacă partenerii publici pot fi

[4] Cu privire la calificarea naturii juridice a contractului de parteneriat public-privat înainte de adoptarea Legii nr. 178/2010 ca fiind un contract administrativ, s-au pronunţat şi alţi autori. A se vedea, în acest sens, R.N. Petrescu, „Impactul adoptării Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 asupra contractului de parteneriat public-privat”, în Revista de drept public nr. 1/2007, pp. 103 şi urm; I. Dogaru, Drept civil. Contracte speciale, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, pp. 1142-1144 apud M. Stancu-Ţipişcă, Persoanele juridice de drept public, ed. a II-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 251, infra nota 4, care argumentează, pornind de la modul cum a fost gândită reglementarea acestui tip de contract, că acest contract este un contract administrativ, chiar dacă resursele materiale şi financiare angrenate în parteneriat au provenienţă privată; natura juridică de contract administrativ a contractului de parteneriat public-privat, este reliefată cu pregnanţă şi într-un alt studiu din perioada de incidenţă a Ordonanţei Guvernului nr. 16/2002 (a se vedea, I. Nedelcu, I. Alexandru, „Îmbunătăţirea modalităţilor de acţiune a administraţiei publice locale prin intermediul voluntariatului şi parteneriatului public-privat”, în Caietul Ştiinţific al Institutului de Ştiinţe Administrative „Paul Negulescu” nr. 7/2005, pp. 280, 281), în care se precizează că, natura juridică a contractului de parteneriat public-privat exprimă faptul că acesta este un contract administrativ, acest contract având calitatea de contract special, deşi actele normative care reglementează contractul de parteneriat public-privat nu fac referire la natura juridică a acestui tip de contract.


oliviu PuIE


do

ctr

ină

atât persoane juridice de drept public, cât şi persoane juridice de drept privat. Partenerii publici indiferent de forma personalităţii lor juridice conferită prin lege acţionează în virtutea capacităţii lor de drept administrativ conferită prin lege pentru punerea în valoare a unor bunuri publice sau servicii publice, motiv pentru care părţile se găsesc în poziţie de inegalitate juridică, chiar dacă astfel de contracte conţin şi clauze contractuale.

Deşi, din economia dispoziţiilor Legii parteneriatului public-privat nr. 178/2010 rezultă că, în discordanţă cu opiniile majoritare exprimate în literatura de specialitate, mai sus enunţate, contractul de parteneriat public-privat este calificat de către legiuitor în mod implicit ca fiind un contract comercial (contract civil după intrarea în vigoare a noului Cod civil, n.n. O.P.), ceea ce ar însemna că în virtutea principiului autonomiei de voinţă orice persoană fizică sau juridică ar avea libertatea de a încheia acte juridice în mod liber, dar, în considerarea satisfacerii interesului public, în contractul de parteneriat public-privat desemnarea unui contractant impune obligativitatea respectării unei proceduri, care are tocmai menirea de a asigura tuturor celor interesaţi condiţii de concurenţă egală la atribuirea contractului, sau, după cum a opinat un autor[5], administraţia se vede obligată să accepte un contractant pe care nu l-a ales după propria voinţă, ci care îi este impus prin desemnarea obiectivă a unui câştigător în competiţia aspiranţilor la relaţia contractuală cu administraţia.

Constatăm totodată faptul că legiuitorul, prin dispoziţiile art. 2823 al Legii nr. 178/2010 a preluat identic în materia parteneriatului public-privat dispoziţiile alin. (1) al art. 286 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, astfel cum acest articol a fost modificat prin Legea nr. 278/2010, dar, în materia contractului de achiziţie publică, spre deosebire de contractul de parteneriat public-privat, competenţa secţiei comerciale a tribunalului fiind consecinţa calificării exprese prin dispoziţiile art. 3 lit. f) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 278/2010[6] privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010[7] pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, a contractului de achiziţie publică ca fiind un contract comercial. Astfel, dispoziţiile art. 3 lit. f) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 statuează expressis verbis că: „contractul de achiziţie publică reprezintă contractul comercial care include şi contractul sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă”.

Pornind de la calificarea expresă a contractului de achiziţie publică şi, respectiv, calificarea implicită a contractului de parteneriat public-privat ca fiind contracte comerciale, respectiv după intrarea în vigoare a noului Cod civil ca fiind contracte civile, cu încălcarea dispoziţiilor art. 126 alin. (6) din Constituţie, care garantează controlul judecătoresc al actelor administrative pe calea contenciosului administrativ de competenţa instanţelor de contencios administrativ, a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ

[5] I. Brad, Revocarea actelor administrative, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 30.[6] Publicată în M. Of. nr. 898 din 31 decembrie 2010.[7] Publicată în M. Of. nr. 453 din 2 iulie 2010.




procedură de atribuire |instanţa de contencios administrativ |

contracte de achiziţie publică

care statuează expressis verbis că sunt asimilate actelor administrative contractele încheiate de către autorităţile publice care au ca obiect achiziţiile publice, prin ignorarea caracterului esenţialmente administrativ al contractului de achiziţie publică şi al competenţei instanţelor specializate de contencios administrativ în materia actului administrativ, legiuitorul stabileşte competenţa secţiei comerciale (secţiei civile) a tribunalului în circumscripţia căreia se află sediul autorităţii contractante/partenerului public, atât în ceea ce priveşte procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, cu precizarea că, despăgubirile pentru repararea prejudiciului cauzat în cadrul procedurii de atribuire se pot solicita în justiţie prin acţiune separată, cât şi în ceea ce priveşte procesele şi cererile privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică.

Din conţinutul acestei dispoziţii legale, rezultă faptul că, în cadrul procedurii de atribuire legiuitorul stabileşte competenţa secţiei comerciale (secţiei civile) a tribunalului doar pentru procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, de unde rezultă că, actele autorităţii contractante emise în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică sunt acte administrative, care pot fi contestate pe cale administrativ-jurisdicţională sau direct la instanţa de contencios administrativ competentă. Rezultă aşadar că legiuitorul distinge în privinţa competenţei instanţei competente să soluţioneze litigiile în materia achiziţiilor publice şi a contractului de parteneriat public-privat între actele autorităţilor contractante/partenerului public emise în cadrul procedurii de atribuire a contractului, care se soluţionează la opţiunea persoanei interesate, fie pe cale administrativ-jurisdicţională, fie direct la instanţa de contencios administrativ, şi litigiile generate de contracte încheiate în urma parcurgerii procedurii de atribuire, statuând că, procesele şi cererile privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică/contractelor de parteneriat public-privat se soluţionează în prima instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căreia se află sediul autorităţii contractante/partenerului public.

Evident că, secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căreia se află sediul autorităţii contractante/partenerului public, va putea fi sesizată de persoana care se consideră vătămată care nu optează pentru soluţionarea litigiului pe cale administrativ-jurisdicţională, în acest caz, fiind obligatorie procedura administrativă prealabilă, sau de persoana care a optat pentru procedura administrativ-jurisdicţională de soluţionare a litigiului şi contestă la instanţa de contencios administrativ decizia emisă de către autoritatea administrativă investită cu atribuţii administrativ-jurisdicţionale în urma soluţionării litigiului pe cale administrativ-jurisdicţională.

Astfel, constatăm, de asemenea, faptul că, prin dispoziţiile alin. (1) ale art. 286 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010 privind modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, astfel cum acest articol a fost modificat prin Legea nr. 278/2010, legiuitorul califică diferit natura juridică a contractelor reglementate prin acest act normativ, respectiv, contractele de achiziţie publică încheiate în urma procedurii de atribuire sunt calificate drept contracte comerciale (contracte civile după intrarea în vigoare a noului Cod civil, n.n. O.P.), pe cale de consecinţă, prin dispoziţiile alin. (1) ale art. 286 din


oliviu PuIE


do

ctr

ină

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010 mai sus precizat, statuându-se că, procesele şi cererile privind executarea, nulitatea, anularea, rezilierea, rezoluţiunea sau denunţarea unilaterală a contractului de achiziţie publică, se soluţionează în prima instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante, în timp ce, contractele de concesiune de lucrări publice şi contractele de concesiune de servicii sunt contracte administrative, litigiile derivate din aceste contracte fiind de competenţa instanţelor specializate de contencios administrativ.

Din conţinutul acestor dispoziţii legale, se poate aşadar concluziona faptul că, legiuitorul califică în acord cu dispoziţiile constituţionale şi cele ale Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 actele adoptate de către autoritatea contractantă/partenerul public înainte de încheierea contractului de achiziţie publică/contractului de parteneriat public-privat, drept acte administrative, acestea putând fi contestate la instanţa de contencios administrativ, în timp ce, prin încălcarea dispoziţiilor constituţionale şi ale legii contenciosului administrativ

mai sus evocate, contractul de achiziţie publică/contractul de parteneriat public-privat încheiat în urma parcurgerii procedurii de atribuire a contractului,

care, în considerarea faptului că una dintre părţile contractului este o autoritate publică este esenţialmente un contract administrativ, este calificat de către legiuitor contract comercial (contract civil, după intrarea în vigoare a noului Coc civil, n.n. O.P.), litigiile generate de aceste contracte fiind de competenţa secţiei comerciale a tribunalului (secţiei civile după intrarea în vigoare a noului Cod civil, n.n. O.P.).

Natura juridică a contractului de parteneriat public-privat ca fiind un contract administrativ rezultă şi din analiza textului art. 28 alin. (3) din Legea nr. 178/2010, astfel cum acest articol a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 39/2011, potrivit căruia, prin act al partenerului public se înţelege orice act administrativ, orice altă operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de lege, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu ori în cadrul procedurii de selecţie.

Din conţinutul acestei dispoziţii legale, rezultă că, o posibilă vătămare într-un drept subiectiv sau a unui drept interes legitim, în materia parteneriatului public-privat se poate produce doar printr-un act administrativ al partenerului public, de unde, concluzia indeniabilă care se poate desprinde este aceea că, contractul de parteneriat public-privat este un contract esenţialmente administrativ. Or, potrivit art. 126 alin. (6) din Constituţia republicată şi art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, controlul judecătoresc al actelor administrative ale autorităţilor publice, pe calea contenciosului administrativ, este garantat, cu excepţia celor care privesc raporturile cu Parlamentul, precum şi a actelor cu caracter militar. Rezultă aşadar că, potrivit dispoziţiilor constituţionale şi ale legii contenciosului administrativ controlul legalităţii actelor administrative se poate înfăptui doar pe calea contenciosului administrativ, cu excepţiile stabilite expres şi limitativ de către însuşi legiuitorul constituant, de competenţa instanţelor specializate de contencios administrativ, astfel cum acestea sunt menţionate prin art. 2 lit. g) din Legea nr. 554/2004, şi nu de către instanţele de drept civil, după cum în mod bizar stabileşte legiuitorul nostru prin art. 2823 al Legii nr. 178/2010 a parteneriatului public-privat.

contract comercial |control judecătoresc |instanţe specializate de contencios administrativ




Nu înţelegem această calificare surprinzătoare conferită de către legiuitor contractelor de achiziţii publice/contractelor de parteneriat public-privat faţă de contractele de concesiune reglementate prin aceeaşi Ordonanţă de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în contextul în care şi în contractele de achiziţie publică/contractele de parteneriat public-privat, autoritatea contractantă/partenerul public parte în contractul de achiziţie publică/contractul de parteneriat public-privat este o autoritate publică/partener public, context în care, natura juridică a contractului a contractului de achiziţie publică/contractului de parteneriat public-privat nu poate fi decât aceea de contract administrativ.

În opinia noastră, deşi legiuitorul califică ca fiind contract comercial (contract civil, după intrarea în vigoare a noului Cod civil, n.n. O.P.) unul dintre contractele de achiziţie publică reglementat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, respectiv contractul sectorial, care poate îmbrăca, în urma modificării şi completării Legii nr. 178/2010 prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2011 şi forma unui contract de parteneriat public-privat, contractul de parteneriat public-privat, a cărui natură juridică nu este calificată de către legiuitor, este esenţialmente un contract administrativ.

Astfel, după cum s-a remarcat în literatura de specialitate[8], noile realităţi juridice, în primul rând noua reglementare fundamentală a României, ne obligă la o regândire a trăsăturilor contractului administrativ, redevenind actuale tezele din doctrina interbelică.

Astfel, contractul administrativ, prezintă ca trăsături principale[9]:

a) reprezintă un acord de voinţă între o autoritate a administraţiei publice sau alt subiect de drept autorizat de o autoritate a administraţiei publice şi un particular;

b) presupune efectuarea de lucrări, prestarea de servicii etc., de către particular în schimbul unei remuneraţii;

c) este destinat a asigura funcţionarea aceluiaşi serviciu public, a cărui organizare reprezintă o obligaţie legală a autorităţii administraţiei publice cocontractante sau, după caz, punerii în valoare a aceluiaşi bun public;

d) părţile trebuie să accepte unele clauze de natură reglementară stabilite prin lege sau, în baza legii, prin hotărâri ale Guvernului (clauze reglementare).

Aceste trăsături principale ale contractului administrativ, enumerate mai sus, se regăsesc şi în cazul contractului de parteneriat public-privat, ceea ce rezultă indubitabil din modul de reglementare a acestui tip de contract prin Legea nr. 178/2010.

Prin urmare, trăsăturile trebuie să delimiteze contractele administrative atât de contractele civile, în sensul larg al termenului (contracte civile speciale, contracte comerciale, contractele de muncă etc.), cât şi de actele administrative ori de operaţiunile administrative[10].

Sub acest aspect, sunt relevante aserţiunile unui renumit doctrinar din perioada interbelică, respectiv, prof. Paul Negulescu, privitor la criteriile de delimitare a dreptului public de dreptul privat.

[8] A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, volumul II, ed. 4, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 117.[9] Idem, p. 118.[10] Ibidem.


oliviu PuIE


do

ctr

ină

Astfel, prof. Paul Negulescu, preluând definiţia dată de către celebrul jurist roman Ulpian, arată: „După definiţiunea dată de Ulpian criteriul după care trebuie să distingem dreptul public de dreptul privat, ar fi natura interesului. Când deci dispoziţiunea este luată în vederea în vederea unui interes general, avem drept public; când este luată pentru satisfacerea unui drept privat, avem drept privat”[11]. Or, transpunând aceste incontestabile criterii de delimitare a dreptului public de dreptul privat, mai sus expuse, din economia dispoziţiilor Legii parteneriatului public-privat nr. 178/2010, reiese fără echivoc faptul că obiectul contractului de parteneriat public-privat îl constituie punerea în valoare a unui bun public sau a un serviciu public, astfel cum aceste noţiuni sunt conceptualizate legal prin Legea nr. 178/2010 a parteneriatului public-privat, deci, Legea parteneriatului public-privat nr. 178/2010 a fost adoptată în vederea satisfacerii unui interes general. În acest context, rezultă cu evidenţă faptul că, natura juridică a contractului de parteneriat public-privat, nu poate fi decât aceea de contract administrativ, întrucât, finalitatea acestui contract este utilitatea publică (în cazul serviciilor de utilitate publică reglementate prin Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice, în care contractul de delegare a gestiunii serviciilor de utilitate publică îmbracă forma unui contract de parteneriat public-privat) sau interesul public al lucrărilor sau serviciilor contractate.

În completarea argumentelor noastre privind natura juridică de contract administrativ a contractului de parteneriat public-privat, se poate invoca una dintre trăsăturile esenţiale ale contractului administrativ, mai sus expusă, respectiv acea trăsătură specifică contractului

administrativ, potrivit căruia, contractul administrativ conţine două categorii de clauze, respectiv: clauzele reglementare (exorbitante, de drept public) stabilite prin lege sau act administrativ şi, ca atare, părţile sunt obligate să accepte aceste clauze, în considerarea faptului

că dispoziţiile legale sau prevăzute în acte administrative nu pot fi negociate. Aceste clauze reglementare, exorbitante, de drept public, impuse prin contractul de parteneriat public-privat, în considerarea exercitării prerogativelor de putere publică de către partenerul public, plasează părţile pe poziţie de inegalitate juridică, spre deosebire de contractele civile, unde părţile se găsesc pe poziţie de egalitate juridică; clauze contractuale, care sunt subsecvente clauzelor de drept public şi care pot fi negociate, doar în ipoteza acceptării clauzelor reglementare, de drept public.

Rezultă aşadar că, aceste clauze specifice din contractul de parteneriat public-privat, îl plasează incontestabil în categoria contractelor administrative, diferenţiindu-se substanţial de elementele specifice unui contract civil, în care părţile se găsesc pe poziţie de egalitate juridică.

Un alt argument pe care îl putem invoca în sprijinul opiniei noaste conform căreia, contractul de parteneriat public-privat este un contract administrativ, este acela că partenerul public poate participa în contractul de parteneriat public-privat cu fonduri publice[12], element care departajează incontestabil acest tip de contract de contracte civile.[11] P. Negulescu, Tratat de drept administrativ, vol. I. Principii generale, ed. a IV-a, Institutul de Arte Grafice E. Marvan, Bucureşti, 1936, pp. 28-30.[12] A se vedea în acest sens, S. Gherghina, „Discuţii privitoare la implicarea fondurilor publice în proiectele de parteneriat public-privat în contextul legislaţiei române actuale”, în revista Dreptul nr. 3/2012, pp. 95-110. În susţinerea demersului său privind implicarea fondurilor publice în proiectele de parteneriat public-privat, autoarea invocă însăşi expunerea de motive a Legii parteneriatului public-privat în care se arată că „modul de finanţare a proiectului, asigurat în parte de către sectorul privat, uneori prin intermediul unor aranjamente complexe între diferitele părţi interesate. Finanţarea publică, uneori foarte importantă, poate fi adăugată la finanţarea privată”. De asemenea, în opinia autoarei, în afara

utilitate publică |clauze reglementare |inegalitate juridică




Astfel, posibilitatea participării partenerului public în contractul de parteneriat public-privat cu fonduri publice, rezultă, pe cale de interpretare, din conceptualizarea legală a noţiunii de „proiect public-privat” statuată prin art. 4 lit. d) din Legea nr. 178/2010, în sensul căreia „proiect public-privat – proiectul care se realizează în întregime sau parţial cu resurse financiare proprii sau atrase de către investitor, pe baza unui model de parteneriat public-privat, în urma căruia va rezulta un bun sau un serviciu public”, dispoziţie legală care scoate în evidenţă, pe lângă posibilitatea partenerului public de a participa cu fonduri publice în contractul de parteneriat public-privat, şi finalitatea contractului de parteneriat public-privat, respectiv aceea că din acest contract va rezulta un bun sau un serviciu public.

Pentru aceleaşi considerente şi pentru identitate de raţiune, calificarea contractului de parteneriat public-privat ca fiind esenţialmente de natură administrativă, derivă şi din participarea partenerului public cu bunuri la proiectele de parteneriat public-privat[13], concluzie care poate fi desprinsă din conţinutul art. 1 şi art. 2 din Legea nr. 178/2010 a parteneriatului public-privat, care descriind obiectivul şi scopul reglementării parteneriatului public-privat, indică bunul sau serviciul public, care trebuie pus de către partenerul public la dispoziţia partenerului privat. Sub acest aspect, pot fi menţionate şi dispoziţiile art. 4 lit. f) din Legea nr. 178/2010, astfel cum acest articol a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 39/2011, care conceptualizând legal noţiunea de „companie de proiect”, arată expressis verbis faptul că, în cadrul companiei de proiect, partenerul public participă cu aport în natură, urmând ca, în detalierea acestei prevederi legale, dispoziţiile art. 93 alin. (2) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 178/2010, nou introduse prin Hotărârea Guvernului nr. 1000/2011, să statueze că „partenerul public aduce ca aport la capitalul social al companiei de proiect, în condiţiile legii, bunuri aflate în proprietatea privată a statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale”. Sub acest aspect, după cum s-a remarcat în literatura de specialitate[14], acest text este unul de strictă interpretare, aplicabil doar în sensul stabilirii tipului de aport al partenerului public la capitalul social al companiei de proiect, iar, această limitare a aportului partenerului public nu va însemna că acesta nu va putea constitui în favoarea companiei de proiect drepturi cu privire la bunuri proprietate publică, în alt mod decât prin aportul în natură la capitalul social, cum ar fi, spre exemplu, constituirea de către unitatea administrativ-teritorială, cu privire la bunurile aparţinând domeniului public, în favoarea companiei de proiect, a unui drept de concesiune (astfel cum acest drept este reglementat prin art. 871-873 C. civ., art. 123 din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, republicată, şi ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate

modalităţilor de a participa în mod direct cu fonduri publice, fondurile publice utilizate în contractul de parteneriat public-privat pot consta şi în realizarea de cheltuieli pentru a-şi îndeplini obligaţiile asumate prin contractul de parteneriat public-privat, de exemplu pentru a expropria terenurile necesare sau pentru a îndepărta anumite bunuri de pe amplasamentul proiectului, pentru a îndeplini anumite condiţii suspensive pentru exercitarea drepturilor/îndeplinirea obligaţiilor contractuale, pentru efectuarea plăţilor aferente încetării contractului de parteneriat public-privat. Aceste cheltuieli vor fi efectuate, de regulă, după semnarea contractului de parteneriat public-privat, şi vor fi bugetate ca atare conform normelor legale aplicabile. De asemenea în structura parteneriatului public-privat pot fi incluse garanţii publice, a căror executare va presupune o utilizare a fondurilor publice, aceste garanţii având menirea să faciliteze obţinerea finanţării necesare pentru realizarea lucrărilor aferente primei etape a proiectului, inclusiv prin reducerea costurilor acesteia, dar şi să demonstreze existenţa unei susţineri pentru un proiect căruia autorităţile publice îi acordă o importanţă deosebită (ibidem, pp. 101, 102, 105).[13] A se vedea în acest sens, S. Gherghina, Discuţii referitoare la contribuţia în bunuri a partenerului public la proiectele de parteneriat public-privat potrivit legislaţiei române actuale, în revista Dreptul nr. 4/2012, pp. 151-165.[14] Idem, p. 156.


oliviu PuIE


do

ctr

ină

publică) sau a unui drept de folosinţă gratuită în situaţia în care se poate considera că societatea de proiect este o instituţie publică, astfel încât să fie îndeplinită condiţia prevăzută la art. 874 noul C. civ., care statuează că „dreptul de folosinţă asupra bunurilor proprietate publică se acordă, cu titlu gratuit, pe termen limitat, în favoarea instituţiilor de utilitate publică”.

Totodată, în opinia noastră, deşi prin dispoziţiile legale instituite prin art. 93 alin. (2) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 178/2010, nou introduse prin Hotărârea Guvernului nr. 1000/2011, se statuează că „partenerul public aduce ca aport la capitalul social al companiei de proiect, în condiţiile legii, bunuri aflate în proprietatea privată a statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale”, aceasta nu împietează asupra calificării contractului de parteneriat public-privat ca fiind un contract administrativ, întrucât, în virtutea personalităţii juridice unice a unităţilor administrativ-teritoriale, acestea acţionează în regim de putere publică, atât în situaţia în care pun în valoare bunuri proprietate publică a statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale, cât şi în situaţia în care pun în valoare bunuri proprietate privată.

De asemenea, în completarea opiniei noastre privind caracterul de contract administrativ al contractului de parteneriat public-privat, putem menţiona opiniile exprimate în literatura de specialitate prin care s-a afirmat[15] că legislaţia anterioară Legii nr. 554/2004 cu privire la menţinerea unui regim jurisdicţional comercial al contractului de concesiune, pornind de la necesitatea asigurării unui echilibru rezonabil între interesele concesionarului şi interesul

public conduce şi la situaţia de neacceptat, sub aspectul principiului suveranităţii naţionale, ca litigiile ce privesc valorificarea bogăţiilor subsolului României, bunuri proprietate publică, urmare a clauzelor compromisorii din

contracte, să fie soluţionate de diferite organe de arbitraj comercial din afara ţării. Toate aceste consideraţii, sunt pe deplin aplicabile şi în privinţa regimului jurisdicţional comercial (civil) instituit în mod implicit în materia contractului de parteneriat public-privat în urma modificării Legii nr. 178/2010 prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 39/2011.

Un alt aspect pe care dorim să îl reliefăm în susţinerea argumentaţiei noastre privitoare la natura juridică a contractului de parteneriat public-privat ca fiind contract administrativ, este acela că, deşi legiuitorul nu califică expres contractul de parteneriat public-privat ca fiind un contract administrativ, dar, implicit prin stabilirea competenţei secţiei civile a tribunalului (după intrarea în vigoare a noului cod civil, n.n. O.P.) în soluţionarea litigiilor derivate în legătură cu încheierea, executarea, rezilierea contractelor de parteneriat public-privat, stabileşte natura juridică a acestui contract ca fiind de natură civilă, acreditarea ideii sau consacrarea expresă printr-o dispoziţie a legii a faptului că acest contract este un contract civil, în contextul în care contractul de parteneriat public-privat are drept obiect punerea în valoare a unui bun public sau a unui serviciu public, ar ridica problema constituţionalităţii unei astfel de prevederi, prin raportare la prevederile art. 136 alin. (4) din Constituţia republicată, care statuează că „bunurile proprietate publică sunt inalienabile”. Pornind de la dispoziţiile constituţionale mai sus enunţate, precum şi de la dispoziţiile legale infra-constituţionale statuate prin art. 11 din

[15] A. Iorgovan, Noua lege a contenciosului administrativ. Geneză, explicaţii şi jurisprudenţă, ed. a II-a, Ed. Kullusys, Bucureşti, 2006, p. 138.

unităţi administrativ-teritoriale |contract de concesiune |reziliere | bun public




Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia[16], rezultă că bunurile proprietate publică, în considerarea caracterului inalienabil al acestor bunuri, nu pot face obiectul unui contract civil sau comercial (înainte de adoptarea noului Cod civil, n.n. O.P.) prin care se poate conferi proprietarului bunului posibilitatea de a înstrăina bunul său.

Sub aspectul clarificării regimului juridic aplicabil contractelor administrative, în lipsa unui Cod de procedură administrativă, după mai multe încercări a fost adoptată Hotărârea Guvernului nr. 1360/2008[17] privind aprobarea Tezelor prealabile ale proiectului Codului de procedură administrativă, printre obiectivele propuse prin aceste Teze regăsindu-se şi acela referitor la clarificarea regimului juridic aplicabil contractelor administrative-precizarea criteriilor de calificare a unui contract ca fiind administrativ şi efectele juridice ale acesteia.

