obiective operaŢionale ale procesului de studiu … · 1 *** obiective operaŢionale ale...
TRANSCRIPT
1
***
OBIECTIVE OPERAŢIONALE
ALE PROCESULUI DE STUDIU AL DISCIPLINEI
DREPT COMERCIAL
1. Însuşirea temeinică şi sistematică a conceptelor şi legislaţiei speciale, în
materie comercială.
2. Înţelegerea importanţei activităţii economice şi a însuşirii etapelor care stau
la baza formării statutului profesionistului şi a dezvoltării domeniului
comercial.
3. Însuşirea celor mai importante proceduri în materie comercială.
4. Dezvoltarea abilităţilor şi competenţelor de a elabora diferite opinii, proiecte
şi programe cu incidenţă în domeniul dreptului comercial.
5. Familiarizarea cu legislaţia europeană în domeniul dreptului comercial.
6. Realizarea conexiunilor dintre speţele şi opiniile doctrinare din dreptul
comercial.
2
***
BIBLIOGRAFIE RECOMANDATÃ:
1. Cãrpenaru, Stanciu D. – TRATAT DE DREPT COMERCIAL ROMAN,
Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012,Conform Noului Cod Civil;
2. Turcu, Ion – TRATAT TEORETIC ŞI PRACTIC DE DREPT
COMERCIAL, Volumul I şi II, EdituraC.H. Beck, Bucureşti, 2008
3. Georgescu, Ion Luca – DREPT COMERCIAL ROMAN, Volumul I şi II,
Editura ALL BECK, Bucureşti, 2002
4. NOUL CODUL CIVIL,republicat în monitorul Oficial nr.505/15.07.2011;
5. Motica, Radu I.; Bercea, Lucian – Drept Comercial Roman şi Drept Bancar – Volumul I : DREPT COMERCIAL ROMÂN, Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 2001
6. Schiau, Ioan – DREPT COMERCIAL, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009
7. Schiau, Ioan; Prescure, Titus – Legea societăţilor comerciale nr.31/1990 –
Analize şi comentarii pe articole, ediţia a 2-a, Editura Hamangiu, Bucureşti,
2009
8. Cãrpenaru, Stanciu D.; Nemeş, Vasile, Hotca, Mihai Adrian – Legea
nr.85/2006 privind procedura insolvenţei – comentarii pe articole, ediţia a 2-a,
Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008
9. Leaua, Crenguţa – Societăţi comerciale. Proceduri speciale, Editura
C.H.Beck, Bucureşti, 2008
10. REVISTA DE DREPT COMERCIAL, publicaţie lunară, Editura Lumina
Lex, Bucureşti
11. BULETINUL CASAŢIEI – Revista oficială a Înaltei Curţi de Casaţie şi
Justiţie, publicaţie lunară, Editura C.H. Beck, Bucureşti
12. BULETINUL CURŢILOR DE APEL publicaţie trimestrială, Editura C.H.
Beck, Bucureşti
3
13. REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR, publicaţie lunară,
Editura Wolterskluwer, Bucureşti
ACTE NORMATIVE INCIDENTE ÎN MATERIE
COMERCIALÃ,
necesare pentru studierea disciplinei Dreptului Comercial
- Codul Civil(în conformitate cu art.3 din Noul Cod Civil, acesta se aplică şi
raporturilor dintre profesionişti,precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice
alte subiecte de drept civil.
- Legea nr.26/1990 privind registrul comerţului (republicată 1998)
- Legea nr.31/1990 privind societãţile comerciale (republicată 2004)
- Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei
- O.U.G nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului,
aprobatã prin Legea nr.277/2007
- Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea
asigurărilor
- Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital
- O.U.G nr.44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către
persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile
familiale
- Legea nr.21/1996 privind concurenţa (republicată 2005)
- Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale
- Legea nr.12/1990 privind protejarea populatiei impotriva unor activitati
comerciale ilicite (republicată 2009)
- Legea nr.58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin
- Legea nr.59/1934 asupra cecului
4
Studiul acestor acte normative în cadrul seminariilor se va realiza, având
în vedere toate modificările legislative succesive, survenite de-a lungul
timpului.
* * * * *
Capitolul I - Noţiuni introductive în studiul dreptului comercial
Secţiunea I - Noţiunea, obiectul şi definiţia dreptului comercial
Noţiunea, obiectul si definiţia dreptului comercial
Dreptul, ca ansamblu de norme juridice care reglementeazã raporturi sociale şi ordoneazã
conduita subiecţilor acestor raporturi, este divizat, dupã domeniul de reglementare si interesul
ocrotit, în drept public şi drept privat.
În timp ce dreptul public reglementeazã ordinea publicã şi se referã la organizarea şi
activitatea statului şi a puterilor publice constituite în stat, precum şi la raporturile juridice
stabilite între guvernanţi şi cei guvernaţi, dreptul privat se ocupã de ordinea juridicã privatã,
reglementând raporturi sociale de interes individual, particular, stabilite între persoane fizice sau
juridice private.
La rândul sãu, dreptul privat este divizat în douã mari ramuri – dreptul civil şi dreptul
comercial.
1.Noţiunea de comerţ
Etimologic, termenul de comerţ provine din limba latinã, cuvântul “commercium”
formându-se prin juxtapunerea a douã cuvinte : “cum” şi “merx, mercis”, având semnificaţia “cu
marfã”.
Din punct de vedere semantic, conceptul de comerţ are multiple semnificaţii.
Astfel, în limbajul uzual, prin comerţ se întelege activitatea constând în cumpãrarea,
vânzarea sa schimbul de mãrfuri, bunuri, valori sau servicii.
În sens economic, comerţul reprezintã o activitate de distribuţie a produselor finite, a
valorilor şi a serviciilor aferente, realizatã în scopul obţinerii unui profit.
Din perspectiva care ne intereseazã, sunt însã de reţinut semnificaţiile distincte pe care
aceastã noţiune le dobândeşte în domeniul juridic.
Noţiunea juridicã de comerţ este, mai largã decât cea economicã, având o sferã de
cuprindere mai mare.
2. Obiectul dreptului comercial
Obiectul dreptului comercial este definit în doctrina internaţionalã de drept comercial fie
prin referire la normele juridice aplicate profesioniştilor (sistemul subiectiv, întrucât se
raporteazã la subiectul raportului juridic), fie prin referire la normele juridice aplicabile
5
comerţului, adicã acelor operaţiuni şi acte calificate prin lege ca activităţi de producţie,comerţ
sau prestări de servicii, indiferent cine le sãvârşeşte (sistemul obiectiv, întrucât pune accentul pe
operaţia comercialã care constituie obiectul raportului juridic).
3. Definiţia dreptului comercial
A defini dreptul comercial nu este un demers facil. În primul rând, este necesar sã facem
distincţie între materia juridicã şi disciplina de studiu, ambele purtând aceeaşi denumire, deşi
ultima este doar un instrument de cercetare ştiinţificã a normelor juridice încorporate materiei
comerciale.
Din cele arãtate în legãturã cu noţiunea de comerţ şi obiectul dreptului comercial rezultã
elementele pe baza cãrora se poate defini dreptul comercial, ca ramurã a sistemului nostru de
drept.
Dreptul comercial este un ansamblu de norme juridice de drept privat, care reglementeazã
raporturile juridice izvorâte din sãvârşirea actelor juridice, faptelor si operaţiunilor considerate de
lege ca activităţi de producţie,comerţ sau prestări de servicii, precum şi statutul profesional si
raporturile juridice la care participã persoanele ce au calitatea de profesionist.
Evoluţia dreptului comercial în România
În România, pentru o lungã perioadã de timp, comerţul a fost condus potrivit unor reguli
cutumiare, fie de sorginte localã, fie strãinã, preluate ca urmare a raporturilor cu negustori
strãini.
Primele legiuiri scrise din Tãrile Române (Pravila lui Vasile Lupu şi Îndreptarea legii a
lui Matei Basarab) nu curpindeau reguli comerciale cu caracter special, fiind aplicabile atât
profesioniştilor, cât şi neprofesioniştilor. Acestea apar în Codul lui Andronache Donici din 1814,
care reglementa şi “daraverile comerciale” şi “iconomicosul faliment”.
Codul Caragea (1817 – Muntenia) şi Codul Calimach (1828 – Moldova) se caracterizeazã
şi ele prin aceeaşi parcimonie în materie comercialã, ultimul remarcându-se totuşi prin
reglementarea vânzãrii comerciale, a primelor societãţi comerciale (“tovãrãşii neguţãtoreşti”) şi a
“rânduielii concursului creditorilor” – a falimentului.
Dupã aparitia Codului comercial francez (1807), acesta a fost aplicat în Muntenia şi
Moldova, prin receptarea lui de cãtre Regulamentele organice din 1831. În 1864, dupã
constituirea statului unitar român, a fost adoptatã Condica de comerciu a Principatelor Unite
Române, care reproduce şi ea modelul francez.
În anul 1887, a fost adoptatCodul civil român, care a fost abrogat prin intrarea în vigoare
a Noului Cod Civil.
Codul comercial român din 1887, cu modificãrile ulterioare, s-a aplicat pânã în 1948
când, datoritã naţionalizãrii şi instaurãrii relaţiilor socialiste de proprietate şi a economiei
planificate centralizate, a fost considerat ca fiind cãzut în desuetudine, rãmânând aplicabil numai
în raporturile de comerţ exterior.
Dupã prãbuşirea, în decembrie 1989, a sistemului comunist şi consecutiv declarãrii
României ca stat al economiei de piaţã,Codul civil şi-a redobândit atributele de principalã
reglementare a raporturilor comerciale. Desigur cã, urmare a faptului cã prin evoluţia istoricã,
unele instituţii ale sale sunt depãşite şi datoritã faptului cã dezvoltarea complexã a vieţii
comerciale moderne solicitã mãsuri adecvate, s-a simţit nevoia emiterii unor noi acte normative
care sã contureze drumul României spre economia de piaţã.
6
Un prim act normativ de acest gen a fost Decretul-Lege nr.54/1990, care a creat primele
forme de organizare privatã a activitãţii comerciale sub forma întreprinderilor mici, asociaţiilor
cu scop lucrativ, asociaţiilor familiale şi persoanelor fizice cu activitate independentã.
Aceste forme au constituit primele forme embrioare ale economiei de piaţã. Dar era
necesarã şi o reformã de structurã, prin care fostele unitãţi economice sã fie transformate în
agenţi ai economiei de piaţã. Acest fapt s-a realizat prin adoptarea Legii nr.15/1990 privind
reorganizarea unitãţilor economice de stat în regii autonome şi societãţi comerciale.
Astfel, au apãrut în România post-revoluţionarã primele societãţi comerciale cu capital
integral românesc. Urmare a acestei transformãri, s-a instaurat în relaţiile dintre noile entitãţi
juridice principiul libertãţii contractuale, bazate pe reglementãri ale dreptului comun, cuprinse
înCodul civil şi Codul civil.
Au urmat acte normative prin care s-a creat cadrul juridic de reorganizare a economiei pe
principiile pieţei. Astfel, au fost adoptate reglementãri privind societãţile comeciale,
reorganizarea judiciarã şi falimentul, concurenţa, valorile mobiliare şi pieţele reglementate
(bursele) de valori şi multe altele.
Acest proces legislativ este încã în plinã desfãşurare, o serie de acte normative fiind
completate şi modificate în decursul timpului sau chiar înlocuite cu noi prevederi. Se poate deja
afirma cã reforma dreptului comercial, în aceastã perioadã de tranziţie, a fost concentratã pe trei
mari direcţii: eliminarea actelor normative ce constituiau structura sistemului socialist de drept,
reformarea vechilor instituţii ale dreptului comercial, pentru a le adapta evoluţiei internaţionale
din ultimii 50 de ani şi, într-o etapã mai recentã, armonizarea legislaţiei române la aceea a
Uniunii Europene (acquis comunitaire).
* * * * *
Secţiunea II - Izvoarele dreptului comercial
În sens formal, prin izvor de drept comercial se înţelege forma de exprimare a normelor
juridice care reglementează "materia comercială".
În funcţie de natura lor, izvoarele dreptului comercial sunt clasificate în douã categorii:
- izvoare normative (izvoare formale de drept; izvoare creatoare), reprezentate de lege;
- izvoare interpretative (informale, reprezentate de uzanţele comerciale, destinate
interpretãrii actelor normative sau a voinţei pãrţilor în raporturile juridice comerciale).
1. Izvoare formale
Izvoarele formale ale dreptului comecial sunt Codul civil şi legile comerciale speciale.
Cu privire la corelaţia dintre aceste izvoare formale, este de precizat cã se aplicã
principiul “specialia generalibus derogant”, potrivit cãruia norma specialã derogã de la legea
generalã.
Astfel, în virtutea acestui principiu, legile comerciale speciale sunt de aplicaţie prioritarã
faţã de Codul civil care constituie dreptul comun în materie comercialã.
