Curtea de Apel PloieştiDecizii Relevante Trimestrul III 2010

Întocmit

Grefier Documentarist,

Liana-Gabriela Anton

Cuprins

Secţia Penală şi pentru Cauze cu Minori şi de Familie

1. Arestare preventivă. Liberare provizorie sub control judiciar. Nerespectarea obligaţiilor impuse. Rearestare

2. Contestaţie cu privire la măsura asiguratorie luată în cursul urmăririi penale de către procuror. Sechestru asigurator cu privire la un imobil.Natura juridică.

3. Cerere de sesizare a Curţii Constituţionale. Interpretarea dispoziţiilor art. 29 alin. 1 din Legea 47/1992

4. Text de lege abrogat invocat în considerentele hotărârii. Consecinţe.

5. Probele şi mijloacele de probă. Aprecierea probelor. Declaraţiile părţii vătămate. Declaraţiile inculpaţilor. Infracţiuni contra patrimoniului. Tâlhăria. Coautorat.

Secţia Civilă şi pentru Cauze cu Minori şi de Familie

1. Principiul contradictorialităţii. Obligaţia instanţei de a pune în discuţie temeiul dedrept al cererii de chemare de judecată.

2. Principiul disponibilităţii în procesul civil. Limitele investirii.

3. Condiţii pentru încuviinţarea procedurii deschiderii adopţiei. Verificarea îndeplinirii acestora.

2

Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

1.Contestaţie în anulare specială – art. 318 Cod procedură civilă. Motive pentru exercitarea acestei căi de atac de retractare.

2.Aplicarea dispoziţiilor art.138 lit. c şi d din Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei. Obligativitatea probării îndeplinirii cumulative a mai multor condiţii, şi anume : săvârşirea faptei ilicite dintre cele enumerate în mod limitativ în textul legal, existenţa prejudiciului, a legăturii de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu şi vinovăţia persoanei . 3. Inadmisibilitatea procedurii ordonanţei preşedinţiale cu privire la suspendarea executării biletelor la ordin, cât timp în legea specială sunt reglementate mijloacele procedurale de suspendare a executării.

4. Biletele la ordin emise în cadrul acţiunii cambiale, trebuie să îndeplinească condiţiile de formă prevăzute de art. 104 din legea 58/1934, asupra cambiei şi biletului la ordin.

5. Măsura dispusă de autoritatea administrativă, pentru suspendarea a două autorităţi de antrepozit fiscal, fundamentată pe raza unei adrese care are caracter de corespondenţă nu poate constitui temei pentru dispunerea unei măsuri de suspendare a autorităţii de antrepozit fiscal.

6. Poprirea asigurătorie. Condiţiile necesare înfiinţării popririi.

7. Admisibilitatea ordonanţei preşedinţiale pentru suspendarea executării actului administrativ contestat.

8.Suspendarea executării hotărârii judecătorului-sindic de către instanţa de recurs.9. Procedura insolvenţei. Autoritate de lucru judecat.

10. Inadmisibilitatea cererii de suspendare a executării actului administrativ, întemeiată pe dispoziţiile art. 581 Cod pr.civilă.

11. Nulitatea hotărârii adunării generale extraordinare a acţionarilor, în situaţia în care, aceştia sunt reprezentaţi de organele de conducere a societăţii, iar votul lor este hotărâtor.

12. Plata efectuată după deschiderii procedurii insolvenţei debitoarei.

13. Act administrativ cu caracter individual;excepţie de nelegalitate. Principiul priorităţii aplicării dreptului UE; Principiul electa una via.

14. Poprire asigurătorie în materie comercială. Momentul consemnării cauţiunii.

3

15. Acţiunea în răspundere patrimonială a persoanelor ce au cauzat starea de insolvenţă a societăţii debitoare. Prescripţia dreptului la acţiune.

16. Incopatibilitate între funcţia de consilier local şi calitatea de angajat cu contract individual de muncă în aparatul propriu al primarului.

17. Regii autonome. Procedura insolvenţei.

Secţia Conflicte de Muncă şi Asigurări Sociale1. Desfacerea disciplinară a contractului de muncă. Contestarea deciziei de concediere. Nulitatea deciziei de concediere.

2. Recuperarea sumelor încasate necuvenit cu titlu de pensie de invaliditate.Consecinţele necomunicării deciziei de anulare a deciziilor asupra capacităţii de muncă şi a deciziei de încetare a plăţii pensiei. Casare cu trimitere.

3. Interdicţia cumulului pensiei stabilite în sistemele neintegrate sistemului public, pensie ce depăşeşte nivelul salariului mediu brut pe economie, cu veniturile salariale rezultate din raportul de serviciu.

4. Evaluarea profesională a salariaţilor din cadrul primăriei. Competenta ordonatorului de credite privind fisa de evaluare raportat la contractul colectiv de munca

5. Contestaţie în anulare întemeiată pe disp.art.318 teza I cod pr.civ. Înţelesul noţiunii de greşeală materială.

6. Sfera de aplicare a Ordinului nr. 50/1990. Persoane pensionate anterior emiterii acestuia 7. Încetarea contractului de muncă.Temeiul juridic în situaţia pensionării salariatului.Distincţia între art.55 lit.b şi art. 56 lit.d din codul muncii.

4

Decizii RelevanteTrimestrul III 2010

Secţia Penală şi pentru Cauze cu Minori şi de

Familie

5

1. Arestare preventivă. Liberare provizorie sub control judiciar. Nerespectarea obligaţiilor impuse. Rearestare

C.pr.pen. art.148art.160 alin.31

Nu pot fi avute în vedere susţinerile unui inculpat cu privire la lipsa sa de pericol social concret, atât timp cât, dincolo de pericolul rezultat din faptele comise, a tratat cu indiferenţă chiar obligaţiile stabilite de instanţa de judecată cu ocazia punerii sale în libertate sub control judiciar.

Decizia penală nr. 751, din 26 iulie 2010

Prin încheierea de şedinţă din data de 13 iulie 2010 pronunţată de Tribunalul Prahova, în baza art.1608a alin.6 C.p.p. s-a respins cererea de liberare provizorie sub control judiciar formulată de inculpatul B.A.E. ca neîntemeiată, în temeiul art.300 2

C.p.p. rap. la art.160/b C.p.p.s-a constatat legalitatea si temeinicia măsurii arestării preventive a acestuia şi în bazat art.160/b alin.3 C.p.p. s-a menţinut măsura arestării preventive a inculpatului.

Pentru a hotărî astfel tribunalul a reţinut că prin rechizitoriul nr. 57/P/D/2008 al Direcţiei Naţionale Anticorupţie – Serviciul Teritorial Ploieşti s-a dispus trimiterea în judecată, printre alte persoane în stare de arest preventiv a inculpatului B.A.E., pentru săvârşirea infracţiunilor de: iniţiere şi constituire a unui grup infracţional organizat, prev. de art. din Legea 39/2003, constând în aceea că a iniţiat şi constituit un grup infracţional, împreună cu I.G. şi Ş.V., care în perioada decembrie 2008 - ianuarie 2009 a săvârşit în mod repetat, cu sarcini bine stabilite pe membrii grupului, multiple infracţiuni la Legea 365/2002; deţinere de echipamente în vederea falsificării de instrumente de plată electronică, prev. de art. 25 din Legea 365/2002, constând în aceea că a deţinut echipamente destinate falsificării de instrumente de plată electronică; toate cu aplicarea dispoziţiilor art.33 lit. a cp.;

6

Deşi trimis in judecată in stare de arest preventiv, faţă de inculpatul B. A.E., instanţa Curţii de Apel Ploieşti, prin decizia penală nr.196/13.03.2009, a dispus casarea încheierii Tribunalului Prahova din data de 11.03.2009 in dosarul penal nr.1084/105/2009, revocarea măsurii arestării preventive şi înlocuirea acesteia cu măsura obligării de a nu părăsi ţara în conformitate cu art.145/1 c.p.p.

Instanţa Curţii de Apel Ploieşti, a dispus ca pe durata acestei obligaţii, inculpaţii, să respecte mai multe măsuri, printre care şi aceea ca inculpaţii să nu ia legătura intre ei.

Cu adresa nr.514261/3.12.2009 IJP Dâmboviţa – Politia Mun. Târgovişte a înaintat instanţei actele efectuate în cadrul verificărilor relativ la inculpatul B.A.E., împreuna cu C.D. nr.1015/PMT/DB din care rezulta faptul ca susnumitul in data de 26.11.2009 a luat legătura cu inculpatul G.F.N.

Drept urmare inculpatul a fost din nou arestat preventiv.B.A.E. a solicitat liberarea sa provizorie sub control judiciar, susţinând că nu

prezintă pericol social aşa cum s-a dovedit deja în cele 8 luni în care s-a aflat în libertate.

A arătat că rezonanţa faptei s-a estompat şi că ea poate fi admisă întrucât chiar dacă ar mai exista vreun motiv pentru menţinerea sa în stare de arest, ceea ce nu există, în opinia sa, condiţiile ce i s-ar impune ar putea conduce la buna desfăşurare a cauzei, având mama grav bolnavă şi fiind unicul întreţinător al familiei sale.

Recursul împotriva încheierii mai sus menţionate este nefondat.Se constată că deşi a fost pus în libertate la începutul anului 2009 pentru a fi

cercetat în această stare, această persoană nu a înţeles să respecte obligaţiile impuse de instanţa de judecată care i-a aplicat măsura de a nu părăsi ţara, deplasându-se cu autoturismul condus de coinculpatul P.F.N., justificând comportamentul printr-o împrejurare de natură familială care l-ar fi obligat să procedeze în acest mod.

Drept urmare, acest inculpat se află rearestat preventiv în cauză pentru încălcarea cu rea-credinţă a obligaţiei prev. de art.1602 alin.31 lit.c C.pr.penală, fapt care determină concluzia că această persoană nu mai prezintă nici un fel de garanţii atunci când formulează cerere de liberare provizorie sub control judiciar, cerere care pe bună dreptate a fost respinsă de Tribunalul Prahova în condiţiile în care obligaţiile ce trebuie respectate în cazul incidenţei unei astfel de instituţii procedurale sunt asemănătoare cu cele existente în cazul luării măsurii obligării de a nu părăsi ţara sau localitatea.

Sunt superflue susţinerile acestei persoane în legătură cu pretinsa lipsă de pericol social concret, câtă vreme a tratat cu indiferenţă până şi obligaţiile stabilite de instanţa de judecată.

2. Contestaţie cu privire la măsura asiguratorie luată în cursul urmăririi penale de către procuror. Sechestru asigurator cu privire la un imobil.

Natura juridică.

Art. 166, 168 C.pr.pen.

7

Existenţa unor ipoteci intabulate cu privire la imobilul asupra căruia s-a instituit sechestrul asigurator, nu sunt de natură a permite creditorului ipotecar executarea silită a creanţei sale, cu ignorarea măsurii asiguratorii, interesul general ce a justificat luarea măsurii precumpănind asupra celui particular.

Decizia penală nr. 807, din 16 august 2010

Prin încheierea de şedinţă din data de 26.07.2010 pronunţată de Tribunalul Prahova, în baza art.168 rap. la art.166 C.p.p. a fost respinsă cererea formulata de contestatoarea B T SA, de ridicare a sechestrului asigurator aplicat in data de 28.05.2009, de către Parchetul de pe langa I.C.C.J. – D.N.A.- Serviciul Teritorial Piteşti, asupra imobilului înscris in Cartea Funciara a Mun.P. sub nr. la numerele cadastrale 213, 213 C1, ca neîntemeiata.

Pentru a pronunţa această încheiere, tribunalul a reţinut că prin contestaţia înregistrată la data de 16.07.2010 in dosar nr.4285/105/2009, contestatoarea B T SA, a solicitat instantei, să se dispună ridicarea sechestrului asigurator aplicat prin Ordonanta nr.97/P/2008 din 25.05.2009 şi a procesului verbal de aplicare a sechestrului penal din data de 28.05.2009 emis de Parchetul de pe langa ICCJ- DNA- Serviciul Teritorial P asupra bunului imobil proprietatea numitilor: P. G. C., P. I., P. G. şi P. C. T., imobil inscris in Cartea Funciara a Mun.P. sub nr. la numerele cadastrale 213, 213 C1.

In motivarea contestaţiei, B. T. SA ., arată că societatea SC P. SA, societate din acţionariatul căreia face parte şi inculpatul P. G. C., a contractat la B. T.SA . mai multe credite, sens in care a incheiat contracte de credit, printre care si Contractul de credit nr.3048/10.04.2001, ce avea ca scop finanţarea activităţii curente a societatii, contract de credit modificat si completat prin acte aditionale ulterioare in baza carora in principal a fost majorata suma initial acordata. Conform ultimului act aditional (nr.32/2048/28.08.2009), valoarea împrumutului acordat era de 11.000.000 lei, plătibil la 04.02.2010.

Pentru garantarea creditului au fost constituite in garanţie la B.T. SA , bunuri imobile si mobile. Una dintre garanţiile constituite in vederea garantarii creditului a constat in ipotecarea in favoarea Băncii a bunului imobil menţionat mai sus, proprietatea numitilor P. G. C., P.I., P.G. şi P.C.T..

Pentru recuperarea debitelor datorate B.T. SA, de societatea SC P. SA , B. T. SA, a trecut la executarea silită si una din masurile pe care le-a luat creditorul pentru recuperarea debitelor a constat in demararea procedurilor pentru punerea in executare a titlurilor executorii, in speţă contractul de credit şi contractele de ipotecă sus mentionate. In acest sens Banca s-a adresat executorului bancar, cu cerere de executarea silită a bunului imobil mentionat mai sus, ipotecat in favoarea Bancii. După înscrierea somaţiei de plată in Cartea Funciară a imobilului, din Extrasul de Carte Funciară pentru informare nr.8237/16.03.2010, s-a constatat existenta unui sechestru penal pentru suma de 497.723,6 lei, suma ce poate fi determinabilă doar la data finalizării dosarului penal.

Debitul pe care Banca îl are de recuperat, aferent strictului contract de credit nr.2048/10.04.2001 modificat si completat prin acte aditionale ulterioare este, la data de 14.07.2010, in sumă de 12.630.981,49 lei.

8

Pentru cumpărarea prin licitaţie s-au arătat interesati mai multi potentiali clienţi acestia renunţând la o participare activa, in cadrul dosarului de executare motivand faptul că există un sechestru asigurator. In cazul de faţă, sechestrul a fost înscris ulterior înscrierii ipotecilor instituite pe acelasi bun imobil in favoarea creditorului B. T. SA. Mai mult chiar, masura luata nu a fost adusa la cunoştinţă creditorului B. T. SA. Sechestrul penal nu instituie rang de prioritate preferenţial in favoarea Statului Roman si in detrimentul unui creditor ipotecar, aşa încât indiferent de modalitatea in care va fi valorificat bunul imobil, creditorul va fi primul care se va îndestula din suma obtinută.. In spetă, in prezent bunul imobil, este in procedura de executare silită, in faza de vanzare la licitatie publică, iar mentinerea unui sechestru penal este de natura sa producă un prejudiciu direct creditorului intrucat clientul nu este interesat sa cumpere un imobil asupra caruia urmeaza sa se mentina ca valabila inscrierea unui sechestru penal, pana la solutionarea cauzei penale. Ca practică judiciară, solicită a se avea în vedere decizia penala nr.3507/ 01. 06. 2008 a ICCJ Secţia Penală. In cazul de fata, in conditiile in care vanzarea pentru termenul urmator incepe de la suma de 1.247.325 lei, iar debitul pe care creditorul B. T. SA . , il are de recuperat in temeiul contractului de credit cu nr.2048/10.04.2001 ( la care este constituită garantia – ipoteca pe bunul imobil), la data de 17.06.2010 este in suma de 12.630.981,49 lei, rezultă că nu ar exista nici o suma care excede tabelului de distributie si asupra caruia sa se mentina sechestru penal. Pe de alta parte, instituirea şi mentinerea sechestrului asupra bunurilor proprii ale sotiei inculpatului si a altor persoane, coproprietari ai imobilului sechestrat, nu are temei legal, atat timp cat acestia nu au calitatea de inculpati, parti responsabile civilmente si nici nu au fost obligati in solidar cu inculpatul la plata vreunei despăgubiri. Asa cum rezultă din cele mentionate, in prezenta cerere, imobilul asupra căruia este instituit sechestrul penal nu este proprietatea exclusivă a inculpatului, acesta detinand imobilul in coproprietate cu sotia, fratele si cumnata sa. Din acest punct de vedere apreciază că s-ar fi impus, printr-o actiune de partaj, astfel incat sechestrul penal sa vizeze exclusiv cota parte aferenta inculpatului si/sau, cel mult, a sotiei. S-a solicitat instantei, admiterea contestatiei şi ridicarea sechestrului penal aplicat conform Ordonantei nr.97/P/2008 din 25.05.2009 şi a procesului verbal de aplicare a sechesturlui penal din data de 28.05.2009 de Parchetul de pe langa ICCJ - DNA asupra bunului imobil înscris in Cartea Funciara nr. a Mun.P, numerele cadastrale 213, 213-C1. Examinând contestaţia formulata, in raport de actele şi lucrările dosarului, tribunalul, a reţine următoarele:

B.T. SAa încheiat contracte de credit, printre care si contractul de credit nr.3048/10.04.2001, ce avea ca scop finanţarea activităţii curente a societatii inculpatului P.C., contract de credit modificat si completat prin acte aditionale ulterioare in baza carora in principal a fost majorata suma initial acordata. Conform ultimului act aditional (nr.32/2048/28.08.2009), valoarea împrumutului acordat era de 11.000.000 lei, plătibil la 04.02.2010.

Pentru garantarea creditului au fost constituite in garanţie la B.T. S.A., bunuri imobile si mobile. Una dintre garanţiile constituite in vederea garantarii creditului a

9

constat in ipotecarea in favoasrea Băncii a bunului imobil menţionat mai sus, proprietatea numitilor P. G. C., P.I., P.G. şi P.C.T..

Ulterior, odată cu începerea cercetărilor penale împotriva inculpatului P.C., D.N.A. au dispus instituirea sechestrului asigurător asupra imobilului sus-menţionat în data de 28.05.2009, pentru suma de 497.723,6 lei, sumă care reprezintă prejudiciul produs prin săvârşirea infracţiunilor pentru care a fost trimis în judecată inculpatul P.C..

Conform dispoziţiilor art.163 alin.1 c.pr.p., scopul măsurilor asigurătorii este tocmai acela de a indisponibiliza bunurile mobile sau imobile, prin instituirea unui sechestru asupra acestora.

Dincolo de principiul de drept conform căruia judecata în penal se face cu precădere înaintea celei în faţa instanţei civile, trebuie menţionat că, chiar dacă statul este în prezent prin sechestrul instituit un potenţial creditor în rang inferior principalului creditor, respectiv B. T., dreptul de creanţă al statului este doar virtual, acesta, în cazul vânzării bunului neputând fi înscris pe tabloul creditorilor pentru a executa imobilul până la concurenţa sumei pentru care s-a instituit sechestru.

Altfel spus, în cazul în care suma cu care imobilul ar fi vândut, ar putea intra direct în mâinile debitorului, statul neputând beneficia de posibilitatea de a executa sechestrul asigurător până la momentul la care nu are o creanţă certă, lichidă şi exigibilă, fapt care nu poate avea loc decât în condiţiile în care inculpatul va fi găsit vinovat şi va fi obligat la despăgubiri civile către stat.

Este evident însă că, la acest moment statul ar fi prejudiciat în calitatea sa de potenţial creditor, până la pronunţarea unei hotărâri definitive şi irevocabile care să consfinţească dreptul său de parte civilă.

În raport de cele de mai sus, a apreciat tribunalul că ridicarea sechestrului asigurător la acest moment, ar eluda practic, scopul pentru care a fost instituit, respectiv indisponibilizarea bunului pe parcursul judecării cauzei şi pronunţării unei soluţii definitive, motiv pentru care în baza art.168 rap. la art.166 C.p.p. a respins cererea formulata de contestatoarea B. T. SA, de ridicare a sechestrului asigurator aplicat în data de 28.05.2009, de către Parchetul de pe lângă I.C.C.J. – D.N.A.- Serviciul Teritorial P., asupra imobilului înscris in Cartea Funciara a Mun.P. sub nr. la numerele cadastrale 213, 213 C1, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei încheieri a formulat recurs contestatoarea care a criticat-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În esenţă a susţinut aceasta că instanţa de fond nu a apreciat corect starea de fapt în raport de prevederile legale aplicabile în materie. Astfel, ipotecile pe care le are înscrise asupra imobilului în cauză au rang preferat sechestrului asigurator instituit, care are rangul 4. Statul Român îşi recuperează prejudiciul prin Ministerul Finanţelor conform procedurii instituite de Codul de Procedură Fiscală, unde în art. 154 alin. 7 se prevede că „Dreptul de ipotecă conferă creditorului fiscal în raport cu alţi creditori aceleaşi drepturi ca şi dreptul de ipotecă în sensul prevederilor dreptului comun”.

În condiţiile în care reglementarea dreptului comun este reprezentată de art. 1746 şi urm. C.Civ., precum şi art. 47 şi urm. din Legea nr. 7/1996, contestatoarea B. T. susţine că faţă de rangul preferat al dreptului său de ipotecă faţă de sechestrul asigurator instituit, rezultat din înscrierea în cartea funciară, precum şi faţă de

10

valoarea creanţei pe care o are de executat, în nici un caz nu se pune problema ca statul român să se îndestuleze din suma obţinută la o eventuală vânzare silită.

Pe de altă parte contestatoarea invocă faptul că la momentul actual, Statul Român nu este posesorul unei creanţe certe lichide şi exigibile, prejudiciul ce i-a fost creat prin acţiunile inculpatului fiind ipotetic. În aceste condiţii menţinerea sechestrului asigurător nu este de natură a conduce decât la afectarea intereselor sale prin atingerea drepturilor sale garantate cu ipotecă. Aceasta cu atât mai mult cu cât chiar în situaţia în care statul ar obţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă, în speţă nu ar putea să obţină nici o sumă de bani pentru considerentele anterior expuse. Măsura asiguratorie apare în acest caz şi inutilă.

O ultimă critică vizează modul de instituire a măsurii sechestrului asigurator, în sensul că acesta s-a făcut nu numai asupra bunurilor proprii ale inculpatului, ci şi asupra bunului aparţinând altor persoane ce nu au calitate procesuală în cauză.

S-a solicitat în consecinţă, admiterea recursului, casarea încheierii în întregime şi după rejudecarea cauzei admiterea cererii şi ridicarea sechestrului asigurător.

La termenul din 09.08.2010, în şedinţă publică a formulat cerere de intervenţie în interesul recurentei, administratorul judiciar al SC. P. SA., P. Bucureşti, şi a solicitat admiterea recursului formulat şi casarea încheierii atacate, urmând a fi ridicat sechestrul asigurator aplicat conform ordonanţei nr. 97/P/2008 a DNA P., întrucât acesta, deşi legal aplicat, are rangul 4, faţă de rangul preferat al ipotecilor pe care le are recurenta cu privire la imobilul în litigiu. În esenţă au fost invocate acelaşi motive ca şi cele precizate în cererea de recurs. Cu privire la admisibilitatea cererii de intervenţie în interesul recurentei, intervenienta a arătat că este administratorul judiciar al SC. P. SA., societate comercială care era beneficiara creditului pentru care a fost instituit dreptul de ipotecă cu privire la imobil, şi în interesul său este ca să fie satisfăcut creditorul recurent pentru că în acest mod s-ar reduce numărul creditorilor societăţii.

Curtea, examinând încheierea recurată, în raport de criticile formulate, de actele şi lucrările dosarului de fond ce a fost ataşat, cât şi din oficiu sub toate aspectele de fapt şi drept, conform art.3856 alin. final C.pr.penală, constată că recursul este nefondat, după cum se va arăta în continuare:

Prin Ordonanta nr.97/P/2008 din 25.05.2009 emisă de Parchetul de pe lângă ICCJ – DNA - Serviciul Teritorial P. a fost aplicat sechestrul asigurator asupra bunului imobil proprietatea numitilor: P.G.C., P.I., P. G. şi P.C.T., imobil inscris in Cartea Funciara a Mun.P. sub nr.. la numerele cadastrale 213, 213 C1, sechestru care a fost pus în aplicare prin procesul verbal de aplicare a sechestrului penal din data de 28.05.2009.

Această măsură asiguratorie a fost instituită pentru a garanta aplicarea dispoziţiilor art. 22 alin. 1 din OUG nr. 43/2002 rap. la art. 118 C.pen. privind confiscarea specială a bunurilor care fac obiectul infracţiunii, suma ce se pretinde a fi acoperită fiind de 497.723,6 lei..

Anterior instituirii acestei măsuri asiguratorii, între B.T. SA şi SC. P. SA, s-au încheiat contracte de credit, printre care si contractul de credit nr.2048/10.04.2001, ce avea ca scop finanţarea activităţii curente a societatii, contract de credit modificat si completat prin acte aditionale ulterioare in baza carora in principal a fost majorata suma initial acordata. Conform ultimului act aditional (nr.32/2048/28.08.2009), valoarea împrumutului acordat era de 11.000.000 lei, plătibil la 04.02.2010.

11

Pentru garantarea creditului, aşa cum acesta a fost modificat succesiv, a fost instituită în favoarea B. T. SA ., ipotecă asupra bunului imobil proprietatea numitilor: P. G. C., P.I., P. G. şi P.C.T., imobil inscris in Cartea Funciara a Mun.P. sub nr.. la numerele cadastrale 213, 213 C1, ipotecă care avea rangurile I, II şi III în ordinea înscrierii în cartea funciară conform prevederilor legii nr. 7/1996.

Sechestrul asigurator dispus prin Ordonanţa Parchetului a fost înscris în cartea funciară nr.. a oraşului P. sub C4 .

Faţă de această stare de fapt, Curtea constată că încheierea primei instanţe este legală şi temeinică, prin prisma naturii juridice diferite a drepturilor pe care le pretind recurenta, pe de o parte, şi Statul, pe de alta.

În primul rând, Curtea constată că măsura sechestrului asigurator a fost luată în mod legal şi aceasta se justifică la momentul formulării contestaţiei. Au fost respectate prevederile legale edictate pentru luarea aceste măsuri, atât din punct de vedere a aspectelor care au justificat-o, cât şi în ceea ce priveşte modalitatea practică de efectuare a actelor procedurale.

În al doilea rând, menţinerea măsurii se justifică în condiţiile în care procesul penal nu a fost finalizat, astfel încât nu se cunoaşte care va fi soluţia acestuia, în ceea ce îl priveşte pe inculpat, iar posibilitatea ca faţă de acesta să se dispună măsura confiscării speciale subzistă, măsură a cărei executare a fost garantată prin instituirea sechestrului.

În ceea ce priveşte criticile formulate de către recurentă, aşa cum a reţinut şi prima instanţă, în conformitate cu prevederile art.163 alin.1 C.pr.p., „Măsurile asigurătorii se iau în cursul procesului penal de procuror sau de instanţa de judecată şi constau în indisponibilizarea, prin instituirea unui sechestru, a bunurilor mobile şi imobile, în vederea confiscării speciale, a reparării pagubei produse prin infracţiune, precum şi pentru garantarea executării pedepsei amenzii”. Cum rezultă din chiar acest text legal, sechestrul asigurator este o măsură de indisponibilizare a bunului proprietatea învinuitului sau inculpatului, ceea ce constituie o primă diferenţă faţă de dreptul de ipotecă pe care îl invocă recurenta, indisponibilizarea presupunând faptul că acesta nu mai este în măsură să facă acte de dispoziţie cu privire la bunul său până la finalizarea definitivă a procesului. Ipoteca, ca drept real accesoriu, de garantare, nu are drept efect indisponibilizarea bunului, proprietarul acestuia păstrând toate atributele dreptului său, recunoscute de lege, art. 480 şi următoarele C.civ., inclusiv dreptul de dispoziţie sub toate aspectele sale. În caz de înstrăinare a bunului, ipoteca fiind un drept real, se menţine asupra acestuia, noul proprietar fiind obligat să o respecte şi în cazul în care creanţa în baza căreia a fost constituită nu este achitată să o suporte sau eventual să sufere pierderea imobilului.

De asemenea, în ceea ce priveşte sechestrul asigurator, o altă caracteristică a acestuia vizează interesul pentru care a fost constituit. Astfel, sechestrul asigurator poate fi luat pentru a asigura posibilitatea aplicării confiscării speciale, a executării amenzii penale sau pentru asigurarea reparării pagubei. În primele două situaţii, speţa de faţă vizând instituirea sechestrului pentru asigurarea confiscării speciale, interesul protejat prin instituirea măsurii este unul general, al societăţii, şi doar în ultima situaţie, interesul este unul particular, respectiv pentru acoperirea pagubei produse prin comiterea infracţiunii. Spre deosebire de acesta, ipoteca este instituită convenţional pentru protejarea interesului creditorului, în raport de actele debitorului, acte ce îi pot vătăma interesele.

12

În aceste condiţii, Curtea consideră că nu pot fi reţinute susţinerile formulate de către recurentă referitoare la faptul că dreptul statului, care în opinia sa este unul eventual, are oricum un rang de preferinţă inferior dreptului său de ipotecă, şi ca atare acesta este lipsit de eficienţă, chiar în cazul în care ar fi consfinţit prin hotărâre definitivă, deoarece dreptul său de ipotecă îi garantează îndestularea din vânzarea bunului până la concurenţa creanţei, care oricum depăşeşte valoarea acestuia.

Astfel, în cazul în care vinovăţia inculpatului ar fi stabilită în mod definitiv şi faţă de acesta s-ar dispune măsura confiscării speciale, având în vedere interesul general pentru care a fost constituit sechestrul asigurator, acesta ar avea un rang preferat decât ipotecile pe care le invocă recurenta, interesul general precumpănind asupra celui privat, urmând ca recurenta să devină un simplu creditor chirografar, pentru partea de creanţă care nu ar putea fi satisfăcută prin înstrăinarea imobilului, după ce creanţa statului ar fi satisfăcută.

Aceasta rezultă şi din faptul că executarea dispoziţiilor referitoare la confiscarea specială cuprinse într-o hotărâre penală se realizează în conformitate cu prevederile art. 439 C.pr.pen. şi nu cu cele ale art. 446 C.pr.pen., cum s-a invocat, dispoziţiile respective fiind aplicabile numai în ceea ce priveşte despăgubirile civile şi cheltuielile judiciare. În aceste condiţii construcţia juridică invocată de către recurentă vizând caracterul preferat al dreptului său de garanţie, precum şi aplicabilitatea prevederilor codului de procedură fiscală, or a legii insolvenţei, nu poate fi acceptată.

Cu privire la faptul că sechestrul asigurator a fost instituit asupra întregului imobil, în condiţiile în care acesta nu este proprietatea exclusivă a inculpatului, ci şi a altor garanţi ipotecari, Curtea consideră că recurenta este în măsură a formula în numele debitorilor săi garanţi o acţiune de partaj, prin care să stabilească valoarea cotei cuvenite inculpatului din bunul imobil supus sechestrului asigurator, ulterior urmând să solicite ridicarea sechestrului pentru partea de imobil care nu a fost atribuită inculpatului. Statului îi lipseşte la acest moment calitatea procesuală activă pentru a promova o asemenea acţiune, fiind mai mult şi lipsit de interes pentru acesta obţinerea partajului.

Ca atare, Curtea constată că instituirea sechestrului asigurător s-a făcut cu respectarea disp. art.163 alin.2 C.pr.penală, iar menţinerea acestuia se justifică întrucât există în continuare posibilitatea ca în caz de condamnare a inculpatului să se dispună confiscarea specială, şi ca atare soluţia primei instanţe cu privire la contestaţia formulată este legală şi temeinică, aşa încât recursul va fi respins ca nefondat conform art.38515 pct.1 lit.b C.pr.penală.

Având în vedere soluţia ce va fi pronunţată cu privire la cererea de recurs formulată, cererea de intervenţie în interesul recurentei va fi de asemenea respinsă ca nefondată, în conformitate cu prevederile 49 şi următoarele C.pr.civ., apărările indicate de către intervenientă, identice cu cele ale părţii în favoarea căreia a intervenit, neputând fi reţinute, pentru considerentele anterior expuse.

3. Cerere de sesizare a Curţii Constituţionale. Interpretarea dispoziţiilor art. 29 alin. 1 din Legea 47/1992

13

Legea 47/1992, art. 29

Potrivit art. 29 alin 1 din Legea nr.47/1992, Curtea Constituţională este chemată să se pronunţe asupra dispoziţiilor legale în vigoare, nu asupra unora iluzorii, a unor propuneri sau deziderate de lege ferenda, după cum instanţa de control constituţional nu poate să îndrepte sau să constate omisiuni de legislaţie şi să dispună completări de legi, întrucât s-ar substitui puterii legiuitoare reprezentată în general de parlament şi prin excepţie, în cazul ordonanţelor şi de guvern.

Excepţia prin care se invocă lipsa din prevederile legale a unor dispoziţii care le-ar pune în acord cu prevederile constituţionale, tinzând la completarea acestora, contravine dispoziţiilor art. 29 alin. 1 din Legea nr.47/1992, iar cererea de sesizare a instanţei de contencios constituţional, într-o astfel de situaţie, trebuie respinsă.

Încheierea din, 04 august 2010

Recurenţii inculpaţi A. I., Z. G. C., N. N., S. A., G. A. S. şi G. P. N., au susţinut excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 155 şi art. 156 alin.1 Cod procedură penală în raport de art. 23 alin.2,5 şi 9 şi art. 132 din Constituţia României.

În susţinerea acesteia, au învederat că art. 155 Cod procedură penală contravine art. 23 din Constituţie întrucât, instanţa de judecată a fost sesizată cu propunerea prelungirii duratei arestării preventive, motivul invocat fiind acela ca procurorul de caz să întocmească rechizitoriul în vederea trimiterii în judecată a inculpaţilor.

S-a mai susţinut că, pe de-o parte, după prezentarea materialului de urmărire penală, urmărirea penală este finalizată astfel că nu se poate cere prelungirea arestării preventive pentru întocmirea rechizitoriului, iar pe de altă parte nu există o fază intermediară, acoperită de vreun text de lege care să permită procurorului ca după prezentarea materialului de urmărire penală şi până la sesizarea instanţei de judecată să îi permită să ceară prelungirea arestării preventive pentru întocmirea rechizitoriului.

În ce priveşte dispoziţiile art. 156 alin.1 Cod procedură penală s-a susţinut că acestea încalcă prevederile constituţionale consacrate în art. 132 alin.1 din Constituţie, în conformitate cu care procurorii îşi desfăşoară activitatea şi care prevede că toată activitatea procurorului este supusă controlului ierarhic, sesizarea directă a instanţei de judecată, fără acest aviz al procurorului ierarhic superior, încalcă aceste dispoziţii constituţionale.

În final, în baza dispoziţiilor art.29 din Legea nr.47/1992 a solicitat sesizarea Curţii Constituţionale în vederea soluţionării excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.155 şi art.156 alin.1 Cod procedură penală, solicitând totodată instanţei în situaţia în care cererea va fi admisă, să se pronunţe şi pe măsura arestării preventive a inculpaţilor.

Având în vedere cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate invocată, curtea a constatat următoarele:

Prin încheierea din 21 mai 2010 pronunţată în dosarul nr. 2605/105/2010, Curtea de Apel Ploieşti a dispus respingerea excepţiei de neconstituţionalitate ca

14

inadmisibilă şi totodată, a respins ca nefondate recursurile declarate de inculpaţi împotriva încheierii de şedinţă din 19.05.2010 pronunţată de Tribunalul Prahova, încheiere prin care se dispusese prelungirea arestării preventive a inculpaţilor recurenţi .

Împotriva acestei încheieri s-a declarat recurs de către toţi inculpaţii cu privire la respingerea ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate , iar Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia nr. 2182/03.06.2010 a admis recursurile, a casat în parte încheierea recurată şi a trimis cauza spre rejudecarea cererii de sesizare a Curţii Constituţionale la Curtea de Apel Ploieşti, menţinând în rest celelalte dispoziţii ale încheierii atacate.

Pentru a pronunţa această decizie, instanţa supremă a considerat că în mod greşit Curtea de Apel Ploieşti, prin încheierea recurată, a soluţionat direct excepţia de neconstituţionalitate invocată de inculpaţi, respingând-o ca inadmisibilă în loc să se pronunţe pe cererea de sesizare a curţii Constituţionale, trecând astfel în domeniul altei puteri în stat, ceea ce impune trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă, cu privire la cererea de sesizare a Curţii Constituţionale.

Rejudecând cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.155 şi art. 156 alin.1 Cod procedură penală în raport de art. 23 alin.2,5 şi 9 şi respectiv art. 132 din Constituţia României, curtea a constatat că excepţia invocată contravine dispoziţiilor art.29 alin. 1 din Legea nr.47/1992 ce reglementează organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, situaţie în care nu este permisă sesizarea instanţei de control constituţional.

Astfel, prevederile art. 29 din Legea nr.47/1992 statuează în ce condiţii sunt supuse controlului de constituţionalitate al acestei jurisdicţii speciale excepţiile de neconstituţionalitate ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti, aceste condiţii fiind în număr de trei, prevăzute în alineatele 1, 2 şi 3 ale art. 29 şi care pot fi sintetizate astfel:

- excepţia trebuie să privească neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau ordonanţă în vigoare, să aibă legătură cu cauza, în orice fază a litigiului şi oricare ar fi obiectul acestuia ;

- să fie ridicată de părţi, procuror sau de instanţa de judecată din oficiu;- prevederile la care se referă excepţia să nu fi fost deja declarate ca

neconstituţionale printr-o decizie anterioară a Curţii Constituţionale.Excepţia invocată de inculpaţi prin, îndeplineşte ultimele două condiţii (ei pot

fi titulari ai excepţiei ca părţi în dosarul penal 2605/105/2010, iar prevederile la care se referă formal - art. 155 şi 156 Cod procedură penală nu au fost declarate neconstituţionale), nu însă şi pe prima.

Deşi formal autorii excepţiei invocă neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 155 Cod procedură penală în raport de art. 23 alin. 2,5 şi 9 din Constituţie şi cele ale art. 156 Cod procedură penală în raport cu art. 132 alin. 1 din Constituţie, texte de lege ce erau incidente în cauza respectivă ce avea ca obiect prelungirea arestării preventive în faza de recurs, în realitate criticile de neconstituţionalitate nu privesc textele respective aşa cum sunt ele în vigoare, ci faptul că acestea ar fi incomplete, că există, omisiuni de reglementare, solicitându-se practic o completare a lor, care în viziunea petenţilor le-ar pune în acord cu legea fundamentală.

Prin urmare nu conţinutul intrinsec al celor doua texte de lege face obiectul excepţiei ci, faptul că ar exista un aşa-zis vid legislativ, în sensul că dispoziţiile art.

15

155 Cod procedură penală ar trebui să reglementeze expres şi situaţia prelungirii arestării in cazul în care s-a prezentat materialul de urmărire penală dar nu s-a emis rechizitoriul sau că dispoziţiile art. 156 Cod procedură penală ar trebui să conţină obligativitatea confirmării propunerii de arestare de către procurorul ierarhic superior pentru ca textul să fie în acord cu dispoziţiile art. 132 alin.1 din Constituţie.

Ori, aşa cum prevede art. 29 alin 1 din Legea nr.47/1992, Curtea Constituţională este chemată să se pronunţe asupra dispoziţiilor legale în vigoare, nu asupra unora iluzorii, a unor propuneri sau deziderate de lege ferenda, după cum ea nu poate să îndrepte sau să constate omisiuni de legislaţie şi să dispună completări de legi, întrucât s-ar substitui puterii legiuitoare reprezentată în general de parlament şi prin excepţie, în cazul ordonanţelor şi de guvern.

În acest sens sunt şi prevederile art. 2 alin. 3 din Legea nr.47/1992, care statuează că instanţa de contencios constituţional se pronunţă numai asupra actelor cu privire la care a fost sesizată, fără a putea modifica sau completa prevederile supuse controlului.

Aşa fiind, curtea constată că excepţia invocată contravine dispoziţiilor art. 29 alin. 1 din Legea nr.47/1992, astfel încât potrivit art. 29 alin. 6 din Legea nr.47/1992, curtea va respinge cerea de sesizare a Curţii Constituţionale.

Evident, adoptarea acestei soluţii exclude pronunţarea asupra posibilităţii suspendării cauzei sau incidenţei eventuale a dispoziţiilor art. 303 alin.6 Cod procedură penală, probleme ce ar fi putut să fie analizate doar în situaţia admiterii cererii de sesizare a Curţii Constituţionale.

4. Text de lege abrogat invocat în considerentele hotărârii. Consecinţe

C.pr.pen.art.3001, art. 3859 pct.19, Legea nr. 78/2000, art. 29

Invocarea în motivarea unei hotărâri judecătoreşti a unui text de lege care la data respectivă era abrogat şi care nu are nici o influenţă asupra soluţiei, nu poate conduce la concluzia că judecătorul a comis un exces de putere trecând în domeniul altei puteri constitutive în stat respectiv în cel al puterii legislative.

Decizia penală nr.639, din 28 iunie 2010

Prin încheierea de şedinţă din data de 22.06.2010 pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa, în baza disp. art. 3001 al.3 Cod procedură penală a fost menţinută măsura arestării preventive luată faţă de inculpatul S.G.

Pentru a pronunţa această soluţie instanţa de fond a reţinut că, prin încheierea nr.18 din 29.05.2010 a Tribunalului Prahova, în baza disp. art. 1491 Cod pr. pen., s-a dispus arestarea preventivă a inculpatului pe o perioadă de 29 de zile, reţinându-se că acesta în calitate de director coordonator adjunct la Casa Judeţeană de Pensii Dâmboviţa, i-ar fi pretins denunţătorului S.C suma de 1000 euro în schimbul

16

aprobării dosarului pe care îl depusese în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 341/2004, în vederea obţinerii indemnizaţiei de revoluţionar. La data de 28.05.2010 inculpatul s-a întâlnit cu denunţătorul şi a avut loc remiterea sumei de bani, iar în jurul orei 18,00, în urma organizării şi realizării procedurii de constatare a infracţiunii în flagrant asupra inculpatului, în buzunarul din stânga al cămăşii a fost găsită suma de 1000 de euro.