În acest context, contractul de parteneriat public-privat constituie în considerarea calităţii părţilor contractante şi a scopului urmărit o specie a contractelor administrative expres nominalizate în art. 2 din Legea nr. 554/2004, întrucât, pe de o parte, autorităţile contractante (partenerii publici, n.n. O.P.) sunt numai autorităţile publice sau instituţiile publice, care acţionează în virtutea capacităţii lor de drept administrativ, motiv pentru care părţile se găsesc în poziţie de inegalitate juridică, chiar dacă astfel de contracte conţin şi clauze contractuale, iar pe de altă parte, aceste contracte au drept obiect exploatarea unor bunuri publice de către investitorii privaţi în cazul contractului de parteneriat public-privat.

Pornind de la dispoziţiile instituite prin Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, mai sus-citate, calificarea contractului de parteneriat public-privat ca fiind un contract administrativ derivă din unele acte normative speciale adoptate în perioada anterioară intrării în vigoare a Legii nr. 178/2010, prin care contractul de parteneriat public-privat este o modalitate de eficientizare a serviciilor publice.

Astfel, după modificarea Legii nr. 51/2006 prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 13/2008, prin art. 30 alin. (6), legiuitorul face precizarea expresă că sunt asimilate actelor administrative intrând sub incidenţa Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 contractele de delegare a gestiunii serviciilor publice comunitare, contracte în privinţa cărora, deşi, în urma modificărilor aduse art. 30 din Legea nr. 51/2006 legiuitorul nu mai precizează expres faptul că acestea pot îmbrăca forma unui contract de parteneriat public-privat, dar posibilitatea încheierii unui contract de parteneriat public-privat având ca obiect delegarea serviciilor publice comunitare rezultând neîndoielnic din economia dispoziţiilor Legii nr. 178/2010 şi a Legii nr. 51/2006 a serviciilor publice comunitare.

În acest context, prin art. 51 alin. (3) modificat şi respectiv alin. (31) nou introdus, legiuitorul precizează expres faptul că soluţionarea litigiilor contractuale dintre operator şi utilizator, inclusiv a celor izvorâte din neplata contravalorii serviciilor furnizate, se realizează de către instanţele competente potrivit legii, respectiv judecătorii sau, după caz, secţiile civile ale tribunalelor, iar soluţionarea litigiilor dintre unităţile administrativ-teritoriale şi operatori derivate din atribuirea, încheierea, modificarea şi încetarea contractelor de delegare a gestiunii se realizează potrivit Legii contenciosului administrativ de către secţia de contencios administrativ a tribunalului în a cărei competenţă teritorială se află sediul operatorului.

[16] Publicată în M. Of. nr. 448 din 24 noiembrie 1998, cu modificările şi completările ulterioare.[17] Publicată în M. Of. nr. 734 din 30 octombrie 2008.


oliviu PuIE


do

ctr

ină

Din conţinutul acestor dispoziţii legale rezultă concluzia indeniabilă că, din moment ce contractul de delegare a gestiunii serviciilor publice comunitare poate îmbrăca şi forma unui contract de parteneriat public-privat, iar soluţionarea litigiilor derivate din contractul de delegare a gestiunii serviciilor publice comunitare, este de competenţa instanţei de contencios administrativ, contractul de parteneriat public-privat este esenţialmente un contract administrativ.

Un alt argument pe care îl putem invoca în sprijinul opiniei noastre că un contract de parteneriat public-privat este un contract esenţialmente contract administrativ, este acela că materia parteneriatului public-privat, principiul libertăţii contractuale este subordonat interesului public, fiind incidente aşadar, prevederile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Pe de altă parte, principiul simetriei juridice, principiu ancestral în dreptul administrativ, impune ca un act normativ să poată fi modificat sau completat printr-un act normativ cu aceeaşi forţă juridică, sau cu forţă juridică superioară, context în care Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, fiind o lege organică, care reglementează materia constituţională a contenciosului administrativ, a fost modificată printr-o ordonanţă de urgenţă, având forţa unei legi ordinare, ceea ce este inadmisibil într-un stat de drept.

Prin această modificare a legii, prin care contractul de parteneriat public-privat este calificat implicit contract comercial (contract civil, după intrarea în vigoare a noului Cod civil, n.n. O.P.), este afectat şi statutul prefectului, care, avea posibilitatea, la cererea persoanei interesate de a verifica legalitatea contractelor încheiate de către autorităţile administraţiei publice.

Cu privire la dreptul de tutelă exercitat de către prefect, în literatura de specialitate[18] s-a afirmat în mod judicios faptul că, fundamentul acestui drept de tutelă, rezidă în fapt în respectul principiului constituţional al ierarhiei normative şi al legalităţii impus de art. 1 alin. (5) din Constituţie. Acest control efectuat de către prefect reprezintă una dintre modalităţile de asigurare a preeminenţei intereselor naţionale asupra intereselor locale şi de prevalare a unităţii juridice a statului.

Având în vedere considerentele expuse mai sus, apreciem că, în acord cu normele de tehnică legislativă instituite prin Legea nr. 24/2000, de lege ferenda, se impune, punerea în acord a dispoziţiilor Legii parteneriatului public-privat nr. 178/2010

cu dispoziţiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, în sensul calificării exprese a contractului de parteneriat public-privat ca fiind un contract esenţialmente administrativ. În opinia noastră, această propunere, de lege ferenda se impune, în considerarea impactului pe care contractul de parteneriat public-privat şi litigiile derivate din acest contract îl au asupra jurisprudenţei şi practicii administraţiei publice.

[18] A se vedea, A.V. Fărcaş, Principiile statului de drept în România, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 286.

drept de tutelă |norme de tehnică legislativă |jurisprudenţă


Privire critică asupra dispoziţiilor art. 5 noul Cod civil vizând aplicarea prioritară a dreptului unional



sergiu GHErDaNCadru didactic asociatFacultatea de DreptUniversitatea „Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca

ABSTRACT

According to art. 148. (2) of the Romanian Constitution, the constituent treaties of the European Union and mandatory European regulations take precedence over the provisions of the national laws.

New Romanian Civil Code, recently entered into force on 1 October 2011, referring in art. 5 to „priority of EU law application”, provides that in matters governed by this Code, rules of EU law applies with priority, no matter the quality or status of the parties. Therefore, in accordance with Civil Code in the matter of private law would have primacy the whole EU law, not just those rules who are mandatory.

In this material, the author analyzes the theoretical and practical implications of the inadvertence reported.

Keywords: new Civil code, European law, application with priority, mandatory nature, soft law.

REZUMAT

Potrivit art. 148 alin. (2) din Constituţia României, republicată, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii, precum şi reglementările europene cu caracter obligatoriu (s.n.) au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne.

Noul Cod civil român, intrat recent în vigoare la data de 1 octombrie 2011, referindu-se în cuprinsul art. 5 la „aplicarea prioritară a dreptului Uniunii Europene”, dispune în sensul că „în materiile reglementate de prezentul cod, normele dreptului Uniunii Europene se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părţilor”. Prin urmare, în conformitate cu dispoziţiile


Sergiu GHErdAN


do

ctr

ină

codului civil enunţate, în materia dreptului privat ar beneficia de prioritate ansamblul normelor Uniunii Europene, iar nu doar acelea care ar beneficia de caracter obligatoriu.

În prezentul material, autorul îşi propune să analizeze implicaţiile teoretice şi practice a necorelării semnalate.

Cuvinte-cheie: noul Cod civil; drept european; aplicare prioritară; caracter obligatoriu; soft-law.

1. Consideraţii introductive. Supremaţia dreptului european

Deşi dreptul unional nu deţine în mod formal o dispoziţie legală care să consacre cu titlu general[1] prevalenţa dreptului european asupra dreptului intern a statelor membre, totuşi acest aspect rezultă din însăşi natura juridică a Uniunii Europene.

Astfel cum fosta Curte de Justiţie a Comunităţilor Europene a subliniat în cauza Flamino Costa c. Enel[2], tratatele europene, precum şi dreptul derivat din acestea „au înfiinţat o ordine de drept care în momentul intrării sale în vigoare a fost integrată în ordinea juridică a statelor membre, impunându-se jurisdicţiei acestora”, iar „obligaţiile asumate potrivit Tratatului

[1] În ciuda a ceea ce susţin – fără însă a detalia – alţi autori [P. Perju în Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord), Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 6] conform cărora „enunţul, caracterele şi efectele principiului priorităţii dreptului comunitar [sic!] au fost formulate în hotărârile Curţii de Justiţie de la Luxemburg (CJCE) [sic!] şi introduse ulterior în tratate (s.n. – S.G.)”. În realitate, trecând peste utilizarea unei terminologii perimate (prin intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona, fosta Curte de Justiţie a Comunităţii Europene a devenit Curtea de Justiţie a Uniunii Europene; de asemenea, odată cu redimensionarea statului Uniunii prin desfiinţarea structurii bazate pe cei trei – foşti – piloni, Comunitatea Europeană a „dispărut”, fiind înlocuită de către Uniunea Europeană căreia i se recunoaşte personalitatea juridică, astfel încât ulterior intrării în vigoare a Tratatului de la Lisabona termenul „comunitar” nu mai poate beneficia de legitimitate, impunându-se din punct de vedere terminologic utilizarea sintagmei „european”), principiul aplicării prioritare a dreptului unional nu beneficiază de o consacrare expresă în dreptul primar unional. Este adevărat că statele membre au formulat cu prilejul încheierii Tratatului de la Lisabona o declaraţie cu privire la supremaţie (a se vedea Declaraţia nr. 17 cu privire la supremaţia dreptului european la Conferinţa Intraguvernamentală care a adoptat Tratatul de la Lisabona, semnat la 13 decembrie 2007 şi anexată în corpusul final al rezultatului Conferinţei), însă această declaraţie reprezintă un act cu valoare de soft law. De altfel, în însuşi cuprinsul acestei declaraţii statele membre au învederat că principiul priorităţii dreptului european nu a fost introdus deocamdată în tratatele constitutive ale Uniunii Europene: „Conferinţă reaminteşte că, în conformitate cu jurisprudenţa constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, tratatele şi legislaţia adoptată de Uniune pe baza tratatelor au prioritate în raport cu dreptul statelor membre [...] În plus, Conferinţa a hotărât ca Avizul Serviciului juridic al Consiliului, astfel cum figurează în documentul 11107/07 (JUR 260) să fie anexat prezentului act final”. În ceea ce priveşte avizul Serviciului juridic al Consiliului din 22 iunie 2007 menţionat anterior, acesta afirmă că „din jurisprudenţa Curţii de Justiţie reiese că supremaţia dreptului comunitar este un principiu fundamental la dreptul comunitar. Conform Curţii (de Justiţie a Uniunii Europene; p.n. – S.G.) acest principiu este inerent naturii specifice a Comunităţii Europene. La data primei hotărâri din cadrul acestei jurisprudenţe consacrate [hotărârea din 15 iulie 1964, în cauza 6/64, Costa/ENEL] supremaţia nu era menţionată în tratat. Situaţia nu s-a schimbat nici astăzi. Faptul că principiul supremaţiei nu va fi inclus în viitorul tratat nu va schimba în nici un fel existenţa principiului şi jurisprudenţa în vigoare a Curţii de Justiţie”.[2] CJCE, ordonanţa din 3 iunie 1964, cauza 6/64, Flamino Costa c. ENEL, publicată în Culegere 1964, p. 614. Menţionăm că pentru hotărârile pronunţate înainte de modificarea denumirii instanţei de la Luxembourg, modificare operată ca urmare a intrării în vigoare a Tratatului de la Lisabona, vom păstra denumirea iniţială, respectiv Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene (CJCE).




instituind Comunitatea nu ar fi necondiţionate, ci doar eventuale, dacă ele ar putea fi puse la îndoială prin acte legislative ulterioare ale semnatarilor”[3]. Raţionamentul a fost continuat cu prilejul analizării cauzei Internationale Handelsgesellschaft[4] în care instanţa de la Luxembourg a statuat că nici măcar o dispoziţie constituţională n-ar putea înfrânge supremaţia dreptului unional[5], concluzia actualmente general acceptată fiind aceea că prioritatea normelor dreptului european cu caracter obligatoriu n-ar putea fi contestată de nicio prevedere a dreptului intern al statelor membre[6].

Problema preeminenţei dreptului european faţă de normele dreptului intern al statelor membre s-a pus numai în privinţa actelor unionale cu caracter obligatoriu[7], susceptibile să deţină efect direct[8].[3] Fie acesta normativ, general [CJCE, ordonanţa din 3 iunie 1964, afacerea 6/64, Flamino Costa c. ENEL, cit. supra] sau individual [CJCE, hotărârea din 29 aprilie 1999, afacerea C-224/97, Erich Ciola c. Land Vorarlberg].[4] A se vedea CJCE, hotărârea din 17 decembrie 1970, afacerea C-11/70, Internationale Handelsgesellschaft mbH c. Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, publicată în Culegere 1970, p. 1125.[5] „Recurgerea la norme sau noţiuni juridice ale dreptului naţional pentru aprecierea validităţii actelor adoptate de instituţiile Comunităţii aduce atingere unităţii şi eficienţei dreptului comunitar. Validitatea unor astfel de acte poate fi apreciată numai în lumina dreptului comunitar. Într-adevăr, dreptul născut din tratat, izvor de drept autonom, nu poate, prin natura sa, să fie înlăturat de normele de drept naţional, oricare sunt acestea (s.n. – S.G.), fără a-şi pierde caracterul comunitar şi fără a pune în discuţie fundamentul juridic al Comunităţii însăşi. Prin urmare, invocarea atingerilor aduse fie drepturilor fundamentale, astfel cum sunt prevăzute de Constituţia unui stat membru, fie principiilor unei structuri constituţionale naţionale, nu poate afecta validitatea unui act al Comunităţii sau efectul acestuia pe teritoriul respectivului stat” – CJCE, hotărârea din 17 decembrie 1970, afacerea C-11/70, Internationale Handelsgesellschaft, cit. supra.[6] Fundamentarea supremaţiei dreptului unional ar putea fi explicată prin următorul raţionament: dacă respectarea legii (fundamentale) este obligatorie [art. 1 alin. (5) din Constituţie], iar însăşi legea (fundamentală) impune, la rându-i, respectarea normelor dreptului european cu caracter obligatoriu în orice situaţie de conflict a acestora cu orişicare dispoziţii a dreptului intern [art. 148 alin. (2) din Constituţie], rezultă că în însăşi Constituţia României rezidă caracterul obligatoriu al normelor dreptului unional. Afirmaţia considerăm că ar fi eronată, căci, în realitate, supremaţia necondiţionată a dreptului unional decurge nu din dispoziţiile constituţionale existente în materie, ci din însuşi caracterul său de normă supranaţională, supralegislativă şi, după părerile unor autori [I. Gâlcă, M.A. Dumitraşcu, C. Morariu, Tratatul instituind o Constituţie pentru Europa, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, pp. 27-30] supraconstituţională. A se vedea şi P. Craig, G. de Burca, Dreptul Uniunii Europene, trad. în limba română, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 431, autori care atrag atenţia asupra faptului că acest aspect referitor la sursa supremaţiei dreptului european este înţeles trunchiat în practica instanţelor judecătoreşti a statelor membre UE.[7] Respectiv, în ceea ce priveşte izvoarele primare a dreptului unional, dispoziţiile tratatelor adoptate de către statele membre. În materia izvoarelor derivate, este vorba despre regulamente, decizii şi directive – a se vedea dispoziţiile alin. (1), (2) şi (3) a art. 288 TFUE. De asemenea, a se vedea O. Manolache, Tratat de drept comunitar, ed. a V-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, pp. 170-188; F. Gyula, Drept instituţional comunitar, ed. a III-a revăzută şi adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, pp. 132-140; P. Craig, G. de Burca, op. cit., pp. 103-107.[8] Însăşi doctrina unională admite că există o „incertitudine în cercurile academice şi judiciare cu privire la înţelesul exact al noţiunii de efect direct” [P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 336. A se vedea şi T. Winter, Direct Applicability and Direct Effects: Two distinct and different concepts in Community Law în „Common Market Law Review”, vol. 9/1972, issue 4, p. 425; P. Eleftheriadis, The Direct Effect of Community Law: Conceptual Issues, în „Yearbook of European Law”, vol. 16/1996, p. 205. În egală măsură, a se vedea concluziile Avocatului General Warner în CJCE, hotărârea din 22 mai 1980, afacerea C-131/79, Regina c. Secretary of State for Home Affairs, ex parte Mario Santillo, publicată în Culegere 1980, pp. 1608-1609]. Astfel cum rezultă din CJCE, hotărârea din 5 februarie 1963, afacerea C-26/62, NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Netherlands Inland Revenue Administration, publicată în Culegere 1963, p. 1, noţiunea de efect direct este înţeleasă ca fiind posibilitatea reclamanţilor persoane private de a se prevala imediat de prevederile unionale în faţa instanţelor naţionale [P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 341], în condiţiile în care norma europeană îndeplineşte condiţiile degajate din jurisprudenţa instanţei de la Luxembourg pentru a beneficia de „efect direct”, respectiv norma unională să fie clară, negativă, necondiţionată şi fără vreo rezervă din partea statului membru şi

preeminenţa dreptului european |dreptul intern |

state membre


Sergiu GHErdAN


do

ctr

ină

În ceea ce priveşte normele de soft-law unionale[9] (e.g. avizele, recomandările), problema supremaţiei acestora faţă de dreptul intern al statelor membre a fost exclusă din discuţie, având în vedere că aceste norme nu ar deţine forţă şi caracter obligatoriu[10] – potrivit art. 288 alin. (5) TFUE „recomandările şi avizele nu sunt obligatorii”[11].

2. Dreptul intern relevant. Dispoziţiile legii fundamentale

Prin republicarea Constituţiei României în anul 2003, legea fundamentală a preluat concepţia jurisprudenţial consacrată de către instanţa europeană de la Luxembourg privitoare la preeminenţa normelor europene cu caracter obligatoriu asupra dreptului intern al statelor membre. Astfel, potrivit art. 148 alin. (2) din Constituţia României, „ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu (s.n. – S.G.), au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare”, dreptul intern constituţional cuantificând într-un text de lege ceea ce anterior a fost consacrat prin jurisprudenţa unională.

3. Dreptul intern relevant. Dispoziţiile noului Cod civil

Noul Cod civil[12] consacră un articol problematicii aplicării prioritare a dreptului european[13], statuând în cuprinsul art. 5 – cu denumirea marginală „aplicarea prioritară a dreptului Uniunii

independent de vreo măsură de implementare [P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 343]. Jurisprudenţa ulterioară a instanţei de la Luxembourg a nuanţat aceste condiţii în sensul „relaxării” viziunii asupra acestora [pentru evoluţia jurisprudenţială, a se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., pp. 343-345], doctrina punându-se în genere de acord că poziţia actuală asupra efectului direct ar putea fi sintetizată în sensul că unui articol din Tratat (sau unei dispoziţii a dreptului unional; p.n. – S.G.) i se recunoaşte efect direct cu condiţia ca acesta să fie menit să confere drepturi persoanelor private şi să fie suficient de clar, precis şi necondiţionat [P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 345. A se vedea şi P. Pescatore, The Doctrine of „Direct Effect”: An Infant Disease of Community Law în „European Law Review”, vol. 8/1983, pp. 155-158]. Avocatul General Van Gerven sugerează că testul efectului direct constă în analiza faptului dacă o prevedere a dreptului european este „suficient de operaţională” pentru a putea fi aplicată de către instanţa naţională – a se vedea CJCE, hotărârea din 13 aprilie 1994, afacerea C-128/92, H. J. Banks & Co. Ltd c. British Coal Corporation, publicată în Culegere 1994, p. 1237.[9] În ciuda poziţiei unor autori care consideră că dreptul derivat al Uniunii ar fi format doar din regulamente, directive şi decizii [C.T. Ungureanu în volumul colectiv Noul Cod civil. Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă, vol. I. Art. 1-952, Ed. Hamangiu, 2012, p. 13], în realitate, alături de alţi autori, arătăm că dreptul derivat include şi soft-law-ul unional. În acest sens, a se vedea, exemplificativ, F. Gyula, op. cit., p. 132. De asemenea, a se vedea şi P. Craig, G. de Burca, op. cit., pp. 107-108, respectiv O. Manolache, op. cit., p. 188, autori care tratează avizele şi recomandările în titlul privitor la principalele instrumente legislative ale Uniunii.[10] Efectul direct al recomandărilor şi al avizelor este înlăturat de dispoziţiile fostului art. 249 TCE [actualmente 288 TFUE] – a se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., pp. 107-108. A se vedea şi O. Manolache, op. cit., p. 188; F. Gyula, op. cit., p. 140.[11] În forma Tratatului în limba oficială engleză, dispoziţia legală mai-sus menţionată prevede că „recommendations and opinions shall have no binding force”; varianta tratatului în limba franceză arătând în aceeaşi notă că „les recommandations et avis ne lient pas”.[12] Legea nr. 287/2009, publicată în M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009.[13] Cu privire la aplicarea prioritară a dreptului european şi la modul în care acest principiu poate fi ilustrat, instanţa de la Luxembourg a tranşat acest aspect cu ocazia judecării cauzei C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato c. Simmenthal SpA. – Simmenthal II (publicată în Culegere 1978, p. 629): „[…] în temeiul principiului supremaţiei dreptului comunitar, dispoziţiile Tratatului şi actele direct aplicabile ale instituţiilor au ca efect, în raporturile lor cu dreptul intern al statelor membre, nu doar inaplicabilitatea de plin drept, prin simplul fapt al intrării lor în vigoare, a oricărei prevederi contrare din legislaţia naţională existentă, ci şi – atâta timp cât aceste dispoziţii fac parte integrantă, cu rang prioritar,




Europene” – că „în materiile reglementate de prezentul cod, normele dreptului Uniunii Europene se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părţilor”.

Din cuprinsul acestei dispoziţii legale se poate remarca faptul că există diferenţe faţă de optica jurisprudenţa instanţei europene de la Luxembourg şi faţă de prevederile constituţionale relevante. Astfel, în timp ce jurisprudenţa unională şi legea fundamentală consacră preeminenţa normelor unionale cu caracter obligatoriu, dispoziţiile noului Cod civil consacră prevalenţa generală a normelor dreptului unional[14], fără a diferenţia între acele norme care au caracter obligatoriu, pe de o parte şi soft-law, pe de altă parte.

De altfel, modalitatea de redactare a dispoziţiilor art. 5 noul C. civ. se distinge inclusiv de modul în care legiuitorul a tratat problema aplicării prioritare a dreptului european în alte ramuri ale dreptului în care, de asemenea, se pregăteşte intrarea în vigoare a unui nou corpus juris. Astfel, în ceea ce priveşte noul Cod de procedură civilă[15], dispoziţiile art. 4 – text având denumirea marginală identică cu textul corespondent al noului Cod civil, respectiv „aplicarea prioritară a dreptului uniunii europene” – arată că „în materiile reglementate de prezentul cod, normele obligatorii (s.n. – S.G.) ale dreptului Uniunii Europene se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau de statutul părţilor”. Astfel, se remarcă faptul că dispoziţiile noului Cod de procedură civilă consacră prioritatea normelor obligatorii ale dreptului unional, în timp ce dispoziţiile noului Cod civil nu au preluat întru totul aceeaşi optică, afirmând în genere aplicarea prioritară a normelor „dreptului Uniunii Europene”.

din ordinea juridică aplicabilă pe teritoriul fiecăruia dintre statele membre – împiedicarea adoptării valabile a noilor acte legislative naţionale, în măsura în care ar fi incompatibile cu dreptul comunitar Într-adevăr, recunoaşterea unei eficacităţi juridice cât de mici a actelor legislative naţionale care intervin pe domeniul în care Comunitatea îşi exercită atribuţiile legislative sau care sunt în orice alt fel incompatibile cu dispoziţiile de drept comunitar, ar echivala cu negarea caracterului efectiv al angajamentelor asumate necondiţionat şi irevocabil de către statele membre, în temeiul Tratatului şi ar pune la îndoială înseşi fundamentele Comunităţii […]. Din cele expuse mai sus, rezultă că orice instanţă naţională sesizată în limitele competenţei sale are obligaţia de a aplica integral dreptul comunitar şi de a proteja drepturile pe care acesta le conferă persoanelor private, lăsând neaplicată orice dispoziţie care ar putea fi contrară din legislaţia naţională, indiferent dacă aceasta este anterioară sau posterioară normei comunitare. Prin urmare, orice dispoziţie a unei ordini juridice naţionale sau orice practică legislativă, administrativă sau judiciară, care ar avea ca efect diminuare eficacităţii dreptului comunitar ca urmare a împiedicării instanţei competente să-l aplice, de a face la momentul aplicării tot ce este necesar în vederea înlăturării prevederilor legale naţionale care formează un eventual obstacol în calea deplinei eficacităţi a normelor comunitare, este incompatibilă cu cerinţele inerente naturii dreptului comunitar”. Concluzia expusă de instanţa europeană ca răspuns la întrebarea preliminară cu care a fost sesizată a fost aceea că „instanţa naţională însărcinată cu aplicarea, în cadrul competenţei sale, a dispoziţiilor dreptului comunitar, are obligaţia de a asigura deplina aplicare a acestor norme, în cazul în care este necesar refuzând aplicarea, din oficiu, a oricărei dispoziţii contrare din legislaţia naţională, chiar ulterioară, fără a solicita sau a aştepta abrogarea prealabilă a acesteia pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituţional”.[14] Cât timp dispoziţiile noului Cod civil nu disting între normele cu caracter obligatoriu şi normele fără un astfel de caracter, apreciem că este pe deplin aplicabil principiul ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.[15] Legea nr. 134/2010, (deja!) republicată în M. Of. nr. 545 din 3 august 2012. Acest act normativ nu a intrat în acest moment în vigoare, după succesive amânări a acestui moment. Conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 44/2012, publicată în M. Of. nr. 606 din 23 august 2012, art. 81 din Legea nr. 76/2012 (pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă), publicată în M. Of. nr. 365 din 30 mai 2012, se modifică în sensul că se prevede data de 1 februarie 2013 ca fiind momentul intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă.

noul Cod civil |noul Cod de procedură civilă |

dreptul Uniunii Europene


Sergiu GHErdAN


do

ctr

ină

4. Analiza dispoziţiilor noului Cod civil

Prin urmare, având în vedere modul în care art. 5 noul C. civ. este formulat şi luând în considerare principiul ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, putem conchide că, cel puţin sub aspect teoretic, în materiile reglementate de noul Cod civil beneficiază de prioritate în aplicare nu doar normele unionale cu caracter obligatoriu, ci inclusiv acele norme europene care nu ar poseda un astfel de caracter.