7
Printre cele mai importante acte normative, care reglementeazã materia comercialã,
edictate în aceastã perioadã de revigorare a dreptului comercial, se enumerã:
- Legea nr .26/1990 privind registrul comerţului;
- Legea nr.31/1990 privind societãţile comerciale;
- Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei;
- O.U.G nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, aprobatã
prin Legea nr.277/2007;
- Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor;
- Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital;
- O.U.G nr.44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele
fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale
- Legea nr.21/1996 privind concurenţa;
- Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale;
- Legea nr.12/1990 privind protejarea populatiei impotriva unor activitati comerciale
ilicite
- Legea nr.58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin;
- Legea nr.59/1934 asupra cecului;
2. Izvoare informale Izvoarele informale, interpretative sunt reprezentate de uzanţele comerciale, de doctrinã şi
jurisprudenţã.
Uzanţele constituie reguli de conduitã comercialã, nãscute din practicã prin repetabilitate,
constanţã şi continuitate şi care sunt respectate întocmai ca o normã juridicã obligatorie.
Uzanţele nu au caracter normativ, deci ele nu constituie un izvor formal de drept. Au, de
regulã, un caracter convenţional (producând efecte prin voinţa pãrţilor sau în tãcerea legii şi a
contractului) şi interpretativ (menit sã lãmureascã voinţa pãrţilor, potrivit regulilor de conduitã
pe care le consacrã). Aşa sunt, de exemplu, uzanţele portuare (cum ar fi uzanţa normei de
încãrcare în portul Constanţa).
În ceea ce priveşte doctrina şi jurisprudenţa, deşi acestea constituie factori puternici de
interpretare a legii, ele nu constituie un izvor recunoscut al dreptului în general şi, deci, nici al
dreptului comercial.
* * * * *
8
Capitolul II - Societăţile comerciale
Secţiunea I - Noţiunea, elementele specifice şi clasificarea societăţilor
comerciale
Noţiune, natură juridică şi clasificare
Societatea comercială poate fi privită cel puţin în două sensuri:
ca o instituţie juridică în sine, considerată a fi un organism, constituit de regulă pe
baze asociative, cu scopul obţinerii unui anumit profit de către cei care s-au asociat, şi
în vederea realizării unei activităţi comerciale;
ca un contract, cu caracteristici proprii, determinate de specificul scopului pentru
care s-a realizat acordul de voinţă.
Clasificarea societăţilor comerciale
Conform Legii nr. 31/1990, clasificarea societăţilor comerciale se face după natura lor, în
societăţi de capitaluri şi societăţi de persoane. Alături de societăţile de persoane şi cele de
capital, ca societate de graniţă, care împrumută atât trăsături specifice societăţilor de persoane cât
şi de la cele de capital s-a constituit societatea cu răspundere limitată.
În doctrina de specialitate, s-au propus şi alte criterii de clasificare ale societăţilor
comerciale, respectiv:
în funcţie de răspunderea asociaţilor:
- societăţi în care asociaţii au răspundere limitată;
- societăţi în care asociaţii au răspundere nelimitată.
în funcţie de structura capitalului social:
- societăţile comerciale cu capitalul social împărţit în acţiuni;
- societăţile comerciale cu capitalul social împărţit în părţi de interese.
în funcţie de titlurile de valoare:
- societăţi comerciale care emit titluri de valoare;
- societăţi comerciale care nu pot emite astfel de titluri.
Toate aceste clasificări sunt circumscrise împărţirii societăţilor comerciale în societăţi
de persoane şi de capital, cu luarea în considerare a elementelor specifice societăţii cu
răspundere limitată.
Societăţile comerciale pot fi clasificate şi având în vedere modul lor de reglementare.
Din acest punct de vedere, există:
societăţi comerciale reglementate de Legea generală, (Legea nr. 31/1990,
republicată);
societăţi comerciale reglementate în legi speciale cum sunt: societăţile bancare,
societăţile agricole, societăţile de asigurări.
Formele societăţilor comerciale
9
Societăţile de persoane
În societatea de persoane, ceea ce interesează e calitatea asociaţilor şi nu capitalul aportat
de aceştia în societate. La baza înfiinţării unei societăţi de persoane există încrederea între
asociaţi, fapt ce determină ca relaţia care conduce la constituirea unei societăţi de persoane să fie
"intuitu personae".
Sunt societăţi de persoane: societăţile în nume colectiv şi societăţile în comandită
simplă.
Societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă se constituie prin contract
de societate (art. 5 pct. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată).
Trăsăturile societăţilor în nume colectiv
Asociaţii - Societăţile de persoane sunt, în general, societăţi cu număr mic de
asociaţi (minimum 2 asociaţi) şi sunt considerate în doctrină “societăţi închise”.
Capitalul social - În societăţile de persoane legea nu prevede un minimum de
capital social, dar acesta, firesc, trebuie să existe chiar din momentul constituirii
societăţii, pentru că altfel nu ar putea dobândi personalitate juridică. Orice persoană
juridică trebuie să aibă un patrimoniu.
Aporturile la capitalul social - În societăţile de persoane se admite a se aporta orice
fel de bunuri: numerar, în natură (bunuri corporale sau incorporale) şi creanţe. Cu
privire la aportul în muncă sau în industrie, deşi este admis în societăţile de persoane,
acesta nu reprezintă un aport la capitalul social.
Părţile sociale - Capitalul social este divizat în părţi sociale, numite în doctrină “părţi
de interese”, de valoare egală, care nu sunt reprezentate prin titluri negociabile şi,
în principiu, sunt netransmisibile. Cesiunea părţilor sociale sau transmiterea lor în
caz de deces al unui asociat operează numai dacă în actul constitutiv al societăţii s-a
prevăzut în mod expres continuarea activităţii cu moştenitorii celui decedat.
Răspunderea asociaţilor - Răspunderea asociaţilor este solidară şi nelimitată.
Răspunderea este solidară, în sensul că dacă patrimoniul social nu este suficient pentru
plata datoriilor societăţii, creditorii pot urmări pe oricare dintre asociaţi pentru acoperirea
creanţelor. Asociatul care a plătit va avea acţiune în regres (recurs) împotriva celorlalţi
coasociaţi debitori, fiecare urmând să răspundă în funcţie de modul cum au convenit să participe
la beneficii şi pierderi. În lipsa unei asemenea prevederi contractuale, asociaţii vor răspunde
proporţional cu cota de participare la capitalul social.
Aşadar, solidaritatea asociaţilor există numai în raport cu creditorii societăţii. În
schimb, între asociaţi, obligaţiile sunt divizibile, în funcţie de modul de participare la beneficii
şi pierderi al fiecărui asociat.
Răspunderea este nelimitată, în sensul că fiecare asociat răspunde pentru datoriile
societăţii, inclusiv cu bunurile proprii, aşa încât, în momentul constituirii societăţii, asociaţii
trebuie să declare “averea proprie”, deci bunurile mobile şi imobile pe care le au în patrimoniul
propriu.
Deşi asociaţii răspund nelimitat, totuşi aceştia pot invoca un beneficiu de discuţiune.
Potrivit acestui drept, asociaţii acţionaţi de către creditori pot solicita acestora să urmărească, în
primul rând, societatea pentru acoperirea creanţelor şi, numai dacă aceasta nu plăteşte, să fie
urmărite bunurile fiecărui asociat (art. 3 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată).
10
Conducerea, administrarea şi controlul - Conducerea societăţilor de persoane
revine adunării generale a asociaţilor. Hotărârile în adunările generale se adoptă, de
regulă, cu unanimitate de vot.
Administrarea şi reprezentarea societăţilor în relaţiile cu terţii se fac de către unul
sau doi administratori (geranţi) care, de regulă, sunt asociaţi, dar pot fi şi terţe persoane.
Controlul activităţii economico-financiare se realizează, de regulă, de către asociaţi,
aceştia având posibilitatea să desemneze unul sau mai mulţi cenzori.
Dizolvarea - Dizolvarea societăţilor de persoane se produce pentru cauze generale,
comune tuturor formelor de societăţi comerciale, dar şi pentru unele cauze specifice,
respectiv: moartea, incapacitatea, falimentul, retragerea sau excluderea unui asociat,
în condiţiile prevăzute de art. 222 din Legea nr. 31/1990, republicată.
Cu privire la cauzele specifice de dizolvare se impune o precizare legată de falimentul
unui asociat. Datorită existenţei acestei cauze s-a pus problema dacă în societăţile de persoane
asociaţii dobândesc calitatea de comerciant.
Trăsăturile societăţilor în comandită simplă
În general, trăsăturile analizate pentru societăţile în nume colectiv se regăsesc şi în cazul
societăţilor în comandită simplă. Cu toate acestea există unele diferenţieri datorită
particularităţilor societăţii în comandită simplă.
Societatea în comandită simplă presupune două categorii de asociaţi:
- asociaţii comanditari;
- asociaţii comanditaţi.
Asociaţii comanditari sunt cei care au puterea de comandă a societăţii, care finanţează
societatea, fără a participa în mod direct la coordonarea şi administrarea patrimoniului acesteia.
Asociaţii comanditaţi lucrează sub comanda comanditarilor, ei fiind aceia care
administrează efectiv societatea.
Asociaţii comanditari răspund numai în limita aportului la capitalul social, pe câtă
vreme asociaţii comanditaţi răspund în mod solidar şi nelimitat, ca şi asociaţii în societatea în
nume colectiv.
Societatea este legal constituită dacă în denumirea sa cuprinde numele a cel puţin unuia
dintre asociaţii comanditaţi.
Societatea în comandită simplă îşi încetează existenţa în cazul decesului, dispariţiei,
punerii sub interdicţie a unui asociat, dacă în contract nu există o clauză de continuare a societăţii
cu moştenitorii. La fel ca şi în cazul societăţilor în nume colectiv, excluderea sau retragerea
asociaţilor comanditaţi este cauză de dizolvare a societăţii.
În ambele cazuri nu se admite societatea de tip unipersonal. O societate în nume
colectiv este valabil constituită dacă are cel puţin doi asociaţi, în timp ce o societate în comandită
simplă e valabil constituită dacă are cel puţin un asociat comanditar şi un asociat comanditat.
Avantajele şi dezavantajele societăţilor de persoane Societăţile de persoane prezintă următoarele avantaje:
asociaţii pot aporta la capitalul social bani, bunuri şi creanţe;
pentru constituirea societăţii, legea nu prevede un minim de capital social;
controlul activităţii societăţii se face de asociaţi, nefiind nevoie de cenzori.
11
Societăţile de persoane prezintă următoarele dezavantaje:
răspunderea asociaţilor este solidară şi nelimitată;
părţile sociale nu pot fi negociate;
în principiu, părţile sociale nu se pot transmite nici măcar moştenitorilor, cu excepţia
cazului când s-a prevăzut în actul constitutiv acest lucru;
sunt societăţi închise, terţele persoane neavând posibilitatea de a dobândi calitatea de
asociaţi, decât în cazurile prevăzute în actul constitutiv.
Societăţile de capital
Societăţile de capital presupun ca element de esenţă capitalul aportat de către asociaţii-
acţionari, capitalul având mai multă relevanţă decât calităţile asociaţilor.
Sunt societăţi de capital: societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită simplă pe
acţiuni.
Societăţile pe acţiuni
Constituire – se constituie în baza unui act constitutiv, ce trebuie să cuprindă
obligatoriu atât elementele specifice ale contractului de societate, cât şi cele ale
statutului de funcţionare.
Specific societăţilor pe acţiuni este faptul că ele se pot constitui atât prin subscripţie
instantanee, la fel ca orice altă societate comercială, membrii fondatori aportând la capital
sumele de bani şi, eventual alte bunuri la care s-au obligat cât şi prin subscripţie publică în
baza unui prospect de emisiune.
Acţionarii - Societăţile pe acţiuni sunt societăţi mari ce presupun un număr mare de
acţionari la constituire. Ele au o existenţă valabilă în măsura în care există minim 5
acţionari.
Capitalul social - obligatoriu la constituire, stabilit prin lege, este minim 25.000 de
euro, în echivalent lei calculat la cursul de schimb comunicat de BNR la data
subscrierii. Capitalul social se poate constitui numai în bani şi în natură.
Este posibil să nu fie vărsat întreg capitalul la constituire. Legea impune ca la constituire
să fie vărsat minim 30% din aportul fiecărui acţionar la capitalul social subscris, urmând
ca diferenţa să fie achitată în termen de 12 luni (în cazul constituirii societăţii pe acţiuni prin
subscripţie simultană).
Acţiunile - Capitalul social este împărţit în acţiuni, reprezentate prin titluri
negociabile şi transmisibile atât pe pieţe financiare organizate (cum sunt bursele de
valori), cât şi pe pieţe neorganizate, mai cu seamă când acţiunile nu sunt cotate la
bursă. Acţiunile sunt transmisibile atât prin acte juridice “inter vivos” (vânzare,
donaţie), cât şi prin acte juridice “mortis causa” (testament).
Acţiunile sunt nominative (atunci când în conţinutul lor este înscris titularul dreptului)
sau la purtător (simpla deţinere a acestora valorând titlu de proprietate).
O societate de capital poate emite ca titluri de valoare atât acţiuni, cât şi obligaţiuni.
Răspunderea acţionarilor
Principala obligaţie a acţionarilor se referă la plata acţiunilor subscrise.
Răspunderea acţionarilor pentru datoriile societăţii este limitată la valoarea acţiunilor pe
care le deţine fiecare.
