1.1. Cadrul legal al activităţii bancare în RomâniaCadrul legal al activităţii bancare în România

Cadrul legal a activităţii bancare în România este alcătuit din: Legea nr.101/1998 privind Statutul Băncii Naţionale a României Legea bancară nr.58/1998 Legea privind procedura falimentului băncilor nr.83/1998 care se completează cu actele normative emise de B.N.R. în temeiul art.105 al Legii nr.101/1998Activitatea bancară în România se desfăşoară prin Banca Naţională şi prin bănci. Toate aceste bănci se

înmatriculează în Registrul bancar, ţinut de B.N.R. în sistem computerizat. Monopolul activităţii bancare este asigurat prin sistemul de interdicţii reglementat de art.4-7 ale Legii

bancare: 1. se interzice oricărei persoane să desfăşoare activitate bancară pe teritoriul României fără o autorizaţie

emisă de B.N.R.2. se interzice oricărei persoane care nu posedă autorizaţie emisă de B.N.R. să utilizeze denumirea de

bancă sau derivatele acesteia, cu excepţia cazului în care această utilizare este stabilită sau recunoscută prin lege sau printr-un acord internaţional.

3. se interzice oricărei bănci străine să se angajeze direct într-o activitate bancară în România, cu excepţia cazului în care activitatea se desfăşoară printr-o filială, constituită ca bancă, persoană juridică română sau printr-o sucursală autorizată de B.N.R.

4. se interzice oricărei persoane, alta decât o bancă autorizată sau o altă societate autorizată conform legii, să se angajeze în activităţi de depozite de fonduri de la public.

2.2. Reguli de supraveghere specială a băncilorReguli de supraveghere specială a băncilor

Supravegherea specială a băncilor se instituie în două situaţii:1. contactarea încălcării legii sau a reglementărilor prudenţiale emise de B.N.R;2. constatarea unei situaţii financiare precare a băncii. Supravegherea se exercită printr-o comisie formată din specialişti ai B.N.R. având atribuţii stabilite de

consiliul de administraţie care se referă în principal, la: - urmărirea aplicării măsurilor de remediere;- avizarea actelor de decizie ale organelor băncii referitoare la situaţia financiară şi la încadrarea în

reglementările prudenţiale, precum şi obligarea la suspendarea sau la desfiinţarea unor asemenea acte.- modificarea reglementărilor proprii ale băncii;- limitarea şi/sau suspendarea unor activităţi şi operaţiuni bancare pe o perioadă determinată;- orice alte măsuri care se consideră necesare pentru remedierea situaţiei băncii.

3.3. Regimul juridic al autorizRegimul juridic al autorizăării băncilorrii băncilor

A. Emiterea autorizaţiei B.N.R. are competenţă exclusivă de autorizare a funcţionării băncilor şi răspunde de supravegherea

prudenţială a băncilor pe care le-a autorizat. În acest scop ea emite şi retrage autorizaţiile de funcţionare a băncilor şi reglementează fuziunea sau divizarea acestora.

Autorizaţia de funcţionare este necesară şi pentru sucursalele băncilor persoane juridice străine. În ce priveşte reprezentanţele în România ale băncilor străine, acestea au doar obligaţia de notificare a

deschiderii de către B.N.R., conform reglementărilor acesteia. Aceste reprezentanţe nu pot efectua nici un fel de operaţiuni bancare.

1

Procedura de autorizare a funcţionării băncilor, care se aplică în mod corespunzător şi sucursalelor băncilor străine, este reglementată de dispoziţiile art.11-14 ale Legii bancare.

B. Retragerea autorizaţiei unei bănci ori a filialei sau sucursalei unei bănci străine, poate fi hotărâtă de B.N.R. în următoarele situaţii:

- la cererea băncii;- ca sancţiune, în conformitate cu dispoziţiile art.69 alin2 lit.e;- pe baza unui dintre următoarele motive:1. banca nu a început operaţiunile pentru care a fost autorizată în termen de un an de la primirea

autorizaţiei sau nu şi-a exercitat de mai mult de şase luni, activitatea de acceptare de depozite;2. autorizaţia a fost obţinută pe baza unor declaraţii false sau prin orice alt mijloc ilegal;3. acţionarii, în adunarea generală şi cu respectarea dispoziţiilor Legii 31/1990 au decis dizolvarea şi

lichidarea băncii;4. s-a produs fuziunea sau divizarea băncii;5. autoritatea competentă (de regulă banca centrală) din ţara în care îşi are sediul banca străină ce a

înfiinţat o sucursală în România i-a retras acesteia autorizaţia de a desfăşura activităţi bancare;6. s-a retras autorizaţia băncii a cărei filială este.

4.4. Operaţiuni bancare activeOperaţiuni bancare active

Operaţiunile active reprezintă pentru băncile comerciale operaţiunile de utilizare a resurselor mobilizate de către instituţiile bancare sub forma atragerii de depozite, a contractării de împrumuturi sau din alte surse în vederea îndeplinirii funcţiilor specifice.

Principalele operaţiuni active ale băncilor sunt:- creditul de scont – constă în cumpărarea unor creanţe cu caracteristici speciale, de o anumită

valoare, plătibile la data certă cu deducerea unor dobânzi numite scont, calculată din ziua efectuării operaţiei şi până în ziua plăţii.