S-a reţinut că există indicii temeinice în sensul celor prevăzute de art. 143 Cod pr. pen, conform cărora inculpatul a săvârşit infracţiunea de care este învinuit, precum şi că sunt întrunite şi condiţiile prev. de art. 148 lit.f Cod pr. pen., iar infracţiunea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 4 ani, existând şi pericolul concret pentru ordinea publică al lăsării sale în libertate, pericol care rezultă atât din natura şi gravitatea faptei comise – o infracţiune de corupţie surprinsă în flagrant, dar şi din împrejurările şi modalităţile de săvârşire, profitând de prerogativele funcţiei, reţinându-se că pericolul social al faptei este evidenţiat şi prin încercarea inculpatului de a-şi asigura venituri ilicite pe seama şi profitând de starea de nevoie a unor persoane cu venituri modeste, fiind îndeplinite şi cerinţele art.5 pct.1 lit.c din CEDO.

Prin rechizitoriul din 17.06.2010 întocmit de D.N.A.- Serviciul Teritorial Ploieşti în dosarul nr. 71/D/P/2010 înregistrat la Tribunalul Dâmboviţa la data de 18.06.2010 sub nr.2735/120/2010, a fost trimis în judecată, în stare de arest, inculpatul S.G. pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită, prevăzută de art.254 alin.2 Cod penal rap. la art.6 din Legea 78/2000.

În raport de aceste date, s-a apreciat că temeiurile care au determinat arestarea impun şi în continuare privarea de libertate a inculpatului S.G.

A mai precizat instanţa fondului că în ceea ce priveşte una dintre criticile referitoare la judecătorul care a dispus luarea măsurii arestării preventive, care nu ar fi investit să soluţioneze cauze de corupţie, că aceasta nu poate fi primită, de vreme ce art. 1491 Cod pr. pen., prevede că propunerea de arestare preventivă se soluţionează în Camera de Consiliu de un singur judecător, indiferent de natura infracţiunii, iar prevederile art. 29 alin.1 şi 2 din Legea nr. 78/2000 referitoare la completele specializate privesc numai judecarea în primă instanţă a infracţiunilor prevăzute în această lege.

În interpretarea succesiunilor în timp aduse modificărilor Legii nr. 78/2000 şi dispoziţiilor Codului de procedură penală, s-a constatat că voinţa legiuitorului nu a fost aceea de a prelua reglementările referitoare la completele specializate şi pentru momentul procesual al soluţionării propunerii de arestare preventivă.

Împotriva acestei soluţii a declarat recurs inculpatul criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Unul dintre motivele de recurs s-a întemeiat pe disp. art. art. 3859 pct.19 C. pr. pen. în sensul că judecătorii de fond au comis un exces de putere trecând în domeniul altei puteri constitutive în stat, respectiv în cel al puterii legislative statuând aspecte ce exced reglementărilor legale cuprinse în art. 29 din Legea nr. 78/2000, precizându-se că s-a făcut trimitere şi la alin.2 al acestui text de lege care în prezent este abrogat.

Analizând această cale de atac , Curtea a apreciat că este nefondată, iar în ceea ce priveşte motivul mai sus expus reţinând că trimiterile Tribunalului Dâmboviţa la art. 29 din Legea nr. 78/2000 s-au datorat tocmai excepţiei de nelegalitate a încheierii de arestare preventivă a inculpatului invocată de acesta în faţa instanţei de fond cu ocazia dezbaterilor stabilite de art. 3001 Cod pr. pen. Faptul că printre altele

17

Tribunalul Dâmboviţa a enumerat şi alineatul 2 al acestui text de lege, alineat care în prezent este abrogat nu înseamnă că s-a dorit interferarea în domeniul puterii legislative.

Art.29 din Legea nr. 78/2000 arată că, pentru judecarea în primă instanţă a infracţiunilor prevăzute în această lege, se constituie complete specializate.

Din această expunere a textului se desprinde ideea că se constituie complete specializate numai pentru judecarea în primă instanţă a infracţiunilor de corupţie ceea ce înseamnă că, pentru soluţionarea cererilor din faza de urmărire penală în aceste cauze indiferent dacă privesc măsuri preventive, măsuri asigurătorii sau alte măsuri pot fi soluţionate şi de către judecători care nu sunt desemnaţi să judece în primă instanţă infracţiuni de corupţie. Judecarea în primă instanţă a unei cauze începe de la momentul în care actul de sesizare este înregistrat pe rolul unei instanţe judecătoreşti.

Faţă de cele de mai sus, Curtea a considerat că încheierea prin care s-a dispus arestarea preventivă a inculpatului este legală şi temeinică, iar judecătorul Tribunalului Dâmboviţa, care a făcut trimitere la alin. 2 al art. 29 din Legea nr. 78/2000, alineat în prezent abrogat nu a comis un exces de putere, respectiva trimitere neavând nici o influenţă în soluţionarea constatării legalităţi şi temeiniciei măsurii arestării preventive a inculpatului S.G. şi necesităţii menţinerii acesteia.

5. Probele şi mijloacele de probă. Aprecierea probelor. Declaraţiile părţii vătămate. Declaraţiile inculpaţilor. Infracţiuni contra patrimoniului. Tâlhăria.

Coautorat.

art.63, art.64, art.69, art.75 C. proc. pen. art. 211 alin.( 1) şi 2 lit. b) şi c şi alin(21) lit. a) C. pen.

Potrivit art. 63 cod procedură penală constituie probă în procesul penal orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei ori inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei.

Distinct de aceasta, jurisprudenţa a acceptat că infracţiunile săvârşite pe timp de noapte şi în locuri izolate, de regulă, se stabilesc prin declaraţiile părţilor coroborate cu fapte sau împrejurări rezultate din probe indirecte.

Mai este de observat că în cazul infracţiunii de tâlhărie există coautorat chiar dacă numai unul dintre făptuitori a folosit violenţa faţă de victimă, esenţial fiind ca acest modalitatea de operare să fi fost cunoscută şi acceptată de ceilalţi participanţi, care potrivit înţelegerii prealabile sau concomitente şi profitând de imposibilitatea acesteia de a se apăra, au deposedat-o de bunuri prin acţiuni specifice şi necesare consumării rezoluţiei infracţionale.

Decizia penală nr. 585, din 09.06. 2010

Prin sentinţa penală nr. 85 din 25 martie 2009 Judecătoria Pucioasa a dispus condamnarea inculpaţilor la pedepsele de 3 ani şi respectiv 4 ani închisoare pentru

18

săvârşirea infracţiunii de tâlhărie prevăzută de art. 211 alin.( 1) şi 2 lit. b) şi c ) şi alin(21) lit. a), cu aplicaţia art. 74 lit. c) şi art. 76 lit. b )Cod penal.

Soluţia primei instanţe s-a confirmat prin decizia penală nr. 22 din 22 ianuarie 2010 pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa, respingându-se apelurile exercitate de unitatea de parchet şi coinculpaţi, ca nefondate.

Faptele, împrejurările săvârşirii acestora şi vinovăţia coinculpaţilor s-au stabilit corect la gradele de jurisdicţie anterioare, fiind în deplină concordanţă cu probele administrate ce au fost complet analizate şi just apreciate.

Este ştiut că potrivit dispoziţiilor art. 63 Cod procedură penală, constituie probă în procesul penal orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei ori inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei.

Distinct de aceasta, jurisprudenţa acceptă constant faptul că infracţiunile săvârşite pe timp de noapte şi în locuri izolate, de regulă, se stabilesc prin declaraţiile părţilor coroborate cu fapte sau împrejurări rezultate şi din probe indirecte, respectiv declaraţiile martorilor ce percep acte materiale premergătoare sau ulterioare consumării rezoluţiei infracţionale, conduita adoptată de persoana vătămată imediat după deposedarea de bunurile sustrase precum şi rezultatul investigaţiilor specifice efectuate de poliţia sesizată, ultimele consemnate în procesele verbale de cercetare a locului faptei, percheziţie domiciliară ori recuperarea corpurilor delicte.

Mai este de observat că în cazul infracţiunii de tâlhărie există coautorat chiar dacă numai unul dintre autori a folosit violenţa faţă de victimă, sub condiţia ca acest mod de operare să fi fost cunoscut şi acceptat de ceilalţi participanţi, care potrivit înţelegerii prealabile sau concomitente, profitând de imposibilitatea acesteia de a se apăra, au săvârşit faptele de sustragere a bunurilor, executând acte specifice şi necesare consumării rezoluţiei infracţionale.

În speţă, s-a dovedit că în seara zilei de 19 iulie 2009 între orele 20.00 – 23.00 coinculpaţii (persoane aflate în relaţii consensuale) şi partea vătămată - cetăţean austriac s-au întâlnit într-o berărie amplasată în piaţa centrală a oraşului-localitate de reşedinţă.

Este de necontestat şi faptul că la ora închiderii, succesiv aceştia au părăsit localul, condiţii în care aflându-se sub influenţa băuturilor alcoolice şi având reprezentarea acceptării unei partide de sex, victima a fost de acord să însoţească coinculpata la domiciliu, urmând un traseu indicat de aceasta.

Din coroborarea plângerii depuse de partea vătămată cu procesele verbale de cercetare a locului faptei şi fotografiile judiciare întocmite de poliţie, se confirmă susţinerea că ajungând într-o zonă neluminată dintre blocurile de locuinţe, la cererea aceleaşi inculpate, acesta a întors capul într-o parte, moment în care a fost lovit cu pumnul în zona capului, de coinculpatul-bărbat şi cu atare intensitate încât şi-a pierdut echilibrul şi a căzut la pământ.

În cursul urmăririi penale şi în prezenţa apărătorului desemnat din oficiu, coinculpata a confirmat faptul că profitând de situaţia părţii vătămate, i-a sustras din buzunarul de la spate al pantalonilor, un portofel conţinând o serie de acte, suma de 30 euro, o cheie şi alte înscrisuri, după care le-a predat inculpatului-concubin.

Recunoscând împrejurările de fapt expuse, aceasta din urmă a circumstanţiat apărarea, încercând să acrediteze ideea că agresiunea a fost exercitată asupra părţii vătămate pe fondul refuzului concubinei sale de a accepta partida de sex propusă iar

19

portofelul ar fi fost găsit ulterior, căzut la locul confruntării şi cu ocazia întoarcerii în vederea recuperării telefonului mobil.

Aceste susţineri s-au înlăturat întemeiat prin hotărârile adoptate în gradele de jurisdicţie anterioare, întrucât exercitarea agresiunii urmată de deposedarea / imposedarea cu portofelul aflat asupra părţii vătămate, inclusiv înţelegerea prealabilă existentă între cei doi inculpaţi, rezultă indirect din localizarea şi modalitatea producerii leziunii corporale suferite de recurent, ambele presupunând o apărare în faţa unui atac direct într-o zonă superioară corporală, din lateral şi în poziţie ortostatic dar şi declaraţia martorului care a infirmat prezenţa acestuia în magazinul din apropiere, la momentul reîntâlnirii victimei şi coinculpatei.

În plus, se constată că în prezentarea situaţiei de fapt, cei doi inculpaţi prezintă o serie de versiuni, contrazicându-se în momente esenţiale ce ţin de exercitarea actelor de agresiune – mijloc pentru realizarea acţiunii - scop privind deposedarea părţii vătămate, parte retractate în faza de judecată când potrivit dispoziţiilor legale au avut posibilitatea să se pună de acord, beneficiind de prevederile art. 324 Cod proc. penală ce reglementează ascultarea coinculpaţilor în procesul penal.

Or, din procesele verbale încheiate de organele de poliţie rezultă cu certitudine că sesizate fiind imediat după părăsirea locului faptei, deplasându-se la locuinţa concubinilor inculpaţi, recurentul a recunoscut sustragerea portofelului, conducând agenţii de poliţie la locul unde abandonase bunul, după însuşirea sumelor de bani.

De altfel, în circumstanţele de fapt expuse, identificarea acestora ca autori ai faptei deduse judecăţii este şi consecinţa firească a pierderii telefonului mobil aflat asupra recurentului, situaţie în care coinculpata a apelat de pe telefonul ei, telefonul pierdut şi la o oră în care deja acesta se afla în posesie poliţiei sesizate.

Rezultând aşadar că prin mijloace de probă specifice identificării autorilor infracţiunilor de prejudiciu comise în loc public, la adăpostul întunericului şi la o oră fără trafic rutier sau pietonal, că în noaptea de 19/20 iulie 2008, în jurul orelor 23.00, coordonându-şi acţiunile şi potrivit înţelegerii prealabile, în timp ce inculpatul a lovit partea vătămată, coinculpata i-a sustras portofelul conţinând acte şi bani, bunuri pe care ulterior le-au împărţit în locuinţa secundei sunt realizate elementele constitutive din alcătuirea conţinutului legal al infracţiunii de tâlhărie calificată iar condamnarea acestora conform art. 211 alin. 1 , alin. 2 lit. b şi c şi alin. 21 lit. a Cod penal, este legală.

20

Decizii RelevanteTrimestrul III 2010

Secţia Civilă şi pentru Cauze cu Minori şi de

Familie

21

1. Principiul contradictorialităţii. Obligaţia instanţei de a pune în discuţie temeiul dedrept al cererii de chemare de judecată

Întrucât la pronunţarea soluţiei instanţa de fond a avut în vedere alte elemente decât cele invocate de reclamanţi în cererea de chemare în judecată, pe care nu le-a pus în discuţia părţilor, în speţă s-a încălcat principiul contradictorialităţii, care guvernează procesul civil, ceea ce atrage nulitatea hotărârii şi incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 304 Cod pr.civilă.

Prin decizia civilă nr.699 din 21 septembrie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti, s-a admis recursul şi s-a casat decizia şi sentinţa pronunţate în cauză, cu trimiterea cauzei spre rejudecare la instanţa de fond, constatând că în speţă sunt incidente dispoziţiile art. 304 pct.5 Cod pr.civilă.

Astfel, verificând temeiul de drept invocat de reclamanţi în susţinerea cererii de chemare în judecată, respectiv nulitatea contractului de vânzare-cumpărare pentru lipsa preţului, Curtea a constatat că instanţa de fond, prin încheierea de admitere în principiu din 16.01.2009 a constatat nulitatea absolută a contractului de vânzare-cumpărare având în vedere faptul că, din punctul de vedere al reclamanţilor, cauza este falsă sau lipseşte, în baza art. 966 Cod civil.

În speţă, au fost încălcate şi disp. ar. 129 alin.4 Cod pr.civilă, potrivit cărora, cu privire la situaţia de fapt şi motivarea în drept pe care părţile le invocă în susţinerea pretenţiilor şi apărărilor lor, judecătorul este în drept să le ceară acestora să prezinte explicaţii, oral sau în scris, precum şi să pună în dezbaterea lor orice împrejurări de fapt ori de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întâmpinare.

22

Prin urmare, atunci când invocă din oficiu o anumită problemă, judecătorul este obligat să o pună în dezbaterea contradictorie a părţilor şi să-şi întemeieze hotărârea numai pe acele elemente care au format obiectul dezbaterilor contradictorii.

Susţinerea intimaţilor în sensul că au invocat disp. art. 966 Cod civil referitoare la cauza falsă, prin notele scrise depuse la instanţa de fond la data de 28.11.2008, nu poate fi reţinută de Curte ca o respectare a principiului contradictorialităţii întrucât, după repunerea cauzei pe rol, la termenul din 09.01.2009, când pârâţii au fost prezenţi pentru prima dată în instanţă, nu s-a mai acordat cuvântul părţilor pe fondul cauzei, pentru a se pune în discuţie şi modificarea temeiului juridic al cererii de chemare în judecată.

Principiul contradictorialităţii a fost constant aplicat şi de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului, care în jurisprudenţa sa (cauza Barbera c. Spania) a definit acest principiu astfel: „sarcina judecătorului este de a veghea ca toate elementele susceptibile să influenţeze soluţionarea pe fond a litigiului să facă obiectul unei dezbateri în contradictoriu între părţi”.

2. Principiul disponibilităţii în procesul civil. Limitele investirii

Codul de procedură civilă- art. 129 alin.final

Procesul civil este, în regulă generală, un proces al intereselor private. Rolul activ al judecătorului trebuie înţeles în contextul asigurării unui echilibru cu principiul disponibilităţii ce guvernează procesul civil.

Principiul disponibilităţii în procesul civil lasă la libera apreciere a reclamantului fixarea cadrului procesual şi a limitelor cererii de chemare în judecată.

Conform art.129 alin. final Cod pr.civilă, instanţa este ţinută de limitele investirii sale determinate prin cererea de chemare în judecată, ea neputând hotărî decât asupra a ceea ce formează obiectul cererii deduse judecăţii.

Prin decizia civilă nr. 586/06.09.2010, Curtea de Apel Ploieşti a respins ca nefondat recursul declarat de reclamanta R.N. împotriva deciziei civile nr. 129/23.04.2010 a Tribunalului Buzău, apreciind-o ca fiind legală.

Procesul civil este, în regulă generală, un proces al intereselor private. Rolul activ al judecătorului trebuie înţeles în contextul asigurării unui echilibru cu principiul disponibilităţii ce guvernează procesul civil.

Principiul disponibilităţii în procesul civil lasă la libera apreciere a reclamantului fixarea cadrului procesual şi a limitelor cererii de chemare în judecată.

23

Conform art.129 alin. final Cod pr.civilă, instanţa este ţinută de limitele investirii sale determinate prin cererea de chemare în judecată, ea neputând hotărî decât asupra a ceea ce formează obiectul cererii deduse judecăţii.

Cum în speţă, prin cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost precizată la termenul de judecată din 09.02.2009( a se vedea în acest sens încheierea de şedinţă de la termenul respectiv - fila 55 dosar fond, alineat 10) reclamanta a solicitat să se constate că actul de vânzare-cumpărare nr. 16243/12.11.1993 este o donaţie deghizată, fiind nul absolut, în mod corect, cu respectarea dispoziţiilor legale menţionate, prima instanţă s-a pronunţat în limitele în care a fost investită, făcând aprecieri numai asupra acestui aspect.

De altfel, chiar prin cererea de recurs, reclamanta recunoaşte că a formulat acţiune în constatarea simulaţiei actului de vânzare-cumpărare - „… ne-am modificat în tot obiectul cererii de chemare în judecată din anularea actului de vânzare-cumpărare în acţiune civilă în constatarea simulaţiei actului de vânzare-cumpărare …” ( fila 5 dosar recurs).

În acest context, pentru argumentele arătate în precedent, primele două instanţe nu au încălcat dreptul reclamantei la un proces echitabil, reglementat de art.6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi Libertăţilor Fundamentale, drept care implică, printre altele, obligaţia pentru instanţe de a proceda la o examinare efectivă a cererii deduse judecăţii.

Faţă de toate considerentele arătate, Curtea, în temeiul art. 312 Cod pr.civilă raportat la art. 304 pct. 9 Cod pr.civilă, a respins recursul ca nefondat.

3. Condiţii pentru încuviinţarea procedurii deschiderii adopţiei. Verificarea îndeplinirii acestora

Măsura adopţiei urmăreşte ocrotirea intereselor copiilor minori care nu au părinţi sau nu au posibilitatea de a locui la ei, în scopul de a li se asigura avantajele unei vieţi de familie şi condiţii corespunzătoare de creştere, educare şi formare a personalităţii. Este de necontestat că alegerea uneia din măsurile prin care se realizează protecţia alternativă trebuie să aibă la bază necesitatea asigurării unei continuităţi în educaţia copilului, iar în speţă din probele administrate a rezultat că demersurile pentru reintegrarea copiilor în familie sau în familia lărgită au eşuat având în vedere dezinteresul acestora din urmă de a se îngriji de minori.

În raport de specificul speţei şi de împrejurarea că în faţa instanţei de fond pârâtul Z.G. şi-a exprimat consimţământul cu privire la încuviinţarea adopţiei minorilor, Curtea apreciază că sunt îndeplinite condiţiile art. 22 şi art. 23 din Legea nr. 273/2004 şi, în atare situaţie, în mod corect Tribunalul Dâmboviţa a dispus deschiderea procedurii adopţiei, întrucât această măsură răspunde interesului superior al copiilor, asigură premisele creării unui mediu armonios în care aceştia să crească şi să dezvolte relaţii cu caracter social, moral şi cultural cu cei din jur.

24

Prin decizia civilă nr. 677 din 22 septembrie 2010 Curtea de Apel Ploieşti a respins ca nefondat recursul declarat de Z.G. împotriva sentinţei civile nr. 122/9 iunie 2010 pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa în contradictoriu cu D.G.A.S.P.C., C.J. Dâmboviţa şi T.V. având în vedere următoarele considerente:

Măsura adopţiei urmăreşte ocrotirea intereselor copiilor minori care nu au părinţi sau nu au posibilitatea de a locui la ei, în scopul de a li se asigura avantajele unei vieţi de familie şi condiţii corespunzătoare de creştere, educare şi formare a personalităţii.

În conformitate cu art.20 din Convenţia cu privire la drepturile copilului, adoptată de Adunarea Generală a ONU la 20 nov.1990 ( şi ratificată de România prin Legea nr.18/1990), orice copil care este lipsit, temporar sau definitiv de mediul său familial, sau care în propriul interes, nu poate să fie lăsat în acest mediu, are dreptul la protecţie şi un ajutor social din partea statului care poate fi acordat, printre altele şi sub forma adopţiei.

Art. 23 din Legea nr.273/2004 stabileşte că încuviinţarea deschiderii procedurii adopţiei interne se face numai dacă planul individualizat de protecţie stabileşte necesitatea acestei măsuri, iar părinţii copilului sau , după caz , tutorele îşi exprimă consimţământul la adopţie în condiţiile legii.

Se remarcă împrejurarea că în speţa dedusă judecăţii minorii F.G. şi G. M. se află în situaţiile reglementate anterior, aceştia fiind iniţial preluaţi în regim de urgenţă în condiţiile în care au fost abuzaţi fizic de către tată.

Cert este că ulterior, prin sentinţa civilă nr.1338/10.09.2008, s-a instituit plasamentul lor la asistent maternal profesionist şi în prezent mama se află în străinătate fără a păstra legătura cu copiii, tatăl este în Penitenciarul Rahova, iar rudele până la gradul al IV-lea care au fost identificate au declarat că nu doresc reintegrarea minorilor în familia lor.

Este de necontestat că alegerea uneia din măsurile prin care se realizează protecţia alternativă trebuie să aibă la bază necesitatea asigurării unei continuităţi în educaţia copilului, iar în speţă din probele administrate a rezultat că demersurile pentru reintegrarea copiilor în familie sau în familia lărgită au eşuat având în vedere dezinteresul acestora din urmă de a se îngriji de minori.

Ţinând cont de situaţia de fapt expusă în precedent şi de împrejurarea că în faţa instanţei de fond pârâtul Z.G. şi-a exprimat consimţământul cu privire la încuviinţarea adopţiei minorilor, Curtea a apreciat că sunt îndeplinite condiţiile art. 22 şi art. 23 din Legea nr. 273/2004 şi, în atare situaţie, în mod corect Tribunalul Dâmboviţa a dispus deschiderea procedurii adopţiei, întrucât această măsură răspunde interesului superior al copiilor, asigură premisele creării unui mediu armonios în care aceştia să crească şi să dezvolte relaţii cu caracter social, moral şi cultural cu cei din jur.

În condiţiile în care hotărârea atacată este în deplină concordanţă cu probele administrate în cauză şi dispoziţiile legale incidente, susţinerile recurentului din calea de atac promovată prin care nu critică sentinţa cu privire la măsura deschiderii procedurii adopţiei interne, ci îşi exprimă nemulţumirea întrucât nu i se permite să ţină legătura cu copii săi, respectiv să-i fie aduşi în vizită la penitenciar, nu au putut fi primite de instanţă şi au fost înlăturate.

25

Pe cale de consecinţă, în raport de argumentele expuse în precedent, Curtea, în baza art.312 alin.1 Cod procedură civilă, a respins ca nefondat recursul declarat, menţinând ca legală decizia atacată.

Decizii RelevanteTrimestrul III 2010

Secţia Comercială şi de Contencios

Administrativ şi Fiscal26

1.Contestaţie în anulare specială – art. 318 Cod procedură civilă. Motive pentru exercitarea acestei căi de atac de retractare.

-art. 318 Cod procedură civilă

Încălcările normelor procedurale de către prima instanţă, printre care şi necomunicarea întâmpinării şi a înscrisurilor depuse la dosar de pârâţi, motive invocate pe calea de atac a recursului şi analizate de instanţa de recurs şi nesoluţionarea cererii de chemare în judecată faţă de ambii pârâţi nu se circumscriu nici unuia dintre motivele menţionate de art. 318 cod proc. civilă

Decizia nr.. 1186/04 august 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti - Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Prahova sub nr. 4926/105/2009 reclamantul B. E. a chemat în judecată pe pârâtul G. Ş. prin conducătorul instituţiei C. G. , solicitând obligarea pârâţilor la a-i comunica

27

informaţiile de interes public solicitate cu cererea nr. 1142/18.09.2009 , precum şi la plata daunelor morale în cuantum de 1.000.000 lei şi a daunelor materiale în sumă de 10.000 lei.

În motivarea acţiunii reclamantul a arătat că, în conformitate cu disp. Legii 544/2001, a solicitat pârâtului să-i comunice fotocopii ale documentelor în baza cărora i-au fost reţinute drepturi salariale, numărul zilelor de concediu de odihnă din anul şcolar 2007-2008, copii ale somaţiei şi titlului executoriu pentru reţinerile din drepturile salariale, copia sentinţei civile nr.3385/2009, copii ale documentelor privind plata indemnizaţiei pentru concediul de odihnă, temeiul juridic în baza căruia C. G. ,,a autentificat recursul” în care a adăugat numele contabilei şcolii, care nu are calitate în dosar, motivul neplăţii indemnizaţiei pentru concediul de odihnă în termen legal, copii ale documentelor privind contul Raiffeisen Bank, data când a fost numit director al şcolii C. G. etc.; refuzul nejustificat de a i se comunica informaţiile solicitate i-a produs suferinţe medicale, fiind prejudiciat şi material (a efectuat cheltuieli cu transport, corespondenţă, medicamente etc. )

Pârâtul G. Ş. prin directorul C. G. a formulat întâmpinare, prin care a arătat că la data de 30.09.2009 a răspuns, cu adresa nr. 1264, la cererea reclamantului cu nr. 1142/18.09.2009 şi că în ultimii 5 ani reclamantul a formulat numeroase cereri şi sesizări.

După administrarea probei cu înscrisuri, prin sentinţa nr.141 din 16.03.2010, Tribunalul Prahova a respins acţiunea formulată de reclamant, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei, obligarea conducătorului instituţiei la plata unei amenzi de 50 lei pe zi de întârziere şi la plata unor daune de întârziere de 100 lei pe zi până la comunicarea informaţiilor publice solicitate.

În motivarea căii de atac recurentul a susţinut faptul că, nici până în prezent, instanţa de fond nu i-a comunicat întâmpinarea pârâtului şi înscrisurile depuse de către acesta, încălcând normele procedurale.

A mai arătat recurentul şi faptul că argumentarea motivelor de recurs va fi depusă separat, până la judecarea cauzei.

Intimatul-pârât G. Ş. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, întrucât a răspuns solicitărilor recurentului.

Prin decizia nr. 1048 din 14 iunie 2010 Curtea de Apel Ploieşti a respins, ca nefondat, recursul formulat împotriva sentinţei nr.141 din data de 16 martie 2010, pronunţată de Tribunalul Prahova, în contradictoriu cu pârâtul G. Ş., reţinând că singura critică formulată de către recurent împotriva sentinţei tribunalului este aceea că nu i-ar fi fost comunicate întâmpinarea şi actele depuse la dosar de către pârât în faza de judecată în primă instanţă.

Instanţa de recurs a reţinut că acest motiv nu se încadrează în cauzele de nelegalitate pentru care poate fi promovată calea de atac a recursului, prevăzute cu caracter imperativ de către dispoziţiile art. 304 Cod proc. civilă; pe de altă parte, aceste susţineri sunt şi nefondate, atâta vreme cât întâmpinarea a fost depusă la dosar împreună cu actele pe care se fundamentează la data de 16.03.2010, termen de judecată la care reclamantul a lipsit şi nici nu a dovedit în niciun fel instanţei de fond motivul obiectiv al absenţei sale la judecată.

28

În cererea de recurs recurentul a arătat şi că va înainta ulterior memoriul de motivare a recursului, lucru pe care nu l-a făcut, eventualele critici ulterioare, faţă de data comunicării sentinţei recurate, fiind oricum promovate în afara termenului legal de motivare a recursului, dacă recurentul ar fi depus în recurs un astfel de memoriu de motivare.

În consecinţă, neidentificând alte motive de nelegalitate a sentinţei recurate, în temeiul art. 312 alin.1 Cod procedură civilă, Curtea a respins recursul ca nefondat, menţinând ca fiind legală şi temeinică hotărârea primei instanţe.

Împotriva deciziei pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti contestatorul B. E. a formulat contestaţie în anulare, înregistrată pe rolul acestei instanţe sub nr. 4926,1/105/2009, solicitând anularea deciziei şi obligarea pârâtelor să-i comunice toate informaţiile publice solicitate, cu obligarea lor la plata unei despăgubiri.

În motivare se arată că instanţa de recurs a săvârşit erori de procedură, nesoluţionând cauza faţă de ambii pârâţi.

Prima instanţă nu i-a comunicat contestatorului întâmpinarea depusă la dosar, în conformitate cu regulile procedurale.

De asemenea, instanţa de fond a precizat în sentinţa nr. 141/16.03.2010 că pârâtul a formulat întâmpinare, arătând că la data de 30.09.2009 a răspuns cu adresa nr. 1264 la cererea petentului, după termenul legal de 10 de zile.

Contestatorul mai arată că înscrisurile depuse de pârât nu i-au fost comunicate, iar hotărârile instanţelor sunt nule.

Intimatul G. Ş. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea contestaţiei ca nefondată.

Astfel, se arată că tuturor cererilor, memoriilor formulate de contestator intimata le-a răspuns în termen, asigurând toate condiţiile pentru stingerea litigiilor, însă contestatorul nu a dat curs invitaţiilor adresate.

Totodată, se menţionează că acesta a formulat numeroase plângeri, acţiuni în instanţă , în mod nejustificat, motivele invocate fiind soluţionate prin respingerea lor de către instituţiile cărora le-au fost adresate.

Examinând contestaţia în anulare, Curtea a reţinut următoarele:Potrivit art. 317 Cod procedură civilă hotărârile irevocabile pot fi atacate

cu contestaţie în anulare când procedura de chemare a părţii, pentru ziua când s-a judecat cauza, nu a fost îndeplinită conform legii, sau când hotărârea a fost dată de judecători cu încălcarea dispoziţiilor de ordine publică privitoare la competenţă.

De asemenea, conform art. 318 Cod procedură civilă, hotărârile instanţelor de recurs mai pot fi atacate cu contestaţie în anulare când soluţia dată este rezultatul unei greşeli materiale sau când instanţa, respingând recursul sau admiţându-l numai în parte , a omis din greşeală să cerceteze vreunul dintre motivele de modificare sau de casare.

În speţă contestatorul B. E. nu a invocat temeiul de drept al contestaţiei formulate, Curtea examinând dacă motivele invocate se regăsesc în ipotezele prevăzute în mod expres şi limitativ de lege, contestaţia în anulare fiind o cale de atac extraordinară.

Sub acest aspect s-a constatat că la termenul din data de 14.06.2010, când instanţa de recurs a pronunţat decizia nr. 1048, contestatorul a fost legal citat, la dosar existând dovada de îndeplinire a procedurii de citare, iar calea de atac –

29

recursul – a fost soluţionată cu respectarea normelor de competenţă de ordine publică prevăzute de art. 159 Cod procedură civilă.

Totodată, s-a reţinut, pe de o parte, că în speţă, prin contestaţia formulată, contestatorul invocă încălcări ale normelor procedurale de către prima instanţă, printre care şi necomunicarea întâmpinării şi a înscrisurilor depuse la dosar de pârâţi, motive invocate pe calea de atac a recursului şi analizate de instanţa de recurs în considerentele deciziei nr. 1048/14.06.2010, iar , pe de altă parte, instanţa de recurs a examinat toate criticile formulate de recurent.

Or, contestaţia în anulare este o cale de atac de retractare , astfel încât decizia menţionată a intrat în puterea de lucru judecat, Curtea neputând reveni asupra soluţiei date.

Critica referitoare la nesoluţionarea cererii de chemare în judecată faţă de ambii pârâţi nu se circumscrie nici unuia dintre motivele menţionate de art. 318 cod proc. civilă; faţă de toate considerentele expuse Curtea a respins contestaţia în anulare ca nefondată.

2.Aplicarea dispoziţiilor art.138 lit. c şi d din Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei. Obligativitatea probării îndeplinirii cumulative a mai multor condiţii, şi anume : săvârşirea faptei ilicite dintre cele enumerate în mod limitativ în textul legal, existenţa prejudiciului, a legăturii de cauzalitate

între fapta ilicită şi prejudiciu şi vinovăţia persoanei .

- art.138 lit.c şi d din Legea nr. 85/2006

Pentru a fi instituită răspunderea administratorului societăţii debitoare în temeiul art.138 lit.c şi d din Legea nr. 85/2006 este necesară dovedirea culpei în producerea prejudiciului şi a raportului de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu ; simpla nedepunere a bilanţurilor contabile şi existenţa unor datorii ale societăţii sau proasta ei administrare nu pot duce automat la instituirea răspunderii.

Decizia nr. 1350/16 septembrie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti - Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin cererea înregistrată sub nr.3352/114/2009 debitorul SC A. C. SRL, prin reprezentantul legal al acesteia, lichidatorul B. D., desemnat prin Încheierea judecătorului delegat la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Buzău, a solicitat deschiderea procedurii simplificate a insolvenţei, prevăzută de Legea nr.85/2006.

Prin Sentinţa nr.912 din 14 octombrie 2009 a fost admisă cererea debitorului şi s-a dispus deschiderea procedurii simplificate a insolvenţei şi s-a constatat că SC A. C. SRL este dizolvată anterior introducerii cererii. A fost numit lichidator judiciar.

La data de 25 martie 2010 lichidatorul judiciar a formulat cerere de atragere a răspunderii foştilor administratori ai societăţii debitoare , B. C. I. şi C. T. M. , pentru întregul pasiv al societăţii debitoare în sumă de 9 850,00 lei, datorată A.

30

F. P. Buzău, în condiţiile art.138 alin.(1) lit. c) şi d) din Legea nr.85 / 2006 privind procedura insolvenţei.

În motivarea cererii sale lichidatorul judiciar a arătat că administratorii statutari au continuat să desfăşoare o activitate care ducea în mod vădit debitoarea la încetarea de plăţi, deşi în bilanţul contabil al anilor 2002 şi 2003 societatea a înregistrat o pierdere de 974,00 lei şi respectiv, de 107,30 lei. De asemenea, ei nu au respectat dispoziţiile Legii contabilităţii nr.82/1991, nu au întocmit şi nu au înregistrat bilanţ contabil aferent anului 2004 şi nici situaţiile financiare la 30 iunie 2005, societatea fiind dizolvată de drept pe acest temei.

În drept cererea a fost întemeiată pe disp. art. 138 lit. c şi d din Legea nr. 85/2006.

Prin sentinţa nr. 673 din 27 mai 2010 Tribunalul Buzău a admis cererea lichidatorului judiciar şi a obligat foştii administratori ai societăţii debitoare, B. C. I. şi C. T. M. , la plata întregului pasiv al debitorului, în sumă de 9.850,00 lei.

Pentru a pronunţa această sentinţă judecătorul-sindic a reţinut că , potrivit dispoziţiilor art.138 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau de supraveghere, precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului prin una din faptele enumerate de acest text de lege, lit. c) statuând că „au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi”, iar lit. d) statuând că „au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea”.

Răspunderea instituită de art.138 din Legea nr.85/2006 este o răspundere civilă delictuală, în cadrul căreia operează două reguli, una fiind aceea că intervine pentru cea mai uşoară culpă, iar cealaltă că obligaţia de reparare a prejudiciului cauzat este integrală, indiferent de gravitatea vinovăţiei; cuantumul despăgubirii depinde de întinderea prejudiciului, nu însă şi de gradul de vinovăţie.

Pentru antrenarea răspunderii în temeiul textului de lege menţionat este necesară întrunirea condiţiilor art.998-999 din Codul civil, respectiv fapta ilicită, prejudiciul şi legătura de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu.

În cauză se reţine că pârâţii, foşti administratori ai societăţii debitoare, şi-au încălcat obligaţia legală de a întocmi evidenţa contabilă a societăţii, cu consecinţa imposibilităţii urmăririi activităţii acesteia şi au continuat desfăşurarea activităţii societăţii, deşi aceasta a înregistrat pierderi de 974,00 lei în anul 2002 şi de 107,30 lei în anul 2003.

Aceste împrejurări au fost cauza încetării plăţilor şi constituie condiţii favorabile apariţiei stării de insolvenţă a debitorului, în această situaţie judecătorul-sindic apreciind că starea de insolvenţă a societăţii debitoare a fost determinată de activitatea culpabilă a celor doi administratori statutari, motiv pentru care foştii administratori au fost obligaţi, în solidar, la plata întregului pasiv al debitorului, în sumă de 9 850,00 lei.

Împotriva sentinţei pronunţată de judecătorul sindic a formulat recurs pârâtul C. T. M., care critică hotărârea pentru nelegalitate şi netemeinicie.

31

În motivarea recursului recurentul arată că judecătorul sindic a admis acţiunea formulată de lichidatorul judiciar reţinând în motivarea soluţiei sale că sunt îndeplinite atât condiţiile răspunderii civile delictuale prevăzute de art. 998 Cod civil, cât şi cele ale răspunderii speciale prevăzute de art. 138 alin. 1 lit. (c) şi (d) din Legea nr.85/2006.

Faţă de acest aspect susţine că jurisprudenţa este constantă în ceea ce priveşte necesitatea probării atât a îndeplinirii condiţiilor răspunderii civile, cât şi a celor prevăzute de legea specială.

Judecătorul sindic a apreciat că fapta culpabilă imputabilă celor doi administratori ai societăţii este aceea că au încălcat dispoziţiile art. 1 din Legea nr. 82/1991 , ale art. 72, 83 şi 144 din Legea nr. 31/1990 republicată, respectiv că nu au depus bilanţul contabil la 31.12.2004 şi situaţiile financiare la 30.06.2005.

Menţionează recurentul că societatea şi-a încetat activitatea încă din anul 2003, din cauza faptului că funcţiona în spaţiu închiriat şi contractul de închiriere a fost reziliat. În anul 2004 şi 2005 societatea nu a mai efectuat operaţiuni comerciale generatoare de venituri , motiv pentru care, din lipsă de resurse financiare pentru plata contabilului, nu a mai întocmit nici situaţii financiare aferente acestor perioade, de altfel legea sancţionând această inacţiune prin dizolvarea societăţii.

Mai arată recurentul că judecătorul sindic nu a analizat legătura de cauzalitate dintre această inacţiune şi prejudiciu, condiţie absolut necesară pentru angajarea răspunderii pentru pasivul social.

Fapta de a nu depune bilanţul nu produce prejudiciu prin ea în sine şi nici nu este apreciată de practica în materie ca fiind similară cu fapta de a nu ţine o contabilitate conformă cu legea. O astfel de legătură între faptă şi prejudiciu nu se prezumă, ea trebuie să fie dovedită, judecătorul sindic motivându-şi soluţia pe principiile răspunderii civile delictuale pentru faptă proprie.

In concluzie recurentul consideră că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 138 alin. 1 lit. (d) din Legea nr. 85/2006.

Nici al doilea motiv reţinut de instanţa de fond pentru angajarea răspunderii personale a administratorilor sociali , cel prevăzut de art. 138 alin. 1 lit.(c) din Legea nr. 85/2006 , nu este întemeiat , deoarece jurisprudenţa şi practica în materie au statuat constant că încadrarea unei fapte în această ipoteză juridică presupune stabilirea unei situaţii în care societatea care avea dificultăţi financiare a continuat totuşi activitatea, în interesul personal al celor care au dispus-o, ceea ce a determinat încetarea plăţilor şi starea de insolvenţă.

Lichidatorul judiciar a motivat cererea de angajare a răspunderii şi judecătorul sindic a reţinut că se impune angajarea răspunderii în sarcina administratorilor sociali întrucât la sfârşitul anului 2002 societatea a înregistrat o pierdere de 9.740.000 ROL, iar la sfârşitul anului 2003 de 1.073.000 ROL,dar lichidatorul judiciar nu a justificat care au fost activităţile desfăşurate de administratorii sociali în interes personal şi riscante pentru societate care au atras insolvenţa acesteia.

Recurentul arată că potrivit bilanţului pe anul 2002 societatea a înregistrat o cifră de afaceri de 1.860.712.000 ROL, activul social reprezenta 211.044.000 ROL, în timp ce pierderea înregistrată de 9.740.000 ROL era nesemnificativă şi nici nu avea obligaţii de plată neachitate.

32

De asemenea, potrivit bilanţului pe anul 2003, societatea a înregistrat o pierdere nesemnificativă de 1.073.000 ROL, raportată la o cifră de afaceri de 439.439.000 ROL şi la active de 99.982.000 ROL. Ca urmare nu exista obligaţia administratorilor sociali de a supune societatea procedurii insolvenţei.