4.1. O problemă de constituţionalitate a art. 5 noul C. civ.?

În ceea ce ne priveşte considerăm că art. 5 noul C. civ. nu prezintă probleme de constituţionalitate, prin aceea că textul legal nu poate fi considerat contrar dispoziţiilor legii fundamentale. Constituţia României consacră prin art. 148 alin. (2) imperativul obligativităţii dispoziţiilor dreptului european cu caracter obligatoriu, neexistând niciun impediment pentru legiuitor ca, printr-o apreciere ce ţine de politica legislativă – materie în care Parlamentul României este suveran – să afirme din punct de vedere teoretic prevalenţa unor alte norme a dreptului european asupra dispoziţiilor dreptului pozitiv intern. Prin urmare, cel puţin în ceea ce ne priveşte, apreciem că problema neconstituţionalităţii unei norme a dreptului intern în raport de art. 148 alin. (2) din Constituţie poate fi discutată numai în ipoteza în care o astfel de dispoziţie legală ar genera înfrângerea aplicării normelor europene cu caracter obligatoriu[16], iar nicidecum în ipoteza în care respectiva prevedere a dreptului intern ar extinde plaja prevalenţei normelor unionale asupra normelor juridice ale statului membru, astfel cum art. 5 noul C. civ. considerăm că o realizează (supra, nr. 4).

4.2. Soft-law-ul unional. Posibilitate de a fi aplicat prioritar faţă de dispoziţiile dreptului intern?

Cu toate că dintr-un punct de vedere riguros teoretic valabilitatea celor mai-sus expuse – referitoare la faptul că de lege lata în sistemul noului Cod civil beneficiază de aplicare prioritară ansamblul normelor dreptului unional – nu credem că ar putea fi contestate, considerăm totuşi că lucrurile necesită nuanţate dintr-un punct de vedere practic.

În categoria normelor unionale făcând parte din soft-law[17] pot fi incluse, în primul rând, recomandările şi avizele[18]; de altfel, dispoziţiile art. 288 alin. (5) TFUE prevăd în mod expres

[16] Nota bene, chiar şi într-o atare ipoteză, în primul rând norma dreptului intern n-ar fi susceptibilă să producă efecte căci, prin aplicarea raţionamentului expus în cauza Simmenthal II, cit. supra, instanţei de judecată în faţa căreia s-ar invoca această normă a dreptului intern îi va incumba obligaţia „de a aplica integral dreptul comunitar şi de a proteja drepturile pe care acesta le conferă persoanelor private, lăsând neaplicată orice dispoziţie care ar putea fi contrară din legislaţia naţională”.[17] Sintagma „soft law” reprezintă expresia unor norme (…) neobligatorii, putând fi tradusă ca însemnând „drept neobligatoriu”.[18] Potrivit unui autor, recomandarea reprezintă un instrument de acţiune indirectă urmărind aproprierea legislaţiilor şi nu diferă faţă de directivă decât prin absenţa forţei sale obligatorii, în timp ce avizul este expresia, exprimarea unei opinii asupra unei probleme concrete [F. Gyula, op. cit., p. 140], de regulă adresat de către Comisie statelor membre [O. Manolache, op. cit., p. 188, nota de subsol nr. 6]. Desigur, în materia analizată nu vor fi vizate acele „avize” care se încadrează în procedurile de adoptare a unor acte europene cu caracter obligatoriu, aceste avize neavând o adevărată autonomie juridică, neadresându-se unor subiecte de drept exterioare, precum statele, persoanele fizice sau juridice [O. Manolache, op. cit., p. 189].




faptul că aceste acte unionale „nu sunt obligatorii”[19]. Doctrina unională în genere arată că menirea avizelor şi a recomandărilor este aceea de a fi folosite în special în domenii ale dreptului unional care fie sunt de competenţa statelor membre, fie atunci când este prevalent obiectivul de favorizare a cooperării acestora[20]. Lipsa caracterului obligatoriu acestor acte unionale nu decurge dintr-un postulat unional, ci din însuşi conţinutul acestor acte şi modul de redactare a acestui conţinut de către legiuitorul unional; ele nu deţin efect direct nu atât deoarece astfel ar decreta art. 288 alin. (5) TFUE, ci din pricina faptului că avizele şi recomandările se mărginesc să adopte mai degrabă sfaturi sau să încurajeze anumite obiective faţă de statele membre[21] decât să impună conduite clare, precise şi necondiţionate, susceptibilă să confere drepturi persoanelor private care să poată fi invocate în faţa instanţelor naţionale. Ele sunt „instrumente de orientare”, doar invitând pe destinatar să adopte o linie de conduită determinată[22], fără a o impune cu titlu imperativ. În consecinţă, datorită conţinutului acestor acte, ele nu sunt susceptibile să deţină efect direct[23], dintru acest motiv neputând fi aplicate prioritar faţă de dispoziţiile dreptului intern.

Jurisprudenţa[24] instanţei europene de la Luxembourg arată că, în ceea ce priveşte calificarea naturii unui act unional, nu are importanţă forma sau denumirea oferită acestuia, ci conţinutul actului[25]; calificarea se fundamentează pe natura şi conţinutul actului în sine, iar

[19] În egală măsură, în categoria soft law mai pot fi incluse şi, de pildă, aşa-numitele „acte atipice” [O. Manolache, op. cit., p. 190], cum ar fi orientările generale ale Comisiei Europene în domeniul ajutoarelor de stat elaborate pentru a demonstra modul în care Comisia înţelege să-şi exercite competenţa; acordurile interinstituţionale încheiate între Consiliu, Comisie şi Parlamentul European asupra unor subiecte cu semnificaţie constituţională precum subsidiaritatea, transparenţa şi drepturile de participare etc. [a se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 108]. Vom evita însă referirea la aceste acte unionale deoarece domeniul în care acestea sunt susceptibile să intervină este în principiu străin obiectului de reglementare a noului Cod civil, precum şi pentru faptul că o parte din aceste categorii de acte (e.g. acordurile interinstituţionale) nu sunt adresate unui subiect de drept civil naţional, ci reprezintă acorduri între instituţiile unionale.[20] O. Manolache, op. cit., p. 191. Cu alte cuvinte, avizele şi recomandările intervin fie unde Uniunea nu poate interveni (respectiv în domenii în care fie Uniunea nu are competenţa de a adopta măsurii obligatorii), fie unde Uniunea nu doreşte să o facă (atunci când organele unionale consideră că nu se impun a se adopta măsuri obligatorii). A se vedea CJCE, hotărârea din 13 decembrie 1989, afacerea C-322/88, Salvatore Grimaldi c. Fonds des maladies professionnelles, publicată în Culegere 1989, par. 13.[21] Exemplificativ: Recomandarea nr. 2008/473/CE din 5 iunie 2008 privind limitarea răspunderii civile a auditorilor legali şi a societăţilor de audit dispune în art. 2 că „răspunderea civilă a auditorilor legali şi a societăţilor de audit care rezultă dintr-o încălcare a îndatoririlor profesionale care le revin ar trebui (s.n. – S.G.) să fie limitată, cu excepţia cazurilor de încălcare deliberată a îndatoririlor de către auditorul legal respectiv sau de către societatea de audit respectivă”, în timp ce art. 3 arată că „limitarea răspunderii ar trebui (s.n. – S.G.) să se aplice pentru societatea auditată şi pentru orice parte terţă care dispune de dreptul de a înainta o cerere de despăgubire, în temeiul legislaţiei naţionale”; Recomandarea nr. 2008/416/CE din 10 aprilie 2008 privind gestionarea proprietăţii intelectuale în activităţile de transfer de cunoştinţe şi Codul de bune practici pentru universităţi şi alte organizaţii publice de cercetare conţine recomandarea cuprinsă în art. 2 şi adresată statelor membre „să încurajeze organizaţiile publice de cercetare să stabilească şi să disemineze politicile şi procedurile legate de gestionarea proprietăţii intelectuale în concordanţă cu Codul de bune practice”, în timp ce în art. 3 se recomandă statelor membre destinatare a actului unional „să sprijine dezvoltarea capacităţii şi a competenţelor legate de transferul de cunoştinţe, precum şi măsurile destinate conştientizării şi creşterii nivelului de competenţă al studenţilor, în special al celor din domeniile ştiinţei şi tehnologiei, cu privire la aspectele legate de proprietatea intelectuală, transferul de cunoştinţe şi spiritul antreprenorial” şi exemplele ar putea continua.[22] O. Manolache, op. cit., p. 188.[23] A se vedea supra, nota de subsol nr. 8.[24] CJCE, hotărârea din 29 ianuarie 1985, afacerea C-147/83, Münchener Import-Weinkellerei Herold Binderer GmbH c. Comisia, publicată în Culegere 1985, p. 257.[25] De pildă, în CJCE, ordonanţa din 24 aprilie 1996, afacerea C-87/95, Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza a

doctrină unională |state membre |

drept intern


Sergiu GHErdAN


do

ctr

ină

nu pe procedura de adoptare ca atare[26]. Prin urmare, dacă totuşi un act unional denumit „recomandare” sau „aviz” ar conţine dispoziţie susceptibile să deţină efect direct[27], existând trăsăturile specifice ale unui act cu caracter obligatoriu, aceste acte vor fi calificate ca fiind regulamente, directive sau decizii, după caz[28].

Cu toate că recomandările nu implică măsuri de constrângere, aceasta nu înseamnă că ele sunt irelevante din punct de vedere juridic. Astfel, potrivit jurisprudenţei instanţei de la Luxembourg, judecătorul naţional este obligat să ia în considerare recomandările în soluţionarea litigiului cu care a fost învestit, în special când acestea contribuie sau clarifică la interpretarea dispoziţiilor naţionale adoptate în scopul implementării acestora[29] sau atunci când au ca obiect completarea dispoziţiilor europene cu caracter obligatoriu[30].

Prin urmare, în ciuda modului de formulare a dispoziţiilor art. 5 noul C. civ. – care permite concluzia că din punct de vedere teoretic şi soft-law-ul ar fi susceptibil să prevaleze în faţa normelor interne – suntem de părere că dispoziţiile dreptului intern analizate sunt susceptibile să genereze prevalenţa doar a actelor şi normelor unionale cu caracter obligatoriu, fără ca acest caracter să poată fi recunoscut dintr-o perspectivă practică soft-law-ului unional.

favore degli avvocati e dei Procuratori c. Consiliul, publicată în Culegere 1996, p. 2016, s-a stabilit că Regulamentul nr. 3664/93 privind aplicarea interdicţiei accesului privilegiat din partea autorităţilor publice la instituţiile financiare avute în vedere de actualul art. 124 TFUE nu este o decizie în sensul actualului art. 288 TFUE, deoarece definiţiile conţinute de către actul unional sunt redactate în termeni generali şi abstracţi, sunt destinate să se aplice unor diferite persoane în virtutea apartenenţei acestora la categoriile determinate în mod generic şi abstract de către actul unional, având astfel o sferă generală de aplicabilitate şi întrucât chiar dacă persoanele cărora li se adresează respectivul act unional erau identificabile la momentul la care actul a fost adoptat, natura lui legislativă nu ar fi prin aceasta pusă în discuţie, dat fiind faptul că acesta înfăţişează doar situaţii juridice de fapt obiective. A se vedea O. Manolache, op. cit., pp. 190-191.[26] O. Manolache, op. cit., p. 191.[27] A se vedea supra, nota de subsol nr. 8.[28] O. Manolache, op. cit., p. 188.[29] CJCE, hotărârea din 13 decembrie 1989, afacerea C-322/88, Salvatore Grimaldi c. Fonds des maladies professionnelles. cit. supra. În speţă, reclamantul Salvatore Grimaldi, cetăţean italian, a acţionat în judecată Fondul pentru bolile profesionale din Belgia, pe motiv că această din urmă entitate a refuzat să recunoască caracterul de boală profesională a afecţiunii Dupuytren de care reclamantul suferea. Cu toate că dreptul intern belgian nu recunoştea acestei afecţiuni caracterul de boală profesională, aceasta figura însă la pct. F 6(b) din Recomandarea Comisiei privind adoptarea unei liste europene a bolilor profesionale din 23 iulie 1962. În consecinţă, Tribunal du travail din Bruxelles a sesizat instanţa de la Luxembourg adresându-i în esenţă întrebarea preliminară, astfel cum a fost reformulată de către Curte, dacă, în lipsa unor măsuri naţionale de implementare, recomandările conferă particularilor drepturi de care aceştia s-ar putea prevala în faţa instanţelor naţionale. Instanţa de contencios unional, după ce a reamintit că recomandările nu deţin caracter obligatoriu, subsecvent a concluzionat faptul că, prin urmare, acestea nu pot crea particularilor drepturi care să poată fi invocate în faţa organelor de jurisdicţie din statele membre; cu alte cuvinte, recomandările nu sunt susceptibile de a deţine efect direct. Cu toate acestea, a concluzionat instanţa de la Luxembourg, instanţele naţionale sunt obligate să ia în considerare recomandările în soluţionarea litigiilor cu care au fost învestite, în special atunci când acestea sunt susceptibile să clarifice interpretarea unor alte dispoziţii a dreptului naţional al statelor membre sau a dreptului unional.De asemenea, prin această hotărâre, în dezvoltarea jurisprudenţei anterioare [CJCE, hotărârea din 15 iunie 1976, afacerea C-113/75, Giordano Frecassetti c. Amministrazione delle finanze dello Stato, publicată în Culegere 1976, p. 983; CJCE, hotărârea din 9 iunie 1977, afacerea C-90/76, S.R.L. Ufficio Henry van Ameyde c. S.r.l. Ufficio centrale italiano di assistenza assicurativa automobilisti in circolazione internazionale (UCI), publicată în Culegere 1977, p. 1091] Curtea a decis că deţine competenţa de a statua prejudicial asupra validităţii şi interpretării tuturor actelor adoptate de instituţiile Comunităţii; prin urmare şi asupra recomandărilor, cum a fost cazul în speţă.[30] CJCE, hotărârea din 11 septembrie 2003, afacerea C-207/01, Altair Chimica SpA c. ENEL Distribuzione SpA, publicată în Culegere 2003, p. 8910.




norme comunitare |soft-law |

caracter obligatoriu

Această concluzie considerăm că şi-ar menţine, mutatis mutandis, valabilitatea chiar şi în măsura în care, per absurdum[31], dinadins legiuitorul ar fi dorit să consacre prevalenţa actelor unionale fără caracter obligatoriu în faţa dispoziţiilor dreptului intern. Deşi nimic nu-l împiedică dintr-o perspectivă teoretică a proceda astfel (supra, nr. 4.1.), acest eventual deziderat al legiuitorului nu este susceptibil să producă efecte din punct de vedere practic căci legislativul naţional nu poate conferi forţă obligatorie unor prevederi (unionale) care, prin esenţa lor, se mărginesc doar să recomande conduite, să invite destinatarii actelor să adopte sau să se abţină de la o anumită conduită; lipsa „operaţionalităţii”[32] acestor prevederi unionale decurge din esenţa conţinutului lor nesusceptibil de a fi impus dintr-o perspectivă practică ca obligatoriu.

În consecinţă, nu putem subscrie la poziţia generală şi lipsită de nuanţă afirmată în doctrină conform căreia „toate (s.n. – S.G.) normele comunitare (sic!) trebuie să prevaleze (adică să beneficieze de aplicare prioritară; p.n. – S.G.) asupra ansamblului normelor naţionale”[33], iar în situaţia unui conflict între dreptul european şi cel intern în toate ipotezele „autorităţile şi instanţele statale trebuie să lase neaplicat dreptul naţional contrar”[34].

5. Succinte consideraţii concluzive

În ceea ce ne priveşte, apreciem modul de reglementare a dispoziţiilor art. 5 noul C. civ. reprezintă o opţiune relativ nefericită a legiuitorului, prin aceea că generează discuţii referitoare la posibila prevalenţă a soft-law-ului unional asupra dispoziţiile dreptului intern.

În consecinţă, pentru a tranşa orice controversă care s-ar putea escalada în legătură cu această problematică, de lege ferenda pledăm pentru consecvenţă în reglementare prin însuşirea aceleiaşi optici care a fost avută în vedere de către legiuitorul constituant în cuprinsul art. 148 alin. (2) din Constituţia României republicată, precum şi de către redactorii noului Cod de procedură civilă în cuprinsul art. 4 al acestui din urmă act normativ. Prin urmare, suntem de părere că s-ar impune reformularea dispoziţiilor art. 5 noul C. civ. în sensul menţionării expressis verbis a priorităţii doar a acelor norme ale dreptului unional care deţin caracter obligatoriu, forma în care considerăm că s-ar impune ca textul să se prezinte putând fi formulată astfel: „în materiile reglementate de prezentul cod, normele dreptului Uniunii Europene cu caracter obligatoriu (s.n. – S.G.) se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părţilor”.

O astfel de modificare apreciem că ar tranşa definitiv eventualele discuţii pe care actualmente modul de redactare a art. 5 noul C. civ. le-ar putea genera[35].[31] Având în vedere faptul că nu există nicio detaliere a raţionamentului pentru care dispoziţiile art. 5 din Noul Cod civil sunt formulate într-un mod diferit faţă de prevederile art. 148 alin. (2) din Constituţia României republicată sau faţă de dispoziţiile art. 4 noul C. pr. civ., coroborat cu faptul că doctrina în materie – publicată inclusiv sub coordonarea unor redactori ai noului Cod civil – nu a semnalat această diferenţă în reglementare faţă de textele sus-amintite, s-ar putea aprecia că modul de redactare a dispoziţiilor art. 5 noul C. civ. ar reprezenta mai degrabă o omisiune în reglementare decât o dispoziţie anume astfel formulată. Până însă la o interpretare „autentică” din partea autorilor noului Cod civil, acest aspect va rămâne învăluit în mister.[32] Termenul îi aparţine Avocatului General Van Gerven, utilizat într-o cauză în care se punea problema noţiunii de efect direct – CJCE, hotărârea din 13 aprilie 1994, afacerea C-128/92, H. J. Banks & Co. Ltd c. British Coal Corporation, cit. supra.[33] P. Perju în Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord), op. cit., p. 7.[34] Ibidem.[35] De asemenea, s-ar putea ab initio obiecta – şi nu neapărat fără temei – că oricum nu era necesară „reafirmarea” preeminenţei normelor unionale în faţa normelor dreptului intern, evitându-se astfel redundanţa normativă, cât timp acest principiu este oricum consacrat de către art. 148 alin. (2) din Constituţia României, republicată.


JUrIsPrUDENȚĂ NaȚIoNaLĂ


INALTA CURTE DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE


Cerere de dizolvare a societăţii în temeiul art. 227 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 31/1990. ...

JURISPRUDENȚĂ NAȚIONALĂ | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2013 | 113

Cerere de dizolvare a societăţii în temeiul art. 227 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 31/1990. Întrunirea cumulativă a celor două condiţii legale pentru a se dispune dizolvarea. Calea de atac împotriva hotărârii ce are ca obiect dizolvarea societăţii

Conf. univ. dr. Lucian sĂULEaNU

Pentru a se dispune dizolvarea societăţii textul de lege impune două condiţii ce trebuie îndeplinite cumulativ (motive temeinice şi împiedicarea funcţionării societăţii) şi la care instanţa trebuie să se raporteze, motivând fiecare condiţie în parte prin referire la probatoriul administrat. Nefuncţionarea societăţii nu poate fi redusă doar la imposibilitatea desfăşurării adunărilor generale, fiind necesar ca interesul social să fie raportat şi la funcţionarea societăţii din punct de vedere economic.

Calea de atac împotriva hotărârii prin care instanţa de fond soluţionează cererea de dizolvare a unei societăţi este apelul, iar dispoziţiile art. 237 din Legea nr. 31/1990 nu pot fi aplicabile în mod general tuturor cererilor ce au ca obiect dizolvarea, întrucât acest text de lege reglementează cazuri speciale de dizolvare, ca sancţiune pentru anumite situaţii juridice strict precizate.

(ÎCCJ, secţia a II-a civilă, decizia nr. 2454 din 10 mai 2012)

Prin sentinţa nr. 2486 din 2 iunie 2011 Tri-bunalul Dolj a respins acţiunea formulată de reclamantul V.C.S. în contradictoriu cu inter-venientul în nume propriu M.O. şi cu pârâţii SC R.C. SRL şi O.N.R.C. admiţând cererea de intervenţie în interes propriu.

Instanţa de fond a reţinut că prin cererea formulată reclamantul în calitate de asociat a solicitat dizolvarea SC R.C. SRL motivat de existenţa unor neînţelegeri grave cu celălalt asociat – M.O., care la rândul său a formulat cerere de intervenţie în interes propriu solici-tând respingerea acţiunii, apreciind că nu sunt întrunite condiţiile impuse de art. 227 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 31/1990.

Instanţa de fond a admis cererea de interven-ţie reţinând că din probele administrate au re-

zultat că între asociaţi au apărut neînţelegeri grave, determinate de atitudini, comporta-mente şi fapte, însă nu se poate dispune di-zolvarea societăţii în condiţiile în care aceasta are posibilităţi din punct de vedere financiar să-şi realizeze obiectul de activitate, asociatul nemulţumit putându-se retrage sau putând fi exclus, permiţând funcţionarea în continuare a societăţii.

Prin decizia 159 din 25 octombrie 2011, Curtea de Apel Craiova a admis apelul formulat de V.C.S., a schimbat sentinţa instanţei de fond în sensul că a admis acţiunea şi a dispus dizolvarea societăţii.

Pentru a pronunţa această decizie s-a reţinut existenţa unei stări tensionate între cei doi asociaţi, fiecare bănuindu-l pe celălalt


Lucian SĂuLEANu

114 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2013 | JURISPRUDENȚĂ NAȚIONALĂ

JurI

SPru

dEN

țĂ

că îşi depăşeşte competenţele fixate în societate. Această tensiune s-a manifestat prin demiterea unor persoane şi angajarea altora pentru ţinerea contabilităţii societăţii, prin interzicerea accesului în societate sau la actele societăţii. S-a concluzionat că aceste neînţelegeri sunt atât de grave încât au determinat dispariţia lui affectio societatis.

De asemenea, s-a apreciat că lipsa de solidari-tate a asociaţilor pentru realizarea obiectului comun duc la imposibilitatea de funcţionare a societăţii, cei doi având participare egală. În aceste condiţii devine imposibilă întrunirea adunărilor generale urmare a neîndeplinirii condiţiilor de cvorum şi majoritate prevăzute de lege şi statutul societăţii.

Împotriva deciziei nr. 159/2011 a Curţii de Apel a fost formulat recurs de către interve-nientul în nume propriu M.O. invocându-se două motive: în primul rând, greşita califi-care a căii de atac, susţinându-se că potrivit art. 237 alin. (5) din Legea nr. 31/1990, calea de atac împotriva sentinţei de fond ce are ca obiect dizolvarea societăţii este cea a recursu-lui, iar nu a apelului, iar, în al doilea rând, ho-tărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii, în sensul că dispoziţiile art. 227 alin. (1) lit. e) ce constituie temeiul cererii de dizolvare im-pun existenţa a două condiţii, iar instanţa de apel a analizat doar prima condiţie, respectiv neînţelegerile grave între asociaţi, fără însă a se pronunţa cu privire la principiul salvgardă-rii societăţii, a interesului social, adică fără a analiza şi condiţia funcţionării societăţii.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie faţă de pri-mul motiv de recurs, anume greşita calificare a căii de atac, reţine că nu poate fi primit, în

mod legal completul de judecată soluţionând calea de atac cu care a fost învestită ca apel. Se reţine sub acest aspect că art. 237 din Le-gea nr. 31/1990 reglementează cazuri specia-le de dizolvare, ca sancţiune pentru anumite situaţii juridice strict reglementate de textul legal, şi doar pentru aceste cazuri este apli-cabilă dispoziţia invocată de intervenient care prevede calea de atac a recursului. Intenţia legiuitorului a fost aceea de a permite solu-ţionarea cu celeritatea situaţiilor unor soci-etăţi care nu mai funcţionează ca urmare a unor elemente fundamentale: lipsa organelor statutare, încetarea activităţii societăţii, lipsa sediului, dispariţia asociaţilor, necompletarea capitalului social în condiţiile legii.

Cu privire la al doilea motiv de recurs, instan-ţa supremă îl apreciază ca fiind întemeiat, re-ţinându-se că instanţa de apel nu a motivat şi a doua condiţie impusă de textul legal pentru a putea dispune şi dizolvarea societăţii. Se ob-servă că motivarea deciziei se raportează doar la neînţelegeri grave între asociaţi, fără a ar-gumenta condiţia referitoare la împiedicarea funcţionării societăţii. Nefuncţionarea socie-tăţii a fost raportată în acest context doar la imposibilitatea desfăşurării adunărilor gene-rale reducând condiţia legală doar la acest as-pect. Or, este necesar ca interesul social să fie raportat nu numai la raporturile dintre asoci-aţi, ci şi la probatoriul administrat cu privire la funcţionarea societăţii din punct de vedere economic.

Pentru considerentele reţinute, instanţa, în temeiul art. 312 C. pr. civ., a admis recursul in-tervenientului, a casat decizia recurată şi a tri-mis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.