- creditele model Lombard constau în avansuri sau conturi curente bancare care se garantează cu valori imobiliare cu venit fix (înscrisuri funciare, rente de stat) sau venit variabil (acţiuni, obligaţiuni)

- creditele pe bază de gaj- creditul documentar- creditul ipotecar se practică în finanţările pe termen lung- creditul de acceptare este foarte răspândit mai ales în operaţiunile de finanţare a importului şi a

exportului- creditul de garanţie se acordă comercianţilor care fac afaceri cu autorităţile publice- creditul de cont current- plasamentele de valori mobiliare- participările consorţiale- operaţiunile de mărfuri pe cont propriu

5.5. Operaţiuni bancare pasiveOperaţiuni bancare pasive

Operaţiunile pasive reprezintă pentru banca comercială operaţiunile de atragere şi constituire a resurselor.

Principalele operaţiuni pasive ale băncilor comerciale sunt: atragerea de depozite pe diferite maturităţi de la persoane fizice şi juridice; împrumuturi primite de la clientela bancară şi nebancară; constituirea capitalului social şi a fondurilor proprii.

Băncile îşi procură fondurile prin următoarele tipuri de operaţiuni pasive:

2

a) depozitele bancareb) conturile curente creditoarec) operaţiunile de rescont la alte întreprinderi de bancăd) operaţiunile inverse creditării în system Lombard sau de acceptaţiunee) emisiunea de bonuri de casaf) emisiunea de înscrisuri funciare

6.6. Contul bancar- concept tehnic şi juridicContul bancar- concept tehnic şi juridic

Contul este prin natura sa un concept contabil, tehnic, de evidenţă. Această particularitate îl leagă într-o manieră specială de ştiinţele ce studiază fenomenul economic, în mod deosebit de contabilitate.

Obiectul evidenţei contabile îl constituie patrimoniul, fie într-un mod static, la un moment dat, fie în mişcarea elementelor ce-l compun.

Elementele ce compun patrimoniul, celulele patrimoniale sunt calificate şi examinate diferit de contabilitate. Ea (contabilitatea) va utiliza alte noţiuni pentru a desemna realităţile economice ce vor fi supuse aplicării sale. Patrimoniul va deveni obiect de aplicare pentru contabilitate numai când este investit, adică numai din momentul în care intră în sfera activităţii economice.

Contul se prezintă sub forma literei T şi trasează două părţi; partea din stânga este numită debit iar partea din dreapta credit. Părţile contului exprimă funcţii contrarii: o parte serveşte pentru a exprima creşteri ale elementului patrimonial supus evidenţei contului iar cealaltă parte indică descreşterile.

7.7. Clasificarea conturilorClasificarea conturilor

Distincţia esenţială ce se poate face, ce are un conţinut juridic şi nu numai contabil sau tehnic este ceea ce opune contul curent, contului de depozit (în unele cazuri numit şi cont de cecuri). Este foarte greu să le diferenţiezi. Practica bancară ne furnizează primele indicii: s-ar putea spune că băncile deschid conturi curente comercianţilor şi conturi de depozit necomercianţilor. Acest criteriu, chiar dacă este comod, nu poate fi reţinut fără rezerve din punct de vedere juridic: un necomerciant poate fi şi el titular al unui cont curent şi invers. Chiar şi atunci când banca va califica expres contul, judecătorul nu este ţinut decât de calificarea ce au înţeles să o dea părţile convenţiei.

Criteriul de bază după care deosebim cele două tipuri de conturi este cel economic: contul curent este destinat să înregistreze operaţiuni multiple şi de natură diferită, înregistrând atât creanţe cât şi datorii; contul de depozit este destinat să înregistreze operaţiunile de casă care urmează să mărească sau să micşoreze depunerea iniţială. Analiza voinţei părţilor va furniza în cele din urmă, criteriul cel mai sigur, chiar dacă este dificilă. Este vorba de o chestiune de fapt ce depinde de interpretarea ce o dă judecătorul probelor administrate.

8.8. Conturi ce aparţin aceleiaşi persoaneConturi ce aparţin aceleiaşi persoane

O persoană poate să deschidă mai multe conturi în aceeaşi bancă, fie la aceeaşi agenţie fie la agenţii ori ghişee diferite. Conturile diferite ale aceleiaşi persoane sunt, în principiu independente (unul faţă de altul) şi soldurile lor, creditoare sau debitoare nu se pot compensa (se poate face acest lucru numai după închiderea contului). Acest principiu juridic fundamental, în materie de conturi bancare produce unele consecinţe practice. Astfel:

- calculul dobânzilor diferă în funcţie de natura contului;- un cec este tras asupra unui cont determinat şi nu asupra situaţiei financiare, de ansamblu a clientului;- dacă se înfiinţează poprire pe un cont creditor, nici banca, nici clientul nu pot invoca existenţa unui alt

cont debitor.

3

Pentru a evita aceste inconveniente ce pot rezulta din independenţa conturilor se folosesc convenţii speciale, exprese: convenţia de garanţie printr-un cont, convenţia de compensaţie, clauza de unitate a contului, clauza de fuziune.

