pro lege nr. 2-3/2019revistaprolege.ro/wp-content/uploads/2019/09/pro-lege-2-3_2019.pdf · stancu...

PRO LEGE NR. 2-3/2019

Revistă fondată în anul 1952

COMITETUL ȘTIINȚIFIC

• lector univ. dr. Răzvan-Horațiu Radu, adjunct al procurorului general al

Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție • prof. univ. dr.

Ovidiu Predescu, consilier al procurorului general al Parchetului de pe lângă

Înalta Curte de Casație și Justiție • prof. univ. dr. Augustin Lazăr • prof. univ.

dr. Mircea Duțu • prof. univ. dr. Constantin Mitrache • prof. univ. dr. Emilian

Stancu • prof. univ. dr. Florin Streteanu • prof. univ. dr. Tudorel Toader

COMITETUL DE REDACȚIE

• procuror dr. Remus Jurj-Tudoran, redactor-șef • procuror dr. Florena-Esther

Sterschi, redactor-șef adjunct • procuror-șef serviciu dr. Tamara Manea,

redactor • procuror-șef serviciu Cătălin-Andrei Popescu, redactor • procuror

dr. Simona Frolu, redactor • procuror-șef secție Antonia-Eleonora Constantin,

redactor • procuror Șerban-Florin Bengescu, redactor • prim procuror militar

adjunct, colonel magistrat Irinel Rotariu, redactor

RESPONSABILI ZONALI – REDACTORI

• procuror conf. univ. dr. Fabian Gyula • lect. univ. dr. Daniela-Iuliana

Lămășanu, procuror general al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel

Suceava • Ilie Narița, procuror general al Parchetului de pe lângă Curtea de

Apel Alba Iulia • conf. univ. dr. Marius Neculcea, procuror general al

Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Timișoara • dr. Gigi-Valentin Ștefan,

procuror general al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanța

SECRETARIATUL TEHNIC DE REDACȚIE

• Consilier Mădălina Savopol • Consilier Oana-Daniela Machidonschi

• Grefier Adrian Costache

CONDIȚII DE PUBLICARE

Materialele destinate publicării trebuie să îndeplinească următoarele

condiții minimale:

1. Manuscrisele pot fi trimise redacției în format electronic, la adresa

[email protected], în Microsoft Word, Century sau Times New

Roman, cu corp de 14, la două rânduri, opțiunea Justify și cu diacritice.

Acestea pot fi, de asemenea, înmânate personal redacției, caz în care

manuscrisele trebuie să fie, deopotrivă, în format electronic și tipărite;

2. Cu referire la autor, manuscrisele trebuie să fie însoțite de

următoarele informații: nume, titlul didactic sau științific, profesia, funcția,

instituția în care își desfășoară activitatea, adresă poștală, număr de

telefon/fax, e-mail și, opțional, fotografie în format JPG. Diagramele,

schemele, imaginile și tabelele se realizează în Microsoft Word;

3. Manuscrisele vor fi însoțite de un scurt rezumat al articolului, scris

atât în limba română, cât și în limba engleză, care să reflecte ideile de bază ale

materialului și să conțină cuvintele-cheie din tezaurul de cuvinte cheie ale

domeniului abordat;

4. Articolele, studiile, comentariile înaintate spre publicare trebuie să

respecte structura științifică consacrată;

5. Autorul își asumă întreaga responsabilitate pentru ideile exprimate

în articol, pentru documentarea invocată și sursele citate. Indicațiile

bibliografice trebuie să respecte normele citării. Redacția „Pro Lege” nu își

asumă responsabilitatea pentru opiniile exprimate de autori în articolele

trimise spre publicare. Manuscrisele nu sunt înapoiate autorilor;

6. Redacția „Pro Lege” își rezervă dreptul de a accepta spre publicare

sau respinge materialele primite, precum și de a face modificări editoriale,

fără să afecteze în vreun fel înțelesul și originalitatea textului trimis spre

publicare;

7. Persoanele și instituțiile interesate de copierea sau prelucrarea unor

articole sau părți de articole publicate în „Pro Lege” o pot face în condițiile

prevăzute de Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe;

8. Stilul de editare și procesul de recenzare pot fi consultate accesând

site-ul http://revistaprolege.ro/.

Redacția „Pro Lege”

Baze de date internaționale recunoscute pentru domeniul științelor

juridice conform ordinului ministrului educației naționale și cercetării

științifice nr. 6129/2016

PRO LEGE Nr. 2-3/2019

CUPRINS

EDITORIAL

TAMARA MANEA: Despre lege, interpretarea acesteia,

independența și responsabilitatea procurorului ……………

18

STUDII – ARTICOLE – DISCUȚII – COMENTARII – ANALIZE

GRIGORE VOICU, LAVINIA IONESCU, MIRELA ARSENIE:

Activitățile ce pot fi desfășurate în cazul infracțiunilor

flagrante – pătrunderea în domiciliu fără mandat de

percheziție și în lipsa consimțământului persoanei care-l

folosește ………………………..……………………….…………

22

ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN: Punct de vedere cu

privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea

nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii

fiscale, cu modificările ulterioare, respectiv dacă obligația

de a dispune măsuri asigurătorii în cazul săvârșirii unor

infracțiuni de evaziune fiscală vizează doar organul de

urmărire penală și instanța de judecată sau vizează și

organul fiscal care sesizează organul de urmărire penală....

50

REMUS JURJ-TUDORAN: Infracțiunea de terorism

cibernetic – elemente constitutive și studii de caz…………..

85

IRINEL ROTARIU: Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la

Popricani – studiu juridic…………………………………..

116

DRAGOȘ CĂLIN: Avizele Biroului Consiliului Consultativ al

Judecătorilor Europeni și Biroului Consiliului Consultativ

al Procurorilor Europeni emise în anul 2019 cu privire la

situația independenței judecătorilor și procurorilor din

România ……………………………………………………………

149

4 Cuprins

CRENGUŢA ANDREEA STOICA (LIONTE): Cercetări privind

expertizele din domeniul multimedia ………………………

176

IONUȚ DRÎMBĂ: Prezumția de nevinovăție în dreptul procesual

penal român….........................................................................

190

CĂTĂLIN-ANDREI POPESCU: Infracțiunile motivate de

ură – procedura de eliminare a postărilor de pe rețelele de

socializare …………………………………………………………

199

IOAN-DOREL ŞOICA-DUMA: Procedura cercetării la fața

locului în cazul infracțiunilor silvice ……………….………….

220

SINTEZĂ TEORETICĂ DE PRACTICĂ JUDICIARĂ

SORIN CHIRIAZI: Probleme de drept desprinse din analiza Legii

nr. 115/1996 pentru declararea și controlul averii

demnitarilor, magistraților, a unor persoane cu funcții de

conducere și de control și a funcționarilor publici …………..

230

DIN JURISPRUDENȚA PENALĂ A ÎNALTEI CURȚI DE CASAȚIE ȘI

JUSTIȚIE – Rubrică realizată de GHEORGHE IVAN

COMPLETUL COMPETENT SĂ JUDECE RECURSUL ÎN INTERESUL

LEGII

Favorizarea făptuitorului – incriminare generală. Mărturia

mincinoasă – incriminare specială. Nereținere în concurs formal.

Admisibilitate ……………………………………………………………...

272

Infracțiunea simplă a cărei latură obiectivă implică producerea

unei pagube ori realizarea unui folos necuvenit pe o perioadă de

timp: data săvârșirii/consumării/epuizării. Termenul de prescripție

a răspunderii penale curge din momentul apariției primei pagube

ori al obținerii primului folos necuvenit. Admisibilitate ……………...

277

DIN JURISPRUDENȚA CIVILĂ A ÎNALTEI CURȚI DE CASAȚIE ȘI

JUSTIȚIE – Rubrică realizată de ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN


LEGII

Expropriere pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării

unor obiective de interes național, județean și local. Acțiune prin

Cuprins 5

care expropriatul contestă despăgubirile estimate și solicită atât

stabilirea acestora de către instanță, cât și obligarea

expropriatorului la plată. Admisibilitate. Acces la justiție pentru

apărarea dreptului de proprietate ……………………………………….

287

DIN JURISPRUDENȚA CURȚII CONSTITUȚIONALE A

ROMÂNIEI – Rubrică realizată de GHEORGHE IVAN

Neechivalarea unei decizii a Curții Constituționale a României prin

care se constată neconstituționalitatea totală sau parțială a unei

norme de incriminare, în privința efectelor, cu o lege penală de

dezincriminare sau mai favorabilă. Neconstituționalitate …….……..

296

DIN JURISPRUDENȚA CURȚII EUROPENE A DREPTURILOR

OMULUI – Rubrică realizată de ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN

Multitudinea de date rezultate din interceptarea comunicațiilor.

Introducerea în dosarul de urmărire penală doar a anumitor date

considerate relevante. Dreptul la apărare………………………………

308

Respectarea libertății de exprimare. Comunicat de presă al

purtătorului de cuvânt al parchetului despre ancheta efectuată la

unitatea sa…………………………………………………………………..

318

DIN JURISPRUDENŢA CURŢII DE JUSTIȚIE A UNIUNII

EUROPENE – Rubrică realizată de CĂTĂLIN-ANDREI POPESCU

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Camera a patra)

în cauza C-193/18 (13 iunie 2019). „Trimitere preliminară – Rețele

și servicii de comunicații electronice – Directiva

2002/21/CE – Articolul 2 litera (c) – Noțiunea de «serviciu de

comunicații electronice» – Transmiterea de semnale – Serviciu de

poștă electronică pe internet – Serviciul Gmail”……………………...

334

DIN JURISPRUDENȚA CURȚILOR DE APEL – Rubrică realizată de

GHEORGHE IVAN

PRACTICA JUDICIARĂ A CURȚII DE APEL ORADEA PE ANUL 2015,

ÎN MATERIE PROCESUAL PENALĂ (PARTEA A III-A)

Încălcarea dreptului la apărare al inculpatului, precum și a

dispozițiilor privitoare la delegarea organelor de cercetare penală

în cursul urmăririi penale – nulitate relativă. Acoperirea acesteia

de către instanța de judecată. Excluderea probelor – nefuncționare

6 Cuprins

în cazul încălcării dispozițiilor legale, și nu în acela al folosirii

torturii, tratamentelor inumane sau degradante. Procurorul poate

să indice doar tipul actului de cercetare penală ce urmează a fi

efectuat prin delegare, și nu actul concret. audierea inculpatului de

către procuror în maniera întrebare-răspuns, deși subzista dreptul

la tăcere. Contestarea măsurilor asigurătorii în procedura de

cameră preliminară ……………………………………………………….

347

DIN JURISPRUDENȚA INSTANȚELOR STRĂINE – Rubrică realizată

de REMUS JURJ-TUDORAN și ȘERBAN-FLORIN BENGESCU

Tribunalul de Primă Instanță din Anvers, oraș Mechelen, cazul

Procuratura împotriva: Skype Communications SARL, no. ME

20.F1.105151-12, hotărârea din 27 octombrie 2016, confirmată

prin hotărârea Curții de apel din Anvers nr. 1288/17 noiembrie

2017 ………………………………………………………………………….

355

DIN JURISPRUDENȚA PRIVIND RĂSPUNDEREA DISCIPLINARĂ A

MAGISTRAȚILOR – Rubrică realizată de TAMARA MANEA

Abaterile disciplinare prevăzute de art. 99 lit. a), b) și l) din Legea

nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor.

Jurisprudență…………..……………………………..……………………

378

DIN JURISPRUDENȚA CURȚII PENALE INTERNAȚIONALE ȘI

INFRACȚIUNI CONTRA UMANITĂȚII – Rubrică realizată de IRINEL

ROTARIU

Cazul Thomas Lubanga Dyilo – obligarea la plata despăgubirilor

civile în cuantum de 10.000.000 USD pentru crime de război ………

387

ACTUALITĂȚI LEGISLATIVE – Rubrică realizată de GHEORGHE IVAN

și REMUS JURJ-TUDORAN

Infracțiune împotriva independenței justiției: racolarea

magistraților de către serviciile de informații – incriminare nouă …

390

Legea nr. 118/2019 din 20 iunie 2019 privind Registrul național

automatizat cu privire la persoanele care au comis infracțiuni

sexuale, de exploatare a unor persoane sau asupra minorilor,

precum și pentru completarea Legii nr. 76/2008 privind

organizarea și funcționarea Sistemului Național de Date Genetice

Judiciare ……………………………..……………………………………..

394

Cuprins 7

Legea nr. 129/2019 din 11 iulie 2019 pentru prevenirea și

combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și

pentru modificarea și completarea unor acte normative……………..

396

VARIA

GUIDO RAIMONDI: Solemn hearing for the opening of the

judicial year of the European Court of Human Rights.

Opening speech by President Guido Raimondi. Strasbourg,

25 January 2019 ………..………………………..………………

401

GUIDO RAIMONDI: Ședință solemnă la deschiderea anului

judiciar al Curții Europene a Drepturilor Omului. Discursul

de deschidere al Președintelui Guido Raimondi, Strasbourg,

25 ianuarie 2019 ……….........................................................

410

LAURENT FABIUS: Solemn Hearing of the European Court of

Human Rights Strasbourg, 25 January 2019. Speech by

Mr Laurent Fabius, President of the French Constitutional

Council ...................................................................................

419

LAURENT FABIUS: Ședința solemnă a Curții Europene a

Drepturilor Omului. Strasbourg, 25 ianuarie 2019.

Discursul domnului Laurent Fabius, Președintele

Consiliului Constituțional Francez ………………….…………

424

AUGUSTIN LAZĂR: Gânduri la final de mandat: ce am făcut și ce

ar fi de continuat …….……………………………………...

430

MANIFESTĂRI ȘTIINȚIFICE – Rubrică realizată de GHEORGHE IVAN

Conferința internațională: Ziua europeană a consumatorilor și a

concurenței. Necesitatea eliminării dublului standard de calitate a

produselor, precum și a incriminării faptei de înșelăciune cu privire

la calitatea mărfurilor …………………………………………………….

434

RESTITUIRI – Rubrică realizată de SIMONA FROLU

GRIGORE PHEREKYDE: Magistratura în cumpănă (,,Curierul

judiciar”, nr. 10, 9 martie 1941) ……………………………………

439

IN MEMORIAM

ILIE PICIORUȘ: Marin Liță ………………………………….……. 442

The review PRO LEGE No 2-3/2019

TABLE OF CONTENTS

EDITORIAL

TAMARA MANEA: Interpretation of the law, the independence

and the responsibility of the prosecutor ………….…………

18

STUDIES – ARTICLES – DISCUSSIONS – COMMENTS – ANALYSIS


Activities that can be carried out in respect of flagrant

offenses – entering the residence without a warrant and

without the consent of the person who uses it ……………..….

22

ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN: Point of view on the

application of the provisions of art. 11 of Law no. 241/2005

on the prevention and combating of tax evasion, with the

subsequent modifications and completions, respectively

whether the obligation to dispose of precautionary measures

in case of committing tax evasion offenses refers only to the

criminal prosecution body and to the court or targets also

the fiscal body that notifies the criminal prosecution body ...

50

REMUS JURJ-TUDORAN: Cyber terrorism crime – constituents

and case studies …………………………………………………..

85

IRINEL ROTARIU: Crime of genocide. The mass grave from

Popricani – a legal study ………………………………………..

116

DRAGOȘ CĂLIN: Opinions of the Office of Consultative Council

of European Judges and the Office of the Consultative

Council of European Prosecutors, issued in 2019, regarding

the situation of the independence of judges and prosecutors

in Romania ………………………………………………………...

149

CRENGUŢA ANDREEA STOICA (LIONTE): Researches on

multimedia expertise ………………….…………………………

176

IONUȚ DRÎMBĂ: Presumption of innocence in the Romanian

Criminal Procedure Law ........................................................

190

CĂTĂLIN-ANDREI POPESCU: Hate crimes – the procedure for

Table of contents 9

elimination of the posts on social networks ………………….. 199

IOAN-DOREL ŞOICA-DUMA: The on-site investigation

procedure for forestry offenses …………………….…………...

220

THEORETICAL SYNTHESIS OF JUDICIAL PRACTICE

SORIN CHIRIAZI: Law issues arising from the analysis of Law

no. 115/1996 for the declaration and control of the wealth

of dignitaries, magistrates, personnel and public servants

with management and control positions …………………….

230

FROM THE CRIMINAL JURISPRUDENCE OF THE HIGH COURT

OF CASSATION AND JUSTICE – Column held by GHEORGHE IVAN

THE PANEL COMPETENT TO JUDGE THE APPEAL IN THE

INTEREST OF THE LAW

Favoring the perpetrator – general incrimination. Lying

testimony – special incrimination. Not analyzing them in formal

concurrence. Admissibility ………………………………………………

272

The simple criminal offence whose objective side involves

producing damage or making an undue benefit over a period of

time: the date of committing / consuming / ending. The prescription

term of the criminal liability starts from the moment of the first

damage or the first undue benefit. Admissibility………………….……

277

FROM THE CIVIL JURISPRUDENCE OF THE HIGH COURT OF

CASSATION AND JUSTICE – Column held by ANTONIA-ELEONORA

CONSTANTIN

THE PANEL COMPETENT TO JUDGE THE APPEAL IN THE

INTEREST OF THE LAW

Expropriation for a cause of public utility, necessary to accomplish

the objectives of national, county and local interest. Court

proceedings by which the expropriated person contests the

estimated damages and requests their determination by the court, as

well as the compulsory payment of the expropriator. Admissibility.

Access to justice for the defense of property rights ……………………

287

10 Table of contents

FROM THE CASE-LAW OF THE CONSTITUTIONAL COURT OF

ROMANIA – Column held by GHEORGHE IVAN

Failure to equalize a decision of the Constitutional Court of

Romania which establishes the total or partial non-constitutionality

of an incrimination norm, regarding the effects, with a criminal law

of decriminalization or more favorable. Unconstitutionality ….…….

296

FROM THE CASE-LAW OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN

RIGHTS – Column held by ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN

The multitude of data resulting from the interception of

communications. Introduction in the criminal prosecution file of

only certain data considered relevant. The right to defense …………

308

Respect for the freedom of expression. Press release of the

prosecutor's office spokesperson, regarding the investigation

conducted at his unit ………………………………………………………

318

FROM THE CASE-LAW OF THE COURT OF JUSTICE OF THE

EUROPEAN UNION – Column held by CĂTĂLIN-ANDREI POPESCU

Judgment of the Court of Justice of the European Union (Fourth

Chamber), in Case C-193/18 (June 13, 2019).

"Preliminary reference – electronic communications networks and

services – Directive 2002/21/EC – Article 2 (c) – The concept of

"electronic communications service" – Transmission of

signals – Internet e-mail service – Gmail service …………………….

334

FROM THE CASE-LAW OF THE COURTS OF APPEAL – Column held

by GHEORGHE IVAN

THE JUDICIAL PRACTICE OF ORADEA COURT OF APPEAL IN THE

YEAR 2015, IN CRIMINAL PROCEDURAL MATTER (PART III)

Infringement of the defendant's right of defense, as well as the

provisions regarding the delegation of criminal investigation bodies

in the course of criminal investigation – relative nullity. Covering it

by the court. Exclusion of evidence – non-functioning in case of

violation of legal provisions, and not in the use of torture, inhuman

or degrading treatment. The Prosecutor may indicate only the type

of criminal investigation that is to be carried out by delegation, and

not the actual act. Hearing of the defendant by the prosecutor in a

question-answer manner, although the right to silence subsists.

Table of contents 11

Challenging the precautionary measures in the preliminary camera

proceedings………….………………………………………………………

347

CASE LAW OF THE FOREIGN COURTS – Column held by REMUS

JURJ-TUDORAN and ȘERBAN-FLORIN BENGESCU

The Court of First Instance in Antwerp, Mechelen City, the case of

the Prosecutor's Office against: Skype Communications SARL,

no. ME 20.F1.105151-12, the decision of 27 October 2016,

confirmed by the decision of the Court of Appeal of Antwerp

no. 1288/17 November 2017 ……………………………………………..

355

CASE LAW REGARDING THE DISCIPLINARY LIABILITY OF THE

MAGISTRATES – Column held by TAMARA MANEA

The disciplinary misconduct provided by art. 99 lit. a), b) and l) of

Law no. 303/2004, regarding the status of judges and prosecutors.

Jurisprudence …………..……………………………..…………………..

378

CASE LAW OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT AND

CRIMES AGAINST HUMANITY – Column held by IRINEL ROTARIU

The case of Thomas Lubanga Dyilo – the order to pay civil damages

in the amount of $ 10,000,000 for war crimes …………………………

387

LEGISLATIVE UPDATES – Column held by GHEORGHE IVAN and

REMUS JURJ-TUDORAN

Criminal offence against justice independence: recruiting

magistrates by intelligence services – new incrimination ……………

390

Law no. 118/2019 of June 20, 2019 regarding the Automated

National Register regarding the persons who have committed sexual

crimes, exploitation of some persons or on minors, as well as for the

completion of Law no. 76/2008, regarding the organization and

functioning of the National System of Judicial Genetic Data ……….

394

Law no. 129/2019 of July 11, 2019 for the prevention and

combating of money laundering and terrorist financing, as well as

for the amending and supplementing of some normative acts ……….

396

VARIA


12 Table of contents



25 January 2019 ………..………………………..………………

401

GUIDO RAIMONDI: Ședință solemnă la deschiderea anului

judiciar al Curții Europene a Drepturilor Omului. Discursul

de deschidere al Președintelui Guido Raimondi, Strasbourg,

25 ianuarie 2019 ……….........................................................

410




Council ...................................................................................

419

LAURENT FABIUS: Ședința solemnă a Curții Europene a

Drepturilor Omului. Strasbourg, 25 ianuarie 2019.

Discursul domnului Laurent Fabius, Președintele

Consiliului Constituțional Francez ……………………………

424

AUGUSTIN LAZĂR: End-of-Term Thoughts: What did I do and

what to do next …….……………………...………………...

430

SCIENTIFIC MANIFESTATIONS – Column held by GHEORGHE IVAN

International Conference: European Consumer Day and

Competition. The need to eliminate the double standard of product

quality, as well as the incrimination of the deceit act regarding the

quality of the goods ………………………………………………………..

434

RESTITUTIONS – Column held by SIMONA FROLU

GRIGORE PHEREKYDE: Magistracy facing crucial times

(,,Curierul judiciar”, no. 10, March 9, 1941) …………………………

439

IN MEMORIAM


La revue PRO LEGE No. 2-3/2019

TABLE DE MATIÈRES

ÉDITORIAL

TAMARA MANEA: De la loi, de son interprétation, de

l'indépendance et de la responsabilité du procureur ………

18

ETUDES – ARTICLES – DISCUSSIONS – COMMENTAIRES –

ANALYSES


Activités pouvant être menées en cas d'infractions

flagrantes – entrée dans le domicile sans mandat de

perquisition et sans le consentement de la personne qui

l'utilise ……………………………………………………………..

22

ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN: Point de vue sur

l'application des dispositions de l'art. 11 de la Loi

no. 241/2005 sur la prévention et la lutte contre l'évasion

fiscale, telle que modifiée, notamment si l'obligation

d'ordonner des séquestres conservatoires en cas d'infraction

d'évasion fiscale ne concerne que l'instance de poursuite

pénale et le tribunal ou concerne également les autorités

fiscales rendant compte à l'organe de poursuite pénale ….....

50

REMUS JURJ-TUDORAN: L'infraction de

cyber-terrorisme – constituants et études de cas …………….

85

IRINEL ROTARIU: Le crime de génocide. La fosse commune de

Popricani - Etude juridique ………………………………….....

116

DRAGOȘ CĂLIN: Avis du Bureau du Conseil Consultatif des

Juges Européens et du Bureau du Conseil Consultatif de

Procureurs Européens rendu en 2019 sur la situation de

l'indépendance des juges et des procureurs en Roumanie ….

149

CRENGUŢA ANDREEA STOICA (LIONTE): Recherches sur

l'expertise multimédia ……………………………………………

176

IONUȚ DRÎMBĂ: La présomption d'innocence dans le droit pénal

procédural roumain ...............................................................

190

14 Table de matières

CĂTĂLIN-ANDREI POPESCU: Les crimes de haine – la

procédure de suppression de publications sur les réseaux

sociaux …………………………………………………………….

199

IOAN-DOREL ŞOICA-DUMA: La procédure d'enquête sur place

pour les infractions forestières ………………...…….…………

220

SYNTHESE THEORIQUE DE LA PRATIQUE JUDICIAIRE

SORIN CHIRIAZI: Questions de droit découlant de l'analyse de la

loi no 115/1996 sur la déclaration et le contrôle de la

richesse des dignitaires, magistrats, personnes exerçant des

fonctions de direction et de contrôle et des fonctionnaires ....

230

DE LA JURISPRUDENCE PENALE DE LA HAUTE COUR DE

CASSATION ET DE JUSTICE – Rubrique réalisée par GHEORGHE

IVAN

LE COMPLET COMPETENT DE JUGER LE RECOURS DANS

L'INTERET DE LA LOI

Favoriser l'auteur – criminalisation générale. Faux

témoignage – criminalisation spéciale. Abstention en concours

officiel. Recevabilité ………………………………………………………

272

L'infraction simple, dont le côté objectif implique la production d'un

dommage ou la création d'un avantage indu pour une période de

temps: la date de la perpétration/consommation/épuisement. Le

délai de prescription de la responsabilité pénale découle du moment

du premier dommage ou du premier usage indu. Recevabilité ..…….

277

DE LA JURISPRUDENCE CIVILE DE LA HAUTE COUR DE

CASSATION ET DE JUSTICE – Rubrique réalisée par

ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN

LE COMPLET COMPETENT DE JUGER LE RECOURS DANS

L'INTERET DE LA LOI

Expropriation pour cause d'utilité publique, nécessaire pour

atteindre des objectifs d'intérêt national, départemental et local.

Action par laquelle l’exproprié conteste le montant estimé des

dommages et demande à la fois leur établissement par le tribunal et

le versement obligatoire de l’expropriant. Recevabilité. Accès à la

justice pour la défense des droits de propriété ………………………...

287

Table de matières 15

DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE DE

LA ROUMANIE – Rubrique réalisée par GHEORGHE IVAN

Non-équivalence d'une décision de la Cour constitutionnelle

roumaine établissant l'inconstitutionnalité totale ou partielle d'une

règle d'incrimination, en termes d'effets, avec une loi pénale de

décriminalisation ou plus favorable. Inconstitutionnalité .…….…….

296

DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR EUROPEENNE DES DROITS

DE L’HOMME – Rubrique réalisée par ANTONIA-ELEONORA

CONSTANTIN

La multitude de données résultant de l'interception des

communications. L'inclusion dans le dossier des poursuites pénales

que de certaines données considérées pertinentes. Droit à la

défense ……………………………………..……...……………………….

308

Le respect de la liberté d'expression. Communiqué de presse du

porte-parole du parquet de l'enquête menée dans son unité ………..

318

DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE DE L’UNION

EUROPEENNE – Rubrique réalisée par CĂTĂLIN-ANDREI POPESCU

Arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne (quatrième

chambre) dans l'affaire C-193/18 (13 juin 2019). «Référence

préliminaire – Réseaux et services de communications

électroniques – Directive 2002/21/CE – Article 2, point (c) – Notion

de "service de communications électroniques" – Transmission de

signaux – Service de messagerie électronique sur Internet – Service

Gmail» ……………………………….….………………………………….

334

DE LA JURISPRUDENCE DES COURS D’APPEL – Rubrique réalisée

par GHEORGHE IVAN

PRATIQUE JUDICIAIRE DE LA COUR D'APPEL DE ORADEA EN

2015, EN MATIERE PROCEDURALE PENALE (3e PARTIE)

Violation du droit de la défense de l'accusé et des dispositions

relatives à la délégation d'organes d'enquêtes pénales dans le cadre

de poursuites pénales – nullité relative. Sa couverture par le

tribunal. Exclusion d'éléments de preuve – non-fonctionnement en

cas de violation des dispositions légales, et pas en cas de torture, de

traitements inhumains ou dégradants. Le procureur peut indiquer

16 Table de matières

uniquement le type d’enquête pénale à mener par délégation, et non

l’acte réel. Audition de l'accusé par le procureur, de la manière de

questions et réponses, même si le droit de garder le silence subsiste.

Appel aux mesures conservatoires dans la procédure de chambre

préliminaire …………………...……………………………………………

347

DE LA JURISPRUDENCE DES TRIBUNAUX ÉTRANGERS – Rubrique

réalisée par REMUS JURJ-TUDORAN et ȘERBAN-FLORIN BENGESCU

Le tribunal de première instance d'Anvers, Malines, l'affaire du

parquet contre: Skype Communications SARL, no ME

20.F1.105151-12, la décision du 27 octobre 2016, confirmée par la

décision de la Cour d'appel d'Anvers no 1288 / 17 novembre 2017…

355

DE LA JURISPRUDENCE EN MATIÈRE DE RESPONSABILITÉ

DISCIPLINAIRE DES MAGISTRATS – Rubrique réalisée par TAMARA

MANEA

Les écarts disciplinaires prévus à l'article 99 (a), (b) et (l) de la loi

no 303/2004 concernant le statut des juges et des procureurs.

Jurisprudence …………..……………………………..…………………..

378

DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE

ET DES CRIMES CONTRE L'HUMANITÉ – Rubrique réalisée par

IRINEL ROTARIU

L'affaire Thomas Lubanga Dyilo – le paiement de

dommages-intérêts civils d'un montant de 10 000 000 USD pour

crimes de guerre ……………………………………..……………………

387

ACTUALITES LEGISLATIVES – Rubrique réalisée par GHEORGHE

IVAN

Violation de l'indépendance du pouvoir judiciaire: recrutement des

juges par les services de renseignement – nouvelle incrimination …

390

Loi no 118/2019 du 20 juin 2019 concernant le Registre national

automatisé des auteurs d'infractions sexuelles, d'exploitation de

certaines personnes ou de mineurs, ainsi que pour l'achèvement de

la loi no 76/2008 concernant l'organisation et le fonctionnement du

Système National de Données Génétiques Judiciaires ……..…………

394

Loi no 129/2019 du 11 juillet 2019 pour la prévention et la lutte

contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme,

Table de matières 17

et modifiant et complétant certains règlements ……………..………… 396

VARIA




25 January 2019 ………..………………………..………………

401

GUIDO RAIMONDI: Réunion solennelle pour l'ouverture de

l'année judiciaire de la Cour européenne des droits de

l'homme. Discours d'ouverture du président Guido

Raimondi. Strasbourg, le 25 janvier 2019 .............................

410




Council ...................................................................................

419

LAURENT FABIUS: Réunion solennelle de la Cour européenne

des droits de l'homme. Strasbourg, le 25 janvier 2019.

Allocution prononcée par M. Laurent Fabius, Président du

Conseil constitutionnel français ……….………………………

424

AUGUSTIN LAZĂR: Réflexions à la fin du mandat: ce que j'ai fait

et que faire ensuite ….……………………………………...

430

MANIFESTATIONS SCIENTIFIQUES – Rubrique réalisée par

GHEORGHE IVAN

Conférence internationale: Journée européenne du consommateur

et de la concurrence. La nécessité d'éliminer le double standard de

qualité des produits et de criminaliser l'acte de dol quant à la

qualité des produits …….………………………………………………….

434

RESTITUTIONS – Rubrique réalisée par SIMONA FROLU

GRIGORE PHEREKYDE: La Magistrature en balance („Le

Courier Judiciaire”, n° 10, 9 mars 1941) ……………………………..

439

IN MEMORIAM


EDITORIAL

DESPRE LEGE, INTERPRETAREA ACESTEIA,

INDEPENDENȚA ȘI RESPONSABILITATEA PROCURORULUI

dr. Tamara MANEA

ABSTRACT

Alongside with a proper professional training, the profession of

prosecutor involves responsibility, independence in decision

making and assuming the resolution, courage, tenacity, modesty,

acceptance of the idea that no matter how much you have learned,

there still is something to be learned, a reserved attitude, no

pursuit for stardom, honesty, fairness, respect for moral values,

firmness, love for the others and empathy.

Keywords: the profession of prosecutor, independence,

responsibility, reserve obligation, law, interpretation of the law.

Evenimentele tulburătoare din ultima perioadă, cunoscute sub

denumirea „cazul Caracal”, și discuțiile din spațiul public cu privire la acestea

m-au dus cu gândul la o afirmație pe care a făcut-o un reputat judecător

german, bun cunoscător al sistemului judiciar din România1, potrivit căreia,

uneori, legea nu apare ca un ”izvor al dreptății în care avem încredere, ci mai

curând ca un șarpe într-un desiș, de la care nu știi la ce să te aștepți”, din

cauza ”neclarităților, ambiguităților și neconcordanțelor care, intenționat sau

neintenționat, sunt expuse, în absența unor reguli metodice general

recunoscute și respectate, la interpretări imprevizibile, de bună-credință sau

de rea-credință”.

Discutând cu un coleg din aceeași generație (cu peste 25 de ani

vechime în sistem) despre modul în care am fi acționat noi dacă am fi fost

procurorii de caz, acesta mi-a replicat scurt: ”ne asumam răspunderea, pe

principiul fie ce-o fi, datoria mea de procuror este să apăr interesele

cetățeanului chiar și atunci când legea este neclară, ambiguă sau eliptică”.

Procuror-șef serviciu – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție,

Serviciul de documentare și statistică judiciară, e-mail: [email protected]. 1 Codul organizării judiciare 2015. Ediție îngrijită de prof. univ. dr., jud. D. Lupașcu.

Cuvânt-înainte de dr. iur. D. Schlafen, Editura Universul Juridic, București, 2015.

Despre lege, interpretarea acesteia, independența și responsabilitatea... 19

M-am gândit mult la replica lui și am realizat că nu a fost una de genul

”după război mulți viteji se arată”.

Cred că așa am fi procedat pentru că nu eram timorați de spectrul unei

achitări sau a vreunei răspunderi ce ne-ar fi putut fi atrasă.

Poate că așa am fost învățați.

Îmi amintesc că primul meu șef din parchet ne spunea că întotdeauna

trebuie să interpretăm legea în sensul aplicării acesteia și că nu există nicio

situație juridică în care legea să nu fie aplicabilă, într-un mod sau altul, chiar

dacă este neclară, ambiguă sau eliptică.

Pe de altă parte, m-am gândit și la faptul că un procuror excesiv de

prudent poate fi urmărit în toate acțiunile sale de spectrul unei posibile

răspunderi disciplinare, materiale sau penale, fiindu-i astfel anihilată

capacitatea de interpretare a legii, ceea ce ar putea fi, uneori, de înțeles.

Și iată că am ajuns la celebra dilemă a rabinului care, vestit pentru

înțelepciunea sa, este pus în situația de a împărți dreptatea între doi

împricinați. Îl ascultă cu atenție pe primul și spune: „Ai dreptate”. Îl ascultă și

pe cel de-al doilea, iar răspunsul este identic: „Și tu ai dreptate”. Aflat de față,

un al treilea îl întreabă, nedumerit, pe rabin: „Păi, cum vine asta, Rabi? Nu se

poate să aibă amândoi dreptate!”. Iar rabinul cel înțelept îi răspunde: „Şi tu ai

dreptate!”2

Ce este de făcut?

După cei prea mulți ani de parchet în care am cunoscut și zona

operativă și pe cea de control, ca procuror cu funcție de conducere și inspector

judiciar, acum, în zona de confort a activității de documentare, mă gândesc că

am o oarecare îndreptățire să-mi exprim opiniile despre această profesie.

Profesia de procuror, pe lângă o bună pregătire profesională, implică

responsabilitate, independență în luarea deciziilor și asumarea soluției, curaj,

tenacitate, modestie, admiterea ideii că oricât de mult ai învățat, tot mai există

ceva ce trebuie să înveți, atitudine rezervată fără goană după vedetism, cinste,

corectitudine, respectarea valorilor morale, fermitate, iubire de semeni,

empatie și ... enumerarea ar putea continua.

Așadar, să le luăm pe rând:

Buna pregătire profesională reprezintă temelia profesiei. Dacă știi

carte, rareori ești supus greșelilor, iar un sistem legislativ incoerent și în

permanentă schimbare sau o jurisprudență neunitară nu te pot doborî. Nici

răspunderea disciplinară, materială sau penală nu-ți poate fi atrasă pentru că și

acestea funcționează după reguli care respectă știința de carte.

Cineva poate crede că fac afirmații gratuite, dar nu este așa.

2 T. Cathcart, D. Klein, ”Platon şi ornitorincul intră într-un bar … Mic tratat de

filosdotică”, Editura Nemira, Bucureşti, 2009.

20 Tamara Manea

Ani întregi am lucrat în domeniul vizând răspunderea magistraților și

pot asigura pe oricine că atunci când știi carte și ești temeinic în ceea ce faci,

dispozițiile acestea nu-ți sunt aplicabile și dacă se întâmplă uneori să-ți fie

aplicabile, cu siguranță știința de carte, corectitudinea, legalitatea și

temeinicia actului de urmărire penală vor fi argumente solide pentru

înlăturarea oricărei răspunderi.

Independența este o altă componentă a profesiei. A fi independent în

activitatea pe care o desfășori în calitate de procuror nu înseamnă să fii

independent față de lege și nici să ignori principiul controlului ierarhic după

care funcționează Ministerul Public.

Independența înseamnă să faci ceea ce spune legea și ceea ce rezultă

din probele administrate în cauza pe care o instrumentezi. Mai înseamnă să

adopți măsurile și soluția în care crezi, fără să te lași influențat de factorii

externi anchetei.

Până la urmă, independența este o stare de spirit. Dacă în forul tău

interior te simți liber de orice presiune, temere sau dorință de a face ceea ce

vor alții să faci, cu siguranță vei fi un procuror independent.

Independența procurorului în dispunerea măsurilor procesuale și a

soluției, precum și în prezentarea concluziilor în fața instanței de judecată nu

poate atrage vreo răspundere a acestuia.

Răspunderea intervine atunci când limitele conferite de lege

independenței sunt depășite cu bună-știință, de exemplu, atunci când, din

dorința de a fi remarcat cu orice preț, dai o interpretare cu totul surprinzătoare

textelor de lege sau probelor administrate în cauză, adoptând sau motivând o

soluție contrar raționamentului juridic. În această situație, apărarea de genul

”acesta a fost raționamentul meu logico-juridic” nu te poate absolvi de

răspundere.

Responsabilitatea înseamnă să îți asumi prerogativele atribuite funcției

de procuror și să acționezi în limitele legii atunci când orice situație de fapt

reclamă intervenția organelor de urmărire penală. Nu poți trece indiferent

peste acele situații în care sunt afectate interesul public, ordinea de drept sau

drepturile și libertățile cetățenilor, fără să nu te abați de la misiunea ce ți-a fost

încredințată!

Niciodată nu va putea fi atrasă răspunderea procurorului pentru că și-a

asumat prerogativele funcției în limitele conferite de lege.

Curajul înseamnă să-ți eliberezi mintea de temerea că cineva va judeca

în vreun fel sau altul acțiunile tale și să admiți ideea că pentru orice situație

juridică există o reglementare ce poate fi aplicată, chiar și atunci când legea

este neclară, ambiguă sau chiar eliptică. Interpretarea pe care trebuie să o dai

legii este în sensul aplicării acesteia pentru menținerea ordinii de drept sau

Despre lege, interpretarea acesteia, independența și responsabilitatea... 21

pentru apărarea drepturilor și libertăților cetățeanului. Nu te poți ascunde după

paravanul inexistenței vreunei norme exprese care să reglementeze situația

juridică pe care trebuie să o soluționezi!

Este evident că și acțiunea curajoasă trebuie să se manifeste în limitele

conferite de lege și să fie proporțională cu pericolul ce urmează să fie

înlăturat.

Dacă toate aceste cerințe vor fi îndeplinite, nu va exista vreun temei

pentru atragerea vreunei răspunderi.

Tenacitatea în cursul urmăririi penale înseamnă să nu ignori nici o

pistă, indiferent cât de greu îți pare drumul. Obiectivul aflării adevărului nu

trebuie abandonat din rațiuni de celeritate sau dificultate.

Dacă lucrezi constant într-o cauză făcând lucrurile temeinic și

urmărind orice pistă care te-ar putea duce spre adevărul judiciar, nimeni nu va

putea invoca incidența vreunor norme care să îți atragă răspunderea.

Modestia înseamnă să nu-ți folosești puterea pe care ți-o conferă

funcția pentru a te considera superior celorlalți. Puterea ți-a fost dată numai

pentru a aplica legea și nimic mai mult! Aceasta, în relațiile cu ceilalți, nu te

plasează nicidecum într-o sferă superioară și elitistă! Modestia nu poate atrage

răspunderea disciplinară, pe când aroganța acționează ca un magnet pentru o

astfel de răspundere.

Obligația de rezervă trebuie să se manifeste atât în profesie, cât și în

viața privată. Nimeni nu-i cere unui magistrat să ducă o viață în sihăstrie, dar

oricine îi cere să respecte valorile sociale și morale, să se poarte civilizat și să

fie prudent în acțiunile și relațiile sale, evitând să se expună public de o

manieră care ar submina încrederea cetățeanului în omul chemat să aplice

legea.

Nu poți acționa într-un mod care ar fi sancționabil pentru o altă

persoană și nici nu este cazul să devii vedetă!

Bunul simț, educația, comportamentul demn în orice împrejurare,

discreția și respectarea valorilor morale și sociale nu vor atrage niciodată

răspunderea disciplinară sau penală a magistratului.

Iubirea de oameni și empatia sunt alte trăsături obligatorii pentru un

procuror. Aceasta înseamnă că atunci când aplici legea trebuie să acționezi cu

fermitate, dar și cu înțelegere. Și acest lucru rezultă din obligația legală a

procurorului de a strânge deopotrivă probe atât în favoarea, cât și în

defavoarea suspectului sau inculpatului.

Acestea sunt ingredientele funcției de procuror care, folosite în

limitele și spiritul legii, nu vor putea atrage răspunderea disciplinară,

materială sau penală a celui chemat să apere interesul public, ordinea de drept,

drepturile și libertățile cetățenilor.

STUDII – ARTICOLE – DISCUȚII –

COMENTARII – ANALIZE

ACTIVITĂŢILE CE POT FI DESFĂŞURATE ÎN CAZUL

INFRACŢIUNILOR FLAGRANTE – PĂTRUNDEREA ÎN

DOMICILIU FĂRĂ MANDAT DE PERCHEZIȚIE ŞI ÎN LIPSA

CONSIMŢĂMÂNTULUI PERSOANEI CARE-L FOLOSEŞTE

Grigore VOICU

Lavinia IONESCU

Mirela ARSENIE***

ABSTRACT

The authors examine the national legislation, the judicial practice

and the doctrinal opinions regarding the activities that can be

carried out in the case of the flagrant offenses, respectively, if to

ascertain the flagrant offense in the application of art. 61 para. (2),

art. 293 of the Code of Criminal Procedure, the public order and

national security bodies can enter a domicile according to the

provisions of art. 157 para. (2) of the Criminal Procedure Code,

without a search warrant and in the absence of the consent of the

person who uses it, the flagrant being into one of the derogatory

circumstances provided by art. 27 para. (2) lit. b) and c) of the

Romanian Constitution, republished, as the case may be.

The authors' opinion is that, in the case of a serious flagrant

offense, which may endanger the life, physical integrity or

property of a person or in order to defense the national security,

one cannot enter the home without a search warrant or without

the consent of the person using it, except for the circumstances of

the state of legitimate defense or the state of necessity (provided by

art. 19 and art. 20 of the Criminal Code – Justifying causes).

Procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de

documentare și statistică judiciară, e-mail: [email protected]. Procuror – Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București, e-mail:

[email protected]. *** Procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția

judiciară, e-mail: [email protected]

Activitățile ce pot fi desfăşurate în cazul infracțiunilor flagrante… 23

Keywords: inviolability of the home, search, flagrant offense.

1. Considerații introductive

Situația juridică premisă care a generat această problemă de drept

este reprezentată de soluția de achitare definitivă adoptată în dosarul

nr. 2531/285/2016 al Judecătoriei Rădăuți1. În această cauză a fost

analizată, între altele, posibilitatea poliției de frontieră de a efectua percheziția

domiciliară/cercetarea la fața locului în condițiile săvârșirii unei infracțiuni

flagrante de contrabandă, în lipsa mandatului emis de judecător, chiar dacă a

existat acordul proprietarului.

Referitor la acest aspect, judecătorul de cameră preliminară a reținut că

probatoriul pe care se întemeiază suspiciunea rezonabilă că inculpatul a

săvârșit o infracțiune este viciat din cauza absenței vreunui mandat de

percheziție care să justifice pătrunderea organelor de poliție în domiciliul

inculpatului, fiind astfel obținut cu încălcarea principiului legalității.

S-a susținut, prin referire la jurisprudența Curții Europene a

Drepturilor Omului (denumită în continuare C.E.D.O.), că judecătorul poate

dispune excluderea mijloacelor de probă administrate de către procuror numai

în cazul în care constată o încălcare substanțială a unei dispoziții legale

privind administrarea probatoriului care, în împrejurări concrete ale cauzei,

face ca mijlocul de probă administrat să aducă atingere caracterului echitabil

al procesului penal în ansamblu.

2. Garanțiile constituționale privind inviolabilitatea domiciliului

Conform art. 27 din Constituția României, republicată, domiciliul

și reședința sunt inviolabile. Nimeni nu poate pătrunde sau rămâne în

domiciliul ori în reședința unei persoane fără învoirea acesteia.

De la prevederile alineatului (1) se poate deroga prin lege pentru

următoarele situații:

a) executarea unui mandat de arestare sau a unei hotărâri judecătorești;

b) înlăturarea unei primejdii privind viața, integritatea fizică sau

bunurile unei persoane;

c) apărarea securității naționale sau a ordinii publice;

d) prevenirea răspândirii unei epidemii.

(3) Percheziția se dispune de judecător și se efectuează în condițiile

și în formele prevăzute de lege.

1 Sent. pen. nr. 533/2017 (disponibilă pe site-ul https://www.jurisprudenta.com/

dosare-procese/2016/2531q285q2016-285/), definitivă prin dec. nr. 25/2018 a C. Ap. Suceava

(disponibilă pe site-ul https://www.jurisprudenta.com/dosare-procese/2017/2531q285q2016-

39/).

24 Grigore Voicu, Lavinia Ionescu, Mirela Arsenie

(4) Perchezițiile în timpul nopții sunt interzise, în afară de cazul

infracțiunilor flagrante.

3. Drepturile și obligațiile organelor de constatare

Conform art. 61 din Codul de procedură penală (în continuare

C.pr.pen.), ori de câte ori există o suspiciune rezonabilă cu privire la

săvârșirea unei infracțiuni, sunt obligate să întocmească un proces-verbal

despre împrejurările constatate:

a. organele inspecțiilor de stat, ale altor organe de stat, precum și ale

autorităților publice, instituțiilor publice sau ale altor persoane juridice de

drept public, pentru infracțiunile care constituie încălcări ale dispozițiilor și

obligațiilor a căror respectare o controlează, potrivit legii;

b. organele de control și cele de conducere ale autorităților

administrației publice, ale altor autorități publice, instituții publice sau ale

altor persoane juridice de drept public, pentru infracțiunile săvârșite în

legătură cu serviciul de către cei aflați în subordinea ori sub controlul lor;

c. organele de ordine publică și siguranță națională, pentru

infracțiunile constatate în timpul exercitării atribuțiilor prevăzute de lege.

Organele prevăzute la alin. (1) au obligația să ia măsuri de

conservare a locului săvârșirii infracțiunii și de ridicare sau conservare a

mijloacelor materiale de probă. În cazul infracțiunilor flagrante, aceleași

organe au dreptul de a face percheziții corporale sau ale vehiculelor, de a-l

prinde pe făptuitor și de a-l prezenta de îndată organelor de urmărire

penală.

Când făptuitorul sau persoanele prezente la locul constatării au de

făcut obiecții ori precizări sau au de dat explicații cu privire la cele

consemnate în procesul-verbal, organul de constatare are obligația de a le

consemna în procesul-verbal.

Actele încheiate împreună cu mijloacele materiale de probă se

înaintează, de îndată, organelor de urmărire penală.

Procesul-verbal încheiat în conformitate cu prevederile alin. (1)

constituie act de sesizare a organelor de urmărire penală și nu poate fi supus

controlului pe calea contenciosului administrativ.

Actele încheiate de comandanții de nave si aeronave sunt

reglementate în art. 62 C.pr.pen.

Astfel, comandanții de nave și aeronave sunt competenți să facă

percheziții corporale sau ale vehiculelor și să verifice lucrurile pe care

făptuitorii le au cu sine sau le folosesc, pe timpul cât navele și aeronavele pe

care le comandă se află în afara porturilor sau aeroporturilor și pentru


infracțiunile săvârșite pe aceste nave sau aeronave, având totodată și

obligațiile și drepturile prevăzute la art. 61.

Actele încheiate împreună cu mijloacele materiale de probă se

înaintează organelor de urmărire penală, de îndată ce nava sau aeronava

ajunge în primul port sau aeroport românesc.

În cazul infracțiunilor flagrante, comandanții de nave și aeronave

au dreptul de a face percheziții corporale sau ale vehiculelor, de a-l prinde

pe făptuitor și de a-l prezenta organelor de urmărire penală.

Procesul-verbal încheiat în conformitate cu prevederile alin. (1)

constituie act de sesizare a organelor de urmărire penală și nu poate fi supus

controlului pe calea contenciosului administrativ.

4. Cazurile și condițiile în care se poate dispune percheziția

domiciliară

Conform art. 157 C.pr.pen., percheziția domiciliară ori a bunurilor

aflate în domiciliu poate fi dispusă dacă există o suspiciune rezonabilă cu

privire la săvârșirea unei infracțiuni de către o persoană ori la deținerea

unor obiecte sau înscrisuri ce au legătură cu o infracțiune și se presupune că

percheziția poate conduce la descoperirea și strângerea probelor cu privire

la această infracțiune, la conservarea urmelor săvârșirii infracțiunii sau la

prinderea suspectului ori inculpatului2.

Prin domiciliu se înțelege o locuință sau orice spațiu delimitat în orice

mod ce aparține ori este folosit de o persoană fizică sau juridică.

5. Constatarea infracțiunii flagrante

Conform art. 293 C.pr.pen., este flagrantă infracțiunea descoperită în

momentul săvârșirii sau imediat după săvârșire.

Este de asemenea considerată flagrantă și infracțiunea al cărei

făptuitor, imediat după săvârșire, este urmărit de organele de ordine publică

și de siguranță națională, de persoana vătămată, de martorii oculari sau de

strigătul public ori prezintă urme care justifică suspiciunea rezonabilă că ar

fi săvârșit infracțiunea sau este surprins aproape de locul comiterii

infracțiunii cu arme, instrumente sau orice alte obiecte de natură a-l

presupune participant la infracțiune.

2 Nota Redacției: Se impune corelarea dispozițiilor art. 158 și urm. C.pr.pen privind

percheziția domiciliară cu dispozițiile art. 192 C.pr.pen. privind cercetarea la fața locului,

pentru înlăturarea confuziei existente în prezent cu privire la cele două etape distincte,

respectiv atunci când cercetarea la fața locului se desfășoară într-un domiciliu, reședință,

sediu profesional sau orice alt spațiu privat.


În cazul infracțiunii flagrante, organele de ordine publică și

siguranță națională întocmesc un proces-verbal, în care consemnează toate

aspectele constatate și activitățile desfășurate, pe care îl înaintează de îndată

organului de urmărire penală.

Plângerile și cererile prezentate în scris, corpul delict, precum și

obiectele și înscrisurile ridicate cu ocazia constatării infracțiunii sunt puse la

dispoziția organului de urmărire penală.

6. Activitățile polițienești care nu au caracterul unei percheziții

prevăzute în Codul de procedură penală.

6.1 Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 104 din 27 iunie 2001

privind organizarea și funcționarea Poliției de Frontieră Române3

Art. 27

În exercitarea atribuțiilor ce îi revin în zona de competență polițistul

de frontieră este învestit cu exercițiul autorității publice și are următoarele

drepturi:

(…)

c) să cerceteze suprafețele de teren, căile de comunicații și

construcțiile izolate, să intre, pentru îndeplinirea atribuțiilor, în incinta

agenților economici și a instituțiilor publice, indiferent de deținător sau de

proprietar, la bordul navelor și aeronavelor române sau străine, cu

respectarea dispozițiilor legale; accesul în instituțiile care desfășoară

activități în legătură cu siguranța națională se face cu aprobarea șefilor

instituțiilor respective;

(…)

e) să efectueze controlul persoanelor și al bagajelor, precum și al

autovehiculelor, mijloacelor de transport feroviare, navelor sau aeronavelor,

atunci când există indicii temeinice că săvârșirea unei infracțiuni la regimul

frontierei de stat este iminentă și că persoana sau bunurile căutate se află în

zona controlată;

(…)

l) să efectueze controale și să participe la razii, independent sau în

colaborare cu organele locale ale poliției, când există indicii cu privire la

săvârșirea de infracțiuni la regimul frontierei de stat ori ascunderea unor

infractori sau bunuri provenite din aceste infracțiuni;

(...)

3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 351 din 29 iunie 2001, cu

modificările și completările ulterioare.


Art. 28

(1) Polițistul de frontieră este obligat, în domeniul său de activitate, să

ia măsurile necesare de înlăturare a pericolelor care amenință ordinea

publică sau siguranța persoanelor, în toate situațiile în care ia cunoștință

direct ori când este sesizat despre acestea.

(2) Când ia cunoștință de existența unei infracțiuni flagrante polițistul

de frontieră este obligat să intervină și în afara orelor de program, a

atribuțiilor de serviciu și a competenței sale, pentru încheierea actelor

prevăzute în Codul de procedură penală.

(3) Când situația impune să acționeze în afara competenței sale

polițistul de frontieră procedează ca și acea autoritate în a cărei competență

intră soluționarea cauzei. Despre acțiunea sa polițistul de frontieră

informează de îndată autoritatea competentă. Dacă autoritatea competentă

nu poate să intervină în timp util, polițistul de frontieră îndeplinește toate

actele și faptele prevăzute de lege în competența acelei autorități. Acțiunea

acestuia încetează în momentul în care intervine autoritatea competentă.

Art. 29

Activitățile prevăzute la art. 27 lit. c), e), l), o) și p nu au caracterul

unei percheziții prevăzute în Codul de procedură penală.

6.2 Legea nr. 218/2002, privind organizarea și funcționarea Poliției

Române4

Art. 31 alin. (1) lit. e) alin. (2)

În realizarea atribuțiilor ce îi revin, potrivit legii, polițistul este

învestit cu exercițiul autorității publice și are următoarele drepturi și obligații

principale:

e) în cazul săvârșirii unei infracțiuni, al urmăririi unor infractori sau

al unei acțiuni teroriste, să intre în incinta locuințelor, a unităților

economice, a instituțiilor publice ori particulare, a organizațiilor

social-politice, indiferent de deținător sau de proprietar, precum și la bordul

oricăror mijloace de transport românești, cu respectarea dispozițiilor legale;

În exercitarea drepturilor conferite de prezenta lege polițistul are

obligația să respecte întocmai drepturile și libertățile fundamentale ale

omului, prevăzute de lege și de Convenția europeană a drepturilor omului.

4 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 305 din 9 mai 2002, cu

modificările și completările ulterioare, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,

nr. 307 din 25 aprilie 2014, în temeiul art. 107 alin. (3) din Legea nr. 255/2013 pentru

punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală și pentru

modificarea și completarea unor acte normative care cuprind dispoziții procesual penale.


7. Referințe cu privire la Nota de studiu nr. 9084/1674/V-3/2018 a

Secției Judiciare – Serviciul Judiciar penal5:

Cu privire la chestiunea de drept supusă prezentei analize, s-a

concluzionat în sensul că pătrunderea într-un domiciliu fără mandat de

percheziție sau fără învoirea persoanei care-l folosește este permisă de lege în

cazul infracțiunilor flagrante, care se încadrează într-una dintre situațiile

derogatorii prevăzute de art. 27 alin. (2) lit. b) și c) din Constituția României,

republicată.

Totodată, se arată că ingerința trebuie să îndeplinească condițiile

prevăzute de art. 8 paragr. 2 din Convenția europeană pentru apărarea

drepturilor omului și a libertăților fundamentale (denumită în continuare

Convenția), adică nu doar să fie prevăzută de lege, ci și scopul ei să fie

legitim, să fie necesară și proporțională.

S-a arătat faptul că, din examinarea art. 27 din Constituția României,

republicată, rezultă cu claritate două situații distincte privind pătrunderea în

domiciliul unei persoane.

O primă situație este aceea când se poate pătrunde în locuința unei

persoane cu învoirea acesteia.

Cea de-a doua situație, derogatorie, este cea în care se poate pătrunde

în locuința unei persoane și fără învoirea acesteia, dar numai în cazurile

prevăzute de art. 27 alin. (2) din Constituția României, republicată.

Referitor la percheziția domiciliară, se menționează faptul că, prin

alin. (3) al art. 27 din Constituția României, republicată, se stabilește

autoritatea competentă să o dispună (exclusiv judecătorul), precum și

procedura de efectuare (în condițiile și în formele prevăzute de lege). S-au

punctat dispoziții incidente din Codul de procedură penală ce privesc instituția

flagrantului, arătându-se că acestea prevăd regimul juridic al constatării

infracțiunii flagrante, reglementează actele încheiate de organele de constatare

și instituie regulile procedurale privind măsurile ce se iau față de făptuitorul

surprins în flagrant. Organele cărora procedura penală le conferă dreptul și

obligația de a constata infracțiunea flagrantă sunt prevăzute în art. 61,

respectiv art. 62 C.pr.pen..

Procedând la interpretarea dispozițiilor art. 61 alin. (5) C.pr.pen., s-a

arătat că procesul-verbal încheiat de organele de ordine publică și siguranță

națională cu ocazia descoperirii infracțiunii flagrante, în care se consemnează

toate aspectele constatate și activitățile desfășurate, are funcția de sesizare a

organelor de urmărire penală, potrivit art. 288 alin. (1) raportat la art. 61

alin. (1) lit. c) din același cod.

5 Nepublicată.


Totodată, se arată că, potrivit art. 61 alin. (2)-(4) C.pr.pen., organele

constatatoare ale infracțiunii flagrante au obligația să ia măsuri de conservare

a locului săvârșirii infracțiunii și de ridicare sau conservare a mijloacelor

materiale de probă, precum și dreptul de a face percheziții corporale sau ale

vehiculelor, de a-l prinde pe făptuitor și de a-l prezenta organelor de urmărire

penală, împreună cu actele încheiate și mijloacele materiale de probă.

Sintetizând, se enumeră activitățile care se pot întreprinde în

cadrul surprinderii în flagrant, în funcție de natura cauzei, persoana și

calitatea făptuitorului:

a. stabilirea martorilor asistenți în vederea asigurării respectării

prevederilor procedurale în materie și pentru eliminarea oricăror suspiciuni în

legătură cu derularea operațiunii;

b. identificarea martorilor oculari;

c. stabilirea activității ilicite desfășurate în momentul surprinderii în

flagrant și luarea măsurilor pentru întreruperea acestei activități;

d. acordarea primului ajutor acolo unde se impune;

e. efectuarea percheziției corporale, a mijloacelor de transport și a

bagajelor; în cadrul acestei activități, cu ocazia realizării flagrantului, de

multe ori se impune și percheziția spațiilor închise, care se face după

regulile comune;

f. luarea măsurilor cu privire la făptuitor și la obiectele, înscrisurile sau

valorile descoperite;

g. cercetarea la fața locului care, în cazul infracțiunii flagrante,

poate fi locul în care s-a realizat nemijlocit activitatea ilicită: spațiu închis

ori deschis, mijloace de transport, locuri private sau publice, perimetrul din

jurul locului unde s-a realizat surprinderea în flagrant, itinerarul parcurs de

făptuitor etc.

Necesitatea acestei activități este impusă de împrejurarea că în locurile

enumerate făptuitorul ar putea să lase urme care pot influența cursul

cercetărilor.

Pe de altă parte, se face referire și la dispozițiile art. 27 și art. 28 din

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 104/2001 privind organizarea și

funcționarea Poliției de Frontieră Române, în sensul că reglementează situații

similare percheziției (controlul persoanelor, al bagajelor, al autovehiculelor,

mijloacelor de transport feroviare, navelor sau aeronavelor, efectuarea

controalelor și raziilor, luarea măsurilor necesare de înlăturare a pericolelor

care amenință ordinea publică sau siguranța persoanelor), precum și la art. 31

alin. (1) lit. e) din Legea nr. 218/2002 ce stabilește dreptul polițistului de a

pătrunde în incinta locuințelor în ipoteza săvârșirii unei infracțiuni


flagrante, în condițiile respectării drepturilor și libertăților fundamentale

ale omului.

În încheiere, se subliniază faptul că, distinct de prevederile din Codul

de procedură penală, care reglementează condițiile pătrunderii în domiciliu cu

ocazia efectuării percheziției domiciliare, dispozițiile speciale menționate

stabilesc cazurile în care se poate pătrunde într-un domiciliu fără mandat de

percheziție, cu condiția respectării drepturilor și libertăților fundamentale ale

omului.

În continuare, chestiunea de drept ce face obiectul prezentei analize

este abordată prin prisma jurisprudenței C.E.D.O., în sensul că efectuarea

percheziției în ipoteza infracțiunilor flagrante se circumscrie dreptului la viață

privată, familie, domiciliu și corespondență, prevăzută de art. 8 din Convenție.

Orice acțiune care presupune și pătrunderea într-o locație, fie ea și

profesională, este privită de Curte ca o ingerință în dreptul la domiciliu

protejat de art. 8.

Prin urmare, în cauzele deduse judecății, Curtea analizează condițiile

ingerinței: prevederea de către lege, scopul legitim, necesitatea și

proporționalitatea.

Astfel, așa cum se arată în Fișa Jurisprudenței C.E.D.O.

nr. 6286/1168/III-4/2018 (nepublicată), ce a și fost anexată Notei de studiu a

Serviciului Judiciar Penal, privind problema de drept analizată:

– prima condiție impusă de art. 8 paragr. 2 din Convenție pentru

justificarea unei atingeri a drepturilor pe care le garantează primul aliniat al

acestui text este ca aceasta să fie prevăzută de lege, respectiv să aibă o bază

legală internă. Totodată, este necesar ca acea dispoziție să fie cunoscută, în

condiții rezonabile, de către cel căruia i se aplică, ceea ce înseamnă că este

considerată lege doar acea reglementare care e accesibilă tuturor și care e

previzibilă;

– a doua condiție pentru ca ingerința să fie legitimă este aceea ca

măsura statului să vizeze unul dintre scopurile enumerate în paragr. 2 al art. 8,

cercetarea scopului imixtiunii puse în discuție făcându-se în concret, în raport

de împrejurările fiecărei cauze;

– ultima condiție ce trebuie îndeplinită pentru a se considera că

intruziunea autorităților este licită este aceea de a fi necesară într-o societate

democratică, adică să răspundă unei nevoi sociale imperioase, și să fie

proporțională cu scopul legitim vizat.

Prin urmare, se menționează faptul că C.E.D.O. analizează orice

pătrundere a autorităților în domiciliul unei persoane (indiferent de denumirea

ei în dreptul intern și de condițiile în care se desfășoară sau scopul pe care îl

urmărește infracțiunea flagrantă, apărarea ordinii publice, prevenirea și


combaterea terorismului etc.) ca pe o ingerință în dreptul la domiciliu,

prevăzută de art. 8 din Convenție.

Se subliniază, în încheierea Notei, faptul că analiza Curții este foarte

riguroasă și pornește de la verificarea legislației interne care ar permite o

asemenea ingerință. În măsura în care legislația internă este previzibilă și

accesibilă conform standardului Curții, analiza se deplasează înspre

verificarea condiției necesității și a proporționalității.

8. Referințe cu privire la doctrină În literatura de specialitate nu au fost identificate interpretări

doctrinare6 strict în ce privește problema abordată.

În această secțiune vom face însă scurte referiri la instituțiile incidente

prin prisma dispozițiilor procedurale, dar și a lucrărilor de specialitate.

Potrivit art. 8 paragr. 1 din Convenție, „Orice persoană are dreptul la

respectarea vieții sale private și de familie, a domiciului său și a

corespondenței sale”. Acest drept fundamental își are originea în art. 12 din

Declarația Universală a Drepturilor Omului, ratificată de România în anul

1994, potrivit căruia ”Nimeni nu va fi obiectul unei imixtiuni arbitrare în viața

sa particulară, în familia sa, în domiciulul său ori în corespondența sa, nici

unor atingeri ale onoarei sau reputației sale; orice persoană are dreptul la

protecția legii împotriva unor asemenea imixtiuni sau atingeri”. Dispoziții

similare regăsim și în Pactul internațional privind drepturile civile și politice,

în art. 17 al acestuia.

Normele juridice constituționale se regăsesc la baza fiecărei ramuri de

drept, așadar, și la baza dreptului procesual penal, stabilind reguli cu caracter

general, cu valoare de principiu, printre care și cele prevăzute în cuprinsul

art. 27 alin. (1) unde este înscrisă inviolabilitatea domiciliului.

În cuprinsul aceluiași text, în alin. (2) sunt înscrise situațiile,

împrejurările în care se poate pătrunde în domiciul sau reședința unei

persoane chiar fără învoirea acesteia, și anume: executarea unui mandat de

arestare sau a unei hotărâri judecătorești, înlăturarea unei primejdii privind

viața, integritatea fizică sau bunurile unei personae, apărarea securității

naționale sau a ordinii publice, prevenirea răspândirii unei epidemii,

respectiv: înlăturarea unei primejdii privind viața, integritatea fizică sau

bunurile unei persoane și apărarea securității naționale sau a ordinii publice.

6 N. Volonciu, A. S. Uzlău, ș.a., Noul Cod de procedură penală comentat, Ediția 2

revizuită și adăugită, Editura Hamangiu, 2015; I. Neagu, M. Damaschin, Tratat de procedură

penală, Ediția 2, Editura Universul Juridic, 2018; V. Dongoroz, C. Bulai ș.a., Explicații

teoretice ale Codului de Procedură Penală Român, Ediția 2, Editura Academiei Române,

Editura All Beck.


Codul de procedură penală actual, ca principală sursă a normelor

dreptului procesual penal, cuprinde dipoziții care reglemetează: împrejurările

înscrise în dispozițiile art. 27 alin. (2) lit. b) și c) din Constituția României,

respectiv regimul juridic al infracțiunii flagrante, precum și actele încheiate de

organele de constatare, instituind totodată normele procedurale privind

măsurile ce se iau față de făptuitorul surprins în flagrant.

Constatarea infracțiunii flagrante, în condițiile legii, constituie una

dintre cele mai semnificative modalități de sesizare din oficiu a organelor de

urmărire penală.

Potrivit art. 293 C.pr.pen., este flagrantă infracțiunea descoperită în

momentul săvârșirii sau imediat după săvârșire. Este de asemenea considerată

flagrantă și infracțiunea al cărei făptuitor, imediat după săvârșire, este urmărit

de organele de ordine publică și de siguranță națională, de persoana vătămată,

de martorii oculari sau de strigătul public ori prezintă urme care justifică

suspiciunea rezonabilă că ar fi săvârșit infracțiunea sau este surprins aproape

de locul comiterii infracțiunii cu arme, instrumente sau orice alte obiecte de

natură a-l presupune participant la infracțiune.

În actuala reglementare, legiuitorul acordă caracter flagrant unei

infracțiuni și atunci când făptuitorul este urmărit imediat după săvârșirea

infracțiunii de organele de ordine publică și siguranță națională.

În doctrină7 s-a arătat că descoperirea infracțiunii în momentul

săvârșirii înseamnă prinderea făptuitorului în timpul și la locul săvârșirii

faptei. Imediat după săvârșire înseamnă cât mai aproape de momentul

săvârșirii (de exemplu, momentul părăsirii încăperii de către cel ce comisese

un furt). Această apropiere în timp nu a putut fi determinată de lege, în mod

uniform, pentru toate cazurile ce se pot ivi în practică, astfel că urmează să se

stabilească de la caz la caz de către organele judiciare, pe baza datelor

concrete ale cauzei. Pentru existența stării de flagranță nu este suficientă

numai descoperirea faptei în momentul săvârșirii sau imediat după săvârșire,

ci este necesară și prinderea făptuitorului în acel moment sau imediat după

aceasta. De exemplu, găsirea unui cadavru încă sângerând și cald sau a unei

case în flăcări nu constituie stare de flagranță, dacă nu este descoperit și

infractorul în condițiile prevăzute de lege.

Legislația altor state cuprinde reglementări similare în materia

infracțiunii flagrante. Astfel, Codul de procedură penală italian, la art. 328,

prevede că este stare de flagranță situația în care persoana este prinsă în

7 V. Dongoroz, I. Tanoviceanu, Tratat de drept și procedură penală, Edițiunea a 2 a

Cursului de drept și procedură penală, revăzut și complectat, Tipografia Curierul judiciar,

București 1924, apud N. Volonciu, A. S. Uzlău, ș.a., Noul Cod de procedură penală comentat,

Ediția 2 revizuită și adăugită, Editura Hamangiu, 2015, p. 767.


timpul comiterii infracțiunii sau când, după ce a comis infracțiunea, este

urmărită de organele de urmărire penală, de persoana vătămată sau de alte

persoane ori când este surprinsă cu lucrurile sau armele care o fac să fie

considerată ca fiind aceea care a comis infracțiunea8.

Organele cărora procedura penală le conferă dreptul și obligația de a

constata infracțiunea flagrantă sunt prevăzute în art. 61, respectiv art. 62

C.pr.pen..

Totodată, potrivit art. 61 alin. (2)-(4) C.pr.pen., organele constatatoare

ale infracțiunii flagrante au obligația să ia măsuri de conservare a locului

săvârșirii infracțiunii și de ridicare sau conservare a mijloacelor materiale

de probă. În cazul infracțiunilor flagrante, aceleași organe au dreptul de a

face percheziții corporale sau ale vehiculelor, de a-l prinde pe făptuitor și de

a-l prezenta de îndată organelor de urmărire penală, împreună cu actele

încheiate și mijloacele materiale de probă.

Din interpretarea judiciară a dispozițiilor art. 61 alin. (5) C.pr.pen.

rezultă că procesul-verbal încheiat de organele de ordine publică și siguranță

națională cu ocazia descoperirii infracțiunii flagrante, în care se consemnează

toate aspectele constatate și activitățile desfășurate, are funcția de sesizare a

organelor de urmărire penală, potrivit art. 288 alin. (1) raportat la art. 61

alin. (1) lit. c) din același cod, și nu poate fi supus controlului pe calea

contenciosului administrativ.

În raport de ultima teză, în doctrină9 se apreciază că, deși nu exista

posibilitatea de a se interpreta că un act de constatare a unei infracțiuni ar

putea intra în sfera contenciosului administrativ, așa cum este aceasta

delimitată de definiția dată prin art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004 a

contenciosului administrativ, se consideră că precizarea privind

inadmisibilitatea acțiunii în contencios administrativ care să tindă la anularea

acestui act de constatare este clarificatoare și de natură să descurajeze orice

încercări de tergiversare a cauzelor.

Comparând cu dispozițiile vechiului cod, cu referire la problema de

drept în cauză, organul de constatare nu mai procedează la luarea de declarații

de la făptuitor, cu excepția situațiilor în care legile speciale conferă acest

drept, obligația lor rezumându-se la consemnarea în procesul-verbal a

obiecțiilor, precizărilor și explicațiilor pe care le învederează făptuitorul sau

persoanele prezente la fața locului, actele încheiate cu această ocazie fiind

înaintate de îndată organului de urmărire penală.

8 M. Pisani, A. Molaris.s.a., Manuale di Procedura penale, Bologna, 1994 apud

I. Neagu, M. Damaschin, Tratat de procedură penală, Ediția 2, Editura Universul Juridic,

2018, p. 61. 9 N. Volonciu, A. S. Uzlău, op. cit., p. 163.


Pe de altă parte, dispozițiile art. 27 și art. 28 din Ordonanța de urgență

a Guvernului nr. 104/2001 privind organizarea și funcționarea Poliției de

Frontieră Române reglementează situații similare percheziției (controlul

persoanelor, al bagajelor, al autovehiculelor, mijloacelor de transport

feroviare, navelor sau aeronavelor, efectuarea controalelor și raziilor, luarea

măsurilor necesare de înlăturare a pericolelor care amenință ordinea publică

sau siguranța persoanelor), iar art. 31 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 218/2002

stabilește dreptul polițistului de a pătrunde în incinta locuințelor în ipoteza

săvârșirii unei infracțiuni flagrante, în condițiile respectării drepturilor și

libertăților fundamentale ale omului.

Distinct de prevederile din Codul de procedură penală, dispozițiile

speciale (art. 27 și art. 28 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 104/2001

privind organizarea și funcționarea Poliției de Frontieră Române) stabilesc

cazurile în care se poate pătrunde într-un domiciliu fără mandat de

percheziție, cu precizarea că aceasta se va realiza cu condiția respectării

drepturilor și libertăților fundamentale ale omului.

Spre deosebire de procesul-verbal întocmit de organele de ordine

publică și siguranță națională, cel întocmit de organele de urmărire penală cu

ocazia depistării în flagrant a făptuitorului are dublă funcție; pe de o parte, are

natura juridică a unui act de sesizare a organului de urmărire penală, potrivit

art. 228 alin. (1) C.pr.pen. raportat la art. 292 C.pr.pen., iar pe de altă parte,

constituie și mijloc de probă potrivit art. 198 alin. (2) C.pr.pen.

În cele ce urmează, vom face referiri la dispozițiile ce creează

aparența unei incidențe cu chestiunea de drept abordată în prezenta

analiză.

În Tilul IV, Capitolul VI, Secțiunea I al Codului de procedură

penală, legiuitorul reglementează cazurile și condițiile în care se poate

dispune percheziția domiciliară ori a bunurilor aflate în domiciliu, procedura

de emitere a mandatului de percheziție domiciliară și efectuarea acesteia.

Astfel, potrivit art. 157 C.pr.pen., percheziția domiciliară poate fi

dispusă dacă există o suspiciune rezonabilă cu privire la săvârșirea unei

infracțiuni de către o persoană ori la deținerea unor obiecte sau înscrisuri ce

au legătură cu o infracțiune și se presupune că percheziția poate conduce la

descoperirea și strângerea probelor cu privire la această infracțiune, la

conservarea urmelor săvârșirii infracțiunii sau la prinderea suspectului ori

inculpatului.

Textul de lege definește și noțiunea de domiciliu, și anume o locuință

sau orice spațiu delimitat în orice mod ce aparține ori este folosit de o

persoană fizică sau juridică.


În ceea ce privește procedura de emitere a mandatului de percheziție

domiciliară, potrivit art. 158 C.pr.pen., percheziția domiciliară poate fi

dispusă în cursul urmăririi penale, la cererea procurorului, de judecătorul

de drepturi și libertăți de la instanța căreia i-ar reveni competența să judece

cauza în primă instanță sau de la instanța corespunzătoare în grad celei în a

cărei circumscripție se află sediul parchetului din care face parte procurorul

care efectuează sau supraveghează urmărirea penală.

Timpul de efectuare a percheziției este situat în intervalul 6.00 și

20.00, existând posibilitatea continuării, potrivit art. 159 alin. (3), și după ora

20.00, până la finalizarea activităților.

De la această regulă există două excepții, și anume, în cazul

infracțiunii flagrante și în cazul în care percheziția urmează a se efectua

într-un spațiu deschis publicului la acea oră.

Condițiile de autorizare a percheziției sunt evaluate pentru fiecare caz

în parte, procedura de emitere a mandatului de percheziție și efectuarea

percheziției propriu-zise sunt strict reglementate, modalitatea de efectuare a

percheziției presupunând o grijă deosebită în respectarea drepturilor

fundamentale ale omului, fiind prevăzute garanții pentru persoanele aflate la

locul efectuării percheziției, instituția juridică vizând exercitarea unor drepturi

și libertăți și avându-și temeiul fundamental în art. 29 din Declarația

Universală a Drepturilor Omului, art. 8 din Convenție și art. 23 din

Constituția României, republicată.

În mod excepțional, percheziția poate începe fără înmânarea copiei

mandatului de percheziție, fără solicitarea prealabilă de predare a persoanei

sau obiectelor, precum și fără informarea prealabilă privind solicitarea

prezenței unui avocat ori a unei persoane de încredere, în următoarele cazuri:

– când este evident că se fac pregătiri pentru acoperirea urmelor sau

distrugerea probelor ori a elementelor ce prezintă importanță în cauză;

– dacă există suspiciunea că în spațiul în care urmează a se efectua

percheziția se află o persoană a cărei viață sau integritate fizică este pusă în

pericol;

– dacă există suspiciunea că persoana căutată s-ar putea sustrage

procedurii.

Cercetarea la fața locului reprezintă, de asemenea, una dintre cele

mai importante procedee probatorii a fazei de urmărire penală. Se dispune,

potrivit art. 192 C.pr.pen. când este necesară constatarea directă în scopul

determinării sau clarificării unor împrejurări de fapt ce prezintă importanță

pentru stabilirea adevărului, precum și ori de câte ori există suspiciuni cu

privire la decesul unei persoane. Procesul-verbal cuprinde elemente comune


înscrise în dispozițiile art. 199 C.pr.pen., printre care indicarea ordonanței

sau încheierii prin care a fost dispusă măsura.

10 Referințe ale soluțiilor date problemei de drept de către Curtea

Europeană a Drepturilor Omului și de către instanțele judecătorești.

10.1. Jurisprudența CEDO (așa cum a fost expusă în Fișa privind

Jurisprudența CEDO relevantă, atașată Notei de studiu a Secției

judiciare – Serviciul Judiciar penal10)

Astfel, în cauza Kilyen contra României11, Curtea a apreciat că s-a

încălcat art. 8 din Convenție, ingerința nefiind prevăzută de lege în cazul unei

pătrunderi a unor polițiști în curtea reclamantului în baza dispozițiilor Legii

nr. 360/2002 privind Statutul polițistului12 și a Legii nr. 218/2002 privind

organizarea Poliției Române.

Curtea a subliniat că prevederile menționate nu conțin dispoziții

specifice și clare referitor la percheziția la domiciliu. În ceea ce privește

posibilitatea efectuării percheziției în caz de infracțiune flagrantă, prin

acțiunea organelor de poliție în baza competențelor legale extinse, Curtea

precizează că Legea nr. 218/2002 privind organizarea Poliției Române, deși

investește cu puteri extinse funcționarii statului pentru a efectua percheziții în

cazul unor infracțiuni flagrante, în cazul cercetării operațiunilor infracționale

sau antiteroriste, legea nu definește cu suficientă claritate domeniul de

aplicare al acestor puteri și modalitățile de exercitare a acestora, astfel încât să

permită o protecție adecvată a persoanelor împotriva arbitrariului.

Referirea la lege, în general, nu poate înlocui autorizarea individuală a

unei percheziții, delimitându-i obiectul și domeniul de aplicare stabilit în

conformitate cu prevederile legale relevante fie anterior, fie ulterior. În plus,

Curtea a reținut și că dispozițiile menționate drept temei juridic pentru

percheziționarea domiciliului reclamantului au fost formulate în termeni vagi

și generali și nu pot servi drept temei juridic suficient pentru ingerință,

neoferind garanții adecvate și eficiente împotriva abuzului. De asemenea,

Curtea a constatat și lipsa unui mandat de percheziție adaptat la situația

reclamantului care să indice în mod clar scopul și întinderea percheziției și

care ar fi putut să fie contestat în instanță, pe motiv că ingerința în drepturile

reclamantului nu a fost "legală".

10 Nepublicată. 11 Cauza Kilyen contra României, paragr. 30-38. 12 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 440 din 24 iunie 2002, cu



O soluție identică a pronunțat Curtea și în cauza Urukov contra

Rusiei13, unde, în baza Legii Poliției, ofițerii de poliție puteau efectua

percheziții domiciliare pentru punerea în executare a unor mandate de

arestare, fără o autorizație distinctă de percheziție.

În cauza Funke contra Franței14, Curtea a analizat cazul unei

percheziții efectuate în baza Codului vamal, de către organele vamale și cele

de poliție, fără autorizare din partea organelor judiciare. Deși Curtea a admis

că ingerința era prevăzută de lege și urmărea un scop legitim, ea a apreciat

lipsa ei de proporționalitate, având în vedere atât lipsa unui mandat judiciar,

cât și faptul că organele vamale dispuneau de puteri largi în dispunerea

măsurilor respective, apreciind atât asupra oportunității, dar și a numărului,

duratei și amplorii operațiunilor respective de control.

În cauza McLeod contra Marii Britanii15, Curtea a apreciat că o

dispoziție legală din dreptul britanic care permitea polițiștilor să pătrundă, fără

un mandat judiciar, în interiorul domiciliului unor persoane în scopul

prevenirii unor atingeri aduse ordinii publice îndeplinea condiția de

previzibilitate cerută de lege. În ceea ce privește proporționalitatea măsurii

însă, opinia Curții a fost că punerea în aplicare a măsurii de către polițiști a

fost disproporționată.

10.2 Referințe ale soluțiilor date problemei de drept de către

instanțele judecătorești:

10.2.1 Prin încheierea pronunțată în ședința Camerei de Consiliu din

data de 4 octombrie 2016 în dosarul nr. 2531/285/2016/a1 a Judecătoriei

Rădăuți16, judecătorul de cameră preliminară a reținut că probatoriul pe

care se întemeiază suspiciunea rezonabilă că inculpatul a săvârșit o

infracțiune este viciat din cauza absenței vreunui mandat de percheziție

care să justifice pătrunderea organelor de poliție în domiciliul inculpatului,

fiind astfel obținut cu încălcarea principiului legalității:

,,...raportând aceste considerații teoretice la speța dedusă judecății,

judecătorul de cameră preliminară reține că, în fapt, la locuința împrejmuită

aparținând inculpaților a avut loc o percheziție domiciliară, însă, fără ca

aceasta să fie dispusă conform dispozițiilor legale de către judecătorul de

drepturi și libertăți. Organele de poliție au pătruns în curtea imobilului și

într-o anexă de unde au ridicat o cantitate de țigarete și alte bunuri.

13 Cauza Urukov contra Rusiei, paragr. 42-48. 14 Cauza Funke contra Franței, paragr. 46-58. 15 Cauza McLeod contra Marii Britanii, paragr. 49-58. 16 Nepublicată.


În fapt, în cauza de față, s-a realizat o percheziție domiciliară,

organele de poliție au pătruns în curtea și anexele locuinței inculpaților,

anterior începerii procesului penal prin emiterea actului care are o astfel de

semnificație, respectiv ordonanța de începere a urmăririi penale cu privire la

o presupusă infracțiune de contrabandă, în condițiile în care organele de

cercetare penală, potrivit celor consemnate în actele procesuale, au organizat

o pândă în baza datelor și informațiilor existente potrivit cărora inculpații

dețineau la domiciliul lor țigarete provenind din contrabandă.

Se reține că nu există nicio dispoziție derogatorie care să permită

organului de urmărire penală, când constată săvârșirea unei infracțiuni

flagrante în domiciliul unei persoane, să pătrundă în domiciliu fără a

solicita și obține în prealabil de la judecătorul de drepturi și libertăți un

mandat de percheziție. Ca un argument în susținerea acestei teze vin

disp. art. 159 alin. (3) Cod procedură penală potrivit cărora percheziția

domiciliară nu poate fi începută înainte de ora 6.00 sau după ora 20.00, cu

excepția infracțiunii flagrante sau când percheziția urmează să se efectueze

într-un local deschis publicului la acea oră. Din interpretarea acestui text de

lege rezultă că și în cazul infracțiunii flagrante este necesară obținerea unui

mandat de percheziție, derogatoriu de la procedura obișnuită fiind doar

intervalul orar în care se poate face percheziția.”

În ceea ce privește sancțiunea, judecătorul de cameră preliminară

reține că prin referire la jurisprudența C.E.D.O., judecătorul poate dispune

excluderea mijloacelor de probă administrate de către procuror numai în cazul

în care constată o încălcare substanțială și semnificativă a unei dispoziții

legale privind administrarea probatoriului care, în împrejurări concrete ale

cauzei, face ca mijlocul de probă administrat să aducă atingere caracterului

echitabil al procesului penal în ansamblu.

10.2.2. Prin rechizitoriul nr. 393/P/2017 din data de 13 iulie 2017 al

Parchetului de pe lângă Tribunalul București17 s-a dispus trimiterea în

judecată, în stare de arest preventiv a inculpatului, pentru săvârșirea

infracțiunii de omor calificat, în condițiile violenței în familie, prev. de

art. 188-189 lit. a) cu ref. la art. 199 C.pen., aflată în concurs cu tentativa la

infracțiunea de omor calificat, prev. de art. 32 rap. la art. 188-189 lit. e)

C.pen, cu aplic. art. 38 alin. (1) C.pen.

Prin încheierea de ședință din data de 20 noiembrie 2017 pronunțată în

dosarul nr. 27903/3/2017/a1 al Tribunalului București, Secția a I-a Penală18,

judecătorul de cameră preliminară a apreciat că ,,…toate activitățile

desfășurate de organele de urmărire penală în interiorul apartamentului,

17 Nepublicat. 18 Nepublicată.


inclusiv ridicarea unor obiecte despre care s-a considerat că au legătură

cu cauza, cu excepția celor de stabilire a identității, sunt specifice

percheziției domiciliare, nefiind menționat nici un temei de drept al

pătrunderii organului de urmărire penală în apartamentul în care locuia

inculpatul. Doar în referatul cu propunere de declinare a competenței

întocmit de polițiști din cadrul D.G.P.M.B – Serviciul Omoruri se

menționează că unul dintre temeiuri este art. 27 alin. (2) lit. b) din Constituția

României, în condițiile în care această derogare este aplicabilă în situația în

care se pune problema înlăturării unei primejdii privind viața, integritatea

fizică și bunurile unei persoane. În acest sens, în referatul cu propunere de

declinare a competenței se arată că s-a procedat la forțarea ușii de acces

întrucât nimeni nu a răspuns la somarea adresată de organele de poliție

persoanelor din interiorul apartamentului. Și în procesul-verbal se

menționează că pe exteriorul ușii de acces, în jurul yalei superioare, s-a

constatat existența unor pete de materie biologică de culoare brun roșcată și,

întrucât nicio persoană nu a răspuns la apelurile insistente, la bătăile în ușă și

la apelurile telefonice ale organelor de urmărire penală, s-a procedat la

forțarea ușii de acces în apartament.

Or, în condițiile în care, în faza urmăririi penale, ține exclusiv de

competența judecătorului de drepturi și libertăți autorizarea percheziției

domiciliare și emiterea mandatului de percheziție domiciliară, este incident

cazul de nulitate absolută prev. de art. 281 alin. (1) lit. b), întrucât mjloacele

materiale de probă au fost nelegal obținute, neputând fi folosite în proces.”

Prin încheierea de ședință nr. 34/CO-CP a Curții de Apel București

Secția a II-a Penală din data de 20 noiembrie 2017, pronunțată în dosarul nr.

27903/3/2017/a1, judecătorul de cameră preliminară19 a fost de acord cu

opinia primei instanțe, în sensul că în condițiile în care, în faza de urmărire

penală, autorizarea percheziției domiciliare și emiterea mandatului de

percheziție domiciliară țin exclusiv de competența judecătorului de drepturi și

libertăți, eludarea analizei pe care doar acesta ar fi fost competent să o

efectueze cu privire la întrunirea condițiilor efectuării unei percheziții

domiciliare atrage nulitatea absolută a actelor cu încălcarea normelor de

competență materială a acestora.

În jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție nu se regăsesc

aspecte cu incidență în chestiunea de drept vizată.

11. Practica la nivelul parchetelor

Pentru a cunoaște care este practica parchetelor în legătură cu tema

analizată de Serviciul judiciar penal, s-a solicitat direcțiilor, secțiilor din

19 Nepublicată.


Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și parchetelor de pe

lângă curțile de apel să comunice jurisprudența în această materie, rezultatul

fiind următorul:

– Secția de urmărire penală și criminalistică din cadrul Parchetului

de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a comunicat faptul că la nivelul

unității nu au fost identificate cauze cu privire la problema de drept ridicată;

– Direcția Națională Anticorupție a întocmit și comunicat nota

nr. 295/C1/2018 din data de 14 noiembrie 2018 prin care a concluzionat că în

practica acestei unități nu au fost identificate situații în care, pentru

constatarea infracțiunii flagrante, pătrunderea în domiciliu să se realizeze fără

mandat de percheziție, în baza dispozițiilor art. 27 alin. (2) lit. b) și c) din

Constituție. Totodată, opinează Direcția Națională Anticorupție că dispozițiile

art. 27 alin. (2) lit. b) și c) din Constituție nu se aplică în cazul infracțiunii

flagrante, ci doar în situațiile reglementate prin legi speciale pentru protejarea

unui interes general, pentru care sunt prevăzute proceduri administrative

pregătitoare;

– Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate

Organizată și Terorism – Structura centrală – a comunicat următoarele: în

jurisprudența unității, la Serviciul teritorial Brașov a fost identificată situația

în care, pentru constatarea unei infracțiuni flagrante, s-a pătruns în locuința în

care se comitea infracțiunea, întocmindu-se procesul-verbal de constatare.

După obținerea mandatului de percheziție domiciliară emis de judecător s-a

procedat la efectuarea activităților autorizate. După data de 1 februarie 2014,

în activitatea Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate

Organizată și Terorism nu au fost identificate cauze în care să se regăsească

problema de drept ridicată.

La nivelul direcției, opinia majoritară exprimată este în sensul că, în

cazul infracțiunilor flagrante grave, de natură să pună în primejdie viața,

integritatea fizică sau bunurile unei persoane ori pentru apărarea securității

naționale sau a ordinii publice, pentru constatarea infracțiunii flagrante,

organele de ordine publică și siguranță națională nu pot pătrunde într-un

domiciliu [așa cum este reglementată această noțiune în dispozițiile art. 157

alin. (2) C.pr.pen.] fără mandat de percheziție și fără consimțământul

persoanei care le folosește, decât în condițiile stării de legitimă apărare sau

stării de necesitate, așa cum sunt reglementate de art. 19 și art. 20 din

Codul penal, și sunt pentru înlăturarea primejdiei și efectuarea

activităților prevăzute de art. 61 alin. (2) C.pr.pen. (luarea măsurilor de

conservare a locului faptei și de ridicare sau conservare a mijloacelor

materiale de probă, percheziții corporale, prinderea făptuitorului și predarea


acestuia organelor de urmărire penală), dacă aceste măsuri contribuie, prin ele

însele, la înlăturarea pericolului.

O opinie a fost exprimată și în legătură cu competența organelor de

stat care au atribuții în domeniul securității naționale, deoarece legislația

primară și conexă nu conține norme derogatorii de la dreptul comun [art. 61

alin. (2) C.pr.pen.] care să le confere acestora dreptul de a pătrunde într-un

domiciliu fără mandat de percheziție.

Altă opinie, minoritară, în sens contrar celei prezentate anterior,

precizează că se poate pătrunde în locuința sau sediul oricărei persoane chiar

și în lipsa consimțământului acesteia, pentru prinderea autorului unei

infracțiuni flagrante sau pentru descoperirea/conservarea urmelor acesteia.

Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și

Terorism apreciază că, de lege ferenda, se impune modificarea prevederilor

art. 61 C.pr.pen. prin includerea unei dispoziții cu caracter derogator de la

principiul inviolabil al domiciliului, a situațiilor de excepție reglementate de

art. 27 alin. (2) lit. b) și c) din Constituția României;

– Secția parchetelor militare a comunicat faptul că la nivelul unității

și a celorlalte parchete militare nu a existat jurisprudență privind activitățile

care pot fi desfășurate în cazul infracțiunii flagrante de către organele de

ordine publică și siguranță națională.

Propune, de lege ferenda, introducerea la art. 157 C.pr.pen. a unui nou

alineat care să prevadă, cu titlu de excepție, ca în cazul infracțiunii flagrante

să se poată pătrunde într-un domiciliu cu autorizarea procurorului, dispusă

pentru 48 ore și apoi supusă, în maximum 24 de ore de la expirarea măsurii,

autorizării judecătorului de drepturi și libertăți (aceeași rațiune de la

autorizarea provizorie a măsurilor de supraveghere tehnică dispusă de

procuror);

– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București a comunicat

faptul că, în cadrul activității de urmărire penală desfășurată de procurorii

unității, nu au fost înregistrate situații de natura celei sesizate în nota de

studiu;

– La nivelul Parchetului de pe lângă Judecătoria Urziceni au fost

înregistrate mai multe situații în care procurorul de caz a apreciat că

împrejurarea existenței, a executării/folosirii instalației clandestine în scopul

racordării directe la rețea, precum și faptul consumării frauduloase de energie

electrică, cu identificarea consumatorilor, au fost constatate printr-un

procedeu probatoriu echivalent cu o ”percheziție de fapt”, astfel că probele

obținute în acest mod au fost excluse, în conformitate cu disp. art. 102

C.pr.pen..


Judecătorul de cameră preliminară sesizat cu plângerea împotriva

soluției de netrimitere în judecată potrivit art. 340 C.pr.pen. a apreciat soluția

procurorului ca legală și temeinică, considerând că percheziția care a avut loc

doar cu acordul proprietarului imobilului nu acoperă inexistența mandatului

de percheziție emis de un judecător, conform prevederilor legale.

– Parchetul de pe lângă Tribunalul București a comunicat faptul că

la nivelul unității nu au fost identificate situații privind problema de drept

invocată;

– Parchetul de pe lângă Judecătoria Sector 1, Parchetul de pe

lângă Judecătoria Sector 5, Parchetul de pe lângă Judecătoria Sector 6,

Parchetul de pe lângă Judecătoria Călărași, Parchetul de pe lângă

Judecătoria Giurgiu, Parchetul de pe lângă Judecătoria Ilfov și Parchetul

de pe lângă Tribunalul Teleorman au comunicat faptul că nu s-au

înregistrat dosare penale în care să se regăsească problema de drept

menționată.

– Parchetul de pe lângă Judecătoria Sector 2 a comunicat faptul că

opinia conturată la nivelul acestei unități de parchet este în sensul că organele

de ordine publică și siguranță națională pot pătrunde într-un domiciliu în

sensul art. 157 alin. (2) C.pr.pen., fără mandat de percheziție și în lipsa

consimțământului persoanei care îl folosește, pentru înlăturarea unei primejdii

privind viața, integritatea fizică sau bunurile unei persoane, însă nu pot

efectua acte (măsuri de conservare a locului faptei, ridicarea sau conservarea

mijloacelor materiale de probă) care nu se încadrează în cele strict necesare

înlăturării pericolului menționat (pentru acestea fiind necesară obținerea unui

mandat de percheziție).

– Parchetul de pe lângă Judecătoria Sector 4 a opinat că organele

de ordine publică și siguranță națională pot pătrunde într-un domiciliu, având

în vedere dispoziția constituțională prevăzută de art. 27 alin. (2) lit. b) sau c)

coroborată cu art. 31 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 218/2002, în cazul

constatării unei infracțiuni flagrante care să pună în primejdie viața,

integritatea fizică sau bunurile unei persoane, pentru apărarea securității

naționale sau a ordinii publice. Acest lucru s-ar putea realiza doar în

momentul în care organele de ordine publică au suspiciunea rezonabilă

construită pe probe concrete de săvârșire a unor astfel de infracțiuni.

De menționat și soluția pronunțată de judecătorul de cameră

preliminară de la Tribunalul București20, Secția I Penală la data de

20 noiembrie 2017, în dosarul nr. 27903/3/2017/a1, prin care a dispus

admiterea excepției nulității absolute a actelor efectuate de organele de

20 Nepublicată.


urmărire penală în interiorul unui apartament din municipiul București și

excluderea mijloacelor materiale de probă identificate în interiorul imobilului,

cu motivarea că, chiar și în lipsa unei mențiuni exprese în conținutul

procesului-verbal că temeiul pătrunderii în apartament l-a constituit art. 27

alin. (2) lit. b) din Constituția României, în cauză nu s-a emis un mandat de

percheziție domiciliară de către un judecător de drepturi și libertăți;

– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Alba Iulia a apreciat că de

lege ferenda se impune completarea dispozițiilor art. 61 alin. (2) C.pr.pen. cu

dispoziții în concordanță cu prevederile legii fundamentale;

– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Ploiești a comunicat faptul

că la nivelul unității și al celor din subordine nu au fost identificate situații cu

privire la materia de drept menționată;

S-a comunicat practica Parchetului de pe lângă Tribunalul Buzău,

în care, în cazul săvârșirii unei infracțiuni de omor/tentativă la omor, se

pătrunde în domiciliul persoanei care îl folosește, cu consimțământul acesteia

(după caz!), în vederea cercetării locului faptei. Parchetul de pe lângă

Tribunalul Dâmbovița apreciază că trebuie analizat fiecare caz în parte cu

privire la incidența stării de necesitate, potrivit art. 20 C.pen.;

– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Iași a transmis opinia

Parchetului de pe lângă Judecătoria Bârlad, care este în sensul emiterii

unui mandat de percheziție domiciliară, conform art. 158 C.pr.pen., în cazul

unei infracțiuni flagrante;

– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timișoara a comunicat

faptul că la nivelul Parchetului de pe lângă Tribunalul Timiș și la nivelul

unităților subordonate nu au fost identificate situații (jurisprudență) în legătură

cu problema de drept ridicată, dar că procurorii opinează în sensul că, în cazul

infracțiunii flagrante, organele de ordine publică și siguranță națională pot

pătrunde în domiciliu, fără mandat de percheziție și în lipsa consimțământului

persoanei care îl folosește, având în vedere prevederile art. 27 alin. (2) din

Constituția României;

– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Târgu Mureș a comunicat

faptul că nu a identificat jurisprudență relevantă pentru problema de drept

expusă în solicitare, dar, la nivelul Parchetului de pe lângă Târgu Mureș și

Parchetului de pe lângă Judecătoria Reghin, se opinează în sensul că

pătrunderea în domiciliu nu poate fi efectuată fără mandat de percheziție emis

de judecător sau fără consimțământul persoanei care îl folosește;

– Parchetul de pe lângă Judecătoria Luduș și Parchetul de pe

lângă Judecătoria Târnăveni opinează că organele de ordine publică și

siguranță națională pot pătrunde într-un domiciliu, în sensul art. 157 alin. (2)

C.pr.pen., fără mandat de percheziție și în lipsa consimțământului persoanei


care îl folosește, infracțiunea flagrantă încadrându-se într-una din situațiile

derogatorii prevăzute de art. 27 alin. (2) lit. b) și c) din Constituția României;

– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Oradea a opinat că

dispozițiile constituționale sunt de strictă interpretare și, prin urmare,

pătrunderea în domiciliul unei persoane, fără consimțământul acesteia, este

posibilă numai în situațiile prev. de art. 27 alin. 2 lit. a) și d) din legea

fundamentală. De asemenea, a opinat că, în situația pătrunderii într-un

domiciliu cu scopul de a înlătura o primejdie privind viața, integritatea fizică

sau bunurile unei persoane sau pentru apărarea ordinii publice sau a securității

naționale, chiar dacă cu această ocazie se constată efectiv și comiterea unor

infracțiuni (contra vieții sau siguranței naționale), nu se pot efectua acte

specifice/circumscrise percheziției domiciliare;

– Practica Parchetului de pe lângă Tribunalul Bihor și a

Parchetului de pe lângă Tribunalul Satu-Mare este în sensul că, atunci

când se constată infracțiuni contra vieții (omor, moarte violentă) comise sau a

căror urmare s-a produs într-o locuință (domiciliu), organele de ordine publică

pătrund în domiciliu pentru a lua măsuri de conservare și ridicare a

mijloacelor materiale de probă, cercetarea locului faptei făcându-se numai cu

consimțământul persoanei care deține sau folosește imobilul;

– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Suceava a comunicat faptul

că la nivelul unității și al celor subordonate a fost identificată o singură

situație, respectiv cea prezentată de Secția judiciară (Parchetul de pe lângă

Judecătoria Rădăuți);

– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bacău, Parchetul de pe

lângă Curtea de Apel Brașov, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel

Craiova, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Galați, Parchetul de pe

lângă Curtea de Apel Cluj și Parchetul de pe lângă Curtea de Apel

Constanța au comunicat faptul că nu au identificat practică judiciară și nici

nu au exprimat opinii în legătură cu problema de drept abordată în nota de

studiu.

12 Opinie în raport de cele expuse

Jurisprudența C.E.D.O. a stabilit că orice ingerință a statului în ceea

ce privește drepturile garantate de art. 8 din Convenție, incluzând aici și

inviolabilitatea domiciliului, trebuie să respecte următoarele condiții:

– să fie prevăzută de lege;

– să urmărească un scop legitim;

– să fie necesară într-o societate democratică;

– să fie proporțională cu scopul urmărit.


Cu privire la cerința de a fi prevăzută de lege, din practica Curții a

rezultat că aceasta presupune să aibă o bază legală în dreptul intern și să fie

consecința aplicării normelor care o prevăd.

Legea trebuie să îndeplinească două condiții, și anume: să fie

accesibilă tuturor, adică să existe un minimum de publicitate în privința ei, și

să fie previzibilă, adică cel căruia i se aplică trebuie ca, în mod rezonabil, să-i

fi putut înțelege sensul și să-și dea seama că aplicarea legii îl privește pe el.

Criteriul previzibilității presupune ca norma în discuție să fie suficient

de precisă spre a permite individului să-și regleze conduita în funcție de

prescripțiile ei.

Astfel, în cauza Rotaru contra României (4 februarie 2000)21, având a

se pronunța asupra faptului dacă Legea nr. 14/1992 cu privire la organizarea și

funcționarea Serviciului Român de Informații îndeplinește condițiile de

previzibilitate impuse de art. 8 din Convenție, instanța europeană a arătat că

trebuie să analizeze ,,calitatea” normelor juridice invocate, căutând să vadă,

îndeosebi, dacă dreptul intern prevede cu suficientă precizie condițiile în care

S.R.I. poate memoriza și utiliza informațiile privind viața privată a

reclamantului. Ea a reținut că legea în discuție dispune că pot fi culese,

consemnate și arhivate în dosare secrete informații privitoare la siguranța

națională.

Or, Curtea a constatat că nicio dispoziție legală internă nu fixează

limitele ce trebuie respectate în exercțiul acestei prerogative. Astfel, legea

precizată nu definește nici genurile de informații ce pot fi consemnate, nici

categoriile de persoane care pot face obiectul unor măsuri de supraveghere, de

colectare și de conservare a datelor, nici circumstanțele în care pot fi luate

asemenea măsuri. Instanța a mai reținut că, pentru ca un sistem de

supraveghere secretă să fie compatibil cu dispozițiile art. 8 din Convenție, el

trebuie să conțină garanții care sunt aplicabile controlului asupra serviciilor

care exercită această activitate. Un astfel de control poate apărea ca eficace

atunci când implică, cel puțin ca ultimă instanță, autoritatea judiciară care

oferă cele mai bune garanții de independență, imparțialitate și de procedură

echitabilă.

Așa fiind, Curtea a apreciat că sistemul român de colectare și arhivare

a informațiilor nu conține asemenea garanții și nicio procedură adecvată de

control, ceea ce a condus la concluzia că dreptul intern în materie nu prezintă

calitățile de claritate impuse de condiția previzibilității legii.

În cauza Kilyen contra României, Curtea a apreciat că, în cazul

pătrunderii unor polițiști în curtea reclamantului în baza dispozițiilor Legii

21 C. Bârsan, Convenția Europeană a drepturilor omului, Comentariu pe articole,

Ediția 2, Editura C.H. Beck, București, 2010.


nr. 360/2002 privind Statutul polițistului și a Legii nr. 218/2002 privind

organizarea Poliției Române, a fost încălcat art. 8 din Convenție, ingerința

nefiind prevăzută de lege.

Curtea a subliniat că prevederile sus-menționate nu conțin dispoziții

specifice și clare în ceea ce privește perchezițiile la domiciliu.

Cu privire la posibilitatea efectuării de percheziții în caz de infracțiune

flagrantă, prin acțiunea organelor de poliție în baza competențelor legale

extinse, Curtea a apreciat că Legea nr. 218/2002 privind organizarea Poliției

Române, deși investește cu puteri extinse funcționarii statului pentru a efectua

percheziții în cazul unor infracțiuni flagrante, în cazul cercetării operațiunilor

infracționale sau antiteroriste, legea nu definește cu suficientă claritate

domeniul de aplicare al acestor puteri și modalitățile de exercitare a acestora,

astfel încât să permită o protecție adecvată a persoanelor împotriva

arbitrariului.

Curtea a arătat că referirea la lege, în general, nu poate înlocui

autorizarea individuală a unei percheziții, delimitându-i obiectul și domeniul

de aplicare stabilit în conformitate cu prevederile legale relevante fie anterior,

fie ulterior.

În plus, Curtea a reținut și că dispozițiile menționate drept temei

juridic pentru percheziționarea domiciliului reclamantului au fost formulate în

termeni vagi și generali și nu pot servi drept temei juridic suficient pentru

ingerință; nu au oferit garanții adecvate și eficiente împotriva abuzului.

De asemenea, Curtea a constatat și lipsa unui mandat de percheziție

adaptat la situația reclamantului, care să indice în mod clar scopul și

întinderea percheziției și care ar fi putut să fie contestat în instanță. S-a

constatat că ingerința în drepturile reclamantului nu a fost legală.

Așa cum am arătat, Constituția României, republicată, prevede în

art. 27, situațiile în care, prin lege, se poate deroga de la inviolabilitatea

domiciliului.

În aplicarea dispozițiilor constituționale, însă, se impune ca legea să

prevadă, într-un mod accesibil și previzibil conform standardelor Curții,

dispoziții care să servească drept temei juridic în termeni clari și specifici,

realizarea eficientă a activităților desfășurate de organele judiciare, prin

reglementari exprese a felului, naturii și întinderii acestora, și care să nu lase

loc echivocului, și, drept urmare, eventualelor vulnerabilități ce pot apărea din

perspectiva standardelor europene impuse.

Rigurozitatea reglementărilor este salutară, întrucât vulnerabilitățile

pot viza, pe de o parte, afectarea unor drepturi fundamentale, cum ar fi chiar

dreptul la viață privată (în situația percheziționării unei locuințe), iar pe de

altă parte, pot afecta însuși scopul normelor de procedură penală, și anume


acela de a asigura o exercitare eficientă a atribuțiilor organelor judiciare

(situația deja expusă, în care o mare parte din probe, în cazul unei neînțelegeri

/erori de administrare, este invalidată).

Codul de procedură penală, în noua configurare, nu oferă alte

dispoziții, decât cele deja expuse, care să contureze activități (exceptate de la

procedura obișnuită) ce pot fi desfășurate de către organele de ordine

publică și siguranță națională întru constatarea infracțiunii flagrante.

Așadar, raportându-ne la reglementările în vigoare, eventuala

pătrundere a organelor de ordine publică și siguranță națională într-un

domiciliu, pentru constatarea infracțiunii flagrante, urmată de efectuarea unei

percheziții în lipsa unui mandat de percheziție și în lipsa consimțământului

persoanei care îl folosește, este de natură a fi considerată o încălcare a art. 8

din Convenție (astfel cum am detaliat în cele de mai sus).

Este adevărat, există o situație în care, în mod exceptional,

percheziția poate începe fără înmânarea copiei mandatului de percheziție, fără

solicitarea prealabilă de predare a persoanei sau obiectelor, precum și fără

informarea prealabilă privind solicitarea prezenței unui avocat ori a unei

persoane de încredere, și anume cea prevăzută de art. 159 alin. (14) C.pr.pen.,

dar vizează situația în care mandatul de percheziție a fost emis de care

judecătorul de drepturi și libertăți.

Pe de altă parte însă, organele de ordine publică și siguranță națională

au obligația, prevăzută în art. 61 alin (2) C.pr.pen., de a lua măsuri de

conservare a locului săvârșirii infracțiunii și de ridicare sau conservare a

mijloacelor materiale de probă, iar în cazul infracțiunilor flagrante au

dreptul de a face percheziții corporale sau ale vehiculelor, de a-l prinde pe

făptuitor și de a-l prezenta de îndată organelor de urmărire penală.

Dispozițiile instituite prin art. 61 C.pr.pen. nu conferă, însă, dreptul acestor

organe de a efectua și percheziții domiciliare.

În practică pot fi întâlnite situații în care făptuitorul, fiind urmărit

imediat după săvârșirea unei infracțiuni, să se refugieze într-o locuință sau

situații în care organele de ordine publică și siguranță națională surprind

derularea unei infracțiuni săvârșite într-un imobil. Astfel de împrejurări, fac

aplicabile dispozițiile art. 31 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 218/2002,

republicată, privind organizarea și funcționarea Poliției Române, care

conferă dreptul polițistului de a intra în incinta locuințelor. Prevederea legală

nu precizează posibilitatea efectuării unei percheziții.

Mai mult, în alin. (2) al aceluiași articol este subliniată expres obligația

de a respecta întocmai drepturile și libertățile fundamentale ale omului

prevăzute de lege și de Convenție europeană pentru apărarea drepturilor

omului și a libertăților fundamentale.


Ori, unul dintre aceste drepturi este cel prevăzut de art. 8 din

Convenție privind dreptul la respectarea vieții private și de familie.

Respectul dreptului la viață privată, la viață familială, respectul

domiciliului unei persoane și al secretului corespondenței sale impun, în

primul rând, obligații negative din partea autorităților statale, anume de a nu

face ceva de natură a stânjeni exercițiul acestor drepturi.

În continuarea aceleași idei, Ordonanța de urgență a Guvernului

nr. 104 din 27 iunie 2001 privind organizarea și funcționarea Poliției de

Frontieră Române subliniază faptul că activitățile specifice acestora,

prevăzute la art. 27 din ordonanță, nu au caracterul unei percheziții prevăzute

în Codul de procedură penală, fără însă a oferi elemente suplimentare ce

pot încadra și mai ales delimita aceste activități de cele care vizează deja

un alt stadiu procesual.

Făcând referire în cele ce urmează la instituția cercetarii la fața locului,

doctrina22 chiar a apreciat că definiția din Codul de procedură anterior era mai

utilă, prin aceea că detalia activitățile pe care organele judiciare trebuiau să le

desfășoare la fața locului, permițându-le în mod liber administrarea de probe

prin acest procedeu probator. Actuala reglementare limitează, cel puțin

teoretic, activitatea la situațiile când cercetarea la fața locului este necesară

pentru constatarea directă.

Cercetarea la fața locului, așa cum se arată și în literatura de

specialitate, este diferită de constatarea săvârșirii unei infracțiuni.

Constatarea săvârșirii unei infracțiuni este realizată de câte ori

organele judiciare sunt sesizate cu săvârșirea unei fapte prevăzute de legea

penală, rezultatul ei fiind consemnat în procesul-verbal încheiat în acest sens,

pe când cercetarea la fața locului poate fi o activitate ulterioară.

Procesul-verbal de constatare a săvârșirii unei infracțiuni se încheie din oficiu,

în timp ce pentru cercetarea locului faptei este necesar un act de dispoziție

emis de către procuror sau judecător.

În exercitarea atribuțiilor ce le revin în ipoteza constatării săvârșirii

unei infracțiuni, se poate pune aceeași problemă, și anume care sunt

delimitările exprese dintre efectuarea unei cercetări ce vizează momentul

incipient al constatării săvârșirii unei infracțiuni și cercetarea la fața locului

din cadrul procesului penal, ca urmare a unui act de dispoziție al procurorului

sau judecătorului.

22 N. Volonciu, A. S. Uzlău, op. cit., p. 432.


Concluzii

– de la principiul fundamental (constituțional) al inviolabilității

domiciliului nu se poate deroga decât în situațiile prevăzute de lege și

prezentate la art. 27 alin. (2) lit. a)-d) din Constituția României,

republicată;

– în cazul infracțiunii flagrante grave, de natură să pună în

primejdie viața, integritatea fizică sau bunurile unei persoane ori pentru

apărarea securității naționale, nu se poate pătrunde în locuință fără

mandat de percheziție sau fără consimțământul persoanei care o folosește

decât în condițiile stării de legitimă apărare sau stării de necesitate

(prev. de art. 19 și art. 20 C.pen. – Cauze justificative);

– activitățile de cercetare, constatare, ridicare de bunuri și probe

materiale efectuate de către organele de ordine publică cu

consimțământul persoanei care folosea imobilul au fost apreciate de

instanțele de judecată ca fiind circumscrise percheziției domiciliare

pentru care trebuia emis un mandat în condițiile legii, astfel că probele

obținute în aceste împrejurări au fost înlăturate.

Cele prezentate conturează concluzia necesității unei reglementări

exprese a activităților ce pot fi desfășurate de organele judiciare, care să

servească drept temei juridic, în termeni clari și specifici, realizării eficiente a

activităților desfășurate, prin prevederi ce vizează felul, natura și întinderea

activităților ce pot fi efectuate cu ocazia constatării infracțiunii flagrante, și

care să nu lase loc echivocului, astfel încât să poată fi instituită o delimitare

clară între instituția flagrantului și unele dintre cele mai importante procedee

probatorii, cum sunt percheziția domiciliară și cercetarea la fața locului23.

23 Nota redacției. Cu privire la problematica analizată, Consiliul științific al

Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație şi Justiție, cu unanimitate de voturi, a hotărât

formularea unor propuneri de modificare legislativă în sensul în care, prin raportare la

dispozițiile art. 27 alin. (2) din Constituția României, republicată, care permit derogarea prin

lege de la principiul inviolabilității domiciliului și reședinței, să fie introduse noi prevederi

care să permită pătrunderea procurorului, organelor de ordine publică și de siguranță

națională în domiciliul sau reședința unei persoane, fără consimțământul acesteia, în situațiile

prev. de art. 27 alin. (2) lit. a)-c). De asemenea, aplicarea acestor norme să vizeze și sediile

profesionale.

Ulterior înlăturării stării de pericol, conservării bunurilor care pot fi folosite ca probe

și securizării locului faptei, se va putea efectua percheziția domiciliară, în conformitate cu

dispozițiile art. 158 și urm. C.pr.pen.

În aceste condiții, s-a propus și corelarea dispozițiilor art. 61 C.pr.pen, art. 158

C.pr.pen, art. 293 Cpr.pen și art. 192 C.pr.pen.

PUNCT DE VEDERE CU PRIVIRE LA APLICAREA

DISPOZIŢIILOR ART. 11 DIN LEGEA NR. 241/2005 PENTRU

PREVENIREA ŞI COMBATEREA EVAZIUNII FISCALE, CU

MODIFICĂRILE ULTERIOARE, RESPECTIV DACĂ OBLIGAŢIA

DE A DISPUNE MĂSURI ASIGURĂTORII ÎN CAZUL SĂVÂRŞIRII

UNOR INFRACŢIUNI DE EVAZIUNE FISCALĂ VIZEAZĂ DOAR

ORGANUL DE URMĂRIRE PENALĂ ŞI INSTANŢA DE JUDECATĂ

SAU VIZEAZĂ ŞI ORGANUL FISCAL CARE SESIZEAZĂ

ORGANUL DE URMĂRIRE PENALĂ

Antonia-Eleonora CONSTANTIN

ABSTRACT

Article 11 of Law no. 241/2005 on the prevention and combating of

tax evasion, with the subsequent modifications, establishes the

obligation to order precautionary measures in the case of

notification of the offenses of tax evasion also for the fiscal body,

not only for the criminal prosecution body or the court, because

the law does not distinguish under the aspect of the active subject

of the measure.

Keywords: tax evasion, crime, court, precautionary measures,

fiscal body, criminal prosecution body

§1. Introducere

Articolul 11 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea

evaziunii fiscale, cu modificările ulterioare, prevede că, „În cazul în care s-a

săvârșit o infracțiune prevăzută de prezenta lege, luarea măsurilor

asigurătorii este obligatorie.”

Curtea Constituțională a României (denumită în continuare Curtea), în

jurisprudența sa, analizând soluțiile legislative care instituie obligativitatea

luării măsurilor asigurătorii în cazul săvârșirii unor infracțiuni prevăzute de

legi speciale1, a reținut că reglementarea acestora este determinată, în mod

Procuror-şef secție − Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția

judiciară, redactor – revista ,,Pro Lege”, e-mail: [email protected]. 1 Articolul 32 din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancționarea spălării

banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanțării actelor

de terorism, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 702 din 12 octombrie

2012, conform căruia luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie în cazul săvârșirii oricărei

infracțiuni de spălare a banilor sau de finanțare a actelor de terorism.

Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 51

special, de importanța relațiilor sociale ocrotite prin acestea, de elementele

constitutive ale laturii obiective a acestor infracțiuni și de pericolul social

crescut al faptelor incriminate. Astfel, aceste norme obligă organele judiciare

la luarea măsurilor asigurătorii în cazul unor infracțiuni ce au un obiect

material care poate atinge valori foarte mari și al căror pericol social este, de

asemenea, foarte ridicat. Așa fiind, și prejudiciile provocate prin săvârșirea

infracțiunilor constau în sume însemnate de bani. În aceste condiții, textele

din legile penale speciale au rolul de a asigura posibilitatea acoperirii parțiale

sau totale a pagubelor provocate, caracterul obligatoriu al măsurilor

asigurătorii având rolul de a împiedica sustragerea, ascunderea sau

înstrăinarea bunurilor ce fac obiectul lor. Prin prisma particularităților

reglementate de aceste acte normative, printre care și Legea nr. 241/2005,

Curtea a constatat că obligativitatea instituirii măsurilor asigurătorii apare ca

fiind justificată2.

În practica inspectorilor antifraudă s-a ridicat problema dacă, la

momentul sesizării organelor de urmărire penală, organele fiscale vor dispune

obligatoriu măsuri asigurătorii, în temeiul art. 11 din Legea nr. 241/2005, sau

dacă obligativitatea luării măsurilor asigurătorii instituită de aceste dispoziții

legale funcționează doar în raport cu organele judiciare penale sesizate.

Soluționarea acestei chestiuni presupune o analiză comparativă a

regimului juridic aplicabil măsurilor asigurătorii dispuse în procedura fiscală

și a celor dispuse în procesul penal, cu observarea asemănărilor și deosebirilor

de regim juridic și raportarea concluziilor acestei analize la scopul măsurilor

asigurătorii, astfel cum acest scop a fost identificat în doctrină și în

jurisprudența instanței de contencios constituțional.

De asemenea, vor fi observate unele aspecte de natură practică ce

reclamă o intervenție legislativă, în scopul compatibilizării în această privință

a prevederilor procesual penale cu cele procesual fiscale.

Articolul 11 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii

fiscale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 672 din 27 iulie 2005.

Articolul 20 din Legea nr. 78/2000, pentru prevenirea, descoperirea şi sancționarea

faptelor de corupție, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai

2000, conform căruia, în cazul în care s-a săvârșit o infracțiune dintre cele prevăzute în

prezentul capitol, luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie. 2 Pentru examenul de constituționalitate asupra art. 11 din Legea nr. 241/2005, a se

vedea Curtea Constituțională a României: Decizia nr. 320 din 17 mai 2016, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 636 din 18 august 2016; Decizia nr. 445 din

22 iunie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 909 din 21 noiembrie

2017; Decizia nr. 96 din 1 martie 2018, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,

nr. 619 din 18 iulie 2018.

52 Antonia-Eleonora Constantin

§2. Analiza comparativă a măsurilor asigurătorii ce pot fi dispuse

în procesul penal și a măsurilor asigurătorii din procedura fiscală

§2.1. Cadrul normativ

§2.1.1. În materie procesual penală, potrivit art. 249 alin. (1), (2),

(5), (6) și (8) din Codul de procedură penală – „Condițiile generale de

luare a măsurilor asigurătorii”: „(1)Procurorul, în cursul urmăririi penale,

judecătorul de cameră preliminară sau instanța de judecată, din oficiu sau la

cererea procurorului, în procedura de cameră preliminară ori în cursul

judecății, poate lua măsuri asigurătorii, prin ordonanță sau, după caz, prin

încheiere motivată, pentru a evita ascunderea, distrugerea, înstrăinarea sau

sustragerea de la urmărire a bunurilor (sublinierea

noastră – A-E. Constantin) care pot face obiectul confiscării speciale sau al

confiscării extinse ori care pot servi la garantarea executării pedepsei

amenzii sau a cheltuielilor judiciare ori a reparării pagubei produse prin

infracțiune.

(2) Măsurile asigurătorii constau în indisponibilizarea unor bunuri

mobile sau imobile (sublinierea noastră – A.-E. Constantin), prin instituirea

unui sechestru asupra acestora.

...................................

(5) Măsurile asigurătorii în vederea reparării pagubei produse prin

infracțiune și pentru garantarea executării cheltuielilor judiciare se pot lua

asupra bunurilor suspectului sau inculpatului și ale persoanei responsabile

civilmente, până la concurența valorii probabile (sublinierea

noastră – A-E. Constantin) a acestora.

(6) Măsurile asigurătorii prevăzute la alin. (5) se pot lua, în cursul

urmăririi penale, al procedurii de cameră preliminară și al judecății, și la

cererea părții civile. Măsurile asigurătorii luate din oficiu de către organele

judiciare prevăzute la alin. (1) pot folosi și părții civile.

(8) Nu pot fi sechestrate bunuri care aparțin unei autorități sau

instituții publice ori unei alte persoane de drept public și nici bunurile

exceptate de lege (sublinierea noastră – A.-E. Constantin)”.

Prin Decizia nr. 19 din 16 octombrie 2017, pronunțată de către

Înalta Curte de Casație și Justiție (denumită în continuare Înalta

Curte) – Completul competent să judece recursul în interesul legii3, s-a

stabilit că, atunci când se instituie măsuri asigurătorii în procesul penal, nu

este necesar să se indice sau să se dovedească ori să se individualizeze

bunurile asupra cărora se înființează măsura asigurătorie.

3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 953 din 4 decembrie 2017.


În considerentele acestei decizii, instanța supremă, pe baza

comparației cu dispozițiile art. 954 alin. (1) teza a II-a din Codul de procedură

civilă care prevede că nu există obligativitatea individualizării în cererea de

sechestru a bunurilor asupra cărora se solicită înființarea măsurii asigurătorii,

a disociat între faza de luare a măsurii asigurătorii și faza de executare a

acesteia, în care se vor discuta eventuale aspecte privitoare la caracterul

sesizabil/insesizabil al bunurilor sechestrate, la compatibilitatea bunurilor

puse sub sechestru cu mărimea creanței reclamate de creditor.

Pe baza acestei distincții, sub un prim aspect care viza instituirea

măsurii asigurătorii atunci când la acel moment nu existau bunuri în

patrimoniul persoanei vizate de măsură, instanța supremă a statuat că măsura

poate viza și bunuri viitoare, astfel încât nimic nu împiedică instituirea

măsurii asigurătorii în această ipoteză, deoarece, între momentul instituirii și

cel al punerii în executare, acest patrimoniu poate suferi transformări, prin

includerea unor bunuri viitoare, mobile sau imobile, pentru care legea

procesual penală nu conține vreo dispoziție de exceptare de la luarea,

respectiv, executarea măsurilor asigurătorii, câtă vreme este asigurat scopul

prevăzut de art. 249 alin. (1) din Codul de procedură penală.

În acest context, pe baza dispozițiilor art. 249, art. 251 și art. 252 din

Codul de procedură penală, Înalta Curte a concluzionat că dispoziția de luare

a măsurii asigurătorii este atributul procurorului, judecătorului de cameră

preliminară sau instanței de judecată și reprezintă o fază procesuală distinctă

de aducerea sa la îndeplinire.

La aceeași concluzie s-a ajuns și în urma interpretării dispozițiilor art.

253, 254 și 255 din Codul de procedură penală, potrivit cărora identificarea și

evaluarea bunurilor supuse măsurilor asigurătorii se realizează în cadrul

executării măsurii dispuse, de către organul competent să aducă la îndeplinire

dispoziția organului de urmărire penală sau a judecătorului de cameră

preliminară ori a instanței de judecată, după caz.

Sub aspectul necesității interpretării unor verificări prealabile asupra

existenței bunurilor ce ar putea face obiectul măsurilor asigurătorii dispuse,

Înalta Curte a constatat că dispozițiile care reglementează condițiile generale

privind măsurile asigurătorii în procesul penal, cuprinse în Titlul

V – Capitolul III din Codul de procedură penală, nu includ necesitatea

indicării prealabile a bunurilor aparținând persoanei împotriva căreia se

solicită luarea măsurii; după cum nu se deduce nici obligația instanței de

judecată sau organului de urmărire penală ca, prealabil dispunerii măsurii, să

procedeze la identificarea in concreto a bunurilor asupra cărora se va institui

măsura asigurătorie. Nici nu s-ar putea impune asemenea condiții, câtă vreme,

în raport cu scopul pentru care au fost instituite măsurile asigurătorii, precizat


la art. 249 alin. (1) din Codul de procedură penală, acestea reprezintă

proceduri temporare care trebuie să aibă în vedere caracterul dinamic al

patrimoniului pe care îl vizează.

În final, Înalta Curte a precizat că această concluzie este valabilă atât

în situația în care aplicarea măsurilor asigurătorii este facultativă, legea lăsând

instituirea lor la aprecierea organului competent, cât și în situația în care legea

impune luarea măsurilor asigurătorii.

În această din urmă ipoteză, instanța supremă a accentuat asupra

faptului că instanța de judecată sau organul de urmărire penală este ținut să le

dispună, chiar și în situația în care se învederează că persoana cu privire la

care se pune în discuție luarea măsurii nu are, la data instituirii măsurii, bunuri

în proprietate, întrucât condiția existenței bunurilor în patrimoniul persoanei

cu privire la care se dispune măsura nu este prevăzută de lege și orice

conduită contrară ar contraveni scopului urmărit de lege prin instituirea

obligatorie a unei asemenea măsuri.

§2.1.2. Din perspectiva legislației procesual fiscale, potrivit art. 213

din Codul de procedură fiscală, aprobat prin Legea nr. 207/2015, cu

modificările și completările ulterioare:

Cap. VI – „Măsuri asigurătorii:

(1) Măsurile asigurătorii prevăzute în prezentul capitol se dispun și se

duc la îndeplinire, prin procedura administrativă, de organul fiscal

competent.

(2) Se dispun măsuri asigurătorii sub forma popririi asigurătorii și

sechestrului asigurător asupra bunurilor mobile și/sau imobile proprietate a

debitorului, precum și asupra veniturilor acestuia, în cazuri excepționale,

respectiv în situația în care există pericolul ca acesta să se sustragă, să își

ascundă ori să își risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod

considerabil colectarea. Dispozițiile art. 231 rămân aplicabile. Măsurile

asigurătorii devin măsuri executorii la împlinirea termenului prevăzut la art.

230 alin. (1) sau art. 236 alin. (12), după caz, ori la expirarea perioadei de

suspendare a executării silite.

(2^1) Prin excepție de la prevederile alin. (2), nu se dispun măsuri

asigurătorii pentru debitorul aflat sub incidența legislației privind insolvența

sau când acesta nu deține active patrimoniale urmăribile.

(3) Aceste măsuri pot fi luate și înainte de emiterea titlului de

creanță, inclusiv în cazul efectuării de controale sau al antrenării

răspunderii solidare. Măsurile asigurătorii dispuse atât de organele fiscale

competente, cât și de instanțele judecătorești ori de alte organe competente,

dacă nu au fost desființate în condițiile legii, rămân valabile pe toată

perioada executării silite, fără îndeplinirea altor formalități. Odată cu


individualizarea creanței și ajungerea acesteia la scadență, în cazul neplății,

măsurile asigurătorii se transformă în măsuri executorii (sublinierea

noastră – A-E. Constantin).

(4) Măsurile asigurătorii se dispun prin decizie emisă de organul

fiscal competent (sublinierea noastră – A.-E. Constantin). În decizie organul

fiscal precizează debitorului că prin constituirea unei garanții la nivelul

creanței stabilite sau estimate, după caz, măsurile asigurătorii vor fi ridicate.

(5) Decizia de instituire a măsurilor asigurătorii trebuie motivată

(sublinierea noastră – A.-E. Constantin) și semnată de către conducătorul

organului fiscal competent (sublinierea noastră – A.-E. Constantin).

(6) Măsurile asigurătorii dispuse potrivit alin. (2), precum și cele

dispuse de instanțele judecătorești sau de alte organe competente se duc la

îndeplinire în conformitate cu dispozițiile referitoare la executarea silită,

care se aplică în mod corespunzător (sublinierea noastră – A.-E. Constantin).

(7) În situația în care măsurile asigurătorii au fost luate înainte de

emiterea titlului de creanță acestea încetează dacă titlul de creanță nu a fost

emis și comunicat în termen de cel mult 6 luni de la data la care au fost

dispuse măsurile asigurătorii. În cazuri excepționale, acest termen poate fi

prelungit până la un an, de organul fiscal competent, prin decizie. Organul

fiscal are obligația să emită decizia de ridicare a măsurilor asigurătorii în

termen de cel mult două zile de la împlinirea termenului de 6 luni sau un an,

după caz, iar în cazul popririi asigurătorii să elibereze garanția.

(8) Prin excepție de la prevederile alin. (7), în situația în care au fost

instituite măsuri asigurătorii și au fost sesizate organele de urmărire penală

potrivit legii, măsurile asigurătorii subzistă până la data soluționării cauzei

de către organele de urmărire penală sau de instanța de judecată. După

comunicarea soluției date de către organele de urmărire penală sau

hotărârii judecătorești, în cazul în care măsurile asigurătorii instituite de

către organul fiscal competent nu se transformă în măsuri executorii

potrivit legii, acestea se ridică de către organul care le-a dispus (sublinierea

noastră – A.-E. Constantin).

(8^1) În situația în care au fost constituite garanții în vederea ridicării

măsurilor asigurătorii, acestea trebuie menținute pentru toată perioada de

valabilitate în care ar fi fost menținute măsurile asigurătorii potrivit alin. (7)

sau (8), după caz. Organul fiscal execută garanțiile constituite potrivit

art. 211 lit. b) în ultima zi de valabilitate a acestora în cazul în care debitorul

nu prelungește valabilitatea garanției. În acest caz, suma de bani va fi virată

în contul de garanții menționat de organul de executare silită și reprezintă o

garanție potrivit art. 211 lit. a).


(9) Bunurile perisabile și/sau degradabile sechestrate asigurător pot fi

valorificate:

a) de către debitor cu acordul organului de executare silită, sumele

obținute consemnându-se la dispoziția organului de executare silită;

b) prin vânzare în regim de urgență în condițiile art. 247 alin. (4).

(10) În cazul înființării sechestrului asigurător asupra bunurilor

imobile, un exemplar al procesului-verbal întocmit de organul de executare

silită se comunică pentru notare Biroului de carte funciară.

(11) Notarea potrivit alin. (10) face opozabil sechestrul tuturor

acelora care, după notare, vor dobândi vreun drept asupra imobilului

respectiv. Actele de dispoziție ce ar interveni ulterior notării prevăzute la

alin. (10) sunt lovite de nulitate absolută.

(12) Dacă valoarea bunurilor proprii ale debitorului nu acoperă

integral creanța fiscală a bugetului general consolidat, măsurile asigurătorii

pot fi înființate și asupra bunurilor deținute de către debitor în proprietate

comună cu terțe persoane, pentru cota-parte deținută de acesta.

(13) Prin derogare de la prevederile art. 7 din Legea contenciosului

administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare,

împotriva deciziei prin care se dispune instituirea măsurilor asigurătorii,

prevăzute la alin. (4), cel interesat poate face contestație, în termen de 30 de

zile de la comunicare, la instanța de contencios administrativ competentă,

fără a fi necesară parcurgerea procedurii prealabile.

(14) Împotriva actelor prin care se duc la îndeplinire măsurile

asigurătorii cel interesat poate face contestație la executare în conformitate

cu prevederile art. 260 și 261.”

În aplicarea dispozițiilor din Codul de procedură fiscală, a fost emis de

către președintele Agenției Naționale de Administrare Fiscală (denumită în

continuare A.N.A.F.) Ordinul nr. 2546/2016 pentru aprobarea Procedurii de

aplicare a măsurilor asigurătorii de către organele fiscale competente și pentru

aprobarea modelelor, modului de utilizare și păstrare a unor formulare4.

4 Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 703 din 9 septembrie 2016.

Acest ordin a înlocuit Ordinul preşedintelui A.N.A.F. nr. 1929/2016 pentru

aprobarea modelelor formularelor „Referat justificativ de prelungire a termenului de

valabilitate a măsurilor asigurătorii” şi „Decizie de prelungire a termenului de valabilitate a

măsurilor asigurătorii”, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 488 din

30 iunie 2016, care a fost abrogat prin art. 4 alin. (2) din Ordinul nr. 2546/2016.

Potrivit art. 4 alin. (1) din Ordinul nr. 2546/2016, prevederile acestuia se aplică

pentru măsurile asigurătorii dispuse după data intrării în vigoare, iar cele dispuse în perioada

cuprinsă între 1 ianuarie 2016 şi intrarea în vigoare a noului ordin se continuă potrivit

prevederilor acestuia.


În Anexa I la Ordinul nr. 2546/2016 al președintelui A.N.A.F. este

reglementată Procedura de aplicare a măsurilor asigurătorii de către organele

fiscale competente.

Aceasta presupune întocmirea, de către organul fiscal competent, a

unui referat justificativ al dispunerii măsurilor asigurătorii care stă la

baza deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii [pct. 4 Capitolul (în

continuare Cap.) II din Procedura de aplicare a măsurilor asigurătorii].

Decizia de instituire a măsurilor asigurătorii se întocmește de către

organul fiscal competent, când există pericolul ca debitorul sau persoanele

prevăzute la art. 25 din Codul de procedură fiscală, după caz, să se

sustragă, să își ascundă ori să își risipească patrimoniul, periclitând sau

îngreunând în mod considerabil colectarea (pct. 5 Cap. II din Procedura de

aplicare a măsurilor asigurătorii).

Distinct de etapa instituirii măsurilor asigurătorii, pct. 8-11 din

aceeași procedură reglementează etapa punerii în executare a măsurilor

asigurătorii dispuse și competențele teritoriale pentru executarea acestora.

La lit. A din Cap. III al Procedurii aprobate prin Ordinul nr. 2546/2016

este reglementată în detaliu procedura de instituire a măsurilor asigurătorii

dispuse de către organul de control.

Astfel, potrivit lit. A pct. 16 din Cap. III al procedurii, organul de

control poate dispune măsurile asigurătorii, în mod excepțional, respectiv

atunci când există pericolul ca debitorul să se sustragă, să își ascundă ori să își

risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil

colectarea, în următoarele situații:

a) în urma constatării unor împrejurări privind săvârșirea unor

fapte prevăzute de legea penală în domeniul financiar-fiscal sau vamal, în

cazul cărora creanțele fiscale nu sunt stabilite prin acte administrative

fiscale, potrivit Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 74/2013 privind unele

măsuri pentru îmbunătățirea și reorganizarea activității Agenției Naționale de

Administrare Fiscală, precum și pentru modificarea și completarea unor acte

normative, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 144/2014, cu

modificările ulterioare;

b) pe parcursul desfășurării inspecției fiscale/verificării situației fiscale

personale, în cazul estimării diferențelor de obligații fiscale principale, până la

finalizarea acțiunii, emiterea și comunicarea actelor administrative fiscale, în

situația în care urmează să fie stabilite obligații fiscale cu ocazia acțiunilor

efectuate de organele de control prin acte administrative fiscale de impunere;

c) în timpul desfășurării acțiunilor de control, ori de câte ori există o

suspiciune rezonabilă cu privire la săvârșirea unor fapte precizate de


legea penală, până la stabilirea diferențelor de impozite, taxe și

contribuții prin acte administrative fiscale.

d) în timpul sau ca urmare a unui control inopinat efectuat de organele

de control.

e) în situația în care a fost aplicată sancțiunea amenzii

contravenționale sau a confiscării contravalorii bunurilor ori a altor sume.

Potrivit Cap. III, lit. A) pct. 17 din procedură, în situația în care

organul de control, în timpul acțiunii de control efectuată după procedurile

prealabile de documentare pentru control și în urma analizei dosarului fiscal,

situațiilor financiare, declarațiilor fiscale sau a altor documente și a

informațiilor pe care le dețin, constată că există suficiente informații că

debitorul nu și-a declarat materia impozabilă și totodată apreciază că

există pericolul iminent să se sustragă de la plata obligațiilor la bugetul

general consolidat sau să pericliteze bugetul, prin ascunderea sau

risipirea patrimoniului, periclitând sau îngreunând în mod deosebit

colectarea, va dispune luarea măsurilor asigurătorii, iar organul de

executare va proceda la aducerea la îndeplinire a măsurilor asigurătorii.

Cu titlu de excepție, la pct. 18 din procedură se arată că organul de

control nu va dispune măsuri asigurătorii pentru debitori aflați în insolvență,

potrivit Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de

insolvență5, sau când debitorul nu deține active patrimoniale urmăribile.

În vederea dispunerii măsurilor asigurătorii, dacă nu sunt suficiente

informații privind activele patrimoniale ale debitorului, organul de control

trebuie să desfășoare o serie de activități de documentare și pregătire, indicate

la pct. 20 lit. a)-c) din procedură, să obțină informații cu privire la activele

patrimoniale ale debitorului, inclusiv prin consultarea bazelor de date ale

instituțiilor indicate la pct. 22 din procedură, precum și prin solicitarea

informațiilor de la instituțiilor prevăzute la pct. 23.

Pe baza acestor informații, organul de control întocmește Referatul

justificativ al dispunerii măsurilor asigurătorii, în care motivează, în

drept și în fapt, necesitatea dispunerii măsurilor asigurătorii, precizează

sumele estimate sau stabilite, prezentând, totodată, activele patrimoniale

asupra cărora pot fi instituite măsuri asigurătorii.

Referatul justificativ trebuie să cuprindă o motivare a necesității

dispunerii măsurilor asigurătorii, în sensul înscrierii indiciilor referitoare

5 Norma din ordin este perfect corelată cu art.75 alin. (1) teza I şi a II-a din Legea

nr. 85/2014, care statuează că: „De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate

acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea

creanțelor asupra averii debitorului. Valorificarea drepturilor acestora se poate face numai

în cadrul procedurii insolvenței, prin depunerea cererilor de admitere a creanțelor.”


la pericolul ca debitorul să se sustragă, să își ascundă ori să își risipească

patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil colectarea,

ținând cont și de istoria comportamentului fiscal al debitorului, al

reprezentanților legali și al asociaților/acționarilor majoritari.

Distinct de acestea, referatul justificativ al dispunerii măsurii

asigurătorii trebuie să cuprindă prezentarea activelor patrimoniale

selectate pentru instituirea efectivă a măsurilor asigurătorii [pct. 27 lit. b)

din procedură].

Pe baza acestui referat justificativ, se emite decizia de instituire a

măsurilor asigurătorii care se comunică organelor fiscale competente,

pentru aducerea la îndeplinire potrivit lit. c) din Cap. III al Anexei I la

Ordinul nr. 2546/2016, care stabilește „Procedura de ducere la îndeplinire a

măsurilor asigurătorii dispuse de organele fiscale competente, altele decât

organele de control”.

Litera E din Cap. III conține „Dispoziții privind sesizarea organelor de

urmărire penală de către organele de control în cazul măsurii asigurătorii”.