CoMENTarIU

I. Primul aspect supus discuţiei este cel cu privire la calea de atac ce se exercită împotriva unei hotărâri pronunţate de tribunal ce are ca obiect cererea de dizolvare a unei societăţi întemeiată pe art. 227 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 31/1990, respectiv dacă aceasta se atacă doar cu recurs sau, dimpotrivă, cu apel. Am observat că soluţia instanţei supreme a fost în sensul că faţă de astfel de hotărâri se exercită calea apelului apreciindu-se că dispoziţiile art. 237 alin. (5) care prevăd calea recursului nu sunt aplicabile, întrucât aceasta este calea de atac stabilită expres de legiuitor pentru cazurile speciale de dizolvare enumerate în alin. (1) al aceluiaşi articol.

Subliniem faptul că practica judiciară[1], sub acest aspect, nu este unitară[2], context în care se impune a face referire şi la argumentele care susţin opinia contrară.

Astfel, chiar în decizia citată, respectiv decizia nr. 2454 pronunţată de ÎCCJ la 10 mai 2012, a fost formulată şi o opinie separată prin care s-a apreciat că primul motiv de recurs este întemeiat, respectiv că în mod corect calea de atac era recursul, iar nu apelul, aşa cum s-a soluţionat de către Curtea de Apel Craiova.

Considerăm utilă prezentarea pe larg a acestei opinii. Astfel, s-a apreciat că deşi pentru cauzele de dizolvare prevăzute de art. 227, legiuitorul nu a reglementat calea de atac, se apreciază că în stabilirea acesteia sunt aplicabile textele legale din legislaţia comercială referitoare la dizolvare. Această interpretare este impusă nu numai de scopul reglementării, ci şi de interpretarea de ansamblu a celorlalte dispoziţii legale în materie. În acest context se constată că atât Legea nr. 31/1990 (art. 237) privind dizolvarea la cerere, cât şi Legea nr. 359/2004 (art. 31) şi Legea nr. 314/2001 (art. 3 pct. 1) referitoare la dizolvarea de drept prevăd dispoziţii exprese în sensul atacării hotărârilor de dizolvare doar cu recurs. Faţă de împrejurarea că în toate aceste reglementări calea de atac ce poate fi exercitată este recursul, având în vedere şi împrejurarea că efectele hotărârii irevocabile de dizolvare sunt aceleaşi în toate cazurile de dizolvare prevăzute de lege (deschiderea procedurii lichidării persoanei juridice prin care se realizează în final radierea acesteia din registrul comerţului), dacă s-ar admite că pentru hotărârile pronunţate în temeiul art. 227 din Legea nr. 31/1990, calea de atac este apelul, s-ar crea o situaţie unică, în vădită discordanţă cu celelalte reglementări în materie şi cu efectele produse de aceste hotărâri care vizează celeritatea. Prin analogie, şi hotărârile de dizolvare privind cauzele de dizolvare prevăzute de art. 227 din Legea nr. 31/1990 sunt supuse căii de atac a recursului.

Soluţia instanţei supreme, de a aprecia că hotărârile prin care se soluţionează cererile de dizolvare întemeiate pe art. 227 alin. (1) lit. e) sunt susceptibile de a fi atacate cu apel, este una corectă.

[1] De altfel, în literatura juridică de specialitate au fost formulate opinii asemănătoare în sensul că recursul este calea de atac fără a se aduce argumente în acest sens (a se vedea în acest sens C.-M. Letea, Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 244).[2] În acest sens cităm decizia nr. 4123 din 25 noiembrie 2010 a ÎCCJ, secţia comercială, prin care s-a admis recursul, casată decizia şi trimisă cauza spre rejudecare la Curtea de Apel Craiova ca instanţă de recurs, obiectul cererii introductive constituindu-l dizolvarea societăţii întemeiată pe art. 227 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 31/1990.


Lucian SĂuLEANu


JurI

SPru

dEN

țĂ

Argumentele sunt următoarele: pe de o parte, în materia căilor de atac funcţionează principiul legalităţii, astfel că o hotărâre judecătorească este supusă căii de atac prevăzută de lege; în măsura în care legislaţia nu prevede o cale de atac, urmează a se considera că respectiva hotărâre este supusă apelului, întrucât aceasta este calea de atac obişnuită; deci, o hotărâre este atacabilă cu recurs numai dacă în mod expres a fost prevăzut că aceasta este fără drept de apel, legiuitorul urmărind în mod expres ca respectiva hotărâre să fie sustrasă de la calea de atac a apelului[3].

Pe de altă parte, observând opinia separată constatăm că aceasta este formulată în contra acestor principii, folosindu-se pentru a trage o concluzie de analogie, nepermisă însă. Trimiterea la alte texte de lege care prevăd calea de atac a recursului în materia dizolvării este fără suport, întrucât voinţa expresă a legiuitorului de a institui respectiva cale de atac are ca fundament situaţia specifică a acelor societăţi (exempli gratia societăţi care nu şi-au majorat capitalul, care nu şi-au preschimbat certificatul de înmatriculare sau cel de înregistrare fiscală, ori nu are organe statutare, ori sediul cunoscut etc.), şi care impune soluţionarea cu celeritate a respectivelor cereri, întrucât nu sunt respectate condiţiile minimale necesare personalităţii juridice. În concluzie, ţinând cont de principiile enunţate, urmează a se aplica art. 282 alin. (1) C. pr. civ., astfel că în speţă, în mod corect, calea de atac este apelul.

II. Al doilea aspect important relevat de decizia de mai sus priveşte identificarea condiţiilor pentru a se dispune dizolvarea în temeiul art. 227 alin. (1) lit. e).

Potrivit art. 227 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 31/1990, pentru a se dispune dizolvarea societăţii se impune a fi întrunite două condiţii care trebuie întrunite cumulativ: 1) motive temeinice, ca neînţelegerile grave între asociaţi şi 2) acestea să facă imposibilă funcţionarea societăţii (prima cu rol de cauză, cealaltă de efect). Celor două condiţii legale trebuie să le adăugăm un filtru, anume ca aceste condiţii să fie analizate prin prisma interesului societăţii, ceea ce primează fiind salvgardarea acesteia, atât timp cât dizolvarea este o măsură extremă şi excepţională.

„Raţiunea salvgardării instituţiei societare impune ca, în măsura în care este legalmente posibil, o problemă apărută la nivelul unuia dintre raporturile juridice societare radiale să se rezolve la acelaşi nivel, fără a afecta întregul lanţ societar stabilit între asociaţi în vederea producerii efectelor juridice specifice”[4]. De asemenea, s-a apreciat că „legiuitorul este preocupat, din raţiuni economice şi sociale, de menţinerea în viaţă a societăţii, jurisprudenţa trebuind să dea curs acestor raţiuni”[5], considerând chiar că prezervarea fiinţei societăţii constituie preocuparea fundamentală a legiuitorului în materia societăţilor comerciale[6].

Aşadar, instanţa supremă a stabilit că ambele condiţii trebuie întrunite cumulativ, iar instanţa de apel trebuia să aprecieze, chiar în condiţiile în care se constată lipsa lui affectio societatis, în ce măsură se impunea dizolvarea societăţii, atât timp cât aceasta putea funcţiona cu

[3] M. Tăbârcă, Drept procesual civil, vol. II, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 23.[4] C. Predoiu, Gh. Piperea, în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentarii pe articole, ed. 4, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, pp. 842-843.[5] R.N. Catană, Admisibilitatea acţiunii în dizolvarea societăţii pentru neînţelegeri grave între asociaţi, R.D.C. nr. 2/1998, p. 63.[6] I. Schiau, Mecanisme de separare a asociaţilor societăţii comerciale, în Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 90.




ambii asociaţi, în ciuda atitudinii necorespunzătoare a unuia; în speţă, lipsa affectio societatis a intervenit ca urmare a apariţiei unei contradictorialităţi de interese care se înfăţişează a fi exclusiv o chestiune de atitudine a reclamantului. Prin urmare, ceea ce trebuia analizat prin raportare la probe era existenţa motivelor temeinice, în ce constau neînţelegerile între asociaţi, dacă acestea sunt în măsură să facă imposibilă continuarea activităţii, şi, în urma analizei acestora, instanţa să aprecieze că dizolvarea este singura măsură necesară şi oportună.


daniel GHIțĂ


JurI

SPru

dEN

țĂ

Drept procesual civil. Decizie pronunţată în recurs în interesul legii. Amenzi cominatorii aplicate pentru executarea obligaţiilor de a face cu caracter personal, în faza executării silite. Decizie în interesul legii din 2005. Contextul noului Cod de procedură civilă[1]

Conf. univ. dr. Daniel GHIȚĂ[2]

Amenzile civile reglementate de art. 5803 C. pr. civ. reprezintă mijlocace indirecte de constrângere prin intermediul patrimoniului, menite să înfrângă rezistenţa debitorului și să-l determine să execute obligaţii de a face sau de a nu face, ce presupun un fapt personal, care nu pot fi executate prin căile execuţionale obișnuite.

Fără a constitui o cale de executare silită, constrângerea realizându-se indirect, amenzile cominatorii stabilite pe zi de întârziere, pot fi aplicate numai în cadrul determinat de iniţierea executării silite, prin încuviinţarea de către instanţă și comunicarea somaţiei către debitor.

(ÎCCJ, secţiile unite, decizia nr. 3 din 17 ianuarie 2011, publicată în M. of. nr. 372 din 27 mai 2011)

[1] Această lucrare a fost finanţată din contractul POSDRU/89/1.5/S/61968, proiect strategic ID 61968 (2009), cofinanţat din Fondul Social European, prin Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013.[2] Autorul este cadru didactic la Facultatea de Drept şi Ştiinţe Administrative a Universităţii din Craiova.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a luat în exa-minare recursul în interesul legii cu privire la interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţii-lor art. 5803 C. pr. civ., raportate la art. 3731, art. 387, art. 572 şi art. 5802 din acelaşi cod, referitor la obligativitatea parcurgerii proce-durii execuţionale prin încuviinţarea execu-tării silite şi emiterea somaţiei către debitor, prealabil sesizării instanţei de judecată, pen-tru aplicarea amenzii civile în cazul neexecu-tării obligaţiilor de a face cu caracter strict personal.

Necesitatea promovării recursului în intere-sul legii a fost determinată de lipsa, în prac-tica instanţelor judecătoreşti, a unui punct de vedere unitar în legătură cu interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 5803 C. pr. civ., raportate la art. 3731, art. 387, art. 572 şi art.

5802 din acelaşi cod, referitor la obligativita-tea parcurgerii procedurii execuţionale prin încuviinţarea executării silite şi emiterea so-maţiei către debitor, prealabil sesizării instan-ţei de judecată pentru aplicarea amenzii civile în cazul neexecutării obligaţiilor de a face cu caracter strict personal.

Astfel, unele instanţe au considerat că dispoziţiile art. 5803 C. pr. civ. pot fi aplicate fără a fi necesară deschiderea procedurii execuţionale prin încuviinţarea executării silite şi comunicarea somaţiei către debitorul obligaţiei cu caracter strict personal, întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 3712 alin. (1) C. pr. civ., pot fi executate silit obligaţiile al căror obiect constă în plata unei sume de bani, predarea unui bun ori a folosinţei acestuia, desfiinţarea unei construcţii, plantaţii ori a altei lucrări


drept procesual civil. decizie pronunţată în recurs în interesul legii...


sau luarea unei alte măsuri admise de lege. S-a reţinut, în esenţă, că obligaţiile de a face intuitu personae nu pot fi duse la îndeplinire prin executare silită, deoarece constrângerea nu se poate exercita direct asupra persoanei debitorului, astfel încât, dacă acesta nu execută voluntar obligaţia, creditorul nu mai poate obţine decât o executare prin echivalent.

Alte instanţe au considerat însă că amenda civilă prevăzută de art. 5803 C. pr. civ. poate fi aplicată debitorului unei obligaţii de a face intuitu personae doar în cadrul unei proceduri execuţionale ce debutează prin încuviinţarea executării silite în condiţiile art. 3731 C. pr. civ., urmată de somaţia prevăzută de art. 387, art. 572 şi art. 5802 din acelaşi cod.

La acest punct de vedere a achiesat şi procu-rorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Instanţa supre-mă consideră că interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legii s-a făcut de către aceste din urmă instanţe, pentru următoarele considerente:

În materie este consacrat principiul executării în natură a obligaţiilor, potrivit căruia credito-rul este îndreptăţit să pretindă şi să obţină de la debitor îndeplinirea exactă a prestaţiei la care acesta din urmă este obligat. De regulă, prestaţia ce formează obiectul obligaţiei este executată de debitor de bunăvoie, deci exe-cutarea în natură a obligaţiei are loc cu con-cursul acestuia. Dacă debitorul nu îşi execută voluntar obligaţia, creditorul va putea recurge la mijloacele pe care legea i le pune la dispo-ziţie, căutând să obţină satisfacerea creanţei sale pe calea executării silite.

Transpunerea în planul dreptului procesual a principiului executării în natură şi voluntare a obligaţiilor constituie reglementarea conţi-nută în art. 3711 alin. (1) şi (2) C. pr. civ., po-trivit căruia obligaţia stabilită prin hotărârea unei instanţe sau printr-un alt titlu executoriu

se duce la îndeplinire de bunăvoie, iar în ca-zul în care debitorul nu îşi execută în acest mod obligaţia, aceasta se duce la îndeplini-re prin executare silită, potrivit dispoziţiilor Cărţii a V-a din acest cod, dacă legea nu prevede altfel. În Cartea a V-a a Codului de procedură civilă, intitulată „Despre executarea sili-tă”, este cuprinsă întreaga materie a execu-tării silite, structurată pe 6 capitole şi, din ansamblul reglementării, se observă că legiu-itorul a fost preocupat să asigure, de regulă, satisfacerea dreptului creditorului prin obliga-rea debitorului la executarea chiar a prestaţiei la care s-a obligat.

În cazul în care executarea în natură a obli-gaţiei nu mai este posibilă, se procedează la executarea ei prin acordarea de despăgubiri creditorului pentru prejudiciul pe care l-a su-ferit prin neexecutarea în natură a obligaţiei. Întrucât, în funcţie de obiectul lor, numai anu-mite obligaţii sunt susceptibile de executare silită directă, legiuitorul le-a menţionat ex-pres în cuprinsul alin. (1) al art. 3712 C. pr. civ.

Există însă obligaţii a căror executare în natură nu poate fi realizată pe cale silită, deoarece, fiind intuitu personae, executarea lor implică în mod necesar participarea strict personală a debitorului.

Întrucât nimeni nu poate fi silit să execute un fapt strict personal, deoarece ar însemna să fie afectată libertatea individuală, legiuitorul a considerat că este cazul să instituţionalizeze un mijloc indirect de constrângere, creat de practica judecătorească, anume daunele cominatorii, pentru a-l determina pe debitorul unei obligaţii intuitu personae să o execute în natură. Ca urmare, în Codul de procedură civilă a fost introdus art. 5803 prin al cărui prim alineat se stabileşte că, în cazul în care debitorul unei astfel de obligaţii nu şi-o îndeplineşte, acesta poate fi constrâns la îndeplinirea ei, în urma sesizării de către creditor a instanţei, prin obligarea la plată, în favoarea statului, a unei amenzi civile,


daniel GHIțĂ


JurI

SPru

dEN

țĂ

stabilită pe zi de întârziere până la executarea obligaţiei prevăzute în titlul executoriu.

Aplicarea amenzilor cominatorii nu semnifică o executare silită propriu-zisă, ci constituie un mijloc de constrângere indirectă a debitoru-lui, prin intermediul patrimoniului său, pentru a executa în natură obligaţia cu caracter strict personal pe care şi-a asumat-o, constrânge-re ce se exercită însă în cadrul unei proceduri execuţionale. Acesta este şi motivul pentru care legiuitorul a introdus textul sus-menţi-onat în Cartea a V-a a Codului de procedură civilă, intitulată „Despre executarea silită”, la capitolul VI ce vizează predarea silită a bunu-rilor şi executarea silită a altor obligaţii de a face sau de a nu face, respectiv în secţiunea a IV-a a acestui capitol, intitulată „Executarea silită a altor obligaţii de a face sau a obligaţii-lor de a nu face”.

Întrucât prin dispoziţiile art. 5803 C. pr. civ., legiuitorul nu a stabilit altfel, rezultă că a înţeles ca această procedură execuţională să se desfăşoare cu respectarea prevederilor conţinute de normele cu caracter general, aplicabile tuturor modalităţilor şi formelor de executare silită, prevederi cum sunt cea referitoare la încuviinţarea executării silite de către instanţa de executare, înscrisă în art. 3731 alin. (1) C. pr. civ., şi cea referitoare la comunicarea somaţiei către debitor, conţinută de art. 387 alin. (1) din acelaşi cod, pentru a putea fi începută executarea.

Împrejurarea că în cuprinsul art. 5803 C. pr. civ. nu se menţionează că debitorul trebuie mai întâi somat şi după aceea se poate cere apli-carea amenzii cominatorii, se explică prin

dorinţa legiuitorului de a evita repetabilitatea inutilă, în condiţiile în care o astfel de men-ţiune este înscrisă în art. 387 din acest cod, ce are caracter de normă generală pentru în-treaga materie a executării silite, în art. 572 a codului, ce are caracter de normă generală în materie de predare silită a bunurilor şi execu-tare silită a altor obligaţii de a face sau de a nu face, precum şi în art. 5802 din acelaşi cod, ce are un astfel de caracter faţă de textele prin care este reglementată executarea silită a altor obligaţii de a face sau a obligaţiilor de a nu face.

La redactarea art. 894 alin. (1) din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civi-lă, legiuitorul a considerat ca fiind preferabil să arate în cuprinsul textului că este necesar să se comunice debitorului încheierea de în-cuviinţare a executării, şi numai în cazul în care acesta nu îşi îndeplineşte, în termen de 10 zile de la comunicarea încheierii, obligaţia intuitu personae, poate fi constrâns la îndepli-nirea ei prin aplicarea unei amenzi judiciare de către instanţa de executare.

Pentru considerentele ce au fost expuse, re-cursul în interesul legii a fost admis şi s-a sta-bilit că debitorului îi poate fi aplicată amenda civilă numai dacă executarea silită a fost în-cuviinţată, iar debitorul a fost somat pentru a-şi îndeplini obligaţia. Astfel, amenda civilă prevăzută de dispoziţiile art. 5803 C. pr. civ. poate fi aplicată debitorului unei obligaţii de a face cu caracter strict personal doar în ca-drul procedurii execuţionale ce debutează prin încuviinţarea executării silite în condiţiile art. 3731 C. pr. civ., urmată de somaţia prevă-zută de art. 387, art. 572 şi art. 5802 C. pr. civ.




CoMENTarIU

Decizia pronunţată în interesul legii vizând cadrul în care pot fi folosite mijloacele indirecte de constrângere la executare prevăzute în actualul Cod de procedură civilă trebuie privită în corelaţie cu o altă decizie a instanţei supreme în aceeaşi materie[3], precum şi în contextul intrării în vigoare a noului cod procedural care prevede un alt mijloc menit să asigure executarea obligaţiilor de a face sau de a nu face ce presupun un fapt personal al debitorului. Practica neunitară, ce a determinat pronunţarea deciziilor în interesul legii, a fost generată de lipsa reglementării, prin norme de drept substanţial, a unor mijloace care să poată asigura executarea unor obligaţii de a face sau de a nu face cu caracter personal, anterior declanşării unei proceduri execuţionale. În lipsa unor reglementări cu caracter general, în practica instanţelor, pentru asigurarea executării în natură a unor astfel de obligaţii, se foloseau fie sistemul daunelor cominatorii, fie amenzile cominatorii prevăzute de Codul de procedură civilă.

Astfel, anterior pronunţării deciziei în interesul legii din 2005, instanţele judecătoreşti nu au avut un punct de vedere unitar cu privire la soluţionarea cererilor prin care se solicită obligarea la daune cominatorii a debitorilor obligaţiilor de a face sau de a nu face, în condiţiile reglementării prin dispoziţiile art. 5803 C. pr. civ. a amenzilor cominatorii. Unele instanţe au considerat că, ulterior introducerii în Codul de procedură civilă a art. 5803, prin care a fost reglementată procedura constrângerii debitorului la îndeplinirea obligaţiei de a face sau a obligaţiei de a nu face, prin aplicarea unei amenzi civile, cererea de obligare a acestuia la plata de daune cominatorii nu mai este admisibilă. S-a motivat că, în condiţiile reglementării cu caracter general a amenzilor, daunele cominatorii nu mai sunt operante deoarece acest text de lege consacră principiul îndeplinirii obligaţiei debitorului de a face sau de a nu face prin constrângerea acestuia pe calea aplicării unei amenzi civile, concretizată în condamnarea sa la plata unei sume de bani pentru fiecare zi de întârziere, până la executarea obligaţiei în natură, iar cadrul legal pentru solicitarea de despăgubiri, într-un astfel de caz, este reglementat la alin. (2) al aceluiaşi articol, în sensul că, „pentru acoperirea prejudiciilor cauzate prin neîndeplinirea obligaţiei prevăzute la alin. (1), creditorul poate cere obligarea debitorului la daune-interese”. Alte instanţe, dimpotrivă, s-au pronunţat în sensul că este admisibilă cererea privind obligarea la daune cominatorii şi în condiţiile reglementării posibilităţii constrângerii debitorului la îndeplinirea obligaţiei de a face sau a obligaţiei de a nu face, prin aplicarea unei amenzi civile în temeiul art. 5803 alin. (1) C. pr. civ.

Considerăm că punctul de vedere îmbrăţişat de instanţa supremă este cel corect, rezultat dintr-o interpretare sistematică a cadrului reglementativ şi a doctrinei în materie. Astfel, s-a apreciat că cererile în faţa instanţelor pentru obligarea la daune cominatorii sunt admisibile şi în condiţiile reglementării obligării debitorului la plata amenzii civile conform art. 5803 C. pr. civ. Mijlocul de drept procesual pus la dispoziţia creditorului – amenzile civile pe zi de întârziere – poate fi stabilit prin încheiere de către instanţa de executare, în faza executării silite, pentru a impune executarea unor obligaţii cuprinse într-un titlu executoriu, pe când daunele cominatorii, deşi nu sunt reglementate prin dispoziţii cu caracter general, pot fi folosite pentru a asigura executarea obligaţiilor de a face sau de a nu face cu caracter personal

[3] ÎCCJ, secţiile unite, decizia nr. XX din 12 decembrie 2005, publicată în M. Of. nr. 225 din 13 martie 2006.


daniel GHIțĂ


JurI

SPru

dEN

țĂ

cuprinse într-o hotărâre judecătorească, anterior punerii acesteia în executare şi învestirii cu formulă executorie. Dacă s-ar fi considerat că amenzile prevăzute de Codul de procedură civilă ar fi singurul mijloc de constrângere ce putea fi folosit pentru a obţine executarea obligaţiilor de a face sau de a nu face, acesta ar fi însemnat o generalizare a unui mecanism procesual specific fazei executării silite a procesului civil, când intervenţia forţei coercitive a statului, fie şi sub forma încasării unor amenzi, este implicită.

Deşi lămuritoare sub aspectul condiţiilor în care acţionează cele două mijloace de constrângere indirectă la executare şi stabilind că acestea nu se exclud, decizia din 2005 a instanţei supreme se pare că nu a reuşit să elimine aspectele neunitare din practică referitoare la mecanismul ce poate fi folosit de instanţe pentru a obliga pe debitor să execute întocmai obligaţia stabilită în sarcina sa prin hotărâre judecătorească, anterior declanşării executării silite în condiţiile Codului de procedură civilă. Astfel, negăsind o reglementare legală pentru executarea tuturor categoriilor de obligaţii cu caracter intuitu personae prin folosirea sistemului daunelor cominatorii, unele instanţe au stabilit, prin hotărâre, amenzi civile pe zi de întârziere, în temeiul art. 5803 C. pr. civ., chiar dacă nu debutase faza executării silite prin încuviinţarea acesteia de către instanţă şi comunicarea somaţiei către debitor.

Aceste ezitări din jurisprudenţă au fost generate de lipsa consacrării, printr-o reglementare cu caracter general, a unui mijloc specific de presiune asupra debitorului pentru a-l determina să execute exact obligaţia de a face ce presupune un fapt personal al său, sau să renunţe la a face ceva contra unei obligaţii de a nu face asumată sau prevăzută de lege. Acesta ar putea fi constituit de daunele cominatorii, aşa cum se susţine de o mare parte a doctrinei sau de amenzile cominatorii, încasate de stat. Cu toate acestea, de lege lata şi prin prisma celor două decizii pronunţate în interesul legii, se poate aprecia că sistemul amenzilor cominatorii prevăzut de Codul de procedură civilă poate fi utilizat doar în faza executării silite şi, întrucât, nu exclude folosirea daunelor cominatorii, acestea pot fi prevăzute în continuare pentru asigurarea executării obligaţiilor de a face sau de a nu face. Daunele cominatorii nu pot fi acordate pentru executarea obligaţiilor în cadrul executării silite declanşate conform normelor procesuale, aşa cum rezultă expres din art. 5803 alin. (5) C. pr. civ., dispoziţie reluată şi în art. 906 din noul cod. Amenzile pe zi de întârziere pentru executarea unor obligaţii specifice prevăzute de lege sau impuse printr-o hotărâre judecătorească mai sunt prevăzute doar în câteva materii restrânse[4].

Noul Cod civil reglementează unitar materia executării obligaţiilor în titlul V al Cărţii a V-a, consacrând un întreg capitol executării silite a obligaţiilor. Similar art. 1073 C. civ. din 1864, prin art. 1516 noul C. civ. se instituie principiul executării în natură, directe, a obligaţiilor, care, dacă nu se face voluntar, dă dreptul creditorului să recurgă la executarea silită a obligaţiei sau să folosească orice alte mijloace prevăzute de lege pentru realizarea dreptului său. Creditorul are, astfel, posibilitatea recunoscută de lege de a cere executarea silită a obligaţiilor de către debitor, adică i se recunoaşte acestuia dreptul de a apela la forţa coercitivă a statului pentru a obţine executarea forţată a obligaţiei. Şi în această situaţie ceea ce se urmăreşte, în primul rând, este tot executarea în natură a obligaţiei, întocmai cum a fost asumată, art. 1527 consacrând principiul executării silite în natură a obligaţiilor, în temeiul căruia creditorul poate constrânge pe debitor să execute în natură a obligaţia.