Contul de garanţie este acel cont al cărui sold creditor este dat în gaj pentru un alt cont (posibil debitor). Garanţia va fi în sens unic. Este vorba deci de un cont blocat pentru a se da consistenţă garanţiei.

Convenţiile de compensare permit o garanţie reciprocă.

9.9. Conturi deschise mai multor titulariConturi deschise mai multor titulari

Aceste conturi privesc două ipoteze:- conturile colective (indivize) - conturile unite

Conturile indivize: mai multe persoane pot să dispună de un cont unic. Este vorba, cel mai adesea, de persoane a căror bunuri sunt indivize (coerezi înainte de partaj) sau de alte operaţiuni care se fac în comun, fie de către persoane care întreprind activităţi ori operaţiuni în comun, sau care formează o societate de fapt ori care gerează o societate în participaţiune.

Dreptul comun stabileşte că un astfel de cont nu poate funcţiona decât cu semnătura tuturor titularilor. La deschiderea contului colectiv, banca stipulează cel mai adesea, solidaritatea pasivă şi indivizibilitatea,

în profitul ei. Contul unit este o aplicare a regulilor solidarităţii active în materie bancară. Această formulă permite

fiecăruia dintre titulari să facă să funcţioneze contul, prin singura sa semnătură, de a retrage fondurile.Regula n-are aplicare decât între bancă şi titular, între aceştia din urmă drepturile vor fi definite, de ei

înşişi.

10.10. Reglementarea contului currentReglementarea contului current

Legea română reglementează contractul de cont curent (art.370-373 C.com.) dar nu-l defineşte. Sunt precizate doar efectele acestui raport juridic convenţional.

Definiţia este oferită de doctrină:Prin contractul de cont curent două persoane care se găsesc în raporturi de afaceri se obligă a-şi acorda

credit una alteia trecând remisele lor reciproce într-un cont, ca simple articole de credit şi debit, astfel că creditoare nu va fi decât acea persoană care la închiderea contului va avea în favoarea sa un sold creditor.

Vorbim despre cont curent atunci când două persoane care au între ele frecvente raporturi de afaceri şi voiesc să le simplifice, îşi acordă simultan credit pentru plăţile lor reciproce astfel că acela care va rezulta creditor la închiderea contractului să poată urmări numai diferenţa dintre debit şi credit.Părţile au interesul să cunoască operaţiunile înscrise în cont şi dobânzile aferente precum şi partea care va avea calitatea de debitor sau creditor. Din acest motiv, periodic, în momentele stabilite de părţi se realizează încheierea contului.Contul curent oferă părţilor avantaj de ordin economic. A fost creat pentru a se evita cheltuielile înlăturându-se posibilitatea plăţilor repetate între parteneri care în mod constant afaceri reciproce şi succesive. Prin cont curent se creează un instrument ce evită întrebuinţarea banilor, mişcarea lor, moneda utilizându-se, eventual, pentru lichidarea soldului.

4

11.11. Realitatea contului currentRealitatea contului current

1.1. Convenţia de cont curentConvenţia de cont curentg)g) pentru ca două părţi să lucreze prin cont curent, între ele trebuie să intervină opentru ca două părţi să lucreze prin cont curent, între ele trebuie să intervină o

convenţie cu efecte specifice. Convenţia de cont current este considerată o opţiuneconvenţie cu efecte specifice. Convenţia de cont current este considerată o opţiune bancară deoarece implică un credit făcut unei persoane, destinată, de obicei să ducăbancară deoarece implică un credit făcut unei persoane, destinată, de obicei să ducă la efectuarea unor speculaţii financiare. la efectuarea unor speculaţii financiare.

h)h) s-a observat că orice convenţie de cont current presupune obligatoriu 2 elemente :s-a observat că orice convenţie de cont current presupune obligatoriu 2 elemente : un element intenţional (intenţia comună a părţilor de a supune creanţele lorun element intenţional (intenţia comună a părţilor de a supune creanţele lor reciproce unui mechanism special de lichidare care constituie contul current) şi unreciproce unui mechanism special de lichidare care constituie contul current) şi un element obiectiv (adică posibilitatea de remitere reciprocă)element obiectiv (adică posibilitatea de remitere reciprocă)

i)i) necesitatea acordului de voinţă al părţilor este indiscutabilnecesitatea acordului de voinţă al părţilor este indiscutabilj)j) conţinutul acordului trebuie să fie corelat cu trăsăturile contului curent aşa cumconţinutul acordului trebuie să fie corelat cu trăsăturile contului curent aşa cum

acestea sunt evidenţiate de definiţia acestuia.acestea sunt evidenţiate de definiţia acestuia.2.2. Caracterul comercial al convenţiei de cont curent Caracterul comercial al convenţiei de cont curent 3.3. Remiterile în contRemiterile în cont4.4. Mecanismul de funcţionare a contului curentMecanismul de funcţionare a contului curent5.5. Momentul intrării creanţei în contMomentul intrării creanţei în cont6.6. Efectele intrării creanţei în cont Efectele intrării creanţei în cont

a)a) efectul de lichidareefectul de lichidareb)b) efectul de garanţieefectul de garanţie

12.12. Contul de depozitContul de depozit

Denumirea de cont de depozit indică funcţia sa economică. Acest cont are ca scop înregistrarea operaţiunilor de casă care măresc sau micşorează un depozit deja constituit (într-un astfel de cont nu se pot dispune plăţi fără să fi existat o sursă, o încasare ori o depunere – un argument în legătură cu natura juridică a contului curent bancar).