Această obligaţie nu exista şi pentru faptul că pasivul social al debitoarei de 9.850 lei, pentru care s-a angajat şi răspunderea personală a administratorilor sociali, a fost iniţial de 2.986 lei, aşa cum rezultă din titlul executoriu nr. 847 din 05.11.2009, aflat la dosar, diferenţa reprezentând-o accesoriile şi acel debit reprezenta obligaţiile fiscale ale societăţii aferente activităţii pe anul 2003, când aceasta şi-a încetat activitatea din cauze obiective care nu au fost analizate de instanţa de fond. Aceste obligaţii au devenit exigibile în anul 2004 când societatea nu mai funcţiona, deci nu a mai realizat venituri.

Consideră că lichidatorul judiciar nu a făcut dovezi că administratorii sociali ar fi dispus în interes personal continuarea unei activităţi care ar fi dus în mod vădit debitoarea la încetarea de plăţi.

În drept cererea a fost întemeiată pe disp. art. 304 pct. 9 cod proc. civilă.Intimaţii nu au formulat întâmpinare.Analizând sentinţa recurată Curtea a reţinut că potrivit disp. art. 138 din

Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, la cererea lichidatorului , judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de către membrii organelor de conducere care au cauzat starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre faptele enumerate la literele a - g din textul legal, printre care şi ţinerea unei contabilităţi fictive sau neţinerea contabilităţii în conformitate cu legea ( lit. d ) şi dispunerea , în interes personal, a continuării unei activităţi care ducea în mod vădit persoana juridică la încetarea de plăţi ( lit. c).

Pentru instituirea răspunderii prevăzute de art. 138 este necesară îndeplinirea cumulativă a mai multor condiţii, şi anume: săvârşirea unei fapte ilicite dintre cele enumerate în mod limitativ în textul legal, existenţa prejudiciului, a legăturii de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu şi vinovăţia persoanei care răspunde .

Sub acest aspect, neţinerea contabilităţii în conformitate cu legea presupune neţinerea registrelor, lipsa înregistrărilor în conformitate cu documentele contabile , care trebuie să reflecte situaţia contabila, ascunderea unor documente contabile si , respectiv, tinerea unei contabilităţi fictive , iar nu simpla nedepunere a bilanţurilor, fapta pentru care există sancţiuni de altă natura .

Întrucât legea nu a instituit o prezumţie de vinovăţie si de răspundere în sarcina paratului , ci doar posibilitatea instituirii răspunderii , în situaţia în care se dovedeşte că prin săvârşirea faptelor enumerate a fost cauzată starea de insolvenţă a societăţii debitoare, potrivit disp. art. 1169 cod civil, reclamantului îi revine sarcina probei , în speţa lichidatorului judiciar desemnat.

Or, acesta nu a administrat dovezi din care să reiasă că prin nedepunerea documentelor contabile paratul a cauzat starea de insolvenţă a debitoarei.

Lichidatorul a invocat, totodată, săvârşirea de către pârât a faptei prevăzute de art. 138 lit. c din Legea nr. 85/2006, în cadrul răspunderii civile delictuale.

33

Curtea a reţinut că răspunderea în baza acestui text legal se poate institui numai dacă s-a făcut dovada tuturor elementelor răspunderii civile delictuale , respectiv a faptului că activitatea societăţii a continuat în interesul personal al organelor de conducere, precum şi a culpei pârâtului şi a raportului de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu.

Sub acest aspect , nu se poate prezuma interesul personal al acestora în continuarea activităţii societăţii debitoare , iar simpla existenţă a unor datorii ale societăţii sau proasta ei administrare nu poate duce automat la instituirea răspunderii; managementul defectuos nu poate fi încadrat în ipoteza textului legal invocat.

În speţă nu rezultă, pe de altă parte, desfăşurarea unor activităţi comerciale riscante care să atragă insolvenţa debitoarei; pe cale de consecinţă, lichidatorul nu a probat nici raportul de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu.

De altfel, lichidatorul judiciar reţine în raportul său că societatea debitoare nu are în evidenţă active fixe imobilizate, iar activele circulante în sumă de 9.998,20 lei, din care 8.373,70 lei stocuri şi 1.618,30 lei creanţe menţionate în bilanţul contabil încheiat la 31.12.2003 nu mai există , având în vedere specificul activităţii desfăşurate.

Pentru considerentele expuse , Curtea a constatat că recursul este fondat.

3. Inadmisibilitatea procedurii ordonanţei preşedinţiale cu privire la suspendarea executării biletelor la ordin, cât timp în legea specială sunt

reglementate mijloacele procedurale de suspendare a executării

- art. 104 din Legea nr. 58 /1934- art. 62 din Legea nr.58/1934

Potrivit, art.104 din Legea nr. 58/1934 asupra comisiei şi biletului la ordin, aceasta reprezintă un titlu executoriu de credit căruia îi sunt aplicabile dispoziţiile acestei legi speciale.

Decizia nr. 1271/08 septembrie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti - Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin decizia nr.1271 din 8 septembrie 2010, Curtea de Apel Ploieşti a admis recursurile formulate de pârâţii B.C.R. SA, SC V. SA, , SC Mar SRL, C.L., C.O, D.C., SC V. B. SRL, SC C. F. IFN SA, împotriva sentinţei nr. 936 din data de 25.06.2010, pronunţată de Tribunalul Buzău, în contradictoriu cu intimata-reclamanta SC M. R. SA, şi intimata-pârâtă SC P. E. T. SRL, a modificat în parte sentinţa, în sensul că a respins cererea ca inadmisibilă, menţinând restul dispoziţiilor sentinţei.

34

Pentru a hotărî astfel, instanţa a reţinut că potrivit art. 137(1) Cod procedură civilă, instanţa se va pronunţa mai întâi asupra excepţiilor de procedură, precum şi asupra celor de fond care fac de prisos, în totul sau în parte, cercetarea în fond a pricinii. În cazul de faţă, obiectul acţiunii îl reprezintă cererea de ordonanţă preşedinţială formulată de reclamanta SC M. R. SA în contradictoriu cu pârâţii B. C. R. SA, SC V. SA, SC M. SRL, C.L., C. C., SC V. B. SRL şi C.F. IFN SA, pentru indisponibilizarea unui număr de 206 bilete la ordin, în sensul interzicerii utilizării acestora, până la soluţionarea irevocabilă a cererii ce face obiectul dosarului nr. 596/114/2010 al Tribunalului Buzău, având ca obiect constatare nulitate act.

Potrivit art. 104 şi urm. din Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin, acesta reprezintă un titlu executoriu de credit pentru care îi sunt aplicabile dispoziţiile acestei legi speciale din lege.

În capitolul VII intitulat” Regresul în caz de neacceptare sau neplată” la art. 62 şi urm. din acesta sunt prevăzute căile procedurale (acţiunile) care se pot exercita în cadrul executării, respectiv opoziţia la executare, instanţa putând dispune suspendarea executării titlurilor.

Ca atare, cât timp în legea specială sunt prevăzute mijloace procedurale de suspendare a executării, nu se pot aplica dispoziţiile codului de procedură civilă referitoare la ordonanţa preşedinţială, prin care s-a solicitat indisponibilizarea temporară a biletelor la ordine, deci suspendarea executării lor.

Prin urmare, motivul de recurs formulat de pârâta SC M. SRL, cu privire la inadmisibilitatea acţiunii este fondat.

4. Biletele la ordin emise în cadrul acţiunii cambiale, trebuie să îndeplinească condiţiile de formă prevăzute de art. 104 din legea 58/1934, asupra cambiei şi

biletului la ordin

Potrivit dispoziţiilor art. 19 din Legea nr. 58/1934, persoanele împotriva cărora s-a pornit acţiunea cambiană, nu pot opune posesorului excepţiunile întemeiate pe raporturile lor personale cu trăgătorul sau cu posesorii anterior, afară numai dacă posesorul ce a dobândit cambia a lucrat cu ştiinţă în paguba debitorului

Decizia nr. 1178/28 iulie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ

Prin sentinţa nr. 10387/20.11.2009, Judecătoria Ploieşti, a respins opoziţia la executare formulată de către contestatoarea SC Lido Gîrbea SRL, în contradictoriu cu intimata SC I N C F SA.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut că potrivit art. 106 alin. 1 din Legea nr. 58/1934, asupra cambiei şi biletului la ordin, actualizată şi modificată, coroborat cu art. 104 şi art. 19 în opoziţia la somaţia la executare, debitorul nu va putea opune posesorului decât excepţiile de nulitatea titlului, precum şi cele care nu sunt oprite de art. 19 şi verificând excepţiunile de nulitate a titlului potrivit

35

dispoziţiilor art. 104, raportat la motivele invocate de contestatoare, instanţa de fond a constatat că biletul la ordin îndeplineşte toate condiţiile formale, respectiv cuprinde denumirea de bilet la ordin, promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă determinată, arătarea scadenţei, a locului unde plata trebuie făcută, numele aceluia căruia sau la ordinul căruia plata trebuie făcută, arătarea datei şi a locului emiterii şi semnătura emitentului.

Se reţine prin sentinţă că ceea ce susţine contestatoarea debitoare ca motiv de nulitate a biletelor la ordin în sensul că validitatea acestora este condiţionată de existenţa în conţinutul lor a două semnături, depunând fişa cu specimenele de semnături emisă de BRD, banca emitentului nu reprezintă o condiţie formală care trebuie să o îndeplinească biletul la ordin şi în lipsa căruia biletul la ordin este lovit de nulitate, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 104 din Legea nr. 58/1934, semnătura biletului la ordin trebuie să fie a reprezentantului legal al societăţii emitente, aşa cum este el definit de Legea nr. 31/1990, art. 70, 75 şi următoarele .

Se mai reţine prin sentinţă că dispoziţiile art. 19 din lege potrivit căreia persoanele împotriva căreia s-a pornit acţiunea cambială, nu pot opune posesorului excepţiunile întemeiate pe raporturile lor personale cu trăgătorul sau cu posesorii anterior, afară numai dacă posesorul dobândind cambia a lucrat cu ştiinţă în paguba debitorului, nu sunt îndeplinite în speţă, astfel că intimata dobândind biletele la ordin prin girarea lor de către SC M S SRL, iar oponenta nedovedind că intimata a dobândit cu rea credinţă biletele la ordin ce constituiau titluri executorii şi că nu pot invocate excepţii întemeiate pe raporturile personale, considerente pentru care prima instanţă a respins opoziţia la executare ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel reclamanta SC L G SRL, criticând-o pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie şi prin decizia nr. 5 din 26 martie 2010, Tribunalul Prahova – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ , a respins ca nefondat apelul formulat de reclamantă.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de apel a reţinut că în mod corect instanţa de fond a respins opoziţia la executare formulată de contestatoare, întrucât potrivit dispoziţiilor art. 104 din Legea nr. 58/1934 s-a constatat că biletele la ordin îndeplinesc toate condiţiile formale şi sunt semnate de reprezentantul legal al societăţii emitente, respectiv M A, administratorul societăţii şi că din conţinutul fişei cu specimene de semnătură nu rezultă condiţia ambelor semnături concomitente. Se mai reţine prin decizie că pe biletul la ordin BRDE3AC 0035956, din 10 februarie 2009, se menţionează că biletul la ordin este girat de SC M S SRL către SC N C F SA, girul având la bază un raport juridic preexistent între girant şi girat, giratarul putând fi orice persoană indiferent dacă este persoană străină sau care este implicată în raportul cambial şi prin gir, giratarul dobândeşte un drept propriu şi autonom fără să i să poată opune excepţiile care puteau fi opuse girantului, nefiind dovedit faptul că intimata a dobândit cu rea credinţă biletele la ordin, astfel că în mod corect s-a reţinut că nu pot fi invocate ca apărări excepţiile întemeiate pe raporturile personale.

Totodată, se reţine prin decizie că s-a statuat şi în decizia nr. 3410/14.11.2008 a Î.C.C.J., că principiul anulării actului subsecvent ca o consecinţă a anulării actului juridic principal, nu se aplică în cazul biletului la ordin, dat fiind caracterul general şi abstract al obligaţiilor cambiale, autonome şi independente faţă de raportul juridic fundamental care i-a dat naştere şi faţă de care se comportă ca o

36

obligaţie de sine stătătoare, posesorul legitim al titlului de valoare îşi exercită dreptul şi emitentul titlului execută obligaţia în temeiul titlului şi nu în baza raportului juridic care a ocazionat emiterea titlului.

Împotriva deciziei a declarat recurs contestatoarea SC L G SRL, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, arătând în esenţă că în mod greşit i-a fost respinsă opoziţia la executare şi în mod greşit i-a fost respins apelul declarat împotriva sentinţei nr. 10387/20.11.2009, pronunţată de Judecătoria Ploieşti, deoarece biletul la ordin este un titlu de credit, sub semnătură privată, care pune în legătură, în procesul creării sale două persoane : subscriitorul/emitentul şi beneficiarul şi potrivit art. 104 pct. 7 din Legea nr. 58/1934, asupra cambiei şi biletului la ordin, biletul la ordin va cuprinde semnătura emitentului, lipsa acestuia fiind sancţionată cu nulitatea instrumentului, aşa cum prevăd disp.art. 105 alin. 1 din acelaşi act normativ.

Această ultimă prevedere arată recurentul, este reiterată într-un mod explicit şi de strictă interpretare în cadrul pct.509 din Normelor cadru BNR 6/1994, potrivit cărora datorită caracterului formal al biletului la ordin dacă titlului îi lipseşte vreuna din condiţiile obligatorii menţionate în art. 104 din Legea asupra cambiei şi biletului la ordin (semnătura emitentului) titlul este nul şi în aceste condiţii arată recurenta în mod greşit instanţa a dispus investirea biletelor la ordin prezentate de societatea creditoare SC N C F SA, fără să observe motivul pentru care aceste instrumente au fost refuzate la plată şi anume lipsa de mandat a semnatarului şi lipsa celei de a doua semnături autorizate de bancă, aceea a directorului economic al societăţii emitente Dogaru Maria, semnătură obligatorie faţă de cea a administratorului statutar Mihalcea Anghel.

Arată recurenta că în acest context, titlul executoriu prezentat la instanţă pentru investire era nul, în mod greşit s-a dispus investirea acestuia cu formulă executorie şi instanţa de fond greşit a respins opoziţia motivând că verificând excepţia de nulitate a titlurilor executorii, potrivit dispoziţiilor art. 104 din Legea nr. 58/1934, raportat la motivele invocate de contestatoare, a constatat că biletele la ordin îndeplinesc condiţiile formale prevăzute de aceste dispoziţii, deşi biletele la ordin nu îndeplineau condiţiile pentru a putea fi decontate, deoarece nu poartă două semnături potrivit fişei de specimene de semnături emisă de BRD.

Susţine recurenta că potrivit pct. 323 din Norma-cadru, pentru ca o cambie să fie valabilă, nu este necesar ca ea să întrunească condiţiile esenţiale menţionate în art. 1 din Legea asupra cambiei şi biletului la ordin, din chiar momentul emiterii sale, ci în momentul prezentării titlului la plată, completarea titlului trebuie să se facă în conformitate cu înţelegerea intervenită între trăgător şi primitor, iar potrivit art. 324 din Norma-cadru, un asemenea titlu nu are valoarea juridică a unei cambii, o astfel de cambie fiind nulă din punct de vedere al dreptului cambian pentru vicii de formă ce rezultă din chiar cuprinsul cambiei şi nu necesită alte probe.

În aceste condiţii, arată recurenta, în mod greşit instanţa de apel a ignorat apărările recurentei formulate pe cale de excepţie, luând în considerare doar apărările efectuate pe fondul cauzei, fiind încălcate dispoziţiile art. 19 şi 21 raportate la art. 63 din Legea nr. 58/1934, instrumentele de plată nu-şi puteau produce efectele datorită faptului că nu poartă cele două semnături obligatorii, reaua credinţă a terţului beneficiar al biletelor la ordin, reiese clar şi din faptul că acesta a introdus la plată

37

biletele la ordin după data de 02 mai 2009, dată la care deja avea adus la cunoştinţă atât în scris cât şi prin alte mijloace de comunicare de situaţia relaţiilor comerciale dintre părţi şi SC M S SRL, în sensul că recurenta nu avea nicio datorie pecuniară întrucât contractul încheiat nu şi-a produs efectele respective prin neonorarea cantităţii de grâu prevăzute în contract, deci aceste bilete la ordin au fost introduse la o dată ulterioară încheierii actului adiţional din 14.04.2009 în care SC M S SRL îşi lua angajamentul să returneze biletele la ordin , recunoscând faptul că nu a livrat şi nu va putea livra cantitatea de grâu contractată.

Se solicită admiterea recursului, modificarea hotărârii atacate şi pe fond admiterea opoziţiei la executare.

Recursul este nefondat.Critica recurentei că în mod greşit a fost respinsă opoziţia la executare şi

că în mod greşit i-a fost respins apelul declarat împotriva sentinţei nr. 10387/20.11.2009, pronunţată de Judecătoria Ploieşti, deşi biletele la ordin erau lovite de nulitate potrivit dispoziţiilor art. 104 pct. 7 şi art. 105 alin. 1 din Legea nr. 58/1934, pentru lipsa semnăturii emitentului, este nefondată.

Potrivit dispoziţiilor art.104 din Legea nr. 58/1934, asupra cambiei şi biletului la ordin, se prevede că biletele la ordin trebuie să cuprindă şi să îndeplinească condiţiile formale, respectiv să cuprindă : denumirea de bilet la ordin, trecută în textul titlului şi exprimată în limba întrebuinţată pentru redactarea acestui titlu; promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă determinată ; arătarea scadenţei; arătarea locului unde plata trebuie făcută ; numele aceluia căruia sau la ordinul căruia plata trebuie făcută; arătarea datei şi a locului emiterii şi semnătura emitentului.

Recurenta contestatoare a invocat ca motiv de nulitate a biletelor la ordin faptul că aceste bilete nu îndeplinesc condiţiile de formă pentru a fi decontate, întrucât validitatea acestora este condiţionată de existenţa în conţinutul lor a două semnături, depunând în acest sens fişa cu specimenele de semnătură emise de BRD, banca emitentului.

Dispoziţiile art. 104 din Legea nr. 58/1934, în vigoare la data emiterii biletelor la ordin 10.02.2009, nu condiţionează existenţa în conţinutul biletelor la ordin a două semnături, ci o singură semnătură care trebuie să fie a reprezentantului legal al societăţii emitente, reprezentant care este definit de dispoziţiile art. 70,75 şi următoarele din Legea nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, iar din conţinutul fişei cu specimenele de semnătură nu rezultă condiţia ambelor semnături concomitente şi prin nici un alt act încheiat între părţi nu se prevede o menţiune expresă în sensul că biletele la ordin să cuprindă două semnături.

Prin urmare, biletele la ordin, împotriva cărora recurenta contestatoare a formulat opoziţia la executare, îndeplineau condiţiile de formă prevăzute de dispoziţiile art. 104 din Legea nr. 58/1934, astfel că nu era îndeplinită excepţia de nulitate a biletelor la ordin invocată de către recurentă.

Potrivit dispoziţiilor art. 19 din Legea nr. 58/1934, persoanele împotriva cărora s-a pornit acţiunea cambială, nu pot opune posesorului excepţiunile întemeiate pe raporturile lor personale cu trăgătorul sau cu posesorii anterior, afară numai dacă posesorul ce a dobândit cambia a lucrat cu ştiinţă în paguba debitorului.

A rezultat fără dubiu din probatoriile administrate în cauză, că intimata SC I N C F SA, a dobândit biletele la ordin prin girarea lor de către SC M S SRL şi recurenta nu a dovedit că intimata a dobândit cu rea credinţă biletele la ordin, astfel

38

că în mod corect instanţa de fond şi cea de apel au considerat că nu pot fi invocate ca apărări excepţiile întemeiate pe raporturile personale.

În practica judiciară a Î.C.C.J. s-a statuat prin decizia nr. 3410 din 14.11.2008, că principiul anulării actului subsecvent ca o consecinţă a anulării actului juridic principal nu se aplică în cazul biletului la ordin, dat fiind caracterul general şi abstract al obligaţiilor cambiale, autonome şi independente faţă de raportul juridic fundamental care i-a dat naştere şi faţă de care se comportă ca o obligaţie de sine stătătoare şi că posesorul legitim al titlului de valoare îşi exercită dreptul şi emitentul titlului execută obligaţia în temeiul titlului şi nu în baza raportului juridic care a ocazionat emiterea titlului.

Potrivit art. 63 din Legea nr. 58/1934, se prevede expres excepţiile pe care debitorul le poate opune posesorului cambiei pe calea acţiunii cambiale sau a opoziţiei, în speţă aşa cum s-a arătat recurenta a invocat ca excepţie nulitatea biletelor la ordin pentru lipsa a două semnături în cuprinsul biletelor, printre excepţiile prevăzute de aceste dispoziţii nefiind cuprinsă şi excepţia invocată de către contestatoare, condiţia existenţei a două semnături concomitente în cuprinsul ordinului nefiind stabilită de părţi în nici un act încheiat între acestea şi dispoziţiile art. 104 din lege nu prevede o astfel de condiţie ci doar a semnăturii emitentului, ceea ce în speţă a existat, biletele la ordin fiind semnate de reprezentantul legal al societăţii emitente, astfel că în mod corect cele două instanţe au considerat că nu poate fi reţinută excepţia nulităţii biletelor la ordin invocată de recurentă şi opoziţia la executare nu este fondată.

Reţinând că sentinţa primei instanţe este temeinică şi legală sub aspectul tuturor criticilor formulate, în temeiul disp. art. 304/1 şi 312 c.pr.civ., Curtea a respins recursul ca nefondat.

5. Măsura dispusă de autoritatea administrativă, pentru suspendarea a două autorităţi de antrepozit fiscal, fundamentată pe raza unei adrese care are

caracter de corespondenţă nu poate constitui temei pentru dispunerea unei măsuri de suspendare a autorităţii de antrepozit fiscal.

Potrivit dispoziţiilor art. 43 din Codul fiscal, se prevede că actul administrativ fiscal este reprezentat de actul de dispoziţie al autorităţii competente şi care se referă la constatări proprii directe şi nemijlocite ale organului decizional în privinţa respectării sau nerespectării unei dispoziţii legale.

Decizia nr. 1468/29 septembrie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ

Prin sentinţa nr. 262 din 8.04.2010, Tribunalul Buzău – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ, a respins cererea pârâtei de introduce în cauză în calitate de pârâte a Autorităţii Naţionale a Vămilor şi Direcţiei Generale a Finanţelor Publice Buzău şi a admis acţiunea în contencios administrativ şi fiscal având ca obiect anulare act administrativ formulată de reclamanta SC E G SA în

39

contradictoriu cu pârâta D J A O V B şi a dispus anularea deciziei nr. 14 din 26.10.009 şi nr. 15 din 11.11.2009.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut că este neîntemeiată cererea pârâtei de introducere în cauză a Autorităţii Naţionale a Vămilor cât şi a Direcţiei Finanţelor Publice a Judeţului Buzău, deoarece decizia atacată este emisă de către Direcţia Judeţeană pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Buzău şi numai această instituţie are calitate procesuală pasivă în cauză.

Pe fondul cauzei, prima instanţă a reţinut că este întemeiată acţiunea formulată, considerente pentru care a admis-o ca atare şi a dispus anularea deciziei nr. 14/26.10.2009 prin care a dispus suspendarea autorizaţiei de antrepozit fiscal nr. RO 0061010 PP10 şi nr. RO 0061029 PP01, deţinute de reclamantă şi a deciziei nr. 15/11.11.2009, prin care a respins contestaţia formulată de reclamantă împotriva primei decizii, reţinând că în ce priveşte prima decizie suspendarea autorizaţiilor de antrepozit fiscal, s-a efectuat pentru neplata unor obligaţii fiscale, reprezentând accize pentru alcool etilic din producţia internă în sumă totală de 53.929.277 lei, din care 9.697.366 lei, acciză alcool etilic cu termen de plată anterior datei deschiderii procedurii insolvenţei, 576.214 lei, majorări de întârziere calculate până la data deschiderii procedurii insolvenţei şi 43.655.697 lei, acciză alcool etilic cu termen de plată ulterior datei deschiderii procedurii insolvenţei.

Se reţine prin sentinţă că, decizia de suspendare a autorizaţiilor de antrepozit fiscal s-a făcut fără o constatare proprie a neplăţii accizelor prin întocmirea unui act de control propriu, doar în baza adresei de informare a DGFP nr. 3431/2009, ceea ce este contra disp. art. 4 pct. 45 din HG 110/18.02.2009, potrivit cărora pârâta trebuia să efectueze investigaţii, supravegheri şi verificări potrivit reglementărilor legale în vigoare, în cazul în care sunt semnalate situaţii de încălcarea legislaţiei fiscale privind accizele.

Totodată se reţine prin hotărâre, că prin sentinţele nr. 1672 din 27.11.2009, nr. 1670 din 27.11.2009, nr. 537 din 04.05.2009, pronunţate de Tribunalul Buzău – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal, în dosarele nr. 3582/114/2009, nr. 1295/114/2009, nr. 194/114/2009 şi nr. 4730(114/2009 (f. 19-40), devenite irevocabile prin respingerea recursurilor formulate de pârâtă, au fost anulate deciziile nr. 2 din 05.02.2009, nr. 6 din 27.02.2009, nr. 7 din 13.04.2009, nr. 3 din 15.12.2008 şi nr. 4 din 17.12.2008, emise de Direcţia judeţeană pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Buzău, constatându-se că reclamanta a achitat sumele restante reprezentând accizele.

Nemaiexistând obligaţii fiscale restante, se reţine prin sentinţă că, în mod greşit s-a dispus suspendarea celor două autorizaţii de antrepozit fiscal, considerente pentru care a admis acţiunea şi a dispus anularea deciziei prin care s-a dispus suspendarea celor două autorizaţii de antrepozit fiscal şi a deciziei prin care s-a respins contestaţia formulată de reclamantă împotriva deciziei de suspendare a autorizaţiilor.

Impotriva sentinţei a declarat recurs pârâta D R P A O V G în nume propriu şi pentru D J A O V B şi în numele şi pentru persoana juridică A N V, criticând hotărârea pentru nelegalitate şi netemeinicie, arătând că potrivit dispoziţiilor art. 4 alin. 1 pct. 21 din H.G. 110/2009, A N V reprezintă în faţa instanţelor direct sau prin organele teritoriale ale M F P interesele statului în cazurile de încălcare a normelor vamale, reprezentarea intereselor ANVM în teritoriu

40

realizându-se de către structurile teritoriale direct subordonate, respectiv Direcţiile regionale pentru accize şi operaţiuni vamale.

Prin urmare arată recurenta, în mod greşit prima instanţă a considerat că numai Direcţia Judeţeană pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Buzău, are calitate procesuală pasivă în cauză.

Arată recurenta că adresa nr. 3431/8.10.2009, emisă de către DGFP Buzău şi în baza căreia s-a emis decizia de suspendare a celor două autorizaţii de antrepozit fiscal, a fost avută în vedere în mod corect şi legal, deoarece DGFP Buzău este organul fiscal la care este înregistrat ca plătitor de impozite , taxe şi alte contribuţii, antrepozitarul autorizat şi în această situaţie se impunea ca şi DGFP Buzău să fie introdusă în cauză în calitate de pârâtă.

Susţine recurenta că autoritatea fiscală cu competenţe în autorizarea persoanelor fizice sau juridice în domeniul produselor supuse accizelor este instituţia vamală, conform art. 4 pct. 42 din HG 110/2009 şi măsura suspendării potrivit pct. 12/1 alin. 4 din Norme, măsura suspendării autorizaţiilor se dispune de către autoritatea fiscală teritorială, direcţiile judeţele pentru accize şi operaţiuni vamale sunt organe fiscale teritoriale cu atribuţii din cele enumerate mai sus, fără a avea competenţa în controlul, gestiunea şi administrarea sumelor datorate cu titlu de accize sau a garanţiilor constituite pentru acoperirea riscului neplăţii accizelor, astfel că decizia de suspendare a celor două autorizaţii de antrepozit fiscal a fost corect şi legal emisă de către recurenta pârâtă.

Printr-un alt motiv de recurs, arată recurenta că în mod greşit s-a reţinut de instanţa de fond că intimata reclamantă a achitat sumele restante reprezentând accize, suma de 43.655.697 de lei, reprezintă acciza datorată pentru alcoolul etilic produs în lunile martie – august 2009, ulterior deschiderii procedurii insolvenţei, numai suma de 9.696.377 lei reprezintă acciza cu termen de plată anterior datei deschiderii procedurii insolvenţei, iar suma de 577.214 lei, reprezentând majorări de întârziere, au fost calculate până la data deschiderii procedurii insolvenţei şi în aceste condiţii rezultă că intimata reclamantă nu a contestat suma de 43.655.697 lei , reprezentând accize ce a făcut obiect deciziilor 1,2,3 şi 7/2009, astfel că în mod eronat prima instanţă a admis acţiunea şi a dispus anularea deciziei nr. 14/26.10.2009.

Se solicită admiterea recursului, modificarea în tot a sentinţei şi respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Recursul este nefondat.Critica recurentei că în cauză avea calitate procesuală pasivă şi DGFP

Buzău şi A N V, nu este fondată.Decizia nr. 14/26.10.2009, prin care s-a dispus suspendarea autorizaţiilor

de antrepozit fiscal nr. RO 0061010 PP10 şi nr. RO 0061029 PP01, a fost emisă de către Direcţia Judeţeană pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Buzău,în cadrul competenţelor prevăzute de art. 4 alin. 1 pct. 21 din HG 110/2009, astfel că numai această instituţie avea calitatea procesuală pasivă în cauză, Autoritatea Naţională a Vămilor având ca atribuţie efectuarea inspecţiei fiscale pentru accize de la data de 1.05.2008 potrivit Ordinului nr. 63/10.01.2008, considerente pentru care nici DGFP Buzău şi nici ANV nu avea calitate procesuală pasivă, critica recurentei sub acest aspect nu este fondată.

41

Critica recurentei că în mod greşit s-a reţinut de prima instanţă că decizia de suspendare a celor două autorizaţii de antrepozit fiscal s-a făcut în baza unei adrese de corespondenţă primită de la DGFP Buzău, nu este fondată.

Măsura dispusă de către recurenta pârâtă prin decizia nr. 14/2009, privind suspendarea celor două autorizaţii de antrepozit fiscal, nu s-a fundamentat pe o constatare proprie a organului emitent al deciziei şi care avea în competenţă o asemenea atribuţie, ci pe baza adresei nr. 3431/2009 a DGFP Buzău, care are caracter de corespondenţă şi nu poate constitui temei pentru dispunerea unei măsuri de suspendare a autorizaţiilor, încălcându-se astfel disp. art. 43 din codul fiscal, care prevede că actul administrativ fiscal este reprezentat de actul de dispoziţie al autorităţii competente şi care se referă la constatări proprii directe şi nemijlocite ale organului decizional în privinţa respectării sau nerespectării unei dispoziţii legale.

Cea de-a treia critică adusă sentinţei că în mod greşit sumele ce au făcut obiectul deciziei de suspendare a autorizaţiilor de antrepozit fiscal, au fost achitate, nu este fondată.

Aşa cum se constată prin sentinţele nr. 1672 din 27.11.2009, nr. 1670 din 27.11.2009, nr. 557 din 04.05.2009, pronunţate de Tribunalul Buzău – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal în dosarele nr. 3582/114/2009, nr. 1295/114/2009, nr. 194/114/2009 şi nr. 4730/114/2009, devenite irevocabile prin respingerea recursurilor formulate de pârâtă, au fost anulate deciziile nr. 2 din 05.02.2009, nr. 6 din 27.02.2009, nr. 7 din 13.04.2009, nr. 3 din 15.12.2008 şi nr. 4 din 17.12.2008, emise de Direcţia Judeţeană pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Buzău, constatându-se că reclamanta a achitat sumele restante reprezentând accizele, ce a constituit motivul pentru care s-a dispus suspendarea celor două autorizaţii de antrepozit fiscal.

Fiind achitate sumele datorate de către intimată, cu titlu de accize, nu se mai justifica măsura suspendării celor două autorizaţii de antrepozit fiscal, considerente pentru care în mod corect şi legal prima instanţă a admis acţiunea şi a dispus anularea deciziei nr. 14/2009, prin care s-a dispus suspendarea autorizaţiilor şi a deciziei nr. 15/2009, prin care s-a respins contestaţia formulată de intimată împotriva deciziei de suspendare a autorizaţiilor. Pentru aceste considerente, recursul declarat de ARAOV Galaţi împotriva sentinţei nr. 263/8 aprilie 2010 a Tribunalului Buzău –Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ, a fost respins ca nefondat.

6. Poprirea asigurătorie. Condiţiile necesare înfiinţării popririi.

- Art.591 alin. 1 Cod procedură civilă.

Poprirea asigurătorie este o măsură ce determină indisponibilizarea sumelor de bani, a titlurilor de valoare sau a altor bunuri mobile incorporale urmăribile datorate debitorului de o terţă persoană sau pe care acesta i le va datora în viitor. Pentru înfiinţarea popririi asigurătorii sunt necesare a fi întrunite în mod cumulativ următoarele condiţii: creanţa să fie constatată printr-un act scris; creanţa să fie exigibilă, reclamantul să facă dovada că a intentat acţiunea civilă.

42

Decizia nr. 1716/26 octombrie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ

Prin cererea introdusă pe rolul Tribunalului Prahova la data de 09.08.2010 şi înregistrată sub nr.4439/105/2010, reclamanta SC GC SRL a chemat în judecată pe pârâta SC R SRL pentru ca instanţa, prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună înfiinţarea popririi asigurătorii asupra conturilor pârâtei debitoare până la concurenţa sumei de 4.500.000 lei.

În motivarea cererii de poprire asiguratorie se arată că, în baza contractului de execuţie nr. 483/05.05.2008 au fost emise facturi fiscale de 9.092.904,12 lei semnate şi ştampilate de debitoare. Ulterior debitoarea a recunoscut creanţa şi printr-o plată parţială, datorând în continuare suma de 8.520.404,28 lei. Prin sentinţa nr. 74/2010 constatând îndeplinirea condiţiilor caracterului cert, lichid şi exigibil al creanţei Tribunalul Prahova a admis cererea şi a ordonat debitoarei să plătească în 10 zile suma de 8.520.404,28 lei, debitoarea formulând două cereri distincte de anulare a ordonanţei de plată şi exercitându-şi în continuare drepturile procesuale cu rea-credinţă, pentru a evita pe cât posibil achitarea restanţelor contractuale. Constatând aceste încercări de tergiversare reclamanta a arătat că a solicitat înfiinţarea unei popriri asigurătorii asupra conturilor debitoarei, iar în dosarul 3190/105/2010, soluţionat prin încheierea din 07.07.2010 s-a admis cererea acesteia şi au fost obligaţi la plata unei cauţiuni de 400.000 lei. În aceste condiţii, pentru a evita înfiinţarea popririi debitoarea a propus o convenţie privind eşalonarea plăţii debitului, pe care reclamanta arată că a acceptat-o având în vedere posibilităţile unui debitor de a amâna judecarea cauzei, încheindu-se astfel contractul de tranzacţie din 15.07.2010. Din această cauză reclamanta arată că nu a mai depus cauţiunea la care instanţa o obligase poprirea fiind desfiinţată de drept. După încheierea acestei convenţii debitoarea nu a achitat decât primele două rate, în valoare de 1.500.000 lei pentru ca ulterior, să refuze îndeplinirea obligaţiilor asumate. Pentru aceste motive reclamanta a solicitat admiterea cererii, fără obligarea la plata unei cauţiuni, iar, dacă instanţa consideră necesară stabilirea unei cauţiuni solicită stabilirea unui cuantum rezonabil.

La termenul de judecată din 18.08.2010 pârâta a depus întâmpinare şi cerere reconvenţională.

Pe cale de întâmpinare pârâta a solicitat respingerea cererii de înfiinţare a popririi formulată de reclamantă.

În motivarea acesteia pârâta-reclamantă reconvenţional a arătat că reclamanta nu are o creanţă contra sa. Astfel, împotriva sentinţei 74/2010 pârâta a formulat cerere în anulare, aflată pe rol, cale de atac fiind formulată şi împotriva măsurii de instituire a popririi prin încheierea din 07.07.2010. În paralel, între reprezentanţii societăţilor s-au desfăşurat negocieri pentru soluţionarea amiabilă a litigiilor, ce au condus la încheierea contractului de tranzacţie judiciară din 15.07.2010. Or, potrivit art. 4 din acesta reclamanta trebuia să nu întreprindă nicio măsură de executare a sentinţei 74/2010 şi a încheierii de poprire din 07.07.2010, sub sancţiunea plăţii de daune interese evaluate la 6.000.000 lei clauză penală. Or, accesând portalul Judecătoriei Ploieşti arată că a observat existenţa unei cereri de încuviinţare a executării silite împotriva pârâtei-reclamantă, făcută de reclamanta

43

pârâtă la 19.07.2010, deci cu încălcarea art. 4 din convenţia dintre părţi. Faţă de aceste aspecte, la 04.08.2010 a notificat reclamanta cu privire la încălcarea obligaţiei de „a nu face” asumată prin tranzacţie şi la invocarea clauzei penale de 6.000.000 lei care conduce la compensarea legală a sumelor pe care le mai avea de plătit şi la solicitarea de achitare din partea acesteia a diferenţei de 1.500.000 lei. Pârâta-reclamantă reconvenţional mai precizează că până la acea dată îşi respectase angajamentele din convenţie, plătind primele 2 rate stipulate în aceasta, a doua la data de 30.07.2010. Ca urmare a acestor aspecte pârâta - reclamantă reconvenţional a arătat că a operat o compensare legală a celor două creanţe, ea nedatorând o sumă reclamantei pârâte.

Pe cale de cerere reconvenţională pârâta - reclamantă reconvenţional a solicitat instituirea unei popriri asigurătorii asupra sumelor deţinute de partea adversă la terţii Raiffeisein Bank SA şi BCR SA, până la concurenţa sumei de 1.500.000 lei.

În motivarea acesteia a arătat că deţine împotriva reclamantei-pârâte o creanţă de 1.500.000 lei, aşa cum a explicat în întâmpinare, creanţa este constatată prin înscris (contractul de tranzacţie judiciară din 15.07.2010), este exigibilă şi există acţiune pe rol (acţiunea în anulare înregistrată sub nr. 1796/105/2010).

Prin încheierea pronunţată în data de 18 august 2010, Tribunalul Prahova a respins ca neîntemeiate cererile formulate.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a constatat că potrivit art. 597 Cod procedură civilă poprirea asiguratorie se poate înfiinţa în aceleaşi condiţii cu sechestru asigurător şi că potrivit art. 591 alin. 1 C.proc.civ. creditorul care nu are titlu executoriu, dar a cărui creanţă este constatată prin act scris şi exigibilă poate solicita înfiinţarea sechestrului asigurător, dacă dovedeşte că a intentat acţiune, el putând fi obligat la plata unei cauţiuni.

Tribunalul a reţinut că, în speţă, problema esenţială pentru stabilirea necesităţii înfiinţării popririi asigurătorii, până la aprecierea oportunităţii acesteia priveşte existenţa creanţei (eventual constatată şi prin act scris) invocată în favoarea lor de ambele părţi cu interese contrare şi în acest context a analizat raporturile juridice dintre părţi.

A constatat că tranzacţia din 15.07.2010, are rolul de a modifica raporturile juridice dintre părţi şi de a le clarifica, că nu reprezintă o „tranzacţie judiciară”, aşa cum este intitulată, pentru simplul motiv că încă nu a ajuns să fie prezentat instanţei, dar este totuşi „legea părţilor”, care puteau modifica în modul dorit raportul juridic dintre ei. S-a mai reţinut că este disputat de părţi rămânerea acestuia în fiinţă sau încetarea sa, reclamanta-pârâtă arătând că acesta a încetat de drept pentru neplata ratelor, conform art. 8 din contract (revenindu-se deci la situaţia anterioară şi implicit la exigibilitatea obligaţiilor şi probarea lor cu înscrisurile anterioare contractului), pârâta-reclamantă arătând dimpotrivă că respectivul contract a fost încălcat de partea adversă care, în aceste condiţii îi datorează, conform art. 4 6.000.000 lei despăgubiri (clauză penală).

S-a mai reţinut că şi într-o argumentare şi în cealaltă esenţială este respectarea de către reclamantă-pârâtă a obligaţiei de a nu face, asumată prin contract, or, în ceea ce priveşte condiţia actului scris, corolar al condiţiei existenţei creanţei, era evident că aceasta nu se referă doar la existenţa unui contract între părţi (pe care, de altfel, una dintre părţi îl consideră încetat şi implicit consideră o revenire la situaţia anterioară, guvernată din punct de vedere probatoriu de alte înscrisuri), ci

44

la un înscris care emană de la debitor sau care îi poate fi opus în mod direct, iar nu în urma unor constatări ulterioare de fapt şi de drept, cum este cazul în speţă, unde pentru stabilirea creanţei (respectiv a părţii debitoare sau creditoare) este necesară analizarea operării/neoperării unei situaţii de încetare a contractului „de tranzacţie judiciară” din 15.07.2010.

Instanţa de fond a mai menţionat că, simpla existenţă a acestor condiţii, ce pot fi asimilate unor condiţii de admisibilitate, nu justifică instituirea popririi, temeinicia (oportunitatea) măsurii trebuind a fi dovedită, conform principiilor generale edictate de art. 1169 Cod civil, de cel ce o solicită şi că, logica instituirii măsurilor asigurătorii este uşurinţa în executarea silită ulterioară a obligaţiei, art. 596 Cod procedură civilă arătând că „valorificarea bunurilor sechestrate (implicit poprite) nu se va putea face decât după ce creditorul a obţinut titlu executoriu”.