Conducerea, administrarea şi controlul
12
Conducerea societăţii se face pe principiul majorităţii voturilor acţionarilor şi nu al
unanimităţii. Organul de conducere este adunarea generală a acţionarilor, care poate fi
ordinară şi extraordinară. Administrarea societăţii se realizează, de regulă, de către un consiliu de administraţie
şi, eventual, de un comitet de direcţie. Este posibil ca administrarea societăţii să poată fi
efectuată şi numai de un singur administrator (conform art. 134 alin. (1) din Legea nr. 31/1990,
republicată).
Controlul activităţii societăţii se realizează, în mod obligatoriu, de o comisie de cenzori
formată din minimum 3 cenzori şi tot atâţia supleanţi, dacă prin actul constitutiv nu se prevede
un număr mai mare. În toate cazurile numărul cenzorilor trebuie să fie impar (conform art. 154
alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată).
Dizolvarea Dizolvarea societăţilor de capital se produce pentru cauze generale, comune tuturor
societăţilor comerciale, dar şi pentru cauze speciale, în situaţia în care nu mai sunt
îndeplinite condiţiile prevăzute de lege la constituire, respectiv:
dacă numărul minim de acţionari a scăzut sub limita prevăzută de lege;
dacă limita minimă a capitalului social s-a redus şi nu s-a dispus completarea lui în
termenul prevăzut de lege.
Societăţile în comandită pe acţiuni
Societăţile în comandită pe acţiuni presupun împărţirea acţionarilor în două categorii:
comanditaţi şi comanditari.
Comanditaţii au răspundere solidară şi nelimitată pentru debitele societăţii, în timp ce
comanditarii au o răspundere limitată doar la aportul lor la capitalul social. În rest, toate
celelalte trăsături specifice societăţilor pe acţiuni se regăsesc şi în cazul societăţilor în comandită
pe acţiuni.
Avantajele şi dezavantajele societăţilor de capital
Societăţile de capital prezintă următoarele avantaje principale:
- răspunderea acţionarilor este limitată la valoarea acţiunilor subscrise;
- acţiunile sunt titluri negociabile şi transmisibile.
Societăţile de capital prezintă următoarele dezavantaje principale:
- existenţa un număr minim de acţionari, respectiv cinci;
- existenţa unui capital social minim prevăzut de lege.
Societatea cu răspundere limitată
Societatea cu răspundere limitată este o formă intermediară de societate comercială între
societăţile de persoane şi societăţile de capitaluri deoarece, în unele privinţe, se aseamănă cu
societăţile de persoane, iar sub alte aspecte cu cele de capitaluri, prezentând însă şi particularităţi
proprii care îi justifică autonomia.
Trăsăturile societăţii cu răspundere limitată
Constituire
Societatea cu răspundere limitată poate fi definită ca o societate constituită – pe baza
deplinei încrederi – de două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a
13
desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor, şi care răspund pentru
obligaţiile sociale în limita aportului lor.
Societatea cu răspundere limitată se constituie în baza unui act constitutiv care cuprinde
elementele specifice contractului de societate, dar şi cele specifice statutului de funcţionare. În
cazul societăţilor cu unic asociat, actul constitutiv va presupune, evident, numai statutul de
funcţionare.
Asociaţi
Societatea cu răspundere limitată se bazează pe încrederea asociaţilor ca şi în cazul
societăţii în nume colectiv. Datorită acestui fapt, numărul asociaţilor este limitat, iar părţile
sociale nu sunt liber cesibile.
Societatea cu răspundere limitată este o structură juridică destinată unui număr mic de
asociaţi, legea impunând ca numărul de asociaţi să nu fie mai mare de 50.
Capitalul social
În cazul societăţilor cu răspundere limitată, legea stabileşte un capital minim pentru
constituire, respectiv 2 milioane lei.
Capitalul social se constituie din aporturile aduse de asociaţi la constituire, aporturi care
pot consta în bani sau în natură, legea neadmiţând în cazul societăţilor cu răspundere limitată şi
aportul în creanţe, conform art. 16 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată.
Părţile sociale
Capitalul social, în cazul societăţilor cu răspundere limitată este împărţit în părţi sociale,
considerate a fi titluri de valoare nenegociabile, care nu sunt liber transmisibile, operând, în cazul
cesiunii acestora regulile specifice stabilite de art. 197 din Legea nr. 31/1990,
republicată.Valoarea nominală minimă a unei părţi sociale este stabilită de lege la 100.000 lei,
părţile sociale în care este împărţit capitalul social fiind întotdeauna de valoare egală.
Conducerea, administrarea şi controlul
Conducerea societăţilor cu răspundere limitată este asigurată de adunarea generală a
asociaţilor, aceasta având atribuţii esenţiale cu privire la funcţionarea societăţii. În adunarea
generală, hotărârile se adoptă, de regulă, cu majoritate absolută de voturi, în afara cazurilor
expres prevăzute de lege când se cere o majoritate calificată.
Administrarea societăţii se realizează prin intermediul unuia sau mai multor
administratori, numiţi prin actul constitutiv, sau aleşi de adunarea generală din rândul
asociaţilor sau ca persoane din afara societăţii.
Controlul este asigurat fie prin intermediul cenzorilor (numirea acestora fiind
obligatorie în cazul în care numărul asociaţilor este mai mare de 15, conform art. 194 alin. 2
din Legea nr. 31/1990, republicată), fie direct de către asociaţii care nu au şi calitatea de
administrator.
Răspundere
După cum rezultă şi din denumire, în societatea cu răspundere limitată răspunderea
asociaţilor este limitată. La fel ca şi în cazul societăţii pe acţiuni, aceştia răspund pentru
obligaţiile sociale numai în limita aporturilor la capitalul social.
Dizolvare
Societatea cu răspundere limitată se dizolvă atât pentru cauze generale, comune tuturor
societăţilor comerciale, cât şi pentru cauze specifice, multe dintre acestea regăsindu-se însă şi în
14
cazul societăţilor de persoane: moartea, incapacitatea, interdicţia, retragerea, excluderea unui
asociat, dacă nu există în actul constitutiv clauză de continuare a activităţii cu moştenitorii celui
decedat sau dacă, rămânând un singur asociat, nu se hotărăşte transformarea societăţii în
societate cu răspundere limitată cu unic asociat.
Societatea cu unic asociat
Legea română recunoaşte şi societăţile unipersonale, sub forma societăţilor cu răspundere
limitată cu un singur asociat, situaţie care poate fi calificată ca o ficţiune juridică recunoscută şi
răspândită în practica societăţilor comerciale.
Asociatul unic poate să fie atât persoană fizică, cât şi persoană juridică. O persoană,
fizică sau juridică, nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată.
Asociatul unic este cel care exercită atribuţiile adunării generale existentă în cazul societăţilor cu
mai mulţi asociaţi. Asociatul unic poate fi administratorul societăţii. De asemenea, pentru a
beneficia de drepturi de asigurări sociale de stat, el poate încheia un contract de asigurare cu
direcţia teritorială de muncă şi protecţie socială, urmând să verse contribuţiile datorate statului în
baza acestui contract.
Avantajele şi dezavantajele societăţilor cu răspundere limitată
Societăţile cu răspundere limitată prezintă următoarele avantaje principale:
asociaţii răspund numai în limita aportului adus la capitalul social al societăţii;
controlul activităţii poate fi realizat chiar de către asociaţi, cu excepţia cazului când
trebuie desemnat cel puţin un cenzor (dacă numărul asociaţilor este mai mare de 15);
asociatul se poate retrage din societate în condiţiile prevăzute în actul constitutiv şi în
Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, republicată;
pentru finanţarea şi dezvoltarea societăţii, societatea comercială cu răspundere
limitată poate apela la noi aporturi de capital de la o persoană din afara societăţii, care
este interesată ca astfel să se asocieze. În consecinţă, capitalul social al societăţii se va
majora, iar terţa persoană va dobândi calitatea de asociat
Societăţile cu răspundere limitată prezintă următoarele dezavantaje:
cesiunea părţilor sociale se face numai în concordanţă cu dispoziţiile legale şi
potrivit dispoziţiilor statutare sau ale actului constitutiv unic. Faţă de alte
persoane, cesiunea părţilor sociale se face numai dacă există consimţământul
asociaţilor care reprezintă cel puţin 3/4 din capitalul social, în actul constitutiv
fiind posibil de stipulat chiar clauze mai drastice pentru cesiune (de exemplu,
aprobarea acesteia cu unanimitate de voturi);
aportul la capitalul social poate să constea fie numai în numerar, fie în natură şi
numerar. În societăţile cu răspundere limitată aportul în creanţe sau în industrie
(în muncă) este interzis. Potrivit art. 16 din Legea nr. 31/1990, republicată,
aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărui tip de societate.
relaţiile dintre asociaţi au la baza încrederea reciprocă ce există între aceştia,
aspect ce apropie mai mult, din acest punct de vedere, societăţile cu răspundere
limitată de societăţile de persoane, dar, totodată restrânge sfera de mişcare a
asociaţilor, în special în ce priveşte luarea deciziilor.
* * * * *
15
Secţiunea II - Constituirea societăţilor comerciale – actul constitutiv,
formalităţi specifice, personalitatea juridică
Contractul de societate
Contractul de societate este un acord de voinţă prin care două sau mai multe
persoane convin să constituie un fond comun din aporturile individuale, pentru a desfăşura
o activitate comercială în urma căreia să obţină un profit pe care să-l împartă între ei, de
regulă, în funcţie de valoarea aportului adus de fiecare la constituirea fondului comun
(capitalul social).
Ceea ce este specific contractului de societate este prezenţa elementului subiectiv, care
constă în intenţia, fiecărui asociat de a afecta societăţii aportul său individual, în schimbul
împărţirii beneficiului realizat de societate ca urmare a desfăşurării activităţii în comun.
Caracterele juridice ale contractului de societate
Contractul de societate este un contract cu titlu oneros, comutativ şi formal.
Condiţiile generale (de fond) impuse pentru validitatea contractului de societate comercială
Contractul de societate trebuie să îndeplinească condiţiile generale de fond, comune
tuturor contractelor (cele prevăzute în art. 948-968 C. civ., respectiv capacitatea părţilor,
consimţământul, obiectul şi cauza).
În plus, în contractele de societate trebuie să fie avute în vedere şi aspectele referitoare la
aporturile la capitalul social, participarea asociaţilor la beneficii şi pierderi, precum şi
concretizarea condiţiilor referitoare la "affectio societatis”.
Capacitatea juridică a părţilor
Orice act juridic, deci şi contractul de societate comercială se încheie în mod valabil dacă
subiectele participante au capacitate juridică civilă. Asociatul – persoană fizică sau juridică –
trebuie să aibă capacitate de folosinţă şi de exerciţiu deplină.
Consimţământul
Consimţământul este o latură a voinţei asociaţilor de a se asocia şi de a desfăşura în
comun o activitate comercială în scopul obţinerii unui profit pe care să-l împartă.
Voinţa asociaţilor trebuie să fie conştientă şi liber exprimată, cu scopul de a produce
efecte juridice, şi să nu fie afectată de vreun viciu de consimţământ, respectiv de eroare, dol sau
violenţă.
Eroarea presupune o falsă reprezentare a realităţii cu privire la persoana sau
persoanele cu care se asociază cel al cărui consimţământ se află în eroare sau cu
privire la identitatea obiectului contractului sau la calităţile esenţiale ale acestuia.
16
Practic, având în vedere faptul că în cazul societăţilor de persoane, contractul de societate
este un contract „intuitu persoane”, relevanţă majoră are eroarea cu privire la persoana
cocontractantă.
Dolul reprezintă o eroare provocată de asociaţi, prin folosirea unor mijloace dolosive,
frauduloase.
S-ar putea pune problema existenţei dolului în cazul subscrierii de acţiuni pe baza unui
bilanţ fals, întocmit astfel cu intenţia de a induce în eroare un asociat şi a-l determina să subscrie
la capitalul social.
Violenţa se manifestă ca o formă de constrângere datorată unei ameninţări cu un rău
fizic sau psihic.
Acest viciu de consimţământ poate fi analizat însă, doar din punct de vedere teoretic.
Practic, este greu de imaginat că o persoană consimte să se asocieze cu o altă persoană care a
folosit constrângerea fizică sau morală pentru a o determina să-şi exprime consimţământul.
În toate situaţiile când se constată existenţa vreunui viciu de consimţământ sancţiunea va
fi nulitatea relativă, a contractului astfel încheiat.
Obiectul contractului - nu se confundă cu obiectul societăţii.
Obiectul contractului de societate comercială constă în prestaţiile la care s-au obligat
părţile contractante, în timp ce obiectul societăţii constă în activităţile pe care urmează să le
realizeze societatea, respectiv: producţie, comerţ, import-export, prestare de servicii, executare
de lucrări.
Ca în cazul oricărui contract, şi în contractul de societate comercială, obiectul trebuie să
fie determinat sau determinabil, să constea într-o prestaţie a celui ce se obligă, să fie real,
posibil, licit, moral şi să nu contravină regulilor d convieţuire socială.