Potrivit pct. 55 din această procedură, în situația în care sunt sesizate

organele de urmărire penală, organul de control procedează astfel:

a) odată cu sesizarea organelor de urmărire penală, organul de control

înștiințează organul de executare cu privire la această sesizare, precum și

asupra măsurilor asigurătorii dispuse. În situația în care au fost luate

măsuri asigurătorii potrivit Legii nr. 135/2010 privind Codul de

procedură penală, cu modificările și completările ulterioare, iar acestea

vizează același debitor și aceleași active patrimoniale, măsurile

asigurătorii încetează de drept prin emiterea de către organul de control

a Deciziei de ridicare a măsurilor asigurătorii pentru măsurile dispuse de

către organul de control;

b) în situația în care au fost sesizate organele de urmărire penală,

potrivit legii, și nu au fost luate măsuri asigurătorii potrivit Legii

nr. 135/2010, cu modificările și completările ulterioare, măsurile

asigurătorii dispuse de organul de control subzistă până la finalizarea

procesului penal. La finalizarea procesului penal, organul fiscal procedează

conform celor dispuse de hotărârea instanței penale. În cazul în care

finalizarea procesului penal se realizează prin ordonanță de clasare cu

menținerea prejudiciului, organul de control face demersurile necesare în

vederea emiterii titlului de creanță sau a prelungirii termenului de valabilitate

a măsurii asigurătorii până la un an.


§2.2. Analiză comparativă. Asemănări.

Indiferent că sunt dispuse în procedură fiscală ori penală, în cazul

sesizării săvârșirii unor infracțiuni de evaziune fiscală, măsurile asigurătorii

au același obiect, aceeași finalitate și produc aceleași efecte.

Ambele constituie măsuri de indisponibilizare, adică de suspendare

temporară a dreptului de dispoziție al debitorului, suspectului/inculpatului

asupra bunului/bunurilor sechestrate ori sumelor de bani poprite, scopul

imediat al acestora fiind dat de maximizarea eficacității recuperării debitelor

pe care operatorii economici le înregistrează la bugetul de stat6, prin

împiedicarea ascunderii, distrugerii, înstrăinării sau sustragerii de la urmărire

a bunurilor sechestrate.

Măsurile asigurătorii au, în esență, aceeași natură juridică: ele se

circumscriu tipologiei măsurilor conservatorii lato sensu și constituie, în

realitate, specii/aplicații diferite ale măsurilor de indisponibilizare.

Atunci când există indicii cu privire la săvârșirea infracțiunilor de

evaziune fiscală, finalitatea acestora (indiferent dacă au fost luate de către

organele fiscale competente, ca urmare a controalelor efectuate, ori de către

procuror/instanța de judecată, în cadrul procesului penal) o reprezintă

asigurarea recuperării unor creanțe fiscale și accesoriilor, creanțele respective

constituind, totodată, și obiect al acțiunii civile în procesul penal.

În măsura în care procesul penal s-a finalizat cu o soluție de

condamnare, creanța eventuală a statului se transformă într-o creanță certă,

lichidă și exigibilă ce are caracterul unei creanțe bugetare și va putea fi pusă

în executare cu respectarea normelor din Codul de procedură fiscală7.

De altfel, în doctrină s-a arătat că, în principiu, rațiunile instituirii

măsurilor asigurătorii în materie penală nu diferă de cele în materie civilă sau

fiscală, finalitatea fiind aceeași, respectiv conservarea șanselor de executare a

viitorului titlu executoriu (hotărâre judecătorească sau alt act, în materie

fiscală)8.

6 În acest sens, paragr. 20 din Decizia nr. 503 din 17 iulie 2018, pronunțată de către

Curtea Constituțională a României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,

nr. 82 din 1 februarie 2019. 7 În acest sens, paragr. 89 din Decizia nr. 2 din 19 februarie 2018, pronunțată de către

Înalta Curte de Casație şi Justiție – Completul competent să judece recursul în interesul legii,

publicată în Monitorul Oficial al României al României, Partea I, nr. 463 din 5 iunie 2018. 8 Tr.-C. Briciu, A.-R. Trandafir (Ilie), Incidența dispozițiilor Codului de procedură

civilă sau ale Codului de procedură fiscală în materia măsurilor asigurătorii luate în

procesul penal. Concursul dintre măsurile asigurătorii luate în procesul penal şi titlurile

executorii (I), www.juridice.ro.


§2.3. Analiză comparativă. Deosebiri.

Diferențele de regim juridic între măsurile asigurătorii din

procedura fiscală și cele din procedura penală sunt date de:

§2.3.1. Autoritatea competentă să instituie măsura

Potrivit art. 213 alin. (1) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de

procedură fiscală, modificat și completat, măsurile asigurătorii se dispun și se

aduc la îndeplinire, prin procedura administrativă, de organul fiscal

competent.

Organele fiscale competente sunt individualizate în Ordinul

nr. 2546/2016 pentru aprobarea Procedurii de aplicare a măsurilor asigurătorii

de către organele fiscale competente și pentru aprobarea modelelor, modului

de utilizare și păstrare a unor formulare9 (în continuare PROCEDURA) astfel:

a) organul de control fiscal competent, potrivit legii, al Direcției

generale antifraudă fiscală, Direcției Generale a Vămilor, Direcției generale

control venituri persoane fizice, Direcției generale de administrare a marilor

contribuabilii, direcțiilor generale regionale ale finanțelor publice și organelor

fiscale subordonate acestora10.

Procedura administrativă presupune întocmirea, de către organul de

control, a unui referat justificativ al dispunerii măsurilor asigurătorii. Acest

referat este avizat de șeful de serviciu/inspectorul-șef antifraudă (la nivel de

direcție) și aprobat de conducătorul organului de control prevăzut la pct. 35

din PROCEDURA, aprobată prin Ordinul nr. 2546/2016 al președintelui

A.N.A.F. Separat de acest referat, echipa de control întocmește și Decizia de

instituire a măsurilor asigurătorii care se avizează de șeful de

serviciu/inspectorul șef antifraudă (la nivel de direcție) și se aprobă de

conducătorul acestuia, după distincțiile prevăzute la pct. 35.

Pentru punerea în executare, decizia de instituire a măsurilor

asigurătorii se transmite organului de executare competent, potrivit legii, care

aduce la îndeplinire măsurile dispuse în conformitate cu dispozițiile

referitoare la executarea silită; organele de executare fiscală funcționează în

cadrul Direcției generale de administrare a marilor contribuabili, direcțiilor

generale regionale ale finanțelor publice și organelor fiscale teritoriale

subordonate acestora11.

9 Anterior citat. 10 Punctul 1 lit. a) din PROCEDURA, aprobată prin Ordinul nr. 2546 al președintelui

A.N.A.F.. 11 Punctul 1 lit. b), pct. 38 şi pct. 44 din PROCEDURA, aprobată prin Ordinul

nr. 2546/2016 al președintelui A.N.A.F..


b) organele de executare, în condițiile prevăzute de pct. 57-66 din

PROCEDURA aprobată prin Ordinul nr. 2546/2016 al președintelui

A.N.A.F..

În schimb, în procesul penal, măsurile asigurătorii se dispun, potrivit

art. 249 alin.(1) din Codul de procedură penală, de către:

– procuror, în cursul urmăririi penale;

– judecătorul de cameră preliminară, din oficiu sau la cererea

procurorului, în procedura de cameră preliminară;

– instanța de judecată, din oficiu sau la cererea procurorului, în cursul

judecății.

Atunci când măsurile asigurătorii au fost luate, în procesul penal,

pentru acoperirea amenzii penale, pentru repararea pagubei produse

proprietății publice, pentru repararea prejudiciului cauzat prin infracțiunea de

evaziune fiscale, în vederea confiscării speciale sau extinse ori pentru

recuperarea cheltuielilor judiciare avansate de stat, organele fiscale

îndeplinesc rolul de organe de executare a măsurilor instituite de organele

judiciare, întrucât, raporturile juridice ce vor fi create prin hotărârea definitivă

a instanței penale au ca obiect, în toate aceste ipoteze, creanțe bugetare și vor

fi guvernate de prevederile Legii nr. 207/2015 privind Codul de procedură

fiscală12, iar măsurile asigurătorii vor fi aduse la îndeplinire de către organele

12 Astfel, amenda penală constituie venit la bugetul de stat [L.A. Postelnicu,

C.C. Meceanu, Comentariu art. 559 din Codul de procedură penală, în „Codul de procedură

penală. Comentariu pe articole”, de M. Udroiu (coordonator) ș.a., ediția 2, Editura C.H. Beck,

București, 2017), drepturile patrimoniale ce au ca obiect cheltuielile judiciare avansate de stat

au același caracter, ceea ce, în privința executării acestora, atrage aplicabilitatea Codului de

procedură fiscală (Ibidem, Comentariu art. 578 din Codul de procedură penală).

De asemenea, punerea în executare a măsurii confiscării speciale sau extinse se

realizează, după natura bunului, potrivit dispozițiilor privind executarea creanțelor bugetare

[art. 574 lit. a)-c) din Codul de procedură penală; art. 213 alin. (8) şi art. 348 din Legea

nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală; art. 79 alin. (1) lit. a)-c) şi alin. (2) din

Legea nr. 253/2013 privind executarea pedepselor, a măsurilor educative şi a altor măsuri

neprivative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal, republicată,

modificată şi completată, cu luarea în considerare şi a atribuțiilor partajate conferite Agenției

Naționale de Administrare a Bunurilor Indisponibilizate (A.N.A.B.I.), conform Legii

nr. 318/2015].

Potrivit art. 3 alin. (1) din Ordonanța Guvernului nr. 14/2007 pentru reglementarea

modului şi condițiilor de valorificare a bunurilor intrate, potrivit legii, în proprietatea privată a

statului, republicată, modificată şi completată, „Bunurile confiscate sau neridicate în orice

procedură judiciară trec în proprietatea privată a statului în temeiul unei încheieri emise de

judecătorul de cameră preliminară sau al unei hotărâri judecătorești definitive ori, după caz,

definitive şi irevocabile.”


Diferențele de impozite şi taxe, precum şi accesoriile acestora constituie creanțe

fiscale, potrivit definițiilor din art. 1 pct. 10 din Legea nr. 207/2015 privind Codul de

procedură fiscală ce se execută potrivit acestui din urmă act normativ.

De altfel, prin Decizia nr. 17 din 5 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 875 din 23 noiembrie 2015, Înalta Curte de Casație şi

Justiție – Completul competent să judece recursul în interesul legii, în interpretarea şi

aplicarea unitară a dispozițiilor art. 19 din Codul de procedură penală, a stabilit că, în cauzele

penale având ca obiect infracțiunile de evaziune fiscală prevăzute în Legea nr. 241/2005,

instanța, soluționând acțiunea civilă, dispune obligarea inculpatului condamnat pentru

săvârșirea acestor infracțiuni la plata sumelor reprezentând obligația fiscală principală

datorată şi la plata sumelor reprezentând obligațiile fiscale accesorii datorate, în condițiile

Codului de procedură fiscală.

În considerentele 20.4-20.9 ale acestei decizii se arată că:

„20.4. Chiar în Nota de fundamentare a Legii nr. 241/2005 s-a invocat necesitatea

unei noi reglementări penale în materie datorită valorii considerabile as prejudiciilor pe care

evaziunea fiscală le aduce bugetului general consolidat, dar şi relativa lipsă de coerență a

legislației aplicabile în materie.

20.5. Așa cum, se poate observa şi cum s-a precizat expres în Nota de fundamentare

a Legii nr. 241/2005, această lege a fost adoptată ca lege penală specială din rațiuni de

sistematizare şi coerență legislativă şi ea sancționează ca infracțiuni faptele contribuabililor

legate de modul de administrare a unor taxe, impozite, contribuții şi alte sume datorate

bugetului consolidat al statului, prevăzute de legislația fiscală.

20.6. Sancționarea ca infracțiune a unor fapte săvârșite în legătură cu

administrarea impozitelor şi taxelor sau a altor contribuții prevăzute de legislația fiscală este

o formă de răspundere pentru nerespectarea obligațiilor dintr-un raport juridic de drept

procedural fiscal.

20.7. Raporturile de drept procedural fiscal sunt acele raporturi care cuprind

drepturile şi obligațiile ce revin părților, potrivit legii, pentru stabilirea, exercitarea şi

stingerea drepturilor şi obligațiilor părților din raportul de drept material fiscal.

20.8. Raportul de drept procedural fiscal cuprinde, astfel cum prevede art. 16 din

Codul de procedură fiscală, drepturile şi obligațiile ce revin părților, potrivit legii, pentru

îndeplinirea modalităților prevăzute pentru stabilirea, exercitarea şi stingerea drepturilor şi

obligațiilor părților din raportul de drept material fiscal, dar se poate considera că în

conținutul raportului de drept procedural fiscal intră totalitatea drepturilor şi obligațiilor

prin care se nasc, se modifică şi se sting în legătură cu activitatea de administrare a

impozitelor şi taxelor.

20.9. În cazul săvârșirii infracțiunii de evaziune fiscală, contribuabilului, ca subiect

pasiv al raportului juridic procedural fiscal, i se reproșează, fie o acțiune, fie o inacțiune în

privința obligațiilor ce îi revin în legătură cu administrarea impozitelor, taxelor,

contribuțiilor sau altor sume datorate bugetului general consolidat, în condițiile legii, iar

statul, prin autoritatea fiscală, ca subiect activ al raportului juridic procedural fiscal, are

dreptul de a obține respectarea obligațiilor contribuabililor în legătură cu administrarea

impozitelor, taxelor şi contribuțiilor sau altor sume datorate bugetului general consolidat.”

Articolul 3 pct. 2 din Legea responsabilității fiscal-bugetare, republicată în Monitorul

Oficial al României, Partea I, nr. 330 din 14 mai 2015, cu modificările şi completările

ulterioare, definește bugetul general consolidat ca fiind ansamblul bugetelor componente ale

sistemului bugetar, incluzând bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele


de executare silită din cadrul Agenției Naționale de Administrare Fiscală,

potrivit art. 1 pct. 2 din Ordinul nr. 3744/2015 al președintelui A.N.A.F.

fondurilor speciale, bugetul general centralizat al unităților administrativ-teritoriale, bugetul

Trezoreriei Statului, bugetele instituțiilor publice autonome, bugetele instituțiilor publice

finanțate integral sau parțial din bugetul de stat, din bugetul asigurărilor sociale de stat şi din

bugetele fondurilor speciale, după caz, bugetele instituțiilor publice finanțate integral din

venituri proprii, bugetul fondurilor provenite din credite externe contractate sau garantate de

stat şi ale căror rambursare, dobânzi şi alte costuri se asigură din fonduri publice, bugetul

fondurilor externe nerambursabile, precum şi al altor entități clasificate în administrația

publică, agregate, consolidate şi ajustate conform Regulamentului (UE) nr. 549/2013 pentru a

forma un întreg.

Potrivit art. 220 alin. (2) şi alin. (21) din Legea nr. 207/2015, privind Codul de

procedură fiscală, „(2) Organul fiscal care administrează creanțe fiscale este abilitat să ducă

la îndeplinire măsurile asigurătorii şi să efectueze procedura de executare silită.

(21) Prin excepție de la prevederile alin. (2), prin ordin al preşedintelui A.N.A.F.

care se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, se stabilesc:

a) cazurile speciale de executare silită, precum şi structura abilitată cu ducerea la

îndeplinire a măsurilor asigurătorii şi efectuarea procedurii de executare silită;

b) alte organe fiscale pentru îndeplinirea unor acte de executare silită, precum şi

pentru valorificarea bunurilor confiscate, gajate/ipotecate sau sechestrate potrivit legii, prin

procese electronice masive.”

În aplicarea art. 220 alin. (21) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură

fiscală a fost emis de președintele A.N.A.F. Ordinul nr. 3744/2015 din 23 decembrie 2015

privind stabilirea cazurilor speciale de executare silită, precum şi a structurilor abilitate cu

aducerea la îndeplinire a măsurilor asigurătorii şi efectuarea procedurii de executare silită,

publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 981 din 30 decembrie 2015, cu

modificările şi completările ulterioare. În sensul Ordinului nr. 3744/2015 al președintelui

A.N.A.F., „Prin cazuri speciale de executare silită se înțelege punerea în aplicare a

dispozițiilor legale în materie de executare, generată de:

1. hotărârile judecătorești definitive pronunțate în materie penală, prin care s-a

dispus recuperarea unor creanțe bugetare de la debitori persoane fizice, juridice sau de la

orice alte entități, cu excepția hotărârilor judecătorești definitive pronunțate în materie

penală prin care s-a dispus doar recuperarea unor cheltuieli judiciare care se pun în

executare de către organele fiscale centrale competente cu atribuții în administrarea

creanțelor bugetare;

2. înscrisurile emise în materie penală de către instanțele de judecată sau de către

alte organe competente, potrivit legii, privind aducerea la îndeplinire de către organele de

executare silită din cadrul Agenției Naționale de Administrare Fiscală a măsurilor

asigurătorii sau, după caz, de ridicare a acestora;

…

5. Alte titluri executorii prin care se stabilesc dobânzi, penalități de întârziere,

majorări de întârziere sau alte sume, dispuse, dar neindividualizate, prin hotărâri

judecătorești definitive pronunțate în materie penală, inclusiv cele prin care se stabilește

cuantumul cheltuielilor de executare silită, cele prin care se stabilește suma reprezentând

diferența de preț şi/sau cheltuieli prilejuite cu urmărirea bunului, precum şi deciziile de

atragere a răspunderii solidare emise conform legii în scopul recuperării creanțelor bugetare

stabilite prin hotărî judecătorești definitive pronunțate în materie penală.”


privind stabilirea cazurilor speciale de executare silită, precum și a structurilor

abilitate cu aducerea la îndeplinire a măsurilor asigurătorii și efectuarea

procedurii de executare silită, modificat și completat.

§2.3.2. Condițiile de fond pentru luarea măsurii asigurătorii

(i) Din această perspectivă, se observă că, în procedura fiscală,

luarea măsurilor asigurătorii are un caracter excepțional, aspect care

rezultă cu evidență din prevederile art. 213 alin. (2) teza I din Codul de

procedură fiscală, aprobat prin Legea nr. 207/2015, cu modificările și

completările ulterioare, potrivit căruia: „Se dispun măsuri asigurătorii sub

forma popririi asigurătorii și sechestrului asigurător asupra bunurilor mobile

și/sau imobile proprietatea debitorului, precum și asupra veniturilor acestuia,

în cazuri excepționale, respectiv în situația în care există pericolul ca acesta

să se sustragă, să își ascundă ori să își risipească patrimoniul, periclitând

sau îngreunând în mod considerabil colectarea (sublinierea

noastră – A-E. Constantin).”

Ipotezele în care organul de control constată săvârșirea unor

infracțiuni de evaziune fiscală se circumscriu acestor „situații

excepționale”, astfel cum rezultă din prevederile pct. 16 lit. a) și c) din

Cap. III al PROCEDURII, aprobată prin Ordinul nr. 2546/2016 al

Președintelui ANAF, potrivit cărora:

„A. Procedura de instituire a măsurilor asigurătorii de către organul

de control.

16. Organul de control poate dispune măsuri asigurătorii în mod

excepțional (sublinierea noastră – A.-E. Constantin), respectiv atunci când

există pericolul ca debitorul să se sustragă, să își ascundă ori să își

risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil

colectarea, în următoarele situații:

a) în urma constării unor împrejurări privind săvârșirea unor fapte

prevăzute de legea penală în domeniul financiar fiscal sau vamal, în cazul

cărora, creanțele fiscale nu sunt stabilite prin acte administrativ-fiscale

(sublinierea noastră – A.-E. Constantin), potrivit Ordonanței de urgență a

Guvernului nr. 74/2013 privind unele măsuri pentru îmbunătățirea și

reorganizarea activității Agenției Naționale de Administrare Fiscală, precum

și pentru modificarea și completarea unor acte normative, aprobată cu

modificări și completări prin Legea nr. 144/2014, cu modificările și

completările ulterioare;

...

c) în timpul desfășurării acțiunii de control, ori de câte ori există o

suspiciune rezonabilă cu privire la săvârșirea unor fapte prevăzute de legea


penală (sublinierea noastră – A.-E. Constantin), până la stabilirea

diferențelor de impozite, taxe și contribuții prin acte administrativ fiscale;”.

În schimb, în cadrul procesului penal având ca obiect infracțiunile

prevăzute de Legea nr. 241/2005, organele judiciare sunt obligate să dispună

luarea măsurilor asigurătorii, astfel cum rezultă cu evidență din art. 11 al

acestei legi.

În aceste situații există o suprapunere perfectă între scopul general al

măsurilor asigurătorii, astfel cum acesta este identificat în art. 249 alin. (1) din

Codul de procedură penală – „pentru a evita ascunderea, distrugerea,

înstrăinarea sau sustragerea de la urmărire a bunurilor ce pot face obiectul

(…) reparării pagubei produse prin infracțiune”, și scopul special al instituirii

acestor măsuri, în condițiile legii, pentru prevenirea și combaterea evaziunii

fiscale.

Rezultă că, în cadrul procedurii fiscale, ipoteza constatării

săvârșirii unei infracțiuni de evaziune fiscală se circumscrie situațiilor de

excepție în care pot fi instituite măsuri asigurătorii, dacă sunt îndeplinite

și celelalte condiții prevăzute de lege și este parcursă procedura pentru

luarea acestor măsuri.

(ii) În procedura fiscală, măsura asigurătorie nu poate fi instituită

dacă debitorul obligației fiscale nu are active patrimoniale, și nici atunci

când acesta se află sub incidența legislației privind insolvența.

Astfel, potrivit art. 213 alin. (21) din Codul de procedură fiscală,

modificat și completat, „Prin excepție de la prevederile alin. (2), nu se dispun

măsuri asigurătorii pentru debitorul aflat sub incidența legislației privind

insolvența sau când aceasta nu deține active patrimoniale urmăribile

(sublinierea noastră – A.-E. Constantin).”

Textul a fost introdus în art. 213 prin art. I pct. 75 din Ordonanța

Guvernului nr. 30/2017 pentru modificarea și completarea Legii nr. 207/2015

privind Codul de procedură fiscală13, aprobată cu modificări prin Legea

nr. 150/201814.

În expunerea de motive a legii de aprobare a Ordonanței Guvernului

nr. 30/2017 se arată că „excepția de [la – SIC!] instituirea măsurilor

asigurătorii în cazul debitorului care nu deține active patrimoniale

urmăribile, este necesară instituirea obligației, întrucât nu există obiectul

dispunerii măsurilor asigurătorii, care potrivit alin. (2) al art. 213 din Codul

de procedură fiscală, îl constituie însăși [înseși – SIC!] bunurile mobile și/sau

imobile proprietate a debitorului, precum și veniturile acestuia.”15

13 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 708 din 31 august 2017. 14 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 523 din 26 iunie 2018. 15 www.cdep.ro/proiecte/2017/300/50/8/em460.pdf.


Aceeași idee rezultă expres și din prevederile pct. 18 al Procedurii de

aplicare a măsurilor asigurătorii de către organele fiscale competente aprobată

prin Ordinul președintelui A.N.A.F. nr. 2546/2016: „Organul de control nu va

dispune măsuri asigurătorii pentru debitorii aflați în insolvență potrivit Legii

nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, cu

modificările și completările ulterioare, sau când debitorul nu deține active

patrimoniale urmăribile (sublinierea noastră – A.-E. Constantin)”.

Așadar, începând cu data de 31 august 2017, soluția normativă

conținută inițial în reglementarea de rang infra-legislativ a fost incorporată în

cadrul Codului de procedură fiscală.

Pe de altă parte, deși în procedura fiscală, întocmai procedurii penale,

se disociază între faza instituirii măsurii asigurătorii și faza executării

acesteia16, identificarea activelor patrimoniale urmăribile este o condiție

pentru instituirea măsurii; acest aspect nu aparține fazei de executare, astfel

cum este situația măsurilor asigurătorii dispuse în procesul penal, în privința

cărora nu este necesar ca, în faza instituirii, să se indice, să se dovedească ori

să se individualizeze bunurile asupra cărora măsura asigurătorie se înființează,

astfel cum rezultă din Decizia în interesul legii nr. 19/2017 pronunțată de

Înalta Curte de Casație și Justiție17.

Astfel cum s-a observat în precedent18, măsurile asigurătorii dispuse

de organele judiciare penale în cazurile prevăzute de art. 11 din Legea

nr. 241/2005 se aduc la îndeplinire de către organele de executare din cadrul

A.N.A.F., executorii fiscali fiind ținuți să respecte limitele speciale de

sesizabilitate prevăzute de Codul de procedură fiscală, astfel încât:

a) măsurile nu vor putea fi executate atunci când debitorul nu deține

active patrimoniale urmăribile; în acest sens, vor fi avute în vedere

prevederile Codului de procedură fiscală care instituie insesizabilități absolute

16 Măsurile asigurătorii se instituie printr-o decizie emisă în baza unui referat

justificativ în care trebuie indicate activele patrimoniale asupra cărora pot fi luate aceste

măsuri (pct. 25-27 din Procedura aprobată prin Ordinul preşedintelui A.N.A.F.

nr. 2546/2016).

După primirea deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii, acestea se aduc la

îndeplinire, de îndată, de organele de executare, în conformitate cu dispozițiile referitoare la

executarea silită care se aplică în mod corespunzător (pct. 44 teza I din PROCEDURA

aprobată prin Ordinul preşedintelui A.N.A.F. nr. 2546/2016). 17 Precitată. 18 Articolul 1 pct. 2 din Ordinul nr. 3744/2015 din 23 decembrie 2015, emis de către

președintele A.N.A.F., privind stabilirea cazurilor speciale de executare silită, precum şi a

structurilor abilitate cu ducerea la îndeplinire a măsurilor asigurătorii şi efectuarea procedurii

de executare silită, precitat.


sau relative, după caz19; soluția este firească, întrucât respectarea, în faza de

executare a măsurilor asigurătorii, a dispozițiilor legale care configurează

regimul urmăririi bunurilor debitorului rezultă din însăși rațiunea măsurilor

asigurătorii – urmărirea viitoare a bunurilor asupra cărora aceste măsuri au

fost aplicate, în momentul în care creditorul va dispune de un titlu

executoriu20.

19 Exemplu: în cazul popririi asigurătorii, prin art. 236 alin. (2) din Codul de

procedură fiscală sunt declarate insesizabile absolut sumele reprezentând credite

nerambursabile ori finanțări primite de la instituții sau organizații naționale ori internaționale

pentru derularea unor programe ori proiecte, potrivit art. 236 alin. (4) din Codul de procedură

fiscală. Sumele ce reprezintă venituri băneşti ale debitorului persoană fizică, realizate ca

angajat, pensiile de orice fel, precum şi ajutoarele sau indemnizațiile cu destinație specială

sunt supuse urmăririi la plătitorul venitului numai în condițiile Codului de procedură civilă,

ceea ce înseamnă că limitele urmăririi prevăzute de art. 729 și art. 781 alin. (5) din Codul de

procedură civilă sunt pe deplin aplicabile; dacă aceste bunuri nu pot fi urmărite deloc ori pot

fi urmărite doar într-o anumită proporție și/sau pentru anumite datorii ale debitorului, rezultă

că ele nu pot fi nici sechestrate asigurător;

– nu pot fi sechestrate întrucât nu pot fi urmărite silit bunurile mobile ale debitorului

persoană fizică, prevăzute de art. 238 alin. (2) din Codul de procedură fiscală, acestea fiind

necesare vieții și muncii debitorului, precum și familiei sale, respectiv: (a) bunurile mobile de

orice fel care servesc la continuarea studiilor şi la formarea profesională, precum şi cele strict

necesare exercitării profesiei sau a altei ocupații cu caracter permanent, inclusiv cele necesare

desfăşurării activității agricole, cum sunt uneltele, semințele, îngrăşămintele, furajele şi

animalele de producție şi de lucru; (b) bunurile strict necesare uzului personal sau casnic al

debitorului şi familiei sale, precum şi obiectele de cult religios, dacă nu sunt mai multe de

acelaşi fel; (c) alimentele necesare debitorului şi familiei sale pe timp de două luni, iar dacă

debitorul se ocupă exclusiv cu agricultura, alimentele strict necesare până la noua recoltă; (d)

combustibilul necesar debitorului şi familiei sale pentru încălzit şi pentru prepararea hranei,

socotit pentru 3 luni de iarnă; (e) obiectele necesare persoanelor cu handicap sau destinate

îngrijirii persoanelor bolnave; (f) bunurile declarate neurmăribile prin alte dispoziții legale;

– potrivit art. 238 alin. (7) din Codul de procedură fiscală, „Bunurile nu se

sechestrează dacă:

a) prin valorificarea acestora nu s-ar putea acoperi decât cel mult cheltuielile

executării silite;

b) valoarea acestora este mai mică de 1% în cazul în care valoarea obligațiilor de

plată este peste 500.000 lei.”

– în cazul debitorului persoană fizică, nu poate fi supus executării silite spațiul

minim locuit de debitor şi familia sa, stabilit în conformitate cu normele legale în vigoare

[art. 242 alin. (3) din Codul de procedură fiscală]; însă, potrivit alin. (4) al aceluiaşi articol,

această insesizabilitate nu funcționează în cazurile în care executarea silită se face

pentru stingerea creanțelor fiscale rezultate din săvârşirea de infracțiuni. 20 În acest sens, a se vedea Tr.-C. Briciu, Comentariu art. 952 din Codul de

procedură civilă, în „Noul Cod de procedură civilă. Comentat şi adnotat”, de V. M. Ciobanu,

M. Nicolae (coordonatori) ș.a., vol. II, Editura Universul Juridic, București, 2016, n. 3,

p. 1249.


(b) O analiză specială o impune ipoteza în care debitorul este

supus procedurii de insolvență.

În aceste situații, potrivit art. 213 alin. (21) din Codul de procedură

fiscală, nu se dispun măsuri asigurătorii.

La o primă lectură a textului, s-ar părea că interdicția absolută

instituită de text funcționează doar atunci când măsura asigurătorie urmează a

fi instituită de către organele fiscale, nu și atunci când ea a fost luată de

organele judiciare penale sesizate cu săvârșirea unei infracțiuni de evaziune

fiscală.

Lămurirea exactă a sferei de aplicare a normei în această din urmă

ipoteză presupune observarea coroborată a reglementărilor specifice

procedurii de insolvență.

Astfel, potrivit art. 75 alin. (1) și alin. (2) lit. a) din Legea nr. 85/2014

privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, modificată și

completată:

„(1) De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate

acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru

realizarea creanțelor asupra averii debitorului. Valorificarea drepturilor

acestora se poate face numai în cadrul procedurii insolvenței, prin depunerea

cererilor de admitere a creanțelor. Repunerea pe rol a acestora este posibilă

doar în cazul desființării hotărârii de deschidere a procedurii, a revocării

încheierii de deschidere a procedurii sau în cazul închiderii procedurii în

condițiile art. 178. În cazul în care hotărârea de deschidere a procedurii este

desființată sau, după caz, revocată, acțiunile judiciare sau extrajudiciare

pentru realizarea creanțelor asupra averii debitorului pot fi repuse pe rol, iar

măsurile de executare silită pot fi reluate. La data rămânerii definitive a

hotărârii de deschidere a procedurii, atât acțiunea judiciară sau

extrajudiciară, cât și executările silite suspendate încetează.

(2) Nu sunt supuse suspendării de drept prevăzute la alin. (1)

(sublinierea noastră – A.-E. Constantin):

a) căile de atac promovate de debitor împotriva acțiunilor unui/unor

creditor/creditori începute înaintea deschiderii procedurii și nici acțiunile

civile din procesele penale îndreptate împotriva debitorului (sublinierea

noastră – A.-E. Constantin).”

Pe de altă parte, art. 88 din Legea nr. 85/2014 dispune că „Dacă la

data deschiderii procedurii un drept, act sau fapt juridic nu devenise opozabil

terților, înscrierile, transcrierile, intabulările și orice alte formalități specifice

necesare acestui scop, inclusiv cele dispuse în cursul unui proces penal în

vederea confiscării speciale și/sau extinse, efectuate după data deschiderii

procedurii, sunt fără efect față de creditori, cu excepția cazului în care


cererea sau sesizarea, legal formulată, a fost primită de instanță, autoritatea

ori instituția competentă cel mai târziu în ziua premergătoare hotărârii de

deschidere a procedurii. Înscrierile efectuate cu încălcarea acestui articol se

radiază de drept (sublinierea noastră – A.-E. Constantin)”, iar art. 91 alin. (1)

din același act normativ arată că „Bunurile înstrăinate de administratorul

judiciar sau lichidatorul judiciar, în exercițiul atribuțiilor sale prevăzute de

prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum privilegii,

ipoteci, gajuri sau drepturi de retenție, sechestre, de orice fel. Fac excepție

de la acest regim măsurile asigurătorii dispuse în procesul penal în vederea

confiscării speciale și/sau confiscării extinse (sublinierea


Regula suspendării de drept, de la data deschiderii procedurii de

insolvență, a tuturor acțiunilor judiciare sau extrajudiciare ori a măsurilor de

executare silită pentru realizarea creanțelor asupra averii debitorului dă

expresie caracterului colectiv și concursual al procedurii de insolvență. De la

această regulă, a suspendării de plano, Legea nr. 85/2014 admite și excepții

atunci când este vorba despre acțiunile civile din procesele penale îndreptate

împotriva debitorului.

De aceea, trebuie distins după cum debitorul, implicat într-o procedură

de insolvență, are sau nu calitate de suspect sau inculpat într-un proces penal.

În prima situație, în care creanța fiscală a fost stabilită printr-un

act administrativ fiscal ce urmează a fi pus în executare, fără să existe

vreo sesizare sub aspectul săvârșirii unor infracțiuni de evaziune fiscală,

suspendarea prevăzută de art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 vizează și

măsurile asigurătorii ori de executare silită ce ar putea fi întreprinse de

organele fiscale pentru executarea unui titlu de creanță fiscală.

În aceste situații, după deschiderea procedurii de insolvență, creditorul

fiscal nu mai poate începe executarea, chiar pentru o creanță anterioară

deschiderii procedurii iar, dacă a început-o, aceasta este suspendată

obligatoriu, creanța creditorului bugetar urmând a fi realizată în procedura

insolvenței, prin depunerea cererii de admitere a creanței21.

De asemenea, și creanțele bugetare22 născute după data deschiderii

procedurii de insolvență, în perioada de observație sau de reorganizare, pot fi

realizate doar în această procedură, astfel încât creditorii bugetari trebuie să

solicite înscrierea în tabelul suplimentar, potrivit art. 102 alin. (7) din Legea

nr. 85/2014.

21 În acest sens, Fl. Moțiu, D.D. Moțiu, în „Tratat practic de insolvență”, de

R. Bufan (coordonator), Editura Hamangiu, București, 2014, p. 427. 22 Creanța fiscală fiind o specie a creanței bugetare care constituie genul proxim

(Idem, n. 24, p. 413).


Creanța creditorului bugetar care a fost constatată printr-un act

administrativ fiscal contestat în instanță și a cărui executare silită nu a fost

suspendată prin hotărâre judecătorească va fi admisă la masa credală și

înscrisă sub condiție rezolutorie până la finalizarea contestației la instanța de

contencios administrativ, arată art. 102 alin. (81) din Legea nr. 85/2014.

Însă, atunci când creanța fiscală constituie obiect al acțiunii civile

exercitate de creditorul bugetar în procesul penal, Legea nr. 85/2014

instituie reguli diferite, astfel:

(i) Acțiunea civilă nu se suspendă de drept, ca efect al aplicării

excepției conținute de art. 75 alin. (2) lit. a) ipoteza a II-a din Legea

nr. 85/2014. În acest caz, față de formularea generală din art. 102 alin. (8) din

Legea nr. 85/2014 care arată că: „Creanța unei părți vătămate din procesul

penal se înscrie sub condiție suspensivă, până la soluționarea definitivă a

acțiunii civile în procesul penal în favoarea părții vătămate, prin depunerea

unei cereri de admitere a creanței. În cazul în care acțiunea civilă în procesul

penal nu se finalizează până la închiderea procedurii insolvenței, fie ca

urmare a reușitei planului de reorganizare, fie ca urmare a lichidării,

eventualele creanțe rezultate din procesul penal vor fi acoperite din averea

persoanei juridice reorganizate sau, dacă este cazul, din sumele obținute din

acțiunea în atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor ce au contribuit

la aducerea persoanei juridice în stare de insolvență, potrivit prevederilor

art. 169 și următoarele”, rezultă că, pentru realizarea creanței, în paralel,

creditorul bugetar care are și calitatea de parte civilă în procesul penal trebuie

să depună cerere de admitere a creanței în procedura insolvenței, creanța sa

urmând a fi înscrisă la masa credală sub condiție suspensivă. În măsura în

care procesul penal se finalizează printr-o hotărâre judecătorească prin care

inculpatul este obligat la plata despăgubirilor civile, reprezentând creanțe

fiscale datorate și accesoriile acestora, iar hotărârea penală este definitivă

până la închiderea procedurii de insolvență, condiția suspensivă a creanței

creditorului bugetar este îndeplinită și produce efecte retroactive, potrivit

art. 1407 alin. (1) din Codul civil. Astfel, creditorul bugetar va participa la

distribuirile de sume rezultate din lichidarea averii debitorului.

Dimpotrivă, atunci când hotărârea pronunțată pe latura civilă a cauzei

penale de evaziune fiscală rămâne definitivă după închiderea procedurii de

insolvență, mai multe posibilități sunt deschise creditorului bugetar:

– atunci când s-au efectuat distribuiri parțiale, creanța creditorului

bugetar fiind înscrisă în tabelul consolidat definitiv de creanțe sub condiție

suspensivă, sumele cuvenite vor fi păstrate într-un cont special de depozit,

până când situația lor va fi lămurită, potrivit art. 166 din Legea nr. 85/2014;


– dacă procedura a fost închisă, ca urmare a reușitei planului de

reorganizare, creanța bugetară se va realiza din averea persoanei juridice

reorganizate;

– dacă procedura a fost închisă în condițiile art. 174 din Legea nr.

85/2014, respectiv atunci când s-a constatat că nu există bunuri în averea

debitorului ori când acestea au fost insuficiente pentru a acoperi cheltuielile

administrative și niciun creditor nu s-a oferit să avanseze sumele

corespunzătoare, precum și în ipoteza prev. de art. 167 din aceeași lege, când

bunurile din averea debitorului au fost lichidate, creanța creditorului bugetar

va fi realizată, potrivit art. 102 alin. (8) teza a II-a din Legea nr. 85/2014, din

sumele obținute din acțiunea în atragerea răspunderii patrimoniale a

persoanelor ce au contribuit la aducerea persoanei juridice în stare de

insolvență, potrivit prevederilor art. 169 și următoarele. În acest scop, este

necesar ca lichidatorul judiciar să promoveze acțiunea pentru atragerea

răspunderii patrimoniale.

(ii) Raportat la obiectul acțiunii civile exercitate în procesul penal, a

cărei judecată nu este suspendată, potrivit legii, măsurile asigurătorii (în toate

formele acestora și indiferent de scopul pentru care au fost

instituite – executarea măsurii de siguranță a confiscării speciale sau extinse;

garantarea executării pedepsei amenzii sau a cheltuielilor judiciare; repararea

pagubei produse prin infracțiune) au caracter incidental și pot fi dispuse, de

către organele judiciare în condițiile art. 249 din Codul de procedură penală,

cu unele limitări precum cele date de: (a) imposibilitatea indisponibilizării

contului de insolvență, față de prevederile art. 163 alin. (3) din Legea

nr. 85/2014 care arată că acest cont, deschis în condițiile art. 39 alin. (2) din

aceeași lege, „nu va putea fi în niciun mod indisponibilizat prin nicio măsură

de natură penală, civilă sau administrativă dispusă de organele de cercetare

penală, de organele administrative sau de instanțele judecătorești”; (b)

condițiile pentru ca măsura să fie opozabilă terților, sub aspectul anteriorității

înregistrării cererii de sechestru (atunci când aceasta este dispusă de instanță

la cererea procurorului) ori a solicitării de înscriere a sechestrului în Arhiva

Electronică de Garanții Reale Mobiliare, cartea funciară ori asigurarea

opozabilității sechestrului în alte forme (de pildă, prin ridicarea bunului mobil

sechestrat, atunci când măsura asigurătorie se dispune din oficiu), în raport de

data hotărârii de deschidere a procedurii de insolvență, în condițiile art. 88 din

Legea nr. 85/2014;

De altfel, în contextul analizei dispozițiilor art. 91 din Legea

nr. 85/2014, în doctrină s-a arătat că „Existența procedurii insolvenței nu


afectează legalitatea instituirii și a menținerii măsurii asigurătorii, întrucât

este vorba de două aspecte diferite cu funcție diferită.”23

(iii) În concluzie, în aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea

nr. 241/2005, deschiderea procedurii insolvenței față de un debitor care,

concomitent, are și calitatea de suspect sau inculpat într-un proces penal prin

care se urmărește, pe latură penală, angajarea răspunderii sale pentru

infracțiuni de evaziune fiscală și, pe latură civilă, obligarea la plata creanței

fiscale și accesoriilor acesteia, nu împiedică luarea și executarea măsurilor

asigurătorii, în vederea acoperirii prejudiciului cauzat prin infracțiune.

În aceste situații, în care contrarietatea dintre Codul de procedură

penală (care nu reglementează acest aspect) și Codul de procedură fiscală

(care interzice luarea măsurilor asigurătorii atunci când, față de debitor, a fost

deschisă procedura de insolvență) este doar aparentă, se impun a fi observate

regulile speciale din Legea nr. 85/2014 și, îndeosebi, prevederile art. 75

alin. (2) lit. a) din acest act normativ care instituie o excepție de la regula

suspendării de drept a tuturor acțiunilor judiciare, extrajudiciare și măsurilor

de executare silită asupra bunurilor din averea debitorului.

(c) Pe de altă parte, atunci când sunt dispuse asupra bunurilor

proprietatea debitorului, măsurile asigurătorii se instituie, de regulă, în

limita a 150% din valoarea sumei estimate/stabilite (pct. 28 din

PROCEDURA aprobată prin Ordinul președintelui A.N.A.F. nr. 2546/2016).

În aceeași procedură, este posibilă instituirea măsurilor asigurătorii

într-o proporție mai scăzută, subzistând însă obligația organului de control de

a identifica și alte bunuri/venituri urmăribile care pot atinge limita de 150%

din valoarea sumei estimate/stabilite, cu înștiințarea organului de executare

asupra identității și estimării bunurilor/veniturilor urmăribile, suplimentar

identificate.

În procedura penală nu există o astfel de dispoziție de

suprasechestrare.

Dimpotrivă, potrivit art. 249 alin. (5) din Codul de procedură penală,

„măsurile asigurătorii în vederea reparării pagubei produse prin infracțiune

și pentru garantarea executării cheltuielilor judiciare se pot lua asupra

bunurilor suspectului sau inculpatului și ale persoanei civilmente, până la

concurența valorii probabile a acestora (sublinierea


Antinomia între dispozițiile din procedura fiscală, reglementate prin

ordin al președintelui A.N.A.F., și prevederile din Codul de procedură penală,

23 A.-M. Şinc, A.-R. Trandafir, Insuportabila ușurătate a legăturii dintre insolvență

şi dreptul penal, în ,„Curierul Judiciar” nr. 1/2017.


evident mai favorabile subiectului pasiv al măsurii asigurătorii, ar putea fi

soluționată pe baza principiului ierarhiei actelor normative.

Chiar dacă, prin raportare la scopul lor, prevederile procedurii

reglementate printr-un act administrativ cu caracter normativ sunt menite să

asigure o realizare deplină a creanței fiscale și accesoriilor acesteia,

prevederile din actul normativ de rang superior (Codul de procedură penală

aprobat prin Legea nr. 135/2010) limitează instituirea măsurilor asigurătorii la

valoarea probabilă a pagubei (creanța fiscală și accesoriile acesteia) și trebuie

aplicate cu prioritate.

§2.3.3. Durata diferită a măsurilor asigurătorii dispuse în procedura

fiscală și procedura penală

Astfel, în procedura fiscală, în principiu, măsurile asigurătorii, atunci

când au fost luate mai înainte de emiterea titlului de creanță fiscală, au o

durată limitată, de 6 luni, existând posibilitatea prelungirii lor până la un an24.

În ipoteza în care a fost emis titlul de creanță fiscală, în cazul neplății,

măsurile asigurătorii se transformă de drept în măsuri executorii25.

În situația în care au fost sesizate organele de urmărire penală,

măsurile asigurătorii luate anterior de organele fiscale subzistă până la data

soluționării cauzei de către organele de urmărire penală sau de instanța

de judecată. După comunicarea soluției date de organele de urmărire penală

sau a hotărârii judecătorești, dacă aceste măsuri nu se transformă în măsuri

executorii, potrivit legii, ele se ridică de către organul care le-a dispus26.

Sub acest din urmă aspect, se remarcă faptul că actuala redactare a

dispozițiilor alin. (8) al art. 213 din Codul de procedură fiscală este rezultatul

modificărilor aduse textului prin art. I pct. 74 din Ordonanța Guvernului

nr. 30/2017 aprobată cu modificări prin Legea nr. 150/2018.

Anterior acestor modificări, art. 213 alin. (8) din Codul de procedură

fiscală conținea o altă soluție normativă, astfel: „Prin excepție de la

prevederile alin. (7), în situația în care au fost instituite măsuri asigurătorii și

au fost sesizate organele de urmărire penală potrivit legii, măsurile

asigurătorii încetează de drept la data la care au fost luate măsuri

asigurătorii potrivit Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală,

24 Articolul 213 alin. (7) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală,

cu modificările şi completările ulterioare. 25 Articolul 213 alin. (3) teza finală din Codul de procedură fiscală aprobat prin

Legea nr. 207/2015, cu modificările şi completările ulterioare. 26 Articolul 213 alin. (8) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală,

cu modificările şi completările ulterioare.


cu modificările și completările ulterioare (sublinierea


În expunerea de motive a legii de aprobare a Ordonanței Guvernului

nr. 30/2017 nu este motivată schimbarea acestei soluții, deși reglementarea

din redactarea anterioară a Codului de procedură fiscală avea tocmai scopul

de a armoniza prevederile acestui cod cu cele ale Legii nr. 135/2010 privind

Codul de procedură penală27.

Singura rațiune ce ar fi poate justifica modificarea legislativă este dată

de necesitatea conservării preferinței creditorului fiscal anterior câștigată.

Dacă nu au fost ridicate ca efect al admiterii contestației formulate

împotriva acestora, printr-o hotărâre definitivă, în condițiile art. 250 și

art. 2501 din Codul de procedură penală, măsurile asigurătorii dispuse în

procesul penal durează, în principiu, până la soluționarea definitivă a cauzei

penale.

La data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești prin care instanța

a soluționat cauza penală, iar inculpatul a fost obligat, pe latură civilă, la plata

sumelor datorate bugetului general consolidat, cu titlu de obligații fiscale

principale și accesorii, măsurile asigurătorii luate anterior se transformă de

drept în măsuri executorii.

Atunci când procurorul pronunță o soluție de clasare, când instanța de

judecată pronunță o soluție de achitare ori de încetare a procesului penal și

lasă nesoluționată acțiunea civilă, măsurile asigurătorii se mențin și încetează

de drept dacă persoana vătămată nu a introdus acțiune în fața instanței civile

în termen de 30 de zile de la comunicarea soluției ori de la rămânerea

definitivă a hotărârii, după caz, potrivit art. 315 alin. (2) lit. a) și art. 397

alin. (5) din Codul de procedură penală.

În aceste ipoteze, pentru a fi menținute măsurile asigurătorii, A.N.A.F.

sesizează instanțele civile cu o acțiune civilă în pretenții pentru recuperarea

debitului28.

27 În acest sens, Expunerea de motive a Legii nr. 207/2015 privind Codul de

procedură fiscală, www.cdep.ro/proiecte/2015/300/80/5/em385.pdf. 28 Prin Decizia nr. 7 din 19 martie 2018, pronunțată de către Înalta Curte de Casație

şi Justiție – Completul competent să judece recursul în interesul legii, publicată în Monitorul

Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 15 iunie 2018, s-a stabilit că revine instanței civile

competența materială de soluționare a acțiunilor în despăgubiri formulate de A.N.A.F., prin

direcțiile generale regionale ale finanțelor publice, împotriva administratorului unei societăți

înregistrate în registrul comerțului, în situația în care s-a dispus achitarea acestuia pentru

săvârşirea infracțiunii prevăzute de art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi

combaterea evaziunii fiscale, cu modificările ulterioare.


Este discutabilă, însă, recurgerea la acțiunea civilă formulată de

A.N.A.F. pentru recuperarea debitelor fiscale, iar nu prin emiterea unei decizii

de impunere29.

Aspectele practice rezultate din existența concomitentă a măsurilor

asigurătorii dispuse de organele fiscale cu cele dispuse de organele judiciare

penale sesizate sub aspectul săvârșirii infracțiunii de evaziune fiscală ar putea

fi soluționate prin observarea soluției și considerentelor din Decizia în

interesul legii nr. 19/2017, anterior prezentată și a criteriilor legale pentru

conferirea rangului de prioritate a garanțiilor creditorului fiscal.

Astfel, pornind de la considerentele Deciziei în interesul legii

nr. 19/2017, se observă că identificarea bunurilor care pot face obiect al

măsurilor asigurătorii aparține fazei executării măsurii, nu fazei instituirii

acesteia, de către organele judiciare.

Pe de altă parte, ipoteza de lucru este aceea a unui sechestru asigurător

instituit mai înainte de organele fiscale, în vederea asigurării plății creanței

fiscale constatate cu prilejul controlului efectuat, control din care a rezultat și

sesizarea adresată organelor judiciare penale sub aspectul săvârșirii unei

infracțiuni de evaziune fiscală.

Potrivit actualei reglementări procesual fiscale, măsura asigurătorie

instituită de organele de control fiscal anterior sesizării organelor judiciare

penale, atunci când nu este ridicată sau desființată de instanța de contencios

administrativ, subzistă pe toată durata procesului penal.

Presupunând că rangul de prioritate al creanței fiscale a fost deja

asigurat de creditorul fiscal, în condițiile legii30, prin înscrierea sechestrului în

29 În Punctul de vedere nr. 3010/C/5183/III-5/2017, înaintat instanței supreme în

dosarul nr. 3123/1/2017, s-a apreciat că aceste acțiuni civile sunt inadmisibile, întrucât, în

materie fiscală, organul fiscal are atribuții speciale şi extraordinare fundamentate pe puterea

conferită de lege, de a emite însuși titlul executoriu (decizia de impunere). În aceste situații nu

este necesară, ca în materia civilă de drept comun, intervenția instanței de judecată, chemată

să statueze, prin hotărâre judecătorească, asupra întinderii creanței şi instituirii obligației de

plată în sarcina debitorului. 30 Astfel, în privința regulilor de publicitate ale ipotecii mobiliare, art. 2409 alin. (1)

şi (2) din Codul Civil prevede că: „(1) Ipoteca este perfectă atunci când produce efecte

potrivit dispozițiilor art. 2387, iar formalitățile cerute de lege pentru publicitatea sa au fost

îndeplinite. (2) Publicitatea ipotecilor mobiliare se asigură prin înscrierea acestora în

arhivă, dacă prin lege nu se prevede altfel.” Articolul 2413 alin. (1) din Codul civil prevede

că: „Înregistrarea operațiunilor privind ipotecile mobiliare, a operațiunilor asimilate

acestora, precum şi a altor drepturi prevăzute de lege se efectuează numai în Arhiva

Electronică de Garanții Reale Mobiliare, dacă prin lege nu se prevede altfel.” Potrivit

art. 2377 alin. (1) din Codul civil, „Ipoteca asupra unui bun imobil se constituie prin

înscriere în cartea funciară.”


Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare ori prin luarea în posesie a

bunurilor mobile sechestrate, respectiv prin înscriere în cartea funciară și,

întrucât măsurile asigurătorii și rangul acestora subzistă pe toată durata

procesului penal, atunci când organele judiciare penale instituie măsuri

asigurătorii, nu mai este utilă aplicarea unor noi sechestre asupra acelorași

bunuri, anterior sechestrate, în vederea asigurării executării aceleiași creanțe,

în favoarea aceluiași creditor bugetar.

În acest caz, trebuie observat că, potrivit art. 227 alin. (9) din Codul de

procedură fiscală, „Față de terți, inclusiv față de stat, o garanție reală și

celelalte sarcini reale asupra bunurilor au un grad de prioritate care se

stabilește de la momentul în care acestea au fost făcute publice prin oricare

dintre metodele prevăzute de lege.”

În concluzie, pentru a beneficia de existența unor ipoteci mobiliare şi imobiliare

perfecte, este necesar ca creditorul fiscal să asigure publicitatea acestora, întrucât, pe de o

parte, în cazul ipotecilor mobiliare, potrivit art. 2420 din Codul civil, rangul ipotecilor

perfecte se determină, ca regulă generală, pe baza ordinii înscrierii acestora, iar ipoteca

perfectă este întotdeauna preferată ipotecilor care nu au fost perfectate. Pe de altă parte, în

cazul ipotecilor imobiliare, rangul acestora este determinat de ordinea înregistrării cererilor de

înscriere în cartea funciară, potrivit art. 2421 din Codul civil.

De asemenea, potrivit art. 238 alin. (8) din Codul de procedură fiscală, „Prin

sechestrul înființat asupra bunurilor mobile, creditorul fiscal dobândește un drept de gaj care

conferă acestuia în raport cu alți creditori aceleași drepturi ca şi dreptul de gaj în sensul

prevederilor dreptului comun.” În practica judiciară s-a arătat că, „(…) chiar şi prin aplicarea

acestei dispoziții legale, pentru a putea beneficia de un drept de gaj valabil şi opozabil

terților, inclusiv creditorul fiscal este ținut a perfecta operațiunile de publicitate prin

înscrierea în AEGRM, deoarece textul legal nu prevede nicio excepție cu privire la acest

creditor. În același sens sunt şi prevederile art. 153 din Legea nr. 71/2011, ce stabilesc

obligația de publicitate în sarcina statului. Pe de altă parte, art. 259 alin. (1) din Codul de

procedură fiscală stabilește că, creditorii fiscali care au un privilegiu prin efectul legii şi

care îndeplinesc condiția de publicitate sau posesie a bunului mobil, au prioritate în

condițiile prevăzute de art. 227 alin. (9), la distribuirea sumei rezultate din vânzare, față de

alți creditori care au garanții reale aspra bunului respectiv. Din această dispoziție legală, se

desprinde concluzia că creditorul fiscal are posibilitatea de a efectua publicitatea prin luarea

în posesie a bunurilor sechestrate” (C. Ap. Cluj, Secția a II-a civilă, Dec. nr. 390 din 5 mai

2016, www.rolii.ro, în V. Terzea, Procedura insolvenței. Practică judiciară adnotată, Editura

Hamangiu, București, 2017, n. 63, p. 256-257). În nota autorului se arată că, „Pe aceeași linie

de gândire, în practica judiciară (C. Ap. Târgu Mureș, Secția a II-a civilă, Dec. nr. 221 din

24 martie 2016, www.rolii.ro) s-a statuat că îndeplinirea obligației de înființare a

sechestrului asupra bunurilor debitorului trebuie să răspundă exigențelor normelor speciale

cuprinse în O.G. nr. 92/2003 , dat fiind faptul că, prin raportare la dispozițiile art. 2328

NCC, se instituie o preferință specială pentru creanțele bugetare (…) Art. 2328 NCC trimite

la legea specială, iar OG nr. 92/2003 trimite, cu privire la formalitățile generale de

opozabilitate pe care creditorul fiscal trebuie să le îndeplinească, la dreptul comun (din nou),

pentru a determina regimul juridic al gajului fiscal)” (Idem, p. 262).


În schimb, atunci când, inițial, creditorul fiscal nu a asigurat în mod

corespunzător rangul de prioritate al creanței, acesta va fi asigurat cu prilejul

executării măsurii asigurătorii instituite de organele judiciare penale.

Însă, în această din urmă ipoteză, este posibil ca, anterior, alți creditori

ai aceluiași debitor să fi cerut mai înainte înscrierea ipotecii lor, iar creditorii

vor fi preferați, potrivit art. 890 alin. (2) și art. 2421 din Codul civil.

§2.3.4. Posibilitatea ridicării măsurilor asigurătorii fiscale prin

constituirea unei garanții Potrivit art. 213 alin. (81) din Codul de procedură fiscală, text introdus

prin art. I pct. 76 din Ordonanța Guvernului nr. 30/2017, aprobată prin Legea

nr. 150/2018: „În situația în care au fost constituite garanții în vederea

ridicării măsurilor asigurătorii, acestea trebuie menținute pentru toată

perioada de valabilitate în care ar fi fost menținute măsurile asigurătorii

potrivit alin. (7) sau (8), după caz. Organul fiscal execută garanțiile

constituite potrivit art. 211 lit. b) în ultima zi de valabilitate a acestora în

cazul în care debitorul nu prelungește valabilitatea garanției. În acest caz,

suma de bani va fi virată în contul de garanții menționat de organul de

executare silită și reprezintă o garanție potrivit art. 211 lit. a).”

Potrivit art. 210 lit. b) din Codul de procedură fiscală, organul fiscal

solicită garanții pentru ridicarea măsurilor asigurătorii.

În conformitate cu art. 211 lit. a)-d) din același act normativ, garanțiile

se pot constitui, în condițiile legii, prin:

a) consemnarea de mijloace bănești la o unitate a Trezoreriei Statului;

b) scrisoare de garanție emisă de o instituție de credit sau, după caz, de

o instituție financiară nebancară înscrisă în registrele Băncii Naționale a

României pentru emiterea de garanție ori poliță de asigurare de garanție emisă

de o societate de asigurare;

c) ipotecă asupra unor bunuri imobile și mobile din țară;

d) gaj asupra bunurilor mobile.

Articolul 214 alin. (1) din Codul de procedură fiscală arată că măsurile

asigurătorii se ridică, în tot sau în parte, prin decizie motivată, de către

creditorul fiscal, când au încetat motivele pentru care au fost dispuse sau la

constituirea garanției prevăzute la art. 211, după caz.

Soluțiile legislative sunt explicate în expunerea de motive a Legii de

aprobare a Ordonanței Guvernului nr. 30/201731, arătându-se că ridicarea,

chiar și parțială, a măsurilor asigurătorii la constituirea garanțiilor prevăzute

de art. 211 oferă flexibilitate procesului de instituire și de ridicare a acestor

măsuri.

31 Precitat.


În schimb, în procedura penală, de lege lata, o atare posibilitate nu este

prevăzută în mod expres în Cap. III – Titlul V din Partea Generală a Codului

de procedură penală.

În acest context, se pune problema dacă bunurile cu privire la care, în

procedura fiscală, s-a ridicat măsura asigurătorie, ca efect al constituirii

garanțiilor, mai pot fi sechestrate din nou, ca urmare a măsurii instituite de

organele judiciare penale.

Ambele soluții sunt posibile.

În favoarea unui răspuns pozitiv, pledează argumentele desprinse din

jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului32 din care rezultă că

problematica vizată de instituirea măsurilor provizorii cu rol de conservare nu

intră în sfera de aplicare a art. 6 din Convenție. Nefiind în prezența unei

acuzații în materie penală, nu s-ar putea susține încălcarea principiului ne bis

in idem.

Răspunsul negativ poate fi, de asemenea, susținut, impunându-se a se

observa că soluția flexibilă, de ridicare a măsurii asigurătorii inițiale și

instruire a acesteia asupra garanției, asigură un just echilibru între interesele

creditorului fiscal și ale debitorului obligației fiscale care nu-și vede astfel

indisponibilizat întregul activ patrimonial, ci va putea dispune de anumite

bunuri din averea sa, inclusiv prin vânzare voluntară. De aceea, rațiunile care

au justificat ridicarea măsurii asigurătorii trebuie avute în vedere și atunci

când organele de executare fiscală trebuie să pună în aplicare o măsură

asigurătorie instituită în condițiile art. 249 din Codul de procedură penală.

§3. Aplicabilitatea generală a dispozițiilor art. 11 din Legea nr.

241/2005 Din redactarea dispozițiilor art. 11 din Legea nr. 241/2005 pentru

prevenirea și combaterea evaziunii fiscale care statuează în sensul că, „În

cazul în care s-a săvârșit o infracțiune prevăzută de prezenta lege, luarea

măsurilor asigurătorii este obligatorie”, se poate desprinde concluzia că

această obligație există și în privința organelor de control fiscal, nu doar în

privința organelor judiciare sesizate sub aspectul săvârșirii acestor infracțiuni.

Aceasta întrucât, pe de o parte, textul nu distinge sub aspectul

subiectului activ al măsurilor asigurătorii, ceea ce, în mod logic, raportat la

scopul legii declarat în art. 1 – prevenirea și combaterea infracțiunilor de

evaziune fiscală și a unor infracțiuni aflate în legătură cu acestea – implică o

atitudine proactivă, nu doar a organelor judiciare, ci și a celorlalte organe cu

atribuții de verificare financiară, fiscală sau vamală.

32 Cit. infra §4.


Pe de altă parte, din formularea impersonală a textului „luarea

măsurilor asigurătorii este obligatorie”, fără vreo altă circumstanțiere a

autorității obligate să ia aceste măsuri, accentul fiind pus pe obligativitatea

măsurii, iar nu pe caracterul fiscal/penal al acesteia, rezultă că și organele

fiscale de control, atunci când, cu prilejul controalelor efectuate, sesizează

săvârșirea infracțiunilor de evaziune fiscală, sunt obligate să ia aceste măsuri.

Chiar dacă, în procedura fiscală, luarea măsurilor asiguratorii se

înfățișează ca o situație excepțională, ipoteza sesizării săvârșirii unor

infracțiuni legitimează în mod obiectiv dispunerea măsurilor asigurătorii,

conform reglementării conținute de pct. 16 lit. a) și c) din PROCEDURA

aprobată prin ordinul președintelui A.N.A.F. nr. 2546/2016.

Însă dificultatea resimțită la nivelul autorității fiscale este dată, pe de o

parte, de necesitatea motivării deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii33

și, pe de altă parte, de necesitatea identificării, în prealabil, a unor active

patrimoniale urmăribile asupra cărora măsurile să poată fi instituite.

La acestea se adaugă și aspectele problematice, de genul celor

rezultate din analiza comparativă efectuată anterior34, a căror expunere și

soluționare nu se dorește a fi exhaustivă și care, în majoritatea lor, rezultă din

actuala soluție normativă conținută de art. 213 alin. (8) din Codul de

procedură fiscală care stabilește că în situația în care au fost instituite măsuri

asigurătorii și au fost sesizate organele de urmărire penală potrivit legii,

măsurile asigurătorii subzistă până la data soluționării cauzei de către

organele de urmărire penală sau de instanța de judecată.

În aplicarea concretă a dispozițiilor art. 11 din Legea nr. 241/2005,

autoritățile administrative fiscale pot identifica modalități de compatibilizare

cu exigențele procedurii fiscale, date de următoarele aspecte: necesitatea

motivării deciziei de instituire; respectarea dreptului contribuabilului de a fi

audiat; existența unor active patrimoniale urmăribile.

33 În jurisprudență s-a dispus anularea deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii,

atunci când nu s-a făcut dovada că debitorul se sustrage de la plata obligațiilor fiscale. S-a

arătat că pericolul la care se referă art. 213 alin. (2) din Codul de procedură fiscală trebuie să

fie concret şi obiectiv, pentru a fi justificată o astfel de măsură.

Stabilirea unor obligații fiscale suplimentare nu înseamnă, de plano, că acel

contribuabil se va sustrage de la plata respectivelor obligații, iar măsurile asigurătorii se

aplică doar în cazurile limitate în care există indicii că executarea va fi îngreunată prin

atitudinea debitorului, indicii care trebuie să se regăsească în motivarea deciziei de instituire a

măsurii asigurătorii.

În plus, trebuie respectat dreptul la apărare al contribuabilului prevăzut de art. 9

alin. (1) şi (2) şi art. 46 alin. (2) lit. j) din Codul de procedură fiscală, în sensul că acesta

trebuie ascultat pentru a-şi exprima punctul de vedere (Înalta Curte de Casație şi Justiție,

Secția de Contencios Administrativ şi Fiscal, Dec. nr. 1937 din 25 mai 2017, www.scj.ro). 34 Supra §2.3.


Întrucât măsurile asigurătorii dispuse în procedura fiscală și în

procedura penală au aceeași natură juridică, de măsuri procesuale

conservatorii cu caracter real, cu efect de indisponibilizare a bunurilor imobile

sau mobile sechestrate/poprite, în cazul infracțiunilor de evaziune fiscală,

având în vedere și scopul Legii nr. 241/2005, este de dorit ca măsurile

asigurătorii să fie instituite cât mai aproape de momentul constatării săvârșirii

infracțiunii, pentru a împiedica suspectul să-și înstrăineze bunurile,

diminuându-și activul patrimonial care constituie obiectul dreptului de gaj al

creditorilor săi35.

De aceea, nu s-ar putea susține că obligația instituită prin art. 11 din

Legea nr. 241/2005 se adresează exclusiv organelor judiciare penale

(procuror, judecător de cameră preliminară sau instanța de judecată învestită

cu soluționarea cauzei penale), nu și celor fiscale, o atare concluzie fiind

contrară însuși scopului măsurilor asigurătorii, identic în cele două proceduri.

§4. Existența concomitentă a măsurilor asigurătorii fiscale și

penale Reconsiderarea, prin Ordonanța Guvernului nr. 30/2017, a soluției

legislative conținute în alin. (8) al art. 213 din Codul de procedură fiscală va

ridica anumite probleme în practica parchetelor cel puțin sub aspectele

identificate în precedent.

Întrucât măsura asigurătorie instituită de organul fiscal subzistă până la

soluționarea cauzei de către organele de urmărire penală sau de instanța de

judecată, procurorul sau instanța mai pot institui un nou sechestru asupra

acelorași bunuri deja sechestrate sau este necesară identificarea altor bunuri

asupra cărora trebuie instituite măsuri asigurătorii?

Teoretic, față de cele statuate prin Decizia în interesul legii

nr. 19/2017, o atare posibilitate nu este exclusă, de vreme ce, la momentul

instituirii măsurii asigurătorii, procurorul și instanța de judecată nu trebuie să

identifice activele urmăribile care ar putea fi sechestrate, acest aspect urmând

a fi realizat, ulterior, în faza de executare a măsurii.

Practic însă instituirea sechestrului asupra acelorași bunuri, în scopul

asigurării aceleiași creanțe bugetare, este lipsită de utilitate, atunci când

privilegiul creanței bugetare a fost deja asigurat36.

35 În acest sens, M.-C. Toader, Sechestrul asigurător penal. Sechestrul asigurător

fiscal. Concurs, www.juridice.ro. 36 În literatura de specialitate, criticându-se dispozițiile art. 213 alin. (8) din Codul de

procedură fiscală, în redactarea anterioară, s-a apreciat că acestea sunt redundante şi s-a arătat

că nici până la adoptarea acestei reglementări nimic nu a împiedicat organele judiciare penale

să indisponibilizeze bunuri sau creanțe ce anterior fuseseră sechestrate în procedura fiscală,


Astfel, optimizarea colectării creanțelor fiscale nu trebuie să conducă

la o augmentare a măsurilor asigurătorii instituite în vederea realizării

aceleiași creanțe.

Din faptul că măsurile asigurătorii fiscale și penale se află într-un

raport de complementaritate nu se poate deduce că aceleași bunuri ar putea fi

supra-sechestrate, în executarea măsurii dispuse în procesul penal, pentru

aceeași creanță fiscală.

Utilitatea practică se relevă doar atunci când măsura asigurătorie

fiscală a fost ridicată de instanța de contencios administrativ, prin admiterea

definitivă a contestației formulate împotriva acesteia, ori de către organele

fiscale, ca efect al depunerii garanției.

În această din urmă ipoteză, se ridică o altă problemă sensibilă care

presupune a se lămuri: dacă aceleași bunuri în privința cărora au fost ridicate

măsurile asigurătorii fiscale pot fi sechestrate din nou, în procesul penal.

Teoretic nu s-ar putea pune, în această ipoteză, problema încălcării

principiului ne bis in idem, întrucât în jurisprudența Curții Europene a

Drepturilor Omului (denumită în continuare C.E.D.O.) s-a arătat că deciziile

de indisponibilizare ale unor bunuri nu pot fi considerate ca reprezentând

acuzații în materie penală în sensul art. 6 §1 sau 3 din Convenția europeană

pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. C.E.D.O. a

observat că, în cadrul anchetei penale, sechestrul constituie o măsură

provizorie ce vizează conservarea posibilității eventualilor creditori de a-și

realiza ulterior creanțele. Măsura poate servi și la confiscarea ulterioară a

bunurilor în discuție. O astfel de confiscare poate fi decisă în cadrul unei

proceduri distincte, odată cu o condamnare penală.

Ordonanța de sechestru nu este menționată în cazierul judiciar, astfel

încât nu constituie o acuzație în materie penală37.

Cu toate acestea, trebuie avute în vedere rațiunile pentru care

legiuitorul fiscal a prevăzut posibilitatea ridicării măsurilor asigurătorii ca

efect al constituirii garanțiilor. Întrucât sechestrul se transferă asupra

garanției, în realitate operează o schimbare a obiectului măsurii asigurătorii,

printr-un mecanism similar novației38. În acest caz, elementul nou îl constituie

măsurile organelor fiscale ființând în paralel cu măsurile asigurătorii dispuse în cursul

procesului penal, întrucât cele două tipuri de măsuri nu se exclud reciproc, ci pot subzista

concomitent în anumite condiții, scopul comun al acestor măsuri fiind indisponibilizarea

bunurilor/creanțelor pentru a putea cauționa recuperarea debitelor ce au fost eludate de la

plată către bugetul general consolidat (M.-C. Toader, op. cit.). 37 Decizia de inadmisibilitate din 18 septembrie 2006, cauza Dogmoch contra

Germaniei, cererea nr. 26315/03. 38 Potrivit art. 1609 alin. (1) din Codul civil, „Novația are loc atunci când debitorul

contactează față de creditor o obligație nouă, care înlocuiește şi stinge obligația inițială.”


obiectul material al sechestrului, garanția asupra căreia se strămută măsura

asigurătorie, iar obligațiile debitorului, rezultate din sechestrul inițial

referitoare la indisponibilizarea bunului care a constituit primul obiect al

măsurii încetează la data nașterii concomitente a obligației de

indisponibilizare în privința garanției care constituie noul obiect al măsurii

asigurătorii.

Nu trebuie omis nici faptul că sechestrul asigurător este instituit în

considerarea unei creanțe fiscale unice, în favoarea aceluiași creditor fiscal

care, anterior, a consimțit la schimbarea obiectului măsurii.

§5. Concluzii

(i) Față de cele expuse, se constată că art. 11 din Legea nr. 241/2005

instituie obligația de a dispune măsuri asigurătorii în cazul sesizării săvârșirii

unor infracțiuni de evaziune fiscală și pentru organul fiscal, nu doar pentru

organul de urmărire penală sau instanța de judecată, întrucât legea nu distinge

sub aspectul subiectului activ al măsurii.

Ipoteza săvârșirii unor fapte de măsură penală, prevăzută de Legea

nr. 241/2005, se circumscrie situațiilor excepționale care legitimează obiectiv

măsurile asigurătorii în procedura fiscală.

Mai mult, raportat la scopul reglementării, luarea măsurilor

asigurătorii la un moment cât mai apropriat de cel al constatării faptelor

reduce riscul diminuării activului patrimonial al debitorului și, corelativ,

maximizează posibilitatea recuperării prejudiciilor rezultate din săvârșirea

acestor infracțiuni.

Compatibilizarea aplicării dispozițiilor art. 11 din Legea nr. 241/2005

cu exigențele procedurii fiscale este o chestiune ce aparține competenței de

reglementare la nivelul structurilor din cadrul Ministerului Finanțelor Publice,

inclusiv prin reevaluarea procedurii de aplicare a măsurilor asigurătorii

aprobată prin ordinul președintelui A.N.A.F. nr. 2546/2016.

(ii) În contextul prezentei analize, au fost antamate aspectele

problematice rezultate din subzistența măsurilor asigurătorii fiscale, potrivit

art. 213 alin. (8) din Codul de procedură fiscală, astfel cum a fost modificat

prin Ordonanța Guvernului nr. 30/2017, observându-se dificultatea, cel puțin

teoretică, de identificare a unor soluții judicioase pentru surmontarea acestora.

Acestea, în opinia noastră, ar justifica, de lege ferenda, o revenire la

soluția anterioară a Legii nr. 207/2015 ce stabilea încetarea de drept a

măsurilor asigurătorii dispuse de către organele fiscale, atunci când au fost

Prin acest mecanism, efectele obligației inițiale se convertesc în efectele obligației noi, în a

cărei structură, elementul de noutate constă doar în bunul/bunurile ce sunt indisponibilizate;

celelalte elemente ale obligației, sub aspect subiectiv, rămânând neschimbate.


luate măsuri asigurătorii potrivit Codului de procedură penală, cu privire la

același debitor și aceleași active patrimoniale, cu observarea și a necesității

conservării rangului de prioritate obținut de sechestrul inițial.

(iii) Întrucât soluțiile conținute la pct. 55 din PROCEDURA aprobată

prin ordinul președintelui ANAF nr. 2546/2016 sunt concepute pentru

redactarea inițială a prevederilor art. 213 alin. (8) din Codul de procedură

fiscală, acestea ar trebui reconfigurate în acord cu actuala reglementare de

nivel superior.

INFRACȚIUNEA DE TERORISM CIBERNETIC – ELEMENTE

CONSTITUTIVE ȘI STUDII DE CAZ

Dr. Remus JURJ-TUDORAN

ABSTRACT

The author analyzes the constituent elements of the crime of

cyber-terrorism from the perspective of the Romanian legislation,

with reference to the case studies reported in the public space and

the specialized literature, case studies, which, although not

catalogued as being terrorist attacks, can be used as a reference

material for the practitioners and researchers in the field.

Keywords: terrorism, cyber attack, computer system, computer

data, the effects of cyber attacks.

1. Considerații introductive

Conform specialiștilor1, spațiul cibernetic se caracterizează prin lipsa

frontierelor, dinamism și anonimat, generând deopotrivă atât oportunități de

dezvoltare a societății informaționale bazate pe cunoaștere, cât și riscuri la

adresa funcționării acesteia, și poate fi definit din mai multe perspective, după

cum urmează:

– din perspectiva economiei naționale, spațiul cibernetic reprezintă

rețeaua integrală și integrată de infrastructuri interdependente de tehnologie a

informației, rețele de telecomunicații și sisteme de prelucrare de date pe

calculator;

– din punct de vedere social și economic, spațiul cibernetic este un

mediu informațional dinamic bazat pe interoperabilitate și servicii specifice

societății informaționale, unde organizațiile și persoanele fizice pot

interacționa, schimba idei, informații, oferi asistență socială, derula afaceri

sau activități artistice, politice și de mass-media, derula activități economice și

financiare, folosind sisteme electronice de plată și tranzacționare;

Procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția de

resurse umane și documentare, redactor-șef – Revista Pro Lege, e-mail:

[email protected]. 1 Asociația Națională pentru Securitatea Sistemelor Informatice, ,,Cod de bune

practici pentru Securitatea Sistemelor Informatice și de Comunicații”, 2012, disponibil pe

site-ul http://cyber-team.ro/Cod%20de%20bune%20practici%20pentru%20securitatea%20

sistemelor%20informatice%20si%20de%20comunicatii.pdf (accesat la 3 august 2019).

86 Remus Jurj-Tudoran

– din punct de vedere fizic, spațiul cibernetic înglobează totalitatea

serverelor, computerelor, echipamentelor de comunicații, de interconectare,

centrale telefonice digitale, magistrale de fibră optică, rețele de cabluri de

orice tip, echipamente de transmisie wireless, antene, dispozitive de stocare,

prelucrare, transmitere, codare, protejare a datelor, precum și spațiile dedicate

în care echipamentele sunt utilizate.

Însă atacurile împotriva sistemelor informatice, în special cele care au

legătură cu criminalitatea organizată, au devenit o amenințare din ce în ce mai

mare, atât la nivelul Uniunii Europene, cât și la nivel mondial, și se manifestă

o îngrijorare crescândă în fața posibilității unor atacuri teroriste sau motivate

politic împotriva sistemelor informatice care fac parte din infrastructura

critică a statelor membre și a Uniunii2.

Se susține că există dovezi în privința tendinței producerii unor atacuri

la scară largă, tot mai periculoase și recurente împotriva sistemelor

informatice care, adesea, pot fi esențiale pentru state sau pentru funcțiile

specifice din sectorul public sau privat. În paralel cu această tendință, se

dezvoltă metode tot mai sofisticate, cum ar fi crearea și utilizarea așa

numitelor botneturi, care presupun etape succesive ale unei fapte penale,

fiecare etapă prezentând un risc important pentru interesele publice3.

S-a subliniat4 că primul atac cibernetic a fost semnalat în 1982, când

spionii sovietici au furat un sistem de control computerizat de la o companie

canadiană, fără să știe că specialiștii CIA reușiseră să introducă în software-ul

acestuia o linie de cod care a generat o explozie masivă la o conductă de gaz

din Siberia. Deflagrația a fost atât de mare, încât a fost detectată din spațiu de

sateliții americani, iar Thomas Reed, fost comandant al aviației SUA, a

descris-o în autobiografia sa ca fiind „cea mai mare explozie non-nucleară

detectată vreodată din spațiu”.

În literatura de specialitate este recunoscut faptul că termenul de

terorism cibernetic (cyber terrorism) a fost folosit pentru prima data de Barry

2 Directiva 2013/40/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 12 august

2013 privind atacurile împotriva sistemelor informatice și de înlocuire a Deciziei-cadru

2005/222/JAI a Consiliului, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L218/8 din

14 august 2013. 3 Ibidem. 4 A.-V. Vevera, ,,Amenințări cibernetice globale şi naționale”, disponibil pe site-ul

https://rria.ici.ro/wp-content/uploads/2014/09/04-art-2-A-V-Vevera-Amenintari-cibernetice-

globale-si-nationale.pdf (accesat la 3 august 2019).

Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 87

C. Collin, în lucrarea sa ,,The future of cyberterrorism: Where the physical

and virtual worlds converge”5.

În ceea ce privește definițiile terorismului cibernetic din literatura de

specialitate, acestea sunt multiple, la fel ca în cazul definiției terorismului. Nu

vom insista pe acest apect și ne vom limita la definiții care să facă referire la

elementele constitutive din definiția dată de legislația românească.

Astfel, în sens larg, terorismul cibernetic a fost definit ca fiind

,,atacurile electronice din spațiul cibernetic din ambele rețele, interne și

externe, în special de pe internet, care emană din diferite surse teroriste, cu

diferite seturi de motivații și care sunt îndreptate spre o anumită țintă”6.

Altfel spus7, un atac informatic poate fi definit ca acțiuni îndreptate

împotriva sistemelor informatice pentru a întrerupe operațiunile

echipamentelor, a modifica controlul procesării sau a datelor stocate corupte,

cu metode diferite de atac, care vizează diferite vulnerabilități și implică

diferite tipuri de arme, în limitele capacităților actuale ale unor grupări

teroriste.

Astfel, s-au identificat8 trei tipuri de atacuri:

– Un atac fizic, care implică folosirea unor arme convenționale,

inclusiv obiecte contondente, îndreptate împotriva unei instalații informatice

sau a liniilor sale de transmisie și care perturbă fiabilitatea echipamentului

informatic și disponibilitatea datelor. Atacul fizic mai poate fi implementat și

prin crearea căldurii, exploziilor și fragmentării, ori prin manipularea directă a

cablurilor sau echipamentelor, de obicei după obținerea accesului fizic

neautorizat;

– Un atac electronic, care implică utilizarea puterii energiei

electromagnetice ca armă, mai frecvent ca un impuls electromagnetic pentru a

suprasolicita circuitele computerizate, dar și într-o formă mai puțin violentă,

pentru a introduce un flux de coduri digitale malware direct într-o transmisie

radio cu microunde a țintei vizate. Efectele impulsului electromagnetic pot

5 Publicată în Crime and Justice International, vol 13, Issue 2, Pages 14-18, 1997/3

(disponibilă pe site-ul http://www. cjcenter. org/cjcenter/publications/cji/, accesat la 28 iulie

2019). 6 Axelrod, C.W., “Security Against Cyber Terrorism”, 2002, apud

Shamsuddin, A.J., ,,Countering Cyber Terrorism Effectively: Are We Ready To Rumble”,

publicat pe site-ul https://www.giac.org/paper/gsec/3108/countering-cyber-terrorism-

effectively-ready-rumble/105154, accesat la 27 iulie 2019. 7 C. Wilson, ,,Computer Attack and Cyber Terrorism: Vulnerabilities and Policy

Issues for Congress” updatat la 2005, disponibil pe site-ul https://www.history.navy.mil/

research/library/online-reading-room/title-list-alphabetically/c/computer-attack-

cyberterrorism-crs.html, accesat la 15 iulie 2019 (în continuare C. Wilson, op. cit., 2005). 8 Ibidem.


pătrunde în pereții instalațiilor de computer unde pot șterge memoria

electronică, pot afecta software-ul sau pot dezactiva definitiv toate

componentele electronice;

– Un atac de rețea computerizat, care implică, de regulă, un cod

malițios folosit ca armă pentru a infecta computerele țintă, pentru a exploata o

slăbiciune a software-ului, a configurației sistemului sau a practicilor de

securitate ale unei organizații sau a unui utilizator de computer. Alte forme de

atac de rețea computerizat sunt activate atunci când un atacator utilizează

informații furate pentru a intra în sisteme informatice restricționate.

Plecând de la definiția dată terorismului în legislația SUA, terorismul

cibernetic a fost definit9 astfel: ,,utilizarea computerelor ca arme sau ca ținte

de către grupuri internaționale sau sub-naționale motivate politic sau agenți

clandestini care amenință sau provoacă violență și frică pentru a influența o

audiență sau pentru a determina un guvern să-și schimbe politicile”. Această

definiție, care combină mai multe opinii despre terorismul cibernetic, poate

cuprinde toate cele trei metode pentru atacurile împotriva computerelor:

atacuri fizice, atacuri electronice și atacuri de rețea computerizată.

Observăm că legea română nu reglementează în același capitol și

distrugerea fizică ori prin atacuri electronice a sistemelor informatice, ci

la art. 32 alin. (3) lit. e) din Legea nr. 535/2004, respectiv orice alte acțiuni

și inacțiuni, indiferent de modalitatea de săvârșire, prin care se realizează ori

se urmărește distrugerea, degradarea sau aducerea în stare de

neîntrebuințare, în întregime sau în parte, capturarea ori preluarea fără

drept a controlului asupra unui bun, structură, infrastructură, sistem, rețea,

instalație, resursă, serviciu, capacitate sau loc, public sau privat, dacă fapta

este de natură să pună în pericol sau să asigure făptuitorului posibilitatea

punerii în pericol a vieții, integrității corporale sau sănătății persoanelor ori

dacă s-au produs consecințe deosebit de grave, pedeapsa fiind închisoarea de

la 7 la 15 ani.

În opinia noastră, textul Directivei nr. 541/2017 privind combaterea

terorismului10 acoperă mult mai bine situația distrugerii fizice a sistemelor

informatice, spre exemplu cu un obiect contondent, pentru că în cazul unui

sistem informatic, efectul asupra infrastructurilor critice este același,

9 C. Wilson, op. cit., 2005. 10 Directiva (UE) 2017/541 a Parlamentului European și a Consiliului din 15 martie

2017 privind combaterea terorismului și de înlocuire a Deciziei-cadru 2002/475/JAI a

Consiliului și de modificare a Deciziei 2005/671/JAI a Consiliului, publicată în Jurnalul

Oficial al Uniunii Europene nr. 88/6 din 31 martie 2017.


indiferent dacă distrugerea are loc prin incendiere, explozie sau distrugerea cu

un obiect contondent.

Astfel, potrivit art. 3 pct. 1 lit. d) din Directiva nr. 541/2017, statele

membre iau măsurile necesare pentru a se asigura că următoarele acte

săvârșite cu intenție, constând în ,,cauzarea de distrugeri masive unei

instalații guvernamentale sau publice, unui sistem de transport, unei

infrastructuri, inclusiv unui sistem informatic, unei platforme fixe situate pe

platoul continental, unui loc public sau unei proprietăți private, susceptibile

să pună în pericol vieți umane sau să producă pierderi economice

considerabile”, sunt definite ca infracțiuni de terorism atunci când sunt

săvârșite într-unul dintre scopurile enumerate.

O definiție mai amplă a fost emisă de Asociația de drept

internațional – Grupul de studiu privind securitatea cibernetică, terorism și

drept internațional11.

Pentru a emite o definiție, grupul de studiu a luat în considerare patru

aspecte:

– ce acte și ce efecte sunt acoperite;

– ce daune trebuie să se producă;

– intenția de comitere a actelor;

– ce actori/autori sunt relevanți

Astfel, potrivit raportului, terorismul cibernetic implică ,,acte comise

în mod intenționat de orice persoană care utilizează în mod ilegal

tehnologiile informației și comunicațiilor, în moduri în care provoacă sau

sunt destinate să provoace moartea sau vătămarea gravă a persoanelor,

daune substanțiale proprietății publice și/sau private, economiei sau mediului

sau perturbări grave ale serviciilor publice și care sunt intreprinse cu intenția

de a răspândi frica în populația civilă sau de a forța un guvern, o populație

civilă sau o organizație internațională să ia sau să se abțină de la anumite

acte sau acțiuni”.

Având în vedere caracteristicile specifice rețelelor de calculatoare și

expansiunii conectivității la internet, organizațiile teroriste pot iniția atacuri

11 A se vedea Study Group Report on International Law & Cyber Terrorism din 31

iulie 2016, p. 25, redactat de D. P. Fidler (SUA), președinte, R. Buchan (UK), Co-raportor,

E. Crawford (Australia), Co-rapportor și membrii TJ Adhihetty (Olanda), H. Harrison Dinniss

(Suedia), P. Ducheine (Olanda), K. Eichensehr (SUA), D. Housen-Couriel (Israel), E. Ivanov

(Rusia), S.-W. Kim (Korea ) H. Nasu (Australia), F. K. Nkusi (sediul central), M. Ellen

O’Connell (SUA), A. S. de Morais Neto (Brazilia), N. Tsagourias (UK), K. Ziolkowski

(Germania), în continuare Study Group Report on International Law & Cyber Terrorism

2016, disponibil pe site-ul https://secureservercdn.net/160.153.137.99/7ho.ee4.myftpupload.

com/wp-content/uploads/2016/11/ILA_SG_Cyber_Terrorism_FINAL_REPORT.pdf, accesat

la 27 iulie 2019.


prin intermediul internetului, cu consecințe la fel de distructive ca și atacurile

cu dispozitive explozive.

De asemenea, acestea pot utiliza internetul pentru a transmite mesajele

organizației, pentru comunicare cu membrii rețelei, uneori folosind

steganografia12, pentru strângerea de fonduri și nu în ultimul rând pentru

comiterea formelor tradiționale de criminalitate13.

Dintre aceste modalități de comitere a faptelor de terorism, în opinia

noastră14, fac obiectul infracțiunii reglementate de art. 32 alin. (1) lit. q)

din Legea nr. 535/2004 doar cele care presupun obținerea accesului la

sistemele și datele informatice, interceptarea ilegală a unei transmisii de date

informatice ori transferul neautorizat de date informatice, necesare

12 Steganografia (în limba greacă înseamnă “scris ascuns”) este arta de a comunica

într-un mod ce ascunde existența comunicării. Scopul steganografiei este de a ascunde

mesajele în interiorul unor comunicări inofensive, astfel încât acestea să nu fie detectate.

Steganografia diferă de criptografie prin aceea că mesajele nu sunt codificate, ci doar ascunse

într-un mod în care detectarea lor este aproape imposibilă. A se vedea pe larg L. Miclea,

D. Gorgan, A. Nicu, ,,Cercetări privind utilizarea metodelor steganografice și criptografice

în vederea creșterii securității sistemelor cyber-fizice”, disponibil pe site-ul

http://old.unitbv.ro/Portals/31/Burse%20doctorale/134378/Seminar/S2-04-Anca%20Nicu.pdf,

accesat la 13 iulie 2019. 13 A se vedea, pe larg, United Nations, Counter-Terrorism Implementation Task

Force, Working Group Compendium, ,,Countering the Use of the Internet for Terrorist

Purposes – Legal and Technical Aspects”, May 2011, disponibil pe site-ul

https://www.un.org/counterterrorism/ctitf/en/countering-use-internet-terrorist-purposes-legal-

and-technical-aspects-working-group-compendium-2011, accesat la 2 iulie 2019; DCSINT

Handbook No. 1.02, Cyber Operations and Cyber Terrorism, 2005, disponibil pe site-ul

https://assets.documentcloud.org/documents/3525979/Document-04-US-Army-Training-and-

Doctrine.pdf, accesat la 13 iulie 2019. 14 În același sens, O. Iordan, G. Dinu, ,,Terorismul – de la graffiti la ofensiva

cibernetică”, în Revista Intelligence, iulie 2017, disponibil și pe site-ul

https://intelligence.sri.ro/terorismul-cibernetic-de-la-graffiti-la-ofensiva-cibernetica/, accesat

la 3 august 2019; J. Brickey, ,,Defining Cyberterrorism: Capturing a Broad Range of

Activities in Cyberspace”, august 2012, disponibil pe site-ul https://ctc.usma.edu/defining-

cyberterrorism-capturing-a-broad-range-of-activities-in-cyberspace/, accesat la 24 august

2019.

Pentru o altă opinie, a se vedea A.-C. Moise, ,,Dimensiunea criminologică a

criminalității din cyber spațiu”, Editura CH Beck, 2015, p. 331 și urm.; S.S.-E. Olănescu,

A.V. Olănescu, ,,Cyberterrorism: The Latest Crime Against International Public Order”,

disponibil pe site-ul http://lexetscientia.univnt.ro/download/656_2019_XXVI_1_09_LESIJ.

pdf, accesat la 24 august 2019; G.R. Murray, C.D. Albert, K. Davies, C. Griffith, J. J. Heslen,

L. Y. Hunter, N. Jilani-Hyler, S. Ratan, ,,Toward Creating a New Research Tool:

Operationally Defining Cyberterrorism”, disponibil pe site-ul https://osf.io/uk3z7/, accesat la

24 august 2019.


desfășurării unui atac informatic asupra acestora15, prin alterarea integrității

datelor informatice ori perturbarea funcționării sistemelor informatice, fapte

săvârșite în scopul producerii unor consecințe care provoacă intimidarea

populației prin producerea unui impact psihologic sau în scopul constrângerii

unei autorități publice ori organizații internaționale să îndeplinească, să nu

îndeplinească sau să se abțină de la îndeplinirea unui anumit act, ori în scopul

destabilizării grave sau distrugerii structurilor politice fundamentale,

constituționale, economice ori sociale ale unui stat sau organizații

internaționale.

În cazul în care are loc distrugerea sistemelor informatice prin

utilizarea unui obiect contondent, cum ar fi un ciocan, ori prin izbirea unui

autovehicul în clădirea care adăpostește sistemul informatic, cu scopul de a

distruge acel sistem informatic, ori prin incendiu ori explozie sau printr-un alt

procedeu similar, fapta va constitui infracțiunea prevăzută în art. 32 alin. (3)

lit. e) din Legea nr. 535/2004.

Din fericire, până în prezent nu au fost lansate atacuri cibernetice care

să fie calificate ca acte de terorism16, iar Biroul Federal de Investigații a dat

publicității doar rapoarte care informează că atacurile cibernetice ale

teroriștilor s-au limitat, în mare măsură, la atacuri nesofisticate, cum ar fi

,,bombardarea” cu e-mailuri a dușmanilor ideologici sau defăimarea unor

site-uri web17. De asemenea, și atacul împotriva CENTCOM, din 12 ianuarie

2015, asupra conturilor de Twitter și Youtube, chiar dacă a fost recunoscut ca

fiind efectuat de Cyber Caliphate, controlat de organizația teroristă ISIS, nu a

fost caracterizat de guvernul SUA ca act terorist, ci ,,vandalism cibernetic”,

deoarece impactul a fost mai degrabă de provocare decât de perturbare sau

deteriorare18.

Având în vedere că multe aspecte ale societății moderne sunt foarte

dependente de sistemele informatice19, îndeosebi infrastructurile critice20,

15 În același sens, a se vedea și Study Group Report on International Law & Cyber

Terrorism din 31 iulie 2016, p. 24. 16 A se vedea Study Group Report on International Law & Cyber Terrorism din

31 iulie 2016, nota de subsol 3. 17 J. Rollins, C. Wilson, ,,Terrorist Capabilities for Cyberattack: Overview and

Policy Issues”, 2007, disponibil pe site-ul https://fas.org/sgp/crs/terror/RL33123.pdf, accesat

la 13 iulie 2019. 18 A se vedea comunicatul de presă al CENTCOM, disponibil pe site-ul

https://dod.defense.gov/News/Article/Article/603906/, accesat la 28 iulie 2019. 19 În ultima perioadă s-a trecut de la internetul populației la internetul lucrurilor (the

Internet of the Things - IoT), care cuprinde toate dispozitivele care pot detecta aspecte ale

lumii reale, cum ar fi: temperatura, lumina, prezența sau absența unor persoane sau obiecte

etc. IoT colectează aceste informații și, pe baza acestora, acționează. Dispozitivele inteligente

folosesc tehnologia internet prin Wi-fi pentru a comunica între ele, sau uneori direct prin

https://fas.org/sgp/crs/terror/RL33123.pdf


riscurile generate de acest tip de atacuri sunt considerabile, deoarece pot

provoca distrugerea, modificarea ori inaccesibilitatea sistemelor și datelor

informatice, blocând astfel procesele de producție, sistemele bancare sau

administrația publică ori, dacă sunt atacate sistemele informatice responsabile

de administrarea centralelor nucleare, baraje, sisteme de control al

transportului aerian, terestru ori naval, ale spitalelor21 ori sistemele de

Cloud. În mod ideal, punctul de acces central îl detine utilizatorul, prin intermediul

smartphone-ului, tabletei sau a laptopului oriunde ar fi. A se vedea, pe larg,

https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/internet-of-things, accesat la 29 iunie 2019. 20 Conform Directivei 2008/114/CE a Consiliului din 8 decembrie 2008 privind

identificarea și desemnarea infrastructurilor critice europene și evaluarea necesității de

îmbunătățire a protecției acestora, infrastructurile critice sunt elemente sau sisteme esențiale

pentru menținerea funcțiilor sociale vitale, a sănătății, siguranței, securității și bunăstării

sociale sau economice a persoanelor. Infrastructura critică europeană (ICE) este o

infrastructură critică din țările UE, a cărei perturbare sau distrugere ar avea un impact

semnificativ asupra a cel puțin două țări din UE (de exemplu, centralele de producție a

energiei electrice sau conductele de distribuție a petrolului)”.

Consiliul de Securitate al ONU a adoptat, în ședinta din 13 februarie 2017, Rezoluția

nr. 2341 (2017) privind atacurile teroriste asupra infrastructurilor critice (publicată pe site-ul

http://unscr.com/en/resolutions/doc/2341, accesat la 31 iulie 2019), potrivit căreia fiecare stat

își determină ce anume domeniu constituie infrastructură critică și invită statele membre să se

asigure că acestea au stabilit răspuderea penală pentru atacurile teroriste destinate distrugerii

sau dezactivării infrastructurilor critice, precum și planificarea, instruirea, finanțarea și

sprijinul logistic pentru astfel de atacuri.

În România, Centrul Național de Coordonare a Protecției Infrastructurilor Critice se

află în structura Ministerului Administrației și Internelor (http://ccpic.mai.gov.ro/, accesat la

3 august 2019); cu privire la rolul Serviciului Român de Informații, a se vedea, pe larg, S.R.I.,

,,Protecția infrastructurilor critice”, disponibilă pe site-ul https://www.sri.ro/upload/Brosura

ProtectiaInfrastructurilorCritice.pdf (accesat la 3 august 2019).

Referitor la cadrul normativ privind desemnarea infrastructurilor critice în alte state

se vedea, pe larg, Interpol – United Nations Security Council, ,,The protection of critical

infrastructures against terrorist attacks: compendium of good practices”, disponibil pe site-ul

https://www.un.org/sc/ctc/wp-content/uploads/2018/06/Compendium-CIP-final-version-

120618_new_fonts_18_june_2018_optimized.pdf (accesat la 3 august 2019). 21 La începutul lunii mai 2019, cercetătorii au creat un program malware pe bază de

AI care poate fi folosit pentru a accesa ilegal aparatele de scanare CT din spital, generând

imagini false de cancer care au înșelat chiar și pe cei mai calificați medici. Dacă sunt

introduse în rețelele de spitale de astăzi, oamenii sănătoși ar putea fi tratați cu radiații sau

chimioterapie pentru tumorile inexistente, în timp ce pacienții cu cancer de stadiu incipient ar

putea fi trimiși acasă cu diagnostice false. Informațiile medicale de astăzi despre tratamentul

cancerelor, cheagurilor de sânge, leziunilor cerebrale și virușilor ar putea fi manipulate,

corupte și distruse. A se vedea, pe larg, ,,From drone swarms to modified E. Coli: say hello to a

new wave of cyberattacks”, disponibil pe site-ul https://www.weforum.org/agenda/2019/05/

cyber-attacks-ai-artificial-intelligence-drone-swarms-data-poisoning/ (accesat la 13 iulie

2019).

https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/internet-of-things

http://unscr.com/en/resolutions/doc/2341

https://www.washingtonpost.com/technology/2019/04/03/hospital-viruses-fake-cancerous-nodes-ct-scans-created-by-malware-trick-radiologists/?utm_term=.143f5e014cb7


armament militar, putând provoca chiar pierderi de vieți omenești și

distrugerea unor bunuri de valoare22.

De aceea, având în vedere că statele nu au ajuns la un consens pentru o

definiție unitară a terorismului, importanța unei definiții a terorismului

cibernetic diferă în funcție de strategia politică luată în considerare, deoarece

o strategie de aplicare a legii necesită o definire precisă și transparentă pentru

a susține investigația și urmărirea penală și evitarea încălcării unor activități

protejate de drepturile omului23.

De asemenea, așa cum s-a subliniat24, este important să se facă

disticția dintre terorismul cibernetic și ,,hacktivism”, un termen creat de către

specialiști pentru a descrie ,,reuniunea” dintre hacking și activismul politic și

care înseamnă desfășurarea de activități on-line și ascunse, prin care încearcă

să dezvăluie, manipuleze sau exploateze vulnerabilitățile sistemelor de

operare ale computerelor și a altor dispozitive software. Hacktiviștii folosesc

printre ,,arme”: blocaje virtuale, atacuri prin e-mail, hacking și intrări în

computer, viruși informatici și viermi.

2. Infracțiunea de terorism cibernetic – analiza elementelor

constitutive

2.1 Definiție

În legislația română, infracțiunea de terorism cibernetic este

incriminată în art. 32 alin. (1) lit. q) din Legea nr. 535/2004 privind

prevenirea și combaterea terorismului25, ca infracțiuni contra siguranței

și integrității sistemelor și datelor informatice26, dacă sunt motivate politic,

religios sau ideologic și sunt săvârșite în următoarele scopuri:

22 U. Sieber, ,,International cooperation against terrorist use of the internet”, în

Revue internationale de droit pénal, 2006/3-4 (Vol. 77), p. 395, disponibil pe site-ul

https://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-p%C3%A9nal-2006-3-page-395.htm

(accesat la 23 iunie 2019). 23 A se vedea Study Group Report on International Law & Cyber Terrorism din

31 iulie 2016, p. 18. 24 A se vedea, pe larg, G. Weimann, ,,Cyberterrorism How Real Is the Threat?”

disponibil pe site-ul https://www.usip.org/sites/default/files/sr119.pdf (accesat la 4 august

2019). 25 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1161 din 8 decembrie

2004, cu modificările și completările ulterioare. 26 La 13 aprilie 2019, litera q) din alineatul (1), articolul 32, Capitolul IV a fost

modificată de Punctul 27, Articolul I din Legea nr. 58 din 8 aprilie 2019, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 271 din 10 aprilie 2019. În forma inițială, art. 32

lit. q) avea următorul conținut: ,,fraude comise prin sisteme informatice şi mijloace de plată

electronice şi infracțiuni contra siguranței şi integrității sistemelor şi datelor informatice”.

https://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-penal.htm


a) intimidarea populației sau a unui segment al acesteia, prin

producerea unui puternic impact psihologic;

b) constrângerea nelegitimă a unei autorități publice ori organizații

internaționale să îndeplinească, să nu îndeplinească sau să se abțină de la

îndeplinirea unui anumit act;

c) destabilizarea gravă sau distrugerea structurilor politice

fundamentale, constituționale, economice ori sociale ale unui stat sau

organizații internaționale.

Atât definițiile sistemului informatic și a datelor informatice, cât și

infracțiunilor contra siguranței și integrității sistemelor și datelor informatice

le regăsim în Codul penal.

Astfel, conform art. 181 alin. (1) C.pen., prin sistem informatic se

înțelege orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate sau aflate

în relație funcțională, dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea

automată a datelor, cu ajutorul unui program informatic.

Prin date informatice se înțelege orice reprezentare a unor fapte,

informații sau concepte într-o formă care poate fi prelucrată printr-un sistem

informatic [art. 181 alin. (2) C.pen.].

Infracțiunile contra siguranței și integrității sistemelor și datelor

informatice sunt reglementate în art. 360-366 C.pen., după cum urmează:

accesul ilegal la un sistem informatic27, interceptarea ilegală a unei transmisii

de date informatice28, alterarea integrității datelor informatice29, perturbarea

funcționării sistemelor informatice30, transferul neautorizat de date

27 Articolul 360 Accesul ilegal la un sistem informatic

(1) Accesul, fără drept, la un sistem informatic se pedepsește cu închisoare de la

3 luni la 3 ani sau cu amendă.

(2) Fapta prevăzută în alin. (1), săvârșită în scopul obținerii de date informatice, se

pedepsește cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani.

(3) Dacă fapta prevăzută în alin. (1) a fost săvârșită cu privire la un sistem

informatic la care, prin intermediul unor proceduri, dispozitive sau programe specializate,

accesul este restricționat sau interzis pentru anumite categorii de utilizatori, pedeapsa este

închisoarea de la 2 la 7 ani. 28 Articolul 361 Interceptarea ilegală a unei transmisii de date informatice

(1) Interceptarea, fără drept, a unei transmisii de date informatice care nu este

publică și care este destinată unui sistem informatic, provine dintr-un asemenea sistem sau se

efectuează în cadrul unui sistem informatic se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani.

(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează și interceptarea, fără drept, a unei emisii

electromagnetice provenite dintr-un sistem informatic, ce conține date informatice care nu

sunt publice. 29 Articolul 362 Alterarea integrității datelor informatice

Fapta de a modifica, șterge sau deteriora date informatice ori de a restricționa

accesul la aceste date, fără drept, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani. 30 Articolul 363 Perturbarea funcționării sistemelor informatice


informatice31, operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice32,

fiind sancționată și tentativa33.

2.2 Obiectul juridic

2.2.1 Obiectul juridic principal este comun tuturor infracțiunilor de

terorism, respectiv relațiile sociale a căror formare și dezvoltare presupun

ocrotirea valorilor universale ale demnității umane, libertății, egalității și

solidarității, ale respectării drepturilor și libertăților fundamentale ale omului,

menținerea păcii și securității internaționale și promovarea unor relații de

bună vecinătate, prietenie, cooperare între state, și a dezvoltării economice și

sociale.

2.2.2 Obiectul juridic secundar este comun infracțiunilor contra

siguranței și integrităților sistemelor și datelor informatice, respectiv relațiile

sociale referitoare la telecomunicații și comunicațiile informatice, în general,

și la comunicațiile de date (informatice) care nu sunt publice, în special34.

2.3 Obiectul material. Pot fi obiect material al infracțiunii de terorism

cibernetic35:

Fapta de a perturba grav, fără drept, funcționarea unui sistem informatic, prin

introducerea, transmiterea, modificarea, ștergerea sau deteriorarea datelor informatice sau

prin restricționarea accesului la date informatice, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la

7 ani. 31 Articolul 364 Transferul neautorizat de date informatice

Transferul neautorizat de date dintr-un sistem informatic sau dintr-un mijloc de

stocare a datelor informatice se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani. 32 Articolul 365 Operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice

(1) Fapta persoanei care, fără drept, produce, importă, distribuie sau pune la

dispoziție sub orice formă:

a) dispozitive sau programe informatice concepute sau adaptate în scopul comiterii

uneia dintre infracțiunile prevăzute în art. 360-364;

b) parole, coduri de acces sau alte asemenea date informatice care permit accesul

total sau parțial la un sistem informatic, în scopul săvârşirii uneia dintre infracțiunile

prevăzute în art. 360-364,se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

(2) Deținerea, fără drept, a unui dispozitiv, a unui program informatic, a unei

parole, a unui cod de acces sau a altor date informatice dintre cele prevăzute în alin. (1), în

scopul săvârşirii uneia dintre infracțiunile prevăzute în art. 360-364, se pedepseşte cu

închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă. 33 Articolul 366 Sancționarea tentativei

Tentativa la infracțiunile prevăzute în prezentul capitol se pedepseşte. 34 A se vedea și M. Dobrinoiu, ,,Infractiunea de interceptare ilegala a unei

transmisii de date informatice”, disponibilă pe site-ul https://www.legi-internet.ro/articole-

drept-it/infractiunea-de-interceptare-ilegala-a-unei-transmisii-de-date-informatice.html

(accesat la 4 august 2019). 35 În același sens, cu privire la interceptare ilegală a unei transmisii de date

informatice, a se vedea M. Dobrinoiu, op. cit. supra.


– suportul tehnic prin care se realizează comunicațiile de date între

echipamente, pornind de la port-urile de ieșire ale stațiilor de lucru (conectorii

plăcilor de rețea sau telefonici ai modem-urilor) și continuând cu cablurile de

transport (de rețea sau telefonice), casetele de conexiuni (în care se găsesc

comutatoarele de rețea – switch-urile), distribuitorii de rețea, router-ele etc.;

– fluxul de pachete informatice (succesiunea de biti „0” și „1”, adică

succesiunea de impulsuri electrice rezultată din variația controlată a tensiunii),

care sunt transportate de la un echipament de calcul către altul sau în

interiorul aceluiași sistem informatic, și spre care se îndreaptă interesul

făptuitorului;

– energia (emisia) electromagnetică ce radiază sau se găsește în formă

reziduală ori necontrolată (necontrolabilă) în imediata vecinătate a

echipamentelor electronice care alcătuiesc sistemul informatic vizat. Astfel,

emisia electromagnetică din jurul unui echipament (imprimantă, monitor,

cablu etc.) nu va putea fi considerată drept obiect material dacă, în momentul

acțiunii de interceptare (captare), acesta nu era conectat la un sistem

informatic.

2.4 Subiectul activ și participația penală Subiect activ al infracțiunii poate fi orice persoană care răspunde

penal.

Infracțiunea de terorism cibernetic este susceptibilă de a fi comisă în

toate formele de participație: coautorat, instigare și complicitate.

Referitor la săvârșirea infracțiunii de terorism cibernetic de către o

persoană juridică, legea română (art. 135 C.pen.) prevede că persoana

juridică36, cu excepția statului și a autorităților publice, răspunde penal

pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în

interesul ori în numele persoanei juridice. Răspunderea penală a persoanei

juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la

săvârșirea aceleiași fapte.

Instituțiile publice nu răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în

exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat.

Articolul 17 din Directiva nr. 541/2017 privind combaterea

terorismului37 prevede că ,,statele membre iau măsurile necesare pentru a se

36 Cu privire la răspunderea persoanei juridice în dreptul român și în dreptul

comparat, a se vedea V. Păvăleanu, ,,Răspunderea penală a persoanei juridice în România și

în dreptul comparat”, disponibil pe site-ul https://www.umk.ro/images/documente/publicatii/

conferinta2013/vasile_pavaleanu.pdf (accesat la 4 august 2019). 37 În același sens este și art. 10 din Directiva 40/2013 privind atacurile împotriva

sistemelor informatice, care reglementează Răspunderea persoanelor juridice:

(1) Statele membre iau măsurile necesare pentru a garanta angajarea răspunderii

persoanelor juridice pentru oricare dintre infracțiunile prevăzute la articolele 3-8, săvârșite


asigura că se poate angaja răspunderea persoanelor juridice pentru oricare

dintre infracțiunile menționate la articolele 3-12 și la articolul 14, săvârșite

în beneficiul lor de către orice persoană, acționând individual sau ca

membru al unui organism al persoanei juridice în cauză, care îndeplinește o

funcție de conducere în cadrul persoanei juridice, în temeiul:

(a) unei împuterniciri din partea persoanei juridice;

(b) unei prerogative de a lua decizii în numele persoanei juridice; sau

(c) unei prerogative de exercitare a controlului în cadrul persoanei

juridice.

Statele membre iau, de asemenea, măsurile necesare pentru a se

asigura că se poate angaja răspunderea persoanelor juridice în cazul în care

controlul sau supravegherea necorespunzătoare din partea unei persoane

menționate la alineatul (1) din prezentul articol a permis săvârșirea uneia

dintre infracțiunile menționate la articolele 3-12 și la articolul 14, în

beneficiul respectivei persoane juridice, de către o persoană aflată în

subordinea sa.

Răspunderea persoanelor juridice în temeiul alineatelor (1) și (2) din

prezentul articol nu exclude urmărirea penală a persoanelor fizice având

calitatea de autor, instigator sau complice la săvârșirea oricăreia dintre

infracțiunile menționate la articolele 3-12 și la articolul 14”.

În ce privește infracțiunile imputabile persoanei juridice, Curtea

Constituțională a României constată38 că nu orice infracțiune poate atrage

răspunderea penală a persoanei juridice, iar criteriul convingător de delimitare

îl constituie așa-numitele „infracțiuni de corporație“. Indiferent de modul în

care poate fi concepută fapta, pentru a putea fi imputată persoanei morale

(juridice) și a deveni astfel o „infracțiune de corporație“ este necesar să

în beneficiul lor de către orice persoană, acționând fie în nume propriu, fie ca parte a unui

organism al persoanei juridice și având o funcție de conducere în cadrul persoanei juridice,

în temeiul: (a) unei împuterniciri din partea persoanei juridice; (b) unei prerogative de a lua

decizii în numele persoanei juridice; (c) unei prerogative de a exercita controlul în cadrul

persoanei juridice.

(2) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta angajarea

răspunderii persoanelor juridice în cazul în care nesupravegherea sau neexercitarea

controlului, imputabile unei persoane menționate la alineatul (1), a permis săvârșirea, de

către o persoană aflată în subordine, a oricăreia dintre infracțiunile menționate la articolele

3-8, în beneficiul acelei persoane juridice.

(3) Răspunderea persoanelor juridice în temeiul alineatelor (1) și (2) nu exclude

procedurile penale îndreptate împotriva persoanelor fizice care sunt autori, instigatori sau

complici la oricare dintre infracțiunile prevăzute la articolele 3-8. 38 Curtea Constituțională a României, Decizia nr. 156 din 27 martie 2018, paragr. 29,

referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 135 alin. (1) din Codul penal,

publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 474 din 8 iunie 2018.


existe o legătură între această faptă și persoana juridică trasă la

răspundere penală pentru săvârșirea ei. Indiferent cum ar fi înțeleasă,

legătura personală nu poate să justifice, singură, angajarea răspunderii penale

a persoanei juridice, astfel că se impune ca ea să fie dublată de o legătură

reală, obiectivă, în care, pe lângă cerința ca fapta să fi fost comisă de un

prepus, apare și cerința ca fapta să fi fost săvârșită în legătură cu atribuțiile

sau cu scopul funcțiilor încredințate.

Totodată, Curtea constată că răspunderea penală a persoanei juridice

este generală, putând fi atrasă de orice activitate a ei în care se poate

identifica un element subiectiv propriu acesteia, diferit de cel al persoanei

fizice care execută în concret actul material. Răspunderea penală a

persoanei juridice poate fi antrenată de orice persoană fizică ce

acționează în numele ei, nu doar de către organele de conducere ale

acesteia39.

În ceea ce privește modalitățile de acțiune care atrag răspunderea

penală a persoanei juridice, Curtea a statuat40 astfel:

– prin săvârșirea de către persoana juridică a unei infracțiuni în

realizarea obiectului de activitate se înțelege că un organ, prepus sau

reprezentant al persoanei juridice, a comis o infracțiune cu prilejul

transpunerii în practică a activităților pe care, potrivit legii, actelor

constitutive sau actelor de organizare și funcționare, persoana juridică le poate

derula. Această cerință presupune că, la momentul săvârșirii infracțiunii,

agentul se afla în exercițiul unei atribuții de serviciu și că, prin urmare, el

deținea fie calitatea de „organ“, fie calitatea de „reprezentant“ direct sau

indirect al persoanei juridice;

– o infracțiune este comisă în interesul persoanei juridice în toate

cazurile în care folosul – material sau moral – obținut prin infracțiune revine,

în totul sau în parte, persoanei juridice, deși infracțiunea nu este comisă în

realizarea obiectului de activitate. Analizând această cerință, Curtea constată

că aceasta poate primi atât o interpretare subiectivă ca făcând trimitere la

scopul urmărit de agent, cât și una obiectivă ca făcând trimitere la un profit

(avantaj) pe care persoana juridică l-a obținut deja de pe urma săvârșirii

infracțiunii. În oricare dintre aceste interpretări devine posibil ca răspunderea

penală a persoanei juridice să fie antrenată și de alte persoane fizice, și nu

doar de acelea care acționează în calitate de organe sau de reprezentanți ai

persoanei morale;

– în sensul legii penale, o infracțiune este săvârșită în numele

persoanei juridice dacă persoana fizică ce efectuează elementul material al

39 Ibidem, paragr. 32. 40 Ibidem, paragr. 33-35.


faptei acționează în calitate de organ, prepus sau reprezentant al persoanei

juridice, investit în mod oficial (legal sau convențional), fără ca fapta să fie

săvârșită în realizarea obiectului de activitate sau în folosul persoanei

juridice în cauză. De asemenea, analiza acestei ultime cerințe alternative

conduce la o concluzie identică cu prima, întrucât nu poate acționa „în

numele“ persoanei juridice decât acela care are o împuternicire în acest sens,

fiind fie „organ“, fie „reprezentant“ al acesteia. Cu alte cuvinte, pentru a

antrena răspunderea penală a persoanei juridice este necesar ca acela care

acționează să aibă calitatea de „prepus“, adică de „organ“ sau de

„reprezentant“ al persoanei juridice.

Față de cele de mai sus, apreciem că, potrivit legislației române, o

persoană juridică poate fi trasă la răspundere penală pentru săvârșirea unei

infracțiuni de terorism cibernetic doar în forma comiterii faptei în numele

persoanei juridice, fără ca fapta să fie săvârșită în realizarea obiectului de

activitate sau în folosul persoanei juridice în cauză.

2.5 Subiectul pasiv 2.5.1 Subiectul pasiv principal: statul, ca titular al valorilor sociale

ocrotite.

2.5.2 Subiect pasiv secundar: poate fi orice persoană afectată ca

urmare a producerii impactului psihologic cauzat de atacul terorist efectuat

prin sistemele informatice.

2.6 Latura obiectivă

2.6.1 Elementul material al infracțiunii de terorism cibernetic Elementul material al infracțiunii de terorism cibernetic constă într-o

modalitate variată de acțiuni alternative sau succesive, prin care organizațiile

sau grupările teroriste pot obține accesul ilegal la un sistem informatic,

interceptarea ilegală a unei transmisii de date informatice sau a unei emisii

electromagnetice provenite dintr-un sistem informatic, alterarea integrității

datelor informatice, perturbarea funcționării sistemelor informatice, transferul

neautorizat de date informatice, efectuarea de operațiuni ilegale cu dispozitive

sau programe informatice sau deținerea, fără drept, a unui dispozitiv, a unui

program informatic, a unei parole, a unui cod de acces sau a altor date

informatice.

Chiar dacă se realizează doar una dintre acțiunile alternative, aceasta

trebuie realizată dintr-un motiv politic, religios sau ideologic și să fie

săvârșită într-unul dintre scopurile prevăzute de lege41:

41 Pentru opinia că există infracțiunea de terorism cibernetic și în cazul în care

efectele atacurilor informatice sunt destul de distructive pentru a genera temeri comparabile

cu un act tradițional de terorism, chiar dacă sunt săvârșite de infractorii obișnuiți, a se vedea

J. Rollins, C. Wilson, Terrorist Capabilities for Cyberattack: Overview and Policy Issues,










În ceea ce privește accesul ilegal la un sistem informatic, acesta se

realizează de asemenea printr-o multitudine de instrumente și tehnici, cum ar

fi 42:

– ,,Ușa din spate” (backdoor/trapdoor), folosită pentru a descrie o

modalitate ascunsă sau un alt tip de metodă de a trece de siguranța normală

pentru a obține accesul într-o zonă securizată. Există unele cazuri în care

aceste portițe/capcane sunt instalate intenționat pe un sistem, cum ar fi

interfața craft, concepută pentru a facilita gestionarea sistemului, întreținerea

și operațiunile de depanare de către tehnicienii organizației guvernamentale.

Deși interfața ar trebui să permită doar accesul operatorului la

întreținerea echipamentului, mulți furnizori construiesc ,,uși” pentru a avea

acces la aceste interfețe, astfel încât să poată depana aceste echipamente de la

distanță. Însă aceasta înseamnă că un tehnician din afara organizației este

capabil să obțină accesul la sistem și ar putea facilita activitățile teroriste

cibernetice.

– Distribuția de refuz al serviciului (Denial of Service

Attacks (DoS) sau Distributed Denial of Service Attack (DDoS) este conceput

pentru a întrerupe serviciul rețelei, de obicei prin copleșirea sistemului cu

milioane de cereri în fiecare secundă, folosind mai multe calculatoare

simultan, determinând încetinirea sau căderea rețelei.

– E-mail Spoofing este o metodă de trimitere a mesajelor de e-mail de

către un utilizator care apare ca provenind de la o sursă cunoscută sau

credibilă, în fapt fiind trimis de la o altă sursă. Această metodă este adesea o

încercare de a păcăli utilizatorul să ofere informații sensibile cum ar fi date

personale sau parole, pretinzând că solicitantul este o persoană cu autoritatea

de a solicita utilizatorilor să le trimită o copie a unui fișier de parole.

2007, citat supra; C. Wilson ,,Computer Attack and Cyber Terrorism: Vulnerabilities and

Policy Issues for Congress”, 2003, dispinibil pe site-ul https://digital.library.unt.edu/ark:/

67531/metacrs5513/m1/1/high_res_d/RL32114_2003Oct17.pdf (accesat la 14 iulie 2019). 42 DCSINT Handbook No. 1.02, Cyber Operations and Cyber Terrorism, 2005,

p. 8-11, cit. supra.


– IP Address Spoofing este o metodă care creează Protocolul de

control al transmisiei/Internet, folosind adresa IP a altcuiva. Routerele

utilizează adresa de destinație IP pentru a transmite pachetele prin Internet,

dar ignoră adresa sursă IP. Această metodă este adesea folosită în atacurile

DDOS pentru a ascunde adevărata identitate a atacatorului.

– Keylogger este un program software sau un dispozitiv hardware care

este folosit pentru monitorizarea și înregistrarea fiecăreia dintre tastele pe care

un utilizator le folosește din tastatura computerului. Utilizatorul care a instalat

programul sau dispozitivul hardware poate vizualiza toate cheile testate de

acel utilizator. Deoarece aceste programe și dispozitive hardware

monitorizează cheile efectiv testate, un utilizator poate obține cu ușurință

parole și alte informații de pe calculator, pe care operatorul nu dorește ca alte

persoane să le cunoască.

– Bomba logică este un program de rutină care distruge datele prin

reformatarea hardiskului sau introducerea aleatorie a ,,gunoiului” în fișierele

de date. Poate fi introdus în calculator prin descărcarea unui program din

domeniul public care a fost manipulat. Odată introdusă, bomba produce dauna

imediat, în timp ce un virus produce o distrugere continuă.

– Atacurile fizice implică distrugerea fizică, reală a unui sistem

informatic și/sau de rețea, cum ar fi spre exemplu distrugerea echipamentelor

terminale ale rețelelor de transport.

– Snifferul este un program și/sau dispozitiv care monitorizează datele

care circulă pe o rețea. Astfel, deși snifferii sunt utilizați pentru funcții legate

de gestionarea rețelei, ei pot fi, de asemenea, utilizați și în timpul atacurilor

cibernetice, spre exemplu pentru furtul de informații, inclusiv al parolelor.

Odată plasat sau introdus, snifferul este greu de detectat și poate fi inserat

oriunde și prin mijloace diferite.

– Trojan Horse este un program care odată instalat acționează ca o

funcție în fundal, care permite altor utilizatori să aibă acces la computer sau să

trimită informații de la computerul infestat la alte computer.

– Virușii sunt programe software, script sau macro, concepute pentru

a infecta, distruge sau provoca alte probleme unui computer sau unui program

software. Majoritatea virușilor de calculator sunt răspândiți când un fișier este

executat sau deschis.

Virușii cunoscuți pot fi de mai multe tipuri, după cum urmează:

– Boot Sector Virus43 infectează sectorul de boot al dischetelor sau

Master Boot Record (MBR) al hardiscurilor. Codul infestat rulează atunci

43 A se vedea, pe larg, informațiile postate pe site-ul https://usa.kaspersky.com/

resource-center/definitions/boot-sector-virus (accesat la 14 iulie 2019).


când sistemul este încărcat de pe un disc infectat, dar odată încărcat, acesta va

afecta și alte discuri care vor fi accesate de pe computerul infectat.

Virușii de computer din sectorul boot sunt răspândiți cel mai frecvent

folosind medii fizice. O dischetă sau o unitate USB infectată conectată la un

computer se va transfera când se citește VBR-ul unității, apoi se modifică sau

se înlocuiește codul de boot existent.

Data viitoare când un utilizator încearcă să pornească computerul,

virusul va fi încărcat și rulat imediat ca parte a înregistrării de boot master. De

asemenea, este posibil ca atașamentele de e-mail să conțină codul de boot al

virusului. Dacă sunt deschise, aceste atașamente infectează computerul gazdă

și pot conține instrucțiuni pentru a trimite mai multe loturi de e-mailuri în lista

de contacte a unui utilizator.

Eliminarea unui virus din sectorul de boot poate fi dificilă deoarece

poate cripta sectorul de boot. În multe cazuri, este posibil ca utilizatorii să nu

fie conștienți de faptul că au fost infectați cu un virus până când rulează un

program de protecție antivirus sau scanare malware.

– Virusul companion se stochează într-un fișier numit similar cu un

alt program fișier care este de obicei executat. Când acest fișier este executat,

virusul va infecta computerul și/sau va efectua pași rău intenționați, cum ar fi

ștergerea unității hard disck a calculatorului.

– Virusul executabil se stochează într-un fișier executabil și

infectează și alte fișiere, de fiecare dată când fișierul este rulat. Majoritatea

virușilor de calculator sunt răspândiți când un fișier este executat sau deschis.

– Virusul suprascris suprascrie un fișier cu propriul cod, ajutând la

răspândirea acestui virus și la fișiere și computer.

– Virusul polimorf are capacitatea de a-și schimba propriul cod, astfel

încât poate avea sute sau mii de variante diferite, care îl fac mult mai dificil de

observat și/sau detectat.

– Virusul rezident se stochează în memorie, permițându-i să infecteze

fișierele instantaneu și nu are nevoie de utilizator pentru a rula ,,executare

fișier” pentru a infecta fișierele.

– Virusul invizibil ascunde pistele după infectarea computerului.

Odată ce computerul a fost infectat, virusul poate face modificări pentru ca să

pară că nu s-a pierdut nicio memorie și că dimensiunea fișierului nu s-a

schimbat.

Un virus invizibil poate infecta un sistem informatic într-o serie de

moduri44, cum ar fi: descărcarea de către un utilizator a unui atașament e-mail

44 A se vedea informațiile publicate pe site-ul https://usa.kaspersky.com/resource-

center/definitions/stealth-virus (accesat la 14 iulie 2019).


rău intenționat, instalarea de malware ca programe de pe site-uri web,

utilizarea de software necontrolat, infectat cu programe malware.

Similar altor virusuri, poate prelua o mare varietate de sarcini de

sistem și poate afecta performanțele computerului. La efectuarea unor astfel

de activități, programele antivirus detectează malware-ul, dar virusul ascuns

este proiectat să rămână în mod activ ascuns de programele antivirus. El

realizează acest lucru prin mutarea temporară a fișierelor infectate și copierea

în alte fișiere și inlocuirea cu un fișier curat.

De asemenea, el poate evita detectarea prin ascunderea dimensiunii

fișierului pe care l-a infectat.

– Viermii sunt programe software distructive care conțin codul capabil

să obțină acces la computere sau rețele și, odată intrat în interiorul

computerului sau rețelei, provoacă daune prin ștergerea, modificarea,

distribuirea sau manipularea datelor.

– Zombie este un computer sau un server deturnat, folosindu-se o

anumită formă de software modificat pentru a ajuta un haker să efectueze un

atac de tipul Distributed Denial of Service (DDoS).

Revenind la modalitățile alternative de realizare a elementului material

al infracțiunii de terorism cibernetic, prima acțiune care se realizează este

accesul ilegal la un sistem informatic, care se poate desfășura pentru a

obține datele informatice necesare punerii în aplicare a scopului organizației

teroriste.

Această faptă poate fi săvârșită atât de la distanță, prin utilizarea unor

algoritmi de spargere a parolelor, cât și din interior, prin infiltrarea în

organizația guvernamentală a unor persoane de încredere care să acceseze

sistemele informatice direct din locația acestora45.

De precizat că atacul este îndreptat în primul rând către sistemele

informatice aparținând agențiilor guvernamentale, chiar dacă, de cele mai

multe ori, accesul este restricționat sau interzis pentru anumiți utilizatori, prin

intermediul unor proceduri, dispozitive sau programe specializate, ceea ce

presupune anumite abilități tehnice.

Însă nu se exclud atacurile asupra sistemelor informatice aparținând

unor persoane private, care însă gestionează mari infrastructuri, cu utilitate

publică, cum ar fi, spre exemplu, companii de extragere și prelucrare a gazelor

45 Este cunoscut cazul sectei Aum Shinrikyo, care în 2005 a desfășurat atacul cu gaz

sarin la metroul din Tokio, care a obținut un subcontract de acordare a asitenței tehnice

Poliției Metropolitane. Statutul de insider a permis organizației accesul la date sensibile care

au putut fi exploatate în continuare pentru a încălca integritatea bazei de date a poliției

metropolitane. A se vedea pe larg United Nations, Counter-Terrorism Implementation Task

Force, Working Group Compendium, ,,Countering the Use of the Internet for Terrorist

Purposes - Legal and Technical Aspects”, May 2011, p. 38, cit. supra.


și țiteiului, companii care administrază aeroporturi, sisteme de canalizare și

apă etc.

De asemenea, faptele se pot săvârși în vederea obținerii de fonduri

necesare unor atacuri teroriste clasice sau cibernetice46, prin accesarea de

conturi bancare, conturi de e-mail și altele asemenea pentru a obține sume de

bani sau informații despre persoane sau companii care pot fi atacate cibernetic

în scopul obținerii unor sume de bani prin șantaj. Mult mai multe informații

pot fi obținute prin atacarea, cu același efort depus ca și pentru atacarea unui

computer individual, a unei baze de date în nor (cloud).

Apreciem că aceste fapte nu întrunesc elementele constitutive ale

infracțiunii de terorism cibernetic, prevăzute de art. 32 alin. (1) lit. q) din

Legea nr. 535/2004, ci a infracțiunii de finanțare a terorismului,

prevăzută de art. 36 din Legea nr. 535/2004, în concurs cu infracțiunea de

acces ilegal la un sistem informatic prevăzută de art. 360 C.pen.

În schimb, dacă fapta de a accesa ilegal un sistem informatic este

comisă în scopul de a posta mesaje teroriste de incitare la comiterea de acte

teroriste, aceasta poate întruni elementele constitutive ale infracțiunii

prevăzute de art. 32 alin. (1) lit. q) din Legea nr. 535/2004, ca infracțiune

complexă47.

În același scop, organizația teroristă poate iniția interceptarea ilegală

a unei transmisii de date informatice care nu este publică și care este

destinată unui sistem informatic, provine dintr-un asemenea sistem sau se

efectuează în cadrul unui sistem informatic.

Nu în ultimul rând, organizația teroristă poate iniția și interceptarea

ilegală a unei emisii electromagnetice provenite dintr-un sistem

informatic ce conține date informatice care nu sunt publice.

Prin „interceptare” (în sens tehnic) se înțelege acțiunea de a capta, cu

ajutorul unui dispozitiv electronic special fabricat în acest scop sau a unui

computer, impulsurile electrice, variațiile de tensiune sau emisiile

electromagnetice care tranzitează în interiorul unui sistem informatic sau se

46 În același sens Study Group Report on International Law & Cyber Terrorism,

2016, p. 31. 47 În acest sens, exemplificăm cu cazul Younes Tsouli, un marocan rezident în UK,

care a fost condamnat la 16 ani închisoare pentru că, sub pseudonimul Irhabi 007 (irhabi, în

limba arabă, înseamnă terorist), în perioada 2003-11 septembrie 2005, când a fost reținut de

autoritățile din UK, a accesat în mod ilegal sistemele informatice ale mai multor guverne și

universități pentru a posta mesaje cu conținut terorist, inclusiv tutoriale despre fabricarea și

detonarea vestelor cu explozibili. A se vedea informațiile postate de poliția metropolitată pe

site-ul http://preventforfeandtraining.org.uk/wp-content/uploads/2017/09/Copy-of-Case_

study_Younes_Tsouli.pdf, accesat la 2 iulie 2019.


manifestă ca efect al funcționării acestuia ori se află pe traseul de legătură

dintre două sau mai multe sisteme informatice care comunică48.

Prin intermediul unui interceptor de pachete, teroriștii hackeri pot

intercepta pachetele de date (inclusiv cele cu mesaje de login, transmisii ale

identificatorilor numerici ai cărților de credit, pachete e-mail etc.) care

călătoresc între diferite locații din internet. După ce interceptează un pachet,

hackerul îl poate deschide și poate fura numele host-ului, al utilizatorului,

precum și parola asociată pachetului. Hackerii folosesc unul dintre cele mai

comune tipuri de interceptări de pachete înaintea unor atacuri IP49.

Atacurile care pot fi executate sunt de două feluri50:

– atacuri pasive, în cadrul cărora intrusul „observă” informația care

trece prin canal, fără să interfereze cu fluxul sau conținutul mesajelor;

– atacuri active, în care intrusul se angajează fie în furtul mesajelor, fie

în modificarea, reluarea sau inserarea de mesaje false etc.

Așa după cum s-a suținut51, după ce hackerul a dobândit acces intern la

sistem prin predicția numărului de secvență, acesta poate accesa orice

informație transmisă serverului de către sistemul de comunicații, inclusiv

fișierele-parolă, nume de login, date confidențiale sau orice alte informații

transmise prin rețea. De obicei, un hacker va folosi predicția numărului de

secvență pentru a pregăti un atac mai puternic asupra serverului sau pentru

a-și asigura o bază de unde să-și lanseze atacurile asupra unui server apropiat

din rețea.

Interceptarea datelor informatice se poate realiza, în mod direct, prin

interacțiunea făptuitorului cu componentele externe ale sistemului informatic

(cabluri, comutatoare, routere, computere etc.). Spre exemplu, comunicația

între două computere într-o rețea locală LAN (Local Area Network) a unei

instituții poate fi interceptată de un intrus după ce acesta se conectează fizic la

traseul de cablu al rețelei vizate, prin secționarea firelor și legarea acestora (în

paralel) cu cablul conectat la propriul computer, unde va recepționa fluxul de

date informatice.

Odată accesat sistemul informatic vizat, autorii, membri ai

organizațiilor sau grupărilor teroriste, pătrund în acest sistem și pot

iniția următoarele acțiuni:

– Alterarea integrității datelor informatice, respectiv modificarea,

ștergerea sau deteriorarea datelor informatice ori restricționarea accesului la

aceste date, fără drept.

48 A se vedea pe larg M. Dobrinoiu, op. cit. supra. 49 Ibidem. 50 Ibidem. 51 Ibidem.


– Perturbarea funcționării sistemelor informatice prin introducerea,

transmiterea, modificarea, ștergerea sau deteriorarea datelor informatice sau

prin restricționarea accesului la date informatice.

Unul dintre cele mai cunoscute atacuri informatice, denumit și prima

armă cibernetică, a fost atacul informatic din 2009, în care un program

informatic malware, în fapt un virus denumit Stuxnet52, a fost conceput

pentru a ataca53 o singură țintă, foarte precisă: computerele care controlează

instalația nucleară a Iranului din Natanz, unde se suspectează de către

autoritățile internaționale că Iranul lucrează la programul său secret de arme

nucleare. Stuxnet a fost programat pentru a face centrifugele de îmbogățire a

uraniului să se rotească mai repede decât ar fi trebuit, determinându-le să

scape de sub control până la distrugerea lor.

Virusul a fost programat atât de bine încât operatorii care controlau

sistemul informatic atacat aveau la dispoziție foarte puține opțiuni pentru a-l

opri. De fapt, aceștia nici nu știau că întreruperile și defecțiunile au fost

cauzate de un virus de calculator. Aceasta deoarece rețeaua care controlează

centrifugele de la Nataz nu era accesibilă de la distanță sau chiar conectată la

internet, Stuxnet fiind implementat sub forma unui vierme complex de

calculator care se răspândește pe mașinile Microsoft Windows prin stick-uri

de memorie, USB și legături de rețea locale, exploatând mai multe

vulnerabilități necunoscute (zero-day) în sistemele pe care le-a lovit și

utilizând certificate digitale frauduloase pentru a truca sistemele să își ruleze

codul.

Un atac similar s-a desfășurat în 2012, prin intermediul unui malware

extrem de sofisticat, similar cu Stuxnet, denumit Duqu 2.0, care a exploatat o

serie de vulnerabilități din zero days54, iar printre țintele sale se aflau entități

52 A se vedea, pe larg, D.E. Denning, ,,Stuxnet: What Has Changed?” disponibil pe

site-ul https://www.researchgate.net/publication/272646277_Stuxnet_What_Has_Changed,

accesat la 29 iunie 2019; L. Franceschi-Bicchierai, ,,The History of Stuxnet: The World’s

First True Cyberweapon”, https://www.vice.com/en_us/article/ezp58m/the-history-of-

stuxnet-the-worlds-first-true-cyberweapon-5886b74d80d84e45e7bd22ee, accesat la 29 iunie

2019. 53 Acest atac, dacă poate fi atribuit unui stat, pare a fi un atac de război cybernetic

(Cyberwarfare) care este un fenomen complex și ridică numeroase întrebări cu privire la

definiții, diferențe cu referire la alte războaie și, în final, ceea ce implică compatibilitatea cu

jus bellum și jus in bello dreptul internațional. A se vedea, pe larg: E.E. Artese, V. Vitkov,

,,Cyberwarfare and Collateral Damages”, publicat pe site-ul https://www.nyulawglobal.org/

globalex/Cyberwarfare_Collateral_Damage1.html, accesat la 30 iunie 2019. 54 A se vedea pe larg R. Bejtlich, ,,Duqu 2.0 The Most Sophisticated Malware Ever

Seen” (updated september 2018), disponibil pe site-ul: https://resources.infosecinstitute.com/

duqu-2-0-the-most-sophisticated-malware-ever-seen/#gref, accesat la 24 august 2019.

mailto:[email protected]


legate de negocierile privind acordul nuclear iranian și firmele de securitate

IT.

,,Duqu 2.0 a vizat o serie de organizații și entități occidentale care

operează Asia și Orientul Mijlociu. Experții de la Kaspersky Lab55 l-au

descoperit în timp ce se încerca un tip de atac phishing (spear phishing56)

împotriva lor și au subliniat că majoritatea atacurilor observate în perioada

2014-2015 sunt legate de negocierile P5+1 (Statele Unite, Regatul Unit,

Germania, Franța, Rusia și China, facilitate de Uniunea Europeană) cu Iranul.

Scopul evenimentelor P5+1 a fost realizarea unei rezoluții diplomatice

verificabile care să împiedice Iranul să obțină o armă nucleară.

După ce atacatorii au obținut privilegii de administrator de domeniu,

pot utiliza aceste permisiuni pentru a infecta alte computere din domeniu. În

majoritatea atacurilor monitorizate de Kapspersky Lab, ele pregătesc

pachetele Microsoft Windows Installer (MSI) și apoi le implementează de la

distanță la alte computere.

Duqu 2.0 implementează tehnici de evaziune sofisticate. Locuiește în

memorie, ceea ce face dificilă detectarea acesteia. Noua versiune a Duqu scrie

fișiere pe discul victimei. Experții Symantec au explicat că Duqu 2.0 vine în

două variante: prima este o copertă din spate care pare a fi folosită pentru a

obține persistență în entitatea vizată prin infectarea mai multor calculatoare,

iar a doua variantă reprezintă evoluția sa și implementează caracteristici mai

sofisticate.

Autorii Duqu 2.0 au folosit un certificat furat de la compania Foxconn

pentru a implementa un mecanism de persistență și a rămâne sub radar.

Ancheta desfășurată de experții de la Kaspersky a relevat că actorii

amenințători din spatele Duqu 2.0 au folosit un certificat valabil de la Hon

Hai Precision Industry Co. LTD (numit Foxconn Technology Group) pentru a

semna digital codul rău intenționat. Foxconn furnizează componente

electronice pentru un număr mare de companii, inclusiv Apple și BlackBerry.

Certificatul digital a fost emis de VeriSign și a folosit autorii Duqu 2.0 pentru

a semna digital codul sursă al unui driver conceput pentru a masca traficul de

comandă și control.

55 ,,The Mystery of Duqu 2.0 a sophisticated cyberespionage actor returns”

disponibil pe site-ul https://media.kasperskycontenthub.com/wp- content/uploads/sites/

43/2018/03/07205202/The_Mystery_of_Duqu_2_0_a_sophisticated_cyberespionage_actor_

returns.pdf, accesat la 24 august 2019. 56 Spear phishing este o metodă de phishing care folosește informații personale

despre o persoană, un grup de indivizi sau o organizație, pentru a face un e-mail de phising

mai credibil și personalizat. A se vedea, pe larg, datele disponibile pe site-ul

https://resources.infosecinstitute.com/category/enterprise/phishing/spear-phishing-and-

whaling/what-is-spear-phishing/#gref, accesat la 24 august 2019.


În timpul operațiunilor lor, actorii amenințători Duqu instalează aceste

drivere rău intenționate pe firewall-uri, portaluri sau orice alte servere care au

acces direct la internet, pe de o parte, și acces la rețea corporativă, pe cealaltă

parte. Folosindu-le, pot atinge mai multe obiective simultan: pot accesa

infrastructura internă de pe Internet, pot evita înregistrările de jurnal pe

serverele proxy corporative și pot menține până la urmă o formă de

persistență”57.

Anterior acestor atacuri, deși nu a fost un atac terorist, lipsind atât

scopul cât și mobilul, în anul 2000, între 9 februarie și 23 aprilie, în Australia

a fost lansat un alt atac cibernetic împotriva sistemului de control al

canalizării dintr-un oraș turistic de o frumusețe rară din Queensland,

Maroochy Shire, de către un fost angajat al companiei care a implementat

sistemul informatic, din răzbunare că a fost concediat, prin folosirea unui

echipament informatic preluat de la companie, a accesat ilegal sistemul și a

modificat datele, ceea ce a condus la dezactivarea alarmelor și funcționarea

defectuoasă a pompelor, ceea ce a generat o supraîncărcare a fluxului și

distrugerea însemnată a mediului marin58. În fapt, autorul a folosit un laptop și

un emițător radio pentru a prelua controlul asupra 150 de stații de pompare a

apelor uzate. În perioada sus-menționată, a eliberat un milion de litri de apă

netratată în sistemele pluviale de unde curge spre căile navigabile locale.

Viața marină a murit, apa din pârâu a devenit neagră, iar duhoarea a fost

insuportabilă pentru locuitori”59.