Dacă pentru executarea silită ulterioară nu ar apărea necesară o astfel de indisponibilizare, instanţa nu ar trebui să o dispună, pentru a nu limita liberul exerciţiu al dreptului de proprietate debitorului urmărit, peste ceea ce e absolut necesar executării obligaţiilor sale. O interpretare contrară a normei, în sensul limitării extrem de facile a atributelor dreptului de proprietate ale debitorului, limitată la verificarea formală a existenţei condiţiilor de admisibilitate ar fi contrară reglementării constituţionale şi legale a dreptului de proprietate (este evident că înscrierea unui popriri limitează vădit posibilităţile economice de a dispune de patrimoniul său, ale celui poprit).

S-a mai reţinut că părţile nu au făcut nici dovada unei periclitări a unei eventuale executări ulterioare a sumelor solicitate şi, cum, pentru stabilirea caracterului cert al creanţei invocate este necesară analiza raporturilor contractuale dintre părţi, instanţa considerând că instituirea unei măsuri asigurătorii care să împiedice partea asupra căreia s-ar institui să dispună de fondurile sale până la soluţionarea litigiului pe fond nu ar putea fi benefică nici circuitului economic şi nici creditorilor sau debitorilor părţilor.

Împotriva acestei încheieri a declarat recurs reclamanta criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie solicitând casarea hotărârii, şi rejudecând cauza pe fond să se admită cererea sa şi să se dispună înfiinţarea popririi asigurătorii asupra sumelor datorate de terţii popriţi debitoarei sale, urmând a se respinge cererea reconvenţională a pârâtei-debitoare.

Prima critică este întemeiată pe motivul de casare prevăzut de disp. art 304 pct. 5 Cod Proc. Civ., instanţa de fond încălcând principiile disponibilităţii şi al contradictorialităţii procesului civil, precum şi cel al dreptului la apărare al reclamantei.

Recurenta motivează în ceea ce priveşte încălcarea principiului disponibilităţii, că, deşi a menţionat în mod expres caracterul cert al creanţei sale rezultă din Contractul de execuţie lucrări şi actele subsecvente lui (facturi, situaţii de lucrări, etc), instanţa de fond a lăsat necercetată aceasta apărare întemeindu-şi soluţia doar în raport cu contractul de tranzacţie din 15.07.2010. Totodată, mare parte din împrejurările avute în vedere de instanţa la motivarea hotărârii recurate nu au fost puse în discuţia părţilor, încălcându-se astfel principiul contradictorialităţii conform căruia toate elementele procesului trebuie supuse dezbaterii şi discuţiei părţilor şi al dreptului la apărare.

45

Cel de-al doilea motiv de recurs priveşte faptul că instanţa de fond a interpretat greşit dispoziţiile referitoare la instituţia popririi asigurătorii „confundând” condiţiile de fond (existenta creanţei, actul scris, exigibilitatea, existenta unei acţiuni judiciare având ca obiect pretenţii) cu „condiţiile de forma”, mai mult a ignorat, susţinerile sale prin care a arătat ca dovada existentei creanţei sale certe este făcută de contractul de execuţie lucrări încheiat între părţi şi de înscrisurile subsecvente acestuia, însuşite de debitoare (facturi, situaţii de lucrări, etc), motivând hotărârea luata exclusiv având în vedere Contractul de Tranzacţie Judiciara din data de 15.07.2010. Convenţia menţionată a fost încheiata în scopul „stingerii litigiului dintre părţi pe cale amiabilă”însa aceasta, în ceea ce priveşte creanţa sa, a produs doar efecte declarative şi nu constitutive de drepturi, contractul de tranzacţie neavând ca scop să le confere drepturi noi, ci numai să recunoască dreptul său de creanţa preexistent.

Se mai arată că în motivarea hotărârii se tratează ambele părţi ca şi când caracterul creanţelor ar fi identic, dar creanţa sa există şi este certă, indiferent de îndeplinirea obligaţiei de „a nu face”, ea avându-şi izvorul în Contractul de Execuţie lucrări şi actele emise în baza acestuia, în vreme ce îndeplinirea /neîndeplinirea obligaţiei de a nu face asumata de ea are relevanţă exclusiv pentru o viitoare, eventuală creanţă a pârâtei care s-ar naşte doar în eventualitatea în care s-ar constata ca şi-ar fi încălcat obligaţia.

Recurenta-creditoare precizează că pârâta şi-a încălcat obligaţia de plată a ratei din data de 05 august 2010, fapt ce nu a fost contestat de aceasta, ceea ce a condus la încetarea de drept a convenţiei.

Se menţionează că, şi în condiţiile în care, prin notificarea adresată la data de 04.08.2010, debitoarea invoca încălcarea de către recurentă a obligaţiei de „a nu face”, creanţele reciproce ale părţilor nu ar fi putut fi supuse compensării, decât în situaţia în care creditoarea ar fi recunoscut aceasta încălcare. Ori, prin notificarea transmisa debitoarei la data de 05.08.2010 au adus acesteia la cunoştinţa ca nu au încălcat nicio obligaţie asumată şi, în aceste condiţii, eventuala creanţa a debitoarei nu era una certa (nici măcar nu exista) şi nu putea interveni compensarea, având în vedere dispoziţiile art. 1144 şi urm. Cod Civil.

In ceea ce priveşte temeinicia instituirii popririi asigurătorii, aceasta a fost constatată de instanţa de judecata prin admiterea cererii de înfiinţare a popririi asigurătorii (Dosar nr. 3190/105/2010), iar oportunitatea rezultă din multitudinea de cereri de insolvenţă formulate împotriva debitoarei de alţi creditori şi aflate pendinte pe rolul Tribunalului Giurgiu, prin care se solicită deschiderea procedurii insolvenţei, din faptul ca are o creanţa scadentă de mai mult de 7 luni, că pârâta încearcă amânarea judecării cauzei privind creanţa sa şi din faptul că, după o „tăcere” mai mare de doua luni (03 mai-15 iulie) în care parata nu a achitat nimic din debitul restant, la momentul admiterii primei cereri de poprire asiguratorie (comunicata în 14.07.2010), au „găsit” resursele necesare să achite o parte din restanţa, acea măsură asiguratorie fiind singurul act prin care pârâta a putut fi „convinsă” să plătească.

Se solicită admiterea recursului şi în principal să se caseze hotărârea şi rejudecând cauza pe fond să se dispună înfiinţarea popririi asigurătorii asupra sumelor datorate de terţii popriţi debitoarei sale, respingând cererea reconvenţională a acesteia din urmă.

46

În subsidiar, în măsura în care instanţa de recurs va aprecia că nu există motive de casare a hotărârii recurate, se solicită admiterea recursului, modificarea în parte a sentinţei instanţei de fond, în ceea ce priveşte cererea de poprire care solicită a fi admisă, menţinând restul dispoziţiilor hotărâri atacate în ceea ce priveşte respingerea cererii reconvenţionale.

În faţa instanţei de recurs, primul termen de judecată din data de 05 octombrie 2010, debitoarea a învederat instanţei că nu a fost citată la adresa indicată prin întâmpinarea depusă la fila 105 dosar fond şi ca urmare a citării la o adresă greşită procedura de citare nu a fost îndeplinită, nici la fond şi nici în recurs.

La termenul de judecată din data de 12 octombrie 2010, debitoarea a declarat recurs împotriva încheierii pronunţate din data de 18 august 2010, prin care a solicitat admiterea recursului său, modificarea în parte a încheierii atacate, urmând să se dispună înfiinţarea unei popriri asigurătorii asupra disponibilităţilor băneşti deţinute de către reclamanta-pârâtă la terţii popriţi până la concurenţa sumei de 1.500.000 lei şi obligarea aceleiaşi reclamante la plata cheltuielilor de judecată - taxa de timbru şi onorariu avocat.

În motivare se susţine că sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 597 raportat la art. 591 alin. 1 Cod de Procedura Civila, respectiv că deţine împotriva reclamantei parate o creanţa în cuantum de 1.500.000 lei, că aceasta a fost constatată printr-un înscris, respectiv contractul de tranzacţie judiciara din 15.07.2010; că această creanţă rezultă dintr-un contract comercial şi prin urmare, conform art. 43 Cod Comercial, este exigibila fără trecerea vreunui termen şi că, pe rolul Tribunalului Prahova se afla dosarul nr. 1796/105/2010 având ca obiect acţiunea în anulare împotriva sentinţei comerciale nr. 74/15.02.2010, cu termen la data de 13.09.2010.

Recurenta precizează că a formulat o cerere de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Tribunalului Prahova sub numărul 5547/105/2010 prin care a solicitat să se constate intervenită compensarea legala pentru suma de 4.500.000 lei şi obligarea pârâtei să le achite suma de 1.500.000 lei cu titlu de daune, cu termen de soluţionare la data de 18.05.2011.

Recurenta-pârâtă a formulat şi întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului formulat de creditoare şi admiterea recursului său susţinând temeinicia încheierii în ceea ce priveşte cererea reconvenţională.

Examinând încheierea recurată prin prisma criticilor formulate şi a temeiurilor prevăzute de art. 304 Cod procedură civilă, precum şi sub toate aspectele conform art. 3041 Cod pr.civilă, Curtea a constatat următoarele:

Motivul de recurs, formulat de reclamantă, referitor la faptul că instanţa de fond a încălcat principiile disponibilităţii şi al contradictorialităţii procesului civil, precum şi cel al dreptului la apărare este nefondat întrucât judecătorul a soluţionat litigiu în baza cererilor formulate de părţi şi în limitele sesizării, a acordat ambelor părţi dreptul de a se apăra dând posibilitatea acestora de a discuta în contradictoriu toate elementele de fapt şi de drept ale cauzei.

Criticile care vizează fondul cauzei sunt fondate având în vedere faptul că judecătorul fondului a apreciat greşit că este important să fie analizate raporturile juridice dintre părţi şi nu îndeplinirea cumulativă a condiţiilor impuse de lege pentru înfiinţarea popririi asigurătorii.

Poprirea asigurătorie este o măsură ce determină indisponibilizarea sumelor de bani, a titlurilor de valoare sau a altor bunuri mobile incorporale

47

urmăribile datorate debitorului de o terţă persoană sau pe care acesta i le va datora în viitor.

Pentru înfiinţarea popririi asigurătorii sunt necesare a fi întrunite în mod cumulativ următoarele condiţii: creanţa să fie constatată printr-un act scris; creanţa să fie exigibilă, reclamantul să facă dovada că a intentat acţiunea civilă (art.591 Cod procedură civilă).

Recurenta-reclamantă a făcut dovada îndeplinirii tuturor condiţiilor prevăzute de lege, creanţa sa fiind exigibilă, constatată prin contractul de execuţie lucrări nr. 483/05.05.2008 şi a facturilor emise în baza acestui contract, precum şi prin contractul de tranzacţie încheiat ulterior şi a făcut dovada că a formulat acţiune împotriva debitoarei, aflată pe rolul Tribunalului Prahova.

Mai mult, această creanţă a fost constatată şi de către instanţă, prin pronunţarea sentinţei nr. 74/2010, iar procesul se află în continuare pe rolul Tribunalului Prahova, fără posibilitatea valorificării titlului obţinut de către creditoare, în condiţiile formulării cererilor în anulare de către debitoare.

În scopul amânării executării somaţiei de plată, debitoarea a formulat două cereri distincte de anulare a sentinţei, la data de 06.04.2010 pe rolul Tribunalului Prahova fiind înregistrată o cerere în anulare a ordonanţei, cu nr.1796/105/2010, iar la data de 08.04.2010 aceeaşi debitoare a introdus o altă cerere în anulare a aceleiaşi ordonanţe, la aceeaşi instanţă, acţiune înregistrată sub nr.1861/105/2010, cu unicul scop de a se folosi de anumite prevederi procedurale în vederea amânării judecării cauzelor.

Constatând încercările numeroase ale debitoare de tergiversare a judecării cererii în anulare, creditoarea a solicitat tribunalului Prahova înfiinţarea unei popriri asigurătorii asupra disponibilităţilor băneşti deţinute de debitoare la terţii popriţi până la concurenţa sume de 6.000.000 lei. S-a format dosarul nr.3190/105/2010 soluţionat prin încheierea din 07.07.2010, când instanţa a admis cererea obligând recurenta-reclamantă să achite o cauţiune de 400.000 lei. Pentru a evita înfiinţarea popririi asigurătorii asupra conturilor sale debitoarea a propus creditoarei o convenţie privind eşalonarea plăţii debitului restant. În aceste condiţii a fost încheiat un contract de tranzacţie judiciară în data de 15 iulie 2010 prin care s-a eşalonat plata debitului restant. Pentru acest motiv nu s-a mai depus cauţiunea la care instanţa o obligase pe creditoare, poprirea fiind desfiinţată de drept.

După încheierea convenţiei, debitoarea a achitat doar primele două rate din contract, adică 1.500.000 lei, pentru ca ulterior, invocând nerespectarea de către creditoare a obligaţiilor asumate prin contract a refuzat să-şi mai îndeplinească obligaţiile de plată pentru suma recunoscută ca fiind datorată.

Interpretând raporturile juridice dintre părţi instanţa de fond a dat prioritate contractului de tranzacţie încheiat de părţi în vederea soluţionării în mod amiabil al litigiului, reţinând că pentru stabilirea creanţei este necesar să se analizeze dacă a operat sau nu o situaţie de încetare a contractului de tranzacţie din 15 iulie 2010.

Aceste aspecte puteau fi invocate în analizarea cererii reconvenţionale, având în vedere faptul că debitoarea invocă o creanţă ce rezultă din contractul de tranzacţie dar în ceea ce o priveşte pe reclamantă care a făcut dovada îndeplinirii cumulative a condiţiilor prevăzute de lege, s-a apreciat greşit că verificarea formală a existenţei condiţiilor de admisibilitate ar fi contrară reglementării constituţionale şi

48

legale a dreptului de proprietate. Rămânerea în fiinţă sau încetarea contractului de tranzacţie nu influenţează creanţa recurentei-reclamante care are alt izvor, prin contractul invocat de debitor procedându-se la eşalonarea plăţii.

Garanţia realizării creanţei sale atunci când va executa hotărârea judecătorească, constând în indisponibilizarea sumelor, se acordă creditorului nu debitorului.

Din dovezile administrate în cauză rezultă tendinţa de tergiversare de către intimată a îndeplinirii obligaţiilor pe care le are faţă de reclamanta-recurentă, recunoscute şi prin contractul de tranzacţie.

Termenele obţinute în acţiunea în anulare, tranzacţia încheiată şi neexecutată dovedesc faptul că intimata-recurentă, încearcă să se sustragă de la urmărire.

Mai mult, faptul că împotriva acestuia s-au formulat mai multe cereri de deschidere a procedurii insolvenţei, creditorii invocând creanţe certe, lichide şi exigibile, dovedesc faptul că aceasta nu-şi onorează obligaţiile scadente cu regularitate, astfel că reţinerea instanţei de fond în sensul că nu s-a făcut dovada unei periclitări a unor eventuale executări ulterioare a sumelor solicitate nu este susţinută de probatorii sau de buna-credinţă a intimatei în încheierea şi executarea convenţiilor.

Instanţa investită cu cererile de poprire asigurătorie nu poate analiza conduita cărei părţi a creat situaţia conflictuală dintre acestea şi nici motivul încetării contractului de tranzacţie, ci numai îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege.

Reaua-credinţă invocată de reclamanta-recurentă constând în acea că debitoarea nu a respectat nici termenele de plată stabilite iniţial prin contract, fapt ce condus la pronunţarea sentinţei din somaţia de plată, şi nici termenele de plată convenite prin Contractul de Tranzacţie judiciară din 15 iulie 2010, ar fi prezentat relevanţă în situaţia în care creanţa sa nu ar fi fost scadentă.

Prin urmare şi în situaţia în care instanţa de fond ar fi dat eficienţă contractului de tranzacţie încheiat între părţi în vederea executării obligaţiei de către debitoare, se impunea admiterea cererii şi înfiinţarea popririi asigurătorii.

Măsura popririi asigurătorii care are un caracter temporar, numai până la finalizarea procesului principal, oferă posibilitatea adoptării unor măsuri de indisponibilizare şi conservare de natură să împiedice pe debitor ca în timpul procesului să-şi diminueze activul patrimonial.

Aşa cum susţine debitoarea-recurentă la data de 30 iulie 2010 datora reclamantei conform contractului de tranzacţie suma de 4.500.000 lei, dar pretinde la rândul său că reclamanta îi datorează sumele rezultate din clauza penală inserată în contractul încheiat tocmai în vederea executării creanţei rezultată din contractul de execuţie lucrări nr. 483/05.05.2008.

Sumele pretins datorate de reclamantă debitoarei-recurente nu îndeplinesc condiţiile prevăzute de lege, întrucât nu sunt certe, lichide şi exigibile şi nu putea interveni compensarea, având în vedere dispoziţiile art. 1144 şi urm. Cod Civil.

Creanţa debitoarei este o creanţă eventuală existenţa acesteia depinzând de modul de soluţionare a acţiunii introduse de recurenta-debitoare, de culpa în neexecutarea contractului de tranzacţie.

Convenţiile de înlăturare, limitare sau agravare a răspunderii nu au nici un efect asupra obligaţiei iniţiale asumate de debitor.

49

Scopul clauzei penale este determinarea prin convenţia părţilor a întinderii prejudiciului în caz de neexecutare şi nu crearea unei posibilităţi pentru debitor de a se libera printr-o altă prestaţie - clauză penală decât cea principală.

Până când nu se va stabili vinovăţia creditorului pentru sumele solicitate de debitor, deci până nu se va stabili că s-a produs încălcarea obligaţiei contractuale asumate, nu există o creanţă care să îndeplinească toate condiţiile prevăzute de lege pentru a se dispune poprirea asigurătorie.

Clauza penală este datorată când sunt îndeplinite toate condiţiile acordării de despăgubirii, condiţii ce vor fi analizate de instanţa investită cu cererea debitoarei.

Faţă de aceste considerente Curtea, în temeiul art.312 raportat la art.304 pct. 9 Cod procedură civilă, a admis recursul creditoarei împotriva încheierii de şedinţă din data de 18 august 2010 pronunţate de Tribunalul Prahova şi a încuviinţat, în temeiul art. 597 Cod procedură civilă cererea de înfiinţare a popririi asigurătorii pe conturile debitoarei-intimate, aflate la terţii popriţi-intimaţi până la concurenţa sumei de 4.500.000 lei.

Totodată, în conformitate cu dispoziţiile art. 597 alin. 2, 591 alin. 1 şi art. 592 alin. 2 cod procedură civilă sa stabilit în sarcina creditoarei o cauţiune ce urmează a fi achitată în termen de 48 ore de la comunicarea deciziei. Nedepunerea cauţiunii se sancţionează cu desfiinţarea popririi în condiţiile prev. de art.592 alin.4 Cod procedură civilă .

În baza dispoziţiilor art.312 Cod procedură civilă s-a respins ca nefondat recursul formulat de debitoare, împotriva aceleiaşi încheieri, în cauză nefiind incident niciunul din motivele prev. de art. 304 Cod procedură civilă.

7. Admisibilitatea ordonanţei preşedinţiale pentru suspendarea executării actului administrativ contestat.

- art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

În prezenţa dispoziţiilor cu caracter special cuprinse în art.14 şi art.15 din legea contenciosului administrativ care reglementează măsura provizorie de suspendare a actelor administrative, este inadmisibilă în materia contenciosului administrativ cererea de ordonanţă preşedinţială, prevăzută de art. 581 C. proc. Civ.

Decizia nr. 1316/14 septembrie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ

Prin cererea introdusă la Tribunalul Buzău la data de 23 iulie 2010 şi înregistrată sub nr.3335/114/2010, reclamantul M.L., a formulat,în contradictoriu cu pârâta Direcţia Generală a Finanţelor Publice cerere de ordonanţă preşedinţială, solicitând să se dispună suspendarea efectelor Deciziei nr.17 din 5 iulie 2010, emisă de Camera de Conturi Buzău, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a procedurii administrative de contestare a acesteia.

50

În motivarea cererii sale, reclamantul a arătat că la data de 12 iulie 2010, DGFP a efectuat plata salariilor pentru luna iunie 2010,diminuându-i drepturile salariale cu suma de 347 lei. Întrucât nu i-a fost comunicat nici un act care să justifice această reţinere, prin cererea înregistrată la DGFP sub nr.29425 din 13 iulie 2010 a solicitat conducătorului instituţiei să dispună fie îndreptarea acestei erori, fie înlăturarea abuzului de a-i reţine o sumă de bani din salariu, fără existenţa unui act administrativ emis în acest sens.Cu adresa nr.29621 din 15 iulie 2010, i s-a comunicat, la data de 20 iulie 2010, că „diminuarea drepturilor salariale pe luna iunie 2010 s-a efectuat în baza Deciziei nr.17/2010 a Camerei de conturi ”, fiindu-i comunicată şi o copie de pe aceasta. În această decizie s-a reţinut, la lit. B pct.3, că în perioada noiembrie-decembrie 2009 consilierii juridici angajaţi ai DGFP au încasat „drepturi salariale mai mari decât cele legal cuvenite potrivit legislaţiei în vigoare” deoarece „au primit nelegal contravaloarea sporului de mobilitate,în procent de 30 % din drepturile salariale brute lunare aferente funcţiei de consilier juridic”.

Întrucât a considerat că această decizie este vădit netemeinică şi nelegală, la data de 23 iulie 2010, a înregistrat - sub nr.1044 - la Camera de Conturi contestaţie împotriva Deciziei nr.17 din 5 iulie 2010, în cuprinsul căreia a arătat, în esenţă, că în mod eronat s-a reţinut că sporul ce i-a fost acordat în lunile noiembrie şi decembrie 2009 ar reprezenta „spor de mobilitate”,deoarece sporul acordat a fost „spor de mobilitate şi confidenţialitate”, iar Legea nr.330/2009 nu a eliminat sporul de confidenţialitate ce i-a fost acordat prin hotărârea judecătorească definitivă şi irevocabilă, respectiv Sentinţa nr.100 din 20 februarie 2006 a Tribunalului Buzău.

Decizia nr.17 din 5 iulie 2010, fiind executorie, a fost pusă în executare de către DGFP , care i-a reţinut suma de 347 lei, reprezentând 1/3 din suma ce se pretinde a fi încasată nelegal, fără a emite un act administrativ în acest sens urmând ca până la data de 30 septembrie 2010 să i se reţină din salariu şi celelalte 2/3.

Reclamantul a apreciat că sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale, respectiv urgenţa şi vremelnicia măsurii. Prin reţinerea unei sume de bani din salariu îi este provocat un evident prejudiciu, această reţinere urmând a se aplica asupra unui salariu care este diminuat cu 25 % începând cu data de 1 iulie 2010, ceea ce îl pune în situaţia de a nu-şi mai putea achita obligaţiile de plată curente, atât către furnizorii de servicii, cât şi către instituţiile bancare de la care are contractate credite, iar vremelnicia este asigurată prin aceea că solicită suspendarea efectelor Deciziei nr.17 din 5 iulie 2010 până la soluţionarea procedurii administrative de contestare a acesteia.

Pârâta DGFP a formulat întâmpinare în cuprinsul căreia a solicitat respingerea ca neîntemeiată a cererii de ordonanţă preşedinţială, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile de admisibilitate a acesteia, respectiv prevederile art.581 alin.(1) din Codul de procedură civilă.

S-a apreciat că nu sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale, motivele invocate de reclamant în susţinerea urgenţei nu rezultă din fapte concrete. În doctrină şi jurisprudenţă s-a precizat că este necesar ca urgenţa să persiste pe tot parcursul judecăţii, nefiind suficient ca ea să existe doar la data introducerii cererii,dar să dispară ulterior acestui moment.

Pe de altă parte, pe calea ordonanţei preşedinţiale nu pot fi luate măsuri definitive care să rezolve în fond litigiul dintre părţi.

51

Prin sentinţa nr.1052 pronunţată în data de 4 august 2010, Tribunalul Buzău a admis cererea de ordonanţă preşedinţială formulată de reclamant, în contradictoriu cu pârâta Direcţia Generală a Finanţelor Publice şi a dispus suspendarea efectelor Deciziei nr.17 din 5 iulie 2010, emisă de Camera de Conturi, în ceea ce îl priveşte pe reclamant, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a procedurii administrative de contestare a acesteia.

Pentru a hotărî astfel prima instanţă a reţinut că reclamantul Moiseanu Lucian este funcţionar public în cadrul DGFP, fiind încadrat în funcţia de consilier juridic şi că, în urma acţiunii de „Audit financiar al contului de execuţie bugetară pe anul 2009” la DGFP, Camera de Conturi a emis Decizia nr.17 din 5 iulie 2010, constatând, la pct.3, ca abatere de la legalitate şi regularitate care a determinat producerea de prejudicii faptul că pentru perioada noiembrie-decembrie 2009 un număr de 8 consilieri juridici, angajaţi ai DGFP cu contract de muncă pe durată nedeterminată, au încasat din bugetul entităţii drepturi salariale nete mai mari decât cele legal cuvenite potrivit legislaţiei în vigoare cu suma totală estimată de 3 748,94 lei. Prin urmare, bugetul instituţiei auditate a fost prejudiciat cu suma totală estimată de 6 814, 88 lei,astfel : 3 748,94 lei reprezintă suma netă primită ca drepturi salariale necuvenite de cei 8 consilieri juridici ; 1 596,06 lei reprezintă impozitul pe salarii şi contribuţiile angajatului aferente drepturilor salariale nelegale şi 1 469,88 lei reprezintă contribuţiile angajatorului aferente drepturilor salariale brute nelegale.

Reţinându-se că suma de 6 814,88 lei, stabilită prin procesul-verbal de constatare, reprezintă o valoare estimată, s-a decis că entităţii auditate îi revine obligaţia de a stabili întinderea prejudiciului creat şi să dispună măsuri de recuperare a acestuia, urmând a avea în vedere calcularea majorărilor aferente plăţilor nelegale reprezentând spor de mobilitate, acordat consilierilor juridici.

Instanţa a constatat că termenul de realizare a acestei măsuri a fost stabilit la 31 august 2010, urmând ca despre măsurile luate şi rezultatele obţinute DGFP să comunice cel mai târziu la 10 septembrie 2010 şi aşa cum a rezultat din Adresa nr.29621 din 15 iulie 2010, în baza acestei decizii pârâta a procedat la diminuarea drepturilor salariale ale reclamantului pe luna iunie 2010, precizând că astfel s-a recuperat 1/3 din suma drepturilor salariale primite nelegal, urmând ca diferenţa să fie recuperată până la 30 septembrie 2010.

Tribunalul a mai reţinut că reclamantul a contestat Decizia nr.17 din 5 iulie 2010, în condiţiile Regulamentului privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, contestaţia sa fiind înregistrată la Camera de Conturi sub nr.1044 din 23 iulie 2010 (fila 11 din dosar) şi a solicitat instanţei, pe cale de ordonanţă preşedinţială, suspendarea efectelor acestei decizii,în ceea ce îl priveşte, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a procedurii administrative de contestare a acesteia.

Instanţa de fond a apreciat că pentru suma de 347 lei, reţinută din salariul cuvenit pentru luna iunie 2010, nu a fost emis un ordin sau o dispoziţie de imputare, iar reclamantul nu şi-a asumat un angajament de plată, situaţie necontestată de pârâtă, astfel că reţinerile din salariu au fost efectuate nelegal şi nejustificat, în cauză fiind aplicabile dispoziţiile art.84 şi 85 alin.(1) şi (2) din Legea nr.188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici .

52

Totodată a constatat că din prevederile art.581 alin.(1) din Codul de procedură civilă, rezultă două din condiţiile de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale şi anume: urgenţa şi caracterul vremelnic al măsurii solicitate, din aceasta din urmă rezultând cea de-a treia condiţie, şi anume ca prin măsura luată să nu se prejudece fondul pricinii.

Tribunalul a mai reţinut că este de necontestat faptul că aparenţa de drept este în favoarea reclamantului. Urgenţa în luarea măsurii suspendării efectelor Deciziei nr.17 din 5 iulie 2010, în ceea ce îl priveşte pe reclamant este determinată de faptul că pârâta DGFP a procedat la diminuarea drepturilor salariale cuvenite pentru luna iunie 2010, fără a emite un ordin sau o dispoziţie de imputare şi fără ca reclamantul să-şi asume un angajament de plată. Paguba iminentă în patrimoniul reclamantului se va produce cu siguranţă în condiţiile în care reţinerile vor fi aplicate asupra unui salariu deja diminuat cu 25 % începând cu data de 1 iulie 2010, punându-l pe reclamant în situaţia de a nu-şi mai putea achita obligaţiile de plată curente.

În acest context caracterul vremelnic al măsurii solicitate este asigurat de faptul că reclamantul solicită suspendarea efectelor Deciziei nr.17 din 5 iulie 2010 emisă de Camera de Conturi, până la soluţionarea irevocabilă a contestaţiei formulate în procedura prevăzută de Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, fiind îndeplinită astfel şi condiţia neprejudecării fondului de către instanţă.

Prin urmare, reţinând că în cauză sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate a cererii de ordonanţă preşedinţială, prevăzute de art.581 alin.(1) din Codul de procedură civilă, a admis cererea formulată de reclamant şi pe cale de consecinţă a dispus suspendarea efectelor Deciziei nr.17 din 5 iulie 2010,emisă de Camera de Conturi, în ceea ce îl priveşte pe reclamant, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a procedurii administrative de contestare a acesteia.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs pârâta Direcţia Generală a Finanţelor Publice, invocând ca temei de drept prevederile art.304 pct.9 şi art.3041

din Codul de procedură civilă.Se apreciază că nici una din argumentele reţinute de către instanţa de

fond, respectiv aplicabilitatea art.84 şi 85 alin.(1) şi (2) din Legea nr.188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, întrucât acestea nu sunt argumente temeinice pentru a se dispune suspendarea efectelor deciziei nr.17 din 05 iulie 2010 emisă de Camera de Conturi Buzău.

S-a mai învederat că decizia anterior menţionată este executorie, recurenta punând-o în executare, procedând astfel în mod legal la reţinerile din salariu, cu atât mai mult cu cât termenul de realizare a acestei măsuri a fost stabilit la 31 august 2010, iar măsurile luate şi rezultatele obţinute instituţia trebuia să le comunice până la data de 10 septembrie 2010.

Apreciază astfel că în mod eronat instanţa de fond a considerat că sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale raportate la circumstanţele obiective ale cauzei şi nu a avut în vedere faptul că relevante sunt criteriile subiective.

S-a solicitat instanţei de control judiciar admiterea recursului şi pe fond respingerea ca inadmisibilă a cererii de suspendare.

53

Prin întâmpinarea depusă la dosar reclamantul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că prevederile art.304 pct.9 Cod procedură civilă nu sunt incidente în cauză şi că a dovedit că sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale, respectiv urgenţa şi vremelnicia măsurii.

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor formulate şi a temeiurilor prevăzute de art. 304 Cod procedură civilă, precum şi sub toate aspectele conform art. 3041 Cod pr.civilă, Curtea a reţinut că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce urmează :

Reclamantul, a formulat,în contradictoriu cu pârâta Direcţia Generală a Finanţelor Publice, cerere de ordonanţă preşedinţială, solicitând să se dispună suspendarea efectelor Deciziei nr.17 din 5 iulie 2010, emisă de Camera de Conturi, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a procedurii administrative de contestare a acesteia.

Contestarea deciziei s-a făcut în baza art. 1 din Legea 554/2004 privind contenciosul administrativ potrivit căruia „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanţei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi repararea pagubei ce i-a fost cauzată. Interesul legitim poate fi atât privat, cât şi public”.

În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond (art.14 alin. 1 din Legea 554/2004).

Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, şi prin cererea adresată instanţei competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat. În acest caz, instanţa poate dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula odată cu acţiunea principală sau printr-o acţiune separată, până la soluţionarea acţiunii în fond (art. 15).

În prezenţa dispoziţiilor cu character special cuprinse în art.14 şi art.15 din legea contenciosului administrativ care reglementează măsura provizorie de suspendare a actelor administrative, este inadmisibilă în materia contenciosului administrativ cererea de ordonanţă preşedinţială, prevăzută de art. 581 C. proc. Civ.

Aşa cum s-a menţionat actul contestat este Decizia nr.17 din 5 iulie 2010, emisă de Camera de Conturi Buzău, suspendarea acesteia putându-se dispune numai în baza textelor de lege anterior menţionate nu pe cale de ordonanţă preşedinţială.

Suspendarea executării actului administrativ intră sub incidenţa art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004, fiind o normă specială ce se aplică prioritar faţă de norma generală, astfel că, se va da eficienţă excepţiei de inadmisibilitate invocată de pârâta-intimată, urmând a se respinge ca inadmisibilă cererea de suspendare a executării actului administrativ întemeiată pe dispozoţiile art. 581 C. proc. Civ..

Faţă de cele precizate, Curtea, în baza dispoziţiilor art. 312 Cod procedură civilă, a admis recursul, a modificat în tot sentinţa şi pe fond a respins ca

54

inadmisibilă cererea de ordonanţă preşedinţială, în cauză fiind incident motivul de modificare prevăzut de art.304 pct.9 Cod procedură civilă.

8. Suspendarea executării hotărârii judecătorului-sindic de către instanţa de recurs.

- Art. 8 alin.(5) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, derogare de la art. 300 alin (2) şi (3) Cod procedură civilă.

În materia insolvenţei posibilitatea instanţei de recurs de a dispune suspendarea executării hotărârilor judecătorului-sindic reprezintă o situaţie de excepţie care poate fi adoptată numai în cele 4 cazuri expres şi limitativ prevăzute de lege.

Încheierea din data de 11 august 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ

Prin cererea formulată de societatea creditoare SC P C SRL, înregistrată pe rolul Tribunalului Prahova sub nr.526/105/2010 s-a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei împotriva debitoarei SC P G W SRL motivând că între părţi există raporturi comerciale, creditoarea executând pentru debitoare, pe bază de comandă fermă, servicii de transport internaţional de mărfuri.

La termenul din 31.03.2010 debitoarea a depus la dosar contestaţie prin care a solicitat respingerea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, susţinând că nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru deschiderea procedurii insolvenţei deoarece debitoarea efectuează plăţi în mod constant, a achitat salariile, a efectuat plăţi către furnizori, a achitat la zi taxele şi impozitele, creditele bancare.

Prin sentinţa nr. 968 pronunţată în data de 21 iunie 2010, judecătorul sindic din cadrul Tribunalului Prahova a respins contestaţia debitorului ca neîntemeiată, a admis cererea creditorului, a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenţei împotriva debitorului, a desemnat administratorul judiciar şi a dispus totodată celelalte măsuri prevăzute de legea insolvenţei.

Pentru a hotărî astfel prima instanţă a constatat că pe bază de comenzi ferme creditoarea a prestat debitoarei în repetate rânduri servicii de transport internaţional de mărfuri pentru care a emis facturile enumerate în anexa la cererea de chemare în judecată, în valoare totală de 41.233,50 EUR, care, deşi nu au fost semnate de către debitoare, au fost emise în baza comenzilor emise de aceasta şi pe baza CMR –urilor semnate de debitoare, ataşate fiecărei facturi în parte.

Tribunalul a constatat că sunt îndeplinite condiţiile prev. de art.379 cod procedură civilă, creanţa fiind certă, lichidă şi exigibilă, debitoarea depăşind cu mult termenul de 30 de zile de la data scadenţei cerut de disp. art. 3 alin.1 pct.6 din Legea 85/2006.

A mai reţinut şi că debitoarea nu a dovedit prin nici un înscris că ar fi pretins creditoarei despăgubiri pentru marfa deteriorată cu prilejul unui transport, invocând pentru prima dată acest aspect în cuprinsul contestaţiei depusă în cauză,

55

după ce la data de 12 ianuarie 2010 a confirmat întreg debitul datorat creditoarei prin extrasul de cont nr.180.

Prin urmare creanţa datorată de peste 30 de zile creditoarei este certă lichidă şi exigibilă, depăşind cu mult pragul prev de art. 3 pct. 12 din legea insolvenţei şi instanţa de fond a apreciat că debitoarea este în incapacitate de plată nereuşind să răstoarne prezumţia de insolvenţă care decurge din faptele menţionate, în temeiul art. 3 pct.1 lit.a) din Legea 85/2006.

În temeiul art. 33 din aceeaşi lege raportat la dispoziţiile legale menţionate, judecătorul sindic a respins contestaţia ca neîntemeiată şi apreciind că cererea creditorului întruneşte condiţiile prevăzute de art.31 coroborat cu art.3 pct.1, pct.6 şi 12 din Legea 85/2006, a admis cererea şi în temeiul art. 33 alin. 6 din Legea privind procedura insolvenţei, a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenţei împotriva debitorului.

La data de 09 iulie 2010 debitoarea, invocând prevederile art.300 alin.2 şi 3 Cod procedură civilă coroborat cu art.8 pct.5 lit.a din Legea nr.85/2006, a formulat cerere de suspendare a executării sentinţei nr.968 pronunţată în data de 21 iunie 2010 de judecătorul sindic din cadrul Tribunalului Prahova până la soluţionarea recursului formulat în aceeaşi dată, cu termen de judecată în data de 25 octombrie 2010 la Curtea de Apel Ploieşti.

Cauza a fost înregistrată la data de 9 iulie 2010 pe rolul Curţii de Apel Ploieşti sub nr.689/42/2010.

În cuprinsul cererii de suspendare debitoarea a arătat că deşi nu datora suma de 41.233,50 Euro către creditor, a luat hotărârea de a face aceasta plata, urmând ca ulterior sa recupereze această suma stabilindu-se culpa ce revine creditoarei în calitatea sa de transportator care le-a creat un prejudiciu reprezentând contravaloarea unui tir cu marfa deteriorată. Plata a fost făcută în contul indicat de către creditoare, fapt dovedit cu Adresa nr. 705/05.07.2010.

A apreciat că admiterea cereri este justificată de faptul ca au fost întocmite şi aprobate doua proiecte privind accesarea de fonduri europene nerambursabile (aprobarea încă din anul 2009) şi că aşteaptă sa fie invitaţi pentru semnarea contractelor. Accesarea fondurilor Europene nerambursabile poate fi făcuta doar de către societăţi comerciale aflate în stare de solventa cu indicatori foarte buni de lichiditate, solvabilitate si profitabilitate.

S-a susţinut că simpla menţionare a deschiderii procedurii generale de insolvenţa la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Prahova, le periclitează accesarea acestor fonduri în sensul pierderii lor.

Un alt motiv pentru soluţionarea de urgenţă a cererii de suspendare rezultă şi din faptul că deschiderea procedurii generale de insolvenţă îi afectează imaginea si prestigiul, are un impact negativ asupra angajaţilor societăţii, este totodată si cauza pentru rezilierea contractelor comerciale încheiate cu clienţii din comunitatea Europeana care sunt lideri mondiali în domeniul lor de activitate.

Practic deschiderea procedurii generale de insolvenţa le periclitează activitatea curenta prin pierderea clienţilor tradiţionali, le face imposibilă accesarea fondurilor Europene pentru doua proiecte deja aprobate, creează o stare de incertitudine în rândul angajaţilor.

Mai mult de atât s-a aratat că pot face dovada faptului că societatea nu este în insolvenţa pe de o parte cu cele doua proiecte de accesare fonduri europene ce

56

au fost deja aprobate (una din condiţiile necesare accesării fondurilor europene este aceea de a înregistra profit operaţional în ultimii ani), cât şi pe de alta parte, că nu au datorii către bugetul de stat , mai mult au TVA de recuperat de la bugetul de stat.

Mai arată petenta că la dosar există dovada că a achitat suma de 41.233,50 euro, solicitată de creditoare prin cererea de deschidere a procedurii, cu înscrisurile depuse la dosar a făcut dovada că nu se află în stare de insolvenţă, obţine profit, are creanţe de încasat de la clienţi cu mult superioare datoriilor către furnizori, rulează prin conturile curente din bănci sume de peste 1.000.000 euro lunar, cererea de suspendare a executării sentinţei nr. 968/21.06.2010 pronunţată în dosarul nr. 526/105/2010, este întemeiată, solicitând admiterea acesteia şi suspendarea executării sentinţei până la soluţionarea recursului de către Curtea de Apel Ploieşti.

În dovedirea cererii de suspendare debitoarea a depus înscrisuri justificative - documente extrase din contabilitate aferente ultimei balanţe încheiate la luna mai 2010, care atesta faptul ca societatea desfăşoară activitate economica în condiţii foarte bune, înregistrând profit în suma de 809.429,77 RON ( filele 7-136 dosar).

La data de 13 iulie 2010 debitoarea a formulat cererea de preschimbare a termenului de judecată, la care a ataşat chitanţa privind achitarea taxei de timbru în cuantum de 60 lei şi timbre judiciare de 0,5 lei, cât şi recipisa de consemnare nr. 872139/1 din data de 27.07.2010, privind consemnarea cauţiunii în cuantum de 17.731 lei, bilanţul pe luna iunie şi un raport de expertiză contabilă extrajudiciară .

Prin Încheierea din data de 28 iulie 2010, Curtea de Apel Ploieşti a respins cererea de preschimbare a termenului de judecată, reţinând în esenţă că nici faptul achitării debitului faţă de intimată şi acordul acesteia cu privire la preschimbarea termenului de judecată, nu pot fi reţinute ca motive temeinice, ce ar fi în măsură să justifice admiterea unei astfel de cereri, deci incidenţa disp. art. 153 alin. 3 C.pr.civilă.

În data de 30 iulie 2010 intimata-creditoare a depus la dosar o declaraţie, cu număr de înregistrare la Registratura Curţii de Apel Ploieşti, 10540/29 iulie 2010, prin care a precizat că a încasat debitului în suma de 41.233,50 Euro, taxa judiciară de timbru în suma de 120 lei, că a primit din partea debitoarei un CEC cu seria DAROO12046 contravaloare penalităţi în suma de 11.790,75 Euro scadent la data de 30.07.2010 şi a arătat că este de acord cu admiterea cererii de suspendare a executării sentinţei nr. 968/21.06.2010 pronunţata de Tribunalul Prahova, cerere ce face obiectul dosarului cu nr. 689/42/2010 al Curţii de Apel Ploieşti cu termen la data de 11.08.2010.