Ca şi contul curent, contul de depozit este un mecanism contabil cu valenţe juridice: un instrument specific bancar prin care, conform voinţei părţilor, se realizează automat de socotire a lor în urma remiterilor ce şi le fac; remiterile făcute se transformă în unităţi de cont, care însumate, pe baza unui calcul aritmetic indică soldul zilnic. Dar contul de depozit se deosebeşte de cel curent prin aceea că nu comportă mecanismul de garanţie.

Contul de depozit ideal presupune doar existenţa depozitului din care deponentul retrage succesiv, potrivit intereselor sale, fondurile depuse până la epuizare; această schemă nu presupune în mod necesar sarcini pe seama deponentului.

13.13. Depozitul bancarDepozitul bancar

Depozitul este un contract prin care o persoană numită deponent încredinţează un lucru altei persoane numită depozitar care se obligă să-l păstreze determinată sau nedeterminată şi să-l restituie la termenul convenit.

Depozitul este un contract real: se perfectează numai din momentul predării lucrului ce formează obiectul contractului de la deponent la depozitant (art. 1593 C. civ.). Dacă există numai acordul părţilor şi tradiţiunea nu se realizează avem un ante contract de depozit ce dă naştere unei obligaţii de a aduce în viitor lucrul în mâna depozitarului

5

Depozitul ce are ca obiect bunuri fungibile nu obligă la restituirea bunului în individualitatea lor; depozitarul are sarcina de a restitui lucruri asemănătoare. În acest motiv depozitul este socotit a fi translativ de proprietate .

Depozitarul devine depozitarul lucrurilor date în păstrare şi culege fructele lor. Obligaţia de restituire a unor lucruri de acelaşi gen, calitate şi cantitate face din deponent titularul unui drept de creanţă (atât în ce priveşte restituirea cât şi în ce priveşte renumeraţia pentru faptul de a se lipsi de bunul său pus la dispoziţia depozitarului).

Dacă depozitarul este o bancă vorbim despre un depozit bancar de fonduri; un contract prin care o persoană remite o anumită sumă de bani unei bănci care se angajează să o restituie la termen, la cerere.

Contractul de depozit de fonduri băneşti este o operaţiune bancară, mai precis un element al unei operaţiuni bancare respectiv elementul pasiv;

În mod normal, depozitele se fac la vedere şi obligaţia de restituire imediată.Uneori, băncile cer deponenţilor lor să le dea un preaviz în caz de retragere a fondurilor. Obligaţia

preavizului nu schimbă natura contractului şi el se practică pentru a se da posibilitate băncii să-şi îndeplinească obligaţiile fără incidente.

Alteori, depozitele sunt la termen, cu scadenţă fixă (o lună, trei luni, etc.) în funcţie de practicile băncii. În acest caz, natura contractului este discutabilă. În ciuda denumirii, unii autori susţin că în acest caz se realizează un împrumut cu dobândă în care banca este debitorul.

Depozitul de fonduri în bancă este un act comercial, cel puţin pentru depozitar, după criteriul subiectiv. El nu are acest caracter pentru deponent dacă depunerea nu se efectuează de către un comerciant.

14.14. Conditii de fond ale contractelor bancareConditii de fond ale contractelor bancare

A. Consimţământul părţilor capabileContractele bancare pot fi încheiate numai prin consimţământul neviciat al părţilor capabile. Distingem

între: a). Consimţământul băncii Consimţământul băncii trebuie să fie exprimat în formă scrisă şi individualizat prin raportare directă la

un client şi la un contract bancar precis determinat. Existenţa consimţământului băncii nu poate fi dedusă din simpla ofertă adresată publicului, aşa cum se întâmplă, de exemplu, în cazul unei vânzări comerciale de bunuri mobile.

Aşadar, nici o ofertă a băncii adresată publicului în general nu poate genera pentru bancă obligaţia de a încheia un contract concret.

Banca poate refuza oricând orice client, fără a fi obligată să–şi motiveze refuzul de a contracta. Consimţământul băncii se exprimă prin reprezentantul ei legal, desemnat de consiliul de administraţie

sau prin funcţionarul bancar însărcinat cu această operaţiune. b). Consimţământul clientului Consimţământul clientului trebuie să emane de la o persoană cu capacitate deplină de exerciţiu. Persoana fizică pusă sub interdicţie şi minorul sub 14 ani îşi vor exprima consimţământul prin

reprezentantul lor legal iar minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă, deci între 14 şi 18 ani, va fi asistat de persoana care îl ocroteşte.

Clientul persoană juridică îşi va exprima consimţământul prin persoana fizică desemnată ca reprezentant potrivit legii sau statutului propriu.

Consimţământul trebuie să fie neviciat de eroare, dol sau violenţă.