[4] Art. 24 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004; amenzi erau prevăzute şi de art. 55 din Decretul nr. 31/1954, abrogat prin intrarea în vigoare a noului Cod civil.




Deşi elimină disputele generate în vechea reglementare de redactarea defectuoasă a art. 1075 („orice obligaţie de a face sau de a nu face se schimbă în dezdăunări, în caz de neexecutare din partea debitorului”), care inducea ideea că în cazul anumitor obligaţii de a face sau de a nu face, dacă nu sunt executate voluntar în natură, nu se mai putea obţine executarea silită directă, ci se transforma în executare prin echivalent, noul Cod civil nu reglementează expres mijloace de constrângere indirectă apte să conducă la o executare în natură, chiar şi în cazul obligaţiilor ce presupun o participare esenţială din partea debitorului. Practic, cu toate că se instituie dreptul creditorului de a-l constrânge pe debitor la executarea în natură, pentru executarea obligaţiilor de a face sau de a nu face cu caracter intuitu personae nu sunt prevăzute mecanisme specifice de executare, de drept substanţial, care să poată acţiona fără a aduce atingere regulii nemo praecise potest cogi ad factum. În cazul refuzului de a se executa obligaţii de a face sau de a nu face ce nu implică un fapt personal al debitorului, Codul civil pune la dispoziţia creditorului mijloace care pot asigura executarea în natură a obligaţiei, cum ar fi, executarea de către creditor pe cheltuiala debitorului sau încuviinţarea creditorului, de către instanţă, să înlăture ceea ce debitorul a făcut cu încălcarea obligaţiei de a nu face. Primul mijloc pus la îndemâna creditorului – executarea pe cheltuiala debitorului – are o fizionomie aparte, fiind considerat un „mijloc privat de executare”[5], diferit de cel prevăzut în vechiul Cod civil sau în Codul de procedură civilă – autorizarea creditorului de a lua el însuşi măsurile necesare de executare în natură a obligaţiilor. Diferenţa dintre cele două mijloace de executare este dată de intervenţia forţei coercitive a statului în cazul celui de-al doilea, când creditorul trebuie să fie autorizat de instanţă să execute el însuşi, iar la originea executării se află un titlu executoriu. De asemenea, s-a considerat că mijloacele juridice puse la îndemâna creditorului în situaţia refuzului debitorului de a executa în natură obligaţia, la care face referire art. 1516, sunt cele prevăzute de art. 1558-1565, adică sechestrul asiguratoriu, poprirea asiguratorie, acţiunea oblică şi acţiunea revocatorie, la care se adaugă excepţia de neexecutare a contractului[6].

În egală măsură se poate considera că dacă legiuitorul normei substanţiale a inclus, expres şi aşa cum era firesc în materia executării silite a obligaţiilor, posibilitatea creditorului de a folosi şi alte mijloace prevăzute de lege pentru realizarea executării în natură a dreptului său, alături de posibilitatea de a trece la executarea silită a obligaţiei, a înţeles să deschidă calea utilizării unor mijloace care, în mod constant, nu au fost integrate în căile de executare clasice. Acestea nu pot fi decât mijloace de executare indirectă, prin intermediul patrimoniului, cum ar fi daunele cominatorii, amenzile cominatorii şi, mai nou, aşa cum sunt reglementate în noul Cod de procedură civilă, penalităţile stabilite pe zi de întârziere.

După ce iniţial în proiectul Noului Cod de procedură civilă[7] s-a optat pentru sistemul similar celui din actualul cod, acela al amenzilor cominatorii, prin legea de punere în aplicare a noului cod, pentru executarea obligaţiilor de a face sau de a nu face, care nu pot fi îndeplinite prin alte persoane, legiuitorul prevede posibilitatea obligării debitorului la penalităţi de întârziere,

[5] Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod Civil – Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 1614.[6] Idem, p. 1597.[7] Noul Cod de procedură civilă a fost adoptat prin Legea nr. 134/2010, publicată în M. Of. nr. 485 din 15 iulie 2010, modificat prin Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare, publicată în M. Of. nr. 365 din 30 mai 2012 şi, ulterior, republicat în M. Of. nr. 545 din 3 august 2012; prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2012 (M. Of. nr. 606 din 23 august 2012) s-a modificat art. 81 din Legea nr. 76/2012 şi s-a amânat intrarea in vigoare a noului Cod de procedură civilă pentru data de 1 februarie 2013.


daniel GHIțĂ


JurI

SPru

dEN

țĂ

ce vor fi încasate de către creditor. Mai mult, în materii în care, prin legi speciale fuseseră recunoscute daunele cominatorii ca mijloc de constrângere ce putea asigura executarea unor categorii de obligaţii de a face, tot prin Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Codului de procedură civilă se instituie, prin trimitere, aceleaşi penalităţi pe zi de întârziere, încasate de creditor, ca mijloc coercitiv indirect la executare. Astfel, prin art. 19 din Legea nr. 76/2012 se modifică art. 64 alin. (2) din Legea fondului funciar nr. 18/1991, republicată, şi se prevede plata de penalităţi pe zi de întârziere, în condiţiile art. 894 (devenit după republicarea codului art. 905), pentru a determina autoritatea în materia fondului funciar să execute anumite obligaţii pe care numai ea însăşi le putea executa. De asemenea, prin art. 54 din legea de punere în aplicare se modifică art. 24 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, şi se prevăd aceleaşi penalităţi pe zi de întârziere încasate de reclamant, pentru executarea de către autoritatea administrativă a unei obligaţii cuprinse într-o hotărâre judecătorească, într-un anumit termen. În acest caz este de remarcat prevederea penalităţilor pe zi de întârziere, ca mijloc de constrângere alături de mijlocul prevăzut şi în prezent – amenda cominatorie de 20% din salariul minim brut pe economie – legiuitorul înţelegând astfel să instituie două mecanisme juridice cu aceeaşi finalitate – asigurarea executării unor obligaţii de a face cu caracter personal – dar diferite din punct de vedere al persoanei care încasează sumele acumulate pentru fiecare zi de întârziere în executare. Este însă eliminată posibilitatea acordării de daune-interese, după cum acestea nu mai sunt prevăzute nici în viitorul cod, complementar cu penalităţile pe zi de întârziere, aspect ce deschide o discuţie legată de cumulul daunelor interese moratorii cu acest mijloc de constrângere la executare şi, mai ales, cu privire la natura juridică a penalităţilor. În reglementarea actuală, prin art. 5803 pentru acoperirea prejudiciului cauzat de neexecutare, pe lângă amenzile stabilite pe zi de întârziere se pot acorda şi daune-interese.

Opţiunea legiuitorului noului cod pentru un mijloc de executare cum sunt penalităţile stabilite pe zi de întârziere, încasate de creditor şi, în special extinderea acestuia şi în domeniul unor legi speciale, se situează în tendinţa doctrinei care susţinea utilizarea daunelor cominatorii în detrimentul amenzilor cominatorii, soluţie întemeiată, în primul rând, pe necesitatea încasării sumelor acumulate de către creditor. Fără a insista asupra naturii juridice a penalităţilor instituite de noul cod în materia executării obligaţiilor de a face, ni se pare importantă încasarea sumelor de bani acumulate pe zi de întârziere de către creditor, renunţându-se la încasarea de către stat prin intermediul amenzilor civile. Această soluţie poate fi argumentată teoretic şi practic, fiind important ca sumele de bani ce reprezintă constrângerea patrimonială exercitată asupra debitorului, să fie încasate de creditor, şi să nu revină statului. În literatura juridică s-a considerat că nu există nicio justificare pentru plata către stat a sumelor stabilite pe zi de întârziere[8], nefiind un argument nici faptul că, altfel, creditorul s-ar îmbogăţi fără just temei[9]. În ciuda acestor aprecieri, prin modificarea actualului Cod de procedură civilă, în anul 2001[10], au fost introduse amenzile cominatorii, ca mijloc de asigurare a executării obligaţiilor de a face şi de a nu face cu caracter personal, în faza executării silite. Consacrarea legală a amenzilor cominatorii nu a însemnat renunţarea la daunele cominatorii, dimpotrivă, instituţia

[8] I. Lulă, Discuţii în legătură cu problematica daunelor cominatorii, Dreptul nr. 9/1994, p. 30; D.C. Tudorache, Executarea daunelor cominatorii, Dreptul nr. 3/1995, p. 45.[9] T.R. Popescu, P. Anca, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1968, p. 318.[10] Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, publicată în M. Of. nr. 479 din 2 octombrie 2000, a intrat în vigoare în anul 2001 şi a fost aprobată, cu modificări, prin Legea nr. 219/2005 (M. Of. nr. 609 din 14 iulie 2005).




a continuat să fie prevăzută în anumite legi speciale[11], iar instanţa supremă a statuat că daunele cominatorii sunt admisibile prin condiţiile reglementării obligării debitorului la plata amenzilor civile prin dispoziţiile art. 5803 C. pr. civ.

Este unanim acceptat că daunele cominatorii reprezintă un procedeu de constrângere indirectă, prin intermediul patrimoniului, nefiind o cale de executare propriu-zisă a obligaţiilor, şi nici o plată a debitorului. Ele nu se confundă cu daunele-interese, moratorii sau compensatorii, fiind distincte de acestea, după cum, prin intermediul lor, nu se urmăreşte nicio eventuală reparare a prejudiciului[12]. Daunele cominatorii au drept scop înfrângerea rezistenţei debitorului în mod indirect, prin efectul creşterii continue şi progresive a penalităţii pecuniare, determinându-l să execute în natură o obligaţie de a face sau de a nu face[13]. Deşi natura juridică a fost riguros determinată, sintagma daune cominatorii şi, în special, termenul daune[14], au format obiect al unor critici terminologice, motiv pentru care, fără a denatura fizionomia juridică a instituţiei, s-a propus folosirea expresiei echivalente de penalităţi de constrângere[15]. În egală măsură, termenul cominatoriu folosit în expresia daune cominatorii sau amenzi cominatorii, cu sensul de constrângere sau ameninţare, este corect utilizat, putând fi preluat pentru a determina chiar mijlocul coercitiv propus de noul cod – penalităţile cominatorii. În general, termenul este folosit cu privire la o măsură luată de un organ jurisdicţional, prin care o persoană este constrânsă la comiterea sau la abţinerea de la săvârşirea unui fapt[16]. Pentru îndeplinirea funcţiilor pe care le au, importantă este reţinerea caracterului cominatoriu, ce caracterizează ambele mijloace de constrângere, ce are drept scop obligarea debitorului să-şi îndeplinească în natură obligaţia de a face sau de a distruge ceea ce a făcut, încălcându-şi obligaţia de a nu face.

Spre deosebire de actuala reglementare în care aplicarea amenzilor cominatorii este strict delimitată prin cele două decizii pronunţate în interesul legii şi prin normele cuprinse în legi speciale, odată cu intrarea în vigoare a noului cod procedural se poate aprecia că tendinţa legiuitorului este aceea de a extinde sfera de aplicare a penalităţilor pe zi de întârziere, ca mijloc indirect de executare, prin înlocuirea daunelor cominatorii în domeniile unor legi speciale şi prin aplicarea în materii în care nici amenzile civile pe zi de întârziere nu se aplicau. În acest fel, este pus la dispoziţia creditorului, un mijloc eficient de constrângere la executare, menit să înfrângă rezistenţa la executare a debitorului unei obligaţii de a face sau de a nu face cu caracter strict personal, iar sumele de bani acumulate pe zi de întârziere sunt încasate de creditor.

Prin prisma celor statuate în cele două decizii în interesul legii, utilizarea acestui mijloc de executare este posibilă doar în faza executării silite, adică în prezenţa unui titlu executoriu care să prevadă executarea obligaţiei de a face sau de a nu face, la care se adaugă domeniile

[11] Legea fondului funciar nr. 18/1991 şi Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale (devenită, prin art. 18 din Legea nr. 76/2012, Legea societăţilor); daunele cominatorii din Legea societăţilor vor fi înlocuite cu daune-interese odată cu intrarea în vigoare a Legii de punere în aplicare a noului Cod de procedură civilă.[12] A se vedea D.M. Fruth-Oprişan, Executarea în natură a obligaţiei de a face, R.R.D. nr. 8/1986, p. 15.[13] A se vedea I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Drept civil român, Ed. Socec, Bucureşti, 1943, p. 125.[14] În terminologia juridică termenul daună se foloseşte, în mod obişnuit, cu sensul de despăgubire sau de prejudiciu.[15] T.R. Popescu, în T.R. Popescu, P. Anca, op. cit., p. 316.[16] Dicţionarul explicativ al limbii române, 1996; din punct de vedere etimologic, termenul cominatoriu provine din limba franceză, unde adjectivul comminatoir înseamnă ameninţător, acesta, la rândul său, provenind din latinescul comminatio, care avea sensul de ameninţare; în limba latină verbul comminor – ari înseamnă a ameninţa.


daniel GHIțĂ


JurI

SPru

dEN

țĂ

prevăzute de cele două legi speciale ce urmează a suferi modificări prin intrarea în vigoare a legii de punere în aplicare a noului Cod de procedură civilă.

Coroborat cu prevederea din articolul următor din noul Cod de procedură civilă, potrivit căreia, în această fază a executării silite nu se pot acorda daune cominatorii pentru executarea obligaţiilor de a face sau de a nu face cu caracter strict personal, noua reglementare lasă deschise discuţiile privind admisibilitatea daunelor cominatorii în materia executării obligaţiilor, anterior momentului în care acestea sunt cuprinse într-un titlu executoriu şi s-a declanşat executarea silită. Însă considerăm că, dincolo de o serie de aspecte ce trebuie lămurite, pornind de la terminologie, continuând cu natura juridică, problema cumulului cu daunele-interese sau a reducerii lor la prejudiciul efectiv, importantă este consacrarea legală a unor astfel de mijloace deosebit de eficiente menite să asigure executarea obligaţiilor atunci când căile execuţionale clasice nu pot fi folosite. În egală măsură, este importantă consacrarea principiului încasării sumelor stabilite pe zi de întârziere de către creditor şi eliminarea amenzilor încasate de stat într-un proces privat, precum şi stabilirea regulii executării integrale a sumelor de bani astfel acumulate, prin întârzierea în executare a debitorului. Altfel, aşa cum sugestiv a fost exprimat în doctrină, ameninţarea ce ar trebui să caracterizeze aceste mijloace de constrângere la executare ar fi, până la urmă, iluzorie[17].

[17] T. Pop, Dimensiunea juridică a daunelor cominatorii, Dreptul nr. 12/1995, p. 30.


JUrIsPrUDENȚĂ sTrĂINĂ


decizii ale comitetului de miniştri al Consiliului Europei privind executarea hotărârilor CEdo (III)

JURISPRUDENȚĂ STRĂINĂ | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2013 | 129

Jurisprudenţă CEDO. Decizii ale comitetului de miniştri al Consiliului Europei privind executarea hotărârilor CEDO (III)

Prof. univ. dr. Bianca sELEJaN-GUȚaNSelecţie, traducere, rezumat şi notă

ABSTRACT

The present document is of high interest as it regards the execution of several judgments against Romania given by the European Court of Human Rights, in which the Romanian state was deemed responsible for the non-execution of domestic courts’ decisions by the administration. This is a very concerning situation in Romania at present, as it is contrary to both the rule of law and the spirit of the human rights protection enshrined in the European Convention on Human Rights. The document presents a „plan of action” submitted by the Romanian authorities in which they try to explain the general measures taken to remedy such situations, but, from the evaluation of the Committee of Ministers one can easily infer that the information provided was thin and insufficient.

Keywords: non-execution of judicial decisions, administration, forced execution, individual measures.

REZUMAT

Prezentul document este de interes crescut în ceea ce priveşte executarea unor hotărâri ale CEDO împotriva România, în care statul român este responsabil pentru neexecutarea acestora de către administraţie. Această situaţie este îngrijorătoare, deoarece este contrar atât normelor legii cât şi spiritului reglementărilor privind protecţia drepturilor omului prevăzute de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Documentul prezintă un plan de acţiune asumat de către autorităţile române, în care acestea încearcă să explice măsurile generale luate ca remediu la această situaţie, dar, potrivit evaluării făcute de Comitetul de miniştri, informaţia livrată a fost succintă şi insuficientă.

Cuvinte-cheie: neexecutarea hotărârilor, administraţie, executare forţată, măsuri individuale.


Bianca SELEJAN-GuțAN

130 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2013 | JURISPRUDENȚĂ STRĂINĂ

juri

spru

den

ță

NOTĂ

În această ultimă parte a documentului recent declasificat de Comitetul Miniştrilor, am prezentat selectiv măsurile individuale, doar în câteva dintre cauzele prezente în listă, pentru a ilustra, atât modul în care Guvernul a înţeles să prezinte informaţiile cerute de Comitetul Miniştrilor, cât şi acela în care au fost evaluate aceste informaţii şi măsuri. Concluzia rezultă clar din documentul prezentat în final, şi anume decizia Comitetului Miniştrilor prin care declasifică Memorandumul: „[notează] totuşi cu îngrijorare că un număr de probleme cruciale legate de măsurile cu caracter general, privind în special mecanismele şi garanţiile prevăzute de dreptul intern pentru a asigura implementarea voluntară şi promptă a hotărârilor judecătoreşti de către administraţie şi remediile disponibile în această privinţă, rămân valabile în momentul de faţă”. Aşadar, problema neexecutării sau executării cu întârziere a hotărârilor judecătoreşti nu este una rezolvată, nici prin măsurile generale prezentate de autorităţile române, şi nici prin măsurile individuale luate, potrivit aceloraşi autorităţi, în cauzele pentru care există deja hotărâri ale Curţii europene.

MĂSURI INDIVIDUALE

I. Comentarii preliminare

52. În cea mai mare parte a cauzelor din acest grup, hotărârile judecătoreşti interne de exe-cutat, date între 1993 şi 2006, erau neexecu-tate în momentul în care Curtea Europeană a pronunţat hotărârile sale. În unele cazuri, Curtea a precizat, în temeiul art. 41 din Con-venţie, că statul pârât trebuia să procedeze la executarea hotărârilor judecătoreşti interne sau la o prestaţie echivalentă sau la plata unei sume cu titlu de satisfacţie echitabilă.

53. Într-un anumit număr de cauze, autorită-ţile au prezentat informaţii despre măsurile individuale prin intermediul unui plan de ac-ţiune şi de asemenea în comunicări separate. De asemenea, unii reclamanţi au prezentat informaţii în virtutea Regulii 9§1 din regula-mentul Comitetului de Miniştri pentru supra-vegherea executării hotărârilor şi a termenilor reglementărilor amiabile. Aceste informaţii sunt prezentate mai jos, în secţiunea II.

54. În alte cauze, problema măsurilor indi-viduale rămâne suspendată, în absenţa in-formaţiilor din partea autorităţilor asupra punerii în aplicare a hotărârilor judecătoreşti

interne ca urmare a hotărârilor Curţii Euro-pene. Ţinând seama de caracterul continuu al violărilor constatate în aceste cauze şi de timpul scurs de la acele hotărâri interne, Co-mitetul Miniştrilor ar trebui să invite imediat autorităţile să îi transmită fără întârziere in-formaţii şi evaluări privind măsurile individu-ale în aceste cauze.

II. Evaluarea informaţiilor furnizate de autorităţi şi de reclamanţi

a. Cauzele Ghiţoi şi alţii, Ghirachi, Teodor şi Constantinescu, Costăchescu şi Dumbravă

55. Aceste cauze privesc neexecutarea hotă-rârilor judecătoreşti care impuneau autorită-ţilor locale şi unei societăţi de stat să înche-ie cu reclamanţii contracte de închiriere (în Ghirachi, Teodor şi Constantinescu şi Costăchescu) şi/sau contracte de vânzare (mai puţin în cauza Costăchescu) asupra unor apartamente din Bucureşti.

56. În cauza Ghiţoi şi alţii, Curtea Europeană a decis în mod special că autorităţile trebuiau să execute hotărârea internă, încheind contracte de vânzare cu reclamanţii sau, dacă nu, să plătească fiecărui reclamant 10.000 de euro cu titlu de prejudiciu material.




57. Autorităţile au precizat că reclamanţii ce-ruseră suspendarea plăţii sumelor acordate cu titlu de prejudiciu material în aşteptarea rezul-tatului noilor proceduri judiciare pe care le an-gajaseră împotriva primăriei pentru a obţine executarea ad litteram a hotărârilor interne. (...).

58. Evaluare: Dna Ghiţoi şi dl. M. Constantin, reclamanţi în această cauză, au acceptat soluţia de a iniţia noi proceduri judiciare şi au obţinut astfel executarea ad litteram a hotărârii interne în cauză. De aceea, se poate considera că nu mai este necesară nicio măsură individuală în privinţa lor.

59. În privinţa reclamanţilor Sturza care au angajat o procedură similară, încă pendinte în faţa instanţelor, (...) mai sunt necesare informaţii din partea autorităţilor despre măsurile luate sau avute în vedere pentru a asigura ca primăria Bucureşti să execute prompt şi voluntar hotărârea definitivă în cauză, pentru ca aceşti reclamanţi să nu mai fie nevoiţi să aştepte rezultatul noii proceduri.

60. În cauzele Ghirachi (nº 10772/04) şi Teodor şi Constantinescu (nº 3567/07), Curtea Europeană a decis că executarea hotărârilor definitive puneau reclamanţii, pe cât posi-bil, într-o situaţie echivalentă cu cea în care se aflau dacă exigenţele Convenţiei nu ar fi fost nerespectate. În a doua cauză, Curtea a mai indicat şi că, dacă statul nu poate încheia contracte privind apartamentul menţionat în hotărârea internă ce trebuia executată, aces-ta era obligat să ofere reclamanţilor posibi-litatea de a încheia un contract de închiriere şi apoi de vânzare asupra unui apartament echivalent. Curtea a mai acordat şi o sumă cu titlu de prejudiciu moral reclamanţilor în cauza Ghirachi şi o sumă pentru toate prejudiciile în cealaltă cauză.

(...)

62. Din ultimele informaţii furnizate la 19 iu-nie 2012 de către autorităţi, rezultă că în luna

mai reclamanţii din cauza Ghirachi au încheiat cu primăria Bucureşti un contract de locaţiu-ne pentru un apartament în Bucureşti, pentru o perioadă de 2 ani cu posibilitate de prelun-gire. Autorităţile au transmis o copie a unei declaraţii autentice, semnate de reclamanţi, care recunoşteau că au fost informaţi despre situaţia juridică a apartamentului închiriat şi că consideră că hotărârea Curţii Europene a fost astfel executată în partea care îi privea. Autorităţile sunt de părere că nicio altă măsu-ră individuală nu pare a fi necesară în această cauză.

63. În cauza Teodor şi Constantinescu, autori-tăţile au precizat că statul se află în imposibi-litatea de a încheia cu reclamanţii contracte de închiriere şi de vânzare pentru apartamen-tul în cauză, de vreme ce instanţele interne au decis, în 2011, că dreptul de proprietate asupra acestui imobil aparţinea unui terţ. De aceea, autorităţile au procedat la executarea obligaţiei alternative indicate în hotărârea Curţii Europene, oferindu-i reclamantei posi-bilitatea de a închiria un alt apartament. Ast-fel, la 26 martie 2012, reclamanta a fost pusă în posesia unui apartament din Bucureşti. (...).

65. Evaluare: în cauza Ghirachi, ţinând cont de poziţia reclamanţilor ce rezultă din documen-tele depuse de autorităţi, se poate considera că nicio măsură individuală nu pare a mai fi necesară. În cauza Teodor şi Constantinescu, mai sunt necesare precizări privind măsurile luate de autorităţi pentru a-i asigura recla-mantei posibilitatea de a cumpăra aparta-mentul pe care îl ocupă acum ca locatară (...).

66. În cauza Dumbravă (nº 25234/03), Curtea a decis că statul pârât trebuie să execute ho-tărârea judecătorească internă prin mijloacele adecvate sau, dacă nu, să ofere reclamantu-lui un apartament cu o suprafaţă şi valoare echivalente, sau, dacă reclamantul consideră oferta acceptabilă, să-i plătească 10.000 de euro pentru pierderea şansei. Curtea a mai




juri

spru

den

ță

acordat reclamantului o sumă cu titlu de pre-judiciu moral.

67. În aprilie 2010, autorităţile au informat Comitetul Miniştrilor că se aflau în impo-sibilitatea de a executa ad litteram hotărâ-rea internă sau de a-i oferi reclamantului un apartament echivalent, motiv pentru care au plătit reclamantului suma de 10.000 de euro, precum şi suma acordată ca prejudiciu moral. Potrivit autorităţilor, hotărârea Curţii a fost astfel executată în întregime. (...).

68. Reclamantul a informat Secretariatul că a refuzat suma de 10.000 de euro şi că solici-tase autorităţilor să-i prezinte o ofertă a unui apartament echivalent. A mai adăugat că nu i s-a făcut nicio ofertă, autorităţile justificân-du-şi refuzul prin faptul că nu deţin în propri-etate un astfel de apartament.

69. Evaluare: ţinând seama de dispozitivul ho-tărârii Curţii Europene în această cauză, este important a primi mai multe informaţii des-pre demersurile făcute de autorităţi pentru a identifica, inclusiv pe piaţă, un apartament echivalent şi de a putea să-i facă reclaman-tului o ofertă de vânzare echivalentă celei la care avea dreptul conform hotărârii interne, ştiut fiind că, în caz de imposibilitate de exe-cutare a unei hotărâri judecătoreşti, aparţine administraţiei obligaţia de a aduce la cunoş-tinţa reclamantului motivele neexecutării, printr-o decizie administrativă sau judiciară formală (...).

(...)

C. Cauza Ştefănescu-Drăgăneşti (nº 14025/05)

75. Cauza priveşte neexecutarea de către Di-recţia de pensii din Bucureşti a mai multor hotărâri judecătoreşti care o obligau să cal-culeze drepturile de pensie ale reclamantului luând în considerare calitatea sa de persoană împiedicată a exercita profesia de avocat din motive politice în timpul regimului comunist. Curtea Europeană a decis că autorităţile tre-

buiau să execute hotărârile judecătoreşti în cauză, ceea ce presupunea şi plata retroacti-vă a diferenţelor de pensie calculate potrivit procedurilor prevăzute de legislaţia naţională. Curtea a acordat reclamantului şi o sumă cu titlu de prejudiciu moral.