Totodată, a menţionat faptul ca este de acord cu admiterea recursului formulat de debitoare împotriva sentinţei nr. 968/21.06.2010 pronunţata de Tribunalul Prahova, în sensul modificării în tot a hotărârii judecătorului sindic si pe fond respingerea cererii sale de deschidere a procedurii insolvenţei ca rămasa fara obiect, având în vedere că a încasat tot debitul în sumă de 41.233,50 Euro, precum şi penalităţile în sumă de 11.790,75 Euro.

Examinând cererea de suspendare prin prisma motivelor invocate şi a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Curtea a reţinut că aceasta este întemeiată, aşa cum se va preciza în continuare:

Potrivit art.8 alin.5 din legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei, hotărârile judecătorului-sindic pot fi suspendate în conformitate cu prevederile

57

art.300 alin.2 şi 3 din Codul de procedură civilă numai în situaţiile de excepţie prevăzute de lege.

În speţă, legea prevede posibilitatea suspendării executării hotărârii prin care s-a respins contestaţia debitorului şi s-a deschis procedura generală de insolvenţă, fiind incidente dispoziţiile art.8 alin.5 lit.a din Legea insolvenţei.

Astfel, prin sentinţa a cărei suspendare a executării se solicită s-a respins contestaţia debitorului introdusă în temeiul art.33 alin.4) din lege şi s-a deschis procedura insolvenţei în baza unei creanţe pe care debitoarea o apreciază ca fiind litigioasă, creându-i-se grave prejudicii, având în vedere faptul că societatea este viabilă şi are aprobate două proiecte privind accesarea de fonduri europene nerambursabile, accesare ce presupune că societatea derulează o activitate profitabilă şi este solvabilă.

Din documentele depuse de debitoarea-recurentă la dosar rezultă că societatea desfăşoară o activitate economică profitabilă, are numai datorii curente pe care le achită la scadenţă şi de recuperat TVA aferent lunii martie.

Mai mult debitoarea a achitat suma pretinsă de creditorul-intimat, acesta făcând precizarea (fila 143) că a încasat debitul, penalităţile şi taxa de timbru şi este de acord cu admiterea cererii de suspendare a executării sentinţei şi cu admiterea recursului formulat împotriva sentinţei prin care s-a deschis procedura.

Având în vedere efectele pe care le produce deschiderea procedurii insolvenţei şi dovezile prezentate de recurenta-debitoare, din care rezultă cu certitudine solvabilitatea societăţii şi faptul că a achitat şi creanţa pretinsă de creditorul intimat, răsturnând astfel prezumţia de insolvenţă vădită, Curtea a apreciat ca fiind întemeiată cererea de suspendare a executării sentinţei.

În cauză fiind incidente dispoziţiile art.8 alin.5 lit.a) din Legea nr. 85/2006 raportat la art.300 alin.2 şi 3 Cod procedură civilă, Curtea a admis cererea de suspendare a executării sentinţei nr.968 pronunţată în data de 21 iunie 2010, în dosarul nr.526/105/2010. de judecătorul-sindic din cadrul Tribunalului Prahova şi a dispus suspendarea executării hotărârii până la soluţionarea recursului.

În perioada suspendării au fost stopate măsurile dispuse de judecătorul sindic, respectiv derularea procedurii până la soluţionarea pe fond a recursului.

În ceea ce priveşte cauţiunea depusă de debitor, având în vedere poziţia creditorului care a declarat că nu au alte pretenţii faţă de debitor, întrucât şi-a primit întreaga sumă datorată şi penalităţile, Curtea a reţinut că în cauză sunt incidente dispoziţiile art.7231 alin.3 Cod procedură civilă şi a dispune eliberarea de îndată a sumei achitate drept cauţiune.

9. Procedura insolvenţei. Autoritate de lucru judecat.

- art. 166 Cod procedură civilă - art.1201 Cod civil

Pentru a exista identitate de obiect între două acţiuni este suficient ca din cuprinsul lor să rezulte că scopul final urmărit de reclamant este acelaşi în ambele acţiuni şi, chiar dacă în primul litigiu s-a discutat numai pe cale incidentală

58

un drept invocat de o parte, soluţia dată de instanţă are putere de lucru judecat într-o nouă acţiune în care se încearcă valorificarea aceluiaşi drept .

Esenţial este ca să nu se ajungă la două hotărâri contradictorii, în sensul că drepturile recunoscute prin prima hotărâre să nu fie contrazise prin hotărârea ulterioară, ceea ce trebuie să se verifice este dacă prin noua acţiune reclamantul nu urmăreşte acelaşi scop, ca în primul proces.

Decizia nr. 1259/8 septembrie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ

Prin cererea înregistrată la Tribunalul Prahova sub nr.4326/105/2009 creditoarea S.C. Y S.R.L. a solicitat în temeiul art.31 din Legea nr.85/2006 deschiderea procedurii insolvenţei faţă de debitoarea S.C. V S.R.L. şi înscrierea creditoarei la masa credală cu suma de 50.647,39 lei.

În motivarea cererii s-a arătat că iniţial debitoarea avut o datorie faţă de F V BM, reprezentând contravaloare facturi emise în perioada 3.11.2006 – 30.11.2006.

Prin contractul de cesiune de creanţă nr.1/1.07.2007 încheiat de F V BM în calitate de cedent cu creditoarea în calitate de cesionar creanţa în sumă de 50.647,39 lei a fost cesionată către S.C. Y S.R.L., creanţă ce nu mai poate fi recuperată din cauza stării de insolvenţă a debitoarei.

La termenul din data de 27.01.2010 dosarul nr.4326/105/2009 a fost conexat la dosarul nr.1534/105/2007 al Tribunalului Prahova privind pe aceeaşi debitoare, iar lichidatorului judiciar al acesteia i s-a pus în vedere de judecătorul sindic să verifice ultimele cereri de înscriere la masa credală.

La termenul din data de 5.03.2010 lichidatorul judiciar a invocat excepţia inadmisibilităţii cererii S.C. Y S.R.L. şi excepţia autorităţii de lucru judecat cu privire la constatarea calităţii de creditor al societăţii S.C. Y S.R.L.

Prin sentinţa nr. 395/5.03.2010 s-a admis excepţia autorităţii de lucru judecat invocată de lichidator şi s-a respins cererea formulată de S.C. Y S.R.L de declararea în insolvenţă a debitoarei S.C. V S.R.L. şi înscrierea în tabelul creanţelor cu suma de 50.647,39 lei, ca existând autoritate de lucru judecat. Împotriva sentinţei a declarat recurs creditoarea SC Yatros SRL arătând că sentinţa este criticabila, în sensul ca în speţa, nu exista autoritate de lucru judecat între acţiunile formulate de S.C. „Y" SRL, respectiv acţiunea în constatarea calităţii de creditor respinsă ca inadmisibilă şi cererea de declarare a insolvenţei.

Analizând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, a probelor administrate, a actelor normative ce au incidenţă în cauză, precum şi sub toate aspectele conform art. 3041 C.pr. civ., Curtea a reţinut următoarele:

Prin sentinţa recurată, prima instanţă a admis excepţia autorităţii lucrului judecat şi a respins acţiunea formulată.

Puterea de lucru judecat – „ res iudicata pro veritate habetur” - , este reglementată în art. 1201 C.civ., ca o prezumţie legală absolută irefragabilă şi în art. 166 C.proc. civ. , ca o excepţie de fond , peremptorie şi absolută.

Pentru a exista putere de lucru judecat, trebuie să existe tripla identitate: de părţi, de obiect şi de cauză.

59

Cât priveşte primul element – părţile – se are în vedere nu prezenţa lor fizică la proces, ci prezenţa juridică, adică participarea la proces în nume propriu, sau în calitate de reprezentant.

În sfera noţiunii de obiect al cererii de chemare în judecată se include nu numai obiectul material (pretenţia concretă), ci şi dreptul subiectiv care poartă asupra obiectului material.

Prin cel de-al treilea element – cauză - se înţelege fundamentul pretenţiei afirmate. Cauza nu se confundă cu dreptul subiectiv, dar nici cu mijloacele de dovadă ale faptelor pe care reclamantul îşi întemeiază pretenţiile.

Pentru a exista identitate de obiect între două acţiuni este suficient ca din cuprinsul lor să rezulte că scopul final urmărit de reclamant este acelaşi în ambele acţiuni şi, chiar dacă în primul litigiu s-a discutat numai pe cale incidentală un drept invocat de o parte, soluţia dată de instanţă are putere de lucru judecat într-o nouă acţiune în care se încearcă valorificarea aceluiaşi drept .

Esenţial este ca să nu se ajungă la două hotărâri contradictorii, în sensul că drepturile recunoscute prin prima hotărâre să nu fie contrazise prin hotărârea ulterioară, ceea ce trebuie să se verifice este dacă prin noua acţiune reclamantul nu urmăreşte acelaşi scop, ca în primul proces.

Or, prin sentinţa nr. 1182/12.06.2009, acţiunea în constatarea calităţii de creditor formulată de S.C. Y S.R.L. în contradictoriu cu debitoarea a fost respinsă ca inadmisibilă, sentinţă devenită irevocabilă prin respingerea ca nefondat a recursului declarat de S.C. Y S.R.L., prin decizia nr.1702/2.12.2009 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti.

În considerentele sentinţei s-a arătat că cesiunea invocată de S.C. Y S.R.L., respectiv contractul de cesiune de creanţă nr.1/1.07.2007 încheiat cu F V BM pentru creanţa în sumă de 50.647,39 lei pe care cedentul F V BM o avea faţă de debitoare la data de 30.06.2007 nu a produs efect în ceea ce o priveşte pe debitoare şi în consecinţă cesionarul nu este creditor al acesteia.

Este evident faptul că şi prin acea acţiune ca şi prin prezenta cerere de chemare în judecată scopul final urmărit de reclamanta recurentă S.C. Y S.R.L. este acelaşi în ambele acţiuni, respectiv se tinde la dobândirea calităţii de creditor al debitoarei SC SRL şi înscrierea la masa credală a acestei societăţi.

Aşa fiind, în mod corect prima instanţă a constatat intervenită autoritatea lucrului judecat.

Faţă de cele reţinute mai sus, Curtea constată că motivul de recurs invocat de recurentă, respectiv art. 304 pct.9 C.pr. civ. este nefondat.

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 3041 şi 312 C.pr. civ., Curtea a respins recursul ca nefondat, în cauză nefiind incidente motivele de casare sau de modificare prevăzute de art. 304 C.pr. civ.

10. Inadmisibilitatea cererii de suspendare a executării actului administrativ, întemeiată pe dispoziţiile art. 581 Cod pr.civilă.

Decizia nr. 1316/14 septembrie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ

60

Prin cererea introdusă la Tribunalul Buzău la data de 23 iulie 2010 şi înregistrată sub nr.3335/114/2010, reclamantul M.L. a formulat în contradictoriu cu pârâta D.G.F.P. Buzău, cerere de ordonanţă preşedinţială, solicitând să se dispună suspendarea efectelor Deciziei nr. 17 din 5 iulie 2010, emisă de Camera de Conturi Buzău, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a procedurii administrative de contestare a acesteia.

În motivarea cererii sale, reclamantul a arătat că la data de 12 iulie 2010, D.G.F.P. Buzău a efectuat plata salariilor pentru luna iunie 2010, diminuându-i drepturile salariale cu suma de 347 lei. Întrucât nu i-a fost comunicat nici un act care să justifice această reţinere, prin cererea înregistrată la D.G.F.P. Buzău sub nr.29425 din 13 iulie 2010 a solicitat conducătorului instituţiei să dispună fie îndreptarea acestei erori, fie înlăturarea abuzului de a-i reţine o sumă de bani din salariu, fără existenţa unui act administrativ emis în acest sens.

Cu Adresa nr.29621 din 15 iulie 2010, i s-a comunicat, la data de 20 iulie 2010, că „diminuarea drepturilor salariale pe luna iunie 2010 s-a efectuat în baza Deciziei nr.17/2010 a Camerei de conturi Buzău”, reclamantului fiindu-i comunicată şi o copie de pe aceasta. În această decizie s-a reţinut, la lit. B pct.3, că în perioada noiembrie-decembrie 2009 consilierii juridici angajaţi ai D.G.F.P. Buzău au încasat „drepturi salariale mai mari decât cele legal cuvenite potrivit legislaţiei în vigoare” deoarece „au primit nelegal contravaloarea sporului de mobilitate,în procent de 30 % din drepturile salariale brute lunare aferente funcţiei de consilier juridic”.

Întrucât a considerat că această decizie este vădit netemeinică şi nelegală, la data de 23 iulie 2010, a înregistrat - sub nr.1044 - la Camera de Conturi Buzău, contestaţie împotriva Deciziei nr.17 din 5 iulie 2010, în cuprinsul căreia a arătat, în esenţă, că în mod eronat s-a reţinut că sporul ce i-a fost acordat în lunile noiembrie şi decembrie 2009 ar reprezenta „spor de mobilitate”,deoarece sporul acordat a fost „spor de mobilitate şi confidenţialitate”, iar Legea nr.330/2009 nu a eliminat sporul de confidenţialitate ce i-a fost acordat prin hotărârea judecătorească definitivă şi irevocabilă, respectiv Sentinţa nr.100 din 20 februarie 2006 a Tribunalului Buzău.

Decizia nr.17 din 5 iulie 2010, fiind executorie, a fost pusă în executare de către D.G.F.P. Buzău, care i-a reţinut suma de 347 lei, reprezentând 1/3 din suma ce se pretinde a fi încasată nelegal, fără a emite un act administrativ în acest sens urmând ca până la data de 30 septembrie 2010 să i se reţină din salariu şi celelalte 2/3.

Reclamantul a apreciat că sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale, respectiv urgenţa şi vremelnicia măsurii. Prin reţinerea unei sume de bani din salariu îi este provocat un evident prejudiciu, această reţinere urmând a se aplica asupra unui salariu care este diminuat cu 25 % începând cu data de 1 iulie 2010, ceea ce îl pune în situaţia de a nu-şi mai putea achita obligaţiile de plată curente, atât către furnizorii de servicii, cât şi către instituţiile bancare de la care are contractate credite, iar vremelnicia este asigurată prin aceea că solicită suspendarea efectelor Deciziei nr.17 din 5 iulie 2010 până la soluţionarea procedurii administrative de contestare a acesteia.

Pârâta D.G.F.P. Buzău a formulat întâmpinare în cuprinsul căreia a solicitat respingerea ca neîntemeiată a cererii de ordonanţă preşedinţială, în cauză

61

nefiind îndeplinite condiţiile de admisibilitate a acesteia, respectiv prevederile art.581 alin.(1) din Codul de procedură civilă.

S-a apreciat că nu sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale, motivele invocate de reclamant în susţinerea urgenţei nu rezultă din fapte concrete. În doctrină şi jurisprudenţă s-a precizat că este necesar ca urgenţa să persiste pe tot parcursul judecăţii, nefiind suficient ca ea să existe doar la data introducerii cererii,dar să dispară ulterior acestui moment.

Pe de altă parte, pe calea ordonanţei preşedinţiale nu pot fi luate măsuri definitive care să rezolve în fond litigiul dintre părţi.

Prin sentinţa nr.1052 pronunţată în data de 4 august 2010, Tribunalul Buzău a admis cererea de ordonanţă preşedinţială formulată de reclamantul M.L. în contradictoriu cu pârâta D.G.F.P. Buzău şi a dispus suspendarea efectelor Deciziei nr.17 din 5 iulie 2010, emisă de Camera de Conturi Buzău, în ceea ce îl priveşte pe reclamant, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a procedurii administrative de contestare a acesteia.

Pentru a hotărî astfel prima instanţă a reţinut că reclamantul M.L. este funcţionar public în cadrul D.G.F.P. Buzău - A.F.P. Buzău, fiind încadrat în funcţia de consilier juridic şi că, în urma acţiunii de „Audit financiar al contului de execuţie bugetară pe anul 2009” la D.G.F.P. Buzău, Camera de Conturi Buzău a emis Decizia nr.17 din 5 iulie 2010, constatând, la pct.3, ca abatere de la legalitate şi regularitate care a determinat producerea de prejudicii faptul că pentru perioada noiembrie-decembrie 2009 un număr de 8 consilieri juridici, angajaţi ai D.G.F.P. Buzău cu contract de muncă pe durată nedeterminată, au încasat din bugetul entităţii drepturi salariale nete mai mari decât cele legal cuvenite potrivit legislaţiei în vigoare cu suma totală estimată de 3 748,94 lei. Prin urmare, bugetul instituţiei auditate a fost prejudiciat cu suma totală estimată de 6 814, 88 lei,astfel : 3 748,94 lei reprezintă suma netă primită ca drepturi salariale necuvenite de cei 8 consilieri juridici ; 1 596,06 lei reprezintă impozitul pe salarii şi contribuţiile angajatului aferente drepturilor salariale nelegale şi 1 469,88 lei reprezintă contribuţiile angajatorului aferente drepturilor salariale brute nelegale.

Reţinându-se că suma de 6 814,88 lei, stabilită prin procesul-verbal de constatare, reprezintă o valoare estimată, s-a decis că entităţii auditate îi revine obligaţia de a stabili întinderea prejudiciului creat şi să dispună măsuri de recuperare a acestuia, urmând a avea în vedere calcularea majorărilor aferente plăţilor nelegale reprezentând spor de mobilitate, acordat consilierilor juridici.

Instanţa a constatat că termenul de realizare a acestei măsuri a fost stabilit la 31 august 2010, urmând ca despre măsurile luate şi rezultatele obţinute D.G.F.P Buzău să comunice cel mai târziu la 10 septembrie 2010 şi aşa cum a rezultat din Adresa nr.29621 din 15 iulie 2010, în baza acestei decizii pârâta a procedat la diminuarea drepturilor salariale ale reclamantului pe luna iunie 2010, precizând că astfel s-a recuperat 1/3 din suma drepturilor salariale primite nelegal, urmând ca diferenţa să fie recuperată până la 30 septembrie 2010.

Tribunalul a mai reţinut că reclamantul M.L. a contestat Decizia nr.17 din 5 iulie 2010, în condiţiile Regulamentului privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, contestaţia sa fiind înregistrată la Camera de Conturi Buzău sub nr.1044 din 23 iulie 2010 (fila 11 din dosar) şi a solicitat instanţei, pe cale de

62

ordonanţă preşedinţială, suspendarea efectelor acestei decizii,în ceea ce îl priveşte, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a procedurii administrative de contestare a acesteia.

Instanţa de fond a apreciat că pentru suma de 347 lei, reţinută din salariul cuvenit pentru luna iunie 2010, nu a fost emis un ordin sau o dispoziţie de imputare, iar reclamantul nu şi-a asumat un angajament de plată, situaţie necontestată de pârâtă, astfel că reţinerile din salariu au fost efectuate nelegal şi nejustificat, în cauză fiind aplicabile dispoziţiile art.84 şi 85 alin.(1) şi (2) din Legea nr.188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici .

Totodată a constatat că din prevederile art.581 alin.(1) din Codul de procedură civilă, rezultă două din condiţiile de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale şi anume: urgenţa şi caracterul vremelnic al măsurii solicitate, din aceasta din urmă rezultând cea de-a treia condiţie, şi anume ca prin măsura luată să nu se prejudece fondul pricinii.

Tribunalul a mai reţinut că este de necontestat faptul că aparenţa de drept este în favoarea reclamantului. Urgenţa în luarea măsurii suspendării efectelor Deciziei nr.17 din 5 iulie 2010, în ceea ce îl priveşte pe reclamant este determinată de faptul că pârâta D.G.F.P. Buzău a procedat la diminuarea drepturilor salariale cuvenite pentru luna iunie 2010, fără a emite un ordin sau o dispoziţie de imputare şi fără ca reclamantul să-şi asume un angajament de plată. Paguba iminentă în patrimoniul reclamantului se va produce cu siguranţă în condiţiile în care reţinerile vor fi aplicate asupra unui salariu deja diminuat cu 25 % începând cu data de 1 iulie 2010, punându-l pe reclamant în situaţia de a nu-şi mai putea achita obligaţiile de plată curente.

În acest context caracterul vremelnic al măsurii solicitate este asigurat de faptul că reclamantul solicită suspendarea efectelor Deciziei nr.17 din 5 iulie 2010 emisă de Camera de Conturi Buzău, până la soluţionarea irevocabilă a contestaţiei formulate în procedura prevăzută de Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, fiind îndeplinită astfel şi condiţia neprejudecării fondului de către instanţă.

Prin urmare, reţinând că în cauză sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate a cererii de ordonanţă preşedinţială, prevăzute de art.581 alin.(1) din Codul de procedură civilă, a admis cererea formulată de reclamantul Moiseanu Lucian şi pe cale de consecinţă a dispus suspendarea efectelor Deciziei nr.17 din 5 iulie 2010,emisă de Camera de Conturi Buzău, în ceea ce îl priveşte pe reclamant, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a procedurii administrative de contestare a acesteia.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs pârâta D.G.F.P. Buzău, invocând ca temei de drept prevederile art.304 pct.9 şi art.3041 din Codul de procedură civilă.

S-a apreciat că nici una din argumentele reţinute de către instanţa de fond, respectiv aplicabilitatea art.84 şi 85 alin.(1) şi (2) din Legea nr.188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, întrucât acestea nu sunt argumente temeinice pentru a se dispune suspendarea efectelor deciziei nr.17 din 05 iulie 2010 emisă de Camera de Conturi Buzău.

63

S-a mai învederat că decizia anterior menţionată este executorie, recurenta punând-o în executare, procedând astfel în mod legal la reţinerile din salariu, cu atât mai mult cu cât termenul de realizare a acestei măsuri a fost stabilit la 31 august 2010, iar măsurile luate şi rezultatele obţinute instituţia trebuia să le comunice până la data de 10 septembrie 2010.

S-a apreciat că în mod eronat instanţa de fond a considerat că sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale raportate la circumstanţele obiective ale cauzei şi nu a avut în vedere faptul că relevante sunt criteriile subiective.

S-a solicitat instanţei de control judiciar admiterea recursului şi pe fond respingerea ca neîntemeiată a cererii de suspendare.

Prin întâmpinarea depusă la dosar reclamantul M.L. a invocat excepţia netimbrării recursului, motivat de faptul că la fond a fost obligat la plata unei taxe de timbru în cuantum de 10 lei şi pe fondul cauzei a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că prevederile art.304 pct.9 Cod procedură civilă nu sunt incidente în cauză şi că a dovedit că sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale, respectiv urgenţa şi vremelnicia măsurii.

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor formulate şi a temeiurilor prevăzute de art. 304 Cod procedură civilă, precum şi sub toate aspectele conform art. 3041 Cod pr.civilă, Curtea a reţinut că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce urmează :

Reclamantul M.L., a formulat în contradictoriu cu pârâta D.G.F.P. Buzău cerere de ordonanţă preşedinţială, solicitând să se dispună suspendarea efectelor Deciziei nr.17 din 5 iulie 2010, emisă de Camera de Conturi Buzău, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a procedurii administrative de contestare a acesteia.

Contestarea deciziei s-a făcut în baza art. 1 din Legea 554/2004 privind contenciosul administrativ potrivit căruia „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanţei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi repararea pagubei ce i-a fost cauzată. Interesul legitim poate fi atât privat, cât şi public”.

În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond (art.14 alin. 1 din Legea 554/2004).

Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, şi prin cererea adresată instanţei competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat. În acest caz, instanţa poate dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula odată cu acţiunea principală sau printr-o acţiune separată, până la soluţionarea acţiunii în fond (art. 15).

În prezenţa dispoziţiilor cu caracter special cuprinse în art.14 şi art.15 din legea contenciosului administrativ care reglementează măsura provizorie de

64

suspendare a actelor administrative, este inadmisibilă în materia contenciosului administrativ cererea de ordonanţă preşedinţială, prevăzută de art. 581 C. proc. Civ.

Aşa cum s-a menţionat actul contestat este Decizia nr.17 din 5 iulie 2010, emisă de Camera de Conturi Buzău, suspendarea acesteia putându-se dispune numai în baza textelor de lege anterior menţionate nu pe cale de ordonanţă preşedinţială.

Suspendarea executării actului administrativ intră sub incidenţa art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004, fiind o normă specială ce se aplică prioritar faţă de norma generală, astfel că s-a dat eficienţă excepţiei de inadmisibilitate invocată de pârâta-intimată şi s-a respins ca inadmisibilă cererea de suspendare a executării actului administrativ întemeiată pe dispoziţiile art. 581 C. proc. Civ..

Faţă de cele precizate, Curtea, în baza dispoziţiilor art. 312 Cod procedură civilă, a admis recursul, a modificat în tot sentinţa şi pe fond a respins ca inadmisibilă cererea de ordonanţă preşedinţială, în cauză fiind incident motivul de modificare prevăzut de art.304 pct.9 Cod procedură civilă.

11. Nulitatea hotărârii adunării generale extraordinare a acţionarilor, în situaţia în care, aceştia sunt reprezentaţi de organele de conducere a societăţii, iar votul

lor este hotărâtor

- art. 125(5) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale

Decizia nr. 95/4 octombrie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ

Potrivit art. 125(5) din legea de mai sus, membrii consiliului de administraţie, directorii, respectiv membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, ori funcţionarii societăţii nu îi pot reprezenta pe acţionari, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, dacă fără votul acestora, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută.

Prin decizia nr. 95 din 4 octombrie 2010 Curtea de Apel Ploieşti, a admis apelul formulat de reclamanta B.I., împotriva sentinţei nr.11 din data de 7 iunie 2010 pronunţată de Tribunalul Prahova, în contradictoriu cu pârâta SC M. SA SINAIA, cu A schimbat în tot sentinţa apelată, în sensul că a admis acţiunea şi a anulat hotărârea AGEA nr.2/24.11.2009.

Pentru a pronunţa astfel, instanţa a reţinut următoarele:Obiectul acţiunii îl reprezintă anularea Hotărârii nr. 2/24.11.2009 a

adunării generale extraordinare a acţionarilor SC M. SA din data de 24.11.2009, publicată în Monitorul Oficial partea a IV nr.6220/10.12.2009.

Prin această hotărâre s-a aprobat participarea SC M. SA Sinaia ca parte în cadrul unor contracte de asociere în participaţiune cu o cotă în limita a 30% din activele societăţii înregistrate în bilanţul întocmit la data de 30.06.2009 în vederea optimizării utilizării acestora.

Potrivit art. 125(5) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, membrii consiliului de administraţie, directori respectiv membrii directoratului şi ai

65

conciliului de supraveghere, ori funcţionarii societăţii nu îi pot reprezenta pe acţionari, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, dacă, fără votul acestora, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută.

În cazul de faţă, acţionarul DCI W. P. Ltd, care deţine majoritatea acţiunilor pârâtei SC M. SA Sinaia, respectiv 79,63% din totalul acţiunilor emise de aceasta din urmă, a dat procură specială domnului Gh. V. B. pentru adunarea generală extraordinară a acţionarilor.

Domnul B. Gh. deţine însă calitatea de administrator al societăţii pârâte, fiind preşedintele Consiliului de administraţie, iar votul său a fost hotărâtor deţinând un număr de 4214.569 acţiuni, adică 79,62% din capitalul social.

În atare situaţie, faţă de textul de lege sus menţionat hotărârea adunării generale extraordinare în discuţie este nulă.

Prin urmare, în mod greşit prima instanţă a motivat că şi fără votul domnului B.V. Gh. s-ar fi obţinut majoritatea cerută de lege, pentru adoptarea hotărârii, verificându-se doar îndeplinirea condiţiei de cvorum a adunării, fără a verifica condiţia de adoptare a hotărârii adunării, respectiv regula majorităţii.

12. Plata efectuată după deschiderii procedurii insolvenţei debitoarei.

- Legea nr. 85/2006 rep, art. 46, art. 11 ;- art. 720/1 Cod procedură civilă

Art. 46 din Legea 85/2006 rep., sancţionează cu nulitatea toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor, ulterior deschiderii procedurii, indiferent de data notificări creditorilor şi de pretinsa lor bună credinţă la încasarea unor sume, fără nici o excepţie, dându-se prioritate caracterului concursual şi colectiv de desfăşurare a procedurii şi de satisfacere a creanţelor.

Competenţa judecătorului sindic.Procedura prealabilă.

Decizia nr. 1335/15 septembrie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ

Prin sentinţa nr. 287 din 4 iunie 2010, Tribunalul Dâmboviţa a admis acţiunea completată, formulată de lichidatorul judiciar S J IPURL desemnat să administreze procedura insolvenţei debitorului SC G C SRL, împotriva pârâtei C E B SA, s-a anulat transferul din contul debitorului a sumelor de 57.840 lei şi respectiv de 101.083,3 lei şi a fost obligată pârâta să restituie averii debitorului sumele menţionate.

Pentru a pronunţa această soluţie, judecătorul sindic a reţinut că pârâta a invocat faptul că a fost notificată abia la data de 27.02.2009, după deschiderea procedurii insolvenţei debitorului, dar textul de lege prevăzut de art. 46 din Legea nr. 85/2006 sancţionează cu nulitate absolută toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii, indiferent dacă creditorii au fost sau nu

66

notificaţi despre deschiderea procedurii împotriva debitorului, dispoziţiile menţionate exceptând doar actele autorizate de judecătorul sindic.

Lipsa notificării deschiderii procedurii îndreptăţeşte pârâta să beneficieze de art. 76 din Legea insolvenţei, astfel încât nu se poate invoca afectarea gravă a intereselor băncii prin anularea operaţiunii de încasare a sumelor în litigiu (în acest sens, Decizia nr. 130/R din 1.04.2008 a Curţii de Apel Braşov, Secţia Comercială).

Împotriva sentinţei a declarat recurs creditoarea SC C. E. B. (ROMANIA), care a criticat hotărârea pentru nelegalitate şi netemeinicie, invocând disp. art. 304 al. 1 pct. 3 c.pr.civ., şi art. 304 al. 1 pct. 9 c.pr.civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond trimiterea cauzei spre rejudecare la Tribunalul Bucureşti- Secţia a VI Comercială, ca fiind instanţa competentă material, funcţional şi teritorial să soluţioneze cererea formulată şi pe fond, în rejudecarea cauzei, să se dispună admiterea excepţiei inadmisibilităţii acţiunii, faţă de lipsa procedurii prealabile prev. de disp. art 720/1 şi urm. c.pr.civ. pentru pretenţiile care vizează suma de 101.083,33 lei şi respingerea ca neîntemeiată a cererii pentru suma de 57.840 lei.

A arătat recurenta că suma de 93.603,92 lei, a fost achitată la data de 13.03.2009 de către dl. G. C. în calitate de girant - avalist al ordinului de plată în alb remis cu titlu de garanţie recurentei, în temeiul art. 7.1 din contractul de credit, în baza cererii de rambursare nr. 1200/11.03.2009 formulată de acesta, suma de 7.479,41 lei, a fost încasată la data de 9.02.2009, prin plata biletului la ordin seria BRDE3AC nr. 0124167 emis de SC M T SRL şi girat în favoarea recurentei la data de 13.11.2008, iar suma de 57.840 lei a fost încasată de recurentă la data de 4.02.2009, reprezentând contravaloarea biletelor la ordin emise de SC M I SRL, niciuna din aceste plăţi nefiind efectuată de către debitoare direct, ci de către giranţii care au garantat rambursarea creditului.

S-a susţinut că în speţă nu erau aplicabile disp. art. 48 din Legea 85/2006 şi instanţa nu putea să dispună anularea transferului în temeiul acestor dispoziţii, deoarece nu s-a făcut dovada faptei ilicite, a prejudiciului şi a raportului de cauzalitate între faptă şi prejudiciu, condiţii esenţiale pentru angajarea răspunderii civile delictuale, sentinţa fiind nelegală şi netemeinică sub acest aspect.

Curtea, examinând sentinţa prin prisma criticilor din recurs, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale ce au incidenţă în cauză, a constatat recursul nefondat, pentru următoarele motive:

Critica privind excepţia necompetenţei materiale a instanţei, s-a apreciat că este nefondată, deoarece art 6 alin. 1 din Legea 85/2006 prevede că toate procedurile prevăzute de această lege, cu excepţia recursului, sunt de competenţa secţiei de insolvenţă a tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul debitorul.

Ori, acţiunea formulată de către lichidatorul judiciar, prin care a solicitat anularea transferului sumei de 158.923,33 lei, este o acţiune promovată în cadrul procedurii prevăzută de dispoziţiile Legii 85/2006, art. 46 din lege pentru maximizarea averii debitorului, fiind de competenţa materială a secţiei de insolvenţă a Tribunalului Dâmboviţa în a cărei rază teritorială îşi are sediul debitoarea, în acest sens fiind şi atribuţiile judecătorului sindic reglementate de art. 11, lit. h, din lege.

67

În privinţa excepţia inadmisibilităţii acţiunii s-a constatat că şi această excepţie este nefondată, procedura legii 85/2006 nu prevede obligativitatea concilierii directe a litigiului, conform art. 720/1 c.pr.civilă, iar lichidatorul judiciar a şi efectuat această procedură, rezultatul concilierii fiind consemnat în punctul de vedere comunicat de recurentă cu actul nr. 26/20.01.2010.

S-au constatat nefondate a fi şi criticile vizând fondul litigiului. Deschiderea procedurii simplificate a insolvenţei împotriva intimatei debitoare SC G C SRL Târgovişte, a fost dispusă prin încheierea din 26.01.2009 a judecătorului sindic din cadrul Tribunalului Dâmboviţa – secţia Comercială şi de Contencios Administrativ, încheiere prin care s-a dispus şi dizolvarea societăţii debitoare în temeiul art. 107 alin. 2 , lit. a din Legea 85/2006, a fost numit lichidator judiciar Cabinetul Individual Practician de insolvenţă C. I, s-a dispus notificarea deschiderii procedurii debitoarei către asociaţi, creditori şi Oficiul registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Dâmboviţa prin Buletinul procedurilor de insolvenţă, precum şi a tuturor băncilor unde debitorul are deschise conturi, dispunându-se şi celelalte măsuri prevăzute de dispoziţiile legii 85/2006, cu ocazia deschiderii procedurii simplificate a insolvenţei.

Recurenta pârâtă invocă faptul că a fost notificată abia la data de 27.02.2009 despre deschiderea procedurii insolvenţei debitoarei, însă aceasta a fost prezumată că luat cunoştinţă de încheierea de deschidere a procedurii, la data publicării acestei hotărâri în Buletinul procedurilor de insolvenţă, când s-au îndeplinit formalităţile legale de publicitate.

Dispoziţiile art. 46 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei prevăd că, în afară cazurilor prevăzute la art. 49 din lege, sau a celor autorizate de judecătorul sindic, toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule.

Prin urmare, recurenta pârâtă nu poate invoca buna credinţă, pe motiv că a luat cunoştinţă despre deschiderea procedurii abia la data de 27.02.2009, deoarece, pe de-o parte, data luării la cunoştinţă a încheierii prin care s-a dispus deschiderea procedurii este data publicării acesteia în Buletinul procedurilor de insolvenţă, iar pe de altă parte,pretinsa bună credinţă nu are relevanţă,întrucât dispoziţiile art. 46 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 sancţionează cu nulitatea absolută toate plăţile efectuate după deschiderea procedurii,fără nici o excepţie, în virtutea principiului clasic potrivit căruia frauda corupe totul „fraus omnia corrumpit”. S-a constatat că suma de 93.603,92 lei a fost achitată la data de 13.03.2009, de către dl. G C. în calitate de girant - avalist al ordinului de plată remis în alb cu titlu de garanţie recurentei, în temeiul art. 7.1 din contractul de credit, în baza cererii de rambursare nr. 1200/11.03.2009 formulată de acesta, suma de 7.479,41 lei, a fost încasată la data de 9.02.2009, ca urmare a încasării la plată a biletului la ordin seria BRDE3AC nr. 0124167 emis de SC M T SRL, şi girat în favoarea recurentei la data de 13.11.2008, iar suma de 57.840 lei a fost încasată de recurentă la data de 4.02.2009, reprezentând contravaloarea biletelor la ordin emise de la SC M I SRL.

Prin urmare,toate transferurile privind sumele sunt încasate de către recurentă după data deschiderii procedurii simplificate a insolvenţei debitoarei- 26.01.2009, de la giranţii care au garantat rambursarea creditului acordat intimatei

68

debitoare, potrivit contractului de credit nr. 28/24.09.2008 şi a actelor adiţionale la contract, sunt lovite de nulitate absolută, potrivit disp. art. 46 alin. 1 din Legea 85/2006. S-a constatat că este nefondată critica recurentei cu privire la aplicarea disp. art. 48 din Legea nr. 85/2006, acest text neavând incidenţă în cauză, anularea transferului din contul debitorului a sumei totale de 158.923,33 lei dispunându-se în temeiul art. 46 alin. 1 din Legea 85/2006. Pentru toate aceste considerente, recursul creditoarei s-a respins ca nefondat în temeiul disp. art. 312 alin.1 c.pr.civ., prin Decizia nr. 1335 din data de 15 septembrie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti, în cauză neevidenţiindu-se nici un motiv de casare sau de modificare, din cele prevăzute de art. 304 c.pr.civ.

13. Act administrativ cu caracter individual;excepţie de nelegalitate. Principiul priorităţii aplicării dreptului UE; Principiul electa una via.

- Legea nr. 554/2004, art. 4;- Constituţia României art. 148 alin.2;

Prioritatea dreptului UE în raport cu dreptul naţional nu înseamnă înlăturarea dispoziţiilor acestuia din urmă, ci numai că în caz de conflict are câştig de cauză norma europeană, în raport cu norma de drept intern.

În dreptul UE, caracteristic excepţiei de nelegalitate este reglementarea acesteia, ca o procedură accesorie cererii principale, de anulare a respectivului act administrativ individual, care nu mai putea fi contestat pe calea unei acţiuni directe în anulare, deoarece a expirat termenul legal.

Tribunalul a interpretat corect disp. art. 4 din Legea 554/2004, în sensul că nelegalitatea unui act administrativ nu poate fi invocată în acelaşi timp, în cadrul aceluiaşi litigiu şi pe calea acţiunii directe şi pe cale incidentă, această interpretare fiind concordantă cu dispoziţiile şi principiile legale din Tratatul UE.

Decizia nr. 1215/18 august 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ

Prin cererea înregistrată la Tribunalul Dâmboviţa – Secţia comercială şi de contencios administrativ sub nr. 2311/120/2010 reclamantul D. A. a chemat în judecată Statul Român, prin Ministerul Finanţelor Publice, Direcţia Generală a Finanţelor Publice Dâmboviţa, Administraţia Finanţelor Publice Târgovişte şi Administraţia Fondului pentru Mediu, solicitând a se anula decizia de calcul a taxei pe poluare pentru autovehicule nr. 31676/11.12.2008 emisă de AFP Târgovişte şi decizia DGFP Dâmboviţa prin care s-a respins contestaţia formulată de acelaşi reclamant privind restituirea sumei de 14240 lei achitată cu titlu de taxă pe poluare.

Prin aceeaşi acţiune, reclamantul a invocat şi excepţia de nelegalitate a deciziei de calcul a taxei pe poluare nr.31676/11.12.2008 emisă de AFP Târgovişte,apreciind că o asemenea decizie contravine flagrant dreptului

69

comunitar/UE, întrucât România, ca stat membru al Uniunii Europene , este obligată să respecte normele impuse de Tratatul de aderare.

Prin încheierea de la termenul din 29 iunie 2010, tribunalul a respins excepţia de nelegalitate a deciziei de calcul a taxei de poluare.

În motivare, tribunalul a reţinut că potrivit art.4 alin.1 din Legea 554/2004 privind contenciosul administrativ, legalitatea unui act administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu, sau la cererea părţii interesate, excepţia de nelegalitate reprezentând o modalitate de apărare a unei părţi dintr-un proces, faţă de efectele unui act administrativ ilegal.

Prima instanţă a constatat că excepţia de nelegalitate nu poate fi invocată, în acelaşi timp, pe calea acţiunii directe, dar şi pe cale incidentală, având în vedere principiul electa una via, potrivit căruia odată aleasă o cale procedurală, partea nu mai poate reveni asupra ei.

Pe fondul excepţiei, tribunalul a stabilit că petiţionarul a criticat decizia de calcul a taxei pe poluare nu prin raportarea emiterii ei la norma legală internă a OUG 50/2008, ci doar din perspectiva dreptului comunitar şi a efectului direct al prevederilor art.90 din Tratatul CE .

Asupra legalităţii OUG 50/2008, în sensul conformităţii ei cu dispoziţiile Constituţiei, s-a pronunţat Curtea Constituţională, prin mai multe decizii, astfel că s-a apreciat că nu poate fi reţinută în sarcina pârâtelor emiterea deciziei de calcul a taxei pe poluare cu încălcarea prevederilor acestei ordonanţe, întrucât autorităţile administraţiei locale au obligaţia de a respecta normele legale interne, ele neavând abilitarea de a da prioritate dreptului comunitar, atunci când reglementarea internă intră în contradicţie cu norma comunitară .

Împotriva încheierii pronunţate de Tribunalul Dâmboviţa la data de 29 iunie 2010 a formulat recurs reclamantul D. A..

Recurentul a criticat încheierea pentru nelegalitate şi netemeinicie, arătând că prima instanţa a interpretat greşit excepţia si a schimbat natura şi înţelesul acesteia, încheierea atacată fiind dată cu aplicarea greşită a legii.

Recurentul a susţinut că achitarea taxei de poluare stabilita prin decizia de calcul nr. 31676/11.12.2008 a DGFP Dâmboviţa pentru suma de 14240 lei s-a făcut în scopul înmatriculării autovehiculului, altfel acesta nu putea fi înmatriculat.