57 Pentru dezvoltarea acestui subiect, a se vedea P. Maynard, K. McLaughlin,

S. Sezer, ,,Modelling Duqu 2.0 Malware using Attack Trees with Sequential Conjunction”,

disponibil pe site-ul https://pdfs.semanticscholar.org/c49c/c65799246d5f2c092d2f5a30ebd8

5cbaaf48.pdf, accesat la 24 august 2019. 58 A se vedea, pe larg: Supreme Court of Queensland, cazul R v. Boden [2002] QCA

164, hotărârea din 10 mai 2002, disponibilă pe site-ul https://www.queenslandjudgments.

com.au/case/id/47259, precum și M. Abrams, J. Weiss, ,,Malicious Control System Cyber

Security Attack Case Study – Maroochy Water Services, Australia”, disponibil pe site-ul

https://securitylab.disi.unitn.it/lib/exe/fetch.php?media=teaching:seceng:2014:grc-boden-

sewage_spillover-fisma-study.pdf, accesate la 29 iunie 2019, J. Slay și M. Miller, ,,Lessons

learned from the Maroochy Water breach” disponibil pe site-ul http://www.ifip.org/wcc2008/

site/IFIPSampleChapter.pdf, accesat la 29 iunie 2019. 59 Autorul a fost pus sub supraveghere, iar la data de 23 aprilie 2000, ora 22.00, când

a fost oprit autovehiculul în care se afla, a fost identificat un laptop care avea instalat un

program aparținând companiei care a implementat sistemul informatic. Cu ocazia percheziției

laptopului s-a stabilit că sistemul a fost reinstalat pe computer la 29 februarie 2000, cu o seară

înainte de atacul de la pompa nr. 4, și era programat să acceseze pompa nr. 4. Mai precis,

sistemul era dezvoltat de companie numai pentru a fi folosit să schimbe configurațiile în

sistemele PDS și nu avea altă utilitate. Între 7 și 19 aprilie, sistemul a fost folosit de 31 de ori,

iar ultima accesare a fost la 23 aprilie, ora 21.30.


De asemea, un atac cibernetic a fost declanșat în august 2003, când

viermele "Slammer" de pe internet a reușit să corupă timp de cinci ore

sistemele de control ale computerului de la centrala nucleară Davis-Besse din

Ohio (din fericire, centrala a fost închisă și oprită atunci când a început

atacul). Viermele de computer a reușit să pătrundă cu succes în sistemele de

comandă din centralele Davis-Besse, în mare parte pentru că s-a descoperit că

rețeaua de afaceri pentru birourile sale corporative are mai multe conexiuni la

internet care au ocolit firewall-ul camerei de control60.

Deși nu au fost catalogate ca atacuri teroriste, alte atacuri cibernetice61

au fost semnalate62 pentru a arăta haosul în care pot fi aruncate anumite state

dacă le sunt atacate sistemele infomatice care controlează sistemul energetic.

Astfel, în cazul atacului de tip Denial of Service (DoS) sau Distributed

Denial of Service (DDoS) asupra sistemelor informatice guvernamentale

(guvern, președenție, parlament, poliție) și private (bănci, distribuitori de

rețele de internet, online media și unii dintre micii afaceriști) din Estonia63 din

2007, când de obicei sunt câte 1000 de accesări zilnice, în timpul atacului de

22 de zile, între 27 aprilie și 18 mai, au fost 2000 accesări/secundă, transmise

din peste 1.000.000 de computere, ceea ce a cauzat perturbarea sistemelor

informatice guvernamentale și private și a condus la jefuirea magazinelor și

distrugerea proprietăților, inclusiv la revolte stradale. Atacurile au vizat

servere web, servere e-mail, servere DNS și routere.

În august 2012, o serie de atacuri cibernetice au fost îndreptate

împotriva companiei Saudi Aramco, cel mai mare producător de petrol și gaze

din lume, fiind compromise 30.000 de calculatoare, iar codul a fost conceput

pentru a perturba și opri producția de petrol64.

60 A se vedea C. Wilson, op. cit., 2005, cit. supra. 61 Cu privire la incidentele cibernetice majore, a se vedea informațiile publicate pe

site-ul https://www.csis.org/programs/technology-policy-program/significant-cyber-incidents,

accesat la 4 august 2019. 62 A se vedea site-ul https://www.maritimecyberalliance.com/page/concern-rises-

about-cyber-attacks-physically-damaging-industries, accesat la 2 iulie 2019. 63 A se vedea, pe larg, R. Ottis, ,,Analysis of the 2007 Cyber Attacks Against Estonia

from the Information Warfare Perspective”, disponibil pe site-ul https://ccdcoe.org/uploads/

2018/10/Ottis2008_AnalysisOf2007FromTheInformationWarfarePerspective.pdf, accesat la

2 iulie 2019.

De menționat că în 14 mai 2008, în Estonia s-a înființat Cooperative Cyber Defence

Centre of Excellence (CCDCOE), cu sediul în Tallinn. A se vedea informațiile publicate pe

site-ul https://ccdcoe.org/about-us/, accesat la 5 august 2019. 64 A se vedea, pe larg: C. Bronk, E. Tikk-Ringas, ,,Hack or attack? Shamoon and the

Evolution of cyber-conflict”, disponibil pe site-ul https://www.bakerinstitute.org/media/files/

Research/dd3345ce/ITP-pub-WorkingPaper-ShamoonCyberConflict-020113.pdf, accesat la

4 august 2019; J. Haglund, ,,A Case Study of Four Recent High-Impact Malware Attacks”,


În decembrie 2015, atacatorii cibernetici și-au folosit poziția în rețelele

energetice ale Ucrainei pentru a închide trei companii de distribuție a energiei

electrice, denumite "oblegnergos", ceea ce a dus, în plină iarnă, la pierderea

puterii energetice, pentru câteva ore, fiind afectați 225.000 de clienți. În

același timp, atacatorii au întrerupt încercările companiilor de electricitate de

a investiga atacurile. Un an mai târziu, atacatorii au lovit din nou companiile

energetice ucrainene, trimițând în întuneric o parte din orașul Kiev timp de

aproximativ o oră.

Deși aceste atacuri nu au fost asumate, fiind posibil să fie comise de

un actor statal (pot fi asimilate unor acte de război), consecințele nu pot fi

neglijate în cazul în care acestea ar fi comise de organizațiile teroriste.

În anul 2017, virusul WannaCry a fost cel mai mare atac cybernetic la

nivel mondial, afectând aproximativ 200.000 de computere, până în momentul

în care un cercetător al virușilor de tip malware a găsit accidental un

comutator ,,de ucidere a virusului” și astfel atacul a fost oprit înainte de a

ajunge la mai multe calculatoare. Au fost afectate, printre alții, mai multe

spitale din Marea Britanie, producătorii de automobile Nissan și Renault, iar

daunele au fost estimate între 500 milioane și 4 miliarde USD.

– Transferul neautorizat de date informatice dintr-un sistem

informatic sau dintr-un mijloc de stocare a datelor informatice, care se

realizează prin copierea, mutarea, relocarea datelor pe același suport de

stocare a datelor sau pe un alt suport de relocare a datelor65.

Pe lângă acțiunile sus-menționate, teroriștii cibernetici mai pot

efectua și alte operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice,

respectiv: producerea, importarea, distribuirea sau punerea la dispoziție sub

orice formă a unor dispozitive sau programe informatice concepute sau

adaptate în scopul comiterii de infracțiuni contra siguranței și integrității

sistemelor și datelor informatice, precum și a unor parole, coduri de acces sau

alte asemenea date informatice care permit accesul total sau parțial la un

sistem informatic.

De asemenea, teroriștii cibernetici mai pot comite infracțiunea

prevăzută de art. 32 alin. (1) lit. q) din Legea nr. 535/2004 prin deținerea,

fără drept, a unui dispozitiv, unui program informatic, unei parole, unui cod

de acces sau a altor date informatice în scopul săvârșirii infracțiunii printr-una

dintre modalitățile descrise mai sus.

2017, disponibil pe site-ul https://www.engsec.se/wp-content/uploads/2018/06/Engvall-

Security-Malware-Case-Studies-Jonas-Haglund.pdf, accesat la 4 august 2019. 65 A se vedea și G.-I. Ioniță, ,,Infracțiunile din sfera criminalității informatice-

Încriminare, investigare, prevenire și combatere”, Ediția a III-a, Editura Universul Juridic,

2018, p. 162.


2.6.2 Urmarea imediată

Așa cum s-a subliniat, atacurile distructive asupra sistemelor

informatice au ca prim rezultat, interferența cu datele, adică distrugerea,

modificarea ori suprimarea accesului la acestea. În lipsa unor astfel de

interferențe, autorul nu poate influența niciun sistem informatic atacat și nici

nu afectează accesibilitatea sau disponibilitatea sistemului66. Un asemenea

atac coordonat și răspândit împotriva computerelor care gestionează

infrastructurile critice necesită o perioadă mai lungă de timp, care presupune

și o perioadă de supraveghere a acestora, și poate solicita resurse

considerabile de instrumente tehnice necesare teroriștilor cibernetici.

Un al doilea rezultat poate consta din trei tipuri de daune67:

– daune digitale (sau intangibile), în cazul în care datele sunt

indisponibile sau manipulate astfel încât serviciile nu mai pot fi livrate sau

dacă sistemul informatic atacat este compromis;

– daune materiale (sau tangibile), dacă sistemul informatic atacat este

folosit în administrarea unor sisteme de infrastructură, energetică, aeriană,

rutieră sau navală, maritimă ori fluvială. Trebuie precizat că un atac cibernetic

are capacitatea de a crea daune economice departe de a fi proporționale cu

costurile inițierii atacului68;

– vătămări corporale ori pierderi de vieți omenești (de exemplu, în

cazul atacării sistemelor informatice ale spitalelor și companiilor farmaceutice

ori în cazul în care atacul informatic provoacă daune materiale soldate și cu

vătămări sau pierderi de vieți omenești, cum ar fi cazul distrugerii unui baraj

de acumulare, ori a sistemelor de navigație ale unui avion iar acesta se

prăbușește).

În cazul în care au loc vătămări corporale ori pierderi de vieți

omenești, apreciem că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de

terorism prevăzute de art. 32 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 535/2004, respectiv

acțiunile și inacțiunile îndreptate împotriva vieții, integrității corporale sau

sănătății persoanelor ori având drept consecință moartea, lezarea integrității

corporale ori afectarea sănătății fizice sau psihice a persoanei, în concurs cu

infracțiunea de terorism cibernetic.

66 U. Sieber, op. cit. 67 Ibidem. 68 A se vedea C. Wilson, ,,Computer Attack and Cyber Terrorism: Vulnerabilities

and Policy Issues for Congress”, op. cit. supra. Autorul dă ca exemplu, la nota de subsol 25,

că în timp ce cel mai scump dezastru natural generat de Uraganul Andrew a generat daune

SUA de circa 25 de miliarde de USD, virusul Love Bug a costat utilizatorii de computer din

întreaga lume între 3 și 15 miliarde de USD și a fost creat de un student din Filipine având la

dispoziție echipamente informatice nescostisitoare.


Așa cum s-a susținut69, unele persoane sunt direct afectate de

terorismul cibernetic în cazuri de pierdere a informațiilor vitale despre

companie, care pot fi folosite pentru a amenința bunul mers al agenției ori

organizației atacate sau persoana afectată, astfel că ar putea avea ca rezultat

adiacent și impactul emoțional cauzat de frica și stresul sever sub care trăiesc

aceste persoane și familiile acestora.

Un al treilea rezultat urmărit de organizația teroristă este cel de ordin

politic, ideologic sau religios, prin crearea panicii, a terorii în rândurile

populației și/sau constrângerea unei autorități publice sau a unei organizații


îndeplinirea unui anumit act și/ori destabilizarea gravă sau distrugerea

structurilor politice fundamentale, constituționale, economice ori sociale ale

unui stat sau organizații internaționale.

2.6.3 Raportul de cauzalitate dintre atac și urmarea imediată trebuie

să existe și trebuie demonstrat.

2.7 Latura subiectivă. Presupune vinovăția făptuitorului sub forma

intenției directe, calificată, atât prin motivele pentru care este săvârșită fapta,

respectiv politic, religios sau ideologic, cât și prin scopul în care este săvârșită

fapta:









Etichetarea unui atac informatic ca terorism cibernetic este

problematică din cauza dificultății determinării cu certitudine a identității,

intenției sau motivațiilor politice ale unui atacator.

Altfel spus70, principala diferență dintre un atac cibernetic și un act de

terorism cibernetic este intenția făptuitorului. Persoana care efectuează un

atac cibernetic poate avea un motiv financiar sau un alt motiv, chiar și politic,

însă motivul teroristului cibernetic este întotdeauna de natură politică, socială

69 S.A. Jalil, op. cit. supra. 70 D.C. Alexander, ,,Cyber Threats Against the North Atlantic Treaty Organization

(NATO) and Selected Responses”, octombrie 2014, disponibil pe site-ul

https://dergipark.org.tr/download/article-file/89251, accesat la 13 iulie 2019.


sau religioasă. Activitatea metafizică a ambelor categorii de infracțiuni poate

fi aceeași, dar rațiunile sunt distincte.

Referitor la motivație, s-a subliniat71 că există numeroase motivații

diferite pentru care teroriștii să pună în aplicare un atac cibernetic:

– să distrugă funcționarea capacității organizației, națiunii sau alianței

vizate, ceea ce poate conduce la prăbușirea în clasamentul economic și social.

Dacă sunt lovite infrastructurile critice și operațiunile de afaceri, se poate

spune și în mod literal că o întreagă națiune ori afaceri sunt oprite;

– să distrugă sau să denatureze reputația unei organizații, națiuni sau

alianțe;

– pentru a convinge pe cei atacați să schimbe afilierea;

– să demonstreze propriilor lor adepți că sunt capabili să aducă un

prejudiciu semnificativ obiectivelor vizate prin atacuri cibernetice. Aceasta

deoarece sunt încă multe persoane care nu sunt convinse de realitățile

terorismului cibernetic și de capacitățile sale.

2.8 Forme, modalități, sancțiuni

2.8.1 Tentativa. Conform art. 371 din Legea nr. 535/2004, tentativa la

această infracțiune se pedepsește.

Se consideră tentativă și producerea sau procurarea mijloacelor ori

instrumentelor, luarea de măsuri precum și înțelegerea intervenită între cel

puțin două persoane în vederea săvârșirii unui act de terorism, respectiv

exprimarea inechivocă, indiferent de modalitate sau context, a intenției de

săvârșire a unui act de terorism.

2.8.2 Consumarea. Infracțiunea se consumă în momentul în care s-a

produs una dintre urmările descrise mai sus, respectiv daune digitale, daune

materiale și se epuizează într-unul dintre momentele în care s-a realizat

scopul, respectiv:









Conform art. 371 alin. (3) din Legea nr. 535/2004, scopul unei acțiuni

sau inacțiuni specifice actelor de terorism poate fi dedus din circumstanțe

faptice obiective.

71 A se vedea S.A. Jalil, op. cit. supra.


2.8.3 Sancțiuni: se sancționează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru

infracțiunea săvârșită, ale cărei limite speciale se majorează cu jumătate, fără

a se putea depăși maximul general de pedeapsă, și cu interzicerea unor

drepturi, respectiv se pedepsește în funcție de acțiunile care realizează

elementul constitutiv al infracțiunii, respectiv cu închisoarea de minimum

4,5 luni, în cazul deținerii unor instrumente necesare atacării sistemelor și

datelor informatice, până la 10 ani și 6 luni, în cazul perturbării funcționării

sistemelor informatice.

În cazul tentativei, pedeapsa este cuprinsă între jumătatea minimului și

jumătatea maximului pedepsei pentru infracțiunea consumată.

2.9. Competența de efectuare a urmăririi penale și de judecată

Competența de efectuare a urmăririi penale în cazul infracțiunii de

terorism cibernetic revine Direcției de Investigare a Infracțiunilor de

Criminalitate Organizată și Teorism (art. 11 pct. 2 din Ordonanța de urgență a

Guvernului nr. 78/201672, aprobată cu modificări prin Legea nr. 120/201873).

Conform art. 40 din Legea nr. 535/2004, competența de judecată în

primă instanță a infracțiunilor de terorism aparține Înaltei Curți de Casație și

Justiție.

Concluzii

Așa cum s-a susținut74, statele se confruntă cu mai multe dificultăți

majore în a răspunde la actele de terorism cibernetic:

– nevoia de identificare atât a autorilor, cât și a competenței teritoriale

este foarte contestată, datorită anonimității și structurii transnaționale a

grupurilor de terorism cibernetic. Astfel, anonimatul oferit de internet

îngreunează atât investigațiile efectuate de către poliția judiciară, cât și

aplicarea principiului caracterului personal al răspunderii penale, conform

căruia poate fi angajată doar răspunderea penală a celor care au participat la

săvârșirea unei infracțiuni în calitate de autor, instigator sau complice.

Corolarul acestui principiu este principiul caracterului personal al pedepsei,

conform căruia pedeapsa nu poate fi aplicată decât aceluia care a săvârșit, cu

vinovăția prevăzută de lege, fapta incriminată de legea penală;

72 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 938 din 22 noiembrie

2016. 73 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 472 din 7 iunie 2018. 74 S. Bodin, M. Echilley, O. Quinard-Thibault, ,,International cooperation in the face

of cyber-terrorism:current responses and future issues”, disponibil pe site-ul

http://www.ejtn.eu/Documents/THEMIS%202015/Written_Paper_France_1.pdf, accesat la

3 august 2019.


– importanța înțelegerii metodelor și riscurilor ce declanșează o

activitate infracțională este, în mare măsură, complicată, dat fiind natura

extrem de tehnică a dispozitivelor și rețelelor utilizate, necesitând experți

special instruiți în lupta împotriva terorismului cibernetic;

– necesitatea unui răspuns adecvat75 la amenințarea terorismului

cibernetic este sfidată de rapiditatea comunicațiilor și natura virtuală a

informațiilor schimbate de teroriști prin intermediul internetului;

– cooperarea judiciară penală internațională necesită o armonizare a

legislațiilor naționale cu privire la definirea infracțiunii de terorism76 și, în

subsidiar, a celei de terorism cibernetic;

– colectarea probelor din computer și rețele, inclusiv cele care

presupun cooperarea dintre autoritățile competente și autoritățile de aplicare a

legii și operatorii de servicii esențiale, furnizorii de servicii digitale, necesită

instrumente juridice specifice pentru a se asigura eficiența și conservarea

probelor, precum și respectarea drepturilor procedurale și substanțiale, cum ar

fi dreptul la viață privată și la datele personale.

75 Mecanismului integrat al UE pentru un răspuns politic la situații de criză

(„IPCR”), aprobat de Consiliu la 25 iunie 2013 și menționat la art. 1 alin. (2) din Decizia

2014/415/UE. IPCR ar trebui să permită coordonarea rapidă și răspunsul rapid la nivelul

politic al Uniunii în cazul crizelor care au un impact amplu sau o semnificație politică amplă,

indiferent dacă originea lor se situează sau nu în interiorul sau în afara Uniunii. A se vedea

Decizia de punere în aplicare (UE) 2018/1993 a Consiliului din 11 decembrie 2018 privind

mecanismul integrat al Uniunii pentru un răspuns politic la crize, publicată în Jurnalul Oficial

al Uniunii Europene nr. L320/28 din 17 decembrie 2018. 76 Cu privire la multiplele definiții ale terorismului, a se vedea pe larg

R. Jurj-Tudoran, ,,Particularitățile subiectului activ al infracțiunii de terorism”, publicat în

revista Pro Lege nr. 1/2017, disponibil pe site-ul http://revistaprolege.ro/particularitati-ale-

subiectului-activ-al-infractiunilor-de-terorism/ (accesat la 3 august 2019).

INFRACȚIUNEA DE GENOCID. GROAPA COMUNĂ DE LA

POPRICANI – STUDIU JURIDIC

Irinel ROTARIU

ABSTRACT

The investigation of the mass grave from Popricani was an

unprecedented challenge for the military prosecutors within the

Iași Military Prosecutor's Office and this challenge was based on

the number of victims, the particularities of the on-site

investigation and the concrete manner of organizing the

investigations. The tasks that the military prosecutors had to

accomplish during the investigation were not easy and they were

fulfilled by a lot of work, passion and knowledge, all for the duty

of establishing the truth. In this study, the author describes, in the

most accessible way, the history of the case, the on-site

investigation, the gathering and administration of the evidence

and the conclusions that have resulted from their analysis, so that

the reader observe a complete picture of the facts.

Keywords: genocide, mass grave, on-site investigation, expertise,

technical-scientific expertise.

Modalitatea de sesizare La 5 noiembrie 2010 îndeplineam funcția de prim procuror militar la

Parchetul Militar de pe lângă Tribunalul Militar Iași. Ziua începuse cu rutina

obișnuită: repartizarea unor lucrări adunate la mapă din ajun, revista presei,

stabilirea priorităților pentru lucru, nimic nu anticipa iureșul care va urma,

pentru mine și pentru colegii mei. Trecuse binișor de dimineață când, printr-o

notă telefonică, un ofițer de la Inspectoratul Județean de Poliție Iași mi-a

comunicat că pe raza comunei Popricani, județul Iași, în punctul numit „Valea

Climoaei”, au fost descoperite schelete omenești și elemente de muniție de tip

militar.

În aceeași zi, la câteva zeci de minute de la primirea notei telefonice,

prin ordonanța 3823/P/5.11.2010, Parchetul de pe lângă Tribunalul Iași a

dispus declinarea competenței în favoarea Parchetului Militar de pe lângă

Prim procuror militar adjunct, col. magistrat, Parchetul Militar de pe lângă

Tribunalul Militar Iași, redactor – revista Pro Lege, e-mail: [email protected].

Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 117

Tribunalul Militar Iași în cauza având ca obiect descoperirea unor oseminte

omenești pe raza comunei Popricani și ne-a trimis dosarul cauzei.

Din analiza dosarului și din discuțiile cu prim procurorul acestei

unități am aflat că începând cu data de 27 octombrie 2010 o echipă alcătuită

din arheologi din cadrul Universității ”Alexandru Ioan Cuza” Iași și

reprezentanți ai Ministerului Culturii – Institutul Național pentru studierea

Holocaustului din România „Elie Wiesel” a deschis cu câteva zile înainte un

șantier arheologic în punctul numit Valea Climoaei, din comuna Popricani,

județul Iași. La 27 octombrie 2010 săpăturile au evidențiat prezența la o

adâncime de 70-110 cm în sol a unor oseminte omenești. Nu exista la acel

moment nicio informație referitoare la data și circumstanțele morții și cu atât

mai puțin la numărul victimelor ori identitatea autorilor, una dintre ipotezele

de lucru ale colegilor civili fiind că victimele sunt ”evrei împușcați de

Armată”.

Dosarul a fost înregistrat la Parchetului Militar de pe lângă Tribunalul

Militar Iași la numărul 171/P/2010 și am decis încredințarea anchetei unui

colectiv alcătuit din doi dintre cei mai buni procurori militari criminaliști ai

unității, locotenent-colonel magistrat Gheorghe Prelipcean, la momentul

respectiv prim procuror militar adjunct1, și procurorul militar de serviciu,

colonel magistrat Silviu Chifan, cercetările fiind coordonate de prim

procurorul militar2.

O primă luare de contact cu persoanele implicate în cercetarea

propriu-zisă a fost întâlnirea cu reprezentanta Institutului Național pentru

Studierea Holocaustului din România „Elie Wiesel”, Elisabeth Ungureanu,

membru al colectivului care a participat la săpături, de la care am aflat că pe

baza unor cercetări de istorie orală a fost identificat locul unei posibile gropi

comune unde au fost îngropați evrei împușcați, iar acolo au început săpăturile.

Cronologic, aceasta a fost prima ipoteză de lucru din dosar.

Datele preliminare le-am comunicat telefonic și inițial în scris șefului

Secției Parchetelor Militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de

Casație și Justiție, general-maior magistrat Ion Vasilache, omul care până la

soluționarea cauzei ne-a stat alături în primul rând în calitate de procuror

militar și coleg și în ultimul rând de șef, oferindu-ne pe parcursul cercetărilor

opinii și sfaturi utile.

Deplasarea și organizarea cercetării la fața locului

În vederea efectuării cercetărilor, m-am deplasat cu colegii la locul

faptei pentru a observa locul săpăturii și, începând cu data de 5 noiembrie

2010 colectivul de anchetă a dispus și aplicat mai multe măsuri indispensabile

1 În prezent, prim procuror militar. 2 În prezent, prim procuror militar adjunct.

118 Irinel Rotariu

pentru bunul mers al cercetărilor. Aceasta deoarece locul faptei, aflat într-o

pădure de foioase, nu era protejat, orice persoană putea avea acces la oseminte

și obiecte, iar acestea puteau fi deteriorate de animale sălbatice sau de

intemperii.

După ce am fost la locul faptei și după preluarea primelor obiecte

extrase, a devenit clar pentru mine și colegii mei că ne aflam în situația de a

aborda ancheta într-un mod particular, de a concepe o metodologie de

cercetare menită să asigure cercetarea eficientă a faptei, administrarea

probelor, sistematizarea informațiilor, într-un mod care nu se putea asemăna

cu ceea ce făceam în mod curent în alte anchete. Evident, dimensiunile locului

faptei, amplasarea acestuia și numărul victimelor nu puteau fi abordate ca un

”simplu” dosar de omor.

Am decis să abordăm ancheta după o metodologie care a inclus

următoarele etape și activități:

– delimitarea zonei de cercetat;

– asigurarea pazei permanente a zonei și realizarea măsurilor de

protecție fizică a locului faptei;

– identificarea și ridicarea elementelor de muniție din groapă și din

afara ei, deoarece în primele 8 luni ale anului 1944 în zonă s-au desfășurat

operațiuni militare care au încetat spre finalul lunii august;

– cercetarea locului faptei de către echipa completă – procuror militar,

arheolog, medic legist, tehnicieni criminaliști, specialiști pirotehniști;

– cercetarea locului faptei prin decaparea în straturi succesive

orizontale a suprafeței de pământ;

– efectuarea observațiilor stratigrafice pentru identificarea in situ a

resturilor osteologice și a obiectelor;

– excavarea treptată prin șpăcluire a pământului din groapă, pentru

evidențierea osemintelor în poziția în care se aflau, cu protejarea integrității

acestora;

– efectuarea observațiilor de antropologie fizică, respectiv

identificarea oaselor, stabilirea conexiunilor anatomice, stării de conservare,

cantităților;

– identificarea, localizarea, ridicarea și, pe cât posibil, atribuirea

obiectelor găsite victimelor lângă care au fost găsite;

– demontarea resturilor osteologice sub supravegherea medicului

legist și efectuarea primelor observații de specialitate (tipul oaselor, vârsta,

sexul), curățarea preliminară a oaselor și obiectelor, observarea și descrierea

eventualelor urme de violență;

– gruparea, pe cât posibil, a oaselor și fragmentelor osoase pe saci care

să permită reconstituirea și păstrarea scheletului. Am decis depozitarea


separată a craniilor în cutii notate cu același număr ca și sacul unde a fost

depozitat restul scheletului. Ridicarea, identificarea și atribuirea s-a făcut

ținând seama de așezarea în straturi a scheletelor. Când din cauza tasării sau

deteriorării osemintelor atribuirea nu a putut fi realizată, oasele ridicate au

fost așezate în saci cu fragmente osoase și oase neatribuite, inscripționați și

datați.

Oasele și fragmentele osoase corespunzând celor 3 cranii ridicate

anterior datei de 5 noiembrie 2010 de echipa de arheologi s-au depozitat în

saci completați ulterior;

– fixarea obiectelor descoperite prin fotografiere și filmare in situ și

ambalarea lor separat de fragmentele osoase, cu indicarea locului și poziției în

care au fost găsite, pe etichetă, în pungi de plastic transparent tip zip-lock, cu

atribuirea sui generis a acestora, în raport de pozițiile particulare în care au

fost găsite, victimelor pe lângă care au fost descoperite;

– filmarea și fotografierea la lumina naturală, în plan general sau

detaliu;

– mutarea pământului rezultat la efectuarea activităților de extragere,

analizarea și verificarea manuală pentru a se identifica orice alte obiecte de

dimensiuni mai mici;

– asigurarea mijloacelor adecvate de transport la și de la fața locului;

– desenarea schiței dispunerii elementelor de muniție descoperite în

interiorul și în afara gropii,

– ridicarea și ambalarea separată a elementelor de muniție și

distrugerea celor periculoase;

– stocarea materialelor foto-video;

– discutarea zilnică în colectivul de anchetă a evoluției zilnice a

cercetării, pentru ca toți cei implicați să fie informați cu privire la mersul

anchetei, informările având loc de regulă la finalul fiecărei zile de lucru;

– documentarea istorică și tehnico-științifică.

Pentru realizarea cercetărilor, în perioada 8-10 noiembrie 2010 au

continuat lucrările de asanare a zonei de elementele de muniție prezente în

zonă, făcute de către lucrătorii Inspectoratului pentru Situații de Urgență Iași,

sub supravegherea procurorilor militari. Măsura a fost aplicată într-un

perimetru de siguranță de formă circulară cu raza de 30 m în jurul locului

săpăturilor și, prin sondaj, până la circa 500 m distanță, deoarece în zonă au

avut loc operațiuni militare în timpul celui de-al Doilea Război Mondial.

Până la 5 noiembrie 2010, în jurul zonei de săpătură, la distanțe

variind între 0,5-500 m distanță, echipa de cercetare a descoperit 138 cartușe

calibru 7,92 mm, două bombe de aruncător calibru 82 mm, 3 grenade Kisser,

o grenadă antitanc cu tromblon, 30 stabilizatoare proiectil de aruncător calibru

120 Irinel Rotariu

82 mm, 1 tub proiectil de artilerie calibru 57 mm, 6 tuburi cartuș calibru

7,92 mm, iar între 6-10 noiembrie 2010 au fost descoperite 241 schije de

bombe și alte proiectile de artilerie, 8 tuburi cartuș 7,92 mm, 3 stabilizatoare

proiectil de aruncător.

Prezența acestei cantități de muniție la fața locului ar fi putut pune în

mare pericol echipa de cercetare, motiv pentru care măsura a fost absolut

necesară. În aceeași perioadă, tot din motive de siguranță am dispus

distrugerea muniției active.

A fost necesară și s-a realizat apoi stabilirea perimetrului de cercetare,

a căilor de acces în zonă și s-a instituit un dispozitiv de pază permanentă a

perimetrului, cu efective de lucrători din cadrul Inspectoratului Județean de

Jandarmi Iași. Militarii jandarmi, buni profesioniști, au rămas permanent la

fața locului în pădure, în schimburi, până la finalizarea cercetărilor, la

22 noiembrie 2010.

După înrăutățirea condițiilor meteo – de la 5 noiembrie 2010 –, locul

săpăturilor a fost protejat cu o prelată cauciucată, iar de la 12 noiembrie 2010,

cu un cort militar, precum și cu un șanț pentru drenarea apei pluviale. Nu am

neglijat nici asigurarea măsurilor de transport corespunzătoare, accesul la

locul faptei făcându-se pe un drum de pădure, fie cu autoturismele din dotarea

unității, fie folosind camioane militare.

Cercetarea în amănunt a locului faptei

Partea cea mai importantă a anchetei a fost cercetarea locului faptei,

activitate care a însemnat adunarea probelor care au fundamentat în final

soluția în cauză.

La data de 5 noiembrie 2010 am ridicat de la reprezentanții Facultății

de Istorie a Universității „A.I. Cuza” Iași 3 saci cu resturi umane, dintre care

5 fragmente de craniu și un craniu întreg, 3 femururi, 4 oase ale mâinii, o

mandibulă, un maxilar, vertebre, alte fragmente mici de oase, descoperite

între 27 octombrie - 5 noiembrie 2010. La 6 noiembrie 2010 am ridicat de la

reprezentanții Institutul Național pentru Studierea Holocaustului din România

„Elie Wiesel” elemente de muniție și bunuri: 4 tuburi cartuș, un glonț, o

lamelă muniție, un ceas de buzunar de culoare galbenă, nasturi, fragmente de

fermoar, descoperite între 27 octombrie - 5 noiembrie 2010, înainte de

implicarea Parchetului Militar de pe lângă Tribunalul Militar Iași în cercetări,

în caseta 1, la adâncimi cuprinse între 0,25-1 m în sol.

Cercetarea locului faptei a avut loc propriu-zis în perioada

9-22 noiembrie 2010. Echipa de cercetare, alcătuită din cei 2 procurori

militari care se deplasau alternativ la cercetare, câte unul pe zi, a fost

completată cu dr. Simona Ionescu și dr. Mihaela Năstase, medici legiști din


cadrul Institutului de Medicină Legală Iași, tehnicieni criminaliști din cadrul

Inspectoratul Județean de Poliție Iași, pirotehniști din cadrul Inspectoratului

pentru Situații de Urgență Iași, la care s-au adăugat specialiștii arheologi și

reprezentanta Institutului Național pentru Studierea Holocaustului din

România „Elie Wiesel”, Elisabeth Ungureanu, care participaseră deja la

săpături în faza inițială3.

Concret, echipa se deplasa zilnic la locul faptei, la ora 8.00 deschidea

cortul și începea decaparea terenului folosind unelte arheologice, sub

îndrumarea extrem de competentă a dr. Neculai Bolohan4. Tehnicianul

criminalist filma permanent activitatea. Oasele și obiectele descoperite erau

fotografiate la locul unde se aflau, apoi, după ridicare, erau examinate de

medicul legist și de procuror pentru descoperirea urmelor de violență și

identificarea osului. Dacă asemenea urme se descopereau, erau măsurate și

fotografiate, apoi ambalate. Procurorul criminalist consemna cele descoperite

în agenda de lucru, în vederea redactării procesului-verbal de cercetare a

locului faptei. Pe măsură ce groapa se adâncea, era verificată cu detectorul de

metale de specialistul pirotehnist de serviciu în ziua respectivă. Acesta

verifica și pământul scos din groapă înainte de trecerea prin ciur.

Obiectele descoperite cu această ocazie erau de asemenea fotografiate,

inventariate și ambalate. Activitatea dura până la ora 16.00, după care echipa

se deplasa la sediul Parchetului Militar de pe lângă Tribunalul Militar Iași,

unde se depozitau oasele și obiectele descoperite. Aici procurorul militar

planificat în teren în ziua respectivă prezenta prim procurorului militar și

procurorului care urma să meargă pe teren a doua zi stadiul săpăturilor, se

revedeau fotografiile obiectelor, se reanalizau ipotezele de anchetă, se

discutau necesitățile de lucru pentru ziua următoare, se luau măsurile

3 Echipa completă de cercetare a fost alcătuită din : procurori militari: Irinel Rotariu,

Gheorghe Prelipcean, Silviu Chifan, Liviu Pînzariu, Vasile-Catrinel Chirilă Macovei – ultimii

doi înlocuind procurorii desemnați pentru cercetare, când nu au putut participa la cercetare;

arheologi: lector dr. Neculai Bolohan, masterand Sebastian Drob, masterand Tudor

Mandache, doctorand Ion Stoian, masterand Alexandru Gafincu – Facultatea de Istorie a

Universității ”Al.I. Cuza” Iași; medici legiști: dr. Simona Ionescu, dr. Mihaela Năstase;

specialiști pirotehniști: m. mil. David Catană, plt. Ştefan Gheorghe Petrăraşu, plt. Bogdan

Ioniță – Inspectoratul Județean pentru Situații de Urgență ”Mihail Gr. Sturdza” Iași;

tehnicieni criminalişti: inspect. pr. Dan Panțîru, ag. şef Mihai Dânceanu, ag. şef Constantin

Apetrei, ag. şef princ. Mihai Bîrsan – Inspectoratul Județean de Poliție Iași; martor asistent

Elisabeth Ungureanu – Institutul Național pentru Studierea Holocaustului din România „Elie

Wiesel”. 4 Aportul d-lui lector dr. Neculai Bolohan la buna desfăşurare a cercetării a fost

esențial, grija sa pentru detalii şi atenția în extragerea osemintelor şi obiectelor fiind atât

pentru noi, cât şi pentru ceilalți membri ai echipei un model.

122 Irinel Rotariu

organizatorice necesare. În paralel, ceilalți procurori audiau martorii

identificați, pentru a stabili cele întâmplate și pe cale testimonială.

Pe măsură ce materialul probatoriu era adunat, am procedat la

stabilirea versiunilor de lucru; spre finalul cercetărilor am încercat și

identificarea făptuitorilor sau a unor martori în viață din Regimentul 6

Vânători, militari activi în timpul celui de-Al Doilea Război Mondial.

Pe tot parcursul cercetărilor am desfășurat o intensă activitate de

documentare bibliografică, cercetări de arhivă și istoriografie cu privire la

desfășurarea unor operațiuni militare în Iași și zonele limitrofe în timpul celui

de-Al Doilea Război Mondial, documentare în materia geneticii

medico-legale, activități în care am fost puternic sprijinit de dr. Adrian

Cioflâncă și dr. Simona Ionescu. De la 10 noiembrie 2010 m-am ocupat și de

examinarea legislației române și internaționale cu privire la problematica

incriminării crimelor de război.

Activitatea de cercetare la fața locului s-a desfășurat în punctul numit

„Valea Climoaiei” din Pădurea Popricani, situat pe raza Ocolului Silvic Iași,

Cantonul 8 Vânători – pădurea având ca vecinătăți satele Cuza Vodă, Vulturi,

Cârlig, aparținând comunei Popricani, loc cunoscut și sub denumirea de

„Mormântul Jidanului”. Pădurea de foioase este alcătuită din speciile stejar,

cireș, nuc de aproximativ 40-50 ani și subarboret spontan.

La fața locului s-au realizat gropi denumite convențional casetele 1, 2,

3 și 4, oasele și obiectele descoperite fiind extrase exclusiv din caseta 1.

1. Locul faptei la 5 noiembrie 2010

Cercetarea efectuată după securizarea zonei a dus la descoperirea, în

afara resturilor osoase descoperite până la 5 noiembrie 2010, a unor oseminte


umane dispuse în conexiune anatomică, pe straturi, în caseta 1, pe o suprafață

de formă aproximativ circulară, cu raza de circa 2 m.

Între 10 și 16 noiembrie 2010 au fost descoperite, odată cu oasele

ridicate și printre acestea, câteva obiecte – nasturi metalici, nasturi de plastic,

nasturi de sidef mari și mici, catarame, fragmente de piele de încălțăminte sau

curea, un pieptene, o sticlă de parfum, un capac de plastic de culoare roșie.

La 16 noiembrie 2010, în zona din centrul casetei, mai ales începând

cu adâncimea de circa 1,03 m, numărul obiectelor de acest tip descoperite

printre oase a crescut, până la 18 noiembrie 2010 când a fost atinsă adâncimea

maximă a gropii5. Printre resturile de oase și obiectele ridicate a fost

identificat și un glonț calibru 7,92 mm, deformat, aflat la o adâncime cuprinsă

între 0,95-1,10 m. Acesta a fost găsit în pământul de umplutură excavat din

caseta 1, care după ce era extras prin șpăcluire, era verificat prin trecerea prin

ciur, tocmai spre a se descoperi obiectele de mici dimensiuni. Asemenea

bunuri și obiecte au mai fost descoperite și în perioada 17-19 noiembrie 2010,

până la adâncimea de 1,21 m.

Semnificativă pentru anchetă a fost mai ales descoperirea următoarelor

obiecte, majoritatea metalice și relativ grele, care a permis formularea sau

consolidarea unor concluzii cu privire la faptele petrecute cu peste 70 de ani

în urmă:

– un briceag cu lama ruptă, găsit în poziție deschis la 17 noiembrie

2010 la adâncimea de 1,16 m;

– o lucrare protetică găsită în aceeași zi, la adâncimea de

1.04 m – femur al cărui cap este protezat cu un material metalic oxidabil,

încastrat la momentul descoperirii în corpul osului – pe linia proximală a

reflexiei capsulare sau linia intertrochaterică – și păstrat ca atare. Alături de

acesta a fost descoperită o piesă metalică cu nituri și care părea a fi alcătuită

din același tip de material metalic oxidabil și cu același grad de oxidare ca și

piesa metalică din interiorul osului;

– 51 de mărgele găsite în 16 și 17 noiembrie 2010, la adâncimea de

1,14 m;

– un medalion și un cercel cu piatră roșie, găsite la 17 noiembrie 2010

la adâncimea de 1,14 m;

– fragment metalic – glonț deformat, găsit la adâncimea de 1,10 m, la

18 noiembrie 2010;

– două lucrări protetice dentare – la craniile notate convențional M 15

și M 16, dentiția de pe cele două mandibule fiind acoperită cu proteze de

metal de culoare galbenă și respectiv de culoare albă;

5 În mod firesc, odată cu descopunerea materialului biologic, sub acțiunea forței

gravitaționale obiectele metalice se deplasează printre oase spre fundul gropii.

124 Irinel Rotariu

– fragmente de tălpi de încălțăminte de copii și adulți;

– un inel legat împreună cu 2 cercei de culoare galbenă, din pământul

de umplutură din fundul gropii – de la 1,21 m adâncime6.

În caseta 1 nu s-au descoperit alte urme de muniție sau materiale

militare.

Foto.2 Aspect de la cercetarea locului faptei.

Ipotezele de lucru Coroborarea declarațiilor martorilor cu analiza oaselor, obiectelor,

fotografiilor, filmelor și schiței locului faptei a indicat următoarele date

esențiale de la care am pornit, apoi, la construirea ipotezelor de lucru:

– existau mai multe cadavre umane pe o suprafață redusă;

– majoritatea oaselor scheletelor erau dispuse stratificat în conexiune

anatomică;

– orientarea scheletelor era majoritar cu capul spre exteriorul gropii și

picioarele spre interior;

– majoritatea obiectelor, mai ales acelea mai grele, au fost descoperite

în partea inferioară a gropii.

6 Alături de obiectele ridicate înainte de implicarea noastră în cercetări: 4 tuburi

cartuş, un glonț, o lamelă muniție, un ceas de buzunar de culoare galbenă – element important

care ne-a oferit informații interesante după efectuarea unei constatări

tehnico-ştiințifice – nasturi, fragmente de fermoar, toate descoperite între

27 octombrie-5 noiembrie 2010 în caseta 1, la adâncimi cuprinse între 0,25-1 m în sol.


Descoperirea acestor obiecte și oase omenești a impus formularea unor

versiuni de anchetă, adică a unor explicații posibile privind victimele și

circumstanțele în care acestea au decedat și au fost aduse la fața locului:

1. victimele sunt persoane de etnie evreiasca asasinați în timpul

pogromului de la Iași din perioada 28/29 iunie 1941, fie îngropați în pădure,

fie uciși la fața locului. Ipoteza s-a impus ca primă versiune de anchetă din

colaborarea cu reprezentanții Ministerului Culturii – Institutul Național pentru

Studierea Holocaustului din România „Elie Wiesel”.

2. victimele sunt militari uciși în timpul celui de-Al Doilea Război

Mondial,

3. victimele sunt mai vechi, dinaintea celui de-Al Doilea Război

Mondial.

Foto.3 Obiect de porțelan găsit printre oase, 10 noiembrie 2010.

Expertize și constatări tehnico-științifice

Expertiza medico-legală. În vederea stabilirii caracteristicilor

antropologice și genetice ale persoanelor decedate (apartenența la un profil

genetic populațional) și ale urmelor de violență existente, ale mecanismului de

producere a decesului, am dispus o constatare medico-legală antropologică și

genetică efectuată de Institutul de Medicină Legală Iași și Institutul Național

de Medicină Legală ”Mina Minovici” București, experți dr. Simona Ionescu și

126 Irinel Rotariu

respectiv dr. Ligia Bărbării, care a indicat că oasele ridicate de la fața locului

sunt majoritar de natură umană și câteva de natură animală.

Cele umane proveneau de la 36 persoane: 15 bărbați cu vârste cuprinse

între: 17-19 ani – 1, 19-24 ani – 1, 18-20 ani – 1, 30-40 de ani – 1, 40-50 de

ani – 1, 45-60 de ani – 1, 50-70 de ani – 5, 60-70 de ani – 2, 70-80 de ani – 2,

9 femei cu vârste între: 20-25 de ani – 1, 17-19 ani – 1, 25-30 de ani – 2,

30-40 de ani – 2, 35-45 de ani – 1, 50-70 de ani – 1, 60-80 de ani – 1,

12 copii/tineri cu vârstele: 2-3 ani – 1, 6-7 ani – 1, 7-8 ani – 2, 10-12 ani – 2,

12-14 ani – 2, 13-15 ani – 2, 15-16 ani – 2.

Leziunile de violență constatate au fost:

1. fractură cominutivă în treimea superioară a unui humerus stâng – os

provenit cel mai probabil de la o persoană de sex feminin cu vârsta cuprinsă

între 50 și 70 de ani, posibil produsă prin acțiunea unui glonț;

2. înfundarea osului parietal dreapta (os provenit cel mai probabil de la

o persoană de sex masculin cu vârsta cuprinsă între 50 și 70 de ani), cu

diametrul de aproximativ 1 cm, de la care pornesc patru traiecte de fractură,

unul orientat transversal spre linia mediană, altul orientat ușor oblic anterior și

median, altul orientat oblic anterior și lateral și altul orientat oblic posterior și

lateral, toate produse, posibil, prin lovire cu un corp dur, cu suprafața

circulară și cu diametrul de aproximativ 1 cm;

3. fractură posibil cominutivă în treimea superioară a unui humerus

drept și o fractură cominutivă în treimea superioară a unei tibii stângi, cu

caractere masculine;

4. o lipsă de substanță osoasă fusiformă, cu lungimea de 1,4 cm și

lățimea de 0,4 cm, cu capetele ascuțite, continuate cu câte o mică fisură de

0,3 mm, având axul mare orientat oblic anterior și median, situată pe suprafața

osului parietal stâng – os provenit cel mai probabil de la o persoană de sex

masculin cu vârsta de peste 70 de ani–, paramedian, a fost produsă prin lovire

cu un corp înțepător-tăietor, cu două tăișuri;

5. secțiunile în plan aproximativ orizontal a vârfului mastoidei stângi

și în plan oblic de jos în sus și din posterior spre anterior a ramului vertical

mandibular sub capul mandibular – provenite cel mai probabil de la o

persoană de sex masculin cu vârsta cuprinsă între 60 și 70 de ani – au fost

produse posibil cu un obiect tăietor;

6. lipsa de substanță osoasă de forma unui trunchi de con, cu baza

mare spre exterior având diametrul de 1,2 cm, iar baza mică în dreptul tăbliei

interne, cu diametrul de 0,2 cm, situată pe osul parietal drept, la 2 cm

paramedian, în treimea posterioară a unui craniu, a putut fi produsă cel mai

probabil prin acțiunea unei schije imediat înainte de deces sau postmortem;


7. lipsa de substanță osoasă în formă de șanț cu traiect

antero-posterior, cu vârful bifurcat și cu lungimea de aproximativ un 1,3 cm,

având capătul posterior în dreptul tăbliei interne, unde corespunde unui

orificiu cu dimensiuni de 0,2/0,1 cm, situată pe osul occipital, la 1 cm sub

sutura lambdoidă și în dreptul porțiunii mediane a acesteia, a putut fi produsă

cel mai probabil prin acțiunea unei schije imediat înainte de deces sau

postmortem.

O parte din victime au prezentat urme de tratament medical:

osteosinteza metalică a unei fracturi pertrohanteriene neconsolidate

produsă la nivelul unui femur drept, cu caractere sexuale masculine. Nu au

existat elemente antropologice pentru stabilirea vârstei persoanei de la care

provine această parte de schelet, cel mai probabil fragmentul metalic cu

nituri nu făcea parte din aceeași lucrare protetică; 2 lucrări dentare

protetice: cea metalică de culoare albă provenea de la o persoană de sex

masculin cu vârsta cuprinsă între 40 și 50 de ani; profilul biologic al

persoanei căreia i-a aparținut cealaltă lucrare dentară – de culoare

gălbuie – nu a putut fi stabilit.

Tehnicile operatorii folosite și perioada de timp în care au fost

executate nu au putut fi precizate. Oricum, protezarea metalică a danturii și

trohaterului ne-au indicat în mod firesc secolul 20 drept interval temporal

al efectuării intervențiilor.

Caracteristicile antropologice ale oaselor au permis stabilirea afinității

populaționale către grupul major europoid, fără a fi posibilă precizarea unui

subgrup populațional.

Stabilirea afinității populaționale pe seama profilului genetic a pus în

evidență același grup populațional eurasiatic – probabilitate de 99,1% –,

materialul genetic fiind parțial deteriorat din cauza trecerii timpului7.

S-a stabilit că leziunile constatate nu au produs ele însele moartea

victimelor, iar vechimea rămășițelor umane a fost apreciată de expert la

minimum treizeci de ani înainte de data găsirii lor.

Fracturile cominutive ale oaselor de mare

rezistență – 2 humerusuri, 3 oase parietale – și leziunile produse cu

obiecte tăietoare în zona gâtului – mandibulă și maxilar – au indicat

decesul unui grup de persoane (bărbați și femei, adulți și copii/tineri de

rasă europoidă) într-un context extrem de violent, în care s-au folosit atât

7 Decodificarea genomului uman şi cercetările avansate în domeniul geneticii umane

au permis în prezent realizarea unei hărți genetice a populațiilor de pe glob. Această evoluție

poate fi de folos în cercetarea criminalistică, mai ales în cauzele cu victime neidentificate. A

se vedea site-ul www.hapmap.org (accesat la 2 septembrie 2019).

128 Irinel Rotariu

arme albe cât și arme de foc, în urmă cu minimum 30 de ani anterior

anului 2010.

O parte dintre victime beneficiau de condiții materiale bune și de

un nivel cultural relativ ridicat, care le-au permis aplicarea

tratamentelor stomatologice și chirurgicale moderne, de calitate, ale

căror urme au fost descoperite. Pentru aceeași ipoteză au pledat și unele

obiecte de podoabă găsite asupra victimelor – inel, cercei, ceas, pieptene,

portțigaret.

Prezența unui grup de persoane de vârste atât de variate, mai ales

a unor copii/sugari, a indicat aducerea acestora la fața locului, fie în

viață, fie uciși. Descoperirea obiectelor aflate fără dubiu asupra

lor – pieptene, bijuterii, ceas – a pledat pentru varianta uciderii

victimelor la fața locului.

Cum obiectele au rămas asupra victimelor, este mult mai probabil

că acțiunea de ucidere s-a produs la fața locului, după care victimele au

fost aruncate sau așezate în groapa comună imediat după moarte și fără

a mai fi percheziționate și jefuite.

Constatarea balistică

Numeroasele elemente de muniție descoperite la fața locului, atât

active cât și inactive, au impus necesitatea efectuării unei constatări

tehnico-științifice balistice, care să indice natura fragmentelor metalice, tipul,

calibrul, vechimea acestora, fabricantul muniției. Aceasta s-a limitat la

elementele găsite în interiorul casetelor, pe sau în sol, precum și a muniției

găsite în imediata apropiere a casetelor, celelalte elemente fiind identificate

vizual de pirotehniști.

Constatarea balistică dispusă în cauză a relevat următoarele:

– un singur tub de cartuș identificat la 9 noiembrie 2010, la 5,60 m

distanță de caseta 1, era de fabricație U.R.S.S., calibru 7,62 mm, din anul

1943. Tipul de armă cu care a fost tras nu s-a putut stabili;

– tuburile de cartușe ridicate proveneau de la muniție militară

românească, calibru 7,62x57 mm, fabricate în perioada 1937-1943, folosite

pentru puști ZB fabricate în Cehoslovacia;

– 3 gloanțe deteriorate ridicate din groapă proveneau de la muniție

militară, dar din cauza stării de degradare nu au putut fi stabilite

caracteristicile balistice. Din același motiv nu s-a putut stabili dacă urmele de

pe tuburile percutate găsite în apropierea gropilor provin de la aceeași armă

sau nu.

Ministerul Apărării Naționale a comunicat că muniția inscripționată

PA/PA(D)/CMC a fost folosită pentru arme aflate în dotarea Armatei


Române: pentru pușca ZB model 1924, pușca mitralieră ZB model 1930,

mitraliera ZB53 model 1937, pușca Mauser model 1898, pușca mitralieră

Machinengewehr 34 fabricată în Germania, toate de calibru 7,92 mm8.

Coroborarea datelor balistice menționate cu observațiile făcute la fața

locului și cu cercetarea istorică a indicat o varietate mare de elemente de

muniție de infanterie și artilerie de diferite tipuri, folosită cel mai probabil în

iunie-august 1944, când în zonă a avut loc înaintarea armatei sovietice aflate

în ofensivă pe teritoriul României. Edificator în acest sens este faptul că

bombele de aruncător calibru 82 mm sunt fabricate sub licență U.R.S.S. în

România din anul 1960, anterior acestui an ele neputând proveni decât din

perioada celui de-Al Doilea Război Mondial.

Am mai stabilit, de asemenea, că în afara acestor operațiuni de luptă,

în anul 1940 în pădurea Vulturi a avut punctul de comandă Regimentul 6

Vânători din cadrul Diviziei 14 infanterie, precum și diferite subunități ale

acestuia, precum și Regimentul 29 artilerie.

Nu s-a putut stabili dacă muniția examinată a fost sau nu folosită la

uciderea persoanelor menționate.

Numărul total de gloanțe găsite a fost de 4.

Constatarea criminalistică.

Descoperirea unor obiecte metalice a impus, de asemenea, examinarea

criminalistică a acestora, spre a se stabili tipurile de urme descoperite pe

acestea, natura lor, fabricantul/proveniența, materialele din care sunt făcute și

perioada manufacturării, date despre proprietari.

Au fost examinate:

1. ceasul de buzunar din metal de culoare galbenă cu fragment de

lănțișor, găsit la adâncimea de 1,09 m, în 9 noiembrie 2010;

2. fermoarul găsit în caseta 1, la adâncimea de 0,96 m, în zona

coloanei vertebrale a lui M109, în 5 noiembrie 2010;

3. un briceag deschis, cu lama ruptă, la 0,95 m adâncime, în

17 noiembrie 2010;

4. un medalion de formă ovoidală, din metal de culoare galbenă, situat

la baza vertebrelor cervicale ale lui M.28, la adâncimea de 1,14 m, în

17 noiembrie 2010;

8 A se vedea „Înzestrarea Armatei”, vol. 2, p. 87-89, 101, Editura Centrul Tehnic

Editorial al Armatei, Bucureşti, 2008, sub redacția Statul Major General – Serviciul Istoric al

Armatei. 9 Cu majuscula M au fost notate convenționale scheletele ridicate la cercetarea la fața

locului.

130 Irinel Rotariu

5. un cercel din metal de culoare galbenă, cu piatră de culoare roșie,

găsit la adâncimea de 1,14 m, în 17 noiembrie 2010;

6. un cercel metalic mic scos din zona centrală – fundul gropii, de la

adâncimea de 0,99 m, la 17 noiembrie 2010;

7. o cheie metalică scoasă de la adâncimea de 0,99 m, zona M23;

8. un inel, legat cu 2 cercei de culoare galbenă – identificați în

pământul de umplutură –, din ultima găleată de pământ de pe fundul gropii, la

18 noiembrie 2010.

Constatarea criminalistică efectuată în cauză în cadrul Serviciului

Criminalistic al Inspectoratului Județean de Poliție a permis stabilirea

următoarelor date:

1. ceasul purta marca „Perret et Fils Genève” și numărul de serie

208975. Pe veriga mare a lanțului acestuia au fost identificate inscripții care la

examinarea fotomicoroscopică s-au dovedit a fi litere scrise cu caractere

slavone moderne. Proba a fost coroborată cu declarația unui expert audiat în

cauză, care a examinat și identificat o parte din aceste litere ca fiind literele

„O”, „MAR”, „B”(V) „KAN”, pe o față a verigii, și literele „O” „V”, pe

cealaltă față.

Cercetarea resurselor Internet a indicat faptul că succesoarea firmei

producătoare – care nu mai există în prezent sub această denumire – ar putea

fi S.C. Universal-Genève S.A. Elveția10;

Foto 4, 5, 6 Ceas din metal galben, descoperit la 3 noiembrie 2010, la

extragere, curățare și după deschidere

10 A se vedea site-ul www.universalgeneve.ch (accesat la 2 septembrie 2019). Perret

este o familie de manufacturieri elvețiană, a căror activitate de producție de ceasuri a început

la a doua jumătate a secolului 19. Am identificat pe două site-uri de specialitate două ceasuri

de buzunar cu o siglă similară – scut încadrat de frunze şi flori de forme diferite –, fabricate în

jurul anului 1890. Numele mărcii fabricantului diferă.


Foto.7. Inscripție cu litere chirilice

2. unele dintre obiecte sunt fragmente de fermoar metalic, pe mânerul

căruia a fost identificat grupul de cifre 33. Cum fermoarele metalice au intrat

în producția de masă după 1920, indicația temporală nu a intrat în contradicție

cu cea oferită de muniție și de celelelte obiecte. Cifra marcată pe mâner indică

de regulă lungimea fermoarului, de unde am dedus că acesta era de la o rochie

sau bluză11 de femeie;

3. briceagul găsit deschis nu a oferit indicații de timp sau manufactură.

Faptul că a fost deschis ne-a indicat o situație tensionată în care se afla

posesorul și susține ipoteza neefectuării percheziției corporale;

11 A se vedea site-ul http://www.madehow.com/Volume-1/Zipper.html (accesat la

3 septembrie 2019).

132 Irinel Rotariu

4. un fragment metalic reprezintă un glonț. Nu s-au stabilit parametrii

balistici, din cauza stării de degradare;

5. pe o parte dintre cercei au fost identificate cifre și numere: 56AB,

6AB, A, T M6, x12;

6. cheia metalică nu a putut oferi indicații de proveniență;

7. niciunul dintre obiecte nu prezintă deformări care să indice urme de

violență.

Cum o parte dintre cercei erau bijuterii mici, de copil, descoperirea

acestora s-a coroborat cu stabilirea pe cale medico-legală a existenței printre

victime a unor femei tinere/fetițe la fața locului, precum și ipoteza

neefectuării percheziției nici înainte, nici după deces.

Descoperirea bijuteriilor a venit în sprijinul ipotezei că persoanele

găsite la fața locului aveau posibilități materiale deosebite. Indicațiile slavone

ale ceasului din metal galben pot conduce fie la ipoteza că proprietarul era din

Basarabia, fie că primise obiectul de acolo.

Proba a fost coroborată cu cercetarea istorică, context în care am

constatat descoperirea unor obiecte similare în anul 1945, când Comitetul de

acțiune pentru deshumarea evreilor căzuți în iunie 1941 a ridicat mai multe

bijuterii de la cadavrele descoperite în gropile comune la Stânca Roznovanu,

județul Iași.

Declarațiile martorilor

În cauză au fost identificate și audiate ca martori următoarele

persoane:

1. B. I. Din depoziția sa rezultă că în vara anului 1941, în iunie sau

iulie, timp de mai multe zile, în timp ce se afla în pădurea Vulturi, a observat

cum mai multe persoane (bărbați, femei, copii, tineri și bătrâni) au fost aduse

în viață în pădurea Cârlig, spre locul numit Valea Climoaei, de unde a auzit

apoi focuri de armă. Martorul indică și faptul că persoanele respective erau

etnici evrei – după vorbă – și mai precizează că în pădurea respectivă,

începând cu luna mai a anului 1941, armatele română și germană aveau

montate corturi. Acest ultim aspect se coroborează cu relațiile comunicate

de Ministerul Apărării Naționale. Martorul a mai precizat că după mutarea

frontului, s-a jucat cu copiii în locul unde erau gropile comune și a confirmat

locul găsirii osemintelor, iar din auzite, crede că persoanele împușcate în

pădure sunt evrei din Iași.

12 Marcajul AB (aurora borealis) pentru bijuterii a intrat în standard după 1950 când

Swarovski a introdus în fabricație pietrele prețioase iridiscente, astfel că în acest caz, grupul

de litere respectiv indică marca fabricantului.


2. M.E.V. a declarat că într-o zi din vara anului 1941, în timp ce

păștea vacile pădurarului din pădurea Vulturi, a văzut cum militarii au adus un

grup de bărbați, femei și copii în viață. 4 bărbați au fost puși de militari să

sape o groapă, apoi ceilalți au fost așezați pe marginea gropii, în poziție

șezând, și împușcați de la spate. După fiecare rând de victime, cei 4 bărbați

care săpaseră groapa intrau înăuntru și așezau victimele. Cele îmbrăcate mai

bine ar fi fost dezbrăcate, iar hainele luate de un cetățean din satul Cuza Vodă

care le-a dat săracilor din sat. Martorul a precizat că militarii care au comis

faptele erau români, deoarece purtau uniforme kaki și erau înarmați cu arme

model ZB. Aspectul se coroborează cu datele balistice și relațiile

comunicate de Ministerul Apărării Naționale. Martorul a precizat că

2 militari, crezând că este evreu, l-au luat la fața locului și apoi a mers cu ei

până la canton, unde soția pădurarului a confirmat că este român. De aici au

mers în satul Cuza Vodă, unde alt sătean le-a confirmat același lucru.

Martorul precizează că, deși nu a mai auzit focuri de armă crede că în zonă

mai era o a doua groapă.

3. T.N. a relatat că în 1941 se juca prin pădure și a văzut cum mai

mulți bărbați, femei și copii au fost împușcați în zona Valea Climoaei și

îngropați acolo. Martora arată că unii nu muriseră pe loc și a doua zi din zonă

se mai auzeau gemete, precum și faptul că o femeie însărcinată a fost

înjunghiată cu baioneta de un militar. Ulterior a aflat că persoanele ucise erau

evrei.

4. V.C. a arătat că avea 7 ani și păștea animalele în apropierea

ogoarelor de lângă pădurea Cârlig când a observat 80-100 de

oameni – bărbați, femei, copii – conduși de militari în uniforme kaki

/maronii spre zona Valea Climoaei. Apoi a aflat de la alte persoane că o

tânără care a fugit din convoi a fost împușcată și îngropată în câmp, ulterior

văzând groapa respectivă, precum și groapa din pădure unde ar fi fost

îngropați evreii împușcați.

5. V.V. a arătat că în vara anului 1941, fiind în vârstă de 13 ani, în

timp ce păștea vitele în pădurea Cârlig s-a întâlnit cu Moraru Enache Vasile

care i-a povestit că a asistat la împușcarea unor evrei în pădure, iar când au

vrut să meargă la fața locului au fost opriți de un grup de militari. În aceeași

zi, în timp ce era la liziera pădurii, s-a întâlnit cu o femeie căreia i-a adus apoi

ceva de mâncare de acasă, dar nu a mai găsit-o, bănuind că a fost împușcată.

Martorul confirmă existența trupelor române și germane în zonă.

6. G.D. a arătat că păștea animalele în pădure și a văzut cum militarii

români și germani însoțeau persoane civile în pădure și apoi a auzit focuri de

armă.

134 Irinel Rotariu

7. P.H. a declarat că în vara anului 1941, în timp ce se afla pe raza

satului Cuza Vodă, comuna Popricani, a văzut cum un grup de bărbați, femei

și copii erau însoțiți de militari în haine kaki dinspre satul Cârpiți spre satul

Cuza Vodă, în pădurea Cârlig. Ulterior a aflat de la cetățenii din sat că aceștia

erau evrei din Basarabia (Chișinău) care s-ar fi aliat cu armata rusă, motiv

pentru care au fost uciși în pădure. Ulterior a aflat că și cetățeni evrei din Iași

au fost aduși și uciși în pădure, dar nu cunoaște amănunte.

8. M.C. a declarat că a văzut cum un grup de evrei însoțiți de militari a

intrat în pădure, dar știe din auzite că au fot împușcați. Martorul arată că a

văzut o tânără împușcată la marginea pădurii de lângă ogor. Aspectul se

coroborează parțial cu declarația dată în același sens de martorii T.N. și total

cu a martorului V.C..

9. S.M., D.C. și B. L. au arătat că știu din auzite despre faptul că în

zona Valea Climoaei au fost dezbrăcați, împușcați și îngropați evrei – bărbați,

femei, copii. B.L. precizează prezența comandamentului unor trupe în

pădure – confirmare testimonială a prezenței comandamentului Regimentului

16 Vânători – și existența a 2 gropi comune acolo, precum și faptul că în

împrejurările respective au fost ucise prin împușcare 2 fetițe. Aceasta mai

precizează că victimele erau din Iași.

Probele testimoniale susțin în mod evident faptul că victimele au fost

de etnie evreiască, fie cetățeni români, fie din Basarabia.

Localizarea în timp a faptei, după depozițiile martorilor, este situată

imediat după declanșarea ofensivei împotriva armatei sovietice, în luna iunie

1941. Despre identitatea făptuitorilor, declarațiile indică militari români și, în

raport cu unele declarații care indicau culoarea brună a uniformelor, germani

(SS).

Contextul istoric intern și internațional

Localizarea temporală a faptelor în vara anului 1941 a făcut necesară

analiza de ordin istoric, politic și militar, care să proiecteze fapta, dar și pe

cititor în contextul epocii.

La 6 septembrie 1940, generalul Ion Antonescu ajungea la putere în

contextul incapacității cronice a reprezentantului dinastiei de

Hohenzollern-Sigmarigen, Carol al II-lea, de a conduce eficient Statul în

contextul politico-militar al epocii.

Instaurarea dictaturii regale în iunie 1930 a dat o lovitură gravă

democrației constituționale a țării, a înlăturat mecanismele constituționale de

conducere a statului, a slăbit puterea partidelor politice și sistemul de relații

politice externe al României. Țara noastră nu a fost aptă a rezista expansiunii

marilor puteri ale vremii, Germania și U.R.S.S., care conveniseră deja în bună


măsură soarta unei părți a Europei prin pactul Ribbentrop-Molotov, într-un

model de acțiune politică perversă care a beneficiat de acordul mai mult sau

mai puțin tacit al celorlalte mari puteri, pattern repetat dealtfel 5 ani mai

târziu de U.R.S.S., Marea Britanie și S.U.A.

Ultimatumul sovietic din 25 iunie 1940, acceptat în Consiliul de

Coroană din 27 iunie 1940 și continuat cu acceptarea dictatului de la Viena în

Consiliul de Coroană din 30 august 1940, s-a soldat cu ocuparea Basarabiei,

în perioada 28 iunie-3 iulie, de către armata U.R.S.S. și a Transilvaniei, în

perioada 5-15 septembrie 1941, de către armata Ungariei.

În acest context dramatic pentru România, la 6 septembrie 1940 regele

Carol al II-lea de Hohenzollern-Sigmarigen a abdicat, iar generalul Ion

Antonescu a devenit conducătorul României, pe fondul susținerii acordate de

extrema dreaptă și a lipsei de implicare oficială a partidelor democratice în

actul de gruvernare.

Demersul politic ulterior al statului român a fost orientat spre

supraviețuirea țării și recuperarea teritoriilor pierdute, printr-o inversare a

direcțiilor tradiționale ale politicii externe a Statului, soluția nefericită fiind

identificată de Ion Antonescu în alianța cu Germania nazistă și țările satelit

ale acesteia.

Pe plan intern, forma de guvernare dictatorială a continuat o scurtă

perioadă prin colaborarea statului cu mișcarea legionară și apoi, pe fondul

lipsei oricărei inițiative a partidelor democratice de a-și asuma guvernarea ori

o cât de mică participare la ea, a rămas exclusiv în seama mareșalului

Ion Antonescu și a Casei sale militare și cercului de simpatizanți politici.

Măsuri represive contra unor grupuri de persoane pe plan intern

Statul român s-a alăturat politicii antisemite luate de Germania în

teritoriile controlate încă din timpul domniei lui Carol al II-lea, înaintea

venirii la putere a mareșalului Ion Antonescu, aspect pe care publicul

îndeobște îl cunoaște mai puțin. Ion Antonescu a continuat-o ulterior prin

adoptarea unor măsuri propagandistice și legislative de control social draconic

al cetățenilor de etnie evreiască13 și al țiganilor.

13 Printre măsurile luate înainte de 6 septembrie 1940, menționăm retragerea

cetățeniei române față de 225.222 de români evrei la 21 ianuarie 1938, interzicerea accesului

evreilor veniți în țară după 1918 la unele profesii, oprirea căsătoriilor între români şi evrei,

înlocuirea obligațiilor militare cu cele fiscale sau de muncă prin Decretul-lege nr. 2.650 din 8

august 1940 (publicat în Monitorul Oficial nr. 183 din 9 august 1940; a se vedea site-ul

http://legislatie.just.ro/Public/DetaliiDocument/37632, accesat la 6 septembrie 2019), urmate,

în timpul regimului Antonescu, de deposedări, naționalizări ale averilor, discriminări şi

interdicții greu de imaginat, care au continuat până la 23 august 1944.

136 Irinel Rotariu

În perioada 28-29 iunie 1941 a avut loc ceea ce istoriografia modernă

numește Pogromul de la Iași, soldat cu decesul unui număr mare de cetățeni

români de etnie evreiască.

Deoarece din declarațiile unor martori s-a stabilit că victimele sunt

evrei din Iași aduși și executați în pădure, ancheta a implicat analiza măsurilor

luate în perioada respectivă din ordinul conducătorului statului față de evrei,

în continuarea celor dispuse așa cum am arătat mai sus, sub regimul

dictatorial al lui Carol al II-lea de Hohenzollern-Sigmaringen.

Analiza dispozițiilor legale și de război a relevat o modalitate de

acțiune specifică a statului cu privire la propriii cetățeni de etnie evreiască,

care a și fost pusă în executare:

1. s-a dispus mutarea evreilor din satele și orașele mici în municipiile

reședință de județ, de la 21 iunie 1941, măsură dispusă prin ordinul

4147/21 iunie 1941 al M.A.I., transmis către Marele Stat Major, Inspectoratul

General al Jandarmeriei, Direcțiunea Generală a Poliției, prefecturi;

2. mutarea evreilor care locuiau între Prut și Siret în lagărul de la

Târgu Jiu, de la 21 iunie 1914 – același ordin. Au fost trimise spre lagăr

2 trenuri cu evrei. Din cauza condițiilor de transport absolut

inumane – căldură, lipsă de aer, apă și hrană – au murit pe drum o mare parte

dintre aceștia;

3. adunarea și gruparea evreilor din orașe în anumite cartiere,

interzicerea circulației acestora între orele 20-07/18-07 de la 30 iunie 1941;

4. luarea de ostateci dintre conducătorii comunităților evreiești, care să

fie împușcați în caz de rebeliune sau terorism – ultimele două măsuri fiind

dispuse prin ordinul 4147/21 iunie 1941, ordinul 4599/30 iunie 1941,

transmise de Ministerul Afacerilor Interne prefecturilor din Moldova,

Prefecturii Poliției Capitalei, Inspectoratului Județean al Jandarmeriei,

Direcțiunii Generale a Poliției, Prefecturilor Prahova, Buzău, Râmnicu Sărat,

Tulcea, Constanța, și prin ordinul Marelui Cartier General 196/1941,

transmise marilor unități din subordine, Inspectoratelor de Poliție și Jandarmi

Iași și Galați la 30 iunie 1941, cu adresa 206280 a Statului Major al Armatei a

IV-a;

5. efectuarea de percheziții în casele evreilor bănuiți de posesia de

arme și de pactizare cu armata sovietică – ordinul Directorului Siguranței din

Direcția Generală a Poliției către Inspectoratul Județean de Poliție Iași, din

27 iunie 194114.

În baza acestor ordine, începând cu 26 iunie 1941, dar mai ales în

noaptea de 28/29 iunie 1941, pe fondul unor bombardamente executate de

14 „Chestiunea Evreiască în documente militare Române 1941-1944”, sub redacția

O. Traşcă, Editura Institutul European, Iaşi, 2010, p. 120-121, 134-135.


armata sovietică în adâncime și a unor operațiuni care astăzi ar putea fi

calificate ca fiind de gherilă urbană (acestea din urmă fiind reale sau

provocate), foarte mulți evrei au fost luați de la domicilii și aduși la sediul

Chesturii Poliției. În 28/29 iunie 1941, o parte au fost împușcați pe străzile din

Iași, o parte au fost împușcați în curtea poliției, iar restul îmbarcați în trenuri

și transportați în lagăr15.

Raportul final al Comisiei Internaționale pentru Studierea

Holocaustului din România indică această activitate ca fiind rezultatul

colaborării dintre armatele germană și română, precum și între Secția a II-a a

Marelui Stat Major, Serviciului Special de Informații și Abwehr, la executarea

operațiunilor participând „poliția din Iași sprijinită în primul rând de unități

de poliție din Basarabia și de Jandarmerie”16. Istoriografia modernă a

demonstrat implicarea unor structuri ale serviciilor de informații (inclusv

Serviciului Special de Informații, Gestapo17, SD18 – coordonate de Himmler,

Geheime Feldpolizei) în provocarea și escaladarea asasinatelor19.

Documentele române ale timpului indică în mod clar executarea

misiunii de către Inspectoratul Județean de Poliție Iași, împreună cu

Inspectoratul Județean de Jandarmi Iași și Legiunea Mobilă de Jandarmi,

aspect care rezultă dealtfel și din darea de seamă nr. 77/27 iunie 1941 a

Chestorului Poliției Iași, lt. col. Chirilovici C-tin., adresată Diviziei 14 – Stat

major referitor la activitățile desfășurate începând cu 26 iunie

1941 – percheziții, aduceri de persoane etnici evrei la chestură. S-au constatat

și fapte comise de militari din cadrul Ministerului Apărării Naționale care au

acționat izolat20.

Cercetarea surselor documentare istorice, dar și a actelor

normative și ordinelor date la momentul respectiv nu a indicat

transportul unor evrei în afara orașului, spre zona Popricani sau spre

15 Nota secretă 295/9 iulie 1941 întocmită de directorul justiției militare, colonel

magistrat Aramă Ioan, arată că Parchetul Curții Marțiale a Comandamentului II Teritorial

raportează preluarea de către militarii jandarmi a 35 de vagoane cu 2350 de evrei care au

ajuns la 6 iulie 1941 la Călăraşi, din care au decedat 1409 pe drum, precum şi faptul că exista

o anchetă în curs – „Chestiunea Evreiască în documente militare Române 1941-1944”, sub

redacția O. Traşcă, Ed. Institutul European, Iaşi, 2010, p. 154. 16 Comisia Internațională pentru Studierea Holocaustului din România, Raport Final,

Editura Polirom, Iaşi, 2005, p. 87-88. 17 Geheime Staatspolizei. 18 Sicherheitsdienst. 19 A se vedea J. Ancel, The Jassy Syndrome, Romanian Jewish Studies, Spring 1987,

nr. 1, p. 35-36, A. Karețki, M. Covaci, Zile însângerate la Iași, Editura Politică, București,

1978. 20 „Chestiunea Evreiască în documente militare Române 1941-1944”, sub redacția

O. Traşcă, Editura Institutul European, Iaşi, 2010, p. 130-131.

138 Irinel Rotariu

altă zonă din oraș, de către armata română, germană sau alte structuri.

Evreii care au părăsit orașul au făcut-o, așa cum am arătat, în trenuri,

iar gara Iași se află în vestul orașului, drumul spre aceasta neavând

puncte comune cu șoseaua spre Popricani, localitate aflată în nord-estul

orașului, adică aproape în poziție opusă gării.

Pe parcursul cercetării surselor bibliografice au fost identificate însă

documente care indică faptul că după 22 iunie 1941, evrei din teritoriile din

Basarabia eliberate de sub dominația sovietică au fost aduși în satul Cuza

Vodă, comuna Popricani – bărbați femei, copii –, unde urmau a fi executați

pentru acte de sabotaj. Acest grup a fost întâlnit de autoritățile locale din

comuna Copou la 28 iunie 1941.

La 29 iunie 1941 se consemnează de asemenea executarea în pădurea

Cârlig a 6 evrei, din care 4 bărbați și 2 femei, care fuseseră escortați de

3 militari români și un militar german, în prezența unor militari din regimentul

41 artilerie. Aceștia au fost îngropați la 30 iunie 1941 de o echipă de pionieri

(geniști)21.

Modul de operare descris mai sus a fost raportat la 28 iulie 1941 de

Regimentul 6 Vânători către Divizia 14 Infanterie – Biroul 2 informații, cu

referire la executarea a 174 de evrei din comuna Sculeni, județul Iași, precum

și din localitățile Bălți și Mărculești din Basarabia.

Aceeași unitate a raportat Divizei 14 – Birou Stat Major, la 10 august

1941, că la 27 și 28 iunie 1941 au fost executați în satul Stânca, comuna

Sculeni 14 evrei aduși din Tg. Sculeni, Basarabia, care au încercat să fugă, iar

26 au fost aduși în pădurea Vulturi, unde au fost executați. Raportul

menționează escortarea acestui grup de militarii germani însoțiți de cpt. Stihi

Ioan din cadrul regimentului 6 Vânători, precum și întâlnirea cu autoritățile

comunei Copou, menționată mai sus22.

Documentare juridică

Din cercetarea documentelor de arhivă am constatat că Pogromul de la

Iași și uciderea evreilor din Basarabia la Stânca Roznovanu au făcut obiectul

dosarului penal 5260/1947 al Parchetului Curții București – Cabinetul

Criminalilor de război, în care au fost trimiși în judecată și condamnați prin

sentința penală nr. 2628 din 20 iunie 1948 a Curții București – Secția I penală,

21 Adresa 1085/Cab. din 3 iulie 1941 a Prefectului jud. Iaşi, Dumitru Captaru, către

Comandamentul Armatei a III-a, reprodus în volumul „Chestiunea Evreiască în documente

militare Române 1941-1944”, sub redacția O. Traşcă, Editura Institutul European, Iaşi, 2010,

p. 146-147. 22 „Chestiunea Evreiască în documente militare Române 1941-1944”, sub redacția

O. Traşcă, Editura Institutul European, Iaşi, 2010, p. 222-224, 192-193.


pentru infracțiunea prevăzută de art. 1 lit. c) raportat la art. 3 din Legea

29/1947, un număr de 57 de inculpați civili și militari, printre care

comandantul Diviziei 14 Infanterie, general Dumitru Stavrescu, colonelul

Mateiaș Ermil – comandantul Regimentului 6 Vânători, alți militari din cadrul

Regimentului 6 Vânători, polițiști, civili și jandarmi.

Cu ocazia cercetărilor au fost deschise, în 1945, 3 gropi comune de la

Stînca Roznovanu, județul Iași, aflate pe direcția în care au acționat trupele

române și germane. Din unele declarații date de martorii audiați în dosarul

respectiv atât în timpul urmăririi penale, cât și la judecată, a rezultat uciderea

a 600 de evrei din Basarabia în satul Cuza Vodă, comuna Popricani, a

2 grupuri de evrei conduse de un căpitan, posibil Stihi Ion23.

Martora P.S. a indicat faptul că după cucerirea localității Tg. Sculeni,

în prezent Sculeni, Republica Moldova, armatele română și germană au

evacuat toată populația pe malul vestic al Prutului, iar ea a fost dusă la

Vânători cu soldații germani, după împușcarea rudelor sale la

Sculeni – România, aspect care este confirmat și de declarațiile martorilor

G.A., G.T., A.P., ceea ce indică în mod clar o mișcare a evreilor din

Tg. Sculeni – Basarabia spre satul Vânători, comuna Popricani, iar în

contextul probatoriului menționat, a conturat mai clar ipoteza că resturile

omenești găsite aparțin unor cetățeni din această zonă.

Acțiunea penală privind pe căpitanul Stihi Ion și pe sublocotenentul

Eugen Mihăilescu din Regimentul 6 Vânători, Divizia 14 Infanterie, autori ai

uciderii unor evrei aduși din Basarabia la vest de Prut, a fost stinsă în baza

art. 4 din Codul de Procedură Penală în vigoare la acea dată, deoarece

făptuitorii au murit în luptele pentru Odessa.

Aspecte de comandament și conducerea operațiilor militare

Faptele cercetate au reclamat documentarea procurorilor anchtatori cu

privire la aspectele de tactică și strategie din iunie 1941. S-a stabilit că după

instalarea lui Ion Antonescu la putere în România au început să sosească, din

octombrie 1940, membrii misiunii militare germane conduse de general Erik

Hansen. Rolul lor era de a asigura ofensiva spre est, politica oficială germană

fiind însă ca sarcinile lor să nu fie cunoscute de statul român24. La 6 mai 1941

generalul Eugen von Schobert a fost numit comandant șef al trupelor armatei

germane de uscat din România. Prin înțelegerea dintre mareșalul Ion

Antonescu și generalul von Schobert25, de la 20 iunie 1941 acesta din urmă a

23 Martorul I.M. dă o declarație elocventă în acest sens. 24 Militergeschifte Mitteliungen, I/1979, citat de Al. Duțu în lucrarea „Între

Wermacht şi Armata Roşie”, Editura Enciclopedică, Bucureşti, 2000, p. 18. 25 Realizată în baza unui acord anterior dintre Ion Antonescu și Adolf Hitler.

140 Irinel Rotariu

preluat comanda Armatei 3 române, cuprinzând Corpul de munte cu Brigăzile

1, 2, 4 Mixte munte și Divizia 17 infanterie, Corpul 4 armată cu Diviziile 6, 8,

14 Infanterie și Brigada 6 Cavalerie, aspect care rezultă, de altfel, din ordinele

transmise de comandamentul Corpului 30 armată german, general Hans von

Salmuth către Divizia 14 Infanterie, la 20 iunie 194126.

În luna iulie 1941 s-au subordonat comenzii germane și Diviziile 13

infanterie și 1 Blindată. La 17 iunie 1941 toate aceste forțe române au intrat

odată cu Armata 11 germană în Grupul de Armate Sud comandat de

feldmareșalul Gerd von Runstedt.

La 22 iunie 1941 s-a declanșat operațiunea Barbarossa, în cadrul

căreia Germania a atacat și invadat U.R.S.S.

Regimentul 6 Vânători era comandat la 22 iunie 1941 de colonelul

Mateiaș Ermil și făcea parte din Divizia 14 Infanterie. Începând cu 12 mai

1940, după dislocarea sa din Bălți ca urmare a cedării către U.R.S.S. a

Basarabiei, regimentul a fost dislocat în zona Sculeni – Stânca și

comandamentul la Popricani, iar apoi în apropiere, în com. Movileni, jud. Iași.

Din 22 ianuarie 1941 regimentul respectiv a revenit în zona

comunei Popricani, cu punctul de comandă în pădurea Vulturi, locul

unde au fost descoperite osemintele, unde martorii audiați în dosarul din

1945 și în cel din 2010 au indicat asasinarea evreilor și unde militarii

români și germani au fost observați de acești martori. De la data de 6 iunie

1941 punctul de comandă și Batalionul 3 au fost redislocate în satul Rediul

Mitropoliei, comuna Popricani. Regimentul a ocupat poziție în spatele

Diviziei 198 Infanterie germană de la 22 iunie 1941, iar de la 30 iunie 1941 a

trecut complet la est de Prut. În zonă opera de asemenea Organizația Todt

(germană).

Cercetările noastre nu au clarificat implicarea trupelor germane (cu

precădere a grupărilor SS de lichidare a evreilor, denumite Einsatzgruppen,

care acționau în teritoriile cucerite în vederea eliminării evreilor) în

operațiunile de asasinare a evreilor găsiți la Vulturi. Sursele documentare

detaliate privind acțiunile acestor unități SS după 22 iunie 1941 pe teritoriul

României și Basarabiei sunt sărace.

Prezența acestor unități în zona operațiilor militare din Moldova este

dovedită de rapoartele evenimențiale nr. 25/17 iulie 1941 ale SD privind

Einsatzgruppe D – staționată în iunie 1941 la Piatra Neamț, privind activitatea

Einsatzkommandos 10a (Bălți), 11a și 11b – staționate la Chișinău și

Tighina27 etc.

26 Ordinul fără nr. din 20 iunie 1941, ordinul operativ secret nr. 286/941. 27 „Al III-lea Reich şi Holocaustul din România, 1940-1944. Documente din arhivele

germane”, Editura Institutului Național pentru Studierea Holocaustului din România „Elie


Implicarea militarilor germani a fost însă investigată insuficient în

cercetările făcute în 1945/1946 cu privire la asasinarea evreilor la Stânca

Roznovanu, dar, în ciuda demersurilor sumare, nu este exclusă. Nici

cercetările istorice nu documentează activitatea acestora în perioada ofensivei

pe frontul din zona Moldovei, aspect care constituie o pată albă în cercetarea

istorică pe care, fără îndoială, istoricii pasionați din viitor suntem siguri că o

vor acoperi28.

Cu toate acestea, urmele de obiecte tăietoare descoperite pe unele din

oasele victimelor găsite în groapa comună de la Popricani – în zona gâtului și

craniului – indică un mod de operare de o cruzime fundamental

nespecifică modului de operare al unei armate regulate.

Este motivul pentru care implicarea acestor formațiuni cunoscute

pentru sarcina de purificare etnică a teritoriilor cucerite de armata regulată,

precum și pentru cruzimea cu care acționau împotriva evreilor29 în uciderea

victimelor din pădurea Vulturi nu poate fi exclusă, mai ales că relațiile de

comandă militară stabilesc în mod clar conducerea operațiunilor militare în

sarcina militarilor germani.

Interpretarea probelor

Ansamblul probelor administrate în cauză a indicat uciderea unui mare

număr de cetățeni de etnie evreiască, bărbați, femei, copii, cel mai probabil

imediat după data de 22 iunie 1941, de către militari români și/sau germani,

aceștia din urmă din armata regulată și/sau Einsatzgruppen.

Wiesel”, Bucureşti, 2007, sub redacția O. Traşcă şi D. Deletant, p. 206-207, 223-224,

254-255. 28 În legătură cu aceste formațiuni militare însărcinate cu lichidarea evreilor,

țiganilor, comisarilor sovietici și partizanilor, recomandăm: R. Rhodes, Masters of death,

RosettaBooks, LLC, New York, 2004, C Mattogno, The Einsatzgruppen in the Occupied

Eastern Territories: Genesis, Missions and Actions, Castle Hill Publishers, 2018, Uckfield,

East Sussex, U.K, H. Earl, The Nuremberg SS Einsatzgruppen Trial 1945-1958, Atrocity, Law

and History, Cambridge University Press, 2009, B. Carruthers, SS Terror in the East, The

Einstazgruppen on trial, Pen and Sword Military, Barnsley, U.K, 2013, Y. Arad,

S. Krakowski, S. Spector, editors, The Einsatzgruppen Reports, Selection of the dispatches of

the Nazi Death Squads Campaign against Jews, July 1941-January 1943, Holocaust Library,

New York, 1989, J. Matthäus, J. Böhler, K. Michael Mallman, War, Pacification, and Mass

Murder, 1939, The Einsatzgruppen in Poland, Center for Advanced Holocaust Studies, the

Deutsches Historisches Institut Warschau, and the Forschungsstelle Ludwigsburg der

Universität Stuttgart, 2014, M. Carp, Suferințele evreilor din Romînia, vol. I, II, Atelierele

Grafice Socec and Co., S.A.R. București, 1946, 1948, R. Ogorreck, Les Einsatzgruppen, les

groupes d intervention et la ”geneses de la solution finale”, Calman Levy, Paris, 2007. 29 Matthäus, Jürgen, Controlled Escalation: Himmler's Men in the Summer of 1941

and the Holocaust in the Occupied Soviet Territories, Holocaust and Genocide Studies,

Vol. 21, number 2/2007, p. 218-242, Oxford University Press.

142 Irinel Rotariu

Probele testimoniale și sursele documentare au localizat faptele în

iunie 1941. Lipsa unor elemente vestimentare militare – resturi sau nasturi de

uniforme – sau alte bunuri militare, cu excepția muniției fabricate în perioada

1937-1943, coroborată cu descoperirea unor bunuri tipic civile au indicat, cu

un mare grad de certitudine, calitatea de persoane civile a victimelor și

ipoteza că au fost luate de la domiciliu cu puțin timp înainte de deces.

Modul de acțiune indicat de martori, coroborat cu documentele de

arhivă și cu datele medico-legale indică faptul că victimele – inclusiv femei și

copii a căror execuție nu poate fi justificată în niciun mod din punct de vedere

militar – au fost ucise fără discriminare, justificare sau judecată în

contextul declanșării operațiunii Barbarossa de către formațiuni alcătuite

din militari români și sau/germani.

Obiectele descoperite asupra victimelor arată că acestea nu au fost

jefuite, au fost îngropate îmbrăcate și încălțate. Unele dintre obiecte și modul

de operare similar cu cel stabilit în investigația penală din 1945 pledează

pentru posibilitatea ca victimele să fie evrei din Basarabia.

Acțiunea de ucidere a victimelor, desfășurată pe coordonatele descrise

mai sus, a indicat intenția clară a autorilor de a distruge total sau parțial grupul

etnic respectiv pe fondul unei politici incalificabile față de persoana umană,

practicată la nivel național și în toată Europa în teritoriile subordonate de

Reichul german.

Dreptul aplicabil

Analiza faptelor a necesitat stabilirea încadrării juridice corecte a

faptelor. Atât eu cât și colegii mei ne-am gândit la genocid ca o posibilă

încadrare juridică, dar stabilirea acesteia a fost rezultatul unei evaluări a

dreptului intern și internațional aplicabil în speță.

Genocidul este o noțiune creată în 1944 – după săvârșirea faptelor

cercetate în cauză – de juristul polonez Rafael Lemkin30 pentru a denumi

"practica exterminării națiunilor și a grupurilor etnice" și reprezintă

exterminarea intenționată a unei comunități naționale, etnice, rasiale sau

religioase, constituind o crimă împotriva umanității.

Actele normative internaționale care incriminează această infracțiune

de maximă gravitate sunt:

– Statutul Tribunalului Militar de la Nürnberg, primul document

oficial în care se incriminează genocidul și se încadrează în categoria crimelor

contra umanității persecuțiile pe motive politice, rasiale sau religioase, fapte

de natura genocidului, fără a se menționa în mod expres că acestea ar constitui

30 Procuror civil polonez, profesor asociat la universități din Anglia şi S.U.A.

(1900-1959).


crima de genocid, cu condiția ca asemenea fapte să fi fost săvârșite în legătură

cu celelalte crime comise de către inculpații care au declanșat și au purtat un

război de agresiune.

Așa cum rezultă din lucrările Tribunalului de la Nürnberg, acuzarea a

susținut că "inculpații au recurs la genocid deliberat și sistematic, adică la

exterminarea grupurilor sociale și naționale din cadrul populației civile aflate

pe teritoriile ocupate, cu scopul de a distruge anumite rase sau clase de

populații și de grupuri naționale rasiale sau religioase", referindu-se în mod

concret la actele de exterminare a poporului evreu și a țiganilor, dar și la alte

forme de represiune de natura genocidului, ordonate și săvârșite în alte zone

ale Europei. Tribunalul de la Nürnberg a condamnat în final pe inculpați

numai pentru crime contra păcii și crime de război. Crimele împotriva

umanității de natura genocidului au fost avute în vedere, ele figurând în

hotărârea dată de tribunal și incluse în conținutul primelor două categorii de

crime31.

– Convenția pentru prevenirea și reprimarea crimei de genocid din

9 decembrie 1948, de la Paris este primul document internațional care

definește propriu-zis termenul. Ea a fost ratificată de România la 2 mai 195032

și permite incriminarea faptei săvârșite și în timp de pace. Potrivit art. II al

Convenției din 1948, genocidul constă într-unul din actele enumerate în

continuare, săvârșit cu intenția de a distruge total sau parțial un grup național,

etnic, rasial sau religios ca atare: a) uciderea membrilor grupului; b) atingerea

gravă a integrității fizice sau mentale a membrilor grupului; c) supunerea

intenționată a grupului la condiții de existență care antrenează în mod necesar

distrugerea sa fizică totală sau parțială; d) măsurile vizând împiedicarea

nașterilor în sânul grupului; e) transferul forțat de copii dintr-un grup în alt

grup.

– Convenția asupra imprescriptibilității crimelor de război, adoptată de

Adunarea Generală a Organizației Națiunilor Unite la 26 noiembrie 196833

(rezoluția ONU nr. 2391/26 noiembrie 1968), care a stabilit

imprescriptibilitatea crimelor de război. Până la acel moment ele erau

prescriptibile, ca orice infracțiuni.

Uciderea membrilor colectivității evreiești, bărbați, femei și copii, pe

fondul măsurilor și a politicii antisemite a statului român în anul 1941, indică

31 Procès des grands criminels de guerre, Tribunal Militaire International de

Nürnberg, tome I, Nürnberg 1947 p. 46, 510. 32 A se vedea site-ul http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_

no=IV-1&chapter=4&lang=en (accesat la 3 septembrie 2019). 33 Publicată în Buletinul Oficial nr. 83 din 30 iulie 1969.

144 Irinel Rotariu

elementele constitutive ale infracțiunii de genocid, prevăzute de art. 357

alin. (1) lit. a) și alin. (2) Cod Penal din 196834.

Succesiunea de legi care a intervenit de la data comiterii faptelor a

impus și analiza unor reglementări anterioare Codului Penal din 1968.

Acestea sunt:

1. Legea nr. 50/1945, publicată în Monitorul Oficial nr. 17 din

21 ianuarie 1945, din care semnificativ este articolul 1 alin. (1) lit. a):

a) (Sunt criminali de război) cei care au ordonat sau săvârșit acte de

cruzime sau de suprimare asupra populațiunii din teritoriile unde s-a purtat

războiul.

Pedeapsa pentru această infracțiune era moartea, munca silnică pe

viață sau de la 5-20 de ani, temniță grea 3-15 ani, închisoare corecțională

5-10 ani.

2. Legea nr. 312/1945 din 12 aprilie 1945, publicată în Monitorul

Oficial nr. 94 din 24 aprilie 1945, art. 2:

Sunt vinovați de dezastrul țării prin săvârșirea de crime de război cei

care:

a) Au hotărât declararea sau continuarea războiului contra Uniunii

Republicilor Socialiste Sovietice si Națiunilor Unite;

b) N-au respectat regulile internaționale cu privire la conducerea

războiului;

c) Au supus la un tratament inuman pe prizonierii sau ostaticii de

război;

d) Au ordonat sau desăvârșit acte de teroare, cruzime sau de

suprimare asupra populațiunii din teritoriile în care s-a purtat războiul;

e) Au ordonat sau săvârșit represiuni colective sau individuale în

scop de persecuție politică sau din motive rasiale asupra populației civile

(…)

Sancțiunea, art. 3: Cei vinovați de faptele prevăzute la art. 1 si art. 2

alin. m - o, se vor pedepsi cu detențiunea grea pe viață sau cu detențiunea

grea de la 5 la 20 ani sau cu detențiune riguroasă de la 3 la 20 ani.

Cei vinovați de faptele prevăzute de art. 2. alin. a - j se vor pedepsi cu

moartea sau cu munca silnică pe viață.

Cei vinovații de faptele prevăzute de art. 2, alin. k - l se vor pedepsi cu

muncă silnică pe viață sau cu muncă silnică pe timp mărginit de la 5 la 25 ani

sau cu temniță grea de la 3 la 20 ani.

34 În vigoare la momentul respectiv. În prezent, genocidul este incriminat de art. 438

din Codul Penal din 2009, intrat în vigoare de la 1 februarie 2014.


Instigatorii și coautorii celor vinovați pentru faptele prevăzute de

prezenta lege se vor pedepsi cu aceleași pedepse.

Complicii, favorizatorii si tăinuitorii celor vinovați pentru faptele

prevăzute de prezenta lege se vor pedepsi cu o pedeapsă mai ușoară cu un

grad decât acea prevăzută pentru autorul principal.

Pe lângă aceste pedepse, se va pronunța și degradațiune civică,

precum și confiscarea averii în folosul Statului cu titlu de despăgubire.

3. Legea nr. 291/1947, publicată în Monitorul Oficial nr. 189 din 18

august 1947, art. 1 lit. c):

„Cei care au comis în virtutea netoleranței politice sau rasiale

exterminări de populație civilă atât pe teritoriul unde s-au desfășurat

operațiunile militare cât și înăuntrul țării, au aprobat sau săvârșit tratamente

neomenoase împotriva populației, precum și cei care în virtutea situației lor

oficiale au permis celor aflați în subordine să comită crimele prevăzute de

prezenta lege”.

Sancțiunea prevăzută de lege este munca silnică între 15 și 25 de ani,

degradarea civică, amenda cuprinsă între 100 milioane-200 miliarde lei.

4. Codul penal de la 1948, cu modificarea adusă prin Decretul

nr. 212/1960, prin care s-a introdus art. 2312:

Constituie infracțiunea de genocid și se pedepsește cu moartea,

săvârșirea în scop de a distruge, în întregime sau în parte un grup sau o

colectivitate omenească, din motive de rasă, naționalitate sau religie, a

vreuneia din următoarele fapte:

a) uciderea membrilor unui grup,

b) vătămarea gravă a integrității fizice sau mintale a membrilor

grupului,

c) supunerea grupului la condiții de existență sau tratamente de

natură să ducă la distrugerea lui fizică,

d) luarea de măsuri tinzând la împiedicarea nașterilor în sânul

grupului,

e) transferarea forțată a copiilor unui grup în alt grup.

Sancțiunea aplicabilă era moartea.

5. Codul penal din 1968, art. 357, text care reproduce reglementarea

anterioară.

Sancțiunea prevăzută de lege era detențiunea pe viață.

146 Irinel Rotariu

În raport cu Legea nr. 50/1945, prima aplicabilă faptelor cercetate,

precum și cu succesiunea de acte normative ulterioare acesteia, am stabilit că

legea mai favorabilă, în sensul art. 13 Cod penal din 1968, era infracțiunea

incriminată de art. 357 Cod penal din 1968, deoarece acesta nu prevedea

pedeapsa cu moartea.

În raport cu această încadrare juridică, prin ordonanța 171/P/2010 din

20 decembrie 2012, procurorii militari din cadrul Parchetului Militar de pe

lângă Tribunalul Militar Iași au dispus în cauză declinarea competenței în

favoarea Parchetului Militar de pe lângă Curtea Militară de Apel București și

trimiterea dosarului cauzei și corpurilor delicte la această unitate pentru

cercetări sub aspectul săvârșirii infracțiunii de genocid, prevăzută de art. 357

Cod penal. Aceasta deoarece unitatea de Parchet respectivă era competentă

sub aspect material a cerceta infracțiunea de genocid și a pronunța soluția

finală în dosar.

După finalizarea cercetărilor, prin ordonanța 12/P/2014, Parchetul

Militar de pe lângă Curtea Militară de Apel București a dispus clasarea,

constatând că pentru faptele comise, “constând în masacrarea evreilor, s-a

dispus trimiterea în judecată a mai multor persoane (militari și civili), printre

acestea regăsindu-se și generalul STAVRESCU GHEORGHE, comandantul

Diviziei 14 Infanterie (a se vedea rechizitoriul nr. 20, emis în dosarul penal

nr. 5260/1947 al Parchetului Curții București - Cabinetul criminalilor de

război), precum și deciziunea criminală nr. 2628 din 20 iunie 1948 a Curții

București - Secția I-a penală".

Actele menționate mai sus (rechizitoriul și deciziunea criminală) atestă

faptul că în vara anului 1941, atât în municipiul Iași, cât și în mai multe

localități din apropierea acesteia, au avut loc atrocități, fiind masacrați, prin

împușcare, un mare număr de evrei. Din cercetările efectuate în perioada

1947 - 1948, premergătoare emiterii rechizitoriului, s-a stabilit că masacrarea

evreilor s-a făcut de către militarii Diviziei 14 Infanterie, ajutați de persoane

civile, întreaga acțiune fiind ordonată și coordonată de generalul

STRAVRESCU GHEORGHE. De altfel, prin sentința indicată au fost

condamnați atât generalul STAVRESCU GHEORGHE, cât și alți 49 militari și

civili, ale căror fapte penale au putut fi dovedite prin probele administrate în

cauză.

Documentele istorico-militare existente la dosarul cauzei relevă faptul

că în vara anului 1941, în localitatea Popricani, județul Iași au fost dislocate

subunități din Regimentul 6 Vânători, aparținând Diviziei 14 Infanterie, al cărui

comandant a fost generalul STAVRESCU GHEORGHE. De menționat este și

faptul că la data de 6 iunie 1941, la Popricani a fost dislocat chiar și Punctul de

comandă al Regimentului 6 Vânători (a se vedea C.D.R. 2515.H – 445,


nesecret - folder "documentar Popricani").

Modul de operare al militarilor și civililor care au acționat în Pădurea

Cârlig este similar cu modul de operare al grupului de persoane condus de

generalul STAVRESCU GHEORGHE. În aceste condiții, concluzia care se

desprinde este aceea că faptele cercetate au fost comise de către persoanele

judecate și condamnate în cauza despre care am făcut vorbire anterior. În

cadrul dosarului sus-menționat apare și numele civilului CLIM ŞTEFAN, care

a avut calitatea de martor. Cu privire la faptele acestuia, precum și cele ale

numitului CLIM NECULAI, se va dispune clasarea, întrucât a intervenit

decesul făptuitorilor.

Faptele ce fac obiectul prezentului dosar sunt susceptibile a întruni

elementele constitutive ale infracțiunii de genocid, prevăzută de art. 438 Cod

Penal35, însă, având în vedere că există autoritate de lucru judecat, urmează să

se dispună clasarea cauzei (persoanele responsabile de comiterea faptelor au

fost condamnate definitiv).”

Concluzii

Nu este ușor să tragi concluziile unui asemenea dosar. Procurorul, ca

fiecare magistrat, nu este însă și nu poate fi o mașină care să închidă filele

unui dosar și să treacă la altul fără a reflecta asupra faptelor pe care le-a

cercetat, asupra oamenilor pe care i-a întâlnit și fără a se întreba – cu

onestitatea magistratului, dar și dintr-o nescrisă datorie profesională, ce a avut

de învățat din experiența pe care a avut-o anchetând o cauză sau alta.

Dosarul de la Popricani este primul dosar privind infracțiunea de

genocid cercetată la noi după 70 de ani și, din această perspectivă, a fost o

premieră a justiției militare din România. Procurorii militari de la Parchetul

Militar de pe lângă Tribunalul Militar Iași, dar și colegii de la Parchetul

Militar de pe lângă Curtea Militară de Apel București s-au implicat în

soluționarea sa și în aflarea adevărului cu seriozitate și dăruire, au dat măsura

statutului lor de elită a justiției din țara noastră și au reușit să afle

adevărul – sau cel puțin acea parte din acesta care a putut fi demonstrată cu

probe la peste 70 de ani de la comiterea faptelor. A fost o anchetă pe parcursul

căreia, alături de polițiști, arheologi și ceilalți membri ai echipei de cercetare,

procurorii militari au rămas săptămâni la rând pe teren, au studiat probele,

s-au documentat, au administrat celelalte probe necesare pentru stabilirea

faptelor, parte a unui efort pe care ni l-au impus statutul profesiei, dar și

datoria față de victimele descoperite în groapa comună.

35 Textul infracțiunii de genocid aplicabil la momentul pronunțării soluției, după

întrarea în vigoare la 1 februarie 2014 a Codului penal din 2009. Conținutul infracțiunii este

în mare parte similar cu al infracțiunii de genocid prevăzută de art. 357 din Codul penal din

1968.

http://prev.de/

148 Irinel Rotariu

A fost un efort logistic și fizic susținut, la care celelelalte instituții

implicate, Institutul Național pentru studierea Holocaustului din România

„Elie Wiesel”, Universitatea ”Alexandru Ioan Cuza” Iași, Institutul de

Medicină Legală Iași, Inspectoratul Județean de Poliție Iași, Inspectoratul

pentru Situații de Urgență „Mihail Gr. Sturdza” Iași, Inspectoratul Județean de

Jandarmi Iași, Brigada 15 Mecanizată „Podu Înalt” Iași ne-au sprijinit pe

deplin și pentru care le mulțumesc în acest mod astăzi.

Nu pot încheia fără acea concluzie personală despre care am vorbit la

începutul acestui subcapitol. În pădurea Vulturi au murit 36 de oameni, copii,

femei și bărbați, uciși în mod nemilos de semenii lor. Au stat 70 de ani în

pădure. Nu le-a aprins nimeni o lumânare, nu le-a făcut nimeni o slujbă de

înmormântare, nu știm dacă au fost plânși ori amintiți de cineva în tot acest

timp. Eu am ales să scriu aceste rânduri, pe care de multe ori le-am relatat în

stilul direct al actelor judiciare, pentru ca moartea lor să fie o aducere aminte

și un îndemn ca asemenea fapte abominabile, nedemne de poporul român și

de specia omenească, să nu se mai repete.

Am sufletul liniștit fiindcă am făcut tot ce am putut pentru aflarea

adevărului pe care îl datoram, în primul rând, propriei mele conștiințe.

AVIZELE BIROULUI CONSILIULUI CONSULTATIV AL

JUDECĂTORILOR EUROPENI ȘI BIROULUI CONSILIULUI

CONSULTATIV AL PROCURORILOR EUROPENI EMISE ÎN ANUL

2019 CU PRIVIRE LA SITUAȚIA INDEPENDENȚEI

JUDECĂTORILOR ȘI PROCURORILOR DIN ROMÂNIA

dr. Dragoș CĂLIN

ABSTRACT

The recent Opinions condemn the repeated and unprecedented

attacks of the political actors against the judges and prosecutors in

Romania (made by any statements, comments or remarks that go

beyond the bounds of legitimate criticism and seek to attack,

intimidate or otherwise pressure judges/prosecutors or which

demonstrate disrespect to them, by using simplistic, irresponsible

or demagogic arguments or otherwise denigrating the legal system

or the judges, as individuals), confirming the magistrates' right to

protest against policies or actions that affect their independence,

in a climate of respect and in a manner that corresponds to the

need of maintaining the independence or impartiality of justice.

Also, the Opinions criticize some of the essential legislative

changes for an independent judiciary in Romania (the procedure

of dismissal of the members of the Superior Council of

Magistracy; the material liability of judges and prosecutors; the

establishment of a separate special section for investigating the

offences committed by magistrates; the new obligation imposed to

judges and prosecutors, which limits their freedom of expression).

Keywords: Consultative Council of European Judges, Consultative

Council of European Prosecutors, judicial system, Judicial

Inspection, Superior Council of Magistracy, magistrates' liability

regime, status of judges and prosecutors, Venice Commission,

European Commission, freedom of expression of the judges and

prosecutors, GRECO.

Copreședinte al Asociației Forumul Judecătorilor din România, judecător la Curtea

de Apel București, doctor în drept constituțional al Facultății de Drept din cadrul Universității

din București, e-mail profesional: [email protected].

150 Dragoș Călin

1. Consiliul Consultativ al Judecătorilor Europeni (CCJE) și

Consiliul Consultativ al Procurorilor Europeni (CCPE)

Statul de drept reprezintă unul dintre pilonii principali ai Consiliului

Europei, iar puterea judecătorească este unul dintre elementele esențiale ale

acestuia. Pentru a consolida rolul judecătorilor în Europa, Comitetul de

Miniștri, organul decizional al Consiliului Europei, a instituit, în anul 2000,

Consiliul Consultativ al Judecătorilor Europeni (denumit în continuare CCJE),

acesta fiind o autoritate consultativă a Consiliului Europei cu privire la

aspecte legate de independența, imparțialitatea și statutul judecătorilor. CCJE

este singurul organism dintr-o organizație internațională compus exclusiv din

judecători, provenind din toate statele membre ale Consiliului Europei.

Vaticanul, Statele Unite ale Americii, Canada, Japonia, Mexic și Kazahstan

au statut de observatori.

De asemenea, pentru a consolida rolul procurorilor în Europa,

Comitetul de Miniștri a creat, în anul 2005, Consiliul Consultativ al

Procurorilor Europeni (denumit în continuare CCPE), acesta fiind o autoritate

consultativă a Consiliului Europei cu privire la aspecte legate de statutul

procurorilor.

În principal, CCJE și CCPE aduc periodic în atenția Comitetului de

Miniștri rapoarte privind situația sistemelor judiciare și a judecătorilor și

procurorilor din statele membre ale Consiliului Europei, oferind o imagine de

ansamblu a informațiilor transmise referitoare la presupusele încălcări ale

standardelor care guvernează statutul judecătorilor și procurorilor și

exercitarea funcțiilor lor în statele membre.

Avizele CCJE și CCPE au ajutat la elaborarea reglementărilor și a

legislației de la nivel național, fiind adesea folosite drept un instrument pentru

funcționarea și/sau administrarea justiției, precum și pentru organizarea

activității judecătorilor.

Chiar dacă au un caracter consultativ, acestea nu pot fi neglijate,

formând un fond comun european, cu reglementări minimale de respectat în

materie pentru toate statele membre ale Consiliului Europei.

În perioada recentă, Curtea Constituțională a României a apelat

frecvent la avizele consultative ale CCJE. Spre exemplu, prin Decizia nr. 54

din 7 februarie 2018 referitoare la excepția de neconstituționalitate a

dispozițiilor art. 246 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul

penal și ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și

sancționarea faptelor de corupție1, în ceea ce privește tragerea la răspundere

penală a judecătorilor, Curtea Constituțională a României a observat că «în

1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 683 din 6 august 2018.

Avizele Biroului Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni și… 151

Avizul nr. 3 asupra principiilor și regulilor privind imperativele profesionale

aplicabile judecătorilor și în mod deosebit a deontologiei, comportamentelor

incompatibile și imparțialității, Consiliul Consultativ al Judecătorilor

Europeni a subliniat că „judecătorii trebuie să fie răspunzători penal în fața

legii ordinare pentru infracțiuni comise în afara funcției lor juridice;

răspunderea penală nu trebuie să se aplice judecătorilor pentru greșeli

neintenționate în exercițiul funcțiunii” [CCJE (2002) Aviz nr. 3 din

19 noiembrie 2002, pct. 75]. (par. 19)” (...)» 35. În aceeași abordare, Consiliul

Consultativ al Judecătorilor Europeni (CCJE), în Avizul nr. 18 (2015) privind

Poziția puterii judecătorești și relația ei cu celelalte puteri ale statului în

democrația modernă, art. 37, a subliniat, cu privire la răspunderea civilă,

penală și disciplinară (răspundere punitivă), că principala reparație pentru

erorile judiciare, care nu implică reaua-credință, trebuie să fie procedura

căilor de atac. De asemenea, pentru a proteja independența justiției de presiuni

necuvenite, trebuie exercitată o mare atenție pentru a încadra responsabilitatea

judecătorilor cu privire la răspunderea penală, civilă și disciplinară. Sarcinile

de interpretare a legii, de analizare a probelor și de evaluare a faptelor,

îndeplinite de un judecător pentru a soluționa cazurile, nu trebuie să dea

naștere la răspunderea civilă sau disciplinară a judecătorului decât în cazuri de

rea-credință, culpă intenționată sau de neglijență flagrantă dovedită.

Prin Decizia nr. 136 din 20 martie 2018 referitoare la obiecția de

neconstituționalitate a dispozițiilor articolului unic pct. 1 și 2 din Legea pentru

modificarea și completarea Legii nr. 47/1992 privind organizarea și

funcționarea Curții Constituționale2, Curtea Constituțională a României a

apreciat că, ”în Avizul nr. 3, Consiliul Consultativ al Judecătorilor Europeni

al Consiliului Europei (CCJE) sprijină regula potrivit căreia judecătorii care,

în exercitarea mandatului lor, comit fapte care ar fi considerate infracțiuni în

orice circumstanțe (spre exemplu, acceptă mită) nu pot invoca imunitatea

într-un proces penal ordinar”.

Cu referire la CCPE, prin Decizia nr. 358 din 30 mai 2018 asupra

cererii de soluționare a conflictului juridic de natură constituțională dintre

ministrul justiției, pe de o parte, și Președintele României, pe de altă parte3,

Curtea Constituțională a României a constatat consistența tendinței – și nu a

unei reguli – generale europene către un minister public mai independent față

de unul subordonat sau legat de executiv [a se vedea și Avizul comun nr.

811/2015 privind proiectul de lege referitor la Ministerul Public din Georgia,

întocmit de Comisia de la Veneția, Consiliul Consultativ al Procurorilor

Europeni din cadrul Consiliului Europei și de Biroul pentru instituții

2 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 383 din 4 mai 2018. 3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 473 din 7 iunie 2018.

152 Dragoș Călin

democratice și drepturile omului din cadrul Organizației pentru Securitate și

Cooperare în Europa (OSCE), adoptat de Comisia de la Veneția la cea de-a

104-a sa reuniune plenară din 23-24 octombrie 2015, paragr. 16].”

Curtea Europeană a Drepturilor Omului face referire constant la

avizele CCJE. Spre exemplu, în cauza Morice contra Franței (cererea

nr. 29369/10), prin hotărârea Marii Camere din 23 aprilie 2015, s-a apelat la

Avizul nr. 16(2013) al CCJE privind raporturile dintre judecători și avocați, în

cauza Baka contra Ungariei (cererea nr. 20261/12), prin hotărârea Marii

Camere din 23 iunie 2016 au fost luate în considerare aspecte esențiale din

Avizul nr. 1(2001) asupra normelor privind independența și inamovibilitatea

judecătorilor, adoptat la 23 noiembrie 2001, iar în cauzele Denisov contra

Ucrainei (cererea nr. 76639/11, hotărârea Marii Camere din 25 septembrie

2018), respectiv Ramos Nunes De Carvalho e Sá contra Portugaliei (cererile

nr. 55391/13, 57728/13 și 74041/13, hotărârea Marii Camere din 23

noiembrie 2018), s-a trimis la Magna Carta a Judecătorilor, adoptată de CCJE

la 17-19 noiembrie 2010, care sintetizează și codifică principalele concluzii

ale avizelor deja adoptate.

În privința României, până în anul 2019, CCJE a emis doar două

declarații cu privire la răspunderea judecătorilor (în anii 2006 și 2008), iar

CCPE, niciun fel de declarație sau opinie4.

2. Avizul Biroului CCJE cu privire la cererea adresată de

Asociația Forumul Judecătorilor din România referitoare la situația

independenței justiției din România, CCJE-BU(2019)4, Strasbourg,

25 aprilie 2019 La data de 25 aprilie 2019, răspunzând unei solicitări adresate de

Asociația Forumul Judecătorilor din România, Biroul CCJE a emis un Aviz

cu privire la situația sistemului judiciar din România, în contextul

modificărilor aduse legilor justiției și al atacurilor constante împotriva

magistraților din România.

Prezentăm în cele ce urmează traducerea integrală în limba română

realizată prin amabilitatea Asociației Mișcarea pentru Apărarea Statutului

Procurorilor.

,,Introducere

1. La 15 noiembrie 2018, CCJE a primit o cerere din partea Asociației

Forumul Judecătorilor din Romania. Cererea avea în vedere o lungă și

4 A se vedea paginile web https://www.coe.int/en/web/ccje/status-and-situation-of-

judges-in-member-states și https://www.coe.int/en/web/ccpe/status-and-situation-of-

prosecutors-in-member-states (accesate ultima dată la 22 iunie 2019).


tensionată bătălie din România, începută în anul 2017, și care privea

menținerea independenței judecătorilor și procurorilor, precum și alte aspecte.

Cererea punea accentul pe problemele care au captat atenția atât la nivel

național, cât și internațional, și care priveau lupta împotriva corupției, în

special demiterea în iulie 2018, de ministrul justiției, a procurorului-șef al

Direcției Naționale Anticorupție (denumită în continuare D.N.A.), doamna

Laura Codruța Kövesi5.

2. Cu privire la problemele esențiale referitoare la cererea cu care a

fost mandatat CCJE, Asociația Forumul Judecătorilor din România a făcut

referire la modificările aduse următoarelor legi: 1) Legea privind Consiliul

Superior al Magistraturii, intrată în vigoare în octombrie 2018; 2) Legea

privind statutul judecătorilor și al procurorilor, intrată în vigoare în octombrie

2018; 3) Legea privind organizarea judiciară, intrată în vigoare în iulie 2018.

3. Cererea a descris modul în care aceste modificări au fost elaborate și

propuse, fără vreun dialog real și fără implicarea judecătorilor și a

procurorilor. De asemenea, cererea a făcut referire la avizele Comisiei de la

Veneția privind modificările menționate, care au confirmat că „procedura

legislativă a avut loc într-un cadru marcat de un climat politic tensionat,

profund afectat de rezultatele eforturilor țării în lupta anticorupție”6 și că

„acest context face ca orice inițiativă legislativă care are potențialul de a spori

riscul unei imixtiuni politice în activitatea judecătorilor și a procurorilor să fie

un subiect sensibil”7.

4. Referitor la judecători în special, CCJE a fost învestit cu o cerere

prin care i s-a solicitat să răspundă la o serie de întrebări, luând în considerare

standardele europene referitoare la independența justiției, rolul și funcționarea

Consiliului Superior al Magistraturii (denumit în continuare C.S.M.),

răspunderea materială a judecătorilor, înființarea unei secții speciale de

investigare a infracțiunilor comise de judecători, libertatea de exprimare a

judecătorilor, atacurile repetate și fără precedent îndreptate împotriva

acestora, venite din partea unor actori politici, precum și dreptul judecătorilor

de a protesta împotriva oricăror politici sau acțiuni care le afectează

independența.

5 Formal, ea a fost demisă de Președintele României, care inițial s-a opus revocării

acesteia din funcție, dar a demis-o pe doamna Kövesi doar după o decizie a Curții

Constituționale a României. 6 A se vedea Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse

Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind

organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii,

CDL-AD(2018)017, paragr. 13. 7 Idem, paragr. 17.

154 Dragoș Călin

5. În analiza acestor aspecte, Biroul CCJE ia în considerare Avizul

Comisiei de la Veneția menționat anterior, precum și Raportul de progres

privind România, emis la 13 noiembrie 2018 de Comisia Europeană în cadrul

Mecanismului de Cooperare și Verificare (denumit în continuare MCV), care,

printre altele, a solicitat Statului român să suspende imediat punerea în

aplicare a modificărilor anterior menționate și să le revizuiască, ținând cont, în

totalitate, de recomandările MCV și de cele emise de Comisia de la Veneția8.

6. În acest sens, după ce a examinat solicitările Asociației Forumul

Judecătorilor din România în lumina standardelor europene incidente, inclusiv

Recomandările Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei, standardele

CCJE și ale Comisiei de la Veneția, precum și jurisprudența Curții Europene a

Drepturilor Omului (denumită în continuare C.E.D.O.), CCJE a emis Avizul

de mai jos. Acesta cuprinde o analiză din punct de vedere legal a

modificărilor menționate, precum și recomandările corespunzătoare cu

caractere aldine la finalul fiecărei secțiuni. Un rezumat al recomandărilor se

găsește la începutul Avizului pentru a facilita citirea acestuia și pentru a face o

trimitere rapidă la constatările și recomandările esențiale ale CCJE.

Rezumatul recomandărilor

7. Biroul CCJE, care reprezintă membrii CCJE care sunt

judecători activi din toate statele membre ale Consiliului Europei, este de

acord cu îngrijorările exprimate de Asociația Forumul Judecătorilor din

România în ceea ce privește independența judecătorilor din România și

cele referitoare la adoptarea modificărilor aduse Legilor Consiliului

Superior al Magistraturii, statutului judecătorilor și al procurorilor și

organizării judiciare.

8. Referitor la rolul și funcționarea C.S.M., Biroul CCJE

recomandă reexaminarea motivelor pentru revocarea unui membru al

C.S.M., în special să fie eliminată posibilitatea revocării membrilor aleși

din C.S.M. printr-un vot de neîncredere al adunărilor generale ale

instanțelor, inclusiv prin petiționare.

9. De asemenea, Biroul CCJE conchide că excluderea membrilor

C.S.M. care sunt reprezentanți ai societății civile de la toate ședințele

secțiilor C.S.M. – organisme însărcinate cu luarea deciziilor conform

noilor modificări – este contrară standardelor europene.

8 A se vedea site-ul http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-6365_en.htm.


10. În consecință, Biroul CCJE atrage atenția că nu este adecvat

ca reprezentanții societății civile să aibă un rol atât de redus în activitatea

C.S.M. și recomandă ca acest aspect să fie reconsiderat.

11. În ceea ce privește răspunderea materială a judecătorilor,

Biroul CCJE este îngrijorat cu privire la existența rolului determinant, în

faza inițială, pe care l-ar avea Ministerul Finanțelor Publice, care este un

organ executiv și, prin urmare, nu este adecvat să stabilească existența

sau cauzele unor erori judiciare. Asemenea pretenții, dacă există, ar

trebui decise exclusiv de o instanță independentă care să beneficieze de

toate garanțiile prevăzute de art. 6 din Convenția Europeană a

Drepturilor Omului (denumită în continuare Convenția).

12. Pe lângă aceste aspecte de procedură, Biroul CCJE

recomandă, minimal, ca noua definiție a erorii judiciare să fie completată

în sensul că judecătorii sunt trași la răspundere doar în caz de exercitare

cu rea-credință sau gravă neglijență a activității lor, aspecte constatate

printr-o procedură corespunzătoare. În continuare, Biroul CCJE

recomandă ca singurul temei pentru tragerea la răspundere în caz de

erori judiciare să fie reaua-credință, iar nu și grava neglijență.

13. În ceea ce privește înființarea unei secții speciale separate

pentru investigarea infracțiunilor comise de judecători, Biroul CCJE

recomandă abandonarea în totalitate a acestei idei.

14. Biroul CCJE conchide că noua obligație impusă judecătorilor

din România, care le limitează libertatea de exprimare, nu este necesară,

ridicând multe întrebări, și poate fi interpretată într-un mod arbitrar și

abuziv, periclitând independența judiciară și, prin urmare, recomandă ca

aceasta să fie eliminată.

15. În ceea ce privește atacurile repetate și fără precedent ale

actorilor politici îndreptate împotriva judecătorilor, Biroul CCJE

condamnă orice afirmații, comentarii sau remarci din România care

depășesc limitele unei critici legale și care au ca scop să atace, să

intimideze sau să pună presiune pe judecători ori să demonstreze o lipsă

totală de respect față de aceștia, prin folosirea unor argumente simpliste,

iresponsabile sau demagogice ori care denigrează sistemul judiciar sau

judecătorii priviți în mod individual.

16. Referitor la dreptul judecătorilor de a protesta împotriva unor

politici sau acțiuni care le afectează independența, Biroul CCJE confirmă

fără echivoc dreptul legitim al judecătorilor din România și de

pretutindeni de a protesta împotriva oricăror politici sau acțiuni care le

afectează independența într-un climat de respect reciproc și într-o

156 Dragoș Călin

manieră care să corespundă nevoii de menținere a independenței sau a

imparțialității justiției.

Analiză legală

Rolul și funcționarea Consiliului Superior al Magistraturii

17. În primul rând, Biroul CCJE observă faptul că, referitor la

revocarea membrilor C.S.M., conform modificărilor aduse Legii Consiliului

Superior al Magistraturii, aceasta este posibilă oricând membrul C.S.M. nu

mai îndeplinește cerințele legale pentru a fi membru ales în C.S.M.; este

subiectul uneia dintre sancțiunile disciplinare prevăzute de lege; i-a fost

retrasă încrederea acordată de majoritatea judecătorilor din instanțele pe care

le reprezintă.

18. În același sens, un vot de neîncredere poate fi luat printr-o petiție

semnată de majoritatea judecătorilor din aceste instanțe. Asta ar însemna că

revocarea membrului respectiv ales în C.S.M. poate fi decisă în lipsa unei

adunări în acest sens și fără ca acestuia să i se ofere posibilitatea de a se

adresa judecătorilor și de a-și prezenta punctul de vedere9.

19. Biroul CCJE reamintește că aceste consilii pentru sistemele de

justiție sunt organisme al căror scop este să garanteze independența justiției și

a judecătorilor priviți în mod individual, dar și să promoveze funcționarea

eficientă a sistemului judiciar. Introducerea acestora a fost recomandată de

către Comitetul Miniștrilor al Consiliului Europei, de către CCJE și de către

Comisia de la Veneția10. În ultimii ani, mai multe sisteme de justiție europene

au înființat consilii pentru justiție.

20. Chiar dacă CCJE nu și-a exprimat încă punctul de vedere cu

privire la problema revocării, a fost evidențiat în special că “Membrii

consiliilor din justiție – atât judecătorii, cât și cei ce nu sunt judecători – ar

trebui să beneficieze de garanții în ceea ce privește independența și

9 A se vedea Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse



CDL-AD(2018)017, paragr. 145. 10 A se vedea: Recomandarea Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei privind

judecătorii: independența, eficiența și responsabilitățile (Rec(2010)12), paragr. 26-29; Avizul

nr. 1 al CCJE (2001) paragr. 45 și Avizul nr. 10 (2007); Raportul Comisiei de la Veneția

privind independența sistemului judiciar, Partea 1: Independența judecătorilor,

CDL-AD(2010)004, paragr. 32; toate acestea recomandă înființarea acestor Consilii.


imparțialitatea11. În mod cert, acest lucru presupune existența unor garanții

împotriva arbitrariului sau împotriva unei revocări nefondate sau îndoielnice.

21. Același raționament se aplică și Recomandărilor Comitetului de

Miniștri al Consiliului Europei, în ceea ce privește judecătorii: independența,

eficiența și obligațiile [în acest sens Rec.(2010)12, care, deși nu abordează în

mod direct problema revocării membrilor, a subliniat că ,,în sistemele

judiciare, Consiliile sunt organisme independente, înființate prin lege sau prin

Constituție, care urmăresc să garanteze independența justiției și a

judecătorilor priviți în mod individual”12].

22. În consecință, Biroul CCJE este de acord cu Comisia de la Veneția

în ceea ce privește primul motiv de revocare, respectiv că semnificația

acestuia nu este clară13 și că “posibilitatea revocării unui membru al C.S.M.

pentru că a fost subiectul unei sancțiuni disciplinare prevăzute de lege pentru

judecători ridică de asemenea semne de întrebare, din moment ce permite

revocarea acestuia chiar și pentru o sancțiune de cea mai mică însemnătate14.

De asemenea, poate fi amintit în acest context că opinia Comisiei de la

Veneția este aceea că luarea unei decizii cu privire la suspendarea unui

membru al C.S.M. ar trebui să aibă în vedere gravitatea acuzației aduse și

existența cel puțin a situației probabile de săvârșire a unei abateri

disciplinare”15.

23. De asemenea, Biroul CCJE sprijină pe deplin constatările Comisiei

de la Veneția referitoare la al treilea motiv de revocare – cel mai

problematic –, care permite revocarea membrilor aleși în C.S.M. prin

retragerea votului de încredere, spre exemplu printr-un vot în adunările

generale ale instanțelor. “Comisia de la Veneția s-a opus constant introducerii

unui asemenea mecanism, deoarece acesta presupune o evaluare subiectivă și

poate împiedica reprezentanții aleși în C.S.M. să ia decizii independent. Un

vot de încredere este specific instituțiilor politice și nu este potrivit pentru

11 A se vedea Opinia nr. 10 a CCJE (2007) cu privire la Consiliul pentru Justiție aflat

în slujba societății, paragr. 36. 12 A se vedea Rec. (2010)12, paragr. 26. 13 A se vedea Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse


organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii din

România, CDL-AD(2018)017, paragr. 141. 14 Idem, paragr. 142. 15 A se vedea: Avizul Comisiei de la Veneția referitor la proiectul de Lege privind

Consiliul Justiției din Macedonia de Nord, CDL-AD(2019)008, paragr. 37; Avizul Comisiei

de la Veneția cu privire la modificările Legii privind Înaltul Consiliu de Justiție din Serbia,

CDL-AD(2014)028, paragr. 30.

158 Dragoș Călin

instituții precum Consiliile din justiție, dar mai ales pentru membrii acestor

Consilii priviți în mod individual”16.

24. Este important de menționat că, astfel cum a fost evidențiat în

Introducerea prezentului Aviz, prin Raportul Comisiei Europene privind

progresele realizate de România în cadrul MCV, adoptat la 13 noiembrie

2018, s-a cerut României suspendarea imediată a aplicării legilor justiției,

inclusiv a modificărilor aduse Legii privind Consiliul Superior al

Magistraturii, și revizuirea legilor justiției luând în considerare, pe deplin,

recomandările MCV și cele emise de Comisia de la Veneția17. Raportul de

progres a accentuat faptul că prevederile nocive cele mai importante cuprind,

în special, extinderea motivelor pentru care un membru al C.S.M. poate fi

revocat18.

25. Prin urmare, Biroul CCJE recomandă reconsiderarea, în

lumina observațiilor de mai sus, a motivelor de revocare a membrilor

C.S.M. și, în special, să fie eliminată posibilitatea revocării membrilor

aleși în C.S.M. printr-un vot de neîncredere al adunărilor generale ale

instanțelor, inclusiv printr-o petiție19.

26. În continuare, Biroul CCJE stabilește că, în conformitate cu

modificările aduse Legii privind Consiliul Superior al Magistraturii, luarea

deciziilor în probleme care au o importanță deosebită pentru cele două

profesii – judecători și procurori – este transferată de la plenul C.S.M. către

cele două secții ale C.S.M. (pentru judecători și pentru procurori).

27. Deși această modificare structurală are ca scop separarea carierei

judecătorilor și procurorilor și nu contravine în sine standardelor europene, ea

are anumite repercusiuni asupra anumitor membri ai C.S.M..

28. În ceea ce-i privește pe membrii C.S.M. care sunt reprezentanți ai

societății civile, ei pot participa doar la ședințele plenului C.S.M..

Modificările aduse legilor împiedică în mod clar participarea acestora la

ședințele secțiilor C.S.M., ceea ce înseamnă că, după cum a menționat și

16 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii

nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind


România, CDL-AD(2018)017, paragr. 143. 17 A se vedea site-ul http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-6365_en.htm. 18 Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu cu privire la progresele

României în cadrul MCV (Strasbourg, 13.11.2018 COM (2018) 851 final), secțiunea 3.1, p. 3. 19 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii



România, CDL-AD(2018)017, paragr. 165.


Comisia de la Veneția, aceștia nu vor lua parte la adoptarea deciziilor de

secțiile C.S.M.20.

29. CCJE a recunoscut că “componența Consiliilor de Justiție ar trebui

să fie de așa natură încât să-i fie garantată independența și să-i fie permis să-și

îndeplinească rolul într-un mod efectiv”21 și a salutat posibilitatea unei

structuri mixte, în care “membrii, judecători sau nu, trebuie selectați având în

vedere competența, experiența, înțelegerea vieții judiciare, capacitatea de a

dialoga și cultura independenței”22.

30. Cu privire la posibilitatea participării selective a unor membri

diferiți în diversele ședințe/componențe ale Consiliilor de Justiție, “unde

există o structură mixtă în Consiliile de Justiție, CCJE este părere că unele

dintre atribuțiile Consiliilor ar trebui lăsate în sarcina unui complet din care să

facă parte doar judecătorii”23.

31. În acest context, Biroul CCJE menționează caracterul facultativ al

acestor recomandări, și chiar mai important, referirea la doar “unele” dintre

sarcinile care nu sunt în mod necesar în legătură cu participarea la luarea

deciziilor în organul colectiv.

32. Biroul CCJE concluzionează că excluderea membrilor C.S.M.,

reprezentanți ai societății civile, de la participarea la toate ședințele

secțiilor C.S.M. – organisme însărcinate cu luarea deciziilor conform

modificărilor legilor – este contrară standardelor europene.

33. În consecință, Biroul CCJE constată că nu este adecvat ca

reprezentanții societății civile să aibă un rol atât de redus în activitatea

C.S.M. și recomandă reevaluarea acestui aspect.

Răspunderea materială a judecătorilor

34. Modificările aduse Legii privind statutul judecătorilor și al

procurorilor prevăd că acțiunea în regres îndreptată de Stat împotriva unui

judecător care, cu rea-credință sau gravă neglijență, a comis o eroare judiciară

nu mai este facultativă. Această acțiune a devenit obligatorie și, mai mult,

Ministerul Finanțelor Publice – organ executiv – a fost însărcinat să inițieze

această procedură printr-o solicitare adresată Inspecției Judiciare care trebuie

să prezinte un raport. Acest raport are un caracter consultativ, iar Ministerul

Finanțelor Publice ar putea să depindă de el și de propria evaluare. De

20 Idem, paragr. 137. 21 Avizul CCJE nr. 10 (2007) privind Consiliul pentru Justiție aflat în serviciul

societății, paragr. 15. 22 Idem, paragr. 21. 23 Idem, paragr. 20.

160 Dragoș Călin

asemenea, este important de notat că noua procedură se va aplica atât

judecătorilor aflați în exercitarea funcției, cât și celor care nu mai sunt în

funcție.

35. Este interesant de notat că, referitor la definiția erorii judiciare,

două versiuni consecutive au fost contestate în fața Curții Constituționale a

României pentru că erau neclare și imprevizibile și afectau independența

magistraților, acestea fiind declarate neconstituționale24.

36. În baza acestor modificări, există riscul ca două proceduri paralele

să se desfășoare, în același timp, pentru exercitarea îndatoririlor cu

rea-credință sau gravă neglijență: o acțiune în regres și o acțiune disciplinară,

cu diferite rezultate posibile; totodată, există și un rol sporit al Inspecției

Judiciare în acțiunea în regres, precum și atribuții lărgite ale inspectorului-șef.

37. În această privință, Biroul CCJE dorește să sublinieze că, în primul

rând, un judecător nu ar trebui să-și desfășoare activitatea sub amenințarea

unei sancțiuni de ordin pecuniar, a cărei existență poate, chiar și subconștient,

să-i afecteze independența25.

38. CCJE a stabilit principiul general conform căruia “judecătorii ar

trebui să beneficieze de o imunitate profesională absolută în ceea ce privește

răspunderea acestora pentru pretențiile îndreptate împotriva lor atunci când

și-au exercitat atribuțiile cu bună credință. Erorile judiciare, indiferent că

privesc competența sau procedura, stabilirea ori aplicarea legii sau evaluarea

probelor, ar trebui remediate prin intermediul căii de atac a apelului; alte

deficiențe judiciare care nu pot fi reparate în acest fel (inclusiv întârzieri

excesive) ar trebui, cel mult, să ofere posibilitatea introducerii unei cereri de

către partea nemulțumită împotriva statului26.

39. În acest fel, CCJE a sprijinit o imunitate funcțională absolută a

judecătorilor atunci când aceștia își desfășoară activitatea cu bună-credință.

Doar reaua-credință ar putea să atragă răspunderea judecătorilor pentru erorile

judiciare. În ceea ce privește neglijența, CCJE a stabilit că “aplicarea unor

noțiuni precum neglijența gravă sau inexplicabilă este adesea foarte dificilă

(…) și nu este normal ca un judecător să fie expus, cu privire la exercitarea

24 Curtea Constituțională a României, Decizia nr. 45/2018, precum și Decizia

nr. 252/2018. 25 CCJE, Avizul nr. 3(2002) cu privire la principiile și regulile care privesc

judecătorii, conduita profesională, în special etica, incompatibilități și imparțialitate,

paragr. 53, 55. 26 Idem, paragr. 55; CCJE, Magna Carta pentru judecători (2010), paragr. 21.


atribuțiilor judiciare, vreunei răspunderi personale, chiar și prin regres din

partea statului, exceptând situațiile intenționate”27.

40. Prin neacceptarea neglijenței grave ca temei pentru răspunderea

civilă a judecătorilor, din cauza dificultăților de interpretare și aplicare, CCJE

a mers mai departe decât Comitetul de Miniștri al Consiliului Europei și

Comisia de la Veneția28.

41. Biroul CCJE atrage atenția că Raportul privind progresele

înregistrate de România, întocmit de Comisia Europeană în cadrul MCV, a

subliniat că prevederile nocive cele mai importante sunt, în special, noile

modificări privind răspunderea materială a magistraților pentru deciziile

luate29.

42. Biroul CCJE este îngrijorat cu privire la existența unui rol

determinant, în faza inițială, pe care l-ar avea Ministerul Finanțelor

Publice, organ executiv și care nu poate să stabilească existența sau

inexistența ori cauzele erorilor judiciare30. Biroul CCJE recomandă ca

acest aspect să fie reevaluat în totalitate. Asemenea cereri, dacă există, ar

trebui soluționate de o instanța independentă, care oferă toate garanțiile

prevăzute de art. 6 din Convenție.

43. Biroul CCJE subliniază că noua procedură privind

răspunderea magistraților este, în special, îngrijorătoare atunci când este

privită în lumina altor modificări, respectiv cele referitoare la înființarea

unei secții speciale de investigare a infracțiunilor comise de judecători și

cele care impun judecătorilor limite în libertatea de exprimare. În acest

context, există un risc crescut de presiune asupra judecătorilor, apt să le

submineze independența31.

44. Pe lângă aceste aspecte de procedură, Biroul CCJE

recomandă, minimal, ca noua definiție a erorii judiciare să fie completată

27 CCJE, Avizul nr. 3(2002) cu privire la principiile și regulile care privesc

judecătorii, conduita profesională, în special etica, incompatibilități și imparțialitate,

paragr. 22. 28 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii



CDL-AD(2018)017, paragr. 113. 29 Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu cu privire la progresul

României în cadrul MCV [Strasbourg, 13 noiembrie 2018 COM (2018) 851 final], secțiunea

3.1, p. 3. 30 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii



CDL-AD(2018)017, paragr. 117. 31 Idem, paragr. 121.

162 Dragoș Călin

prin a se preciza expres faptul că judecătorii răspund numai în cazul în

care, în urma unei proceduri corespunzătoare32, s-a stabilit că aceștia

și-au exercitat atribuțiile cu rea-credință sau gravă neglijență. Biroul

CCJE recomandă ca doar reaua-credință, iar nu și grava neglijență, să

atragă răspunderea judecătorilor în caz de erori judiciare.

Înființarea unei structuri specializate de anchetă a infracțiunilor

comise de judecători

45. Modificările aduse Legii de organizare judiciară prevăd înființarea,

în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, a unei

secții speciale de investigare a infracțiunilor comise în sistemul judiciar.

Această secție are o competență exclusivă pentru anchetarea magistraților care

au săvârșit infracțiuni, inclusiv membrii C.S.M., chiar și atunci când alte

persoane, pe lângă judecători și procurori, sunt anchetate.

46. Cu privire la acest aspect, Biroul CCJE subliniază de la bun

început că este dificil să identifice trimiteri la practici asemănătoare în statele

membre, dar mai ales la standarde din instrumentele internaționale sau

regionale. CCJE s-a pronunțat clar, printre altele, cu privire la specializarea

judecătorilor, “aspect care poate fi benefic acestora prin aceea că judecătorii,

în mod repetat, vor judeca cazuri asemănătoare, vor înțelege mai bine

realitățile din cauzele aflate pe rol, fie că aceste realități sunt tehnice, sociale

sau economice, motiv pentru care vor da o soluție mai bună, adecvată acestor

realități”33.

47. Prin analogie, Biroul CCJE consideră că și specializarea

procurorilor poate fi benefică. Într-adevăr, CCPE a considerat că “nevoia de

specializare a procurorilor, chiar și în interiorul unei structuri specializate din

Ministerul Public, ar trebui văzută drept o prioritate, care să răspundă noilor

forme de criminalitate34. Spre exemplu, când CCPE a emis opinia sa privind

calitatea și eficiența activității desfășurate de procurori, a abordat și lupta

împotriva terorismului și criminalitatea gravă și organizată care presupun, în

mod evident, un anumit grad de specializare35.

48. Cu toate acestea, Biroul CCJE are mari rezerve cu privire la faptul

că specializarea va ajuta în gestionarea cauzelor care privesc persoane din

cadrul aceleiași profesii – spre exemplu, judecătorii, care, din toate indiciile,

32 Idem, paragr. 122. 33 CCJE, Avizul nr. 15 (2012) referitor la specializarea judecătorilor, paragr. 11. 34 CCPE, Avizul nr. 9 (2014) cu privire la normele și principiile europene care

privesc procurorii în cauză, Note explicative, paragr. 119. 35 CCPE, Avizul nr. 11 (2016) cu privire la calitatea și eficiența activității

procurorilor, inclusiv atunci când luptă împotriva terorismului și a crimei organizate.


nu par a avea o prevalență în a comite infracțiuni –, iar nu la gestionarea

cauzelor care presupun o criminalitate gravă.