76. Planul de acţiune se mărgineşte să preci-zeze că sumele acordate au fost plătite recla-mantului la 2 martie 2010 şi „Casa naţională de pensii a expus modalităţile de executare a hotărârilor judecătoreşti date în favoarea re-clamantului”.

77. Evaluare: planul de acţiune nu specifică dacă sumele plătite reclamantului la 2 martie 2010 acoperă, atât satisfacţia echitabilă acordată de Curte, cât şi sumele reprezentând diferenţele de pensie. Sunt necesare clarificări în această privinţă, precum şi asupra datei şi conţinutului deciziei Casei naţionale de pensii asupra recalculării drepturilor de pensie ale reclamantului şi a modului în care aceasta este în acord cu hotărârile judecătoreşti ce trebuie executate.

(...).

ANEXĂ: Lista cauzelor

27 de hotărâri împotriva României, privind lipsa sau întârzierea semnificativă a administraţiei sau a persoanelor juridice ce ţin de responsabilitatea statului de a se conforma unor hotărâri judecătoreşti definitive

– 73970/01 Săcăleanu, 6 septembrie 2005, definitivă la 6 decembrie 2005

– 67289/01 Şandor, 24 martie 2005, definitivă la 24 iunie 2005

– 37380/03 Bălcan, 29 iulie 2008, definitivă la 29 octombrie 2008

– 13386/02 Moldoveanu, 29 iulie 2008, definitivă la 29 octombrie 2008

– 1486/02 Orha, hotărârile din 12 octombrie 2006, definitivă la 12 ianuarie 2007 şi din




4 noiembrie 2008 (satisfacţie echitabilă – rezolvare amiabilă)

– 5050/02 Pântea, 15 iunie 2006, definitivă la 15 septembrie 2006

– 28333/02 SC Ruxandra Trading SRL, hotărârile din 12 iulie 2007, definitivă la 12 octombrie 2007 şi din 2 decembrie 2008, definitivă la 2 martie 2009 (satisfacţie echitabilă)

– 40263/05 Străchinaru, 21 februarie 2008, definitivă la 21 mai 2008

– 34860/02 Piştireanu, 30 septembrie 2008, definitivă la 30 decembrie 2008

– 24714/03 Paicu, 25 noiembrie 2008, definitivă la 25 februarie 2009

– 25234/03 Dumbravă, 17 februarie 2009, definitivă la 17 mai 2009

– 26004/03 Niţescu, 24 martie 2009, definitivă la 24 iunie 2009

– 25765/04 Delca, 4 noiembrie 2008, defini-tivă la 6 iulie 2009

– 29268/03 S.C. Ghepardul S.R.L., 14 aprilie 2009, definitivă la 14 iulie 2009

– 27444/03 Babei et Clucerescu, 23 iunie 2009, definitivă la 23 septembrie 2009

– 37805/05 Costăchescu, 29 septembrie 2009, definitivă la 29 decembrie 2009

– 67344/01 Musteaţă şi alţii, 6 octombrie 2009, definitivă la 6 ianuarie 2010

– 2456/05 Ghiţoi şi alţii, 13 octombrie 2009, definitivă la 13 ianuarie 2010

– 35877/05 S.C. Prodcomexim S.R.L., 27 octom-brie 2009, definitivă la 27 ianuarie 2010

– 36297/02 Darnai, 8 decembrie 2009, definitivă la 10 mai 2010

– 1690/05 Popa Aurelia, 26 ianuarie 2010, definitivă la 26 aprilie 2010

– 35676/07 Teodor şi Constantinescu, 2 mar-tie 2010, definitivă la 2 iunie 2010

– 30198/04+ Ştefan Angelescu şi alţii, 28 iunie 2011, definitivă la 28 iunie 2011

– 49182/06 Nistor, 28 iunie 2011, definitivă la 28 iunie 2011

– 35430/03+ Goţcu şi alţii, 27 septembrie 2011, definitivă la 27 septembrie 2011

– 19001/05 RJ Import Roger Jaeger A.G. şi RJ Import Bucureşti SA, 3 noiembrie 2011, definitivă la 3 noiembrie 2011

– 16294/03 S.C. Bartolo Prod Com SRL şi Botomei, 21 februarie 2012, definitivă la 21 mai 2012

DECIZIA COMITETULUI MINIŞTRILOR

întâlnirea 1150 – 26 septembrie 2012

Cauze împotriva României

Delegaţii

1. au notat că violările constatate de Curte în aceste cauze arată existenţa, la momentul faptelor relevante, a unor probleme impor-tante şi complexe privind nerespectarea sau întârzierea în conformarea cu hotărâri jude-cătoreşti definitive, de către administraţie sau de alte persoane juridice care ţin de responsa-bilitatea statului;

2. au notat cu interes planul de acţiune pen-tru executarea acestor hotărâri, plan depus la 16 ianuarie 2012, care conţine informaţii asu-pra măsurilor luate şi avute în vedere de auto-rităţile române, pentru a remedia problemele aflate la originea acestor cauze;

3. au notat totuşi cu îngrijorare că un număr de probleme cruciale legate de măsurile cu carac-ter general, privind în special mecanismele şi garanţiile prevăzute de dreptul intern pentru a asigura implementarea voluntară şi promptă a hotărârilor judecătoreşti de către administraţie şi remediile disponibile în această privinţă, ră-mân valabile în momentul de faţă;

4. au notat de asemenea că mai sunt necesare informări şi clarificări într-un anumit număr de cauze în privinţa măsurilor individuale (...).;

5. au notat că autorităţile române au început recent să adune informaţiile necesare asupra




juri

spru

den

ță

acestor probleme şi a altora ridicate în

Memorandumul de mai sus; au încurajat

autorităţile să predea Comitetului de miniştri

rezultatele acestui exerciţiu fără întârziere;

6. au decis să declasifice Memorandumul CM/Inf/DH(2012)24 şi să reia examinarea tuturor acestor probleme în lumina unui plan de acţiune revizuit ce trebuie depus imediat de către autorităţile române.


aGora


reflecţii asupra articolului În preajma viitorului Cod civil de Constantin Hamangiu

AGORA | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2013 | 137

Reflecţii asupra articolului În preajma viitorului Cod civil de Constantin Hamangiu

Liviu DaMŞa[1]

Articolul În preajma viitorului Cod civil a fos scris de Constantin Hamangiu în 1929, şi este dedicat problemelor pe care le punea atunci juristului, omului politic şi legiuitorului unificarea dreptului civil în România reîntregită[2].

Problema care se punea atunci, şi pe care ilustrul nostru precursor o expune cu vervă şi aplomb, în cea mai curată logică juridică, era aceea a unificării regimului juridic civil diferit, existent după Marea Unire de la 1918, între fostele provincii româneşti. Astfel, deşi Regatul României, aplica Codul civil de la 1866, copiat după Codul Napoleon, în Transilvania, atât Codul civil austriac de la 1811, cât şi legile civile maghiare continuau să producă efecte, la fel cum se întâmpla în Bucovina, în timp ce în Basarabia legile civile ruseşti generau la rândul lor o practică neunitară cu practica celorlalte provincii istorice româneşti[3].

Am spune astăzi că era o clasică problemă de aplicare a legii în timp şi spaţiu, dacă problema deplinei unificări, inclusiv a celei legislative, nu ar fi fost ceva mai complicată, după cum observa şi ilustrul nostru antecesor în articolul domniei sale. De altfel, cititorului familiar cu evoluţiile ulterioare ale dreptului român[4], aceste complicaţii, care fac imposibilă o aplicare lineară a legii în spaţiu şi timp, îi sunt relativ cunoscute, astfel încât să nu fie necesar să insistăm asupra acestor aspecte.

Desigur, chestiunea teoretică interesantă astăzi este aceea că la mai mult de 80 de ani de când Hamangiu scria despre problema unificării legislative în România reîntregită, legiuitorul

[1] LLM (University of Illinois College of Law), PhD (University of Warwick School of Law).[2] C. Hamangiu, În preajma viitorului Cod Civil, Pandectele Române nr. 11/2012, p. 131.[3] Situaţia respectivă nu era desigur unică României, fiind comună tuturor statelor „naţionale” apărute pe harta Europei după primul război mondial, care au încorporat teritorii aflate înainte sub administrare habsburgică, ţaristă, otomană sau germană. Cu titlu de exemplu, Polonia a cunoscut o situaţie similară până la adoptarea Codului său civil („socialist”) abia în 1964, diversele sale „regiuni” continuând să aplice după 1918 codurile şi legile civile germane, franceze, austriece sau ruseşti. La rândul său, dreptul civil ungar, a continuat să rămână necodificat până la reforma (tot „socialistă”) din 1959. Pentru Polonia, vezi ex. D. Lasok, The Code of Civil Law, în Dominik Lasok, (ed), Polish Civil Law, 1, (1-2) in Law in Eastern Europe, no 18(1) Martinus Nijhoff Publishers, 1973. Pentru Ungaria, vezi F. Petrik, Introduction, in Ministry of Justice, Hungarian People’s Republic, Civil Code of the Hungarian People’s Republic 19-22 (1982), citat de John Quigley, in J. Quigley, Socialist Law and the Civil Law Tradition, 47 American J. Comp. Law 781 (Autumn 1989) la p. 871.[4] Inclusiv cele de la instaurarea regimului comunist, sau a celor de după 1989.


Liviu dAMŞA

138 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2013 | AGORA

AGo

rA

român pare să confrunte aceeaşi problemă a codificării[5]. De data aceasta problema a apărut nu în urma vreunei necesităţi de a înfăptui o operă de unificare legislativă, necesitate dictată de un act politic major, cum a fost Marea Unire, ci pare să fi fost auto-creată de un legiuitor care pare să sufere de un puternic instrumentalism[6], respectiv de un super-optimism cu privire la rezultatele social dezirabile care s-ar putea obţine în materia legiferării. Desigur, acest super-optimism al legiuitorului ar putea apare drept surprinzător unui observator atent, având în vedere lipsa de viziune socială, economică, istorică, ori chiar antropologică a reprezentanţilor partidelor politice care înfăptuiesc opera legislativă. Dar pe de altă parte optimismul respectiv este de înţeles, având probabil rolul să compenseze cumva lipsa de viziune a politicienilor care înfăptuiesc procesul legislativ[7], ori să reflecte de fapt instrumentalismul de care aceştia suferă. Nu mai puţin însă, argumentul că aceste coduri ar fi fost necesare aici şi acum, şi cât mai repede, datorită intrării României în UE, repetat ad nauseum de propaganda diverselor partide politice care încearcă să rezolve în cel mai facil mod cu putinţă lipsa de viziune socială, istorică sau economică a oamenilor pe care partidele le trimit în Parlament pentru a înfăptui opera legislativă, este puţin convingător. Cum la fel de puţin convingător, de altfel, este şi nivelul comparativ, respectiv opera comparativă înfăptuită de redactorii codurilor, gradul de integrare al legislaţiei româneşti sus-menţionate, vis a vis de invocata legislaţie europeană, ori pur şi simplu răspunsul la întrebarea dacă respectivele coduri transpun tot ce era de transpus din legislaţia internaţională pe care aparent „legiuitorul” o invocă pentru adoptarea respectivelor coduri. Cel puţin la nivelul juridic comparativ, credem că astăzi este garantată o rezervă mult mai mare decât aceea din anii în care Hamangiu scria articolul său, cu privire la efectele sociale pe care o codificare le poate obţine, ori cu privire la rolul instrumental pe care îl poate juca dreptul. Dacă ar fi să ne limităm de exemplu numai la spectaculoasa demisie a mişcării law and development, ca urmare a rezultatelor dezamăgitoare obţinute în America Latină[8], la

[5] De fapt, dacă ne gândim la codurile Carol al II-lea, la cele elaborate sub regimul Ceauşescu, sau la diversele comisii care au lucrat la propuneri de cod după 1989, am putea spune că problema codificării nu a încetat niciodată cu adevărat să fie pe agenda politicienilor români, astfel că mira cumva faptul că nu avem în literatura juridică română vreo dezbatere cât de cât serioasă cu privire la „codificare”, la problemele pe care elaborarea diverselor coduri le ridică, la rezultatele care se pot obţine în urma codificării, dar şi la dezavantajele la care aceasta poate expune, ş.a.m.d. Desigur, în acest text folosim figurativ şi metaforic termenul „legiuitor”. Deşi suntem conştienţi că multiple instituţii şi un număr important de persoane, politicieni şi specialişti, au un rol activ ori sunt implicaţi în procesul de legiferare modern, desemnarea exactă a persoanelor şi instituţiilor implicate în elaborarea diferitelor piese legislative, nu doar că ar complica această simplă notă de lectură, ci ar fi şi mult şi în afara scopului respectivei note. Prin urmare, folosirea cuvântului „legiuitor” ca prescurtare sau un termen generic prin care desemnăm toate instituţiile şi politicienii implicaţi în procesul de legiferare este nu doar acceptabilă, ci şi simplifică discuţia noastră.[6] Foarte pe scurt, şi spus la cel mai general mod cu putinţă, instrumentalismul este orientarea ideologică potrivit căreia dreptul este doar un instrument prin care politicienii pot obţine orice rezultat dorit de aceştia în societate. Pentru o discuţie a rădăcinilor istorice ale acestei ideologii vezi şi Sajo, nota următoare.[7] Încă din 1990, András Sajó, pe atunci consilier al preşedintelui Ungariei şi profesor universitar, în prezent judecătorul Ungariei la CEDO, remarca instrumentalismul, respectiv super-optimismul legiuitorului post-comunist în privinţa efectelor sociale pe care le-ar fi putut obţine în urma legiferării, şi conecta această tendinţă cu formaţia intelectuală „comunistă”, instrumentalistă şi super-pozitivistă a „specialiştilor” de atunci, în anii „socialismului real”, în care posibilităţile oferite de legislaţie şi drept ca instrument al obţinerii rezultatelor sociale dorite politic fuseseră supra evaluate. Sajó mărturisea acolo şi teama că acest instrumentalism şi noul „legalism” al elitelor post-socialiste vor fi doar un paravan pentru menţinerea status quo-ului şi promovarea intereselor vechii „clase”, teamă pe care am putea spune că o împărtăşim în România, având în vedere experienţa post-decembristă. Vezi A. Sajó, New Legalism in East Central Europe: Law as an Instrument of Social Transformation, Journal of Law and Society (1990) Vol. 17, No. 3, pp. 329–344.[8] D.M. Trubek & M. Galanter, Scholars in Self-Estrangement: Some Reflections on the Crisis, in Law and Development Studies in the United States, 1974, Wis. L. Rev. 1062; E.M. Burg, Law and Development: A Review of the Literature & a Critique of „scholars in Self-Estrangement”, 25 Am. J. Comp. L. 492 (1977). Una dintre ideile reprezentanţilor mişcării era




dificultăţile pe care reformele judiciare limitate la promulgarea unor simple texte legislative le-au întâmpinat pe mapamond[9], la problemele pe care le-au pus „reformele” legislative în domenii cum ar fi, de exemplu, cel corporatist ori al pieţelor de capital în ţările ex-comuniste[10], ori la senzitivitatea mai recentă privitoare la costurile pe care schimbarea legală le implică[11], fără a intra în discuţiile recente despre reforma codurilor civile din ţări ca Germania şi Franţa[12], şi această rezervă ar fi pe deplin garantată.

În mod cert, rezerva nu înseamnă respingerea ab initio şi din principiu a oricăror reforme care s-ar putea înfăptui pe cale pur legislativă. Aceste reforme sunt şi posibile şi dezirabile, însă efectele sociale care se pot obţine prin asemenea reforme sunt relativ limitate, mai ales atunci când legiuitorul ignoră realităţile sociale, ori pur şi simplu speră ca printr-un simplu text de lege, adesea prost redactat, să obţină imediat efectele sociale dorite. Mai mult, experienţa românească post-decembristă aiuritoare legată de legiferarea prin ordonanţe de urgenţă, ori cea legată de votarea unui proiect de lege într-o singură cameră, cealaltă „adoptând” proiectul prin „absenţă”, ridică numeroase semne de întrebare, atât cu privire la seriozitatea întregului proces legislativ, cât şi asupra nivelului de înţelegere a complexei realităţi sociale

şi aceea că dreptul, legislativa, ajută clar la dezvoltarea economică a unei ţări. O reflecţie consistentă despre mişcarea Law & Development în Statele Unite, şi despre proiectele mai recente ale acesteia, produsă de o nouă generaţie de autori poate fi găsită la 2009 Northwestern University Law Review Colloquy on the Future of Law and Development, on line at http://www.law.northwestern.edu/lawreview/colloquy/prior-colloquies/future-of-law-and-development.html (vizitată ultima oară, ianuarie 2012).[9] Doar cu titlu de exemplu, despre problemele puse de aşa-zisele „reforme” ale sistemului judiciar încercate după demisia socialismului în toate ţările în curs de dezvoltare de pe mapamond (inclusiv în România), vezi H. Chodosh, Emergence from the Dilemmas of Justice Reform, 38 Tex. Int’t L. J. 587 (2003).[10] Cu titlu de exemplu, vezi B. Black, R. Kraakman, A. Tarassova, Russian Privatization and Corporate Governance: What Went Wrong?, 52 Stan. L. Rev 1731 (2000); P.B. Stephan, III, Toward a Positive Theory of Privatisation – Lessons from Soviet-Type Economies, 16 Int'l Rev. L. & Econ. 173 (1996), pentru o descriere generală a problemelor ridicate de „privatizările” din economiile post-sovietice, sau J.C. Coffee, Jr., Privatization and Corporate Governance: The Lessons from Securities Market Failure, 25 J. Corp. L 1 (1999-2000), pentru o discuţie mai largă care include şi experienţa ţărilor ex-comuniste în domeniu. De asemenea, B. Black, S. Bernard, Is Corporate Law Trivial? A Political and Economic Analysis, 84 Nw. U. L Rev 582 (1990), pentru o discuţie generală asupra problemelor modelului corporatist promovat şi în fostele ţări comuniste. În sfârşit, pentru o discuţie generală asupra problemelor puse de codificare în ţările ex-comuniste, a se vedea şi A. Harmathy, Codification in a Period of Transition, 31 U.C. Davis L. Rev. 783 (1997-1998) (Harmathy subliniază în comentariul său că pericolul major al codificării este acela de a considera codul ca sursă unică de soluţionare a problemelor legale, uitând faptul că dreptul nu este singurul ordin de autoritate. Harmathy, id. la p. 797). Desigur, România a fost într-o poziţie privilegiată în raport cu celelalte ţări ex-comuniste care şi-au modificat codurile civile după modelul sovietic, ea menţinând în vigoare Codul civil şi neabrogând expres dispoziţiile esenţiale ale Codul comercial, chiar dacă l-a aplicat în perioada comunistă selectiv, în special pentru comerţul extern şi nevoile de export ale întreprinderilor supravegheate „atent” de Securitate.[11] M.P. Van Alstine, The Costs of Legal Change, 49 UCLA L. Rev. 789 (2001-2002).[12] O discuţie mai aprofundată asupra propunerilor franceze poate fi găsită în J. Cartwright, S. Vogenauer, S. Whittaker (Eds.), Reforming the French Law of Obligations: Comparative Reflections on the Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, Hart Publishing, 2009. Este interesant de notat şi că legiuitorul francez, în cele din urmă, nu s-a putut decide a opera modificările propuse Codului civil francez, în timp ce în Germania, care a operat parţial modificări în jurul anului 2000, sub pretextul adaptării legilor germane la „imperativele” europene (propunerile germane de modificare, spre deosebire de cazul României, aveau totuşi o istorie mai îndelungată, variate comisii propunând asemenea schimbări cu cel puţin 10 ani înaintea adoptării legislative) au fost viu criticate şi disputate în mediul academic, respectiv în doctrină, unul dintre argumentele aduse în discuţiile din doctrină fiind acela că însăşi dreptul european, pretextul politic al modificării germane a fost modificat în ariile relevante subsecvent adoptării modificărilor germane.


Liviu dAMŞA


AGo

rA

pe care cei care înfăptuiesc opera legislativă doresc să o „modeleze” prin drept[13]. În mod similar, experienţa post-decembristă legată de modificarea repetată a unui domeniu substantiv de drept prin numeroase acte legislative subsecvente care adesea vin în conflict, face adesea imposibilă orice aplicare coerentă sau uniformă a dreptului în respectiva materie[14]. Această experienţă, la rândul ei, ar trebui de asemenea să facă clar pentru jurişti că posibilităţile „reformei” sociale, exclusiv prin legiferare, sunt extrem de limitate în România. Şi că în viitor, adoptarea actelor legislative ar trebui să se facă cu mai puţină superficialitate decât se efectuează în prezent.

Poate că la peste douăzeci de ani de la momentul 1989 ar trebui să recunoaştem că legiferarea excesivă şi producerea unor texte legislative de slabă calitate şi necorelate poate constitui un impediment în crearea „statului de drept”, astfel încât ar trebui să evităm acest tip de legiferare în viitor. La fel cum ar trebui să recunoaştem că mai important decât elaborarea vreunui text de lege pozitiv într-un domeniu sau altul, mai importantă, atât din punct de vedere social, cât şi din punctul de vedere strict al dreptului, este „stabilitatea” raporturilor juridice. Iar această stabilitate nu poate fi obţinută dacă executivul sau puterea legiuitoare intervine mereu într-un domeniu substantiv de drept sau altul, elaborând, în pripă, text de lege după text de lege,

[13] Un efect al celor de mai sus este că procesul legislativ se înfăptuieşte adesea prin delegare de putere, iar piese importante de legislaţie sunt puţin dezbătute în Parlament. Cum inevitabil într-un astfel de proces deciziile sunt luate într-un cerc restrâns de „insideri,” cam la fiecare ciclu electoral reprezentanţii partidelor care nu au fost implicate în dezbateri doresc să îşi impună propria versiune a actului respectiv, astfel încât, domeniul reglementat într-un ciclu electoral trecut printr-o ordonanţă de urgenţă sau o lege impropriu dezbătută va fi „reglementat” din nou, printr-o ordonanţă de urgenţă sau o lege care reflectă ideile partidului sau partidelor aflate la putere, despre domeniul respectiv. Cum deseori viziunile partidelor ajunse la putere în diferite cicluri electorale despre un domeniu substantiv de drept sunt în conflict ori nu coincid, rezultatul este că piesele de legislaţie adoptate la momente de timp diferite sunt în conflict, făcând imposibilă o aplicare uniformă a legii de către curţi, respectiv existenţa aşa-numitului „Stat de Drept”. O discuţie aprofundată a acestor aspecte constituţionale este în afara scopului acestei note, dar cei interesaţi de subiect pot consulta de exemplu D. Ciobanu, Drept Constituţional Român, vol. 3 – Tezele Constituţionale, Ed. Hyperion XXI, Bucureşti, 1991, şi D. Ciobanu, Drept Constituţional Român, Ed. Hyperion XXI, Bucureşti, 1993, Dan Ciobanu fiind unul dintre puţinii autori din perioada dezbaterii Constituţiei post-decembriste care au remarcat problemele pe care proiectul constituţional de atunci le ridică din perspectiva de mai sus.[14] Probabil că în domeniul dreptului civil, materia în care incoerenţa este dominantă şi ridicată la nivel de „principiu” călăuzitor este cea a proprietăţii. Astfel, în materia regimului proprietăţii (inclusiv cea ale aşa-zisei „restituţii”), în România, unde a lipsit total consensul politic privind trăsăturile fundamentale ale acestui regim, fiecare grupare politică venită la putere în România a „legiferat” propria viziune asupra regimului proprietăţii, ignorând total legiferarea în materie a altor grupări politice, care produceau deja efecte. Legislaţia proprietăţii este prin urmare, total nesurprinzător, domeniul unde România a primit numărul cel mai mare de condamnări din partea CEDO, în mare măsură din cauza faptului că acest tip de legiferare care ignoră efectele legilor adoptate în trecut nu respectă „statul de drept”. Tot nesurprinzător, problemele puse de această legiferare, continuă să fie nerezolvate la aproape un sfert de secol după începerea „legiferării’, România neputând implementa legislaţia solicitată de CEDO în cauza-pilot Atanasiu (Maria Atanasiu şi alţii v. România, Applic. nr. 30767/05 şi nr. 33800/06, decizie din 12 octombrie 2010) şi promisă Consiliului. Având în vedere acest lucru, se naşte întrebarea cum un „legiuitor” care nici pe departe nu a putut rezolva satisfăcător sau coerent regimul proprietăţii, doar unul dintre capitolele tratate într-un cod civil, ar putea rezolva într-un cod, în mod coerent, regimul obligaţiilor, cel al răspunderii civile, contractelor, persoanelor, succesiunilor, ş.a.m.d. În sfârşit, despre problemele pe care o legislaţie proastă în materia proprietăţii le-au pus în România post-decembristă, a se vedea: K. Verdery, The Vanishing Hectare: Property and Value in Postsocialist Transylvania. Ithaca, NY: Cornell University Press, 2003. De asemenea, K. Verdery, The Elasticity of Land: Problems of Property Restitution in Transylvania, în K. Verdery, What Was Socialism and What Comes Next, Princeton University Press, 1996, pp. 133-134, şi în particular K. Verdery, Seeing like a mayor. Or, How Local Officials Obstructed Romanian Land Restitution, Ethnography, 3:1 (2002), pp. 5-33, despre o discuţie mai aprofundată a realităţii româneşti dominante încă de pe timpul comunismului şi al regimului Ceauşescu, în care distanţa dintre aşa-zisele pretenţii ale „centrului”, care afirma că reglementează şi domină tot, şi periferia sau politicile locale care aplicau directivele centrului în folos propriu, era extrem de ridicată.




care este necorelat ori chiar vine în contradicţie cu textele de lege ale domeniului respectiv elaborate anterior. Poate că a sosit timpul să recunoaştem virtuţile stabilităţii în domeniul dreptului, şi să acţionăm cu mai multă prudenţă în domeniul legislativ. Cum poate că a sosit timpul să renunţăm la ideile absurde despre instrumentalismul dreptului, recunoscând că simpla modificare a unui text legislativ, cu o frecvenţă ameţitoare, pentru a corespunde unei viziuni pe termen scurt generate de o dorinţă politică sau alta, nu ne poate face decât rău pe termen lung. Una dintre lecţiile pe care Hamangiu ni le transmite prin timp, poate fi şi aceea că frecventarea cu mai mare asiduitate a marilor principii ale dreptului[15], şi înţelegerea caracteristicilor societăţii româneşti sunt enorm de importante în elaborarea unui text legislativ, cu mult mai importante decât recursul frecvent la elaborarea unui simplu text de lege.