Obiectul este ilicit ori de câte ori se prevăd activităţi, operaţiuni contrare legii sau dacă
este inserată în contract aşa-numita "clauză leonină", prin care se prevede, fie că una din părţi
participă la încasarea beneficiilor în totalitatea lor, fie că un asociat nu va fi obligat să suporte
eventualele pierderi (ceea ce înseamnă că acesta va participa numai la profit nu şi la pierderi).
În principiu, obiectul contractului de societate se concretizează în obligaţia de aport a
asociaţilor.
Dacă obiectul contractului de societate comercială lipseşte, este ilicit sau imoral sau
contravine regulilor de convieţuire socială, sancţiunea va fi nulitatea absolută a contractului.
Este de observat că soluţia nulităţii absolute funcţionează chiar dacă, în cuprinsul art. 56
din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, între cauzele care conduc la nulitatea unei
societăţi comerciale este enumerată numai lipsa actului constitutiv sau nerespectarea condiţiilor
prevăzute de lege cu privire la forma actului constitutiv.
Nulitatea contractului de societate, are drept efect desfiinţarea actului constitutiv. În
aceste condiţii, se poate aprecia că actul constitutiv lipseşte, or conform art. 56 lit. a) din Legea
nr. 31/1990, republicată şi modificată, lipsa actului constitutiv poate avea ca efect nulitatea unei
societăţi înmatriculate în registrul comerţului, în baza hotărârii tribunalului.
Cauza (scopul) contractului
Motivaţia încheierii contractului de societate constă în crearea unei comunităţi de bunuri
afectate realizării activităţii de comerţ, cu scopul obţinerii unui profit care urmează a fi împărţit
între asociaţi, fie în funcţie de cota de participare la capitalul social, fie în funcţie de înţelegerea
asociaţilor care pot stabili un alt procent de participare a fiecăruia la împărţirea beneficiilor.
17
Cauza contractului de societate trebuie să fie reală, licită, morală şi în concordanţă cu
regulile de convieţuire socială. Nerespectarea acestor condiţii are drept consecinţă nulitatea
absolută a contractului de societate încheiat, asociaţii fiind repuşi în situaţia anterioară realizării
acordului de voinţă.
Dacă desfiinţarea contractului, ca efect al constatării nulităţii, se produce după începerea
activităţii, asociaţii vor fi îndreptăţiţi atât la restituirea aportului fiecăruia la capitalul social cât
şi la repartizarea beneficiilor şi, eventual, a pierderilor înregistrate până la momentul desfiinţării.
Aportul la capitalul social - condiţie de fond specială a contractului de societate
comercială
În sensul art. 1492 alin. 2 C. civ., aportul constă în aducerea în comun a unui bun. Se
poate aporta fie dreptul de proprietate asupra bunului, fie numai folosinţa asupra acestuia. Deşi
formularea cuprinsă în textul de lege este imprecisă, totuşi este evident că prin aport se înţelege
transmiterea unui drept din patrimoniul celui care aportează în patrimoniul societăţii
comerciale sau chiar prestarea unui serviciu. În contraprestaţie, asociatul va primi una sau
mai multe părţi sociale sau acţiuni.
Termenul „aport” are un dublu sens:
- aport în sens de obligaţie de aportare;
- aport în sens de bunuri care formează obiectul raportului obligaţional de aportare.
Aporturile formează patrimoniul iniţial al societăţii (capitalul social). Operaţiunea juridică de aportare se prezintă sub forma unui contract cu titlu oneros şi
translativ de drepturi.
Dacă aportul constă în transmiterea dreptului de proprietate, aportatorul are aceleaşi
obligaţii ca vânzătorul, inclusiv obligaţia de garanţie pentru vicii şi pentru evicţiune.
Societatea comercială, este, la rândul ei, obligată să atribuie asociatului părţi sociale sau
acţiuni care conferă titularului drepturi patrimoniale de creanţă cu privire la dividende, precum şi
drepturi nepatrimoniale (respectiv, dreptul de a alege şi de a fi ales în organele de conducere ale
societăţii).
Diferenţa între "vânzare" şi "aportare" constă în faptul că, în cazul vânzării, părţile
contractante cunosc existenţa şi întinderea prestaţiilor, în timp ce în cazul aportării asociatul
cunoaşte numai valoarea bunurilor pe care le aportează primind în contraprestaţie părţi sociale
sau acţiuni, dar nu cunoaşte cu certitudine dacă va încasa beneficii. Obţinerea de beneficii
depinde de activitatea societăţii, care este influenţată de aşa numitele "riscuri în afaceri".
Dacă obligaţia de aportare se referă la transmiterea dreptului de folosinţă, asociatul are
aceleaşi obligaţii ca şi locatorul din contractul de locaţiune.
Aporturile care formează patrimoniul iniţial al societăţii pot fi inegale şi de natură
diferită. În toate cazurile aporturile trebuie să fie efective. Absenţa aporturilor sau fictivitatea
unui aport poate să antreneze nulitatea absolută a contractului de societate.
Obiectul obligaţiei de aportare
Aportul în numerar
Aportul în numerar este aportul în bani (lichidităţi) şi este cel mai utilizat.
Potrivit art. 16 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, aporturile în numerar sunt
obligatorii la constituirea oricărei forme de societate.
18
Aportul în numerar nu trebuie confundat cu finanţarea societăţii, prin efectuarea unor
depuneri de bani de către asociaţi. Conform art. 68 din Legea nr. 31/1990, republicată, aportul la
capitalul social nu este purtător de dobânzi.
Aportul în natură
Aportul în natură poate să constea în: bunuri imobile, mobile, fond de comerţ, brevete de
invenţie, în general orice bunuri care sunt în circuitul comercial şi pot fi transmise în patrimoniul
unei societăţi comerciale.
Aportul în natură este posibil la orice formă de societate comercială.
Evaluarea aportului în natură se poate face convenţional sau de către experţi.
Aportul în creanţe
Aportul în creanţe este posibil numai în cazul societăţilor de persoane.
În legislaţia română, legiuitorul ocrotind-o pe cesionară (respectiv societatea comercială)
a dispus prin art. 84 pct. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, ca cedentul (asociatul) să răspundă
în mod solidar cu debitorul cedat pentru efectuarea plăţii creanţelor cedate. Cedentul dispune
însă de acel beneficiu de discuţiune în sensul că poate să pretindă societăţii cesionare să-l
urmărească pe debitorul cedat şi numai dacă acesta este insovabil cedentul să fie obligat la plată.
Aportul în muncă (industrie)
Aportul în muncă constă în angajamentul pe care şi-l asumă asociatul de a desfăşura o
activitate în societate punând la dispoziţia acesteia cunoştinţe, tehnici profesionale, deci de a
efectua o muncă în contul societăţii sau de a presta un serviciu, inclusiv diligenţele sau
demersurile făcute de fondatori în timpul constituirii societăţii.
Aportul în muncă (industrie) are următoarele trăsături:
reprezintă o prestaţie cu caracter succesiv şi pentru viitor;
Potrivit art. 16 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, republicată, prestaţiile în muncă nu pot
constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social. Aporturile în muncă nu fac parte din
capitalul social pentru că ele nu pot servi drept garanţie (gaj) pentru creditori, dar sunt socotite
aporturi în societate în patrimoniul social.
aportul în muncă nu conferă asociatului dreptul la părţi sociale ci doar dreptul de a
participa la beneficii şi la împărţirea activului social, rămânând obligat să participe la
pierderi.
evaluarea aportului în muncă se poate face convenţional şi, în lipsa vreunei
stipulaţiuni, se aplică art. 1511 alin. 2 C. civ. potrivit căruia, aportul în muncă
reprezintă partea cea mai mică în numerar sau în natură adusă de un alt asociat.
Aportul în muncă este exclus în cazul societăţilor cu răspundere limitată şi admisibil doar
la societăţile de persoane.
Capitalul social
Suma aporturilor asociaţilor, mai puţin aportul în muncă formează capitalul social.
Bunurile care compun capitalul social au un regim juridic diferit de cel aplicabil
celorlalte bunuri care se află în patrimoniul societăţii.
Capitalul social prezintă un dublu interes: juridic şi contabil.
Din punct de vedere juridic, capitalul social reprezintă gajul creditorilor sociali.
Capitalul social poate fi majorat din noi aporturi, fie din dividende, sau din rezervele
societăţii. Capitalul social prezintă interes şi pentru asociaţi deoarece dreptul la dividende şi la
19
conducerea societăţii (adoptarea deciziilor) depinde de procentul pe care îl deţine fiecare asociat
din capitalul social.
Din punct de vedere contabil, capitalul se distinge de activul patrimonial. În momentul
constituirii societăţii, activul patrimonial se identifică cu capitalul social. Disocierea între capital
şi patrimoniu apare imediat după înregistrarea în contabilitate a primelor datorii ale societăţii,
respectiv cele care izvorăsc din cheltuielile ocazionate cu înfiinţarea societăţii. Ulterior, în
măsura în care societatea obţine beneficii (profit), activul patrimonial creşte, depăşind capitalul
social.
Capitalul social nominal se delimitează de fondurile proprii.Fondurile proprii cuprind
capitalul şi rezervele. Acestea sunt sumele investite de asociaţi spre deosebire de sursele
exterioare de finanţare (împrumuturile).
Participarea la profit şi pierderi
Noţiunea de beneficii
Scopul constituirii unei societăţi comerciale este, în principal, obţinerea de profit care
urmează să fie împărţit între asociaţi. Ceea ce particularizează societatea comercială este faptul
că, pe lângă obţinerea de profit şi împărţirea lui, societatea urmăreşte şi obţinerea unei economii.
Singurele structuri instituţionale de drept privat care nu urmăresc împărţirea profitului şi
nici a economiilor sunt asociaţiile cu scop nelucrativ.
Profitul poate fi definit ca un câştig pecuniar sau un câştig material care ajută la formarea
averii asociaţilor. Această definiţie nu este în toate cazurile valabilă căci, beneficiile pot consta
nu numai în sume de bani ci şi în alte bunuri materiale. Există societăţi care împart asociaţilor cu
titlu de beneficii bunurile pe care le-au produs (de exemplu, societăţile constituite în
agricultură).
Raportul dintre profit şi dividende
Profitul nu se confundă cu dividendele. Dividendul este cota-parte din profit ce se va
plăti fiecărui asociat. Aşadar, dividendul este o parte din profit şi deci nu se poate confunda cu
acesta. Dividendele constau totdeauna în sume de bani.
Împărţirea profitului şi suportarea pierderilor
Măsura diviziunii este determinată de valoarea aporturilor sociale, dacă nu se convine
altfel, legea interzicând ca un asociat să perceapă totalitatea câştigurilor realizate şi să fie scutit
de participarea la pierderi (clauză leonină). O asemenea clauză va fi nulă.
Intenţia de a se asocia reprezintă voinţa părţilor de a aduce şi exploata ceva în comun,
împărţind foloasele şi riscurile (pierderile ce ar rezulta).
Efectul principal al contractului de societate este crearea societăţii comerciale, ca
persoană juridică, ca entitate distinctă de persoana asociaţilor.
Constituirea societăţilor comerciale
20
Orice societate comercială se constituie parcurgându-se, în principal, două etape:
redactarea actului constitutiv şi, după caz, autentificarea acestuia în condiţiile impuse
de lege;
înmatricularea societăţii în registrul comerţului
Actul constitutiv al societăţilor comerciale. Forma actului constitutiv
Actul constitutiv al societăţii în nume colectiv sau al societăţii în comandită simplă este
contractul de societate, iar al societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni sau societăţii
cu răspundere limitată este contractul de societate şi statutul. Contractul de societate şi statutul
pot fi încheiate sub forma unui singur înscris, numit “act constitutiv unic”. Indiferent de
denumirea pe care o are actul constitutiv înseamnă de fapt, contractul care se încheie între
asociaţi.
Regulă: Actul constitutiv se încheie sub semnătură privată. Se semnează de toţi
asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori.
Excepţii: Actul constitutiv se încheie în formă autentică în cazurile:
printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren;
societăţii în nume colectiv sau în comandită simplă;
societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică.
Actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la Oficiul registrului
comerţului. În alte condiţii, data certă a actului constitutiv întocmit sub forma unui înscris sub
semnătură privată se dobândeşte pe baza încheierii notarului public sau a unui birou de
avocatură.La autentificarea actului constitutiv sau, după caz, la darea de dare certă se va prezenta
dovada eliberată de oficiul registrului comerţului privind disponibilitatea firmei şi declaraţia pe
proprie răspundere privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o societate cu răspundere
limitată.
Fondatorii
Din punct de vedere teoretic, un aspect comun tuturor formelor de societăţi comerciale
este aceea legată de noţiunea de „fondatori ai societăţii”.
Legea face referire în două situaţii la noţiunea de fondator:
sunt fondatori, în temeiul art. 6 din Legea nr. 31/1990, republicată, semnatarii actului
constitutiv, precum şi persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii
sunt fondatori persoanele care demarează constituirea unei societăţi pe acţiuni prin
subscripţie publică, întocmind prospectul de emisiune pe care urmează să îl dea
publicităţii.