49. Specializarea procurorilor față de reprezentanții dintr-o anumită

profesie, în cazul României aceștia fiind judecătorii, ridică imediat câteva

întrebări cu privire la rațiunea unei abordări atât de discriminatorii, eficiența

acesteia și plusul de valoare. De asemenea, este îngrijorător din punct de

vedere al imaginii pe care justiția o are în percepția opiniei publice, deoarece

un asemenea demers ar putea fi interpretat drept o dovadă a existenței unei

înclinații din partea întregului corp de magistrați de a comite anumite

infracțiuni, spre exemplu, infracțiuni de corupție. În acest fel, nu doar că va

afecta întregul grup profesional, ci este posibil să afecteze grav încrederea

publică în justiție.

50. Mai mult, în condițiile existenței în România a D.N.A., în a cărei

competență intră anumite infracțiuni de corupție comise de orice persoane, iar

nu doar de membrii unei anumite profesii, un asemenea demers, de înființare

a unei secții speciale de investigare a infracțiunilor comise de judecători,

ridică mai multe semne de întrebare.

51. Asociația Forumul Judecătorilor din România s-a referit, în cererea

adresată CCJE, dar și în cererea adresată CCPE, la problemele care au generat

interes la nivel național și internațional în ceea ce privește lupta anticorupție

din România, respectiv revocarea în iulie 2018, de ministrul justiției, a

procurorului șef al D.N.A., astfel cum a fost menționat deja în introducerea

prezentului Aviz. Această revocare a fost criticată și de Comisia Europeană

prin Raportul privind România emis în cadrul MCV36.

52. Biroul CCJE subliniază că ,,în opinia multor interlocutori din

Comisia de la Veneția, nu există o justificare rațională și obiectivă cu privire

la necesitatea înființării unei secții speciale de investigare a infracțiunilor

comise în justiție, din moment ce, cu puține excepții, nu pare a exista un

fenomen infracțional răspândit printre magistrații români37. În consecință,

înființarea acestei noi secții a ridicat semne de întrebare și preocupări

puternice cu privire la rațiunea sa, impactul acesteia asupra independenței

judecătorilor și procurorilor, precum și asupra încrederii opiniei publice în

sistemul de justiție penală, posibilitatea existenței unui conflict de competență

36 Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu cu privire la progresele

înregistrate de România în cadrul MCV [13.11.2018 COM (2018) 851 final], Secțiunea 3,

p. 4. 37 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii



CDL-AD(2018)017, paragr. 84.

164 Dragoș Călin

între D.N.A. și alte structuri, precum și posibilitatea redirecționării unor

dosare de corupție la nivel înalt care sunt pe rolul D.N.A.. Cel din urmă aspect

a fost considerat drept unul dintre cele mai grave riscuri din moment ce,

împreună cu judecătorii și procurorii anchetați, alte persoane anchetate vor

ieși de sub jurisdicția D.N.A.. Aceasta va submina atât lupta anticorupție, cât

și D.N.A. ca instituție38.

53. Biroul CCJE evidențiază că Raportul privind progresele

înregistrate de România în cadrul MCV, întocmit de Comisia Europeană, a

subliniat că principalele aspecte problematice includ înființarea unei secții

speciale de investigare a infracțiunilor comise de magistrați39.

54. În consecință, Biroul CCJE recomandă abandonarea

înființării unei secții speciale de investigare a infracțiunilor săvârșite de

judecători sau procurori.

Libertatea de exprimare a judecătorilor

55. Modificările aduse Legii privind statutul judecătorilor și

procurorilor prevăd că judecătorii și procurorii sunt obligați, în exercitarea

atribuțiilor lor, să se abțină de la expresii sau manifestări care defăimează, în

orice mod, celelalte puteri ale statului – legislativă sau executivă.

56. Trebuie luat în considerare că noțiunea de “defăimare” nu este

definită în mod clar în România și că obligația se referă în mod expres la

celelalte puteri ale statului40. Acest aspect ridică foarte multe semne de

întrebare. În primul rând, nu este clară rațiunea unei asemenea restricții – “în

timpul serviciului” – și cum se va aplica aceasta. În al doilea rând, legea ar

trebui, în mod evident, să protejeze împotriva defăimării toate persoanele și

entitățile, nu doar puterea legislativă sau executivă. În consecință, abordarea

selectivă din noile prevederi legale cu privire la aceste două aspecte este

foarte discutabilă.

57. În acest fel, o persoană poate presupune că judecătorii trebuie să se

abțină de la afirmații defăimătoare în general, cu privire la oricine, inclusiv

38 Idem, paragr. 83; GRECO, Greco-AdHocRep(2018)2, paragr. 34. 39 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii


organizarea judiciară şi Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii,

CDL-AD(2018)017, paragr. 130. 40 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii



CDL-AD(2018)017, paragr. 130.


puterea legislativă și executivă. Biroul CCJE evidențiază că, referitor la acest

aspect, puterea legislativă și puterea executivă au aceleași obligații.

58. Biroul CCJE reamintește că s-a recunoscut de Curtea Europeană a

Drepturilor Omului că într-o societate democratică este deosebit de important

ca instanțele să inspire încredere publicului41 și că judecătorii trebuie protejați

împotriva atacurilor distructive lipsite de orice bază factuală. Mai mult, din

moment ce judecătorilor li se pretinde obligația de rezervă și discreție, aceștia

nu pot să se apere public în fața diferitor atacuri, spre deosebire de politicieni,

care pot să facă acest lucru42. Mai presus de toate, judecătorii ar trebui să se

exprime prin deciziile pe care le iau; discreția și alegerea cuvintelor sunt

importante atunci când judecătorii dau declarații în fața presei în cauze aflate

pe rol sau deja soluționate conform legii43.

59. În opinia CCJE, ,,există o diferență evidentă între libertatea de

exprimare și critica legitimă, pe de o parte, și lipsa de respect și presiunea

excesivă asupra justiției, pe de altă parte. Politicienii nu ar trebui să folosească

argumente simpliste și demagogice pentru a critica justiția în timpul

campaniilor politice doar de dragul discuției și pentru a distrage atenția de la

propriile neajunsuri. Nici judecătorii, priviți în mod individual, nu ar trebui să

fie ținta unor atacuri la persoană. Politicienii nu ar trebui să încurajeze lipsa

de respect față de deciziile judiciare, dar mai ales violența îndreptată

împotriva judecătorilor, astfel cum s-a întâmplat în unele state membre44”.

60. La rândul lor, judecătorii au aceeași libertate de exprimare

garantată de Convenție precum orice altă persoană și, ,,ca orice cetățean, au

dreptul de a participa la dezbateri publice, atât timp cât acestea sunt conforme

cu obligația de menținere a independenței și a imparțialității. Justiția nu

trebuie să încurajeze nerespectarea deciziilor puterii executive sau legislative

sau lipsa de respect față de acestea”45.

61. CCJE a subliniat că “este necesar să se ajungă la un echilibru între

libertatea de exprimare a judecătorilor și cerința menținerii neutralității46. În

același timp, ar trebui menționat că această afirmație își găsește aplicarea în

41 CEDO, cauza Olujic contra Croației, 2009. 42 CEDO, cauza De Haes și Gijsels contra Belgiei, 1997. 43 CEDO, cauza Daktaras contra Lituaniei, 2000; cauza Olujic contra Croației,

2009. 44 Avizul CCJE nr. 18 (2015) privind poziția justiției și relația cu celelalte puteri ale

statului într-o societate democratică. 45 Idem, paragr. 42. 46 CCJE, Avizul nr. 3 (2002) privind principiile și regulile care se aplică conduitei

judecătorilor, în special etică, incompatibilități și imparțialitate, paragr. 33.

166 Dragoș Călin

cadrul activității extrajudiciare a judecătorilor47. De asemenea, citatul din

paragr. 60 al prezentului Aviz face referire tot la activitatea extrajudiciară a

judecătorilor.

62. În acest fel, Biroul CCJE subliniază că, este evident, din citatele de

mai sus, faptul că judecătorilor li se poate impune un anumit grad de reținere,

dar acesta trebuie să se refere la comportamentul lor extrajudiciar. Impunerea

unor limite în sarcina judecătorilor aflați în exercițiul atribuțiilor lor, ceea ce

s-a întâmplat prin modificările aduse Legii privind statutul judecătorilor și

procurorilor, poate duce la interpretări abuzive și arbitrare și la riscul

obstrucționării judecătorilor în exercitarea atribuțiilor lor.

63. Comisia de la Veneția a mai menționat că rațiunea acestor noi

prevederi din legislația din România ridică semne de întrebare din moment ce

există riscul împiedicării judecătorilor de a mai critica alte puteri ale statului,

chiar și atunci când soluționează dosare care implică statul, și pot fi folosite ca

instrumente de presiune politică48.

64. Biroul CCJE mai menționează că, prin Raportul privind progresele

realizate de România, întocmit de Comisia Europeană în cadrul MCV, s-a

evidențiat că prevederile legale cele mai criticabile se referă în special la

restricțiile impuse libertății de exprimare a magistraților49.

65. În acest context, Biroul CCJE conchide că noile obligații

impuse judecătorilor din România și care privesc limitarea libertății de

exprimare nu sunt necesare, ridică multe semne de întrebare și pot duce

la interpretări arbitrare și abuzive care prezintă un pericol pentru

independența justiției, motiv pentru care recomandă eliminarea acestora.

Atacurile repetate și fără precedent venite din partea politicienilor

și îndreptate împotriva judecătorilor

66. Asociația Forumul Judecătorilor din România a solicitat CCJE

să-și exprime poziția cu privire la atacurile repetate și fără precedent

îndreptate împotriva judecătorilor, atacuri venite din partea politicienilor din

România.

47 Ibid., Secțiunea A(1)(b) “imparțialitatea și conduita extra-judiciară a

judecătorilor”. 48 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii



România, CDL-AD(2018)017, paragr. 124. 49 Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu cu privire la progresele

realizate de România în cadrul MCV [13.11.2018 COM (2018) 851 final], Secțiunea 3.1, p. 3.


67. Comisia de la Veneția a menționat că ,,au fost raportate presiuni și

intimidări asupra judecătorilor și procurorilor, inclusiv din partea unor

politicieni de rang înalt și prin intermediul campaniilor din mass media”50.

68. Biroul CCJE notează că Raportul privind România, întocmit de

Comisia Europeană în cadrul MCV, a stabilit că „judecătorii și procurorii s-au

confruntat cu atacuri la persoană în mass-media, iar mijloacele de

contracarare erau puține și ineficiente”51.

69. Cu privire la acest aspect, CCJE reiterează ceea ce s-a menționat

deja în par. 58-59 din prezentul Aviz având în vedere jurisprudența CEDO și

standardele CCJE în ceea ce privește subiectul atacurilor, intimidărilor, lipsei

de respect, presiunilor, argumentelor simpliste și demagogice îndreptate

împotriva judecătorilor.

70. CCJE subliniază că puterea executivă și cea legislativă nu ar trebui

să se abțină doar de la cele menționate mai sus, ci ,,au obligația și să garanteze

toate mijlocele de protecție, necesare și adecvate, atunci când activitatea

instanței este pusă în pericol prin atacuri și intimidări îndreptate împotriva

membrilor acesteia. Comentariile critice lipsite de echilibru și venite din

partea politicienilor sunt iresponsabile și pot cauza probleme serioase

deoarece încrederea publică în justiție poate fi subminată cu intenție sau din

culpă. În aceste situații, sistemul judiciar trebuie să sublinieze că un astfel de

comportament reprezintă un atac împotriva Constituției unui stat democratic,

precum și un atac care vizează legitimitatea altei puteri a statului. Un

asemenea comportament contravine standardelor internaționale”52.

71. Prin urmare, Biroul CCJE condamnă orice declarații,

comentarii sau remarci din România care depășesc limitele unei critici

legitime și au ca scop atacarea, intimidarea și punerea de presiune față pe

judecători sau care denotă o lipsă de respect față de aceștia, prin folosirea

unor argumente simpliste, iresponsabile ori demagogice sau care

denigrează sistemul judiciar sau judecătorii în mod individual.

50 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii



România, CDL-AD(2018)017, paragr. 15, 17. 51 Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu cu privire la progresele

realizate de România în cadrul MCV [13.11.2018 COM (2018) 851 final], Secțiunea 2, p. 2. 52 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii



CDL-AD(2018)017, paragr. 15, 157.

168 Dragoș Călin

Dreptul judecătorilor de a protesta împotriva oricăror politici sau

acțiuni care le afectează independența

72. În contextul situației delicate cu care se confruntă justiția din

România, Asociația Forumul Judecătorilor din România a solicitat CCJE să-și

confirme poziția referitor la dreptul judecătorilor de a protesta împotriva

oricăror politici sau acțiuni care le afectează independența.

73. Continuând subiectul atacurilor îndreptate împotriva judecătorilor,

menționate în capitolul anterior al prezentului Aviz, CCJE a stabilit că

“instanțele și justiția ca întreg trebuie să discute modalitățile prin care trebuie

gestionate aceste critici. Judecătorii care au fost atacați personal ezită cel mai

des să se apere (în special în situații care presupun un dosar aflat pe rol),

pentru a-și menține independența și pentru a demonstra că vor rămâne

imparțiali. În unele țări, Consiliile de Justiție sau Curtea Supremă asistă

judecătorii în aceste demersuri. Aceste răspunsuri pot atenua presiunea pe

care ar suporta-o un judecător și pot fi mult mai eficiente dacă sunt organizate

de judecători cu competențe mediatice”53.

74. Este evident că judecătorii au dreptul de a protesta împotriva

oricăror politici sau acțiuni care le afectează independența și care rezultă din

noua legislație sau din modificări aduse legilor existente, astfel cum se

întâmplă în România, sau în caz de abordări selective și discriminatorii în

procesul de selecție și numire al judecătorilor, sau în cazul existenței unor

instrumente politice al căror scop este să ofere un rol decisiv forței politice

dominante în procesul de alegere sau numire de Parlament ori în caz de

imixtiuni în activitatea justiției prin organe executive, cum ar fi Ministerul

Justiției, precum și în alte cazuri.

75. Astfel cum CCJE a menționat, “instanțele pot critica legislația sau

eșecul puterii legislative de a introduce ceea ce instanțele consideră drept o

legislație adecvată. Totuși, astfel cum se impune și altor puteri ale statului în

relația cu justiția, critica din partea justiției trebuie făcută într-un cadru bazat

pe respect reciproc. Judecătorii, la fel ca toți ceilalți cetățeni, au dreptul să ia

parte la dezbateri publice, atât timp cât acestea sunt în concordanță cu

menținerea independenței și a imparțialității”54.

76. În toate situațiile de conflict cu puterea legislativă și cea executivă

care implică judecătorii priviți în mod individual, aceștia ar trebui să aibă o

cale de atac în fața unui consiliu al justiției sau a altei autorități independente

ori orice altă cale de atac care să fie eficientă55. Raportul privind progresele

53 Idem, paragr. 53. 54 Idem, paragr. 42. 55 Idem, paragr. 43; Rec(2010)12, paragr. 8.


realizate de România, întocmit de Comisia Europeană în cadrul MCV, a

statuat clar că “instrumentele de reparație sunt ineficiente în situațiile în care

judecătorii sau procurorii au fost ținta unor atacuri la persoană în

mass-media”56.

77. CCJE a mai subliniat că ,,nu este acceptabil ca existența unor

comentarii logice și raționale din partea membrilor puterii judecătorești

îndreptate împotriva altor puteri ale statului să ducă la excluderea din

magistratură sau alte sancțiuni”57.

78. În consecință, Biroul CCJE confirmă dreptul legitim al

judecătorilor din România și de pretutindeni de a protesta împotriva

oricăror politici sau acțiuni care le afectează independența, într-un

context bazat pe respect reciproc și de o manieră care să răspundă nevoii

de menținere a independenței și imparțialității justiției.”

3. Avizul Biroului CCPE cu privire la cererea adresată de

Asociația Mișcarea pentru Apărarea Statutului Procurorilor referitoare

la situația independenței procurorilor din România, CCPE-BU(2019)3,

Strasbourg, 16 mai 2019 La data de 16 mai 2019, răspunzând unei solicitări adresate de

Asociația Mișcarea pentru Apărarea Statutului Procurorilor, Biroul CCPE a

emis un Aviz similar celui din 25 aprilie 2019 cu privire la situația

independenței procurorilor din România, în contextul modificărilor aduse

legilor justiției și al atacurilor constante împotriva magistraților din România.

Recomandările esențiale ale Avizului sunt următoarele:

,,Biroul CCPE, care îi reprezintă pe membrii acestuia ce sunt

procurori activi din toate statele membre ale Consiliului Europei,

achiesează la îngrijorările exprimate de Asociația Mișcarea pentru

Apărarea Statutului Procurorilor din România cu privire la

independența procurorilor români și adoptarea modificărilor aduse celor

trei legi ale justiției.

În ceea ce privește rolul și funcționarea C.S.M., Biroul CCPE

recomandă reconsiderarea temeiurilor de revocare a membrilor C.S.M.

și, în special, înlăturarea posibilității ca membrii aleși să poată fi revocați

ca urmare a retragerii încrederii, prin vot, de către adunările generale

ale parchetelor, inclusiv ca urmare a unui memoriu în acest sens.

56 Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu cu privire la progresele

realizate de România în cadrul MCV [13 noiembrie 2018 COM(2018) 851 final], Secțiunea 2,

p. 2. 57 CCJE, Avizul nr. 18 (2015) cu privire la poziția justiției în relația cu alte puteri ale

statului într-o societate democratică, paragr. 42.

170 Dragoș Călin

Biroul CCPE conchide, deopotrivă, în sensul că excluderea

membrilor societății civile de la toate ședințele secțiilor – entități

decizionale distincte potrivit noilor modificări aduse legilor

justiției – contravine standardelor europene.

Biroul CCPE consideră nepotrivit rolul limitat pe care

reprezentanții societății civile îl au, în prezent, și recomandă participarea

lor deplină în activitatea C.S.M. și în cadrul procesului decizional, alături

de alți membri.

În ceea ce privește numirea/eliberarea din funcție a Procurorului

General și a altor procurori cu funcții de conducere, Biroul CCPE

recomandă reconsiderarea atât a modificărilor aduse, cât și a actualelor

prevederi constituționale aflate în strânsă legătură, astfel încât să poată fi

creat un cadru neutru și obiectiv al numirilor/revocărilor din funcție,

conform standardelor europene.

În ceea ce privește răspunderea materială a procurorilor, Biroul

CCPE își exprimă îngrijorarea atât cu privire la excluderea C.S.M. din

această procedură, cât și cu privire la rolul decisiv al Ministerului

Finanțelor Publice în stadiul inițial al procedurii, care, în calitate de

organ al puterii executive, nu ar trebui să fie implicat în evaluarea

cauzelor sau a existenței unei erori judiciare. Se recomandă în întregime

reconsiderarea acestei implicări, precum și exercitarea unei acțiuni în

regres împotriva procurorului în cauză numai subsecvent unei acțiuni

disciplinare derulate corespunzător și finalizate cu o soluție de admitere.

Biroul CCPE subliniază, în continuare, caracterul profund

îngrijorător al noii proceduri în atragerea răspunderii, plasat în

contextul celorlalte modificări legislative ce au dus la crearea noii secții

speciale pentru investigarea infracțiunilor comise de procurori și care au

impus limitări libertății lor de exprimare. În acest context, există un risc

de presiune foarte ridicat asupra procurorilor, de natură a le submina

independența și autonomia.

În completarea acestor chestiuni procedurale, Biroul CCPE

recomandă ca definiția erorii judiciare să fie suplimentar precizată, în

sensul că magistrații nu pot fi trași la răspundere decât în ipoteza în care

reaua-credință sau grava lor neglijență au fost stabilite printr-un proces

derulat corespunzător.

Cu privire la crearea unei structuri distincte a Ministerului Public

pentru investigarea infracțiunilor comise de judecători și procurori,

Biroul CCPE recomandă abandonarea în întregime a acestei inițiative.

Biroul CCPE conchide în sensul că noua obligație impusă

procurorilor, prin limitarea libertății lor de exprimare, nu este necesară,


ridică numeroase semne de întrebare, poate constitui subiect al

interpretărilor abuzive și contradictorii, periclitând independența

procurorului, astfel încât se recomandă înlăturarea acestei modificări.

Cu privire la atacurile repetate și fără precedent ale factorilor

politici împotriva procurorilor, Biroul CCPE condamnă orice declarații,

comentarii sau remarci în România care depășesc granițele unor critici

legitime și al căror scop real este de fapt atacarea, intimidarea,

exercitarea oricăror alte tipuri de presiuni asupra procurorilor sau

umilirea lor, prin folosirea de argumente nepotrivite, precum și

desconsiderarea în orice alt mod a Ministerului Public sau a procurorilor

în mod individual.

În ceea ce privește dreptul procurorilor de a protesta împotriva

politicilor sau acțiunilor de natură a le afecta independența și autonomia,

Biroul CCPE confirmă în mod absolut dreptul legitim al procurorilor din

România sau de oriunde de a protesta împotriva acestor acțiuni, într-un

climat de respect reciproc și într-o modalitate compatibilă cu menținerea

independenței și a imparțialității aferente statutului de procuror.”

Textul avizului este similar celui emis de CCJE, singurul aspect

distinct fiind reprezentat de secțiunea ,,Numirea/revocarea procurorilor de

rang înalt” (paragr. 36-47), redată în cele ce urmează:

Numirea/revocarea procurorilor de rang înalt

36. În prezent, în România, Procurorul General și procurorii-șefi ai

D.N.A. și ai Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate

Organizată și Terorism (D.I.I.C.O.T.), precum și adjuncții acestora, sunt

numiți de Președintele României la propunerea ministrului justiției și după

primirea avizului C.S.M.. Președintele poate refuza o singură dată numirea,

motivând un astfel de refuz. Legea în vigoare, înainte de adoptarea

amendamentelor, nu menționa de câte ori președintele putea refuza numirea.

37. Modificările aduse Legii privind statutul judecătorilor și

procurorilor prevăd că Președintele poate refuza o singură dată. În acest fel,

atunci când ministrul justiției propune al doilea candidat, Președintele este

obligat să facă numirea, chiar și în cazul unui aviz negativ al C.S.M..

38. Biroul CCPE dorește să reamintească faptul că modul în care

Procurorul General este numit, dar și revocat, joacă un rol semnificativ în

sistemul de garantare a funcționării corecte a parchetelor58. Înființarea unui

58 A se vedea: Avizul nr. 9 (2014) al CCPE cu privire la standardele și principiile

europene privind procurorii, Note explicative, paragr. 55-56; Raportul Comisiei de la Veneția

172 Dragoș Călin

Consiliu al procurorilor, care va juca un rol cheie în numirea procurorului șef,

poate fi considerat unul dintre cele mai eficiente instrumente moderne pentru

atingerea acestui obiectiv59. În statele în care procurorul general este ales de

Parlament, pericolul evident al politizării procesului de numire ar putea fi, de

asemenea, redus prin prevederea pregătirii alegerilor de un comitet

parlamentar, care ar trebui să țină seama de avizul experților. Utilizarea unei

majorități calificate pentru alegerea unui procuror general ar putea fi văzută ca

un mecanism de obținere a unui consens cu privire la astfel de numiri60.

39. Prin urmare, atunci când ministrului justiției i se atribuie un astfel

de rol unilateral decisiv în ceea ce privește numirea, așa cum s-a prevăzut în

modificările aduse legilor justiției din România, este evident că un astfel de

amendament este contrar standardelor europene. Acest lucru este valabil mai

ales în contextul unui ministru aparținând forței politice dominante cu

majoritate parlamentară, ceea ce se întâmplă în prezent în România.

40. Cu toate acestea, o altă problemă este cea referitoare la numirea

altor procurori, și anume procurorii de rang înalt. În acest sens, CCPE a

statuat deja că o autoritate profesională independentă, cum ar fi un Consiliu

pentru procurori, ar trebui să fie competentă pentru numirea, promovarea și

sancționarea disciplinară a procurorilor61, care exclude sau cel puțin

restricționează intervenția altor organe ale statului.

41. Comisia de la Veneția a menționat că sistemul existent anterior în

România, prin implicarea a două organe politice – Președintele și ministrul

justiției – ,,permite echilibrarea diferitelor influențe politice. Noul sistem, care

permite Președintelui să refuze numirea o singură dată, face ca rolul

ministrului justiției în astfel de numiri să fie decisiv și să slăbească, mai

degrabă, decât să asigure control și echilibru. Acest lucru este important

deoarece Președintele, contrar ministrului justiției, nu aparține neapărat

majorității”62.

asupra standardelor europene privind independența sistemului judiciar – Partea a

II-a – serviciul procurorilor, CDL-AD(2010)040, paragr. 34-35. 59 A se vedea Avizul comun al Comisiei de la Veneția, CCPE și Organizației pentru

Securitate și Cooperare în Europa – Oficiul pentru Instituții Democratice și Drepturile

Omului asupra proiectului de lege privind parchetele din Georgia, CDL-AD(2015)039,

paragr. 19-20, 27. 60 A se vedea Raportul Comisiei de la Veneția asupra standardelor europene privind

independența sistemului judiciar – Partea a II-a – serviciul procurorilor, CDL-AD(2010)040,

paragr. 35-38, 40. 61 A se vedea Avizul CCPE nr. 13(2018) privind independența, responsabilitatea și

etica procurorilor, paragr. 24 și Recomandarea iii. 62 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii



42. În noile condiții, dacă Președintele este obligat să numească pe al

doilea candidat propus de ministrul justiției, chiar și în cazul unui aviz negativ

al C.S.M., avizul nu mai are sens. Acest lucru nu este compatibil cu rolul pe

care un organism cum este C.S.M. ar trebui să îl joace.

43. În plus, acesta ar trebui să fie luat în considerare și în contextul

recentelor evoluții legate de propunerea ministrului justiției pentru revocarea

procurorului-șef al D.N.A. și a refuzului din partea Președintelui României,

urmate de decizia Curții Constituționale a României. Aceasta din urmă a

stabilit că, în conformitate cu actuala Constituție a României, Președintele nu

putea refuza revocarea și atribuțiile sale erau limitate doar la verificarea

legalității procedurii63.

44. Curtea Constituțională a României a stabilit, în continuare, că

avizul exprimat de C.S.M. va servi, pentru Ministrul Justiției, ca referință cu

privire atât la legalitatea, cât și la temeinicia propunerii de revocare, iar pentru

Președinte va reprezenta doar o opinie referitoare la aspectele de legalitate64.

45. Biroul CCPE este pe deplin de acord cu Comisia de la Veneția că

decizia Curții Constituționale a României ,,oferă ministrului justiției

competența crucială de a revoca procurorii de rang înalt, limitând, în același

timp, rolul Președintelui într-unul mai degrabă ceremonial, limitat la atestarea

legalității procedurii relevante. Participarea C.S.M. este, de asemenea,

considerabil slăbită”65.

46. Biroul CCPE remarcă, totodată, că raportul Comisiei Europene

privind progresele înregistrate de România în cadrul MCV a menționat că

modificările au slăbit rolul Președintelui României și al C.S.M. în procesul de

numire a procurorilor de rang înalt, întărind rolul ministrului justiției66.

47. În ceea ce privește numirea/revocarea din funcție a

procurorului general și a altor procurori cu funcții de conducere, Biroul

CCPE recomandă reconsiderarea atât a modificărilor aduse, cât și a

actualelor prevederi constituționale aflate în strânsă legătură, astfel încât

să poată fi creat un cadru neutru și obiectiv al numirilor/revocărilor din

funcție, conform standardelor europene67.


România, CDL-AD(2018)017, paragr. 52. 63 Idem, paragr. 56. 64 Idem, paragr. 57. 65 Idem, paragr. 58. 66 Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu cu privire la progresele

realizate de România în cadrul MCV [13.11.2018 COM(2018) 851 final], Secțiunea 3.1, p. 7. 67 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii


174 Dragoș Călin

4. Concluzii

În cursul anilor 2017-2018 au fost adoptate mai multe modificări

aduse legilor generic denumite ,,ale justiției”, respectiv Legea nr. 303/2004

privind statutul judecătorilor și procurorilor, Legea nr. 304/2004 privind

organizarea judiciară și Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al

Magistraturii. În anul 2019, unele reglementări au fost revizuite.

O parte însemnată dintre aceste modificări au fost criticate dur de

Comisia Europeană pentru Democrație prin Drept a Consiliului Europei

(Comisia de la Veneția), GRECO (Grupul de state împotriva corupției) din

cadrul Consiliul Europei, Comisia Europeană, Parlamentul European, marea

majoritate a judecătorilor și procurorilor din România, Consiliul Superior al

Magistraturii din România, Înalta Curte de Casație și Justiție, Parchetul de pe

lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, asociațiile profesionale importante ale

judecătorilor și procurorilor români.

Prin reformele legislative adoptate, coroborate cu incapacitatea C.S.M.

de a garanta în mod real independența justiției, judecătorii și, mai ales,

procurorii fiind supuși unor asalturi continue, România se îndepărtează în

mod vizibil de la cerințele statului de drept. Însuși Raportul privind starea

justiției pentru anul 2018, publicat în luna mai 2019 de C.S.M., reține drept

vulnerabilitate ,,intensificarea atacurilor lansate de oamenii politici și

mass-media la adresa magistraților”68.

Această împrejurare a fost constatată atât de CCJE, cât și de CCPE,

organisme consultative ale Consiliului Europei cu privire la aspecte legate de

independența, imparțialitatea și statutul judecătorilor și, respectiv, al

procurorilor69.


România, CDL-AD(2018)017, paragr. 165. 68 Disponibil la pagina web http://old.csm1909.ro/csm/linkuri/06_05_2019__94958

_ro.pdf (accesată ultima dată la 22 iunie 2019). 69 A se vedea, pentru dezvoltări: D. Călin, I. Militaru, C. Drăgușin, Aktuelle

Gefahren für die Justiz in Rumänien, în Betrifft JUSTIZ no. 132 von Dezember 2017,

p. 217-219; D. Călin, I. Militaru, C. Drăgușin, Romanian Judicial System. Organization,

Current Issues and the Necessity to Evoid Regres, în Tsukuba Journal of Law and Politics,

75/2018, p. 1-14; I. Heinlein, Korruptionsbekämpfung in Rumänien am Ende? Was die

Regierung Rumäniens unternimmt, um die Strafjustiz zu schwächen und von diesem Vorhaben

abzulenken, în Betrifft JUSTIZ nr. 136 von Dezember 2018, p. 189-192; D. Călin,

A. Codreanu, The Situation Regarding the Romanian Judicial System at the end of 2018, în

Richterzeitung nr. 2/2019, https://richterzeitung.weblaw.ch/rzissues/2019/2.html (pagina web

accesată ultima dată la 22 iunie 2019); B. Selejan Guțan, The Taming of the Court – When

Politics Overcome Law in the Romanian Constitutional Court, https://verfassungsblog.de/the-

taming-of-the-court-when-politics-overcome-law-in-the-romanian-constitutional-court/

(pagina web accesată ultima dată la 22 iunie 2019).


Recentele Avize condamnă atacurile repetate și fără precedent ale

actorilor politici împotriva judecătorilor și procurorilor din România (orice

declarații, comentarii sau remarci din România care depășesc limitele criticii

legitime și urmăresc să atace, să intimideze sau să pună presiune în alt mod pe

judecători/procurori ori să demonstreze lipsa de respect față de aceștia,

folosind argumente simpliste, iresponsabile sau demagogice sau denigrând în

alt mod sistemul juridic sau judecătorii ca persoane), confirmând dreptul

magistraților de a protesta împotriva unor politici sau acțiuni care le

afectează independența, într-un climat de respect reciproc și într-o manieră

care să corespundă nevoii de menținere a independenței sau a imparțialității

justiției.

De asemenea, Avizele critică o parte din modificările legislative

esențiale pentru o magistratură independentă în România (procedura de

revocare a membrilor C.S.M.; răspunderea materială a judecătorilor și

procurorilor; înființarea unei secții speciale separate pentru investigarea

infracțiunilor comise de magistrați; noua obligație impusă judecătorilor și

procurorilor care le limitează libertatea de exprimare etc.).

România a aderat la Consiliul Europei (CE) ca urmare a deciziei de la

4 octombrie 1993, formulată prin Rezoluția nr. 37/1993 a Comitetului de

Miniștri al CE. Aderarea la Consiliul Europei, organizație fondată pe

principiile respectului pentru drepturile și libertățile fundamentale ale omului,

pentru valorile democrației și ale statului de drept, a constituit o etapă

obligatorie în promovarea demersurilor României de aderare la Uniunea

Europeană (UE) și la Organizația Tratatului Nord-Atlantic (NATO).

Potrivit art. 11 din Constituția României, Statul român se obligă să

îndeplinească întocmai și cu bună-credință obligațiile ce-i revin din tratatele la

care este parte. Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din

dreptul intern.

Prin urmare, nici avizele emise de CCJE și de CCPE nu pot fi ignorate,

reglementările minimale de respectat în materie fiind esențiale pentru justiția

din România, stat membru al Consiliului Europei.

CERCETĂRI PRIVIND EXPERTIZELE DIN DOMENIUL

MULTIMEDIA

Crenguța Andreea STOICA (LIONTE)

ABSTRACT

The article presents key aspects about probation in penal law,

i.e. the expertise in the multimedia domain, in the process of

recordings and interception of communications. We analyses in

general the judicial expertise: classification, notion, objectives,

actors (experts) involved in the field of expertise and also the

institutions and the delimitations between the technical and

scientific finding and the judicial expertise and forensic expertise

of the audio-video recordings.

There are also analyses the principal aspects of the realization of

the multimedia expertise. A case study is presented in detail: the

expertise of the audio recordings of the mayor of the town in

Romania, and also the difficulties in the probation aspects. These

could generate some suspicions about the authenticity of the audio

and video recordings in general.

The development of the news technologies in the area of

communications could interfere with the confidentiality and the

protection of the private data. From this point we can interfere

further with the criminal field and many states in the world wants

to know more about the iceberg of information promoted by the

multimedia technologies, the social networks, computers,

intelligent interconnected devices.

The use of these special multimedia investigation methods is more

and more actual, because the technological progress is very hard

to stop and the secret in the communications and the protection of

these information’s is indeed a very difficult task.

Keywords: audio-video recording expertise, multimedia expertise,

digital audio-video recording, authenticity of the recording,

alterations.

Procuror-inspector, doctorand Academia de Poliție Alexandru Ioan Cuza, Şcoala

Doctorală Drept, Bucureşti, e-mail: [email protected].

Cercetări privind expertizele din domeniul multimedia 177

I. Introducere Domeniu sensibil, în opinia societății civile și nu numai, controversat

și efervescent, folosirea supravegherii tehnice este prea puțin cercetată și

analizată în literatura juridică față de multitudinea controverselor generate și,

mai ales, față de recurența cu care apare în practică. Interceptările și

înregistrările audio-video judiciare, supravegherea audio, video sau prin

fotografiere, accesul la un sistem informatic, localizarea prin mijloace tehnice,

reprezintă mijloace importante în combaterea și prevenirea infracțiunilor, dacă

ne referim mai ales la stadiul avansat al tehnologiei actuale, la diversificarea

modurilor de operare și la depășirea granițelor geografice, la eficientizarea

luptei împotriva corupției și a criminalității organizate.

Utilizarea unor astfel de metode speciale de investigare constituie un

subiect mereu actual, mai ales în condițiile în care progresul tehnologic relevă

faptul că secretul comunicărilor și protejarea informației sunt tot mai greu de

atins, iar utilizarea tehnologiei este mereu cu un pas înaintea legislației, sens

în care protecția vieții private a persoanei trebuie să fie o prioritate firească a

legiuitorului.

Rezultatele supravegherilor tehnice dau certitudine și forță probantă

deosebită, conturând o dimensiune realistă a faptelor infracționale și cu

impact asupra opiniei publice (este foarte greu de contestat și de contracarat

ceea ce ai spus cu ocazia unei conversații), sens în care aceste metode au

devenit uzuale în activitatea organelor de cercetare penală, motiv pentru care

există anumite riscuri (ca în cazul identificării unor lacune ale legii în

domeniu) să fie încălcate drepturile omului și să se ajungă la abuzuri greu de

gestionat, cu efecte asupra imaginii unor persoane.

În acest sens, expertiza judiciară a probelor multimedia a constituit și

trebuie să constituie o garanție, un control a posteriori în ceea ce privește

efectuarea interceptărilor și a transcrierii lor, în contextul în care ea este

realizată de o autoritate independentă și imparțială. Relevantă în acest sens

este cauza Rotaru contra României, pe considerentul că atât înregistrarea de

către o autoritate publică a unor date privind viața privată a unui individ, cât și

folosirea lor și refuzul de a acorda posibilitatea ca acestea să fie contestate

constituie o încălcare a dreptului la respectarea vieții private, garantat de art. 8

alin. (1) din Convenție.

Conștienți fiind de importanța unui asemenea procedeu probator, a

cărui reglementare a trecut prin transformări importante, pentru a oferi

garanții de respectare a dreptului la apărare, urmărind dinamica fenomenului

de expertiză în materia înregistrărilor audio-video, prin raportare la legislația

procesuală penală anterioară și mai ales la cea actuală, suntem convinși de

178 Crenguța Andreea Stoica (Lionte)

utilitatea unui studiu care să evidențieze orientările existente, cele

controversate și dificultățile cu care se confruntă experții criminaliști.

În acest sens, trebuie cunoscute și aprofundate conceptele de

înregistrare digitală, autenticitate, duplicat și formele prin care pot fi alterate,

manipulate și deturnate conținuturile interceptărilor, tocmai pentru a nu se

ajunge la soluții nedrepte și condamnări bazate pe echivoc și mistificare.

Fie și numai pentru aceste aspecte, o cercetare atentă a acestor

procedee probatorii este nu numai necesară și utilă, dar și actuală și oportună,

oferind o perspectivă nouă care să conducă la alinierea și unificarea

prevederilor legale interne din domeniu cu cele europene și internaționale.

II. Evoluția istorică a expertizei judiciare În cadrul procesului penal, un rol important îl are expertiza judiciară, a

cărei evoluție a fost influențată de apariția Criminalisticii, o știință aflată în

slujba adevărului și într-un continuu progres.

În anul 1893, Hans Gross a elaborat lucrarea intitulată ,,Manual

practic de instrucție judiciară pentru uzul procurorilor, judecătorilor de

instrucție, ofițerilor și agenților de poliție judiciară, funcționarilor de poliție,

jandarmilor, agenților din serviciul siguranței etc.”1, în care, la Capitolul V,

intitulat ,,Expertul și maniera de utilizare”, autorul a abordat problematica

expertizei, prin mențiunile referitoare la: rolul medicinii legale; utilizarea

microscopului pentru urmele de sânge și excremente; falsificarea scrisului;

examinarea stofelor; examinarea urmelor de pământ; examinare urmelor de pe

arme și unelte; urmele de pantofi; urmele de praf; utilizarea expertului în

chimie, fizică, mineralogie, zoologie și botanică; expertul pentru armele de

foc; expertul în scris și înscrisuri; folosirea fotografiei judiciare, recunoașterea

criminalilor cu ajutorul fotografiei; identificarea antropometrică.

În literatura de specialitate, primele mențiuni specifice normelor de

efectuare a expertizei sunt din domeniul expertizei medicale, practicată în

Grecia antică, despre care există consemnări referitoare la ,,prezența

medicilor sau moașelor la activități de natură judiciară, iar judecătorii țineau

cont de opiniile acestora”2. În dreptul roman, în ,,leges regiae”3 dispozițiile

reglementau obligația medicilor de a examina cadavrele, iar judecătorii luau

1 A se vedea, pe larg, L. Cârjan, Fundamentele Criminalisticii, Editura ERA,

București, 2005, p. 5-9. 2 M. Minovici, Tratat complet de medicină legală, vol. I, Editura Atelierele grafice

SOCEC & CO, Bucureşti, 1928, p. 754. 3 N. Văduva, L. Văduva, Expertizele, constatările tehnico-ştiințifice şi

medico-legale, mijloace de probă în procesul penal, Editura TERATHOPIUS, Craiova, 1997,

p. 16.


decizii pe baza mărturiilor medicilor, considerați mai importanți decât

martorii.

În dreptul cutumiar francez, expertiza medicală era considerată un

mijloc de probă în fața Curții cu juri, însă primele reglementări despre rolul și

atribuțiile medicului expert apar în secolul al XVII-lea. În 1830 au apărut

reglementări privind expertiza toxicologică, fiind create și primele laboratoare

în domeniu, pe baza cercetărilor asupra otrăvurilor realizate de Armand de

Villeneuve. În 1840, Mathieu Orfila, părintele toxicologiei medico-legale, a

fost considerat primul martor expert într-un proces penal4.

Prima expertiză oficială efectuată în România datează din anul 1832,

fiind o expertiză medico-legală într-un caz de moarte suspectă5. În anul 1833,

Constantin Hepites a efectuat primele analize chimice cu caracter

medico-legal prin care a descris cazurile de otrăvire analizate6. În 1960, Paul

Ștefănescu a introdus cromatografia în fază gazoasă pentru determinarea în

serie a alcoolemiei sau identificarea unor droguri psihopate7.

Expertiza grafică. Apariția și evoluția scrisului sunt strâns legate de

evoluția civilizației umane (filozoful Platon afirma că scrisul este geometria

sufletului); omul a început să transpună evenimentele din viața sa prin desene

rupestre, au urmat semnele grupate într-un prim alfabet originar din Asia

Mică, preluat de fenicieni și greci, care foloseau 26 de semne grafice, adoptat

mai apoi și de romani, astfel încât apariția alfabetului latin a devenit un

important mijloc de scriere în Europa. Traducerile din limba greacă în limba

slavă, în statele din Europa răsăriteană, au condus la formarea alfabetului slav

chirilic, utilizat și în societatea românească din secolul XVI până la 1859,

când a fost înlocuit cu alfabetul limbii latine.

Literatura de specialitate menționează ,,scrisoarea falsificată din

vremea împăratului Constantin (277-337d.H.) prin care acesta ar fi dăruit

Papei Silvestru de la Roma semnele demnității de împărat și i-ar preda puterea

asupra Romei, Italiei și a întregii Europe de Apus”. Un alt autor menționează

că ,,în Roma antică, o lege specială emisă de Sula numită ,,Lex Cornelia de

falsis” pedepsea întocmirea testamentelor false, anexarea de peceți false sau

deteriorarea intenționată a testamentelor autentice. În anul 539 pe timpul

împăratului bizantin Iustinian, au fost emise documente care reglementau

4 M. G. Stoian, Contribuția expertizei fizico-chimice a probelor materiale la

probațiunea judiciară, Tipografia Aktis Tipografie Ambalaje, București, 2013, p. 7. 5 R. Constantin, P. Drăghici, M. Ioniță, Expertizele, mijloc de probă în procesul

penal, Editura Tehnică, Bucureşti, 2000, p. 22. 6 P. Gh. Samarian, Medicina și farmacia în trecutul românesc, vol. II 1775-1834,

București, 1938, p. 432-436. 7 P. Ștefănescu, Eliminarea adversarului. Otrăvuri și otrăviri celebre, Editura

Saeculum vizual, București, 2006, p. 25.


controlul actelor propuse ca falsificate”8. ,,Novela 49” reglementa

compararea scrisului de către o persoană care a depus un jurământ cu

pregătire în domeniu și care folosea drept model de comparație, documente

prezentate în instanță sau din arhivele publice. De asemenea, în ,,Novela 73”

se preciza că asemănarea scrierilor poate fi înșelătoare sau ,,se vorbea și de

compararea scrisurilor (comparatio literume)”9.

Un alt autor10 evidențiază Ordonanța din 5 martie 1532 a regelui

Franței, Francisc I, care a mărit pedepsele împotriva falsificatorilor, dar și

apariția în anul 1666 a lucrării lui Reveneau ,,Traité des inscriptions en faux”,

o valoroasă lucrare în domeniul expertizei grafice, în care autorul menționează

și situația în care expertul se poate afla în imposibilitatea de a descoperi falsul.

În Germania, expertiza scrisului s-a legiferat în 1849, iar prin Legile

din 14 mai 1879 și 29 iunie 1887, expertiza criminalistică a fost reglementată

ca mijloc de probă în materie de fraude și falsuri.

Expertiza criminalistică este cunoscută din secolul XIX și în Rusia,

unde literatura de specialitate menționează expertiza judiciară a documentelor

efectuată de E.F. Burinski într-un proces din anul 1889 la Tribunalul județean

din Petersburg, fiind primul caz de aplicare a fotografiei ca mijloc

independent de cercetare, iar în 1903 același autor a publicat lucrarea

,,Expertiza judiciară a documentelor, efectuarea și folosirea ei”11.

III. Expertiza criminalistică

Noțiunea de ,,obiect al expertizei” este tratată în literatura de

specialitate12 ca ,,obiect al expertizei în înțelesul ei, obiectul propriu-zis

material care se examinează în cadrul expertizei sau obiectul raportului de

expertiză adică obiectivele unui caz concret de expertiză materializate în

întrebările adresate de organul judiciar expertului”.

De asemenea, se menționează13 că obiectul expertizei se referă la

,,lămurirea unor fapte sau împrejurări de fapt, ce prezintă importanță pentru

aflarea adevărului în cauză și reclamă cunoștințele speciale din diverse

domenii fiind necesară opinia unui expert” și ,,nicidecum la probleme gen

8 C. Suciu, Criminalistică, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1972, p. 14. 9 A. Frățilă, R. Constantin, Expertiza grafică și raționamentul prin analogie, Editura

Tehnică, București, 2000, p. 10. 10 L. Cârjan, op. cit., p. 17-18. 11 Gh. Golubenco, V. Colodrovschi, Asistența tehnico-criminalistică a descoperirii

infracțiunilor, Tipografia Centrală, Chișinău, 2010, p. 129. 12 E. Stancu, Tratat de Criminalistică, ediția 5, Editura Universul Juridic, București,

2010, p. 387; E. Mihuleac, Expertiza Judiciară, Editura Ştiințifică, București, 1971, p. 20-21. 13 S. Alămoreanu, Problematica expertizelor criminalistice. Note de curs pentru

studii de master, Editura Hamangiu, București, 2013, p. 137.


stabilirea vinovăției sau nevinovăției unei persoane, precizarea naturii

juridice a unei fapte reglementate prin acte normative”.

Considerăm că obiectul expertizei criminalistice este specific fiecărui

domeniu de expertiză criminalistică:

– expertiza criminalistică grafică (cuvântul ,,graphe” din limba greacă

înseamnă scriere) are ca obiect stabilirea persoanei care a scris un text, a

realizat o semnătură, a modificat sau adăugat grafic un text, precum și

stabilirea modului de alterare a scrisului sau contrafacerea unei semnături;

– expertiza criminalistică tehnică a documentelor are ca obiect

stabilirea autenticității documentelor, prezența unor modificări pe acte sau

documente, descoperirea diferitelor tipuri de falsificare sau contrafacere a

unor documente, stabilirea autenticității impresiunilor de ștampilă,

identificarea unei mașini de scris, reconstituirea unor documente deteriorate

pentru relevarea datelor menționate în acestea, identificarea imprimantelor

folosite la tipărirea de documente;

– expertiza criminalistică a vocii și vorbirii are ca obiect îmbunătățirea

calității audiției înregistrării audio, stabilirea autenticității acesteia sau analiza

vocii înregistrate în scopul identificării vorbitorului prin compararea unei voci

dintr-o înregistrare cu o alta – model de comparație;

– expertiza criminalistică a imaginilor digitale are ca obiect

îmbunătățirea calității imaginilor înregistrate considerate în litigiu, stabilirea

autenticității, recondiționarea suportului magnetic sau digital pe care se află

imaginea14.

IV. Expertiza judiciară a probelor multimedia

Caracterul ascuns, secret al interceptărilor și înregistrărilor de sunete și

imagini a generat de multe ori discuții și contestații cu privire la veridicitatea

capturilor respective, în primul rând din partea persoanelor care au fost

subiecte supravegheate, nefiind însă imposibil ca însuși organul de urmărire

penală sau instanța de judecată să simtă nevoia, din oficiu, de a trece la

verificarea anumitor elemente care țin de domeniul respectiv, atunci când ele

însele au dubii în legătură cu înregistrările respective și în virtutea rolului lor

activ.

În general, dubiile izvorăsc fie din credința sinceră a persoanei

supravegheate că este imposibil din punct de vedere obiectiv ca ea să fie aceea

care apare în înregistrările audio (cele video conținând în mod evident mult

mai puține condiții contestabile), fie din dorința acesteia de a se demonstra

elemente de alterare a conținutului comunicativ al înregistrărilor, ceea ce

14 S. Alămoreanu, op. cit., p. 82; C. Grigoraș, Expertiza înregistrărilor audio, în

,,Dreptul” nr. 1/2003, p. 163.


conduce la lipsa totală sau – mult mai frecvent – parțială a realității concrete

evidențiate prin acestea, fie, deseori, din încercarea sa de a sublinia pur și

simplu inexistența anumitor pasaje mai mari sau mai mici cuprinse în

procesele-verbale de redare a înregistrărilor, raportată la conținutul efectiv al

suporturilor magnetice sau electronice pe care s-au stocat informații auditive

ori vizuale.

Cu toate acestea, nu este exclus ca în multe cazuri respectivele

solicitări de verificare să aibă ca adevărată finalitate doar temporizarea

soluționării cauzei.

Modalitatea prin care are loc verificarea înregistrărilor de sunete și de

imagini, indiferent de forma pe care o îmbracă aceasta și de obiectul său, este

aceea a expertizei.

Potrivit reglementării în vigoare, o astfel de probă poate fi solicitată în

baza art. 172 alin. (7) din noul Cod de procedură penală (în continuare

C.pr.pen.), potrivit căruia „în domeniile strict specializate, dacă pentru

înțelegerea probelor sunt necesare anumite cunoștințe sau alte asemenea

cunoștințe, instanța ori organul de urmărire penală poate solicita opinia unor

specialiști care funcționează în cadrul organelor judiciare sau în afara

acestora. Dispozițiile relative la audierea martorului sunt aplicabile în mod

corespunzător”.

Faptul că legiuitorul nu a preluat dispozițiile art. 9 Cod procedură

penală din 1969 denotă o incoerență legislativă, având în vedere instituția

Camerei preliminare, pe care legiuitorul a prevăzut-o tocmai pentru a verifica,

după trimiterea în judecată, competența și legalitatea sesizării instanței,

precum și legalitatea administrării probelor și a efectuării actelor de către

organele de urmărire.

Astfel, în condițiile în care se constată că procesele-verbale în care

sunt consemnate rezultatele activității de supraveghere tehnică sunt înaintate

pe mijloace materiale de probă (suport material) care au fost alterate, părțile

au dreptul să solicite instanței verificarea acestui aspect, în baza art. 100

C.pr.pen. privind administrarea probelor și următoarele, a art. 172 C.pr.pen. și

urm., precum și în baza jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului

(denumită în continuare C.E.D.O.).

În literatura de specialitate15 se apreciază că „nimic nu împiedică

părțile sau organele judiciare să solicite, respectiv să dispună un astfel de

procedeu probatoriu, în virtutea art. 100 C.proc.pen.”.

Relevantă în acest sens este cauza Rotaru contra României16, pe

considerentul că atât înregistrarea, de către o autoritate publică, a unor date

15 S. Grădinaru, Supravegherea tehnică în Noul Cod de Procedură penală, Editura

C.H. Beck, Bucureşti, 2014, p. 150.


privind viața privată a unui individ, cât și folosirea lor și refuzul de a acorda

posibilitatea ca acestea să fie contestate constituie o încălcare a dreptului la

respectarea vieții private, garantat de art. 8 alin. (1) din Convenție.

Această reglementare se prezintă ca o garanție ulterioară în ceea ce

privește efectuarea interceptărilor și a transcrierii lor, în contextul în care

expertiza este realizată de o autoritate independentă și imparțială. Astfel,

C.E.D.O. a sancționat lipsa de independență a autorității care ar fi putut

certifica realitatea și fiabilitatea înregistrărilor (cauzele Hugh Jordan contra

Regatului Unit, Mc Kerr contra Regatului Unit, Ogur contra Turciei).

Relevanța mijloacelor tehnice (procedeelor probatorii) ale constatărilor

tehnico-științifice și ale expertizei judiciare, forța probantă și potențialul lor

contributiv la aflarea adevărului rezidă în pertinența, utilitatea și concludența

acestora pentru satisfacerea exigențelor procesului penal, consfințite prin

regulile de bază ale procesului și anume realizarea scopului procesului penal,

aflarea adevărului, exercitarea rolului activ al organelor judiciare și garantarea

dreptului la apărare17.

Nu este suficient de afirmat sau de prezumat integralitatea, acuratețea

și autenticitatea probelor multimedia, în multe situații ele trebuie demonstrate

științific, ceea ce devine posibil doar prin mijloace și metode științifice ce se

situează dincolo de orice fel de dubiu, prin efectuarea unor lucrări științifice,

cum sunt constatările tehnico-științifice și expertizele judiciare, realizate

potrivit principiilor științifice și deontologiei specialistului ori expertului,

conform standardelor științifice consacrate și a ghidurilor de bune practici în

materie, cu imparțialitate, independență profesională și obiectivitate.

Constatările tehnico-științifice și expertizele judiciare sunt procedee

investigative și probatorii prin care se constată elementele de fapt ce pot servi

ca probă, în legătură cu care cunoștințele organelor judiciare sunt insuficiente;

pentru a le percepe și înțelege semnificația se impune contribuția unor

specialiști din diverse domenii de activitate.

În cazul anumitor elemente, situații, împrejurări sau stări de fapt,

cunoștințele juridice nu sunt suficiente18 pentru a înțelege întregul potențial

probator, util, pertinent și concludent cauzei investigate, considerent pentru

care, în vederea exploatării tuturor împrejurărilor cauzei și valorificării lor în

16 C.E.D.O., cauza Rotaru contra României, Hotărârea din 29 martie 2000,

disponibilă pe site-ul https://jurisprudentacedo.com/Rotaru-c.-Romaniei.html (accesat la

10 iunie 2019). 17 I. Neagu, M. Damaschin, Tratat de procedură penală, Partea Generală, În lumina

noului Cod de procedură penală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 546-547. 18 A. Ciopraga, Criminalistica - Tratat de Tactică, Editura Gama, Iaşi, 1996, p. 386.


procesul penal, organelor judiciare le este oferită posibilitatea legală de a

recurge la cunoștințele unor specialiști din domeniul care interesează.

Constatarea tehnico-științifică reprezintă activitatea prin care se

folosesc, fie extrajudiciar, fie în faza de urmărire penală, cunoștințele unor

specialiști sau tehnicieni, întrucât subzistă pericolul de dispariție a unor

mijloace de probă sau de schimbare a unor situații de fapt sau se impune

lămurirea urgentă a unor fapte ori împrejurări ale cauzei, iar pentru însușirea19

acestor fapte sau împrejurări sunt absolut necesare cunoștințe de specialitate.

Se poate observa că prevederile procedural penale fac referire la dispunerea

acestui procedeu probator numai în faza de urmărire penală, spre deosebire de

expertiza judiciară care se poate dispune atât în faza de urmărire penală, cât și

în cea de judecată.

V. Studiu de caz

În cele ce urmează, vom exemplifica unele aspecte referitoare la

efectuarea unei expertize a înregistrărilor audio în cazul unui primar acuzat că

a primit mită de la un denunțător care l-a înregistrat cu telefonul său pe edil și

a pus la dispoziția Direcției Naționale Anticorupție (denumită în continuare

DNA) înregistrările audio digitale obținute.

La termenul de judecată din iunie 2017, Tribunalul Cluj a admis

cererile formulate de apărare, respectiv a încuviințat ,,efectuarea expertizei

criminaliste privind expertizarea înregistrărilor efectuate cu telefonul mobil

marca iPhone ce aparține denunțătorului cu următorul obiectiv, respectiv,

dacă înregistrările ce se află pe telefon sunt autentice și identice cu cele

aflate pe suportul optic existent la dosar, precum și dacă s-a intervenit asupra

înregistrărilor aflate pe suportul optic prin ștergere, inserare sau orice alte

modalități”.

Conform dispozițiilor instanței, va fi expertizat doar telefonul mobil al

denunțătorului, nu și laptopul, deoarece, în opinia magistratului, acesta

reprezintă sursa primară cu care au fost efectuate acele înregistrări, și nu

laptopul denunțătorului.

Judecătorul a încuviințat și un al doilea obiectiv al expertize, respectiv

de a se verifica de către expert dacă există identitate între vocea inculpatului și

vocea ce apare pe înregistrările audio efectuate de către denunțător.

DNA – Serviciul Teritorial Cluj a pus la dispoziția instanței telefonul

mobil marca iPhone 5S, ridicat de la denunțător în data de 16 mai 2016 și pus

într-un plic ce a fost sigilat.

19 Gh. Mateuț, Procedură penală, partea generală, vol. II, Editura Fundației

“Chemarea”, Iaşi, 1997, p. 206.


După ce telefonul a fost depus la dosar, acesta, împreună cu suportul

optic de la dosar, ce conține înregistrările audio puse la dispoziția organului

de urmărire penală de către denunțător, au fost înaintate către Laboratorul

Interjudețean de Expertize Criminalistice Cluj, în vederea efectuării expertizei

criminalistice.

În solicitarea către Laborator, Tribunalul Cluj a precizat: ,,Vă aducem

la cunoștință că înregistrările audio au fost efectuate cu iPhone-ul menționat

mai sus, apoi transferate pe un laptop (marca Apple), după care, având în

vedere că acest dispozitiv nu dispune de unitate de inscripționat (CD/DVD

Writer), fișierele au fost copiate pe un stick și predate organelor judiciare din

cadrul DNA, acestea din urmă inscripționând fișierele audio pe suportul optic

ce se află la dosar.

Pentru preluarea fișierelor din telefonul mobil necesare în vederea

efectuării expertizei, vă solicităm să dispuneți contactarea martorului

(denunțătorul) în vederea accesării conținutului telefonului mobil, având în

vedere că acesta are implementate elemente de securitate, aspect rezultat din

dosarul de urmărire penală, respectiv experimentul judiciar efectuat de

DNA – Serv. Teritorial Cluj.”

În cadrul unui termen de judecată, avocații inculpatului au solicitat

judecătorului ca la expertiza dispusă în cauză să participe și expertul parte,

autorizat pe înregistrări audio-video în România și Statele Unite ale Americii.

Conform art. 173 alin. (4) C.pr.pen., „Părțile și subiecții procesuali

principali au dreptul să solicite ca la efectuarea expertizei să participe un

expert recomandat de acestea.”

Procurorul de ședință din partea DNA – Serviciul Teritorial Cluj a

precizat: ,,Să verificăm dacă acea persoană are calitatea de expert. De

principiu, nu ne opunem.”

Expertul numit în cauză de instanță a transmis că are nevoie ca

avocații inculpatului să precizeze care înregistrări să fie analizate, căci sunt

mai multe. Astfel, urmează că avocații să le reasculte și să răspundă.

La data de 23 martie 2018 a fost întocmit și depus raportul de

expertiză criminalistică de către expertul desemnat de către instanță.

Materialele supuse analizei au fost: un telefon marca APPLE, model iPhone

5s, DVD-R marca Verbatim 4,7 GB, 120 min., inscripționat cu mențiunea

DNA ST Cluj Dos. 256/P/2016, CD-R Marca Maxell, 700MB, up to 52X,

inscripționat „Voce INC. 2537/117/16 IREG INPT”.

În observațiile preliminare din raportul de expertiză s-a menționat

faptul că în respectiva lucrare este necesară accesarea și duplicarea probelor

digitale, prin analiză nedistructivă, probele digitale puse la dispoziție nefiind

modificate, operațiunile fiind repetitive și putând fi reproduse.


În conformitate cu recomandările și practicile ENFSI20, autenticitatea

probei se stabilește, în general, după patru direcții:

1. Analiza contextului: procesul de verificare a contextului în care este

plasată înregistrarea și dacă acesta este consecvent și coerent cu înregistrarea

în sine;

2. Analiza sursei: procesul de identificare a dispozitivului sursă care a

creat înregistrarea;

3. Analiza simultaneității: procesul de verificare a sincronismului

dintre preluarea evenimentelor acustice/optice și desfășurarea acestora;

4. Verificarea integrității: procesul de verificare a faptului că fișierul

este nealterat din momentul achiziției, stabilirea istoricului procesării

înregistrării și detectarea eventualelor editări.

În speță, expertul desemnat conchide că riguros logic nu poate să

constate ex propris sensibus faptul că o înregistrare este originală, din cauza

proprietății de multiplicare a obiectelor digitale. Din acest motiv, expertul

nu-și poate asuma originalitatea unei înregistrări digitale la realizarea căreia

nu a participat, fiind numai astfel apt să identifice suportul fizic original și să

garanteze absența oricărei transferări. În condițiile descrise, autenticitatea

probei urmează a fi stabilită de magistrați, pe baza datelor rezultate din

documentarea probei și din opiniile experților.

La capitolul constatări, expertul desemnat a notat că materialele puse

la dispoziție au fost 47 de înregistrări ce se regăseau stocate într-un telefon

marca Apple, modelul iPhone 5S, și 36 de înregistrări ce au fost inscripționate

pe suportul optic DVD-R pus la dispoziție de instanța de judecată.

Pentru realizarea demonstrației, au fost extrase codurile unice de

identificare ale înregistrărilor din telefon și de pe suportul optic, pentru a se

stabili care dintre înregistrările de pe telefon sunt pe suportul optic, urmând a

se examina și analiza fișierele existente pe suportul optic, pentru a se extrage

informațiile privind data, ora la care au fost realizate, precum și ce

echipament s-a folosit când s-au realizat înregistrările.

În urma examenului comparativ realizat la nivelul codurilor unice de

identificare între cele două tabele conținând, primul, înregistrările de pe

telefon și al doilea, înregistrările de pe DVD, s-a constatat că 19 înregistrări

de pe telefon și de pe DVD sunt identice.

În ceea ce privește autenticitatea unei probe, s-au folosit direcțiile de

acțiune descrise în observațiile preliminare, utilizându-se metoda analitică și

cea a testelor negative.

20 Nota redacției: ENFSI – The European Network of Forensic Science Institutes.


Examinarea telefonului a relevat faptul că acesta conține un număr de

47 de înregistrări și înregistrarea „DNA Experiment Judiciar”.

Examinarea metadatelor21 înregistrărilor de pe telefon a relevat faptul

că acestea au fost realizate ca Voices Memo, folosind un iPhone.

Ulterior, expertul a realizat cu telefonul în discuție, iPhone 5S, o

înregistrare de comparație, intitulată „Experiment judiciar LIEC Cluj”, fără

legătură de conținut cu înregistrările în litigiu, pentru a face un examen

comparativ între metadatele înregistrărilor contestate și înregistrarea de

comparație.

Prin ilustrare foto, expertul a demonstrat că la examinarea

hexazecimală se confirmă faptul că „înregistrările în litigiu au fost create

similar celei de comparație”.

Examinarea înregistrării „Cc 05.01.m4a” a relevat aceleași metadate

care confirmă cele menționate anterior, cu precizarea faptului că lipsesc, la

finalul fișierului, mențiunea privind ora și data creării fișierului, aspect

semnalat și pe unele forumuri de specialitate ale Apple. Expertul a observat

că, la unele actualizări ale sistemului de operare IOS, semnalate de asemenea

pe forumurile oficiale ale Apple, s-au reclamant anomalii privind

înregistrările realizate cu VoiceMemos.

Expertul a concluzionat că lipsa datei de înregistrare nu reprezintă o

urmă de editare sau de intervenții dolosive, acest aspect fiind susținut și de al

doilea experiment judiciar efectuat de către domnia sa, și anume o înregistrare

efectuată cu un telefon iPhone SE, intitulată „Exp SE 2”, în care de asemenea

lipsește data înregistrării, fiind o caracteristică a sistemului de operare, în

niciun caz reprezentând urme de ștergere.

Examinarea auditivă a relevat faptul că înregistrările în litigiu au fost

capturate de la distanțe variabile, în diferite locuri și conținând diferite voci de

persoane. Nu au fost constatate anomalii ale ritmurilor de vorbire-respirație,

salturi inexplicabile ale zgomotului de fond sau întreruperi ale discursurilor

vorbitorilor care să indice posibilitatea unor intervenții asupra conținutului

înregistrărilor.

Expertul a concluzionat că „analiza continuității evenimentelor audio

nu a relevat manipulări, editări sau orice altă intervenție. Analiza

simultaneității a relevat concordanța între evenimentele de pe înregistrări și

datele la care se presupune că sunt realizate înregistrările în litigiu.”

Expertul-parte al inculpatului a realizat separat un raport de

expertiză, care reclamă lipsa înregistrărilor autentice sau originale, detectează

și indică urme de editare computerizată prin montaj audio, ștergere și inserare,

21 Nota redacției: pentru metadate, a se vedea site-ul https://despretot.info/metadate-

definitie/ (accesat la 11 iunie 2019).


conține urme de compresie distructivă și ireversibilă anterioare compatibile cu

cele mp3 ale unor reportofoane digitale mărcile Olympus, Sony, ale aplicației

gratuite LAME, concluzionând că cele 36 de fișiere audio în litigiu au fost

create în baza unor înregistrări precedente realizate cu reportofoane digitale,

transferate pe computer, editate prin montaj audio, ștergeri și inserări, și

transferate audio analogic în fomat M4A în memoriile a cel puțin două

telefoane Apple iPhone.

VI. Concluzii

Pe plan național și internațional există o concordanță largă de opinii,

exprimate prin echivalența criteriilor utilizate, potrivit cărora o înregistrare

autentică trebuie să fie originală (cerință referitoare la proveniență), continuă

nealterată (cerințe referitoare la integritate) și să fie realizată cu

echipamentele tehnice prezentate de parte. De aceea, verificarea în practică a

originalității convorbirilor purtate este de o dificultate extremă.

Remarcăm, în cazul de față, pendinte pe rolul Tribunalului Cluj22,

situația unor înregistrări audio asupra cărora expertul oficial nu s-a putut

pronunța pe autenticitate, nefiind de față la realizarea înregistrării. Acesta

nu-și poate asuma originalitatea unei înregistrări digitale la realizarea cărei nu

a participat, fiind astfel apt să identifice numai suportul fizic original și să

garanteze absența oricărei transferări.

În opinia noastră, expertul desemnat în cauză ar fi trebuit să realizeze

experimentul judiciar nr. 2 pe același tip de telefon iPhone 5S, și nu pe unul

de generație mai nouă, iPhone SE, cu același sistem de operare IOS .9.xxx. În

acest sens, ne exprimăm rezerva față de rezultatele experimentului judiciar

care au fondat concluzia inalterabilității înregistrării, din moment ce

nefolosirea aceluiași echipament cu același soft poate genera rezultate

complet diferite.

Drept urmare, credem că putea fi viciată inclusiv concluzia expertului:

„în urma examenului comparativ realizat între metadatele telefonului iPhone

5S și metadatele celor două înregistrări de comparație s-au constatat același

tip de metadate, nu au fost relevate diferențe sau modificări de natură să

conducă la ipoteze cum că înregistrările în litigiu ar fi fost create cu alte

echipamente sau ar prezenta urme de intervenție dolosivă. Examinarea

tuturor metadatelor de pe telefonul mobil iPhone 5S a relevat faptul că

acestea sunt consecvente cu ipoteza realizării lor, cu telefonul pus la

dispoziție de organele judiciare și anume cu iPhone 5S [sublinierea

noastră – C. A. Stoica (Lionte)]”.

22 Dosarul nr. 2537/117/2016 al Trib. Cluj.


În condițiile descrise, apreciem că față de concluziile diametral opuse,

autenticitatea probei urmează a fi stabilită de magistrați, pe baza datelor

rezultate din documentarea probei și din opiniile experților.

PREZUMȚIA DE NEVINOVĂȚIE ÎN DREPTUL PROCESUAL

PENAL ROMÂN

Ionuț DRÎMBĂ

ABSTRACT

Presumption of innocence is one of the basic principles of a

criminal trial, as well as a legal right of the accused, of which he

must benefit during the criminal proceedings and the criminal

trial, until the final judgment which proves that the accused is

guilty beyond reasonable doubt, in order to guarantee a fair trial,

according to art. 6 of The European Convention on Human

Rights.

Keywords: accused, criminal trial, innocence, final judgment,

evidence.

Articolul 23 alin. (11) din Constituția României, republicată, ridică la

rang de principiu constituțional prezumția de nevinovăție, precizând că până

la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de condamnare, persoana

acuzată de săvârșirea unei infracțiuni este considerată nevinovată.

Consacrarea acestui principiu în legea fundamentală, în cuprinsul unui

articol care poartă denumirea marginală de ,,Libertatea individuală”,

demonstrează că legiuitorul constituant român a asimilat respectarea

prezumției de nevinovăție necesității de a fi garantată libertatea individului în

toate formele sale.

Libertatea individuală nu se referă numai la libertatea de mișcare pe un

teritoriu determinat, ci la toate formele de manifestare comportamentală a

individului în societate. Este de la sine înțeles faptul că din moment ce o

persoană ar fi considerată vinovată odată cu formularea unei acuzații

împotriva sa, în ciuda faptului că nu i s-ar limita libertatea de mișcare, aceasta

nu ar mai putea acționa liber, întrucât stigmatul de persoană vinovată pus de

societate ar fi de natură să-i limiteze libertatea de acțiune.

De aceea este foarte importantă respectarea acestui principiu nu doar

la nivel declarativ de către organele judiciare sau de către alte autorități ale

statului, ci de întreaga societate.

Prim procuror – Parchetul de pe lângă Judecătoria Focșani, e-mail:

[email protected].

Prezumția de nevinovăție în dreptul procesual penal român 191

În materie procesual penală, actualul Cod de procedură penală (în

continuare C.pr.pen.) a prevăzut ca principiu de bază al procesului penal

prezumția de nevinovăție la art. 4.

Este foarte interesantă opțiunea legiuitorului de a alege să o

reglementeze după principiul legalității procesului penal, însă înaintea

principiului aflării adevărului. Desigur că nu există o ordine de preferință în

respectarea principiilor procesului penal, însă această topografie a textelor

conduce la ideea că pe parcursul soluționării cauzei, este mai importantă

respectarea principiului prezumției de nevinovăție decât nevoia de aflare a

adevărului judiciar pe bază de probe.

Altfel spus, necesitatea de a administra probe nu justifică încălcarea

principiului prezumției de nevinovăție, iar, pe de altă parte, este important și

justificat să se administreze probe atât în defavoarea, cât și în favoarea

inculpatului.

Prezumția de nevinovăție este definită de cod ca fiind acel principiu de

bază al procesului penal conform căruia orice persoană este considerată

nevinovată până la stabilirea vinovăției sale printr-o hotărâre penală

definitivă, iar la finalul administrării probatoriului, orice îndoială în formarea

convingerii organelor judiciare se interpretează în favoarea suspectului sau

inculpatului1.

Textul legal (menționat anterior) vine cu o mențiune în plus față de

Constituția României, republicată, arătând că prezumarea nevinovăției

persoanei acuzate pe întreg parcursul procedurii se manifestă și prin aplicarea

principiului in dubio pro reo, care obligă ca orice dubiu să fie interpretat în

favoarea persoanei cercetate.

Acest lucru presupune că atunci când la finalul urmăririi penale

probatoriul administrat nu conduce la concluzia clară, dincolo de orice dubiu

rezonabil, că fapta există, iar persoana cercetată este vinovată de comiterea ei,

procurorul trebuie să dispună o soluție de clasare. Pentru identitate de rațiune,

instanța trebuie să pronunțe o soluție de achitare față de inculpat într-o atare

situație.

Dacă vorbim de temeiul juridic pe care astfel de soluții trebuie

pronunțate, opinăm că în funcție de situație, clasarea sau achitarea se vor baza

fie pe dispozițiile art. 16 alin. (1) lit. a) C.pr.pen., fie pe cele ale art. 16

alin. (1) lit. c) din același cod, ambele raportate la art. 4 alin. (2) C.pr.pen.

Legat de aceste temeiuri trebuie făcută distincție între situația în care nu există

suficiente mijloace de probă care să demonstreze existența faptei reclamate de

către persoana vătămată, caz în care se va face aplicarea art. 16 alin. (1) lit. a)

1 Articolul 4 C.pr.pen.

192 Ionuț Drîmbă

din codul menționat anterior, și cea în care nu există suficiente probe care să

convingă organele judiciare că fapta a fost săvârșită de către făptuitor,

suspect, inculpat, caz în care se va dispune în baza art. 16 alin. (1) lit. c)

C.pr.pen.

Acest mod de soluționare a cauzelor de către procuror a fost confirmat

în practică și prin soluții ale judecătorului de cameră preliminară în procedura

plângerii împotriva soluției de clasare dispusă de către procuror. În acest sens

s-a arătat că:

S-a dispus clasarea în temeiul art. 16 alin. (1) lit. a) C.pr.pen.,

reținându-se că nu a fost înlăturat principiul in dubio pro reo cu privire la

intimați, nefiind înlăturată prezumția de nevinovăție.

Conform art. 4 alin. (2) C.pr.pen., după administrarea întregului

probatoriu, orice îndoială în formarea convingerii organelor judiciare se

interpretează în favoarea inculpatului.

Astfel cum s-a statuat în doctrină și în practica judiciară națională și

europeană, prezumția de nevinovăție constituie raționamentul central al

judecătorului, care va trebui să dispună o soluție de achitare în cazul în care

din probele administrate nu rezultă, dincolo de orice dubiu rezonabil,

vinovăția inculpatului.

Regula in dubio pro reo constituie mai mult decât o chestiune de

drept, înfăptuirea justiției penale presupunând ca judecătorii să nu se

întemeieze în hotărârile pe care le pronunță, pe probabilitate, ci numai pe

certitudinea dobândită pe baza unor probelor decisive, complete și sigure,

care să fie în măsură să reflecte realitatea obiectivă.

Orice persoană este considerată nevinovată până la stabilirea

vinovăției sale printr-o hotărâre penală definitivă.

Dacă în cauză s-au administrat probe atât în sprijinul acuzației, cât și

în favoarea intimaților, iar alte probe nu se întrevăd sau nu (mai) există

obiectiv, iar îndoiala continuă să persiste în ceea ce privește vinovăția, atunci

această îndoială/dubiu va fi echivalentul unei probe pozitive de nevinovăție,

astfel încât se constată că soluția de clasare este temeinică.

Prezumția de nevinovăție este prevăzută de lege ca și cadru de pornire

a raționamentului logico-juridic și aceasta este răsturnată numai pe bază de

probe certe sau sigure, nu pe presupuneri sau alte prezumții.

Față de declarațiile constante ale intimaților, care nu au recunoscut

niciodată acuzațiile aduse de petentă acestora, organele judiciare trebuie

să-și întemeieze convingerea vinovăției pe bază de probe sigure, certe, directe

sau indirecte.

Întrucât în cauză celelalte probe administrate de organele de

cercetare nu confirmă acuzația formulată de către petentă, plângerea și


declarațiile acesteia necoroborându-se cu celelalte mijloace de probă

administrate se constată că soluția din ordonanța de clasare este temeinică și

legală.2

Organele judiciare au obligația să analizeze pe rând existența sau

inexistența cazurilor prevăzute în art. 16 alin. (1) C.pr.pen. și să facă aplicarea

cronologică a acestora, motiv pentru care ar fi incorectă o soluție de clasare

sau de achitare întemeiată pe cazul de la lit. c) a aceluiași articol, atunci când

există îndoieli cu privire la existența faptei.

Există autori care apreciază că introducerea în actuala legislație a

cazului de împiedicare a exercitării acțiunii penale prevăzut în art. 16 alin. (1)

lit. c) C.pr.pen. reprezintă câștigarea de către prezumția de nevinovăție a celei

mai importante garanții3.

Contrar unor opinii exprimate în doctrină4, conform cărora după

dispunerea unei soluții de clasare sau de achitare bazate pe inexistența

probelor cu privire la săvârșirea faptei de către o persoană există o obligație a

organelor de urmărire penală de a continua cercetările pentru identificarea

autorului faptei, apreciem că această decizie trebuie luată având în vedere

circumstanțele concrete ale fiecărei cauze.

Sunt cauze în care nu există probe că acuzatul este autorul infracțiunii,

ci o altă persoană, cunoscută sau nu. Desigur că în astfel de cauze se impune,

după dispunerea soluției de clasare sau de achitare, continuarea cercetărilor

pentru identificarea și tragerea la răspundere penală a adevăratului autor.

Deopotrivă există și cauze în care sunt cercetate infracțiuni, cum ar fi

cele de lovire sau alte violențe, al căror autor este indicat de către persoana

vătămată cu toate datele de identificare, însă, din cauza circumstanțelor de

comitere a faptei, nu pot fi administrate alte probe, cu excepția declarațiilor

autorului și ale persoanei vătămate, caz în care dubiul va exista întotdeauna

atunci când cele două categorii de declarații sunt contradictorii, iar soluția de

clasare în baza art. 16 alin. (1) lit. c) C.pr.pen. este singura legală. În atari

situații, nu se justifică niciodată continuarea cercetărilor în speranța

identificării unei terțe persoane ca autor al infracțiunii cercetate.

De aceea ar fi oportun ca legiuitorul să reglementeze o astfel de

situație, pe care să o adauge între cele deja prevăzute, iar soluțiile de clasare

pronunțate să aibă un temei de drept mai clar.

2 Jud. Timișoara, S. pen., Înch. pen. nr. 4001/2018, disponibilă pe site-ul

http://www.rolii.ro/hotarari. 3 A. Zarafiu, Procedură penală. Partea generală. Partea specială, Editura

C.H. Beck, București, 2014, p. 16. 4 M. Udroiu, Procedură penală. Partea generală, ediția 3, Editura C.H. Beck,

București, 2016, p. 110.

194 Ionuț Drîmbă

Deși codul stabilește că îndoiala trebuie interpretată în favoarea

suspectului sau inculpatului, apreciem că și calitatea de făptuitor trebuie să

dea naștere aceluiași drept ca dubiul să fie interpretat în favoarea sa.

Cu privire la instituția făptuitorului, deși actuala legislația menționează

în unele articole această noțiune [art. 148 alin. (1) lit. c) C.pr.pen., art. 289

alin. (2) din același cod etc.], ea nu mai beneficiază de o reglementare

expresă, așa cum se întâmpla în legislația anterioară anului 2014.

Cu toate acestea, considerăm că nu se poate face abstracție de calitatea

unei persoane împotriva căreia a fost formulată o plângere sau un denunț,

înainte ca ea să devină suspect în urma continuării urmăririi penale, și că a

fost o omisiune a legiuitorului acest vid de reglementare.

Lipsa normării acestei instituții (a făptuitorului) conduce în continuare,

în practica organelor de urmărire penală, la soluții neunitare cu privire la

modul de audiere a persoanei reclamate, unii optând pentru audierea în

calitate de martor, în timp ce alții preferă audierea în calitate de făptuitor.

Ambele variante prezintă însă neajunsuri, pentru că declarația de

martor nu poate fi folosită împotriva acuzatului, așa cum însuși codul prevede

expres, în aplicarea dreptului de a nu se autoincrimina, în timp ce declarația

de făptuitor nu beneficiază de reglementare expresă și nu îi sunt asigurate

garanțiile minime referitoare la aducerea la cunoștință a drepturilor procesuale

anterior audierii. Din aceste motive, de lege ferenda considerăm că trebuie

procedat la consacrarea normativă a calității de făptuitor și acordarea acestuia

a tuturor drepturilor prevăzute pentru suspect, cu scopul de a putea fi folosită

ca mijloc de probă declarația dată de către acesta anterior continuării urmăririi

penale față de el.

Însă până la o nouă intervenție a legiuitorului în acest sens, nu trebuie

făcută abstracție de persoana care face obiectul denunțului sau plângerii, ci

trebuie să fie considerată un beneficiar de iure și de facto al prezumției de

nevinovăție, cu toate consecințele care decurg din acest principiu.

Prezumția de nevinovăție și respectarea acesteia este garantată și prin

reglementarea la art. 3 C.pr.pen. a principiului separării funcțiilor judiciare5.

Ca o consecință a acestui principiu, în materia administrării probelor există

norme care plasează sarcina probei organelor judiciare, suspectul sau

inculpatul putând uza de dreptul la tăcere și de dreptul de a nu se

autoincrimina. Cu alte cuvinte, acuzatul nu trebuie să demonstreze că este

nevinovat, ci organele de anchetă penală trebuie să demonstreze contrariul.

Există însă situații în care sarcina probei revine și persoanei cercetate, cum

5 Idem, p. 18.


sunt cele în care aceasta invocă o cauză justificativă, precum legitima apărare

sau starea de necesitate.

Și rezolvarea acțiunii penale de către instanță prin pronunțarea unei

hotărâri de condamnare se realizează numai atunci când se constată dincolo de

orice îndoială rezonabilă că fapta există, constituie infracțiune și a fost

săvârșită de către inculpat. Același standard este prevăzut de lege și pentru

pronunțarea unor soluții de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a

aplicării pedepsei6. În acest sens, în practica judiciară s-a apreciat că:

Articolul 4 C.pr.pen. consacră unul dintre principiile fundamentale ale

procesului penal, și anume prezumția de nevinovăție, stabilind că orice

persoană este considerată nevinovată până la stabilirea vinovăției sale

printr-o hotărâre penală definitivă.

Ca o garanție a principiului prezumției de nevinovăție, la alin. (2) se

prevede că, după administrarea întregului probatoriu, orice îndoială în

formarea convingerii organelor judiciare se interpretează în favoarea

suspectului sau inculpatului (in dubio pro reo). Conform art. 103 alin. (1) și (2) C.pr.pen., probele nu au o valoare

dinainte stabilită prin lege și sunt supuse liberei aprecieri a organelor

judiciare, în urma evaluării tuturor probelor administrate în cauză.

În luarea deciziei asupra existenței infracțiunii și a vinovăției

inculpatului, instanța hotărăște motivat, cu trimitere la toate probele

evaluate. Condamnarea se dispune doar atunci când instanța are

convingerea că acuzația a fost dovedită dincolo de orice îndoială rezonabilă. Aprecierea fiecărei probe se face de către organul de urmărire penală

sau de către instanța de judecată, în urma examinării tuturor celor

administrate, în scopul aflării adevărului. Relativ la aprecierea probelor, se

impune a se reține că aceasta este operațiunea finală a activității de

probațiune, care permite instanței de judecată să determine măsura în care

probele reflectă adevărul. Prin aprecierea tuturor celor administrate, în

ansamblul lor, instanța își formează convingerea cu privire la temeinicia sau

netemeinicia învinuirii, cu privire la măsura în care prezumția de nevinovăție

a fost sau nu înlăturată prin probe certe de vinovăție, dacă se impune sau nu

achitarea inculpatului pentru faptele deduse judecății. Mai mult, orice

infracțiune poate fi dovedită prin orice mijloace de probă prevăzute de lege,

dacă organul judiciar și-a format convingerea că a aflat adevărul în cauza

dedusă judecății.

Pe de altă parte, prezumția de nevinovăție, astfel cum este

reglementată și în dispozițiile art. 6 paragr. 2 din Convenția europeană

6 Articolul 396 alin. (2), (3) și (4) C.pr.pen.

196 Ionuț Drîmbă

pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, produce, în

principal, două categorii de consecințe: a) în privința organelor judiciare,

care trebuie să manifeste prudență în examinarea actului de trimitere în

judecată și să analizeze, în mod obiectiv, argumentele în favoarea și în

defavoarea inculpatului; b) în privința inculpatului, prezumția de nevinovăție

implică dreptul său de a propune probe în apărarea sa și acela de a nu

depune mărturie contra lui însuși.

În sistemul nostru de drept, prezumția de nevinovăție – astfel cum este

reglementată prin dispozițiile art. 4 și art. 99 C.pr.pen. – îmbracă două

coordonate: administrarea probelor și interpretarea acestora.

În ceea ce privește interpretarea probelor, pentru a putea fi operantă

prezumția de nevinovăție, este necesar ca instanța să înlăture eventualitatea,

bănuielile, suspiciunile, aproximațiile, pentru că atunci când infracțiunea nu

este dovedită cu certitudine, prezumția de nevinovăție împiedică pronunțarea

unei hotărâri de condamnare.7

Tot o consecință a prezumției de nevinovăție este faptul că o hotărâre

de condamnare, de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării

pedepsei nu poate fi pusă în executare, chiar dacă aceasta constată vinovăția

inculpatului, atâta vreme cât ea nu este definitivă, putând face obiectul unei

căi de atac ordinare.

În practică, prezumția de nevinovăție este reținută ca temei pentru

admiterea cererilor de prelungire a dreptului de a conduce pe drumurile

publice pentru titularii permisului de conducere reținut în condițiile art. 111

alin. (1) lit. b) sau ale alin. (4) din Ordonanța de urgență a Guvernului

nr. 195/2002 privind circulația pe drumurile publice8, având în vedere că

soluționarea acestor cereri este dată în competența procurorului în faza de

urmărire penală, iar în faza de judecată, în competența instanței de judecată. Astfel, legiuitorul a avut în vedere că în cazul cercetării unor

infracțiuni la regimul rutier, interzicerea dreptului de a conduce trebuie lăsată

la aprecierea procurorului sau a instanței până la soluționarea definitivă a

cauzei, care poate consta fie într-o condamnare/amânare a aplicării

pedepsei/renunțare la aplicarea pedepsei/renunțare la urmărirea penală, fie

într-o soluție de clasare sau de achitare, timp în care prezumția de nevinovăție

trebuie să primeze.

În acest sens, într-o cauză aflată pe rolul Judecătoriei Timișoara s-a

arătat:

7 C. Ap. Bacău, Dec. pen. nr. 93/2019, disponibilă pe site-ul

http://www.rolii.ro/hotarari. 8 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 670 din 3 august 2006,

cu modificările şi completările ulterioare.


Cu privire la cererea de acordare a dovezii dreptului de a conduce pe

drumurile publice formulată de către petent că potrivit dispozițiilor art. 111

alin. (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 195/2002, la cererea

titularului permisului de conducere reținut în condițiile art. 111 alin. 1 lit. (b)

sau ale alin. (4) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 195/2002 (....)

instanța de judecată învestită cu soluționarea cauzei poate dispune acordarea

dreptului de circulație, cu câte cel mult 30 de zile, până la (…) rămânerea

definitivă a hotărârii judecătorești, precum și faptul că modul de soluționare

a cererii de acordare a dreptului de circulație se comunică și șefului poliției

rutiere pe raza căreia s-a comis fapta.

În cauză, având în vedere prezumția de nevinovăție de care

beneficiază inculpatul-petent până la rămânerea definitivă a hotărârii

judecătorești, care se va pronunța în cauză, precum și împrejurările concrete

și rezultatul produs, judecătorul de cameră preliminară apreciază cererea ca

întemeiată, astfel că, în conformitate cu dispozițiile art. 111 alin. (6) din

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 195/2002, va admite cererea

formulată de către petentul-inculpat cu privire la prelungirea dreptului de

conducere pe drumurile publice cu 30 de zile.9

Trebuie precizat că prezumția de nevinovăție nu este una absolută,

aceasta putând fi răsturnată prin probe care să demonstreze vinovăția

inculpatului, și totodată nu este afectată prin dispunerea unor măsuri

preventive pe parcursul procesului penal.

Altfel spus, o persoană arestată preventiv sau la domiciliu, ori față de

care s-a dispus controlul judiciar, nu trebuie privită ca o persoană vinovată,

față de aceasta existând numai o suspiciune rezonabilă, bazată pe probe, că a

săvârșit o infracțiune.

Prezumția de nevinovăție a fost tratată în literatura de specialitate10 și

din perspectiva unui drept subiectiv nepatrimonial al suspectului sau

inculpatului, care trebuie recunoscut și respectat de către terți și protejat de

către autoritățile publice. S-a apreciat că această natură juridică izvorăște din

caracterul universal al acesteia și din faptul că organele judiciare sau

autoritățile publice acționează în numele societății în ansamblul său, motiv

pentru care obligația respectării prezumției de către acestea se extinde în mod

natural și la persoanele în numele cărora acționează, care au astfel obligații

corelative dreptului subiectiv opozabil erga omnes. Mergând mai departe cu

acest raționament, cu care suntem de acord, a fost indicată și consecința

nesocotirii acestui drept subiectiv, arătându-se că poate atrage răspunderea

9 Jud. Timișoara, Înch. judecătorului de cameră preliminară din data de 18

septembrie 2018, disponibilă pe site-ul http://www.rolii.ro/hotarari. 10 M. Udroiu, op. cit., p. 22.

198 Ionuț Drîmbă

civilă delictuală a persoanei culpabile de încălcarea dreptului, în temeiul art.

1349 și art. 1357 din Codul civil.

În ciuda multiplelor prevederi legale, care sunt de natură să se

constituie în mijloace de protecție efectivă a principiului prezumției de

nevinovăție, România este încă restantă din punct de vedere al legislației la

acest capitol, întrucât nici astăzi nu a adoptat o lege de transpunere a

Directivei (UE) 2016/343 a Parlamentului European și a Consiliului din

9 martie 2016 privind consolidarea anumitor aspecte ale prezumției de

nevinovăție și a dreptului de a fi prezent la proces în cadrul procedurilor

penale, deși avea termen-limită data de 1 aprilie 2018.

INFRACȚIUNILE MOTIVATE DE URĂ – PROCEDURA DE

ELIMINARE A POSTĂRILOR DE PE REȚELELE DE SOCIALIZARE

Cătălin-Andrei POPESCU

ABSTRACT

The article analyzes the manner in which the illegal content can

quickly and efficiently be eliminated from the online environment,

under the rule of current legislation, with an emphasis on hate

speech, all in the community context of the fight against racism

and xenophobia. And more specifically, if an illegal message shows

up in a post on a person's social account, what authority,

procedure and legal basis can intervene to remove it.

Keywords: hate crimes, social networking, elimination of

incriminated content.

1. Considerații generale

De la bun început doresc să fac cunoscută intenția care mă determină

să scriu rândurile ce urmează. Sunt conștient că principalul public-țintă al

revistei este dornic să obțină informații și soluții aplicate la probleme

concrete. Totuși, ca ansamblu profesional, suntem încă deficitari în încercarea

de a urma o abordare de politică generală în anumite materii. Și aceasta fie din

cauza volumului mare de cauze de soluționat, care face decelarea priorităților

dificilă, fie din cauza absenței unor strategii care să țintească spre a determina

procurorii și polițiștii să-și dea seama de rolul pe care îl au și de posibilitățile

legale pentru atingerea acestuia.

Mai concret, există domenii ale drepturilor omului de mare interes și

actualitate la nivel internațional și european care se regăsesc timid în

strategiile Ministerului Public și în indicatorii statistici an de an. Întrucât

procurorii se întâlnesc foarte rar cu astfel de cazuri, iar jurisprudența este

limitată, există tendința firească de a le aborda în aceeași manieră ca pe orice

furt din magazinul alimentar, zgârierea unei oglinzi de autovehicul ori ceartă

pentru ocuparea unui loc de parcare. A nu pune în contextul corect o speță de

nișă echivalează, fără ca măcar să știm, cu nerezolvarea sa. Iată de ce este

necesar ca anumite domenii, cum sunt protecția drepturilor persoanelor cu

Procuror șef serviciu – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție,

Secția de resurse umane și documentare, redactor – Revista Pro Lege, e-mail

[email protected].

200 Cătălin-Andrei Popescu

dizabilități, violența în familie (de orice fel și dimensiuni), combaterea

infracțiunilor motivate de ură1, să beneficieze de o abordare uniformă,

generală, așa cum arătam anterior, asumată și promovată de procurorul

general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și

procurorii generali ai parchetelor de pe lângă curțile de apel. A bagateliza

atingerile aduse unor întregi comunități sau grupuri (evrei, homosexuali,

persoane cu dizabilități) sub pretextul că ne ocupăm de marea evaziune

fiscală, corupție ori abuzul în serviciu arată că avem nevoie de o mai bună

organizare (să alocăm resurse umane ori să raționalizăm folosirea lor) și că ne

putem îndepărta cu ușurință de la îndeplinirea rolului constituțional: apărarea

drepturilor omului și a libertăților fundamentale. A considera, spre exemplu,

că publicarea în mediul online a unor mesaje de genul „moarte evreilor!”

reprezintă un incident minor, cu efecte neînsemnate și care va trece de la sine

înseamnă devierea de la valorile comune europene. De altfel, din

necunoaștere, putem crede că un astfel de mesaj este de-a dreptul singular, iar

din prejudecată, că este justificat. Sigur că Bucureștiul nu este nici pe departe,

sub aspect demografic, confruntat cu problemele unui mix gigantic de

populație cum ar fi Londra (caz în care vorbim nu doar de numărul acesteia,

dar, mai ales, de caracterul eterogen, de religii, rase, etnii diverse), iar mediul

rural românesc nu se confruntă în niciun caz cu problemele din mediul rural

german, spre exemplu, inundat în ultimii ani de un aflux de refugiați asiatici și

africani a căror prezență poate fi frapantă uneori. Dar, în cele ce urmează,

vom putea constata că și mediul autohton are potențial, mai ales pe fond

istoric și cultural.

Acestea fiind scrise, ca preambul, vom aborda mai departe atât aspecte

ce țin de aplicarea concretă a unor texte legale în vigoare, cât și de

conjunctura în care trebuie înțelese și puse în practică. Mai concret, vom

analiza cât de rapid și de eficient poate fi eliminat din mediul online, sub

1 Termenul de infracțiune motivată de ură (hate crime) se referă mai degrabă la un

concept și nu la o listă de infracțiuni. În esență, în documentele organismelor internaționale cu

atribuții în materie, se arată că hate crime are două elemente constituitive: să fie o faptă

prevăzută de legislația unui stat ca infracțiune și să fie comisă de autor dintr-o prejudecată (a

se vedea, spre exemplu, lucrarea Prosecuting Hate Crimes, a Practical Guide, elaborată sub

egida Asociației Internaționale a Procurorilor și a Biroului pentru Instituții Democratice și

Drepturile Omului din cadrul OSCE, disponibilă pe site-ul www.osce.org/odihr/prosecutors

guide, accesat la 22 iunie 2019).

În ceea ce privește Ministerul Public român, în anexele nr. 19 și 20 la Ordinul

nr. 213/2014 privind organizarea și funcționarea sistemului informațional au fost avute în

vedere infracțiunile de abuz în serviciu prev. de art. 297 alin. (2) C.pen., instigare la ură

prev. de art. 369 C.pen., orice altă infracțiune la care s-a aplicat circumstanța agravantă

prev. de art. 77 lit. h) C.pen., precum și infracțiunile prevăzute de Ordonanța de urgență a

Guvernului nr. 31/2002.

Infracțiunile motivate de ură – procedura de eliminare a postărilor de… 201

imperiul legislației actuale, conținutul ilegal, cu accent pe hate speech, totul

în contextul comunitar al luptei împotriva rasismului și xenofobiei. Și mai

concret, dacă mesajul de mai sus apare într-o postare pe contul de Facebook al

unei persoane, ce autoritate, în ce procedură și în ce temei legal poate

interveni pentru a o înlătura?

2. Eliminarea conținutului ilegal din mediul virtual

În raportul intitulat „Blocarea arbitrară a accesului la internet

periclitează libertatea de exprimare”, elaborat de fostul Comisar pentru

drepturile omului al Consiliului Europei, Nils Muiznieks2, se arată că blocarea

accesului a fost definită ca un set de măsuri luate pentru ca un anumit conținut

să nu ajungă la utilizatorul final. Se detaliază că jurisprudența Curții Europene

a Drepturilor Omului dezvoltată în ultimii ani consistă în trei abordări:

necesitatea unei baze legale pentru orice măsură de blocare; măsura trebuie să

urmărească un scop legitim, astfel cum este enumerat de art. 10 paragr. 2 din

Convenție; măsura trebuie să fie proporțională cu scopul urmărit.

Având în vedere numărul copleșitor al conturilor de Facebook,

YouTube, Twitter, Instagram, Google etc., precum și profitul uriaș al acestor

companii, s-a apreciat că și responsabilitatea lor trebuie să fie proporțională.

Sigur că este nerealist, pe de altă parte, să se creadă că un număr limitat de

persoane (din rândul organelor de aplicare a legii) ar putea să-și asume sarcina

de a naviga în mediul virtual fără întrerupere și de a identifica acele postări

care pot fi de natură să atragă răspunderea penală (în cazul amenințărilor

teroriste acest lucru este tratat diferit, cu implicarea agențiilor de intelligence).

Prin urmare, a fost inițiat un demers care urmărește să crească gradul

de implicare a acestor platforme gigant în combaterea hate speech și în

limitarea conținutului ilegal prin crearea propriilor mecanisme interne care să

fie capabile să identifice acest tip de conținut, să îl elimine ori să blocheze

accesul la el.

Evident că, în contrapartidă, vor exista voci care vor pune în discuție o

potențială atingere adusă, cel puțin atunci când vorbim de hate speech,

libertății de exprimare și abilitării oferite unui agent privat de a decide în

privința exercitării acesteia. Tocmai de aici marile dileme și reticențe ale

companiilor americane de a acționa decis. Dar nu acesta este subiectul

articolului de față.

Ceea ce trebuie menționat este faptul că, la data de 31 mai 2016,

Comisia Europeană a prezentat, alături de companiile informatice Facebook,

2 A se vedea site-ul www.coe.int/en/web/commissioner/ (accesat la 22 iunie 2019).


Twitter, Microsoft și YouTube, un cod de conduită privind combaterea

discursului de ură în mediul online3.

Conform acestuia, companiile informatice indicate sprijină Comisia

Europeană și statele membre ale Uniunii Europene în efortul acestora de a

răspunde provocării de a se asigura că platformele online nu oferă oportunități

de propagare virală a discursurilor ilegale de incitare la ură. Acestea au,

împreună cu alte platforme și societăți care gestionează rețele de socializare,

responsabilitatea colectivă și mândria de a promova și a facilita libertatea de

exprimare în tot mediul online. Comisia și companiile informatice recunosc

însă că propagarea discursurilor online ilegale de incitare la ură are efecte

negative nu doar asupra grupurilor sau persoanelor pe care le vizează, ci și

asupra celor care promovează libertatea, toleranța și nediscriminarea în

societățile deschise. În plus, au efect de inhibare a discursurilor democratice

pe platformele online.

Prin semnarea codului de conduită, companiile informatice se

angajează să își continue eforturile de a combate discursurile ilegale de

incitare la ură din mediul online. Acest lucru va presupune, printre altele,

elaborarea constantă de proceduri interne și de programe de formare a

personalului prin care să se garanteze analizarea majorității notificărilor

valabile de eliminare a discursurilor online ilegale de incitare la ură în mai

puțin de 24 de ore și eliminarea unui astfel de conținut sau dezactivarea

accesului la acesta, dacă este necesar.

Codul cuprinde mai multe angajamente pe care companiile informatice

și le asumă public, între care: să instituie proceduri clare și eficace de

examinare a notificărilor privind discursurile online ilegale de incitare la ură

publicate pe platformele lor, astfel încât să poată elimina sau bloca accesul la

un astfel de conținut; să instituie reguli sau orientări pentru comunitatea

utilizatorilor prin care să clarifice faptul că interzic promovarea incitării la

violență și comportamentul ostil; să analizeze cererea respectivă din

perspectiva regulilor lor și a orientărilor pentru comunitatea utilizatorilor și,

dacă este necesar, din perspectiva legilor naționale de transpunere a

Deciziei-cadru 2008/913/JAI4, examinarea cererilor fiind efectuată de echipe

specializate; să revizuiască în mai puțin de 24 de ore majoritatea notificărilor

valabile de eliminare a discursurilor online ilegale de incitare la ură și să

elimine un astfel de conținut sau să dezactiveze accesul la acesta, dacă este

necesar; să își educe și sensibilizeze utilizatorii cu privire la tipurile de

3 A se vedea site-ul http://ec.europa.eu › newsroom (accesat la 22 iunie 2019). 4 A se vedea site-ul https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?uri (accesat la

22 iunie 2019).

http://ec.europa.eu/

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?uri


conținut care nu sunt permise conform regulilor lor și orientărilor pentru

comunitatea utilizatorilor.

Unul dintre scopurile principale ale Codului de conduită este orientat

spre asigurarea faptului că modalitățile de comunicare între companiile

informatice și autoritățile naționale devin mai strânse și mai eficiente.

În același sens, se impune mențiunea că a fost adoptată Recomandarea

(UE) 2018/334 a Comisiei Europene din 1 martie 2018 privind măsuri de

combatere eficace a conținutului ilegal online5. Referitor la cooperarea dintre

statele membre și furnizorii de servicii de găzduire, la paragr. 22-24 ale

recomandării se arată:

„22. Statele membre și furnizorii de servicii de găzduire ar trebui să

desemneze puncte de contact pentru aspectele legate de conținutul ilegal

online.

23. Ar trebui prevăzute proceduri accelerate pentru prelucrarea

notificărilor transmise de autoritățile competente.

24. Statele membre sunt încurajate să impună furnizorilor de servicii

de găzduire obligația legală de a informa cu promptitudine autoritățile de

aplicare a legii, în scopul prevenirii, al depistării, al investigării sau al

urmăririi penale a infracțiunilor, cu privire la orice dovadă a unei presupuse

infracțiuni grave care implică o amenințare la adresa vieții sau a siguranței

persoanelor, dovadă obținută în cadrul activităților lor de eliminare a

conținutului ilegal sau de blocare a accesului la acesta, în conformitate cu

cerințele legislative aplicabile, în special cele referitoare la protecția datelor

cu caracter personal, inclusiv cu Regulamentul (UE) 2016/679.”

Un alt aspect care necesită detaliere suplimentară îl constituie definiția

noțiunii de conținut ilegal. Ca principiu, Comisia a subliniat că lasă la

latitudinea statelor membre să stabilească sfera acestei noțiuni.

În cuprinsul Comunicării din 28 septembrie 2017 a Comisiei către

Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Comitetul

Regiunilor privind combaterea discursului de ură online – „către o crescută

responsabilitate a platformelor online”, se menționează că „ceea ce este

ilegal este stabilit de legislația specifică de la nivelul Uniunii Europene,

precum și de dreptul național. Deși, de exemplu, natura, caracteristicile și

prejudiciile asociate materialelor cu caracter terorist, discursului ilegal de

incitare la ură sau materialelor care conțin abuzuri sexuale asupra copiilor

ori legate de traficul de ființe umane (sublinierea noastră – C.-A. Popescu)

sunt foarte diferite de cele asociate încălcării drepturilor de proprietate

intelectuală, normelor privind siguranța produselor, practicilor comerciale

5 Idem.


online ilicite sau activităților online cu caracter defăimător (sublinierea

noastră – C.-A. Popescu), toate aceste tipuri diferite de conținut ilegal intră

sub incidența aceluiași cadru-juridic general stabilit de Directiva privind

comerțul electronic.”

Mult mai vag, în Recomandarea 2018/334 a Comisiei Europene din

1 martie 2018 privind măsuri de combatere eficace a conținutului ilegal

online, se definește conținutul ilegal ca fiind „orice informație care nu este

conformă cu legislația Uniunii sau cu legislația statului membru în cauză.”

Și pentru că în România este generalizată preconcepția, inclusiv

printre magistrați, că nu există discurs de ură, intoleranță, holocaust, limbaj

injurios, idei care promovează supremația unui grup asupra altuia, am să fac

apel doar la două documente care ne pot oferi o imagine, chiar și parțială, a

realității. Nu am avut niciun parti-pris în alegerea lor și îmi asum faptul că pot

fi criticabile (într-o societate românească atât de divizată în ultimii ani).

Astfel, în raportul intitulat „Discursul instigator la ură împotriva

evreilor și romilor în social media” elaborat sub egida Institutului Național

pentru Studierea Holocaustului din România „Ellie Wiesel” și a Fundației

germane „Memorie, Responsabilitate, Viitor”6, se regăsesc mai multe

constatări care ar putea contrazice părerea bună pe care o avem despre noi

înșine sub acest aspect. Spre exemplu, se menționează că au fost identificate

în social media (Facebook și YouTube) 168 de grupuri care în mod sistematic

incită la ură împotriva romilor și evreilor. În medie, se arată în continuare,

fiecare din aceste grupări are un număr de 1200 de membri. Sunt enumerate

astfel de grupuri autointitulate „Anti ciori!!!”, „Stop manelizării și țigăniei.

România este doar a românilor!”, „Holocaustul iudeilor, jidanilor asupra

creștinilor”. Au fost identificate 26 dintre entitățile monitorizate care își

asumă pe Facebook o identitate explicit legionară și promovează constant

simboluri și personalități fasciste din istoria României.

Numai în perioada supusă monitorizării, respectiv aprilie-octombrie

2016, autorii raportului susțin că au avut loc 1120 de incidente de discurs

instigator la ură, mai ales postări, redistribuiri sau comentarii, total din care

41% aveau ca țintă romii, iar restul erau îndreptate împotriva evreilor.

Majoritatea mesajelor de ură vizau comunitatea în ansamblu și doar o parte

erau țintite către persoane identificabile (cca. 22%). Cel mai popular film

instigator la ură împotriva evreilor disponibil pe YouTube a strâns peste

60.000 de vizualizări și este o compilație din citate antisemite aparținând unor

intelectuali precum Eminescu, Conta, Goga, Iorga. Clipurile care instigă la

6 A se vedea site-ul www.inshr-ew.ro › files › proiecte › DIU › DIU social media

(accesat la 22 iunie 2019).

http://www.inshr-ew.ro/


ură împotriva romilor contabilizează mai multe vizualizări decât cele care îi

vizează pe evrei.

Alte constatări ale raportului ar putea fi rezumate astfel: cultul lui

Zelea Codreanu, criticarea istoriografiei care denunță abuzurile și crimele

comise de Mișcarea Legionară, elogierea unor membri ai acesteia,

promovarea legionarismului drept model politic de urmat, teoriile

conspiraționiste, anti-americanismul, anti-europenismul, „oculta mondială”

reprezintă idei promovate de utilizatorii implicați în diseminarea discursului

instigator la ură.

În concluzie, autorii raportului subliniază că „cele mai populare

platforme de social media din România, respectiv Facebook și Youtube,

tratează cu indiferență discursul instigator la ură împotriva evreilor și

romilor. Deși toate incidentele identificate și analizate au fost ulterior

raportate administratorilor Facebook pentru a lua măsuri față de instigatori

sau conținutul instigator postat de aceștia, în sub 10% din cazuri s-a procedat

la suspendarea contului sau înlăturarea mesajelor care promovau ura față de

evrei sau romi... Mai mult, administratorii platformei YouTube nu au luat

nicio măsură pentru a înlătura conținutul instigator la ură raportat.” O altă

concluzie, cu trimitere la organele judiciare, constă în aceea că „datele

obținute pe parcursul acestui proiect sugerează că persoanele care instigă în

mod sistematic la ură împotriva evreilor și romilor pe Facebook beneficiază

de un regim de impunitate de care sunt conștiente.”

În raportul elaborat de Active Watch cu privire la discursul intolerant

și instigator la ură în 20177 sunt detaliate 26 de discursuri și manifestări

publice intens mediatizate (cum ar fi, spre exemplu, senator: homosexualii pot

„cumpăra”, „fura” sau „achiziționa” copii; jucător al unei echipe, numit

„cioară” de suporterii ieșeni; fost premier – declarație xenofobă privind

autonomia Ținutului Secuiesc; tirade antisemite în contextul venirii unui grup

de evrei în Botoșani; suporterii României au ars la Cluj steagul Ungariei

înaintea unui meci de baschet; spectacol de promovare a păcii, întrerupt de

simpatizanți ai mișcărilor de extrema dreaptă; Federația Română de Fotbal

amendată de FIFA pentru bannerele anti-islamice ale suporterilor români; IB,

deputat USR, asociază infracțiunea cu etnia).

În prezent, cadrul legal comunitar pentru îndepărtarea conținutului

ilegal din mediul online este constituit de directiva „e-commerce” – Directiva

2000/31/CE a Parlamentului European și a Consiliului, din 8 iunie 2000,

privind anumite aspecte juridice ale serviciilor societății informaționale, în

7 A se vedea site-ul activewatch.ro/antidiscriminare/publicatii (accesat la 22 iunie

2019).


special ale comerțului electronic, pe piața internă (directiva privind comerțul

electronic)8.

Aceasta și-a propus să faciliteze schimburile comerciale între statele

membre, astfel încât un aspect esențial îl constituie încrederea în platformele

online.

Textul care constituie baza juridică pentru eliminarea sau blocarea

accesului la informațiile publicate online este art. 14 – stocarea – hosting.

Conform acestuia, „(1) Statele membre veghează ca atunci când un serviciu

al societății informaționale constă în stocarea informațiilor furnizate de un

destinatar al serviciului, furnizorul acelui serviciu să nu fie responsabil

pentru informațiile stocate la cererea unui destinatar al serviciului, cu

condiția ca:

(a) furnizorul să nu aibă cunoștință despre activitatea sau informația

ilicită, iar în ceea ce privește acțiunile în daune, să nu aibă cunoștință de

fapte sau circumstanțe din care să rezulte că activitatea sau informația este

vădit ilicită sau

(b) furnizorul, din momentul în care ia la cunoștință despre acestea,

acționează prompt pentru a elimina informațiile sau pentru a bloca accesul la

acestea

(2) Alineatul (1) nu se aplică atunci când destinatarul serviciului

acționează sub autoritatea sau sub controlul furnizorului.

(3) Prezentul articol nu afectează posibilitatea ca o instanță

judecătorească sau o autoritate administrativă să impună furnizorului de

servicii, în conformitate cu cadrul legislativ din statele membre, să pună

capăt unei încălcări sau să o prevină și nici nu afectează posibilitatea ca

statele membre să instituie proceduri de reglementare a eliminării

informațiilor sau blocării accesului la acestea (sublinierea

noastră – C.-A. Popescu)”.

Prin același text s-a creat, după cum rezultă din lectura sa, pentru

platformele online o clauză de exonerare de răspundere. S-a arătat că statele

membre nu pot impune o obligație generală pentru companii de a monitoriza

mediul online și că platformele pot lua măsuri voluntare în vederea înlăturării

conținutului ilegal, însă sunt reticente în această privință, întrucât se tem că ar

putea să-și piardă exonerarea de răspundere. Directiva privind comerțul

electronic promovează măsurile voluntare, pro-active ale companiilor, iar

acestea nu pot fi interpretate împotriva lor (clauza bunului samaritean).

8 A se vedea site-ul eur-lex.europa.eu/legal-content/ro/TXT/?uri (accesat la 22 iunie

2019).


Platformele online au posibilitatea de a detecta conținutul ilegal prin:

decizii judecătorești sau administrative, notificări ale semnalizatorilor de

încredere, notificări ale utilizatorilor și investigații proprii.

În sistemul de drept intern din România, în măsura în care sunt

îndeplinite cerințele prevăzute de Codul de procedură penală pentru

autorizarea unei măsuri de supraveghere tehnică, procurorul poate autoriza,

când există urgență, accesul la un sistem informatic.

În conformitate cu prevederile art. 141 alin. (5) lit. b) din Codul de

procedură penală, cu privire la datele informatice identificate prin accesul la

un sistem informatic, procurorul poate dispune, prin ordonanță, suprimarea

accesării sau îndepărtarea acestor date informatice din sistemul informatic.

În practică, ținând cont de natura, modul de comitere și circumstanțele

celor mai frecvente cazuri de hate speech, nu sunt întrunite cerințele pentru

autorizarea unei măsuri de supraveghere tehnică. Prin urmare, aria de acțiune

directă a procurorului este limitată. Doar atunci când vorbim de grupări

organizate care promovează idei fasciste, rasiste, xenofobe sau care incită la

ură putem apela la mecanismul procedural descris anterior.

La o analiză mai profundă vom observa că acest text reprezintă

preluarea în legislația internă a prevederilor Convenției Consiliului Europei

privind criminalitatea informatică, adoptată la Budapesta la 23 noiembrie

2001, ratificată de România prin Legea nr. 64/20049.

Astfel, art. 19 din convenție (intitulat „Percheziția și sechestrarea

datelor informatice stocate”) stipulează la paragr. 3 următoarele: „Fiecare

parte va adopta măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc necesare

pentru a oferi autorităților sale competente dreptul de a sechestra sau de a

obține într-un mod similar datele informatice pentru care accesarea a fost

realizată în aplicarea paragrafelor 1 sau 2. Aceste măsuri includ următoarele

prerogative:

a) sechestrarea sau obținerea într-un mod similar a unui sistem

informatic sau a unei părți din acesta sau a unui suport de stocare informatic;

b) realizarea și conservarea unei copii a acestor date informatice;

c) menținerea integrității datelor informatice relevante stocate;

d) suprimarea accesării sau îndepărtarea acestor date informatice

din sistemul informatic accesat (sublinierea noastră – C.-A. Popescu)”.

În legislația națională, directiva comunitară a fost transpusă prin Legea

nr. 365/2002 privind comerțul electronic10. Aceasta prevede la art. 16, sub

titlul „Obligațiile furnizorilor de servicii”, următoarele:

9 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 343 din 20 aprilie 2004. 10 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 483 din 5 iulie 2002.


(1) Furnizorii de servicii sunt obligați să informeze de îndată

autoritățile publice competente despre activitățile cu aparență nelegală

desfășurate de destinatarii serviciilor lor sau despre informațiile cu aparență

nelegală furnizate de aceștia.

(2) Furnizorii de servicii sunt obligați să comunice de îndată

autorităților prevăzute la alin. (1), la cererea acestora, informații care să

permită identificarea destinatarilor serviciilor lor, cu care acești furnizori au

încheiat contracte privind stocarea permanentă a informației.

(3) Furnizorii de servicii sunt obligați să întrerupă, temporar sau

permanent, transmiterea într-o rețea de comunicații ori stocarea informației

furnizate de un destinatar al serviciului respectiv, în special prin eliminarea

informației sau blocarea accesului la aceasta (sublinierea

noastră – C.-A. Popescu), accesul la o rețea de comunicații ori prestarea

oricărui alt serviciu al societății informaționale, dacă aceste măsuri au fost

dispuse de autoritatea publică definită la art. 17 alin. (2); această autoritate

publică poate acționa din oficiu sau ca urmare a plângerii ori sesizării unei

persoane interesate11.

(4) Plângerea prevăzută la alin. (3) poate fi făcută de către orice

persoană care se consideră prejudiciată prin conținutul informației în cauză.

Plângerea sau sesizarea se întocmește în formă scrisă, cu arătarea motivelor

pe care se întemeiază, și va fi în mod obligatoriu datată și semnată.

Plângerea nu poate fi înaintată dacă o cerere în justiție, având același obiect

și aceleași părți, a fost anterior introdusă.

(5) Decizia autorității trebuie motivată și se comunică părților

interesate în termen de 30 de zile de la data primirii plângerii sau a sesizării

11 În Hotărârea Guvernului nr. 1308/2002 privind normele metodologice de aplicare

a Legii nr. 365/2002 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. din

5 decembrie 2002), se arată la art. 11: (1) Furnizorii de servicii ale societății informaționale,

care oferă serviciile prevăzute la art. 12 - 15 din lege, nu au obligația de a monitoriza

informația pe care o transmit sau o stochează şi nici obligația de a căuta în mod activ date

referitoare la activități sau informații cu aparență nelegală din domeniul serviciilor societății

informaționale pe care le furnizează.

(2) Obligațiile prevăzute la art. 16 alin. (1) şi (3) din lege se consideră a fi

îndeplinite dacă furnizorii de servicii care au primit o plângere sau o sesizare din partea

oricărei persoane cu privire la activitățile cu aparență nelegală desfăşurate de destinatarii

serviciilor lor sau cu privire la informațiile cu aparență nelegală furnizate de aceştia

informează în cel mult 24 de ore autoritățile publice competente şi întreprind toate măsurile

în vederea nealterării informațiilor respective.

(3) Furnizorii de servicii au obligația de a implementa o procedură gratuită prin

care să le fie transmise plângeri şi sesizări din partea oricărei persoane cu privire la

activitățile cu aparență nelegală desfăşurate de destinatarii serviciilor lor sau despre

informațiile cu aparență nelegală furnizate de aceştia.


ori, dacă autoritatea a acționat din oficiu, în termen de 15 zile de la data la

care a fost emisă.

(6) Împotriva unei decizii luate potrivit prevederilor alin. (3) persoana

interesată poate formula contestație în termen de 15 zile de la comunicare,

sub sancțiunea decăderii, la instanța de contencios administrativ competentă.

Cererea se judecă de urgență, cu citarea părților. Sentința este definitivă.

În sensul prevederilor art. 16 alin. (3), prin autoritate publică abilitată

să dispună măsurile de eliminare a informației sau blocare a accesului la

informație sunt acele autorități ale administrației publice sau, acolo unde este

cazul, instanțe de judecată a căror competență în materia respectivă este

stabilită prin dispozițiile legale în vigoare, aplicabile în fiecare caz

(sublinierea noastră – C.-A. Popescu).

Așadar, se poate trage concluzia că, în cursul urmăririi penale pentru o

infracțiune ce se poate circumscrie noțiunii de hate speech, procurorul poate

solicita instanței judecătorești competente, în temeiul arătat anterior, să

dispună obligarea furnizorului de servicii de găzduire/hosting să elimine

informația ori să blocheze accesul la aceasta. Având în vedere necesitatea de a

acționa de urgență în astfel de cazuri, cererea poate fi adresată judecătorului în

cel mai scurt timp după obținerea de probe suficiente care să susțină

comiterea infracțiunii, chiar și înainte de identificarea autorului. Competența

ar aparține judecătorului de drepturi și libertăți de la instanța de judecată

căreia i-ar reveni competența de a soluționa cauza în fond. Dacă autorul este

cunoscut, se impune citarea sa.

În alte materii, posibilitatea înlăturării conținutului ilegal online ori

blocarea accesului la acesta este reglementată de art. 11 alin. (2) din Legea nr.

196/2003 privind prevenirea și combaterea pornografiei12, de art. 13 alin. (2)13

și art. 14 alin. (2)14 din Legea nr. 194/2011 republicată, privind combaterea

12 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 198 din 20 martie 2014.

Conform textului menționat, în cazul primirii unei sesizări şi al verificării conținutului

site-ului, Autoritatea Națională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicații solicită

furnizorilor de servicii pentru internet blocarea accesului la site-ul în cauză. 13 În cazul prevăzut la alin. (1), dacă operațiunile se desfăşoară prin mijloace

electronice, Ministerul pentru Societatea Informațională, la sesizarea autorităților competente

prevăzute la alin. (1), solicită furnizorilor de servicii de comunicații electronice blocarea

accesului la conținutul site-ului în cauză, în condițiile legii. 14 În cazul în care operațiunile respective se desfăşoară prin intermediul mijloacelor

electronice, organele de control competente sesizează şi Ministerul pentru Societatea

Informațională, care solicită furnizorilor de servicii prin mijloace electronice blocarea

accesului la conținutul site-ului în cauză, în condițiile legii.


operațiunilor cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, altele decât

cele prevăzute de acte normative în vigoare15.

Îndepărtarea conținutului ilegal din mediul online constituie o temă de

maximă actualitate la nivelul Direcției Generale Justiție și Consumatori a

Comisiei Europene.

Măsurile de acest tip ce se pot institui în procesul penal, mai cu seamă

în faza de urmărire penală, sunt doar o parte a fenomenului. Aceasta pentru că

se dorește responsabilizarea platformelor online pentru detectarea și

eliminarea postărilor cu caracter ilegal, ceea ce echivalează cu luarea de

măsuri voluntare de către acestea.

După cum se arată în mod constant, îndepărtarea rapidă a materialelor

ilegale este esențială pentru limitarea diseminării online, a expunerii și

posibilităților de prejudiciere în continuare a victimelor (acolo unde acestea

există).

În oglindă, se ridică problema prezervării acestui conținut ilegal în

vederea valorificării ca probă. Eliminarea voluntară a conținutului ilegal nu ar

trebui să afecteze urmărirea penală a posibilelor infracțiuni incidente. În acest

sens, Comisia Europeană a insistat, prin documentele indicate anterior, pentru

întărirea dialogului între autoritățile competente din statele membre și

platformele online, mai ales prin stabilirea unor puncte de contact.

Un alt element care a fost subliniat îl reprezintă încurajarea

companiilor informatice să sesizeze autoritățile de aplicare a legii ori de câte

ori constată indicii ale unei activități infracționale prin intermediul serviciilor

furnizate de acestea.

Într-un document de lucru intern al Comisiei Europene dedicat

îmbunătățirii accesului transfrontalier la probe, se subliniază că experții

consultați au identificat următoarele măsuri practice care ar trebui avute în

vedere pentru obținerea directă de la companii a datelor solicitate:

– stabilirea unor puncte de contact naționale care să creeze o relație de

încredere și confidențialitate cu furnizorii;

– standardizarea și raționalizarea formelor în care se cer informații de

la companii pentru a se ajunge la un model de calitate;

– crearea la nivelul Uniunii Europene a unei platforme online care să

conțină informații cu privire la regulile și procedurile aplicabile.

Cele mai mari probleme la nivel probatoriu se nasc din necesitatea

identificării utilizatorului de către companiile informatice, ceea ce presupune

efectuarea de comisii rogatorii internaționale. În acest context, nu este lipsită

de interes problematica dublei incriminări a faptelor.

15 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 140 din 26 februarie

2014.


Așadar, pentru organele judiciare din statele membre ale Uniunii

Europene în acest domeniu un demers anevoios îl constituie obținerea de

probe prin intermediul cererilor de asistență judiciară cu Statele Unite ale

Americii, ținând cont de împrejurarea că principalii actori, cum ar fi

Facebook, Twitter, Google, își au sediul peste ocean. Trebuie menționat că

furnizorii de servicii cu sediul în Statele Unite ale Americii sunt în măsură să

pună la dispoziție date care nu privesc conținutul postării către autorități

judiciare din afara acestei țări în baza legii americane. Acei furnizori de

servicii care au sediul în Irlanda pot face același lucru în Europa. În practică,

cele două state menționate prelucrează cel mai mare număr de solicitări în

materie.

În concluzie, cadrul juridic formal pentru îndepărtarea conținutului

ilegal din online sau blocarea accesului la acesta există, însă, totodată,

cooperarea cu platformele informatice ori cu autoritățile judiciare din statele

sub jurisdicția cărora se află poate fi dificilă și de durată.

În orice caz, organele judiciare române trebuie să acorde un interes pe

măsura amplorii fenomenului discursului instigator la ură în mediul virtual, să

cunoască și să aplice instrumentele juridice incidente.

3. Libertatea de exprimare în contextul politicilor europene de

combatere a discursului incitator la ură

După cum arătam anterior, la nivelul Uniunii Europene există

preocupări pentru a încuraja marii actori ai social media, cum ar fi Facebook,

YouTube, Google, Twitter, să ia măsuri voluntare de îndepărtare a

conținutului ilegal din mediul online.

În capitolul de față vom aborda problema din cealaltă perspectivă,

respectiv a îngrijorărilor exprimate în diverse medii că prin această abilitare se

va aduce atingere libertății de exprimare. Totodată, a fost privit cu neîncredere

faptul că mediul privat a fost îndrituit să acționeze asemenea unei instanțe de

judecată, decizând practic irevocabil ce este licit și ce nu. Mai mult,

autoritățile din state care au îmbrățișat iliberalismul au văzut în aceasta portița

spre a cenzura internetul.

Ce poate fi mai sugestiv cu privire la libertatea de expresie decât

definiția dată noțiunii de Curtea Europeană a Drepturilor Omului într-o cauză

celebră16, și anume: libertatea de exprimare constituie unul din fundamentele

esențiale ale unei societăți (democratice), una din condițiile primordiale ale

evoluției sale și ale dezvoltării fiecărei persoane. Sub rezerva art. 10 paragr. 2

din Convenție, aceasta este aplicabilă nu numai în ceea ce privește

16 Cauza Handyside contra Regatului Unit al Marii Britanii, hotărâre pronunțată la

data de 7 decembrie 1976.


„informațiile” sau „ideile” acceptate ori considerate drept inofensive sau

neimportante, ci și pentru cele care șochează sau ofensează statul sau orice

segment al populației. Acest lucru este impus de pluralism, toleranță și

mentalitate deschisă, fără de care nu există o „societate democratică”. Aceasta

înseamnă, între altele, că orice „formalitate”, „condiție”, „restricție” ori

„pedeapsă” aplicată în acest domeniu trebuie să fie proporțională cu scopul

legitim urmărit.

În chiar seara zilei de 11 septembrie 2001, în timp ce întreaga planetă

privea năucită și neîncrezătoare imaginile celui mai notoriu act terorist care a

lovit civilizația occidentală, un caricaturist francez a transmis echipei

editoriale a săptămânalului basc Ekaitza′s, care apare la Bayonne, un desen

înfățișând atacul asupra World Trade Center, sub care a scris o frază prin care

parodia sloganul publicitar al unui brand nu mai puțin faimos: „Cu toții am

visat la asta... Hamas a făcut-o.” Caricatura a fost publicată în numărul din

13 septembrie 2001 al revistei.

În ianuarie 2002, instanța i-a condamnat pe caricaturist și pe directorul

săptămânalului la o amendă de câte 1500 euro fiecare pentru apologia

terorismului.

Prin hotărârea17 pronunțată la 2 octombrie 2018, Curtea Europeană a

Drepturilor Omului a constatat că nu a avut loc încălcarea dreptului garantat

de art. 10 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților

fundamentale, astfel cum a susținut reclamantul. Acesta din urmă a arătat că

desenul nu era altceva decât un mod de a comunica un sentiment

anti-american printr-o imagine satirică de natură să ilustreze declinul

imperialismului american.

În esență, în motivare, Curtea a considerat că desenul nu se limita la

criticarea imperialismului Statelor Unite ale Americii, ci sprijinea și glorifica

distrugerea lor violentă. Reclamantul și-a exprimat suportul său moral pentru

presupușii autori ai atacurilor.

Atunci când examinează cauze având ca obiect incitarea la ură și

libertatea de exprimare, Curtea Europeană a Drepturilor Omului are două

abordări18, care sunt prevăzute de Convenția pentru apărarea drepturilor

omului și a libertăților fundamentale:

– abordarea constând în excluderea din protecția oferită de Convenție,

prevăzută la art. 17 (interzicerea abuzului de drept), în cazul în care

17 Cauza Leroy contra Franței, hotărâre pronunțată de Secția a V-a a Curții. 18 A se vedea site-ul www.echr.coe.int/Documents/FS_Hate_Speech (accesat la

22 iunie 2019).


afirmațiile constituie discurs de incitare la ură și neagă valorile fundamentale

ale Convenției și

– abordarea constând în aplicarea unei restricții asupra protecției,

prevăzută în art. 10 paragr. 2 din Convenție, în cazul în care discursul, deși

este limbaj de incitare la ură, nu este capabil să distrugă valorile fundamentale

ale Convenției.

După cum este deja cunoscut, la data de 31 mai 2016, Comisia

Europeană a adoptat împreună cu companiile informatice Facebook,

YouTube, Twitter și Microsoft un cod de conduită privind combaterea

discursului de ură în mediul online.

Acesta cuprinde mai multe angajamente pe care companiile și le

asumă în mod public, între care: instituirea unor proceduri interne clare și

eficace de examinare a notificărilor privind discursurile care instigă la ură;

instituirea unor reguli și orientări pentru comunitatea utilizatorilor; eliminarea

conținutului incitator la ură sau dezactivarea accesului la acesta; educarea și

sensibilizarea utilizatorilor cu privire la tipurile de conținut care nu sunt

permise.

Pe acest fundal și în contextul său particular, determinat de

evenimentele istorice, care valorizează interdicția de a răspândi ură împotriva

minorităților etnice, începând cu 1 ianuarie 2018, Republica Federală

Germania aplică „Legea de executare a rețelei” (NetzDG)19. Actul normativ

reglementează obligațiile serviciilor de telemedia care operează platforme

destinate schimbului de conținut între utilizatori sau publicării de

conținut – așa-zisele rețele sociale – și care au peste 2.000.000 abonați.

Principala prevedere a legii constă în îndatorirea acestor entități – rețele

sociale – de a crea și pune la dispoziție un mecanism eficient și transparent

pentru eliminarea sau blocarea accesului la conținutul ilegal în decurs de

24 de ore de la sesizare (sau 7 zile de la sesizare, după distincțiile arătate în

lege – în situații complexe). În caz contrar, companiile sunt pasibile de

amenzi de până la 50.000.000 euro. Conținutul șters trebuie stocat pentru

scopuri probatorii timp de 10 săptămâni. La fiecare șase luni, entitățile care

intră sub incidența legii trebuie să întocmească rapoarte privind modul de

aplicare a acesteia.

Adoptarea acestui act normativ constituie un dublu punct de încercare.

Modalitatea de punere în aplicare și, mai ales, rezultatele concrete sunt

așteptate pentru a fi preluate și în alte state. Pe de altă parte, așa cum am

arătat, regimurile iliberale și autoritare văd în aceasta un moment mai mult

decât favorabil pentru implementarea cenzurii internetului.

19 Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) – actul a fost adoptat în octombrie 2017,

dar a lăsat un termen pentru pregătire companiilor, respectiv 1 ianuarie 2018.


La finele anului 2017, Poliția Landului Renania de Nord-Westfalia a

transmis rezidenților, într-un mesaj pe Twitter urări, nu doar în limba

germană, dar și în engleză, franceză și arabă.

Un membru al partidului de extremă dreapta „Alternativă pentru

Germania”, doamna Beatrix von Storch, a văzut în acest mesaj oportunitatea

de a riposta față de politica de Willkommenskultur promovată de guvern. În

replică, într-o postare pe Twitter, politicianul a scris: „Ce dracu′ este în

neregulă cu țara asta? De ce pagina oficială a Poliției Landului Renania de

Nord Westfalia postează în arabă? Credeți că asta va domoli hoardele

barbare și de violatori în grup de musulmani?”

Revista germană de satiră Titanic a citit mesajul și nu a ratat șansa de a

parodia pe politician. Editorii au modificat poza de profil a revistei pe Twitter

cu o imagine a doamnei von Storch, sub care au postat mesajul: „Ultimul

lucru pe care îl vreau este să liniștesc hoardele de musulmani violatori în

grup.”

La 1 ianuarie 2018, în chiar prima zi de aplicare a NetzDG, Twitter a

suspendat conturile doamnei von Storch și ale revistei Titanic. Politicianul

și-a transferat postarea pe Facebook, dar aceasta a fost, de asemenea, ștearsă

de responsabilii platformei20.

În conformitate cu unele voci autorizate, legea germană va afecta nu

doar rețelele sociale, dar și platforme precum Amazon sau eBay. Un avocat

din domeniul IT a arătat că oricine care acordă o recenzie negativă pe aceste

platforme trebuie să se aștepte la „scrisori scumpe de la avocați.” Activiștii

spun că legea va conduce de facto la sfârșitul anonimității pe internet21.

Dorothee Baumann-Pauly a analizat primul raport întocmit de

Facebook, YouTube, Google și Twitter ca urmare a obligației impuse de

NetzDG la 6 luni de la aplicarea legii22. În această perioadă Twitter a primit

265.000 de sesizări, YouTube – 215.000 de sesizări, iar Facebook – doar

1.704 de plângeri. Această cifră mică pentru Facebook a fost explicată de

Ministerul german al Justiției și Protecția Consumatorului prin aceea că

platforma a cerut ca cei interesați să completeze un formular complicat și care

nu este ușor de găsit online. Marea majoritate a cererilor (peste 90%) sunt

soluționate în termenul de 24 de ore. Nicio platformă nu a fost amendată. În

20 Pasaje preluate din articolul intitulat „Este noua lege germană îndrăzneață un mod

de a curăța internetul sau doar o înăbușire a liberei exprimări?”, publicat în The Christian

Science Monitor la 8 aprilie 2018 sub semnătura Sarei Miller Llana (accesat la 18 iunie 2019). 21 A se vedea site-ul En.m.wikipedia.org (accesat la 22 iunie 2019). 22 A se vedea site-ul https://bhr.stern.nyu.edu. Raportul companiilor germane cu

privire la implementarea noii legi împotriva discursului de ură, 7 august 2018 (accesat la

18 iunie 2019).


mare parte, cazurile în care s-a considerat justificată acțiunea erau cazuri de

conținut extremist sau hate speech. Cele mai multe îndepărtări au loc nu

datorită legii germane, ci pentru că acestea încalcă „regulile comunității”

(standardele platformei).

Autoarea mai arată și că ceea ce nu reiese din raport ar putea fi

următoarele:

– NetzDG nu cere companiilor să motiveze public deciziile de

îndepărtare a conținutului ilegal. Nu este clară modalitatea în care angajații

companiilor – care nu sunt în mare parte juriști – interpretează și aplică legea

în sutele de cazuri zilnice. Platformele cer asistență juridică de la societăți de

avocatură în puține situații;

– „regulile comunității” sunt diferite între companii, iar aceste

standarde sunt mai relevante pentru îndepărtări din mediul online decât

prevederile legale. Ceea ce platformele șterg fără sesizări nu este cunoscut

publicului.

Prin hotărârea pronunțată la data de 17 septembrie 2013, Curtea a

stabilit că nu a avut loc încălcarea art. 10 din Convenție23. Delfi AS este o

societate pe acțiuni înregistrată în Estonia. Societatea are în proprietate Delfi,

un portal internet de știri în care se publică zilnic circa 330 de articole. Delfi

este unul dintre cele mai mari portaluri internet de știri din Estonia.

La momentul apariției, la finalul corpului articolelor de știri sunt

menționați termenii „adaugă un comentariu” și câmpuri pentru comentarii,

numele autorului comentariului și adresa sa de e-mail (opțional). Sub aceste

câmpuri, apăreau opțiunile „trimite comentariul” și „citește comentariile”.

Comentariile se încărcau automat și, ca atare, nu erau modificate sau

moderate de societatea reclamantă. Articolele înregistrau zilnic circa 10.000

de comentarii de la cititori, majoritatea fiind scrise sub pseudonime.

Exista însă și un sistem de raportare și eliminare în vigoare: oricare

cititor putea semnala un comentariu ca leim (termenul estonian pentru un

mesaj ofensator sau calomnios ori un mesaj care instigă la ură pe internet), iar

comentariul era eliminat rapid. Mai mult, exista un sistem pentru ștergerea

automată a comentariilor care conțineau rădăcini ale unor cuvinte obscene. În

plus, victima unui comentariu calomnios putea sesiza direct societatea

reclamantă, caz în care comentariul era șters imediat.

La data de 24 ianuarie 2006, societatea reclamantă a publicat în

portalul Delfi un articol intitulat „SLK a distrus un drum de gheață proiectat”.

Drumurile de gheață sunt drumuri publice formate pe marea înghețată și

23 Cauza Delfi AS contra Estoniei.


deschise între partea continentală a Estoniei și unele insule în timpul iernii.

SLK asigura servicii publice de transport cu feribotul între partea continentală

și unele insule. L era membru al comitetului de supraveghere al SLK și

acționarul unic sau majoritar al societății la vremea respectivă. În zilele de

24 și 25 ianuarie 2006, articolul a înregistrat 185 de comentarii. Aproximativ

20 dintre acestea conțineau amenințări la adresa persoanei lui L. și injurii

adresate acestuia. La data de 9 martie 2006, avocații lui L. au solicitat

societății reclamante eliminarea comentariilor injurioase și au cerut

cca. 30.000 euro ca despăgubire cu titlu de prejudiciu moral. În aceeași zi,

comentariile injurioase au fost șterse de reclamantă.

La 13 aprilie 2006, L. a formulat la Tribunalul Harju o acțiune civilă

împotriva societății reclamante.

La data de 22 octombrie 2007, Curtea de Apel Tallinn a admis recursul

introdus de L. Curtea de apel a considerat că era eronată constatarea

tribunalului că societatea reclamantă era scutită de răspundere în baza Legii

privind serviciile societății informaționale. Hotărârea tribunalului a fost

casată, iar cauza a fost retrimisă la prima instanță pentru o nouă examinare.

Ulterior, la 27 iunie 2008, Tribunalul Harju a emis o soluție favorabilă

lui L. Instanța a constatat că societatea reclamantă însăși trebuia considerată a

fi cea care publică acele comentarii și că nu putea evita să răspundă publicând

o clauză de exonerare, conform căreia nu este răspunzătoare pentru conținutul

comentariilor.

Tribunalul a constatat că știrea propriu-zisă publicată în portalul de

știri Delfi era echilibrată. Unele comentarii însă aveau un conținut vulgar;

erau jignitoare și calomnioase și aduceau atingere onoarei, demnității și

reputației lui L. Comentariile depășeau sfera criticii justificate și constituiau

simple insulte. Tribunalul a concluzionat că libertatea de exprimare nu

cuprindea apărarea comentariilor respective și că fuseseră încălcate drepturile

personalității lui L. Instanța i-a acordat lui L. suma de 320 euro cu titlu de

prejudiciu moral.

Societatea reclamantă s-a plâns că faptul că a fost declarată

răspunzătoare pentru comentariile scrise de cititorii portalului internet de știri,

care i-au încălcat libertatea de exprimare, astfel cum este prevăzută la art. 10

din Convenție.

Curtea a reținut că, întrucât societatea reclamantă a fost dată în

judecată pentru calomnie în legătură cu comentariile scrise în portalul ei

internet, aceasta era considerată că publică comentariile alături de autorii

acestora și declarată răspunzătoare pentru incapacitatea de a împiedica

divulgarea sau de a șterge din proprie inițiativă comentariile ilicite. Curtea a


considerat că plângerea societății reclamante are legătură cu libertatea de

exprimare și intră sub incidența art. 10 din Convenție.

Curtea a reținut că, în temeiul dispozițiilor relevante din legislația

estonă, astfel cum au fost interpretate și aplicate de instanțele interne,

societatea reclamantă era considerată răspunzătoare pentru publicarea

comentariilor calomnioase. Deși aceste dispoziții sunt destul de generale și nu

sunt la fel de detaliate în comparație cu legea privind serviciile societății

informaționale, Curtea are convingerea că acestea, împreună cu jurisprudența

relevantă, au stabilit clar că un editor mass media este răspunzător pentru

declarațiile calomnioase făcute în publicația media proprie. Faptul că, în

prezenta cauză, s-a constatat că publicarea articolelor și comentariilor într-un

portal internet echivalează totodată cu activitatea jurnalistică și că

administratorul portalului, în calitate de întreprinzător, echivalează cu un

editor se poate considera, în opinia Curții, ca o aplicare a legislației privind

răspunderea civilă delictuală în vigoare într-un domeniu nou corespunzător

noilor tehnologii.

Curtea a considerat că restrângerea libertății de exprimare a societății

reclamante a urmărit scopul legitim de a proteja reputația și drepturile altora.

Mai mult, Curtea a punctat funcția esențială pe care presa o

îndeplinește într-o societate democratică. Deși presa nu trebuie să depășească

anumite limite, în special în ceea ce privește reputația și drepturile altora și

necesitatea de a preveni divulgarea de informații confidențiale, sarcina sa este

totuși de a comunica – într-un mod compatibil cu obligațiile și

responsabilitățile sale – informații și idei cu privire la toate chestiunile de

interes public. Limitele criticii acceptabile sunt mai stricte în cazul unei

persoane particulare decât în cazul politicienilor sau guvernelor.

Curtea a considerat că, în cazul în care se pun în balanță libertatea de

exprimare și dreptul la respectarea vieții private, criteriile relevante în

exercițiul de punere în balanță includ următoarele elemente: contribuția la o

dezbatere de interes general; notorietatea persoanei vizate; obiectul

reportajului; comportamentul anterior al persoanei în cauză; modalitatea de

obținere a informațiilor și veridicitatea acestora; conținutul, forma și

consecințele publicării; gravitatea sancțiunii impuse.