6

Totodată, consimţământul clientului trebuie să fie dat în deplină cunoştinţă cu privire la conţinutul şi efectele contractului bancar. Pentru ca această ultimă condiţie să se realizeze, trebuie ca banca să – şi îndeplinească obligaţia de informare.

c) Obligaţia de informare

În practică, consimţământul clientului rezultă din semnarea formularului redactat de bancă. Contractul bancar are, în acest sens, natura unui contract de adeziune, cu clauze prestabilite de bancă.

Acest formular conţine numai clauzele esenţiale ale contractului. De aceea banca este obligată să informeze clientela asupra tuturor condiţiilor contractelor bancare, a tuturor angajamentelor reciproce ale părţilor.

Din natura contractului decurge consecinţa că toate clauzele care atenuează răspunderea băncii sau care conferă acesteia drepturi specifice ( de exemplu: dreptul de a rezilia unilateral şi intempestiv contractul încheiat ) sunt opozabile clientului şi produc efecte juridice numai dacă există certitudinea că aceste clauze au fost cunoscute şi acceptate de client în momentul semnării contractului.

Distinct de aceste clauze,contractul se consideră completat de drept cu normele legale în vigoare şi cu uzurile bancare. Obligaţia de informare nu cuprinde şi aducerea lor la cunoştinţa clientului.

B. Capacitatea părţilor

a ). Capacitatea persoanelor fizice

Persoana fizică, parte în contractele bancare, trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină, care se dobândeşte odată cu vârsta majoratului.

Majorul pus sub interdicţie şi minorul lipsit de capacitate de exerciţiu încheie contractele bancare prin reprezentanţii lor legali. Minorii cu capacitate de exerciţiu restrânsă (14 – 18 ani ) trebuie să fie asistaţi de ocrotitorii legali.

b ). Capacitatea persoanelor juridice

Persoanele juridice pot încheia contracte bancare cu respectarea principiu- lui specialităţii capacităţii de exerciţiu, prin persoanele fizice care le reprezintă în temeiul legii sau al statutului propriu.

Potrivit art.33 alin. (1) din Decretul nr.31/1954 persoanele juridice care sunt supuse înregistrării dobândesc capacitatea juridică de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor.

Această regulă este atenuată în alineatele 2 şi 3 ale aceluiaşi articol care prevăd că “celelalte persoane juridice au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii, după caz, de la data actului de dispoziţiune care le înfiinţează, de la data recunoaşterii ori a autorizării înfiinţării lor sau de la data îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege.

Cu toate acestea, chiar înainte de data înregistrării sau de data actului de recunoaştere ori de data îndeplinirii celorlalte cerinţe ce ar fi prevăzute, persoana juridică are capacitatea chiar de la data actului de înfiinţare cât priveşte drepturile constituite în favoarea ei, îndeplinirea obligaţiilor şi a oricăror măsuri preliminare ce ar fi necesare, dar numai întrucât acestea sunt cerute pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil.”

Deci, potrivit textului legal citat, viitoarea persoană juridică dobândeşte cu anticipaţie o capacitate de folosinţă restrânsă, denumită în mod uzual “mica personalitate juridică“ .

C. Obiectul contractelor bancare

Obiectul contractelor bancare îl constituie operaţiunile bancare permise de dispoziţiile art.8 al Legii 58/1998 care prevede:

7

“ Băncile, persoane juridice române, şi sucursalele băncilor străine pot desfăşura, în limita autorizaţiei acordate, următoarele activităţi:

a) acceptarea de depozite;b) contractarea de credite, operaţiunile de factoring şi scontarea efectelor de comerţ, inclusiv forfetare;c) emiterea şi gestiunea instrumentelor de plată şi de credit;d) plăţi şi decontări;e) leasing financiar;f) transferuri de fonduri;g) emiterea de garanţii şi asumarea de angajamente;h) tranzacţii în cont propriu sau în contul clienţilor cu: - instrumente monetare negociabile (cecuri, cambii, certificate de depozit);- valută;- instrumente financiare derivate;- metale preţioase, obiecte confecţionate din acestea, pietre preţioase;- valori mobiliare;i) intermedierea în plasamentul de valori mobiliare şi oferirea de servicii legate de acesta; j) administrarea de portofolii ale clienţilor, în numele şi pe riscul acestora;k) custodia şi administrarea de valori mobiliare;l) depozitar pentru organismele de plasament colectiv de valori mobiliare;m) închirierea de casete de siguranţă;n) consultanţa financiar – bancară;o) operaţiuni de mandat.” Preţul serviciilor bancare, datorat de client, trebuie să fie precis determinat prin contract.

D. Cauza contractului bancar

Cauza contractului bancar trebuie să fie certă şi licită. De aceea sunt prohibite contractele bancare având o cauză ilicită, cum ar fi “ spălarea banilor.“

15.15. Condiţii de formă ale contractelor bancareCondiţii de formă ale contractelor bancare

Deşi contractele bancare, în general, fac parte din categoria actelor juridice consensuale, care se încheie în mod valabil prin simplul acord de voinţă al părţilor, totuşi, în practica bancară actuală, pentru dovada existenţei acestor contracte, ele se încheie întotdeauna în formă scrisă.