Pentru ca o persoană să poată fi considerată fondator, conform Legii nr. 31/1990,
republicată, ea trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:
să aibă capacitate deplină de exerciţiu;
să nu fi fost condamnat pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals şi uz de
fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare/luare de mită sau orice altă
infracţiune reglementată de Legea nr. 31/1990, republicată.
Conţinutul actului constitutiv
Indiferent de forma de societate, actul constitutiv trebuie să cuprindă unele menţiuni
comune, cum ar fi:
21
identificarea asociaţilor;
denumirea societăţii şi forma acesteia;
sediul principal şi eventualele sedii secundare (sucursale, puncte de lucru, birouri,
agenţii etc.). În legătură cu sediul, art. 16 din Legea nr. 31/1990 republicată,
modificată prin Legea nr. 161/2003, prevede că la acelaşi sediu vor putea funcţiona
mai multe societăţi, dacă cel puţin o persoană este, în condiţiile legii asociat în fiecare
dintre aceste societăţi;
obiectul de activitate, cu precizarea domeniului principal de activitate;
capitalul social subscris şi vărsat de asociaţi;
organele de conducere, de administrare şi de control ale societăţii;
modul de participare la profit şi pierderi;
cauzele de dizolvare şi modalitatea de lichidare a patrimoniului societăţii.
Orice act constitutiv trebuie semnat de fondatori.
În cazul societăţilor de persoane şi al societăţilor cu răspundere limitată, art. 7 din
Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte următoarele elemente care, în mod
obligatoriu, trebuie cuprinse în actul constitutiv, alături de cele generale:
numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor,
persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea asociaţilor, persoane juridice;
Dacă se constituie o societate în comandită simplă, actul constitutiv trebuie să prevadă
noţiuni distincte cu privire la cele două categorii de asociaţi: comanditaţi şi comanditari.
forma, denumirea, sediul şi, dacă este cazul, emblema societăţii.
obiectul de activitate al societăţii.
Potrivit art. 7 lit. c din Legea nr. 31/1990, republicată, în actul constitutiv trebuie să se
precizeze domeniul şi activitatea principală a societăţii respective, indicându-se, totodată, şi
codul de identificare CAEN.
capitalul social subscris şi cel vărsat, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în
numerar, în natură şi, după caz, în creanţe, precum şi data când se va vărsa integral
capitalul subscris.
Dacă se constituie o societate cu răspundere limitată, se vor preciza numărul şi valoarea
nominală a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru
aportul său.
asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi,
persoane fizice sau juridice, puterile ce li s-au conferit acestora şi dacă ei urmează să
le exercite împreună sau separat;
partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi;
sucursalele, agenţiile şi reprezentanţele sau alte asemenea unităţi fără personalitate
juridică, denumite „sedii secundare” sau dezmembrăminte ale societăţii;
durata de funcţionare a societăţii, care poate fi determinată, pentru o anumită
perioadă de timp sau nedeterminată;
modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii.
În cazul societăţilor de capital, conform art. 8 din Legea nr. 31/1990, republicată,
trebuie avute în vedere, în mod obligatoriu, şi următoarele menţiuni:
identificarea asociaţilor potrivit celor arătate pentru societăţile de persoane şi cu
răspundere limitată. Dacă se constituie o societate în comandită pe acţiuni, se vor
identifica separat asociaţii comanditari şi asociaţii comanditaţi;
22
forma de societate, denumirea şi sediul acesteia şi, atunci când este cazul, emblema
societăţii, cu aceleaşi precizări ca şi în cazul celorlalte forme de societate;
obiectul de activitate al societăţii, precizându-se domeniul şi activitatea principală;
capitalul social subscris şi cel vărsat.
La constituire, capitalul social vărsat de fiecare acţionar nu va putea fi mai mic de
30% din cel subscris cu excepţia cazului când prin lege se prevede altfel (de exemplu, în
cazul societăţilor bancare sau al societăţilor pe acţiuni care se constituie prin subscripţie
publică). Legea impune însă ca diferenţa de capital subscris, să fie vărsat într-un termen de 12
luni de la înregistrarea societăţii respective;
În situaţia în care acţionarul nu-şi respectă obligaţia de vărsare completă a diferenţei de
capital social în termenul impus de lege, conform art. 65 alin. 2 din Legea nr. 31/1990,
republicată, acţionarul culpabil este obligat la plata dobânzilor legale, care se calculează de la
momentul în care trebuia să se facă vărsământul.
valoarea bunurilor ce constituie aport în natură, modul de evaluare a acestora şi
numărul de acţiuni acordate pentru acestea.
Aportul în natură la capital social, trebuie să fie transmis societăţii în constituire din chiar
momentul subscrierii acestuia;
numărul şi valoarea nominală a acţiunilor cu specificarea dacă sunt nominative sau la
purtător.
Dacă acţiunile sunt de mai multe categorii se va stabili în mod distinct pentru fiecare
categorie în parte, numărul, valoarea nominală şi drepturile conferite acţionarilor. Valoarea
nominală a unei acţiuni nu poate fi mai mică de 1.000 lei.
administratorii societăţii, precizându-se dacă aceştia sunt persoane fizice sau juridice.
Totodată, actul constitutiv trebuie să prevadă garanţia pe care administratorii au
obligaţia să o depună, precum şi puterile ce le sunt conferite şi modul în care aceştia urmează
să-şi exercite prerogativele (împreună sau separat). Este posibil ca unii administratori să se
bucure de drepturi speciale de reprezentare şi de administrare, caz în care se va face
menţiune expresă în acest sens.
În cazul societăţilor în comandită pe acţiuni, societăţi în care administrarea şi
reprezentarea sunt asigurate de acţionarii comanditaţi, se vor menţiona în mod expres:
datele de identificare ale acestora;
cenzorii societăţii, dacă sunt persoane fizice sau persoane juridice, arătându-
se datele referitoare la identitatea lor, întocmai ca şi în cazul administratorilor.
În cazul societăţilor de capital constituite prin subscripţie instantanee, desemnarea
cenzorilor prin actul constitutiv are caracter obligatoriu; în cazul societăţilor pe acţiuni
constituite prin subscripţie publică, cenzorii sunt numiţi în cadrul adunării constitutive, având
în vedere faptul că art. 27 din Legea nr. 31/1990, republicată, enumeră printre atribuţiile adunării
constitutive şi numirea administratorilor şi a cenzorilor.
durata societăţii, cu aceleaşi precizări ca şi în cazul celorlalte forme de
societăţi comerciale;
modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor;
avantajele specifice rezervate membrilor fondatori persoane fizice;
determinarea acţiunilor ce aparţin acţionarilor comanditari, în cazul societăţii
în comandită pe acţiuni;
23
operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii ce se constituie şi pe care
aceasta urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru acele
operaţiuni;
modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii.
Aspecte specifice privind actul constitutiv şi constituirea societăţilor pe acţiuni prin
subscripţie publică
Societăţile pe acţiuni se pot constitui fie prin subscripţie instantanee, fie prin subscripţie
publică.
În cazul subscripţiei instantanee, procedura de constituire, este, în principiu, identică cu
cea care intervine în cazul constituirii oricărei forme de societate comercială.
În cazul subscripţiei publice, Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte o etapă prealabilă,
care, practic, presupune însăşi procedura de realizare a subscripţiei.
Prospectul de emisiune
Procedura de constituire a societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică debutează cu
întocmirea unui înscris numit prospect de emisiune care trebuie să îndeplinească condiţiile de
validitate de fond, de formă şi de procedură prevăzute de lege.
Scopul acestei faze procedurale este de a atrage economiile publicului pentru a subscrie
acţiuni necesare formării capitalului social al societăţii.
Condiţiile de fond privind prospectul de emisiune
Fondatorii societăţii care au decis subscripţia publică întocmesc un prospect de emisiune,
care cuprinde în conţinutul său, în principal, elementele pe care trebuie să le cuprindă însuşi
actul constitutiv al unei societăţi pe acţiuni, mai puţin datele referitoare la administrarea şi
controlul societăţii. Totodată, în cuprinsul prospectului de emisiune trebuie stabilită, în mod
expres, data închiderii subscripţiei.
Condiţii de formă privind prospectul de emisiune
Prospectul de emisiune se întocmeşte în formă scrisă şi autentică, fiind semnat de către
toţi membri fondatori. Condiţia de formă impusă de lege prospectului de emisiune reprezintă o
condiţie de validitate pentru însuşi actul prealabil necesar la constituirea unei societăţi pe acţiuni
prin această modalitate.
Condiţii de procedură privind prospectul de emisiune
Fondatorii vor depune prospectul de emisiune la Oficiul Registrului Comerţului din
judeţul în care urmează a se stabili sediul societăţii, actul astfel întocmit fiind supus
unui control jurisdicţional, asigurat de judecătorul delegat de la Oficiul Registrului
Comerţului. Judecătorul delegat va controla îndeplinirea condiţiilor de fond şi de
formă ale prospectului de emisiune.
În situaţia în care din conţinutul unui prospect de emisiune lipseşte unul din elementele
stabilite de lege pentru actul constituiv al unei societăţi pe acţiuni (mai puţin aspectele legate de
administrator şi cenzor), acesta va fi lovit de nulitate.
În măsura în care constată că prospectul cuprinde în conţinutul său toate elementele
impuse de lege, este semnat de către toţi membrii fondatori şi îmbracă forma autentică,
judecătorul delegat va autoriza publicarea prospectului.
Subscrierea acţiunilor
24
Prin intermediul subscrierii o persoană, denumită subscriitor, acceptă oferta
fondatorilor de a face parte dintr-o societate pe acţiuni, aportând o sumă de bani, cel puţin
egală cu nivelul nominal al unei acţiuni al cărei proprietar va deveni astfel.
Din punct de vedere al subscriitorului, actul său are valoarea unui act unilateral de
voinţă, o declaraţie proprie prin care se angajează să facă parte ca acţionar din viitoarea societate
ce urmează a fi constituită. Ca operaţiune în sine însă, subscrierea apare ca act bilateral, fiind
rezultatul realizării acordului între oferta fondatorilor şi acceptarea subscriitorilor.
Subscrierea de acţiuni este un act de comerţ, el fiind premergător constituirii unei
societăţi comerciale.
Persoanele care acceptă prospectul de emisiune îşi subscriu acţiunile cu care intervin în
societatea pe exemplarele prospectelor de emisiune vizate de judecătorul delegat.
Subscrierea propriu-zisă a acţiunilor presupune:
atributele de identificare ale subscriitorului (nume, prenume/denumire,
domiciliu/sediu);
numărul acţiunilor subscrise;
data în care s-a realizat subscrierea;
declaraţia expresă că subscriitorul cunoaşte şi acceptă prospectul de
emisiune, astfel cum acesta a fost formulat.
Adunarea constitutivă
Voinţa asociaţilor şi a subscriitorilor de a constitui o societate pe acţiuni prin subscripţie
publică este expres manifestată în cadrul adunării constitutive.
Convocare
Adunarea constitutivă se întruneşte după închiderea subscrierii pe baza convocării,
acţiune ce revine în sarcina membrilor fondatori.
În acest sens, membrii fondatori au obligaţia ca într-un termen de maximum 15 zile de la
momentul închiderii subscrierii să convoace adunarea constitutivă, publicitatea convocării fiind
asigurată prin Monitorul Oficial şi prin intermediul a două ziare de largă răspândire.
Convocarea publică trebuie realizată cu cel puţin 15 zile înainte de data fixată pentru
desfăşurarea adunării constitutive. Înştiinţarea trebuie să cuprindă cel puţin data şi locul de
desfăşurare a adunării şi precizarea problemelor ce vor fi supuse discuţiei.
Participarea acceptanţilor
La adunarea constitutivă au dreptul să participe, alături de membrii fondatori, numai
persoanele care au acceptat subscripţia. În acest scop, legea impune membrilor fondatori
(împuterniciţi cu organizarea adunării constitutive) să afişeze la locul unde urmează a se
desfăşura adunarea, o listă a acceptanţilor subscripţiei, cu menţionarea numărului de acţiuni
corespunzătoare pentru fiecare dintre acceptanţi. Lista se afişează cu cel puţin 5 zile înainte de
data fixată pentru desfăşurarea adunării constitutive.
Adunarea constitutivă va avea loc la momentul stabilit în înştiinţare, dar nu mai târziu
de 2 luni de la momentul în care s-a încheiat subscripţia.
Pentru ca o adunare constitutivă să fie legal constituită, în cadrul ei trebuie să participe
cel puţin jumătate plus unu din numărul total de acceptanţi.
25
Acceptanţii pot participa la adunarea constitutivă şi printr-un reprezentant,
împuternicit pentru o asemenea operaţiune printr-o procură specială. Legea nu admite însă ca
un împuternicit să reprezinte mai mult de 5 acceptanţi.
Modul de votare
În cadrul adunării constitutive, fiecare acceptant are dreptul la un singur vot, neavând
nici un fel de relevanţă numărul acţiunilor subscrise.
Acceptanţii care au subscris aporturi în natură nu pot participa la vot în situaţia în care
se hotărăşte cu privire la evaluarea aporturilor lor în natură. Această regulă funcţionează chiar şi
în situaţia în care acceptanţii în cauză au subscris şi acţiuni în numerar, sau au calitatea de
reprezentanţi ai altor acceptanţi, fie ei chiar dintre aceia care au subscris numai acţiuni în
numerar.