În concluzie, portalurile internet de știri care, în scopuri comerciale și

profesionale, oferă o platformă pentru comentarii generate de utilizatori își

asumă „îndatoriri și responsabilități” asociate libertății de exprimare, în

conformitate cu art. 10 paragr. 2 din Convenție, în cazul în care utilizatorii


răspândesc un discurs incitator la ură sau comentarii care constituie o instigare

directă la violență24.

Una din hotărârile cele mai dificil de luat de către Curtea Europeană a

Drepturilor Omului este cea pronunțată în cauza Feret contra Belgiei25.

Decisă cu o majoritate de 4 la 3 judecători, cauza pune în discuție limitele

libertății de exprimare a politicienilor naționaliști care mizează pe mesaje care

incită la discriminare, segregare și ură pe motive de rasă, origine etnică și

naționalitate. Domnul Feret era șeful Partidului „Frontul Național” care a

răspândit în perioada 1999-2001, inclusiv pe pagina de internet a formațiunii

politice, manifeste cu privire la care au fost formulate plângeri, în sensul că ar

conține pasaje care în mod deliberat incită la ură. Domnul Feret era totodată

membru al Parlamentului și editor-șef al publicațiilor partidului. Imunitatea sa

parlamentară a fost ridicată la solicitarea parchetului și a fost pus sub acuzare

în noiembrie 2002. În anul 2006, reclamantul a fost condamnat la 250 de ore

de muncă în serviciul public – pedeapsă comutabilă în 10 luni de închisoare.

De asemenea, i-a fost interzis să fie ales în Parlament pentru o perioadă de

10 ani.

În cererea adresată Curții Europene a Drepturilor Omului, reclamantul

a invocat violarea art. 10 din Convenție. Curtea a constatat că sancțiunea

aplicată de instanța belgiană era prevăzută de o lege suficient de precisă și era

necesară într-o societate democratică pentru apărarea ordinii publice și pentru

protecția reputației și a altor drepturi ale altora. Curtea a apreciat că

manifestele prezentau comunitățile de imigranți ca orientate spre criminalitate

și dornice să exploateze beneficiile derivând din traiul în Belgia. Totodată,

manifestele urmăreau să își bată joc de imigranți cu riscul inevitabil de a

determina sentimente de neîncredere, respingere și chiar ură față de străini.

Deși Curtea a recunoscut că libertatea de exprimare este în mod particular

importantă pentru membrii Parlamentului, a reiterat că este crucial pentru

politicieni să evite comentariile care ar putea promova intoleranța.

În opinia separată, s-a arătat că manifestele reprezentau o parte a luptei

ascuțite din campania electorală. Condamnarea penală în condiții de libertate

a dezbaterii politice și hate speech trebuie apreciată necesară într-o societate

democratică numai în cazuri de incitare directă la violență sau acte de

discriminare. Trimiterea doar la un impact potențial al manifestelor nu era

suficientă, susține opinia separată, pentru a justifica în mod suficient

încălcarea libertății de exprimare.

24 A se vedea site-ul www.echr.coe.int/Documents/FS_Hate_Speech (accesat la

22 iunie 2019). 25 Hotărâre pronunțată de Secția a II-a la data de 16 iulie 2009.


Față de aceste ultime argumente, s-a spus că în Europa s-a îmbrățișat

un mod mai puțin larg sau permisiv de acceptare a discursului de ură în raport

cu jurisprudența americană în materie.

În Statele Unite ale Americii este aplicabil standardul intitulat

„imminent lawless action” – acțiunea ilegală iminentă –, conform căruia

discursul nu este protejat de Constituție dacă autorul său intenționează să

incite la o încălcare a legii care este deopotrivă iminentă și probabilă. Așadar,

cele două cerințe care constituie incitare la o acțiune ilegală iminentă sunt:

susținerea unei activități infracționale este direcționată să incite sau să

producă o acțiune ilegală iminentă și este probabil să incite sau să producă o

astfel de acțiune26.

Ca atare, instanțele americane vor exclude de la protecția conferită de

primul amendament acel discurs de ură care nu doar incită, dar acțiunea

ilegală incitată este iminentă și probabilă. Nu orice discurs incitator este

pedepsibil penal.

Concluzii

Politicile de încurajare a măsurilor voluntare de ștergere din mediul

online de către marile platforme a conținutului ilegal, dar și dispozițiile

legislației care atribuie acestora atribuția de a decide asupra caracterului ilegal

al conținutului încărcat online pot genera inevitabil cazuri de încălcare a

libertății de exprimare. Mai ales mutarea centrului de greutate decizional către

companiile informatice a fost intens criticată, în contextul în care mecanismul

intern care duce la îndepărtarea/blocarea accesului nu implică juriști, de cele

mai multe ori, și nu este pe deplin transparent. Aceasta cu atât mai mult cu

cât, după cum am arătat anterior, libertatea de expresie și libertatea de opinie

sunt unele din fundamentele societăților democratice. Orice persoană care

consideră că măsurile voluntare de îndepărtare a conținutului ilegal din

mediul online sunt arbitrare are deschisă calea justiției. În practică, se va

observa cât de eficient este apelul la instanțe în astfel de cazuri.

Evoluțiile în materie pot fi interesante în contextul în care companiile

vor putea recurge, din cauza numărului mare de semnalări primite sau

acționând din oficiu, la algoritmi ai inteligenței artificiale pentru identificarea

conținutului ilegal.

În plus, ștergerea conținutului ilegal nu ar trebui să afecteze

capacitatea organelor judiciare de a combate hate speech, mai ales

posibilitatea de a prezerva acest tip de conținut în vederea valorificării ca

probă.

26 A se vedea site-ul En.wikipedia.org (accesat la 19 iunie 2019).

PROCEDURA CERCETĂRII LA FAŢA LOCULUI ÎN CAZUL

INFRACŢIUNILOR SILVICE

Ioan-Dorel ŞOICA-DUMA

ABSTRACT

The specificity of forestry probation is given by the need for the

rapidity of gathering the evidence, their variety and the hardly

accessible area in which they are found, as well as the ease with

which the means of proof can be destroyed, hidden or

compromised. Example: it is enough to pour salt and diesel fuel on

the resulting stump, because within maximum 7 days it presents

the characteristics of a very long age, the rotting process being

initiated by the elimination of water.

Keywords: field research, forestry crime, means of proof.

I. Condiții specifice de efectuare a cercetării la fața locului în cazul

infracțiunilor silvice de tăiere și de furt de material lemnos

Echipa de cercetare la fața locului se compune din:

– șeful echipei de cercetare la fața locului;

– responsabilul cu activitățile criminalistice;

– un reprezentant al organelor silvice [Inspectoratul Teritorial de

Regim Silvic și Vânătoare (denumit în continuare I.T.R.S.V.) sau ocolul silvic

(de stat ori privat)], ca specialist;

– un număr suficient de polițiști;

– efective de necesitate: jandarmi sau reprezentanți ai poliției locale.

Cercetarea la fața locului se efectuează de îndată, fără a depăși, pe cât

posibil, 3 ore de la înștiințare. Dacă nu este posibilă efectuarea de îndată, se

va solicita unui polițist din cadrul postului de poliție să se deplaseze la fața

locului, acesta exercitând atribuții ale primului polițist prezent la fața locului.

Se va solicita telefonic prezența imediată a unui silvicultor din cadrul

ocolul silvic (de stat ori privat) sau al I.T.R.S.V., având instrumente de cubat

material lemnos.

Dacă nu este posibilă prezența reprezentantului I.T.R.S.V. în locurile

ce nu sunt în paza ocolului silvic (de stat ori privat), va participa un silvicultor

din cadrul ocolului silvic, urmând a se marca cioatele de către I.T.R.S.V.

Prim procuror – Parchetul de pe lângă Judecătoria Brad, e-mail:

[email protected].

Procedura cercetării la fața locului în cazul infracțiunilor silvice 221

ulterior, în maximum 5 zile, situație în care se încheie un proces-verbal

cuprinzând activitățile de marcare a cioatelor.

II. Definiții

1. Locul faptei – arealul unde s-a desfășurat sau se presupune că s-a

desfășurat o activitate ilicită, total sau parțial, ori locul unde s-a produs

rezultatul acesteia, respectiv locul unde s-au tăiat arborii, locul din jurul

fiecărei cioate, locul unde s-a tras materialul lemnos, locul unde s-a secționat

și depozitat sau încărcat materialul lemnos (rampă). Locul faptei include și

zonele unde au fost comise acte relevante înainte sau după comiterea

infracțiunii, respectiv locul unde au fost depozitate materiale (uleiuri,

combustibili etc.), locul unde s-au alimentat utilajele cu benzină, ulei, locul

unde s-a ascuțit lanțul la motoferăstrău, locul unde au fost parcate utilaje sau

atelaje, locul unde eventual s-a luat masa, căi unice de acces etc. Se va

considera loc al faptei inclusiv locul unde s-a descoperit materialul lemnos

eventual. Locul faptei este denumit și câmp infracțional.

2. Primul polițist prezent la fața locului – polițistul care ia cunoștință

în timpul sau în afara orelor de program, în orice mod, de săvârșirea unei

infracțiuni silvice și ajunge primul la locul săvârșirii acesteia, ori identifică un

transport de material lemnos fără acte.

3. Şeful echipei de cercetare la fața locului – procurorul (când

participă) ori un polițist din cadrul structurii de poliție judiciară.

4. Responsabil cu activitățile criminalistice – agentul de poliție din

cadrul structurii de profil care are atribuții de cercetare la fața locului.

5. Probe – orice element de fapt care servește la constatarea existenței

sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și

la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei.

6. Mijloace de probă – obiectele care conțin sau care poartă o urmă a

infracțiunii, obiectele care au fost destinate să servească la săvârșirea

infracțiunii, obiectele care sunt produsul infracțiunii și orice alte obiecte care

pot servi la aflarea adevărului. De exemplu: urme de anvelope, urme de

secționare (rumeguș, piese din lemn etc.), pete de ulei, de benzină, resturi

menajere, pungi, haine, fecale de animale, lanțuri, frânghii, șuruburi, obiecte

personale și corporale.

7. Fixarea locului faptei – realizarea criminalistică a fotografiilor de

orientare, a schiței, cu obiectele principale și de detaliu, precum și descrierea

lor în cuprinsul procesului-verbal de cercetare la fața locului.

222 Ioan Dorel Şoica-Duma

III. Atribuții în cazul cercetării la fața locului a infracțiunilor

silvice

1. Primul polițist prezent la fața locului:

– face o evaluare preliminară a locului faptei pentru a stabili condițiile

concrete existente, precum și necesitatea prezenței unor unități specializate

[ocolul silvic (de stat ori privat), I.T.R.S.V., echipa operativă a

Poliției – Serviciul de Poliție pentru Intervenție Rapidă (SPIR), laborator

criminalistic –, Inspectoratul de Jandarmi Județean etc.];

– raportează situația la dispeceratul Poliției, cu privire la constatare,

măsurile luate și cele ce se impun;

– protejează mijloacele de probă care sunt în pericol să fie distruse,

modificate ori alterate de condițiile atmosferice sau de către persoane, fără a

lăsa propriile urme care să acopere sau să distrugă pe cele relevante;

– stabilește perimetrul inițial al câmpului infracțional și ia măsuri de

semnalizare, avertizare, pază, procedând la notarea și marcarea poziției

inițiale în cazul în care survin schimbări;

– nu permite accesul nici unei persoane în câmpul infracțional;

– notează ora la care a ajuns la fața locului și ora la care s-a comis

fapta, dacă este posibil;

– identifică martori oculari și procedează la investigarea sumară a

acestora cu privire la date despre producerea evenimentului;

– identifică și reține autorul, atunci când există indicii și transmite

semnalmentele și datele obținute la Poliție;

– separă autorul de martori;

– instruiește martorii să nu discute despre evenimentul produs cu alte

persoane sau între ei, iar dacă este necesar, separă martorul principal de

ceilalți;

– nu furnizează date despre eveniment mass-mediei, sau altor persoane

(primar, rudă cu autorul, vecini etc.).

2. Şeful echipei de cercetare la fața locului:

– conduce și coordonează activitatea de cercetare la fața locului;

– stabilește momentul începerii și cel al finalizării activităților

specifice cercetării la fața locului, decide amânarea, întreruperea, reluarea

cercetării la fața locului;

– verifică dacă au fost luate primele măsuri de către primul polițist

prezent, corectitudinea și oportunitatea acestora și dispune, după caz,

completarea acestora;

– solicită la fața locului prezența unor specialiști/experți din cadrul

Ocolului Silvic sau Gărzii Forestiere, ori a unui personal suplimentar din

cadrul forțelor de ordine publică pentru protejarea locului faptei și a


membrilor echipei ori pentru activități extinse și conexe cercetării la fața

locului (de exemplu, pentru identificarea materialului lemnos sustras la

domiciliul autorului ori în altă parte);

– primește de la responsabilul cu activitățile criminalistice probele și

mijloacele materiale de probă colectate cu ocazia cercetării la fața locului, atât

la finalizarea cercetării cât și după încheierea examinărilor suplimentare de

laborator;

– întocmește și redactează procesul-verbal de cercetare la fața locului

în urma consultării cu membrii echipei.

3. Responsabilul cu activitățile criminalistice:

– stabilește perimetrul locului faptei și procedează la marcarea acestuia

folosind stegulețe, benzi de restricționare, conuri de semnalizare sau alte

mijloace;

– stabilește și marchează traseul de acces în câmpul infracțional;

– stabilește punctul de începere al examinărilor sau prioritatea de

examinare a probelor (funcție de condițiile de mediu, de pericolul de

deteriorare sau dispariție a probelor);

– stabilește secvențialitatea activităților din câmpul infracțional;

– coordonează și desfășoară activitățile criminalistice privind căutarea,

fixarea și ridicarea mijloacelor de probă și a urmelor, ambalarea, ridicarea și

sigilarea lor;

– predă șefului echipei de cercetare la fața locului toate mijloacele

materiale de probă, însoțite de fișele de custodie. Urmele papilare și obiectele

potențial purtătoare de urme papilare, precum și a mijloacelor de probă care

sunt ude și necesită uscarea, le predă după realizarea operațiunilor de

laborator. În situația relevării și ridicării de urme papilare de pe obiectele

ridicate, menționează în planșa foto, cu aspecte de la fața locului, procedeele

aplicate în laborator, valoarea de identificare și dacă rămân în evidență în

urma excluderilor;

– la întoarcerea la sediul Poliției, înregistrează și completează în

registrele de evidență a deplasărilor la fața locului activitățile desfășurate,

întocmește planșa fotografică și o trimite șefului echipei de cercetare la fața

locului.

IV. Desfășurarea cercetării la fața locului

1. Deplasarea la fața locului se efectuează pe cel mai rapid traseu și

până în cel mai apropiat loc, fără a se pătrunde în locul faptei.

2. Se contactează, dacă este cazul, primul polițist sosit la fața locului.

Se identifică și se contactează persoana care a sesizat fapta, martorii sau alte


persoane, care sunt imediat audiați pe scurt în legătura cu fapta, pentru a se

obține detalii despre autor. Se inspectează vizual locul faptei.

3. Locul faptei se delimitează și trebuie protejat de intervenții

neautorizate cu ajutorul polițiștilor sau altor forțe (jandarmi, jandarmi

montani, poliția locală, dacă există).

4. Responsabilul cu activitățile criminalistice stabilește un traseu de

acces în locul delimitat ca fiind câmpul infracțional. Nimeni nu este autorizat

să pătrundă în locul faptei fără acceptul șefului echipei de cercetare la fața

locului, cu excepția următoarelor situații:

– acordarea primului ajutor și salvarea de vieți;

– intervenția echipelor de pompieri.

Traseul de acces se stabilește prin locurile unde nu se găsesc probe.

Traseul de acces va fi examinat de responsabilul cu activitatea criminalistică,

în prealabil, pentru identificarea mijloacelor de probă (de exemplu, urme de

încălțăminte, urme de lichide scurse, urme de anvelope sau roți, urme de

tăvălire a buștenilor). Se va folosi pe cât posibil echipament de protecție.

5. Se vor înregistra datele de identificare ale tuturor persoanelor

prezente la fața locului, pentru că acestea pot fi martori sau creatori de urme

în timpul pătrunderii neautorizate în perimetrul câmpului infracțional.

6. Şeful echipei de cercetare la fața locului sau un polițist desemnat va

identifica toate persoanele care au pătruns în câmpul infracțional anterior și va

stabili unde, când, cum și ce activități au desfășurat. Vor fi consemnate

observațiile/descoperirile făcute de către persoanele prezente [de pildă:

descrierile autorilor, direcția de părăsire a locului faptei, ce anume au atins

sau au modificat autorii, potențialul transfer de probe sau ascundere (de

exemplu, au dat motoferăstrăul unei alte persoane, care a plecat)].

7. Nu se face nicio modificare a locului faptei sau a obiectelor care au

legătură cu fapta. Orice modificare anterioară sau ulterioară absolut necesară

se consemnează în procesul-verbal de cercetare la fața locului (cine, ce, cum,

când și de ce a modificat). De exemplu, modificarea poziției unui arbore

pentru a putea fotografia, tăia sau vedea cioata unui arbore tăiat nemarcat;

îndepărtarea frunzelor pentru a se observa că arborele este nemarcat.

8. Se vor înregistra condițiile meteo, iluminarea, condițiile de

securitate, produsele petroliere, chimice, fum de țigară, alcool, parfum și

temperatură.

9. În caz de intemperii, se va acorda prioritate conservării mijloacelor

de probă. Acestea se vor fixa, prin fotografiere, apoi se vor proteja (de

exemplu, urmele de picior, de utilaje, de atelaje și de animale se vor proteja

prin devierea apei, acoperirea cu folie, cu cutii, cartoane).


10. Se va evita cu orice preț crearea de urme suplimentare provenite de

la persoanele prezente. Este interzisă lăsarea de obiecte, resturi de țigară,

consumarea de alimente etc. în perimetru.

V. Căutarea probelor

Căutarea mijloacelor de probă nu se limitează strict la locul faptei, ci

va fi extinsă și asupra căilor de acces sau de părăsire a zonei ori în alte zone:

locul de depozitare a materialului lemnos, locul unde a fost identificat

mijlocul de transport al materialului lemnos, locul unde potrivit informațiilor

anterior primite s-a ascuns ori transportat material lemnos, locul unde s-au

ascuns ori s-au aruncat obiecte cu care s-a comis fapta (motoferăstrău, topor,

recipiente cu benzină sau uleiuri, pilă pentru lanț, cheie de reglaj etc. ori

bunuri aparținând autorilor: haine, pungi cu mâncare, resturi menajere), locul

unde a fost parcat utilajul sau atelajul, locul unde s-a hrănit sau legat calul,

locul unde s-a alimentat motoferăstrăul sau tractorul cu combustibil ori

uleiuri).

1. Căutarea mijloacelor de probă începe dinspre exterior spre interiorul

perimetrului locului faptei și de la sol spre înălțime. Căutarea face parte din

faza statică a cercetării la fața locului, presupunând descoperirea, marcarea,

fixarea și protejarea urmelor, fără a le mișca.

2. Anterior începerii este necesară o reconstrucție mentală a locului

faptei pentru evitarea pierderii de mijloace de probă, precum și stabilirea unui

traseu pe care autorul l-a urmat pentru a pătrunde în perimetrul locului faptei

și a unui traseu pe care a părăsit locul faptei.

3. Mijloacele de probă ce se pot identifica în cazul infracțiunilor

silvice în faza statică, fără a avea pretenția epuizării, pot fi:

A. În traseul de pătrundere la locul faptei:

– urme de anvelope sau atelaj;

– urme de picior;

– urme de animal care tractează un atelaj;

– urme de ulei sau combustibil scurs de la un utilaj;

– obiecte posibil căzute de pe un utilaj sau de pe un atelaj;

– resturi alimentare, ambalaje ori mucuri de țigară aruncate de autor;

– urme de vopsea;

– urme ale uneltelor.

B. În perimetrul locului faptei:

– cioate care se identifică începând de la periferia perimetrului către

centru;

– la fiecare cioată se urmărește: lipsa mărcii, modul de secționare,

urmele de rumeguș rezultat, deoarece acesta poate fi comparat pentru a se


stabili cu ce s-a efectuat tăierea, urme de produse petroliere care pot fi

analizate în laborator pentru a stabili identitatea cu alt produs asemănător

identificat la autori sau la domiciliul lor, ori în recipiente sau chiar

rezervoarele motoferăstrăului ori ale utilajului identificat sau care se va

identifica ulterior;

– se identifică și se ridică tapa creată prin tăiere la doborârea arborelui;

– urme de pași, de anvelope sau de animal;

– fibre din țesătura hainelor;

– fire de păr;

– urme papilare de pe scoarța lemnului ori de pe cioată;

– resturi alimentare, de țigară sau de altă natură;

– urme de legare a bușteanului ce urma a fi tras sau a unor lemne care

au folosit drept ancoră;

– în cazul sustragerii arborilor, urme de târâre și traseul de târâre.

C. Pe calea de ieșire din perimetrul locului faptei:

– urme de târâre;

– urme de picior, anvelope, atelaj sau animal;

– urme de produse petroliere;

– obiecte posibil căzute;

– resturi alimentare sau ambalaje;

– urme de vopsea;

– bucăți de cablu, de lanț și unelte cu care acestea au fost ancorate pe

lemnul tras;

– urme de câine care de obicei însoțește stăpânul în pădure.

Uneori, calea de ieșire din perimetrul locului faptei poate fi identică cu

traseul de pătrundere la locul faptei, situație în care se va urmări existența

mijloacelor de probă specifice pentru ambele situații.

VI. Relevarea, ridicarea, conservarea, examinarea, interpretarea

și ambalarea mijloacelor de probă, faza dinamică În această fază se ridică, se ambalează și se etichetează fiecare mijloc

de probă, evidențiat după fixarea lui prin fotografiere și înscrierea în

procesul-verbal.

Produsele petroliere de pe rumeguș se ridică împreună cu rumegușul și

se ambalează, cele de pe sol se ridică cu ajutorul spatulei, cele de pe copac,

prin decuparea scoarței. Fiecare se ambalează separat.

Mucurile de țigară și alte bunuri identificate (resturi alimentare,

obiecte mici etc.) se ambalează fiecare separat.


Fire de țesături sau țesături, fire de păr se ridică fiecare separat și se

ambalează separat, folosind ustensile separate, pentru a nu fi contaminat

ADN-ul.

Se ridică cu spatula și se ambalează probe de sol de la locul unde a

căzut sau a fost tras lemnul sustras pentru a fi comparate cu pământul existent

pe scoarța lemnului ulterior identificat. Lemnele trase la loc de depozitare sau

secționare întotdeauna păstrează pe scoarță urme de sol. Se colectează

3-4 probe de sol din zone separate, din interiorul aceluiași perimetru și se

ambalează în pungi de hârtie dacă solul este uscat, sau în recipiente din sticlă

sau plastic bine închise, dacă solul este umed.

Recipientele în care se găsesc produse petroliere se ambalează separat.

Nu se golește conținutul în alt recipient.

Dacă a fost folosit ferăstrăul mecanic, se ridică prin răzuire produsele

petroliere care au impregnat rumegușul ce se găsește întotdeauna sub capacul

întinzătorului de lanț, pentru a se compara cu cele de la cioată sau de la locul

de depozitare ori debitare.

Din fiecare cioată rezultată în urma tăierii în delict se recoltează o

bucată în vederea îmbucșării cu lemnele ulterior identificate în rampă, ori în

alt loc pe traseu, ori acasă la o persoană, unde au fost deja transportate sau

ascunse.

De asemenea, se ridică și astfel de bucăți găsite în zonă, eventual tăiate

de autor și aruncate pentru a împiedica comparația.

Fiecare copac tăiat ilegal se identifică cel puțin prin specie și diametru

la cioată, dacă nu se mai găsește la fața locului, iar dacă se găsește, se

întocmește și cubajul acestuia.

Urmele de picior sau anvelope se fixează și se ridică cu mulaj,

conform procedurii de evidențiere a urmelor de adâncime, atât de pe terenul

afânat, cât și de pe zăpadă. La fel se procedează cu urmele de cal și căruță

identificate în perimetrul faptei și pe traseu.

Prelevarea urmelor papilare se face folosind în principal pulbere

magnetică (neagră, bicromatică, argintie sau fluorescentă) de pe lemn sau alte

planuri, în funcție de suportul pe care s-a identificat urma papilară.

Se vor urma întotdeauna pașii specifici identificării și ridicării urmelor

papilare pe lemnul neprelucrat:

– examinare vizuală – fotografiere;

– examinare cu ajutorul surselor de lumină cu lungime de undă

variabilă – fotografiere;

– pulberi magnetice – fotografiere – ridicare cu folie;

– utilizare DFO – examinare fluorescentă – fotografiere;

– utilizare ninhidrină – fotografiere.


În situații atipice, se poate decupa porțiunea purtătoare a amprentei și

valorifica în condiții de laborator, dar numai după fixarea prin fotografiere și

înscrierea identificată în procesul-verbal de cercetare la fața locului.

La fel se pot ridica amprente de pe alte obiecte găsite, folosind metode

tipice pentru: metal netratat, folii din material plastic, suprafețe adezive,

suprafețe cerate (inclusiv alimente cu suprafețe cerate), suprafețe texturate

neporoase (plastic neporos, lemn neporos vopsit, metal polizat neporos),

hârtie, cartoane, suprafețe netede, neporoase, nemetalice (suprafețe vopsite,

materiale plastice, motoferăstrău etc.).

Urmele de vopsea se vor identifica și colecta folosind materialele

specifice. Fragmentele uscate căzute de pe diferite suporturi se ambalează în

plicuri, separat. În cazul urmelor dinamice de vopsea (dâre) de frecare cu

suportul, se va ridica materialul separat, ambalat și sigilat, urmând a se

valorifica în laborator.

În cazul existenței bușteanului tras de la cioată, se va fixa prin

fotografiere și se va măsura canalul rezultat, pentru a putea stabili și compara

obiectul de legare. Va exista diferență între legarea cu cablul de oțel și legarea

cu lanț. De asemenea, se va fixa și se va stabili în procesul-verbal de cercetare

la fața locului dacă a fost tras câte un singur buștean sau mai mulți odată, prin

compararea șanțurilor pe întreg diametrul fiecărui buștean ori doar pe buștenii

de margine.

Se vor fixa și ridica urme ale uneltelor: topoare, răngi folosite pe post

se pârghie etc. Dacă se identifică urme de striație sau de impresiune create

dinamic în urma acțiunii de împlântare a toporului în lemn, acestea se ridică

conform procedurii privind urme de adâncime. În eventualitatea identificării

urmelor provenite de la folosirea unui obiect pentru pârghie, se fixează urma,

care poate fi de adâncime sau doar de frecare, în vederea comparării cu

obiectele găsite la fața locului sau ulterior.

Totdeauna obiectele găsite se ridică și se ambalează.

Uneltele și instrumentele folosite vor fi întotdeauna ridicate și nu se

lasă la fața locului sub nicio formă.

VII. Încheierea cercetării la fața locului

Toate activitățile întreprinse la fața locului vor fi descrise și

menționate în procesul-verbal de cercetare la fața locului, ceea ce presupune o

descriere amănunțită a situației de fapt, a amplasamentului exact al urmelor

descoperite, a obiectelor examinate și ridicate, a poziției și stării celorlalte

mijloace materiale de probă. Se precizează metodele și tehnicile criminalistice

de căutare, prelevare, ridicare și ambalare a tuturor categoriilor de urme,

fotografii, videofilmări, schițe ori alte asemenea lucrări.


Procesul-verbal este întocmit de șeful echipei de cercetare la fața

locului și semnat, respectându-se prevederile art. 195 din Codul de procedură

penală.

SINTEZE TEORETICE DE PRACTICĂ

JUDECĂTOREASCĂ

PROBLEME DE DREPT DESPRINSE DIN ANALIZA PRACTICII

JUDICIARE VIZÂND APLICAREA LEGII NR. 115/1996 PENTRU

DECLARAREA ŞI CONTROLUL AVERII DEMNITARILOR,

MAGISTRAŢILOR, A UNOR PERSOANE CU FUNCŢII DE

CONDUCERE ŞI DE CONTROL ŞI A FUNCŢIONARILOR PUBLICI

Sorin CHIRIAZI

ABSTRACT

In Romanian law, the confiscation of the wealth may be subject to

a criminal or civil trial.

The confiscation of the wealth acquired by committing crimes can

only be done within the criminal procedural framework.

The confiscation of the unjustifiably acquired wealth (including

the one that has been the subject of a criminal procedure finalized

with a solution of non-remittance to the court or with an aquittal)

can take place in a civil trial based on a special law, the Law

no. 115/1996 for the declaration and control of the property of the

dignitaries, magistrates, personnel and public servants with

management and control positions.

Following the examination of the cases in 2018, having as subject

matter the procedure of control of the wealth, the author

presented some aspects of relevant case law.

Keywords: wealth control, National Integrity Agency, wealth

research commission, presumptions of legitimate acquisition.

§ 1 Legea aplicabilă

Obligația declarării averii și dreptul de control al averii

funcționarilor publici a fost reglementat încă din anul 1996, prin urmare,

dispozițiile Legii nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcțiilor și

demnităților publice, pentru modificarea și completarea Legii nr. 144/2007

privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de

Procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curtea de Casație și Justiție, Serviciul

Judiciar Civil, e-mail: [email protected].

Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 231

Integritate, precum și pentru modificarea și completarea altor acte

normative1 se aplică și situațiilor juridice constituite înainte de intrarea ei

în vigoare2.

Prin art. 1 din Legea nr. 115/1996 pentru declararea și controlul averii

demnitarilor, magistraților, a unor persoane cu funcții de conducere și de

control și a funcționarilor publici – astfel cum a fost publicată în Monitorul

Oficial al României, Partea I, nr. 263 din 28 octombrie 1996, cu modificările

și completările ulterioare3 – s-a instituit „obligația declarării averii pentru

demnitari, magistrați, funcționari publici …, precum și procedura controlului

averilor acestora în cazul în care există dovezi certe că unele bunuri ori

valori nu au fost dobândite în mod licit”, iar conform art. 28 alin. (3) din

această lege – în varianta inițială a legii – „Cererea de cercetare a averii unei

persoane, care a deținut o demnitate sau o funcție publică dintre cele

prevăzute în prezenta lege, poate fi făcută în termen de cel mult 5 ani de la

data încheierii mandatului sau a eliberării din funcție”4.

De asemenea, din punct de vedere al aplicării temporale a Legii

nr. 176/2010, se constată că art. 28 alin. (3) din Legea nr. 115/1996 prevedea

posibilitatea efectuării acestui control al averii pe un termen „de cel mult 5 ani

de la data încheierii mandatului sau a eliberării din funcție” – termen redus,

prin Legea nr. 176/2010, la trei ani.

În acest sens, dispozițiile art. 11 alin. (1) din Legea

nr. 176/2010 – potrivit cărora „Activitatea de evaluare a declarației de avere,

a datelor și a informațiilor privind averea existentă, precum și a modificărilor

patrimoniale intervenite existente în perioada exercitării funcțiilor ori

demnităților publice, precum și cea de evaluare a conflictelor de interese și a

incompatibilităților se efectuează atât pe durata exercitării funcțiilor ori

demnităților publice, cât și în decursul a 3 ani după încetarea

acestora” – dublează dispozițiile art. 28 alin. (3) din Legea nr. 115/1996 în

ceea ce privește limitele temporale ale controlului averii, fără a se putea reține

vreo nelegalitate a efectuării acestui control pentru perioade anterioare intrării

în vigoare a Legii nr. 176/2010, în condițiile în care obligația declarării averii

de către funcționarii publici era reglementată și anterior acestei legi.

1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 621 din 2 septembrie 2010,

cu modificările și completările ulterioare. 2 C. Ap. Timișoara, S. de cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018,

dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată. 3 În prezent, art. 1 din Legea nr. 115/1996 este abrogat. 4 Actualmente, art. 28 alin. (3) din Legea nr. 115/1996 are următorul conținut:

,,(3) Cererea de cercetare a averii unei persoane, care a deținut o demnitate sau o

funcție publică dintre cele prevăzute în prezenta lege, poate fi făcută în termen de cel mult

3 ani de la data încheierii mandatului ori a eliberării din funcție.”

232 Sorin Chiriazi

§ 2 Procedura în cadrul Agenției Naționale de Integritate

§ 2.1. Agenția Națională de Integritate îndeplinește, potrivit art. 12

din Legea nr. 176/2010, activitatea de evaluare din oficiu sau la sesizarea

oricărei persoane fizice sau juridice5;

§ 2.2. Agenția Națională de Integritate are obligația de a realiza

balanța concretă a veniturilor și cheltuielilor, cu luarea în considerare a

veniturilor necheltuite de la un an la altul6;

§ 3 Procedura în fața Comisiei de cercetare a averilor

§ 3.1. Ordonanța de clasare emisă de Comisia de cercetare a averilor

nu poate forma obiectul controlului de legalitate exercitat de instanța de

contencios administrativ, acțiunea urmând a fi respinsă ca inadmisibilă7.

Legea nr. 115/1996 nu prevede nicio cale de atac împotriva

ordonanțelor pronunțate de Comisie în situațiile enumerate de art. 104 alin. (1)

din Legea nr. 115/1996, deci nici împotriva ordonanței prin care se dispune

clasarea cauzei.

Legea contenciosului administrativ nr. 554/20048 consacră, în

principiu, contenciosul administrativ subiectiv, astfel cum rezultă din

interpretarea sistematică a prevederilor art. 1 și art. 8 din actul normativ,

potrivit cărora procedura prin intermediul căreia se poate solicita anularea

unui act administrativ este la îndemâna persoanei care se consideră vătămată

într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act

administrativ unilateral, prin nesoluționarea în termen sau prin refuzul

nejustificat de soluționare a unei cereri ori prin refuzul de efectuare a unei

operațiuni administrative necesare pentru exercitarea sau protejarea dreptului

sau interesului legitim.

5 C. Ap. București, Comisia de Cercetare a averilor constituită în baza Legii

nr. 176/2010, Ordonanța nr. 11 din 3 decembrie 2015, în dosarul nr. 1961/2/2015,

nepublicată. 6 Ibidem. 7 C. Ap. București, S. a VIII-a cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 2811 din 2 noiembrie

2015 în dosarul nr. 4382/2/2015, nepublicată. Notă: Prin Dec. nr. 1811 din 7 mai 2018 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul nr. 4382/2/2015 a fost admis recursul declarat de reclamanta A.N.I. împotriva Sent. civ. nr. 2811 din 2 noiembrie 2015 pronunțată de C. Ap. București, S. a VIII-a cont. adm. și fisc., a fost casată sentința recurată și trimisă cauza spre rejudecare aceleiași instanțe).

8 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1154 din 7 decembrie

2004, cu modificările și completările ulterioare.


Agenția Națională de Integritate (denumită în continuare A.N.I.) nu

poate contesta ordonanța de clasare pronunțată de Comisia de cercetare a

averilor prin intermediul procedurii reglementate de Legea nr. 554/2004,

având în vedere, pe de o parte, că nu sunt îndeplinite condițiile de

admisibilitate prevăzute de acest act normativ, în condițiile în care această

autoritate publică nu poate invoca vătămarea unui interes legitim public,

întrucât această posibilitate nu este reglementată prin legea sa specială de

organizare și nici nu se regăsește printre subiectele enumerate la art. 1

alin. (3), (4), (5) și (8) din Legea nr. 554/2004, iar, pe de altă parte, că nu se

poate vorbi despre un interes legitim privat vătămat sau despre un drept

subiectiv încălcat în cazul unei instituții publice care acționează exclusiv în

exercitarea atribuțiilor sale legale.

Este adevărat că rolul A.N.I. constă în asigurarea integrității în

exercitarea demnității și funcțiilor publice și prevenirea corupției

instituționale, însă interesul public pentru înființarea și funcționarea unei

asemenea instituții nu este suficient pentru a justifica un demers al acesteia în

procedura instituită prin Legea nr. 554/2004, întrucât, pe această cale, s-ar

depăși atribuțiile sale, astfel cum sunt delimitate de Legea nr. 176/2010 care,

la fel ca și Legea nr. 115/1996, nu prevede posibilitatea de a acționa în acest

sens.

În sensul celor menționate în precedent, este relevant și raționamentul

expus de Înalta Curte de Casație și Justiție în motivarea Deciziei în interesul

legii nr. 13 din 19 septembrie 2011, argumentele expuse fiind valabile,

mutatis mutandis, și în acest caz; în motivarea Deciziei în interesul legii

nr. 13/2011 se reține că procedura instituită în art. 2781 din Codul de

procedură penală are esențialmente un caracter privat, dedus din cerința unei

vătămări suferite de persoana care se adresează justiției în drepturile sau

interesele sale legitime. În continuare, în aceeași decizie se face distincția

dintre denunțător și persoană vătămată și se ajunge la concluzia că A.N.I. nu

poate avea decât calitate de denunțător și că plângerea împotriva rezoluției de

neîncepere a urmării penale are esențialmente un caracter de drept privat,

fiind menită să protejeze drepturile și interesele legitime ale persoanei

vătămate. Întrucât A.N.I., ca denunțător, acționează pentru protejarea unui

interes public, aceasta nu are calitate procesuală să atace rezoluția. Aceleași

rațiuni stau și la baza raționamentului prezentei instanțe (căci acolo unde

există aceleași rațiuni, trebuie adoptată aceeași soluție).

A.N.I. poate sesiza Comisia de cercetare a averilor care decide în mod

exclusiv, potrivit propriilor competențe, dacă este cazul sau nu să sesizeze

instanța de contencios administrativ, un demers de contestare a ordonanței de

clasare potrivit procedurii instituite de Legea nr. 554/2004 fiind în afara

234 Sorin Chiriazi

atribuțiilor menționate, întrucât presupune ca, în mod indirect, instanța să fie

sesizată cu propunerea de confiscare a averii nu de către Comisia de cercetare

a averilor, ci de către A.N.I..

Apoi, în lumina considerentelor Deciziei Curții Constituționale nr. 415

din 14 aprilie 2010, respectiv nr. 604 din 4 noiembrie 2014, Comisia este

privită ca un organ de filtru între A.N.I. și instanța de judecată.

Or, în condițiile în care se consideră că este admisibil ca, pe calea

Legii nr. 554/2004, ordonanța de clasare să fie atacată în contencios

administrativ de către A.N.I., rolul de „filtru” al Comisiei, acela de a decide în

exclusivitate cu privire la sesizarea instanței de contencios administrativ, este,

practic, desființat, întrucât în această manieră indirectă se ajunge în situația în

care toate cauzele aflate pe rolul Comisiei de cercetare a averilor pot ajunge

pe rolul instanței judecătorești competente, atât cele cu privire la care s-a

dispus sesizarea, cât și cele cu privire la care s-a dispus clasarea, situație

contrară atât raționamentului expus de Curtea Constituțională în Decizia

nr. 604/2014, cât și intenției legiuitorului care, prin înființarea acestei Comisii

cu atribuții de „filtrare” a cauzelor de acest tip, a urmărit consacrarea unei

soluții legislative care să respecte exigențele conformității cu Legea

fundamentală, în contextul în care prevederile Legii nr. 144/2007 au fost

declarate neconstituționale.

Un alt argument în sensul inadmisibilității acțiunii în anulare

formulate în condițiile Legii nr. 554/2004 împotriva ordonanței de clasare

pronunțată de Comisia de cercetare a averii este oferit și de evenimentul

legislativ constând în abrogarea expresă a art. 19 din Legea nr. 115/1996 prin

art. 63 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 144/2007, republicată în Monitorul Oficial

al României, Partea I, nr. 535 din 3 august 2009. Faptul că Legea

nr. 115/1996, lege specială, prevedea o cale de atac împotriva ordonanței de

clasare, iar această prevedere a fost abrogată expres, fără a fi înlocuită cu alta

care să corespundă imperativului asigurării constituționalității reglementării,

evidențiază intenția legiuitorului, în sensul ca actul Comisiei să nu poată fi

atacat de nicio persoană implicată în procedura de control al averilor.

Nu poate fi pretins că ar exista un drept al A.N.I. de a ataca

respectiva ordonanță de clasare în temeiul normei generale reprezentate de

Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. În acest sens, trebuie avut

în vedere faptul că norma specială derogă de la norma generală, iar nu invers,

prin urmare nu se poate întemeia acțiunea pe legea generală pentru a deroga

de la prevederile legii speciale a controlului averilor, potrivit carora clasarea

cauzei nu este supusă niciunei căi de atac.

Că aceasta este intenția clară a legiuitorului, rezultă și dintr-o

interpretare sistematică a dispozițiilor art. 104 din Legea nr. 115/1996, precum


și a art. 15 alin. (3) lit. a) din același act normativ. Astfel, acțiunea A.N.I. prin

care se tinde la anularea ordonanței de clasare a Comisiei de cercetare a

averilor de pe lângă Curtea de Apel București este lipsită de folos practic, deci

de interes, întrucât, prin reducere la absurd, chiar în ipoteza în care s-ar

dispune anularea ordonanței, aceasta nu are niciun efect în privința controlului

averii persoanei cercetate, întrucât acțiunea de control al averii nu poate fi

reluată în acest caz. Singurul caz prevăzut de lege și aplicabil în cauză în care

se poate dispune de Comisie reluarea cercetării este atunci când, după clasarea

cauzei, apar elemente noi, evident, care pot duce la o soluție contrară.

În fine, un ultim argument în sensul inadmisibilității atacării în

contencios administrativ, în condițiile Legii nr. 554/2004, a ordonanței de

clasare pronunțate de Comisia de cercetare a averii constă și în natura juridică

specială a acestui act care, deși nu este un act administrativ-jurisdicțional, pe

considerentul că procedura derulată în fața Comisiei nu este de natură

jurisdicțională, nu întrunește nici trăsăturile unui act administrativ tipic, așa

cum este definit de art. 2 alin. (1) lit. c), prin raportare la componența

Comisiei și la modalitatea de administrare a probatoriului care stă la baza

soluției pronunțate.

§ 3.2. Ordonanța emisă de Comisia de Verificare a Averilor nu

constituie un act jurisdicțional, ci reprezintă un act administrativ unilateral,

cu caracter individual, ce poate fi contestat conform art. 7 din Legea

nr. 554/20049.

Prin Decizia nr. 321 din 29 martie 2007, publicată în Monitorul Oficial

al României, Partea I, nr. 330 din 16 mai 2007, Curtea Constituțională a

României a reținut, în esență, că această comisie de cercetare nu este un

veritabil organ de jurisdicție, de vreme ce nu „spune dreptul” (jurisdictio), nu

dă un verdict și nu îndeplinește o activitate de înfăptuire a justiției, prin acte

proprii cu efecte jurisdicționale specifice. Rolul acestei comisii este de a

cerceta cele consemnate de A.N.I. prin raportul de evaluare, la sesizarea

acesteia – autoritate administrativ autonomă care, potrivit art. 1 alin. (3) din

Legea nr. 176/2010, are doar atribuția de evaluare a declarațiilor de avere, a

datelor, a informațiilor și a modificărilor patrimoniale intervenite, a

intereselor și a incompatibilităților pentru persoanele prevăzute de lege.

Comisia de cercetare, constituită din doi judecători și un procuror,

efectuează propria activitate de cercetare, administrând, într-adevăr, probele

prevăzute de lege pentru soluționarea cauzei: citarea persoanelor în cauză,

luarea de declarații, solicitarea de informații autorităților publice sau oricărei

9 C. Ap. Constanța, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 1 din 16 februarie

2018, nepublicată.

236 Sorin Chiriazi

persoane juridice, efectuarea de cercetări locale sau dispunerea efectuării de

expertize.

Modalitatea de instrumentare a probatoriului, specifică unei instanțe

judecătorești, nu este însă un element suficient pentru a-i atribui comisiei de

cercetare caracter jurisdicțional, rolul acesteia fiind, în realitate, de constatare

suplimentară a imparțialității și contradictorialității sub imperiul cărora

trebuie să se desfășoare orice activitate de cercetare, alături ce garanția ce

decurge din însăși modalitatea de constituire a comisiei de cercetare în sine:

doi judecători și un procuror.

Spre deosebire de actele jurisdicționale – cum sunt hotărârile

judecătorești –, actele pronunțate de Comisia de Cercetare a Averilor, dacă nu

dispun clasarea cauzei, au exclusiv rolul de a sesiza instanța judecătorească

sau parchetul competent, după caz, acesta fiind singurul lor efect juridic.

Din această perspectivă, comisia de cercetare apare ca un organ

intermediar între A.N.I. și instanța judecătorească, efectuând o activitate de

cercetare prealabilă cu rol de „filtrare”, din totalitatea sesizărilor primite prin

rapoartele de evaluare ale A.N.I., doar a acelor cauze care, prin intermediul

unei „ordonanțe” motivate – deci însoțite de o argumentație temeinică și

legală –, vor fi trimise fie instanței judecătorești, fie parchetului competent,

spre soluționare definitivă.

Aceste trăsături ale Comisiei de Cercetare a Averilor influențează și

natura actelor emise (inclusiv a Ordonanțelor de clasare), a căror legalitate

poate fi verificată exclusiv în procedura Legii nr. 554/2004. Nefiind acte

jurisdicționale, ordonanțele de clasare emise de Comisia de Cercetare a

Averilor nu pot fi atacate cu apel sau recurs, conform Codului de procedură

civilă, precum hotărârile judecătorești, ci exclusiv pe calea contenciosului

administrativ.

§ 3.3. Ordonanța prin care Comisia de cercetare a averilor sesizează

instanța de contencios administrativ în vederea confiscării unei sume de

bani este exceptată de la exercitarea controlului judiciar pe calea unei

contestații îndreptate împotriva sa, în condițiile în care prin lege organică

(Legea nr. 115/1996) se prevede o procedură specială pentru cenzurarea

concluziilor din cuprinsul său10.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel B., reclamanții au

solicitat anularea Ordonanței nr. …, emisă de Comisia de cercetarea a

averilor, prin care s-a admis în parte sesizarea formulată de A.N.I., în sensul

10 C. Ap. București, S. a VIII-a cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 2098 din 4 mai 2018,

dosarul nr. 9868/2/2017, nepublicată.


că s-a dispus sesizarea Curții de Apel B. în vederea confiscării de la

persoanele evaluate a sumei de ... lei.

În motivarea cererii, reclamanții au susținut în esență că materialul

probator nu susține concluzia că suma de ... lei reprezintă o diferență

nejustificată în sensul Legii nr. 176/2010.

Prin întâmpinare, A.N.I. a invocat excepția inadmisibilității acțiunii.

Analizând cu prioritate excepția inadmisibilității, Curtea a constatat că

aceasta este întemeiată, pentru următoarele motive:

Actul juridic pe care reclamanții l-au supus controlului instanței de

contencios administrativ este Ordonanța nr. … emisă de Comisia de cercetare

a averilor din cadrul Curții de Apel B., în temeiul art. 104 alin. (1) lit. a) din

Legea nr. 115/1996 privind declararea si controlul averii demnitarilor,

magistraților, funcționarilor publici și a unor persoane cu funcții de

conducere, act prin care s-a admis în parte sesizarea formulată de A.N.I., în

sensul că s-a dispus sesizarea Curții de Apel B. în vederea confiscării de la

persoanele evaluate a sumei de 270.619 lei.

Legea nr. 115/1996 reglementează procedura de control al averilor,

care cuprinde o etapă administrativă, derulată în fața comisiei de cercetare a

averilor, potrivit art. 10-15 din Legea nr. 115/1996, și o etapă judiciară, dată

în competența secției de contencios administrativ și fiscal a curții de apel și

supusă prevederilor art. 16-20 din lege.

Așa cum s-a stabilit în mod constant în practica Înaltei Curți de

Casație și Justiție (de exemplu, Decizia nr. 2272/2014, Decizia

nr. 4141/2014), activitatea comisiei de cercetare a averii este o activitate

administrativă, iar actele Comisiei sunt acte juridice administrative în

accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, adică manifestări de

voință emise în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii

sau a executării în concret a legii, care dau naștere, modifică sau sting

raporturi juridice și pot fi contestate în condițiile prevăzute Legea

nr. 554/2004, dreptul comun în materia contenciosului administrativ.

Așadar, din cele expuse anterior rezultă că ordonanțele emise de

Comisia de cercetare a averilor sunt supuse, în ceea ce privește regimul căilor

de atac, dispozițiilor cu caracter general din Legea contenciosului

administrativ, în măsura în care nu pot fi identificate norme speciale

derogatorii.

Curtea a observat că, pentru situația concretă din speță (diferită de cea

din cauzele în care s-au pronunțat deciziile Înaltei Curți de Casație și Justiție

la care s-a făcut referire anterior, acestea vizând ordonanțe de clasare pentru

care în legea specială nu e reglementată o cale de contestare), în Legea

nr. 115/1996 (lege organică) s-a prevăzut, în art. 16-20, o procedură specială

238 Sorin Chiriazi

în care concluziile la care a ajuns Comisia de cercetare a averilor sunt supuse

cenzurii instanței de contencios administrativ, instanța putând pronunța

inclusiv o soluție de închidere a dosarului în ipoteza în care se constată că

proveniența bunurilor este justificată (art. 18).

În acest context, Cutea a apreciat că în cauză sunt incidente dispozițiile

art. 5 din Legea nr. 554/2004 și nu pot fi atacate pe calea contenciosului

administrativ actele administrative pentru modificarea sau desființarea cărora

se prevede, prin lege organică, o altă procedură judiciară.

Curtea a opinat că, în virtutea acestei norme, Ordonanța prin care

Comisia de cercetare a averilor sesizează instanța de contencios administrativ

în vederea confiscării sumei de 270.619 lei este exceptată de la exercitarea

controlului judiciar pe calea unei contestații îndreptate împotriva sa, în

condiițiile în care prin lege organică (Legea nr. 115/1996) se prevede o

procedură specială pentru cenzurarea concluziilor din cuprinsul său.

§ 3.4. Legalitatea ordonanței emise de Comisia de cercetare a

averilor nu se apreciază prin prisma pretinsei nerespectări a dispozițiilor

legale referitoare la cerințele impuse de art. 194 Cod de procedură civilă

(aprobat prin Legea nr. 134/2010) pentru cererea de chemare în judecată,

având în vedere specificul procedurii de control al averilor – procedură în

care comisia de cercetare a averilor nu are calitatea de reclamant care

pretinde un drept împotriva persoanei cercetate, ci aceea de organ de

control sui-generis, a cărui sesizare urmează a fi verificată de instanța de

judecată;

Faptul că această procedură poate avea drept rezultat confiscarea

unei părți din averea persoanei cercetate nu o asimilează cauzelor penale11;

§ 3.5. Comisia de cercetare apare ca fiind un organ intermediar între

A.N.I. și instanța judecătorească, efectuând o activitate de cercetare

prealabilă cu rol de „filtrare” din totalitatea sesizărilor primite prin



legală – vor fi trimise fie instanței judecătorești, fie parchetului competent,

spre soluționare definitivă12;

Ordonanța emisă de Comisia de Verificare a Averilor din cadrul Curții

de Apel nu constituie un act jurisdicțional, ci reprezintă un act administrativ

11 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018 în

dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată. 12 C. Ap. Constanța, Comisia de cercetarea a averilor, Ordonanța nr. 3 din 8 iunie

2018 în dosarul nr. 257/36/2018, nepublicată.


unilateral, cu caracter individual, ce poate fi contestat conform art. 7 din

Legea nr. 554/2004, sens în care este și jurisprudența constantă a Înaltei Curți

de Casație și Justiție.

De altfel, prin Decizia nr. 321 din 29 martie 2007, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 330 din 16 mai 2007, Curtea

Constituțională a României a reținut, în esență, că această comisie de

cercetare nu este un veritabil organ de jurisdicție, de vreme ce nu „spune

dreptul” (jurisdictio), nu dă un verdict și nu îndeplinește o activitate de

înfăptuire a justiției, prin acte proprii cu efecte jurisdicționale specifice. Rolul

acestei comisii este de a cerceta cele consemnate de A.N.I. prin raportul de

evaluare, la sesizarea acesteia – autoritate administrativ autonomă care,

potrivit art. 1 alin. (3) din Legea nr. 176/2010, are doar atribuția de evaluare a

declarațiilor de avere, a datelor, a informațiilor și a modificărilor patrimoniale

intervenite, a intereselor și a incompatibilităților pentru persoanele prevăzute

de lege.

Comisia de cercetare, constituită din doi judecători și un procuror,

efectuează propria activitate de cercetare, administrând, într-adevăr, probele

prevăzute de lege pentru soluționarea cauzei: citarea persoanelor în cauză,

luarea de declarații, solicitarea de informații autorităților publice sau oricărei

persoane juridice, efectuarea de cercetări locale sau dispunerea efectuării de

expertize.

Modalitatea de instrumentare a probatoriului, specifică unei instanțe

judecătorești, nu este însă un element suficient pentru a-i atribui comisiei de

cercetare caracter jurisdicțional, rolul acesteia fiind, în realitate, de constatare

suplimentară pe baza principiilor imparțialității și contradictorialității sub

imperiul cărora trebuie să se desfașoare orice activitate de cercetare, alături de

garanția ce decurge din însăși modalitatea de constituire a comisiei de

cercetare în sine: doi judecători și un procuror.

Spre deosebire de actele jurisdicționale – cum sunt hotărârile

judecătorești –, actele pronunțate de Comisia de Cercetare a Averilor, dacă nu

dispun clasarea cauzei, au exclusiv rolul de a sesiza instanța judecătorească

sau parchetul competent, după caz, acesta fiind singurul lor efect juridic.

Din această perspectivă, comisia de cercetare apare ca un organ

intermediar între A.N.I. și instanța judecătorească, efectuând o activitate de

cercetare prealabilă cu rol de „filtrare”, din totalitatea sesizărilor primite prin



legală –, vor fi trimise fie instanței judecătorești, fie parchetului competent,

spre soluționare definitivă.

240 Sorin Chiriazi

Aceste trăsături ale Comisiei de Cercetare a Averilor influențează și

natura actelor emise (inclusiv a Ordonanțelor de clasare), a căror legalitate

poate fi verificată exclusiv în procedura Legii nr. 554/2004. Nefiind acte

jurisdicționale, ordonanțele de clasare emise de Comisia de Cercetare a

Averilor nu pot fi atacate cu apel sau recurs, conform Codului de procedură

civilă, precum hotărârile judecătorești, ci exclusiv pe calea contenciosului

administrativ, cum e cazul în speță.

§ 3.6 Deși nu este reglementată expres, competența teritorială a

Comisiei de cercetare a averilor este stabilită potrivit dispozițiilor legale

incidente în cazul instanței sesizate, aparținând astfel comisei de cercetare a

averilor de pe lângă curtea de apel în raza căreia domiciliază persoana a

cărei avere este supusă controlului13.

Potrivit art. 10 alin. (1) din Legea nr. 115/1996 pe lângă fiecare curte

de apel va funcționa o comisie de cercetare a averilor, denumită în continuare

comisie de cercetare.

Articolul 104 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 115/1996 statuează:

„comisia de cercetare hotărăște cu majoritate de voturi, în cel mult 3 luni de

la data sesizării, pronunțând o ordonanță motivată, prin care poate dispune:

a) trimiterea cauzei spre soluționare curții de apel în raza căreia

domiciliază persoana a cărei avere este supusă controlului, dacă se constată,

pe baza probelor administrate, că dobândirea unei cote-părți din aceasta sau

a anumitor bunuri determinate nu are caracter justificat;”

Din interpretarea sistematică a acestor dispoziții legale rezultă că, deși

nu este reglementată expres, competența teritorială a Comisiei de cercetare a

averilor este stabilită potrivit dispozițiilor legale incidente în cazul instanței

sesizate, aparținând astfel comisei de cercetare a averilor de pe lângă curtea de

apel în raza căreia domiciliază persoana a cărei avere este supusă controlului.

Că aceasta a fost intenția legiuitorului rezultă și din interpretarea

istorică a normelor juridice în materie de competență a Comisiei. Astfel, în

forma inițială a legii, art. 9 alin. (4), abrogat odată cu înființarea A.N.I.,

prevedea că „cererile de cercetare se adresează comisiei de cercetare de pe

lângă curtea de apel în raza căreia domiciliază persoana a cărei avere este

supusă controlului”.

Deși, din cauza unei omisiuni a legiuitorului, în prezent competența

teritorială a comisiilor de cercetare a averilor nu mai este reglementată expres,

din interpretarea istorică și teleologică a normelor juridice în vigoare rezultă

că și în prezent se aplică regula de competență teritorială stabilită prin forma

13 C. Ap. Oradea, Comisia de cercetarea a averilor, Ordonanța nr. 2 din 5 iulie 2018

în dosarul nr. 2/2018, nepublicată.


inițială a legii, respectiv competența teritorială îi revine comisiei de cercetare

de pe lângă curtea de apel în raza căreia domiciliază persoana a cărei avere

este supusă controlului.

De altfel, la aceeași concluzie se ajunge și procedând la aplicarea

regulilor de competență prevăzute prin Codul de procedură civilă, cu care

Legea nr. 115/1996 se completează conform prevederilor art. 31 din lege,

competența teritorială de drept comun revenindu-i instanței de la domiciliul

pârâtului, potrivit art. 107 alin. (1) Cod procedură civilă (în continuare

C.pr.civ.).

§ 4 Procedura în fața instanței de judecată

§ 4.1 Mijloace procedurale de apărare și alte incidente procedurale

§ 4.1.1 Autoritatea de lucru judecat

§ 4.1.1.1 Autoritatea de lucru judecat a hotărârii penale

Demararea procedurii administrative de verificare a averii nu

încalcă principiul autorității de lucru judecat a hotărârilor pronunțate de

instanțele penale, însă trebuie avute în vedere aspectele tranșate definitiv de

instanța penală cu ocazia dezlegării fondului cauzei14;

Prin Decizia penală nr. .., pronunțată de Curtea de Apel ... – Secția a

II-a penală, în dosarul nr. ..., în baza art. 396 alin. (5) C.pr.pen., pârâtul B.Ș.A.

a fost achitat pentru infracțiunea prevăzută de art. 248 raportat la art. 2481 din

Codul penal (în continuare C.pen.), raportat la art. 17 alin. (1) lit. d) din Legea

nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 C.pen.. În baza art. 396 alin. (5) C.pr.pen.,

raportat la art. 16 lit. c) C.pr.pen., pârâtul a fost achitat pentru infracțiunea

prevăzută de art. 254 alin. (1) C.pen, prin raportare la la art. 6 din Legea

nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 din noul Cod penal.

În concret, acuzația adusă pârâtului a fost aceea de săvârșire a

infracțiunii de abuz în serviciu, arătându-se că pârâtul și-a exercitat în mod

necorespunzător atribuțiile care îi reveneau în calitate de președinte și

membru al comisiei de licitații, în ceea ce privește desfășurarea procedurii de

achiziție.

Relevantă în cauză este acuzația de săvârșire a infracțiunii de luare de

mită reținută față de pârât, aceasta constând în “fapta inculpatului de a primi

în mod repetat, în perioada ..., diverse sume de bani până la concurența

14 C. Ap. Bucureşti, S. a VIII-a cont. adm. şi fisc., Sent. civ. nr. 2451 din 25 mai

2018 în dosarul nr. 5542/2/2014, nepublicată, definitivă prin Dec. civ. nr. 4101 din

14 decembrie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

242 Sorin Chiriazi

sumelor de ... USD și ... euro, de la grupul de firme elvețiene ..., în schimbul

favorizării acestuia cu prilejul stabilirii punctajului și clasamentului final, în

calitate de președinte al comisiei de evaluare numit prin Ordinul ministrului

justiției nr. ...”.

În ceea ce privește invocarea autorității de lucru judecat, Curtea va

respinge această apărare ca fiind neîntemeiată, analiza asupra acestui aspect

urmând a fi bazată pe dispozițiile art. 28 C.pr.pen., potrivit cărora “hotărârea

definitivă a instanței penale are autoritate de lucru judecat în fața instanței

civile care judecă acțiunea civilă, cu privire la existența faptei și a persoanei

care a săvârșit-o. Instanța civilă nu este legată de hotărârea definitivă de

achitare sau de încetare a procesului penal, în ceea ce privește existența

prejudiciului ori a vinovăției autorului faptei ilicite”.

În procedura de față, Curtea este investită cu cererea autorității

investite cu putere publică, respectiv reclamanta A.N.I., de a se dispune

confiscarea acestor sume primite nejustificat de către pârât. Procedura de față

este una administrativă, desfășurată în baza Legii nr. 115/1996, spre deosebire

de temeiul de drept care a stat la baza cercetării penale, respectiv infracțiunea

de luare de mită prevăzută de art. 254 Cod penal de la 1968 și Legea

nr. 78/2000. Se va constata că, în cadrul procedurii de față, instanța este

chemată doar să verifice caracterul justificat sau nejustificat al dobândirii unei

averi de către pârât, în timp ce analiza instanței penale nu s-a limitat doar la

elementul material al primirii unor sume, care constituie doar unul dintre

elementele constitutive ale unei infracțiuni, ci a privit și îndeplinirea unui

scop special instituit de lege. […]

Procedura penală și cea jurisdicțională prezentă sunt distincte, însă

aceasta nu înseamnă că aspectele dezlegate de către instanța penală cu

autoritate de lucru judecat în legătură cu situația de fapt nu pot fi avute în

vedere de către Comisie, față de caracterul decisiv al argumentelor avute în

vedere de instanța penală la pronunțarea deciziei de achitare. […]

Atâta timp cât instanța penală a reținut că nu s-a dovedit însușirea unei

sume de bani de către pârâtul B.Ș.A. dincolo de orice dubiu rezonabil,

instanța civilă învestită cu soluționarea prezentei cauze nu poate reține

contrariul, respectiv că este dovedit că acești bani au fost primiți de pârât.

Este adevărat că standardul probei este diferit în cadrul procedurii penale față

de procedura civilă, însă, în condițiile în care mijloacele probatorii

administrate în prezenta procedură sunt identice cu cele administrate în fața

instanței penale, fără a fi administrat vreun mijloc probatoriu nou, s-a apreciat

că este necesar ca acestea să primească o interpretare identică. Prin urmare,

s-a reținut că aspectul primirii unei părți a acestor sume de bani este definitiv


tranșat prin decizia penală menționată, căreia i se va recunoaște valoare de

putere de lucru judecat.

§ 4.1.1.2 Autoritatea de lucru judecat a unei hotărâri civile15

Chiar dacă prin hotărârea judecătorească invocată de A.N.I. se face, cu

putere de lucru judecat, dovada certă a împrumutului acordat de către

persoana evaluată unei terțe persoane, sub aspectul cuantumului acestuia și a

obligației corelative de restituire, Comisia a considerat că nu pot fi ignorate

constatările instanței din considerentele hotărârii, inclusiv cele referitoare la

proveniența sumelor de bani în condițiile în care aceste constatări preliminare

se coroborează logic și credibil și cu probele administrate în procedura din

fața Comisiei.

§ 4.1.2. Prescripția extinctivă

Prescipția extinctivă a răspunderii administrative la care face

trimitere Decizia nr. 449/2015 a Curții Constituționale nu vizează procedura

reglementată de Legea nr. 115/1996 și Legea nr. 176/2010, privind

integritatea în exercitarea funcțiilor și demnităților publice16;

Prin decizia sus-menționată, Curtea Constituțională a respins excepția

de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1 alin. (1) pct. 30, art. 8, art. 10,

art. 11, art. 25 și art. 26 alin. (3) din Legea nr. 176/2010, reținându-se

următoarele (paragr. 27):

„…activitatea de evaluare a declarației de avere și a conflictelor de

interese și a incompatibilităților se efectuează de către Agenția Națională de

Integritate "atât pe durata exercitării funcțiilor ori demnităților publice, cât și

în decursul a 3 ani după încetarea acestora". Cu alte cuvinte, textul fixează

un termen înlăuntrul căruia Agenția are dreptul de a efectua evaluarea.

Astfel, aceasta are la dispoziție un interval de timp egal cu durata mandatului

alesului local, la care se adaugă încă 3 ani de la momentul încheierii

mandatului, în care aceasta poate efectua activitățile amintite. Așadar, textul

menționat stabilește numai termenul maxim în interiorul căruia Agenția

Națională de Integritate își poate exercita competența amintită, fără a conține

vreo reglementare referitoare la prescripția răspunderii persoanei asupra

căreia a purtat evaluarea. Normele, regulile și termenele în care

răspunderea civilă (delictuală, pentru fapta proprie), penală sau

administrativă (disciplinară) se prescrie, nemaiputând fi angajată, sunt

15 C. Ap. București, Comisia de cercetare a averilor în dosarul nr. 4568/2/2016,

Ordonanța nr. 3 din 18 ianuarie 2017, nepublicată. 16 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018 în


244 Sorin Chiriazi

reglementate de normele specifice acestor materii. Astfel, în materie civilă,

care acoperă și sfera administrativă, se aplică termenul general de

prescripție de 3 ani, prevăzut de art. 2.517 din Codul civil, sau, după caz, în

funcție de momentul săvârșirii faptei și implicit a legii aplicabile, de art. 3

din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripția extinctivă, republicat în

Buletinul Oficial al Republicii Socialiste România, Partea I, nr. 11 din

15 iulie 1960, abrogat prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a

Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 409 din 10 iunie 2011. În materie penală,

răspunderea pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese, incriminat

ca atare la art. 301 din Codul penal, se prescrie în termen de 5 ani, conform

art. 154 alin. (1) lit. d) din același cod”.

Legea nr. 115/1996 și Legea nr. 176/2010 instituie o procedură de

control al averii a persoanei cercetate, procedură care nu implică anularea

unor acte juridice, ci numai confiscarea diferenței considerate nejustificate din

averea acelei persoane. Această măsură a confiscării nu are natura juridică a

unei sancțiuni de tip penal, represive/punitive, ci a unei măsuri care înlătură

starea de nelegalitate survenită prin dobândirea nejustificată a unei părți din

averea persoanei cercetate.

De aceea, argumentele Curții Constituționale expuse în Decizia

nr. 449/2015 nu pot constitui un temei pentru a se reține temeinicia

prescripției extinctive a răspunderii administrative a persoanei cercetate, prin

împlinirea termenului de prescripție de 3 ani de la data săvârșirii acestor. De

altfel, chiar Curtea Constituțională subliniază acest lucru – în paragr. 27 din

această hotărâre –, respingând argumentul conform căruia „nu poate fi

sancționat un primar pentru o faptă pe care a săvârșit-o în timpul unui alt

mandat încheiat, întrucât se poate ajunge să fie depășit termenul de

prescripție a răspunderii penale prevăzut în Codul penal”, Curtea

Constituțională afirmând ca „fiind în logica reglementării ca verificarea

existenței împrejurărilor de natură să atragă un conflict de interese sau o

stare de incompatibilitate să vizeze perioada în care persoana în cauză a

deținut funcția publică”. Acest argument sprijină teza conform căreia nu are

relevanță nici întinderea perioadei verificate și nici eventualul număr al

mandatelor consecutive în baza cărora persoana cercetată a ocupat o anumită

funcție publică, iar înlăturarea de către Curtea Constituțională a argumentului

privind încălcarea termenului de prescripție a răspunderii penale este

aplicabile, pentru identitate de rațiune, și în cazul răspunderii administrative.


§ 4.1.3. Decăderea

După expirarea termenului procedural de 3 ani, prevăzut de art. 28

alin. (3) din Legea nr. 115/1996, se va constata decăderea A.N.I. din dreptul

de a sesiza Comisia de cercetare a averilor17;

§ 4.1.4. Abrogarea expresă indirectă

Abrogarea expresă indirectă a Legii nr. 115/1996, raportat la

dispozițiile art. 562 alin. (4) din Codul civil (în continuare C.civ.),

presupune să existe o identitate între obiectul de reglementare a acestor

dispoziții, respectiv între domeniul de aplicare al Legii nr. 115/1996 și

art. 562 alin. (4) C.civ.18.

Pârâtul persoană cercetată a susținut abrogarea expresă a Legii

nr. 115/1996, se întemeiată pe prevederile art. 44 alin. (9) Constituția

României, pe dispozițiile art. 562 alin. (4) C.civ., și art. 230 lit. bb din Legea

nr. 71/2011.

Potrivit art. 44 alin. (1) din Constituția României, dreptul de

proprietate, precum și creanțele asupra statului sunt garantate. Conținutul și

limitele acestor drepturi sunt stabilite de lege. Alineatul 8 al aceluiași articol

stabilește că averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul licit al

dobândirii se prezumă, în timp ce alin. (9) prevede că bunurile destinate,

folosite sau rezultate din infracțiuni ori contravenții pot fi confiscate numai în

condițiile legii. Art. 562 alin. (4) C.civ. invocat de către pârât face parte din

titlul II care reglementează proprietatea privată, articolul purtând denumirea

marginală "stingerea dreptului de proprietate", aceste prevederi stabilind că nu

pot fi supuse confiscării decât bunurile destinate sau folosite pentru săvârșirea

unei infracțiuni ori contravenții sau cele rezultate din acestea. Totodată,

potrivit art. 230 lit. bb) din Legea nr. 71/2011, se abrogă orice alte dispoziții

contrare, chiar dacă acestea sunt cuprinse în legi speciale.

Având în vedere că problema suspusă atenției este dacă a intervenit

abrogarea acestui act normativ, Curtea de Apel a considerat că trebuie avute

în vedere dispozițiile art. 17 din Legea nr. 24/2000, privind normele de

tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative19 potrivit cărora în

vederea asanării legislației active, în procesul de elaborare a proiectelor de

17 C. Ap. Cluj, Comisia de cercetarea a averilor, Ordonanța nr. 1 din 11 ianuarie

2018, în dosarul nr. 975/33/2017, nepublicată. 18 C. Ap. Bucureşti, S. a VIII-a cont. adm. şi fisc., Sent. civ. nr. 2451 din 25 mai

2018, în dosarul nr. 5542/2/2014, nepublicată, definitivă prin Dec. civ. nr. 4101 din

14 decembrie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție. 19 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 260 din 21 aprilie 2010,

cu modificările și completările ulterioare.

246 Sorin Chiriazi

acte normative se va urmări abrogarea expresă a dispozițiilor legale căzute în

desuetudine sau care înregistrează aspecte de contradictorialitate cu

reglementarea preconizată. Totodată, art. 65 din aceeași lege prevede că ,,(1)

Abrogarea poate fi dispusă, de regulă, printr-o dispoziție distinctă în finalul

unui act normativ care reglementează o anumită problematică, dacă aceasta

afectează dispoziții normative anterioare, conexe cu ultima reglementare. (2)

În cadrul operațiunilor de sistematizare și unificare a legislației se pot

elabora și adopta acte normative de abrogare distincte, având ca obiect

exclusiv abrogarea mai multor acte normative. (3) În vederea abrogării,

dispozițiile normative vizate trebuie determinate expres, începând cu legile și

apoi cu celelalte acte normative, prin menționarea tuturor datelor de

identificare a acestora”. Art. 67 din Legea nr. 24/2000 stabilește că: ,,(1) În

cazuri deosebite, în care la elaborarea și adoptarea unei reglementări nu a

fost posibilă identificarea tuturor normelor contrare, se poate prezuma că

acestea au făcut obiectul modificării, completării ori abrogării lor implicite.

[…] (3) Evenimentele legislative implicite nu sunt recunoscute în cazul

actelor normative speciale ale căror dispoziții nu pot fi socotite modificate,

completate sau abrogate nici prin reglementarea generală a materiei, decât

dacă acest lucru este exprimat expres.”

Curtea a considerat că această prevedere legală nu a avut ca efect

abrogarea expresă indirectă a Legii nr. 115/1996.

În acest sens, Curtea a avut în vedere că, pentru a opera aprobarea

expresă indirectă, este necesar să existe o identitate între obiectul de

reglementare a acestor dispoziții, respectiv între domeniul de aplicare al Legii

nr. 115/1996 și art. 562 alin. (4) din Codul civil. Această identitate este

necesară deoarece abrogarea expresă indirectă reprezintă o formă a abrogării,

ca procedeu de încetare a acțiunii unei norme de drept ca urmare a intrării în

vigoare a unei norme noi contrare (lex posterior derogat priori).

Un prim argument în susținerea unui domeniu de aplicare diferit al

celor două reglementări constă în faptul că reglementarea prevăzută în Legea

nr. 115/1996 este una specifică, care guvernează condițiile în care se exercită

un control asupra modului de exercitare a unei funcții publice, în timp ce

prevederea din Codul civil privește o modalitate de stingere a dreptului de

proprietate. Reglementare specială constituie practic o garanție a exercitării cu

bună credință a unui mandat public, recunoscând statului posibilitatea de

confiscare a averii nejustificate, controlul limitându-se la perioada de

exercitare a unei funcții publice.

Un alt argument constă în faptul că art. 562 alin. (4) C.civ. constituie o

preluare a prevederilor art. 44 alin. (9) din Constituția României, însă legea

specială în discuție constituie o punere în practică a alin. (8) al art. 44 din


legea fundamentală. Existența acestor două aliniate în legea fundamentală este

de natură a indica, în opinia Curții, că prevederile legale adoptate în acord cu

aceste dispoziții nu au un domeniu de reglementare identic.

Curtea a avut în vedere că, potrivit art. 36 din Legea nr. 24/2000,

actele normative trebuie redactate într-un limbaj și stil juridic specific

normativ, concis, sobru, clar și precis, iar redactarea textelor se face prin

folosirea cuvintelor în înțelesul lor curent din limba română modernă.

Totodată, art. 37 din același act normativ prevede că în limbajul normativ,

aceleași noțiuni se exprimă numai prin aceiași termeni.

Prin urmare, Curtea a considerat că, pentru a putea opera abrogarea

expresă indirectă a acestui act normativ, ar fi fost necesar să se stabilească o

identitate terminologică între "avere" și "bun", ceea ce nu este cazul în speța

de față.

În ceea ce privește invocarea prevederilor art. 44 alin. (9) din

Constituția României, Curtea a considerat că acestea nu pot fi aplicate în mod

trunchiat, fiind necesar să fie avut în vedere acest articol în întregime. Or,

observând alin. (8) al acestui articol, se observă că ceea ce se interzice este

confiscarea averii dobândite licit, noțiunea de liceitate fiind mai largă decât

cea de infracțiune sau de contravenție. Din cuprinsul reglementării Legii

nr. 115/1996 rezultă cu claritate că această confiscare intervine doar în cazul

în care dobândirea averii nu poate fi justificată, fiind vorba despre noțiuni

diferite. De altfel, Curtea a considerat că prin invocarea acestui articol din

Constituție, pârâtul urmărește de fapt să invoce o contrarietate între acest

principiu de nivel constituțional și prevederile Legii nr. 115/1996, aspect ce

intră în atributul exclusiv al Curții Constituționale.

Totodată, este de menționat că aceste dispoziții legale își găsesc

aplicabilitatea doar în ceea ce privește persoanele care au obligația de a

depune declarații de avere, în sensul art. 1 din Legea nr. 176/2010, printre

care sunt menționați și deputații și senatorii, astfel cum rezultă din art. 1

alin. (1) pct. 3 din această lege. De altfel, această concluzie se impune și în

raport cu ansamblul reglementărilor aplicabile în materia declarării și

verificării averilor, chiar și denumirea Legii nr. 115/1996 indicând acest

domeniu de aplicare, actul normativ privind declararea și controlul averii

demnitarilor, magistraților, a unor persoane cu funcții de conducere și de

control și a funcționarilor publici.

Curtea a considerat că este relevant sub acest aspect și faptul că

această lege a fost supusă controlului de constituționalitate în cadrul

Deciziilor nr. 307 din 5 iunie 2014, nr. 604 din 4 noiembrie 2014, nr. 72 din

28 ianuarie 2015 și nr. 596 din 20 septembrie 2016, fără a se menționa în

cuprinsul acestora că actul normativ care formează obiectul sesizării nu ar fi

248 Sorin Chiriazi

în vigoare. De asemenea, actul normativ în discuție a fost aplicat și de către

instanța supremă în mai multe cauze ulterior intrării în vigoare a Codului

civil, fiind pronunțată o decizie chiar și în cadrul acestui litigiu, la nivelul

anului 2013, Înalta Curte de Casație și Justiție considerând că legea este în

vigoare.

Curtea a avut în vedere și faptul că judecătorii sunt independenți și se

supun numai legii, astfel cum rezultă din prevederile art. 124 din Constituția

României, neputând fi refuzată soluționarea unui litigiu pe considerentul că

legea nu prevede, nu este clară sau în cazul în care este insuficient de precisă.

Nu este, astfel, în atributul instanței să stabilească dacă legea este suficient de

clară. În susținerea acestui punct de vedere este necesar a fi menționată și

jurisprudența constantă a Curții Constituționale, în concret, exemplificativ,

Decizia nr. 291 din 4 mai 2017, Decizia nr. 903 din 6 iulie 2010, Decizia

nr. 743 din 2 iunie 2011, din care rezultă că examinarea constituționalității a

fost extinsă și asupra clarității și predictibilității legii. Or, având în vedere că

tocmai aceste critici formează obiectul excepției de neconstituționalitate cu

care a fost învestită Curtea Constituțională, instanța consideră că nu este

necesar a statua asupra acestei critici, ci este obligată să aplice legea.

Prin urmare, Curtea a respins această susținere ca fiind neîntemeiată și

a considerat că acest cadru legal care a prilejuit prezentul demers litigios este

în vigoare, urmând a-și găsi aplicare în prezenta cauză.

§ 4.1.5. Suspendarea judecății

Dosarul penal în care s-au efectuat cercetări sub aspectul

infracțiunii de fals în declarații cu privire la unele declarații de avere date

de persoana cercetată în perioada supusă verificării, fiind soluționat prin

clasare anterior judecării cauzei în prezentul recurs, nu poate determina

suspendarea judecății cauzei care are ca obiect verificarea averii [cazul de

casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C.pr.civ.].

§ 4.1.6. Principiul disponibilității

Nedepășirea limitelor învestirii instanței prin verificarea, pe cale

incidentală, de către prima instanță a susținerilor persoanelor cercetate sub

aspectul existenței unor acumulări patrimoniale importante anterior

începerii mandatului funcției publice.

Veridicitatea susținerilor privind acumulările patrimoniale anterioare

trebuie cercetată pe cale incidentală prin administrarea de dovezi în sensul

existenței acestora, ca pas logic în silogismul juridic. Acest aspect reprezintă

o chestiune probatorie, în ansamblul probator al tuturor faptelor ce trebuie

dovedite în construcția logico-juridică a argumentației, iar nu o chestiune ce


ține de petit, pentru a se putea reține în vreun fel o depășire a cadrului

procesual20.

§ 4.1.7 Strămutarea

În lipsa motivării încheierii de strămutare, se poate presupune că

Înalta Curte de Casație și Justiție a apreciat că, în speță, bănuiala este

legitimă întrucât nepărtinirea judecătorilor ar putea fi știrbită din cauza

calității părților (motivul invocat de petenți)21;

§ 4.1.8 Repunerea în termenul de declarare a recursului

Referitor la cererea de repunere în termenul de declarare a

recursului, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că prin motive

temeinic justificate, doctrina și jurisprudența înțeleg acele împrejurări care,

fără a avea gravitatea forței majore, sunt exclusive de culpă, fiind piedici

relative, iar nu absolute, precum forța majoră.

Ipoteza legală presupune că partea însăși, din motive temeinic

justificate, a depășit termenul procedural imperativ.

Astfel, prin motive temeinic justificate, doctrina și jurisprudența arată

că înțeleg acele împrejurări care, fără a avea gravitatea forței majore, sunt

exclusive de culpă, fiind piedici relative, iar nu absolute, precum forța majoră.

Poate constitui un astfel de motiv, de exemplu, îmbolnăvirea și

spitalizarea părții sau închiderea singurului oficiu poștal din localitate, în

ultima zi a termenului.

Nelegala citare sau comunicare a hotărârii judecătorești de către

instanța de judecată nu aparține ipotezei descrise de disp. art. 186 alin. (1)

C.pr.civ., care are în vedere, dimpotrivă, îndeplinirea corectă a actului

procedural.

Motivele temeinic justificate țin de împrejurări ce aparțin exclusiv

părții care le invocă.

§ 4.1.9 Citarea părților

Alegerea locului citării presupune în mod imperativ indicarea

persoanei însărcinate cu primirea actelor de procedură; în sens contrar,

citarea se va face la domiciliul părții22.

20 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. de cont. adm. și fisc., Dec. nr. 3707 din

21 noiembrie 2017, în dosarul nr. 250/2/2013, nepublicată. 21 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. de cont. adm. și fisc., Înch. nr. 1130 din

15 martie 2018, în dosarul nr. 293/1/2018, nepublicată. 22 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. de cont. adm. și fisc., Dec. nr. 956 din

8 martie 2018 , în dosarul nr. 6866/2/2012, nepublicată.

250 Sorin Chiriazi

Potrivit disp. art. 155 alin. (1) pct. 6 teza I C.pr.civ.: „persoanele fizice

vor fi citate la domiciliul lor, dacă acestea locuiesc acolo efectiv”.

Înalta Curte de Casație și Justiție a constatat că recurentul-pârât nu a

susținut că nu locuiește la adresa de domiciliu.

Conform disp. art. 158 alin. (1) C.pr.civ., în caz de alegere de

domiciliu sau, după caz, de sediu, dacă partea a arătat persoana însărcinată cu

primirea actelor de procedură, comunicarea acestora se va face la acea

persoană, iar în lipsa unei asemenea mențiuni, comunicarea se va face, după

caz, potrivit art. 155 sau 156.

Din conținutul dispoziției legale sus-menționate reiese faptul că

alegerea locului citării presupune în mod imperativ indicarea persoanei

însărcinate cu primirea actelor de procedură; în sens contrar, citarea se va face

la domiciliul părții.

Obligația indicării persoanei însărcinate cu primirea actelor de

procedură subzistă și dacă partea își alege domiciliul la cabinetul de

avocatură, individual, unde pot lucra mai multe persoane, astfel că este

necesar a se cunoaște care anume dintre aceste persoane poate primi actele de

procedură comunicate de instanță.

Înalta Curtea de Casație și Justiție constatat că nu există nicio excepție

de la această regulă, chiar dacă cabinetul de avocatură este deschis pe numele

recurentului-pârât.

Prin urmare, recurentul-pârât are obligația să indice persoana care

primește actele de procedură, însă din cuprinsul cererilor formulate de acesta

în fața Comisiei de cercetare a averilor nu a rezultat că s-a conformat

dispozițiilor legale analizate.

Astfel, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că recurentul-pârât a

fost citat în mod corect la domiciliul său, atât de către Comisie, care a aplicat

dispozițiile procedurale incidente ce sunt identice cu noile reglementări

procedurale, cât și de către Curtea de Apel B., cu prilejul soluționării sesizării

conform art. 104 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 115/1996, modificată.

§ 4.1.10 Prezumția de nevinovăție

Desfășurarea procedurii de control al averilor nu aduce atingere

prezumției de nevinovăție, deoarece analiza Curții privește doar dobândirea

de către pârât a sumelor de bani în discuție, respectiv caracterul nejustificat

al acestei dobândiri23.

Analiza în procedura de control al averilor privește doar dobândirea de

către pârât a sumelor de bani în discuție, respectiv caracterul nejustificat al


2018, în dosarul nr. 5542/2/2014, nepublicată.


acestei dobândiri. Ar fi încălcat acest principiu dacă, spre exemplu, instanța ar

fi chemată în cadrul acestui litigiu să stabilească că această sumă a fost

primită cu titlu de mită, pentru încălcarea îndatoririlor de serviciu, ceea ce nu

e cazul.

Proveniența acestor sume și titlul cu care acestea au fost primite nu

prezintă relevanță, ceea ce contează fiind ca primirea acestora să fie

nejustificată.

§ 4.2 Mijloace de probă

§ 4.2.1 Prezumțiile

§ 4.2.1.1 Prezumția de liceitate

A. Prezumția de liceitate a dobândirii averii are caracter relativ.

Dovada contrară poate fi făcută prin orice mijloc de probă. Atunci când

A.N.I. a administrat un probatoriu în sensul dobândirii caracterului

nejustificat al unei părți din avere, ridicând un dubiu asupra caracterului

licit al acesteia, persoanelor cercetate le revine sarcina de a face dovada

contrară celor probate de reclamanta A.N.I., iar prin aceasta nu sunt

încălcate prezumția de liceitate a dobândirii averii și nici regulile referitoare

la sarcina probei24.

Față de prev. art. 16 din Legea nr. 176/2010 și ale art. 249 C.pr.civ.,

reclamanta A.N.I. are sarcina probei sub aspectul dovedirii diferențelor

nejustificate între veniturile obținute și/ sau declarate de recurenți și bunurile

dobândite pe durata exercitării mandatului.

În contraprobă, pentru a justifica suma considerată nejustificată de

către Comisie, recurenții-pârâți au prezentat mai multe apărări:

Or, acestea fiind afirmațiile recurenților-pârâți, aceștia aveau obligația

de a dovedi realitatea acestor afirmații. Prezumția de liceitate a dobândirii

averii este o prezumție legală, ce poate fi răsturnată prin proba contrară.

Reclamanta A.N.I. a administrat un anumit probatoriu (înscrisuri, expertize),

prin care a invocat dovedirea caracterului nejustificat al sumei deja

menționate, probe apreciate de Comisia de cercetare a averilor ca fiind

suficiente pentru a naște dubiul referitor la caracterul licit și, deci, pentru a

răsturna sarcina probei. Ca urmare a sesizării instanței, recurenții-pârâți au

sarcina de a face dovada contrară celor probate de reclamanta A.N.I.,

respectiv de a aduce contraprobe pe aceleași aspecte de fapt.


21 noiembrie 2017, în dosarul nr. 250/2/2013, nepublicată.

252 Sorin Chiriazi

De aceea, nu se poate reține că prima instanță ar fi încălcat nici

prezumția de liceitate a dobândirii averii consacrată legislativ și nici regula

referitoare la cine are sarcina probei; în cauza de față, sarcina probei s-a

transferat către recurenții-pârâți, ca urmare a afirmațiilor acestora constând în

împrejurările de fapt cu care aceștia au înțeles să-și justifice averea dobândită.

Orice raționament contrar ar transforma prezumția de liceitate, care este una

relativă, într-o prezumție absolută, punând autoritatea însărcinată cu

verificarea averilor în situația unei misiuni imposibil de efectuat.

Cu alte cuvinte, se prezumă până la dovada contrară caracterul licit al

averii dobândite; dovada contrară poate fi făcută prin orice mijloc de probă,

iar orice motivație nouă adusă de persoana cercetată în sprijinul dovedirii

provenienței bunurilor trebuie dovedită de către aceasta.

B. Posibilitatea combaterii prezumției de dobândire licite a averii

„nu doar prin probe, ci și prin prezumții simple”.

Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 85 din 3 septembrie 1996,

publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 211 din 6 septembrie

1996 a statuat că „prezumția instituită de alin. (8) al art. 44 din Constituție nu

împiedică cercetarea caracterului ilicit al dobândirii averii, ceea ce înseamnă

că această prezumție nu este una absolută”.

Există o deosebire între noțiunea de avere nejustificată și noțiunea de

avere dobândită ilicit, respectiv faptul că nu este necesară, din punct de vedere

legal, dovedirea caracterului ilicit al părții de avere nejustificate, art. 18

alin. (1) din Legea nr. 115/1996 permițând confiscarea în cazul în care „se

constată că dobândirea unor bunuri anume determinate sau a unei cote-părți

dintr-un bun nu este justificată” și independent de stabilirea caracterului ilicit

al faptelor care au determinat dobândirea acelor bunuri sau părți din avere.

Prin urmare, legea nu impune dovedirea provenienței bunurilor sau averii

nejustificate din săvârșirea unei infracțiuni sau contravenții pentru a se putea

dispune confiscarea sumelor nejustificate.

Lipsa oricărui indiciu privind motivele unor depuneri bancare

efectuate de terțe persoane în contul persoanei cercetate și al soției sale nu

poate avea semnificația dobândirii justificate a sumelor respective de către

beneficiari, în condițiile în care nu s-a putut stabili existența unor raporturi

juridice între deponenți și beneficiari. Depunerea sumelor în conturi atestă

dobândirea dreptului persoanei cercetate de a dispune de sumele respective în

mod liber, deci mărirea averii sale cu sumele respective. Această constatare

indiscutabilă nu impune A.N.I. să dovedească nelegalitatea raporturilor

juridice dintre deponenți și persoana cercetată, câtă vreme persoana cercetată

nu a oferit nici un indiciu al unor relații juridice care să justifice acele


depuneri bancare, întrucât caracterul nejustificat derivă din lipsa oricărui

raport juridic care să justifice majorarea averii familiei persoanei cercetate cu

sumele respective.

C. Depunerea unor sume de bani la o instituție bancară nu atestă

legalitatea obținerii acelor sume de bani de către persoana cercetată,

aceasta având obligația de a dovedi caracterul legal al dobândirii acestor

sume25;

D. Legea fundamentală instituie cu valoare de principiu prezumarea

licită a averii, însă acest principiu nu împiedică cercetarea caracterului licit

și nejustificat al averii, fiind o prezumție simplă relativă, care poate fi

înlăturată prin orice mijloc de probă, inclusiv printr-o altă prezumție simplă

relativă26;

Se reține cu autoritate de lucru judecat prin decizia penală că anumite

sume au fost însușite de către pârât.

În ciuda considerentelor instanței penale, pârâtul neagă că aceste sume

de bani au intrat în patrimoniul său.

În raport cu cele două împrejurări de mai sus, instanța civilă a reținut o

prezumție simplă în ceea ce privește caracterul nejustificat al dobândirii

acestor sume. În opinia instanței, această prezumție decurge din faptul că

pârâtul neagă primirea, respectiv că aceste sume au intrat în patrimoniul său,

or, în cazul în care aceste sume ar fi avut o proveniență licită, pârâtul nu ar fi

avut de ce să nege acest aspect.

E. Prezumția constituțională a caracterului licit al dobândirii averii

încetează să funcționeze exclusiv în condițiile legii, adică numai atunci

când există dovezi certe că unele dintre bunurile ori valorile aparținând

persoanelor vizate nu au fost dobândite în mod licit; în conformitate cu

prescripțiile art. 11 din Legea nr. 115/1996, care obligă expres pe cei care

pot face cererea de cercetare să însoțească cererea de actele doveditoare și

să arate în mod obligatoriu care sunt dovezile pe care se întemeiază sau de

unde trebuie ele solicitate, cel care introduce cererea de cercetare a averii

25 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018, în

dosarul nr. 393/59/2015. 26 C. Ap. Bucureşti, S. a VIII-a cont. adm. şi fisc., Sent. civ. nr. 2451 din 25 mai

2018, în dosarul nr. 5542/2/2014, nepublicată, definitivă prin Dec. civ. nr. 4101 din


254 Sorin Chiriazi

este obligat să evoce și să producă probe prin care să fie răsturnată

prezumția caracterului licit al dobândirii averii27.

§ 4.2.1.2 Alte prezumții

A. Stabilirea cheltuielilor cu întreținerea familiei; chiar dacă, din

probatoriul administrat, familia persoanei cercetate pare să fi avut venituri

care depășesc media veniturilor pentru o astfel de familie la nivel național

(soț, soție și doi copii minori), acest aspect nu poate implica o presupunere a

unui cuantum mai mare al cheltuielilor anuale ale familiei persoanei

cercetate, în lipsa unor dovezi certe sub acest aspect28;

Având în vedere lipsa oricăror dovezi obiective în calculul acestor

cheltuieli, astfel cum au fost reținute de A.N.I. și de Comisia de Cercetare a

Averilor, spre deosebire de expertiză, instanța a reținut temeinicia opiniei

expertului sub acest aspect, opinie întemeiată pe date obiective comunicate de

către autoritatea competentă în materia statisticii și ținând seama că nu s-a

administrat nicio probă de către A.N.I. din care să rezulte că familia persoanei

cercetate ar fi înregistrat cheltuieli mai mari decât cele medii indicate în

expertiză.

B. În materia relațiilor de familie au fost considerate aplicabile

dispozițiile art. 1198 vechiul Cod civil privind imposibilitatea preconstituirii

unei dovezi scrise pentru dovedirea contractului, fiind suficient să existe un

început de dovadă scrisă, care se completează cu martori și prezumții29.

§ 4.2.2 Proba cu martori

§ 4.2.2.1 Împrumutul

A. În situația în care modalitatea de restituire a împrumutului se

coroborează cu actul de vânzare-cumpărare pentru un vehicul folosit,

restituirea poate fi dovedită cu declarația unui martor30;

27 C. Ap. Ploiești, S. a II a civ., de cont. adm. și fisc., Sent. nr. 94 din 9 mai 2018, în

dosarul nr. 28/42/2018, nepublicată. 28 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018, în

dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată. 29 C. Ap. Galați, S. cont. adm. și fisc., Sent. nr. 41 din 9 martie 2018 în dosarul

nr. 824/44/2017, nepublicată. 30 C. Ap. București, Comisia de cercetarea a averilor, Ordonanța nr. 6 din 17 mai

2017, în dosarul nr. 6834/2/2016, nepublicată.


B. Deși în cazul imposibilității morale de preconstituire a înscrisului

se permite proba cu martori a acestui act, potrivit art. 315 alin. (1) pct. 1

C.pr.civ., nu pot fi martori rudele și afinii până la gradul al III-lea inclusiv,

cu excepția cazului în care părțile au convenit, expres sau tacit, că pot fi

ascultate ca martori aceste persoane;

În cazul împrumutului de consumație, se impune remiterea bunului

împrumutat pentru validitatea contractului31.

Împrumutul de consumație, astfel cum este reglementat de art. 2158

alin. (1) din noul Cod civil este un contract prin care „împrumutătorul remite

împrumutatului o sumă de bani sau alte asemenea bunuri fungibile și

consumptibile prin natura lor”, fiind un contract real în sensul art. 1174

alin. (3) din noul Cod civil, care impune necesitatea remiterii bunului

împrumutat pentru validitatea contractului.

§ 4.2.2.2 Darul manual

A. Donația primită de la părinte se dovedește cu orice mijloc de

probă32

În materia donației a fost instituită o excepție de la caracterul solemn

al acestui contract, afirmat prin art. 813 Cod civil (1864). Este vorba de darul

manual, care nu este un contract solemn, ci un contract real, fiind suficientă

predarea bunului, conform art. 644 C.civ. (1864). Fiind vorba de un dar

manual, între membrii familiei, este evident că nu se pot opune acestora

cerințele art. 1176 C.civ. (1864) privind întocmirea înscrisului sub semnătură

privată, respectiv art. 1182 C.civ. (1864) privind modalitățile în care înscrisul

sub semnătură privată dobândește dată certă, pentru a fi opozabil terților. În

atare situație este admisibilă proba cu martori, partea aflându-se în

imposibilitate morală de a-și întocmi un înscris pentru dovedirea actului

juridic (art. 1198 C.civ. de la 1864). Sub imperiul legii civile vechi în doctrină

și în practica judiciară, în aceste situații au fost considerate aplicabile

disp. art. 1198 C.civ. (1864) privind imposibilitatea preconstituirii unei dovezi

scrise pentru dovedirea contractului de donație.

Față de probele administrate în referire la suma primită cu titlu de dar

manual, apare ca lipsită de relevanță împrejurarea că aceasta nu a fost

menționată în declarația de avere, o completare incorectă sau incompletă a

declarației de avere având alte consecințe juridice decât aceea a imposibilității

dovedirii caracterului licit al veniturilor. În aceeași măsură, lipsa unor

31 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018 în

dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată. 32 C. Ap. Constanța, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 4 din 27 iunie


256 Sorin Chiriazi

înscrisuri preconstituite ori a unor evidențe bancare nu împiedică partea să

dovedească, prin orice alte mijloace de probă, realitatea donației primite de la

părinte.

B. În cazul darului manual intervenit între membrii familiei, nu se

opun acestuia cerințele art. 1176 C.civ., privind întocmirea insrisului sub

semnătură privată, respectiv art. 1182 C.civ. privind modalitățile în care

inscrisul sub semnătură privată dobândește dată certă pentru a fi opozabil

terților33;

C. În cazul darului manual intervenit între membrii familiei, este

admisibilă proba cu martori34.

§ 4.2.3 Proba cu înscrisuri

§ 4.2.3.1 Înscris pro-causa35

Argumentația cu care recurenții înțeleg să justifice depunerea abia în

anul 2012 a declarației date în același an se încadrează în noțiunea de înscris

pro causa (înscris constituit de părțile acestuia, prin care se dorește dovedirea

post-factum a unor împrejurări trecute).

Astfel, persoana evaluată a fost informată de A.N.I. cu privire la

declanșarea procedurii de evaluare a averii la data de 10 decembrie 2010. La

data de 12 aprilie 2012, invitat la sediul agenției pentru a lua cunoștință de

documentele existente în dosar, S.I. nu a prezentat niciun punct de vedere.

Abia la data de 8 mai 2012 persoana cercetată a transmis agenției declarația

numitei B.S., declarație datată 25 aprilie 2012, ulterior etapelor mai sus

expuse (declarație dată de martor ulterior vizionării actelor dosarului privind

pe pârât).

În mod corect a reținut prima instanță o prezumție simplă în sensul că

dacă suma ar fi fost remisă în mod real de către numita B.S. recurenților, s-ar

fi întocmit un act în acest sens la momentul remiterii sau la un moment

apropiat în timp.

Cu privire la momentul pretinsei remiteri a sumei către familia S., s-a

reținut de către prima instanță în mod just faptul că în declarația autentificată

33 C. Ap. Galați, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 1 din 18 aprilie 2018

în dosarul nr. 2/2017, nepublicată. 34 C. Ap. Constanța, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 2 din 2 martie

2018, în dosarul nr. 828/36/2016, nepublicată. 35 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. de cont. adm. și fisc., Dec. nr. 3707 din

21 noiembrie 2017, în dosarul nr. 250/2/2013, nepublicată.


nu este specificată nicio dată, în timp ce în declarația dată în fața Comisiei

martora a arătat că ar fi luat decizia de a da acești bani în anul 2009.

Pe de altă parte, din chiar cuprinsul declarației rezultă o serie de

inadvertențe care justifică soluția de înlăturare a probei ca necorespunzătoare

adevărului. Astfel, pentru început arată martora faptul că ar fi luat hotărârea

de a remite suma de 231.250 euro familiei S. în anul 2009, pentru ca în finalul

declarației să arate că respectiva sumă ar fi rămas la numitul S.I. de la

momentul vânzării terenului (2004, corect fiind 2006). Or, nu este verosimilă

teza probatorie, respectiv că în anul 2006 numita B.S. ar fi vândut prin S.I.

(mandatar) un teren pentru care vânzătoarei ar fi revenit suma de

231.250 euro, sumă ce a rămas la mandatar în casă (întrucât persoana

cercetată nu are încredere în instituțiile bancare), dar pe care vânzătoarea ar fi

decis să i-o acorde în anul 2009, fără nicio dovadă pentru aceasta.

Se susține deopotrivă de către persoanele cercetate că suma de

231.250 euro ar fi fost remisă de numita B.S. familiei S. în schimbul

asigurării întreținerii acesteia. Însă, așa cum corect a reținut Comisia de

cercetare a averilor, împrejurare confirmată și de martorii audiați sub prestare

de jurământ de instanță, pârâții nu au făcut dovada faptului că numita B. ar

locui împreună cu pârâții ori că ar fi fost efectiv întreținută de aceștia.

Prezența ei în locuință nu este semnalată nici de martori și nici prin înscrisuri;

deși îngrijită de familia S. de mai bine de 20 de ani, astfel cum se susține,

aceasta nu figurează ca membră a gospodăriei în evidențele registrului agricol

(așa cum sunt de altfel menționați soții, cele două fiice și un anume U.N.).

Prin urmare, instanța de rejudecare nu va lua în considerare suma de

231.250 Euro, invocată de recurenți.

§ 4.2.3.2 Acte juridice a căror valoare depășește suma de 250 lei

A. Imposibilitatea dovedirii cu martori a cuantumului unor sume

declarate de către persoana cercetată ca fiind venituri agricole, având în

vedere că acestea depășesc cu mult pragul de 250 lei;

Instanța a subliniat în acest sens că persoana cercetată nu a depus la

dosar înscrisuri care să ateste vânzarea unor produse agricole, înregistrarea

unor astfel de venituri impozabile la organele fiscale competente și nici

înscrisuri care să ateste efectuarea unor cheltuieli pentru obținerea acestor

venituri, cum ar fi cheltuielile de însămânțare sau de recoltare a produselor

agricole obținute.

B. Atât dispozițiile art. 1191 din vechiul Cod civil, cât și dispozițiile

art. 309 alin. (2) C.pr.civ., interzic dovedirea cu martori a unui act juridic a

258 Sorin Chiriazi

cărui valoare depășește 250 lei, în condițiile în care sumele depuse în cont

de acele persoane depășesc respectiva valoare36;

§ 4.2.3.3 Data certă

A. Absența unei date certe din cuprinsul împrumuturilor, constatate

prin înscrisuri sub semnătură privată, nu afectează validitatea lor. Din

momentul în care aceste înscrisuri au fost depuse, în copie, de către

persoana cercetată la dosarul A.N.I., respectiv în fața Comisiei de Cercetare

a Averilor, acestea au dobândit dată certă, iar absența certificărilor

anterioare nu este sancționată de lege cu nulitatea raporturilor juridice

constatate prin aceste înscrisuri37;

B. Nu trebuie făcută confuzie între proba datei unui înscris sub

semnătura privată față de terți și forța probantă a cuprinsului înscrisului

sub semnătura privată față de aceștia. Absența unei date certe a unor

contracte de împrumut nu afectează validitatea lor38;

În acest context se impune a se face o distincție între relativitatea

efectelor contractului și opozabilitatea lui față de terți.

Principiul relativității efectelor actului juridic civil este regula de drept

potrivit căreia actul juridic civil produce efecte numai față de autorul sau

autorii săi, fără să poată profita ori dăuna altor persoane. Acest principiu este

consacrat și de art. 973 C.civ., potrivit căruia convențiile au efect doar între

părțile contractante. Altfel spus, principiul relativității înseamnă că actul

juridic civil bilateral dă naștere la drepturi și obligații doar pentru părțile lui,

iar actul unilateral îl obligă numai pe autorul său.

Un act juridic nu poate genera, în principiu, drepturi subiective și

obligații pentru un terț, în schimb drepturile și obligațiile părților din acel act

juridic trebuie respectate și de către terți.

Principiul relativității efectelor contractului înseamnă că un contract

poate da naștere la drepturi și obligații numai în favoarea și, respectiv, sarcina

părților contractante, precum și a persoanelor devenite părți ulterior încheierii

contractului sau asimilate părților, ca efect al legii sau al unei alte

circumstanțe. Referirile privesc însă efectele de natură obligațională sau

conținutul obligațional al contractului – numai acest tip de efecte este supus


dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată. 37 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018, în

dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată. 38 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 116 din 2 mai 2018, în



principiului relativității. Cu alte cuvinte, numai conținutul obligațional al

contractului este cel care nu poate fi opus terților.

Ar fi absurd însă să se creadă că un contract ar fi lipsit de valoare în

raport cu terțele persoane. Opozabilitatea actului juridic față de terți înseamnă

dreptul părții de a invoca acel act juridic împotriva terțului care ar ridica

pretenții în legătură cu un drept subiectiv, dobândit de parte prin actul juridic

respectiv.

Contractele de împrumut și situațiile juridice la care dau naștere sunt

realități sociale care, într-o ordine de drept, impun tuturor o atitudine de

respect. Cu alte cuvinte, toți sunt obligați să le respecte. În acest sens, s-a

afirmat că un contract este opozabil tuturor, inclusiv terților. Terții au

obligația generală de a respecta situația juridică născută din contract, chiar

dacă pentru ei, această realitate se prezintă ca un fapt juridic. Este vorba de

caracterul de utilitate socială pe care îl prezintă opozabilitatea.

În raporturile dintre părți și terți contractul are valoarea unui fapt

juridic în sensul restrâns al cuvântului și nu de act juridic. În acest mod,

contractul, privit ca un fapt social cu semnificație juridică, este opozabil față

de oricine, chiar și față de acele persoane care nu au calitatea de părți sau

avânzi-cauză ai părților.

În concluzie, se poate spune că orice contract, fie ca act juridic, fie ca

fapt juridic, trebuie să fie respectat.

Așadar, opozabilitatea contractului reprezintă expresia complementară

a relativității efectelor contractului. După cum, la fel de bine, se poate susține

că opozabilitatea efectelor contractului nu este decât expresia față de terți a

principiului forței obligatorii a acestuia.

Opozabilitatea probatorie constă în aceea că cele doua contracte de

împrumut între persoana cercetată și împrumutători pot fi utilizate, chiar de

părți în vederea probării unei anumite situații juridice sau de fapt. Sub aspect

probatoriu, contractele pot fi utilizate ca sursă de informații în vederea

probării unei anumite situații juridice.

În ceea ce privește probațiunea judiciară, în caz de litigiu între părți,

proba contractului se face potrivit normelor care se referă la dovada actelor

juridice – în principiu este îngrădită proba împotriva sau peste cuprinsul unui

act juridic prin alt mijloc de probă decât înscrisul.

Tot o chestiune de opozabilitate probatorie este și cea a datei certe a

unui înscris sub semnătură privată care constată un contract, însă nu trebuie

confundată cu opozabilitatea probatorie a conținutului înscrisului sub

semnătură privată.

Curtea a constatat că singura susținere a A.N.I. cu privire la

inopozabilitatea contractelor de împrumut este lipsa datei certe a acestora,

260 Sorin Chiriazi

nefiind aduse critici cu privire la realitatea operațiunii de acordare, respectiv

de primire a sumelor de bani de către persoana cercetată, conform contractelor

de împrumut depuse la dosar. A.N.I. nu a invocat inexistența contractelor de

împrumut dintre părți, a cuantumului sumelor împrumutate sau a datei

scadenței.

Absența unei date certe a acestor contracte nu afectează validitatea lor,

această formalitate fiind efectuată ulterior, în condițiile invocării lor în fața

A.N.I.. Din momentul în care aceste înscrisuri au fost depuse în copie de către

persoana cercetată la dosarul A.N.I., respectiv în fața Comisiei de Cercetare a

Averilor, acestea au dobândit dată certă, iar absența certificărilor anterioare nu

este sancționată de lege cu nulitatea raporturilor juridice constatate prin aceste

înscrisuri.

§ 4.2.4 Proba valorii imobilelor tip construcție A. Valoarea imobilului – mod de calcul39

În mod eronat a fost avută în vedere suma estimată în autorizația de

construire în locul sumei constatate după finalizarea lucrărilor, așa cum

rezultă din declarația privind valoarea reală a lucrărilor. Susținerile pârâților

sunt deci întemeiate, întrucât aceștia în mod corect se raportează la fișa de

calcul privind regularizarea taxei pentru eliberarea autorizației de construire,

aceasta fiind valoarea reală a imobilului finalizat.

B. Valoarea construcției se determină potrivit documentelor

justificative (devize sau situații de lucrări/facturi/documente de

plută/contracte/etc.), iar nu potrivit valorii estimative arătate în autorizația

de construcție40.

§ 4.3. Amenda judiciară și cheltuielile judiciare

§ 4.3.1. Amenda judiciară presupune, în primul rând, un drept

procesual exercitat cu rea-credință; cheltuielile de judecată acordate parțial

având în vedere că litigiul a fost soluționat pe cale de excepție, la al doilea

termen de judecată, nefiind administrate alte probe.

§ 4.3.2 În situația în care litigiul este soluționat pe cale de excepție,

la al doilea termen de judecată, nefiind administrate alte probe, cheltuielile


21 noiembrie 2017, în dosarul nr. 250/2/2013, nepublicată. 40 C. Ap. Galați, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 1 din 18 aprilie 2018,

în dosarul nr. 2/2017, nepublicată.


de judecată se acordă parțial, iar cererea de amendare judiciară formulată

de pârâta A.N.I. la adresa reclamantei se va respinge ca nefondată,

deoarece amenda judiciară presupune, în primul rând, un drept procesual

exercitat cu rea-credință41.

§ 4.3.3 Obligarea A.N.I. la plata cheltuielilor de judecată este

justificată prin ideea de culpă procesuală, respectiv de culpă în declanșarea

demersului judiciar, având în vedere că sesizarea a fost admisă în parte42.

În ceea ce privește temeinicia cererii de obligare a A.N.I. la plata

cheltuielilor de judecată, instanța constată specificul procedurii de control al

averii – specific în funcție de care sesizarea instanței de judecată s-a făcut de

către Comisia de Cercetare a Averilor, care nu are calitatea de parte în dosar.

În ceea ce privește rolul A.N.I. în cadrul procedurii de control al

averilor, instanța reține că, în afara competențelor de control inițial al averii,

această instituție este autoarea demersului procedural finalizat prin sesizarea

instanței de judecată în prezenta cauză. În acest sens, instanța reține că A.N.I.

a declanșat din oficiu, în lucrarea nr…, evaluarea respectării regimului

declarării averii, de către persoana cercetată, iar în urma acestei evaluări, a

sesizat Comisia de Cercetare a Averilor de pe lângă Curtea de Apel T.

La rândul său, Comisia de Cercetare a Averilor a sesizat Curtea de

Apel T., fiind admisă sesizarea A.N.I. cu privire la persoana cercetată.

Atât în fața comisiei de cercetare a averilor, cât și în fața instanței de

judecată, A.N.I. a avut calitatea de parte litigantă, susținând temeinicia actului

de sesizare inițial și necesitatea menținerii acestuia.

Pe de altă parte, deși Statul Român a fost parte litigantă, acesta nu a

formulat nicio cerere de probațiune, nu a depus înscrisuri în susținerea

acuzațiilor formulate de A.N.I. – aspecte care denotă faptul că Statul Român

nu are o contribuție nemijlocită în declanșarea sau amplificarea prezentului

litigiu judiciar, ceea ce determină instanța să excludă culpa procesuală a

Statului Român în prezenta cauză și, deci, să respingă cererea de obligare a

acestei părți la plata cheltuielilor de judecată efectuate de persoana cercetată.

Prin urmare, prezentul litigiu a fost generat de A.N.I., determinând

persoana cercetată la efectuarea de cheltuieli de judecată.

41 C. Ap. București, S. a VIII-a cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 2811 din 2 noiembrie

2015, în dosarul nr. 4382/2/2015, nepublicată. Notă: Prin Dec. nr. 1811 din 7 mai 2018 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul nr. 4382/2/2015, a fost admis recursul declarat de reclamanta A.N.I. împotriva Sent. civ. nr. 2811 din 2 noiembrie 2015 pronunțată de C. Ap. București, S. a VIII-a cont. adm. și fisc., a fost casată sentința recurată și trimisă cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.



262 Sorin Chiriazi

În contextul în care această sesizare a fost admisă numai parțial, fiind

reținut caracterul eronat al majorității calculelor pe baza cărora s-a reținut de

către A.N.I. dobândirea unei părți semnificative de avere în mod nejustificat

de către persoana cercetată, instanța reține că este parțial întemeiată și

solicitarea persoanei cercetate de obligare a A.N.I. la plata cheltuielilor de

judecată. În acest sens, instanța subliniază că obligarea la suportarea

cheltuielilor de judecată este justificată prin ideea de culpă procesuală,

respectiv de culpă în declanșarea demersului judiciar pierdut. Subliniind și că

identificarea părții care a „câștigat” procesul este relativă, instanța atrage

atenția asupra unor aspecte semnificative care au fost relevate în cursul

litigiului, respectiv:

– evaluarea cheltuielilor curente ale familiei persoanei cercetate s-a

efectuat de către A.N.I. în mod absolut aleatoriu, fără nicio bază științifică sau

probatorie, aspect care a amplificat nejustificat diferența de avere pretins

nejustificată din averea persoanei cercetate;

– înlăturarea facilă de către A.N.I., fără nicio analiză juridică, a

majorității actelor juridice prezentate de persoana cercetată în justificarea

valorii averii sale;

– utilizarea unui calcul profund eronat de identificare a plusului de

avere al persoanei cercetate, prin cuantificarea exclusivă a depunerilor

bancare ale persoanei cercetate, dar cu ignorarea sumelor retrase de persoana

cercetată din conturile bancare – aspect care, de asemenea, a amplificat

nejustificat diferența de avere pretins nejustificată din averea persoanei

cercetate;

– stabilirea de către A.N.I. a unei diferențe semnificative de avere a

persoanei cercetate, în sumă totală de zece ori mai mare decât cea stabilită

prin hotărârea judecătorească, reprezentând valoarea depunerilor efectuate de

terțe persoane în conturile familiei persoanei cercetate – aspect care denotă

lipsa de temeinicie a majorității calculelor efectuate de către A.N.I. în

procedura de control a averii care a determinat prezentul litigiu.

§ 4.4 Aspecte referitoare la fondul cauzei

§ 4.4.1. Faptul că persoana evaluată nu a trecut donația primită în

declarația de avere nu este de natură a schimba sursa provenienței banilor

și nu poate conduce la aprecierea ca nejustificată a acestei sume,

completarea greșită a declarației de avere neputând avea drept consecință

confiscarea banilor43;

43 C. Ap. București, Comisia de Cercetare a averilor, Ordonanța nr. 11 din

3 decembrie 2015, dosarul nr. 1961/2/2015, nepublicată.


§ 4.4.2. Nu se impune confiscarea unei sume de bani prin raportare

la totalul cumulului de avere dobândit de pârât în perioada ocupării

funcției publice (2006-2012) și care a fost supusă controlului, ci numai prin

raportare strictă la anumite operațiuni economice – amintite pe parcursul

analizei anuale a averii pârâtului – în privința cărora nu s-a justificat

dobândirea legală a veniturilor aferente respectivelor operațiuni

economice44;

§ 4.4.3. În lipsa prezentării persoanei cercetate în fața Comisiei,

precum și în lipsa unui punct de vedere scris al acesteia cu privire la

susținerile A.N.I., au fost reținute de către Comisie, în întregime, concluziile

petentei45.

§ 4.4.4. Încălcarea principiului rolului judecătorului în aflarea

adevărului, ca regulă de drept indispensabilă asigurării, desfășurării unui

proces echitabil și respectării aplicării normelor de drept privind prezumția

de liceitate, dar numai raportat la aspectele ce fac obiectul prev. art. 22

alin. (2) C.pr.civ.46:

„Judecătorul are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale,

pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza

stabilirii faptelor și prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunțării unei

hotărâri temeinice și legale.”

În ceea ce privește veniturile din zootehnie și din agricultură, deși atât

părțile, cât și instanța au admis că asemenea venituri au existat, din cauza unei

imposibilități concrete de dovedire a veniturilor reale, au fost eliminate

integral din calculul veniturilor recurenților în perioada de mandat; probele cu

expertizele administrate în cauză și cu suplimentele la acestea au fost

înlăturate integral, considerându-se că veniturile sunt estimate,

necunoscându-se realitatea acestora.

Or, Înalta Curte de Casație și Justiție reține parțial justețea

raționamentului primei instanțe; astfel, în mod corect a constatat prima

instanță că pârâții au făcut dovada desfășurării unor activități producătoare de

venituri, în timp ce cuantumul veniturilor efectiv realizate nu a putut fi

determinat. Cu toate acestea, din împrejurarea nedovedirii cuantumului


dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată. 45 C. Ap. Oradea, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 1 din 26 aprilie

2018, dosarul nr. 1/2018, nepublicată. 46 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. de cont. adm. și fisc., Dec. nr. 3707 din

21 noiembrie 2017, dosarul nr. 250/2/2013, nepublicată.

264 Sorin Chiriazi

acestor venituri nu se poate trage, în mod logic, concluzia că pârâții nu au

obținut deloc venituri din zootehnie și agricultură, pentru că nu se poate ști

cuantumul acestora.

Este evidentă dificultatea determinării concrete a veniturilor reale

obținute de recurenți din aceste două activități, zootehnie și agricultură. Pe de

altă parte, nici Comisia și nici prima instanță nu au reținut ca fiind nereală

afirmația acestora în sensul că astfel de venituri au fost obținute.

Înalta Curte de Casație și Justiție va avea în vedere disp. art. 5 alin. (3)

C.pr.civ., potrivit cărora: „în cazul în care o pricină nu poate fi soluționată

nici în baza legii, nici a uzanțelor, iar în lipsa acestora din urmă, nici în baza

dispozițiilor legale privitoare la situații asemănătoare, ea va trebui judecată

în baza principiilor generale ale dreptului, având în vedere toate

circumstanțele acesteia și ținând seama de cerințele echității.”

Or, din punct de vedere al cerințelor echității, este necesar să se

realizeze o estimare, prin toate mijloacele procesuale posibile, a veniturilor

obținute de recurenți din activitatea desfășurată în domeniul zootehniei și

agriculturii.

Ca atare, în vederea cercetării complete și aflării adevărului în cauză,

se impune trimiterea cauzei spre rejudecare sub acest aspect.

§ 4.4.5. Având în vedere că la niciunul din termenele acordate în

fața Comisiei nu a fost prezent vreun reprezentant al A.N.I. care să-și

exprime punctul de vedere cu privire la concludența și utilitatea probelor

sau la stabilirea obiectivelor expertizei, Curtea a constatat că susținerea

reclamantei formulată în sensul că nu a existat un termen rezonabil care să

permită consilierului juridic titular de dosar si inspectorului de integritate

să analizeze această expertiză și să efectueze eventualele obiecțiuni nu este

întemeiată47;

§ 5 Persoana cercetată și patrimoniul acesteia – înțelesul noțiunilor

§ 5.1. Faptul că persoana cercetată a exercitat, în mod consecutiv,

două funcții publice nu înseamnă că se vor realiza evaluări distincte,

corespunzătoare fiecărei funcție publice exercitate de către persoana

cercetată, având în vedere că din economia Legii nr. 176/2010 rezultă că

activitatea de evaluare exercitată de Agenția Națională de Integritate are în

vedere modificările intervenite în perioada exercitării funcțiilor ori

47 C. Ap. Galați, S. cont. adm. și fisc., Sent. nr. 41 din 9 martie 2018, în dosarul

nr. 824/44/2017, nepublicată.


demnităților publice de către persoana cercetată, activitate finalizată prin

întocmirea unui singur raport de evaluare48;

§ 5.2. O persoană are un singur patrimoniu, prin urmare, indiferent

de numărul de funcții deținute sau de calitățile exercitate, o persoană poate

avea o singură avere, respectiv un singur patrimoniu, indiferent de

proveniența activelor care îl formează.

Pârâtul, a cărui cercetare s-a făcut în temeiul faptului că a îndeplinit un

mandat de senator, a invocat faptul că analiza Curții ar trebui să se refere doar

la averea senatorului B.Ș.A., nu și la cea a medicului B.Ș.A ( profesia de bază

a persoanei cercetate) sau a președintelui comisiei de licitații (funcție pe care

persoana cercetată a îndeplinit-o și în exercitarea căreia au fost formulate

acuzații penale – luare de mită și abuz în serviciu – dovedite ca nefondate prin

hotărâre judecătorească definitivă).

Curtea nu a primit acest punct de vedere, întrucât acesta contravine

oricărei teorii generale aplicabile în materie de patrimoniu. Astfel, se va avea

în vedere faptul că noțiunea de avere este indisolubil legală de o persoană

fizică sau juridică, o persoană având un singur patrimoniu. Prin urmare,

indiferent de numărul de funcții deținute sau de calitățile exercitate, o

persoană poate avea o singură avere, respectiv un singur patrimoniu,

indiferent de proveniența activelor care îl formează. A accepta acest punct de

vedere ar însemna a limita atribuțiile Autorității Naționale de Integritate

exclusiv la veniturile obținute ca urmare a mandatului de senator, ceea ce ar

goli practic de conținut acest mecanism, de vreme ce veniturile obținute în

exercitarea mandatului de demnitar sunt publice. Or, intenția legiuitorului prin

instituirea acestei reglementări este tocmai de a permite a se efectua un

control efectiv al averilor persoanelor care se află în exercitarea unei funcții

publice, inclusiv cele privite în afara mandatului, cu scopul de a identifica

orice diferență nejustificată de avere. Această verificare nu se limitează la

declarațiile de avere efectuate de către persoana în cauză, conformitatea

acestora cu realitatea fiind stabilită tocmai ca urmare a acestui control,

reclamanta având posibilitatea , având în vedere cadrul legal, să exercite acest

control și în cazul activelor care nu au fost declarate în declarațiile de avere.

De altfel, Curtea nu este în măsură să identifice vreo cale procedurală aflată la

îndemâna A.N.I. prin care aceasta din urmă să aibă posibilitatea atacării

declarațiilor de avere, alta decât cea a verificărilor efectuate în temeiul Legii

nr. 115/1996 și Legii nr. 176/2010.

48 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018,


266 Sorin Chiriazi

§ 5.3. Patrimoniul reprezintă totalitatea drepturilor și obligațiilor

unei persoane, el neputând a fi restrâns doar la un patrimoniu economic,

respectiv patrimoniul în care ar fi cuprinse doar bunurile evaluabile în

bani49.

Curtea nu și-a limitat analiza doar la bunurile dobândite de către pârât,

considerând că dispozițiile legale se referă atât la bunuri, cât și la sume de

bani, diferența nejustificată putând fi determinată și prin luarea în considerare

a cheltuielilor efectuate de către pârât.

Nu a fost primită teza pârâtului referitoare la schimbarea obiectului

sesizării de către reclamantă, în sensul extinderii verificării la cheltuielile

efectuate, deși aceasta ar fi trebuit să privească doar bunurile dobândite.

Curtea a subliniat faptul că obiectul sesizării l-a constituit dobândirea

de către pârât a sumelor de ... euro și ... USD, fără ca acesta să se fi modificat

pe parcursul desfășurării procedurii.

De asemenea, a avut în vedere, în acest sens, faptul că dispozițiile

legale fac vorbire despre verificarea averii, noțiune identică cu cea de

patrimoniu, astfel cum în mod corect arată și pârâtul. Acesta din urmă se

detașează, însă, de definiția legală a patrimoniului, respectiv totalitatea

drepturilor și obligațiilor unei persoane, și restrânge înțelesul acestei noțiuni

la un patrimoniu economic, în care ar fi cuprinse doar bunurile evaluabile în

bani.

Curtea nu a primit această interpretare, deoarece, pe de o parte,

nicăieri în textul legal aplicabil nu se face vorbire despre un patrimoniu

economic. Pe de altă parte, chiar dacă ar fi împărtășită opinia pârâtului,

aceasta nu ar duce la excluderea de la verificare a sumelor de bani existente în

contul A. și în conturile pârâtului, atâta timp cât și banii sunt considerați

bunuri. Ceea ce urmărește pârâtul prin dezvoltarea acestei apărări este de a

limita verificarea la dobândirea de bunuri imobile, ceea ce nu poate fi primit.

Chiar dacă sumele de bani în discuție au fost cheltuite, Curtea consideră că la

determinarea caracterului nejustificat al unei averi pot fi avute în vedere și

aceste cheltuieli, cu atât mai mult cu cât fondurile au fost folosite de cele mai

multe ori în vederea achiziționării de bunuri, operând subrogația reală cu titlu

particular. A admite contrariul ar însemna ca o persoană care cheltuie sume

importante de bani, care sunt obținute de aceasta în mod nejustificat, să nu

poată fi verificată doar datorită faptului că aceste sume au fost cheltuite prin

întreținerea unui mod de viață disproporționat față de nivelul veniturilor, ceea

ce nu poate fi primit.


2018, dosarul nr. 5542/2/2014, nepublicată, definitivă prin Dec. civ. nr. 4101 din



§ 6 Obiectul procedurii de verificare a averilor; categorii de venituri

și cheltuieli

§ 6.1 Obiectul procedurii de verificare a averilor

§ 6.1.1 Ceea ce se verifică în cadrul procedurii de control al averilor

este dacă există o diferență semnificativă de avere care nu poate fi

justificată sau dacă există o diferență considerabilă în sens invers, de

venituri în plus, care pot fi justificate, iar nu doar verificarea situației

juridice a unor bunuri care fac parte din patrimoniul acestuia, analizată în

mod separat50;

§ 6.1.2. Absența menționării unor sume de bani în declarațiile de

avere nu poate împiedica efectuarea controlului și nu are relevanță decât

eventual sub aspect penal sau administrativ51;

§ 6.2. Categorii de venituri și cheltuieli

§ 6.2.1. Retragerea unei de sume de bani în numerar, de la bancă

(din cont de card, cont de salariu sau cont curent ori de depozit), nu poate fi

apreciată ca o cheltuială dacă această sumă a avut, la momentul intrării în

acele conturi, destinația de venituri;

§ 6.2.2. Includerea soldurilor conturilor bancare, la începutul și la

sfârșitul perioadei evaluate, mai întâi în categoria veniturilor apoi în

categoria cheltuielilor denaturează balanța reală, corectă a veniturilor și

cheltuielilor52.

§ 6.2.3. Salariul este și va rămâne venit, indiferent de modalitatea în

care este încasat, în numerar sau în cont bancar;

50 C. Ap. Bucureşti, S. a VIII-a cont. adm. şi fiscal, Sent. civ. nr. 2451 din 25 mai


14 decembrie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție. 51 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 116 din 2 mai 2018, în

dosarul nr. 979/59/2019, nepublicată. 52 C. Ap. București, Comisia de Cercetarea a Averilor, Ordonanța nr. 6 din 17 mai


268 Sorin Chiriazi

§ 6.2.4. Un credit bancar este considerat venit atunci când se obține

și cheltuială, atunci când se rambursează53;

§ 6.2.5. La calculul veniturilor trebuie avute în vedere toate sumele

primite de persoana cercetată de la instituția angajatoare (cele virate în

contul de salariu, dar și sumele încasate cu titlu de alocație de hrană,

indemnizație chirii, indemnizație de instalare/mutare, norma de

echipament), precum și sumele primite cu titlu de alocație copii, respectiv cu

titlu de ajutoare financiare de la părinți sau obținute cu ocazia

evenimentelor familiale (nuntă și botez);

§ 6.2.6. La stabilirea veniturile din chirii urmează a se avea în

vedere întreaga sumă încasată cu titlu de chirie, conform contractelor de

închiriere, deciziilor de impunere și dovezilor contabile puse la dispoziție de

societate, iar nu doar suma asupra căreia a fost calculat impozitul54;

§ 6.2.7. La calculul veniturilor familiei trebuie avute în vedere toate

sumele primite de la instituția angajatoare, respectiv cele virate în contul de

salariu, dar și sumele încasate cu titlu de alocație de hrană, indemnizație

chirii, indemnizație de instalare/mutare, norma de echipament, precum și

sumele primite cu titlu de alocație copii, respectiv cu titlu de ajutoare

financiare de la părinți sau obținute cu ocazia evenimentelor

familiale – nuntă și botez –, venituri pe care reclamanta nu le-a luat în

considerare55;

§ 6.2.8. Plata ratelor la credit de către părinții persoanei evaluate

echivalează cu o gratificare a acesteia56.

Potrivit art. 1500 C.civ., doar cel care plătește are dreptul la o chitanță

liberatorie; plata unor rate la imobil de către părinții persoanei evaluate,

dovedită cu chitanțele liberatorii, conduce la concluzia că aceștia nu au

acționat ca reprezentanți, ci au înțeles să o gratifice cu sumele respective.

53 C. Ap. București, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 11 din

3 decembrie 2015, dosarul nr. 1961/2/2015, nepublicată. 54 C. Ap. Constanța, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 2 din 2 martie

2018, dosarul nr. 828/36/2016, nepublicată. 55 C. Ap. Constanța, Comisia de cercetarea averilor, Ordonanța nr. 3 din 8 iunie

2018, dosarul nr. 257/36/2018, nepublicată. 56 C. Ap. Timișoara, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 1 din

27 februarie 2018, dosarul nr. 1/2011, nepublicată.


§ 6.2.9. Subvențiile primite de la APIA nu se pot constitui ca venit al

familiei și nu intră în patrimoniul acesteia57;

Scopul legal al acestora este acela de a asigura suportarea unei părți

din costurile necesare pentru îngrijirea/creșterea animalelor, fiind resurse

financiare nerambursabile primite de agricultori sub rezerva îndeplinirii

anumitor condiții, printre care și destinația lor.

Afectațiunea specială a subvențiilor determină încadrarea acestora, din

punct de vedere contabil, ca venit și în același timp drept cheltuială aferentă,

astfel că, în situația dată, aceste sume nu ar putea fi reținute ca venit, fără să

fie avută în vedere și cheltuiala corespunzătoare.

§ 6.2.10. La calculul veniturilor se iau în considerare sumele trimise

de mama soției persoanei cercetate sau provenite din vânzarea unor bunuri

ce aparțineau soției, înainte de căsătorie;

§ 6.2.11. La calculul veniturilor se iau în considerare sumele

reprezentând dar de nuntă pe care persoana cercetată le-a declarat în

declarația de avere aferentă anului 200858;

§ 6.2.12. Destinația dată de lege veniturilor provenite din norma de

hrană nu le exclude din categoria veniturilor obținute de la angajator59;

§ 6.2.13. Comisia nu a avut în vedere suma pretins oferită ca dar de

botez, în cuantum de 25.000 de euro, întrucât aceasta nu a fost dovedită;

§ 6.2.14. Câtă vreme ajutoarele financiare primite de persoana

cercetată de la tatăl său și de la socrul său au fost făcute publice, respectiv

au fost notate în cuprinsul declarației sale de avere anterior începerii

cercetării averii, acestea au fost reținute ca făcând parte din venituri60;

§ 6.2.15. Aplicarea greșită a disp. art. 5 din Hotărârea Guvernului

nr. 852/2006 privind aprobarea Metodologiei gestionării cotelor de lapte de

57 C. Ap. Constanța, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 4 din 27 iunie

2018, dosarul nr. 343/36/2015, nepublicată. 58 C. Ap. Galați, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 1 din 18 aprilie 2018,

dosarul nr. 2/2017, nepublicată. 59 C. Ap. Iași, S. cont. adm. și fisc., Sent. nr. 73 din 25 mai 2018, dosarul

nr. 1101/45/2017, nepublicată. 60 C. Ap. Timișoara, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 2 din 27 martie

2018, dosarul nr. 1/2017, nepublicată.

270 Sorin Chiriazi

vacă în România61, care se referă la depunerea declarației referitoare la

cantitățile de lapte vândute.

Nerespectarea dispozițiilor Hotărârea Guvernului nr. 852/2006, dacă

este cazul, atrage sancțiunile prevăzute de respectivul act normativ (art. 28 și

următoarele), iar nu înlăturarea veniturilor obținute și nedeclarate.

§ 6.2.16. Imobilul achiziționat la data de …, data începerii

mandatului recurentului, trebuie inclus în averea dobândită pe durata

exercitării mandatului deoarece aceasta face parte din perioada de referință.

De asemenea, este corect și raționamentul primei instanțe, de a se

raporta la veniturile din anii anteriori pentru a constata dacă se verifică

afirmațiile recurenților cu privire la sursa veniturilor din care a fost

achiziționat acest imobil.

§ 6.2.17. Împrejurarea că nu s-a făcut dovada închirierii locului de

vânzare în piețe sau târguri, conform dispozițiilor art. 9 din Hotărârea

Guvernului nr. 661/2001 privind procedura de eliberare a certificatului de

producător62 poate duce la o altă modalitate de estimare a prețului unor

vânzări ale produselor animaliere sau agricole, dar nu la consecința

nerecunoașterii posibilității ca aceste produse să fi fost totuși vândute

într-un alt cadru.

§ 6.2.18. Calificarea cardului de credit ca fiind un împrumut de

consumație nu poate fi acceptată, cât timp fondurile au fost folosite în

scopuri personale63;

§ 6.2.19. Lipsa înregistrărilor la organul fiscal nu poate duce la

neluarea în considerare a veniturilor din agricultură și zootehnie.

§ 6.2.20. Cuantumul veniturilor obținute de recurentul-pârât din

salarii este cel care reiese din relațiile comunicate de ANAF64.

61 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 569 din 30 iunie 2006, cu

modificările și completările ulterioare. 62 În prezent, abrogată. 63 C. Ap. Bucureşti, S. a VIII-a cont. adm. şi fisc., Sent. civ. nr. 2451 din 25 mai


14 decembrie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție. 64 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. de cont. adm. și fisc., Dec. nr. 3707 din

21 noiembrie 2017, dosarul nr. 250/2/2013.


Concluzii

Două observații se impun a fi făcute în final, și care sunt definitorii

pentru eficacitatea acestei procedure de control a averilor.

În primul rând, trebuie remarcat că, deși prezumția de dobândire licită

a averii se regăsește în Constituție (nivelul maxim de consacrare legislativă),

totuși ea nu este instituită decât ca prezumție simplă, care poate fi răsturnată

prin orice mijloc de probă (nivel minim din punct de vedere al standardului

probatoriu necesar pentru combaterea sa).

În al doilea rând, derularea procedurii civile consacrată de Legea

nr. 115/1996 (prin reluarea procedurii suspendate sau prin declanșarea unei

noi) nu poate fi împiedicată de simpla existență a unei procedure penale

finalizată deja, în care s-a pus în discuție fără success măsura de siguranță a

confiscării referitor la aceeași persoană și cu privire la aceleași bunuri.

DIN JURISPRUDENȚA PENALĂ A ÎNALTEI

CURȚI DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE


LEGII

FAVORIZAREA FĂPTUITORULUI INCRIMINARE GENERALĂ.

MĂRTURIA MINCINOASĂ INCRIMINARE SPECIALĂ.

NEREȚINERE ÎN CONCURS FORMAL. ADMISIBILITATE

ABSTRACT

The act of a person heard as a witness to make false allegations or

not to say all that he knows about the essential facts or

circumstances about which he was asked meets the typical features

of the offense of false testimony provided at art. 273 para. (1) of

the Criminal Code, and not the offense of favoring the perpetrator

provided for in art. 269 para. (1) of the same Code in a formal

competition.

Keywords: favoring the perpetrator, general incrimination, special

incrimination, false testimony, formal offense contest.

Obiectul recursului în interesul legii:

„Încadrarea juridică a faptei unei persoane audiate ca martor de a

face afirmații mincinoase sau de a nu spune tot ce știe în legătură cu faptele

sau împrejurările esențiale cu privire la care a fost întrebată în dispozițiile

art. 273 alin. (1) din Codul penal (mărturie mincinoasă) sau în dispozițiile

art. 273 alin. (1) din același cod în concurs formal cu art. 269 alin. (1) din

codul menționat anterior (favorizarea făptuitorului) cu aplicarea art. 38

alin. (2) din codul sus-indicat.”

Rubrică realizată până la data de 1 august 2019, de dr. Gheorghe Ivan, fost

redactor-șef – revista ,,Pro Lege”, fost procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de

Casație și Justiție, Serviciul de documentare și statistică judiciară, prof. univ. – Facultatea de

Științe Juridice, Sociale și Politice, Universitatea ,,Dunărea de Jos” din Galați, cercetător

ştiințific asociat − Institutul de Cercetări Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei

Române, coordonatorul Centrului pentru studii în materie de justiție penală și al Laboratorului

de investigații și cercetare criminalistică − Institutul Transfrontalier de Studii Internaționale

și Justiție Penală Galați, e-mail: [email protected].

Favorizarea făptuitorului – incriminare generală. Mărturia … 273

Dispoziții legale incidente:

– Art. 38 alin. (2) din Codul penal, având denumirea marginală

,,Concursul de infracțiuni”, cu următorul conținut:

„[…]

(2) Există concurs formal de infracțiuni când o acțiune sau o inacțiune

săvârșită de o persoană, din cauza împrejurărilor în care a avut loc sau a

urmărilor pe care le-a produs, realizează conținutul mai multor infracțiuni.”


,,Favorizarea făptuitorului”, cu următorul conținut:

,,(1) Ajutorul dat făptuitorului în scopul împiedicării sau îngreunării

cercetărilor într-o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării

unei pedepse sau măsuri privative de libertate se pedepsește cu închisoare de

la unu la 5 ani sau cu amendă.

[…]”


,,Mărturia mincinoasă”, cu următorul conținut:

,,(1) Fapta martorului care, într-o cauză penală, civilă sau în orice

altă procedură în care se ascultă martori, face afirmații mincinoase ori nu

spune tot ce știe în legătură cu faptele sau împrejurările esențiale cu privire

la care este întrebat se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu

amendă.

Dec. Î.C.C.J. nr. 1/2019 dispozitiv:

Prin Dec. nr. 1/2019, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis

recursul în interesul legii formulat de către procurorul general al Parchetului

de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și a statuat că:

„Fapta unei persoane audiate ca martor de a face afirmații mincinoase sau

de a nu spune tot ce știe în legătură cu faptele sau împrejurările esențiale cu

privire la care a fost întrebată întrunește numai elementele de tipicitate ale

infracțiunii de mărturie mincinoasă prevăzute în art. 273 alin. (1) din Codul

penal.”

Argumentele Î.C.C.J.:

Față de multitudinea de hotărâri judecătorești definitive, invocate în

sesizarea de recurs în interesul legii cuprinse în anexele nr. (…), se constată

că problema de drept ce a fost soluționată diferit de către instanțele de

judecată (existând la nivelul instanțelor practică judiciară neunitară în acest

sens) și asupra căreia Înalta Curte de Casație și Justiție este chemată să se

pronunțe prin intermediul mecanismului de unificare a practicii a posteriori a

recursului în interesul legii se referă la încadrarea juridică a faptei unei

274 Gheorghe Ivan

persoane audiate ca martor de a face afirmații mincinoase sau de a nu spune

tot ce știe în legătură cu faptele sau împrejurările esențiale cu privire la care a

fost întrebată în dispozițiile art. 273 alin. (1) din Codul penal (mărturie

mincinoasă) sau în dispozițiile art. 273 alin. (1) din același cod în concurs

formal cu art. 269 alin. (1) din codul menționat anterior (favorizarea

făptuitorului) cu aplicarea art. 38 alin. (2) din codul sus-indicat.

Astfel, se constată că în analiza acestei chestiuni de drept se impun a fi

avute în vedere deopotrivă aspectele teoretice și practice legate de tipicitatea

infracțiunilor de mărturie mincinoasă prevăzută în art. 273 alin. (1) din Codul

penal (în continuare C.pen.) și, respectiv, de favorizare a făptuitorului

prevăzută în art. 269 alin. (1) din același cod.

Potrivit dispozițiilor art. 269 C.pen., favorizarea făptuitorului constă

în ajutorul dat făptuitorului în scopul împiedicării sau îngreunării cercetărilor

într-o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării unei pedepse sau

măsuri privative de libertate.

Obiectul juridic general al infracțiunii de favorizare a făptuitorului îl

constituie relațiile sociale a căror ocrotire este asigurată prin apărarea

activității de înfăptuire a justiției. Această infracțiune are și un obiect juridic

special constituit din relațiile sociale a căror existență este ocrotită împotriva

acțiunilor de imixtiune a terților în actul de justiție penală sau în exercitarea

până la capăt a dreptului statului de a pedepsi.

Subiectul activ al infracțiunii de favorizare a făptuitorului poate fi

orice persoană, cu excepția celui care a săvârșit infracțiunea sau a participat la

săvârșirea infracțiunii la care se referă favorizarea, autofavorizarea nefiind

incriminată.

Favorizarea are caracterul de incriminare generală, dar subsidiară,

ajutorul dat unui făptuitor primind calificarea de favorizare numai atunci când

alte dispoziții de lege nu incriminează ipoteze speciale de favorizare1.

Mărturia mincinoasă este incriminată prin dispozițiile art. 273 C.pen.

și constă în fapta martorului care, într-o cauză penală, civilă sau în orice altă

procedură în care se ascultă martori, face afirmații mincinoase ori nu spune tot

ce știe în legătură cu faptele și împrejurările esențiale cu privire la care este

întrebat.

Obiectul juridic general constă în relațiile sociale referitoare la

înfăptuirea justiției, relații care presupun sinceritate din partea celor ascultați

ca martori în orice procedură în care se ascultă martori. Obiectul juridic

special al infracțiunii constă în acele relații sociale a căror existență este

asigurată prin apărarea activității de înfăptuire a justiției împotriva faptelor de

1 V. Dongoroz ș.a., Explicații teoretice ale Codului penal român, Partea specială,

vol. IV, Editura Academiei Române, Bucureşti, 1972, p. 214, ultimul alineat.