În unele situaţii, jurisprudenţa a acceptat ca dovada încheierii contractului să fie făcută cu alte înscrisuri, cum ar fi corespondenţa purtată între părţi.

În alte situaţii, s-a admis proba cu registre pentru a dovedi nu însăşi încheierea contractului ci operaţiunile efectuate în baza unui contract existent şi prelungit de părţi după expirarea duratei sale.

Unele contracte bancare, cum sunt contractele de depozit, fac parte din categoria actelor juridice reale, care se consideră încheiate numai în momentul predării sumei.

16.16. Caracterul de adeziune al contractului bancarCaracterul de adeziune al contractului bancar

Contractele bancare nu sunt singurele contracte de adeziune. Aderarea la contract a clientului băncii are unele trăsături specifice. Clientul aderă nu numai la clauzele

exprese ale contractului ci şi la condiţiile generale de bancă, la uzurile convenţionale şi la regulile profesionale bancare.

8

În sens larg, condiţiile generale ale contractelor bancare sunt norme care guvernează ansamblul operaţiunilor efectuate de bănci în raporturile cu clientela.

În sens restrâns, ele se referă la remuneraţia cuvenită băncii pentru serviciile aduse clientelei, la termenele şi la succesiunea cronologică în care se efectuează operaţiunile bancare şi la remuneraţia datorată de bănci pentru fondurile puse la dispoziţia lor de către clienţi.

Aderarea clientului la uzurile bancare este examinată în raport de distincţia între uzurile cu valoare de cutumă, care se înglobează în condiţiile generale şi uzurile convenţionale care se impun în considerarea aderării tacite a părţilor.

Deci, în toate situaţiile uzul devine sursă de obligaţii comerciale ca rezultat al aderării la contractul bancar.

Aderarea clientului la reglementarea exerciţiului profesiunii bancare se referă pe de o parte la reglementările Băncii Naţionale a României iar pe de altă parte la convenţiile interbancare.

a) Reglementările emise de Banca Naţională a României se impun, cu putere de lege, atât părţilor contractului cât şi instanţelor judecătoreşti.

Reglementările emise de Banca Naţională a României se materializează în norme, regulamente, ordine şi circulare.

b) Convenţiile interbancare nu pot fi invocate de bancă împotriva clientului care nu este parte în aceste convenţii.

De aceea, prevederile acestor convenţii pot fi opuse clientului numai dacă se dovedeşte că el le-a cunoscut şi le-a acceptat.

17.17. Influenta tehnicilor informatice asupra conturilor contractuale bancareInfluenta tehnicilor informatice asupra conturilor contractuale bancare

În ultimul timp, în practica operaţiunilor bancare sunt utilizate tot mai mult procedeele informatice şi telematice ( de ex.: cardul bancar cu microprocesor încorporat, termina - lele din punctele de vânzare, distribuitoarele şi primitoarele automate de bancnote, etc.) care substituie omului maşina.

Dreptul are datoria de a se adapta acestor noi tehnici. Astfel, pornind de la principiul potrivit căruia maşina este în serviciul omului considerăm că dreptul este receptiv la exigenţele noilor tehnici cu condiţia ca libertatea exprimării voinţei omului şi protecţia sa juridică tradiţională să nu fie puse în pericol.

Principalele aspecte practice ale problemei se referă la: formarea actului juridic; influenţa asupra obligaţiilor băncii; influenţa asupra probei raportului juridic.

Recurgerea la procedee informatice trebuie să ofere o ameliorare a serviciilor bancare şi nu degradare a acestora. Tehnica trebuie să fie adaptată exigenţelor dreptului şi nu invers.

Utilizarea tehnicilor informatice şi telematice ridică probleme noi şi în ce priveşte proba obligaţiilor. Înregistrările automate ale ordinatorului băncii sunt opera unor maşini dar în acelaşi timp ele emană de

la una din părţi.Înregistrarea automatului băncii este considerată ca dovadă a existenţei obligaţiei şi revine clientului

sarcina de a proba că înregistrarea nu este corectă. Sau, un alt caz, similar, este cel al despăgubirilor pretinse pentru prejudiciul suferit de client prin

efracţia seifului, în condiţiile în care banca ignoră ce conţine seiful sau măcar dacă acesta conţine ceva. Clientul trebuie să probeze certitudinea şi întinderea prejudiciului suferit. Simpla lui afirmaţie nu constituie o probă suficientă.

Pentru a înlătura eventualele discuţii care s-ar putea naşte cu privire la soluţionarea acestor probleme, menţionăm că formularele contractelor de card bancar conţin clauza potrivit căreia înregistrările ordinatorului, ale ghişeului automat sau ale distribuitorului automat sau înregistrarea acestor informaţii pe suport magnetic sunt singurele care fac dovada, între părţi despre operaţiunile efectuate prin utilizarea acestor aparate.

9

18.18. Obligatia de informare, prevenire si sfatuire in contractul bancarObligatia de informare, prevenire si sfatuire in contractul bancar

Ca orice contract de prestări servicii, şi contractul de servicii bancare presupune existenţa unei obligaţii de informare şi de sfătuire a clientului pentru a completa şi a face cât mai util serviciul prestat de bancă clientului.