În adunarea generală hotărârile se adoptă cu votul a jumătate plus unul din numărul
celor prezenţi, acceptanţi şi membri fondatori.
Capitalul social
O societate comercială pe acţiuni se poate constitui numai în măsura în care
întregul capital prevăzut în prospectul de emisiune a fost subscris.
În ceea ce priveşte vărsarea efectivă a capitalului subscris, art. 20 alin. (1) din Legea nr.
31/1990, republicată, pentru aportul în numerar fiecare acceptant are obligaţia de a vărsa
cel puţin jumătate din valoarea acţiunilor subscrise, diferenţa urmând a fi vărsată într-un
termen de maximum 12 luni de la momentul înmatriculării societăţii. Dacă există şi aporturi
în natură, acestea trebuie predate integral în momentul constituirii societăţii.
Aportul în creanţe este exclus în cazul societăţii pe acţiuni care se constituie prin
subscripţie publică.
Vărsămintele astfel efectuate de către acceptanţii subscriitori se predau persoanelor
special împuternicite în acest scop prin actul constitutiv al societăţii.
În situaţia în care în urma subscripţiei publice a rezultat o valoare mai mare sau mai
mică decât cea stabilită pentru capitalul social în prospectul de emisiune, membrilor
fondatori le revine obligaţia de a supune aprobării adunării constitutive modificarea capitalului
social la nivelul subscripţiei.
Sediile secundare
Aşa cum le defineşte legiuitorul în art. 43 din Legea nr. 31/1990, republicată,
sucursalele şi celelalte sedii secundare sunt “dezmembrăminte” fără personalitate
juridică ale societăţilor comerciale. Termenul “dezmembrăminte” folosit de legiuitor,
înseamnă, de fapt, părţi componente, unităţi, structuri fără personalitate juridică care
aparţin unei societăţi comerciale.
Sucursala se caracterizează prin faptul că este dependentă total – juridic şi patrimonial
– de societatea în cadrul căreia funcţionează, beneficiind de o anumită autonomie de
funcţionare, având sediu propriu şi propriile atribute de identificare.
Sediile secundare nu au personalitate juridică pentru că nu au un patrimoniu propriu.
Drepturile asupra bunurilor pe care le posedă aparţin societăţii-mamă.
26
Filialele
Filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridică şi se constituie într-una
din formele de societăţi comerciale prevăzute de lege, urmându-se aceeaşi procedură (art.
42 din Legea nr. 31/1990, republicată).
Nulitatea Prin intermediul Legii nr. 31/1990, republicată, s-a introdus o instituţie nouă,
“instituţia nulităţii societăţilor comerciale”. Competenţa în domeniul declarării nulităţii
revine tribunalului din raza teritorială a sediului social.
Nulitatea unei societăţi înregistrate poate interveni numai în cazurile expres şi limitativ
prevăzute de art. 56 din Legea nr. 31/1990, republicată, modificată şi completată prin Legea
nr. 161/2003. Sunt cazuri de nulitate a societăţilor comerciale:
inexistenţa sau nerespectarea condiţiilor de formă;
lipsa formei autentice a actului constitutiv în cazurile prevăzute de art. 5 alin. (5);
atunci când toţi fondatorii au fost la momentul constituirii societăţii incapabili.
Legea se referă la o condiţie care are în vedere, pe de o parte, pe toţi asociaţii, iar pe de
altă parte, momentul constituirii, respectiv momentul înmatriculării. Dacă numai unii dintre
asociaţi sunt incapabili, societatea se poate constitui şi poate exista, deoarece orice persoană
interesată poate invoca ulterior o neregularitate cu privire la asociaţi printr-o acţiune în
regularizare, aşa cum este posibil ca însuşi judecătorul delegat să se autosesizeze cu privire la
unii dintre asociaţi şi să solicite regularizarea înainte de înregistrare.
atunci când obiectul de activitate este ilicit sau contrar bunelor moravuri;
când lipseşte încheierea de înregistrare pronunţată de judecătorul delegat;
când lipseşte autorizarea administrativă de constituire a societăţii;
dacă în actul constitutiv nu există menţiuni cu privire la denumirea societăţii,
obiectul de activitate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris de asociaţi,
orice persoană interesată poate invoca nulitatea societăţii respective;
dacă s-au încălcat dispoziţiile imperative ale legii privind capitalul social subscris şi
vărsat;
atunci când numărul de asociaţi este sub limita minimă impusă de lege.
Nulitatea societăţilor comerciale este remediabilă. În acest sens, legea stabileşte că
dacă, până la momentul punerii concluziilor pe fond în cazul cererii pentru declararea nulităţii
societăţii, cauzele de nulitate au fost înlăturate, instanţa nu mai poate dispune nulitatea societăţii
respective. Deşi legea face referire la nulitatea relativă, atât cauzele care duc la nulitatea
societăţii, cât şi faptul că orice persoană interesată este în drept să invoce nulitatea, creează
concluzia că în realitate nulitatea ce poate interveni este absolută.
În aceste condiţii, nulitatea este absolută dar remediabilă, ca o derogare de la dreptul
comun aplicabil nulităţii absolute.
Hotărârea instanţei judecătoreşti de fond poate fi atacată, dar numai cu recurs. În
momentul în care hotărârea rămâne irevocabilă şi ea constată nulitatea şi o declară, societatea
comercială intră în lichidare, fiind aplicabile dispoziţiile generale cu privire la lichidarea
societăţii comerciale.
Hotărârea declarativă de nulitate funcţionează numai pentru viitor, legea stabilind că
societatea încetează fără efect retroactiv.
27
Dispozitivul hotărârii de declarare a nulităţii este comunicat prin grija tribunalului la
Oficiul registrului comerţului, urmând ca mai departe acesta să dispună publicarea hotărârii
respective în Monitorul Oficial. Prin hotărârea de declarare a nulităţii sunt numiţi şi lichidatorii
acelei societăţi.
Şi în materia nulităţii se pune problema opozabilităţii faţă de terţi. Până la momentul
publicării, situaţia desfiinţării societăţii nu este opozabilă terţilor decât în măsura în care se face
dovada că aceştia au avut cunoştinţă de faptul că s-a declarat nulitatea societăţii. În tăcerea legii,
se poate considera că şi până la a 16-a zi din momentul publicării hotărârea de declarare a
nulităţii societăţii nu este opozabilă unui terţ în măsura în care acesta face dovada imposibilităţii
luării la cunoştinţă cu privire la publicitatea în Monitorul Oficial.
În planul producerii efectelor, art. 59 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată,
stabileşte faptul că declararea nulităţii unei societăţi comerciale nu aduce atingere actelor
încheiate până la acel moment în numele societăţii, în sensul că toate aceste acte continuă
să-şi producă efectele între părţi.
În ceea ce priveşte răspunderea asociaţilor, în cazul nulităţii se aplică regulile generale
pentru obligaţiile societăţilor desfiinţate. Astfel, asociaţii răspund în cazul societăţilor de
persoane – nelimitat şi solidar, iar în cazul societăţilor de capital şi al societăţilor cu răspundere
limitată, în limitele aportului lor la capitalul social.
Funcţionarea societăţilor comerciale
Fiind persoană juridică, oricare societate comercială presupune existenţa celor trei
elemente constitutive, respectiv:
un patrimoniu propriu;
organizare de sine stătătoare;
un scop bine determinat.
În privinţa persoanelor juridice, principiul libertăţii de asociere este înţeles în limitele
specialităţii capacităţii lor de folosinţă. Capacitatea juridică a persoanei juridice este limitată la
obiectul de activitate; ea nu poate încheia decât acele acte juridice care au legătură cu obiectul
de activitate.
Patrimoniul şi aportul la capitalul social al societăţii
În ceea ce priveşte patrimoniul, conform art. 65 alin. 1 din Legea nr. 31/1990,
republicată, tot ceea ce se aportează de către asociaţi la capitalul social se consideră a intra în
patrimoniul societăţii, societatea dispunând, de regulă, de un drept de proprietate asupra
bunurilor aportate, de la momentul înregistrării sale.
În cazul în care asociaţii nu depun aportul la capitalul social fixat, fie la momentul în
care fac subscrierea, fie la momentul ulterior stabilit de lege ori de actul constitutiv, ei răspund
pentru toate daunele pricinuite societăţii. Legea concretizează cazul întârzierii la vărsarea
capitalului în numerar stabilind că, neefectuarea vărsămintelor atrage automat obligarea
asociatului culpabil, cel puţin la plata dobânzilor legale din ziua în care vărsământul
trebuie să fie efectuat. Nimic nu împiedică însă o societate sau un terţ, păgubiţi de asociatul
care nu a vărsat aportul, să solicite, alături de dobânda legală, şi alte despăgubiri.
Principiul conform căruia din momentul înregistrării societatea deţine un drept de
proprietate asupra aportului la capitalul social este stabilit de lege printr-o normă dispozitivă.
Aceasta face ca prin actul constitutiv să existe posibilitatea ca părţile să transmită societăţii şi
alte drepturi asupra bunurilor aportate.
28
În cazul aportării unor bunuri în natură (mobile, imobile, corporale sau incorporale)
asociatul răspunde faţă de societate atât pentru evicţiune cât şi pentru viciile lucrului, potrivit
dreptului comun.
Dacă se transmite dreptul de proprietate, societatea dobândeşte proprietatea din
momentul realizării acordului de voinţă, chiar dacă bunul nu a fost încă predat.
Aportul pe care asociaţii îl aduc la capitalul social nu este purtător de dobânzi. Dacă
acest capital social se micşorează, iar micşorare are efecte asupra dreptului ce revine asociaţilor,
repartizarea beneficiilor societăţii nu este posibilă decât după reîntregirea capitalului social. În
acest sens, art. 69 din legea nr. 31/1990 stabileşte că atunci când se constată o pierdere a
activului net, capitalul social va trebui reîntregit sau redus înainte de a se putea face vreo
repartizare sau distribuire din profit.
Acordarea dividendelor
În cadrul dispoziţiilor legii cu privire la funcţionarea societăţii comerciale, se regăseşte şi
definiţia legală a noţiunii de “dividende”.
Conform art. 67 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, dividendul
este acea cotă parte din profit ce se plăteşte fiecăruia dintre asociaţi, proporţional cu cota
de participare a asociaţilor respectivi la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv
nu se prevede altfel.
Astfel, este posibil ca prin actul constitutiv, pentru unii asociaţi să se creeze un regim
juridic mai favorabil în ceea ce priveşte cota de participare la beneficii (de exemplu, ţinând cont
de calitatea pe care o au aceştia în cadrul societăţii).
Când dividendele se plătesc altfel decât în condiţiile legii, peste limitele stabilite în
temeiul legii sau prin actul constitutiv, legea impune obligarea celui care le-a primit la restituire,
în măsura în care societatea face dovada că asociaţii care le-au primit au cunoscut
neregularitatea distribuirii sau ar fi trebuit să o cunoască, în raport cu situaţia de fapt
existentă. În acest sens, legea recunoaşte un drept la acţiune în restituire, drept la acţiune care
se prescrie în termenul general de prescripţie (3 ani de la distribuirea dividendelor).
Dividendele se plătesc la data stabilită de Adunarea generală, sau stabilită de legi
speciale, dar, nu mai târziu de 8 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale
aferente exerciţiului financiar încheiat. În cazul în care acest termen nu este respectat de către
societatea comercială, aceasta va fi obligată la plata unor penalităţi de întârziere în favoarea
asociaţilor îndrituiţi la dividende, penalităţi calculate la nivelul dobânzii legale.
În cazul în care anterior efectuării plăţii dividendelor, asociatul îşi cesionează părţile
sociale, dreptul asupra dividendelor ulterior cesiunii aparţine cesionarului, în măsura în care
părţile nu au stabilit altfel.
Rezervele societăţii
Rezervele sunt sumele de bani deduse din beneficiul net al societăţii, “puse de-o parte”
de către societate, pentru a acoperi, la nevoie, creanţele creditorilor.
Rezervele pot fi legale şi facultative.
Rezervele legale
29
Rezervele legale formează fondul de rezervă al societăţii comerciale, fond a cărui
valoare nu poate fi mai mică de o cincime din capitalul social. În vederea constituirii fondului
de rezervă, se va prelua anual din profitul societăţii minimum 5%, până la atingerea
plafonului de o cincime din capitalul social.
Rezervele facultative
Rezervele facultative privesc fie realizarea de investiţii, fie desfăşurarea unor activităţi de
marketing sau pentru acoperirea unor pierderi din activul patrimonial generate de împrejurări
obiective care implică un risc.
Din rezervele facultative nu se pot acoperi prejudiciile produse patrimoniului social
din cauza unor fapte culpabile ale administratorilor, cenzorilor sau gestionarilor societăţii.
* * * * *
30
Secţiunea III - Organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale
Organizarea societăţilor comerciale
Funcţionarea societăţilor comerciale presupune existenţa unor organe de conducere, de
administrare şi de control.