Dincolo însă de aceste probleme actuale, asupra cărora spaţiul nu ne permite să insistăm, articolul lui Hamangiu credem însă că poate surprinde cititorul contemporan în mai multe privinţe, constituind, de asemenea, o lectură interesantă şi utilă pentru acesta, de-a lungul a mai multor nivele.

În primul rând, cel puţin în nota noastră de lectură, Hamangiu dovedeşte în scrisul său o remarcabilă cultură, o acoperire a unor întregi câmpuri de cercetare ştiinţifică, mult departe de domeniul strict al dreptului. În mod similar, Hamangiu, dovedeşte o metodă, care merge mult dincolo de exegeza strictă a textului de lege despre care face vorbire în articolul său, respectiv a codului civil.

Din punctul de vedere al metodei, este clar că Hamangiu cunoştea ceva ce se ştia deja de către redactorii Codului civil francez, dar a fost ulterior pierdut în dreptul român de generaţiile de jurişti care i-au succedat, poate şi datorită presiunii puse asupra mediului juridic românesc de către ideologia comunistă dominată de un puternic instrumentalism în materia dreptului. Astfel, Hamangiu, asemeni marilor redactori ai codului Napoleon, cunoaşte şi afirmă în textul său „că răspunsul la întrebările dreptului civil nu ar putea fi găsite printr-o exegeză strictă a codului”[16], şi că pentru a afla aceste răspunsuri, cineva trebuie să meargă la marile principii ale dreptului, la doctrină, la izvoarele însăşi ale ştiinţei legale[17]. Într-adevăr, întrucât „nimeni

[15] Probabil că această lecţie este mai importantă chiar în domeniul dreptului produs la nivel internaţional (CEDO, Tratatele UE), pe care l-am încorporat automat în dreptul intern. Experienţa pe care o avem deja în materia Convenţiei Europene a Drepturilor Omului ne arată că simpla raportare la textul unui tratat tradus şi „încorporat” în dreptul intern nu ne duce prea departe, fiind nevoie de mult mai mult pentru a spune că o Convenţie a devenit cu adevărat parte a „dreptului intern”, respectiv de cunoaşterea şi aplicarea consecventă a principiilor unui tratat în dreptul intern. Astfel, în materia CEDO, se poate spune că am avut şi avem în continuare nevoie de modificări după modificări ale textului diverselor legi din dreptul intern, fără a putea măcar afirma, 18 ani după ce am devenit parte a respectivei Convenţii, că am aliniat cât de cât principiile dreptului nostru cu cele ale respectivei Convenţii. Poate că această experienţă nesatisfăcătoare cu textul unui tratat ar trebui să ne îndemne să încercăm în primul rând să facem un efort pentru a cunoaşte principiile unui tratat internaţional pe care dorim să îl preluăm în dreptul intern. Şi îndemnul de a cunoaşte principiile este cu atât mai valid în materia Dreptului Uniunii, unde volumul de documente legate de acquis-ul comunitar face aproape imposibilă cunoaşterea integrală sau deplină a textelor de lege care transpun respectivul acquis. Mai puţin decât traducerea a mii de pagini de text, respectiv cunoaşterea principiilor, înseamnă evident mai mult, cu mult mai mult decât am dovedit că putem până în prezent, doar traducând tratate şi refuzând să înţelegem principiile pe care acestea le transpun.[16] J. Gordley, Comparative Legal Research: Its Function in the Development of Harmonized Law, 43 Am. J. Comp. L. 555 (1995), atribuind această idee lui Portalis şi redactorilor Codului Napoleon.[17] Id, la p. 556.


Liviu dAMŞA


AGo

rA

nu pledează împotriva unui text de lege care este clar”[18], fiecare caz prezintă judecătorului o problemă pe care Codul strict nu ar putea-o rezolva[19]. Ori, cum o spune Portalis foarte clar:

„Puţine cazuri sunt susceptibile a fi decise în baza unei legi, sau a unui text clar de lege. Întotdeauna, majoritatea cazurilor au fost decise în baza principiilor generale, a doctrinei, a ştiinţei legale. Iar Codul civil nu îşi propune să dispenseze de această învăţătura, ci dimpotrivă, presupune cunoaşterea ei.”[20]

Desigur, cauzele „pierderii” de către următoarele generaţii de jurişti români a metodei de mai sus, cunoscute atât de bine de către Hamangiu, pot fi atribuite doctrinar lui Demolombe[21], respectiv tendinţelor pozitiviste ale celei de a doua jumătăţi a secolului XIX[22], consolidate mai apoi la noi atât de bine în anii „socialismului real”. Însă, indiferent care ar fi cauzele acestei pierderi, Hamangiu are fără îndoială dreptate, metodologic vorbind, atunci când se întoarce la sursele şi comentatorii originari ai codului, folosind cu brilianţă înţelepciunea transmisă de aceştia. Şi din acest punct de vedere, Hamangiu este un om al epocii „Luminilor”, care de fapt a generat Codul civil.

Pe de altă parte, din punctul de vedere al perspectivei dreptului bazată pe o vastă cultură pe care Hamangiu o etalează în articolul său, o asemenea perspectivă poate fi pe cât de surprinzătoare, pe atât de îndepărtată de o anume perspectivă comună asupra dreptului a juristului contemporan, formată prin frecventarea de către student doar a „manualelor” din facultate şi prin „învăţarea” mai apoi de către tânărul jurist, pe cont propriu şi cu destulă dificultate, a „descurcării” de unul singur şi cu destulă dificultate printre textele de drept pozitiv. În mod similar de îndepărtat de juristul contemporan şi surprinzător din această cauză, ar putea fi şi nivelul intelectual pe care îl etalează Hamangiu în textul său. Cum juristul contemporan nu prea mai „are” deloc „timp”, fie din cauza complexităţii practicii contemporane, fie din

[18] Portalis, Corps Législatif, Discours prononcé par Portalis, séance du 23 frimaire, an X (14 décembre 1801), in A. Fenet, Recueil complet de travaux préparatoires du Code Civil (1825, retipărit 1968), VI, 269, citat de Gordley, supra, p. 555.[19] Gordley, id.[20] Portalis, supra, la p. 471, citat de Gordley.[21] Demolombe, Cours de Code Napoleon (1854-82), I, prima prefaţă, p. vi, § 8, p. 53, citat de Gordley, supra, p. 556. Gordley, pe bună dreptate, arată că motto-ul lui Demolombe: „textul înaintea a orice altceva” constituie un paradox în raport cu principiile avansate de redactorii Codului Napoleon, cum un paradox în raport cu acestea o constituie şi evoluţia doctrinei germane din secolul XIX în această materie. Şi mai interesant, profesorul Ugo Mattei afirma într-un mult citat articol al său – Ugo Mattei, Why the Wind Changed, Intellectual Leadership in Western Law, 42 Am. J. Comp. L. 195 (1994), că există o relaţie inversă între gradul de atractivitate şi de influenţă al culturii legale dintr-o ţară şi cel de pozitivism şi localism al respectivei culturi. În alte cuvinte, în momentul în care juriştii francezi ai celei de-a doua jumătăţi a secolului XIX o rup cu tradiţia marilor redactori ai Codului Napoleon, insistând asupra particularităţilor şi localismului Codului civil francez, ei devin automat neinteresanţi pentru juriştii din alte ţări, iar marele model al Codului civil francez devine automat neinteresant de emulat pentru juriştii din alte locuri, „modelele” de emulat pentru juriştii străini devenind în schimb cel german, şi mai târziu cel american, în măsura în care aceste culturi juridice menţin proeminenţa principiilor generale în detrimentul textului pur şi local de drept pozitiv.[22] Pentru o discuţie a diferenţelor majore şi doctrina pozitivistă a secolului XIX, vezi Gordley, op. cit., pp. 556-560. Pentru o discuţie a diferenţelor dintre evoluţia dreptului în perioada feudală şi a luminilor, şi evoluţia codificării, mai ales a celei germane, în secolul XIX, vezi şi A.T. von Mehren, Some Reflections on Codification and Case Law in the Twenty-First Century, 31 U.C. Davis L. Rev. 659 (1997-1998). Pentru o discuţie despre modul în care codurile vietnamez, rusesc sau cel al provinciei Quebec, reprezintă o îndepărtare de principiile epocii „Luminilor” şi a celor ale redactorilor Codului Napoleon, vezi de asemenea, H.P. Glenn, The Grounding of Codification, 31 U.C. Davis L. Rev. 765 (1997-1998), la pp. 775-782. De asemenea, pentru o discuţie dintre codificare şi doctrină, vezi J. Gordley, Codification and Legal Scholarship, 31 U.C. Davis L. Rev. 735 (1997-1998).




cauza „internetului”, fie din cauza unor deprinderi sau obişnuinţe create în timpul studiilor, şi consolidate de nivelul general intelectual al „profesiei”, să se dedice unor lecturi din varii domenii, virtuozitatea cu care Hamangiu manipulează cunoştinţe istorice, sociologice, istorice ş.a.m.d. pentru a forma argumente de drept poate apărea într-adevăr îndepărtată unui jurist contemporan, neobişnuit cu asemenea argumentări. Suntem convinşi însă că cititorii noştri vor găsi în Hamangiu un model cultural interesant. Cum vor găsi, la fel de interesant şi actual, ceea ce repetă Hamangiu în textul său, că profesia juridică este una a umanistului prin excelenţă, a aceluia căruia nu îi sunt străine, nici istoria neamului său, nici cele mai recente dezvoltări din drept, filozofie, istorie, economie, antropologie, sociologie, ştiinţe politice sau psihologie, ca să menţionăm doar câteva dintre domeniile care au produs în ultimele decenii o bogată literatură interdisciplinară în drept. Ce alt model demn de urmat ar fi mai bun decât cel oferit de Hamangiu, pentru cineva însetat de cunoaştere totală în drept? Şi ce altă dovadă a actualităţii unui autor poate fi mai bună, decât aceasta?

În al doilea rând, Hamangiu ne dovedeşte o aparent surprinzătoare înţelegere a dreptului natural[23], respectiv o înţelegere a acestuia ca izvor al dreptului civil.

Corelaţia individualism-drept natural pe care Hamangiu o face, ar putea apare surprinzătoare cititorului contemporan obişnuit să gândească în tiparele pozitivismului[24], dacă nu ar fi sprijinită atât de bine de către autor de textele istorice care îi permit acestuia să facă respectiva corelaţie[25]. Din păcate, marile texte ale reprezentanţilor şcolii Dreptul Natural nu se predau acum la noi cât de cât sistematic, nici măcar în cursul introductiv de Istorie a Statului şi Dreptului ori în cursurile introductive de teorie politică[26], în ciuda revirimentului doctrinar al

[23] Surprinzătoare probabil pentru juristul român contemporan, învăţat cu mantra pozitivismului juridic, rarefiat prin vulgata marxist-leninistă a anilor '45-'89 promovată în şcolile de drept românesc. Cititorului care ar dori să înţeleagă mai bine ce a însemnat respectiva vulgarizare a marxismului în şcoala juridică românească, îi recomand să facă singur o comparaţie, între notele de curs ale lui Ionaşcu din perioada interbelică şi cele produse în 1955, pentru studiul studenţilor de la facultatea de drept din Iaşi. Surprinzător, sau nesurprinzător, va constata singur că toată materia cursului de drept civil în 1955 este cuprinsă în maximum 50 de pagini – spre cinstea sa, marele profesor Ionaşcu surprinde succint toate instituţiile de drept civil, nefăcând aproape deloc rabat de la ce un student civilist ar fi trebuit să ştie – restul până la câteva sute fiind descrieri ale dreptului sovietic, ş.a.m.d., fără niciun fel de utilitate pentru civilistul român. După asemenea „cursuri” au studiat cei mai „seniori” jurişti români ai momentului, profesori sau practicieni. În contrast cu asemenea curs, cele din perioada interbelică chiar acoperă materia cum se cade, cel puţin în optica prezentului autor. Desigur, „cercetarea” aceasta poate fi împinsă la toate celelalte „cursuri” apărute între '48-'99, ne-am referit aici doar la profesorul Ionaşcu care şi-a putut continua activitatea după instaurarea comunismului, şi ale cărui cursuri, şi de dinaintea acestui moment, şi de după, pot fi găsite în biblioteci şi comparate. În sfârşit, am folosit termenul de vulgarizare a marxismului pentru autorii români, din simplul motiv că România, spre deosebire de Ungaria de exemplu, care a reuşit să „producă” un Luckas, sau de Polonia, nu a reuşit să producă niciun nume de marcă în filozofia marxistă, sau autori care să fie dezbătuţi cât de cât serios măcar de colegii lor est-europeni.[24] De altfel, Hamangiu respinge şi în baza unor argumente istorice şi textuale, preluate din Codul Napoleon, atât pozitivismul vest-european al timpului, cât şi cel extrem al puterii bolşevice din Rusia, referindu-se printre altele explicit, de exemplu, la pozitivismul lui Leon Duguit, ale cărei scrieri erau influente în vremea respectivă în mediul juridic românesc.[25] De altfel Hamangiu este clar în textul articolului său în această privinţă, atunci când spune expressis verbis, că ideea individualismului, „absolut fundamentală” din punct de vedere ştiinţific, era „expres consacrată în proiectul definitiv al Codului civil (francez – n.n), în cartea sa preliminară. Art. 1 al Titlului 1 începea astfel: „există un drept universal şi imuabil, obârşie a tuturor legilor pozitive; raţiunea naturală, guvernând pe toţi oamenii”. Şi mai departe, că „Recunoaşterea dreptului universal şi imuabil, anterior şi superior legislaţiei pozitive şi pe care Statul are misiunea (...) numai de a-l sancţiona mai eficace, precizându-i aplicaţiile, este cel mai mare omagiu care se poate aduce dreptului individual”, Hamangiu, op. cit., la pp. XII-XIII.[26] Cam toate facultăţile de drept din lumea anglo-saxonă, de exemplu, oferă asemenea cursuri introductive de teorie politică, care sunt apoi reluate la un nivel aprofundat în cursul studiilor doctorale.


Liviu dAMŞA


AGo

rA

respectivei şcoli pe mapamond[27]. Şi astfel, juristul român poate apare cumva descumpănit atunci când face cunoştinţă pentru prima oară cu asemenea idei, nefamiliare, produse de şcoala dreptului natural. Pe de altă parte însă, corelaţia făcută de Hamangiu este fără îndoială corectă şi de actualitate. Cum spuneam şi mai sus[28], ceea ce ştia Hamangiu din frecventarea textelor produse de marii redactori ai Codului civil francez era faptul că această corelaţie trebuia făcută, şi că mai mult, legătura respectivă era un deziderat absolut al unei bune interpretări a Codului civil, despre care marii redactori nu ezitau să vorbească în discursurile lor de la apariţia Codului Napoleon[29].

Poate că astăzi, atunci când ne simţim ezitanţi în faţa vreunui text de lege a cărui interpretare ni se cere, ori dezamăgiţi de lipsa de sens pe care hiperactivitatea unor legislatori confuzi o produce în diferite texte de lege, ar trebui să ne întoarcem la ce ştia acum 80 de ani Hamangiu. Poate că ar trebui să ne întoarcem la textele pe care marele nostru antecesor le invoca, şi să nu uităm recomandarea lui Portalis, pe care Hamangiu ne-o transmite peste arcul de timp de 80 de ani:

„Portalis, în Discursul Preliminar ...atunci când trebuie să dea sfaturi magistraţilor de modul cum au să pună de acord legea cu speţa, adaogă: Cât nu eşti călăuzit de nimic din ceea ce este stabilit şi cunoscut, când e vorba de un fapt absolut nou, te urci la principiile dreptului natural”[30].

Astfel, aplicând aceste principii, poate că am mai reduce din criza de identitate şi am îmbunătăţi nivelul consideraţiei pe care publicul o acordă actului de justiţie.

În sfârşit, un ultim subiect dintre cele dezbătute de Hamangiu în articolul său asupra căruia am dori să ne oprim puţin, este acela legat de regimul proprietăţii. Cu siguranţă, regimul proprietăţii pe care îl discuta Hamangiu poate apare îndepărtat[31], sau poate prezenta un

[27] Vezi ex. J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Law Series, Oxford, 1980; M. Moore, „A Natural Law Theory of Interpretation”, 58 Southern California Law Review 277 (1985); R.P. George (Ed.), Natural Law Theory. Contemporary Essays, Clarendon Press, Oxford, 1992.[28] Vezi supra, discuţia legată de afirmaţia lui Portalis, nota 18 şi urm.[29] Hamangiu, op. cit.[30] Hamangiu, op. cit., la p. XIII.[31] Desigur, România avea, la începutul secolului XX, mari probleme legate de regimul cvasi-feudal al proprietăţii rurale, Răscoala ţărănească de la 1907 fiind considerată de comentatorii vremii ca fiind ultima mare revoltă ţărănească (provocată în alte cuvinte de un regim agrar feudal) din Europa. O bună descriere a subiectului poate fi găsită în H. Theodoraky, Chestiunea Agrară, Ed. Taranu & Co, Bucureşti, 1914. Cu toate acestea, problema proprietăţii ţărăneşti şi a crizei care acompaniază această proprietate la sfârşitul secolului XIX şi începutul secolului XX nu este particulară României, ci este, într-o formă sau alta comună Europei. În acest sens, vezi de exemplu V.A. Moody, Europe’s Recurrent Land Problem, Agricultural History, 22:4 (1948), pp. 220-232. Pentru discuţii mai aprofundate despre subiect, vezi şi J. Rothschild, East Central Europe between the Two World Wars (History of East Central Europe Vol. IX), University of Washington Press, 1974, sau H. Seton-Watson, Eastern Europe Between the Wars, Cambridge Univ. Press, 1945. Pentru discuţii despre „reformele” în materie de după sfârşitul celui de al doilea război mondial, şi implicarea comuniştilor în materie, vezi cu titlu de exemplu H. Seton-Watson, The East European Revolution, Methuen & Co. Ltd., London, 1950 sau T. Judt, Postwar. A History of Europe since 1945, Pimlico, London, 2007. De asemenea, J. Rothschild, N.M. Wingfield, Return to Diversity. A Political History of East Central Europe Since World War II, Third Edition, Oxford University Press, New York and Oxford, 2000; I. Pogány, Righting Wrongs in Eastern Europe, Manchester University Press, 1997 (pentru discuţii asupra efectului reformelor întreprinse de regimurile comuniste, respectiv a celor post-comuniste).




interes cel mult academic pentru cititorul contemporan[32], familiar cu un regim al proprietăţii total diferit de cel din perioada interbelică. Iar problemele legate de modificările recente ale regimului proprietăţii, cum ar fi de pildă cele insurmontabile pe care aşa-numita „restituţie” le-a pus României post-comuniste[33], ar fi de un mai mare interes pentru un asemenea cititor. Pe de altă parte însă, credem că în ciuda caracteristicilor diferite ale regimului proprietăţii la care face menţiune Hamangiu faţă de cel prezent, marele autor reuşeşte să ne transmită şi în această privinţă ceva util şi interesant. De exemplu, atunci când ne spune „Codul civil va trebui să se inspire din nevoile de neînlăturat al neamului şi să organizez proprietatea (....) în aşa chip încât dânsa să fie un element de propăşire al neamului şi nu un element de perdiţiune, cum e acum şi mai ales cum va deveni în scurtă vreme (...)”[34], Hamangiu manifestă în optica noastră caracteristicile marelui legiuitor şi creator al dreptului, obişnuit să gândească pe termen lung şi în termenii interesului general. Şi mai departe, atunci când discută problema micii proprietăţi ţărăneşti şi leagă explicit proprietatea de familie şi de nevoile familiei[35], Hamangiu face din nou dovada pe care o face şi în alte locuri din textul său, a cunoaşterii aprofundate a realităţii sociale pe care legiuitorul încearcă să o reglementeze. Viziunea pe termen lung, respectul pentru interesul public şi cunoaşterea aprofundată a realităţii sociale, credem prin urmare că sunt comandamentele utile şi interesante pe care ni le transmite Hamangiu atunci când vorbeşte despre proprietate (şi familie). Şi, cu toate că, argumentabil, marele autor nu face legătura perfectă între individualism şi proprietate în acest text[36], credem că cele trei mari comandamente pe care le-am enunţat mai sus sunt suficiente pentru a face şi porţiunea respectivă de text interesantă pentru cititorul contemporan.

Pentru a concluziona această scurtă discuţie, credem ferm că lectura textului lui Constantin Hamangiu, prezintă interes pentru cititorul contemporan, şi că acest interes este cu mult

[32] Ne mulţumim să remarcăm, în treacăt, că strict academic vorbind, nu există lucrări în literatura română de specialitate de care să avem cunoştinţă, despre conceptul de proprietate, despre cum poate fi justificată proprietatea din punct de vedere filozofico-politic şi juridic, despre cum a fost justificată existenţa proprietăţii de-a lungul timpului, ş.a.m.d. Cum observa şi Ditmar Müller într-un studiu recent pe această temă, „Importanţa pe care conceptul de proprietate o are pentru societăţile moderne din secolele al XIX-lea şi XX este invers proporţională cu studiile istorice, de istoria dreptului, filozofice şi politologice elaborate în România pe această temă”. D. Müller, Conceptul de proprietate în istoria economic-juridică românească, în V. Neumann şi A. Heinen (ed.), Istoria României prin concepte. Perspective alternative asupra limbajelor social politice, Polirom, 2010, pp. 201-239, la p. 202.[33] Vezi supra, K. Verdery, V. Hectare şi Verdery, Seeing like a mayor, op. cit. O revizuire a problemelor româneşti legate de restituţie în context est european şi balcanic poate fi găsită şi în A. Mungiu-Pippidi and L. Ştefan, Perpetual Transitions. Contentious Property and Europeanization in South-Eastern Europe, East European Politics & Societies, vol. 26:2 (2011), pp. 340-361, iar o descriere a problemelor pe care reformele post-decembriste ale regimului Iliescu le-a ridicat în materie, L. Stan, „The Roof over our Heads, Property Restitution in Romania”, Journal of Communist Studies and Transition Politics, Vol. 22, No. 2, June 2006, pp. 180–205.[34] Hamangiu, op. cit., la p. XVI.[35] Id.[36] Argumentabil, nici nu putea să o facă dat fiind faptul că reformele agrare interbelice aveau în primul rând o motivaţie politică şi socială, caracterizată prin dirijism, pe care Hamangiu pare că o accepta, cel puţin indirect, în ciuda suportului necondiţionat pe care îl dă individualismului. Pe de altă parte, cercetarea mai recentă ridică semne de întrebare că o asemenea legătură perfectă s-ar putea face pe baze solide filozofico-politice. Vezi în acest sens A. Carter, The Philosophical Foundations of Property Rights, Harvester Wheatsheaf, 1989; L.C. Becker, Review: Too Much Property, Philosophy and Public Affairs, 21:2 (Spring 1992), pp. 196-206. Pentru o discuţie mai aprofundată despre ideile legate de proprietate care au caracterizat perioada interbelică românească, a se vedea D. Müller, supra, nota 30, la pp. 211-223.


Liviu dAMŞA


AGo

rA

dincolo de unul pur istoric[37]. Ca orice mare autor dintre cei pe care îi numim clasici, Hamangiu a reuşit, credem, să producă un text care rezistă probei timpului, şi care are ceva de spus cititorului şi după 80 sau 100 de ani. Desigur, fiecare audienţă, mai ales în cazul celei formată din cititori aparţinând altei generaţii decât aceea în care un text a fost produs, citeşte respectivul text prin propriul „filtru”, şi potrivit propriilor obsesii şi interese[38]. Dar meritul unui text „clasic” este chiar acela că face posibil, pentru fiecare nouă generaţie care îl parcurge, o lectură care să spună ceva cititorului din respectiva generaţie. Astfel, chiar dacă problemele sociale sau politice pe care le confruntă respectiva generaţie sunt diferite de cele confruntate de autorul textului, textul tot are ceva de spus cititorului din altă generaţie, ceva care poate fi adaptat nevoilor şi comandamentelor prezente ale acelei generaţii. Desigur, noi nu am putut propune mai sus decât o cheie de lectură, una dintre multiplele chei posibile, dar suntem convinşi că veţi descoperi propriile chei în care veţi descifra textul lui Hamangiu. Astfel, convinşi fiind că Hamangiu are ceva direct şi personal să vă spună, chiar după atâţia ani, supunem probei lecturii Dumneavoastră textul său.

[37] Din punct de vedere pur istoric, credem că este interesant de remarcat cel puţin în treacăt că textul lui Hamangiu constituie o dovadă că în timp ce în America se dezvolta şcoala originală a Realismului American (pentru o scurtă caracterizare a acesteia vezi B. Leiter, American Legal Realism, U of Texas Law, Public Law Research Paper No. 42 on-line la http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=339562, şi B. Leiter, Naturalizing Jurisprudence, Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University Press, 2007), care avea să devină atât de influentă în evoluţia dreptului contemporan (vezi de exemplu Mattei, supra, Why the Wind Changed. Intellectual Leadership in Western Law....), în Franţa se dezvolta pozitivismul al cărui reprezentat de frunte, Leon Duguit, este discutat de Hamangiu în textul său, ori în Germania influenţa lui Weber continua a se extinde, România producea o operă juridică originală de nivelul celei a lui Hamangiu, care integra creativ cunoaşterea dezvoltată în alte locuri, şi reflecta în mod creator nevoile ţării.[38] Pentru cititorul contemporan, cel mai adesea „trecutul este o altă ţară”, întrucât „Lucrurile se făceau diferit în trecut” (fraza respectivă, repetată de diverşi autori pentru a sublinia dificultatea contemporanilor de a înţelege trecutul chiar recent aparţine lui L.P. Hartley, The Go-Between, Hamish Hamilton, London, 1953, care îşi începe astfel lucrarea sa: „The past is a foreign country; they do things differently there.”). Astfel, aşa cum remarcă şi eminenţi istorici britanici, precum Eric Hobsbawm sau regretatul Tony Judt [Judt chiar îşi începe unul dintre articolele sale şi un capitol al celebrei sale Postwar, parafrazând-ul integral pe Hartley, pentru a sublinia diferenţa dintre lectura evenimentelor legate de ocupaţia germană şi război făcută de către generaţia interbelică care le-a trăit în raport cu lectura aceloraşi evenimente făcute de generaţiile care i-au succedat acesteia. Vezi T. Judt, The Past Is Another Country: Myth and Memory in Postwar Europe, Daedalus, 121:4, Immobile Democracy? (Fall, 1992), pp. 83-118], există întotdeauna o cheie de lectură diferită a aceloraşi evenimente din trecut între diferite generaţii, fiecare generaţie încercând să interpreteze evenimentele în raport cu propriile sensibilităţi şi priorităţi.