Obligaţia se restrânge la informaţiile şi la sfaturile care privesc serviciul contractat: în ce condiţii este prestat serviciul şi dacă acest serviciu corespunde nevoilor clientului; dacă tipul de cont este compatibil cu operaţiunile pe care îşi propune să le efectueze clientul.

Banca este obligată să prezinte clientului toate efectele juridice pe care le produce serviciul contractat, prezentându-i totodată alternativele pe care le are, astfel încât opţiunea clientului să fie exprimată în deplină cunoştinţă de cauză.

Nu trebuie confundată obligaţia de informare şi de sfătuire a clientului cu sfera obiectului serviciului. Prin informarea clientului banca nu urmăreşte să lărgească sfera obiectului serviciului. Astfel, cu prilejul depunerii în depozit a unor titluri (acţiuni) banca nu este obligată să informeze clientul cu privire la factorii ce influenţează cursul acestor acţiuni.

Deci, banca sfătuieşte clientela numai asupra mijloacelor legate de serviciul prestat nu şi asupra gestiunii patrimoniului clientului.

Banca nu poate fi însă răspunzătoare de orice pierderi suferite de client. Culpa băncii poate fi reţinută numai dacă ea cunoaşte atât ignoranţa clientului cât şi interesul sau dreptul

clientului care sunt periclitate de această ignoranţă în operaţiunea bancară concretă care va fi efectuată Clientul este cel care are datoria de cere informaţiile de care are nevoie, de a cere explicaţii suplimentare,

banca nefiind obligată să presupună că clientul nu a înţeles ceea ce i s-a spus.

19.19. Obligatia de discretie in contractul bancarObligatia de discretie in contractul bancar

Cu privire la fundamentul juridic al obligaţiei băncii de a păstra discreţia asupra informaţiilor pe care le deţine cu privire la clientelă s-au formulat două opinii:

1. O primă opinie consideră că obligaţia de discreţie a băncii are un temei legal.2. A doua opinie, consideră că obligaţia de discreţie are un temei contractual, deoarece, contractul

bancar este izvorul obligaţiei băncii de a păstra secretul (8).Indiferent care este fundamentul juridic al obligaţiei de discreţie, legal sau contractual, ea este strâns

legată de dubla calitate a băncii: aceea de confident necesar şi aceea de prestator de servicii. În calitate de confident necesar, banca este obligată să nu divulge informaţiile confidenţiale, indiferent

dacă divulgarea acestora ar fi sau nu de natură al prejudicia pe client. Ca prestator de servicii banca este obligată să se abţină de a divulga orice informaţie despre client, chiar

şi neconfidenţială, dacă această informaţie ar putea fi utilizată împotriva clientului. Deci obligaţia de discreţie are două laturi: 1. Protecţia secretului care îşi delimitează domeniul de aplicare la date precise, cum ar fi cuantumul

soldului unui cont.2. Obligaţia de discreţie care incumbă, potrivit art. 35 – 37 din Legea nr.58/1998, nu numai

personalului societăţilor bancare ci şi celorlalte persoane care, în orice mod, obţin informaţii intrând în sfera secretului bancar. Această obligaţie de nedivulgare este completată cu obligaţia de a nu folosi nici pentru sine, nici pentru altul asemenea informaţii.

În ceea ce priveşte opozabilitatea secretului aceasta este în principiu generală. Potrivit art.37di Lege 58 /1998, dezvăluirea secretului profesional se poate face numai în cadrul

procedurii penale, la cererea scrisă a procurorului sau a instanţei judecătoreşti.

10

20.20. Tăcerea clientului în contractul bancarTăcerea clientului în contractul bancar

Jurisprudenţa a reţinut că clientul nu poate contesta operaţiunile bancare menţionate într-un extras de cont dacă a păstrat tăcerea după primirea lui.

Uneori, tăcerea este calificată ca dovadă a consimţământului prealabil. Pentru aceasta este necesar ca instanţa să aprecieze în mod suveran forţa probantă a acestei dovezi.

Alteori se consideră că tăcerea clientului reprezintă o aprobare ulterioară a operaţiunii efectuate de bancă. Concluzia se bazează uneori pe uzurile bancare iar alteori pe voinţa părţilor exprimată în clauzele contractului., însă şi în aceste cazuri instanţa are dreptul să ia în considerare şi alte probe care pot demonstra că clientul nu a înţeles să ratifice extrasul de cont primit.

În general jurisprudenţa nu admite că tăcerea, ca formă de exprimare a aprobării clientului, poate acoperii orice neregularitate a operaţiunii efectuate de bancă.

21.21. Neamestecul in afacerile clientilorNeamestecul in afacerile clientilor

Activitatea băncii este guvernată de principiul că banca nu se amestecă în afacerile clienţilor săi. Principiul este descris din jurisprudenţă.