Orice societate comercială, de regulă prin actul constitutiv, îşi stabileşte propriile organe,
respectiv:
organe de conducere – adunarea generală fiind singura în măsură să hotărască cu
privire la problemele fundamentale ale societăţii;
organe de administrare – administratorii;
organe de control – cenzorii.
Dacă orice tip de societate comercială impune asigurarea conducerii şi administrării,
obligativitatea numirii cenzorilor prin actul constitutiv intervine numai în cazul
societăţilor de capital şi a societăţilor cu răspundere limitată, în măsura în care sunt mai mult
de 15 asociaţi.
Ca reglementare generală, administratorul societăţii este cel care reprezintă o
societate în relaţiile cu terţii. Toate aspectele generale legate de activitatea şi răspunderea
administratorului sunt guvernate de regulile de drept comun din materia mandatului şi de
regulile specifice din Legea nr. 31/1990, republicată.
Administratorul dobândeşte mandatul de reprezentare în baza actului constitutiv, sau în
baza hotărârii adunării generale, el fiind în drept să execute toate operaţiunile ce se impun în
vederea aducerii la îndeplinire a obiectului de activitate a societăţii, dar în limitele mandatului
conferit de către actul constitutiv sau hotărârea adunării generale..
De asemenea, există posibilitatea ca administratorul să transmită din prerogativele sale
unei alte persoane, dar numai dacă acest drept i-a fost recunoscut în mod expres fie prin actul
constitutiv, fie printr-o hotărâre a adunării generale.
În cazul în care administratorii nu respectă mandatul încredinţat de ceilalţi asociaţi, de
exemplu, în cazul în care un administrator substituie o altă persoană pentru a asigura
reprezentarea societăţii, deşi această facultate nu i-a fost recunoscută, răspunde faţă de
societate. Dacă în urma operaţiunilor, societatea suferă anumite prejudicii, administratorul
mandatar şi înlocuitorul submandatar, sunt ţinuţi răspunzători în solidar pentru pagubele produse
societăţii. În schimb, dacă în urma operaţiunilor efectuate de către submandatar se obţine
beneficii pentru societate, societatea este în drept să pretindă beneficiile astfel rezultate de la
submandatar.
Când o societate este administrată de mai multe persoane, legea stabileşte situaţii
concrete în care administratorii răspund solidar, respectiv:
pentru îndeplinirea hotărârii adunării generale, având calitatea de organ executiv
faţă de organul de conducere care este adunarea generală.
pentru stricta îndeplinire a oricărei îndatoriri pe care legea sau actul constitutiv
le impune. pentru realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi. Administratorii răspund
pentru constatarea în patrimoniul societăţii a existenţei efective a capitalului;
31
pentru existenţa reală a dividendelor plătite, în sensul că în măsura în care la o
societate comercială se plătesc dividende în condiţiile în care nu s-a obţinut profit,
cei ţinuţi răspunzători pentru efectuarea plăţii sunt administratorii.;
pentru existenţa, precum şi pentru corecta completare a registrelor.
Obiectul de activitate
În cadrul oricărei societăţi comerciale, prin actul constitutiv trebuie să se stabilească
obiectul de activitate, realizându-se distincţia între obiectul principal şi obiectul secundar.
Soluţia este explicabilă pentru că în materia societăţilor comerciale funcţionează
principiul specializării capacităţii de folosinţă. O societate comercială se constituie cu scopul
de a realiza obiectul de activitate propus.
Funcţionarea societăţii în nume colectiv
Asociaţi. Incompatibilităţi
Dacă specificul funcţionării societăţilor de persoane este dat de regula unanimităţii,
asociaţii, uniţi în cadrul societăţii prin interese comune, nu pot interveni în operaţiunile
efectuate în cadrul societăţii, dacă interesele lor proprii nu concordă cu cele ale societăţii.
În acest sens, Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte o serie de incompatibilităţi
pentru asociaţi, astfel:
În cazul în care un asociat are - într-o operaţiune determinată - interese
contrarii acelora ale societăţii, el nu poate participa la deliberarea sau luarea
deciziilor cu privire la problema în cauză.
Nerespectarea unei asemenea dispoziţii atrage răspunderea asociatului, dar această
răspundere are caracter asociatul răspunzând numai în măsura în care votul său a fost hotărâtor
pentru adoptarea acelei decizii.
Altfel spus, legea nu sancţionează în mod direct comportamentul asociatului cu
interese contrarii faţă de societate, ci numai în măsura în care, în urma participării active a
acestuia la vot, decizia adoptată de către asociaţi a prejudiciat societatea.
Pentru asociaţii din societăţile în nume colectiv, legea stabileşte o interdicţie cu
privire la participarea acestora ca asociaţi în cadrul oricărei alte forme de
societăţi cu răspundere nelimitată, în măsura în care o asemenea societate ar
fi concurentă sau ar avea acelaşi obiect de activitate, această interdicţie
funcţionând în măsura în care nu există o acceptare expresă din partea
celorlalţi asociaţi;
art. 82 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, interzice asociaţiilor să
realizeze orice operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ
sau într-unul asemănător, fără consimţământul prealabil al celorlalţi
asociaţi.
Asociaţii pot efectua acte de concurenţă, dintre cele prevăzute la art. 82 alin. 1 din Legea
nr. 31/1990, dacă există consimţământul celorlalţi asociaţi, consimţământ care poate să fie
exprimat în mod expres după constituirea societăţii sau tacit înaintea constituirii.
32
În cazul nerespectării condiţiei consimţământului prealabil al celorlalţi asociaţi
pentru prestarea unor activităţi concurente, asociatul culpabil poate suporta următoarele
consecinţe:
excluderea din cadrul societăţii;
obligarea sa la plata unor despăgubiri faţă de societate.
De asemenea, este posibil ca societatea să considere că acel asociat, deşi culpabil, a
lucrat în contul societăţii, şi, ca atare să-şi asume toate actele pe care acesta astfel le-a
încheiat.
Dreptul societăţii de a se îndrepta împotriva asociatului culpabil este un drept
prescriptibil, art. 82 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, stabilind un termen de prescripţie de 3 luni,
care începe să curgă din momentul în care societatea a luat cunoştinţă de faptul că asociatul în
cauză are calitatea de asociat în cadrul unei alte societăţi concurente cu răspundere nelimitată sau
cu un obiect identic de activitate, sau desfăşoară activităţi pe cont propriu sau pe contul unei alte
persoane cu un obiect similar sau apropiat, fără ca evident, în prealabil, să-şi fi dat
consimţământul.
Aportul asociaţilor
În cadrul societăţilor în nume colectiv, capitalul social poate fi constituit din aport în
bani, în natură şi în creanţe. Aportul în industrie este posibil dar numai ca aport la dezvoltarea patrimoniului
societăţii, şi nicidecum la capitalul social.
Aportul în numerar şi în natură
În cadrul capitalului social al societăţii în nume colectiv, aportul în bani are caracter
obligatoriu. În cazul societăţilor în nume colectiv, ca de altfel şi în cazul societăţii în comandită
simplă, legea nu impune un plafon minim al capitalului social la constituire.
În cazul aportului în natură sau în bani executat de asociaţi în cadrul unei societăţi în
nume colectiv, dacă acest aport aparţine mai multor persoane, cei cu drepturi comune
asupra bunurilor aportate rămân legaţi solidar şi în ceea ce priveşte obligaţia ce se naşte cu
privire la aportul respectiv.
Aportul în creanţe şi răspunderea asociatului
În cazul în care asociaţii aportează la capitalul social propriile creanţe pe care le au
împotriva unui debitor al lor, aceştia se consideră că şi-au îndeplinit obligaţia de aportare
numai în măsura în care debitorul cedat a plătit debitul pe care îl avea direct către
societate.
Art. 84 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, introduce o formă de garantare a
creanţelor pentru cesionarul societate în nume colectiv, în sensul că stabileşte răspunderea
cedentului asociat în situaţia în care plata nu s-a putut obţine de la debitorul cedat, deşi s-a
realizat urmărirea debitorului.
Într-o asemenea situaţie, asociatul va răspunde, în sensul că va fi obligat la plata sumei
datorate şi neplătite de debitorul cedat, cu dobânda legală calculată de la momentul în care
debitul a devenit scadent. De asemenea, asociatul poate fi obligat, în acelaşi temei, şi la
acoperirea tuturor prejudiciilor pe care le-a cauzat societăţii prin neexecutarea vărsământului
aportului la care s-a obligat.
33
Aportul în industrie
Dacă mult timp s-a discutat cu privire la aportul în industrie şi măsura în care acesta ar fi
admisibil în cazul societăţilor cu răspundere limitată, odată cu modificarea Legii nr. 31/1990
prin O.U.G. nr. 32/1997, s-a stabilit în mod expres caracterul de excepţie al aporturilor în
muncă.
Astfel regula generală, stabileşte că prestaţiile în muncă nu pot constitui aport la
formarea sau la majorarea capitalului social. Cu toate acestea, conform art. 15 alin. 5 din
Legea nr. 31/1990 republicată asociaţii din cadrul societăţilor de persoane se pot obliga la aport
în muncă, fără însă ca acest aport să se constituie ca aport la constituirea sau majorarea
capitalului social. În aceste condiţii, asociaţii care aportează muncă rămân obligaţi pentru aportul
respectiv, fără însă ca acesta să se regăsească în cadrul capitalului social.
Legea recunoaşte în favoarea asociaţilor care aportează muncă în societate şi drepturi
specifice cu privire la participarea la beneficii şi la activul social al societăţi, fiind obligaţi, în
egală măsură să participe şi la pierderile societăţii, conform celor stabilite prin actul constitutiv.
Cesiunea aportului de capital social
Ca principiu, posibilitatea de cesionare în tot sau în parte a aportului la capitalul
social este posibilă numai în măsura în care actul constitutiv conferă această prerogativă
asociaţilor.
Cesiunea părţilor sociale începe să-şi producă efectiv efectele din momentul în care
menţiunea cu privire la cesionarea părţilor sociale a fost înregistrată în registrul comerţului.
În cazul unei cesionări astfel realizate, actul de cesiune încheiat între cedent şi cesionar
nu îl liberează pe cel dintâi de datoriile pe care le are faţă de societate, acesta continuând a fi
ţinut răspunzător în situaţia în care era debitor faţă de societate pentru nevărsarea integrală a
aportului.
Mai mult decât atât, cedentul continuă să rămână răspunzător şi faţă de terţi pentru
operaţiunile în curs de executare.
Administrarea societăţii în nume colectiv - este asigurată, de regulă, de către
asociaţi.
Dacă în cadrul societăţii sunt numiţi mai mulţi administratori, dreptul de a reprezenta
societatea aparţine fiecăruia dintre asociaţii respectivi.
În situaţia în care persistă divergenţe între administratori, pentru adoptarea unei decizii,
legea permite adoptarea deciziei cu votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a
capitalului social, altfel deciziile trebuie să fie adoptate cu unanimitate de voturi.
Există o situaţie de excepţie concepută de Legea nr. 31/1990, republicată, respectiv
cazul în care se impune adoptarea unor acte urgente. Dacă se îndeplineşte condiţia urgenţei,
decizia poate fi adoptată de un singur administrator, dar numai în situaţia în care ceilalţi
administratori se află în imposibilitate, chiar momentană, de a participa efectiv la
administrarea societăţii. Starea de urgenţă se analizează în funcţie de producerea sau
nonproducerea unui prejudiciu societăţii prin adoptarea deciziei.
În situaţia în care un administrator ia o decizie cu privire la o anumită operaţiune
care depăşeşte limitele normale ale faptelor de comerţ pe care le realizează de regulă
societatea, el are obligaţia ca, în prealabil, să înştiinţeze pe toţi ceilalţi administratori
despre necesitatea îndeplinirii acelei operaţiuni.
Răspunderea asociaţilor
34
Asociaţii răspund în cadrul unei societăţi în nume colectiv nelimitat şi solidar
pentru obligaţiile sociale ale societăţii.
Răspunderea asociaţilor are însă şi un caracter subsidiar, în sensul că un creditor al
societăţii se va îndrepta mai întâi împotriva societăţii însăşi, aceasta urmând a răspunde ca
persoană juridică de sine stătătoare pentru obligaţiile proprii. În situaţia în care societatea nu
plăteşte datoria în termen de 15 zile de la data punerii sale în întârziere, creditorul se poate
îndrepta împotriva oricărui asociat pentru întregul debit. Această soluţie, rezultă în mod expres
din textul art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată.
Dacă din acest punct de vedere, obligaţiile asociaţilor din societatea în nume colectiv se
aseamănă cu cele ale fidejusorului din cadrul relaţiilor de drept civil, este de observat, în schimb,
că asociaţii răspund integral şi nelimitat pentru societate, nefiind admisă invocarea de către
unul din asociaţi a unui beneficiu de diviziune în situaţia în care debitorii societăţii îl
urmăresc pentru întregul debit;
asociaţii răspund solidar, în două sensuri:
în primul rând ei sunt solidari pentru societate, în sensul că în situaţia în care
societatea nu-şi achită propriile datorii faţă de creditorii săi, aceştia din urmă
sunt în drept să se îndrepte împotriva asociaţilor pe de altă parte, nimic nu împiedică pe debitor ca şi ulterior celor 15 zile, acesta
să continuă să urmărească societatea şi nu pe asociaţii din cadrul ei. Asociaţii răspund numai patrimonial pentru toate operaţiunile efectuate de societate,
răspunderea lor fiind în acest caz solidară şi nelimitată. În măsura în care o persoană lucrează în
numele societăţii, fără însă a fi mandatată expres prin voinţa celorlalţi asociaţi să reprezinte
societatea, ceilalţi asociaţi nu vor mai răspunde pentru societate pentru operaţiunile astfel
efectuate, reţinându-se o răspundere proprie a celui vinovat de efectuarea unor acte, pe care însă
nu era în drept să le încheie.