Recurentul a susţinut că plata taxei se face cu ocazia primei înmatriculări, OUG 50/2008 în preambulul său justificând aceasta taxă ca fiind creată pentru protecţie selectivă, prin OUG 208/2008 exceptându-se de la plata taxei de poluare autovehiculele care se înmatriculează pentru prima data în România, creându-se o diferenţa de tratament fiscal între maşinile noi şi cele vechi cu încălcarea principiului „ poluatorul plăteşte”.

S-a mai învederat ca practica judiciară a instanţelor interne a confirmat faptul că această taxă este contrară art.90 din Tratatul constitutiv UE, deşi potrivit art. 148 din Constituţie acesta are prioritate în raport cu dispoziţiile contrare din legislaţia internă, obligaţie asumată a fi respectată de statul român şi prin Legea 157/2005 de ratificare a Tratatului de aderare a României şi Bulgariei la UE.

S-a solicitat admiterea recursului şi modificarea încheierii atacate, în sensul admiterii excepţiei de nelegalitate invocată de către recurentul reclamant.

70

Analizând încheierea atacata prin prisma motivelor de recurs, ţinând cont de actele şi lucrările dosarului, precum si de dispoziţiile legale incidente, Curtea a constatat că nu este afectata legalitatea si temeinicia acesteia, pentru următoarele motive:

Criticile recurentului vizează pe de o parte pretinsa discriminare instituită prin dispoziţiile OUG 50/2008 între autoturismele care nu se află la prima înmatriculare şi pentru care nu se plăteşte taxă de poluare, deci maşinile mai vechi, second hand şi cele noi, precum şi încălcarea dreptului comunitar, respectiv al principiului liberei circulaţii a mărfurilor în spaţiul comunitar.

Aceste motive nu privesc însă legalitatea actului administrativ, reprezentat de decizia de calcul a taxei de poluare nr. 31676/2008, respectiv conformitatea acestuia cu legislaţia internă, ce poate fi invocată în cadrul excepţiei de nelegalitate reglementată de art. 4 din Legea 554/2004, motivele invocate de recurent reprezentând de fapt situaţiile care l-au determinat pe acesta să solicite instanţei de contencios administrativ anularea aceluiaşi act administrativ, constând în decizia de calcul a taxei de poluare. Scopul invocării excepţiei de nelegalitate este înlăturarea actului administrativ din proces şi nu obţinerea unui răspuns favorabil la cererea de restituire a taxei de poluare formulată în speţă,ceea ce ar induce ideea obligării autorităţii publice,prin soluţia dată asupra excepţiei,de a acţiona într-un anumit mod. Prin urmare,nelegalitatea unui act administrativ nu poate fi invocată, în acelaşi timp,în cadrul aceluiaşi litigiu,atât pe calea acţiunii directe de contencios administrativ,cât şi pe calea incidentă a excepţiei de nelegalitate,atâta timp cât refuzul pretins nejustificat de restituire a taxei de poluare constituie şi obiectul acţiunii principale,fiind incident principiul „electa una via”… De altfel,în materie fiscală,persoana care se consideră lezată în drepturile sau interesele sale legitime prin refuzul explicit sau tacit de rezolvare a unei cereri,are la îndemână procedura specială de contestare reglementată de Titlul IX,art.205 Cod procedură fiscală,care a şi fost urmată de reclamant.

Pe de altă parte, nu se poate susţine că OUG 50/2008 în baza căreia s-a emis decizia de calcul a taxei de poluare contestată de recurent este nelegală, din moment ce Curtea Constituţională a respins excepţiile de neconstituţionalitate a acestui act normativ.

Se constată deci că organele administrativ fiscale nu au făcut altceva decât să respecte legislaţia internă prin emiterea deciziei de calcul a taxei de poluare, motivele invocate de recurent în cadrul susţinerii excepţiei de nelegalitate fiind identice cu cele pentru care a solicitat anularea respectivei decizii, asupra căreia urmează a se pronunţa instanţa de fond.

Prioritatea dreptului U.E. faţă de dreptul naţional, nu înseamnă că prevederile naţionale nu se aplică sau sunt inexistente, ci numai că în baza principiului priorităţii de aplicare, norma comunitară are câştig de cauză în cazul unui conflict cu normă internă, aceasta din urmă continuând să se aplice în toate situaţiile, dacă nu există un asemenea conflict.

În speţă, nu se poate susţine că reglementarea art. 4 din legea naţională se află în conflict sau este contrară normelor prevăzute de art. 241, cu raportare la art. 230 din Tratatul U.E.,prin care s-a prevăzut posibilitatea invocării excepţiei de

71

nelegalitate de către destinatarii actelor cu caracter individual emise de instituţiile UE.

Este adevărat că, atât în dreptul naţional cât şi în dreptul U.E., excepţia de nelegalitate este reglementată ca un mijloc de apărare, însă în cadrul Tratatului aceasta are un obiect specific şi anume particularităţi de reglementare,aplicându-se actelor individuale, ca o procedură accesorie cererii principale, de anulare a deciziei individuale, care nu poate mai poate fi invocată de persoanele particulare, întrucât actul nu mai putea fi contestat pe calea acţiunii directe în anulare, ca urmare a expirării termenului legal.

Prima instanţă a apreciat corect că prin invocarea excepţiei de nelegalitate a actului administrativ unilateral cu caracter individual reprezentat de decizia de calcul a taxei de poluare, nu se poate tinde la obţinerea unui răspuns la o solicitare, respectiv la obligarea autorităţii publice la a acţiunea într-un anume fel, aşa încât nu se poate susţine că norma europeană este contrazisă, în conţinutul sau în spiritul său.

Constatând că în mod corect tribunalul a concluzionat că nelegalitatea unui act administrativ, raportat la art. 4 din Legea 554/2004 nu poate fi invocată, în acelaşi timp în cadrul aceluiaşi litigiu şi pe calea acţiunii directe şi pe cale incidentă, prin decizia nr. 1215/18.08.2010, Curtea a respins recursul reclamantului ca nefondat, în temeiul art. 312 Cod proc. civ., constatând că încheierea atacată nu este afectată de nici unul din motivele de casare sau modificare prevăzute de art. 304 Cod proc civ .

14. Poprire asigurătorie în materie comercială. Momentul consemnării cauţiunii

Art.597, 591 Cod procedură civilă şi 907 şi 908 Cod comercial.

Potrivit art. 907 şi 908 Cod comercial măsura asiguratorie a sechestrului sau popririi se înfiinţează numai cu dare de cauţiune, fără însă a statua asupra momentului achitării acestei cauţiuni, aceste dispoziţii legale speciale se interpretează prin trimitere la art. 591 alin.1 teza I Cod pr. civilă, astfel că este corect modul cum a procedat instanţa de fond atunci când a stabilit cauţiunea prin aceeaşi încheiere prin care a înfiinţat măsura asiguratorie a popririi.

Decizia nr. 1189/4 august 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Prahova sub nr.2536/105/2010, reclamantul-creditor S.C. D. S.A a chemat în judecată pe pârâta-debitoare S.C. M. T. S. S.R.L., solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce va pronunţa, să dispună înfiinţarea unei popriri asiguratorii, prin care să se indisponibilizeze la terţul poprit B. U. Ţ. B. Ploieşti, suma pe care debitoarea o are de primit, până la concurenţa sumei de 234.696,81 lei.

72

În motivarea cererii, creditoarea a arătat că relaţia comercială dintre reclamantă şi societatea pârâtă a luat naştere în baza contractului de închiriere nr.63/04.07.2007, debitoarea a închiriat de la creditoare un spaţiu constituit din teren şi hala metalică din oţel galvanizat tip ASTRA 250/70, în suprafaţă de 1.025 m.p., situat în comuna Brazi, sat Negoieşti, str. Piatra Craiului, nr.7, Zona Industrială DIBO, jud. Prahova, Hala nr.1, pârâta având obligaţia, potrivit dispoziţiilor contractuale, de a achita chiria pentru folosirea spaţiului închiriat, însă debitoarea nu a plătit contravaloarea chiriei, a formulat „acţiune în pretenţii” pentru obligarea acesteia la plata sumei de 234.696,81 lei, acţiunea formând obiectul dosarului nr. 2260/105/2010 aflat pe rolul Tribunalului Prahova.

Creditoarea a mai susţinut că cererea îndeplineşte condiţia dublului raport obligaţional, în sensul că reclamanta este creditoarea debitoarei pârâte, care, la rândul ei, poate deveni în viitor creditoarea terţului poprit.

Pârâta-debitoare S.C. M. T. S. S.R.L. a formulat întâmpinare, susţinând că nu sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate a cererii de înfiinţare a popririi asigurătorii, întrucât reclamanta nu face dovada caracterului cert şi exigibil al creanţei sale.

După administrarea probei cu înscrisuri, prin încheierea din data de 14 iunie 2010, Tribunalul Prahova a admis cererea, a dispus înfiinţarea unei popriri asiguratorii până la concurenţa sumei de 234.696,81 lei, asupra disponibilităţilor băneşti deţinute de debitoare la terţul poprit B. U. T. B. Ploieşti şi a stabilit în sarcina creditorului S.C. D. S.A o cauţiune în cuantum de 23.469 lei ce va fi achitată în termen de 48 ore de la primirea hotărârii, nedepunerea cauţiunii fiind sancţionată cu desfiinţarea popririi, în condiţiile prev. de art. 592 alin. 4 C. pr. civ.

Pentru a pronunţa această încheiere, instanţa de fond a reţinut că poprirea asiguratorie se poate înfiinţa asupra sumelor de bani, titlurilor de valoare sau altor bunuri mobile incorporale urmăribile datorate debitorului de o a treia persoană sau pe care aceasta i le va datora în viitor în temeiul unor raporturi juridice existente, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 591 c. pr. civ., astfel că, pentru a se înfiinţa o măsură asiguratorie este necesară existenţa unei creanţe constatate prin act scris şi exigibilă, precum şi dovada că a fost intentată acţiune, iar creditorul a făcut dovada existenţei creanţei sale exigibile, constatate prin contractul de locaţiune nr.63, precum şi a faptului că a depus acţiune împotriva debitoarei pe rolul Tribunalului Prahova, măsura are caracter temporar, anume până la finalizarea procesului principal, oferind posibilitatea adoptării unor măsuri de indisponibilizare şi conservare, de natură să împiedice pe pârât ca, în timpul procesului, să-şi diminueze activul patrimonial.

Împotriva acestei încheieri a declarat recurs pârâta, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, solicitându-se admiterea căii de atac, modificarea hotărârii recurate, cu consecinţa respingerii cererii de înfiinţare a popririi asiguratorii.,

În motivarea recursului, s-a arătat că încheierea recurată a fost dată fără respectarea art. 908 alin. 1 Cod comercial, ce prevede că o astfel de măsură se poate dispune numai cu dare de cauţiune, această dispoziţie legală este specială, derogatorie de la dreptul comun, care nu permite înfiinţarea sechestrului sau popririi cu posibilitatea plăţii ulterioare a cauţiunii, articolul 1 Cod comercial prevăzând expres că’’ în comerţ se aplică legea de faţă’’, acest cod cuprinde reglementări

73

speciale în cazul măsurilor asigurătorii, reprezentând excepţii de strictă interpretare de la regula prevăzută de art. 591-597 Cod proc. civ., obligativitatea cauţiunii, la momentul formulării cererii de poprire, conform art. 908 Cod comercial fiind statuată şi de decizia 84/2007 a ICCJ pronunţată în recurs în interesul legii.

S-a mai susţinut de recurentă că nu au fost ataşate cererii de înfiinţare a măsurii asiguratorii niciun fel de înscrisuri din care să rezulte pretinsa creanţă, cu excepţia unor facturi neacceptate la plată şi care nu pot constitui înscris constatator al creanţei, facturile pe care creditoarea îşi bazează pretinsa creanţă nu sunt exigibile, astfel că nu este îndeplinită condiţia impusă de art. 379 alin. 3 Cod proc. civ. coroborat cu art. 969 Cod civil, exigibilitatea creanţei trebuie să rezulte din înscrisul constatator al acesteia, astfel că ar fi trebuit făcută dovada îndeplinirii condiţiilor reglementate de art. 591 alin. 3 Cod proc. civ., simpla existenţă a contractului de închiriere nu reprezintă un înscris doveditor al unei creanţe certe, situaţie în care, cuantumul cauţiunii pe care instanţa trebuia să-l stabilească, conform art. 908 Cod comercial şi art. 591 alin. 2 Cod proc. civ., este de jumătate din valoarea reclamată, dispoziţiile legale fiind imperative, creditorul neaflându-se în posesia unui înscris probator al creanţei, fiind greşită stabilirea unei cauţiuni de numai 10% din valoarea reclamată.

După analizarea criticilor formulate, Curtea de apel Ploieşti a pronunţat Decizia nr. 1189/4 august 2010 prin care a respins recursul ca nefondat.

Pentru a decide astfel, s-a reţinut că între părţi s-a încheiat contractul de închiriere nr. 63/4 iulie 2007, SC D. SA închiriind societăţii recurente un spaţiu constituit din teren şi hală metalică, situate în comuna Brazi sat Negoieşti, str. Piatra Craiului nr. 7, zona industrială, S.C. M. T. S. S.R.L având obligaţia principală de a achita chiria pentru folosirea spaţiului închiriat, însă, deşi şi-a asumat, expres, această obligaţie, nu a îndeplinit-o, facturile emise de societatea creditoare, în executarea contractului de închiriere, fiind refuzate la plată de debitoare.Întrucât societatea debitoare nu a îndeplinit obligaţia principală ce-i incumba, potrivit contractului, creditoarea a promovat acţiune în pretenţii ce se află în prezent pe rolul Tribunalului Prahova, solicitându-se şi instituirea unei măsuri asiguratorii,respectiv înfiinţarea popririi asiguratorii asupra contului debitoarei deschis la terţul poprit B. U. Ţ. B. Ploieşti.

Tribunalul Prahova a concluzionat în mod corect că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 597 Cod proc. civ., şi cele, ale art. 591 Cod proc. civ., creditorul făcând dovada existenţei creanţei sale exigibile, astfel că a înfiinţat poprirea asiguratorie, a stabilit o cauţiune de 23.469 lei în sarcina creditorului, termen de 48 de ore de la primirea hotărârii pentru achitarea cauţiunii şi sancţiunea desfiinţării de drept a popririi, în condiţiile nedepunerii sumei stabilite cu titlu de cauţiune.

În ceea ce priveşte motivul de recurs potrivit căruia instanţa de fond a aplicat greşit legea, neobservând că art. 907 şi 908 Cod comercial instituie necesitatea plăţii anticipate a cauţiunii în materie comercială, aceste norme de drept reprezentând o excepţie de strictă interpretare de la regula prevăzută de art. 591 si 597 Cod proc. civ., consemnarea cauţiunii este o condiţie de admisibilitate a cererii de înfiinţare a popririi asiguratorii sens în care s-a statuat, de ICCJ, prin decizia 84/2007, Curtea constată că nu este fondat, întrucât normele speciale din Codul comercial prevăd că măsura asiguratorie a sechestrului sau proprii se înfiinţează numai cu dare de cauţiune, nefiind prevăzut, expres, momentul achitării acestei

74

cauţiuni, astfel că în mod corect instanţa de fond a stabilit cauţiune, făcând aplicaţia prevederilor art.597 alin. 2, 591 alin. 1 şi 2 Cod proc. civ., prin recursul în interesul legii,admis prin decizia 84/2007, statuându-se că dispoziţiile art. 907 din Codul comercial se interpretează prin trimitere la art. 591 alin. 1 teza I Cod proc. civ., în sensul că sechestrul asigurator se poate înfiinţa şi asupra bunurilor mobile ale debitorului, nefiind, deci, exclusă aplicabilitatea normelor de drept comun în materie comercială, în materia măsurilor asigurătorii.

Nici motivul de recurs potrivit căruia creditoarea nu a făcut dovada creanţei prin act scris, nici a exigibilităţii acesteia, nu este fondat întrucât, între părţi, se derulează relaţii comerciale contractuale reglementate de convenţia de închiriere nr. 63/2007 în care au fost stabilite obligaţiile părţilor, societăţii recurente incumbându-i obligaţia de a achita contravaloarea chiriei pentru spaţiul folosit, în termen de 7 zile de la primirea facturii emise de locator, aceasta neprocedând în acest mod, astfel că societatea intimată a promovat acţiune în pretenţii, aflată pe rolul Tribunalului Prahova, respectiva creanţă rezultă din act scris, reprezentată de contractul încheiat între părţi şi facturile emise în executarea acestuia, iar sumele menţionate în facturi sunt exigibile nefiind achitate în termenul stipulat în contractul de închiriere.

De asemenea, nu este fondat nici motivul de recurs ce vizează cuantumul cauţiunii, care, în opinia recurentei, ar trebui să fie stabilit conform art. 591 alin. 2 Cod proc. civ. şi art. 597 Cod proc. civ., respectiv jumătate din suma reclamată, întrucât creanţa creditorului este constatată prin act scris şi este exigibilă, SC D. SA regăsindu-se în situaţia reglementată de alin. 1 al art. 591 Cod proc. civ. , şi nu în cea prevăzută de alin. 2 al aceluiaşi text de lege.

Faţă de aceste considerente, Curtea a constatat că în mod corect instanţa de fond a concluzionat că societatea intimată a făcut dovada existenţei unei creanţe, constatată prin act scris, exigibilă, a împrejurării că a promovat acţiune împotriva recurentei, fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 597, 591 şi 592 Cod proc. civ., astfel că a dispus înfiinţarea unei popriri asigurătorii asupra disponibilităţilor băneşti deţinute de recurentă la terţul poprit, stabilind cauţiune, termen pentru achitarea acesteia şi sancţiunea aplicabilă în cazul neîndeplinirii obligaţiei de depunere a cauţiunii, conform art. 592 alin. 4 Cod proc. civ., hotărârea recurată nu este afectată de nelegalitate sau netemeinicie, recursul nu este fondat, respingându-l în conformitate cu art. 312 Cod proc. civ.

15. Acţiunea în răspundere patrimonială a persoanelor ce au cauzat starea de insolvenţă a societăţii debitoare. Prescripţia dreptului la acţiune

- Art. 138 şi 139 din Legea 85/2006

Potrivit art. 139 din Legea insolvenţei acţiunea în răspundere patrimonială a persoanelor ce au cauzat starea de insolvenţă a societăţii ce face obiectul procedurii în condiţiile prev. de art. 138, se promovează în termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana ce a cauzat

75

apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai devreme de 2 ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii.

Prin raportul privind cauzele şi împrejurările ce au dus la apariţia stării de insolvenţă lichidatorul judiciar a constatat o atare situaţie, de la data întocmirii raportului curge termenul de trei ani, neavând nici o relevanţă momentul creării prejudiciului în patrimoniul creditorilor.

Decizia nr. 1433/27 septembrie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ

În cadrul dosarului de faliment nr.566/120/2009, prin sentinţa nr. 213 din data de 27 aprilie 2010, Tribunalul Dâmboviţa, în temeiul art.131 alin.1 din Legea privind procedura insolvenţei, a dispus închiderea procedurii insolvenţei debitorului SC N. SRL, a dispus radierea societăţii debitoare din registrul comerţului, în temeiul disp. art.136 din Legea privind procedura insolvenţei, a descărcat de îndatoririle şi responsabilităţile procedurii pe lichidatorul judiciar C. I. I. P. M., în temeiul art.135 din Legea privind procedura insolvenţei, a dispus notificarea sentinţei către D.G.F.P. Dâmboviţa şi Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Dâmboviţa pentru efectuarea menţiunii de radiere, precum şi publicarea în Buletinul procedurilor de insolvenţă, a admis cererea formulată de lichidatorul judiciar privind atragerea răspunderii patrimoniale a administratorului societăţii debitoare, P. C. A., în baza art.138 alin.1 lit. a şi d din Legea nr.85/2006, a obligat pe pârâtul P.C.A., administratorul societăţii debitoare, la plata sumei de 32.168 lei către creditoarea A. F. P. Târgovişte, iar în baza art.4 alin.4 din Legea nr.85/2006, a dispus ca plata sumei de 1950 lei, cuvenită lichidatorului judiciar (onorariu şi cheltuieli cu procedura) să se efectueze din fondul de lichidare.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut că la data de 29 septembrie 2010, lichidatorul judiciar C. I. I. P. M., desemnat să administreze procedura insolvenţei debitorului SC N. SRL a solicitat să se dispună închiderea procedurii, ca urmare a lipsei bunurilor în averea debitorului, procedura concursuală a fost deschisă prin sentinţa nr. 124 din data de 19.03.2009, s-au întocmit şi comunicat notificările în condiţiile art. 61 din Legea privind procedura insolvenţei.

S-a mai reţinut că în cursul procedurii, lichidatorul judiciar a formulat o cerere de atragere a răspunderii patrimoniale faţă de administratorul statutar al societăţii debitoare, P.C. A., în temeiul disp. art.138 alin.1 lit. a şi d din Legea nr.85/2006, în motivarea căreia a precizat că la data încetării activităţii, societatea debitoare a dispus de active în valoare totală de 104.684 lei, ce depăşeau valoarea totală a creanţelor înscrise în tabelul creditorilor, în sumă de 32.168 lei, administratorul statutar nefăcând dovada scăderii din

contabilitatea societăţii a acestor active, precum şi faptul că la data deschiderii procedurii debitorul nu mai dispunea de bunuri în patrimoniul său, ceea ce duce la concluzia că toate aceste active au fost folosite în interesul personal al administratorului statutar.

Totodată, s-a mai reţinut că administratorul pârât a prezentat numai o parte a documentelor contabile prevăzute la art.28 alin.1 din legea insolvenţei, respectiv balanţa de verificare încheiată de 30.06.2004 şi bilanţul contabil încheiat la 31.12.2005, restul documentelor nefiind întocmite şi nici prezentate lichidatorului, deşi a fost notificat

76

în acest sens, iar din actele societăţii debitoare rezultă că două mijloace de transport au fost vândute în baza unor contracte de vânzare - cumpărare la data de 21.12.2005 cu suma de 2000 Euro şi respectiv în anul 2004 pentru suma de 30.000.000 lei ROL.

Tribunalul a dispus efectuarea unei expertize contabile care să verifice contabilitatea societăţii debitoare prin prisma disp. art.138 din Legea nr.85/2006, iar potrivit raportului de expertiză întocmit de expertul contabil Goglea Aurel, rezultă că începând cu data de 1.01.2004 societatea nu a mai desfăşurat activitate, conform datelor raportate prin bilanţurile contabile, totuşi în perioada anilor 2004- 2007 au fost efectuate operaţiuni economice de către administratorul acesteia, inclusiv vânzarea a două autoturisme cu sumele de 3000 lei şi respectiv 2000 Euro, toate aceste operaţiuni nefiind înregistrate în contabilitate şi nici raportate în bilanţurile contabile, pentru autoturismele vândute nu s-au întocmit facturi fiscale, nu s-au colectat şi plătit la buget TVA, nu s-au scăzut din evidenţa contabilă şi nu s-au depus sumele obţinute în casierie sau contul societăţii, încălcându-se astfel prevederile Legii nr.82/1991 şi ale Legii nr.571/2003 privind Codul fiscal.

Concluziile expertului au fost că în perioada anilor 2004- 2007, administratorul statutar a încasat suma de 10320 lei din vânzarea a două autoturisme ce aparţineau societăţii comerciale, sumă pentru care nu s-au întocmit documentele legale şi care nu a fost înregistrată în contabilitatea societăţii, iar cu privire la neţinerea contabilităţii în conformitate cu lege, administratorul societăţii debitoare nu a încasat creanţele societăţii în sumă de 13.099 lei, nu a întocmit documentele legale primare pentru bunurile vândute din patrimoniul societăţii şi nu a înregistrat în contabilitate sumele de bani obţinute din vânzarea acestor bunuri, astfel că sunt îndeplinite condiţiile prev. de art. 138 alin. 1 şi t a şi d din Legea insolvenţei, administratorul societăţii debitoare fiind obligat la plata sumei de 32.168 lei către creditoarea AFP Târgovişte.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul P. C. A., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, solicitând admiterea recursului, modificarea hotărârii recurate, respingerea cererii de atragere a răspunderii patrimoniale sau casarea aceleiaşi hotărâri şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

În motivarea recursului, s-a arătat că instanţa de fond nu a analizat excepţia invocată prin întâmpinare, respectiv a prescripţiei dreptului la acţiune, având în vedere că aşa-zisul prejudiciu creat creditorilor a fost născut în anul 2003-2004, iar cererea de atragere a răspunderii patrimoniale a fost formulată în anul 2008, a trecut o perioadă de 5 ani în care prejudiciul civil, dacă ar fi fost creat, s-ar fi prescris, iar în sentinţa atacată nu se regăseşte analiza acestei excepţii.

S-a mai susţinut că judecătorul sindic a ignorat faptul că societatea şi-a încetat activitatea, astfel că nu mai avea fizic cum să întocmească şi să predea actele contabile după anul 2005, nu s-a analizat faptul că banii care apar în bilanţ la rubrica „bani în casă şi conturi” au fost viraţi către bugetul de stat, conform înscrisurilor depuse la dosar, expertiza a fost greşit efectuată de un expert contabil care nu are şi calitatea de lichidator judiciar, legiuitorul impunând în aspectele legate de insolvenţă să se poată pronunţa numai un astfel de specialist.

Prin întâmpinarea depusă la 14.07.2010, intimata-creditoare AFP Târgovişte a solicitat respingerea recursului, întrucât pentru datoriile născute în perioada 2003-2004 creditorul a întreprins măsuri de executare silită ce au întrerupt termenul de prescripţie de 5 ani, prevăzut de Codul de procedură fiscală, astfel că datoriile către bugetul de stat nu sunt prescrise, iar faptul că societatea nu a mai

77

desfăşurat activitate o perioadă îndelungată de timp, nu scuteşte pe administratorul statutar de depunerea actelor contabile până la dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale, acesta fiind momentul când o societate îşi încetează efectiv activitatea şi nu mai există. S-a învederat instanţei de intimată că expertiza contabilă a fost efectuată de un expert autorizat care a verificat toate tranzacţiile şi viramentele efectuate de societate, inclusiv către bugetul de stat, iar în situaţia în care debitorul era de bună credinţă, ar fi introdus singur cererea de insolvenţă, cunoscând faptul că societatea şi-a întrerupt activitatea.

După analizarea criticilor formulate, Curtea de Apel Ploieşti a pronunţat Decizia 1433/27.09.2010 prin care a respins recursul ca nefondat.

Pentru a decide astfel s-a reţinut că faţă de SC N. SRL Târgovişte s-a derulat procedura insolvenţei, deschisă prin sentinţa comercială nr. 124 din 19.03.2009, la cererea intimatei –creditoare AFP Târgovişte, fiind desemnat lichidator judiciar CII P. M., cu atribuţiile prev. de art. 20 din Legea insolvenţei, lichidatorul a întocmit rapoarte de activitate, iar la data de 29.09.2009 a formulat cerere de atragere a răspunderii patrimoniale a administratorului statuar al societăţii Preda Constantin Aurică.

În cursul soluţionării acestei cereri, pârâtul administrator a invocat excepţia prescripţiei extinctive a dreptului prin care se solicită stabilirea răspunderii sale patrimoniale, întrucât societatea debitoare nu a mai funcţionat din anul 2003, fiind aplicabil termenul de 3 ani, prev. de art. 167/1958, excepţie ce a fost pusă în discuţia părţilor în şedinţa publică din 8.12.2009, fiind respinsă de judecătorul sindic, motivat de faptul că temeiul juridic al acţiunii în răspundere patrimonială este art. 138 din Legea insolvenţei, în raport de care dreptul la acţiune nu este prescris.

De asemenea, în aceeaşi şedinţă publică din 8.12.2009, instanţa a pus în discuţia părţilor necesitatea efectuării unei expertize contabile, având ca obiectiv stabilirea modului în care administratorul societăţii debitoare a ţinut contabilitatea în conformitate cu legea şi dacă a folosit bunurile societăţii în interesul propriu, prin prisma dispoziţiilor art. 138 din Legea nr. 85/2006, expertiză ce a fost întocmită de expert contabil Goglea Aurel.

Judecătorul sindic a concluzionat că societatea debitoare a avut în patrimoniu două autoturisme ce au fost vândute de către administrator fără a se întocmi facturi fiscale şi a se înregistra preţul în contabilitatea societăţii, acelaşi administrator nu a încasat creanţele societăţii în sumă de 13.099 lei, astfel că sunt incidente dispoziţiile art. 138 alin.1 lit. a şi d din Legea 85/2006, fiind obligat în mod corect P. C. A. la plata sumei de 32.168 lei, ce reprezintă creanţa creditoarei AFP Târgovişte.

Motivul de recurs, potrivit căruia instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra excepţiei prescripţiei dreptului material la acţiune, întrucât pretinsul prejudiciul creat creditorilor a fost născut în anul 2003-2004, iar cererea în răspundere patrimonială a fost formulată în anul 2009, după o perioadă de cinci ani, nu este fondat, întrucât această excepţie invocată de către P. C. A., prin întâmpinarea depusă la 10.11.2009 a fost pusă în discuţia părţilor în şedinţa publică din 8.12.2009, iar judecătorul sindic a analizat-o şi a respins-o în mod corect, raportat la faptul că a fost investit cu o cerere întemeiată pe disp. art. 138 din Legea insolvenţei, acţiune ce se prescrie în termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută

78

persoana ce a cauzat apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai devreme de 2 ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii, conform art. 139 din Legea nr. 85/2006, ori în prezenta cauză, lichidatorul judiciar a constatat prin raportul privind cauzele şi împrejurările ce au dus la apariţia stării de insolvenţă din 26.06.2009, o atare situaţie, astfel că de la acest moment curge termenul special de 3 ani prevăzut de textul de lege precizat, înăuntrul căruia s-a formulat cererea în răspundere patrimonială.

Nici motivul de recurs, potrivit căruia societatea şi-a încetat activitatea în anul 2005, astfel că nu mai putea să întocmească şi să predea actele contabile, nefiind analizat faptul că banii ce apar în bilanţ la rubrica „bani în casă şi conturi” au fost viraţi către bugetul de stat, nu este fondat, întrucât obligaţiile privind întocmirea evidenţelor contabile prev. de Legea nr. 82/1991, există până la momentul în care societatea în cauză este lichidată şi dizolvată, iar faptul că nu a mai funcţionat nu are nicio relevantă în ceea ce priveşte aceste obligaţii, împrejurarea că pretinsele sume de bani au fost virate către bugetul de stat nu are nicio influenţă asupra creanţei pe care societatea debitoare o datorează creditoarei AFP Târgovişte, creanţă certă, lichidă şi exigibilă, înscrisă în tabelul definitiv al creanţelor.

De asemenea, nu este fondat nici motivul de recurs, potrivit căruia expertiza contabilă trebuia efectuată de o persoană ce are şi calitatea de lichidator judiciar, ceea ce nu s-a respectat în prezenta cauză, întrucât expertiza contabilă ce a fost administrată în cadrul acţiunii în răspundere patrimonială, a fost efectuată în conformitate cu disp. art. 201 şi urm. C.pr.civilă, precum şi cu dispoziţiile speciale ale legii insolvenţei, ce nu cuprind o astfel de prevedere, iar printre atribuţiile lichidatorului judiciar prev. de art. 20 din Legea 85/2006, nu se regăseşte şi efectuarea de expertize contabile, astfel de probe fiind administrate conform dreptului comun şi reglementărilor speciale în această materie.

Faţă de aceste considerente, Curtea a constatat că în mod corect judecătorul sindic a stabilit răspunderea patrimonială a administratorului statutar a SC N. SRL Târgovişte, sunt incidente dispoziţiile art. 138 alin.1 lit.a şi d din Legea nr. 85/2006, Preda Constantin Aurică a folosit în interes propriu sumele de bani obţinute din vânzarea unor bunuri ale societăţii, nu a întocmit documente legale contabile pentru bunurile vândute şi nu a înregistrat în contabilitate respectivele sume de bani, contabilitatea societăţii debitoare nefiind deci ţinută în conformitate cu legea, aceste fapte au cauzat starea de insolvenţă a societăţii debitoare, acţiunea în răspundere patrimonială a fost promovată înăuntrul termenul de 3 ani prev. de art. 139 din Legea insolvenţei, excepţia prescripţiei dreptului la acţiune a fost analizată şi respinsă ca neîntemeiată, sentinţa recurată nu este afectată de nelegalitate sau netemeinicie, recursul nu este fondat, respingându-l în conformitate cu art. 312 alin.1 C.pr.civilă.

16. Incopatibilitate între funcţia de consilier local şi calitatea de angajat cu contract individual de muncă în aparatul propriu al primarului.

-art. 99 lit. b din Legea nr. 393/2004 -art. 88 alin. (1) lit. c din Legea nr. 161/2003-art. 132 din Legea nr. 215/2001

79

Funcţia de consilier local este incompatibilă cu calitatea de angajat cu contract individual de muncă în aparatul propriu al primarului.

Decizia nr. 1446/27 septembrie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti - Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin cererea înregistrată la Tribunalul Dâmboviţa – Secţia Comercială, Contencios Administrativ şi Fiscal la nr. 4465/120/2009, reclamanta Instituţia Prefectului Judeţului Dâmboviţa a chemat în judecată pârâtul Consiliul Local Dragodana şi a solicitat să se constate încetarea de drept a mandatului de consilier local al domnului BN şi să se declare vacant locul respectiv de consilier local.

In motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că potrivit art. 88 alin.1 lit. c din Legea nr. 161/2003 „funcţia de consilier local sau consilier judeţean este incompatibilă cu: calitatea de funcţionar public sau angajat cu contract individual de muncă în aparatul propriu al consiliului local respectiv sau în aparatul propriu al consiliului Judeţean ori al prefecturii din judeţul respectiv”.

Conform art. 9 lit. b din Legea nr. 393/2004 „calitatea de consilier local sau de consilier judeţean încetează de drept, înainte de expirarea duratei normale a mandatului, în următoarele cazuri: …incompatibilitate”.

In baza acestor texte de lege, prin adresa nr. 5531/2009, Instituţia Prefectului a solicitat Consiliului local al comunei Dragodana, în baza OUG nr. 37/2009, să procedeze la identificarea unor situaţii de incompatibilitate în care se află aleşii locali.

Urmare acestei adrese, Consiliul Local al comunei Dragodana a comunicat Instituţiei Prefectului că domnul consilier local BN este şi consilier şi şef serviciu situaţii de urgenţă în cadrul aparatului de specialitate al primarului (contract de muncă nr. 5485/2008), fapt ce contravine prevederilor Legii nr. 161/2003.

S-a mai arătat că la şedinţa ordinară a Consiliului Local Dragodana din data de 28.05.2009 s-a pus în discuţie situaţia apărută, dar s-a votat respingerea proiectului de hotărâre privind încetarea mandatului domnului BN.

In drept, reclamanta a invocat dispoziţiile art. 26 indice 1 din Legea nr. 340/2004 şi dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

La termenul din data de 3 decembrie 2009 a fost citat în cauză, în calitate de pârât, BN, consilier local în cadrul Consiliului Local al localităţii Dragodana.

Prin sentinţa nr. 490 din 22 aprilie 2010 Tribunalul Dâmboviţa a respins acţiunea.

În considerentele sentinţei, Tribunalul a reţinut că urmare a alegerilor din 1 iunie 2008 pentru funcţia de consilier al Consiliului Local Dragodana, pârâtul a fost validat în funcţia de consilier local, în prezent îndeplineşte funcţia de consilier local, este angajat cu contract de muncă pe durată nedeterminată de timp în funcţia de şef serviciu situaţii de urgenţă în cadrul aparatului de specialitate al Primarului comunei Dragodana.

80

În şedinţa din data de 3 august 2009 a Consiliului Local Dragodana s-a respins Proiectul de hotărâre privind încetarea de drept a mandatului de ales local al pârâtului şi de declarare vacantă a locului de consilier ocupat de acesta.

Potrivit art. 88 alin. (1) lit. c din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei „funcţia de consilier local sau consilier judeţean este incompatibilă cu calitatea de funcţionar public sau angajat cu contract individual de muncă în aparatul propriu al consiliului judeţean, ori al prefecturii din judeţul respectiv ”, aceste dispoziţiile condiţionează incompatibilitatea funcţiei de consilier local cu cea de angajat cu contract de muncă în aparatul propriu al consiliului local, or, pârâtul este angajat în cadrul aparatului de specialitate al primarului.

Astfel, angajatul din cadrul aparatului de specialitate al primarului poate îndeplini în acelaşi timp şi funcţia de consilier local.

S-a mai reţinut de prima instanţă că hotărârea consiliului local prin care s-a respins propunerea de hotărâre pentru încetarea mandatului de consilier local al pârâtului, pe motiv de incompatibilitate, a devenit definitivă prin necontestare şi a produs efecte juridice depline, iar prin constatarea incompatibilităţii hotărârea ar fi lipsită nelegal de efectele sale.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Instituţia Prefectului judeţului Dâmboviţa, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, solicitând admiterea recursului şi pe fond admiterea acţiunii.

În motivarea căii de atac, recurenta a arătat că legiuitorul a reţinut existenţa aparatului propriu al consiliului local în Legea nr. 161/2003, însă în legea administraţiei publice locale nr. 215/2001 modificată şi completată, se reţine în mod corect existenţa aparatului de specialitate al primarului, fără a face nici un fel de referire la aparatul de specialitate al consiliului local, or, potrivit art. 36 din legea administraţiei publice locale, unul din atributele consiliului local menţionate la aliniatul 2 litera a prevede: „Consiliul local exercită atribuţii privind organizarea şi funcţionarea aparatului de specialitate al primarului, ale instituţiilor şi serviciilor publice de interes local şi ale societăţilor comerciale şi regiilor autonome de interes local", iar la alin. 3 litera b al aceluiaşi articol se menţionează: „ consiliul local aprobă, în condiţiile legii, la propunerea primarului, înfiinţarea, organizarea şi statul de funcţii ale aparatului de specialitate al primarului, ale instituţiilor şi serviciilor publice de interes local, precum şi reorganizarea şi statul de funcţii ale regiilor autonome de interes local".

Mai arată recurenta că potrivit art. 88 alin. (1) lit. c din Legea nr. 161/2003 „Funcţia de consilier local sau consilier judeţean este incompatibilă cu: calitatea de funcţionar public sau angajat cu contract individual de muncă în aparatul propriu al consiliului local respectiv, sau în aparatul propriu al consiliului judeţean, ori al prefecturii din judeţul respectiv", iar potrivit art. 9 lit. b din Legea nr. 393/2004 „Calitatea de consilier local sau de consilier judeţean încetează de drept, înainte de expirarea duratei normale a mandatului, în următoarele cazuri: incompatibilitate", considerând că interpretarea instanţei vis a vis de speţa dedusa judecaţii este strict literară fără a se raporta la depoziţiile Legii nr. 215/2001, ce privesc organizarea şi funcţionarea consiliului local şi a aparatului de specialitate al primarului.

81

În ceea ce priveşte cea de a doua opinie a instanţei, în sensul că Instituţia Prefectului nu a atacat în contencios administrativ hotărârea prin care s-a respins proiectul privind invalidarea mandatului consilierului local şi că acesta a rămas definitivă producându-şi efecte depline, recurenta arată că instanţa nici un moment nu a avut la dosarul cauzei hotărârea pe care o consideră că şi-a produs efectele, întrucât acesta nu există.

Recurenta a mai arătat că a luat la cunoştinţă de existenţa stării de incompatibilitate, atunci când a formulat adresa nr. 5531/2009 şi a solicitat Consiliului Locala Dragodana, să procedeze la identificarea unor situaţii de incompatibilitate în care se află aleşii locali, urmare căreia Consiliul Local le-a comunicat că domnul consilier local, BN, prin contractul de muncă nr. 5485/2008 este şi consilier şi sef serviciu situaţii de urgenţă în cadrul aparatului de specialitate al primarului, fapt ce contravine prevederilor Legii nr. 161/2003, astfel au procedat la formularea acţiunii privind constatarea stării de incompatibilitate.

Examinând sentinţa recurată, prin prisma motivelor de recurs, a actelor şi lucrărilor dosarului, a dispoziţiilor legale incidente, precum şi a dispoziţiilor art. 304-312 Cod procedură civilă, Curtea a constatat că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Urmare alegerilor locale din data de 1 iunie 2008 pentru funcţia de consilier al Consiliului Local Dragodana, pârâtul BN a fost validat în funcţia de consilier local.

Pârâtul BN este angajat cu contract de muncă pe durată nedeterminată de timp în funcţia de şef serviciu situaţii de urgenţă în cadrul aparatului de specialitate al Primarului comunei Dragodana.

Urmare adresei nr. 5531/2009, prin care Instituţia Prefectului a solicitat Consiliului local al comunei Dragodana, în baza OUG nr. 37/2009 să procedeze la identificarea unor situaţii de incompatibilitate în care se află aleşii locali, s-a comunicat Instituţiei Prefectului că BN, consilier local, este şi şef serviciu situaţii de urgenţă în cadrul aparatului de specialitate al primarului (contract de muncă nr. 5485/2008), iar în şedinţa ordinară a Consiliului Local Dragodana din data de 28.05.2009 s-a analizat proiectul de hotărâre privind încetarea de drept a mandatului de ales local al domnului BN şi de declarare vacantă a locului de consilier, în urma discuţiilor avute şi a supunerii la vot proiectul de hotărâre nefiind votat de consilierii aleşi, acest fapt fiind comunicat de către Consiliul Local Dragodana Instituţiei Prefectului prin adresa nr. 4530/22.09.2009.

Curtea a constatat că, potrivit dispoziţiilor art. 88 alin. (1) lit. c din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei „funcţia de consilier local este incompatibilă cu calitatea de funcţionar public sau angajat cu contract individual de muncă în aparatul propriu al consiliului local”.