Favorizarea făptuitorului – incriminare generală. Mărturia … 275

natură să împiedice sau să zădărnicească aflarea adevărului de către organele

judiciare.

Subiectul activ este calificat prin calitatea de martor, calitate pe care o

au „numai persoanele ce au o sarcină judiciară (...) care decurge din existența

unui raport special în care aceste persoane se găsesc față de organul judiciar”2.

Tot în ceea ce privește sfera de cuprindere a calității de martor, în doctrină s-a

arătat că „declarațiile neadevărate făcute de o persoană care nu are calitatea de

martor (...) nu îndeplinesc condițiile de tipicitate”3.

Concluziile sunt în sensul că infracțiunea de favorizare a făptuitorului

are caracterul de incriminare generală, neputându-se reține un concurs ideal

de infracțiuni în ipoteza unei pretinse declarații mincinoase între infracțiunea

de favorizare a făptuitorului și infracțiunea de mărturie mincinoasă, aceasta

din urmă având caracterul unei norme speciale, astfel că se aplică principiul

specialia generalibus derogant.

Favorizarea are caracterul de incriminare generală, dar subsidiară,

între infracțiunile de favorizare a făptuitorului și cea de mărturie mincinoasă

existând un raport de subsidiaritate de tipul infracțiune generală infracțiune

specială, astfel că presupusul ajutor dat de către inculpatul X nu poate primi

calificarea juridică de favorizare a făptuitorului, câtă vreme legiuitorul, prin

dispozițiile Codului penal, a incriminat o ipoteză specială de favorizare, în

cazul nostru, cea de mărturie mincinoasă.

Infracțiunea de favorizare a făptuitorului nu poate fi reținută decât

atunci când nu există alte incriminări speciale ale favorizării, cum este și

mărturia mincinoasă. În cazul infracțiunilor contra înfăptuirii justiției care

prin specificul lor se pot prezenta ca formă aparte de favorizare, ele își

păstrează autonomia și nu pot da naștere unui concurs de infracțiuni doar

pentru că, în urma efectelor produse, au împiedicat sau îngreunat cercetările

într-o cauză penală4.

2 V. Dongoroz ș.a., Explicații teoretice ale Codului penal român. Partea specială.

vol. IV, ediția a II-a, Editura Academiei Române, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p. 157. 3 S. Bogdan, D.A. Şerban, Drept penal. Partea specială. Infracțiuni contra

persoanei şi contra înfăptuirii justiției, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2017, p. 339. 4 Ca aspect juridic general, favorizarea făptuitorului nu poate fi calificată ca o normă

generală față de orice altă incriminare din Codul penal sau din legislația specială; prin urmare,

în ipoteze în care fapta comisă întruneşte şi elementele constitutive ale unei infracțiuni care

aduce atingere altor valori sociale, de pildă, ale unei infracțiuni de serviciu sau de corupție,

aceasta va fi reținută în concurs cu infracțiunea de favorizare a făptuitorului. De altfel,

aceasta este opinia atât unanim acceptată în doctrină (V. Dongoroz ș.a., cit. supra;

S. Bogdan, D.A. Şerban, op. cit., p. 321; M. Udroiu, Drept penal. Partea specială. Noul Cod

penal, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2014 sau M. Udroiu, Drept penal. Partea specială,

Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2018; V. Dobrinoiu, N. Neagu, Drept penal. Partea specială,

Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2014), cât şi majoritară în practica judiciară.

276 Gheorghe Ivan

Notă aprobativă. 1. Într-adevăr, în sarcina martorului care face doar

afirmații mincinoase sau nu spune tot ce știe în legătură cu faptele sau

împrejurările esențiale cu privire la care a fost întrebat se reține numai

infracțiunea de mărturie mincinoasă; în schimb, dacă efectuează și alte acte

concrete pentru a-l ajuta pe același infractor din cauza în care a dat

declarații mincinoase (cum ar fi ascunderea cuțitului cu care a fost ucisă

victima), atunci trebuie reținută în concurs real și infracțiunea de favorizare a

făptuitorului5.

2. În cadrul infracțiunilor contra înfăptuirii justiției, favorizarea

făptuitorului are caracterul de incriminare generală, iar mărturia mincinoasă

constituie o incriminare specială; acest din urmă caracter îl prezintă și alte

fapte incriminate ca forme ale favorizării (cum ar fi nedenunțarea6). Deci, se

aplică principiul specialia generalibus derogant (specialul derogă de la

general), reținându-se incriminarea specială.

Dimpotrivă, în cazul altor infracțiuni prevăzute în Codul penal sau în

legi speciale, nu mai operează principiul sus-menționat, subzistând un concurs

formal/real între favorizarea făptuitorului și infracțiunea care aduce atingere

altei valori sociale decât înfăptuirea justiției (de exemplu, un judecător

primește cu titlu de mită o sumă de bani pentru a-l achita pe un inculpat, ceea

ce și face la terminarea judecății luare de mită și favorizarea făptuitorului).

5 A se vedea, pe larg, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea specială conform

noului Cod penal, ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2017, p. 267. 6 De pildă, făptuitorul urmărește ca, prin nedenunțare, să dea ajutor autorului

infracțiunii nedenunțate; în acest caz, se va reține numai infracțiunea de nedenunțare

prevăzută în art. 266 alin. (1) C.pen. (a se vedea, pe larg, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, op. cit.,

p. 267).

Articolul 266 alin. (1) C.pen., cu denumirea marginală „Nedenunțarea”, are

următorul conținut:

„(1) Fapta persoanei care, luând cunoştință de comiterea unei fapte prevăzute de

legea penală contra vieții sau care a avut ca urmare moartea unei persoane, nu înştiințează

de îndată autoritățile se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă.

[…]”

INFRACŢIUNEA SIMPLĂ A CĂREI LATURĂ OBIECTIVĂ

IMPLICĂ PRODUCEREA UNEI PAGUBE ORI REALIZAREA UNUI

FOLOS NECUVENIT PE O PERIOADĂ DE TIMP: DATA

SĂVÂRȘIRII/CONSUMĂRII/EPUIZĂRII. TERMENUL DE

PRESCRIPŢIE A RĂSPUNDERII PENALE CURGE DIN

MOMENTUL APARIŢIEI PRIMEI PAGUBE ORI AL OBŢINERII

PRIMULUI FOLOS NECUVENIT. ADMISIBILITATE

ABSTRACT

By the date when the offense was committed and, implicitly, the

date from which the term of prescription of criminal liability

begins to run in the case of simple offenses whose objective side

involves causing damage or making an undue benefit over a

period of time, one can understand the moment of the first

damage or the first undue benefit.

Keywords: date of the offense, date of the offense consummation,

date when the offense ends, simple offense, continuously offense,

continued offense, usually offense, progressive offense,

prescription of criminal liability.

Obiectul recursului în interesul legii:

„Stabilirea datei săvârșirii infracțiunii, dată de la care începe să

curgă termenul de prescripție a răspunderii penale, în cazul infracțiunilor

simple a căror latură obiectivă presupune producerea unei pagube/realizarea

unui folos necuvenit pe o perioadă de timp.”

Dispoziții legale incidente:

Art. 154 alin. (2) teza I din Codul penal, având denumirea marginală

,,Termenele de prescripție a răspunderii penale”, cu următorul conținut:

,,[…]

(2) Termenele prevăzute în prezentul articol încep să curgă de la data

săvârșirii infracțiunii. (…)

[…]”

Dec. Î.C.C.J. nr. 5/2019 dispozitiv:

Prin Dec. nr. 5/2019, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis

recursul în interesul legii formulat de către procurorul general al Parchetului

de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și a statuat că:

„Prin data săvârșirii infracțiunii și, implicit, data de la care începe să curgă

termenul de prescripție a răspunderii penale în cazul infracțiunilor simple a

278 Gheorghe Ivan

căror latură obiectivă implică producerea unei pagube ori realizarea unui

folos necuvenit pe o perioadă de timp se înțelege momentul apariției primei

pagube ori al obținerii primului folos necuvenit.”

Argumentele Î.C.C.J.:

Problema de drept ridicată în recursul în interesul legii, cu care a fost

sesizată Înalta Curte de Casație și Justiție, implică stabilirea datei săvârșirii

infracțiunii, dată de la care începe să curgă termenul de prescripție a

răspunderii penale, în cazul infracțiunilor simple (constând într-o singură

acțiune sau inacțiune) a căror latură obiectivă presupune producerea unei

pagube ori realizarea unui folos necuvenit pe o perioadă de timp, respectiv

dacă aceasta este data actului de executare sau data finalizării producerii

pagubei/realizării folosului, ulterioară actului de executare.

Termenul de prescripție a răspunderii penale pentru o infracțiune

începe să curgă (ca regulă) de la data săvârșirii infracțiunii, astfel încât se

impune identificarea momentului la care se consideră a fi săvârșită o

infracțiune.

În acest sens, conform dispozițiilor art. 174 din Codul penal (în

continuare C.pen.), legea stabilește că: „Prin săvârșirea unei infracțiuni sau

comiterea unei infracțiuni se înțelege săvârșirea oricăreia dintre faptele pe

care legea le pedepsește ca infracțiune consumată sau ca tentativă, precum și

participarea la comiterea acestora în calitate de coautor, instigator sau

complice.”

Referitor la momentul consumării infracțiunii, s-a arătat că: ,,o

infracțiune tip se consideră consumată atunci când toate condițiile din

conținutul incriminării sunt întrunite, adică atunci când fapta, în obiectivitatea

sa concretă, corespunde perfect obiectivității juridice din textul

incriminator”1; „infracțiunea fapt consumat se realizează atunci când

activitatea infracțională prezintă toate condițiile cerute de lege pentru

existența infracțiunii în configurația tipică a acesteia. Infracțiunea se consumă

în momentul în care fapta săvârșită produce rezultatul tipic, potrivit legii,

pentru existența infracțiunii în forma tip”2; „consumarea infracțiunii are loc în

momentul în care sunt întrunite toate elementele constitutive ale acesteia, cu

1 V. Dongoroz, Drept penal, Reeditarea ediției din 1939, Editura Societății Tempus

& Asociația Română de Ştiințe Penale, Bucureşti, 2000, p. 241. 2 C. Bulai, B.N. Bulai, Manual de drept penal, Partea generală, Editura Universul

Juridic, Bucureşti, 2007, p. 438.

Infracțiunea simplă a cărei latură obiectivă implică producerea … 279

alte cuvinte atunci când se realizează o perfectă coincidență între fapta concret

săvârșită de autor și modelul-tip descris în norma de incriminare”3.

Așadar, data la care se consideră săvârșită o infracțiune (implicit

momentul de la care începe să curgă, ca regulă, termenul de prescripție a

răspunderii penale raportat la aceasta) este data de la care fapta concret

comisă dobândește relevanță penală, după caz: momentul consumării sau

chiar și momentul de la care se poate reține comiterea tentativei respectivei

infracțiuni. În acest ultim caz, desigur, sunt avute în vedere doar ipotezele

incriminărilor în raport cu care tentativa este posibilă și (în plus) relevantă

penal (incriminată/pedepsibilă) căci în art. 174 C.pen. legiuitorul se referă la

„(...) faptele pe care legea le pedepsește (...) ca tentativă”.

Totodată, art. 154 din codul sus-indicat prevede termenele de

prescripție a răspunderii penale, stabilind că aceste termene încep să curgă de

la data săvârșirii infracțiunii:

în cazul infracțiunilor continue, termenul curge de la data încetării

acțiunii sau inacțiunii;

în cazul infracțiunilor continuate, de la data săvârșirii ultimei acțiuni

sau inacțiuni, iar în cazul infracțiunilor de obicei, de la data săvârșirii

ultimului act;

în cazul infracțiunilor progresive, termenul de prescripție a

răspunderii penale începe să curgă de la data săvârșirii acțiunii sau inacțiunii

și se calculează în raport cu pedeapsa corespunzătoare rezultatului definitiv

produs.

După cum se poate observa, momentul de debut al curgerii termenului

de prescripție a răspunderii penale este în directă legătură cu calificarea

concretă a faptei, deci cu stabilirea naturii juridice a infracțiunii ca fiind

simplă, continuă, continuată sau progresivă.

Obiectul prezentului recurs în interesul legii vizează exclusiv

infracțiunile simple ce constau într-o singură acțiune sau inacțiune, care

prezintă particularitatea producerii unei pagube ori realizarea unui folos

necuvenit pe o perioadă de timp. Drept urmare, pentru a stabili data săvârșirii

acestei infracțiuni, implicit, data de la care începe să curgă termenul de

prescripție a răspunderii penale, Înalta Curte de Casație și Justiție are în

vedere doar acest tip de infracțiune.

În ceea ce privește calificarea infracțiunilor de înșelăciune comise prin

mai multe acte materiale, la care se referă unele dintre hotărârile definitive

atașate prezentului recurs în interesul legii, aceasta a fost stabilită în funcție de

3 F. Streteanu, Tratat de drept penal, Partea generală, volumul I, Editura C.H. Beck,

Bucureşti, 2008, p. 666.

280 Gheorghe Ivan

particularitățile fiecărei cauze în parte, nefiind rolul Înaltei Curți de Casație și

Justiție ca în acest recurs în interesul legii să stabilească dacă, în spețele citate,

încadrarea juridică a faptelor a fost sau nu corectă și care dintre formele

unității infracționale ar fi trebuit reținute.

Data de la care începe să curgă termenul de prescripție a răspunderii

penale, în cazul infracțiunilor simple a căror latură obiectivă presupune

producerea unei pagube/realizarea unui folos necuvenit pe o perioadă de timp,

va fi stabilită în urma analizei argumentelor logico-juridice care au determinat

statuarea unei anumite date a începerii termenului de prescripție a răspunderii

penale în cazul altor forme ale unității de infracțiuni. În consecință, pentru

identificarea datei de la care începe să curgă termenul de prescripție a

răspunderii penale în cazul infracțiunii simple, Înalta Curte de Casație și

Justiție va analiza modul de reglementare a acestuia și rațiunea pentru care

legiuitorul a ales una sau alta dintre soluțiile prevăzute de cod în cazul altor

forme ale unității infracționale.

Deosebirile existente între infracțiunea simplă și infracțiunea continuă,

continuată și progresivă, chiar și atunci când aceasta presupune producerea

unei pagube ori realizarea unui folos necuvenit pe o perioadă de timp, sunt

evidente:

a) infracțiunea simplă, sub raport obiectiv, se caracterizează printr-o

activitate unică, ce produce rezultatul tipic și nu cunoaște un moment al

epuizării distinct de cel al consumării, infracțiunea fapt epuizat fiind posibilă

doar la infracțiunile continue, continuate, progresive și la cele de obicei4;

b) infracțiunea continuă implică o continuitate la nivelul acțiunii sau al

inacțiunii care constituie elementul material al laturii obiective, în timp ce în

cazul infracțiunilor simple care produc pagube succesive sau generează

foloase patrimoniale succesive nu există o asemenea continuitate. În cazul

primei infracțiuni, subiectul însuși lasă să continue actul de conduită. Tocmai

în considerarea faptului că subiectul are posibilitatea de a pune capăt actului

său de conduită, dar alege să lase să îi continue efectele, legiuitorul a stabilit,

potrivit art. 154 alin. (3) C.pen.5, că, în cazul infracțiunilor continue, termenul

de prescripție a răspunderii penale curge de la data încetării acțiunii sau

inacțiunii;

c) infracțiunea continuată presupune, potrivit art. 35 alin. (1) din codul

sus-indicat, săvârșirea la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiași

4 V. Dongoroz, op. cit., p. 244; V. Papadopol, Formele unității infracționale în

dreptul penal român, Casa de Editură și Presă „Șansa” SRL, Bucureşti, 1992, p. 34; C. Bulai,

Manual de drept penal, Bucureşti, 1999, p. 411; C. Mitrache, Drept penal român, Bucureşti,

1994, p. 109. 5 În realitate, este vorba de alin. (2) – teza a II-a – al art. 154 C.pen.


rezoluții, acțiuni sau inacțiuni care prezintă, fiecare în parte, conținutul

aceleiași infracțiuni. Infracțiunea continuată, cauză de majorare a pedepsei,

implică o reiterare a acțiunii sau a inacțiunii, spre deosebire de infracțiunile

examinate în prezentul recurs în interesul legii, care presupun numai o

producere succesivă a pagubei ori o obținere succesivă a folosului

patrimonial. În considerarea repetării actului de conduită într-o formă care

întrunește toate elementele de tipicitate ale unei infracțiuni, conform art. 154

alin. (3) C.pen.6, în cazul infracțiunilor continuate, termenul de prescripție a

răspunderii penale curge de la data săvârșirii ultimei acțiuni sau inacțiuni.

Spre deosebire de infracțiunea continuată, în cazul infracțiunilor

simple care produc pagube succesive sau generează foloase patrimoniale

succesive, nu există acțiuni sau inacțiuni care prezintă, fiecare în parte,

conținutul aceleiași infracțiuni săvârșite la diferite intervale de timp și în

realizarea aceleiași rezoluții infracționale;

d) partea generală a Codului penal nu cuprinde nicio dispoziție

privitoare la infracțiunea progresivă. În partea specială a Codului penal sunt

incriminate infracțiuni progresive, iar elementele de tipicitate ale acestei

forme a unității infracționale au fost identificate prin analiza conținutului lor

și generalizarea elementelor comune.

Astfel, infracțiunea progresivă este definită ca fiind infracțiunea a

cărei latură obiectivă, după ce a atins momentul consumării corespunzător

unei anumite infracțiuni, se amplifică progresiv, fie prin agravarea urmării

produse, fie prin producerea de noi urmări vătămătoare, corespunzătoare unei

infracțiuni mai grave. În acest caz, rezultatul infracțiunii se amplifică în timp,

deși actul de conduită al subiectului a încetat. Spre deosebire de infracțiunea

continuă, la care subiectul, având posibilitatea să pună capăt conduitei sale, nu

o face, în cazul infracțiunii progresive rezultatul se amplifică în timp, de

regulă independent de voința subiectului. Elementul material al infracțiunii

progresive este identic cu acela al infracțiunii de bază, constând în acțiunea

sau inacțiunea constitutivă a acesteia.

Pentru ca amplificarea rezultatului să dea naștere infracțiunii

progresive este necesar, pe de o parte, ca posibilitatea amplificării urmărilor

să rezulte din cuprinsul textului de incriminare și, pe de altă parte, ca

rezultatul amplificat să atribuie faptei care l-a produs o încadrare juridică

deosebită, mai grea decât aceea pe care i-o conferea rezultatul inițial.

Potrivit art. 154 alin. (3) C.pen., în cazul infracțiunii progresive,

termenul de prescripție a răspunderii penale începe să curgă de la data

6 Ibidem.

282 Gheorghe Ivan

săvârșirii acțiunii sau inacțiunii, dar se calculează în raport cu pedeapsa

corespunzătoare rezultatului definitiv produs.

În concluzie, față de cele ce precedă, prin dispozițiile art. 154 din

codul sus-menționat, legiuitorul a stabilit data de la care începe să curgă

termenul de prescripție a răspunderii penale, în cazul unor forme ale unității

infracționale, atât în raport cu conduita subiectului, cât și cu întrunirea

elementelor de tipicitate ale infracțiunii (data ultimului act de executare în

cazul infracțiunilor continuate, data la care conduita a încetat în cazul

infracțiunii continue și data la care conduita a produs primul rezultat de natură

să încadreze fapta în ilicitul penal, în cazul infracțiunii progresive).

Deși nu implică încadrarea juridică într-o altă infracțiune, mai gravă,

infracțiunile simple care produc pagube succesive sau generează foloase

patrimoniale succesive, într-un interval de timp, prezintă asemănări cu

infracțiunile progresive, prin amplificarea urmării produse, care poate

determina reținerea unei forme agravate (cu titlu de exemplu, incidența

dispozițiilor legale privitoare la faptele care au produs consecințe deosebit de

grave art. 256 C.pen.7 pentru infracțiunea de înșelăciune și art. 309 din

același cod pentru infracțiunea de abuz în serviciu).

Această perspectivă este apropiată de modul în care fostul Tribunal

Suprem a înțeles să interpreteze noțiunea de „dată a săvârșirii infracțiunii”.

Astfel, prin Dec. de îndrumare nr. 1/1987 a Plenului Tribunalului Suprem, s-a

stabilit că, în cazul infracțiunilor cu urmări progresive ori ale căror

consecințe nu se produc imediat după executarea acțiunii sau inacțiunii de

către autor, instanțele care au considerat că „data săvârșirii infracțiunii este

aceea a producerii rezultatului, când elementele constitutive ale faptei penale

sunt în întregime întrunite”, nu au interpretat corect legea, întrucât „fapta

trebuie considerată săvârșită la data executării acțiunii sau inacțiunii ce

caracterizează latura obiectivă a infracțiunii, indiferent de momentul

producerii rezultatului”.

Prin aceeași decizie s-a stabilit că: „În cazurile când legea penală

prevede că anumite efecte juridice se produc în raport cu data săvârșirii

infracțiunii, prin această expresie se înțelege data actului de executare ce

caracterizează latura obiectivă a infracțiunii, iar nu data consumării acesteia

prin producerea rezultatului.”

Este important de precizat aici că, spre deosebire de ipoteza avută în

vedere de către fostul Tribunal Suprem, care viza infracțiunile cu urmări

progresive, în care exista o primă acțiune care permitea tragerea la răspundere

penală a persoanei vinovate și, implicit, curgerea termenului de prescripție a

7 În realitate, articolul incident este 2561, și nu 256; acesta din urmă incriminează

fapta de tulburare de posesie.


răspunderii penale de la data executării acțiunii sau inacțiunii ce

caracterizează latura obiectivă a infracțiunii, în cazul infracțiunilor a căror

latură obiectivă implică producerea unei pagube/realizarea unui folos

necuvenit pe o perioadă de timp și pentru care nu este incriminată tentativa,

data acțiunii sau inacțiunii nu se poate identifica cu data săvârșirii infracțiunii

și, în egală măsură, cu momentul de debut al curgerii termenului de

prescripție a răspunderii penale, în condițiile în care, la acest moment, nu

există o infracțiune aflată cel puțin în faza unei tentative pedepsibile.

În consecință, în cazul infracțiunilor de: abuz în serviciu prevăzut în

art. 297 C.pen., folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane prevăzută

în art. 301 din același cod, momentul de debut al curgerii termenului de

prescripție a răspunderii penale este cel în care s-a produs prima pagubă sau

s-a obținut primul folos patrimonial, întrucât doar atunci sunt întrunite toate

condițiile cerute de norma de incriminare pentru existența infracțiunii în

configurația sa tipică, acesta fiind momentul în care fapta săvârșită a produs

rezultatul cerut de norma de incriminare pentru existența infracțiunii în forma

tip.

Prin urmare, atunci când infracțiunea comisă este o infracțiune de

rezultat sau de pericol concret, dacă, în caz concret, urmarea tipică

(corespunzătoare stadiului de infracțiune consumată) se produce la o oarecare

distanță în timp față de momentul desfășurării (și încetării comiterii)

elementului material, momentul de la care începe să curgă termenul de

prescripție a răspunderii penale este momentul consumării (data producerii

primei urmări relevante penal/primul moment de la care fapta se poate încadra

juridic drept infracțiune).

Momentul de debut al curgerii termenului de prescripție a răspunderii

penale nu poate fi extins până la data producerii definitive a pagubei sau până

la data realizării definitive a folosului patrimonial.

În primul rând, astfel cum s-a arătat anterior, potrivit art. 154 C.pen.,

curgerea termenului de prescripție este legată de data actului de conduită; or,

infracțiunea simplă nu cunoaște un moment al epuizării, distinct de cel al

consumării, infracțiunea fapt epuizat fiind posibilă doar la infracțiunile

continue, continuate, progresive și la cele din obicei.

Pe de altă parte, având în vedere natura instituției prescripției penale,

care presupune, în primul rând, un drept al unei persoane care a comis o

infracțiune, aceasta beneficiind de posibilitatea de a nu mai fi trasă la

răspundere penală dacă s-a împlinit un termen și, în al doilea rând, faptul că

această instituție de drept penal instituie o obligație de rezultat în sarcina

statului, reprezentat prin organele judiciare, de a stabili răspunderea penală și

de a aplica pedeapsa corespunzătoare celui care a săvârșit o infracțiune,

284 Gheorghe Ivan

într-un termen rezonabil, nu poate fi acceptat punctul de vedere, care propune

calcularea termenului de prescripție de la data producerii definitive a pagubei

sau de la data realizării definitive a folosului patrimonial, întrucât acest lucru

ar presupune prelungirea în mod excesiv, artificial și nejustificat a termenului

de prescripție, după momentul la care a încetat actul de conduită care a dat

naștere infracțiunii.

În aceste condiții, prin calcularea termenului de prescripție de la data

producerii definitive a pagubei sau de la data realizării definitive a folosului

patrimonial, s-ar admite că în cazul infracțiunilor simple legiuitorul a dorit să

instituie un tratament mai puțin favorabil decât cel aplicabil infracțiunii

progresive (tip) care, în principiu, presupune schimbarea încadrării juridice

dintr-o infracțiune inițială mai ușoară într-o infracțiune mai gravă.

În altă ordine de idei, dacă s-ar accepta soluția propusă de parchet,

instanța ar putea fi împiedicată să judece fapta comisă sau să pronunțe o

hotărâre cu privire la aceasta, pe considerentul că până la data judecății nu s-a

finalizat integral procesul de amplificare a urmării imediate (de pildă, că nu

s-a produs încă definitiv paguba/prejudiciul final), cu alte cuvinte, pe motiv că

procesul de amplificare (progresivă) a urmării imediate a infracțiunii este încă

în curs de desfășurare.

În concluzie, se constată că, în cazul infracțiunilor ce constau într-o

singură acțiune sau inacțiune și a căror latură obiectivă implică producerea

unei pagube/realizarea unui folos necuvenit pe o perioadă de timp, data

săvârșirii infracțiunii și, implicit, data de la care începe să curgă termenul de

prescripție a răspunderii penale nu poate fi alta decât momentul apariției

primei pagube ori al obținerii primului folos necuvenit, acest moment fiind cel

care permite încadrarea faptei comise drept infracțiune.

Notă parțial aprobativă.

1. Obiectul analizei îl constituie infracțiunea simplă care a produs o

pagubă sau care a presupus obținerea unui folos necuvenit; data săvârșirii

este aceea a executării acțiunii/inacțiunii incriminate; momentul consumării

este acela al producerii pagubei, respectiv al realizării folosului necuvenit;

acestea două (data săvârșirii infracțiunii și momentul consumării ei) nu se

confundă8. Totuși, în materia prescripției răspunderii penale confuzia este

inevitabilă. Astfel, deși art. 154 se centrează pe data săvârșirii infracțiunii,

totuși arată că aceasta ar fi:

în cazul infracțiunilor continue, data încetării acțiunii sau inacțiunii;

8 În același sens, cu privire la infracțiunea progresivă, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept

penal. Partea generală conform noului Cod penal, ediția 3, revizuită și adăugită, Editura

C.H. Beck, București, 2017, p. 125.


în cazul infracțiunilor continuate, data săvârșirii ultimei acțiuni sau

inacțiuni;

în cazul infracțiunilor de obicei, data săvârșirii ultimului act;

în cazul infracțiunilor progresive, data săvârșirii acțiunii sau

inacțiunii.

Or, relativ la primele trei fapte penale infracțiuni fapt epuizat , se

observă că este vorba de data epuizării lor, care este diferită de cea a

consumării, precum și de cea a săvârșirii. În schimb, în ipoteza infracțiunii

progresive prin excelență și ea tot o infracțiune fapt epuizat , textul legal

face referire la data săvârșirii ei.

Revenind la primele trei, menționăm că:

în cazul infracțiunilor continue, data consumării coincide cu primul

moment al începerii executării acțiunii/inacțiunii incriminate (luăm ca

exemplu infracțiunea de lipsire de libertate în mod ilegal aceasta se

consumă în prima secundă a privării victimei de libertate9);

în cazul infracțiunilor continuate, data consumării este aceea a

producerii urmării imediate la a doua acțiune/inacțiune; dacă nu mai urmează

și alte acțiuni/inacțiuni, aceasta constituie și data epuizării;

în cazul infracțiunilor de obicei, momentul consumării este acela al

săvârșirii a minimum două acte materiale.

Dimpotrivă, la infracțiunea progresivă, data consumării este

circumstanțiată de producerea urmării mai grave (de pildă, moartea victimei

în cazul infracțiunii de loviri sau vătămări cauzatoare de moarte)10.

Nici art. 174 C.pen. nu ne edifică mai bine. De altfel, acest text legal

ne arată ce trebuie să înțelegem prin ,,săvârșirea unei infracțiuni” sau

„comiterea unei infracțiuni”, și anume: săvârșirea oricăreia dintre faptele pe

care legea le pedepsește ca infracțiune consumată; săvârșirea oricăreia dintre

faptele pe care legea le pedepsește ca tentativă; participarea la comiterea

acestora în calitate de coautor, instigator sau complice. Observăm că este

vorba atât de infracțiunea fapt consumat, cât și de aceea fapt tentat; se mai

adaugă și infracțiunea fapt atipic [adică o modificare a faptei tipice când i se

adaugă și participația penală (coautoratul, instigarea, complicitatea)]. Când se

consideră infracțiunea săvârșită? La data consumării sau la aceea a începerii

executării acțiunii/inacțiunii incriminate ori la aceea a epuizării (dacă am

considera că participația penală duce la o amplificare a activității

9 Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea specială conform noului Cod penal,

ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2017, p. 110. 10 Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea generală conform noului Cod penal,

op. cit., p. 125.

286 Gheorghe Ivan

infracționale – de pildă, complicele care, în baza unei promisiuni, transportă

bunurile sustrase de către autor la locuința acestuia)? Deci, articolul menționat

anterior nu se referă la data săvârșirii unei infracțiuni.

2. În genere, infracțiunea simplă se caracterizează printr-o singură

acțiune/inacțiune și o singură urmare imediată (rezultat/pericol); ea aparține

categoriei infracțiunii fapt consumat; ca atare, consumarea are loc în

momentul producerii urmării imediate [de exemplu, înșelăciunea infracțiune

simplă: o singură acțiune de inducere în eroare, precum și o singură urmare

imediată (paguba produsă)]. Este posibil ca prin aceeași acțiune/inacțiune să

se producă două sau mai multe rezultate/pericole în timp; infracțiunea rămâne

tot simplă (cum ar fi tot înșelăciunea: făptuitorul a depus la unitatea unde

lucra un act fals, în baza căruia a obținut succesiv diferite sume de bani, timp

de un an); prelungirea în timp a efectelor nu schimbă natura infracțiunii, dar

poate duce la realizarea unei forme agravate a aceleiași infracțiuni [ca în

exemplul dat anterior – dacă s-au produs consecințe deosebit de grave,

înșelăciunea devine una agravată (art. 2561 cu referire la art. 244 și art. 183

C.pen.). Uneori agravarea urmării imediate fie prin producerea de urmări noi,

fie prin amplificarea celei inițiale duce la crearea unei infracțiuni progresive,

ce necesită, firesc, o altă încadrare juridică [la infracțiunea simplă de lovire

sau alte violențe s-a agravat leziunea traumatică produsă inițial, ducând la

decesul victimei și la reținerea deci a infracțiunii de loviri sau vătămări

cauzatoare de moarte (art. 195 cu referire la art. 193 din același cod)].

3. În materia prescripției răspunderii penale, ar trebui stabilit același

moment al începerii curgerii termenelor de prescripție, indiferent de natura

infracțiunii comise: fie data executării acțiunii/inacțiunii incriminate, fie data

consumării, fie data epuizării.

DIN JURISPRUDENȚA CIVILĂ A ÎNALTEI

CURȚI DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE


LEGII

EXPROPRIERE PENTRU CAUZĂ DE UTILITATE PUBLICĂ,

NECESARĂ REALIZĂRII UNOR OBIECTIVE DE INTERES

NAŢIONAL, JUDEŢEAN ŞI LOCAL. ACŢIUNE PRIN CARE

EXPROPRIATUL CONTESTĂ DESPĂGUBIRILE ESTIMATE ŞI

SOLICITĂ ATÂT STABILIREA ACESTORA DE CĂTRE INSTANŢĂ,

CÂT ŞI OBLIGAREA EXPROPRIATORULUI LA PLATĂ.

ADMISIBILITATE. ACCES LA JUSTIŢIE PENTRU APĂRAREA

DREPTULUI DE PROPRIETATE

ABSTRACT

For the interpretation and applying the provisions of art. 22

para. (1) of Law no. 255/2010 regarding the expropriation for a

cause of public utility, necessary to achieve objectives of national,

county and local interest, with subsequent amendments and

completions, the court is competent to resolve not only the appeal

against the decision that establishes the amount of damages, but

also the court proceedings by which the expropriated person

contests the estimated damages and requests both their

establishment by the court, as well as obliging the expropriator to

pay, following the issuance of the expropriation decision and the

recording of the amounts related to the compensation, in the

circumstance of unjustified lack of this decision.

Keywords: expropriation, cause of public utility, damages,

property rights, access to justice.

Prin recursul în interesul legii declarat de Colegiul de conducere al

Curții de Apel Brașov s-a pus în discuție admisibilitatea/prematuritatea

acțiunilor formulate de proprietarii expropriați în temeiul Legii nr. 255/2010,

Rubrică realizată de Antonia-Eleonora Constantin, procuror-şef secție − Parchetul

de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția judiciară, redactor – Revista Pro Lege,

e-mail: [email protected].


prin care aceștia contestă cuantumul despăgubirilor estimate de expropriator,

în etapa administrativă, conform art. 5 alin. (1) din Legea nr. 255/2010 și

solicită stabilirea, pe cale judecătorească a despăgubirilor definitive ce li se

cuvin, ulterior emiterii deciziei de expropriere și consemnării sumelor

aferente despăgubirilor, conform art. 9 alin. (1), (2) și (4) din Legea

nr. 255/2010, însă anterior emiterii hotărârii prevăzute de art. 20 din aceeași

lege, prin care se stabilesc despăgubirile definitive.

Din hotărârile judecătorești anexate actului de sesizare rezulta că,

într-o opinie, se consideră că accesul la instanță este paralizat de inexistența,

neemiterea hotărârii de stabilire a cuantumului despăgubirii, ca act de

finalizare a procedurii prealabile administrative, după a cărui comunicare este

considerat ca fiind născut dreptul expropriatorului de a se adresa instanței de

judecată, în aplicarea art. 22 alin. (1) din Legea nr. 255/2010 – din cauza fie a

neînființării comisiei care trebuie să o emită, fie a neemiterii hotărârii de către

comisie, la care se adaugă în unele situații și probleme cu documentele

cadastrale, în vreme ce în cealaltă opinie este confirmat dreptul de acces la

instanța al expropriatului și în lipsa unei hotărâri la care face referire art. 22

alin. (1) din lege, sancționându-se neîndeplinirea obligațiilor expropriatorului

de înființare a comisiei și de emitere a hotărârii de către comisie într-o

perioadă de timp apreciată mare, nerezonabilă, fără a se identifica elemente

justificative, iar aceasta, în cele mai multe cazuri, în condiții de finalizare a

obiectivului pentru care imobilul a fost expropriat.

Opinia care confirmă dreptul expropriatului de a se adresa instanței de

judecată este cea corectă, întrucât lipsa hotărârii de stabilire a cuantumului

despăgubirii, generată de nedeclanșarea ultimei etape a procedurii de

expropriere sau nefinalizarea acesteia, nejustificat, nu poate paraliza demersul

judiciar al acestuia prin care să conteste despăgubirile stabilite estimativ și să

solicite atât stabilirea acestora de către instanță, cât și obligarea

expropriatorului la plată.

Prin art. 4 din Legea nr. 255/2010 sunt arătate etapele procedurii de

expropriere, iar acestea sunt: „a) aprobarea indicatorilor tehnico-economici

ai lucrărilor de interes național, județean sau local; b) consemnarea sumei

individuale aferente reprezentând plata despăgubirii pentru imobilele care

fac parte din coridorul de expropriere și afișarea listei proprietarilor

imobilelor; c) transferul dreptului de proprietate; d) finalizarea formalităților

aferente proedurii de expropriere.”

Actul de sesizare și hotărârile judecătorești relevante se referă la

ultima etapă, având în vedere și faptul că art. 9 alin. (4) din lege prevede că:

„Transferul dreptului de proprietate asupra imobilelor din proprietatea

privată a persoanelor fizice sau juridice în proprietatea publică a statului sau

Expropriere pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării… 289

unităților administativ-teritoriale și administrarea expropriatorului operează

de drept la data emiterii actului administrativ de expropriere de către

expropriator, ulterior consemnării sumelor aferente despăgubirii.”

Art. 18 din Legea nr. 255/2010 prevede că „În termen de 5 zile de la

emiterea deciziei de expropriere, expropriatorul numește comisia de

verificare a dreptului de proprietate ori a altui drept real în temeiul căruia

cererea a fost formulată și constată acceptarea sau, după caz, neacceptarea

cuantumului despăgubirii de către proprietar sau titularii altor drepturi reale

asupra imobilului supus exproprierii”, prin întocmirea unui

proces-verbal – variile situații care pot interveni regăsindu-se în art. 19 din

lege și art. 15 din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 255/2010

privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor

obiective de interes național, județean și local, aprobate prin Hotărârea

Guvernului nr. 53/2011, cu completările ulterioare (Normele metodologice).

Potrivit art. 16 alin. (1) din Normele metodologice, „În toate cazurile

comisia va emite o hotărâre de stabilire a despăgubirilor în termen de două

zile de la încheierea procesului-verbal (...)”.

Conform art. 22 alin. (1) din Legea nr. 255/2010, „Expropriatul

nemulțumit de cuantumul despăgubirii prevăzute la art. 19 se poate adresa

instanței judecătorești competente în termenul general de prescripție care

curge de la data la care i-a fost comunicată hotărârea de stabilire a

cuantumului despăgubirii (...)”.

Lipsa hotărârii de stabilire a despăgubirii, la care se face referire în art.

22 alin. (1) din Legea nr. 255/2010, echivalează cu refuzul

expropriatorului/comisiei de a-și îndeplini obligațiile reglementate de această

lege, iar un asemenea refuz nu poate să rămână necenzurat pentru că nicio

dispoziție legală nu limitează dreptul celui ce se consideră nedreptățit de a se

adresa instanțelor competente.

Situația generată de conduita expropriatorului/comisiei este similară cu

cea care și-a găsit rezolvarea prin Decizia nr. XX din 19 martie 2007 a Înaltei

Curți de Casație și Justiție – Secțiile Unite, prin care, în interpretarea și

aplicarea dispozițiilor art. 26 alin. (3) din Legea nr. 10/2001 privind regimul

juridic al unor imobile preluate în mod abuziv în perioada 6 martie

1945-22 decembrie 1989, republicată, cu modificările și completările

ulterioare (Legea nr. 10/2001), s-a statuat că instanța de judecată este

competentă să soluționeze, pe fond, nu numai contestația formulată împotriva

deciziei/dispoziției de respingere a cererilor prin care s-a solicitat restituirea în

natură a imobilelor preluate abuziv, ci și acțiunea persoanei îndreptățite în

cazul refuzului nejustificat al unității deținătoare de a răspunde la notificarea

părții interesate.


Pentru identitate de rațiune, argumentele care au stat la baza acestei

decizii se aplică mutatis mutandis și în cazul prezent, neexistând motive

pentru îndepărtarea de la acest raționament, prin aceasta înlăturându-se, în

parte, argumente ale celeilalte opinii. Similar, prin decizia respectivă nu a fost

îmbrățișată opinia care considera inadmisibile sau prematur introduse

acțiunile prin care se solicita restituirea imobilelor în natură, în cazul în care

s-a făcut uz de procedura de restituire prevăzut în Legea nr. 10/2001, dacă

unitatea deținătoare nu s-a pronunțat prin decizie sau prin dispoziție motivată

asupra cererii, în termen de 60 de zile de la data înregistrării notificării.

S-a reținut prin această decizie că în cazul în care unitatea deținătoare

sau unitatea învestită cu soluționarea notificării nu respectă obligația instituită

prin art. 25 și art. 26 din Legea nr. 10/2001 de a se pronunța asupra cererii de

restituire în natură ori să acorde persoanei îndreptățite în compensare alte

bunuri sau servicii ori să propună acordarea de despăgubiri, în termenul

prevăzut de lege, se impune ca „instanța învestită să evoce fondul (...) și să

constate, pe baza materialului probator administrat, dacă este sau nu

întemeiată cererea de restituire în natură”.

Într-un astfel de caz, „lipsa răspunsului unității deținătoare, respectiv

al unității învestite cu soluționarea notificării, echivalează cu refuzul

restituirii imobilului, iar un asemenea refuz nu poate rămâne necenzurat,

pentru că nicio dispoziție legală nu limitează dreptul celui care se consideră

nedreptățit de a se adresa instanței competente, ci, dimpotrivă, însăși

Constituția prevede, la art. 21 alin. (2), că nicio lege nu poate îngrădi

exercitarea dreptului oricărei persoane de a se adresa justiției pentru

apărarea intereselor sale legitime”.

Din moment ce, „în cuprinsul art. 2 alin. (2) și art. 14 din Legea

nr. 10/2001 se fac referiri la restituirea imobilelor prin hotărâre

judecătorească1”, este evident că instanța învestită cu cenzurarea deciziei sau

a dispoziției de restituire în natură, nu este limitată doar la posibilitatea de a

obliga unitatea deținătoare să emită o altă decizie/dispoziție de restituire în

natură. Dimpotrivă, în virtutea dreptului său de plenitudine de jurisdicție ce i

s-a acordat prin lege, instanța judecătoreacă, cenzurând decizia/dispoziția de

respingere a cererii de restituire în natură, în măsura în care constată că

aceasta nu corespunde cerințelor legii, o va anula, dispunând ea însăși, în

mod direct, restituirea imobilului preluat de stat fără titlu valabil”.

Totodată, „retrimiterea cauzei la unitatea deținătoare a imobilului ar

putea conduce la prelungirea nejustificată a procedurii de restituire”, iar

„reluarea procedurilor cu caracter administrativ, precum și respingerea

1 Similar, în art. 19 alin. (11) din Legea nr. 255/2010 se face referire la stabilirea

unui cuantum superior prin hotărâre judecătorească definitivă.


acțiunii ca inadmisibilă sau prematur introdusă ar contraveni și principiului

soluționării cauzei într-un termen rezonabil, consacrat prin art. 6 paragraful 1

din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților

fundamentale, la care România a devenit parte”.

În cea ce privește procedurile prealabile, Curtea Constituțională a

statuat, încă din anul 1994, în sensul că „este de competența exclusivă a

legiuitorului de a institui asemenea proceduri destinate, în general, să asigure

soluționarea mai rapidă a unor categorii de litigii, descongestionarea

instanțelor judecătorești de cauzele ce pot fi rezolvate pe această cale, evitarea

cheltuielilor de judecată”, respectiv „de a institui regulile de desfășurare a

procesului în fața instanțelor judecătorești”2.

Totodată, „instituirea unei proceduri administrative prealabile,

obligatorii, fără caracter jurisdicțional nu este contrară principiului liberului

acces la justițe atât timp decizia organului administrativ poate fi atacată în fața

unei instanțe judecătorești”, iar, cu referire la jurisprudența relevantă a Curții

Europene a Drepturilor Omului, „imperative de suplețe și eficacitate, pe

deplin compatibile cu protecția drepturilor protejate de Convenția pentru

apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, pot justifica

intervenția prealabilă a unor organe administrative care nu îndeplinesc

condițiile cerute de art. 6 din Convenție. Ceea ce impun însă dispozițiile

acestui articol convențional este ca decizia unei asemenea autorități să fie

supusă controlului ulterior exercitat de un organ de plină jurisdicție, adică un

<<tribunal>> în sensul Convenției”. De asemenea, „liberul acces la justiție

semnifică faptul că orice persoană se poate adresa instanțelor judecătorești

pentru apărarea drepturilor, a libertăților sau a intereselor lor legitime, iar nu

faptul că acest drept nu poate fi supus niciunei condiționări. Mai mult,

exercitarea acestui drept de către titularul său nu poate avea loc decât cu

respectarea cadrului legal stabilit de legiuitor, care, potrivit art. 126 alin. (2)

din Constituție, are legitimarea constituțională de a stabili procedura de

judecată”3.

În jurisprudența Curții Constituționale s-a subliniat însă și că

„existența oricărui impediment administrativ, care nu are o justificare

obiectivă sau rațională și care ar putea până la urmă să nege acest drept al

2 Decizia Plenului Curții Constituționale nr. 1 din 8 februarie 1994 privind liberul

acces la justiție al persoanelor în apărarea drepturilor, libertăților şi intereselor lor legitime,

publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994. 3 Decizia Curții Constituționale nr. 315 din 18 iunie 2013, publicată în Monitorul

Oficial al României, Partea I, nr. 520 din 20 august 2013.


persoanei, încalcă, în mod flagrant, prevederile art. 21 alin. (1)-(3) din

Constituție”.4

În soluționarea prezentei sesizări sunt relevante și dispozițiile art. 6

paragraful 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților

fundamentale (Convenția) care reglementează dreptul la un proces echitabil,

cu componenta dreptului de acces la un tribunal, drept care aparține oricărei

persoane care consideră ilegală o ingerință în exercitarea drepturilor sale cu

caracter civil și se plânge de faptul că nu a avut posibilitatea să supună o

asemenea ingeerință unui tribunal ce răspunde exigențelor impuse de acest

text5.

Din perspectiva normei convenționale și a jurisprudenței Europene a

Drepturilor Omului în materie, acest drept trebuie interpretat în lumina

principiului preeminenței dreptului, care presupune existența unei căi legale

efective care să permită oricărui justițiabil revendicarea drepturilor civile6,

întrucât drepturile civile protejate trebuie să fie „concrete și efective”, și nu

„teoretice și iluzorii”7, cerința efectivității impunând ca un individ să se

bucure de o posibilitate clară și concretă de a contesta un act ce constituie o

ingerință în drepturile sale8.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a acceptat că dreptul de acces

la instanță nu are caractere absolut, fiind recunoscută existența unor limitări,

întrucât, prin însăși natura lui, acesta necesită o reglementare din partea

statului, care se bucură în această privință de o anumită marjă de apreciere9.

Aceste limitări nu pot însă să restrângă accesul liber la o instanță într-o

asemenea măsură sau până la un punct încât fie afectată însăși esența

4 Decizia Curții Constituționale nr. 953 din 19 decembrie 2006, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 53 din 23 ianuarie 2007. 5 C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole,

Vol. I, Drepturi şi libertăți, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 458. 6 Hotărârea din 12 noiembrie 2002, pronunțată în Cauza Beles și alții contra

Republicii Cehe, paragr. 49. 7 Hotărârea din 9 octombrie 1979, pronunțată în cauza Airey contra Irlandei,

paragr. 24; Hotărârea din 13 mai 1980, pronunțată în cauza Artico contra Italiei, paragr. 33;

Hotărârea din 15 februarie 2000, pronunțată în cauza Garcia Manibardo contra Spaniei,

paragr. 43; Hotărârea din 28 iunie 2005, pronunțată în cauza Virgil Ionescu contra României,

paragr. 44. 8 Hotărârea din 4 decembrie 1995, pronunțată în cauza Bellet contra Franței,

paragr. 36; Hotărârea din 15 octombrie 2002, pronunțată în cauza Caňete de Goňi contra

Spaniei, paragr. 34. 9 C. Bîrsan, op. cit., p. 461; Hotărâre din 21 februarie 1975, pronunțată în cauza

Golder contra Regatului Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, paragr. 38.


dreptului10 și nu sunt în acord cu art. 6 paragr. 1 din Convenție decât dacă

urmăresc un „scop legitim” și dacă există un „raport rezonabil de

proporționalitate între mijloacele folosite și scopul urmărit”11.

Procedurile prealabile au fost recunoscute în jurisprudența Curții

Europene a Drepturilor Omului ca limitări admise în exercițiul dreptului de

acces la instanță, arătându-se că intervenția inițială a organelor administrative,

care au sau nu prerogative judiciare, poate fi justificat dacă aceste organisme

se supun controlului ulterior al unui organ judiciar cu competență deplină,

care garantează drepturile prevăzute de art. 6 paragr. 1 din Convenție12.

Totodată, în măsura în care neîndeplinirea unei condiții în exercitarea

dreptului nu se datorează culpei titularului dreptului la exercițiul căii de atac,

iar responsabilitatea modului de îndeplinire a acesteia, impusă de lege,

revenea unor organe publice ale statului, în exercițiul funcțiunii lor, el nu

poate fi decăzut din posibilitatea de a o pune în valoare și nu are a fi „ținut

responsabil”13.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a mai subliniat că, deși este

adevărat că autorităților naționale le revine, în primul rând sarcina de a

interpreta și de a aplica normele de natură procedurală, un formalism excesiv

în aplicarea acestora se poate dovedi contrar art. 6 paragr. 1 din Convenție

atunci când aceasta se face în detrimentul uneia dintre părți14.

Din perspectiva celor anterior subliniate pe tărâm constituțional și

convențional, se observă că exercițiul dreptului de acces la instanță al

expropriatului este afectat atunci când acesta nu poate deveni concret și

efectiv, din cauza conduitei nejustificate a expropriatorului/comisiei în

îndeplinirea obligațiilor în termenele legale sau, în lipsă, a unor termene

10 Hotărârea din 16 decembrie 1992, pronunțată în cauza De Geouffre de la Pradelle

contra Franței, paragr. 28; Hotărârea din 17 ianuarie 2012, pronunțată în cauza Stanev contra

Bulgariei, paragr. 230; Hotărârea din 19 mai 2015, pronunțată în cauza Fălie contra

României, paragr. 19. 11 Hotărârea din 22 octombrie 1996, pronunțată în cauza Stubbings şi alții contra

Regatului Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, paragr. 50; Hotărârea din 28 octombrie

1998, pronunțată în cauza Osman contra Regatului Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord,

paragr. 147; cauza Garcia Manibardo contra Spaniei, citată anterior, paragr. 36. 12 Hotărârea din 10 februarie 1983, pronunțată în cauza Albert şi Le Compte contra

Belgiei, paragr. 29; Hotărârea din 23 iunie 1981, pronunțată în cauza Le Compte, Van Leuven

şi de Meyere contra Belgiei, paragr. 51; Hotărârea din 24 mai 2005, pronunțată în cauza

Buzescu contra României, paragr. 60. 13 Hotărârea din 11 ianuarie 2001, pronunțată în cauza Platakou contra Greciei,

paragr. 39. 14 Hotărârea din 8 ianuarie 2013, pronunțată în cauza S.C. Raisa M Shipping contra

României, paragr. 2.


rezonabile, durata procedurii putând fi apreciată ca fiind rezonabilă numai în

măsura în care i se asigură eficacitate.

Expropriatorul/Comisia nu poate amâna sine die îndeplinirea

obligațiilor legale și este necesar ca o astfel de conduită să fie sancționată,

întrucât produce efecte în detrimentul expropriatului, care este pus într-o

situație de incertitudine privind proprietatea sa, de care este lipsit și referitor

la care, de cele mai multe ori, s-a și finalizat obiectivul pentru care a fost

deposedat. Altfel, acest drept este iluzoriu.

În acest context, prin obstrucționarea determinată de organele

administrative, dreptul de acces la instanță este amânat fără termen, acesta

fiind, fără îndoială, afectat sau chiar lipsit de substanță.

Într-adevăr, cum se susține într-una dintre opinii, transferul dreptului

de proprietate la expropriator nu operează până la data consemnării sumelor

aferente despăgubirii – art. 9 alin. (4) din Legea nr. 255/2010, însă la acest

moment nu se discută cerințele legale ale lipsirii de bun, ci numai dreptul

expropriatului de a se adresa unui tribunal, care să se pronunțe dacă

despăgubirile consemnate în cadrul etapelor anterioare ale procedurii de

expropriere respectă cerințele impuse de art. 44 alin. (3) din Constituție,

art. 481 din Codul civil anterior/art. 562 alin. (3) din actualul Cod civil [în

funcție de data nașterii raportului juridic dedus judecății, art. 32 alin. (1) din

Legea nr. 255/2010 prevăzând că în cazul procedurilor de expropriere aflate

în curs de desfășurare, pentru continuarea realizării obiectivelor, se aplică

prevederile acestei legi] și art. 1 din Primul Protocol adițional la Convenție.

Pentru același motiv, Decizia Curții Constituționale nr. 29 din

19 ianuarie 2012 și Decizia Curții Constituționale nr. 316 din 29 martie 2012,

valorificate în susținerea opiniei contrare, nu se circumscriu cadrului

procesual prezent, acestea vizând despăgubirea care se consemnează până la

rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești pronunțate în temeiul art. 22

alin. (1) din Legea nr. 255/2010, referitor la care s-a reținut că respectă

caracterul prealabil cerut de art. 44 alin. (3) din Constituție, urmând ca, pentru

stabilirea cuantumului final al acesteia, să se apeleze la contestația în justiție.

Mai mult, în prima decizie menționată s-a reținut că „obligația pozitivă a

legiuitorului, la nivel normativ, este aceea de a prevedea o procedură

adminstrativă clară, precisă și neechivocă în privința stabilirii despăgubirilor”.

În egală măsură, este necesar să se sublinieze și că soluția oferită de

opinia contrară, de solicitare a despăgubirilor aferente lipsei de folosință pe

perioada de timp cât s-a întârziat emiterea hotărârii de stabilire a cuantumului

despăgubirii, nu este un remediu suficient și nu este de natură a paraliza

drepturile cu caracter civil de care se poate prevala expropriatul.


Totodată, aplicarea literală a dispozițiilor art. 22 alin. (1) din Legea

nr. 255/2010 și respingerea ca prematură/inadmisibilă a proprietarului

expropriat ar reprezenta dovada unui formalism incompatibil cu litera și

spiritul art. 6 paragr. 1 din Convenție și ar aduce o atingere nejustificată

dreptului acestuia de acces la o instanță pentru determinarea drepturilor sale

cu caracter civil.

În concluzie, în contextul anterior relevat, nerecunoașterea dreptului

decât ulterior epuizării procedurii administrative prealabile nesocotește

plenitudinea de jurisdicție de care se bucură instanța și, în egală măsură,

dreptul de acces la instanță al expropriatorului, recunoscut de art. 21

alin. (1)-(3) din Constituția României, republicată și de art. 6 paragr. 1 din

Convenție, pentru apărarea dreptului de proprietate, protejat de normele

naționale și convenționale sus-menționate.

(Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru soluționarea

recursului în interesul legii, dec. nr. 14/2019, Monitorul Oficial al României,

Partea I, nr. 476 din 11 iunie 2019)

Notă: În același sens au fost și concluziile punctului de vedere

formulat de Ministerul Public, transmis instanței supreme prin adresa

nr. 158/C/161/III-5/2019 din 11 martie 2019.

DIN JURISPRUDENȚA CURȚII

CONSTITUȚIONALE A ROMÂNIEI

NEECHIVALAREA UNEI DECIZII A CURŢII CONSTITUŢIONALE

A ROMÂNIEI PRIN CARE SE CONSTATĂ

NECONSTITUŢIONALITATEA TOTALĂ SAU PARŢIALĂ A UNEI

NORME DE INCRIMINARE, ÎN PRIVINŢA EFECTELOR, CU O

LEGE PENALĂ DE DEZINCRIMINARE SAU MAI FAVORABILĂ.

NECONSTITUȚIONALITATE

ABSTRACT

The legislative solution contained in art. 4 of the Criminal Code,

which does not assimilate the effects of a Constitutional Court's

decision establishing the unconstitutionality of a rule of

incrimination with that of a criminal law of decriminalization, is

unconstitutional.

The legislative solution contained in art. 595 para. (1) of the

Criminal Procedure Code, which does not contain the

Constitutional Court's decision to declare the unconstitutionality

of a rule of incrimination as a case of removal or modification of

the punishment / educational measure, is unconstitutional.

Keywords: the decision of the Constitutional Court of Romania,

the removal or modification of the punishment / educational

measure, the criminal law of decriminalization, the more

favorable criminal law, the new criminal law, the

unconstitutionality, the norm of incrimination.

Obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie dispozițiile:

– Art. 4 din Codul penal, având denumirea marginală ,,Aplicarea

legii penale de dezincriminare”, cu următorul conținut:

Rubrică realizată, până la data de 1 august 2019, de dr. Gheorghe Ivan, fost








Neechivalarea unei decizii a Curții Constituționale a României… 297

,,Legea penală nu se aplică faptelor săvârșite sub legea veche, dacă

nu mai sunt prevăzute de legea nouă. În acest caz, executarea pedepselor, a

măsurilor educative și a măsurilor de siguranță, pronunțate în baza legii

vechi, precum și toate consecințele penale ale hotărârilor judecătorești

privitoare la aceste fapte încetează prin intrarea în vigoare a legii noi.”

– Art. 595 alin. (1) din Codul de procedură penală, având

denumirea marginală ,,Intervenirea unei legi penale noi”, cu următorul

conținut:

,,Când după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare sau a

hotărârii prin care s-a aplicat o măsură educativă intervine o lege ce nu mai

prevede ca infracțiune fapta pentru care s-a pronunțat condamnarea ori o

lege care prevede o pedeapsă sau o măsură educativă mai ușoară decât cea

care se execută ori urmează a se executa, instanța ia măsuri pentru aducerea

la îndeplinire, după caz, a dispozițiilor art. 4 și 6 din Codul penal.”

Argumentele C.C.R.:

Articolul 4 din Codul penal (în continuare C.pen.) referitor la

aplicarea legii penale de dezincriminare succede, în economia reglementărilor

referitoare la aplicarea în timp a legii penale, principiului activității legii și

reprezintă o primă situație derogatorie de la acesta, în sensul producerii

efectelor (favorabile destinatarilor normei) unei legi penale și asupra

situațiilor juridice născute anterior intrării sale în vigoare. Potrivit acestuia:

,,Legea penală nu se aplică faptelor săvârșite sub legea veche, dacă nu mai

sunt prevăzute de legea nouă. În acest caz, executarea pedepselor, a măsurilor

educative și a măsurilor de siguranță, pronunțate în baza legii vechi, precum și

toate consecințele penale ale hotărârilor judecătorești privitoare la aceste fapte

încetează prin intrarea în vigoare a legii noi.” În acest sens, conform art. 3

alin. (1) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii

nr. 286/2009 privind Codul penal1: ,,Dispozițiile art. 4 din Codul penal

privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile și în situațiile în care

o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie

infracțiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive

ale infracțiunii, inclusiv a formei de vinovăție, cerută de legea nouă pentru

existența infracțiunii.”

Așa fiind, obiectul de reglementare cuprins în art. 4 C.pen. are în

vedere dezincriminarea unei fapte penale atunci când apare o lege nouă care

abrogă sau modifică incriminarea și care nu se mai regăsește în alte texte de

lege. Dezincriminarea produce efecte retroactive până la data săvârșirii

faptei excluse din sfera ilicitului penal indiferent de momentul la care intră în

1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie

2012.

298 Gheorghe Ivan

vigoare legea nouă, în timpul procesului penal sau după rămânerea

definitivă a hotărârii de condamnare.

De aceea, în ce privește procedura privind cererile și contestațiile

formulate în aplicarea art. 4 C.pen. în cazul faptelor definitiv judecate, legea

care dezincriminează produce efecte ex tunc, chiar dacă pentru fapta în

cauză a intervenit o hotărâre judecătorească definitivă de condamnare.

Având în vedere actuala reglementare a Codului de procedură penală (în

continuare C.pr.pen.), se poate constata cu ușurință că cele două temeiuri

distincte de împiedicare a acțiunii penale, indicate separat în legislația

anterioară – adică fapta nu (mai) este prevăzută de legea penală și lipsa unui

element constitutiv al infracțiunii –, sunt contopite într-un singur text – art. 16

alin. (1) lit. b) –, potrivit căruia: ,,Acțiunea penală nu poate fi pusă în mișcare,

iar când a fost pusă în mișcare nu mai poate fi exercitată dacă: [...] b) fapta nu

este prevăzută de legea penală ori nu a fost săvârșită cu vinovăția prevăzută de

lege.” Or, unificând regimul legii de dezincriminare identificate după un

criteriu abstract de referință cu acela al (unor situații de manifestare a) legii

penale din perspectiva modificării condițiilor de incriminare, se constată că

noul legiuitor penal a trecut de la stadiul aprecierii în abstract la acela al

aprecierii în concret a caracterului unei legi ca fiind lege de dezincriminare.

Eliminarea incriminării are loc, de regulă, odată cu

abrogarea/modificarea sa, dar conceptele de dezincriminare și, respectiv,

abrogare, nu se suprapun. Această distincție este cu atât mai importantă cu cât

caracterul unei legi de dezincriminare se apreciază în concret. Astfel, deși este

adevărat că, în cele mai multe cazuri, dezincriminările intervin prin

intermediul abrogării, ele se realizează și prin intermediul modificării

textelor legale preexistente. Referitor la aceeași problemă, Înalta Curte de Casație și Justiție,

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a

statuat că ipoteza avută în vedere de art. 4 C.pen. este aceea a faptei care nu

mai constituie infracțiune, și nu cea a faptei care pierde un element

circumstanțial de agravare adăugat conținutului constitutiv, dar care rămâne în

sfera ilicitului penal prin conținutul său constitutiv. Nu există dezincriminare

nici atunci când fapta incriminată de norma abrogată este o infracțiune

complexă și cel puțin una dintre componentele sale continuă să rămână

incriminată de o altă normă2.

De asemenea, se constată că potrivit dispozițiilor art. 595 alin. (1)

C.pr.pen. referitor la intervenirea unei legi penale noi: ,,Când după rămânerea

definitivă a hotărârii de condamnare sau a hotărârii prin care s-a aplicat o

2 A se vedea Dec. nr. 30/2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,

nr. 14 din 8 ianuarie 2016.


măsură educativă intervine o lege ce nu mai prevede ca infracțiune fapta

pentru care s-a pronunțat condamnarea ori o lege care prevede o pedeapsă sau

o măsură educativă mai ușoară decât cea care se execută ori urmează a se

executa, instanța ia măsuri pentru aducerea la îndeplinire, după caz, a

dispozițiilor art. 4 și 6 din Codul penal.” Articolul 4 C.pen. are în vedere

aplicarea legii penale de dezincriminare, iar art. 6 din același cod privește

aplicarea legii penale mai favorabile după judecarea definitivă a cauzei.

Astfel, art. 6 alin. (1) C.pen. stabilește că, dacă ,,după rămânerea definitivă a

hotărârii de condamnare și până la executarea completă a pedepsei închisorii

sau amenzii a intervenit o lege care prevede o pedeapsă mai ușoară,

sancțiunea aplicată, dacă depășește maximul special prevăzut de legea nouă

pentru infracțiunea săvârșită, se reduce la acest maxim”.

Domeniul de reglementare a acestor dispoziții are în vedere

coexistența unei hotărâri definitive de condamnare sau prin care s-a aplicat o

măsură educativă, pe de o parte, și a unei legi ce nu mai prevede ca

infracțiune fapta pentru care s-a pronunțat condamnarea ori a unei legi care

prevede o pedeapsă sau o măsură educativă mai ușoară decât cea care se

execută ori urmează a se executa, pe de altă parte. Prin urmare, pentru a fi

aplicabile dispozițiile art. 595 C.pr.pen., este necesar să intervină o lege

penală de dezincriminare sau o lege penală mai favorabilă.

Pentru determinarea legii penale mai favorabile, consacrată de art. 6

C.pen., s-a adoptat criteriul aprecierii în concret, legea penală mai blândă fiind

cea care conduce la un rezultat favorabil pentru inculpat, după calcularea

pedepsei în raport cu fiecare lege în parte și ținând seama de toate

împrejurările cauzei. În aceste situații, înlăturarea pedepsei se dispune numai

dacă aceasta urmează să se execute sau este în curs de executare, nu și

dacă aceasta a fost suspendată. Se constată că nu orice lege penală mai

favorabilă poate constitui temei pentru aplicarea dispozițiilor art. 595

C.pr.pen., ci doar acea lege penală care prevede o pedeapsă mai ușoară decât

cea care se execută ori urmează a se executa, pentru că numai în acest fel se

respectă voința și logica legiuitorului atunci când a reglementat în cuprinsul

art. 6 C.pen. instituția aplicării legii penale mai favorabile după judecarea

definitivă a cauzei, a cărei menire este de a asigura respectarea autorității de

lucru judecat. O lege penală poate fi mai favorabilă și din alte perspective (de

exemplu, o nouă încadrare juridică a faptei), dar acestea nu se circumscriu

ipotezei art. 6 C.pen. și deci nu pot constitui temei pentru modificarea

pedepsei aplicate printr-o hotărâre definitivă.

Spre deosebire de legea penală mai favorabilă, incidența legii penale

de dezincriminare consacrată de art. 4 C.pen. este deplină și efectivă atât

pentru pedepsele executabile (urmează să se execute sau sunt în curs de

300 Gheorghe Ivan

executare), cât și pentru cele pentru care s-a dispus suspendarea

executării.

Așa fiind, se constată că, până în prezent, sfera de incidență atât a

art. 4 C.pen., cât și a art. 595 alin. (1) C.pr.pen. a fost determinată doar de

apariția unei legi penale noi după rămânerea definitivă a hotărârii de

condamnare sau a hotărârii prin care s-a aplicat o măsură educativă. În ceea ce

privește conceptul de lege, prin Dec. C.C.R. nr. 146/20043, s-a reținut că

acesta are mai multe înțelesuri în funcție de distincția ce operează între

criteriul formal sau organic și cel material. Potrivit primului criteriu, legea se

caracterizează ca fiind un act al autorității legiuitoare, ea identificându-se prin

organul chemat să o adopte și prin procedura ce trebuie respectată în acest

scop. Această concluzie rezultă din coroborarea dispozițiilor art. 61 alin. (1)

teza a II-a din Constituția României, republicată, conform cărora:

,,Parlamentul este (...) unica autoritate legiuitoare a țării”, cu prevederile

art. 76, art. 77 și art. 78, potrivit cărora legea adoptată de către Parlament este

supusă promulgării de către Președintele României și intră în vigoare la trei

zile după publicarea ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, dacă în

conținutul său nu este prevăzută o altă dată ulterioară. Cel de-al doilea

criteriu, cel material, are în vedere conținutul reglementării, respectiv natura

relațiilor sociale reglementate.

În plus, se reține că doar legea adoptată de către Parlament în

condițiile art. 73 alin. (3) lit. h) din Constituția României, republicată, potrivit

căruia: ,,Prin lege organică se reglementează: [...] h) infracțiunile, pedepsele și

regimul executării acestora”, poate constitui temei al incidenței art. 4 C.pen.,

cât și a art. 595 alin. (1) C.pr.pen.

În ceea ce privește actele Guvernului, în jurisprudența sa în materie,

Curtea Constituțională a României a reținut că doar ordonanțele de urgență ale

Guvernului, care, sub aspect material, conțin norme de reglementare primară,

având o forță juridică asimilată cu a legii, pot reglementa în domeniul legii

organice, deci sunt susceptibile de a constitui o lege penală nouă4.

Așa fiind, din cele de mai sus rezultă că, în sensul dispozițiilor art. 4

C.pen. și art. 595 alin. (1) C.pr.pen., prin ,,lege” se înțelege doar un act al

autorității legiuitoare, primare (Parlamentul) sau delegate (Guvernul).

Problema ridicată în prezenta cauză de către autorii excepției este

legată de posibilitatea ca un act al Curții Constituționale să poată determina

incidența instituției juridice consacrate de prevederile art. 4 C.pen., respectiv

3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 416 din 10 mai 2004. 4 A se vedea: Dec. C.C.R. nr. 405/2016, publicată în Monitorul Oficial al României,

Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016, paragr. 62, 63; Dec. C.C.R. nr. 68/2017, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 181 din 14 martie 2017, paragr. 73.


dezincriminarea, precum și incidența art. 595 alin. (1) C.pr.pen., respectiv o

cauză de înlăturare sau de modificare a pedepsei.

Din această perspectivă, se constată că posibilitatea producerii unor

efecte specifice dezincriminării unei fapte sau specifice intervenirii unei

pedepse mai ușoare decât cea care se execută poate fi generată nu numai de o

lege nouă de dezincriminare sau o lege penală mai favorabilă, ci și de însăși o

decizie a Curții Constituționale prin care se constată

neconstituționalitatea unei norme de incriminare. Astfel, dezincriminările

intervin atât prin intermediul abrogării/modificării textelor legale

preexistente, dar și prin intermediul deciziei Curții Constituționale prin

care se admite excepția de neconstituționalitate a unei norme de

incriminare, cu consecința constatării neconstituționalității întregului

text de incriminare5 sau a unui/unor element/e constitutiv/e din

conținutul normei de incriminare6. În acest din urmă caz, se produce o

reconfigurare a elementelor constitutive ale unei norme de incriminare

printr-o decizie a instanței de contencios constituțional, sens în care Curtea

Constituțională a României constată că prin efectele deciziei sale se pot

reconfigura anumite infracțiuni. Astfel, prin Dec. nr. 405/2016, paragr. 88,

s-a statuat că ,,analiza existenței infracțiunii prevăzute de dispozițiile art. 132

din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la dispozițiile art. 246 din Codul

penal din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din Codul penal astfel cum acestea au

fost reconfigurate prin prezenta decizie”.

În acest context, referitor la efectele unei decizii a Curții

Constituționale asupra unor cauze definitiv soluționate, C.C.R. reține că

legiuitorul a reglementat în Codul de procedură penală un mecanism

procedural prin intermediul căruia persoanele îndreptățite pot exercita o cale

extraordinară de atac pentru remedierea situației lor în procesele penale, în

care a fost invocată o excepție de neconstituționalitate, admisă de Curtea

Constituțională după pronunțarea unei hotărâri judecătorești definitive. Acest

remediu este cel prevăzut în art. 453 alin. (1) lit. f) C.pr.pen., potrivit căruia:

,,Revizuirea hotărârilor judecătorești definitive, cu privire la latura penală,

poate fi cerută când: [...] f) hotărârea s-a întemeiat pe o prevedere legală care,

după ce hotărârea a devenit definitivă, a fost declarată neconstituțională ca

urmare a admiterii unei excepții de neconstituționalitate ridicate în acea cauză,

în situația în care consecințele încălcării dispoziției constituționale continuă să

se producă și nu pot fi remediate decât prin revizuirea hotărârii pronunțate.”

Cu privire la instituția revizuirii întemeiate pe acest motiv, prin

5 A se vedea Dec. C.C.R. nr. 363/2015, publicată în Monitorul Oficial al României,

Partea I, nr. 495 din 6 iulie 2015. 6 A se vedea Dec. C.C.R. nr. 405/2016, cit. supra.

302 Gheorghe Ivan

Dec. nr. 126/20167, C.C.R. a reținut că, distinct de ipoteza cauzelor aflate pe

rolul instanțelor judecătorești la momentul publicării deciziei de admitere a

excepției de neconstituționalitate (cauze pendinte), în care decizia de admitere

produce efecte erga omnes, întrucât ceea ce are relevanță în privința aplicării

sale este faptul că raportul juridic guvernat de dispozițiile legii declarate

neconstituționale nu este definitiv consolidat, în privința cauzelor care nu se

mai află pe rolul instanțelor judecătorești la momentul publicării deciziei

de admitere a C.C.R., fiind vorba despre un raport juridic epuizat – facta

praeterita, decizia de admitere va produce efecte juridice, doar în condiții

strict limitative. Pornind de la premisa că incidența deciziei instanței de

contencios constituțional într-o atare cauză ar echivala cu atribuirea de efecte

ex tunc actului jurisdicțional al C.C.R., cu încălcarea dispozițiilor art. 147

alin. (4) din Legea fundamentală, și ar nega, în mod nepermis, autoritatea de

lucru judecat care este atașată hotărârilor judecătorești definitive, s-a reținut

însă că declararea neconstituționalității unui text de lege ca urmare a invocării

unei excepții de neconstituționalitate nu poate constitui doar un instrument de

drept abstract, ci trebuie să profite autorilor acesteia, care au declanșat

controlul de constituționalitate într-o cauză concretă. În aceste condiții, având

în vedere importanța principiului autorității de lucru judecat, s-a constatat că,

pentru a garanta atât stabilitatea raporturilor juridice, cât și o bună

administrare a justiției, o decizie de constatare a neconstituționalității unei

prevederi legale trebuie să profite, în formularea căii de atac a revizuirii,

numai acelei categorii de justițiabili care a invocat excepția de

neconstituționalitate în cauze soluționate definitiv până la publicarea în

Monitorul Oficial al României a deciziei prin care se constată

neconstituționalitatea, precum și autorilor aceleiași excepții, invocate anterior

publicării deciziei C.C.R., în alte cauze, soluționate definitiv, acest lucru

impunându-se din nevoia de ordine și stabilitate juridică.

Analizând critica de neconstituționalitate care face obiectul

prezentului dosar, se observă că aceasta a fost deja soluționată, indirect, prin

Dec. C.C.R. nr. 633/20188, paragr. 1014-1015.

Astfel, s-a statuat că raționamentul dezvoltat în

Dec. C.C.R. nr. 126/2016 rămâne pe deplin aplicabil în ipoteza exercitării căii

extraordinare de atac a revizuirii atunci când privește orice decizie de

admitere a unei excepții de neconstituționalitate referitoare la norme de

procedură penală ori de drept material penal, dar care nu au ca efect

dezincriminarea faptei sau micșorarea limitei maxime a pedepsei.

7 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 185 din 11 martie 2016. 8 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1020 din 29 noiembrie

2018.


Atunci însă când printr-o decizie a Curții Constituționale se

constată neconstituționalitatea totală sau parțială a unei norme de

incriminare, decizia echivalează, în privința efectelor, cu o lege de

dezincriminare. Acest fapt a fost deja statuat și de către Înalta Curte de

Casație și Justiție prin pronunțarea Dec. nr. 6/20179, cu privire la pronunțarea

unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept, stabilind că

,,fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a

îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut,

direct sau indirect, un folos patrimonial pentru o persoană cu care s-a aflat în

raporturi comerciale intră sub incidența Dec. C.C.R. nr. 603/201510, fiind

dezincriminată, indiferent de data îndeplinirii actului ori a participării la

luarea deciziei și indiferent de data raporturilor comerciale”.

C.C.R. a reținut că decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție a avut în

vedere incidența efectelor unei decizii a C.C.R., cu efect dezincriminator

asupra faptei, în cauzele aflate în curs de judecată pe rolul instanțelor

judecătorești. Însă, având în vedere efectele acestei tipologii de acte

jurisdicționale asupra dreptului substanțial penal, o astfel de decizie a

C.C.R. trebuie să determine consecințe asupra situației juridice a oricărei

persoane care intră sub incidența sa, indiferent de stadiul în care se află

procesul penal, deci inclusiv în faza executării hotărârii judecătorești

definitive de condamnare sau a hotărârii prin care s-a aplicat o măsură

educativă. Producerea unor atare efecte nu este incompatibilă cu prevederile

art. 147 alin. (4) din Constituția României, republicată, potrivit cărora

deciziile C.C.R. au putere numai pentru viitor (ex nunc), întrucât producerea

consecințelor pentru trecut nu derivă din aplicarea deciziei C.C.R., ci din

asimilarea efectelor juridice ale actului de jurisdicție constituțională cu

cele ale unei legi de dezincriminare.

Deciziile instanței constituționale, prin caracterul lor general

obligatoriu, creează cadrul necesar aplicării art. 4 C.pen. privind

dezincriminarea, atât pentru cauzele în curs, cât și pentru cele definitiv

soluționate, întrucât ele au aptitudinea de a scoate din vigoare o normă de

incriminare. Or, în măsura în care art. 4 din codul menționat anterior prevede

expres retroactivitatea legii de dezincriminare, toate consecințele penale ale

hotărârilor judecătorești privitoare la faptele dezincriminate încetând prin

intrarea în vigoare a legii noi, rezultă că și decizia C.C.R., asimilată ca efecte

juridice legii de dezincriminare, trebuie să producă aceleași consecințe, deci

9 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 284 din 24 aprilie 2017. 10 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie

2015.

304 Gheorghe Ivan

să poată constitui temei pentru formularea unei cereri întemeiate pe art. 595

C.pr.pen.

În sfârșit, C.C.R. a considerat că este de neacceptat ca o lege de

dezincriminare, care este expresia voinței și opțiunii legiuitorului,

manifestată în cadrul marjei sale de apreciere, ca rezultat al politicii penale a

statului la un moment dat, și care abrogă o normă care a beneficiat de

prezumția de constituționalitate, să aibă efecte atât asupra cauzelor

pendinte, cât și asupra celor definitiv judecate, iar o decizie a C.C.R.,

care sancționează o normă de incriminare, constatând

neconstituționalitatea sa, să nu producă efecte asupra cauzelor definitiv

soluționate, cu consecința ca persoanele care cad sub incidența acesteia să

execute în continuare o pedeapsă, întemeiată pe o normă neconstituțională.

Această teză este cu atât mai evidentă cu cât intervenirea unei legi de

dezincriminare reprezintă o chestiune de oportunitate, apreciată în

exclusivitate de către legiuitor. Or, dacă răspunzând unor motive de

oportunitate, legea de dezincriminare își extinde efectele și asupra unor

condamnări definitive, cu atât mai mult acesta trebuie să fie efectul unei

decizii de admitere a unei excepții de neconstituționalitate având ca obiect o

normă de incriminare, care lipsește de validitate juridică norma legală. A

admite că declararea neconstituționalității unei norme de incriminare într-o

cauză penală nu ar avea niciun efect asupra situației persoanelor condamnate

definitiv la închisoare în alte cauze penale înseamnă a admite că aceste

persoane trebuie să continue executarea pedepselor aplicate chiar dacă temeiul

legal al condamnării lor a dispărut. În acest caz, nu se mai asigură supremația

Constituției și principiul legalității incriminării și executării pedepsei. Este de

neconceput ca, în disonanță cu art. 23 alin. (12) referitor la stabilirea și

aplicarea pedepsei din Legea fundamentală și art. 7 – ,,Nicio pedeapsă fără

lege” – din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a

libertăților fundamentale (denumită în continuare Convenția), starea de

libertate a unei persoane să depindă de cât de repede sau de încet se judecă un

proces pentru fapte săvârșite în același moment. Este adevărat că, potrivit

Constituției, numai legea penală poate retroactiva, dar, dacă decizia

C.C.R. vizează o lege penală de incriminare, este inadmisibil ca aceasta să

aibă efecte mai restrânse decât cele ale legii de dezincriminare. Astfel, în

vreme ce legea este rezultatul unei evaluări a legiuitorului, în acord cu politica

penală a statului, decizia C.C.R. este rezultatul unui control de

constituționalitate în urma căruia norma își pierde validitatea

constituțională. Sancțiunea aplicată legii, respectiv lipsirea de efecte juridice,

produce consecințe similare abrogării sale, astfel că efectele deciziei

C.C.R. nu pot decât să fie asimilate cu cele ale unei legi de dezincriminare.


Argumentele sus-expuse sunt valabile și pentru deciziile C.C.R. care

au ca efect micșorarea limitei maxime a pedepsei prevăzute de lege.

Având în vedere particularitățile situațiilor juridice reglementate de

art. 4 C.pen. și art. 595 C.pr.pen., se constată că acestea dispun și cu privire la

situații juridice definitiv judecate, punându-se, astfel, în discuție aspecte

legate de securitatea raporturilor juridice cu referire la autoritatea de lucru

judecat. Așa fiind, C.C.R. constată că principiul securității raporturilor

juridice are o structură complexă și exprimă, în esență, faptul că cetățenii

trebuie protejați contra unui pericol care vine chiar din partea dreptului, contra

unei insecurități pe care a creat-o dreptul sau pe care acesta riscă s-o creeze.

Referitor la principiul stabilității/securității raporturilor juridice, prin

Dec. C.C.R. nr. 404/200811, s-a reținut că, deși nu este în mod expres

consacrat de Constituția României, acest principiu se deduce atât din

prevederile art. 1 alin. (3), potrivit cărora România este stat de drept,

democratic și social, cât și din preambulul Convenției, astfel cum a fost

interpretat de Curtea Europeană a Drepturilor Omului (denumită în continuare

C.E.D.O. sau instanța de la Strasbourg) în jurisprudența sa. Referitor la

același principiu, instanța de la Strasbourg a reținut că unul dintre elementele

fundamentale ale supremației dreptului este principiul securității raporturilor

juridice12.

Tot astfel, referitor la principiul autorității de lucru judecat,

fundamental în ordinea juridică națională și europeană, precum și la nivelul

C.E.D.O., C.C.R. reține că atingerea adusă acestuia prin legislația națională

trebuie să fie strict limitată, derogarea fiind permisă doar dacă o impun

motive substanțiale și imperioase13. Or, normele legale criticate referitoare

la aplicarea legii penale de dezincriminare și la intervenirea unei legi penale

noi sunt esențiale pentru desfășurarea procesului penal, astfel că o decizie de

admitere a excepției de neconstituționalitate referitoare la o normă de

incriminare constituie un motiv substanțial și imperios care să justifice

derogarea de la principiul autorității de lucru judecat, fiind astfel permisă

și posibilă afectarea principiului securității raporturilor juridice. Drept urmare,

derogarea menționată se justifică prin intervenirea unui motiv ,,substanțial

11 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 347 din 6 mai 2008. 12 C.E.D.O.: Hotărârea din 6 iunie 2005, pronunțată în cauza Androne contra

României; Hotărârea din 7 octombrie 2009, pronunțată în cauza Stanca Popescu contra

României. 13 A se vedea, în acest sens: Hotărârea din 7 iulie 2009, pronunțată în cauza Stanca

Popescu contra României, paragr. 99; Hotărârea din 24 iulie 2003, pronunțată în cauza

Ryabykh contra Rusiei, paragr. 52.

306 Gheorghe Ivan

și imperios”, respectiv decizia de admitere a C.C.R. privind o normă de

incriminare.

Așa fiind, C.C.R. constată că instituțiile juridice referitoare la legea

penală de dezincriminare, precum și la intervenirea unei legi penale noi există

pentru ca nicio persoană să nu fie nevoită să execute o pedeapsă pentru o

faptă care nu mai este prevăzută de lege ca infracțiune ori o pedeapsă pentru

care legea nouă prevede un prag mai mic decât cel al pedepsei care se execută

ori urmează a se executa. Or, decizia C.C.R. prin care este constatată

neconstituționalitatea unei norme de incriminare face ca, de la data publicării

sale, fapta incriminată și considerată anterior socialmente periculoasă să nu

mai existe, adică produce efecte similare unei legi de dezincriminare.

Împrejurarea că legiuitorul nu intervine pentru a pune de acord dispozițiile de

incriminare constatate neconstituționale cu decizia C.C.R. nu constituie un

argument pentru respingerea cererilor de înlăturare a pedepselor aplicate,

întrucât, per a contrario, decizia C.C.R. de constatare ca

neconstituțională a unei norme de incriminare ar fi lipsită de efectele sale

general obligatorii, consacrate de art. 147 alin. (4) din Legea fundamentală.

În fine, analizând criticile formulate de autorii excepției,

C.C.R. constată că doar o decizie de admitere a unei excepții de

neconstituționalitate poate avea efecte asupra unei norme de incriminare în

vigoare. Deciziile de respingere, pronunțate de către C.C.R., nu au această

putere, întrucât în aceste situații instanța de control constituțional, fie nu se

pronunță pe fondul excepției de neconstituționalitate (o respinge ca

inadmisibilă), fie se pronunță pe fond, dar găsește textul în acord cu Legea

fundamentală (respinge excepția ca neîntemeiată). Prin urmare, orice decizie

de admitere a C.C.R. referitoare la o normă de incriminare care are ca efect

dezincriminarea totală sau parțială a unei infracțiuni sau care influențează,

în sensul reducerii, limita maximă a pedepsei prevăzute de lege pentru o

anumită infracțiune14, intră în sfera de reglementare a art. 595 alin. (1)

C.pr.pen. și art. 4 C.pen.

În concluzie, întrucât efectele deciziei de admitere, pronunțate de

către C.C.R., privind o normă de incriminare trebuie să fie imediate,

aplicabile atât în cauzele pendinte, cât și în cele definitiv judecate, și

independent de pasivitatea legiuitorului, C.C.R. constată că soluția legislativă

cuprinsă în art. 595 alin. (1) C.pr.pen., care nu prevede și decizia C.C.R. prin

care se constată neconstituționalitatea unei norme de incriminare ca un caz de

înlăturare sau modificare a pedepsei/măsurii educative, și soluția legislativă

cuprinsă în art. 4 C.pen., care nu asimilează efectele unei decizii a C.C.R. prin

14 A se vedea, în acest sens, Dec. C.C.R. nr. 633/2018, paragr. 1010, cit. supra.


care se constată neconstituționalitatea unei norme de incriminare cu efectele

unei legi penale de dezincriminare, afectează dispozițiile constituționale ale

art. 16 alin. (1) privind egalitatea în drepturi a cetățenilor, art. 23 alin. (12)

referitor la stabilirea și aplicarea pedepsei și art. 147 alin. (1) și alin. (4)

referitor atât la încetarea efectelor juridice ale normelor de incriminare

constatate ca fiind neconstituționale, cât și la caracterul general obligatoriu al

deciziilor C.C.R., precum și dispozițiile art. 7 – ,,Nicio pedeapsă fără

lege” – din Convenție.

Notă aprobativă.

Instanța constituțională a dat un sens mai larg conceptului de lege

penală decât cel prevăzut în art. 173 C.pen.15, cu referire specială la legile de

dezincriminare și la cele mai favorabile, incluzând și deciziile sale de

admitere a unor excepții de neconstituționalitate.

Totuși, nu trebuie să uităm că potrivit art. 61 alin. (1) teza a II-a din

Constituția României, republicată, unica autoritate legiuitoare a României

(deci, care legiferează, adică adoptă legi16) este Parlamentul; prin urmare,

acesta adoptă legi constituționale, legi organice și legi ordinare [art. 73

alin. (1) din aceeași Constituție]; materia penală este rezervată exclusiv legilor

organice [art. 73 alin. (3) lit. h) și i) din Constituția României17, republicată].

15 ,,Art. 173. Legea penală

Prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi

organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau

putere de lege (sublinierea noastră – Gh. Ivan).”

Cu privire la critica acestui text legal, a se vedea Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal.

Partea generală conform noului Cod penal, ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck,

București, 2017, p. 23. 16 DEX – Dicționarul explicativ al limbii române, Editura Univers Enciclopedic

Gold, București, 2016, p. 643. 17 ,,Art. 73. Categorii de legi

(1) Parlamentul adoptă legi constituționale, legi organice şi legi ordinare

(sublinierea noastră – Gh. Ivan).

(2) Legile constituționale sunt cele de revizuire a Constituției.

(3) Prin lege organică se reglementează:

h) infracțiunile, pedepsele şi regimul executării acestora (sublinierea

noastră – Gh. Ivan);

i) acordarea amnistiei sau a grațierii colective (sublinierea noastră – Gh. Ivan);

t) celelalte domenii pentru care în Constituție se prevede adoptarea de legi

organice.”

DIN JURISPRUDENȚA CURȚII EUROPENE

A DREPTURILOR OMULUI

MULTITUDINEA DE DATE REZULTATE DIN INTERCEPTAREA

COMUNICAȚIILOR. INTRODUCEREA ÎN DOSARUL DE

URMĂRIRE PENALĂ DOAR A ANUMITOR DATE CONSIDERATE

RELEVANTE. DREPTUL LA APĂRARE

ABSTRACT

The right to a fair trial provided by art. 6 para. (3) of the

European Convention on Human Rights is not violated in the case

that, even if, as a result of the interception of communications and

searches, a large number of electronic files resulted, and the

prosecutor and the court only used certain data among these,

which were both the basis of the court cases as well as of the issued

judgment, and these were presented to the defense for the exercise

of the rights provided by law, the defense having enough time for

identifying other data from the stored files that are at the disposal

of the criminal prosecution bodies.

Also, the right to defense is not violated in the circumstance that

the access to the data from the electronic files takes place in the

presence of a police officer, because there is a legal obligation to

prevent the listening of private and even intimate parts of the

recorded conversations, which was essential to accordingly

legitimize the telecommunications surveillance.

The Court is aware that modern means of investigation can indeed

produce, as in the present case, huge amounts of data, whose

integration into the criminal process should not cause unnecessary

delays in that procedure. Therefore, it considers that the

applicant's right to disclosure should not be confused with his

right of access to all the materials already considered relevant by

the authorities, which will generally require the ability to fully

understand the material.

Rubrică realizată de Antonia-Eleonora Constantin, procuror-şef secție − Parchetul

de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția judiciară, redactor – Revista Pro Lege,

e-mail: [email protected].

Multidudinea de date rezultate din interceptarea comunicațiilor… 309

Keywords: interception of communications, access to evidence,

relevant data, fair trial.

În fapt1

La 7 februarie 2011, parchetul din Ausburg a deschis o anchetă penală

împotriva reclamantului și a altor co-acuzați, pentru luare de mită în practică

comercială, în urma unei plângeri penale depuse de angajatorul reclamantului.

La 9 noiembrie 2011, reclamantul a fost arestat preventiv și încarcerat inițial

într-un centru din München și ulterior transferat într-un centru din Ausburg.

Pe parcursul anchetei s-a efectuat o amplă activitate de interceptare și

înregistrare a comunicațiilor, respectiv 44.970 de apeluri telefonice și

aproximativ alte 34.000 de seturi de date au fost stocate. Aceste din urmă date

au inclus mesaje text și multimedia, fișiere de sistem, fișiere de raport ale

furnizorilor de rețele, rezultate din comunicarea tehnică între un dispozitiv și

furnizor .

Seturile de date pentru schimburile individuale prin mijloace de

telecomunicații au fost introduse într-o bază de date specială a poliției

judiciare la Oficiul bavarez de investigații judiciare din München, fiind apoi

analizate de către poliție. În cele din urmă, transcrierile a 28 de conversații

telefonice considerate relevante au fost redactate și printate și introduse în

dosarul penal.

În timpul perchezițiilor efectuate între 13 iulie 2011 și 1 februarie

2012, la locuința solicitantului și în alte spații, au fost ridicate și stocate pe o

gamă de dispozitive de date 14 milioane de fișiere electronice (e-mailuri și

alte documente text). Fișierele fiecărui dispozitiv au fost copiate ca un singur

,,fișier imagine”, iar dispozitivele au fost returnate deținătorilor de drept,

inclusiv solicitantului. Fiecare imagine a fost o clonă digitală completă a

fiecărui dispozitiv de date, lizibil cu un program gratuit ce putea fi descărcat

on-line.

Cu toate acestea, fișierele de imagine au fost ulterior introduse într-un

program special de analiză criminalistică a datelor, după care conținutul lor nu

a putut fi deschis decât folosind acel program special, disponibil pentru

4.031,72 euro (EUR). După ce datele au fost introduse în acel program, pentru

a putea citi datele cu un program disponibil gratuit online, datele trebuiau

exportate din programul special de analiză a datelor criminalistice și

transformate în format imagine.

1 Curtea Europeană a Drepturilor Omului (denumită în continuare C.E.D.O.), Secția

a V-a, cauza Rook contra Germaniei, nr. 1586/15, hotărârea din 25 iulie 2019 (disponibilă pe

site-ul https://hudoc.echr.coe.int, accesat la 27 august 2019).


Prelucrarea datelor descrisă mai sus, în special introducerea acestora în

programul special de analiză criminalistică a datelor, a fost încheiată până la

sfârșitul lunii februarie 2012; acestea au fost depozitate la Oficiul bavarez de

investigații criminale din München.

Datele au fost analizate de poliție, iar aproximativ 1.100 dintre aceste

fișiere electronice au fost considerate relevante pentru caz și au fost tipărite și

ulterior incluse în fișierele de hârtie.

La 10 noiembrie 2011, avocatul reclamantului a primit acces la dosarul

de anchetă (pe hârtie); ceilalți doi avocați nu au solicitat niciodată respectarea

acestui drept. Dosarul conținea informațiile rezultate din supravegherea

telecomunicațiilor. Actualizările acelui fișier de hârtie, cum ar fi includerea

transcrierilor de apeluri telefonice înregistrate în mod ascuns și printurile

fișierelor electronice confiscate, au fost trimise în mod regulat avocatului

solicitantului. Informațiile preluate din fișierele electronice – în afară de ale

sale – au fost consemnate în fișierul de hârtie, transmis în modul descris mai

sus, cel târziu în februarie 2012.

Avocatul reclamantului a programat ulterior două întâlniri pentru a

vizita sediul poliției penale înainte de sfârșitul anului 2011. Înainte de vizitele

programate, poliția l-a întrebat pe avocatul reclamantului ce fișiere

audio/mesaje text dorește să examineze. El a oferit poliției parametrii de

căutare relevanți la alegerea sa. Poliția a preluat fișierele care se potrivesc cu

parametrii, le-a copiat pe un computer notebook, pe care avocatul l-a accesat

ulterior în timpul programării.

13. La 3 ianuarie 2012, apărarea a solicitat parchetului din Augsburg

să furnizeze liste care să indice datele brute pentru diferitele linii telefonice;

datele apelurilor; durata apelurilor; Identnummer („număr de identificare”); și

un „link către fiecare fișier MP3 cu nume de fișiere”.

Parchetul a informat avocatul reclamantei în aceeași zi că cererea sa a

fost transmisă unității de poliție penală responsabilă, întrucât parchetul nu știa

dacă furnizarea acestor liste era posibilă din punct de vedere tehnic.

Procuratura nu avea ea însăși la dispoziție listele solicitate.

Principii generale

56. Curtea reiterează că dreptul la un proces în contradictoriu în

temeiul articolului 6 § 1 din Convenție înseamnă, într-un dosar penal, că atât

urmăririi penale, cât și apărării trebuie să li se ofere posibilitatea să cunoască

și să comenteze observațiile depuse și probele aduse de cealaltă parte (a se

vedea Brandstetter contra Austriei, 28 august 1991, §§ 66-67, seria A

nr. 211). Articolul 6 § 3 lit. (b) garantează acuzatului „timp și facilități

adecvate pentru pregătirea apărării sale” și implică, prin urmare, că activitatea


de apărare de fond în numele său poate cuprinde tot ceea ce este „necesar”

pentru pregătirea procesului principal.

Acuzatul trebuie să aibă posibilitatea de a-și organiza apărarea într-un

mod adecvat și fără restricții cu privire la posibilitatea de a pune în fața

instanței de judecată toate argumentele relevante de apărare și, astfel, de a

influența rezultatul procedurii (a se vedea Can contra Austriei, 30 septembrie

1985, avizul Comisiei, § 53, seria A nr. 96; Connolly contra Regatului Unit,

nr. 27245/95, decizia Comisiei din 26 iunie 1996; și Mayzit contra Rusiei,

nr. 63378/00, § 78, 20 ianuarie 2005).

57. Facilitățile de care ar trebui să se bucure toate persoanele acuzate

de săvârșirea unei infracțiuni includ posibilitatea de a cunoaște actele din

dosar pentru a-și pregăti apărarea cu rezultatele investigațiilor efectuate pe

parcursul procedurii (a se vedea CGP contra Olandei (dec.), nr. 29835/96,

15 ianuarie 1997, și Foucher contra Franței, 18 martie 1997, §§ 31-38,

Rapoarte de hotărâri și decizii 1997-II). Acuzatului trebuie să i se acorde

acces fără restricții la dosarul cauzei (Matanović contra Croației, nr. 2742/12,

§ 159, 4 aprilie 2017). Problema timpului adecvat și a facilităților acordate

unui acuzat trebuie evaluate având în vedere circumstanțele fiecărui caz

particular (Khodorkovskiy și Lebedev contra Rusiei, nr. 11082/06 și 13772/05,

§ 579, 25 iulie 2013).

58. Dreptul la un proces contradictoriu, cu excepția posibilității de a

cunoaște și a comenta observațiile depuse și dovezile aduse de cealaltă parte

(comparați §§ 56-57 de mai sus; comparați și Rowe și Davis contra Regatului

Unit [CG], nr. 28901/95, § 60, CEDO 2000-II), presupune, de asemenea, ca

într-un dosar penal, autoritățile de urmărire penală să dezvăluie apărării toate

probele materiale aflate în posesia lor, atât cele în favoarea cât și împotriva

acuzatului (a se vedea Edwards contra Regatului Unit, 16 decembrie 1992,

§ 36, seria A nr. 247-B, și Rowe și Davis, citate mai sus, § 60).

Termenul de probă materială nu poate fi interpretat în sens restrâns, în

sensul că nu se poate limita la probele considerate relevante de către

urmărirea penală. Mai degrabă, acesta acoperă toate materialele cu potențial

relevant aflate în posesia autorităților (compară Edwards, citată mai sus, § 36;

Bendenoun contra Franței, 24 februarie 1994, § 52, Seria A nr. 284 și Rowe și

Davis, citate mai sus, § 60).

Nerespectarea probelor materiale de apărare, care conțin astfel de

informații care ar putea permite inculpatului să se exonereze sau să-și reducă

sentința, ar constitui un refuz al facilităților necesare pregătirii apărării (a se

vedea Natunen contra Finlandei, nr. 21022/04, § 43, 31 martie 2009;

Matanović, citată mai sus, § 157)


59. Cu toate acestea, Convenția nu împiedică statele membre să ceară

solicitantului motivarea valabilă a unei solicitări de divulgare a acestor dovezi

(a se vedea Matanović, citată mai sus, § 157; Bendenoun, citată mai sus, § 52;

CGP contra Olandei, citată mai sus și Natunen, citată mai sus, §§ 43-50). De

asemenea, Curtea a apreciat că dreptul la o astfel de dezvăluire a dovezilor

materiale nu este un drept absolut. În orice procedură penală pot exista

interese concurente, care trebuie cântărite împotriva drepturilor acuzatului.

În unele cazuri, poate fi necesar să nu se prezinte anumite dovezi

apărării, pentru a respecta drepturile fundamentale ale altei persoane sau

pentru a proteja un interes public important. Cu toate acestea, numai aceste

măsuri care restricționează drepturile apărării, dar sunt strict necesare, sunt

permise în temeiul art. 6 § 1. Mai mult, pentru a se asigura că acuzatul

primește un proces echitabil, orice dificultăți cauzate apărării printr-o limitare

a drepturilor sale trebuie să fie suficient de contrabalansate de procedurile

urmate de autoritățile judiciare (a se vedea Rowe și Davis, citate mai sus, § 61,

cu alte trimiteri).

(b) Aplicarea acestor principii generale în cazul de față

60. Curtea observă că reclamantul s-a plâns că avocatul său, pentru a

pregăti apărarea, nu a avut suficiente oportunități să cunoască toate datele de

supraveghere a telecomunicațiilor și integralitatea fișierelor electronice sau,

cel puțin, pentru a putea identifica datele și fișierele relevante, atât produse,

cât și obținute într-o măsură enormă în faza de investigare a

procedurii – respectarea regăsirii ca atare a Convenției nefiind în chestiune

aici. Curtea va soluționa această plângere în cadrul rubricilor separate

ulterioare de acces la dosarul cauzei, dezvăluirea datelor de supraveghere a

telecomunicațiilor și dezvăluirea dosarelor electronice.

61. Curtea observă că, din ziua reținerii reclamantului până la sfârșitul

procedurii, urmărirea penală și instanțele interne au acordat avocaților

reclamantului accesul la dosarul de anchetă pe hârtie a cărui întindere nu a a

fost înaintat Curții.

După arestare și, ulterior, din nou, sub acuzare, i-au oferit o privire

cuprinzătoare, de ansamblu, a acuzațiilor, precum și a probelor aduse. Acestea

i-au furnizat nu numai o copie a dosarului de anchetă, dar au transmis în

permanență actualizări ale acelui fișier, inclusiv copii ale celor douăzeci și opt

de transcrieri ale datelor de supraveghere a telecomunicațiilor și aproximativ

1.100 de tipărituri de fișiere electronice.

Solicitantul nu a pretins și nici nu există niciun alt indiciu că datele,

fișierele sau documentele care au făcut parte din acel fișier de hârtie și/sau ar

fi trebuit să facă acest lucru, deoarece au stat la baza rechizitoriului și a


condamnării, nu au fost transmise avocatului său în timp suficient pentru a-i

permite să se familiarizeze cu acestea înainte sau în timpul procesului și să

ajusteze potențial apărarea.

62. De asemenea, Curtea constată că accesul inițial la dosarul de

urmărire penală, în format printat pe hârtie, a fost acordat în noiembrie 2011,

în timp ce procesul a început în iunie 2012 și a durat până în decembrie 2012.

În acest interval de timp, posibilitățile de acces la dosarul cauzei au fost, în

esență, fără restricții. Prin urmare, Curtea consideră că avocatul reclamantei a

avut posibilitatea să se familiarizeze cu dosarul de anchetă, indiferent de

numărul specific de pagini și volume ale acelui dosar.

Acest lucru este cu atât mai adevărat cu cât reclamantul a avut alți doi

avocați, care, în conformitate cu declarațiile părților, nu au solicitat niciodată

accesul la dosarul de anchetă. Posibilitățile de contact între avocat și

reclamantul reținut pentru a pregăti apărarea nu au fost, de asemenea,

restricționate în mod nejustificat. Prin urmare, Curtea consideră că avocatul

reclamantului a avut posibilități suficiente de a discuta dosarul de anchetă în

detaliu cu acesta, pentru a pregăti eficient apărarea.

63. Mai mult, Curtea observă că suma într-adevăr enormă de date de

supraveghere a telecomunicațiilor și de fișiere electronice produse și colectate

în timpul anchetei a fost inclusă într-o mică măsură în dosarul de urmărire

penală, în format printat pe hârtie, deoarece a fost considerată de către poliție

și/sau urmărire penală ca nerelevantă pentru acuzații, astfel că aceasta a fost

păstrată în depozit, pe calculatoarele poliției. În această privință, Curtea

observă în continuare că atât procurorul cât și instanțele de judecată s-au

limitat, în esență, la dosarul de anchetă și la probele produse ulterior în cadrul

ședinței.

Aceștia nu au folosit în integralitate nici unul dintre acele (fișiere

electronice, nota noastră) în alte dosare și, ulterior, nu au întemeiat nici

rechizitoriul reclamantului, nici condamnarea sa pe acestea. În acest context, a

fost suficient timp pentru a permite apărării să se familiarizeze cu rezultatele

relativ ample ale anchetei.

64. Având în vedere acest lucru, Curtea constată că în circumstanțele

cazului, reclamantul și avocatul său au primit acces suficient la dosar pentru a

permite pregătirea procesului reclamantului.

65. Curtea observă că urmărirea penală și instanțele interne, fără a fi

solicitat reclamantului să prezinte motive specifice pentru cererea sa, au decis

să permită dezvăluirea tuturor datelor de supraveghere a telecomunicațiilor la

doar câteva zile după solicitare. De asemenea, Curtea constată că, ulterior,

deși autoritățile nu i-au furnizat avocatului reclamantului o copie a datelor de

supraveghere a telecomunicațiilor, lui i-a fost permis să examineze aceste date


inițial în sediul poliției, în timpul programului de lucru obișnuit și în prezența

unui ofițer de poliție și, începând cu 9 mai 2012, în timpul orelor obișnuite de

lucru, în spațiul închisorii, împreună cu solicitantul, de asemenea, în prezența

unui ofițer de poliție.

66. În această privință, reclamantul s-a plâns că o copie a datelor de

supraveghere a telecomunicațiilor nu a fost predată avocatului său și că datele

nu puteau fi examinate fără un agent de poliție prezent. Guvernul a susținut că

aceste măsuri au fost justificate pentru a proteja drepturile tuturor celor ale

căror conversații ar fi putut fi înregistrate.

Există o obligație legală de a împiedica ascultarea părților private și

chiar intime ale conversațiilor înregistrate, care a fost esențială pentru

legitimarea supravegherii telecomunicațiilor ca atare și care, prin urmare, a

trebuit să fie aplicată prin prezența unui ofițer de poliție. Aceste explicații, pe

care reclamantul nu le-a opus în esență, par rezonabile.

67. De asemenea, reclamantul s-a plâns că avocatul său nu a avut

posibilitatea să asculte și să citească integral datele de supraveghere a

telecomunicațiilor, din cauza restricțiilor de timp și a volumului lor

semnificativ. Guvernul a fost de părere că nu a fost necesar să se permită

ascultarea fiecărei înregistrări și citirea fiecărui mesaj text.

Într-adevăr, Curtea este convinsă că, având în vedere complexitatea

procedurii penale în cauză (a se vedea Gregačević contra Croației,

nr. 58331/09, § 53, 10 iulie 2012), nu a fost necesară acordarea posibilității ca

avocatul solicitantului să citească și să asculte fiecare articol din datele de

supraveghere a telecomunicațiilor. Mai degrabă, a fost suficient, în principiu,

să permită avocatului solicitantului să analizeze înregistrările și mesajele text

pentru a identifica, asculta sau citi pe cele pe care le consideră relevante.

În această privință, Curtea este conștientă de faptul că mijloacele

moderne de investigare pot produce într-adevăr, ca în cazul de față, cantități

enorme de date, a căror integrare în procesul penal nu ar trebui să provoace

întârzieri inutile în acea procedură. Prin urmare, consideră că dreptul

reclamantului la dezvăluire nu trebuie confundat cu dreptul său de acces la

toate materialele considerate deja relevante de către autorități, ceea ce va

necesita, în general, posibilitatea de a înțelege materialul în întregime (a se

vedea, ca o excepție, Khodorkovskiy și Lebedev, citate mai sus, §§ 581-85).

68. În măsura în care reclamantul s-a plâns că avocatului său nu i s-a

acordat suficientă posibilitate de a identifica înregistrări și mesaje text

relevante, Curtea observă că ofițerul de poliție responsabil a sprijinit avocatul

reclamantului, care probabil nu a fost familiarizat cu software-ul pentru a

analiza datele de supraveghere a telecomunicațiilor.


Inițial, poliția i-a furnizat avocatului reclamantului, la alegerea sa,

datele produse cu privire la anumiți parametri de căutare. Ulterior, i-a furnizat

liste care conțin cantități substanțiale de informații privind datele de

telecomunicații preluate. Reclamantul a susținut că din listele prezentate a

lipsit ceea ce ceruse, dar nu a demonstrat de ce nu ar fi fost posibil să se

identifice date relevante prin reducerea substanțială a volumului de ascultat

efectiv pe baza parametrilor de căutare și listele furnizate.

De fapt, se pare că a fost posibilă restrângerea căutării prin căutarea

liniilor telefonice specifice, pentru conexiunile între anumite linii de telefon,

într-un anumit interval de timp, permițând, în general, reducerea substanțială a

datelor cu potențial relevant. Mai mult, avocatul reclamantului, care ar fi putut

să facă măcar o schimbare în derularea lucrărilor sale (a se vedea Mattick

contra Germaniei (dec.), nr. 62116/00, CEDO 2005-VII, cu alte referințe),

chiar dacă întâlnirile cu poliția și în închisoare erau, în special din cauza

orelor de vizită limitate (a se vedea pct. 11 și 19), greu de aranjat, a reușit doar

să examineze datele în douăzeci și două de ocazii în mai mult de un an,

aparent niciodată împreună cu solicitantul din sediul închisorii și nu după

31 octombrie 2012.

În același timp, el nu a folosit nici posibilitatea de a fi înlocuit cu un

angajat judiciar, așa cum a sugerat instanța de judecată și nici nu pare, din

susținerile reclamantului, că ceilalți doi avocați ai săi s-au angajat în mod

substanțial în analiza, ascultarea și citirea datelor. De asemenea, trebuie să se

țină seama de faptul că solicitantul, care a fost supus măsurilor de

supraveghere, ar fi știut cel mai bine ce date specifice de supraveghere a

telecomunicațiilor trebuie să caute. Prin urmare, Curtea nu poate considera

că autoritățile au oferit apărării doar o oportunitate ineficientă de a identifica

dosarele relevante.

69. Având în vedere acest lucru, Curtea constată că, în circumstanțele

cauzei, reclamantul a avut suficient timp pentru a se familiariza cu datele

privind supravegherea telecomunicațiilor.

70. Curtea observă că avocatul reclamantului ar fi putut accesa – dar

nu a făcut-o niciodată – integralitatea dosarelor electronice din sediul poliției

la sfârșitul lunii februarie 2012, când el trebuie să fi fost la curent cu faptul că

fișierele – în afară de ale sale – au fost preluate.

În plus, Curtea observă că, după ce reclamantul a solicitat doar la

3 aprilie 2012 dezvăluirea întregii baze de fișiere electronice, autoritățile nu

s-au opus în principiu, dar erau gata să permită examinarea acestora. În acest

sens, Curtea observă că, la 22 mai 2012, autoritățile au furnizat avocatului

reclamantei o copie a întregii baze de fișiere electronice. Cu toate acestea,


această copie era lizibilă doar cu un software scump pe care avocații și

persoanele private par să nu-l aibă de obicei la dispoziție.

Prin urmare, evenimentele care au urmat solicitării din 3 aprilie 2012,

în special litigiul privind întrebarea dacă statul ar trebui să suporte costurile

pentru un program special de analiză criminalistică, scump, dezvăluie

dificultăți practice în vederea criptării unei cantități enorme de date.

De asemenea, Curtea notează că de-abia în iulie 2012 apărarea a

solicitat să i se furnizeze o copie într-un format care să poată fi citit cu

software-ul liber disponibil, o cerere la care autoritățile au convenit asupra

unei notificări scurte.

Avocatul reclamantului a furnizat două discuri la sfârșitul lunii iulie

2012, iar datele au fost furnizate la 4 septembrie 2012. Mai mult, chiar dacă

Curtea nu consideră că este necesar ca reclamantul să-și explice strategia de

apărare, se observă că reclamantul nu a specificat, nici în procedura internă,

nici în fața Curții, în ce mod particular restricțiile invocate au intervenit

asupra strategiei de a se apăra.

71. În ceea ce privește plângerea potrivit căreia avocatului

reclamantului nu i s-au oferit suficiente posibilități de a se familiariza cu

întregul dosar, Curtea consideră că accesul a fost, din motivele menționate

mai sus (a se vedea pct. 67 de mai sus), suficient în principiu pentru a permite

o ocazie eficientă pentru avocatul reclamantului de a analiza fișierele

electronice pentru a le identifica pe cele pe care le-a considerat relevante.

72. În ceea ce privește plângerea potrivit căreia avocatului

reclamantului nu i s-a oferit posibilitatea de a identifica dosarele relevante,

Curtea observă că natura exactă a celor 14 milioane de dosare electronice,

care au rezultat din confiscarea unei serii de suporturi de stocare, nu poate să

fie stabilită din prezentările părților.

Totuși, natura lor trebuie să fi permis identificarea inițială a fișierelor

cu potențială relevanță pentru procesul penal, permițând deja o reducere

substanțială a dosarelor. În plus, fișierele electronice trebuie să provină de la

diferite persoane – printre acestea fiind și solicitantul, care cunoaștea cel mai

bine conținutul lor – și pe o perioadă lungă de timp, permițând reducerea

suplimentară a parametrilor de căutare.

Prin urmare, Curtea consideră că a fost suficient timp ca avocatul

reclamantului, care ar fi putut dispune cel puțin o schimbare în derularea

activității sale (Mattick, citat mai sus, cu alte trimiteri) din 4 septembrie 2012,

ziua în care i s-a oferit gratuit o copie completă, cu software-ul disponibil

gratuit, până la 21 decembrie 2012, când a fost pronunțată hotărârea, deci trei

luni și jumătate, să analizeze fișierele electronice pentru a le identifica pe cele

pe care le-a considerat relevante.


73. Chiar dacă se presupune că avocatul reclamantului nu a putut lua

cunoștință de dosare decât începând cu 4 septembrie 2012, simplul fapt că

procedura judiciară a început deja nu face ca timpul pregătitor să fie

insuficient. Curtea a apreciat deja că art. 6 § 3 lit. (b) din Convenție nu

necesită pregătirea unui proces care să dureze o anumită perioadă de timp

înainte de prima audiere. Întrebarea este mai degrabă dacă timpul disponibil

efectiv înainte de sfârșitul ședinței a fost suficient (Hotărârea Mattick, citată

mai sus).

74. Considerațiile de mai sus sunt suficiente pentru a permite Curții să

concluzioneze că, în circumstanțele cauzei, solicitantul a avut suficient timp

pentru a se familiariza cu fișierele electronice.

Concluzia

75. În consecință, nu a existat nicio încălcare a art. 6 § 1 din

Convenție, împreună cu art. 6 § 3 lit. (b) din Convenție. Procesul,

considerat în ansamblu, a fost echitabil.

RESPECTAREA LIBERTĂȚII DE EXPRIMARE. COMUNICAT DE

PRESĂ AL PURTĂTORULUI DE CUVÂNT AL PARCHETULUI

DESPRE ANCHETA EFECTUATĂ LA UNITATEA SA

ABSTRACT

Stressing that the rights guaranteed by art. 10 and art. 6 § 1

deserves to be equally respected, the Court recalls that it is

legitimate to grant special protection to the secrecy of the

investigation, taking into account the stakes of criminal cases, both

for the administration of justice and for the right to respect the

presumption of innocence of the investigated persons. The court

points out that the secret of the criminal investigation is meant to

protect, on the one hand, the interests of the criminal trial,

preventing the risks of secret agreements, as well as the danger of

disappearing or falsifying the evidence, and, on the other, the

interests of the defendant, especially from the perspective of the

presumption of innocence and, more generally, of his personal

relationships and interests. The secret character is also justified by

the need to protect the public opinion-making process and the

decision-making process of the judicial system.

The provisions of art. 10 of the European Convention on Human

Rights, on freedom of expression are violated, in the circumstance

that nothing from the applicant's statements justifies the

accusation of disclosing an ongoing criminal investigation and the

latter acted with caution, refusing to name any of the persons

nominally involved until the completion of the judicial

investigation, the information provided to the press being "some

minimal, general, necessary, however, for the public opinion to

understand the factual situation", limiting the press release to

sharing information about the investigation carried out by his

prosecutor's office, without adopting a position regarding the guilt

of any of the persons involved and acting in accordance with the

principles regarding the provision of information on criminal

trials by the instrumentality of the media, as outlined in the

Recommendation of the Committee of Ministers of the Council of

Europe Rec (2003)13 and in the Best Practices Guide regarding

the cooperation between the courts and the prosecutor's office and

the media, adopted by the Superior Council of Magistracy.

Respectarea libertății de exprimare. Comunicat de presă al… 319

Keywords: the secret of the criminal investigation, the presumption

of innocence, the freedom of expression, disciplinary investigation.

În fapt1

6. La momentul faptelor, reclamantul era prim-procuror al Parchetului

de pe lângă Tribunalul Maramureș. De asemenea, făcea parte din personalul

parchetului însărcinat cu furnizarea către mass-media de informații privind

procedurile judiciare.

7. La 21 octombrie 2008, procurorii Parchetului de pe lângă Tribunalul

Maramureș au prins-o în flagrant pe V.F. primind bani de la o rudă a lui

V.T.V., care se afla în detenție în Penitenciarul Baia Mare.

8. Potrivit declarațiilor date de deținut, V.F. promisese să intervină și

să transmită banii primiți procurorilor și judecătorilor care urmau să ia o

decizie privind liberarea condiționată a acestuia.

9. La 22 octombrie 2008, dosarul a fost transferat Direcției Naționale

Anticorupție ("DNA"), care, prin lege, era competentă să continue ancheta.

10. În aceeași zi, reclamantul a emis un comunicat de presă, care a

beneficiat de o atenție considerabilă din partea publicului.

11. Comunicatul de presă era redactat după cum urmează:

"Parchetul de pe lângă Tribunalul Maramureș, fiind sesizat de către

organele de poliție despre faptul că V.F. pretinde și primește bani de la

diferite persoane pentru a favoriza liberarea condiționată a unor deținuți din

Penitenciarul Baia Mare, a organizat prinderea în flagrant a sus-numitei în

ziua de ieri, 21 octombrie 2008.

Cu ocazia flagrantului, sus-numita a primit suma de 1.650 euro de la

un aparținător al unui deținut. [...]

În cauză s-a început urmărirea penală sub aspectul infracțiunii de trafic

de influență, iar din primele cercetări rezultă că învinuita a primit în total

9.650 euro din cei 11.000 euro care au fost pretinși pentru favoruri legate de

folosirea la muncă și liberarea condiționată, de care a beneficiat acel deținut.

Conform susținerilor deținutului în cauză, învinuita a pretins că sumele

erau destinate angajaților penitenciarului, care aveau responsabilități în

privința repartizării la muncă a deținuților sau făceau parte din comisia de

liberare condiționată. Mai mult, învinuita a spus acelui deținut că o parte din

banii respectivi vor fi remiși și magistraților, judecători și procurori, care au

atribuții în legătură cu liberarea condiționată.

1 Curtea Europeană a Drepturilor Omului (denumită în continuare C.E.D.O.), Secția

a IV-a, cauza Brisc contra României, nr. 26.238/10, hotărârea din 11 decembrie 2018,

definitivă în 11 martie 2019, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 513 din

25 iunie 2019.


Având în vedere că s-a stabilit existența unei sume de peste 10.000

euro, care a constituit obiectul infracțiunii de trafic de influență, dosarul a fost

declinat la Direcția Națională Anticorupție, Serviciul Teritorial Cluj.”

12. În aceeași zi, la cererea unui canal de televiziune local, AXA TV,

reclamantul a dat o scurtă declarație în care oferea, în principal, aceleași

informații care se regăseau în comunicatul de presă.

13. Prezentatorul știrilor a adăugat următoarele comentarii la

informațiile oferite de reclamant:

"Comisia pentru liberare condiționată, formată din nouă persoane, este

condusă de un judecător delegat. Coincidență sau nu, tot ieri – când a avut loc

flagrantul și a fost eliberat deținutul denunțător –, a expirat și mandatul

judecătorului delegat la penitenciarul Baia Mare [...].”

14. Câteva ziare locale au scris articole despre incident. Unele

conțineau imagini ale operațiunii de prindere în flagrant delict, surprinse de

jurnaliștii care fuseseră prezenți la operațiunea organizată de procurori și

poliție.

B. Cercetarea disciplinară a reclamantului

15. La 3 noiembrie 2008, judecătorul G.E. a formulat o plângere în

fața Consiliului Superior al Magistraturii (denumit în continuare C.S.M.) prin

care solicita începerea cercetării disciplinare împotriva reclamantului în

legătură cu modul în care acesta informase mass-media despre incidentul din

21 octombrie 2008. Aceasta a susținut că, în momentul incidentului, era

judecător delegat la Penitenciarul Baia Mare și, din cauza comunicatului de

presă al reclamantului și a interviului oferit postului AXA TV, mass-media a

sugerat că ea ar putea fi posibila beneficiară a banilor.

16. Secția pentru procurori în materie disciplinară a C.S.M. a declanșat

o cercetare împotriva reclamantului în legătură cu două abateri disciplinare, și

anume nerespectarea secretului deliberării sau a confidențialității lucrărilor

care au acest caracter și atitudinea nedemnă în timpul exercitării atribuțiilor de

serviciu față de colegi, în temeiul art. 99 lit. d) și k) din Legea nr. 303/2004

privind statutul judecătorilor și procurorilor. De asemenea, C.S.M. a hotărât

că reclamantul a încălcat dispozițiile art. 12 alin. (1) lit. e) din Legea

nr. 544/2001 în ceea ce privește restricționarea accesului cetățenilor la

informațiile privind procedura în timpul anchetei.

17. Reclamantul a fost audiat de Secția pentru procurori în materie

disciplinară a C.S.M. la 23 martie 2009. Potrivit declarației sale, a pregătit

comunicatul de presă după ce a primit informații suplimentare despre anchetă

din partea prim-procurorului DNA. A transmis apoi comunicatul de presă

către doi colegi de la DNA, și anume procurorului responsabil de caz și


procurorului-șef, și le-a solicitat opinia. Primul nu a avut obiecții cu privire la

comunicatul de presă; cel de-al doilea i-a recomandat să-i limiteze conținutul

la aspectele legate de ancheta desfășurată de parchetul său.

18. La 27 martie 2009, avocatul reclamantului a primit o scrisoare din

partea președintelui Tribunalului Baia Mare. În scrisoarea respectivă,

președintele instanței afirma că nu considera necesar să inițieze o cercetare

privind pretinsele fapte de corupție săvârșite de judecători de la Judecătoria

Baia Mare, pentru că, în opinia sa, "în comunicat nu s-a făcut referire la

identitatea magistraților implicați".

19. La ședința care a avut loc în fața Secției pentru procurori a C.S.M.

la 31 martie 2009, reclamantul a fost asistat de un avocat ales. A propus ca

probă o înregistrare video a programului de știri prezentat de AXA TV despre

incidentul din 21 octombrie 2008, astfel încât să poată fi comparat cu

comunicatul de presă redactat de reclamant. De asemenea, a propus audierea

redactorului de știri al AXA TV. Drept probe cu înscrisuri, a solicitat copii ale

articolelor publicate în ziarele locale în ceea ce privește incidentul și

scrisoarea adresată de Consiliul Național al Audiovizualului judecătorului

G.E. în replică la plângerea acesteia cu privire la comentariile făcute de AXA

TV cu privire la pretinsa sa implicare în traficul de influență.

20. În cursul aceleiași ședințe, Secția pentru procurori a C.S.M. a

ascultat declarațiile procurorului care a organizat flagrantul. Acesta a declarat

că flagrantul a fost realizat într-un spațiu public, și anume un bar, în prezența

a doi jurnaliști, dintre care unul a făcut fotografii. Fotografiile au însoțit

articolele publicate de ziarele locale în zilele care au urmat evenimentelor.

21. Reclamantul a solicitat C.S.M. să-i audieze pe cei doi jurnaliști.

Cererea a fost respinsă, iar jurnalistul care făcuse fotografiile a dat o

declarație scrisă, atașată la dosar de către reclamant. Jurnalistul a susținut că a

fost prezent la acțiunea de prindere în flagrant delict din întâmplare: participa

la o conferință în clădirea în care aceasta a fost organizată. Văzându-i pe

polițiștii mascați intrând în bar, i-a urmat și a văzut cum suspecta V.F. era

prinsă în flagrant.

22. Audiat de C.S.M. în cursul ședinței din 31 martie 2009, procurorul

de caz al DNA a declarat că derularea anchetei penale nu a fost periclitată de

comunicatul de presă emis de reclamant. În plus, comunicatul de presă făcea

trimitere doar la "afirmațiile denunțătorului făcute în acea etapă inițială a

dosarului, respectiv la cele făcute la Parchetul de pe lângă Tribunalul

Maramureș".

23. Judecătorul G.E. a fost audiat de Secția pentru procurori a C.S.M..

Aceasta a declarat că, înainte de a depune plângerea în fața Consiliului

Superior al Magistraturii, a solicitat AXA TV să-și retracteze comentariile cu


privire la orice posibilă legătură între încetarea mandatului său de judecător

delegat la Penitenciarul Maramureș și cauza legată de traficul de influență.

Întrucât nu a primit niciun răspuns, ea a sesizat Consiliul Național al

Audiovizualului, însă nu a fost mulțumită de răspunsul primit.

24. Reclamantul a atașat la dosar copii ale plângerilor către canalul de

televiziune și către Consiliul Național al Audiovizualului de către judecătorul

G.E. și scrisorile primite în replică.

Partea relevantă a scrisorii transmise de Consiliul Național al

Audiovizualului este redactată după cum urmează:

"Întrunit în ședință publică în data de 11 noiembrie 2008, Consiliul

Național al Audiovizualului a analizat raportul de monitorizare întocmit de

Serviciul inspecție și a vizionat înregistrarea-martor menționată în sesizarea

dumneavoastră [...].

S-a constatat că știrea la care faceți referire a fost difuzată în cadrul

buletinului de știri din data de 22 octombrie 2008, de la ora 21,30. În știre nu

s-a făcut nicio asociere între numele dumneavoastră și conținutul materialului,

așa încât datele prezentate în emisiunea de știri nu v-au putut leza imaginea

publică.

Membrii Consiliului au considerat că nu sunt întrunite condițiile

acordării rectificării sau dreptului la replică, așa cum sunt reglementate de

art. 52 și 60 ale Deciziei nr. 187/2006 privind Codul de reglementare a

conținutului audiovizual, cu modificările și completările ulterioare."

25. La 6 aprilie 2009, reclamantul a trimis o scrisoare către procurorul

general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție. A atașat o

copie a comunicatului de presă emis la 22 octombrie 2008 și a solicitat opinia

procurorului general cu privire la modul în care îl redactase și, mai ales, dacă

a fost redactat în conformitate cu Ordinul procurorului general nr. 116 din

24 mai 2007 privind desfășurarea activității de relații cu mass-media în

Ministerul Public (infra, pct. 63).

26. La 10 aprilie 2009, reclamantul a primit răspuns la scrisoarea sa

din partea unui procuror care lucra la Biroul de informare și relații publice din

cadrul Parchetului General de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

27. În opinia procurorului, informațiile furnizate de reclamant în

comunicatul de presă fuseseră "unele minimale, generale, însă necesare pentru

ca opinia publică să înțeleagă situația de fapt". În ceea ce privește faptul că

reclamantul a emis comunicatul de presă după ce cauza a fost declinată la

DNA, procurorul concluziona că acțiunea fusese conformă cu practica urmată

de Ministerul Public. În plus, comunicatul de presă conținea doar informații

privind ancheta desfășurată de Parchetul de pe lângă Tribunalul Maramureș.


28. Scrisoarea respectivă, însoțită de Ordinul procurorului general

nr. 116/2007, a fost atașată de reclamant la dosarul care urma să fie examinat

de C.S.M. la 13 aprilie 2009.

29. În observațiile sale orale în fața Secției pentru procurori în materie

disciplinară, avocatul reclamantului a susținut că reclamantul a acționat cu

bună-credință când a informat presa despre incident. Trimiterile sale au fost

generale și impersonale și nu a făcut nicio trimitere la vreo persoană anume.

De asemenea, a susținut că reclamantul nu a făcut altceva decât să își

îndeplinească obligația de a informa presa și de a proteja imaginea instituției

și a sistemului judiciar informând publicul despre o anchetă penală în curs.

Publicul fusese deja expus la informații despre incident, întrucât cei doi

jurnaliști care fuseseră prezenți la flagrant publicaseră articole despre

incident. Avocatul a subliniat, de asemenea, că reclamantul a respectat

confidențialitatea anchetei și nu s-a referit decât la activitatea desfășurată de

parchetul său, fără a face declarații care ar fi putut duce la identificarea

magistratului, judecător sau procuror, care era pretinsul beneficiar al banilor

de la V.F. Trimiterea făcută de reclamant la "magistrați, judecători și

procurori, care au atribuții în legătură cu liberarea condiționată a deținuților"

era prea generală pentru a avea drept rezultat identificarea magistratului în

cauză. Avocatul a concluzionat afirmând că informațiile prezentate de AXA

TV despre incident fuseseră mult mai cuprinzătoare decât cele oferite de

reclamant în comunicatul de presă și în cadrul interviului dat canalului de

televiziune AXA TV.

30. La 5 mai 2009, Secția pentru procurori în materie disciplinară a

C.S.M. a hotărât că reclamantul a comis 2 abateri disciplinare, prevăzute de

art. 99 lit. d) și k) din Legea nr. 303/2004, și i-a impus o sancțiune disciplinară

în temeiul art. 100 din Legea nr. 303/2004, sub forma unei mustrări. Secția

pentru procurori a reținut că reclamantul a emis un comunicat de presă și a dat

un interviu postului AXA TV, dezvăluind informații despre ancheta privind

infracțiunea de trafic de influență la 22 octombrie 2008.

31. În continuare a constatat că reclamantul a furnizat informații

despre pretinsul beneficiar al banilor dați de V.F. fără a verifica acuratețea

declarațiilor deținutului și a procedat astfel la o zi după ce dosarul a fost

declinat la DNA. Astfel de informații au condus la identificarea judecătorului

G.E. ca fiind unul dintre pretinșii beneficiari ai banilor. Secția pentru

procurori a concluzionat că reclamantul a încălcat astfel dispozițiile art. 12

alin. (1) lit. e) din Legea nr. 544/2001 în ceea ce privește restricționarea

accesului cetățenilor la informațiile privind procedura în timpul anchetei

atunci când exista riscul ca rezultatul anchetei să fie periclitat sau sursele

confidențiale să fie dezvăluite. Din modul în care a fost redactat comunicatul


de presă, "sfera magistraților care ar putea fi beneficiarii acestor sume de bani

este restrânsă și limitată și făcea posibilă identificarea judecătorului delegat la

Penitenciarul Baia Mare, care la acea dată era judecătorul G.E." În măsura în

care mandatul de șase luni de delegare a expirat chiar la momentul producerii

evenimentelor în cauză, mass-media a formulat speculații că încetarea

mandatului avea legătură cu cauza de trafic de influență.

32. Doi dintre cei cinci procurori care alcătuiau Secția pentru procurori

s-au opus aplicării avertismentului în cazul atitudinii nedemne în timpul

exercitării atribuțiilor de serviciu față de colegi. Aceștia și-au exprimat poziția

într-o opinie separată.

33. Ei au subliniat, printre altele, că:

(i) numele persoanelor presupuse a fi primit bani din partea

traficantului de influență nu au fost menționate în comunicatul de presă sau în

interviul televizat; exista doar o trimitere generală, impersonală la judecătorii

și procurorii care erau implicați în liberarea condiționată a deținuților;

(ii) printre persoanele din acest domeniu se numărau nu doar

judecătorul delegat la penitenciar, ci și judecătorii care examinează cererile de

liberare condiționată în primă instanță și în recurs, precum și procurorii care

participă la ședințele de judecată privind astfel de cereri. Trimiterea făcută de

AXA TV la judecătorul a cărui legătură cu activitatea penitenciarului tocmai

se încheiase a fost făcută în contextul unor comentarii suplimentare, care nu

au fost incluse în comunicatul de presă;

(iii) trimiterea la judecătorul delegat a făcut posibilă identificarea

magistratului, însă de vreme ce această afirmație era imputabilă exclusiv

canalului de televiziune, acesta din urmă ar fi trebuit să poarte răspunderea

pentru toate comentariile și speculațiile ulterioare;

(iv) doar informațiile suplimentare privind încetarea mandatului

judecătorului delegat permiteau identificarea judecătorului G.E. Posibilele

daune aduse reputației acesteia nu puteau fi imputate comunicatului de presă

al parchetului;

(v) comunicatul de presă al Parchetului de pe lângă Tribunalul

Maramureș și interviul petentului se refereau la infracțiunea de trafic de

influență, nu la infracțiunea de luare de mită. Petentul a afirmat că acuzațiile

privind presupușii beneficiari ai banilor fuseseră făcute de deținut.

C. Recursul formulat la Înalta Curte de Casație și Justiție

34. Reclamantul a formulat recurs împotriva deciziei Secției pentru

procurori a C.S.M..

35. Acesta s-a plâns de inechitatea procedurii în fața Secției pentru

procurori. Invocând art. 10 din Convenție, reclamantul s-a plâns, de


asemenea, de faptul că impunerea unei sancțiuni disciplinare i-a încălcat

dreptul de a comunica informații presei.

36. A susținut că audierea celor doi jurnaliști prezenți la operațiunea

de prindere în flagrant ar fi dovedit că el nu a oferit nicio informație

confidențială. Aceștia au publicat articole, însoțite de fotografii ale

incidentului, afirmând că "legăturile lui V.F. duc, spun surse neoficiale, spre

personalul penitenciarului, dar și în zona magistraților".

37. În plus, principalul motiv al emiterii comunicatului de presă a fost

acela de a preveni eventuale speculații în presă despre operațiune – care era

deja cunoscută de presă –, care ar fi putut fi prejudiciabile pentru sistemul

judiciar.

38. În ceea ce privește acuzația că a demonstrat o atitudine

disprețuitoare față de colega sa, judecătorul G.E., reclamantul a susținut că

aceasta din urmă nu l-a contactat să își exprime nemulțumirea față de

comunicatul de presă înainte de a formula plângerea în fața C.S.M.. Dacă ar fi

știut că aceasta considera că reputația și imaginea publică i-au fost afectate de

comunicatul de presă din 22 octombrie 2008, ar fi putut să clarifice această

chestiune prin emiterea unuia nou.

39. Înalta Curte a admis cererea formulată de Asociația Magistraților

din România de a interveni în litigiu în susținerea recursului reclamantului.

40. Asociația și-a justificat intervenția sa în cadrul procedurii

disciplinare, făcând trimitere la rolul său de protectoare a statutului

magistraților și a imaginii lor publice, subliniind că – în opinia sa – decizia

pronunțată de Consiliul Superior al Magistraturii împotriva reclamantului a

avut un impact negativ grav asupra carierei profesionale a acestuia. A mai

afirmat că, în opinia sa, comunicatul de presă emis de reclamant a respectat

prevederile Legii nr. 554/2001, Ghidul Consiliului Superior al Magistraturii

privind cooperarea între instanțe și parchete și mass-media, precum și

orientările emise de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție. A

subliniat, de asemenea, faptul că reclamantul a respectat Recomandarea Rec

(2003)13 a Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei, în condițiile în care

nu a divulgat către mass-media informații confidențiale despre ancheta penală

și nu a subminat în niciun mod soluționarea procesului penal.

41. La 23 noiembrie 2009, Completul de 9 judecători al Înaltei Curți

de Casație și Justiție a respins recursul reclamantului. S-a reținut că

reclamantul ar fi trebuit să limiteze comunicatul de presă la un minim de

informații, ceea ce nu ar fi permis identificarea niciunui magistrat drept

posibil beneficiar al banilor obținuți de traficantul de influență din partea

familiei deținutului. În opinia Înaltei Curți, reclamantul nu ar fi trebuit să


adauge în comunicatul de presă trimiterea la "magistrați, judecători și

procurori, care au atribuții în legătură cu liberarea condiționată".

42. Unul dintre judecători a redactat o opinie separată, observând că

respectivul comunicat de presă redactat de reclamant conținea doar informații

generale și impersonale despre operațiunea de prindere în flagrant și ancheta

penală în curs. Judecătorul a observat că reclamantul nu a menționat în

comunicatul de presă și în interviu magistrați sau angajați ai penitenciarului

implicați în liberarea condiționată a deținuților din Penitenciarul Baia Mare.

Reclamantul nu putea fi tras la răspundere pentru faptul că, după prezentarea

comunicatului de presă, AXA TV a făcut trimiteri explicite la judecătorul

delegat la Penitenciarul Baia Mare. Probele depuse la dosar au demonstrat că

judecătorul G.E. avea deja de o relație tensionată cu mass-media locală.

D. Revocarea reclamantului din funcția de prim procuror

43. La 5 mai 2009, în ziua în care a fost admisă acțiunea disciplinară

împotriva reclamantului, Secția pentru procurori a C.S.M. a emis o decizie de

revocare a acestuia din funcția de prim procuror al Parchetului de pe lângă

Tribunalul Maramureș.

44. Reclamantul a contestat această decizie în fața plenului Consiliului

Superior al Magistraturii la 8 mai 2009.

45. La 21 mai 2009, plenul Consiliului Superior al Magistraturii a

respins contestația reclamantului.

46. Reclamantul a formulat recurs împotriva acestei decizii în fața

Înaltei Curți de Casație și Justiție.

47. Prin Decizia din 8 decembrie 2009, Înalta Curte de Casație și

Justiție a respins recursul reclamantului. S-a considerat că revocarea

reclamantului din funcția de prim-procuror fusese consecința directă a

aplicării unei sancțiuni disciplinare în temeiul prevederilor obligatorii ale

art. 51 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 303/2004. Revocarea unui magistrat

dintr-o funcție de conducere în urma aplicării unei sancțiuni disciplinare este,

de asemenea, obligatorie potrivit legii (infra, pct. 50).

E. Evenimentele care au urmat revocării reclamantului din funcția

de prim-procuror

48. La 19 mai 2009, adjunctul prim-procurorului Parchetului de pe

lângă Tribunalul Maramureș a formulat o plângere împotriva reclamantului,

susținând că acesta din urmă continua să activeze ca prim-procuror în ciuda

Deciziei C.S.M. din 5 mai 2009 prin care fusese revocat din funcția respectivă

(supra, pct. 43).


49. A fost instituită o nouă acțiune disciplinară împotriva

reclamantului, care a susținut că a fost amenințat cu excluderea din profesie

dacă va continua să își exercite atribuțiile de prim-procuror. Prin urmare, a

hotărât să renunțe la funcție, chiar dacă recursul împotriva deciziei C.S.M. de

revocare din funcția de prim procuror avea efect suspensiv, potrivit legii.

2. Motivarea Curții

a) Existența unei ingerințe

89. Nu se contestă de către părți că a existat o ingerință în dreptul la

libertatea de exprimare a reclamantului în temeiul art. 10 din Convenție. La

rândul său, Curtea nu constată niciun motiv pentru a concluziona altfel.

90. O astfel de ingerință va încălca art. 10 dacă nu îndeplinește

cerințele paragrafului al doilea al articolului respectiv. Prin urmare, rămâne de

stabilit dacă ingerința era "prevăzută de lege", urmărea unul sau mai multe

dintre scopurile legitime menționate la paragraful respectiv și era "necesară

într-o societate democratică".

b) Justificarea ingerinței (i) Legalitatea

91. Curtea reamintește că expresia "prevăzută de lege" menționată la

paragraful al doilea al art. 10 impune ca măsura în litigiu să aibă un temei

juridic în dreptul intern, dar se referă și la calitatea legii în cauză, care ar

trebui să fie accesibilă persoanei în cauză și previzibilă în ceea ce privește

efectele sale [a se vedea, între alte hotărâri, Rotaru contra României (MC),

nr. 28.341/95, pct. 52, CEDO 2000-V, și Maestri contra Italiei (MC),

nr. 39.748/98, pct. 30, 2004-I].

92. În ceea ce privește cerința de previzibilitate, Curtea a hotărât în

mod repetat că o normă poate fi considerată "lege" în sensul art. 10 § 2 dacă

este formulată cu suficientă precizie pentru a permite unei persoane să își

adapteze comportamentul. Persoana trebuie să fie capabilă – dacă este

necesar, cu o consiliere adecvată – să prevadă, într-o măsură rezonabilă în

circumstanțele respective, consecințele pe care o acțiune dată le poate avea.

Acele consecințe nu trebuie neapărat să fie previzibile cu certitudine absolută.

Deși certitudinea este de dorit, aceasta poate avea drept consecință o rigiditate

excesivă, iar legea trebuie să fie capabilă să țină pasul cu evoluția

circumstanțelor. În consecință, numeroase legi sunt formulate inevitabil în

termeni care, într-o mai mare sau mai mică măsură, sunt vagi și a căror

interpretare și aplicare constituie chestiuni de practică [a se vedea Perinçek

contra Elveției (MC), nr. 27.510/08, pct. 131-133, CEDO 2015 (extrase),


Satakunnan Markkinapörssi Oy și Satamedia Oy contra Finlandei (MC),

nr. 931/13, pct. 143, CEDO 2017 (extrase)].

93. În cauza de față, abaterile disciplinare de care a fost acuzat

reclamantul erau prevăzute la art. 99 lit. d) și k) din Legea nr. 303/2004 și

sancțiunea a fost impusă în temeiul art. 100 din aceeași lege (supra, pct. 52 și

53). Reclamantul a menționat ambiguitatea noțiunilor "confidențialitatea

anchetei" și "atitudine nedemnă față de colegi" conținute în definițiile

abaterilor disciplinare de care fusese acuzat.

94. Curtea nu este convinsă de argumentul său potrivit căruia

prevederile legale erau formulate atât de vag încât nu putea să prevadă

aplicabilitatea lor în cazul său. Formularea art. 99 lit. d) și k) din Legea

nr. 303/2004 era suficient de clară pentru a-i permite reclamantului, care, fiind

procuror, era totuși informat și cunoștea bine legea, să îi înțeleagă sensul.