INDEX

accesul candidaţilor la media 79activitatea umană 53acţiune civilă 23administraţie 73Adunare Naţională 81autoritate publică 24

bun public 98bună-credinţă 57, 59bune moravuri 59

calitate procesuală pasivă 28caracter obligatoriu 109cerere adiţională 30clauze reglementare 96Comisia Jospin 77competenţă teritorială 23competenţă teritorială alternativă 26competenţă teritorială exclusivă 28Consiliul Constituţional 86consumator 26contencios administrativ şi fiscal 21contract administrativ 91contract civil 91contract comercial 94contract de concesiune 98contract de parteneriat public-privat 91contracte de achiziţie publică 93control judecătoresc 94criteriul funcţional 69cumulul mandatelor parlamentare 84Curtea Europeană a Drepturilor Omului 73Curtea Europeană de Justiţie 73

democraţie franceză 77dispoziţii speciale de competenţă 30doctrina supra-legalităţii 64doctrină 55doctrină unională 107drept de opţiune 30drept de tutelă 100drept intern 103, 107drept pozitiv 53dreptul Uniunii Europene 105

echitate 57

familie 26finanţare nerambursabilă 21funcţie publică 69

inegalitate juridică 96instanţa de contencios administrativ 93instanţa de la domiciliul pârâtului 24instanţe specializate de contencios administrativ 94

judecători constituţionali 86jurisprudenţă 100

legalitate 57legislaţie de ordin constituţional 71legitimitatea responsabililor publici 77

mandat parlamentar 84ministru 84morală publică 59

natura teleologică a dreptului 63normativitate juridică 53normă de reprezentare a mandatelor 81norme comunitare 109norme de drept 55norme de tehnică legislativă 100noul Cod civil 105noul Cod de procedură civilă 21, 105

persoane juridice de drept public 24preeminenţa dreptului european 103principii metafizice 63principiile dreptului 55procedură de atribuire 93proceduri simplificate 23profesionişti 28proporţionalitate 61protecţia identităţii naţionale 71

realităţi juridice 63, 64reprezentare 81reziliere 98


148 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2013

scrutinul majoritar uninominal 81Senat 82sistem de drept 61situaţie demografică specifică 71soft-law 109state membre 69, 103, 107statutul membrilor 86sufragiu indirect 82supra-reprezentare a comunelor 82

teritoriul metropolitan 79transparenţa resurselor financiare 79tutelă 26

unităţi administrativ-teritoriale 98utilitate publică 96

valoare normativă 64valori particulare 61valori sociale 55



A.G.A. – Adunarea generală a acţionarilorA.G.E.A. – Adunarea generală extraordinară a

acţionarilorA.P.A.P.S. – Autoritatea pentru Privatizarea şi

Administrarea Patrimoniului StatuluiA.U.B. – Revista Analele Universităţii

Bucureşti, Seria DreptA.U.L.B. – Revista „Acta Universitatis Lucian

Blaga – Sibiu”A.V.A.B. – Autoritatea pentru Valorificarea

Activelor BancareA.V.A.S. – Autoritatea pentru Valorificarea

Activelor StatuluiAELS – Asociaţia Europeană a Liberului

Schimbalin. – alineatapud. – citat dupăart. – articolulAUE – Actul Unic EuropeanB. Of. – Buletinul Oficial, partea IB.N.R. – Banca Naţională a RomânieiBCE – Banca Centrală EuropeanăBEJ – Biroul de executori judecătoreştiBNP – Biroul notarului publicBul. – Buletinul fostei Înalte Curţi de

Casaţie şi Justiţie a RomânieiBul. jur. 199’ – Buletinul jurisprudenţei Curţii

Supreme de Justiţie a României (1993-1999)

C. aer. – Codul aerianC. Apel – Curtea de ApelC. civ. – Codul civilC. civ. fr. (it.) (g) – Codul civil francez (italian) (german)C. com. – Codul comercialC. com. fr. (it.) (g) – Codul comercial francez (italian)

(german)C. F. – cartea funciarăC. fam. – Codul familieiC. fisc. – Codul fiscalC. m. – Codul munciiC. pen. – Codul penalC. pr. civ. – Codul de procedură civilăC. pr. fisc. – Codul de procedură fiscalăC. pr. pen. – Codul de procedură penalăC. silv. – Codul silvicC. vam. – Codul vamalC.A.B. – Curtea de Arbitraj Comercial

Internaţional Bucureşti de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României

C.C. – Curtea ConstituţionalăC.C.I. – Camera de Comerţ şi IndustrieC.C.I.R. – Camera de Comerţ şi Industrie a

României

C.D. 199’ – Culegere de decizii ale fostului Tribunal Suprem (Curţii de Apel, Tribunalului etc.) pe anul…

C.D.H. – Culegere de decizii şi hotărâri ale Curţii Constituţionale a României pe anul …

C.E.D.O. – Curtea Europeană a Drepturilor Omului

C.N.V.M. – Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare

C.S.J. – Curtea Supremă de JustiţieCah. Dr. Eur. – Cahiers de Droit Européencam. – camera... (jurisprudenţa franceză)Cas. I, II – Curtea de Casaţie şi Justiţie a

României, secţia I, a II-a etc.Cass. fr. – Curtea de Casaţie franceză

(jurisprudenţa franceză)CE – Comunitatea Europeană / Tratatul de

instituire a Comunităţii EuropeneCECO – Comunitatea Europeană a

Cărbunelui şi Oţelului / Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Cărbunelui şi Oţelului

CEDO – Convenţia Europeană a Drepturilor Omului / Curtea Europeană a Drepturilor Omului

CEE – Comunitatea Economică Europeană / Tratatul de instituire a Comunităţii Economice Europene

CEEA – Comunitatea Europeană a Energiei Atomice / Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Energiei Atomice

cf. – a se compara cuCEJ – Curtea Europeană de JustiţieCJUE – Curtea de Justiţie a Uniunii Europene

(după intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona)

CML Rev – Common Market Law Review (Kluwer Law International)

col. civ. – colegiul civilCOMI – centrul principalelor interese ale

debitoruluicompl. – completatConvenţie – Convenţia pentru apărarea

drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale (Convenţia europeană a drepturilor omului)

COREPER – Comitetul reprezentanţilor permanenţi

Culegere – Culegere de hotărâri a Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, Tribunalului de Primă Instanţă şi Tribunalului Funcţiei Publice

D. – DecretulD.L. – Decretul-lege

aBrEVIErI



Dalloz – „Le Dalloz. Recueil” (jurisprudenţa franceză)

dec. – deciziadec. civ. (pen.) – decizia civilă (penală) etc.DG – Direcţia Generală (din cadrul Comisiei)Dreptul – revista Dreptule.g. – exempli gratiaECR – European Courts Report (Reports of

Cases before the Court of Justice and the Court of First Instance

Ed. – Edituraed. – ediţiaELR – European Law Reviewen. – englez / britanicetc. – etcaetera („şi celelalte”)Euratom – Comunitatea Europeană a Energiei

Atomice (v. şi CEEA) / Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Energiei Atomice

ex. – (de) exempluF.M.I. – Fondul Monetar InternaţionalFEI – Fondul european de investiţiifr. – francezFSE – Fondul social europeang. – germanG.I.E. – Grup de interes economicH.C.M. – Hotărârea Consiliului de Miniştriibidem – în acelaşi locidem – acelaşi autorinfra – mai josIR – secţiunea „Informations rapides”

(jurisprudenţa franceză)it. – italianÎ.C.C.J. – Înalta Curte de Casaţie şi JustiţieJ. N. – Revista „Justiţia Nouă”JAI – Justiţie şi Afaceri InterneJCP – „Juris-classeur périodique. éd.

Générale. La semaine juridique” (jurisprudenţa franceză)

JO – Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (seria „L” – Legislaţie, seria „C” – Comunicări şi Informaţii)

Jud. – JudecătoriaJur. Gen. – Jurisprudenţa generalăJur. Rom. – Jurisprudenţa românăJuridica – Revista JuridicaL. P. – Revista „Legalitatea Populară”l. – litrilit. – literaloc. cit. – locul citatM. Of. – Monitorul Oficial al României, partea Imod. – modificatmp – metri pătraţin. a. – nota autoruluin. n. – nota noastră (a autorului)n.r. – nota redacţiein.t. – nota traducătoruluinr. – numărul

O.E.C.D. – Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică

O.M.C. – Organizaţia Mondială a ComerţuluiO.R.C. – Oficiul Registrului ComerţuluiO.S.I.M. – Oficiul de Stat pentru Invenţii şi MărciONU – Organizaţia Naţiunilor UniteOP – ordin de platăop. cit. – opera citatăp. – paginap. n. – paranteza noastră (a autorului)par. – paragrafulpassim – în diverse locuripct. – punctulPE – Parlamentul EuropeanPESC – Politica Externă şi de Securitate

ComunăPlen T. S. – Plenul fostului Tribunal SupremProbleme de drept 1990-1992

– Probleme de drept din deciziile Curţii Supreme de Justiţie (1990-1992)

pt. – pentruR.D.C. – Revista de drept comercial – serie nouăR.D.P. – Revista de drept penalR.R.D. – Revista română de dreptR.R.D.A. – Revista română de drept al afacerilorR.R.D.E. (C) – Revista română de drept european

(comunitar)R.R.D.M. – Revista română de dreptul munciiR.R.D.P. – „Revista română de drept privat”R.R.J. – „Revista română de jurisprudenţă”R.T.D.E. – Revue trimestrielle de droit européen

(Editions Dalloz)Rec. – Recueil de la jurisprudence de la

Cour de justice et du Tribunal de première instance

Rep. (eventual urmat de anul apariţiei)

– (începând cu anul 2007) Repertoriul jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene şi a Tribunalului de Primă Instanţă a Comunităţilor Europene (ediţia în limba română) (partea I - hotărârile CJCE; partea a II-a - hotărârile TPI)

Repertoriu I – I. Mihuţă, Al. Lesviodax, Repertoriu de practică judiciară în materie civilăa Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1952-1969, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1970

Repertoriu II – I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976

Repertoriu III – I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1975-1980, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982



Repertoriu IV – I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1980-1985, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1986

Rev. soc. – Revue des sociétésRFD adm. – Revue française de droit

administratifRTD civ. – Revue trimestrielle de droit civilRTD com. – Revue trimestrielle de droit

commercialRTD eur. – Revue trimestrielle de droit européens. civ. – secţia civilăs. com. – secţia comercialăs. cont. adm. – secţia de contencios administrativs. pen. – secţia penalăS.C.J. – Revista „Studii şi cercetări juridice”S.D.R – Revista „Studii de drept românesc”s.n. – sublinierea noastrăS.U. – Secţiile Unite ale Curţii Supreme de

Justiţie (Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie)

S.U.B.B. – Revista „STUDIA Universitatis Babeş-Bolyai”– Series Iurisprudentia

SA – societate pe acţiuniSC – societatea comercialăSEE – Spaţiul Economic Europeansent. civ. (pen.) – sentinţa civilă (penală) etc.SNC – societate în nume colectivsoc. – secţia de dreptul muncii

(jurisprudenţa franceză)SPPI – Societate civilă profesională de

practicieni în insolvenţăSRL – societate cu răspundere limitatăsupra – mai susş. a. – şi alţii (altele)

t. – tomulT. J. – Tribunalul judeţeanT. pop. rai. – Tribunalul popular al raionuluiT. reg. – Tribunalul regionalT.M.B. – Tribunalul Municipiului Bucureştit.n. – traducerea noastrăT.S. – Tribunalul SupremTFP – Tribunalul Funcţiei Publice al Uniunii

EuropeneTFUE – Tratatul privind funcţionarea Uniunii

Europene (Tratatul de la Lisabona)TGI – Tribunal de grande instance

(jurisprudenţa franceză)TPI – Tribunalul de Primă Instanţă al

Comunităţilor EuropeneTratatul CE – Tratatul de instituire a Comunităţii

Europene (după 1 noiembrie 1993, ca urmare a modificărilor aduse Tratatului CEE prin Tratatul de la Maastricht)

Tratatul CEE – Tratatul de instituire a Comunităţii Economice Europene (semnat la Roma, la 25 martie 1957, cu modificările ulterioare survenite până la Tratatul de la Maastricht)

Tratatul UE – Tratatul privind Uniunea Europeană (în vigoare de la 1 noiembrie 1993)

Trib. – TribunalulTUE(după intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona)

– Tratatul privind Uniunea Europeană/ Tribunalul Uniunii Europene

TVA – taxa pe valoare adăugatăUE – Uniunea EuropeanăUEM – Uniunea Economică şi Monetarăurm. – următoareleV. – a se vedeaV° – verbo (la cuvântul)vol. – volumul



CoNDIȚII GENEraLE DE PUBLICarE

1. Trimiterea unei lucrări în vederea publicării în revista Pandectele Române, sub rezerva acceptării sale de către Redacţia revistei, constituie consimţământul autorului pentru cesiunea dreptului de autor în următoarele condiţii generale:

2. Colegiul de redacţie va accepta lucrarea cu condiţia ca aceasta să corespundă într-o măsură rezonabilă, ca nivel şi stil, considerând un minim necesar pentru a fi acceptată, următoarele: nivel ştiinţific corespunzător; tema lucrării să fie actuală; lucrarea să conţină un aport de noutate faţă de doctrina existentă; conţinutul lucrării să fie adus la zi cu legislaţia în vigoare în momentul predării; lucrarea să nu fi fost publicată în ţară, în format tipărit sau electronic.

Dacă lucrarea nu corespunde, Editura are dreptul să refuze publicarea acesteia în forma prezentată sau să ceară autorului modificarea lucrării conform standardelor revistei.

3. Autorul cedează Editurii, conform Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, în exclusivitate şi fără o limitare teritorială, următoarele drepturi, în totalitate: drepturile de reproducere şi distribuire a lucrării pe format hârtie, în cadrul unui număr al revistei Pandectele Române, pe o perioadă de 4 ani; drepturile de reproducere şi distribuire a lucrării pe format electronic, pe toată durata lor de existenţă; dreptul de a crea opere derivate, exclusiv în vederea reproducerii şi distribuirii în format electronic; dreptul de a retipări acel număr al revistei care include şi lucrarea autorului, pe toată durata de existenţă a dreptului de autor.

4. Pentru fiecare lucrare publicată, Editura va efectua remuneraţia dreptului de autor, stabilită de la caz la caz, ţinând cont de următoarele criterii: originalitatea şi noutatea tezelor doctrinare susţinute; nivelul ştiinţific al lucrării; actualitatea şi noutatea temei; volumul lucrării etc.

5. Autorul garantează că este singurul deţinător al dreptului de autor asupra lucrării şi că lucrarea este originală, cu excepţia materialelor de domeniu public şi a extraselor din alte lucrări, care sunt făcute cu respectarea dispoziţiilor legale în materia proprietăţii intelectuale. Autorul îşi asumă deplina responsabilitate în privinţa conţinutului lucrării.

6. Cu privire la materialele care se publică, redacţia îşi rezervă următoarele drepturi: să modifice titlul acestora; să corecteze, după caz, să reformuleze ori stilizeze unele formulări, fără a aduce atingere ideilor, opiniei şi argumentelor autorilor.

7. Lucrările se trimit în format electronic pe adresa e-mail [email protected] sau pe suport hârtie, însoţit de format electronic (dischetă, CD), pe adresa WOLTERS KLUWER SRL, Bucureşti, str. Orzari nr. 86, sector 2, cu menţiunea „Pentru revista Pandectele Române”. Autorii vor primi o confirmare a recepţiei în termen de 10 zile. Pentru a evita orice disfuncţionalităţi în transferarea documentelor, rugăm autorii ca, în eventualitatea în care în termenul menţionat nu au primit confirmarea, să contacteze, printr-un nou mesaj, redacţia.

8. Articolele de doctrină se vor trimite în mod obligatoriu însoţite de un rezumat redactat în limba engleză, de maxim o pagină.



9. Sursele bibliografice vor fi citate complet, cuprinzând: numele şi iniţiala prenumelui autorului, lucrarea, ediţia, editura, locul de editare, anul apariţiei, pagina (paginile). Se vor utiliza abrevierile conform uzanţelor revistei.

10. Hotărârile judecătoreşti redate in extenso, comentate sau rezumate trebuie să fie definitive şi/sau irevocabile. Se va specifica dacă sunt publicate.

11. Autorii vor preciza numele şi prenumele, profesia (funcţia), locul de muncă / locul desfăşurării activităţii, adresa şi telefonul.



PaNDECTELE roMÂNE

rEVIsTa roMÂNĂ DE DrEPT aL afaCErILor

rEVIsTa roMÂNĂ DE DrEPTUL MUNCII

rEVIsTa roMÂNĂ DE DrEPT EUroPEaN

revistele Wolters Kluwer

oferta de preţuri pentru abonamente 2013

aBoNaȚI-VĂ aCUM La rEVIsTELE WoLTErs KLUWEr!Puteţi contracta abonamente pentru colecţia anului 2013 și abonamente pentru 3/6/12 luni ale anului 2013 prin distribuitorul unic Zirkon Media.

ZIrKoN MEDIa srLStr. Matei voievod nr. 26, sector 2 Bucureștitel: 021.255.1800/0730.190.899fax: [email protected]

detalii și informaţii privind publicaţiile Wolters Kluwer găsiţi pe www.wolterskluwer.ro

Preţ abonament

12 apariţii 2013 498 roN

Preţ abonament


Preţ abonament


Preţ abonament



revista română de Drept al afacerilor este singura revistă de pe piaţa românească dedicată Dreptului Afacerilor ca ramură distinctă de drept, oferind informaţii la zi din toate domeniile specifi ce: drept societar, drept fi scal, obligaţii contractuale, insolvenţă, concurenţă, drept imobiliar, drept bancar, arbitraj.

Pe lângă articole de doctrină, revista urmărește îndeaproape soluţiile pronunţate de instanţele judecătorești naţionale sau europene, oferind jurisprudenţă relevantă comentată de practicieni. Autorii articolelor sunt personalităţi ale lumii juridice academice şi profesionale românești, care contribuie activ la dezvoltarea în România a Dreptului Afacerilor.

Acum Revista Română de Drept al Afacerilor într-un nou format!

rEVIsTa roMÂNĂ DE DrEPT aL afaCErILor

Dosar – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti!

rubrici noi – informaţii din toate domeniile dreptului afacerilor!

Interviu – în fi ecare număr o personalitate a lumii juridice vorbeşte despre subiectele de actualitate!

Evenimente şi noutăţi legislative

Index pe cuvinte-cheie

sinteze de jurisprudenţă: jurisprudenţa actuală relevantă comentată

– dreptul societar – obligaţii – insolvenţa

– concurenţa – arbitrajul – dreptul bancar

NoUa echipă editorială

Director ştiinţifi c Redactor şef Avocat, drd. Dumitru Dobrev Avocat, dr. Mihaela Mocanu

Cui se adresează

Revista Română de Drept al Afacerilor nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Avocat de business – Jurist al unei companii sau al unei instituţii

publice – Director General al unui IMM – Consultant fi scal sau Economist – Magistrat

Benefi cii

Puteţi consulta rapid Revista Română de Drept al Afacerilor folosind următoarele instrumente:

– Structurarea pe secţiuni – Indexul pe cuvinte-cheie – Cuvinte-cheie în interiorul articolelor – Rezumat în engleză şi română – Marcaje de rubrică şi de articol – Tiparul la două culori, cu evidenţierea

elementelor de interes

Exclusiv

Noutăţi legislative sistematizate pe luna în curs Interviuri cu specialişti din lumea juridică Dosarul lunii, care abordează o temă de interes atât din perspectiva doctrinei, cât şi a practicii judiciare

Doctrină, jurisprudenţă şi informaţii din toate domeniile dreptului afacerilor!


revista română de Dreptul Muncii este o tribună de dezbateri în dreptul muncii şi totodată o sursă esenţială de informaţie şi analiză, menită să contribuie la formarea unei doctrine efi ciente şi solide şi să sprijine crearea unui cadru legislativ modern.

În paginile revistei sunt discutate noi dispoziţii legale, proiecte de acte normative, hotărâri judecătoreşti, decizii ale Curţii Constituţionale. În acelaşi timp, cititorii sunt familiarizaţi cu normele dreptului european şi internaţional al muncii, cu reglementările altor state şi cu jurisprudenţa străină.

Acum Revista Română de Dreptul Muncii într-un nou format!

rEVIsTa roMÂNĂ DE DrEPTUL MUNCII

Dosar – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti! rubrici noi – informaţii din toate domeniile dreptului muncii!




sinteze de jurisprudenţă: jurisprudenţă actuală relevantă

– contractul individual de muncă

– salarizare – sănătate şi securitate

în muncă

– protecţie socială – confl icte de muncă – dreptul internaţional

al muncii

Echipa editorială

Director Redactor şef Prof. univ. dr. Alexandru Ţiclea Prof. univ. dr. Nicolae Voiculescu

Cui se adresează

Revista Română de Dreptul Muncii nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Avocat – Jurist al unei companii sau al unei instituţii publice – Director General al unui IMM – Inspector de Resurse Umane – Specialist în protecţia muncii – Magistrat – Companii şi specialişti în domeniul resurselor

umane

Benefi cii

Puteţi consulta rapid Revista Română de Dreptul Muncii folosind următoarele instrumente:



Exclusiv

Noutăţi legislative sistematizate pe luna în curs Interviuri cu specialişti din lumea juridică Dosarul lunii, care abordează o temă de interes atât din perspectiva doctrinei, cât şi a practicii judiciare

Doctrină, jurisprudenţă şi informaţii din toate domeniile dreptului muncii!


Fondată în 2003, revista română de Drept European oferă juriștilor și publicului interesat de evoluţia dreptului european informaţii esenţiale despre instituţiile dreptului european, modul de aplicare al reglementărilor europene și infl uenţa acestora asupra legislaţiei naţionale. Autorii articolelor de doctrină sunt personalităţi ale lumii juridice academice şi profesionale românești şi europene.

Secţiunea de jurisprudenţă urmărește îndeaproape hotărârile instanţelor Uniunii Europene.

Acum Revista Română de Drept European într-un nou format!

rEVIsTa roMÂNĂ DE DrEPT EUroPEaN

Dosar – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti! rubrici noi – informaţii relevante despre dreptul european – controlul jurisdicţional – dreptul european al concurenţei – procedura trimiterii preliminare – drepturile omului în Uniunea Europeană




sinteze de jurisprudenţă: jurisprudenţă europeană relevantă

Echipa editorială

Director Redactor şef Prof. univ. dr. Andrei Popescu Prof. univ. dr. Daniel-Mihai Şandru

Cui se adresează

Revista Română de Drept European nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Avocat – Jurist al unei companii sau al unei

instituţii publice – Magistrat interesat de evoluţia doctrinei şi

jurisprudenţei – Specialist în drept european

Benefi cii

Puteţi consulta rapid Revista Română de Drept European folosind următoarele instrumente:



Exclusiv

Articole ale personalităţilor internaţionale ale dreptului european Interviuri cu specialişti din lumea juridică Dosarul lunii, care abordează o temă de interes atât din perspectiva doctrinei, cât şi a practicii judiciare

Doctrină, jurisprudenţă şi informaţii despre dreptul european!


WoltersKluwer.ro

10 motive pentru a deschide un cont în www.wolterskluwer.ro1. puteţi alege formatul de achiziţionare al produselor: tipărit sau eBook format ePub; Wolters

Kluwer România este singura editură în domeniul juridic care oferă acest tip de produse2. sunteţi în permanenţă informaţi despre gama de produse Wolters Kluwer: platforme de

informare juridică, aplicaţii pentru smartphone, reviste, cărţi, eBook-uri, webinarii pentru profesioniştii din domeniul juridic şi economic

3. comandaţi online produsele dorite, simplu şi efi cient, folosind formularul de comandă şi modalităţile de livrare şi plată convenabile pentru dumneavoastră

4. urmăriţi statusul comenzilor dumneavoastră şi istoricul acestora5. cunoaşteţi îndeaproape caracteristicile fi ecărui produs, astfel încât puteţi lua decizia de

achiziţionare în deplină cunoştinţă6. identifi caţi rapid produsele dorite, folosind fi ltrele de căutare şi criteriile de selecţie multiplă7. benefi ciaţi de reducerile, promoţiile şi ofertele speciale Wolters Kluwer România8. aveţi la dispoziţie informaţie gratuită în secţiunea Freemium: articole de doctrină, ştiri,

breviar legislativ, agendă juridică, newsletter9. vizualizaţi webinariile Wolters Kluwer dedicate interviurilor cu personalităţi ale lumii juridice10. intraţi în comunitatea noastră accesând blogul Wolters Kluwer, un spaţiu de dezbatere şi

comentarii pe teme juridice

funcţionalităţi

- fi ltru de căutare a produselor după criterii multiple- căutare rapidă în site- vizualizarea statusului comenzilor dumneavoastră- formular de comandă complex, ce oferă posibilitatea de a stabili modalităţile de plată şi de livrare

Benefi cii

- modalităţi fl exibile de plată- modalităţi fl exibile de livrare- acces pe baza datelor de identifi care ale contului dumneavoastră din platforma juridică iDrept


PANDECTELE ROMÂNE NR. 2/2013


2077_70401562_pr+2-2013

Documents