Aceste prevederi legale se referă la aparatul propriu al consiliului local, pârâtul BN fiind angajat în cadrul aparatului de specialitate al primarului.

Legea administraţiei publice locale nr. 215/2001 modificată şi completată, prevede însă existenţa aparatului de specialitate al primarului, şi nu a aparatului de specialitate al consiliului local, astfel:

82

- art. 36 alin. 2 litera a: „Consiliul local exercită atribuţii privind organizarea şi funcţionarea aparatului de specialitate al primarului", iar alin. 3 litera b al aceluiaşi articol: „consiliul local aprobă, în condiţiile legii, la propunerea primarului, înfiinţarea, organizarea şi statul de funcţii ale aparatului de specialitate al primarului, ale instituţiilor şi serviciilor publice de interes local, precum şi reorganizarea şi statul de funcţii ale regiilor autonome de interes local".

- art. 61 alin. 3: ”Pentru punerea în aplicare a activităţilor date în competenţa sa prin actele normative prevăzute la alin. (2), primarul beneficiază de un aparat de specialitate, pe care îl conduce”.

- art. 77: ”Primarul, viceprimarul, secretarul unităţii administrativ-teritoriale şi aparatul de specialitate al primarului constituie o structură funcţională cu activitate permanentă, denumită primăria comunei, oraşului sau municipiului, care duce la îndeplinire hotărârile consiliului local şi dispoziţiile primarului, soluţionând problemele curente ale colectivităţii locale.

Art. 132 din Legea nr. 215/2001 prevede de altfel că ”Denumirea aparat propriu de specialitate al consiliului local se înlocuieşte, în cuprinsul tuturor actelor normative în vigoare, cu denumirea aparat de specialitate al primarului.”

În ceea ce priveşte reţinerea de către instanţa de fond a faptului că Instituţia Prefectului nu a atacat în contencios administrativ hotărârea prin care s-a respins proiectul privind invalidarea mandatului consilierului local, curtea a constatat că această hotărâre nu există, la data de 3.08.2009, în şedinţa Consiliului Local Dragodana fiind respins proiectul de hotărâre cu privire la încetarea de drept a mandatului numitului BN, nefiind emisă o hotărâre în acest sens, iar recurenta s-a adresat instanţei de contencios administrativ urmare acestui faptul, comunicat prin adresa nr. 4530/22.09.2009.

Curtea a constatat, având în vedere situaţia de fapt reţinută şi dispoziţiile legale menţionate, precum şi dispoziţiile art. 99 lit. b din Legea nr. 393/2004 care prevăd „calitatea de consilier local sau de consilier judeţean încetează de drept, înainte de expirarea duratei normale a mandatului, în următoarele cazuri: …incompatibilitate”, că acţiunea formulată de reclamantă este întemeiată, funcţia de consilier local deţinută de pârâtul BN fiind incompatibilă cu calitatea de angajat cu contract individual de muncă în aparatul propriu al primarului, şi anume funcţia de şef serviciu situaţii de urgenţă în cadrul aparatului de specialitate al primarului (contract de muncă nr. 5485/2008).

Pentru aceste motive, curtea a constatat că sentinţa recurată este nelegală, fiind pronunţată cu aplicarea greşită a dispoziţiile Legii nr. 161/2003 şi Legii nr. 215/2001, privind incompatibilitatea funcţiei de consilier local cu calitatea de angajat cu contract individual de muncă în aparatul propriu al primarului, motiv de nelegalitate prevăyut de dispoziţiile art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, considerente pentru care, în temeiul dispoziţiilor art. 312 alin. 1, 2 şi 3, a admis recursul, a modificat în tot sentinţa recurată, a admis acţiunea şi a obligat pârâtul să constate încetarea de drept a mandatului de consilier local privind pe pârâtul BN şi să declare vacant locul de consilier al acestuia.

17. Regii autonome. Procedura insolvenţei.83

-art. 1 alin.1, art. 151din Legea nr. 85/2006

Regiilor autonome nu le sunt aplicabile dispoziţiile procedurii insolvenţei reglementată de Legea nr. 85/2006, iar cererea de deschidere a procedurii insovenţei formulată de creditoare împotriva debitoarei regie autonomă este inadmisibillă.

Decizia nr. 1246 / 6 septembrie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti - Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Creditoarea SC NP SA a formulat cerere de deschidere a procedurii insolvenţei împotriva debitoarei RA SA, cu motivarea că are o creanţă certă, lichidă şi exigibilă în sumă de 33.089,82 lei neachitată de debitoare cu mai mult de 30 zile anterioare formulării cererii.

Prin sentinţa nr. 810 /14.05.2010, Tribunalul Prahova a admis cererea creditorului SC NP SA împotriva debitoarei RA SA, în temeiul art.33 alin 6 din Legea privind procedura insolvenţei, a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenţei împotriva debitoarei, a desemnat administrator judiciar pe IP şi a dispus celelalte măsuri prevăzute de Legea 85/2006.

Tribunalul a reţinut că debitorul se află în încetare de plăţi, stare de fapt dovedită cu împrejurarea că nu a mai efectuat plăţi cu mai mult de 30 zile anterior datei deschiderii procedurii, iar creditorul are o creanţă comercială, certă, lichidă şi exigibilă împotriva debitorului în cuantum de 33.089,82 lei dovedită cu titlurile de creanţă depuse la dosar.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs debitoarea RA SA.În motivarea recursului, recurenta a invocat aplicarea nelegală a

dispoziţiilor Legii 85/2006, prevederile Legii nr. 85/2006 nefiind aplicabile debitoarei in calitate de regie autonomă, iar dispoziţiile art. 151 din Legea nr. 85/2006, pentru a elimina posibilele erori, confuzii sau false asimilări ce pot apărea la momentul interpretării art.1 alin 1 din lege, care enumera agenţii economici asupra cărora se aplică această lege şi unde nu este enumerată şi forma de regie autonomă, prevăd că procedura aplicabilă regiilor autonome aflate în stare de insolvenţă se va stabili prin lege specială.

Recurenta a arătat regimul juridic diferit de înfiinţare şi organizare a societăţilor comerciale care sunt stabilite in Legea 31/1990 privind societăţile comerciale şi categoria distinctă de agent economic de tip „regie autonomă", care are cadru legal creat de Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi Hotărârea Consiliului Local al Municipiului Ploieşti nr. 5/1995. Legiuitorul, ca şi in cazul altor tipuri de agent economic exceptate de la aplicarea Legii nr. 85/2006 şi care au legi speciale de insolvenţă (societăţile comerciale cu capital majoritar de stat; instituţiile de credit- O.G. 10/2004 privind procedura reorganizării judiciare si a falimentului instituţiilor de credit; societăţile de asigurări - Legea nr. 32 din 3 aprilie 2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor), indica un cadru normativ special, altul decât Legea 85/2006.

84

Pe fondul cauzei, recurenta a arătat că S.C. IS SRL, în calitate de reprezentant legal, a solicitat Regiei prin adresa cu titlul de „notificare legală de plată" nr.616 din data de 18.06.2009, să achite către S.C. NP S.A. suma totală de 33050.52 lei constituită din 22331.43 lei debit si 10719.09 lei penalităţi, fără a prezenta documente justificative: facturi, contracte,comenzii sau/si titluri executorii, sentinţe judecătoreşti sau orice alt tip de acte/documente opozabile Regiei, anexând o situaţie contabilă in care sunt trecute intr-o simplă înşiruire matematică sume fără nici o relevanţă juridică, care să conducă cel puţin teoretic la indicarea preliminară a unei obligaţii de plata in sarcina Regiei.

Au solicitat, conform adresei nr.9418/03.07.2009, clarificările necesare, cu atât mai mult cu cât firma S.C. NP S.A. nu figurează cu nici o sumă în evidenţele financiar-contabile, în calitate de creditor al Regiei, nu au primit răspuns.

În totală contradicţie cu notificarea menţionată, fără a parcurge nici o etapă intermediară de rezolvare amiabilă, S.C. NP S.A. a introdus la Tribunalul Bucureşti - secţia a VII a comercială, o cerere introductivă de deschidere a procedurii insolvenţei conform Legii nr. 85/2006. Au invocat excepţia de necompetenţă teritorială a Tribunalului Bucureşti, excepţie care a fost admisă, iar pe fond au solicitat respingerea acesteia pentru neîndeplinirea condiţiilor cumulative şi obligatorii privind creanţele solicitate la plată ca fiind certe, lichide şi exigibile, s-a declinat competenţa de soluţionare a cererii la Tribunalul Prahova.

A mai arătat recurenta că a efectuat relaţii comerciale contractuale (difuzare presă) doar cu fosta firma R, nu derulează nici un fel de relaţie comercială, civilă cu creditoarea, S.C. NP S.A. in calitate de firmă care a preluat firma R, se invocă la plata nişte sume ce apăreau in contabilitatea acesteia, nu s-a făcut dovada caracterului cert, lichid şi exigibil al creanţei.

Recurenta a solicitat să se constate că instanţa de fond a încălcat şi aplicat greşit legea Legea 85/2006, a apreciat nejustificată şi cu rea-credinţă cererea formulată asupra Regiei, fără absolut nici un probatoriu în susţinerea cererii de deschidere a procedurii de insolvenţă, a solicitat admiterea cererii de suspendare a tuturor actelor de procedura sau conexe dispuse prin sentinţa recurată, până la soluţionarea caii de atac in fata instanţei de recurs, cererea de suspendare la care a renunţat la termenul de judecată din data de 6 septembrie 2010, a solicitat casarea în tot a sentinţei nr. 810/14.05.2010 pronunţată de Tribunalul Prahova – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi respingerea cererii de deschidere a procedurii de insolvenţă.

Examinând sentinţa recurată, prin prisma motivelor de recurs invocate, a actelor şi lucrărilor dosarului, a dispoziţiilor legale incidente, precum şi a dispoziţiilor art.304-312 Cod procedură civilă, Curtea a constatat că recursul este fondat, pentru următoarele considerente:

Prin sentinţa recurată, în baza dispoziţiilor art.33 alin 6 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, judecătorul sindic a admis cererea formulată de crditorul SC NP SRL şi a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenţei împotriva debitoarei.

Tribunalul a reţinut că debitorul se află în încetare de plăţi, stare de fapt dovedită cu împrejurarea că nu a mai efectuat plăţi cu mai mult de 30 zile anterior datei deschiderii procedurii, iar creditorul are o creanţă comercială, certă, lichidă şi

85

exigibilă împotriva debitorului în cuantum de 33.089,82 lei, dovedită cu titlurile de creanţă depuse la dosar.

Debitoarea este regie autonomă, fiind înfiinţată în temeiul Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, în baza Hotărârii Consiliului Local al Municipiului Ploieşti nr. 5/1995.

Potrivit dispoziţiilor art. 1 alin.1 din Legea nr. 85/2006, procedura insolvenţei se aplică următoarelor categorii de debitori aflaţi în stare de insolvenţă sau de insolvenţă iminentă: societăţi comerciale, societăţi cooperative, organizaţii cooperatiste, societăţi agricole, grupuri de interes economic, orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice, iar conform art. 3 alin. 1 pct. 5, debitor în înţelesul legii este persoana fizică sau persoana juridică de drept privat, care face parte din una dintre categoriile prevăzute la art. 1 şi care este în stare de insolvenţă.

Mai mult, art. 151 din Legea nr.85/2006 prevede în mod expres că procedura aplicabilă regiilor autonome aflate în stare de insolvenţă se va stabili prin lege specială.

O asemenea lege specială nu a fost adoptată până la această dată de legiuitor.

Cum regiile autonome nu fac parte din categoria persoanelor juridice enumerate de art. 1 alin.1 din Legea nr. 85/2006, iar dispoziţiile art. 151 din aceeaşi lege prevăd că pentru regiile autonome urmează a fi adoptată o lege specială, rezultă în mod evident că regiilor autonome nu le sunt aplicabile dispoziţiile procedurii insolvenţei reglementată de Legea nr. 85/2006, iar cererea de deschidere a procedurii insovenţei formulată de creditoare împotriva debitoarei regie autonomă este inadmisibillă.

Pentru aceste motive, curtea a constatat că sentinţa recurată de deschidere a procedurii insolvenţei, este nelegală, fiind pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legii procedurii insolvenţei, motiv de nelegalitate prevăzut de dispozţiile art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, considerente pentru care a admis recursul, a modificat în tot sentinţa recurată şi a respins cererea de deschidere a procedurii insolvenţei împotriva debitoarei regie autonomă ca inadmisibilă.

86

Decizii RelevanteTrimestrul III 2010

Secţia Conflicte de Muncă şi Asigurări

Sociale

1. Desfacerea disciplinară a contractului de muncă.Contestarea deciziei de concediere.

Nulitatea deciziei de concediere.

– Art.268 alin.2 din Codul muncii– Art.268 alin.5 din Codul muncii

87

Decizia de concediere este lovită de nulitate absolută, în situaţia în care aceasta nu conţine menţiunile obligatorii prevăzute de art.268 alin.2 din Codul muncii.

În cazul în care exprimarea din cuprinsul unei contestaţii nu este una foarte corectă din punct de vedere juridic şi gramatical, dar contestatorul a solicitat anularea actului prin care i s-a desfăcut contractul de muncă, act pe care acesta l-a denumit referat, intenţia sa de a contesta şi decizia de concediere este clară.

(Curtea de Apel Ploieşti–Secţia Conflicte de Muncă şi Asigurări Sociale-decizia civilă nr.1443/29.09.2010)

Prin contestaţia înregistrată sub nr.3112/105/2009 pe rolul tribunalului, contestatorul BGC a solicitat ca în contradictoriu cu intimata SC VP SRL să se dispună anularea actului intitulat „Referat” cu nr.261/22.06.2009 prin care i s-a desfăcut contractul de muncă, precum şi reintegrarea în funcţia avută anterior, aceea de operator platformă, şi plata drepturilor salariale până la reintegrarea efectivă şi a cheltuielilor de judecată.

În motivarea acţiunii, contestatorul a arătat că la data de 19.06.2009 a alimentat la staţie două maşini ai căror conducători erau prieteni, astfel că cel de-al doilea a achitat nota de plată pentru primul, situaţie care se poate observa şi din evidenţa contabilă.

Contestatorul a arătat că sancţiunea este nelegală şi netemeinică, raportat la circumstanţele concrete, la lipsa antecedentelor şi la inexistenţa pagubei pentru societate.

Prin întâmpinarea formulată, intimata a solicitat respingerea acţiunii, solicitând contestatorului să-şi precizeze exact obiectul acţiunii, pentru că a solicitat anularea referatului, pentru ca, la finalul acţiunii, să solicite anularea sancţiunii desfacerii contractului individual de muncă.

Pe fondul cauzei, s-a arătat că la data de 19.06.2009, cu acordul contestatorului, o maşină a plecat din staţie fără să se achite combustibilul, contravaloarea fiind achitată de şoferul aparţinând altei maşini, situaţie în care contestatorul a încălcat regulamentul de ordine interioară.

S-a mai precizat că acesta are abateri repetate şi că, în raport de gravitatea faptelor, s-a aplicat şi sancţiunea, cu atât mai mult cu cât contestatorul, la cercetarea prealabilă a recunoscut săvârşirea faptei.

Prin sentinţa civilă nr.230 din 18 februarie 2010,prima instanţă. a admis contestaţia formulată, a anulat decizia nr.262/23.06.2009 emisă de intimată şi a dispus reintegrarea contestatorului în funcţia deţinută anterior, obligând intimata să plătească acestuia drepturile salariale ce se cuvin de la data desfacerii contractului de muncă până la reintegrarea efectivă.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut că prin acţiune contestatorul a solicitat anularea referatului nr.261/22.06.2009, însă faţă de considerentele expuse, în realitate, a contestat decizia de sancţionare nr.261/23.06.2009, prin care societatea a încetat contractul individual de muncă, în baza art.61 lit.a din Codul muncii.

88

Potrivit art.62 alin.11 din Codul muncii, în cazul în care concedierea intervine pentru motivul prevăzut la art.61 lit.a, angajatorul poate emite decizia de concediere numai cu respectarea dispoziţiilor art.263-268. Astfel, decizia contestată este lovită de nulitate absolută, deoarece nu conţine menţiunile obligatorii prevăzute de art.268 alin.2 din Codul muncii, în sensul că nu a fost descrisă fapta care constituie abatere disciplinară, nu au fost precizate prevederile din regulamentul intern sau din CCM care au fost încălcate şi nici motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de salariat cu ocazia cercetării disciplinare.

A mai reţinut că faptul că se face trimitere în cuprinsul deciziei la Referatul nr.261/22.06.2009 nu înseamnă că a fost descrisă fapta imputată, practica judiciară fiind constantă în a considera că decizia de sancţionare trebuie să cuprindă descrierea faptei, neputând fi completată cu alte înscrisuri. De asemenea, decizia atacată nu arată nici instanţa competentă la care sancţiunea poate fi contestată.

Având în vedere că decizia de sancţionare nu îndeplineşte condiţiile de formă, tribunalul a constatat că a devenit de prisos examinarea celorlalte motive de nelegalitate de fond invocate de contestator.

Împotriva acestei sentinţe, în termen legal a formulat recurs intimata SC VP SRL, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea recursului, intimata a arătat, în esenţă, că instanţa de fond a acordat prin sentinţa recurată mai mult decât s-a cerut, fără a sancţiona faptul că prin contestaţia sa, BGC a solicitat numai anularea referatului nr.261/22.06.2009, fără însă a solicita şi anularea deciziei 262/23.06.2009.

Celelalte capete de cerere se refereau la:- nulitatea desfacerii contractului de muncă-motivându-se de către

contestator în sensul că nu s-a procedat la cercetarea administrativă disciplinară;- netemeinicia cererii – întrucât desfacerea contractului de muncă ar

fi ultima sancţiune ce ar putea fi aplicată;- nulitatea deciziei de desfacere a contractului de muncă – pe

considerentul nemotivării acesteia în drept.Instanţa de fond, în mod greşit, fără să i se solicite, a interpretat şi

analizat contestaţia prin prisma unor motive şi capete de cerere care nu au fost puse în discuţia părţilor niciodată, însă recunoaşte faptul că prin acţiune contestatorul a solicitat anularea referatului nr.261/22.06.2009, dar procedează în mod nelegal la interpretarea petitului acţiunii.

Mai mult decât atât, instanţa de fond fără a i se solicita, a interpretat acţiunea prin prisma unor motive şi capete de cerere care nu au fost puse în discuţia părţilor niciodată şi nu a intrat în cercetarea fondului cauzei, pronunţându-se pe aspecte cu care nu a fost învestită.

Concluzionând, recurenta a solicitat, în principal, admiterea recursului şi pe fond respingerea contestaţiei, iar în subsidiar, admiterea recursului, casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

Analizând actele şi lucrările dosarului, prin prisma criticilor formulate, precum şi sub toate aspectele, potrivit art.3041 C.pr.civ., Curtea a constatat că recursul declarat este nefondat, pentru următoarele considerente:

Astfel, Curtea a reţinut că, prin contestaţia formulată la instanţa de fond, contestatorul BGC a solicitat ca, în contradictoriu cu intimata SC VP SRL Boldeşti Scăieni, să se dispună anularea actului intitulat „Referat” cu nr.261/22.06.2009 prin

89

care i s-a desfăcut contractul de muncă, precum şi reintegrarea sa în funcţia avută anterior, aceea de operator platformă, şi plata drepturilor salariale până la reintegrarea efectivă şi a cheltuielilor de judecată.

Ca motive în susţinerea contestaţiei, contestatorul a invocat nulitatea desfacerii contractului de muncă, pentru lipsa cercetării disciplinare, netemeinicia luării acestei măsuri, care este măsura cea mai gravă şi nulitatea deciziei de desfacere a contractului de muncă, fiind nemotivată în drept.

Este adevărat că recurenta a răspuns motivelor invocate în contestaţie, prin întâmpinarea depusă la instanţa de fond, şi contestatorul nu a mai făcut precizări la contestaţia formulată, însă Curtea a apreciat că acesta a contestat şi decizia de concediere prin acţiunea formulată iniţial. Chiar dacă exprimarea din cuprinsul contestaţiei nu este una foarte corectă din punct de vedere juridic şi gramatical, intenţia contestatorului de a contesta şi decizia de concediere este clară.

Prin urmare, Curtea a apreciat că instanţa de fond a reţinut în mod corect că acţiunea contestatorului priveşte şi decizia de concediere. De asemenea, prima instanţă a reţinut în mod corect şi faptul că această decizie este lovită de nulitate absolută, întrucât nu conţine menţiunile obligatorii prevăzute de art.268 alin.2 din Codul muncii, dispoziţii potrivit cărora Sub sancţiunea nulităţii absolute, în decizie se cuprind în mod obligatoriu:

a) descrierea faptei care constituie abatere disciplinară;b) precizarea prevederilor din statutul de personal, regulamentul intern sau

contractul colectiv de muncă aplicabil, care au fost încălcate de salariat;c) motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de salariat în

timpul cercetării disciplinare prealabile sau motivele pentru care, în condiţiile prevăzute la art. 267 alin. (3), nu a fost efectuată cercetarea;

d) temeiul de drept în baza căruia sancţiunea disciplinară se aplică;e) termenul în care sancţiunea poate fi contestată;f) instanţa competentă la care sancţiunea poate fi contestată.

Faţă de aceste considerente, Curtea a reţinut că hotărârea instanţei de fond este legală şi temeinică, astfel că, în temeiul art.312 alin.1 C.pr.civ., a respins recursul declarat de recurenta-intimată ca nefondat.

În temeiul art.274 Cod procedură civilă, Curtea a respins şi cererea de acordare a cheltuielilor de judecată formulată de intimatul-contestator, ca neîntemeiată, acesta nefăcând dovada efectuării unor astfel de cheltuieli.

2. Recuperarea sumelor încasate necuvenit cu titlu de pensie de invaliditate.Consecinţele necomunicării deciziei de anulare a deciziilor asupra

capacităţii de muncă şi a deciziei de încetare a plăţii pensiei. Casare cu trimitere.

- Legea nr.19/2000 - art.87,56 - Ordinul nr.340/2001 - Codul de procedură civilă –art.312

90

În speţa dedusă judecăţii, instanţa de fond a fost învestită cu anularea deciziei de încetare a plăţii pensiei de invaliditate şi de recuperare a sumelor încasate necuvenit cu titlu de pensie, iar prin sentinţa atacată s -a admis excepţia tardivităţii invocată de intimată şi s-a respins contestaţia ca tardivă, reţinând instanţa că reclamanta a contestat decizia peste termenul de 45 de zile de la comunicare, prev.de art.87 din Legea nr.19/2000.

Însă această decizie a fost emisă după numai 3 zile de la emiterea deciziei prin care au fost anulate deciziile asupra capacităţii de muncă, care a fost considerată definitivă, deşi nu expirase termenul de 30 de zile de contestare, fiind încălcate dispoziţiile Ordinului nr.340/2001 şi art.56 din Legea nr.19/2000.

Cum la dosarul cauzei există o singură dovadă de comunicare, din care nu reiese care dintre cele două decizii, emise de aceeaşi instituţie la un interval de numai 3 zile, a fost comunicată reclamantei, instanţa de recurs a constatat că prima instanţă a soluţionat cauza fără a intra în cercetarea fondului, ceea ce a impus admiterea recursului, conform art.312 alin.5 c.pr.civ. casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

( Curtea de Apel Ploieşti, Secţia Conflicte de Muncă şi Asigurări Sociale, Decizia civilă nr. 1466 din 30 septembrie 2010 )

Prin sentinţa civilă nr. 646 din 7 aprilie 2010, tribunalul a admis excepţia tardivităţii introducerii contestaţiei invocată de intimată şi a respins contestaţia formulată de contestatoarea D.G., ca tardiv introdusă. Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a constatat întemeiată excepţia tardivităţii invocată de intimată, reţinând următoarele :

Prin decizia din 27.04.2007, emisă de intimată, s-a dispus încetarea plăţii pensiei de invaliditate acordate contestatoarei, începând cu data de 01.04.2004 şi recuperarea sumei de 8933 lei, reprezentând pensia de invaliditate încasată în perioada 01.05.2004 – 01.05.2007.

La data de 01.02.2010, contestatoarea a înaintat instanţei contestaţia împotriva decizie menţionate, data fiind cuprinsă în ştampila aplicată pe plicul de expediere prin poştă a contestaţiei.

Conform disp. art. 87 din Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, cu modificările şi completările ulterioare, decizia de stabilire sau de respingere a cererii de pensie poate fi contestată la instanţa judecătorească în termen de 45 de zile de la comunicare.

Deşi în decizia de încetare a plăţii pensiei s-a menţionat că poate fi contestată la Tribunalul D. în termen de 45 de zile de la comunicare, iar decizia a fost comunicată la data de 09.05.2007, contestatoarea semnând de primirea deciziei, după cum a reieşit din dovada de comunicare prin poştă (fila 26), contestaţia a fost înaintată instanţei de judecată după împlinirea termenului de 45 de zile, la data de 01.02.2010.

91

Faţă de considerentele arătate, în raport de dispoziţiile art. 137(1) Cod procedură civilă, instanţa a admis excepţia tardivităţii contestaţiei invocată de intimată şi a respins contestaţia ca fiind tardiv introdusă.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs în termen legal contestatoarea, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, susţinând că prin decizia asupra capacităţii de muncă nr.1089/20.04.2010 a fost încadrată în gradul 3 de invaliditate, nerevizuibilă, însă pârâta a emis decizia nr.254/24.04.2007,care era cu termen de contestaţie de 30 de zile de la comunicare, dar la numai 3 zile a fost emisă decizia nr.8953/27.04.2007, fiind încălcate astfel dispoziţiile Ordinului nr.340/2001 şi art.56 din Legea nr.19/2000.

A precizat recurenta că acţiunea formulată nu este tardivă, solicitând prin urmare admiterea recursului, casarea sentinţei şi anularea deciziei prin care a fost obligată la restituirea pensiei în cuantum de 8933 lei.

Examinând sentinţa civilă atacată, sub aspectul criticilor aduse, a actelor şi lucrărilor dosarului, Curtea apreciază fondat recursul, pentru considerentele ce se vor înfăţişa în cuprinsul prezentei motivări a deciziei.

Potrivit art.62 alin.1 din Legea nr.19/2000, pensionarii de invaliditate sunt supuşi revizuirii medicale la intervale de 6-12 luni, până la împlinirea vârstelor standard de pensionare, susţinând intimata că la revizuirea medicală periodică reclamanta nu s-a prezentat, iar menţinerea gradului de invaliditate s-a efectuat pe baza unor documente neconforme, situaţie în care s-a emis Decizia nr.254/24.04.2007, prin care s-au anulat deciziile asupra capacităţii de muncă.

Apărarea intimatei a fost în sensul că, deşi i-a fost comunicată această decizie cu confirmare de primire, reclamanta nu a urmat procedura de contestare, în sensul că nu a depus o contestaţie în termen de 30 de zile de la comunicarea deciziei la Cabinetul de expertiză medicală Moreni, care în termen de 10 zile de la data înregistrării trebuia să o înainteze cu dosarul medical Serviciului de expertiză medicală.

În continuarea procedurii, s-a arătat că medicul expert trebuia să rezolve contestaţia în termen de 45 de zile de la înregistrare, urmând a se emite o decizie în care să fie înscris rezultatul examinărilor, de admitere sau de respingere a contestaţiei, un exemplar al deciziei urmând a fi comunicat contestatorului, decizie ce putea fi contestată în termen de 30 de zile la instanţa judecătorească competentă.

Apărarea intimatei urmează a fi înlăturată, întrucât aceasta îşi invocă propria culpă, constând în aceea că, pe de o parte nu a făcut dovada comunicări deciziei mai sus-menţionate prin care s-au anulat deciziile asupra capacităţii de muncă, iar pe de altă parte, în mod nelegal, la numai 3 zile s-a emis şi decizia nr.238953/27.04.2007, prin care s-a stabilit obligaţia reclamantei de a restitui pensia încasată necuvenit de 8933 lei.

Prin urmare, nu se poate reproşa reclamantei că nu a urmat procedura de contestare a deciziei iniţiale din 24.04.2007 de anulare a deciziilor asupra capacităţii de muncă, deoarece nici nu i s-a dat această posibilitate, fiindu-i practic suprimat dreptul de contestaţie, din moment ce intimata nici nu a făcut dovada inacţiunii reclamantei în termenul de 30 de zile de la comunicare, ci la numai 3 zile de la emiterea deciziei, a considerat că aceasta este definitivă şi , ca o consecinţă , a emis următoarea decizie de imputare a pensiei încasate necuvenit.

92

Faţă de împrejurările concrete ale cauzei, este greşită soluţia de respingerea contestaţiei formulată împotriva deciziei din 27.04.2007 ca tardivă, la dosarul cauzei fiind depusă o singură dovadă de comunicare, deşi au fost emise de aceeaşi instituţie, la un interval de 3 zile, două decizii ce o priveau pe reclamantă, fără ca din borderoul de expediţie şi din dovada de comunicare să rezulte care dintre cele două decizii a fost comunicată contestatoarei.

Prin decizia nr.XXI/2006, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţiile Unite, admiţând recursul în interesul legii a statuat că în recurs, casarea cu trimitere în materia conflictelor de muncă poate fi dispusă numai în situaţiile prevăzute expres şi limitativ de art.81 alin.2 lit.a şi b din Legea nr.168/1999, precum şi în cazul în care prima instanţă nu s-a pronunţat asupra fondului cauzei.

Prin urmare, văzând şi disp.art.312 c.pr.civ. , faţă de considerentele expuse, constatând că în mod eronat a fost respinsă contestaţia ca tardivă, pe cale de excepţie, Curtea a admis recursul, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare aceluiaşi tribunal, pentru soluţionarea cauzei pe fond.

3. Interdicţia cumulului pensiei stabilite în sistemele neintegrate sistemului public, pensie ce depăşeşte nivelul salariului mediu brut pe economie,

cu veniturile salariale rezultate din raportul de serviciu.

Legea nr.329/2009

Beneficiarii dreptului la pensie aparţinând sistemelor neintegrate sistemului public care realizează venituri salariale sau, după caz, asimilate salariilor, realizate din exercitarea unei activităţi pe bază de raport de serviciu pot cumula pensia netă cu veniturile astfel realizate, dacă nivelul acesteia nu depăşeşte nivelul salariului mediu brut pe economie utilizat la fundamentarea bugetului asigurărilor sociale de stat şi aprobat prin legea bugetului asigurărilor sociale de stat.

Prioritate în aplicare o are Legea nr.329/2009, deoarece, în cuprinsul actului normativ se arată că prezenta lege reglementează condiţiile exercitării cumulului pensiei din sistemul public de pensii şi sistemele neintegrate sistemului public cu veniturile salariale şi că măsurile instituite prin această lege au caracter excepţional şi urmăresc reducerea efectelor crizei economice şi îndeplinirea obligaţiilor ce rezultă din Memorandumul de înţelegere dintre Comunitatea Europeană şi România şi din Acordul stand-by încheiat între România şi Fondul Monetar Internaţional.

(Decizia 1405/22 septembrie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Litigii de Muncă şi Asigurări Sociale)

93

Prin acţiunea înregistrată pe rolul tribunalului la data de 2 martie 2010, reclamantul D.I.A. a chemat in judecata Casa de pensii a MAI pentru ca in contradictoriu cu aceasta sa se dispună anularea deciziei din 28.01.2010, pentru suspendarea pensiei acordată prin decizia din 21.04.2005 şi obligarea pârâtei la plata in continuare a drepturilor de pensie precum si a pensiei restante actualizată cu indicele de inflaţie si cu dobânda aferentă, precum şi obligarea paratei la cheltuieli de judecata .

In motivarea acţiunii se arată că în baza Ordinului M.M.F.P.S. nr. 1730/2009 pentru aprobarea instrucţiunilor la Legea nr. 329/2009 privind organizarea unor autorităţi si instituţii publice s-a dispus ca din categoria beneficiarilor dreptului la pensie aparţinând sistemelor neintegrate sistemului public nu pot cumula pensia ce depăşeşte nivelul salariului mediu brut pe economie cu veniturile salariale rezultate din raportul de serviciu, pensionarii proveniţi din categoria funcţionarilor publici cu stat special (cadre militare) care sunt beneficiari ai pensiei de serviciu anticipata aşa cum este cazul reclamantului .

Reclamantul a invocat nelegalitatea acestor instrucţiuni întrucât contravin dispoz. art. 26 din Legea nr. 164/07.04.2001 care nu au fost abrogate şi care recunosc dreptul cadrelor militare de a cumula pensia cu salariul realizat in sectorul public .

De asemenea, s-a invocat neconstituţionalitatea Legii nr. 329/2009 prin care se aduce atinge dreptului reclamantului la pensie astfel cum este prev. de art. 47 alin . 2 din Constituţie .

Sunt încălcate dispoziţiile art. 53 şi 16 din Constituţia Românei si art. 1 din protocolul nr. 1 la Convenţia Europeana a Drepturilor Omului si art. 14 din Convenţie .

In drept, sunt invocate dispoziţiile art. 154, 159 din Legea nr. 19 /2000 . S-au depus alăturat decizia de suspendare a pensiei reclamantului,

dovada de comunicare a acestei decizii, decizia de pensionare, cuponul de pensie pentru luna decembrie 2009, decizia de numire in funcţia publica deţinuta in cadrul Politiei Comunitare a mun. Târgovişte, refuzul autorităţii publice parate de a revoca deciziile de suspendare a dreptului la pensie .

In dovedirea acţiunii s-a solicitat proba cu înscrisuri care au stat la baza emiterii deciziei atacate .

La 25.03.2010, pârâtul a formulat întâmpinare prin care arată că nu poate fi citată ca pârâtă Casa de Pensii a M.A.I. , întrucât este o unitate ce nu are personalitate juridică şi se solicită citarea M.A.I. prin Direcţia Juridica.

Pe fond, s-au invocat dispoziţiile art.17 alin. 1 din Legea nr. 329/2009. Potrivit acestor reglementări, beneficiarii dreptului la pensie aparţinând sistemului public de pensii sau sistemelor neintegrate sistemului public care realizează venituri salariale sau după caz asimilate salariilor pot cumula pensia neta cu veniturile astfel realizate, daca nivelul acestuia nu depăşeşte nivelul salariului mediu brut pe economie utilizat la fundamentarea bugetului asigurărilor sociale de stat si aprobat prin legea bugetului asigurărilor sociale de stat .

La art. 18 alin. 1 din acelaşi act normativ se prevede ca pensionarii care desfăşoară astfel de activităţi pe baza de C.I.M. au obligaţia ca in termen de 15 zile de la data intrări in vigoare a acestei norme sa-şi exprime in scris obţinea intre suspendarea plătii pensiei si încetarea raporturilor de munca .

94

Prin declaraţia dată pe proprie răspundere la 01.01.2010, reclamantul a optat pentru continuarea activităţii si suspendarea plaţii pensiei .

S-a solicitat respingerea acţiunii formulate . Prin sentinţa nr.1007 din data de 7 iunie 2010, tribunalul a respins

acţiunea, reţinând că reclamantul este pensionar si totodată are raport de muncă cu Politia Comunitara a Primăriei mun. Târgovişte . Pe baza ordinului M.M.F.P.S. interimar, nr. 1730/2009, privind aprobarea instrucţiunilor pentru aplicarea prevederilor cap. IV din Legea nr. 329/2009 s-a dispus suspendarea pensiei reclamantului întrucât face parte din categoria beneficiarilor dreptului la pensie aparţinând sistemelor neintegrate sistemului public care nu pot cumula pensia ce depăşeşte nivelul salariului mediu brut pe economie cu veniturile salariale rezultate din raportul de serviciu .

Reclamantul este pensionar provenit din categoria funcţionarilor publici cu statut special (cadru militar) beneficiar al pensiei anticipate de serviciu.

In aceste condiţii, reclamantul ar putea cumula pensia neta cu veniturile realizate ca salariat daca nivelul pensiei nu depăşeşte nivelul salariului mediu brut pe economie utilizat la fundamentarea bugetului asigurărilor sociale de stat , aprobat prin legea bugetului asigurărilor sociale de stat .

Având in vedere că pensia netă a reclamantului depăşeşte nivelul salariului mediu brut pe economie utilizat la fundamentarea bugetului asigurărilor de stat aşa cum rezulta din art. 16 din Legea nr. 19/26 februarie 2009 a bugetului asigurărilor sociale de stat pe anul 2009 publicata in Monitorul Oficial nr. 122 din 27.02.2009 intrata in vigoare la 22 martie 2009, în raport de dispoziţiile legale invocate , reclamantul nu poate cumula pensia neta cu veniturile realizate in cadrul raporturilor de muncă , motiv pentru care se impune respingerea acţiunii .

Ţinând seama că după înfiinţarea Curţii Constituţionale, instanţele judecătoreşti nu mai au dreptul sa verifice legalitatea actelor normative prin raportare la Constituţie sau normele de drept internaţional care produc consecinţe pe teritoriul Statului Roman, in virtutea dreptului de jurisdicţie generală, tribunalul a reţinut că nu poate verifica nici constituţionalitatea legilor, nici legalitatea dispoziţiilor care au stat la baza emiterii deciziei contestate .

Atât timp cât reclamantul nu a invocat excepţia de neconstituţionalitate cu scopul de a fi soluţionată de către Curtea Constituţionala, ci pentru a fi luată in consideraţie de către instanţa de judecată , atât timp cât prevederile legale ce au stat la baza emiterii deciziei nu au fost declarate neconstituţionale, ele produc consecinţe juridice şi instanţele de judecata sunt obligate sa le respecte ca atare si sa soluţioneze speţa prin prisma acestor dispoziţii in vigoare.

Împotriva acestei sentinţe în termen legal a declarat recurs reclamantul D.I.A. susţinând că soluţia instanţei de fond este nelegală pentru următoarele motive:

1. Este pensionat în conformitate cu Legea nr. 164/07.04.2001 privind pensiile militare de stat şi potrivit dispoziţiilor art. 26 din acest act normativ persoanele care beneficiază de pensia militară de serviciu pot fi încadrate în muncă inclusiv în sectorul public şi pot cumula pensia cu veniturile realizate, indiferent de nivelul veniturilor respective. Aceste dispoziţii nu au fost abrogate prin Legea nr. 329/2009 astfel că ele au lăsat posibilitatea cumulului pensiei de serviciu cu veniturile realizate, indiferent de nivelul lor, pentru cei ce beneficiază de pensia militară.

95

2. Pentru a-i suspenda pensia, pârâta a avut în vedere declaraţia sa potrivit căreia a menţionat că înţelege să continue raportul de serviciu în cadrul Poliţiei Comunitare a Primăriei Municipiului Târgovişte precum şi Ordinul Ministrului Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale, interimar, nr. 1730/2009, privind aprobarea Instrucţiunilor pentru aplicarea prevederilor cap. IV din Legea nr. 329/2009, privind reorganizarea unor autorităţi şi instituţii publice, raţionalizarea cheltuielilor publice, susţinerea mediului de afaceri şi respectarea acordurilor – cadru cu Comisia Europeană şi Fondul Monetar Internaţional. Prin art. 3 alin. 2 lit. A, din aceste Instrucţiuni, date în aplicarea prevederilor art. 17-21 din Legea nr. 329/2009, s-a dispus ca din categoria beneficiarilor dreptului la pensie aparţinând sistemelor neintegrate sistemului public, care nu pot cumula pensia ce depăşeşte nivelul salariului mediu brut pe economie cu veniturile salariale rezultate din raportul de serviciu, fac parte şi pensionarii proveniţi din categoria funcţionarilor publici cu statut special (cadre militare) care sunt beneficiari ai pensiei de serviciu anticipate.

3. Instanţa de fond nu a ţinut seama de dispoziţiile art. 16 şi Art. 53 din Constituţia României precum şi art. 14 din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi Libertăţilor Fundamentale care interzic orice formă de discriminare, cetăţenii fiind egali în faţa autorităţilor publice, Potrivit acestor dispoziţii restrângerea unor drepturi trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere dreptului sau libertăţii.

De asemenea, instanţa de fond nu a ţinut seama de dispoziţiile art. 44 alin. 1 şi 47 alin. 2 din Constituţia României precum şi art. 1 din Protocolul Adiţional la Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi Libertăţilor Fundamentale prin faptul că i-a fost suprimat un drept, acela de a încasa pensia de serviciu, în condiţiile în care acesta este recunoscut ca drept de proprietate şi este garantat,

S-a solicitat în conformitate cu dispoziţiile art. 299, 304 pct. 9 şi 312 alin. 1 şi 3 Cod pr.civilă admiterea recursului , modificarea hotărârii atacate şi pe fond admiterea acţiunii.

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului, de dispoziţiile legale ce au incidenţă în soluţionarea cauzei, Curtea a constatat că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează:

Recurentul este pensionar provenit din categoria funcţionarilor publici cu statut special (cadru militar) beneficiar al pensiei de serviciu anticipată.

Potrivit art.17 din Legea nr.329/2009 beneficiarii dreptului la pensie aparţinând atât sistemului public de pensii, cât şi sistemelor neintegrate sistemului public care realizează venituri salariale sau, după caz, asimilate salariilor, potrivit legii, realizate din exercitarea unei activităţi pe bază de contract individual de muncă, raport de serviciu sau în baza actului de numire, potrivit legii, în cadrul autorităţilor şi instituţiilor publice centrale şi locale, indiferent de modul de finanţare şi subordonare, precum şi în cadrul regiilor autonome, societăţilor naţionale, companiilor naţionale şi societăţilor comerciale la care capitalul social este deţinut integral sau majoritar de stat ori de o unitate administrativ-teritorială, pot cumula pensia netă cu veniturile astfel realizate, dacă nivelul acesteia nu depăşeşte nivelul salariului mediu brut pe economie utilizat la fundamentarea bugetului asigurărilor sociale de stat şi aprobat prin legea bugetului asigurărilor sociale de stat.