95. Prin urmare, Curtea consideră că ingerința în dreptul la libertatea

de exprimare al reclamantului a respectat cerința de legalitate.

(ii) Scop legitim

96. În continuare, Curtea trebuie să stabilească dacă ingerința în litigiu

urmărea un scop legitim.

97. Guvernul a susținut că ingerința a fost necesară pentru a proteja

reputația altora, pentru a susține respectarea prezumției de nevinovăție,

precum și pentru a menține autoritatea și imparțialitatea sistemului judiciar.

Reclamantul a susținut că sancțiunea impusă nu a avut niciun scop legitim.

98. Curtea observă că autoritățile interne și-au bazat deciziile pe

încălcarea de către reclamant a secretului anchetei judiciare și adoptarea unei

atitudini nedemne față de judecătorul G.E., fapt care i-a adus atingere imaginii

publice a acesteia din urmă.

99. Având în vedere observațiile părților și circumstanțele speciale ale

cauzei, Curtea consideră că ingerința a avut scopul de a garanta respectarea

dreptului unei persoane care încă nu a fost judecată la prezumția de

nevinovăție. De asemenea, a avut scopul de a asigura buna administrare a

justiției, prin evitarea oricărei influențe externe. Aceste scopuri corespund

protecției "reputației sau a drepturilor altora" și menținerii "autorității și

imparțialității sistemului judiciar" (a se vedea Ernst și alții contra Belgiei,

nr. 33.400/96, pct. 98, 15 iulie 2003, și Dupuis și alții contra Franței,

nr. 1.914/02, pct. 32, 7 iunie 2007).

100. În consecință, Curtea acceptă că ingerința în litigiu a urmărit un

scop legitim în sensul art. 10 § 2 din Convenție și va proceda la examinarea

condiției de a fi "necesară într-o societate democratică".


(iii) Necesară într-o societate democratică

101. Principiile generale referitoare la întrebarea dacă o ingerință în

libertatea de exprimare este "necesară într-o societate democratică" sunt

consacrate în jurisprudența Curții [a se vedea, printre altele, Bédat contra

Elveției, (MC), nr. 56.925/08, pct. 48, CEDO 2016].

102. Pentru a evalua dacă decizia de a aplica o sancțiune disciplinară și

de a-l revoca pe reclamant din funcția de prim-procuror – o măsură luată ca

răspuns la comunicatul de presă și interviul dat canalului local de

televiziune – a fost "necesară într-o societate democratică", Curtea trebuie să

examineze ingerința reclamată în contextul cauzei în ansamblu și să

stabilească dacă era "proporțională cu scopul legitim urmărit" și dacă motivele

invocate de autoritățile naționale pentru a o justifica sunt "relevante și

suficiente". Procedând astfel, Curtea trebuie să se asigure că autoritățile

naționale au aplicat standarde care erau conforme cu principiile prevăzute la

art. 10 și, în plus, că s-au bazat pe o evaluare acceptabilă a faptelor relevante.

103. De asemenea, Curtea va acorda o importanță deosebită funcției

deținute de reclamant, declarațiilor sau opiniilor pe care le-a exprimat public,

contextului în care au fost formulate, precum și reacțiilor la acestea [a se

vedea Wille contra Liechtensteinului (MC), nr. 28.396/95, pct. 63, CEDO

1999 – VII].

(α) Statutul reclamantului și contextul în care a făcut declarațiile

104. Curtea observă că reclamantul a dat presei declarațiile în litigiu în

contextul îndeplinirii sarcinilor sale ca membru al personalului desemnat să

ofere informații presei, funcție pe care o ocupase în ultimii cinci ani. În

această calitate, avea obligația profesională de a comunica informații presei cu

privire la anchetele care atrăgeau atenția mass-mediei, la fel cum a făcut-o în

cazul traficului de influență dezvăluit în cursul operațiunii de prindere în

flagrant organizate de parchetul său.

105. Curtea reamintește că statutul de care beneficia reclamantul în

calitate de prim-procuror nu îl privează de protecția art. 10 (a se vedea Kayasu

contra Turciei, nr. 64.119/00 și 76.292/01, pct. 91-92, 13 noiembrie 2008).

(β) Contribuția declarațiilor în litigiu la o dezbatere de interes public

106. Potrivit jurisprudenței constante a Curții, există posibilități reduse

în temeiul art. 10 § 2 din Convenție de a aduce restricții dezbaterii

chestiunilor de interes public. Marja de apreciere a statelor este astfel redusă

în cazul în care este în discuție o dezbatere a unei chestiuni de interes public

(a se vedea Satakunnan Markkinapörssi Oy și Satamedia Oy, citată anterior,

pct. 167, precum și cauzele la care se face trimitere în aceasta).


107. În acest sens, Curtea a hotărât deja că publicul are interesul

legitim să fie informat asupra proceselor penale în curs, precum și că

observațiile privind funcționarea sistemului judiciar constituie o chestiune de

interes public [a se vedea Morice contra Franței (MC), nr. 29.369/10,

pct. 152, CEDO 2015].

108. Astfel, Curtea acceptă că obiectul comunicatului de presă al

reclamantului și al interviului, și anume ancheta penală privind operațiunea de

prindere în flagrant organizată de Parchetul de pe lângă Tribunalul

Maramureș, reprezenta un subiect de interes public. Acest incident suscitase

interes la nivel local și reclamantul, în calitatea sa de membru al personalului

desemnat să informeze presa despre anchetele penale în curs, considerase

oportun să comunice presei anumite aspecte ale cercetărilor în curs privind

infracțiunea de trafic de influență.

(γ) Măsura în care declarațiile în litigiu au încălcat secretul anchetei

penale

109. Subliniind că drepturile garantate de art. 10 și art. 6 § 1 merită în

principiu să fie respectate într-o măsură egală, Curtea reamintește că este

legitim să se acorde protecție specială secretului anchetei, ținând seama de

miza proceselor penale, atât pentru administrarea justiției, cât și pentru dreptul

persoanelor anchetate la respectarea prezumției de nevinovăție. Curtea

evidențiază că secretul anchetei penale este menit să protejeze, pe de o parte,

interesele procesului penal, preîntâmpinând riscurile de înțelegeri secrete,

precum și pericolul de dispariție sau de falsificare a probelor, și, pe de altă

parte, interesele inculpatului, în special din perspectiva prezumției de

nevinovăție și, mai general, a relațiilor și a intereselor sale personale. Secretul

este justificat, de asemenea, de necesitatea de a proteja procesul de formare a

opiniei și procesul decizional al sistemului judiciar (a se vedea Bédat, citată

anterior, pct. 68).

110. Evaluând impactul comunicatului de presă și al interviului

reclamantului, Curtea observă că nimic din declarațiile reclamantului nu

justifică acuzația de dezvăluire a unei anchete penale în curs. Curtea consideră

că reclamantul a acționat cu precauție, abținându-se să identifice nominal pe

vreuna dintre persoanele implicate până la finalizarea anchetei judiciare.

111. Curtea observă, de asemenea, că procurorul care lucra la Biroul

de informare și relații publice, care evaluase comunicatul de presă la cererea

reclamantului, a concluzionat că informațiile oferite de reclamant fuseseră

"unele minimale, generale, necesare, însă, pentru ca opinia publică să

înțeleagă situația de fapt" și că reclamantul își limitase comunicatul de presă


la împărtășirea de informații despre ancheta efectuată de parchetul său (supra,

pct. 27).

112. Reclamantul nu a adoptat nicio poziție în ceea ce privește

vinovăția vreuneia dintre persoanele implicate, ci doar a oferit o descriere

sumară a cazului parchetului în faza sa inițială. Comunicatul său de presă,

după cum confirmă declarațiile procurorului responsabil de dosar după

declinarea acestuia la DNA, nu a prejudiciat buna desfășurare a anchetei

(supra, pct. 22).

113. În plus, Curtea observă că reclamantul nu a folosit sau citat

documentele protejate de secretul unei anchete judiciare și nici nu a dezvăluit

în alt fel informații confidențiale despre procesul penal în curs (a se compara

cu Dupuis și alții, citată anterior, pct. 43). În momentul în care reclamantul a

emis comunicatul de presă, informațiile privind operațiunea de prindere în

flagrant nu mai erau confidențiale; cei doi jurnaliști prezenți la incident

publicaseră articole, însoțite de fotografiile făcute cu respectiva ocazie (supra,

pct. 20).

114. Comportamentul reclamantului a fost așadar în conformitate cu

principiile privind furnizarea de informații despre procesele penale prin

intermediul mass-mediei, astfel cum se subliniază în Recomandarea

Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei Rec (2003)13 (supra, pct. 64)

și în Ghidul de bune practici privind cooperarea între instanțe și parchet și

mass-media, adoptat de C.S.M. (supra, pct. 59-62).

115. Curtea constată că nu există nimic în declarațiile reclamantului

care ar fi permis autorităților naționale să-l acuze de încălcarea secretului

anchetei penale.

(δ) Cu privire la pretinsul impact asupra reputației profesionale a

judecătorului G.E.

116. Curtea observă că singurul scop al comunicatului de presă și

interviului incriminate a fost acela de a informa publicul despre o anchetă

penală în curs de interes evident pentru publicul local, în niciun caz de a acuza

magistrații de săvârșirea de infracțiuni.

117. Cu toate acestea, autoritățile disciplinare interne au hotărât că

acel comunicat de presă și interviul dat postului AXA TV de către reclamant

au fost lipsite de respect față de judecătorul G.E., întrucât au făcut posibilă

identificarea acesteia de către presă drept posibilul beneficiar al banilor

(supra, pct. 31).

118. Curtea a hotărât în mod constant că, atunci când examinează dacă

este necesară o ingerință în libertatea de exprimare într-o societate

democratică în scopul "protejării reputației [...] altora", poate fi nevoită să


stabilească dacă autoritățile au menținut un just echilibru în cadrul apărării a

două valori garantate de Convenție care pot intra în conflict una cu cealaltă în

unele cazuri, și anume, pe de o parte, libertatea de exprimare, apărată de

art. 10, și, pe de altă parte, dreptul la respectarea vieții private, consacrat de

art. 8 (a se vedea, între multe alte hotărâri, Annen contra Germaniei,

nr. 3.690/10, pct. 55, 26 noiembrie 2015, și Cheltsova contra Rusiei,

nr. 44.294/06, pct. 79, 13 iunie 2017).

119. Curtea subliniază că, pentru ca art. 8 din Convenție să fie

aplicabil, atacul adus reputației unei persoane trebuie să atingă un anumit

nivel de gravitate și să aducă atingere exercitării de către o persoană a

dreptului la respectarea vieții sale private [a se vedea A. contra Norvegiei,

nr. 28.070/06, pct. 64, 9 aprilie 2009, Axel Springer AG contra Germaniei

(MC), nr. 39.954/08, pct. 83, 7 februarie 2012]. Cu toate acestea, nu este

convinsă că, în circumstanțele cauzei, comunicatul de presă și interviul în

litigiu puteau fi considerate drept un atac care atingea pragul necesar de

gravitate și care putea cauza prejudicii reputației profesionale a judecătorului

G.E.

120. În ceea ce privește susținerea judecătorului G.E. potrivit căreia

comunicatul de presă și interviul dat canalului de televiziune de către

reclamant i-au afectat reputația, reclamantul a argumentat că acceptarea de

către autoritățile naționale a plângerii lui G.E. împotriva sa nu fusese suficient

de bine întemeiată, având în vedere faptul că aceasta nu fusese identificată în

comunicatul de presă sau în interviu.

121. În acest sens, Curtea remarcă faptul că diligența reclamantului în

exercitarea atribuțiilor sale în calitate de membru al personalului desemnat să

ofere informații presei a fost susținută de doi dintre procurorii Secției

disciplinare pentru procurori a C.S.M. și de unul dintre judecătorii din

completul Înaltei Curți de Casație și Justiție, care s-au opus sancționării

reclamantului (supra, pct. 33 și 42). Aceștia au susținut că numele pretinșilor

beneficiari ai banilor dați de traficantul de influență nu au fost menționate în

comunicatul de presă sau în interviul televizat și că respectivul comunicat de

presă conținea doar o trimitere generală, impersonală la judecătorii și

procurorii implicați în liberarea condiționată a deținuților. Trimiterea la

judecătorul G.E. – al cărei mandat de judecător delegat la penitenciar

încetase – a fost făcută de AXA TV.

122. Consiliul Național al Audiovizualului, care a examinat plângerea

judecătorului G.E cu privire la modul în care AXA TV a difuzat știrile despre

flagrantul delict, concluzionase că reputația judecătorului G.E. nu fusese

lezată (supra, pct. 24).


123. În continuare, Curtea observă că, hotărând că interviul și

comunicatul de presă au fost defăimătoare față de judecătorul G.E.,

autoritățile naționale nu au ținut seama de faptul că declarațiile nu proveneau

de la reclamant, ci fuseseră în mod clar făcute de o altă parte; reclamantul nu

a susținut niciodată că poziția oficială a Ministerului Public era aceea că

pretinșii beneficiari ai banilor erau magistrați; acesta pur și simplu citase ceea

ce a afirmat deținutul că i s-a spus de către suspecta prinsă în flagrant (supra,

pct. 11).

124. Curtea observă că nu există nicio dovadă că autoritățile interne au

efectuat un exercițiu de punere în balanță între necesitatea de a proteja

reputația judecătorului G.E. și dreptul reclamantului de a comunica informații

pe teme de interes general privind anchetele penale în curs. Acestea și-au

limitat analiza la simpla discutare a atingerii aduse reputației petentei fără a

răspunde afirmațiilor reclamantului și C.S.M. potrivit cărora declarațiile în

litigiu fuseseră făcute de o terță parte, precum și fără a ține seama de criteriile

stabilite de jurisprudența Curții.

125. Evaluând impactul comunicatului de presă și al interviului

reclamantului, Curtea nu observă nimic în declarațiile reclamantului care să

permită autorităților interne să îl acuze de încălcarea dreptului la o imagine

publică protejată al vreunuia dintre colegii magistrați.

c) Concluzie

126. Având în vedere considerațiile precedente, Curtea consideră că

standardele aplicate de instanțele interne nu au fost compatibile cu principiile

consacrate de art. 10 și că instanțele interne nu au prezentat "motive relevante

și suficiente" pentru a demonstra că ingerința în litigiu era necesară într-o

societate democratică pentru protecția puterii judecătorești și pentru protecția

reputației sau a drepturilor altora. Având în vedere că există posibilități reduse

în temeiul art. 10 § 2 din Convenție de a aduce restricții dezbaterii aspectelor

de interes public, Curtea constată că ingerința a fost disproporționată în raport

cu scopul urmărit și, prin urmare, nu a fost "necesară într-o societate

democratică".

127. Prin urmare, a fost încălcat art. 10 din Convenție.

CURTEA:

1. declară, cu majoritate de voturi, capătul de cerere în temeiul art. 10

admisibil;

2. hotărăște, cu cinci voturi la două, că a fost încălcat art. 10 din

Convenție.

DIN JURISPRUDENȚA CURȚII DE

JUSTIȚIE A UNIUNII EUROPENE

HOTĂRÂREA CURȚII DE JUSTIȚIE A UNIUNII EUROPENE

(CAMERA A PATRA) ÎN CAUZA C-193/18 (13 IUNIE 2019).

„TRIMITERE PRELIMINARĂ – REȚELE ȘI SERVICII DE

COMUNICAȚII ELECTRONICE – DIRECTIVA 2002/21/CE –

ARTICOLUL 2 LITERA (C) – NOȚIUNEA DE «SERVICIU DE

COMUNICAȚII ELECTRONICE» – TRANSMITEREA DE SEMNALE

– SERVICIU DE POȘTĂ ELECTRONICĂ PE INTERNET –

SERVICIUL GMAIL”

ABSTRACT

An e-mail service that does not include Internet access, such as the

Gmail service provided by Google LLC, does not wholly or mainly

consist in the transmission of signals by electronic communications

networks and therefore does not constitute a "communications

electronic service", within the meaning of art. 2 let. (c) of Directive

2002/21/EC of the European Parliament and of the Council of

March 7, 2002 on a common regulatory framework regarding the

electronic communications networks and services (framework

directive), as amended by the Directive 2009/140/EC of the

European Parliament and the Council, document of November 25,

2009.

Keywords: electronic mail, electronic communications service.

În fapt,

În cauza C-193/18, având ca obiect o cerere de decizie preliminară

formulată în temeiul art. 267 TFUE de Oberverwaltungsgericht für das Land

Nordrhein-Westfalen (Tribunalul Administrativ Superior al Landului Renania

de Nord-Westfalia, Germania), prin decizia din 26 februarie 2018, primită de

Curte la 19 martie 2018, în procedura Google LLC împotriva

Bundesrepublik Deutschland,

Rubrică realizată de dr. Remus Jurj-Tudoran, procuror – Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de documentare și statistică judiciară,

redactor-șef – revista ,,Pro Lege”, e-mail: [email protected].

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Camera a patra)… 335

Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Google

LLC, pe de o parte, și Bundesrepublik Deutschland (Republica Federală

Germania), pe de altă parte, în legătură cu decizia Bundesnetzagentur für

Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Agenția

Federală a Rețelelor de Electricitate, Gaz, Telecomunicații, Poștă și Căi

Ferate, Germania) – denumită în continuare „BNetzA” – prin care se constată

că serviciul de poștă electronică Gmail al Google constituie un serviciu de

telecomunicații și se dispune în consecință, sub sancțiunea amenzii, ca aceasta

să se conformeze obligației de declarare.

Cadrul juridic

Dreptul Uniunii

Considerentul (10) al directivei-cadru are următorul cuprins:

„Definiția «serviciului societății informaționale», prevăzută la articolul

1 din Directiva 98/34/CE a Parlamentului European și a Consiliului din

22 iunie 1998, referitoare la procedura de furnizare de informații în domeniul

standardelor, reglementărilor tehnice și al normelor privind serviciile

societății informaționale [(JO 1998, L 204, p. 37, Ediție specială, 13/vol. 23,

p. 207), astfel cum a fost modificată prin Directiva 98/48/CE a Parlamentului

European și a Consiliului din 20 iulie 1998 (JO 1998, L 217, p. 18, Ediție

specială, 13/vol. 23, p. 282)], se referă la o gamă largă de activități economice

care au loc on-line. Majoritatea acestor activități nu intră sub incidența

prezentei directive deoarece nu reprezintă activități integrale sau principale de

transmisie de semnale prin rețele de comunicații electronice. Serviciile de

telefonie vocală și de transmisie prin poșta electronică sunt reglementate de

prezenta directivă. Aceeași întreprindere, de exemplu, un furnizor de servicii

internet, poate oferi atât servicii de comunicații electronice, precum accesul la

internet, cât și servicii care nu intră sub incidența prezentei directive, precum

furnizarea de conținut din rețea.”

4. Articolul 2 lit. (c) din directiva-cadru prevede:

„În sensul prezentei directive:

[...]

(c) «serviciu de comunicații electronice» înseamnă serviciul furnizat

de obicei contra cost și care constă în totalitate sau în principal în transmiterea

de semnale prin rețele de comunicații electronice, inclusiv serviciile de

telecomunicații și serviciile de transmisie prin rețele utilizate pentru

radiodifuziune, dar nu și servicii care constau în furnizarea de conținuturi prin

intermediul rețelelor și serviciilor de comunicații electronice (sau în

exercitarea unei responsabilități editoriale asupra acestor conținuturi); nu

include serviciile societății informaționale astfel cum sunt acestea definite la


art. 1 din [Directiva 98/34] care nu constau în întregime sau în principal în

transmiterea de semnale prin rețele de comunicații electronice;”.

5. Articolul 8 din directiva-cadru, intitulat „Obiective generale și

principii de reglementare”, prevede:

„(1) Statele membre se asigură că, la îndeplinirea sarcinilor de

reglementare prevăzute de prezenta directivă și de directivele speciale,

autoritățile naționale de reglementare iau toate măsurile rezonabile care

vizează atingerea obiectivelor prevăzute la alin. (2), (3) și (4). Aceste măsuri

sunt proporționale cu obiectivele respective.

Fără a aduce atingere art. 9 privind frecvențele radio, statele membre

țin seama în cea mai mare măsură de faptul că este de dorit ca reglementările

adoptate să fie neutre din punct de vedere tehnologic și se asigură că, în

realizarea atribuțiilor de reglementare specificate în prezenta directivă și în

directivele speciale, în special cele destinate să garanteze concurența efectivă,

autoritățile naționale de reglementare procedează în mod similar.

[...]

(2) Autoritățile naționale de reglementare promovează concurența în

furnizarea rețelelor de comunicații electronice, a serviciilor de comunicații

electronice și a serviciilor și infrastructurilor asociate, în special:

[...]

(b) asigurându-se că nu există niciun fel de denaturare sau restricție a

concurenței în sectorul comunicațiilor electronice, inclusiv în ceea ce privește

transmiterea conținutului;

[...]

(4) Autoritățile naționale de reglementare promovează interesele

cetățenilor Uniunii Europene, în special:

[...]

(b) asigurând un nivel ridicat de protecție a consumatorilor în relația

acestora cu furnizorii, în special asigurând existența unor proceduri simple și

ieftine de soluționare a litigiilor, care să fie întreprinse de un organism

independent de părțile implicate;

(c) contribuind la asigurarea unui nivel ridicat de protecție a datelor cu

caracter personal și a vieții private;

[...]”

Dreptul german

6. Articolul 3 din Telekommunikationsgesetz (Legea privind

telecomunicațiile) din 22 iunie 2004 (BGBl. 2004 I, p. 1190), în versiunea

aplicabilă litigiului principal (denumit în continuare „TKG”), prevede:

„În sensul prezentei legi:

[...]


17 bis «servicii de telecomunicații accesibile publicului» înseamnă

serviciile de telecomunicații care sunt la dispoziția publicului;

[...]

22. «telecomunicație» înseamnă actul tehnic de expediere, de

transmitere și de recepție a unor semnale prin intermediul unor echipamente

de telecomunicație;

23. «echipamente de telecomunicații» înseamnă instalațiile și

sistemele tehnice care pot expedia, transfera, transmite, recepționa, dirija sau

controla semnale electromagnetice sau optice identificabile ca mesaje;

24. «servicii de telecomunicații» înseamnă serviciile furnizate în mod

normal contra cost și care constau în totalitate sau în principal în transmiterea

de semnale prin rețele de telecomunicații, inclusiv serviciile de

telecomunicații, inclusiv serviciile de transmisie prin rețele utilizate pentru

radiodifuziune;

[...]

27. «rețea de telecomunicații» înseamnă ansamblul sistemelor de

transmitere și, dacă este cazul, echipamentele de comutare sau de rutare și

celelalte resurse, inclusiv elemente de rețea care nu sunt active, care permit

transmiterea semnalelor prin cablu, unde radio, prin mijloace optice sau prin

alte mijloace electromagnetice, inclusiv rețele de comunicații prin satelit,

rețele terestre fixe, cu comutare de circuite sau de pachete, inclusiv internet, și

mobile, sistemele care utilizează rețeaua electrică, în măsura în care sunt

utilizate pentru transmiterea de semnale, rețele utilizate pentru difuzarea

programelor de radio și de televiziune și rețele de televiziune prin cablu,

indiferent de tipul de informație transmisă;

[…]”

7. Articolul 6 alin. (1) din TKG prevede:

„Orice persoană care exploatează în mod comercial rețele publice de

telecomunicații sau servicii de telecomunicații accesibile publicului este

obligată să declare fără întârziere autorității de reglementare începerea,

modificarea sau încetarea activității sale, precum și modificările privind

societatea sa. Declararea se face în scris.”

Litigiul principal și întrebările preliminare

Google este o societate al cărei sediu este situat în Statele Unite ale

Americii, care exploatează în special, pe lângă un motor de căutare pe

internet, Google, un serviciu de poștă electronică care funcționează prin

intermediul internetului, denumit Gmail, exploatat temporar sub numele

GoogleMail în Germania.


Google exploatează de asemenea, în Germania, propria sa

infrastructură de rețea, conectată la internet, și în special câteva conexiuni în

bandă largă care leagă zone metropolitane.

Gmail este un serviciu „over-the-top” („OTT”), adică un serviciu

disponibil pe internet fără participarea unui operator tradițional de

comunicații.

Gmail furnizează utilizatorilor săi un serviciu care le permite, printre

altele, trimiterea și primirea de e-mailuri, precum și de date pe internet. Pentru

a beneficia de acest serviciu, utilizatorul trebuie să își deschidă în prealabil un

cont de e-mail care îi permite să dispună de o adresă ce îl identifică drept

expeditor și destinatar de e-mailuri. Utilizatorul poate avea acces la serviciul

menționat conectându-se la contul său, fie direct pe website-ul exploatat de

Google (https://mail.google.com), utilizând un browser care îi oferă acces la o

interfață care îi permite utilizarea funcțiilor de trimitere și de primire de

e-mailuri, dar și funcțiile de editare, de înregistrare și de clasificare a

e-mailurilor, fie prin intermediul unei aplicații de poștă electronică instalate

pe echipamentul său terminal (e-Mail client).

Instanța de trimitere arată că, în cadrul serviciului Gmail, conținutul

e-mailurilor și al datelor nu este modificat, ci fracționat în mai multe pachete

de date distincte care sunt transmise destinatarului prin intermediul

protocoalelor de comunicații standardizate pentru serviciile de e-mail, precum

Transmission Control Protocol – Internet Protocol (protocol de control al

transmiterii – protocol internet, TCP-IP) și Simple Mail Transfer Protocol

(protocol de transfer de e-mail simplu SMTP). Din punct de vedere tehnic, fie

în browser, fie în aplicația e-Mail client, utilizatorul elaborează conținutul

e-mailului și determină destinatarul sau destinatarii, ulterior transmite acest

e-mail către Google declanșând procedura de trimitere.

Pentru a transmite destinatarului e-mailul menționat, Google

exploatează servere de poștă electronică, care operează prelucrările

informatice necesare pentru identificarea serverului de destinație, prin

intermediul Domain Name System (sistem de nume de domeniu, DNS), și

pentru efectuarea trimiterii pachetelor de date. Itinerarul urmat de aceste

pachete prin diversele rețele parțiale de internet exploatate de terți este

dinamic și poate fi modificat constant, fără ca utilizatorul aflat la originea

trimiterii să aibă cunoștință despre acest lucru sau să îl poată controla. La

primire, un server de destinație înregistrează e-mailul și îl păstrează într-o

căsuță poștală electronică la care destinatarul poate avea acces prin diverse

mijloace. Drumul parcurs de e-mailuri pe internet poate fi mai scurt atunci

când sunt transmise între utilizatori ai aceluiași furnizor de servicii.


BNetzA estimează că Gmail constituie un „serviciu de

telecomunicații” în sensul art. 6 alin. (1) din TKG coroborat cu art. 3 pct. 24

din TKG și că, prin urmare, este supus obligației de declarare la aceasta.

Prin decizia din 2 iulie 2012, BNetzA, în temeiul art. 126 din TKG, a

constatat, așadar, în mod formal că, prin Gmail, Google exploata un serviciu

de telecomunicații și a dispus, sub sancțiunea amenzii, ca aceasta să se

conformeze obligației de declarare prevăzute de TKG. Reclamația introdusă

de Google împotriva acestei decizii a fost respinsă ca nefondată, prin decizia

BNetzA din 22 decembrie 2014.

16. La 23 ianuarie 2015, Google a introdus o acțiune la

Verwaltungsgericht Köln (Tribunalul Administrativ din Köln, Germania),

având ca obiect anularea acestei decizii, acțiune care a fost respinsă prin

Hotărârea din 11 noiembrie 2015.

În speță, această instanță a considerat că Gmail constituia un „serviciu

de telecomunicații”, în sensul art. 6 alin. (1) din TKG coroborat cu art. 3

pct. 24 din această lege, mai exact un serviciu furnizat în mod normal contra

cost, care constă în totalitate sau în principal în transmiterea de semnale pe

rețele de comunicații electronice. Potrivit instanței menționate, criteriul

central al acestei definiții, și anume „transmiterea de semnale”, prezintă o

legătură strânsă cu noțiunea de „telecomunicație” definită la art. 3 pct. 22 din

TKG ca proces tehnic de expediere, de transmitere și de recepție a unor

semnale prin intermediul unor echipamente de telecomunicații, echipamentele

menționate fiind definite, conform art. 3 pct. 23 din TKG, drept instalații și

sisteme tehnice care pot expedia, transfera, transmite, recepționa, dirija sau

controla semnale electromagnetice sau optice identificabile ca mesaje.

18. Astfel, potrivit Verwaltungsgericht Köln (Tribunalul Administrativ

din Köln), Google permite utilizatorilor serviciului Gmail să comunice prin

e-mail prin intermediul internetului datorită unei interfețe de pe internet sau a

unei aplicații „e-Mail client” instalate pe echipamentul lor terminal conectat la

internet. Faptul că transmiterea de semnale se face în esență prin internetul

deschis și că furnizorii de acces la internet (denumiți în continuare „FAI”)

sunt cei care le transmit, iar nu Google însăși, nu s-ar opune clasificării Gmail

printre serviciile de telecomunicații. Prestarea de transmitere de semnale de

către FAI ar fi imputabilă Google pentru motivul că își însușește în realitate

această prestare de transmitere de semnale pentru a-și urmări obiectivele și, în

special, pentru motivul că ea contribuie în mod esențial la funcționarea

procesului de telecomunicație prin prestările sale de prelucrare informatică.

Această instanță consideră că nu este necesar să se realizeze o analiză pur

tehnică pentru a se răspunde la întrebarea dacă un serviciu constă în totalitate

sau în principal în transmiterea de semnale. Prestarea de transmitere de


semnale ar constitui elementul principal al Gmail. În cadrul unei aprecieri

calitative, comunicarea în spațiu cu alți utilizatori și, prin urmare, însuși

procesul de telecomunicație s-ar afla în prim-plan, în timp ce celelalte

componente referitoare la conținutul serviciului nu ar avea nicio importanță

proprie.

19. Instanța menționată estimează de asemenea că răspunderea civilă a

Google față de utilizatori pentru prestarea de transmitere de semnale de către

FAI nu este determinantă și arată că serviciul Gmail este oferit contra cost.

Astfel, deși serviciile de poștă electronică sunt propuse în mod gratuit

utilizatorului, cel puțin în versiunea lor de bază, ele sunt totuși, în mod

obișnuit, finanțate prin publicitate sau din alte venituri indirecte.

Google a formulat apel împotriva hotărârii Verwaltungsgericht Köln

(Tribunalul Administrativ din Köln) în fața instanței de trimitere,

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Tribunalul

Administrativ Superior al Landului Renania de Nord-Westfalia, Germania).

În fața instanței de trimitere, Google arată că Gmail nu este un serviciu

de telecomunicații în măsura în care acest serviciu nu emite semnale. Desigur,

ca serviciu de poștă electronică, Gmail ar implica, la fel ca și alte servicii

OTT, precum, de exemplu, operațiunile bancare online, o transmitere de

semnale. Totuși, nu Google însăși, ci FAI ar efectua transmiterea semnalelor,

atât în ceea ce privește transmiterea de date între utilizatorii de Gmail și

serverele de poștă electronică ale Google, cât și transmiterea de date între

serverele de poștă electronică ale Google și serverele de poștă electronică ale

altor servicii de poștă electronică. Nici prestarea de transmitere de semnale nu

i-ar fi imputabilă, această transmitere pe internetul deschis operându-se

potrivit principiului „best effort”. Prin urmare, ea nu ar fi în măsură să

exercite un control, nici efectiv, nici juridic, asupra procesului de transmitere

a semnalelor.

Google susține de asemenea că împrejurarea că ea însăși exploatează

propria infrastructură de rețea ca parte a internetului nu este relevantă în

această privință, nici în fapt, nici în drept.

Această infrastructură ar fi fost instituită în esență pentru a furniza

servicii cu un consum ridicat de date precum „căutare Google” și „YouTube”,

dar ea nu ar fi necesară pentru exploatarea Gmail, chiar dacă este și ea

utilizată în acest scop. În sfârșit, Google subliniază că Gmail nu este, ca

regulă generală, oferit contra cost, ci este pus gratuit la dispoziția utilizatorilor

și nu este finanțat decât în mică parte din publicitatea plasată pe website-ul

Gmail.

BNetzA arată că, pentru a fi calificat drept „serviciu de

telecomunicații”, serviciul furnizat trebuie în principal, în funcția sa tehnică,


să aibă ca obiect o transmitere de semnale. Acesta ar fi cazul Gmail, dat fiind

că o transmitere de e-mailuri de la expeditor la destinatar nu este posibilă

decât printr-o transmitere de semnale. Nu ar fi necesar ca furnizorul

serviciului să efectueze el însuși transmiterea de semnale sau să exercite cel

puțin un control asupra transmiterii de semnale efectuate de un terț. Ar fi

determinantă numai existența însăși a unei transmiteri de semnale ca element

tehnic.

Aceasta adaugă că, chiar dacă ar fi necesar un control al transmiterii de

semnale efectuate de un terț, această condiție ar fi îndeplinită întrucât Google

își exploatează propriile servere de poștă electronică. Astfel, serverele de

poștă electronică ar atribui adresele Internet Protocol (IP) [protocol internet]

fizice adreselor de e-mail, Google ar autentifica expeditorul și, dacă este

cazul, și destinatarul unui e-mail cu ajutorul parolei, al adresei de e-mail sau

al numărului de identificare și ar dirija transmiterea semnalelor prin

intermediul protocoalelor internet utilizate, într-o măsură suficientă pentru a

permite un control. În sfârșit, Google ar exploata ea însăși propria

infrastructură de rețea conectată la internet, care ar fi utilizată și pentru

transmiterea de semnale pentru Gmail.

În aceste împrejurări, Oberverwaltungsgericht für das Land

Nordrhein-Westfalen (Tribunalul Administrativ Superior al Landului

Renania de Nord-Westfalia) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să

adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:

„1) Noțiunea de «serviciu care constă în totalitate sau în principal în

transmiterea de semnale prin rețele de comunicații electronice», prevăzută la

articolul 2 litera (c) din [directiva-cadru], trebuie interpretată în sensul că se

referă sau poate să se refere și la serviciile de e-mail oferite prin internet și

puse la dispoziție prin internetul deschis, fără ca aceste servicii să acorde ele

însele accesul la internet?

a) În special, noțiunea trebuie interpretată în sensul că serviciul de

prelucrare informatică, oferit de prestator prin alocarea adreselor IP ale

terminalelor fizice implicate pentru adresele de e-mail și prin alimentarea în

internetul deschis a e-mailurilor descompuse în pachete de date,

respectiv – invers – prin recepționarea acestor e-mailuri din internetul deschis,

prin intermediul serverului său de e-mail, pe baza diferitor protocoale din

suita de protocoale de internet, constituie un serviciu de «transmitere de

semnale» sau în sensul că abia transmiterea acestor pachete de date de către

[FAI] constituie o «transmitere de semnale»?

b) În special, noțiunea trebuie interpretată în sensul că transmiterea de

către [FAI] a e-mailurilor descompuse în pachete de date, prin intermediul

internetului deschis, poate fi atribuită prestatorului unui asemenea serviciu de


e-mail, astfel încât să se considere că și acesta prestează un serviciu care

constă în «transmiterea de semnale»? În ce condiții este posibilă o asemenea

atribuire?

c) În cazul în care prestatorul unui asemenea serviciu de e-mail

transmite semnale sau dacă acestuia i se poate atribui în orice caz serviciul de

transmitere de semnale, prestat de [FAI], noțiunea de mai sus poate fi

interpretată în special în sensul că, indiferent de eventualele funcții

suplimentare ale serviciului, precum funcțiile de editare, salvare și ordonare

de e-mailuri sau de administrare a datelor de contact și indiferent de efortul

tehnic prestat de furnizor pentru funcțiile individuale, un asemenea serviciu de

e-mail constă «în totalitate sau în principal» în transmiterea de semnale,

întrucât în cazul unei analize funcționale, din perspectiva utilizatorilor, funcția

de comunicare a serviciului se află în prim-plan?

2) În cazul în care noțiunea menționată în prima întrebare trebuie

interpretată în sensul că nu include în principal serviciile de e-mail bazate pe

internet, care sunt puse la dispoziție prin intermediul internetului deschis și

care nu oferă ele însele acces la internet, este posibil ca, în mod excepțional,

cerința de mai sus să fie îndeplinită totuși atunci când furnizorul unui

asemenea serviciu operează de asemenea rețele de comunicații electronice

proprii, conectate la internet, care pot fi utilizate în orice caz și în scopurile

serviciului de e-mail? Dacă este cazul, care sunt situațiile în care ar exista

această posibilitate?

3) Ce interpretare trebuie dată cerinței «furnizat de obicei contra cost»

prevăzute la art. 2 lit. (c) din [directiva-cadru]?

a) Această cerință impune utilizatorului în special plata unui tarif sau

remunerația poate consta și în oferirea de către utilizatori a unui alt

contraserviciu cu valoare economică pentru furnizor, care constă de exemplu

în faptul că utilizatorii îi pun la dispoziție în mod activ date cu caracter

personal sau date de altă natură sau în faptul că furnizorul serviciului

colectează aceste date în alt mod în cadrul utilizării serviciului?

b) Caracteristica de mai sus impune în special ca remunerația să fie

achitată în mod obligatoriu de persoana care beneficiază de prestarea

serviciului respectiv sau este posibil să fie suficientă și finanțarea parțială sau

integrală a serviciului de către terți, de exemplu prin intermediul unor

anunțuri publicitare postate pe pagina de internet a furnizorului de servicii?

c) În acest context, în special noțiunea «de obicei» se referă la

împrejurările în care un prestator prestează un anumit serviciu sau la

împrejurările în care se prestează în general servicii identice sau

comparabile?”


Cu privire la întrebările preliminare

Cu privire la prima și la a doua întrebare Prin intermediul primei și al celei de a doua întrebări adresate, care

trebuie analizate împreună, instanța de trimitere solicită în esență să se

stabilească dacă articolul 2 litera (c) din directiva-cadru trebuie interpretat în

sensul că un serviciu de poștă electronică pe internet care nu conține un acces

la internet, precum serviciul Gmail furnizat de Google, constituie un serviciu

care constă în totalitate sau în principal în transmiterea de semnale pe rețele

de comunicații electronice, având în vedere prelucrarea informatică pe care

prestatorul serviciului menționat o furnizează prin serverele sale de poștă

electronică, pe de o parte, atribuind adresele IP ale echipamentelor terminale

care corespund adreselor de e-mail și, pe de altă parte, introducând sau

recepționând de pe internetul deschis pachetele de date aferente e-mailurilor.

În cazul unui răspuns negativ, instanța întreabă de asemenea dacă și, în caz

afirmativ, cu ce condiție furnizorul unui astfel de serviciu de e-mail pe

internet poate fi totuși considerat că operează sau că i se poate atribui o

transmitere de semnale, din moment ce exploatează, pe de altă parte, propriile

sale rețele de comunicații electronice conectate la internet, care pot fi utilizate

în scopurile serviciului menționat.

Trebuie amintit, mai întâi, că noțiunea de „serviciu de comunicații

electronice” este definită, în termeni pozitivi și negativi, la art. 2 lit. (c) din

directiva-cadru și că această definiție este reluată, în termeni echivalenți, la

art. 1 pct. 3 din Directiva 2002/77/CE a Comisiei din 16 septembrie 2002

privind concurența pe piețele de rețele și servicii de comunicații electronice

(JO 2002, L 249, p. 21, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 132) (Hotărârea din

7 noiembrie 2013, UPC Nederland, C-518/11, EU:C:2013:709, pct. 36 și 37).

Astfel, art. 2 lit. (c) din directiva-cadru definește, în primul rând,

serviciul de comunicații electronice ca fiind „serviciul furnizat de obicei

contra cost și care constă în totalitate sau în principal în transmiterea de

semnale prin rețele de comunicații electronice, inclusiv serviciile de

telecomunicații și serviciile de transmisie prin rețele utilizate pentru

radiodifuziune”.

29. Aceeași dispoziție precizează, în al doilea rând, că noțiunea de

„serviciu de comunicații electronice” exclude, pe de o parte, „servicii[le] care

constau în furnizarea de conținuturi prin intermediul rețelelor și serviciilor de

comunicații electronice [sau în exercitarea unei responsabilități editoriale

asupra acestor conținuturi]” și nu cuprinde, pe de altă parte, „serviciile

societății informaționale astfel cum sunt acestea definite la art. 1 din

[Directiva 98/34] care nu constau în întregime sau în principal în transmiterea

de semnale prin rețele de comunicații electronice”.


30. Considerentul (5) al directivei-cadru arată în această privință, în

special, că, pentru o convergență a sectoarelor telecomunicațiilor, a

mijloacelor de informare în masă și a tehnologiei informaționale, toate rețelele

și serviciile de transmisie trebuie reglementate de un singur cadru de

reglementare și că, în contextul fixării acestui cadru, este necesar să se separe

reglementarea transmisiei de reglementarea conținutului.

După cum Curtea a arătat deja, diferitele directive care compun noul

cadru de reglementare aplicabil serviciilor de comunicații electronice, în

special directiva-cadru și Directiva 2002/77, stabilesc o distincție clară între

producția de conținuturi, care implică o responsabilitate editorială, și

transmiterea conținuturilor, care exclude orice responsabilitate editorială,

întrucât conținuturile și transmiterea lor intră sub incidența unor reglementări

separate care urmăresc obiective specifice fiecăreia (a se vedea, în acest sens,

Hotărârea din 7 noiembrie 2013, UPC Nederland, C-518/11, EU:C:2013:709,

pct. 41, și Hotărârea din 30 aprilie 2014, UPC DTH, C-475/12,

EU:C:2014:285, pct. 36).

Curtea a statuat de asemenea că, pentru a face parte din noțiunea de

„serviciu de comunicații electronice”, un serviciu trebuie să cuprindă

transmiterea de semnale, precizându-se că împrejurarea că transmiterea

semnalului are loc prin intermediul unei infrastructuri care nu aparține

prestatorului de servicii nu este relevantă pentru calificarea naturii serviciului,

întrucât, în această privință prezintă importanță numai faptul că acest prestator

este responsabil față de utilizatorii finali cu privire la transmiterea semnalului

care garantează acestora furnizarea serviciului la care s-au abonat (Hotărârea

din 30 aprilie 2014, UPC DTH, C-475/12, EU:C:2014:285, pct. 43).

În speță, reiese din decizia de trimitere, precum și din observațiile

scrise prezentate Curții, că Google oferă, printre alte servicii, un serviciu de

poștă electronică (Gmail) care permite titularului unui cont de e-mail Gmail să

trimită și să primească e-mailuri, fie printr-un browser pe internet, utilizând

interfața web pusă la dispoziția sa în acest scop de Google, fie printr-o

aplicație „e-Mail client”. În cauza principală este în discuție însă numai

serviciul de poștă electronică pe internet (paragr. 33).

Este cert că furnizorul unui serviciu de poștă electronică pe internet,

precum Gmail, realizează o transmitere de semnale. Astfel, Google a

confirmat, în ședința în fața Curții, că, în cadrul furnizării serviciului său de

e-mail, efectuează, prin intermediul serverelor sale de e-mail, introducerea și

primirea de pe internetul deschis a unor pachete de date aferente e-mailurilor

trimise și, respectiv, primite de titularii unui cont de e-mail Google

(paragr. 34).


Cu toate acestea, nu se poate concluziona de aici că operațiunile

realizate de Google pentru a asigura funcționarea serviciului său de poștă

electronică pe internet constituie un serviciu de comunicații electronice, în

sensul art. 2 lit. (c) din directiva-cadru, din moment ce acest serviciu nu

constă în totalitate sau în principal în transmiterea de semnale pe rețele de

comunicații electronice (paragr. 35).

Astfel, după cum Comisia Europeană a susținut printre altele în

observațiile sale scrise, pe de o parte, FAI ai expeditorilor și ai destinatarilor

mesajelor, precum și, dacă este cazul, ai prestatorilor de servicii de poștă

electronică pe internet și, pe de altă parte, gestionarii diferitor rețele care

constituie internetul deschis sunt cei care asigură în esență transmiterea

semnalelor necesare pentru funcționarea oricărui serviciu de poștă electronică

pe internet și care își asumă această responsabilitate în sensul Hotărârii din

30 aprilie 2014, UPC DTH (C-475/12, EU:C:2014:285, pct. 43).

Faptul că furnizorul unui serviciu de poștă electronică pe internet

intervine în mod activ în operațiunile de trimitere și de primire a mesajelor,

fie atribuind adresele IP ale echipamentelor terminale care corespund

adreselor de e-mail, fie efectuând descompunerea mesajelor menționate în

pachete de date și introducerea lor pe internetul deschis sau primirea lor de pe

internetul deschis, în vederea transmiterii lor către destinatari, nu apare ca

fiind suficient pentru ca serviciul respectiv să poată, pe plan tehnic, să fie

considerat drept constând „în totalitate sau în principal în transmiterea de

semnale pe rețele de comunicații electronice”, în sensul art. 2 lit. (c) din

directiva-cadru (paragr. 37).

Prin urmare, serviciul de poștă electronică Gmail nu poate, în lipsa

oricărui alt element de natură să stabilească răspunderea Google față de

titularii unui cont de e-mail Gmail în transmiterea semnalelor necesare

funcționării sale, aspect a cărui verificare este de competența instanței de

trimitere, să fie calificat drept „serviciu de comunicații electronice”, în sensul

art. 2 lit. (c) din directiva-cadru (paragr. 38).

În sfârșit, împrejurarea că Google exploatează, pe de altă parte,

propriile sale rețele de comunicații electronice în Germania nu este de natură

să repună în discuție această concluzie (paragr. 39).

Astfel, faptul că Google trebuie să fie considerată că furnizează

servicii de comunicații electronice în calitate de operator al propriilor sale

rețele de comunicații electronice și poate, ca atare, să fie supusă obligației de

declarare prevăzute la art. 3 alin. (2) și (3) din Directiva 2002/20/CE a

Parlamentului European și a Consiliului din 7 martie 2002 privind autorizarea

rețelelor și serviciilor de comunicații electronice (Directiva privind

autorizarea) (JO 2002, L 108, p. 21, Ediție specială, 13/vol. 35, p. 183), astfel


cum a fost modificată prin Directiva 2009/140, nu poate implica faptul că

ansamblul serviciilor pe care le furnizează pe internet trebuie să fie calificate

de asemenea ca atare, cu toate că nu ar consta în totalitate sau în principal în

transmiterea de semnale (paragr. 40).

Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se răspundă la

prima și la a doua întrebare că art. 2 lit. (c) din directiva-cadru trebuie

interpretat în sensul că un serviciu de poștă electronică pe internet care nu

cuprinde un acces la internet, precum serviciul Gmail furnizat de Google, nu

constă în totalitate sau în principal în transmiterea de semnale pe rețele de

comunicații electronice și nu constituie, așadar, un „serviciu de comunicații

electronice” în sensul acestei dispoziții (paragr. 41).

Cu privire la a treia întrebare Ținând seama de răspunsul dat la prima și la a doua întrebare, nu este

necesar să răspundă la a treia întrebare (paragr. 42).

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a patra) declară:

Articolul 2 lit. (c) din Directiva 2002/21/CE a Parlamentului

European și a Consiliului din 7 martie 2002 privind un cadru de

reglementare comun pentru rețelele și serviciile de comunicații

electronice (directivă-cadru), astfel cum a fost modificată prin Directiva

2009/140/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 noiembrie

2009, trebuie interpretat în sensul că un serviciu de poștă electronică pe

internet care nu cuprinde un acces la internet, precum serviciul Gmail

furnizat de Google LLC, nu constă în totalitate sau în principal în

transmiterea de semnale pe rețele de comunicații electronice și nu

constituie, așadar, un „serviciu de comunicații electronice” în sensul

acestei dispoziții.

DIN JURISPRUDENȚA CURȚILOR DE

APEL

PRACTICA JUDICIARĂ A CURȚII DE APEL ORADEA PE ANUL

2015, ÎN MATERIE PROCESUAL PENALĂ (PARTEA A III-A)1

ÎNCĂLCAREA DREPTULUI LA APĂRARE AL INCULPATULUI,

PRECUM ȘI A DISPOZIȚIILOR PRIVITOARE LA DELEGAREA

ORGANELOR DE CERCETARE PENALĂ ÎN CURSUL URMĂRIRII

PENALE NULITATE RELATIVĂ. ACOPERIREA ACESTEIA DE

CĂTRE INSTANȚA DE JUDECATĂ. EXCLUDEREA

PROBELOR NEFUNCȚIONARE ÎN CAZUL ÎNCĂLCĂRII

DISPOZIŢIILOR LEGALE, ȘI NU ÎN ACELA AL FOLOSIRII

TORTURII, TRATAMENTELOR INUMANE SAU DEGRADANTE.

PROCURORUL POATE SĂ INDICE DOAR TIPUL ACTULUI DE

CERCETARE PENALĂ CE URMEAZĂ A FI EFECTUAT PRIN

DELEGARE, ȘI NU ACTUL CONCRET. AUDIEREA

INCULPATULUI DE CĂTRE PROCUROR ÎN MANIERA

ÎNTREBARE-RĂSPUNS, DEȘI SUBZISTA DREPTUL LA TĂCERE.

CONTESTAREA MĂSURILOR ASIGURĂTORII ÎN PROCEDURA

DE CAMERĂ PRELIMINARĂ

ABSTRACT

The violation of the defendant's right of defense during the

criminal prosecution leads to the relative nullity of the acts carried

out only in the situation in which there is evidence of an injury

that cannot be removed in another way.

However, the prosecutor must comply with the legal provisions

and take all measures necessary to achieve the right to defense in

Rubrică realizată, până la data de 1 august 2019, de dr. Gheorghe Ivan, fost







și Justiție Penală Galați, e-mail: [email protected]. 1 Spețele selectate au fost preluate din lucrarea (în format electronic) Curtea de Apel

Oradea, Buletinul Jurisprudenței, de L.S. Băican (coordonator) ș.a., 2015.

348 Gheorghe Ivan

all its components (assisting the defendant / suspect / civil party /

civilly liable party / injured party, lawyer, lawyer participation in

the criminal prosecution acts, right to silence, etc.); as a matter of

fact, the prosecutor is obliged to act in accordance with art. 10

para. (5) of the new Criminal Procedure Code, and his inaction

may be a disciplinary offense.

Related to the provisions of art. 282 para. (5) of the

above-mentioned Code, the relative nullity cannot be covered by

the court if it finds the occurrence of an injury; instead, the court

can take steps to restore the acts affected by the nullity.

There is no need to exclude, since the means of evidence

administered with the violation of the legal provisions may

exceptionally be used if this does not affect the fairness of the

criminal proceedings as a whole. However, evidence obtained

through torture, inhuman or degrading treatment cannot be used

in criminal proceedings.

The prosecutor may delegate to the criminal investigation bodies

several criminal prosecution acts, not being limited to one act of

criminal prosecution, as sustained by the defendant, nor obliged to

issue a separate delegation ordinance for each of the procedural

acts of which performing is to delegate it to the criminal

investigation authorities. On the other hand, it is sufficient for the

prosecutor to indicate the type of criminal investigation to be

carried out (e.g. witnesses).

It is not necessary to exclude the statement given by the defendant,

since the fact that the prosecutor continued to ask him questions

(after the defendant had informed him that he was entitled to

silence) does not oblige him to answer, the defendant having the

freedom to exercise furthermore, this right, especially since he was

assisted by his defender; as a matter of fact, there was no evidence

that the prosecutor would have exerted any pressure on the

defendant to determine him make statements.

Regarding the ordinance establishing the levy, it is worth

mentioning that this procedural measure cannot be challenged in

the preliminary chamber proceedings, the law regulating in

art. 250 of the new Criminal Procedure Code a special procedure

for challenging it. However, Government Emergency Ordinance

no. 18/2016 has been adopted, by which within the art. 250 of the

aforementioned code has been inserted paragraph (51), so that at

Încălcarea dreptului la apărare al inculpatului, precum și a… 349

present the judge of the preliminary chamber has attributions also

in the matter of challenging the precautionary measures.

Keywords: hearing, challenging insuring measures, delegation,

exclusion of evidence, preliminary camera, right to defense,

absolute nullity, relative nullity, criminal prosecution.

În fapt

Prin Încheierea penală nr. 16/CP/2015, pronunțată de către Tribunalul

Bihor, în baza art. 345 alin. (1) din noul Cod procedură penală (în continuare

C.pr.pen.), au fost respinse cererile și excepțiile privind legalitatea sesizării

instanței, legalitatea administrării probelor și a efectuării actelor de urmărire

penală, invocate de către inculpații C.N.C. [trimis în judecată pentru

săvârșirea infracțiunii de complicitate la tentativă la omor calificat prevăzute

în art. 48 alin. (1) raportat la art. 32 alin. (1) cu referire la art. 188-189

alin. (1) lit. a) din noul Cod penal (în continuare C.pen.) și B.R. [trimis în

judecată pentru comiterea infracțiunii de tentativă la omor calificat prevăzută

în art. 32 alin. (1) raportat la art. 188-189 alin. (1) lit. a) C.pen.].

În temeiul art. 346 alin. (2) C.pr.pen., s-a constatat legalitatea sesizării

instanței cu Rechizitoriul nr. 385/P/2014 din 13 noiembrie 2014 al Parchetului

de pe lângă Tribunalul Bihor privind pe inculpații B.R. și C.N.C., precum și

legalitatea administrării probelor și a efectuării actelor de urmărire penală.

A fost dispusă începerea judecății cauzei privind pe inculpații B.R. și

C.N.C.

Împotriva încheierii penale sus-arătate au formulat contestații

inculpații, motivând în principal că:

organul de urmărire penală, după începerea urmăririi penale și

înregistrarea cererii de încunoștiințare, a omis să încunoștiințeze apărătorul

ales al inculpatului cu privire la efectuarea actelor de urmărire penală,

respectiv percheziția domiciliară.

probele și actele de urmărire penală administrate în cursul urmăririi

penale îl privesc în mod direct pe inculpatul C.N.C., fiind principalele

mijloace de probă folosite de către organul de urmărire penală în susținerea

acuzației formulate împotriva acestuia, materializată prin luarea unei măsuri

preventive față de el, precum și prin trimiterea în judecată.

în mod greșit, judecătorul de cameră preliminară de la Tribunalul

Bihor a apreciat că deși suntem în prezența unei nulități relative, nu s-a produs

nicio vătămare inculpatului raportat la dispozițiile art. 282 C.pr.pen., având în

vedere că s-a încălcat art. 10 din același cod. În aceste condiții, vătămarea

produsă nu poate fi înlăturată prin readministrarea acestor probe cu ocazia

350 Gheorghe Ivan

cercetării judecătorești, instanța neputând complini obligația organului de

urmărire penală de a administra toate probele cu respectarea dreptului la

apărare.

ordonanța de luare a măsurii sechestrului asigurător nu i-a fost

comunicată niciodată la adresa pe care a comunicat-o încă de la început

organului de urmărire penală, iar autoturismul a fost indisponibilizat fără a i

se elibera vreun act doveditor, fiind încălcate dispozițiile art. 250 și art. 252

C.pr.pen. (care prevăd obligația efectuării unei evaluări a bunului sechestrat,

ceea ce în cauză nu s-a efectuat); persoana vătămată L.M.D. nu s-a constituit

parte civilă în cauză.

Relativ la vătămarea ce i-a fost produsă, inculpatul a precizat că, prin

încălcarea dispozițiilor legale mai sus-arătate, i s-a încălcat dreptul de

proprietate garantat de Constituția României, republicată, precum și dreptul de

a ataca ordonanța în mod legal. Deși a atacat-o ulterior în cursul procedurii de

cameră preliminară, contestația lui a fost respinsă ca inadmisibilă.

în ceea ce privește declarația dată de către inculpatul C.N.C. la

20 mai 2014, s-a arătat că aceasta a fost obținută în mod nelegal de către

procuror, deoarece deși inculpatul a arătat că se prevalează de dreptul la

tăcere, procurorul a procedat la efectuarea unei audieri a inculpatului în

maniera întrebare-răspuns.

Deși la primele trei întrebări este consemnată aceeași poziție a

inculpatului, procurorul a continuat să-i pună acestuia întrebări, încălcându-i

astfel dreptul la tăcere.

deși judecătorul de cameră preliminară a constatat (în mod similar

susținerilor inculpatului) că delegarea făcută de către procuror a fost una

globală, nefiind individualizate actele de procedură ce urmau a fi îndeplinite

prin delegare, a apreciat însă că nu se impune arătarea în concret a acestora.

Această opinie este contrară atât textului, cât și spiritului legii de procedură

penală (art. 201 C.pr.pen.).

Examinând contestațiile formulate în cauză prin prisma motivelor

invocate, Curtea de Apel Oradea a statuat următoarele:

Potrivit art. 92 C.pr.pen., în cursul urmăririi penale, suspectul sau

inculpatul are dreptul să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală,

sens în care apărătorul suspectului sau inculpatului poate solicita să fie

încunoștințat de data și ora efectuării actului de urmărire penală.

Alineatul 5 al articolului sus-menționat prevede că în ziua efectuării

percheziției domiciliare, încunoștințarea prevăzută în alin. (2) al aceluiași

articol se poate face și după prezentarea organului de urmărire penală la

domiciliul persoanei ce urmează a fi percheziționată.


Conform art. 281 alin. (1) lit. f) C.pr.pen., constituie nulitate absolută

încălcarea dreptului la apărare prin efectuarea unui act de urmărire penală,

fără ca suspectul sau inculpatul să fie asistat de către avocat, atunci când

asistența este obligatorie. Per a contrario, orice altă încălcare a dreptului la

apărare constituie nulitate relativă, conform art. 282 din același cod, aceasta

presupunând dovedirea unei vătămări care să nu poată fi înlăturată altfel decât

prin anularea actului.

În speță, instanța poate reaudia martorii indicați de către inculpat, în

prezența apărătorului acestuia, astfel că nu se justifică excluderea declarațiilor

acestora.

Inculpatul nu a indicat nicio vătămare concretă, iar administrarea unui

mijloc de probă, fără participarea apărătorului ales, chiar dacă produce o

vătămare, nu conduce automat la sancțiunea anulării, dacă există posibilitatea

ca vătămarea să poată fi înlăturată în alt mod, respectiv prin readministrarea

probei în cursul cercetării judecătorești.

În ceea ce privește efectuarea percheziției domiciliare, este de

observat că obiectele ridicate cu ocazia efectuării acesteia nu au dus la

obținerea unor probe referitoare la pretinsa activitate infracțională reținută în

sarcina inculpatului C.N.C., astfel că nu i-a fost produsă acestuia nicio

vătămare.

În ceea ce privește ordonanța de instituire a sechestrului asigurător,

s-a apreciat în mod corect că această măsură procesuală nu poate fi contestată

în procedura de cameră preliminară, legea reglementând în art. 250 C.pr.pen.2

o procedură specială de contestare a acesteia.

Nu se impune nici excluderea declarației date de către inculpatul

C.N.C. la 20 mai 2014, întrucât împrejurarea că procurorul a continuat să-i

pună acestuia întrebări (după ce inculpatul i-a comunicat că se prevalează de

dreptul la tăcere) nu îl obliga să îi răspundă, inculpatul având libertatea de

a-și exercita în continuare acest drept, cu atât mai mult cu cât era asistat de

către apărătorul său; de altfel, nu s-a făcut dovada că procurorul ar fi exercitat

presiuni de orice natură asupra inculpatului pentru a-l determina să facă

declarații.

Din coroborarea textelor legale art. 324 alin. (3) C.pr.pen, 200 alin. (1)

și (2), art. 201 alin. (1) din Cpr.pen., rezultă că procurorul poate delega

organelor de cercetare penală efectuarea mai multor acte de urmărire penală,

nefiind limitat la un singur act de urmărire penală, așa cum s-a susținut de

către inculpat, și nici obligat să emită ordonanță de delegare separat pentru

2 În forma anterioară adoptării Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 18/2016

(publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 389 din 23 mai 2016).

352 Gheorghe Ivan

fiecare dintre actele de procedură a căror efectuare urmează să o delege

organelor de cercetare penală.

Relativ la întocmirea procesului-verbal de redare a înregistrărilor

video (act ce nu este expres menționat în ordonanța de delegare) de către

organul de cercetare penală, deși urmărirea penală trebuia să fie efectuată

obligatoriu de către procuror, în mod corect s-a reținut de către judecătorul de

cameră preliminară de la Tribunalul Bihor că inculpatul nu a invocat și nu a

dovedit nicio vătămare, precum și faptul că, chiar existând această vătămare,

ea poate fi înlăturată în alt mod decât prin desființarea actului, respectiv prin

vizionarea înregistrărilor video și transcrierea acestora în cursul cercetării

judecătorești.

În ceea ce privește critica privind nelegalitatea efectuării percheziției

domiciliare la locuința inculpatului, fără ca avocatul inculpatului C.N.C. să fi

fost încunoștințat despre efectuarea acesteia, deși solicitase anterior să

participe la efectuarea oricărui act de urmărire penală, este de relevat că lipsa

apărătorului inculpatului sus-menționat de la efectuarea percheziției nu este de

natură să cauzeze o vătămare a drepturilor procesuale ale inculpatului B.R.

Articolul 102 alin. (1) C.pr.pen. prevede în mod explicit că probele

obținute prin tortură, precum și probele derivate nu pot fi folosite în procesul

penal.

Alineatele (2) și (3) ale articolului sus-menționat prevăd că probele

obținute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal, nulitatea actului

prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care

aceasta a fost administrată determinând excluderea probei.

Legiuitorul a instituit astfel prezumția absolută că va fi adusă

întotdeauna atingere caracterului echitabil al procesului penal, în condițiile în

care probele sunt obținute prin tortură, tratamente inumane sau degradante, în

timp ce în cazul probelor obținute în mod nelegal, acestea vor fi excluse doar

dacă actul prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin

care aceasta a fost administrată este lovit de nulitate absolută ori relativă.

Luând în considerare natura acestei instituții (preluată în sistemul de

drept continental din tradiția common law), precum și jurisprudența Curții

Europene a Drepturilor Omului, mijloacele de probă administrate cu

încălcarea dispozițiilor legale pot fi în mod excepțional folosite, dacă prin

aceasta nu se aduce atingere caracterului echitabil al procesului penal în

ansamblu. Însă probele obținute prin tortură, tratamente inumane sau

degradante nu pot fi folosite în cadrul procesului penal.


II. Notă parțial aprobativă.

1. Într-adevăr, orice încălcare a dreptului la apărare constituie nulitate

relativă, conform art. 282 C.pr.pen., cu excepția cazului prevăzut în art. 281

alin. (1) lit. f) din același cod (asistarea de către avocat a suspectului sau a

inculpatului, precum și a celorlalte părți, atunci când asistența este obligatorie

potrivit art. 90 C.pr.pen.), fiind incidentă nulitatea absolută dacă suspectul sau

inculpatul nu a fost asistat de către avocat.

Totuși, procurorul trebuie să respecte dispozițiile legale și să ia toate

măsurile care se impun pentru realizarea dreptului la apărare în toate

componentele sale (asistarea inculpatului/suspectului/părții civile/părții

responsabile civilmente/persoanei vătămate de către avocat, participarea

avocatului la efectuarea actelor de urmărire penală, dreptul la tăcere etc.); de

altfel, procurorul este obligat să acționeze în acest sens potrivit art. 10 alin. (5)

C.pr.pen., inacțiunea sa putând constitui abatere disciplinară.

Față de dispozițiile art. 282 alin. (5) din codul sus-menționat, nulitatea

relativă nu poate fi acoperită de către instanța de judecată dacă constată

producerea unei vătămări; aceasta se acoperă doar atunci când: a) persoana

interesată nu a invocat-o în termenul prevăzut de lege; b) persoana interesată a

renunțat în mod expres la invocarea nulității. În schimb, instanța poate lua

măsuri pentru refacerea actelor afectate de către nulitate.

2. Excluderea probelor ar trebui să opereze în toate situațiile, fie că

este vorba de o încălcare a legii, fie de aplicarea torturii sau a tratamentelor

inumane ori degradante.

3. Deși procurorul are latitudinea de a delega organului de cercetare

penală efectuarea unor acte de urmărire penală, totuși, acestea trebuie să se

regăsească într-o pondere minoră, pentru că, în caz contrar, nu s-ar mai putea

vorbi de o urmărire penală proprie a procurorului, încălcându-se astfel

dispozițiile art. 56 alin. (3) și art. 324 alin. (1) C.pr.pen. care îl obligă pe

procuror să efectueze personal urmărirea penală în cazul unor infracțiuni

grave (cum este și tentativa la omor, ca în speța analizată).

Instanța supremă a subliniat că, în cazul infracțiunilor care intră în

instrumentarea exclusivă a procurorului, dacă organele de cercetare penală

efectuează și alte acte decât cele care nu suferă amânare, aceste acte sunt

lovite de nulitate absolută, întrucât au fost încălcate dispozițiile relative la

competența după materie3.

4. În condițiile art. 92 C.pr.pen., are dreptul să asiste la efectuarea

oricărui act de urmărire penală avocatul suspectului sau inculpatului, și nu

3 Curtea Supremă de Justiție, S. pen., Dec. nr. 4672/2002, apud G. Antoniu

(coordonator) ș.a., Codul de procedură penală – texte, jurisprudență, hotărâri C.E.D.O.,

Editura Hamangiu, București, 2006, p. 234.

354 Gheorghe Ivan

suspectul/inculpatul; același drept îl are și avocatul persoanei vătămate, al

părții civile sau al părții responsabile civilmente (art. 93 din același cod).

5. Ulterior pronunțării încheierii sus-menționate (de către

C. Ap. Oradea), a fost adoptată Ordonanța de urgență a Guvernului

nr. 18/2016 prin care în art. 250 C.pr.pen. a fost introdus alin. (51) astfel că, în

prezent, judecătorul de cameră preliminară are atribuții și în materia

contestării măsurilor asigurătorii 4.

4 Potrivit acestui alineat teza I: dacă, până la soluționarea contestației formulate

conform alin. (1) al art. 250 C.pr.pen., a fost sesizată instanța prin rechizitoriu, contestația se

înaintează, spre competentă soluționare, judecătorului de cameră preliminară.

DIN JURISPRUDENȚA INSTANȚELOR

STRĂINE

TRIBUNALUL DE PRIMĂ INSTANȚĂ DIN ANVERS, ORAȘ

MECHELEN, CAZUL PROCURATURA ÎMPOTRIVA: SKYPE

COMMUNICATIONS SARL1, NO. ME 20.F1.105151-12, HOTĂRÂREA

DIN 27.10.2016, CONFIRMATĂ PRIN HOTĂRÂREA CURȚII DE

APEL DIN ANVERS NR. 1288/17 NOIEMBRIE 20172

ABSTRACT

Skype Communications SARL violated art. 88bis §2 and 90quater

§2 of the Belgian Criminal Procedure Code, by the fact that, as a

telecommunications operator or as a provider of a

telecommunications service, at the request of an investigating

judge to be communicated its data, within the meaning of

art. 88bis §1 and 90ter §2 of the Belgian Criminal Procedure

Code, it refused to transmit the mentioned data and/or to provide

the mentioned technical assistance to the competent law

enforcement agencies, in order to intercept the conversation and

the registration of the Skype account of a defendant under

criminal prosecution.

Rubrică realizată de dr. Remus Jurj-Tudoran, procuror – Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de documentare și statistică judiciară,

redactor-șef – revista ,,Pro Lege”, e-mail: [email protected] și Șerban-Florin Bengescu,

procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de cooperare

judiciară internațională, relații internaționale și programe, redactor – revista ,,Pro Lege”,

e-mail: [email protected]. 1 Hotărârea în limba oficială este disponibilă pe site-ul http://www.wolterskluwer.be/

files/communities/legalworld/rechtspraak/2016/Corr.%20Mechelen%2027%20oktober%2020

16%20(Skype).pdf (accesat la 2 august 2019). Hotărârea în limba engleză și hotărârea Curții

de Apel Anvers în limba franceză au fost transmise Parchetului de pe lângă Înalta Curte de

Casație și Justiție de Parchetul Federal din Belgia, în temeiul relațiilor de cooperare judiciară

reciprocă.

Hotărârea în limba engleză a fost tradusă în limba română de consilier Oana-Daniela

Machidonschi, traducător oficial al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție

și membru în secretariatul tehnic al redacției revistei Pro Lege.

Redacția revistei Pro Lege mulțumește pe această cale colegilor procurori belgieni

pentru sprijinul acordat în publicarea hotărârii. 2 Nepublicată.


Keywords: telecommunications operator, interception of telephone

conversations, technical assistance, competence.

1. În fapt

La 7 septembrie 2012, un judecător de instrucție la Tribunalul de

Primă Instanță din Mechelen a dispus, pe baza art. 88bis și 90ter din Codul de

procedură penală belgian, o măsură de interceptare și înregistrare a

convorbirilor unui învinuit prin contul său Skype.

Măsura de interceptare și de înregistrare a fost dispusă în cadrul unei

anchete judiciare cu privire la faptele de criminalitate organizată, recunoscută

de Parchetul din Mechelen și de către judecătorul de anchetă în cauză.

Persoana învinuită în această anchetă judiciară a utilizat serviciile

societății Skype Communications SARL, în conformitate cu legea

luxemburgheză, mai exact că ar fi folosit aceste servicii pentru a comunica din

Belgia, din afara jurisdicției orașului Mechelen, cu alte persoane, folosind

programul Skype.

Măsura de interceptare și înregistrare a convorbirilor telefonice a fost

însoțită de o "solicitare de acordare a asistenței tehnice în sensul art. 88bis §2

și 90quater §2 din Codul belgian de procedură penală", ambele emise în egală

măsură la 7 septembrie 2012 de același judecător de instrucție.

Cererea de asistență tehnică a fost adresată Skype Communications

SARL, "dacă este necesar, cu cooperarea Companiei Mamă Microsoft și

Microsoft Corp", și intenționează să obțină asistența tehnică necesară pentru

executarea măsurii de supraveghere dispusă de judecătorul de investigație, pe

contul Skype al învinuitului.

Ordinul de a proceda la interceptarea convorbirilor telefonice și de

înregistrare a fost înmânat directorului judiciar al Poliției Federale Judiciare

Mechelen, împreună cu cererea de asistență tehnică, la 7 septembrie 2012.

Cererea de asistență tehnică a fost apoi trimisă la 7 septembrie 2012 la

7:30 PM, pe e-mail, Serviciului de păstrare a legii al echipei acreditate (echipa

LERM), de către FCCU (Unitatea Federală pentru Criminalitatea Informatică

a Serviciului Poliției Federale belgiene).

Același lucru s-a întâmplat a doua oară la 10 septembrie 2012, la ora

2:09.

La data de 10 septembrie 2012 la ora 2:32, FCCU a primit un e-mail în

limba engleză de la Serviciul de păstrare a legii al Skype Communications

SARL, în următorii termeni (traducere citată din dosarul penal): ,,Bună ziua,

vă rog să găsiți atașat răspunsul nostru oficial la cererea dvs.. Vă informăm de

faptul că aceste cont/conturi Skype sunt/nu sunt finanțate; prin urmare,

informațiile disponibile sunt limitate la detaliile de înregistrare. Rețineți:

Tribunalul de Primă Instanță din Anvers, oraș Mechelen, cauza… 357

Skype nu funcționează pe o arhitectură client-server, ci folosește mai degrabă

o rețea peer-to-peer; prin urmare, nu avem înregistrări de comunicații

Skype-to-Skype.”

În atașament s-au transmis doar datele referitoare la crearea contului

Skype în cauză, fără a se menționa nimic cu privire la acordarea asistenței

tehnice dispusă de judecătorul de investigație, care ar permite autorităților de

aplicare a legii să ia cunoștință de conținutul comunicării prin intermediul

contului Skype și, dacă da, în ce mod ar fi fost și sub ce formă s-ar fi

desfășurat această asistență tehnică.

La 19 septembrie 2012, judecătorul de instrucție a trimis directorului

judiciar al Poliției Judiciare Federale din Mechelen o notă de serviciu prin

care i-a cerut să prezinte o descriere a situației avansării executării măsurii de

interceptare și înregistrare a convorbirilor telefonice. În scrisoarea menționată

vedem următoarea citare: ,,Dacă Skype Communications SARL refuză să

respecte ordinul meu de a proceda la interceptarea convorbirilor telefonice,

insist asupra întocmirii unei sesizări a poliției pentru încălcarea art. 88bis §2 și

90quater §2 din Codul belgian de procedură penală” (sesizare din oficiu cu

privire la o faptă penală, nota noastră).

Unitatea FCCU a Poliției Federale a trimis un nou e-mail la data de

19 septembrie 2012 și, din nou, la 21 septembrie 2012, către Skype

Communications SARL, prin care a cerut companiei să-și explice, într-un

document oficial, poziția sa referitoare la asistența tehnică pentru

interceptarea și înregistrarea convorbirilor telefonice.

Skype Communications SARL nu a reacționat niciodată la acest ordin.

La 28 septembrie 2012, Poliția Federală Judiciară Mechelen a trimis

un e-mail cu o injuncție (ordin formal) către o persoană de contact a Skype

Communications SARL, iar astfel au trecut datele de la compania mamă

Microsoft.

La data de 1 octombrie 2012, la ora 13.18, unitatea FCCU a Poliției

Federale Belgiene a primit o scrisoare în limba engleză de la Serviciului de

relații cu autoritățile de aplicare a legii, citând după cum urmează: "Vă

mulțumesc pentru email-ul dvs. Datele utilizatorului Skype sunt deținute și

păstrate de Skype Communications SARL în Luxemburg și, prin urmare, sunt

supuse legislației luxemburgheze. Vă rugăm să consultați instrucțiunile

noastre privind re-solicitarea către utilizatorul de date Skype, care oferă o listă

completă a tipurilor de date pe care le putem oferi, ca parte a conformității

noastre voluntare. Dacă aveți nevoie de ceva în afara conformității voluntare

(care este descrisă în instrucțiunile atașate), vă rugăm să urmați procedura

MLAT (asistența juridică internațională în materie penală, nota noastră). Cu

respect, Skype LERM"


În data de 3 octombrie 2012, la ora 8.23, Poliția Judiciară Federală din

Mechelen a primit din nou un e-mail în limba engleză din partea

Departamentului de Aplicare a Legii (LERM), citat după cum urmează:

,,Datele utilizatorului Skype sunt deținute și păstrate de Skype

Communications SARL în Luxemburg și, prin urmare, sunt supuse legislației

luxemburgheze. Vă rugăm să consultați instrucțiunile noastre privind

solicitarea datelor de utilizator Skype care oferă o listă completă a tipurilor de

date pe care le putem furniza ca parte a conformității noastre voluntare. Dacă

aveți nevoie de informații în afara conformității voluntare (care este descrisă

în instrucțiunile atașate), vă rugăm să urmați procedura MLAT. Rețineți:

Skype nu funcționează pentru un client folosind arhitectura serverului, ci

folosește mai degrabă o rețea peer-to-peer; prin urmare, nu avem înregistrări

de comunicații Skype-to-Skype [apeluri, apeluri video, mesaje instantanee

(= chat), transfer de fișiere]. Cu respect, Skype LERM"

La data de 5 octombrie 2012, anchetatorul de la Poliția Federală

Judiciară Mechelen a întocmit un protocol al poliției cu numărul …/2012 în

cadrul anchetei judiciare menționate privind faptele de criminalitate

organizată.

Acest protocol al poliției ulterior s-a referit la ,,informații despre

neexecutarea unei cereri de la Skype Communications SARL și Microsoft

care vizează o măsură de interceptare și înregistrare a convorbirilor pe contul

Skype al învinuitului”.

În conformitate cu al treilea titlu al protocolului ulterior, ofițerul de

poliție a afirmat: ,,Ca urmare a refuzului de a intercepta și înregistra

comunicațiile de către Skype, de a se conforma solicitării de a proceda la

interceptarea convorbirilor telefonice, a fost întocmit un dosar de către

poliție”.

La 9 octombrie 2012, judecătorul de instrucție a informat procurorul

din Mechelen, în conformitate cu art. 56 § 1 al șaselea paragraf din Codul de

procedură penală belgian, cu privire la "eventuale fapte noi despre care biroul

meu nu a fost înștiințat de biroul dvs.".

În nota sa marginală adresată procurorului, judecătorul de investigație

a afirmat: ,,Vă rugăm să găsiți atașate dosarul de poliție din 5 octombrie 2012

al Poliției Judiciare Federale din Mechelen și cererea mea din 7 septembrie

2012 adresată Companiei Skype Communications SARL Luxembourg [...].

Este posibil să fie încriminată compania luxemburgheză Skype

Communications SARL cu încălcarea art. 88bis §2 și a art. 90 alin. (2) din

Codul belgian de procedură penală."

În cadrul anchetei informative privind pretinsul refuz al acuzatului de

a acorda asistență tehnică (cazul cu numărul de notificare …/12), Poliția


Judiciară Federală din Mechelen a trimis o citare pentru o audiere a acuzatului

(documentele 62-61 ale dosarului penal).

La data de 27 august 2013, Skype Communications SARL a informat,

prin intermediul avocaților săi, că nu poate respecta invitația oficială de a fi

interogată, nici solicitarea asistenței tehnice de către judecătorul de instrucție,

deoarece, conform acuzațiilor, procedurile în materie de asistență judiciară

internațională în materie penală nu au fost respectate (documentele 76-78 ale

dosarului penal).

În scrisoarea lor, avocații acuzaților au subliniat că, prin contrast,

clientul lor a fost pregătit să elibereze, la cererea directă a autorităților

judiciare competente, în limbile engleză, franceză sau olandeză, datele de

bază ale abonaților, în mod voluntar, precum și informații suplimentare, cum

ar fi "sondajele privind comunicațiile on-line prin Skype". Aceste date ar

putea fi însă folosite doar ca simple informații, nu pentru a fi utilizate ca

dovadă în instanță.

2. Incriminarea și punctul de vedere al Skype Communications

SARL

Procuratura este de părere că, pe baza declarației faptelor menționate

mai sus, acuzatul a refuzat să acorde asistența tehnică necesară judecătorului

de instrucție și autorităților de aplicare a legii în vederea executării

interceptării convorbirilor și măsura de înregistrare ordonată de judecătorul de

instrucție la data de 7 septembrie 2012.

În acest fel, procuratura consideră că Skype Communications SARL

s-a expus pedepselor prevăzute la art. 88bis §2 al treilea paragraf și la art. 90

alineatul (2) al treilea paragraf din Regulamentul belgian de procedură penală.

Skype Communications SARL consideră că nu poate fi pedepsit din

cauza atitudinii pe care a adoptat-o în privința solicitării asistenței tehnice.

Conduita de argumentare adoptată de acuzat este expusă în mod cuprinzător

în concluziile sale de sinteză și poate fi rezumată după cum urmează (scurtă

recapitulare a punctului de vedere adoptat de acuzat):

– urmărirea penală nu este admisă din punct de vedere legal, deoarece:

– dosarul penal este incomplet și procurorul a acționat în mod neloial;

– sesizarea inițială a poliției este falsă. În acest scop, Skype

Communications SARL a înaintat o declarație de falsificare în ceea ce

privește înregistrarea inițială a poliției și afirmă că cererea ar trebui declarată

legal admisă și întemeiată. Sesizarea inițială a poliției și toate sesizările

ulterioare ale poliției bazate pe aceasta ar trebui cel puțin să fie excluse ca

dovadă, iar Skype Communications SARL trebuie achitată din lipsa de

dovezi. Dacă instanța consideră acest lucru ca fiind necesar, anchetatorul ar


trebui să fie audiat ca martor, înainte de a se pronunța asupra fondului cererii

privind falsificarea;

– judecătorul de instrucție și-a încălcat competența, mandatul misiunii

sale și/sau puterea discreționară. Dosarul inițial al poliției și toate dosarele

ulterioare ale poliției bazate pe acesta ar trebui cel puțin să fie excluse ca

dovezi, iar Skype Communications SARL trebuie achitată din lipsă de dovezi;

– instanța nu are jurisdicție;

– Skype Communications SARL trebuie să fie achitată, deoarece:

● nu intră sub incidența art. 88bis și 90quater din Regulamentul de

procedură penală belgian;

● sediul societății este stabilit în Luxemburg, și nu în Belgia, iar

obligațiile care decurg din art. 88bis și 90quater din Regulamentul de

procedură penală din Belgia nu pot fi impuse;

● nu a refuzat să acorde asistență autorităților belgiene. Skype

Communications SARL a comunicat în timp util datele pe care le-a avut la

dispoziție, dar nu a putut să obțină din punct de vedere tehnic date

suplimentare. În plus, nu este permis să se aștepte ca Skype Communications

SARL să se conformeze în totalitate solicitării judecătorului de instrucție,

deoarece aceasta ar fi contrară legilor europene (libertatea de acțiune) și legii

luxemburgheze.

3. Jurisdicția judecătorului penal belgian

Skype Communications SARL consideră că infracțiunea pentru care

este urmărită în prezent nu are nicio legătură cu teritoriul belgian, ca urmare a

faptului că judecătorul belgian nu are competența de a lua cunoștință de

urmărirea penală și subliniază că, în conformitate cu legislația

luxemburgheză, sediul companiei este stabilit în Luxemburg și nu are o

unitate separată în Belgia.

Articolul 3 din Codul penal belgian prevede că infracțiunea săvârșită

pe teritoriul belgian de persoane fizice belgiene sau de străini se pedepsește în

conformitate cu dispozițiile legii belgiene (principiul teritorialității). Această

dispoziție ar trebui interpretată în sensul că o infracțiune este considerată a fi

definită teritorial atunci când cel puțin unul dintre elementele ei constitutive

este situat pe teritoriul belgian (a se vedea și Cass. 23 ianuarie 1979,

Arr.Cass. 1978-79, 575).

Infracțiunile în sensul art. 88bis §2 al treilea paragraf și al art. 90

alin. (2) al treilea paragraf din Codul de procedură penală belgian se referă la

reluarea asistenței tehnice privind măsura solicitată de judecătorul de

instrucție (în acest caz: o interceptare de convorbiri telefonice și o măsură de

înregistrare). Obligația de a acorda asistență tehnică în sensul art. 88 bis


alin. (2) al treilea paragraf din Codul de procedură penală belgian trebuie

citită în paralel cu art. 88 bis alin. (2), prima secțiune a regulilor menționate,

care stipulează că „fiecare operator al rețelei de telecomunicații și fiecare

furnizor al unui serviciu de telecomunicații trebuie să comunice datele

solicitate într-un interval de timp care va fi stabilit de Rege”.

Obligația de a acorda asistență tehnică în sensul art. 90 alin. (2) al

treilea paragraf din Codul de procedură penală belgian ar trebui să fie

coroborată cu art. 90 quater § 2 prima parte a aceluiași Cod, după cum

urmează: ,,Dacă măsura constă într-o operațiune pe o rețea de comunicații,

operatorul acestei rețele sau furnizorul serviciului de telecomunicații este

obligat să acorde asistență tehnică, atunci când judecătorul de instrucție

solicită acest lucru”.

Acordarea de asistență tehnică privind o măsură de interceptare și

înregistrare a convorbirilor telefonice constă în activitatea operatorului rețelei

de telecomunicații sau furnizorului serviciului de telecomunicații de a pune la

dispoziția anchetatorilor desemnați pentru a executa măsura menționată toate

informațiile, datele și/sau asistența tehnică necesară. Prin urmare, o

interpretare adecvată a dispozițiilor juridice menționate anterior implică faptul

că aceste informații, date și/sau asistență tehnică vor fi puse la dispoziția

anchetatorilor pe teritoriul belgian.

În acest sens, nu există o distincție substanțială față de obligația

operatorului unei rețele de comunicații electronice sau a furnizorului de

servicii de comunicații electronice de a comunica datele prevăzute la art. 46

bis alin. (1) din Codul de procedură penală belgian, cu privire la care Curtea

Supremă de Justiție belgiană (Cass.) a declarat: ,,Infracțiunea, în sensul

articolului 46 bis, paragraful 2 al patrulea paragraf din Codul belgian de

procedură penală a fost comisă în locul în care datele solicitate trebuie să fie

primite. Ca o consecință, operatorul sau furnizorul care refuză să comunice

aceste date este susceptibil de a fi pedepsit în Belgia, oriunde ar fi stabilit.”

(Cass. 1 decembrie 2015, nr. P.13.2082.N)

În acest mod, instanța susține că punctul de vedere adoptat de către

Skype Communications SARL cum că nu ar exista legături cu Belgia privind

infracțiunile conținute în incriminare nu este corect. Judecătorul belgian are

competența necesară pentru a fi sesizat cu rechizitoriul procurorului (a lua

cunoștință de urmărirea penală).


4 Admisibilitatea urmăririi penale și a obiecțiilor procedurale

4.1 Dosarul penal este incomplet/atitudinea neloială adoptată de

procuratură

4.1.1. Skype Communications SARL susține că dosarul inițial al

poliției menționează corespondența prin poștă electronică între serviciile de

poliție (FCCU a Poliției Federale sau Poliția Judiciară Federală din

Mechelen), pe de o parte, și Skype Communications SARL și/sau Microsoft,

pe de altă parte, dar că cea mai mare parte a acestei corespondențe prin e-mail

nu are documente anexate.

Potrivit Skype Communications SARL, cererea privind urmărirea

penală a fost înmânată la 3 ianuarie 2013 direct către Microsoft, fiind o cerere

în care Skype nu este menționată, către companie fiind transmisă o copie a

convocărilor scrise privind o audiere într-un dosar ulterior al poliției.

În cele din urmă, Skype Communications SARL este de părere că o

copie a cererii de asistență reciprocă și a raportului original menționat în fișa

ulterioară a poliției trebuie să fie atașate la dosarul penal. Lipsa tuturor acestor

documente ar împiedica compania să exercite controlul asupra corectitudinii

constatărilor din actul poliției la care se referă, încălcând dreptul său la

apărare și dreptul său la un proces echitabil.

În plus, acuzatul consideră că, în acest sens, procuratura a acționat în

mod disuasiv prin faptul că omite în mod conștient să atașeze documentele

solicitate, deși a avut ocazia la acel moment să facă acest lucru.

4.1.2 Dosarele poliției la care se face referire nu au nicio dovadă

deosebită și ,,se limitează” la valoarea de informație pentru judecător în

ceea ce privește fondul cauzei.

Curtea observă că existența corespondenței prin poștă

electronică – solicitată de la procuratură – nu este, în sine, contestată de către

Skype Communications SARL. În concluziile sale de sinteză, Skype

Communications SARL se limitează să solicite prezentarea corespondenței cu

singura motivație a dorinței sale de a controla validitatea constatărilor

cuprinse în dosarul inițial al poliției.

Potrivit Curții, totuși, nu există niciun motiv pentru a presupune că,

conținutul corespondenței de e-mail pe care a solicitat-o să fie expus ar fi fost

reprezentat incomplet sau incorect în registrul inițial de poștă.

Skype Communications SARL nu oferă, într-adevăr, elemente

concrete care ar putea pune la îndoială fiabilitatea conținutului înregistrării

inițiale a poliției și care ar putea genera în Skype Communications SARL o

teamă justificată a faptului că anchetatorii ar fi acționat parțial. Prin urmare,

Curtea consideră că nu are nevoie de corespondența solicitată prin e-mail


pentru a ajunge la o concluzie, astfel încât să nu fie necesară înscrierea acestor

documente în dosarul penal.

4.1.3 Nici documentele privind predarea către Skype

Communications SARL și Microsoft a cererii de informații privind

structura companiei și legăturile juridice dintre cele două, nici convocările

scrise pentru audiere emise față de acuzat și de Microsoft nu sunt direct legate

de existența vreunei legături cu fapta penală pentru care acuzatul este în

prezent urmărit penal sau cu vreun element constitutiv al acesteia. Dar numai

din acest motiv, Curtea nu consideră necesar ca aceste documente să fie la

dispoziția sa pentru a putea judeca vinovăția acuzatului.

În plus, în scrisoarea avocatului său din 27 august 2013 (p. 78-76 din

dosarul penal), acuzatul se pronunță cu privire la convocarea pentru audiere

pe care a primit-o și la faptele pentru care este incriminat aici. În consecință,

nu există niciun motiv ca prezentarea documentelor solicitate să aibă vreo

influență asupra concluziei instanței. Prin urmare, nu este deloc necesar să se

înscrie aceste documente în dosarul penal pentru ca, Curtea să ajungă la

concluzia sa.

4.1.4 Între timp, procuratura publică a atașat la dosar, ca

document 1, o copie a raportului retrimis în dosarul de poliție astfel încât

din acest punct de vedere nu mai sunt acuzații că reține documente. Cererea

de asistență judiciară, care ar fi fost ocazia concretă pentru acest raport, nu

este legată de existența infracțiunii din cauza căreia Skype Communications

SARL este în prezent urmărit penal și, prin urmare, nu este relevantă în cadrul

procedurii prezente. Documentul în cauză nu trebuie să fie atașat dosarului

penal.

4.1.5 Colectarea probelor în cazul de față trebuie să fie judecată,

ca în fiecare caz, în întregime. Numai în cazul în care colectarea probelor ar

fi trebuit să se întâmple în circumstanțe susceptibile de a pune la îndoială

fiabilitatea probei obținute, acest lucru ar fi afectat corectitudinea procesului.

Acest lucru se întâmplă mai ales atunci când elementele obiective ar

putea provoca o teamă legitimă față de părți că anchetatorii au acționat parțial.

În cazul de față, nu există astfel de elemente.

4.1.6 În cele din urmă, Curtea reamintește că procuratura publică,

până când se dovedește contrariul, se presupune că acționează loial (a se

vedea și Cass. 30 octombrie 2001, AR nr. P.01.1239.N). Procuratura publică

s-a înscris între timp în documentele considerate necesare sau utile dosarului

penal.

Documentele pe care procuratura publică nu le-a considerat relevante

în vederea judecării fondului cauzei nu s-au alăturat dosarului penal.


Conform considerentelor precedente, Curtea nu admite în mod

rezonabil că procuratura ar fi acționat în mod neloial la nivelul colectării

probelor.

4.1.7 Prin urmare, Curtea consideră că Skype Communications SARL

nu dovedește nicio încălcare a dreptului său la apărare sau a unui proces

echitabil. De asemenea, nu există niciun motiv pentru a se ajunge la o

atitudine neloială a procuraturii publice.

4.2 Încălcarea presupusă a competenței, mandatulului și/sau

puterea discreționară a judecătorului de instrucție

4.2.1 Skype Communications SARL afirmă că judecătorul de

instrucție și-a încălcat competența, mandatul misiunii sale de serviciu și/sau

puterea discreționară, ordonând anchetatorilor Poliției Federale Judiciare

Mechelen, în cadrul anchetei judiciare efectuate de el la 19 septembrie 2012,

să procedeze la următoarea îndatorire: ,,Dacă Skype Communications SARL

refuză să se conformeze solicitării mele de a efectua interceptarea

convorbirilor telefonice, insist asupra întocmirii unui dosar de poliție pentru

încălcarea art. 88bis §2 și 90quater §2 din Codul belgian de procedură

penală.”

4.2.2 Un judecător de instrucție este însărcinat cu deschiderea unei

anchete judiciare asupra faptelor pentru care este mandatat. El răspunde de

îndrumarea acestei anchete judiciare și este obligat să procedeze la toate

sarcinile de investigare care pot să dezvăluie adevărul cu privire la faptele pe

care este mandatat să le investigheze. În acest sens, trebuie să acorde atenție

elementelor incriminatoare (à charge), precum și elementelor

neincriminatoare (à décharge).

În conformitate cu art. 56 § 2 primul paragraf din Codul de procedură

penală belgian, un judecător de instrucție însărcinat cu o anchetă judiciară are

dreptul să solicite serviciile de poliție pentru a realiza, cu excluderea

restricțiilor impuse de lege, chestiuni de cercetare ale poliției judiciare.

Articolul 56 § 1 al șaselea paragraf din Codul de procedură penală

belgian prevede că, atunci când un judecător de instrucție ar lua cunoștință de

fapte care pot constitui o infracțiune, fără a-i fi fost încredințate să le

investigheze, el are obligația de a informa imediat procurorul despre acestea.

4.2.3 Cu nota sa marginală din 19 septembrie 2012, prima intenție a

judecătorului de investigație a fost de a întreba Poliția Federală Judiciară

Mechelen cu privire la executarea măsurii de interceptare a convorbirilor

telefonice și a măsurii de înregistrare comandate deja de el pe contul Skype,

ceea ce trebuie văzut în lumina art. 56 § 2, prima parte a Codului de procedură

penală belgian.


În acest fel, nota sa marginală se încadra în sarcina sa legală de a lua

măsurile pe care le-a considerat necesare pentru ancheta judiciară care i-a fost

încredințată cu privire la faptele organizației criminale.

4.2.4 A doua parte a sarcinii de investigare conținută în nota marginală

din 19 septembrie 2012 se referă la instruirea adresată Poliției Judiciare

Federale Mechelen de a întocmi un dosar de poliție, în cazul în care Skype

Communications SARL face imposibilă, din lipsă de cooperare, executarea

ordinului de interceptare și înregistrare a convorbirilor telefonice.

Această parte a obligației de investigare trebuie văzută în lumina

faptului că judecătorul de instrucție este obligat, în temeiul art. 56 § 1 al

șaselea paragraf al Codului belgian de procedură penală, să informeze

procurorul despre fapte ilegale pe care judecătorul de instrucție le-a constatat

în cursul unei anchete judiciare cu privire la alte fapte.

În cadrul acestei constrângeri juridice, Curtea a considerat că

judecătorul de instrucție are dreptul să ceară serviciului de poliție desemnat de

acesta să întocmească, dacă este necesar, un dosar de poliție despre posibilele

încălcări ale acuzaților din art. 88bis §2 și ale art. 90quater §2 din Codul

belgian de procedură penală.

4.2.5 Poliția Judiciară Federală Mechelen a respectat această sarcină,

elaborând dosarul polițienesc ulterior, din 5 octombrie 2012. Potrivit ștampilei

vizibile pe copia pusă la dispoziție de către acuzat, dosarul de poliție ulterior a

fost primit la biroul judecătorului de instrucție la 9 octombrie 2012. În aceeași

zi, judecătorul de instrucție l-a informat pe procuror cu o notă marginală

despre faptele pe care le-a luat în cunoștință de cauză, respectând în acest fel

obligația legală în temeiul art. 56 § 1 al șaselea paragraf din Codul de

procedură penală belgian.

Întocmirea dosarului inițial al poliției 2012 nu a rezultat, în mod direct,

din cauza uneia sau a altei îndatoriri impuse de judecătorul de instrucție (și

astfel nici din nota marginală din 7 septembrie 2012, nici din nota sa

marginală din 19 septembrie 2012), dar are originea în obligația autonomă a

fiecărui serviciu de poliție de a investiga infracțiunile și de a informa

autoritățile competente cu privire la acestea, respectiv Procurorul public din

Mechelen [art. 15 alin. (1) din Actul din 5 august 1992 cu privire la funcția

poliției].

[…]

4.2.7 Din punct de vedere juridic, prin urmare, nu este corect să se

afirme că judecătorul de instrucție și-a încălcat competența, mandatul

atribuțiilor sau puterea discreționară, procedând la o urmărire separată

împotriva acuzatului, lucru care nu poate fi stabilit din documentele conținute

în dosarul penal.


După cum s-a arătat în argumentarea precedentă, din documentele din

dosarul penal rezultă că judecătorul de instrucție l-a informat pe procuror cu

privire la faptele care îl incriminau pe acuzat, care i-au părut a constitui o

(posibilă) infracțiune de care a luat cunoștință cu ocazia executării ordinului

său în cursul anchetei judiciare efectuate, fiind nevoit să informeze procurorul

în legătură cu obligatia sa legală.

Din contră, nu reiese din documentele conținute în dosarul penal că

judecătorul de instrucție însuși ar fi avut sau ar fi trebuit să deschidă o anchetă

de informare în cazul de față și ar fi ,,inițiat” urmărirea publică împotriva

Skype Communications SARL. Nici judecătorul de instrucție nu a prezentat o

lipsă de independență și de imparțialitate în acest sens.

4.3 Falsificarea presupusă a înregistrării inițiale a poliției

4.3.1 În concluziile sale de sinteză, Skype Communications SARL

subliniază o contradicție în cronologia dintre constatările menționate în

dosarul poliției ulterioare din 5 octombrie 2012, cuprins în cazul cu numărul

de notificare ME… / 11 și originalul dosarul nr. ME… / 2012 din

24 octombrie 2012.

Mai exact, data întocmirii celei de-a doua înregistrări a poliției, și

anume 24 octombrie 2012, nu ar corespunde realității, după cum reiese din

dosarul poliției din 5 octombrie 2012, în următorul pasaj: ,,Ca urmare a

refuzului comunicațiilor Skype de a vă conforma solicitării dvs. de a proceda

la o măsură de interceptare, a fost întocmit un dosar de poliție sub numărul

ME / 12.” (Sublinierea instanței) Acuzatul deduce din aceasta faptul că

dosarul inițial al poliției din 24 octombrie 2012 este afectat de fals intelectual

și, prin urmare, depune o plângere pe baza unei falsificări, pentru ca aceasta

să fie stabilită de instanță.

4.3.2 În cadrul unei proceduri de falsificare, o parte afirmă că un act

sau un document este fals. Documentul vizat în prezenta procedură este

dosarul inițial al poliției nr. ME… / 2012 din 24 octombrie 2012. Obiectul

acestei proceduri constă în anularea pentru totdeauna a falsului document sau

a mențiunilor false din cuprinsul acestuia, prin repararea, ștergerea sau

modificarea acestuia pentru a fi în concordanță cu adevărul (vezi și

Cass. 20 noiembrie 1972, Arr.Cass. 1973, p. 275, Cass. 8 februarie 1978,

Arr.Cass. 1978, p. 680, nota R.-AD).

Prezența unei mențiuni false într-o faptă nu implică neapărat falsitatea

întregii fapte. De asemenea, fapta în cauză poate fi declarată parțial falsă, cu

condiția ca aceasta să poată fi reparată fără a aduce atingere posibilității sale

materiale. În acest caz, mențiunile care nu sunt incriminate de falsitate își


păstrează forța de probă (a se vedea și Cass. 13 decembrie 2000, Arr.Cass.

2000, nr. 689, p. 1982).

4.3.3 Ca motiv pentru afirmația sa privind falsitatea, Skype

Communications SARL doar pretinde că data de 24 octombrie 2014

menționată în dosarul inițial al poliției cu numărul ME … / 2012 este falsă. În

afară de aceasta, conținutul dosarului de poliție în cauză nu este pretins a fi

fals.

[…]

4.3.6 Contrar celor susținute de Skype Communications SARL, nici

cronologia dosarelor de poliție menționate mai sus, nici data la care acestea au

fost întocmite nu au o importanță concludentă în ceea ce privește judecarea

admisibilității rechizitoriului procuraturii. La urma urmei, chiar dacă

înregistrarea inițială a poliției cu numărul ME / 2012 ar fi fost întocmită cel

mai târziu la 5 octombrie 2012, totuși ar fi imposibil să se deducă din aceasta

că judecătorul de instrucție însuși a ordonat să se întocmească acest dosar de

poliție, așa cum susține Skype Communications SARL.

Mai mult, acest lucru nu ar face în niciun fel să prejudicieze conținutul

sesizării inițiale a poliției, care corespunde în totalitate conținutului dosarului

de poliție ulterior datat 5 octombrie 2012.

4.3.7 În împrejurările date, Curtea consideră că cererea de falsitate

introdusă de acuzat nu este admisibilă din cauza lipsei interesului cerut.

4.4 Concluzie

4.4.1

Din cele precedente rezultă că recursurile introduse de acuzat în ceea

ce privește admisibilitatea urmăririi penale nu pot fi acceptate.

Instanța afirmă că urmărirea penală este admisibilă.

4.4.2 Întrucât niciunul dintre cazurile menționate anterior nu este

considerat admisibil, Curtea nu este obligată să verifice dacă cel puțin unul

dintre ele este întemeiat, ceea ce ar putea conduce la o excludere a dovezii.

5 Caracterul bine întemeiat al incriminării

5.1 Sondaj

5.1.1 Faptele aflate sub incidența acuzației în baza urmăririi penale a

Skype Communications SARL se referă la presupusul refuz al companiei de a

acorda asistența tehnică necesară judecătorului de instrucție și serviciilor

solicitate de asistență juridică în vederea executării interceptării convorbirii

telefonice și a înregistrării ordonate de judecătorul de instrucție la

7 septembrie 2012. Potrivit procuraturii, aceste fapte sunt sancționate pe baza


art. 88bis §2 al treilea paragraf și a art. 90 alin. (2) al treilea paragraf din

Codul belgian de procedură penală.

5.1.2 În ceea ce privește caracterul bine întemeiat al acuzării Skype

Communications SARL, în primul rând, acuzatul obiectează că nu intră sub

incidența domeniului personal de aplicare a acestor dispoziții penale, deoarece

nu se presupune că este operator de rețea de telecomunicații și nici furnizor de

servicii de telecomunicații3. În plus, acesta contestă faptul că este obligat să

coopereze în sensul art. 88 bis alin. (2) primul paragraf și art. 90 alin. (2)

primul paragraf din Codul de procedură penală belgian, deoarece aceste

dispoziții nu se aplică în afara teritoriului belgian.

În mod foarte accesibil, Skype Communications SARL declară că a

făcut efectiv toate eforturile necesare pentru a acorda asistență în conformitate

cu obligațiile care îi revin și că ar fi contrar legislației europene și

luxemburgheze să își dorească o cooperare mai largă.

5.1.3 Pentru a stabili dacă Skype Communications SARL este

vinovat de infracțiunea descrisă în acuzare sau nu, instanța trebuie să

evalueze succesiv dacă Skype Communications SARL, la data faptelor:

– avea calitatea necesară, adică calitatea de operator de rețea de

telecomunicații sau de furnizor al unui serviciu de telecomunicații în sensul

art. 88bis §2 și 90quater §2 din Codul belgian de procedura penală;

– a fost supus unei obligații juridice de a coopera în urma unei

ordonanțe valabile de cooperare;

– a refuzat efectiv să acorde asistența tehnică solicitată de judecătorul

de instrucție;

– presupusa lipsă de cooperare îi poate fi, de asemenea, imputată

moral și penal.

3 De menționat că, anterior hotărârii instanței belgiene, Curtea Europeană de Justiție

a statuat că, pentru a intra sub incidența noțiunii de „serviciu de comunicații electronice”, un

serviciu trebuie să cuprindă transmiterea de semnale, cu precizarea că împrejurarea că

transmiterea semnalului are loc prin intermediul unei infrastructuri care nu aparține

prestatorului de servicii nu este pertinentă pentru calificarea naturii serviciului, întrucât în

această privință prezintă importanță numai faptul că acest prestator este responsabil față de

utilizatorii finali pentru transmiterea semnalului care garantează acestora furnizarea

serviciului la care s-au abonat (Hotărârea din 30 aprilie 2014, UPC DTH, C-475/12, pct. 43,

disponibilă în limba română pe site-ul http://curia.europa.eu, accesat la 2 august 2019).

Opinia este reiterată de Curtea Europeană de Justiție în cauza C-142/18, Skype

Communications SARL contra Institut belge des services postaux et des télécommunications

(IBPT), hotărârea din 5 iunie 2019, paragr. 29 (disponibilă în limba română pe site-ul

http://curia.europa.eu, accesat la 2 august 2019).


5.2 Statutul acuzatului

5.2.1 Conform art. 88bis § 2 primul paragraf și art. 90 alin. (2) primul

paragraf din Codul Belgian de procedură penală, obligația de cooperare revine

operatorului rețelei de telecomunicații și furnizorului unui serviciu de

telecomunicații.

5.2.2 Termenii ,,operator de rețea de telecomunicații” și ,,furnizor de

servicii de telecomunicații” din art. 88bis și 90quater §2 din Codul Belgian de

procedură penală au un înțeles autonom care nu coincide în mod necesar cu

cel al noțiunilor conjugate, conținute în Legea din 21 martie 1991 privind

reforma anumitor societăți publice economice sau în Legea privind

comunicarea electronică din 13 iunie 2005 (Cass. 18 ianuarie 2011,

nr. AR P.10.1347.N).

Pentru interpretarea acestor termeni sau noțiuni, Curtea trebuie să țină

seama de contextul istoric în care au fost concepute dispozițiile legale în

cauză și, dacă este cazul, modificate ulterior. Starea de lucruri actuală în

domeniul tehnologiei comunicațiilor și al infrastructurii de comunicații a avut

un impact inconfundabil asupra alegerii termenilor formulați de legiuitor și a

terminologiei care rezultă din această alegere.

Faptul că, ulterior, legiuitorul a folosit o terminologie puțin diferită de

cea inițială nu este un impediment pentru Curte să dea același sens termenilor

sau noțiunilor care, la prima vedere, apar diferiți.

[…]

5.2.4 Din faptul că art. 46bis din Codul Belgian de procedură penală a

fost modificat în această privință prin actul din 23 ianuarie 2007 (acest lucru

nefiind însă și în cazul art. 88bis și 90quater §2 din Codul belgian de

procedură penală) se poate deduce totuși că aceste dispoziții ar trebui

interpretate în prezent în mod contrar.

În 2007, legiuitorul a procedat la modificarea art. 46bis din Codul

Belgian de procedură penală din două motive:

– pentru a pune capăt nesiguranței din punct de vedere juridic, care

rezultă dintr-o anumită tendință de jurisdicție, conform căreia cererea de

identificare a unei adrese IP ar putea fi dispusă numai de către un judecător de

instrucție, și nu de către procuror, în timp ce legiuitorul a considerat efectiv

această interpretare a art. 46bis din Codul Belgian de procedură penală ca

fiind contrară intenției inițiale și ar duce la supraîncărcarea atribuțiilor

judecătorului de instrucție;

– pentru a permite accesul direct al Centrului de Interceptare Tehnică

al Poliției (CTIF) la bazele de date cu fișierele clientului operatorilor (pentru o

explicație mai exhaustivă, a se vedea: Declarația explicativă privind proiectul


de lege vizând modificarea art. 46bis din Codul belgian de procedură penală,

Parl.Doc Senaat 2005-06, nr. 3-1824 /1).

Legiuitorul a profitat de oportunitatea de a alinia terminologia

art. 46bis din Codul belgiană de procedură penală cu cea utilizată în Legea din

13 iunie 2005 privind comunicarea electronică (Declarație explicativă privind

proiectul de lege vizând modificarea art. 46bis din Regulamentul de procedură

penală al Belgiei, Parl.Doc. Senaat 2005-06, nr. 3-1824/1, p. 7, Raportul

Comisiei pentru Justiție 18 octombrie 2006, Parl.Doc Senaat 2006-07,

nr. 3-1824/3, p. 5 și 14).

În 2007, legiuitorul nu a avut intenția de a crea astfel o diferență

privind semnificația între, pe de o parte, termenii ,,operator de rețea de

telecomunicații” și ,,furnizor de servicii de telecomunicații” în art. 88bis și art.

90 alin. (2) din Codul belgian de procedură criminală și, pe de altă parte,

termenii sau noțiunea de ,,operator de rețea de comunicații electronice” și

,,furnizor de serviciu de comunicații electronice” din art. 46bis al Codului

belgian de procedură penală. Citirea cu atenție a documentelor parlamentare

belgiene sus menționate, care pregătesc Legea din 23 ianuarie 2007, arată

tocmai contrariul.

5.2.5 Din actele dosarului penal rezultă că acuzatul, în perioada

menționată în rechizitoriu, a pus la dispoziția utilizatorilor din Belgia și din

alte părți ale lumii un software gratuit, care le-a permis acestor utilizatori să

comunice pe internet cu alții. În consecință, A. V., suspect în ancheta judiciară

a judecătorului de instrucție, a folosit în perioada 2012-2014 programul soft al

acuzatului pentru a comunica prin intermediul contului său Skype cu alții de

pe teritoriul belgian.

5.2.6 Caracteristic pentru software-ul oferit de acuzat este că

informațiile transmise sunt criptate de către expeditor, apoi sunt transmise

prin internet ca pachet de date și în cele din urmă sunt decriptate de către

receptor. În acest fel, utilizatorii softului Skype pot intra în conversații

personale cu telefoanele, prin chat și video.

Skype Communications SARL subliniază faptul că ea însăși nu

permite accesul la internet, astfel încât utilizatorii trebuie întotdeauna să

contacteze un furnizor separat de servicii care oferă acces. Transmiterea

pachetelor de date are loc fără intervenția activă a acuzatului. Schimbul de

informații are loc direct între sistemele informatice ale utilizatorilor (o tehnică

numită în jargonul englez ,,peer to peer” sau P2P, ceea ce înseamnă ,,de la

computer la computer”).

5.2.7 Pe baza celor precedente, ar trebui să se concluzioneze că în

perioada menționată în rechizitoriu, Skype Communications SARL a furnizat

mijloace tehnice utilizatorilor sub formă de software destinat să comunice și


să facă schimb de informații prin intermediul unei rețele electronice (Internet)

cu alți utilizatori.

Prin urmare, inculpatul ar trebui considerat "furnizor de servicii de

telecomunicații" în sensul art. 88bis și 90quater, paragr. 2 din Codul Belgian

de procedură penală și intră sub incidența domeniului personal de aplicare a

acestor dispoziții. Faptul că acuzatul nu avea o rețea proprie la dispoziția sa

pentru a opera efectiv transmiterea datelor nu aduce atingere acestui fapt (vezi

Cass. 18 ianuarie 2011, numărul AR P.10.1347.N).

Același lucru este valabil și în ceea ce privește argumentul Skype

Communications SARL conform căruia schimbul de informații se produce

direct între sistemele informatice ale utilizatorilor, fără intervenția acuzatului

însuși. Pentru a fi autorizat să se considere Skype Communications SARL

drept "furnizor al unui serviciu de telecomunicații", este într-adevăr suficient

ca software-ul oferit de aceasta să fie utilizat în totalitate sau în principal ca

instrument care să permită comunicarea între utilizatorii de internet4.

4 În același sens s-a pronunțat și Curtea Europeană de Justiție în cauza C-142/18,

Skype Communications SARL contra Institut belge des services postaux et des

télécommunications (IBPT), hotărârea din 5 iunie 2019, paragr. 31 și urm. Cu privire la

funcționalitatea SkypeOut, care constă în principal în transmiterea semnalelor vocale emise

de utilizatorul apelant către utilizatorul apelat prin rețelele de comunicații electronice, și

anume mai întâi prin internet, iar apoi prin RTPC, și, pe de altă parte, că Skype

Communications trebuie considerată că își asumă responsabilitatea față de utilizatori

funcționalității SkypeOut care s-au abonat la serviciul respectiv sau au plătit în avans

utilizarea serviciul respectiv pentru transmiterea de semnale vocale prin RTPC, în sensul

Hotărârii din 30 aprilie 2014, UPC DTH (C-475/12, EU:C:2014:285, pct. 43). Aceasta chiar

dacă transmisia intervine în temeiul acordurilor dintre Skype Communications și respectivii

furnizori de servicii de telecomunicații și nu poate interveni fără încheierea unor astfel de

acorduri. De aceea, împrejurarea că utilizatorul funcționalității SkypeOut accesează serviciul

VoIP prin utilizarea unui serviciu de acces la internet furnizat de un FAI, care reprezintă în

sine un serviciu de comunicații electronice, nu implică faptul ca serviciul VoIP în cauză să nu

poată fi el însuși calificat, ca atare, drept „serviciu de comunicații electronice”. Totodată

acești furnizori nu pot totuși să fie responsabili pentru transmiterea de semnale vocale față de

utilizatorii funcționalității SkypeOut, în sensul jurisprudenței Curții, în măsura în care

furnizorii menționați nu au nicio relație contractuală cu acești utilizatori.

În concluzie, furnizarea de către editorul unui program informatic a unei

funcționalități care oferă un serviciu VoIP, care permite utilizatorului apelarea de la un

terminal a unui număr fix sau mobil din planul național de numerotare prin intermediul RTPC

a unui stat membru, constituie un „serviciu de comunicații electronice” în sensul acestei

dispoziții, în condițiile în care furnizarea serviciului respectiv, pe de o parte, conduce la

remunerarea editorului și, pe de altă parte, implică încheierea de către acesta a unor acorduri

cu furnizorii de servicii de telecomunicații autorizați în mod corespunzător să transmită și să

termine apelurile către RTPC.


5.3 Existența unei obligații privind cooperarea tehnică pentru

persoana acuzată

5.3.1 Potrivit acuzatului, deoarece are sediul stabilit în Luxemburg și

nu are la dispoziție un sediu separat în Belgia, cererea de asistență tehnică

emisă de judecătorul de instrucție la 7 septembrie 2012 nu a avut efect pentru

aceasta. Astfel, presupusa obligație de cooperare care rezultă din această

cerere în temeiul art. 88bis § 2 primul paragraf și a art. 90 quater § 2 prima

parte a Codului Belgian de procedură penală nu ar fi aplicabilă în acest sens,

astfel încât să nu poată fi pedepsită lipsa de cooperare.

Într-un mod accesoriu, inculpatul afirmă, de asemenea, că, având în

vedere contextul internațional, a fost necesară intervenția autorităților

judiciare luxemburgheze și, prin urmare, o cerere de asistență judiciară

reciprocă.

5.3.2 În cazul Yahoo, Curtea Supremă a concluzionat (Cass. 1 decembrie 2015, nr. AR P.13.2082.N):

„4. Ca regulă generală, un stat poate impune măsuri coercitive numai

pe teritoriul său pentru asigurarea respectării legilor sale și, în acest fel, își

rezervă, dacă ia o astfel de măsură pe teritoriul altui stat, o jurisdicție

extrateritorială care nu ține cont de suveranitatea acelui stat.

5. Un stat adoptă o măsură coercitivă pe teritoriul său atunci când

între această măsură și acel teritoriu există o legătură teritorială suficientă,

determinată de natura și de anvergura măsurii coercitive.

6. Sancțiunea penală prevăzută la art. 46bis § 2 al patrulea paragraf

din Codul belgian de procedură penală presupune numai impunerea asupra

activității operatorilor și furnizorilor din Belgia, așa cum au fost menționați

mai sus, a unei măsuri care vizează doar obținerea datelor de identificare

privind o infracțiune, care intră în competența jurisdicțiilor penale belgiene.

Această măsură nu presupune prezența în străinătate a agenților de poliție

sau magistraților belgieni și nici a persoanelor care acționează pentru

aceștia. Această măsură nu impune nici o acțiune în străinătate. Prin

urmare, aceasta se referă la o măsură coercitivă cu o aplicare limitată, a

cărei executare nu necesită intervenții în afara teritoriului belgian.

7. Articolul 3 din Codul Penal belgian prevede că infracțiunea

săvârșită pe teritoriul belgian de către cetățeni belgieni sau străini se

pedepsește conform prevederilor legilor belgiene. Infracțiunea descrisă și

sancționată în art. 46bis § 2 al patrulea paragraf din Codul de procedură

penală belgian este comisă în locul în care datele solicitate trebuie

recuperate. În consecință, operatorul sau furnizorul care refuză să comunice

aceste date este susceptibil de a fi pedepsit în Belgia, oriunde este stabilit ".


8. Ca urmare a celor precedente, rezultă, pe de o parte, că măsura

constând în obligația de a furniza datele vizate aici este luată pe teritoriul

belgian în ceea ce îl privește pe fiecare operator sau furnizor care își propune

să își desfășoare activitatea economică adresându-se consumatorilor din

Belgia și, pe de altă parte, faptul că judecătorul belgian care condamnă un

operator sau un furnizor stabilit în străinătate din cauza nerespectării acestei

obligații și, prin urmare respectă o măsură luată în Belgia, nu exercită

competențe extrateritoriale din punct de vedere al jurisdicției.”

5.3.3 În cazul de față, cererea de asistență tehnică emisă de judecătorul

de inspecție la 7 septembrie 2012 urmărea să permită executarea măsurii de

interceptare și înregistrare dispuse de el prin intermediul contului Skype al

persoanei investigate. Executarea acestei cereri nu a necesitat deloc prezența

agenților de poliție sau magistraților în străinătate, nici a persoanelor care ar

putea opera în numele lor.

De asemenea, nu a fost necesar ca, pentru executarea cererii, să se

procedeze la orice act material în străinătate. După cum se explică mai sus la

punctul 3.4, obligația de a pune la dispoziția celor acuzați informațiile, datele

și/sau asistența tehnică necesare este considerată respectată pe teritoriul

belgian. Prin urmare, Curtea consideră că o măsură coercitivă are în vedere

aici o gamă limitată, a cărei executare nu necesită o intervenție în afara

teritoriului belgian.

5.3.4 Pentru ca un furnizor de servicii de telecomunicații stabilit în

străinătate să fie supus în Belgia unei măsuri coercitive cu o aplicare limitată

în sensul art. 88bis §2 și 90quater §2 din Codul belgian de procedură penală,

este necesară o legătură teritorială îndeajuns de puternică cu teritoriul belgian.

O astfel de ,,legătură teritorială suficientă” poate consta în prezența

furnizorului de servicii străine în Belgia, prin participarea sa activă la

viața economică din Belgia, chiar dacă acesta nu are un sediu sau o

unitate stabilită pe teritoriul belgian. În ceea ce privește evaluarea

obligației de cooperare, nu este așadar decisiv locul unde își are sediul

social sau al unității, ci locul în care prestatorul de servicii își oferă

serviciile.

5.3.5 Din această perspectivă, Curtea stabilește, pe baza elementelor

de fapt din dosarul penal, că acuzatul, în perioada prevăzută în rechizitoriu,

și-a făcut software-ul său disponibil pentru utilizatorii de pe teritoriul belgian

și că persoana investigată, cu numărul de anchetă ….2011/065 al

judecătorului de instrucție, ar putea să utilizeze gratuit acest software pentru a

comunica cu alții de pe teritoriul belgian.

În plus, Curtea subliniază că site-ul Skype Communications SARL

este accesibil în limba olandeză utilizatorilor din Belgia, că le sunt puse la


dispoziție manuale de utilizare a software-ului Skype în limba olandeză și că

aceiași utilizatori pot obține ajutor și asistență în limba olandeză atunci când

întâmpină dificultăți (a se vedea documentele depuse la instanță în această

chestiune, de către procuratură).

De asemenea, din documentele conținute în dosarul penal și din

pozițiile adoptate de părți în concluziile lor cu privire la această problemă,

rezultă că oferta software a acuzatului este însoțită de anunțuri de publicitate

concentrate în funcție de locul în care utilizatorul rămâne, preferința sa de

limbă și locația adresei IP.

Deși documentele depuse la instanța de judecată de către procuratură

încep de la perioada menționată în rechizitoriu (16-18 martie 2016), nu există

niciun motiv să admitem că situația privind aceste puncte diferă fundamental

de cea de la momentul faptelor.

Din toate aceste constatări de fapt se poate deduce că acuzatul, în

calitatea sa de furnizor al unui serviciu de telecomunicații a participat activ la

viața economică din Belgia la momentul faptelor. Prin urmare, există o

legătură teritorială suficientă cu teritoriul belgian.

5.3.6 În circumstanțele date, judecătorului de instrucție și serviciilor de

poliție li s-a permis să adreseze direct solicitarea Skype Communications

SARL, fără a fi nevoie să facă acest lucru printr-o scrisoare de solicitare

(comisie rogatorie) (vezi Cass. 4 septembrie 2012, nr. AR P.11.1906.N).

5.3.7 Pe baza elementelor menționate mai sus, Curtea consideră că

persoana acuzată, Skype Communications SARL, chiar dacă avea sediul

social în străinătate, era obligată să respecte cererea emisă de judecătorul

de instrucție la 7 septembrie 2012 și, prin urmare, a fost supusă, la

momentul comiterii faptelor, obligației de a coopera pe baza art. 88bis § 2

primul paragraf și a art. 90 alin. (2) primul paragraf din Codul belgian

de procedură penală.

5.4 Refuzul privind asistența tehnică exercitat de către Skype

Communications SARL

5.4.1 Skype Communications SARL susține că a pus la dispoziția

agențiilor de aplicare a legii din Belgia toate datele relevante aflate la

dispoziția sa, în timp util. Este posibil să nu fi transmis datele de comunicare

în sine, pentru că acestea nu erau la dispoziție.

5.4.2 Din punct de vedere al cronologiei anchetei Poliției Federale

Judiciare Mechelen din dosarul inițial al poliției, se arată că serviciile de

poliție au insistat, în repetate rânduri, ca acuzatul să acorde asistența tehnică

necesară pentru a permite interceptarea și înregistrarea convorbirilor

telefonice pe contul Skype al persoanei investigate. Din reacțiile standardizate


ale Skype Communications SARL la aceste cereri, așa cum a fost prezentat în

declarația faptelor, se pare că acuzatul nu a avut niciodată o intenție veritabilă

de a se conforma solicitării agențiilor belgiene de aplicare a legii.

Refuzul continuu al Skype Communications SARL de a acorda

asistență este mai clar menționat în scrisoarea avocatului său din data de

27 august 2013 (dosarul penal p. 78-76): ,,În ceea ce privește cererea emisă de

Unitatea Federală pentru Criminalitatea Informatică din 10 septembrie 2012

privind acordarea de asistență tehnică în vederea interceptării și înregistrării

conversațiilor unui utilizator Skype și furnizarea de date cu caracter personal

(date de identificare, adrese IP, fișiere istorice, date privind plățile și

conținutul conversațiilor Skype ale persoanei în cauză), vă rugăm să rețineți

că clientul nostru nu a putut respecta acest lucru.” Prin urmare, este evident că

acuzatul a refuzat să se conformeze cererii de asistență tehnică emisă la

7 septembrie 2012.

5.5 Răspunderea morală și susceptibilitatea asupra acuzațiilor

exercitate față de Skype Communications SARL 5.5.1 Aspectul nu este discutabil, iar refuzul Skype Communications

SARL îi poate fi moral imputat ca persoană juridică. În schimb, Skype

Communications SARL obiectează că era absolut imposibil din punct de

vedere tehnic să respecte cerința și că legea europeană și cea a Luxemburgului

ar împiedica acordarea asistenței solicitate.

5.5.2 Nu se pune problema invocării unei imposibilități materiale

pentru Skype Communications SARL de a se conforma obligației sale privind

asistența tehnică, întrucât chiar aceasta a creat imposibilitate materială, prin

organizarea furnizării de servicii către clienții săi.

Skype Communications SARL a ales într-adevăr să se prezinte în

mod voluntar pe piața belgiană ca furnizor al unui serviciu de

telecomunicații și ar fi trebuit să ia în considerare, așadar, legislația

belgiană care îl obligă să acorde asistență tehnică, dacă acest lucru este

cerut în acest sens de autoritățile belgiene în cadrul unei măsuri de

interceptare și înregistrare a convorbirilor telefonice.

Restricțiile impuse de legiuitorul belgian nu sunt ,,neloiale" prin natura

lor și nici nu sunt incompatibile cu libertatea de acțiune.

5.5.3 Nu poate fi luată în discuție o eventuală contradicție a solicitării

cu legea luxemburgheză, deoarece acuzatul ar fi trebuit să-și acorde asistența

tehnică pe teritoriul belgian și nu în Luxemburg.


5.6 Concluzie

Pe baza considerațiilor precedente și a elementelor cuprinse în

dosarul penal, Curtea consideră că toate elementele constitutive ale faptei

imputabile Skype Communications SARL sunt prezente în cauză și că

acuzatul este vinovat de comiterea infracțiunii menționate. Faptele

enumerate în acuzația formulată împotriva acuzatului sunt dovedite.

6. Pedeapsa

La stabilirea pedepsei sau a măsurii alternative, Curtea ia în

considerare sancțiunea legală, gravitatea faptelor imputate și antecedentele

judiciare ale acuzatului. Curtea este puternic îngrijorată de faptele comise.

Acuzatul a ales în mod conștient să fie activ pe piața belgiană de

telecomunicații și să obțină profit din activitățile sale în Belgia, dar nu este

deloc pregătit să îndeplinească obligațiile care decurg din prezența sa în

Belgia în ceea ce privește autoritățile judiciare belgiene.

Având în vedere seriozitatea faptelor, dar și lipsa antecedentelor

judiciare ale învinuitului, Curtea, ca rezultat al celor constatate, impune

amendă efectivă asupra Skype Communications SARL, așa cum este stabilit

în cadrul dispozițiilor hotărârii judecătorești.

INSTANȚA: Având în vedere articolele din lege deja menționate în

prezenta hotărâre, precum și următoarele articole: 162, 179, 190, 194, 195,

226 și 227 din Codul Belgian de procedură penală; 2, 3, 38 și 66 din Codul

penal belgian, la care președintele completului s-a referit în cadrul ședinței

publice.

Hotărârea este pronunțată după ascultarea ambelor părți:

– declară adminsibil rechizitoriul procuraturii și respinge pretenția de

falsitate introdusă de către acuzat ca fiind inadmisibilă;

– condamnă acuzatul Skype Communications SARL pentru singura

acuzație admisă cu amendă de 5.000,00 EUR, majorată cu 50 de suprataxe și

astfel stabilită la 30.000,00 EUR;

– condamnă acuzatul la plata cheltuielilor de urmărire penală, până

astăzi la 47,47 EUR.

Notă

În preambulul Directivei (UE) 2016/1148 a Parlamentului European și

a Consiliului din 6 iulie 2016 privind măsurile pentru un nivel comun ridicat

de securitate a rețelelor și a sistemelor informatice în Uniune5, la paragr. (64,

65):

5 Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 194/1 din 19 iulie 2016.


,,Jurisdicția cu privire la furnizorii de servicii digitale ar trebui să fie

atribuită statului membru în care furnizorul de servicii digitale își are sediul

principal în Uniune, care, în principiu, corespunde locului în care furnizorul

își are sediul social în Uniune. Stabilirea implică exercitarea efectivă și reală

a activității în cadrul unor acorduri stabile. Forma juridică a acestor acorduri,

prin intermediul unei sucursale sau al unei filiale cu personalitate juridică, nu

este factorul determinant în această privință. Acest criteriu nu ar trebui să

depindă de situarea fizică sau nu a rețelei și a sistemelor informatice în locul

respectiv, prezența și utilizarea acestor sisteme neconstituind, prin ele însele,

acest sediu principal și, prin urmare, nu este un criteriu de determinare a

sediului principal.

În cazul în care un furnizor de servicii digitale care nu este stabilit în

Uniune oferă servicii în cadrul Uniunii, acesta ar trebui să desemneze un

reprezentant. Pentru a determina dacă un astfel de furnizor de servicii digitale

oferă servicii în cadrul Uniunii, ar trebui să se confirme că furnizorul de

servicii digitale intenționează să ofere servicii persoanelor din unul sau mai

multe state membre. Simpla accesibilitate în Uniune a unui site internet al

furnizorului de servicii digitale sau al unui intermediar sau disponibilitatea

unei adrese de e-mail și a altor date de contact ori utilizarea unei limbi folosite

în general în țara terță în care furnizorul de servicii digitale își are sediul sunt

insuficiente pentru a se confirma o astfel de intenție”.

Articolul 18 din Directiva 1148/2016

Jurisdicție și teritorialitate

(1) În sensul prezentei directive, un furnizor de servicii digitale se

consideră sub jurisdicția statului membru în care își are sediul principal. Se

consideră că un furnizor de servicii digitale își are sediul principal într-un

stat membru în cazul în care sediul său social se află în statul membru

respectiv.

(2) Un furnizor de servicii digitale care nu este stabilit în Uniune, dar

oferă servicii astfel cum se menționează în anexa III pe teritoriul Uniunii,

desemnează un reprezentant în Uniune. Reprezentantul se stabilește într-unul

dintre statele membre în care se oferă serviciile. Furnizorul de servicii

digitale se consideră sub jurisdicția statului membru în care este stabilit

reprezentantul.

(3) Desemnarea de către furnizorul de servicii digitale a unui

reprezentant nu aduce atingere acțiunilor în justiție care ar putea fi inițiate

împotriva furnizorului de servicii digitale însuși.

DIN JURISPRUDENȚA PRIVIND

RĂSPUNDEREA DISCIPLINARĂ A

MAGISTRAȚILOR

ABATERILE DISCIPLINARE PREVĂZUTE DE ART. 99 LIT. A), B)

ȘI L) DIN LEGEA NR. 303/2004 PRIVIND STATUTUL

JUDECĂTORILOR ȘI PROCURORILOR. JURISPRUDENȚĂ

ABSTRACT

The action of the prosecutor who, during a telephone conversation

with the wife of an accused, makes denigrating statements

regarding the activity carried out by his fellow prosecutors, as well

as regarding a witness heard in that case, meets the constituent

elements of the disciplinary deviation provided by art. 99 let. a) of

Law no. 303/2004 regarding the statute of judges and prosecutors

republished, with subsequent amendments and completions.

The action of the prosecutor who, during a telephone conversation

with the wife of an accused, gives guidance regarding the defenses

and the requests to be formulated in a case being investigated,

meets the constituent elements of the disciplinary deviation

provided by art. 99 let. b) of Law no. 303/2004 regarding the

statute of judges and prosecutors republished, with the subsequent

amendments and completions.

The prosecutor's request to ask another prosecutor to investigate a

person and to reject the introduction of an injured person in the

case, meet the constituent elements of the disciplinary deviation

provided by art. 99 let. l) of Law no. 303/2004 regarding the

statute of judges and prosecutors republished, with the subsequent

amendments and completions.

Keywords: disciplinary liability of judges and prosecutors, actions

that infringe the professional honor or probity or the prestige of

justice, violation of legal provisions regarding prohibitions and

incompatibilities, interference in the activity of another judge or

prosecutor.

Rubrică realizată de dr. Tamara Manea, procuror șef serviciu – Parchetul de pe

lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de documentare și statistică judiciară,

redactor - Revista Pro Lege, e-mail: [email protected].

Abaterile disciplinare prevăzute de art. 99 lit. a), b) și l) din Legea… 379

Abaterea disciplinară prevăzută de art. 99 lit. a) din Legea

nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu

modificările și completările ulterioare1 – ,,manifestările care aduc atingere

onoarei sau probității profesionale ori prestigiului justiției, săvârșite în

exercitarea sau în afara exercitării atribuțiilor de serviciu”.

Abaterea disciplinară prevăzută de art. 99 lit. b) din Legea


modificările și completările ulterioare – ,,încălcarea prevederilor legale

referitoare la incompatibilități și interdicții privind judecătorii și

procurorii”.

Abaterea disciplinară prevăzută de art. 99 lit. l) din Legea


modificările și completările ulterioare – ,,imixtiunea în activitatea altui

judecător sau procuror”.

Secția pentru procurori din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii

a admis acțiunea disciplinară formulată de Inspecția Judiciară împotriva unui

procuror și, în baza art. 100 lit. b) din Legea nr. 303/2004 privind statutul

judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările

ulterioare, i-a aplicat acestuia sancțiunea disciplinară constând în „excludere

din magistratură”, pentru săvârșirea abaterilor disciplinare prevăzute de art. 99

lit. a), b), j) și l)2.

Secția pentru procurori a reținut, pe baza probelor administrate în

cauză, că procurorul, în cadrul unei discuții telefonice private purtate cu soția

unui inculpat, a făcut mai multe afirmații de natură să contravină standardelor

de conduită impuse magistraților.

În concret, acesta a afirmat că: „procurorul X a dat soluția pe bani”;

„soluția din dosarul penal nr. …/P/2016 al Parchetului de pe lângă Curtea de

Apel Y a fost dată pe mită”; „procurorul Z este mâna dreaptă a lui B., șeful

său”; „știți dumneavoastră, doamnă, ce faci cu mâna dreaptă, te ștergi cu ea

la fund”.

1 Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, modificată prin

Legea nr. 242/2018, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 868 din

15 octombrie 2018. 2 Hotărârea nr. 2P din 30 ianuarie 2018, rămasă definitivă prin Dec. civ. nr. 90 din

8 aprilie 2019 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, disponibilă pe site-ul Consiliului Superior

al Magistraturii https://emap.csm1909.ro/ViewFile.ashx?guid=a67c076e-3ec0-4c2e-95a3-aa2

76a890416|InfoCSM (accesat la data de 19 august 2019).

380 Tamara Manea

Cu privire la un alt procuror, s-a exprimat în sensul: „procurorul jegos

care nu l-a audiat în mod corespunzător pe martorul M.M., care se crede

deștept, dar de fapt este un mare prost”.

În același context, procurorul i-a spus soției inculpatului că într-un

dosar penal el ar fi adoptat soluția corectă care ar fi fost diferită de cea a

colegului său.

De asemenea, procurorul, în cadrul aceleiași convorbiri telefonice, a

afirmat că este necesar ca inculpatul să formuleze plângeri penale împotriva

unui alt procuror, dând indicații și cu privire la conținutul acestora („Da.

Trebuie s-o facă și s-o facă la Parchetul ÎCCJ, da? … Să facă plângere și să

facă plângere împotriva procuroarei, da?... Poate să facă lucrul ăsta și să

spună că acele 2 soluții sunt netemeinice și nelegale și că au fost date din alte

interese, nu pe probele care sunt în dosar.”). Totodată, i-a sugerat să pună în

discuție încadrarea juridică dată faptei într-un dosar aflat în lucru („… Am

înțeles că ultrajul la unul din polițiști este că i-a dat telefon și i-a zis: bă, dacă

nu faci nu știu ce, te dau pe mâna DNA-ului sau o chestie de maniera asta.

Adică un lucru de căcat. Care n-are... ăla nu e ultraj.”, „Ăsta e ultraj? …

Haideți, măi, doamnă. … Deci eu cred că a înnebunit lumea, eu ori cred că a

înnebunit lumea, ori cred că, nu știu ce să mai cred, vă jur. Deci așa ceva nu

poate fi calificat ca fiind ultraj sub nicio formă.”, „E o mare făcătură, e o ...

am înțeles care e miza. Acuma n-am ce să comentez: V-am explicat, doamnă,

astea sunt lucrurile. Așa le văd”). Îndrumările date de procuror au vizat

apărările pe care, în opinia sa, ar trebui să le facă inculpatul prin intermediul

unor întrebări adresate unui martor („... întrebați-l dacă de ce nu a spus de

certurile… de ce nu a scris în declarația de martor cum ăștia la licitație se

amenințau unii pe alții ca birjarii… Da, întrebați-l pe martor, de ce n-a scris

asta?... De ce n-a scris asta?... Că-l ajuta pe V (inculpatul). Da. … Când

vedea că acolo era o stare tensională, că ăia se înjurau și se amenințau ca

chiorii… Nu că e ăsta cel mai rău și el era nenorocitul și ceilalți erau niște

sfinți speriați de bombe … De ce nu a scris asta, doamnă? De ce, ce a vorbit

cu procurorul nu a scris în declarație? De ce? Spuneți-mi mie !”, „De ce n-ai

spus, de ce n-ai scris? … Îl ajuta sigur… Îl ajuta sigur. Că asta dovedea că

nu, acolo erau amenințări așa, care nu erau de natură să provoace temere,

se înjurau ca birjarii între ei. Da?”, „De esență șantajul este atunci când

amenințarea cu un lucru real sau nereal este de natură să provoace temere,

doamnă… Amenințare și la șantaj asta înseamnă, da? … Ăia erau niște

vagabonzi, birjari, care se înjurau între ei ca hoții de cai … Doamnă, și

amenințarea pică, și ultrajul pică.”, „… mi-a zis că el ar vrea să recunoască

acuma, să nu facă doamnă așa ceva, că dacă merge pe recunoaștere se duce

la pușcărie, dacă merge pe recunoaștere, și vrea să recunoască că faptele


astea … că d-aia îl și țin acolo, că dacă recunoaște faptele astea, nu mai

scapă de pușcărie … Ați înțeles? Să se bată până la capăt să-și dovedească

nevinovăția, doamnă. Deci dacă se apucă să facă vreun acord de

recunoaștere sau asta, e terminat.”.

S-a mai reținut că procurorul, în cursul lunii septembrie 2016, a

procedat la contactarea telefonică a unui alt procuror în cadrul Parchetului de

pe lângă Curtea de Apel X, învestit cu soluționarea unui dosar penal, și, în

cadrul discuțiilor purtate, i-a solicitat acestuia să nu îl introducă în dosar pe

numitului A.B. (în calitate de persoană vătămată) și să dispună cercetarea unui

ofițer de poliție.

În raport de situația de fapt ce a rezultat din probele administrate în

cauză, Secția pentru procurori a reținut următoarele:

Sub aspectul abaterii disciplinare, art. 99 lit. a) din Legea

nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată și

cu modificările ulterioare.

Potrivit dispozițiilor menționate, constituie abatere disciplinară

manifestările care aduc atingere onoarei sau probității profesionale ori

prestigiului justiției, săvârșite în exercitarea sau în afara exercitării

atribuțiilor de serviciu.

Obiectul abaterii disciplinare prevăzute de dispozițiile art. 99 lit. a) din

Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată și

cu modificările ulterioare, este format din acțiunile sau inacțiunile

magistratului prin care se nesocotesc ori se aduce atingere unor standarde de

conduită unanim acceptate sau prin care se prejudiciază reputația sistemului

judiciar în ansamblul său.

Transpuse la nivel legislativ, aceste standarde de conduită se regăsesc

în dispozițiile art. 90 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și

procurorilor, republicată cu modificările și completările ulterioare, potrivit

cărora procurorii sunt datori să se abțină de la orice acte sau fapte de natură

să compromită demnitatea lor în profesie și societate, relațiile acestora la

locul de muncă și în societate bazându-se pe respect și bună credință, în

dispozițiile art. 17 din Codul deontologic al judecătorilor și procurorilor3,

potrivit cărora procurorii sunt datori să se abțină de la orice acte sau fapte de

natură să compromită demnitatea lor în profesie și societate, precum și în

dispozițiile art. 104 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru

asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor

3 Hotărârea nr. 328/2005 a Consiliului Superior al Magistraturii, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 815 din 8 septembrie 2005.

382 Tamara Manea

publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției4, care

interzic magistraților orice manifestare contrară demnității funcției pe care o

ocupă ori de natură să afecteze imparțialitatea sau prestigiul acesteia.

De asemenea, în Declarația privind etica judiciară de la Londra

(2010)5, se statuează că probitatea profesională impune magistratului să se

abțină de la orice comportament lipsit de tact și delicatețe și nu doar de la cel

care este contrar legii.

Pe baza materialului probator și a dispozițiilor legale incidente în

cauză, Secția pentru procurori a apreciat că fapta procurorului care, în cadrul

unei convorbiri telefonice purtate cu soția unui inculpat, a făcut afirmațiile

denigratoare la adresa colegilor săi și a unui martor reprezintă o conduită de

natură să aducă atingere onoarei sau probității profesionale ori prestigiului

justiției.

Chiar dacă procurorul, la momentul discuției telefonice, a avut

convingerea că face toate aceste afirmații în cadrul unei discuții private,

Secția a reținut că statutul de magistrat al acestuia îi impunea obligația de a

avea o comportare decentă, demnă și rezervată, de natură să mențină neștirbit

prestigiul justiției.

Sub aspectul abaterii disciplinare, art. 99 lit. b) din Legea

nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată și

cu modificările ulterioare.

Potrivit art. 99 lit. b) din Legea nr. 303/2004 privind statutul

judecătorilor și procurorilor, republicată cu modificările și completările

ulterioare, constituie abatere disciplinară „încălcarea prevederilor legale

referitoare la incompatibilități și interdicții privind judecătorii și procurorii”.

Elementul material al laturii obiective al abaterii disciplinare

reglementate de art. 99 lit. b) din Legea nr. 303/2004 constă în încălcarea

prevederilor legale referitoare la incompatibilități și interdicții.

Prin încălcarea prevederilor legale se înțelege nesocotirea,

nerespectarea, violarea normelor care reglementează incompatibilitățile și

interdicțiile privitoare la judecători și la procurori.