Fundamentul juridic al principiului neamestecului îl constituie regulile răspunderii civile.Banca va fi răspunzătoare doar dacă i se poate reproşa o culpă proprie, nefiind ţinută să răspundă pentru

fapta altei persoane. Domeniul de aplicare a principiului neamestecului îl constituie operaţiunile de masă, standardizate şi

repetitive, cum sunt de exemplu depozitele, retragerile şi părţile. Potrivit acestui principiu banca este scutită să cerceteze originea şi destinaţia acestor fonduri, sub

rezerva îndeplinirii obligaţiei legale de vigilenţă. Nu aparţin domeniului de aplicare a acestui principiu operaţiunile individualizate. Astfel, în deschiderea

de credit, banca este obligată să se informeze asupra situaţiei economice a clientului în toate ipotezele, nu numai atunci când apar anomalii de natură a ridica suspiciuni.

Principiul general, al neamestecului suferă o dublă limitare: prezenţa anomaliilor aparente şi de existenţa unei destinaţii precise a fondurilor.

Banca poate fi răspunzătoare dacă sunt identificabile anomalii aparente ale operaţiunii şi fondurile au o destinaţie dubioasă.

Deci, principiul funcţionează numai în absenţa anomaliilor aparente şi a cunoaşterii destinaţiei fondurilor.

Este considerată aparentă anomalia care nu trebuie să scape unei vigilenţe bancare normale. Practica a definit ca anomalii aparente:

1. Anomaliile materiale: cuprind girurile neregulate, corodările şi alte alterări sau suprapuneri de scriere.

2. Anomaliile intelectuale: se referă la situaţia în care operaţiunea ar putea fi suspectată de neregularitate pe baza unor elemente obiective ce decurg din contextul ei, cum ar fi de exemplu: mişcări de fonduri anormale care lasă să se bănuiască o deturnare de fonduri sociale de către un administrator.

22.22. Clauzele abuzive in contractul bancarClauzele abuzive in contractul bancar

Sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care:

1) dau dreptul băncii de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv intemeiat care sa fie precizat in contract.

11

2) obligă consumatorul să se supună unor condiţii contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoştinţă la data semnării contractului;

3) obligă consumatorul să îşi îndeplinească obligaţiile contractuale, chiar şi în situaţiile în care banca nu şi le-a îndeplinit pe ale sale;

4) dau dreptul băncii să prelungească automat un contract încheiat pentru o perioadă determinată prin acordul tacit al consumatorului, dacă perioada-limită la care acesta putea să îşi exprime opţiunea a fost insuficientă;

5) dau dreptul băncii să modifice unilateral, fără acordul consumatorului, clauzele privind caracteristicile produselor şi serviciilor care urmează să fie furnizate sau termenul de livrare a unui produs ori termenul de executare a unui serviciu;

6) dau dreptul băncii să constate unilateral conformitatea produselor şi serviciilor furnizate cu prevederile contractuale;

7) dau dreptul exclusiv băncii să interpreteze clauzele contractuale;

8) restrâng sau anulează dreptul consumatorului să pretindă despăgubiri în cazurile în care profesionistul nu îşi îndeplineşte obligaţiile contractuale;

9) obligă consumatorul la plata unor sume disproporţionat de mari în cazul neîndeplinirii obligaţiilor contractuale de către acesta, comparativ cu pagubele suferite de bancă;

10) restrăng sau anuleaza dreptul consumatorului de a denunţa sau de a rezilia unilateral contractul, în cazurile in care:-banca modificat unilateral clauzele prevăzute la clauza 5);-banca nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale;-banca a impus consumatorului, prin contract, clauze referitoare la plata unei sume fixe în cazul denunţării unilaterale;

11) exclud sau limitează răspunderea legală a profesionistului în cazul vătămării sau decesului consumatorului, ca rezultat al unei acţiuni sau omisiuni a bănciii privind utilizarea produselor şi serviciilor;

12) exclud dreptul consumatorului de a întreprinde o acţiune legalăa sau de a exercita un alt remediu legal, solicitându-i în acelaşi timp rezolvarea disputelor în special prin arbitraj;

13) permit în mod nejustificat impunerea unor restricţii în administrarea probelor evidente de care dispune consumatorul sau solicitarea unor probe care, potrivit legii, fac obiectul unei alte părţi din contract;

14) dau dreptul profesionistului să transfere obligaţiile contractuale unei terţe persoane – agent, mandatar etc. -, fără acordul consumatorului, dacă acest transfer serveşte la reducerea garanţiilor sau a altor răspunderi faţă de consumator;

15) interzic consumatorului să compenseze o datorie către bancă cu o creanţă pe care el ar avea-o asupra băncii;

16) prevăd ca preţul produselor este determinat la momentul livrării sau permit vânzătorilor de produse ori furnizorilor de servicii dreptul de a creşte preturile, fără ca, în ambele cazuri, să acorde consumatorului dreptul de

12

a anula contractul în cazul în care preţul final este prea mare în raport cu preţul convenit la momentul încheierii contractului.

17) permit băncii obţinerea unor sume de bani de la consumator, în cazul neexecutarii sau finalizarii contractului de către acesta din urma, fără a prevedea existenţa compensaţiilor în sumă echivalentă şi pentru consumator, in cazul neexecutării contractului de către bancă;

18) dau dreptul băncii să anuleze contractul în mod unilateral, fără să prevadă acelaşi drept şi pentru consumator;

19) dau dreptul băncii să înceteze contractul încheiat pentru o durată nedeterminată fără o notificare prealabilă rezonabilă, cu excepţia unor motive întemeiate.

13