96

Pensia netă a recurentului depăşeşte nivelul salariului mediu brut pe economie, de 1963 lei, utilizat la fundamentarea bugetului asigurărilor de stat aşa cum rezulta din art. 16 din Legea nr. 19/26 februarie 2009.

Prin urmare, în mod corect instanţa de fond a constatat că recurentul nu mai putea cumula pensia cu salariul.

Prioritate în aplicare o are Legea nr.329/2009, deoarece, chiar în art.1 lit.c al acestei legi se arată că prezenta lege reglementează condiţiile exercitării cumulului pensiei din sistemul public de pensii şi sistemele neintegrate sistemului public cu veniturile salariale sau, după caz, asimilate salariilor, potrivit legii, realizate din exercitarea unei activităţi profesionale pe bază de contract individual de muncă, raport de serviciu sau pe baza actului de numire în funcţie, în cadrul autorităţilor şi instituţiilor publice centrale şi locale, indiferent de modul de finanţare şi subordonare, precum şi în cadrul regiilor autonome, societăţilor naţionale, companiilor naţionale şi societăţilor comerciale la care statul ori o unitate administrativ-teritorială este acţionar unic sau majoritar.

Mai mult, art.2 din Legea nr.329/2009 precizează că măsurile instituite prin această lege au caracter excepţional şi urmăresc reducerea efectelor crizei economice şi îndeplinirea obligaţiilor ce rezultă din Memorandumul de înţelegere dintre Comunitatea Europeană şi România şi din Acordul stand-by încheiat între România şi Fondul Monetar Internaţional.

Prin urmare orice dispoziţie anterioară care contravine acestor dispoziţii devine inaplicabilă.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect şi faptul că recurentul a făcut personal o declaraţie prin care arată că solicită suspendarea plăţii pensiei pe perioada cât desfăşoară activitate la Poliţia comunitară, prin urmare, acesta a înţeles să se conformeze dispoziţiilor legale.

Celelalte critici formulate în recurs privesc posibile situaţii de neconstituţionalitate ale dispoziţiilor legale aplicabile în cauză, soluţionarea acestora nefiind de competenţa instanţelor judecătoreşti, ci de competenţa exclusivă a Curţii Constituţionale.

Corect a reţinut instanţa de fond că, după înfiinţarea Curţii Constituţionale, instanţele judecătoreşti nu mai au dreptul sa verifice legalitatea actelor normative prin raportare la Constituţie sau normele de drept internaţional care produc consecinţe pe teritoriul Statului Roman.

Recurentul nu a invocat excepţia de neconstituţionalitate cu respectarea dispoziţiilor imperative cuprinse în Legea nr.47/1992, ci a formulat numai critici pe fondul cauzei, solicitând a fi soluţionate de către instanţa de judecată.

În condiţiile în care prevederile legale ce au stat la baza emiterii deciziei atacate nu au fost declarate neconstituţionale, ele produc consecinţe juridice şi instanţele de judecată sunt obligate sa le respecte şi să soluţioneze cauza prin prisma acestor dispoziţii în vigoare, aşa cum în mod temeinic şi legal a arătat tribunalul în sentinţă.

Pentru considerentele expuse, curtea, văzând disp. art.304, 3041 şi 312 alin.1 C.pr.civ., a respins recursul ca nefondat.

97

4. Evaluarea profesională a salariaţilor din cadrul primăriei. Competenta ordonatorului de credite privind fisa de evaluare

raportat la contractul colectiv de munca

Art.42 alin.1 şi 2 din Contractul Colectiv de Muncă Nr.19157/05.11.2008

După abrogarea H.G.775/1998 evaluarea profesională a salariaţilor din cadrul Primăriei se va face în baza contractului colectiv de muncă înregistrat la registratura acesteia.

(Curtea de Apel Ploieşti - Secţia Conflicte de Muncă si Asigurări Sociale - decizia nr.1390/20 sept.2010)

Prin cererea înregistrată la tribunalului, reclamantul T.A., în contradictoriu cu pârâtul Primarul oraşului P., a formulat contestaţie împotriva fişei de evaluare profesională nr. 680/29.01.2010, solicitând anularea acesteia, reintegrarea în funcţia avută anterior şi obligarea pârâtului la plata drepturilor băneşti cuvenite conform locului de muncă deţinut anterior evaluării, precum şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii, reclamantul a arătat că este angajat în funcţia de casier la Atelierul Prestări Servicii din cadrul Primăriei P., iar în conformitate cu prevederile art.15 alin.2 anexa 1 din HG 775/1998, evaluarea performanţelor profesionale individuale şi stabilirea nivelului salariului de bază s-a făcut cu respectarea dispoziţiilor art.4 alin.1 şi art.15 din Legea 154/1998 de către şeful ierarhic superior şi s-a aprobat de ordonatorul de credite conform art.13 alin.1 din HG 775/1998.

Ori, prin fişa de evaluarea pe anul 2009 a obţinut un punctaj maxim, fiind întocmită de şeful ierarhic superior la data de 04.01.2010, însă acest punctaj a fost anulat de către ordonatorul de credite - Primarul , fără o motivare preexistentă şi i s-a acordat, în mod nelegal, un punctaj de -2, punctaj ce echivalează cu schimbarea locului de muncă sau desfacerea contractului de muncă.

S-a mai arătat de către reclamant că modificarea punctajului de către pârât este nelegală şi exercitată cu nerespectarea dispoziţiilor art.13 din HG 775/1998 care prevede posibilitatea ordonatorului de credite numai de a remite şefului ierarhic superior fişa cu îndrumările şi justificările necesare, în cazul în care consideră nesatisfăcătoare reevaluarea.

În acest sens, prin cererea înregistrată sub nr.1770 din 10.02.2010 a fost contestată fişa de evaluare, solicitându-se motivarea punctajului acordat de către pârât însă nu a primit nici un răspuns, ci a primit numai adresa nr.2642/15.02.2010 prin care i s-a solicitat să-şi manifeste scris consimţământul pentru schimbarea locului de muncă, în caz contrar urmând să i se desfacă contractul de muncă, astfel încât deşi iniţial a refuzat să consimtă la această schimbarea a locului de muncă în cele din urmă a trebuit să îşi exprime consimţământul.

98

A mai arătat reclamantul că la data de 19.02.2010, prin adresa 1770 i s-a comunicat răspuns la contestaţia formulată, în sensul respingerii acesteia ca nefondată.

În drept, reclamantul şi-a întemeiat acţiunea pe dispoziţiile art.13, 14, 15 alin.2 şi 4 şi 17 din HCM 775/1998.

Pârâtul a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii ca nefondată, arătând că HG 775/1998 este abrogată de dispoziţiile art.48 alin.1 pct.35 din Legea cadru nr.330/2009, iar metodologia de evaluare a personalului reglementată de dispoziţiile HG 775/1998 a reprezentat numai un reper în evaluarea profesională a reclamantului, evaluarea făcându-se şi în baza art.42 alin.1 şi 2 din Contractul Colectiv de Muncă nr.19157/05.11.2008 care prevede că evaluarea performanţelor profesionale individuale se face în raport cu realizarea obiectivelor individuale în baza atribuţiilor stabilite în fişa postului, perioada evaluată fiind cuprinsă între 01 ianuarie şi 31 decembrie a anului respectiv.

În perioada evaluată, punctajul obţinut de reclamant la criteriile prevăzute în conţinutul fişei de evaluare contestate îl califică pe acesta ca necorespunzător profesional pentru locul de muncă în care este angajat şi în conformitate cu dispoziţiile art.64 alin.1 din Codul muncii i s-a oferit un post vacant.

După administrarea probatoriilor, prin sentinţa civilă nr.687 din data de 14 aprilie 2010 pronunţată de tribunal s-a admis contestaţia, s-a anulat în parte fişa de evaluare a performanţelor profesionale individuale, înregistrată sub nr.1680/29.01.2010, în sensul înlăturării menţiunilor efectuate de către Primarul oraşului P. şi menţinerii punctajului întocmit de şeful ierarhic superior al reclamantului pe postul deţinut anterior, acela de casier şi a obligat pârâtul la plata diferenţei drepturilor salariale ce i s-ar fi cuvenit pentru acest post, faţă de postul pe care a fost mutat reclamantul şi s-a respins ca nedovedită cererea reclamantului privind cheltuielile de judecată.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut că din înscrisurile depuse la dosar, respectiv fişa de evaluare, adrese emise de primărie, rezultă că reclamantul este angajat în cadrul Atelier Prestări Servicii din cadrul Primăriei P., având funcţia de casier, funcţie în care a fost evaluat pentru perioada 01.01.-31.12.2009 conform fişei de evaluare înregistrată sub nr. 1680/29.01.2010.

A mai reţinut instanţa de fond că din cuprinsul fişei de evaluare rezultă că evaluarea s-a făcut iniţial de către şeful ierarhic superior al reclamantului-G.R.-care i-a acordat pentru fiecare dintre criteriile de evaluare nota maximă, după care pârâtul-ordonator de credite-modificând punctajul stabilit de şeful ierarhic superior, l-a notat cu -2 pe reclamant, modificare ce nu a fost justificată în vreun fel.

Având în vedere că legea în temeiul căreia reclamantul a fost evaluat profesional prevede atribuţia şefului ierarhic superior de realizare a evaluării performanţelor profesionale tocmai în ideea că acesta cunoaşte în mod direct activitatea profesională a personalului din subordine, ordonatorul de credite neavând decât rolul de a aproba această fişă de evaluare, iar în cazul în care acesta considera nesatisfăcătoare evaluarea şefului ierarhic poate retrimite fişa acestuia cu îndrumările şi justificările necesare, instanţa de fond a apreciat că atribuţia de aprobare a fişei de evaluare a fost exercitată în mod abuziv de către pârât.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul, criticând-o pentru netemeinicie şi nelegalitate.

99

Recurentul a criticat modul de apreciere a instanţei de fond referitor la obligaţia primarului de a remite fişa şefului ierarhic cu îndrumările şi justificările necesare.

Curtea a reţinut că H.G.775/1998 a fost abrogată la data evaluării profesionale a reclamantului, aşa încât evaluarea s-a făcut în baza Contractului Colectiv de Muncă înregistrat la Registratura Primăriei P. la nr.19157/05.11.2008.

Potrivit disp.art.45 din contractul/acord colectiv de muncă a rezultat următoarele : „calificativul acordat de către evaluator adică de şeful direct al reclamantului, poate fi modificat, conform legii, de către conducătorul unităţii, atunci când diferenţele de opinie dintre evaluator şi evaluat nu au putut fi soluţionate de comun acord, şi în acest caz rezultatul evaluării i se aduce la cunoştinţa evaluatorului conform legii.”

Or, în cauză nu a existat nici un diferend de opinie între şefului ierarhic imediat al reclamantului şi reclamant privind evaluarea, din contră reclamantul susţinând atât cu prilejul judecării în fond cât şi la recurs, că este de acord cu evaluarea făcută de şeful său ierarhic şi nu a înţeles care este motivul pentru care fişa întocmită de acesta a fost schimbată.

Schimbarea punctajului acordat de către şeful ierarhic al reclamantului, fără să existe diferenţe de opinie între aceştia , apare ca o procedură abuzivă şi nelegală, atât timp cât nu există în cuprinsul contractului colectiv de muncă, depus de pârât, vreo dispoziţie în acest sens.

Faptul că primarul conduce serviciile publice nu conferă acestuia o putere discreţionară asupra salariaţilor, ci din contră reprezintă o îndatorire de a acţiona numai în limita cadrului legal cu respectarea drepturilor subordonaţilor.

Faţă de aceste considerente, Curtea a reţinut ca temeinică şi legală soluţia primei instanţe, şi în temeiul disp.art.3041c.pr.civilă corob. cu disp.art.312 c.pr.civilă, a respins ca nefondat recursul formulat.

5. Contestaţie în anulare întemeiată pe disp.art.318 teza I cod pr.civ.Înţelesul noţiunii de greşeală materială.

-art.305 şi art.318 teza I cod pr.civ. Greşelile instanţei de recurs care deschid calea contestaţiei în anulare specială trebuie să fie greşeli de fapt şi nu greşeli de judecată, de apreciere a probelor şi de interpretare a dispoziţiilor legale.

Sub acest aspect, depunerea în faţa instanţei de recurs de către partea care are calitate procesuală de intimată, în scopul organizării apărării, de noi înscrisuri este îngăduită de lege, art.305 cod pr.civ. stabilind acest drept pentru toate părţile până la închiderea dezbaterilor.

Prin urmare nu constituie o greşeală materială, de procedură, administrarea acestei probe, în condiţiile în care, opunându-se înscrisuri noi, celelalte părţi au posibilitatea de a lua la cunoştinţă conţinutul lor şi de a le combate

100

prin orice mijloace de dovadă permise de lege, cu respectarea principiilor care guvernează procesul civil.

(Decizia civilă nr. 1289 / 27 iulie 2010 a Secţiei pentru Conflicte de Muncă şi

Asigurări Sociale)

Prin contestaţia în anulare înregistrată la această curte de apel

contestatoarea a solicitat anularea deciziei civile pronunţate la data de 18 martie 2010 de Curtea de Apel Ploieşti, prin invocarea cazurilor de contestaţie în anulare prev.de art.317 şi 318 cod pr.civ. cu motivarea în fapt că:

-instanţa de recurs a fost constituită cu nerespectarea dispoziţiilor legale referitoare la repartizarea aleatorie a cauzelor şi circuitul obligatoriu al acestora;

-decizia dată în recurs este rezultatul unei greşeli materiale constând în luarea în considerare a unor înscrisuri depuse de partea adversă ca intimată chiar în calea de atac, după expirarea termenului de recurs şi asupra cărora contestatoarea care a avut calitatea de recurentă nu a mai avut posibilitatea să facă apărări sau susţineri precum şi omisiunea instanţei de control judiciar de a cerceta cauza sub toate aspectele, câtă vreme sentinţa tribunalului nu este supusă apelului, ceea ce făcea incidente dispoziţiile art.3041 cod pr.civ.

Aceste motive au fost precizate şi explicate de contestatoare şi prin concluziile scrise depuse în şedinţa dezbaterilor de astăzi, denumite răspuns la întâmpinare.

Intimatele au fost legal citate la judecata contestaţiei în anulare de faţă şi au formulat întâmpinări prin care au invocat excepţiile:

-tardivităţii depunerii contestaţiei-lipsei calităţii procesual pasive.Contestatoarea a răspuns acestor excepţii, solicitând respingerea lor.A fost ataşat dosarul în care s-a pronunţat hotărârea a cărei contestaţie în

anulare s-a cerut.Examinând actele şi lucrările dosarului prin prisma dispoziţiilor legale

incidente în cauză şi a motivelor invocate de contestatoare, s-au constatat şi reţinut următoarele:

Sub aspectul celor două excepţii invocate de intimate, Curtea a stabilit că potrivit art.319 (2)cod pr.civ. contestaţia în anulare poate fi depusă în termen de 15 zile de la data când contestatorul a luat cunoştinţă de hotărâre, dar nu mai mult de 1 an de la data când aceasta a rămas irevocabilă-pentru cele care nu se aduc la îndeplinire pe cale de executare silită.

Hotărârea atacată a fost comunicată contestatoarei, în calitatea ei de recurentă la 5 mai 2010 conform dovezii de comunicare aflate la fila 113 dosar ataşat-iar contestaţia în anulare a fost înregistrată la 20 mai 2010 cu respectarea termenului legal sus-arătat.

Câtă vreme printr-un act de procedură întocmit în puterea legii, hotărârea a fost comunicată părţii, exercitarea dreptului la contestaţie în anulare în termenul stabilit de legiuitor este condiţionată de data comunicării înscrisă în acest

101

act iar nu de împrejurări extrinseci cauzei cum ar fi depunerea unei cereri de revizuire, astfel cum a susţinut intimata.

În privinţa excepţiei lipsei calităţii procesual pasive a celeilalte intimate, cu motivarea că aceasta nu a avut raporturi de muncă cu contestatoarea, Curtea constată că au calitatea procesuală de părţi în contestaţia în anulare părţile din procesul în care s-a pronunţat hotărârea atacată, fiindcă o eventuală anulare a acestei hotărâri cu consecinţa rejudecării cauzei trebuie să aibă loc în acelaşi cadru procesual.

Drept consecinţă, ambele excepţii au fost respinse ca neîntemeiate.Referitor la contestaţia în anulare propriu-zisă, aşa cum a fost precizată

oral de contestatoare, s-a constatat inadmisibilitatea acesteia pentru considerentele care succed:

Fiind o cale extraordinară de atac, contestaţia în anulare poate fi exercitată numai pentru motivele limitativ prevăzute de lege, respectiv de art.317 pct.1 şi 2 şi art.318 cod pr.civ.

Invocând concomitent aceste dispoziţii legale, contestatoarea a susţinut că repartizarea cauzei în recurs s-a făcut cu încălcarea normelor de distribuire aleatorie şi fără a se respecta circuitul dosarelor, deoarece cererea de recurs nu poartă viza preşedintelui de secţie şi nici ştampila sau menţiunea de înregistrare la Curtea de Apel.

Potrivit art.317 pct.2 cod pr.civ. pe calea contestaţiei în anulare se poate invoca încălcarea normelor de competenţă de ordine publică, adică cele referitoare la competenţa generală, competenţa materială şi cea teritorială exclusivă la care se referă art.159 cod pr.civ.

Incompatibilităţile, sau orice alte aspecte legate de compunerea sau constituirea completului de judecată precum şi cele privind stabilirea termenelor de judecată nu pot fi invocate în temeiul acestui motiv de contestaţie în anulare, deoarece ele vizează norme ale organizării judiciare pe de o parte, iar pe de alta trebuiau invocate în cadrul procedurii judiciare a recursului în faţa completului de judecată care avea obligaţia să verifice aceste aspecte şi să se pronunţe asupra lor prin încheiere motivată.

În plus, eventuala nerespectare a dispoziţiilor privind distribuirea aleatorie a cauzelor constituie potrivit art.99 lit.m din Legea nr.303/2004 abatere disciplinară, atrăgând după caz, răspunderea disciplinară a persoanelor care au încălcat normele regulamentare, fără a avea efecte asupra hotărârilor judecătoreşti.

Confundând necompetenţa generală care delimitează activitatea instanţelor judecătoreşti de alte organe, între ele însele în raport de gradul de jurisdicţie sau de criteriul domiciliului sau sediului unei anumite părţi, cu constituirea sau compunerea completelor de judecată şi distribuirea aleatorie prin program informatic specializat a cauzelor, contestatoarea a formulat contestaţia în anulare pe temeiul art.317 cod pr.civ. care a fost respinsă ca inadmisibilă, fiindcă pentru motivele expuse în cerere, decizia dată în instanţa de recurs nu este susceptibilă de a fi atacată pe această cale.

Referitor la cazul prevăzut de art.318 cod pr.civ.care reglementează contestaţia în anulare specială atât din pricina unei greşeli materiale cât şi prin omisiunea cercetării unui motiv de recurs, Curtea a constatat că admisibilitatea acesteia este decisiv legată de natura pretinsei greşeli materiale comise de instanţa de recurs, care trebuie să fie o greşeală materială cu caracter procedural iar nu o greşeală

102

de judecată, pe de o parte iar pe de alta, trebuie să fie evident legată de aspectele formale, iar nu de cele de fond, ale judecăţii. Altfel spus, greşelile instanţei de recurs care deschid calea contestaţiei în anulare specială trebuie să fie greşeli de fapt şi nu greşeli de judecată, de apreciere a probelor şi de interpretare a dispoziţiilor legale.

Sub acest aspect, depunerea în faţa instanţei de recurs de către partea care are calitate procesuală de intimată, în scopul organizării apărării, de noi înscrisuri este îngăduită de lege, art.305 cod pr.civ. stabilind acest drept pentru toate părţile până la închiderea dezbaterilor.

Prin urmare nu constituie o greşeală materială, de procedură, administrarea acestei probe, în condiţiile în care, opunându-se înscrisuri noi, celelalte părţi au posibilitatea de a lua la cunoştinţă conţinutul lor şi de a le combate prin orice mijloace de dovadă permise de lege, cu respectarea principiilor care guvernează procesul civil.

Dacă părţile optează de a nu exercita dreptul de a combate înscrisurile noi, această împrejurare nu constituie motiv pentru a invoca o pretinsă greşeală materială a instanţei de recurs, care are obligaţia de a pronunţa soluţia pe baza actelor şi lucrărilor din dosar şi a dispoziţiilor legale ce au incidenţă în cauza respectivă.

Pentru toate considerentele care preced, se constată că în etapa examinării admisibilităţii exercitării contestaţiei în anulare, în raport de motivele invocate de contestatoare, decizia civilă nr.538/18 martie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti nu este susceptibilă de a fi atacată pe această cale de atac extraordinară de retractare, ce nu poate fi primită, fiind inadmisibilă.

6. Sfera de aplicare a Ordinului nr. 50/1990. Persoane pensionate anterior emiterii acestuia

- Ordinul nr. 50/1990– Decizia nr. 258 din data de 20 septembrie 2004 a Înaltei Curte

de Casaţie şi Justiţie

Dispoziţiile Decretului-lege nr. 68/1990, care privesc persoanele şi activităţile ce se încadrează în grupele I şi II de muncă şi cele ale Ordinului nr. 50/1990  pentru precizarea locurilor de muncă, activităţilor şi categoriilor profesionale cu condiţii deosebite care se încadrează în grupele I şi II de muncă în vederea pensionării, emis de Ministerul Muncii şi Ocrotirilor Sociale, Ministerul Sănătăţii,Comisia Naţională pentru Protecţia Muncii în aplicarea dispoziţiilor Decretului-lege nr. 68/1990 mai sus menţionat, sunt aplicabile şi foştilor salariaţi, pensionaţi anterior intrării în vigoare a acestui act normativ.

(Curtea de Apel Ploieşti – Secţia Conflicte de Muncă şi Asigurări Sociale- decizia civilă nr.1486/5 octombrie 2010

103

Prin cererea înregistrată pe rolul tribunalului, reclamantul G. N a chemat in judecata pe pârâta SNT CFR MARFA „SA – DEPOUL CFR, solicitând instanţei ca prin sentinţa ce se va pronunţa să se constate că a desfăşurat activitate ce se încadrează în grupa I de muncă timp de 23 ani, 4 luni 28 zile, perioadă în care a fost încadrat ca fochist şi mecanic de locomotivă la transport calatori şi marfă.

În motivarea acţiunii, reclamantul a arătat că a solicitat pârâtei schimbarea grupei de muncă, dar a primit răspuns nefavorabil motivat de faptul că nu se afla în activitate la data de 1.02.1990, iar de acest drept beneficiază numai persoanele care au solicitat pensionarea ulterior acestei date.

Pârâta a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea acţiunii ca nefondată, susţinând că Ordinul 50/1990 privind locurile de muncă, activităţile şi categoriile profesionale cu condiţii deosebite care se încadrează în grupele I şi II de muncă în vederea pensionarii nominalizează explicit meseriile şi funcţiile din unităţile de exploatare din unităţile căii ferate a căror activitate este legată direct de siguranţa circulaţiei.

De asemenea, s-a mai susţinut că ordinul precizează că beneficiază de încadrarea în grupele I şi II de muncă personalul care este în activitate care lucrează efectiv la locurile de muncă şi activităţile prevăzute de Anexele I şi II.

Reclamantul a fost salariat la Depoul CFR Buzău în funcţia de mecanic de locomotiva până la data de 1.02.1987 când i-a încetat contractul de muncă fiind pensionat pentru limită de vârstă.

Potrivit reglementărilor legale, până în anul 1990 funcţia de mecanic de locomotivă era prevăzuta ca fiind încadrata în grupa a II-a de muncă, iar la data la care i-a încetat contractul de muncă nu erau aplicabile dispoziţiile Ordinului 50/1990.

Tribunalul a respins acţiunea ca neîntemeiată.Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut că, prin acţiune,

reclamantul G. N. a solicitat să se constate că activitatea desfăşurată în cadrul Depoului CFR Buzău pe o perioada de 23 ani, 4 luni şi 28 zile în funcţia de fochist şi mecanic locomotivă se încadrează în grupa I de muncă în procent de 100%.

Conform deciziei nr. 63812 /1987 reclamantul a fost pensionat pentru munca depusă şi limită de vârstă începând cu data de 1.02.1987.

La această data, la care a încetat contractul de muncă, nu era în vigoare Ordinul 50/1990 publicat în M.Of. partea I nr. 38/20.03.1990.

Conform punctului 3 din Ordinul 50/1990 beneficiază de încadrarea în grupele I şi II de muncă, potrivit dispoziţiilor acestuia personalul care este în activitate. Or, la data publicării Ordinului 50/1990 nu era în activitate, ci era pensionat pentru limită de vârstă, astfel că nu îi sunt aplicabile aceste prevederi.

Activitatea desfăşurată de către reclamant aşa cum se menţionează în carnetul de muncă a fost încadrată în grupe de muncă potrivit reglementărilor existente până în anul 1990.

Faţă de aceste considerente, instanţa de fond a respins acţiunea că neîntemeiată.

Împotriva acestei sentinţe reclamantul a declarat recurs, susţinând s-a adresat intimatei-pârâte pentru a-i recunoaşte încadrarea în grupă superioară de

104

muncă în procent de 100% pentru perioada lucrată în cadrul societăţii, în meseria de focar şi mecanic de locomotivă, primit de la aceasta un răspuns nefavorabil pe motivul că s-a pensionat anterior anului 1990 şi anume la data de 1 februarie 1987, condiţii în care nu beneficiază de prevederile Ordinului nr.50/1990.

Mai arată că în mod greşit s-a susţinut de către intimată prin întâmpinarea depusă la instanţa de fond că Ordinul nr.50/1990 nominalizează explicit meseriile şi funcţiile din unităţile de exploatare ale căii ferate a căror activitate este legală direct de siguranţa circulaţiei, întrucât în realitate recurentul şi-a desfăşurat activitatea pe locomotive cu abur, diesel şi electrice în gări, a lucrat în condiţii şi locuri greu accesibile, în zgomot şi murdărie, cu maximă încordare psihică, răspunzând de valori materiale şi de vieţi omeneşti.

Pentru aceste motive, recurentul a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinţei şi pe fond admiterea acţiunii solicitând, de asemenea, a se ţine cont şi de decizia Curţii Constituţionale nr.87/1999 referitoare la aplicabilitatea dispoziţiilor Decretului-Lege nr.68/1990 care privesc persoanele şi activitatea ce se încadrează în grupele I şi II de muncă ce sunt aplicabile şi foştilor salariaţi pensionaţi anterior intrării în vigoare a Ordonanţei nr.50/1990.

Intimata SNTFM CFR M a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, cu motivarea că beneficiază de dispoziţiile pct. 3 din Ordinul nr. 50/1990 personalul care este în activitate, ori recurentul era pensionat pentru limită de vârstă astfel că nu îi sunt aplicabile aceste prevederi.

Curtea de Apel Ploieşti a apreciat recursul formulat ca fondat, pentru următoarele considerente :

Prin cererea de chemare in judecata reclamantul G. N. a solicitat, in contradictoriu cu Depoul CFR Buzău, schimbarea încadrării din grupa a II-a de munca în grupa I de muncă pentru durata de 23 de ani, 4 luni si 28 zile, perioada in care a fost încadrat in funcţia de fochist si mecanic locomotiva la transport calatori şi marfă .

Recurentul-reclamant a învederat faptul ca motivul refuzului încadrării sale în grupa superioară de muncă l-a constituit faptul că nu s-a aflat în activitate la data de 01.02.1990, de acest drept beneficiind doar persoanele care au solicitat pensionarea ulterior acestei.

În acest sens a apreciat şi instanţa de fond, arătând in considerentele sentinţei pronunţate ca la data pensionarii acestuia - 1987, nu era in vigoare Ordinul nr. 50/1990, iar acest act normativ reglementează încadrarea în grupele I si II de muncă doar în favoarea personalului în activitate.

Acest raţionament al instanţei de fond este total greşit întrucât prin Decizia nr. 87 din 1 iunie 1999 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Decretului-lege nr. 68/1990 pentru înlăturarea unor inechităţi în salarizarea personalului, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art. 2 alin.1 (Personalul de la locurile de muncă şi activităţile care, potrivit reglementărilor existente până în anul 1969 şi după aceea, erau prevăzute să fie încadrate în grupele I sau II de muncă beneficiază de acest drept pe întreaga perioadă cât au lucrat la locurile de muncă şi activităţile respective) din Decretul-lege nr. 68/1990 pentru înlăturarea unor inechităţi în salarizarea personalului, sunt neconstituţionale în măsura în care se aplică doar persoanelor de la locurile de muncă şi activităţile care, potrivit reglementărilor existente până în anul

105

1969 şi după aceea erau prevăzute să fie încadrate în grupele de muncă I şi II, nu şi celor care au fost încadrate în asemenea locuri de muncă sau activităţi anterior datei intrării în vigoare a actului normativ respectiv.

A arătat Curtea Constituţională că apare discriminatorie recunoaşterea beneficiului drepturilor respective doar în favoarea persoanelor care sunt încă în activitate la locuri de muncă sau în activităţi caracterizate prin condiţii deosebite, nu şi în favoarea celor care anterior au lucrat în aceleaşi condiţii, dar înainte de intrarea în vigoare a Decretului-lege nr. 68/1990 au încetat raporturile lor muncă, prin pensionare sau din alte motive, ori s-au încadrat la locuri de muncă care nu mai au acelaşi caracter.

Or Ordinul 50/1990  pentru precizarea locurilor de muncă, activităţilor şi categoriilor profesionale cu condiţii deosebite care se încadrează în grupele I şi II de muncă în vederea pensionării a fost emis de Ministerul Muncii şi Ocrotirilor Sociale, Ministerul Sănătăţii,Comisia Naţională pentru Protecţia Muncii în aplicarea dispoziţiilor Decretului-lege nr. 68/1990 mai sus menţionat.

În acest sens sunt şi considerentele care au stat la baza pronunţării deciziei nr. 258 din data de 20 septembrie 2004 de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul de 9 judecători prin care se arată că dispoziţiile Decretului–Lege nr. 68/1990, care privesc persoanele şi activităţile ce se încadrează în grupele I şi II de muncă, sunt aplicabile şi foştilor salariaţi, pensionaţi anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, categorie din care face parte şi reclamantul.

Pentru toate aceste considerente, constatând că instanţa de fond nu a examinat fondul cauzei, cu motivarea greşită că actul normativ invocat de recurentul - reclamant nu este aplicabil în speţă, Curtea a apreciat că, în baza disp. art. 312 alin. 3 C.pr.civ., se impune casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţa de fond pentru a verifica dacă activitatea desfăşurată de reclamant îl îndreptăţeşte pe acesta la acordarea grupei I de muncă.

7. Încetarea contractului de muncă.Temeiul juridic în situaţia pensionării salariatului.Distincţia între art.55 lit.b şi art. 56 lit.d din codul muncii.

art.55 lit.b şi art. 56 lit.d din codul muncii

Distincţia între cele două cazuri de încetare a contractului individual de muncă sus-citate este stabilită de legiuitor şi reglementează situaţii diferite care nu se pot confunda şi nici nu pot coexista, fiindcă în primul caz încetarea contractului de muncă nu operează de drept, în puterea legii astfel cum se întâmplă în situaţia reglementată de art.56 lit.d din codul muncii,ci pe cale convenţională, prin acordul dintre salariat şi angajator, pe de o parte, iar pe de alta, momentul de la care se produce încetarea raporturilor de muncă este diferit: cel convenit de părţi în situaţia prevăzută de art.55 lit.b, respectiv cel al comunicării deciziei de pensionare în situaţia prevăzută de art.56 lit.d din codul muncii.

106

(Decizia nr. 1331 din 9 septembrie 2010 a Secţiei pentru Conflicte de Muncă şi Asigurări Sociale)

Prin acţiunea înregistrată pe rolul tribunalului, reclamanta M. C. a chemat în judecată pe pârâta C.E.C. Bank, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună anularea deciziei de încetare a contractului său individual de muncă; obligarea pârâtei la efectuarea acestor menţiuni în cartea de muncă; obligarea pârâtei la plata contravalorii sumei reprezentând 5 salarii de bază brute avute la data încetării activităţii şi la plata cheltuielilor de judecată.

Reclamanta a susţinut că societatea pârâtă a greşit când a dispus încetarea raporturilor de muncă în baza dispoziţiilor art. 55 lit. b Codul muncii, în realitate acestea încetând datorită pensionării sale anticipate ceea ce impune modificarea temeiul acestei decizii în sensul art. 56 lit. d din codul muncii.

Reclamanta a mai susţinut şi că această decizie nu i-a fost comunicată până în prezent iar potrivit dispoziţiilor art. 34 al. 1 lit. a pct. 1 din contractul colectiv de muncă pe anul 2009 are dreptul la plata contravalorii sumei reprezentând 5 salarii de bază brute avute la data încetării activităţii pe care angajatorul nu i-a achitat-o.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 281 şi urm. Codul muncii, art. 273 Cod pr. civilă şi contractul colectiv de muncă pentru anul 2009. Pârâta C.E.C. BANK Bucureşti a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii susţinând că în mod corect a încetat raportul de muncă în temeiul dispoziţiilor art. 55 lit. b din Codul muncii iar nu pe baza dispoziţiilor art. 56 lit. d din acelaşi cod deoarece salariata a solicitat expres prin cererea înregistrată sub nr.329 din 6 ianuarie 2009 încetarea contractului individual de muncă prin acordul părţilor, iar pensionarea sa a survenit ulterior, decizia de pensionare fiind emisă la data de 12 martie 2009.

Pe baza probatoriilor administrate, prin sentinţa civilă nr. 1491 din 6 august 2009 tribunalul a respins acţiunea precizată ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această soluţie prima instanţă a reţinut că la data de 06.01.2009, reclamanta a solicitat pârâtei prin cererea înregistrată sub nr.329 încetarea contractului său de muncă în scopul pensionării anticipate, având probleme medicale.

La 13.03.2009, prin adresa nr.4304 i s-a comunicat reclamantei că cererea i-a fost admisă, contractul de muncă încetând în temeiul art.55 lit.b din codul muncii prin acordul părţilor.

Angajatorul în mod corect a înţeles să dispună încetarea contractului individual de muncă al reclamantei conform art.55 lit.b din C.muncii, prin acordul părţilor, deoarece conform art.56 lit.d din acelaşi cod, contractul individual de muncă încetează la data comunicării deciziei de pensionare pentru limita de vârstă, pensionare anticipată, pensionare anticipata parţială sau pensionarea pentru invaliditate a salariatului, potrivit legii.

Raportat la cele reţinute, tribunalul a apreciat că în conformitate cu cererea depusă de reclamantă, aşa cum s-a arătat mai sus, în mod just s-a încetat contractul prin acordul părţilor, cererea formulată de reclamantă fiind de a se înceta

107

contractul individual de muncă cu acordul ambelor părţi, în scopul pensionării anticipate.

Împotriva sentinţei primei instanţe reclamanta a declarat recurs iar prin decizia nr.237 din data de 10 februarie 2010, Curtea de Apel Ploieşti a admis recursul şi a casat sentinţa, trimiţând cauza spre rejudecare Tribunalului Prahova pentru a se pronunţa asupra tuturor capetelor de cerere. În urma rejudecării cauzei în al doilea ciclu procesual, prin sentinţa civilă nr. 820 din data de 11 iunie 2010 tribunalul a respins acţiunea precizată ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de rejudecare a reţinut că la data de 6 ianuarie 2009, reclamanta a depus o cerere la societatea pârâtă înregistrată sub nr. 329 prin care a solicitat încetarea contractului de muncă în scopul pensionării anticipate, datorită unor probleme de sănătate.

S-a concluzionat de către instanţa de fond că în conformitate cu cererea depusă de reclamantă, contractul de muncă al acesteia a încetat la data de 12 martie 2009, prin acordul părţilor iar nu la data de 1 februarie 2009 ca urmare a pensionării anticipate.

Referitor la capătul de cerere privind obligarea intimatei la plata a 5 salarii de bază brute avute la data încetării contractului individual de muncă, potrivit dispoziţiilor art. 34 alin. 1 lit. a pct. 1 din CCM pe 2009 tribunalul a reţinut că numai în situaţia pensionării pentru limită de vârstă la încetarea contractului individual de muncă se acordă salariatului ajutorul material conform vechimii în instituţie.

Împotriva sentinţei primei instanţe reclamanta a exercitat din nou recurs, criticând-o pentru netemeinicie şi nelegalitate şi a invocat dispoziţiile art. 304 pct. 7,8 şi 9 coroborat cu art. 3041 Cod pr. civilă.

Recurenta-reclamantă a susţinut că hotărârea este netemeinică şi nelegală întrucât a fost pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii, fiind sumar motivată, ceea ce echivalează cu nemotivarea sentinţei, iar instanţa de fond a interpretat greşit actul dedus judecăţii şi nu a coroborat toate probele administrate în cauză, ignorând şi împrejurarea că nu există o decizie de încetare a contractului de muncă.

A mai susţinut recurenta cererea a fost greşit calificată, pentru că deşi în cuprinsul cererii depuse la angajator a scris „prin acordul părţilor”, intenţia sa reală a fost aceea de a se pensiona anticipat, însă din lipsă de cunoştinţe juridice a formulat solicitarea în forma existentă la dosar. O altă critică se referă la reaua credinţă a angajatorului care i-a înregistrat cererea de pensionare anticipată ca fiind o cerere de încetare a contractului de muncă prin acordul părţilor, în scopul de a nu-i achita drepturile salariale, reprezentând contravaloarea a 5 salarii de bază brute, conform dispoziţiilor art. 34 alin. 1 lit. a pct. 1 din CCM 2009.

S-a solicitat pentru aceste motive admiterea recursului, modificarea sentinţei pronunţate de instanţa de fond în sensul admiterii acţiunii precizate.

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate în recurs, în raport de actele şi lucrările dosarului, dar şi sub toate aspectele astfel cum impune

108

art.3041 cod pr.civ., Curtea a constatat că nu este afectată legalitatea şi temeinicia acesteia pentru considerentele care succed:

Recurenta M. C. a solicitat, prin acţiunea iniţială să se dispună anularea deciziei de încetare a contractului său individual de muncă prin care greşit s-a dispus încetarea raporturilor de muncă în baza dispoziţiilor art. 55 lit. b codul muncii, deşi temeiul juridic îl constituie dispoziţiile art. 56 lit. d Codul muncii; obligarea pârâtei la efectuarea acestor menţiuni în cartea sa de muncă precum şi la plata contravalorii sumei aferente a 5 salarii de bază brute avute la data încetării contractului individual de muncă, potrivit dispoziţiilor art. 34 alin. 1 lit. a pct. 1 din CCM pe anul 2009.

Potrivit art.55 lit.b din codul muncii, contractul individual de muncă poate înceta (…) ca urmare a acordului părţilor la data convenită de acestea, iar în conformitate cu art.56 lit. d din acelaşi cod, contractul individual de muncă încetează de drept (…) la data comunicării deciziei de pensionare pentru limită de vârstă, pensionare anticipată, pensionare anticipată parţială sau pensionare pentru invaliditate a salariatului, potrivit legii.

Pentru a stabili care dintre cele două temeiuri juridice este aplicabil în cauză, instanţa de fond a interpretat cererea formulată de reclamantă la data de 5 ianuarie 2009 şi înregistrată la angajator sub nr.329/6 ian.2009(fila 10) şi prin care aceasta a solicitat încetarea raporturilor de muncă începând cu 1 februarie 2009 în scopul pensionării anticipate.

Dând eficienţă acestei solicitări, societatea angajatoare a dispus în conformitate cu art.55 lit.b din codul muncii încetarea raporturilor de muncă prin acordul părţilor începând cu data expres menţionată de salariată în cererea sa respectiv 1 februarie 2009, astfel cum rezultă din menţiunile înscrise în carnetul său de muncă.

Distincţia între cele două cazuri de încetare a contractului individual de muncă sus-citate este stabilită de legiuitor şi reglementează situaţii diferite care nu se pot confunda şi nici nu pot coexista, fiindcă în primul caz încetarea contractului de muncă nu operează de drept, în puterea legii astfel cum se întâmplă în situaţia reglementată de art.56 lit.d din codul muncii,ci pe cale convenţională prin acordul dintre salariat şi angajator, pe de o parte, iar pe de alta, momentul de la care se produce încetarea raporturilor de muncă este diferit: cel convenit de părţi în situaţia prevăzută de art.55 lit.b, respectiv cel al comunicării deciziei de pensionare în situaţia prevăzută de art.56 lit.d din codul muncii.

Drept consecinţă, interpretând corect distincţiile dintre aceste dispoziţii legale, atât societatea angajatoare cât şi instanţa de fond au stabilit că încetarea contractului de muncă al salariatei M, C. a avut loc la solicitarea sa, cu acordul angajatorului pe data indicată expres în cerere, adică 1 februarie 2009, în scopul pensionării iar nu ca urmare a pensionării sale, survenite ulterior, aşa cum rezultă din decizia de pensionare nr.302959 emisă de casa teritorială de pensii la 12 martie 2009.

Este evident ca la data când recurenta-reclamantă a cerut încetarea raporturilor de muncă la 6 ianuarie 2009 nu se emisese decizia de pensionare şi drept urmare, aceasta nu avea calitatea de pensionar ci de salariat, astfel că încetarea raporturilor de muncă nu a operat în puterea legii, conform art.56 lit.d din codul muncii ci prin acordul părţilor, potrivit art.55 lit.b din acelaşi cod.

109

În aceste împrejurări, sentinţa civilă nr. 820 pronunţată la 11 iunie 2010 de Tribunalul Prahova este legală şi temeinică sub toate aspectele şi nu există motive pentru reformarea sa, astfel că în temeiul art.312 cod pr.civ. Curtea a respins recursul exercitat ca nefondat.

110