Pentru a asigura independența și imparțialitatea judecătorilor și

procurorilor, legiuitorul a impus acestora interdicții ce vizează desfășurarea

4 Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în

exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și

sancționarea corupției, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din

21 aprilie 2003, cu modificările ulterioare. 5 Publicată pe site-ul https://www.juridice.ro/128878/declaratia-de-la-londra-privind-

etica-judiciara.html (accesat la 20 august 2019).


unor activități care au fost apreciate ca fiind incompatibile cu poziția pe care o

deține magistratul în societate.

Incompatibilitatea reprezintă interdicția necondiționată impusă unui

demnitar sau funcționar public de a exercita anumite funcții sau calități

concomitent cu demnitatea sau funcția publică, datorită unei prezumții

absolute de conflict de interese care ar izvorî din deținerea simultană a

acestora.

Incompatibilitatea procurorului constă în imposibilitatea acestuia de a

mai îndeplini alte funcții, cu excepția celor didactice din învățământul

superior, fapt prevăzut în mod expres în dispozițiile înscrise în art. 125

alin. (3) din Constituția României, republicată6 și în art. 5 alin. (1) din Legea



Interdicțiile privind magistrații constituie măsuri de protecție ale

magistratului, dar și ale justițiabilului, având rolul de a garanta independența

acestora, iar respectarea lor constituie un element de natură să asigure

prestigiul justiției.

Interdicțiile impuse magistraților sunt de mai multe feluri, printre

acestea regăsindu-se și acelea de natură profesională, categorie din care face

parte și aceea de a îndeplini activități specifice profesiei de avocat.

Potrivit art. 10 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul

judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările

ulterioare, „judecătorii și procurorii nu pot da consultații scrise sau verbale

în probleme litigioase, chiar dacă procesele respective sunt pe rolul altor

instanțe sau parchete decât acelea în cadrul cărora își exercită funcția și nu

pot îndeplini orice altă activitate care, potrivit legii, se realizează de avocat”.

Așadar, pentru a fi aplicabilă această interdicție, este necesară

îndeplinirea în mod cumulativ a următoarelor condiții:

– existența unei probleme litigioase. Nu are importanță dacă problema

litigioasă se află pe rolul altor instanțe sau parchete decât acelea în cadrul

cărora judecătorul sau procurorul își exercită funcția, după cum nu are niciun

fel de importanță dacă această problemă vizează fondul cauzei sau doar o

excepție procedurală;

– acordarea de consultații scrise sau verbale ori desfășurarea de către

judecător sau procuror a unei alte activități care, potrivit legii, se realizează de

avocat. Conform art. 3 din Legea nr. 51/1995 privind organizarea și

6 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 767 din 31 octombrie

2003.

384 Tamara Manea

exercitarea profesiei de avocat, republicată7, activitatea avocatului se

realizează, printre altele, prin consultații și cereri cu caracter juridic. Potrivit

art. 89 din Statutul profesiei de avocat8, consultațiile juridice pot fi acordate în

scris sau verbal în domenii de interes pentru client, precum: „redactarea

și/sau furnizarea către client, prin orice mijloace, după caz, a opiniilor

juridice și informațiilor cu privire la problematica solicitată a fi analizată;…

orice alte consultații în domeniul juridic”.

În privința acestei interdicții, legiuitorul face o derogare. Conform

art. 10 alin. (3) teza I din Legea nr. 303/2004, judecătorilor și procurorilor le

este permis să pledeze, în condițiile prevăzute de lege, numai în cauzele lor

personale, ale ascendenților și descendenților, ale soților, precum și ale

persoanelor puse sub tutela sau curatela lor.

În speță, pe baza probelor administrate în cauză, Secția pentru

procurori a reținut că, în cadrul discuției telefonice purtate cu soția unui

inculpat, procurorul, prin explicațiile oferite acesteia cu privire la situațiile

litigioase în care se afla soțul său, a încălcat interdicția impusă de statutul

magistratului, întrucât s-a substituit unei alte funcții, respectiv aceea specifică

profesiei de avocat.

Sub aspectul laturii subiective a acestei abateri disciplinare, Secția a

reținut că vinovăția magistratului se apreciază în raport de afectarea

imparțialității și a aparenței de imparțialitate impuse de dispozițiile legale.

În speță, Secția a constatat că procurorul a săvârșit această abatere

disciplinară cu vinovăție, sub forma intenției indirecte, întrucât a prevăzut

rezultatul încălcării principiilor independenței și imparțialității ce guvernează

activitatea magistraților și, deși nu l-a urmărit, a acceptat posibilitatea

încălcării acestora, cu consecința afectării aparenței de imparțialitate și a

încrederii cetățenilor în actul de justiție.

Sub aspectul abaterii disciplinare, art. 99 lit. l) din Legea 303/2004

privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată și cu

modificările ulterioare.

Potrivit art. 99 lit. l) din Legea nr. 303/2004 privind statutul


ulterioare, constituie abatere disciplinară „imixtiunea în activitatea altui

judecător sau procuror”.

7 Legea nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat,

republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 440 din 24 mai 2018. 8 Statutul profesiei de avocat publicat pe site-ul Uniunii Naționale a Barourilor din

România (disponibil pe site-ul http://www.unbr.ro/statutul-profesiei-de-avocat/ (accesat la

20 august 2019).


Pentru existența abaterii disciplinare prevăzute de art. 99 lit. l) din

Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată

cu modificările și completările ulterioare, este necesar ca, sub aspectul laturii

obiective, procurorul să se imixtioneze în activitatea altui magistrat.

În accepțiunea textului, noțiunea de „imixtiune” cuprinde orice

atingere adusă principiului potrivit căruia, în activitatea lor, procurorii sunt

independenți, în condițiile legii, indiferent dacă prin actul de imixtiune autorul

său urmărește sau nu realizarea unui interes.

În speță, sub aspectul laturii obiective, elementul constitutiv al abaterii

disciplinare prevăzute de art. 99 lit. l) din Legea nr. 303/2004 privind statutul


ulterioare, constă în imixtiunea procurorului în activitatea altui procuror din

cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel X, învestit cu soluționarea unui

dosar penal, în sensul solicitării adresate acestuia de a nu introduce în cauză o

parte, în calitate de persoană vătămată, și de a dispune cercetarea unui ofițer

de poliție.

Intervențiile exercitate în cadrul dosarului penal au fost percepute de

procurorul de caz ca fiind o imixtiune în activitatea sa.

Totodată, Secția a mai reținut că pentru întrunirea laturii obiective a

acestei abateri nu are relevanță dacă pârâtul a cerut sau nu procurorului

învestit cu soluționarea dosarului să efectueze urmărirea penală contrar

probelor existente la dosar, după cum nu are importanță dacă acțiunea

procurorului a avut ca rezultat existența unei presiuni sau a unei constrângeri

psihice asupra colegului său procuror.

Simpla intervenție în activitatea altui procuror pentru rezolvarea unor

interese personale sau ale terților este suficientă pentru a fi întrunite

elementele constitutive ale abaterii disciplinare prevăzute de art. 99 lit. l) din

Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată și

modificată prin Legea nr. 24/20129.

Prin conduita sa, procurorul a încălcat dispozițiile art. 11 alin. (3), teza

a II-a din Codul deontologic al judecătorilor și procurorilor10, care stipulează

că ”imixtiunea în activitatea altor judecători și procurori este interzisă”,

precum și pe cele ale art. 17 din același Cod, care prevăd că „judecătorii și

9 Legea nr. 24/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 303/2004 privind

statutul judecătorilor şi procurorilor şi a Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al

Magistraturii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 51 din 23 ianuarie

2012. 10 Aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 328/2005

(disponibilă pe site-ul http://old.csm1909.ro/csm/linkuri/26_09_2005__823_ro.pdf, accesat la

20 august 2019).

386 Tamara Manea

procurorii sunt datori să se abțină de la orice acte sau fapte de natură să

compromită demnitatea lor în funcție și în societate”.

Secția a reținut că procurorul a săvârșit această abatere disciplinară cu

vinovăție, sub forma intenției indirecte, întrucât prin demersul său a prevăzut

și acceptat să aducă atingere principiului independenței procurorului în

efectuarea activităților de urmărire penală în cauza ce-i fusese repartizată spre

soluționare.

DIN JURISPRUDENȚA CURȚII PENALE

INTERNAȚIONALE ȘI INFRACȚIUNI

CONTRA UMANITĂȚII

CAZUL THOMAS LUBANGA DYILO - OBLIGAREA LA PLATA

DESPĂGUBIRILOR CIVILE ÎN CUANTUM DE 10.000.000 USD

PENTRU CRIME DE RĂZBOI1

ABSTRACT

The appeal admitted by the Appeals Chamber, the payment of

civil damages in the amount of $ 10,000,000 for war crimes. The

recruitment and use of minors under the age of 15 in a conflict

without an international character, constitutes a war crime

provided by art. 8 para. 2 (e) (vii) of the Statute of the

International Criminal Court.

Keywords: Appeal Chamber of the International Criminal Court,

damages, Thomas Lubanga Dyilo, war crime.

La 18 iulie 2019, Camera de Apel a Curții Penale Internaționale s-a

pronunțat în unanimitate cu privire la două apeluri depuse, în temeiul art. 82

alin.(4) din Statutul Curții Penale Internaționale, de către condamnatul

Thomas Lubanga Dyilo și grupul V01 al persoanelor vătămate în cauza în

care a fost condamnat acesta împotriva sentinței de stabilire a cuantumului

reparațiilor a Camerei de judecată II a Curții la 15 decembrie 20172. Aceasta a

confirmat în cea mai mare parte decizia atacată3.

Rubrică realizată de Irinel Rotariu, prim procuror militar adjunct, col. magistrat,

Parchetul Militar de pe lângă Tribunalul Militar Iași, redactor – revista Pro Lege, e-mail:

[email protected]. 1 Curtea Penală Internațională, cazul Thomas Lubanga Dyilo, comunicarea din

18 iulie 2019, disponibilă în limba engleză pe site-ul https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?

name=PR1473 (accesat la 3 septembrie 2019). 2 Judecătorul Chile Eboe-Osuji și judecătorul Luz del Carmen Ibáñez Carranza au

anexat avize separate. 3 Curtea Penală Internațională, Camera de apel, cazul The Prosecutor v. Thomas

Lubanga Dyilo, nr. ICC-01/04-01/06-3466, hotărârea din 3 martie 2015 (disponibilă în limba

engleză pe site-ul https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2015_02631.PDF, accesat la

3 septembrie 2019).

388 Irinel Rotariu

În sentința pronunțată, Camera de judecată l-a obligat pe Thomas

Lubanga Dyilo la despăgubiri în cuantum de 10.000.000 USD pentru 425 de

victime care s-au constituit părți civile considerate îndreptățite pentru reparații

și pentru „orice alte victime care ar putea fi identificate”. La 15 ianuarie 2018,

grupul de victime V01 și domnul Lubanga au depus apel împotriva acestei

decizii.

Camera de Apel a confirmat decizia Camerei de judecată cu un

amendament, în sensul că victimele pe care Camera de judecată le-a găsit

neeligibile să primească reparații prin nejustificarea suficientă a pretențiilor,

inclusiv prin documentația insuficientă depusă în cursul judecății, pot solicita

o nouă evaluare a acțiunii lor de către Fondul de despăgubiri pentru victime,

împreună cu alte victime care nu au beneficiat de despăgubiri. De asemenea,

camera a decis că orice recomandări privind eligibilitatea făcută de Fondul de

despăgubiri pentru victime va fi supusă aprobării Camerei de judecată.

Condamnatul Thomas Lubanga Dyilo a fost fondatorul Union of

Congolese Patriots (Uniunea patrioților congolezi – UPC) – și a ocupat

inclusiv funcția de președinte al acesteia –, precum și a Forces patriotiques

pour la libération du Congo (Forțele patriotice pentru eliberarea

Congo – FPLC) – al cărui comandant-șef era, ultima structură fiind aripa

militară a UPC. La 14 martie 2012, camera de judecată I de la Curtea Penală

Internațională l-a condamnat pentru crime de război4, reținând următoarea

situație de fapt:

Începând cu luna septembrie 2002, UPC/FPLC a preluat controlul

zonei Ituri din Republica Democrată Congo, organizându-se ca o structură

responsabilă cu antrenarea și recrutarea de trupe, cu impunerea ordinii în zonă

și desfășurând acțiuni represive contra populației civile și acțiuni militare

contra milițiilor rivale. Curtea a considerat UPC/FPLC și alte miliții rivale ca

”agenți” sau ”proxies5” pentru luptele dintre două sau mai multe state,

respectiv Uganda, Rwanda și Congo”. Instanța a luat în considerare caracterul

internațional al conflictului prin faptul că Rwanda a furnizat UPC/FPLC

uniforme și armament pe care le-a parașutat în zonele de operații, iar pe

parcursul operațiilor militare, cand situația a impus-o, Thomas Lubanga Dyilo

a fost evacuat în Rwanda, iar Uganda a ocupat succesiv diverse zone de

operații militare, inclusiv aeroportul Buni, dar a evidențiat în același timp, în

speță, natura unui conflict fără caracter internațional între milițiile congoleze,

în care a fost implicat condamnatul între august 2002-13 septembrie 2003.

4 Curtea Penală Internațională, cazul The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo,

ICC-01/04-01/06, hotărârea din 14 martie 2012, disponibilă în limba engleză pe site-ul

https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2012_03942.PDF (accesat la 3 septembrie 2019). 5 În sensul de interpuși.

Cazul Thomas Lubanga Dyilo – obligarea la plata despăgubirilor… 389

Instanța a reținut că inculpatul a defășurat recrutarea și înrolarea în

FPLC. a copiilor sub 15 ani și a ordonat folosirea acestora pentru a participa

activ la ostilități în perioada septembrie 2002-august 2003.

Curtea a interpretat faptele din perpectiva art. 8 alin. (2) lit. (e) (vii)

din Statutul Curții, care prevede că reprezintă crime de război ”(e) Alte

încălcări grave ale legilor și obiceiurilor aplicabile în conflicte armate care

nu au un caracter internațional, în cadrul stabilit de dreptul internațional, și

anume oricare dintre următoarele acte:

[...] (vii) Înrolarea sau înscrierea copiilor sub vârsta de cincisprezece

ani, în forțe sau grupuri armate sau folosirea lor pentru a participa activ la

ostilități;”6.

La 10 iulie 2012, Thomas Lubanga Dyilo a fost condamnat la

pedeapsa rezultantă de 14 ani de închisoare. La 1 decembrie 2014, camera de

apel7 a confirmat atât condamnarea, cât și pedeapsa de 14 ani de închisoare.

La 19 decembrie 2015, condamnatul a fost transferat la închisoarea Makala

din R.D. Congo pentru a-și executa pedeapsa.

6 Instanța a reținut și susținerea Procurorului Curții cu privire la interpretarea

Camerei de Apel a Tribunalului Special pentru Sierra Leone referitor la noțiunea de înrolare a

minorilor, adică în acest context, recrutarea de natură voluntară sau obligatorie, care include

„[…] orice conduită care acceptă copilul ca parte a miliției. O astfel de conduită ar include

să-l facă să participe la operațiuni militare“. 7 Curtea Penală Internațională, Camera de Apel, cazul The prosecutor v. Thomas

Lubanga Dyilo, No. ICC-01/04-01/06 A 4 A 6, hotărârea din 1 Decembrie 2014 (disponibilă

în limba engleză pe site-ul https://www.legal-tools.org/doc/a9bd07/pdf/, accesat la

3 septembrie 2019).

ACTUALITĂȚI LEGISLATIVE

INFRACȚIUNE ÎMPOTRIVA INDEPENDENȚEI JUSTIȚIEI:

RACOLAREA MAGISTRAȚILOR DE CĂTRE SERVICIILE DE

INFORMAȚII – INCRIMINARE NOUĂ

ABSTRACT

Recently, it was published in the Official Gazette of Romania, Part

I, the Law no. 242/2018 for amending and completing the Law

no. 303/2004 on the status of judges and prosecutors, republished,

with subsequent amendments and completions, including a new

incrimination.

Keywords: criminalization, crimes against the independence of the

judiciary, Law no. 242/2018 for amending and completing the Law

no. 303/2004 on the status of judges and prosecutors, magistrate,

recruitment.

Legea nr. 242/2018 pentru modificarea și completarea Legii

nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, publicată în

Monitorul Oficial nr. 868 din 15 octombrie 2018.

ART. I

Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor,

republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 826 din

13 septembrie 2005, cu modificările și completările ulterioare, se modifică și

se completează după cum urmează:

[…]

9. Articolul 7 se modifică și va avea următorul cuprins: ,,ART. 7

(1) Judecătorii, procurorii, magistrații-asistenți, personalul de

specialitate juridică asimilat acestora, personalul auxiliar de specialitate și

Rubrică realizată, până la data de 1 august 2019 de dr. Gheorghe Ivan, fost




științific asociat − Institutul de Cercetări Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei




Infracțiune împotriva independenței justiției: racolarea magistraților… 391

personalul conex personalului de specialitate al instanțelor judecătorești și

parchetelor nu pot fi lucrători operativi, inclusiv acoperiți, informatori sau

colaboratori ai vreunui serviciu de informații.

(2) Încălcarea dispozițiilor alin. (1) conduce la eliberarea din funcția

deținută, inclusiv cea de judecător sau procuror.

(3) Persoanele prevăzute la alin. (1) completează anual o declarație

olografă pe propria răspundere, potrivit legii penale, din care să rezulte că

nu au fost și nu sunt lucrători operativi, inclusiv acoperiți, informatori sau

colaboratori ai niciunui serviciu de informații. Declarațiile se depun și se

arhivează la compartimentul de resurse umane.

(4) Serviciilor de informații le este interzis să racoleze persoanele

prevăzute la alin. (1) ca lucrători operativi, inclusiv acoperiți, informatori

sau colaboratori. Încălcarea acestei interdicții este infracțiune împotriva

independenței justiției și se pedepsește cu închisoare de la 5 la 10 ani. În

cazul în care infracțiunea este comisă de un ofițer cu funcții de conducere sau

la instigarea acestuia, limitele pedepsei se majorează cu jumătate. Tentativa

se pedepsește.

(5) Verificarea veridicității datelor din declarațiile prevăzute la

alin. (3) se face individual pentru fiecare declarație de către Consiliul

Suprem de Apărare a Ţării, anual, din oficiu, sau ori de câte ori este sesizat

de Ministerul Justiției, Secția pentru judecători sau Secția pentru procurori a

Consiliului Superior al Magistraturii, judecătorul sau procurorul vizat.

(6) Rezultatul verificărilor se comunică din oficiu Consiliului Superior

al Magistraturii, judecătorului sau procurorului vizat, precum și, la cerere,

oricărei persoane.

(7) Actul Consiliului Suprem de Apărare a Ţării prevăzut la alin. (5)

poate fi contestat în instanță, în termen de 3 luni de la data la care a luat la

cunoștință, de către orice persoană care justifică un interes legitim, conform

Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și

completările ulterioare. Dispozițiile prevăzute la art. 7 din Legea

nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, nu sunt aplicabile.

(8) Răspunsul eronat se pedepsește conform legii.

(9) Informațiile care privesc statutul judecătorilor și procurorilor,

organizarea judiciară, organizarea și funcționarea Consiliului Superior al

Magistraturii, cooperarea instituțională între instanțe și parchete, pe de o

parte, și orice altă autoritate publică, pe de altă parte, precum și actele

administrative extrajudiciare emise sau încheiate de către sau între

autoritățile publice care privesc sau afectează desfășurarea procedurilor

judiciare, prin derogare de la prevederile art. 12 din Legea nr. 544/2001

privind liberul acces la informațiile de interes public, cu modificările și

392 Gheorghe Ivan

completările ulterioare, constituie informații de interes public, la care accesul

liber este garantat.

(10) Dispozițiile art. 8-12, art. 33 și art. 76 din prezenta lege se

aplică, în mod corespunzător, și magistraților-asistenți.”

Notă aprobativă.

1. Cadrul legal. Noua faptă incriminată, intitulată ,,Infracțiune

împotriva independenței justiției”, este prevăzută în art. 7 alin. (4) din Legea

nr. 303/2004, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 142/2018.

2. Obiectul juridic special al noii incriminări îl constituie relațiile

sociale privitoare la independența justiției.

3. Obiectul material. Infracțiunea analizată nu are obiect material.

4. Subiectul activ este calificat, norma de incriminare folosind

sintagma ,,serviciu de informații”; deci, poate fi orice persoană fizică care

face parte dintr-o asemenea structură (cum ar fi Serviciul Român de

Informații).

5. Subiectul pasiv este statul.

6. Forma tip a infracțiunii constă în încălcarea de către subiectul activ a

interdicției de a racola una dintre persoanele prevăzute în alin. (1) al art. 7

din Legea nr. 303/20041 ca lucrător operativ, inclusiv acoperit, informator

sau colaborator [art. 7 alin. (4) teza I din Legea nr. 303/2004].

A. Latura obiectivă. Elementul material al formei tip a infracțiunii

presupune încălcarea interdicției sus-menționate; aceasta se realizează numai

printr-o acțiune, și anume racolarea, care semnifică recrutarea unei persoane

pentru o anumită activitate (reprobabilă)2, atrăgând-o prin promisiuni,

presiuni etc.3

Urmarea imediată constă într-o stare de pericol creată pentru

independența justiției.

Raportul de cauzalitate rezultă ex re (din materialitatea faptei).

B. Latura subiectivă. Fapta se săvârșește cu intenție (directă sau

indirectă).

7. Formele infracțiunii. Tentativa se pedepsește [art. 7 alin. (4) teza a

III-a din Legea nr. 303/2004].

Consumarea intervine în momentul săvârșirii acțiunii incriminate.

1 Aceste persoane fiind: judecătorii, procurorii, magistrații-asistenți, personalul de

specialitate juridică asimilat acestora, personalul auxiliar de specialitate şi personalul conex

personalului auxiliar de specialitate al instanțelor judecătoreşti şi parchetelor. 2 În cazul nostru, pentru a culege informații. 3 A se vedea Dicționarul explicativ al limbii române, Editura Univers Enciclopedic

Gold, București, 2016, p. 999.

Infracțiune împotriva independenței justiției: racolarea magistraților… 393

8. Sancțiunea constă în închisoare de la 5 la 10 ani.

9. Forma agravată. Infracțiunea are o formă agravată prevăzută în art. 7

alin. (4) teza a II-a din Legea nr. 303/2004. Aceasta constă în săvârșirea

faptei penale analizate de către un ofițer cu funcții de conducere sau la

instigarea acestuia.

Forma agravată se comite cu intenție (directă sau indirectă).

Tentativa se pedepsește.

Sancțiunea constă în închisoare de la 7 ani și 6 luni la 15 ani.

10. Aspecte procesuale. Acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu, de

către procuror.

LEGEA NR. 118/2019 DIN 20 IUNIE 2019 PRIVIND REGISTRUL

NAŢIONAL AUTOMATIZAT CU PRIVIRE LA PERSOANELE CARE

AU COMIS INFRACŢIUNI SEXUALE, DE EXPLOATARE A UNOR

PERSOANE SAU ASUPRA MINORILOR, PRECUM ŞI PENTRU

COMPLETAREA LEGII NR. 76/2008 PRIVIND ORGANIZAREA ŞI

FUNCŢIONAREA SISTEMULUI NAŢIONAL DE DATE GENETICE

JUDICIARE1

ABSTRACT

Law no. 118/2019 introduces a new working tool for the criminal

prosecution bodies, namely the National Automated Register

regarding the persons who have committed sexual crimes,

exploitation of persons or on minors.

Keywords: sexual offenses, judicial genetic data, national registry.

ART. 1

(1) În scopul prevenirii și combaterii faptelor de natură sexuală, de

exploatare a unor persoane sau asupra minorilor, prevăzute și pedepsite de

legea penală, precum și pentru a evita riscul recidivei, se organizează

Registrul național automatizat cu privire la persoanele care au comis

infracțiuni sexuale, de exploatare a unor persoane sau asupra minorilor,

denumit în continuare Registrul.

(2) Registrul reprezintă un mijloc de cunoaștere, supraveghere și

identificare operativă a persoanelor care au comis următoarele infracțiuni

prevăzute de Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, cu modificările și

completările ulterioare, după cum urmează:

a) infracțiunea de trafic de persoane prevăzută la art. 210;

b) infracțiunea de trafic de minori prevăzută la art. 211;

c) infracțiunea de proxenetism prevăzută la art. 213;

d) infracțiunea de exploatare a cerșetoriei prevăzută la art. 214;

e) infracțiunea de folosire a unui minor în scop de cerșetorie prevăzută

la art. 215;

f) infracțiunea de folosire a serviciilor unei persoane exploatate

prevăzută la art. 216;

g) infracțiunea de folosire a prostituției infantile prevăzută la art. 2161;

h) infracțiunea de viol prevăzută la art. 218;

i) infracțiunea de agresiune sexuală prevăzută la art. 219;

1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 522 din 26 iunie 2019.

Legea nr. 118/2019 din 20 iunie 2019 privind Registrul național… 395

j) infracțiunea de act sexual cu un minor prevăzută la art. 220;

k) infracțiunea de corupere sexuală a minorilor prevăzută la art. 221;

l) infracțiunea de racolare a minorilor în scopuri sexuale prevăzută la

art. 222;

m) infracțiunea de hărțuire sexuală prevăzută la art. 223;

n) infracțiunea de folosire abuzivă a funcției în scop sexual prevăzută

la art. 299;

o) infracțiunea de pornografie infantilă prevăzută la art. 374;

p) infracțiunea de ultraj contra bunelor moravuri prevăzută la art. 375;

q) infracțiunea de incest prevăzută la art. 377;

r) infracțiunile prevăzute la lit. a)-q), astfel cum erau prevăzute în

Legea nr. 15/1968 privind Codul penal al României sau în legi speciale, având

aceleași elemente constitutive.

ART. 2

(1) În Registru se ține evidența:

a) persoanelor fizice condamnate ori împotriva cărora s-au luat alte

măsuri cu caracter penal potrivit prevederilor Legii nr. 286/2009, cu

modificările și completările ulterioare, precum și a celor față de care au fost

dispuse măsuri procesual-penale în legătură cu infracțiunile prevăzute la art. 1

alin. (2) de către organele române competente;

b) persoanelor de cetățenie română despre care s-au primit comunicări

de luare în evidență din partea autorităților centrale din celelalte state membre

și a autorităților competente din statele terțe cu privire la săvârșirea unei

infracțiuni din cele enumerate la art. 1 alin. (2);

c) persoanelor născute în străinătate despre care s-au primit comunicări

din partea autorităților competente ale altor state cu privire la săvârșirea unei

infracțiuni din cele enumerate la art. 1 alin. (2) și cu privire la care sunt date

că se deplasează sau că se pot deplasa pe teritoriul României.

(2) Nu se înscriu în Registru persoanele fizice care la data comiterii

faptelor erau minore, cu excepția cazurilor în care instanța de judecată a

dispus aceasta în mod expres în cadrul unui proces penal. […]

ART. 5

(1) Registrul se organizează de Ministerul Afacerilor Interne și se ține

de unitățile Poliției Române, prin structuri specializate în acest domeniu.

(2) Registrul se constituie ca o evidență distinctă de cea a cazierului

judiciar, în cadrul Sistemului Național de Evidență Informatizată a Cazierului

Judiciar, constituit potrivit Legii nr. 290/2004 privind cazierul judiciar,

republicată, cu modificările și completările ulterioare.

(3) Registrul poate fi interconectat cu alte baze de date ale Poliției

Române.

LEGEA NR. 129/2019 DIN 11 IULIE 2019 PENTRU PREVENIREA ŞI

COMBATEREA SPĂLĂRII BANILOR ŞI FINANŢĂRII

TERORISMULUI, PRECUM ŞI PENTRU MODIFICAREA ŞI

COMPLETAREA UNOR ACTE NORMATIVE1

ABSTRACT

Law no. 129/2019 represents the new regulation in the field of

money laundering, repealing the old Law no. 656/2002.

The law modifies the content of the offense, so that the acquisition,

possession or use of goods can only be committed by another

person than the active subject of the crime from which the goods

originate and knowing that they come from the commission of

crimes.

Keywords: money laundering, active subject, financial information

unit.

ART. 1

(1) Prezenta lege instituie cadrul național de prevenire și combatere a

spălării banilor și a finanțării terorismului, care include, fără a se limita la

acestea, următoarele categorii de autorități și instituții:

a) organele de urmărire penală;

b) autorități și instituții publice cu atribuții de reglementare, informare

și control în domeniu, precum unitatea de informații financiare a României,

autorități cu atribuții de control financiar/fiscal sau autorități cu atribuții de

control fiscal, autoritatea vamală;

c) organe de stat specializate în activitatea de informații prevăzute la

art. 6 alin. (1) din Legea nr. 51/1991 privind securitatea națională a României,

republicată, cu completările ulterioare;

d) autorități administrative autonome și instituții cu rol de

reglementare și supraveghere sectorială și control al entităților raportoare,

precum Banca Națională a României, Autoritatea de Supraveghere Financiară,

Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc.

(2) Unitatea de informații financiare a României este Oficiul Național

de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, denumit în continuare Oficiul.

1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 589 din 18 iulie 2019.

Legea nr. 129/2019 din 11 iulie 2019 pentru prevenirea şi combaterea… 397

ART. 8

(1) Entitățile raportoare prevăzute la art. 5 transmit, de îndată,

Oficiului raportul pentru tranzacții suspecte prevăzut la art. 6 înainte de

efectuarea oricărei tranzacții aferente clientului care are legătură cu

suspiciunea raportată.

(2) Oficiul confirmă, de îndată, în scris, prin alocarea numărului de

înregistrare, inclusiv prin mijloace electronice, primirea raportului de

tranzacții suspecte.

(3) Tranzacția nu se efectuează până la expirarea unui termen de 24 de

ore de la momentul înregistrării prevăzute la alin. (2). Dacă Oficiul nu

dispune suspendarea efectuării tranzacției în termenul menționat anterior,

entitatea raportoare poate efectua tranzacția.

(4) În scopul de a analiza tranzacția și de a verifica suspiciunea,

Oficiul poate suspenda efectuarea unei tranzacții până la 48 de ore, ca urmare

a informațiilor primite în baza prevederilor prezentei legi, a unor solicitări în

acest sens venite din partea organelor judiciare române sau ale instituțiilor

străine care au atribuții asemănătoare și care au obligația păstrării secretului în

condiții similare sau în baza altor informații deținute. Decizia Oficiului de

suspendare a efectuării unei tranzacții este comunicată entității raportoare de

îndată, atât în format letric, cât și în format electronic, și va fi implementată

imediat.

(5) Dacă nu se confirmă suspiciunea raportată, Oficiul decide încetarea

suspendării unei tranzacții înainte de expirarea termenului prevăzut la

alin. (4), decizie care este comunicată entității raportoare de îndată și care va

fi implementată imediat.

(6) Înainte de expirarea termenului prevăzut la alin. (4), Oficiul, dacă

consideră necesar, poate solicita o singură dată, motivat, Parchetului de pe

lângă Înalta Curte de Casație și Justiție prelungirea suspendării efectuării

tranzacției cu cel mult 72 de ore, care se calculează începând de la ora la care

expiră decizia de suspendare.

(7) Oficiul poate solicita motivat Parchetului de pe lângă Înalta Curte

de Casație și Justiție încetarea prelungirii suspendării oricând în termenul

prevăzut la alin. (6).

(8) Decizia Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție

se comunică de îndată Oficiului, care la rândul său o comunică de îndată

entității raportoare.

(9) Dacă până la expirarea termenului stabilit prin decizia de

suspendare Oficiul nu a comunicat decizia de prelungire a suspendării,

entitatea raportoare poate efectua tranzacția.


(10) Dacă termenele stabilite pe ore, potrivit alin. (3), (4) și (6), se

împlinesc într-o zi declarată nelucrătoare pentru instituțiile publice implicate

în procedura de suspendare, acestea se prorogă până la aceeași oră din

următoarea zi lucrătoare.

ART. 34

(1) Oficiul analizează și prelucrează informațiile, iar atunci când se

constată existența unor indicii de spălare a banilor sau de finanțare a

terorismului, informează de îndată Parchetul de pe lângă Înalta Curte de

Casație și Justiție.

(2) Oficiul informează de îndată Serviciul Român de Informații cu

privire la operațiunile suspecte de finanțare a terorismului.

(3) Oficiul informează cu privire la suspiciuni de săvârșire a altor

infracțiuni decât cele de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului

organele de urmărire penală și, după caz, alte autorități competente.

(4) Oficiul poate transmite, din proprie inițiativă, informații

autorităților competente sau instituțiilor publice cu privire la situații de

neconformitate a entităților raportoare, precum și la aspecte relevante în

domeniul de activitate al acestora.

(5) Dacă Oficiul nu constată existența unor indicii de spălare a banilor,

suspiciuni de finanțare a terorismului sau suspiciuni de săvârșire a altor

infracțiuni decât cele de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului,

informațiile sunt păstrate în evidență timp de 5 ani de la momentul

înregistrării în Oficiu. Dacă informațiile confidențiale păstrate în evidență nu

sunt valorificate și completate timp de 5 ani, acestea se distrug și se șterg de

drept din bazele de date.

(6) Identitatea persoanei fizice care a informat persoana fizică

desemnată în conformitate cu art. 23 alin. (1), precum și a persoanei fizice

care, în conformitate cu art. 23 alin. (1), a sesizat Oficiul nu poate fi

dezvăluită în cuprinsul informării.

(7) Sesizările anonime nu vor fi verificate și prelucrate.

(8) Organele de urmărire penală vor comunica, anual, Oficiului stadiul

de rezolvare a informărilor transmise, precum și cuantumul sumelor aflate în

conturile persoanelor fizice sau juridice pentru care s-a dispus blocarea, ca

urmare a suspendărilor efectuate ori a măsurilor asigurătorii dispuse.

(9) Oficiul furnizează feedback entităților raportoare, autorității

vamale, precum și autorităților cu atribuții de control financiar, fiscal și celor

de supraveghere prudențială, ori de câte ori este posibil, printr-o procedură

considerată adecvată, referitor la eficacitatea și acțiunile întreprinse de Oficiu

ca urmare a rapoartelor primite de la entitățile raportoare.

Legea nr. 129/2019 din 11 iulie 2019 pentru prevenirea şi combaterea… 399

(10) Documentele transmise de Oficiu nu pot fi folosite ca probe în

cadrul unor proceduri judiciare, civile sau administrative, cu excepția aplicării

prevederilor art. 43.

[…]

ART. 47

(1) Nerespectarea obligațiilor prevăzute la art. 38 alin. (1) și (2)2 și

art. 41 alin. (2) și (3)3 constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de

la 6 luni la 3 ani sau cu amendă, dacă fapta nu constituie o infracțiune mai

gravă.

(2) Nerespectarea obligațiilor prevăzute la art. 31 alin. (1) constituie

infracțiune și se pedepsește conform Legii nr. 286/2009 privind Codul penal,

cu modificările și completările ulterioare.

ART. 49

(1) Constituie infracțiunea de spălare a banilor și se pedepsește cu

închisoare de la 3 la 10 ani:

a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din

săvârșirea de infracțiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite

a acestor bunuri ori în scopul de a ajuta persoana care a săvârșit infracțiunea

din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea

pedepsei;

b) ascunderea ori disimularea adevăratei naturi, a provenienței, a

situării, a dispoziției, a circulației sau a proprietății bunurilor ori a drepturilor

asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni;

2 ART. 38

(1) Este interzisă folosirea în scop personal de către salariații entităților raportoare a

informațiilor confidențiale primite în temeiul prezentei legi, atât în timpul activității, cât şi

după încetarea acesteia.

(2) Entitățile raportoare, organele de conducere, de administrare şi de control ale

societății, directorii şi angajații entităților acestora au obligația de a nu transmite, în afara

condițiilor prevăzute de lege, informațiile deținute în legătură cu spălarea banilor şi finanțarea

terorismului şi de a nu divulga clienților vizați şi nici altor terți faptul că informațiile sunt în

curs de transmitere, au fost sau vor fi transmise în conformitate cu art. 6 şi art. 9 alin. (1) sau

că este în curs sau ar putea fi efectuată o analiză privind spălarea banilor sau finanțarea

terorismului. 3 ART. 41

(2) Personalul Oficiului are obligația de a nu transmite informațiile confidențiale

primite în timpul activității decât în condițiile legii. Obligația se menține pe termen nelimitat.

(3) Este interzisă folosirea în scop personal de către salariații Oficiului a

informațiilor confidențiale primite şi prelucrate în cadrul Oficiului, atât în timpul activității,

cât şi după încetarea acesteia.


c) dobândirea, deținerea sau folosirea de bunuri de către o altă

persoană decât subiectul activ al infracțiunii din care provin bunurile,

cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni.

(2) Tentativa se pedepsește.

(3) Dacă fapta a fost săvârșită de o persoană juridică, pe lângă

pedeapsa amenzii, instanța aplică, după caz, una sau mai multe dintre

pedepsele complementare prevăzute la art. 136 alin. (3) lit. a) - c) din Legea

nr. 286/2009, cu modificările și completările ulterioare.

(4) Cunoașterea provenienței bunurilor sau scopul urmărit trebuie

stabilită/stabilit din circumstanțele faptice obiective.

(5) Dispozițiile alin. (1) - (4) se aplică indiferent dacă infracțiunea din

care provine bunul a fost comisă pe teritoriul României sau în alte state

membre sau state terțe.

ART. 50

În cazul în care s-a săvârșit o infracțiune de spălare a banilor sau de

finanțare a terorismului, luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie, în

condițiile Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, cu


ART. 51

(1) În cazul infracțiunilor de spălare a banilor și de finanțare a

terorismului se aplică dispozițiile privind confiscarea bunurilor din Legea

nr. 286/2009, cu modificările și completările ulterioare.

(2) Dacă bunurile supuse confiscării nu se găsesc, se confiscă

echivalentul lor în bani sau bunurile dobândite în locul acestora.

(3) Veniturile sau alte beneficii materiale obținute din bunurile

prevăzute la alin. (2) se confiscă.

(4) Dacă bunurile supuse confiscării nu pot fi individualizate față de

bunurile dobândite în mod legal, se confiscă bunuri până la concurența valorii

bunurilor supuse confiscării.

(5) Dispozițiile alin. (4) se aplică în mod corespunzător și veniturilor

sau altor beneficii materiale obținute din bunurile supuse confiscării, ce nu pot

fi individualizate față de bunurile dobândite în mod legal.

VARIA

SOLEMN HEARING FOR THE OPENING OF THE JUDICIAL YEAR

OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS

OPENING SPEECH BY PRESIDENT GUIDO RAIMONDI

STRASBOURG, 25 JANUARY 2019

Presidents of Constitutional Courts and Supreme Courts,

President of the Parliamentary Assembly, Chair of the Ministers'

deputies,

Secretary General of the Council of Europe,

Excellencies,

Ladies and Gentlemen,

I would like to thank you personally and on behalf of all my

colleagues for kindly honouring us with your presence at this solemn hearing

for the opening of the judicial year of the European Court of Human Rights.

In keeping with tradition, I also wish you a happy new year for 2019.

I would particularly like to welcome the representatives of the local

authorities, whose support has been valuable. Our Court is known throughout

the world as the "Court of Strasbourg". So when Strasbourg comes under

attack, as was the case on 11 December, the European Court of Human Rights

stands by the people of this city. It is important for me to emphasise this

point.

This hearing is a particularly significant one for me. It is the last time I

will be addressing you on such an occasion. Next year you will be hearing my

successor speak to you from this very rostrum. For my part, although I will

have returned to Italy, it will always be a source of pride to have presided

over this Court and I will remain eternally grateful to the judges who elected

me and helped me to fulfil my mission.

It is not my intention today to take stock of these past three years, but I

would nevertheless like to share some personal thoughts.

As usual, I will begin by giving you some statistics about the Court's

activity. I will start with a reminder: in January 2016, when I spoke here for

the first time as President of the Court, nearly 65,000 applications were

pending. At the end of 2018, that figure stood at around 56,000 — down by

about 14%, which is clearly a satisfactory result. I would add that in 2018 the

Court ruled in over 42,000 cases. This is the result of the efforts made by all

the judges and members of the Registry, to whom I express my thanks.

402 Guido Raimondi

Over 70% of pending cases concern just six countries. Among them,

the high number of applications lodged against the Russian Federation

(almost 12,000) should be highlighted in view of the current situation in the

Council of Europe. I will return to this matter shortly, but the significant

volume reflects, in my view, the degree of trust shown by Russian nationals in

the European mechanism for the protection of human rights and the

importance it represents for them.

A closer analysis of these figures reveals that the Court's workload is

made heavier particularly by structural situations in certain countries, thus

generating a considerable volume of applications. We have developed

working methods, including automated processes, which have proved very

efficient. Nevertheless, it is mainly at domestic level that these cases must be

resolved, in accordance with the subsidiarity principle. More generally, the

weight of the case-load emanating from a given country is an indicator of the

effectiveness of Convention implementation in that country. Once again, for

subsidiarity to function properly, the national authorities must play their full

role as stakeholders in the Convention system.

Among all the pending applications, we have over 20,000 which are

prioritised. To be clear, many of these cases are actually repetitive in nature,

as they concern individuals complaining about prison overcrowding.

However, they raise questions under Article 3 of the Convention, which

justifies their priority status. Moreover, this is a very good example of a

problem which can only find a long-term solution if efforts are made at

national level.

In actual fact, the biggest challenge for the Court is undoubtedly the

volume of Chamber cases which cannot be dealt with by a committee on

account of their complexity or the novelty of the question raised. Our aim is

to ensure that the Court can devote enough time to the most important and

most complex of these cases so that they can be processed as soon as possible.

****

In 2019 we will be celebrating the sixtieth anniversary of the European

Court of Human Rights. You will have seen, in the entrance hall, the

exhibition we have organised on this occasion, with the support of the Finnish

authorities, whom I would like to thank; it was inaugurated this week by the

President of Finland, Sauli Niinistö.

So for 60 years now our Court has been contributing to the

harmonisation of European standards concerning rights and freedoms. This

collective guarantee mechanism emerged from the willingness of Europeans

who, having been traumatised by the atrocities of the Second World War,

expressed, in adopting the European Convention on Human Rights, their

Solemn hearing for the opening of the judicial year of the European… 403

attachment to democracy, to freedoms and to the rule of law. Above all, they

set up a Court to ensure that their own obligations would be complied with.

Throughout this sixty-year period, the Court has interpreted the

Convention dynamically in the light of living conditions, which have evolved

considerably. Europe in the 1950s and the world we now live in are very

different places. Our ways of life and moral standards are no longer the same.

Science, medicine and biology have seen outstanding progress. The collection

and retention of data concerning individuals, and the appearance of the

Internet, with the extraordinary but also worrying consequences of these

developments, have had a radical effect on our lives but also on the relations

between the State and individuals, and between individuals themselves.

At worldwide level too, the changes have been far-reaching: migratory

flows and environmental problems, not to mention the threat of terrorism,

have altered our perception of the world and how we live.

I believe that the Court has been able to face up to the challenge of

these upheavals.

Taking account of all these technological and societal developments,

the Court has enabled the European Convention on Human Rights to remain

relevant.

At a procedural level, the Court, which was set up in 1959, adapted

itself to a new mechanism which represented a change of model, that of a

single and full-time Court which radically transformed the original system. In

2018 we celebrated the twentieth anniversary of the "new" Court; twenty

years during which period the Court has delivered a judgment or decision in

over 800,000 applications. It now enjoys worldwide renown and is seen as a

model for others. I would even say that it is a beacon which lights the way for

all those, throughout the world, who seek to strengthen the principles of the

rule of law and democracy.

Our Court enjoys close and cordial relations with the other regional

human rights courts. In 2018 we signed a joint declaration, known as the "San

José Declaration", with the Inter-American Court of Human Rights and the

African Court on Human and Peoples' Rights. This text is testament to our

accomplishments and to the significance of the links now established between

our courts.

Nevertheless, in spite of all these achievements, there is no longer

much cause for optimism — first of all, because of the serious and

unprecedented crisis in the Council of Europe. It is both political and

budgetary. On a budgetary level, let me be clear: if we want to pursue the

progress that we have made for several years now, in fact since the start of the

Interlaken process, our resources must be maintained. We have constantly

404 Guido Raimondi

strived to become more efficient and we are succeeding. On that point, we are

launching, this year, a new process intended to bring about a significant

increase in the non-contentious solutions so as to lighten the Court's

workload. However, as you know, we have no control over the volume of

incoming cases and, if jobs are cut in 2019, this will inevitably have an impact

on our processing capacity.

But the crisis is not only a financial one. What is at stake today is the

possibility afforded to all Europeans — those of the Greater Europe — thanks

to the European Convention on Human Rights, to be able to live on a

continent where their rights and freedoms are recognised and protected: "from

the Atlantic to the Urals", to use the muchquoted phrase, particularly pertinent

in the present circumstances. The departure of a member State — and I am

obviously talking about the Russian Federation — would be "a huge setback

for human rights" not only for that country, as Thorbjørn Jagland, Secretary

General of the Council of Europe, rightly pointed out, but for all member

States. The signal that this would send to Europeans would be at odds with

everything that the Council of Europe has built up over the past seventy

years — another anniversary we will be celebrating in 2019.

But this crisis now facing the Council of Europe is not my only cause

for concern. There are deeper issues at stake. Men and women of my

generation had, for a long time, taken the view that once democracy was

established it could not be undone. We were sure that democracy was here to

stay. But, as some scholars have observed, we are witnessing a phenomenon

of social disillusionment, which could lead to democratic deconsolidation. For

the younger generations, automatic support for the idea of human rights is no

longer a given.

The reasons for this situation are numerous and varied: stagnation of

living standards; fears raised by waves of migration or stemming from

isolationism; the anarchical development of social networks and large-scale

dissemination of so-called "fake news". Voters seem to be losing faith in their

political system. The fact that citizens have turned their backs on the

democratic model is such that the spread of extremist discourse, and even in

some cases the rise to power of leaders who call into question the foundation

of a pluralistic democracy, is facilitated. As the preamble to the European

Convention on Human Rights clearly states, human rights are best maintained

by an effective political democracy.

There is a risk of democracy being dismantled: first by undermining

the rights of the opposition and the independence of the justice system, then

by suppressing the media, and even by imprisoning opponents. Political

leaders whose intention it is to dispense with the checks and balances, will


seek to weaken, or even to eliminate, those institutional actors which

nevertheless remain essential to the democratic process. They see the justice

system, the press, the opposition as "enemies of the people".

Our Court is a first-hand witness of these developments. Thus, one of

the indicators of the decline in the rule of law is undoubtedly the application

of Article 18 of the Convention. It provides — as you know — that any

restriction of the rights and freedoms guaranteed by the European Convention

on Human Rights must not be applied for any purpose other than that for

which it has been prescribed. This provision, which is crucial for a pluralistic

democracy, has been breached only twelve times, but five times during the

year 2018 alone. This is both a worrying and a revealing symptom. Without

pinpointing any particular country, it can be seen that the aim is often to

reduce an opponent to silence, to stifle political pluralism, which is an

attribute of an "effective political democracy'' — a concept contained, as I

was saying, in the preamble to the Convention.

Faced with the situation that I have just described, what response

should be forthcoming from the judicial protection mechanisms, such as that

of the Strasbourg Court or of the domestic courts — as guarantors of the rule

of law — that you represent? There is no easy answer but, to cite Yascha

Mounk, a political analyst who has studied these phenomena in his work "The

People versus Democracy": "If we want to preserve both peace and

prosperity, both popular rule and individual rights, we need to recognize that

these are no ordinary times — and go to extraordinary lengths to defend our

values."

We are certainly ready and willing to go to such lengths, to pursue

what we have been doing for the past 60 years. All of us, judges of superior

domestic courts and international judges, have a role to play in the protection

of democracy and the rule of law.

Our Court, for its part, will never renege on the very mission for which

it was created. In 2018 our case-law has once again been testament to its

resolve. I would like now to refer to a few examples, even though, as you

know, it is always difficult every year to single out one case rather than

another, in view of the significance and variety of the questions submitted to

it.

I will begin with two judgments delivered by the Grand Chamber,

which is seen by many as setting the benchmarks of our case-law.

The first, S.V. and A v. Denmark, concerns a phenomenon which has

unfortunately been spreading in our present-day society, namely violence

surrounding sports competitions. The applicants, football supporters who

were in Copenhagen to watch a match, had been detained for more than seven

406 Guido Raimondi

hours by the authorities to prevent any risk of hooliganism. The Court found

that there had been no violation of the Convention, relying on the fact that the

Danish courts had struck a fair balance between the right of those supporters

to their freedom and the importance of stopping hooligans. In our Court's

view, the domestic courts had carefully examined the strategy applied by the

police to avoid clashes. The police had, in particular, taken account of the

domestic-law rule limiting preventive custody to six hours, even though that

limit had been slightly exceeded; they had begun by entering into a

preliminary dialogue with the supporters, before having recourse to more

radical measures such as deprivation of liberty; they had made every effort to

detain only those individuals whom they regarded as representing a risk for

public safety; and lastly they had carefully assessed the situation in order to

be able to release the applicants once the situation had calmed down.

The judgment in S. V. and A. in particular emphasised the need to

weigh in the balance the duty to avoid disorder against the rights secured to

individuals in relation to custodial measures. The Court applied the

subsidiarity principle, relying on the fact that the assessment by the domestic

authorities had been neither arbitrary nor manifestly unreasonable and that the

deprivation of liberty in question had been consistent with the rules of

domestic law.

The second Grand Chamber judgment I wish to mention was delivered

at the very end of last year. It is the case of Molla Sali v. Greece concerning

the application of sharia law by the Greek courts. This judgment gave rise to

erroneous interpretations, with some commentators suggesting that our Court

wanted to pave the way for the application of sharia law in Europe. However,

the Molla Sali judgment leads to precisely the opposite conclusion.

In that case, a Greek national belonging to the minority Muslim

community, had bequeathed all his property to his wife in a will drawn up

under the civil law of Greece. The sisters of the deceased had brought a case

before the domestic courts, which took the view that questions of inheritance

within the Muslim community had to be settled by the "mufti" according to

the rules of Islamic law, pursuant to the Treaties of Sèvres and Lausanne of

1920 and 1923. The widow, who was thus deprived of three-quarters of her

inheritance, considered that she had sustained a difference in treatment on

religious grounds, because if her late husband had not been a Muslim she

would have inherited his entire estate.

Ruling unanimously, the Court took the view that the difference in

treatment sustained by the applicant did not have any objective or reasonable

justification. First, freedom of religion did not oblige Contracting States to set

up a given legal framework to grant religious communities a status carrying


special privileges. But if such a status were to be created, the conditions of its

application could not be discriminatory. The fact of not allowing followers of

a minority religion to be able to opt voluntarily for the ordinary law had led to

discriminatory treatment and infringed the right to free identification, in other

words the right to choose not to be treated as someone belonging to a

minority. This right, I would point out, constitutes the "cornerstone" of

international law on the protection of minorities. Lastly, the Court noted that

Greece was the only country in Europe which, up to the material time, had

been applying sharia law to part of its citizens against their will. The Court

thus found a violation of Article 14 of the Convention taken together with

Article 1 of Protocol No. 1. The situation evolved in the course of the

procedure as, on 15 January 2018, a law came into force with the aim of

abolishing the specific rule imposing recourse to sharia law in respect of

family matters of members of the Muslim community. By giving priority to

the ordinary law over the religious law, in accordance with the applicant's

wishes, this was one of the leading judgments of the past year.

Some Chamber judgments in 2018 have also aroused great interest or

have been widely reported in the media. I will briefly mention a number of

those which, in my view, reflect the key questions with which our Court, just

like our societies, is confronted.

New technologies have, once again, been at the forefront of our case-

law. For example, in the case of M.L. and W.W. v. Germany, the Court had to

arbitrate between different Convention rights. The case concerned individuals

who had been convicted of premeditated murder and who sought a ban on the

possibility for media organisations to retain references to their trial and

conviction on their websites. Faced with a balance to be struck between the

applicants' right to respect for their private life and the public's right to receive

information, the Court gave priority to the latter. Like the German Federal

Court of Justice, the Court acknowledged the applicants' interest in no longer

being confronted with their conviction, which was far from recent, but it took

the view that the public had an interest in being informed about newsworthy

subjects, and that the media had to be able to make information available to

the public from its archives, however old it might be.

The last case I will mention tonight concerns my own country:

V. C. v. Italy. This case concerned a minor who was the victim of a child

prostitution ring. The Court found against Italy, taking the view that the

domestic authorities, who had been aware of the girl's vulnerable situation,

had not taken any measures to protect her from abuse. The judgment

illustrates the Court's concern to protect, as it always has done, the weakest

and the most vulnerable in society. We already had a considerable body of

408 Guido Raimondi

case-law protecting women from any forms of violence and this case is a

further example.

****

But 2018 has also given us reasons to be thankful, and I am thinking in

particular of the ratification by France of Protocol No. 16, on the initiative of

President Macron. This tenth ratification triggered the entry into force of that

instrument. This is a milestone in the history of the European Convention on

Human Rights and a major development for the protection of human rights in

Europe. Our Court is also now part of a well-established network with

superior courts from around Europe. To show that this Protocol had been

keenly awaited by the supreme courts concerned, just two months after its

entry into force we received our first request for an advisory opinion, which

came from the French Court of Cassation. It was announced by the President

of the Court of Cassation, Bertrand Louvel, during his visit to the Court.

I would like to pay tribute to him, as he is attending this solemn hearing for

the last time in his current capacity; he is an eminent figure of the French

judiciary, who has also been a loyal ally of the European Court of Human

Rights.

The request for an opinion is now being examined and our Court is

ready to take up this new challenge.

The subject of Protocol No. 16 leads me to say a few words on the

case-law exchange network. It has developed significantly, because it now

includes 71 superior courts from 35 countries. As this permanent dialogue

with supreme courts has been one of the key aspects of my presidency, I am

obviously pleased to note that there have been many meetings with these

courts in 2018. In the course of the year we had exchanges with the Spanish

Constitutional Court and Supreme Court, the Constitutional Authority of San

Marino, the Greek Court of Cassation, the French Conseil d'État, the Supreme

Court and other superior courts of the UK, the Supreme Court of Iceland, the

French Court of Cassation, the Irish Supreme Court, and, last but not least, the

Supreme Court of the Russian Federation, on the occasion of the highly

symbolic visit of Chief Justice Lebedev for the launch of an Encyclopaedia of

Human Rights.



Before I conclude, allow me to take you beyond the confines of our

continent for a moment. It is often said that India is the largest democracy in

the world. In 2018 the judges of the Indian Supreme Court delivered a

judgment declaring Article 377 of the Indian Criminal Code illegal, which


criminalised same-sex intercourse. That historic decision, long awaited by

human rights advocates, received worldwide coverage. Going beyond the

decision itself and the progress it represents for those concerned, I was proud

to see that, in its judgment, the Supreme Court in Delhi cited, in several

places, our Court's well-known cases of Dudgeon, Norris, Modinos and

Oliari, which have gone such a long way towards putting an end to the

discrimination sustained by LGBT people. For me this was additional proof

that our case-law is a source of inspiration even beyond the continent of

Europe. It is also proof that, in spite of the differences in our cultures and

traditions, human rights are universal, because in taking its decision the

Indian Supreme Court looked to Europe — and indeed to Strasbourg.

The time has now come to give the floor to our guest of honour.

In keeping with our tradition, we are receiving the president of a

constitutional court or authority. But that is not his only credential.

Thus our guest of honour is Laurent Fabius, one of those figures who

needs no introduction. He has not merely witnessed, but has played, a leading

role in the history of France — the history of Europe — and even in that of

the planet, because we all remember his key role as Chair of the international

Climate Change Conference, held in Paris in 2015.

President Laurent Fabius,

President of the French Constitutional Council,

In view of all those credentials,

Because your experience is far-reaching,

And since your views are of value to us and your presence here is a

major event, we are now keen to listen attentively to you.

ȘEDINȚĂ SOLEMNĂ LA DESCHIDEREA ANULUI JUDICIAR AL

CURȚII EUROPENE A DREPTURILOR OMULUI

DISCURSUL DE DESCHIDERE AL PREȘEDINTELUI GUIDO

RAIMONDI,

STRASBOURG, 25 IANUARIE 2019

Doamnelor și Domnilor Președinți ai Curților Constituționale și ai

Curților Supreme,

Doamnă Președintă a Adunării Parlamentare,

Doamnă Președintă a Miniștrilor Delegați,

Domnule Secretar General al Consiliului Europei,

Excelențele Voastre,

Doamnelor și domnilor,

Aș dori să vă mulțumesc în numele meu și al tuturor colegilor mei

pentru că ați binevoit să ne onorați cu prezența dumneavoastră la această

ședință solemnă de deschidere a anului judiciar al Curții Europene a

Drepturilor Omului. Respectând tradiția, vă urez un an nou fericit în 2019.

În mod special, salut reprezentanții autorităților locale, al căror sprijin

a fost valoros. Curtea noastră este cunoscută în întreaga lume sub numele de

"Curtea de la Strasbourg". Deci, când Strasbourg este atacat, cum a fost cazul

la 11 decembrie 2018, Curtea Europeană a Drepturilor Omului rămâne alături

de locuitorii acestui oraș. Este important pentru mine să subliniez acest aspect.

Această ședință are o semnificație aparte pentru mine. Este ultima oară

când mă voi adresa dumneavoastră într-o astfel de ocazie. Anul viitor îl veți

asculta pe succesorul meu vorbindu-vă chiar de la acest pupitru. În ceea ce mă

privește, deși mă voi fi întors în Italia, voi fi mereu mândru de a fi prezidat

această Curte și voi rămâne recunoscător pentru totdeauna judecătorilor care

m-au ales și care m-au ajutat să-mi îndeplinesc misiunea.

Nu intenționez astăzi să fac un bilanț al acestor trei ani, dar aș dori

totuși să împărtășesc câteva gânduri personale.

Ca de obicei, voi începe prin a vă oferi unele date statistice despre

activitatea Curții. Voi începe cu un memento: în ianuarie 2016, când am

vorbit aici pentru prima dată în calitate de președinte al Curții, erau în

așteptare aproape 65.000 de dosare. La sfârșitul anului 2018, această cifră s-a

redus la aproximativ 56.000 – în scădere cu aproximativ 14%, ceea ce este în

mod clar un rezultat satisfăcător. Aș adăuga că în 2018 Curtea a pronunțat

hotărâri în peste 42.000 de cazuri. Acesta este rezultatul eforturilor depuse de

toți judecătorii și membrii Grefei, cărora le mulțumesc.

Traducere din limba engleză: interpret traducător Pavel Budimir.

Şedință solemnă la deschiderea anului judiciar al Curții Europene a… 411

Peste 70% din cazurile în curs se referă doar la șase țări. Dintre

acestea, ar trebui subliniat numărul mare de cereri depuse împotriva Federației

Ruse (aproape 12.000), având în vedere situația actuală din cadrul Consiliului

Europei. Voi reveni pe scurt la această chestiune, dar volumul semnificativ

reflectă, în opinia mea, gradul de încredere pe care îl au cetățenii ruși în

mecanismul european de protecție a drepturilor omului și importanța pe care

el o reprezintă pentru aceștia.

O analiză mai detaliată a acestor cifre arată că volumul de lucru al

Curții este îngreunat în special de situațiile structurale din anumite țări care

generează astfel un volum considerabil de cereri. Am dezvoltat metode noi de

lucru, inclusiv procese automatizate, care s-au dovedit foarte eficiente. Cu

toate acestea, este necesar ca aceste cazuri să fie rezolvate, în principal, la

nivel național, în conformitate cu principiul subsidiarității. În general,

ponderea cazurilor provenind de la o anumită țară este un indicator al

eficacității implementării Convenției în acea țară. Încă o dată, pentru ca

subsidiaritatea să funcționeze în mod corespunzător, autoritățile naționale

trebuie să își asume deplin rolul de părți interesate în sistemul Convenției.

Dintre toate cererile în așteptare, avem peste 20.000 care sunt

prioritizate. Pentru a fi clar, multe dintre aceste cazuri sunt, de fapt, repetitive

în natura lor, deoarece se referă la indivizi care se plâng de supraaglomerarea

din închisori. Cu toate acestea, ei ridică întrebări în temeiul art. 3 din

Convenție, ceea ce justifică statutul lor prioritar. Mai mult decât atât, acesta

este un exemplu foarte bun al unei probleme care poate găsi o soluție doar pe

termen lung, dacă se depun eforturi la nivel național.

De fapt, cea mai mare provocare pentru Curte este, fără îndoială,

volumul cazurilor de Cameră care nu pot fi tratate de un comitet din cauza

complexității lor sau a noutății chestiunii ridicate. Scopul nostru este de a ne

asigura că Curtea poate acorda suficient timp celor mai importante și celor

mai complexe dintre aceste cazuri, astfel încât ele să poată fi procesate cât

mai curând posibil.

***

În 2019 vom sărbători cea de-a șaizecea aniversare a Curții Europene a

Drepturilor Omului. Ați văzut probabil, în holul de intrare, expoziția pe care

am organizat-o cu această ocazie, cu sprijinul autorităților finlandeze, cărora

aș dori să le mulțumesc; a fost inaugurată săptămâna aceasta de către

președintele Finlandei, Sauli Niinistö.

Deci, timp de 60 de ani, Curtea noastră a contribuit la armonizarea

standardelor europene privind drepturile și libertățile. Acest mecanism de

garantare colectivă a rezultat din dorința europenilor care, traumatizați de

atrocitățile celui de-al doilea război mondial, au exprimat, prin adoptarea

412 Guido Raimondi

Convenției europene a drepturilor omului, atașamentul lor față de democrație,

libertăți și supremația legii. Mai presus de toate, au înființat o Curte pentru a

se asigura că propriile lor angajamente vor fi respectate.

În această perioadă de șaizeci de ani, Curtea a interpretat în mod

dinamic Convenția în lumina condițiilor de trai, care au evoluat considerabil.

Europa anilor '50 și lumea în care trăim acum sunt locuri foarte diferite. Felul

nostru de trai și standardele morale nu mai sunt la fel. Știința, medicina și

biologia au înregistrat progrese remarcabile. Colectarea și conservarea datelor

referitoare la persoane și apariția internetului, cu consecințele extraordinare,

dar și îngrijorătoare ale acestor evoluții, au avut un efect covârșitor atât asupra

vieții noastre, cât și asupra relațiilor dintre indivizi și dintre stat și indivizi.

Și la nivel mondial, schimbările au fost profunde: fluxurile migratorii

și problemele de mediu, ca să nu mai vorbim de amenințarea terorismului,

ne-au modificat percepția asupra lumii și modul în care trăim.

Cred că Curtea a fost capabilă să facă față provocărilor acestor

schimbări.

Luând în considerare toate aceste evoluții tehnologice și societale,

Curtea a permis ca Convenția Europeană a Drepturilor Omului să rămână

relevantă.

La nivel procedural, Curtea, înființată în 1959, s-a adaptat la un nou

mecanism care a reprezentat o schimbare de model, aceea a unei Curți unice

și cu program complet, care a transformat radical sistemul original. În 2018

am sărbătorit cea de-a douăzecea aniversare a "noii" Curți; douăzeci de ani în

cursul cărora Curtea a judecat sau a pronunțat hotărâri în peste 800.000 de

cereri. Acum se bucură de renume mondial și este considerată un model

pentru alții. Aș spune chiar că este un far care luminează calea pentru toți cei

din întreaga lume care încearcă să consolideze principiile statului de drept și

ale democrației.

Curtea noastră se bucură de relații strânse și cordiale cu celelalte curți

regionale pentru drepturile omului. În 2018 am semnat o declarație comună,

cunoscută sub numele de "Declarația de la San José", cu Curtea

Inter-Americană a Drepturilor Omului și Curtea Africană pentru Drepturile

Omului și Popoarelor. Acest document este o dovadă a realizărilor noastre și a

semnificației legăturilor stabilite acum între curțile noastre.

Cu toate acestea, în ciuda tuturor acestor realizări, nu mai este loc

pentru optimism – în primul rând, din cauza crizei grave și fără precedent din

cadrul Consiliului Europei. O criză atât politică, cât și bugetară. La nivel

bugetar, permiteți-mi să fiu clar: dacă vrem să continuăm progresele pe care

le-am făcut de mai mulți ani încoace, de fapt de la începutul procesului

Interlaken, resursele noastre trebuie menținute. Ne-am străduit în mod


constant să devenim mai eficienți și reușim. Lansăm, în acest an, un nou

proces menit să genereze o creștere semnificativă a soluțiilor fără caracter

contencios, pentru a ușura volumul de muncă al Curții. Cu toate acestea, după

cum știți, nu avem control asupra volumului de cazuri viitoare și, în cazul în

care locurile de muncă vor fi reduse în 2019, acest lucru va avea în mod

inevitabil un impact asupra capacității noastre de procesare.

Dar criza nu este doar una financiară. Miza, astăzi, este posibilitatea

acordată tuturor europenilor – celor din Europa Mare –, datorită Convenției

europene a drepturilor omului, de a putea trăi pe un continent în care

drepturile și libertățile lor sunt recunoscute și protejate: "din Atlantic la

Urali", ca să folosesc expresia mult citată, deosebit de potrivită în

circumstanțele actuale. Ieșirea unui stat membru – și evident vorbesc despre

Federația Rusă – ar fi "un regres uriaș pentru drepturile omului" nu numai în

acea țară, așa cum a subliniat în mod corect Thorbjørn Jagland, Secretarul

General al Consiliului Europei, ci pentru toate statele membre. Semnalul pe

care acest lucru l-ar trimite europenilor ar fi în contradicție cu tot ceea ce

Consiliul Europei a construit în ultimii șaptezeci de ani – o altă aniversare pe

care o vom sărbători în 2019.

Dar această criză cu care se confruntă acum Consiliul Europei nu este

singurul meu motiv de îngrijorare. Există probleme mai profunde. Bărbații și

femeile din generația mea au crezut, multă vreme, că odată ce democrația a

fost instaurată, ea nu mai poate fi anulată. Am fost siguri că democrația s-a

instalat pentru a rămâne. Dar, așa cum au observat unii cercetători, suntem

martorii unui fenomen de deziluzie socială care ar putea duce la deconsolidare

democratică. Pentru generațiile mai tinere, sprijinul automat pentru ideea

drepturilor omului nu mai este un dat.

Motivele acestei situații sunt numeroase și variate: stagnarea nivelului

de trai; temeri ridicate de valuri de migrație sau provenind din izolaționism;

dezvoltarea anarhică a rețelelor sociale și difuzarea pe scară largă a

așa-numitelor "știri false". Alegătorii par să piardă încrederea în sistemul lor

politic. Faptul că cetățenii au întors spatele modelului democratic a dus la

răspândirea discursului extremist și, în unele cazuri, la creșterea puterii

liderilor care pun în discuție fundamentul unei democrații pluraliste. După

cum precizează clar preambulul Convenției Europene a Drepturilor Omului,

drepturile omului sunt cel mai bine menținute de o democrație politică

eficientă.

Există riscul dezmembrării democrației: mai întâi prin subminarea

drepturilor opoziției și a independenței sistemului judiciar, prin suprimarea

presei și chiar prin încarcerarea oponenților. Liderii politici care intenționează

să renunțe la controlul reciproc al puterilor în stat vor încerca să slăbească sau

414 Guido Raimondi

chiar să-i elimine pe acei actori instituționali care rămân, totuși, esențiali

pentru procesul democratic. Ei văd sistemul justiției, presa, opoziția ca

"dușmani ai poporului".

Curtea noastră este o mărturie de primă mână a acestor evoluții.

Astfel, unul dintre indicatorii declinului statului de drept este, fără îndoială,

aplicarea art. 18 al Convenției. Acesta prevede – după cum știți – că orice

restrângere a drepturilor și libertăților garantate de Convenția Europeană a

Drepturilor Omului nu trebuie aplicată niciunui alt scop decât celui pentru

care a fost prescrisă. Această dispoziție, esențială pentru o democrație

pluralistă, a fost încălcată doar de douăsprezece ori, dar de cinci ori numai în

anul 2018. Acest lucru este atât un simptom îngrijorător cât și unul revelator.

Fără a identifica o anumită țară, se poate observa că obiectivul este acela de a

reduce adesea oponentul la tăcere, de a înăbuși pluralismul politic, care este

un atribut al unei "democrații politice eficiente" – un concept conținut, după

cum spuneam, în preambulul Convenției.

Confruntate cu situația pe care tocmai am descris-o, ce răspuns ar

trebui să ofere mecanismele de protecție judiciară, cum ar fi cele ale Curții de

la Strasbourg sau ale instanțelor naționale – ca garanți ai statului de drept – pe

care le reprezentați? Nu există un răspuns ușor, dar, ca să-l cităm pe Yascha

Mounk, analistul politic care a studiat aceste fenomene în lucrarea sa "Poporul

contra democrației": "Dacă dorim să păstrăm atât pacea, cât și prosperitatea,

atât suveranitatea poporului, cât și drepturile individuale, trebuie să

recunoaștem că acestea nu sunt vremuri obișnuite – și să recurgem la măsuri

extraordinare pentru a ne apăra valorile."

Suntem cu siguranță pregătiți și dispuși să recurgem la astfel de

măsuri, să continuăm ceea ce am făcut în ultimii 60 de ani. Noi toți,

judecătorii instanțelor superioare naționale și judecătorii internaționali, avem

un rol de jucat în apărarea democrației și a statului de drept.

În ceea ce o privește, Curtea noastră nu va abdica niciodată de la

misiunea pentru care a fost creată. În 2018, jurisprudența noastră a fost încă o

dovadă a determinării ei. Aș dori acum să mă refer la câteva exemple, deși,

după cum știți, este întotdeauna dificil să se aleagă în fiecare an un caz sau

altul, având în vedere semnificația și varietatea problemelor pe care acestea le

tratează.

Voi începe cu două hotărâri pronunțate de Marea Cameră, care este

văzută de mulți ca cea care stabilește reperele jurisprudenței noastre.

Primul, S. V. și A. contra Danemarcei, se referă la un fenomen care,

din nefericire, s-a răspândit în societatea noastră actuală, și anume violența în

timpul competițiilor sportive. Solicitanții, susținători ai unei echipe de

fotbalul, care s-au deplasat la Copenhaga să urmărească un meci, au fost


reținuți mai mult de șapte ore de către autorități, pentru a preveni orice risc de

huliganism. Curtea a constatat că nu a existat nicio încălcare a Convenției,

bazându-se pe faptul că instanțele daneze au păstrat un echilibru just între

dreptul acelor suporteri la libertatea lor și importanța opririi huliganilor. În

opinia Curții, instanțele naționale au examinat cu atenție strategia aplicată de

poliție pentru a evita confruntările. Poliția a ținut cont, în special, de regula de

drept intern care limita reținerea preventivă la șase ore, chiar dacă această

limită a fost ușor depășită; a început prin inițierea unui dialog preliminar cu

suporterii, înainte de a recurge la măsuri mai radicale, cum ar fi privarea de

libertate; a depus toate eforturile pentru a-i reține doar pe acei indivizi pe care

îi considerau ca reprezentând un risc pentru siguranța publică; în cele din

urmă, au evaluat cu atenție situația pentru a putea elibera reclamanții deîndată

ce situația s-a calmat.

Hotărârea dată în cauza S.V. și A. a subliniat, în special, necesitatea de

a cântări cu grijă datoria de a evita nereguli privind drepturile garantate

persoanelor fizice în legătură cu măsurile privative de libertate. Curtea a

aplicat principiul subsidiarității, bazându-se pe faptul că evaluarea efectuată

de autoritățile naționale nu a fost nici arbitrară, nici vădit nerezonabilă și că

privarea de libertate în cauză era în conformitate cu normele dreptului intern.

Cea de-a doua hotărâre pronunțată de Marea Cameră, pe care doresc

să o menționez, a fost dată la sfârșitul anului trecut. Este vorba de cauza Mona

Salli contra Greciei, referitoare la aplicarea legii sharia de către instanțele

elene. Această judecată a generat interpretări eronate, iar unii comentatori

sugerează că Curtea noastră dorește să deschidă calea spre aplicarea legii

sharia în Europa. Cu toate acestea, hotărârea Mona Sali conduce exact la

concluzia opusă.

În acest caz, un cetățean grec aparținând comunității musulmane

minoritare își lăsase toată averea soției sale printr-un testament întocmit

conform legii civile a Greciei. Surorile decedatului au adus cauza în fața

instanțelor naționale, care au considerat că problemele de moștenire în cadrul

comunității musulmane trebuiau să fie soluționate de "mufti", în conformitate

cu regulile dreptului islamic, potrivit Tratatelor de la Sèvres și Lausanne din

1920 și 1923. Văduva, care a fost astfel lipsită de trei sferturi din moștenire, a

considerat că a suportat o diferență de tratament pe motive religioase,

deoarece dacă fostul ei soț nu ar fi fost musulman, ar fi moștenit întreaga

avere a acestuia.

Hotărând în unanimitate, Curtea a considerat că diferența de tratament

susținută de reclamantă nu a avut o justificare obiectivă sau rezonabilă. În

primul rând, libertatea religioasă nu obliga Statele Contractante să creeze un

cadru juridic dat pentru a acorda comunităților religioase un statut cu

416 Guido Raimondi

privilegii speciale. Dar, dacă ar fi fost creat un astfel de statut, condițiile

aplicării sale nu puteau fi discriminatorii. Faptul de a nu permite adepților

unei religii minoritare să opteze în mod voluntar pentru legea ordinară a

condus la un tratament discriminatoriu și la încălcarea dreptului la libera

identificare, cu alte cuvinte, a dreptului de a alege să nu fie tratați ca

aparținând unei minorități. Acest drept, aș dori să subliniez, constituie "piatra

unghiulară" a dreptului internațional privind protecția minorităților. În cele

din urmă, Curtea a remarcat faptul că Grecia a fost singura țară din Europa

care, până la data faptelor, aplicase legea shariei unei părți a cetățenilor săi

împotriva voinței lor. Astfel, Curtea a constatat o încălcare a art. 14 al

Convenției, coroborat cu art. 1 din Protocolul nr. 1. Situația a evoluat în cursul

procedurii, întrucât la 15 ianuarie 2018 a intrat în vigoare o lege cu scopul de

a elimina o normă specifică care impune recurgerea la legea shariei cu privire

la problemele de familie ale membrilor comunității musulmane. Acordând

prioritate legii ordinare asupra legii religioase, în conformitate cu dorințele

reclamantei, aceasta a fost una dintre cele mai importante hotărâri ale anului

trecut.

Câteva hotărâri ale Camerei din 2018 au provocat, de asemenea, un

mare interes sau au fost prezentate pe larg în mass-media. Voi menționa pe

scurt unele dintre ele care, în opinia mea, reflectă problemele-cheie cu care se

confruntă atât Curtea, cât și societatea noastră.

Noile tehnologii au fost, încă o dată, în prima linie a jurisprudenței

noastre. De exemplu, în cauza M.L. și W.W. contra Germaniei, Curtea a

trebuit să arbitreze între diferite Convenții privind drepturile. Cauza se referea

la persoane care au fost condamnate pentru o crimă cu premeditare și care au

solicitat ca mass-mediei să i se interzică posibilitatea de a păstra pe site

informații legate de procesul și de condamnarea lor. Confruntându-se cu

nevoia de asigurare a echilibrului între dreptul reclamanților la respectarea

vieții lor private și dreptul publicului de a fi informat, Curtea a acordat

prioritate acestuia din urmă. Ca și Curtea Federală de Justiție a Germaniei,

Curtea a recunoscut interesul reclamanților de a nu mai fi confruntați cu

condamnarea trecută, dar a considerat că publicul are interesul de a fi informat

cu privire la subiectele importante și că mass-media trebuia să poată pune la

dispoziția publicului informații din arhivele sale, oricât de vechi ar fi fost

acestea.

Ultimul caz despre care voi vorbi astăzi se referă la propria mea țară:

V.C. contra Italiei. Acest caz vizează o minoră care fusese victima unei rețele

de prostituție infantilă. Curtea a hotărât împotriva Italiei, considerând că

autoritățile naționale, care aveau cunoștință despre situația vulnerabilă a fetei,

nu luaseră niciun fel de măsuri pentru a o proteja de abuz. Hotărârea


ilustrează preocuparea Curții de a proteja, așa cum a făcut întotdeauna,

persoanele cele mai slabe și cele mai vulnerabile din societate. Avem un

corpus considerabil de jurisprudență care protejează femeile împotriva

oricărei forme de violență și acest caz este un exemplu suplimentar.

***

Dar 2018 ne-a oferit și motive să fim recunoscători, și mă gândesc în

special la ratificarea de către Franța a Protocolului nr. 16, la inițiativa

președintelui Macron. Această a zecea ratificare a declanșat intrarea în

vigoare a acestui instrument. Ea reprezintă o piatră de hotar în istoria

Convenției europene a drepturilor omului și o evoluție majoră pentru protecția

drepturilor omului în Europa. Curtea noastră este acum, de asemenea, parte

dintr-o rețea bine consolidată, cu instanțe superioare din întreaga Europă.

Pentru a arăta că acest protocol a fost foarte așteptat de instanțele supreme în

cauză, la doar două luni de la intrarea lui în vigoare am primit prima solicitare

de aviz consultativ, care a venit de la Curtea Franceză de Casație. Aceasta a

fost anunțată de președintele Curții de Casație, Bertrand Louvel, în timpul

vizitei la Curtea noastră. Aș dori să-i trimit un omagiu, deoarece participă la

această ședință solemnă pentru ultima dată în calitatea sa actuală; domnia-sa

este o figură eminentă a sistemului judiciar francez și a fost, de asemenea, un

aliat loial al Curții Europene a Drepturilor Omului.

Cererea de aviz este în curs de examinare, iar Curtea este pregătită să

facă față acestei noi provocări.

Subiectul Protocolului nr. 16 mă face să spun câteva cuvinte despre

rețeaua de schimb de jurisprudență. S-a dezvoltat semnificativ, deoarece

include acum 71 de instanțe superioare din 35 de țări. Întrucât acest dialog

permanent cu instanțele supreme a fost unul din aspectele-cheie ale

președinției mele, cu siguranță mă bucur să constat că în anul 2018 au avut loc

numeroase întâlniri cu aceste instanțe. În cursul anului am avut schimburi cu

Curtea Constituțională Spaniolă și Curtea Supremă, Autoritatea

Constituțională din San Marino, Curtea de Casație a Greciei, Consiliul de stat

al Franței, Curtea Supremă și alte instanțe superioare din Regatul Unit, Curtea

Supremă a Islandei, Curtea Franceză de Casație, Curtea Supremă a Irlandei și,

nu în ultimul rând, Curtea Supremă a Federației Ruse, cu ocazia vizitei

simbolice a președintelui Curții, Lebedev, pentru lansarea unei Enciclopedii a

Drepturilor Omului.


Curților Supreme,

Doamnelor și Domnilor,

418 Guido Raimondi

Înainte de a încheia, permiteți-mi să vă duc, pentru o clipă, dincolo de

granițele continentului nostru. Se spune deseori că India este cea mai mare

democrație din lume. În anul 2018, judecătorii Curții Supreme a Indiei au

pronunțat o hotărâre prin care au declarat ilegal art. 377 din Codul penal

indian, care incrimina relațiile sexuale între persoane de același sex. Această

decizie istorică, mult așteptată de avocații drepturilor omului, a fost bine

primită pe întreg globul. Dincolo de decizia însăși și de progresul pe care îl

reprezintă pentru cei în cauză, am fost mândru să văd că, în hotărârea sa,

Curtea Supremă de la Delhi a citat, în mai multe locuri, cazurile bine

cunoscute ale Curții noastre Dudgeon, Norris, Modinos și Oliari, care au

parcurs un drum atât de lung pentru a pune capăt discriminării la care erau

supuse persoanele LGBT. Pentru mine aceasta a fost o dovadă suplimentară

că jurisprudența noastră este o sursă de inspirație chiar și dincolo de

continentul Europei. Este, de asemenea, dovada că, în ciuda diferențelor

dintre culturi și tradiții, drepturile omului sunt universale, deoarece, în luarea

deciziei sale, Curtea Supremă a Indiei se uită la Europa – și chiar la

Strasbourg.

A sosit timpul să dau cuvântul oaspetelui nostru de onoare. Potrivit

tradiției noastre, îl primim pe președintele unei curți sau autorități

constituționale. Dar nu doar acest lucru îl recomandă.

Este vorba despre Laurent Fabius, una dintre acele figuri care nu are

nevoie de prezentare. Domnia-sa nu a fost doar martor, ci a jucat un rol de

lider în istoria Franței – istoria Europei – și chiar în cea a planetei, pentru că

ne amintim cu toții rolul-cheie pe care l-a avut în calitate de președinte al

Conferinței internaționale privind schimbările climatice care a avut loc în

Paris, în anul 2015.

Domnule Președinte Laurent Fabius,

Președinte al Consiliului Constituțional al Franței,

Având în vedere toate aceste calități,

Pentru că experiența dumneavoastră este deosebit de bogată și întrucât

opiniile dumneavoastră sunt de mare valoare pentru noi, iar prezența

dumneavoastră aici este un eveniment major, așteptăm cu nerăbdare să luați

cuvântul.

SOLEMN HEARING OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN

RIGHTS STRASBOURG, 25 JANUARY 2019

SPEECH BY MR LAURENT FABIUS, PRESIDENT OF THE FRENCH

CONSTITUTIONAL COUNCIL

President of the European Court of Human Rights


President of the Parliamentary Assembly, President of the Ministers'

Deputies,

Secretary General of the Council of Europe,

Excellencies,

Judges of the Court, Distinguished Guests,


"If I deserve a prize, it is for persistence". Thus did the eminent jurist

René Cassin, member of the Constitutional Council and subsequently

President of the European Court of Human Rights (ECHR), express himself

when mention was made in his presence of the Nobel Peace Prize he had

received. It is this same virtue of persistence that I should like to emphasise in

acclaiming your Court, President Raimondi, as I begin the remarks that — in

response to your kind invitation — I am honoured to make before you all.

The ties between our two institutions, and the European Court of

Human Rights, both of which will celebrate sixty years of existence within a

few months of each other, are almost as old as the institutions themselves.

It is because the European Court and the French Council share a

responsibility for protecting and applying human rights in the face of social

challenges that it is invaluable to be able to count on the close ties of

friendship which bind us.

Admittedly, each of our institutions has followed its own path, but,

while the role of the French constitutional judge is not to apply the European

Convention in the national legal order, what unites us is clearly more

important than our differences. These close ties are confirmed by our desire,

recently expressed, to be one of the highest national courts entitled, with the

Conseil d'Etat and the Court of Cassation, to engage with the European Court

under Protocol No. 16.

President Raimondi, at the risk of casting a shadow over this happy

occasion, I should like to stress from the outset how vital it is that our judicial

human-rights system, a system aptly described by our friend President

Voskuhle as "a Calder mobile", should maintain all its intrinsic ties, so great

are the risks that it disintegrate under the weight of threats and challenges.

Not only must we preserve the ties between us, but we must rise to the key

420 Laurent Fabius

challenges of our time, or risk being destroyed by them. The threats

unfortunately do exist, and they compel us to be as vigilant as those who built

our institutions.

The Constitutional Council and the Convention system

I have just referred to our differences. As is well-known, in its 1975

case-law on the Voluntary Termination of Pregnancy Act the French

Constitutional Council held that it was not its role to examine whether laws

were compatible with the Convention, but rather to assess whether they

complied with the Constitution. In consequence, our Council may appear to

be less close to the Court than certain of the other courts represented here. In

addition, we fulfil roles which are not entirely identical. Ours goes as far as

adopting decisions which are not only binding on the parties to the disputes,

but have erga omnes effects.

Nonetheless, it would be a mistake to consider that could, for these

reasons, ignore the remarkable work accomplished by the Court since its

creation.

I would add, with regard to the rules governing applications to our

respective courts, that there has been a significant rapprochement in our

approaches since France adopted the famous Request for a preliminary ruling

on constitutionality (QPC) in 2008. As you know, this procedure — which I

readily refer to as a "citizen's request" so as to be understood by a wider

public — creates a right to an individual remedy in any dispute against any

provision that is considered to be contrary to the rights and liberties

guaranteed by the Constitution. It is consistent with the Council of Europe's

endeavours to strengthen the protection of human rights, work that took

tangible form through the entry into force in 1998 of Protocol No. 11, which

enabled applicants to apply directly to the Court.

The success of the QPC in France is spectacular. Today 80% of the

cases we examine come to us through this a posteriori remedy. In less than 10

years, thanks to the QPC, we have reached almost as many decisions a

posteriori as, we did a priori decisions in 60 years. This move to bring the

system for human-rights protection closer to citizens can certainly be

strengthened further, through the awareness-raising efforts that are incumbent

on us all. For this reason we have decided that, from now on, some of our

public hearings will take place in the regions, away from the Constitutional

Council's Paris seat. The first is due to be held in February in Metz, not far

from where we are gathered today.

The principles that our role requires us to embody are those described

by one of our best lawyers, in comparing them with yours, as "cloned

principles". The questions that we must address are very similar, if not the


same, as those facing the European Court of Human Rights. To judge by just

a few examples, so are the responses, such as the requirements of judicial

independence and impartiality, adversarial proceedings and compliance with

the rights of the defence, human dignity, the right to an effective remedy or

the scope of the ne bis in idem principle.

It was thus natural that the "wordless dialogue" between our

institutions, which already took tangible form through our participation in the

Superior Court Network, be extended through the designation of as a national

"highest court" for the purposes of Protocol No. 16.

In short, beyond our specificities or differences, what is important is

that, together, we are able to protect human rights as well as possible, in a

consistent manner and with persistence.

Bearing this in mind, President Raimondi, Presidents of Constitutional

Courts and Supreme Courts, I am pleased to inform you that, on the occasion

of the French Chairmanship of the Council of Europe, the Constitutional

Council, the Conseil d'Etat and the Court of Cassation are honoured to invite

you to Paris on 12 and 13 September 2019 for a conference of supreme courts,

the theme of which will be "dialogue between judges".

The future role of constitutional courts as they face contemporary

challenges

President Raimondi, if, together with my colleagues in the

Constitutional Council, I believe that is essential to maintain the closest of ties

between our highest courts, this is not with a view to preserving, as Paul

Valéry wrote, "that inimitable pleasure one finds only in one's own company".

Rather, it is because the questions put to us have dimensions which, by their

very nature, cannot be adequately addressed by strictly national responses.

Allow me to cite as examples three of the main issues on which the

French Constitutional Council was required to rule in 2018, all three of which

relate to challenges that, I believe, are common to all of the courts which

safeguard fundamental rights and freedoms.

Firstly, with regard to what one might describe as the challenge of

technology, we held for the first time, in respect of the legislation adapting

French law to the so-called GDPR European Regulation, that not only are the

authorities not authorised to use algorithms as the basis for individual

decisions on automatized processing of "sensitive data", but also that no

decision can be based solely on an algorithm whose operating principles are

not disclosable, and that the use of "self-learning" algorithms was limited by

the obligation on the data controller to be capable, at any stage, of providing a

detailed explanation of its functioning. In view of technological advances, this

question will undoubtedly become increasingly pressing.

422 Laurent Fabius

Another essential challenge concerns democracy: last year we also

took what I believe to be the first decision on a law concerning the

dissemination of false information which could affect the integrity of an

election. On that occasion, the Constitutional Council held that an

urgent-applications judge could only block the dissemination of false

information if the "inaccurate and misleading nature" of the content and the

"likelihood of [its] affecting the integrity of the ballot" were apparent. This is

unfortunately another issue which is likely to come before us all on a more

frequent basis.

Lastly, faced with the challenge of citizenship and living together

harmoniously, the Council held for the first time that "fraternity', that superb

concept described by Victor Hugo as "the third step of the highest platform",

was a principle with constitutional status, derived, inter alia, from the motto

of the Republic — "Liberty, Equality, Fraternity". We found that the "offence

of solidarity", previously enshrined in French law and condemning any person

who provided humanitarian assistance to an unlawful migrant, was contrary to

the Constitution. This decision has sometimes been read superficially, as

happens in my country and, if I understand correctly, in yours. Certain

commentators, unintentionally or otherwise, forgot that we had also reiterated

that no principle or rule of constitutional rank afforded to aliens general and

absolute rights of entry to and residence in France. In other words, aiding

unlawful entry and residence continues to be an offence. Here we see the

constant search for a balance between freedoms and public order.

President, I should like to add a fourth theme, that of the climate and,

more broadly, the environment, which, as we are all aware, threatens the

survival of humanity itself. Courts are receiving an increasing number of

requests from citizens, associations, NGOs, companies and towns, seeking to

ensure that the States comply with their obligations in terms of environmental

protection. In the area of climate alone, litigation has developed significantly

since the Urgenda ruling by the Dutch courts in 2015. The United Nations

Environment Programme counted almost 900 climate cases in 2017, more

than a hundred of which were in the European Union. In such disputes, and

more generally in the area of environmental protection, what is our role as

guardians of fundamental rights? In protecting the environment, we are also

protecting human rights, namely the rights to health, safety and, beyond these,

human dignity. The European Court of Human Rights has understood this

very clearly. Since its 2009 judgment in the case of Tatar against Romania, it

has acknowledged the right to live in a safe and healthy environment and, in

so doing, has joined a more general movement to enshrine environmental law

at the highest level of the hierarchy of laws. As environmental threats worsen


and certain politicians demonstrate a lack of ambition, we can all sense that

human-rights litigation as applied to the environment will grow in importance,

making the courts, even more than they are at present, major players in the

construction of environmental justice.

Threats to freedoms and to the rule of law

President, Ladies and Gentlemen — I would add one final point

which, over and above any technical considerations, will be my main message

today. What, alas, do we see happening in several European countries? An

ever-growing catalogue of unacceptable attacks on fundamental rights, be

they measures casting doubt on the independence of the judiciary and media

freedom, access to the fundamental right to asylum, or the increased instances

of arrests of political opponents and homophobic assaults.

Extremism and brutalism are the marks with which some would like to

imprint our era.

As judges of fundamental rights, we cannot tolerate any form of

extremism whatsoever, as we protect the rights and freedoms guaranteed by

the supreme standards with whose application we are entrusted. We must act

with unfailing vigilance to strike a harmonious balance between all of the

principles and rules that are safeguarded by these founding texts. Equally, we

cannot accept that, through the scapegoating of certain individuals, anyone is

deprived of his or her fundamental rights.

May I be even clearer? It is no accident that, at the very moment that

these threats are growing and merging, attacks on the highest courts are

increasing. Under various pretexts and in various forms, those who wish to

destroy the rule of law have understood that if their brutalism is to prevail,

they must attack precisely these institutions and the judges whose task it is to

protect the rule of law.

Through our decisions and our conduct, we, as the guardians of

fundamental rights, must stand together to oppose the madness of those

Janus-like leaders and States, who show a supposedly liberal face but whose

other side is decidedly authoritarian.

We know that freedom without security leads to chaos, but that,

inversely, security without freedom leads to totalitarianism. Since Antigone's

Letter, we are also aware that resistance to State madness requires constant

legal and judicial watchfulness. The survival of the rule of law depends

largely on this resistance.

I began by referring to persistence; I would close by adding vigilance

and resistance. It is these values in particular that we share, and, since we are

still in the period of start-of-year wishes, I wish you this vigilance, this

resistance and this persistence: may we all continue to embody them.

ȘEDINȚA SOLEMNĂ A CURȚII EUROPENE A DREPTURILOR

OMULUI, STRASBOURG, 25 IANUARIE 2019

DISCURSUL DLUI. LAURENT FABIUS PREȘEDINTELE

CONSILIULUI CONSTITUȚIONAL FRANCEZ

Domnule Președinte al Curții Europene a Drepturilor Omului,


Curților Supreme,

Doamnă Președinte a Adunării Parlamentare a Consiliului Europei,

Doamnă Președinte a Miniștrilor Delegați,

Domnule Secretar General al Consiliului Europei,

Excelențele Voastre,

Doamnelor și Domnilor Judecători ai Curții,

Distinși invitați,

Doamnelor și domnilor,

"Dacă merit un premiu, este pentru perseverență". Așa s-a exprimat

eminentul jurist René Cassin, membru al Consiliului Constituțional și,

ulterior, Președinte al Curții Europene a Drepturilor Omului (CEDO),

referindu-se la Premiul Nobel pentru Pace pe care îl primise. Este aceeași

virtute a perseverenței pe care aș dori să o subliniez acum, când aduc salutul

meu Curții dumneavoastră, domnule Președinte Raimondi, la începutul

comentariilor pe care – ca răspuns la amabila dumneavoastră invitație – sunt

onorat să le fac în fața dumneavoastră, a tuturor celor prezenți.

Legăturile dintre cele două instituții ale noastre, Consiliul

Constituțional Francez și Curtea Europeană a Drepturilor Omului, care,

ambele, vor sărbători șaizeci de ani de existență în câteva luni, sunt aproape la

fel de vechi ca instituțiile înseși.

Aceasta se datorează faptului că Curtea Europeană și Consiliul

Francez împărtășesc responsabilitatea protejării și aplicării drepturilor omului

în fața provocărilor sociale, încât este de neprețuit să poți conta pe legăturile

strânse de prietenie care ne leagă.

Desigur, fiecare dintre instituțiile noastre a urmat propriul drum, însă,

chiar dacă rolul judecătorului constituțional francez nu este acela de a aplica

Convenția europeană în ordinea juridică națională, ceea ce ne unește este cu

mult mai important decât diferențele dintre noi. Aceste legături strânse sunt

confirmate de dorința noastră, exprimată recent, de a fi una dintre cele mai

înalte instanțe naționale care, împreună cu Consiliul de Stat și Curtea de

Traducere din limba engleză: interpret traducător Pavel Budimir.

Ședința solemnă a Curții Europene a Drepturilor Omului… 425

Casație, are dreptul să colaboreze cu Curtea Europeană în baza Protocolului

nr. 16.

Domnule Președinte Raimondi, cu riscul de a arunca o umbră asupra

acestei fericite ocazii, aș dori să subliniez încă de la început cât de important

este ca sistemul nostru judiciar privind drepturile omului, un sistem descris în

mod minunat de către prietenul nostru, președintele Voßkuhle, drept "un

Calder mobil"1, să-și poată menține toate legăturile intrinsece, oricât de mari

ar fi riscurile de dezintegrare cu care se confruntă sub greutatea amenințărilor

și provocărilor. Nu numai că trebuie să păstrăm legăturile dintre noi, ci trebuie

să ne ridicăm la nivelul principalelor provocări ale timpului nostru, ca să

evităm riscul de a fi distruși de către acestea. Din păcate, amenințările există

și ne obligă să fim la fel de vigilenți ca și cei care au pus bazele instituțiilor

noastre.

Consiliul Constituțional și sistemul Convenției Europene a

Drepturilor Omului

Tocmai am făcut referire la diferențele noastre. După cum se știe, în

jurisprudența din 1975 referitoare la Legea privind întreruperea voluntară a

sarcinii, Consiliul Constituțional Francez a afirmat că nu era datoria lui să

examineze compatibilitatea legilor cu Convenția, ci mai curând să evalueze

dacă ele respectau Constituția. În consecință, Consiliul nostru ar putea părea

mai puțin aproapiat de Curte decât unele din celelalte instanțe reprezentate

aici. În plus, îndeplinim roluri care nu sunt în întregime identice. Al nostru

merge până la adoptarea de decizii care nu numai că sunt obligatorii pentru

părțile în litigiu, dar au și efecte erga omnes.

Cu toate acestea, ar fi o greșeală să considerăm că, din aceste motive,

Consiliul Constituțional Francez ar putea să ignore activitatea remarcabilă

realizată de Curte încă de la crearea sa.

Aș adăuga, în ceea ce privește condițiile de sesizare a Curților, că a

existat o apropiere semnificativă în abordările noastre, de la momentul

adoptării, în 2008, de către Franța a faimoasei Cereri de pronunțare a unei

hotărâri preliminare privind constituționalitatea (QPC). După cum știți,

această procedură – pe care am s-o numesc simplu "cererea cetățeanului",

încât să fie înțeleasă de un public mai larg – instituie dreptul la un recurs

individual în orice litigiu împotriva oricărei dispoziții care este considerată a

fi contrară drepturilor și libertăților garantate de Constituție. Ea este în

concordanță cu eforturile Consiliului Europei de a consolida protecția

drepturilor omului, activitate care a luat formă tangibilă prin intrarea în

1 Referire la lucrările sculptorului şi graficianului american Alexander Calder, care a

inventat scupltura mobilă (n.t.).

426 Laurent Fabius

vigoare, în 1998, a Protocolului nr. 11, care a permis solicitanților să se

adreseze direct Curții.

Succesul QPC în Franța este spectaculos. Astăzi, 80% din cazurile pe

care le examinăm provin din acest recurs a posteriori. În mai puțin de 10 ani,

grație QPC, am ajuns la aproape la fel de multe hotărâri a posteriori, câte

hotărâri a priori am dat timp de 60 de ani. Această mișcare de apropiere de

cetățeni a sistemului de protecție a drepturilor omului poate fi cu siguranță

consolidată în continuare, prin eforturile de conștientizare care ne revin

tuturor. Din acest motiv, am decis că, de acum încolo, unele ședințe publice

vor avea loc în diverse regiuni ale țării, departe de sediul Consiliului

Constituțional din Paris. Prima se va desfășura în luna februarie la Metz, nu

departe de locul unde suntem adunați azi.

Principiile pe care rolul nostru ne cere să le întruchipăm sunt cele

descrise de unul dintre cei mai buni avocați ai noștri, când le compară cu cele

ale dumneavoastră, ca "principii clonate". Problemele cărora trebuie să le

facem față sunt foarte asemănătoare, dacă nu identice cu cele cu care se

confruntă Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Ca să dăm doar câteva

exemple, ele se referă la cerințele independenței și imparțialității

judecătorești, procedurile contradictorii și respectarea dreptului la apărare, a

demnității umane, a dreptului la o cale de atac efectivă sau la domeniul

principiului ne bis in idem.

Așadar, a fost natural ca "dialogul fără cuvinte" dintre instituțiile

noastre, care a luat deja forma tangibilă prin participarea noastră la Rețeaua

Curților Supreme, să se extindă prin desemnarea Consiliului Constituțional

Francez drept "în altă instanță națională", în sensul Protocolului nr. 16.

Pe scurt, dincolo de particularitățile sau diferențele noastre, lucrul cu

adevărat important este că, împreună, cu perseverență, suntem capabili să

protejăm drepturile omului cât mai bine, într-o manieră coerentă.

Ținând cont de acest lucru, domnule Președinte Raimondi, doamnelor

și domnilor Președinți ai Curților Constituționale și ai Curților Supreme, am

plăcerea să vă informez că, cu ocazia Președinției franceze a Consiliului

Europei, Consiliul Constituțional, Consiliul de Stat și Curtea de Casație sunt

onorate să vă invite la Paris, în zilele de 12 și 13 septembrie 2019, la o

conferință a curților supreme, a cărei temă va fi "dialogul dintre judecători".

Rolul viitor al instanțelor constituționale în fața provocărilor

contemporane

Domnule Președinte Raimondi, dacă, împreună cu colegii mei din

Consiliul Constituțional, credem că este esențial să menținem cele mai strânse

legături între curțile supreme, acest lucru nu are scopul de a păstra, după cum


scria Paul Valéry, "acea plăcere inimitabilă pe care cineva o găsește numai în

propria tovărășie". Ci, dimpotrivă, deoarece problemele care ne stau în față

au dimensiuni care, prin însăși natura lor, nu pot fi rezolvate în mod adecvat

doar prin soluții naționale.

Permiteți-mi să citez ca exemple trei dintre principalele probleme

asupra cărora Consiliul Constituțional Francez a trebuit să se pronunțe în

2018, toate trei referitor la provocări care, cred eu, sunt comune tuturor

instanțelor care apără drepturile și libertățile fundamentale.

În primul rând, în ceea ce privește ceea ce am putea descrie drept

provocarea tehnologiei, am reținut pentru prima dată, în ceea ce privește

legislația care adaptează dreptul francez la așa-numitul Regulament European

GDPR, că nu numai autoritățile nu sunt autorizate să utilizeze algoritmi ca

bază pentru deciziile individuale privind prelucrarea automatizată a "datelor

sensibile", dar și faptul că nicio decizie nu se poate baza doar pe un algoritm

ale cărui principii de funcționare nu pot fi divulgate și că utilizarea

algoritmilor "cu inteligență artificială" a fost limitată de obligația

controlorului de date de a fi capabil, în orice moment, să furnizeze o

explicație detaliată a funcționării acestuia. Având în vedere progresele

tehnologice, această problemă va deveni fără îndoială din ce în ce mai

presantă.

O altă provocare esențială se referă la democrație: tot anul trecut am

dat ceea ce cred că este prima decizie privind o lege referitoare la difuzarea de

informații false care ar putea afecta integritatea alegerilor. Cu această ocazie,

Consiliul Constituțional a reținut că un judecător delegat cu luarea măsurilor

provizorii ar putea bloca difuzarea informațiilor false doar dacă natura

"inexactă și înșelătoare" a conținutului și "probabilitatea de afectare a

integrității votului" au fost evidente. Din păcate, aceasta este o altă chestiune

cu care ne putem confrunta, din ce în ce mai frecvent, cu toții.

În sfârșit, confruntați cu provocarea cetățeniei și a conviețuirii,

Consiliul a reținut pentru prima dată că "fraternitatea", acel concept superb

descris de Victor Hugo drept "al treilea pas al celei mai înalte platforme", era

un principiu cu statut constituțional, derivat, inter alia, din motto-ul

Republicii – "Libertate, Egalitate, Fraternitate". Am constatat că "infracțiunea

de solidaritate", consacrată anterior în legislația franceză și condamnând orice

persoană care a acordat asistență umanitară unui migrant ilegal, era contrară

Constituției. Această decizie a fost uneori citită superficial, așa cum se

întâmplă în țara mea și, dacă înțeleg corect și în țările dumneavoastră. Unii

comentatori, intenționat sau nu, au uitat că am reiterat și faptul că niciun

principiu sau regulă de rang constituțional nu le permitea străinilor drepturi

generale și absolute de intrare și de ședere în Franța. Cu alte cuvinte, ajutorul

428 Laurent Fabius

pentru intrarea și șederea ilegală continuă să fie o infracțiune. Aici vedem

căutarea constantă a unui echilibru între libertăți și ordinea publică.

Domnule Președinte, aș dori să adaug o a patra temă, cea a climei și, în

general, a mediului, care, după cum știm cu toții, amenință supraviețuirea

umanității în sine. Instanțele primesc un număr din ce în ce mai mare de

sesizări din partea cetățenilor, asociațiilor, ONG-urilor, întreprinderilor și

orașelor care, încearcă să se asigure că statele își respectă obligațiile în ceea

ce privește protecția mediului. Numai în domeniul climei numărul litigiilor a

crescut în mod semnificativ de la hotărârea în cauza Urgenda, din 2015, a

instanțelor olandeze. Programul de Mediu al Organizației Națiunilor Unite

număra aproape 900 de cazuri climatice în 2017, mai mult de o sută dintre

acestea fiind în Uniunea Europeană. În astfel de dispute și, în general, în

domeniul protecției mediului, care este rolul nostru de gardian al drepturilor

fundamentale? În protejarea mediului, protejăm și drepturile omului, și anume

dreptul la sănătate, la siguranță și, dincolo de acestea, demnitatea umană.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a înțeles clar și de foarte mult timp

acest lucru. Începând cu hotărârea din 2009 în cauza Tătar contra României,

ea a recunoscut dreptul de a trăi într-un mediu sigur și sănătos și, prin aceasta,

s-a alăturat unei mișcări mai generale pentru a consacra dreptul mediului la

cel mai înalt nivel al ierarhiei legilor. Ținând cont de creșterea riscurilor

privind mediul înconjurător și de grava lipsă de ambiție a anumitor politicieni,

contenciosul drepturilor omului în domeniul mediului va lua amploare, făcând

din judecător, chiar mai mult decât în prezent, un actor principal în

construirea justiției mediului.

Amenințări la adresa libertăților și statului de drept Domnule Președinte, doamnelor și domnilor, aș adăuga un ultim punct

care, dincole de oricare considerații tehnice, va fi astăzi mesajul meu

principal. Ce vedem că se întâmplă, din păcate, în mai multe țări europene? O

suită de violări ale drepturilor fundamentale, fie că sunt măsuri privind

independența justiției și libertatea mass-mediei, accesul la dreptul

fundamental la azil, creșterea numărului de arestări ale oponenților politici sau

atacurile homofobe.

Extremismul și brutalitatea sunt semnele pe care unii ar dori să le

imprime epocii noastre.

În calitate de judecători ai drepturilor fundamentale, nu putem tolera

nicio formă de extremism, deoarece protejăm drepturile și libertățile garantate

de norme juridice a căror aplicare ne revine nouă. Trebuie să acționăm cu

vigilență neîntreruptă pentru a ajunge la un echilibru armonios între toate

principiile și regulile care sunt protejate de aceste texte fondatoare. De


asemenea, nu putem accepta ca, prin folosirea ca țapi ispășitori a unor

indivizi, cineva să fie privat de drepturile lui fundamentale.

Pot fi și mai clar? Nu este întâmplător faptul că, în chiar momentul în

care aceste amenințări cresc și se cumulează, atacurile asupra celor mai înalte

instanțe devin tot mai frecvente. Sub diverse pretexte și în diferite forme, cei

care doresc să distrugă statul de drept au înțeles că, în cazul în care vor ca

brutalitatea lor să prevaleze, trebuie să atace tocmai aceste instituții și pe

judecătorii a căror sarcină este să protejeze statul de drept.

Prin deciziile și comportamentul nostru, noi, ca gardieni ai drepturilor

fundamentale, trebuie să facem zid pentru a ne opune nebuniei acelor lideri și

state de tip Ianus2, care arată o așa-numită față liberală, dar a căror cealaltă

față este autoritaristă.

Știm că libertatea fără securitate duce la haos, însă invers, securitatea

fără libertate duce la totalitarism. De la Scrisoarea Antigonei3, suntem

conștienți de faptul că rezistența față de un stat irațional necesită o vigilență

constantă din punct de vedere juridic și judiciar. Supraviețuirea statului de

drept depinde în mare măsură de această rezistență.

Am început făcând referire la perseverență. Am să închei prin a

adăuga vigilența și rezistența. Acestea sunt valorile pe care le împărtășim în

mod special și, deoarece suntem încă în perioada urărilor de început de an, vă

doresc tuturor să continuăm să fim întruchiparea acestei vigilențe, a acestei

rezistențe și a acestei perseverențe.

2 Referire la zeul roman Ianus care avea două fețe: una îndreptată spre trecut şi alta

spre viitor (n.t). 3 Referire la personajul din mitologia greacă, devenit eroina tragediilor lui Sofocle și

Jean Anouilh. Întemnițată fiind, Antigona îi scrie o scrisoare iubitului ei, Hemon, fiul

tiranului Creon. Atitudinea Antigonei poate fi socotită drept dovadă a primei lupte de

rezistență din istorie, iar piesa, o pledoarie în favoarea spiritului de revoltă (n. red.).

GÂNDURI LA FINAL DE MANDAT: CE AM FĂCUT ȘI CE AR FI DE

CONTINUAT

Augustin LAZĂR

Am avut onoarea și responsabilitatea ca, timp de trei ani, să conduc

Ministerul Public, deținând cea mai înaltă funcție pe care o poate atinge un

procuror în carieră. La final de mandat, gândurile mele se îndreaptă și către

cititorii Revistei Pro Lege, cărora doresc să le transmit că am îndeplinit

obiectivele pe care mi le-am asumat la preluarea mandatului de procuror

general.

Astfel, obiectivul central al mandatului de procuror general l-a

reprezentat modernizarea energică a activității manageriale prin dezvoltarea

unui management participativ și eficient care să permită orientarea resurselor

umane și materiale spre îndeplinirea în condiții de performanță a rolului

constituțional și a atribuțiilor conferite de lege Ministerului Public.

Realizări enumerate succint:

– Rapoartele Comisiei Europene din cadrul Mecanismului de

Cooperare și Verificare au evidențiat în mod constant îndeplinirea

recomandărilor, caracterul eficient și obiectiv al anchetelor, precum și

progresele în domeniul luptei împotriva corupției, domeniu prioritar al

Ministerului Public;

– În cei 3 ani de mandat, Ministerul Public a soluționat în total

1.646.684 de dosare din care 132.950 rechizitorii și 7.104 ARV (în perioada

anterioară, 122.033 de rechizitorii și 4.392 ARV); reducerea stocului de

dosare în care durata procedurilor s-a prelungit în timp. Astfel, la indicatorul

operativitatea soluționării se reține: o creștere cu 5,4% a soluționării în 2017 a

cauzelor mai vechi de 1 an, comparativ cu anul 2016, respectiv cu 4,6% a

soluționărilor în 2018 a cauzelor mai vechi de un 1 an, comparativ cu anul

2017;

– Proiecte semnate privind investițiile în infrastructura IT și formare

profesională de 70 milioane lei, plus 2,3 milioane euro din Mecanismul

Financiar Norvegian;

– Proiectul privind „Protecția drepturilor omului și a libertăților

fundamentale în faza de urmărire penală”; dezvoltarea relațiilor cu CEDO;

vizitele de studii ale procurorilor români la CEDO și vizita președintelui

CEDO la invitația procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte

de Casație și Justiție;

Procuror general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție în

perioada 28 aprilie 2016-27 aprilie 2019.

Gânduri la final de mandat: ce am făcut și ce ar fi de continuat 431

– În anul 2018 măsurile asigurătorii pentru recuperarea prejudiciilor au

constituit dublul resurselor bănești investite, respectiv 2,3 miliarde lei, față de

1,2 miliarde lei;

– În perioada 2015-2017 performanța situației financiare a

Ministerului Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție

și a celorlalte informații referitoare la activitate au fost apreciate cu „Certificat

de conformitate” în urma misiunilor de audit ale Curții de Conturi, situațiile

financiare fiind întocmite conform cadrului financiar în vigoare.

În premieră, Ministerul Public a realizat următoarele performanțe

privind activități cu vizibilitate internă și internațională:

– Portalul on-line securizat pentru transmiterea probelor electronice la

platforma europeană IT, între primele state europene;

– Crearea Rețelei naționale de procurori specializați în cercetarea

infracțiunilor contra mediului și fondului forestier și cinegetic național,

precum și a celor împotriva patrimoniului cultural național și conectarea, cu

drepturi depline, la Rețeaua europeană a procurorilor pe mediu;

– Prezidarea unei secțiuni de cooperare judiciară internațională în

cadrul Reuniunii procurorilor generali europeni din Rețeaua Nadal, la Paris;

– Organizarea la București a două conferințe pe tema Parchetului

European (instituție la care Ministerul Public este co-fondator), a unei

conferințe a procurorilor generali francofoni, precum și a unei conferințe

EUROMED a procurorilor generali din zona Mării Mediterane;

– Cu ocazia anului Patrimoniului Cultural European, procurorul

general a fost invitat la sediul UNESCO Paris, pentru o expunere privind

experiența autorităților judiciare române în materia protecției patrimoniului

cultural;

– În ianuarie 2019 procurorul general a fost invitat special în calitate

de speaker cu ocazia deschiderii anului judiciar european, la Seminarul CEDO

Strasbourg, pentru a prezenta o expunere pe tema consolidării încrederii în

instituțiile justiției.

Consolidarea capacității organizaționale și a culturii instituționale prin:

– Realizarea primei Strategii pentru consolidarea dezvoltării și

afirmării instituționale în perioada 2017-2020;

– Dezvoltarea cercetării științifice în domenii sensibile ale

infracționalității, cum ar fi corupția, criminalitatea de mediu, cea privind

patrimoniul cultural și natural ș.a., în cooperare cu Institutul de Cercetări

Juridice ”Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române, care s-a

materializat în elaborarea și publicarea la Editura Academiei și la Editura

Universul Juridic a mai multor volume;

432 Augustin Lazăr

– Dezvoltarea conținutului științific și indexarea în mai multe baze de

date internaționale recunoscute a revistei Pro Lege – publicație juridică

trimestrială care apare și în format online.

Obiectivul central pe termen mediu (2019-2022) al acestui proiect:

stimularea înaltei profesionalizări și creșterea performanței, apărarea

necondiționată și de calitate a ordinii de drept, apărarea drepturilor și

libertăților fundamentale ale omului, creșterea încrederii cetățenilor în justiție

și integrarea ascendentă în sistemul european de valori ale justiției.

Privind spre viitor, mandatul următor nu ar putea omite noi obiective,

cum ar fi:

1. consolidarea progreselor obținute în domeniul combaterii corupției,

fraudelor în achiziții publice, spălării banilor, evaziunii fiscale, infracțiunilor

împotriva mediului și a patrimoniului cultural și natural, infracțiunilor silvice;

2. întărirea progreselor în domeniul combaterii infracțiunilor de

violență, cu accent pe violența domestică;

3. protecția victimelor infracțiunilor, în special a victimelor violenței

domestice, a minorilor, a victimelor aflate în situații vulnerabile, a celor ale

discriminării de orice tip, a celor ale traficului de persoane și ale infracțiunilor

motivate de ură;

4. intensificarea demersurilor pentru recuperarea prejudiciilor comise

prin infracțiuni și a produsului infracțiunii;

5. întărirea componentei de cooperare judiciară internațională;

6. pe componenta controlului ierarhic, realizarea cu fermitate a actului

managerial pe toate paliere Ministerului Public;

7. monitorizarea modului în care sunt respectate standardele de

conduită de către procurori, personalul auxiliar și contractual;

8. creșterea rolului preventiv al parchetului, centrat pe descurajarea

continuă a fenomenului infracțional, proces realizat cu precădere prin:

calitatea instituțională a demersului judiciar și oportunitatea sa socială;

inducerea largă în spectrul social a credibilității cu privire la integritatea

instituțiilor judiciare și a procurorilor, dar și prin dezvoltarea și afirmarea unei

culturi juridice care să întregească componenta educațională a tinerei

generații; relația cu mass-media, social media și organizațiile

neguvernamentale pentru aducerea la cunoștința publicului a rezultatelor

combaterii fenomenului infracțional, prin efectul disuasiv pe care îl generează

față de acest fenomen în societate;

9. Elaborarea de strategii multianuale de acțiune la nivelul

Ministerului Public, inclusiv al D.N.A. și D.I.I.C.O.T., precum și sectoriale,

cu caracter anual, la nivelul structurilor subordonate, particularizate

operațional la specificul acestora.

Gânduri la final de mandat: ce am făcut și ce ar fi de continuat 433

La final de mandat, gândurile mele se îndreaptă, în al doilea rând, către

tânăra generație de procurori, căreia îi adresez îndemnul de a profita de

numeroasele oportunități de perfecționare profesională, pentru că garanția

independenței ne este dată prin lege, dar este consolidată prin competență,

caracter și respectarea standardelor de etică și integritate profesională. Prin

propuneri relevante de lege ferenda, tânăra generație de procurori, inclusiv

asociațiile profesionale, trebuie să aibă o contribuție activă și considerabilă la

dezbaterile publice privind reformarea sistemului judiciar românesc, a

codurilor și legilor justiției, în acord cu avizele Comisiei de la Veneția, avizele

Consiliilor Consultative ale Judecătorilor și Procurorilor Europeni, rapoartele

Comisiei Europene și GRECO.

În încheiere, doresc să transmit cititorilor Revistei Pro Lege să aibă

încredere în capacitatea Ministerului Public de a-și îndeplini rolul

constituțional în serviciul intereselor generale ale societății; să aibă încredere

în justiție, ca factor determinant pentru modernizarea societății românești,

consolidarea statului de drept și chiar să demonstreze că pot realiza, fără

ezitare, așteptările românilor.

Mult succes Revistei Pro Lege și magistraților Ministerului Public!

MANIFESTĂRI ȘTIINȚIFICE

CONFERINȚA INTERNAȚIONALĂ ”ZIUA EUROPEANĂ A

CONSUMATORILOR ȘI A CONCURENȚEI”1. NECESITATEA

ELIMINĂRII DUBLULUI STANDARD DE CALITATE A

PRODUSELOR, PRECUM ȘI A INCRIMINĂRII FAPTEI DE

ÎNȘELĂCIUNE CU PRIVIRE LA CALITATEA MĂRFURILOR

La data de 4 aprilie 2019, în București, la Palatul Parlamentului, sala

C.A. Rosetti, a fost organizată o manifestare științifică cu o temă de mare

interes: protecția consumatorilor și a concurenței.

Organizatori au fost Consiliul Concurenței și Autoritatea Națională

pentru Protecția Consumatorilor.

Evenimentul internațional s-a înscris în contextul preluării de către

România a Președinției Consiliului Uniunii Europene2.

Printre invitații de onoare s-au regăsit: Margrethe Vestager, comisar

european responsabil cu politica în domeniul concurenței, și Vĕra Jourová,

comisar european pentru justiție, protecția consumatorului și egalitatea de

gen.

La lucrările conferinței au participat reprezentanți ai autorităților și

instituțiilor publice din România și din străinătate, ai mediului academic și de

afaceri. Din partea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, a

participat, ca invitat, procurorul prof. univ. dr. Gheorghe Ivan.

Conferința internațională ,,Ziua europeană a consumatorilor și a

concurenței” și-a început lucrările prin alocuțiunile rostite, printre alții, de

către:

Bogdan M. Chirițoiu, președintele Consiliul Concurenței;

Rubrică realizată, până la data de 1 august 2019 de dr. Gheorghe Ivan, fost




științific asociat − Institutul de Cercetări Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei



și Justiție Penală Galați, e-mail: [email protected]. 1 A se vedea site-ul http://www.consiliulconcurentei.ro/ro/docs/177/14399/

conferinta-ziua-europeana-a-consumatorului-si-a-concurentei-4-aprilie-2019-palatul-

parlamentului-sala-c-a-rosetti.html (accesat la 6 aprilie 2019). 2 Începând cu 1 ianuarie 2019, România exercită pentru prima dată Președinția

Consiliului Uniunii Europene, pe o perioadă de 6 luni [a se vedea, pe larg, site-ul oficial

https://www.romania2019.eu/ (accesat la 6 aprilie 2019)].

Conferința internațională ”Ziua europeană a consumatorilor și a… 435

Marius Pîrvu, președintele Autorității Naționale pentru Protecția

Consumatorilor.

O parte dintre dezbateri s-a referit la eliminarea dublului standard de

calitate a produselor, acest subiect atrăgând atenția atât a participanților, cât și

a mass-mediei. Dar despre ce este vorba?

În partea de est a Uniunii Europene (unde se află și România) ajung

produse (inclusiv alimentare) create în vestul său, dar nu de aceeași calitate, ci

de una inferioară; prin nemenționarea acestui lucru pe etichetele sau

ambalajele acelor produse, se creează percepția consumatorilor că ele ar fi la

fel cu originalul; consumatorii sunt astfel induși în eroare. Deci, în momentul

actual, există acest dublu standard: unul de calitate superioară în occident,

altul de calitate inferioară în rest. S-a motivat: consumatorii din est cer însă

acele produse de slabă calitate. Prin urmare, nu contează că au același preț

(uneori)3.

Ce urmează? La nivelul Uniunii Europene se va adopta cât de curând o

directivă care să interzică dublul standard, iar România o va transpune imediat

în dreptul intern.

Oricum, la data de 2 aprilie 2019, Parlamentul Uniunii Europene și

Consiliul acesteia au ajuns la un acord provizoriu în această materie,

urmărindu-se sporirea gradului de transparență de care beneficiază

consumatorii, mai ales atunci când fac cumpărături on-line, sancțiuni eficace

și norme clare care să abordeze problema dublului standard de calitate a

produselor în Uniunea Europeană4.

Comisia Europeană a propus unele norme în luna aprilie a anului

trecut, în cadrul pachetului intitulat „Noile avantaje pentru consumatori”5.

„Pachetul aprobat astăzi este menit să-i protejeze pe consumatori

printr-o transparență sporită și printr-o aplicare fermă a normelor, în cazul

în care sunt induși în eroare. Datorită acestui pachet, consumatorii vor ști ce

3 A se vedea și site-urile: http://www.anpc.gov.ro/articol/1174/conferin-a--ziua-

european--a-consumatorului--i-concuren-ei----la-bucure-ti--4-aprilie-2019; https://evz.ro/

dublu-standard-alimente.html; https://www.digi24.ro/stiri/economie/consumatori/alimente-cu

-dublu-standard-banii-inapoi-pentri-clienti-923407; https://jurnalul.antena3.ro/bani-afaceri/

economia/dublul-standard-la-alimente-verificat-de-ce-764889.html; https://ordineazilei.ro/

dublul-standard-prinvind-calitatea-alimentelor-inclus-pe-lista-neagra-practicilor-comerciale-

incorecte/; https://www.dcbusiness.ro/anpc-vrea-legisla-ie-impotriva-dublului-standard-i-

despagubiri-financiare-pentru-clien-i_595563.html; http://www.anpc.gov.ro/articol/1173/ue-

modernizeaz--legisla-ia--n-materie-de-protec-ie-a-consumatorilor (accesate la 9 aprilie 2019). 4 https://stirileprotv.ro/stiri/actualitate/noi-norme-europene-privind-dublul-standard-

de-calitate-a-produselor-in-ue.html (accesat la 6 aprilie 2019). 5 Ibidem. A se vedea și site-ul Comisiei Europene [https://ec.europa.eu/romania/

news/20190402_acord_provizoriu_protectie_consumatori_ro?fbclid=IwAR22_YlSzk7lze4D

POFQhF4wqtFFjnZKJjtYGc_rABqwyqpd1pPWNLoZdxc (accesat la 9 aprilie 2019)].

436 Gheorghe Ivan

cumpără și de la cine cumpără”, declara atunci prim-vicepreședintele

Comisiei Europene, Frans Timmermans6.

La rândul său, Věra Jourová, comisarul european pentru justiție,

protecția consumatorului și egalitatea de gen, adăuga: ,,Acest pachet va pune

capăt standardelor duble din cadrul pieței unice. Consumatorii nu ar mai

trebui să fie induși în eroare de produse diferite prezentate ca fiind identice.

Comercianții care vor continua să-i înșele pe consumatori vor fi aspru

sancționați. De asemenea, acest pachet va asigura o protecție sporită a

consumatorilor în mediul on-line și va îmbunătăți transparența

cumpărăturilor on-line.”7

În iunie 2018, a fost adoptată o Metodologie comună de testare a

calității produselor alimentare, ce le permite autorităților naționale pentru

protecția consumatorilor să efectueze teste cu scopul de a compara compoziția

și caracteristicile produselor alimentare vândute în ambalaje similare în

Uniunea Europeană8.

Elżbieta Bieńkowska, comisarul european pentru piața internă,

industrie, antreprenoriat și IMM-uri, declara la acel moment: „Toți

consumatorii europeni au dreptul la un tratament echitabil în cadrul pieței

unice. Metodologia comună pe care am elaborat-o împreună cu statele

membre, cu organizațiile consumatorilor și cu părțile interesate din cadrul

lanțului alimentar ne va ajuta să colectăm dovezile necesare pentru a face

lumină cu privire la compozițiile diferite ale produselor alimentare

comercializate sub aceeași marcă pe teritoriul Uniunii Europene. Mă bucur

că forumul dedicat referitor la lanțul de aprovizionare cu alimente a ajutat

părțile relevante să se facă auzite într-o dezbatere consistentă și

constructivă.”9

În esență, prin noile norme, se va urmări:

,,1. Introducerea unor sancțiuni eficace pentru încălcările legislației

Uniunii Europene privind protecția consumatorilor. Astfel că autoritățile

naționale de protecție a consumatorilor vor avea competența de a impune

sancțiuni eficace, proporționale și disuasive într-un mod coordonat. Pentru

încălcările pe scară largă care îi afectează pe consumatorii din mai multe

state membre ale Uniunii Europene și care fac obiectul unei aplicări

coordonate la nivelul Uniunii europene, amenda maximă care poate fi impusă

6 https://stirileprotv.ro/stiri/actualitate/noi-norme-europene-privind-dublul-standard-

de-calitate-a-produselor-in-ue.html (accesat la 6 aprilie 2019). 7 Ibidem. 8 http://cedne.ro/stiri-s32/dublul-standard-metodologie-comuna-de-testare-a-calita-ii-

produselor-alimentare/ (accesat la 6 aprilie 2019). 9 Ibidem.

Conferința internațională ”Ziua europeană a consumatorilor și a… 437

în fiecare stat membru va fi de cel puțin 4% din cifra de afaceri anuală a

comerciantului.

2. Combaterea dublului standard de calitate a produselor de consum.

În noile norme se va preciza că faptul de a comercializa un produs ca fiind

identic cu același produs vândut în alte state membre, în condițiile în care, în

realitate, respectivul produs are în mod semnificativ o compoziție sau

caracteristici diferite nejustificate, constituie o practică înșelătoare.

3. Consolidarea drepturilor consumatorilor în mediul on-line. Prin

urmare, atunci când cumpără de pe o piață on-line, consumatorii vor trebui

să fie informați în mod clar dacă vânzătorul produselor sau al serviciilor este

un comerciant sau o persoană fizică, astfel încât să știe de ce tip de protecție

beneficiază în cazul în care apar probleme. În ipoteza în care efectuează

căutări on-line, consumatorii vor fi informați în mod clar dacă un rezultat al

căutării este plătit de un comerciant. De asemenea, aceștia vor fi informați cu

privire la principalii parametri care determină clasificarea rezultatelor

căutării.”10

Să ne amintim: În Codul penal român anterior (din 1969) exista o

infracțiune denumită ,,Înșelăciunea cu privire la calitatea mărfurilor”.

Articolul 297 din acest cod avea următorul conținut:

,,(1) Falsificarea ori substituirea de mărfuri sau orice alte produse,

precum și expunerea spre vânzare sau vânzarea de asemenea bunuri,

cunoscând că sunt falsificate ori substituite, se pedepsesc cu închisoare de la

unu la 7 ani.

(2) Dacă mărfurile sau produsele au devenit, prin falsificare sau

substituire, vătămătoare sănătății, sunt aplicabile dispozițiile art. 31311.

10 https://stirileprotv.ro/stiri/actualitate/noi-norme-europene-privind-dublul-standard-

de-calitate-a-produselor-in-ue.html (accesat la 6 aprilie 2019). 11 În acest articol era incriminată „falsificarea de alimente sau alte produse”, dar

numai dacă acestea deveniseră vătămătoare sănătății.

Textul legal avea următorul conținut:

„Art. 313. Falsificarea de alimente sau alte produse

(1) Prepararea de alimente ori băuturi falsificate, alterate sau interzise consumului,

vătămătoare sănătății, expunerea spre vânzare sau vânzarea unor astfel de alimente sau

băuturi, cunoscând că sunt falsificate sau alterate ori interzise consumului, se pedepsesc cu

închisoare de la 3 la 10 ani.

(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancționează falsificarea sau substituirea altor mărfuri

sau produse, dacă prin falsificare sau substituire acestea au devenit vătămătoare sănătății.

(3) Punerea în consum public de carne sau produse din carne, provenite din tăieri

de animale sustrase controlului veterinar, dacă a avut ca urmare îmbolnăvirea unei

persoane, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani, iar dacă a avut ca urmare moartea,

pedeapsa este închisoarea de la 7 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi.

438 Gheorghe Ivan

(3) Tentativa se pedepsește”.

Noul Cod penal român (din 2009) nu a preluat incriminarea

sus-menționată, ci doar infracțiunea de falsificare de alimente sau alte

produse” (în art. 35712), dar într-o formă modificată și extrem de atenuată în

ceea ce privește sancționarea. Dacă era incriminată fapta de înșelăciune cu

privire la calitatea mărfurilor, în momentul de față, nu ne mai confruntam cu o

asemenea problematică.

(4) Dacă prin faptele prevăzute în alin. (1) sau (2) s-au produs vătămări uneia sau

mai multor persoane care necesită pentru vindecare îngrijiri medicale de cel mult 20 de zile,

pedeapsa este închisoarea de la 4 la 12 ani şi interzicerea unor drepturi, iar dacă necesită

îngrijiri medicale de cel mult 60 de zile, pedeapsa este închisoarea de la 5 la 12 ani şi

interzicerea unor drepturi.

(5) În cazul în care prin faptele prevăzute în alin. (1) sau (2) s-au produs vătămări

uneia sau mai multor persoane care necesită pentru vindecare mai mult de 60 de zile de

îngrijiri medicale ori vreuna din consecințele prevăzute în art. 182 alin. (1), pedeapsa este

închisoarea de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi, iar dacă a avut ca urmare

moartea, pedeapsa este închisoarea de la 7 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi.

(6) Tentativa infracțiunilor prevăzute la alin. (1) şi (2) se pedepseşte.” 12 „Art. 357. Falsificarea sau substituirea de alimente ori alte produse

(1) Prepararea, oferirea sau expunerea spre vânzare de alimente, băuturi ori alte

produse falsificate sau substituite, dacă sunt vătămătoare sănătății, se pedepseşte cu

închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă şi interzicerea exercitării unor drepturi.

(2) Prepararea, oferirea sau expunerea spre vânzare de medicamente contrafăcute

sau substituite care sunt vătămătoare sănătății se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la

5 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.”

Există însă și următoarea incriminare (dar tot când este vorba de un pericol al

vătămării sănătății):

„Art. 358. Comercializarea de produse alterate

(1) Vânzarea de alimente, băuturi sau alte produse cunoscând că sunt alterate ori cu

perioada de valabilitate depăşită, dacă sunt vătămătoare sănătății, se pedepseşte cu

închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă şi interzicerea exercitării unor drepturi.

(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancționează punerea în consum de carne sau produse

din carne, provenite din tăieri de animale sustrase controlului veterinar, dacă sunt

vătămătoare sănătății.

(3) Vânzarea de medicamente cunoscând că sunt contrafăcute, alterate ori cu

perioada de valabilitate depăşită, dacă sunt vătămătoare sănătății ori şi-au pierdut în tot sau

în parte eficiența terapeutică, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea

exercitării unor drepturi.”

RESTITUIRI

MAGISTRATURA ÎN CUMPĂNĂ1

Sunt apropieri de cuvinte, așa de puțin obicinuite de a se găsi alăturate,

încât contrastul ce-i provoacă naște mirare și nedumerire. În cercul foarte

restrâns al acestei reviste, care interesează numai pe specialiști, problemele de

breaslă au un anumit răsunet. Cei din afara acestui cerc, care din întâmplare

sau din curiozitate ar arunca ochii asupra acestor rânduri, poate ea ar risca

să-și piardă vremea în zadar. Sunt taine care trec dincolo de cuvinte și care nu

se pătrund fără o lungă și migăloasă experiență. De altmintrelea proza noastră

nu merită pe semne nici această atențiune și nici această cinste de a fi de

ușoară (și cine știe), de rodnică folosire.

A se vorbi de echilibru măcar ca imagine, în zilele de sbucium, de

prăvălire și de durere, ar putea de bună seamă să pară ca o invitațiune la

nădejde în zilele mai bune și ca o memorare a zilelor senine. Cine, în această

Țară, n’a înconjurat Magistratura cu toată dragostea, cândva cu tot respectul;

și n’a căutat, fără să reușească cu totul întotdeauna, să-i înlesnească

împovărată și imperioasa ei misiune de cumpănire.

Înainte de răsboiu cumpănirea liniștită, în râvnă grea, în meditație

nesupărată, care e menirea și rostul firii și ființării Magistraturei, începuse să

prindă un chiag frumos. Fără a pomeni de atâtea figuri excepționale, rămase

ca icoane, în sânul oamenilor de drept, și a căror faimă pătrunsese și în

publicul cel mare (cu sau fără experiența litigiilor purtate sau îndurate),

nivelul mediu al judecătorilor înfățișa o curbă îmbucurătoare, nu numai în

posturile de mari vedete, ci adesea în posturi modeste, câteodată uitate.

Harnicele furnici în robe negre, strângătoarele neobosite, umpleau hambarul

sufletesc cu hrana fără de care nicio societate nu poate să trăiască, și ne

dădeau la toți înfometați de dreptate pâinea noastră cea de toate zilele.

Marele răsboiu cu minunate împliniri, cu jertfe de sânge și cu cununi

de lauri a deschis un proces de lipsuri și de nevoi, cu adâncă repercusiune în

munca gingașe a dreptății. Prefaceri mari, nevoi urgente și neprevizibile,

noian de legi; încordare și adesea încurcare de energii. Aceasta nu numai

într’un singur domeniu.

Generația care a fost surprinsă în plină adolescență n’a putut să se

bucure de aceeași creștere ferită, de aceleași lumini ca generația precedentă.

Rubrică realizată de dr. Simona Frolu, procuror – Parchetul de pe lângă Înalta

Curte de Casație și Justiție, Serviciul de cooperare judiciară internațională, relații

internaționale și programe, e-mail: [email protected]. 1 Publicat în ,,Curierul judiciar”, nr. 10, 9 martie 1941, p. 145-146.

440 Grigore Pherekyde

Care sunt tinerii, care după absolvirea studiilor în Țară au putut să-și

complecteze cunoștințele și mai ales să trăiască câțiva ani în streinătate, în

contact cu alte metode, într’altă atmosferă, într’altă ambianță, care primenesc,

trezesc și înalță cugetarea? Ar fi cuminte să nu se grăbească fiindcă nu e

vorba de dânșii ci de marea datorie.

Știm bine că școala și cartea sunt cei mai buni tovarăși ai tânărului

magistrat și rămân tovarăși toată viața. Dar oricât de importantă ar fi teoria,

mereu ținută la curent, ce mic, ce pierdut se simte judecătorul în fața vieței

juridice, cu pulsul ei năvalnic. Și într’adevăr așa este : un om singur, noaptea,

cu busola inutilă, va ieși cu greu din pădure. Are nevoie de călăuză, care

cunoaște semnele. Și potecile, și stelele, și tainele până și mirosurile pădurii.

Călăuza a crescut și a trăit cu dânsa.

Fără experiența clinicii, cum ar putea să lupte și să răzbească până la

liman, un doctor numai cu diplome, cât de strălucite? Experiența practicei ea

singură formează pe judecător, pe nesimțite, îl capacitează, îl întărește, îi

aduce simțul orientării.

Am crezut întotdeauna (și m’am supus eu însumi la această credință)

că nu sunt bune înaintările grăbite în magistratură. Cu tot ajutorul neprețuit al

jurisprudenței, numai cu încetul va putea deveni judecătorul el însuși o

călăuză. Și, fără însușiri deosebite, nu ajung toți la această stăpânire.

E bine ca judecătorul, în toată puterea muncii să treacă prin felurite

posturi, învățămintele practicei, căpătate de mai multe direcții, îl vor ajuta

neîncetat chiar atunci când s’ar specializa. Ca și drumețul care luptă cu

muntele, orizontul nu se câștigă decât cu multă răbdare și cu multă trudă. Cam

la vârsta de 50 de ani, ași fi înclinat să fixez acel moment pentru judecătorul

de carieră.

Ce departe rămâne socoteala de acasă... și cea din târg! n’a fost

aproape regulă privind extrem de delicata și inexorabila nevoie a

magistraturei care să nu fi fost sdruncinată, dumicată, răsturnată și (își

reclamă vieața, cuvântul) spurcată.

Să ne oprim puțin, să ne odihnim. Să privim.

Dacă curba nivelului, n’ar fi decât sacadată, ar mai fi o mângâiere. Dar

scade, și grozav.

De departe, poate nu se vede încă. Ce durere însă să te oprești pe

trepte. Pe cele trei trepte. „Sur trois marches de marbre rose”. Cine calcă pe

ele, se întreba poetul, care e artistul care le va scăpa de profanare și care din

piatra rușinată va smulge la iveală statuia, să stea mândru goală sub soare?

Să privim: speranță plăpândă, melancolică amintire, iluzie perdendo.

Și totuși trebuie Justiție, trebuie pâinea cea de toate zilele. Magistratura n’a

fost niciodată azil de bătrânețe, dar nu poate să fie biurou de plasare.

Magistratura în cumpănă 441

Știm că provincialul în călătorie va respinge indignat sticla prăfuită ce

i se va oferi. „Aruncă acest vin, nu e bun de nimic: prea e vin vechiu”.

Medicii ne învață că din tot organismul nostru, acela care rezistă mai

târziu e creerul. Nu i se cere judecătorului format, celui cu orizont întins,

sforțări fizice la care nu poate să corespundă. Nu i se cere unui președinte „â

mortier” să sară pe deșelate bancheta irlandeză. Dar ceea ce e în stare să dea,

nu se înlocuiește nici ușor nici cu totul.

Oameni cu scaun la cap sunt puțini. Să-i lăsăm la locul lor. În timpuri

normale sunt acolo unde sunt pentru a veghea și a preîntâmpina vânturile rele.

Dar mai vârtos să-i lăsăm la locul lor în mijlocul furtunii.

Grigore Pherekyde

IN MEMORIAM

MARIN LIŢĂ

Marin Liță s-a născut la data de 12 decembrie 1949, în București.

În perioada 1976-1980 a urmat cursurile Facultății de Drept din

București, pe care le-a absolvit cu rezultate excelente.

Din cauza unor dificultăți materiale, pe tot parcursul studiilor

universitare frecventate la zi, a fost nevoit să se susțină singur, având serviciu

pe timp de noapte. Această situație nu a impietat asupra rezultatelor foarte

bune obținute la examene.

Astfel, student fiind, Marin Liță și-a câștigat aprecierea și respectul nu

numai al profesorilor, dar și al colegilor.

După obținerea licenței în drept, aflându-se printre cei mai merituoși

absolvenți, a fost repartizat ca procuror la Procuratura Locală Găești, apoi

transferat la Procuratura Locală a Sectorului 3 București.

După numai 6 ani de activitate în funcția de procuror la unitățile din

Ministerul Public, Marin Liță s-a remarcat prin excelentele sale rezultate

profesionale și, în consecință, a fost promovat la Procuratura Generală.

În perioada 1990-1992 a fost numit procuror șef adjunct la Procuratura

Municipiului București.

A revenit în Procuratura Generală, unde a îndeplinit, succesiv,

următoarele funcții:

1992-1993 procuror șef adjunct la Secția judiciară;

1993-1998 procuror șef al Secției judiciare;

1998-2005 procuror șef birou în cadrul aceleiași secții.

Din anul 2005 și până în anul 2009 (data pensionării) Marin Liță a fost

detașat la Consiliul Superior al Magistraturii, îndeplinind funcția de inspector.

În cele aproape trei decenii de activitate ca procuror, Marin Liță a

dovedit o pregătire profesională de excepție. Cunoștințele din domeniul

dreptului dobândite în timpul studiilor universitare le-a perfecționat urmând

cu perseverență cursurile și celelalte forme de pregătire profesională

organizate de Ministerul Public.

Nivelul profesional foarte bun, dublat de o excepțională forță de

muncă l-au făcut remarcat pe tot parcursul carierei atât de șefii ierarhici, cât și

de colegi.

De multe ori, când în unitățile în care și-a desfășurat activitatea se

ridica o problemă de drept dificilă, se apela la capacitatea profesională a

colegului Marin Liță. De aici i s-a atras apelativul „profesorul”.

Magistratura în cumpănă 443

Disciplinat și exigent cu sine însuși, Marin Liță, în calitate de șef și

apoi de inspector, a solicitat aceleași exigențe celor pe care i-a coordonat și

controlat.

Atât în calitate de procuror, dar și de procuror șef, s-a implicat în

soluționarea celor mai dificile cauze pe care le-a finalizat cu succes.

Şi-a ajutat colegii de muncă, mai ales pe cei tineri pe care i-a îndrumat

în tainele profesiei de procuror.

Personalitatea sa a lăsat urme adânci la locurile de muncă unde și-a

desfășurat activitatea.

De-a lungul carierei sale a fost notat numai cu calificativul „foarte

bun”.

A fost un model profesional pentru tânăra generație de magistrați.

Marin Liță a rămas o lumină în conștiința instituțională, dar și în

inimile celor care l-au cunoscut și apreciat.

Ilie PICIORUŞ