Actul astfel încheiat de persoana fără drept obligă societatea numai în măsura în care
cel cu care s-a încheiat actul nu avea cunoştinţă de lipsa de calitate a reprezentantului
societăţii.
Se poate considera că obligaţia asociaţilor de a acoperi pasivul social al societăţii este
o obligaţie legală, care funcţionează de plin drept, în baza întrunirii simplei calităţi de
asociat în cadrul unei societăţi în nume colectiv. Asociatul care a intrat în societate ulterior constituirii societăţii, va fi obligat să
acopere pasivul social al societăţii, care ar fi putut rezulta şi din datorii asumate de societate,
chiar anterior aderării noului asociat la societatea respectivă.
Funcţionarea societăţilor în comandită simplă
Comanditari şi comanditaţi
Regimul juridic specific funcţionării societăţilor comerciale în comandită simplă este
direct influenţat de existenţa celor două categorii de asociaţi: asociaţi comanditari şi asociaţi
comanditaţi.
35
În aceste condiţii, responsabilitatea pentru operaţiunile societăţii revin, în principiu,
asociaţilor comanditaţi, aceştia fiind însă şi cei care direcţionează efectiv activitatea societăţii.
În acest sens, art. 88 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte în mod clar că administrator
al unei societăţi în comandită simplă nu poate fi decât un asociat comanditat
În ceea ce priveşte situaţia comanditarului, acesta poate încheia operaţiuni în contul
societăţii, numai în măsura în care este împuternicit în baza unei procuri speciale, înregistrate la
Registrul comerţului, de către reprezentanţii societăţii (respectiv administratorul - asociat
comanditat). În cazul în care totuşi, asociatul comanditar execută operaţiuni în contul societăţii
fără o asemenea procură specială pentru acea operaţiune, se consideră că el a lucrat ca un
comanditat şi, ca atare, dobândeşte mai departe o răspundere de tipul celei a asociaţilor
comanditaţi. Astfel, asociatul comanditar va răspunde nelimitat şi solidar cu ceilalţi asociaţi
comanditaţi pentru toate obligaţiile societăţii, pe care aceasta şi le-a asumat de la momentul
în care asociatul comanditar a efectuat o operaţiune în contul societăţii fără procură
specială a administratorului societăţii.
Drepturile asociaţilor comanditari
Prin lege, comanditarului i se recunosc următoarele drepturi:
să îndeplinească servicii în administrarea internă a societăţii.
să realizeze acte de supraveghere.
să participe la numirea şi revocarea administratorilor.
să acorde, în limitele actului constitutiv, autorizarea administratorilor pentru
operaţiuni ce depăşesc puterile lor.
să solicite copii de pe situaţiile financiare anuale
să supună controlului exactitatea datelor înscrise în actele financiare ale
societăţii, având posibilitatea să cerceteze registrele şi orice alte documente
justificative ale societăţii.
Răspunderea asociaţilor în societăţile în comandită simplă
Art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că la fel ca şi în cazul
societăţii în nume colectiv, asociaţii comanditaţi dintr-o societate în comandita simplă răspund
solidar şi nelimitat pentru obligaţiile sociale.
În schimb, asociaţii comanditari, conform art. 3 alin. 3 din lege, răspund numai până la
concurenţa capitalului social subscris, aceştia neavând o răspundere personală faţă de creditorii
sociali, aşa cum există în cazul asociaţilor comanditaţi.
În situaţia în care, asociaţii comanditari nu varsă aportul la care s-au obligat, în bani sau
în natură, creditorii sociali pot avea împotriva comanditarilor vinovaţi o acţiune oblică.
Funcţionarea societăţilor pe acţiuni
Acţiunile - sunt titluri de valoare emise de către o societate comercială de capital
constituită în condiţiile legii (Legea nr. 31/1990, republicată).
Caracteristicile acţiunilor
36
Orice acţiune are o valoare nominală, stabilită în actul constitutiv, care reprezintă o
fracţiune din capitalul social al societăţii respective. Valoarea nominală minimă a
unei acţiuni este de 1.000 lei.
Acţiunile sunt indivizibile. În cazul acţiunilor deţinute de mai mulţi coproprietari, caracterul indivizibil al
acţiunii se menţine, deoarece coproprietarii au obligaţia, prin lege, să desemneze un
reprezentant care să exercite toate drepturile specifice acţiunilor, indiferent dacă este vorba
de acţiuni nominative sau acţiuni la purtător. Calitatea de coproprietar al acţiunilor naşte şi
obligaţii, toţi coproprietarii fiind răspunzători în solidar pentru efectuarea vărsămintelor datorate
pentru acţiunea respectivă.
Acţiunile au valoare egală, conferind titularilor lor drepturi egale.
Prin excepţie, există acţiuni care conferă titularilor lor drepturi preferenţiale, respectiv
acţiunile cu dividend prioritar.
Ca titluri de valoare, acţiunile sunt titluri negociabile, ele încorporând valoare în
conţinutul lor.
Prin esenţa lor, acţiunile se pot transmite de la un titular la altul, situaţiile în care
negociabilitatea acţiunilor este restrânsă fiind expres şi limitativ prevăzut de lege sau de actul
constitutiv.
Categorii de acţiuni
În funcţie de modul de transmitere, acţiunile pot fi:
acţiuni nominative – atunci când în cuprinsul titlurilor de valoare se stabileşte
titularul dreptului asupra acelei acţiuni;
acţiuni la purtător - adică acele acţiuni pentru care simpla deţinere materială
reprezintă dreptul asupra acţiunii,
Menţiuni obligatorii în cuprinsul acţiunii
Pentru a fi considerată valabilă, acţiunea va cuprinde menţiunile obligatorii impuse de
lege.
Dacă acţiunile sunt nominative, suplimentar, în conţinutul acţiunii, trebuie să figureze şi
elementele de identificare ale acţionarului (dacă este persoană fizică, numele, prenumele,
domiciliul şi codul numeric personal, iar dacă este persoană juridică denumirea, sediul,
numărul de înmatriculare şi codul unic de înregistrare).
Orice acţiune pentru a fi valabilă trebuie semnată de administrator. Respectiv de cel
puţin doi administratori, în cazul în care administrarea societăţii este asigurată de mai mulţi
administratori.
Dacă o societate comercială nu emite acţiuni pe suport material, ea va elibera, la
solicitarea acţionarului sau din oficiu, un certificat de acţionar care va cuprinde obligatoriu
toate menţiunile ce trebuie să se regăsească în conţinutul unei acţiuni, precum şi numărul,
categoria şi valoarea nominală a acţiunilor acelui acţionar, poziţia la care este înscris acţionarul
în registrul acţionarilor şi numărul de ordine al acţiunilor astfel emise.
Această modalitate stabilită de lege dă conţinut ideii de titluri cumulative, deoarece
certificatul de acţionar nu numai că face dovada calităţii titularului lui, dar, prin elementele pe
care le conţine, face dovada şi cu privire la titlurile deţinute de acel acţionar.
37
Transmiterea acţiunilor
Transmiterea dreptului de proprietate asupra acţiunilor nominative se face, de
principiu, în baza unei declaraţii semnate de cedent şi cesionar, declaraţie care se
înregistrează în registrul acţionarilor.
În cazul în care acţiunile nominative se emit în formă materială (pe suport de hârtie),
în vederea transmiterii dreptului de proprietate, alături de declaraţia semnată de cedent sau
cesionar (sau un mandatar al acestora), trebuie realizată şi o menţiune cu privire la cesiune,
direct pe titlu (deci în cuprinsul acţiunii), menţiune semnată de cedent şi cesionar.
Transmiterea acţiunilor emise în formă dematerializată şi care sunt tranzacţionate pe o
piaţă de capital, se supun regulilor specifice stabilite conform O.U.G. nr. 28/2002, aprobată şi
modificată.
Subscriitori cât şi cesionarii ulteriori răspund solidar pentru plata acţiunilor, dreptul la
acţiune împotriva acestora prescriindu-se într-un termen de 3 ani de la momentul când s-a
făcut menţiunea referitoare la transmiterea acţiunilor în registrul acţionarilor.
Dreptul de proprietate asupra acţiunilor la purtător, se transmite prin simpla
tradiţiune, fără nici un fel de formalitate suplimentară.
Acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot
Titularul unei acţiuni cu dividend prioritar beneficiază de:
dreptul de a primi propriul său dividend, înaintea oricăror altor reţineri din beneficiile
societăţii, calculate la încheierea exerciţiului financiar;
drepturile obişnuite ce reveni oricărui titular de acţiuni ordinare, mai puţin dreptul de
a participa la vot în cadrul adunărilor generale.
Acţiunile cu dividend prioritar nu pot depăşi 1/4 din capitalul social, iar valoarea
lor nominală va fi aceeaşi cu cea stabilită pentru acţiunile ordinare.
Drepturile titularilor de acţiuni
În baza acţiunilor pe care le deţin, acţionarii beneficiază în cadrul societăţii de anumite
drepturi specifice, astfel:
dreptul la vot
dreptul la dividende
În afara acestor drepturi esenţiale pentru un acţionar, în doctrina de specialitate se face
referire şi la dreptul acţionarilor de a fi informaţi, având în vedere faptul că în cadrul
adunărilor generale se prezintă rapoartele cenzorilor şi ale administratorilor cu privire la
activitatea desfăşurată de aceştia. De asemenea, art. 173 din Legea nr. 31/1990, republicată,
stabileşte că administratorii sau, după caz, societăţile de registru, au obligaţia de a pune la
dispoziţia acţionarilor sau a oricăror alţi solicitanţi, registrele societăţii.
La fel ca şi dreptul la informare, se recunoaşte acţionarilor şi un alt drept nepatrimonial,
respectiv acela de a participa la adunările generale ale societăţii. Pe cale de consecinţă,
exercitând acest drept, acţionarii au posibilitatea de a-şi exercita un drept esenţial, respectiv
dreptul la vot.
În sfârşit, în cazul lichidării societăţii, acţionarii au un anumit drept asupra părţii
corespunzătoare acţiunilor ce le deţin, în urma lichidării.
38
Obligaţiunile
Obligaţiunile reprezintă bunuri incorporale şi apar ca titluri de valoare emise de
societăţile de capital, în baza cărora titularul dobândeşte anterior un drept faţă de
societate, deoarece cel ce le dobândeşte practic realizează un împrumut al societăţii.
Ca şi în cazul acţiunilor, obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător.
Valoarea nominală a obligaţiunilor emise de o societate pe acţiuni nu poate fi mai mică
de 25.000 lei.
În cazul în care se emit mai multe obligaţiuni într-o singură emisiune, se impune ca
valoarea nominală a acestora să fie egală şi să confere titularilor lor aceleaşi drepturi.
Obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător, şi pot fi emise fie pe suport de hârtie, fie
prin înscriere în cont (obligaţiuni dematerializate).
O societate pe acţiuni nu poate face emisiune de obligaţiuni pentru o sumă mai mare
de 3/4 din capitalul vărsat şi existent conform ultimului bilanţ.
Obligaţiunile pot fi emise şi prin subscripţie publică, realizându-se o ofertă publică. În
acest caz se va întocmi un prospect de emisiune, ce trebuie publicat de administratorul societăţii.
Adunarea generală în cadrul societăţilor pe acţiuni
La fel ca în orice societate comercială, conducerea societăţii este asigurată prin
intermediul adunării generale a acţionarilor, pornind de la faptul că şi la baza constituirii unei
societăţi pe acţiuni stă tot voinţa persoanelor care se asociază, reunind aporturile lor în vederea
obţinerii unui profit.
Conform legii române, adunările generale la nivelul unei societăţi pe acţiuni pot fi
ordinare sau extraordinare şi se desfăşoară la sediul societăţii, dacă prin actul constitutiv nu se
dispune altfel.
Adunarea generală ordinară
Adunarea generală ordinară prezintă caracter obligatoriu, în sensul că ea trebuie să se
întrunească cel puţin odată pe an, într-un termen de maximum 4 luni de la momentul în care s-a
încheiat exerciţiul financiar pentru anul precedent.
Caracterul obligatoriu al adunării generale ordinare se manifestă şi cu privire la
problemele ce urmează a se discuta în cadrul ei. Practic, adunării generale ordinare îi revin în
sarcină discutarea tuturor problemelor ce interesează şi afectează existenţa şi funcţionarea
societăţii pe acţiuni, mai puţin cele referitoare la modificarea actului constitutiv, aspecte ce ţin de
atribuţiile specifice ale adunării generale extraordinare. Deşi, în aceste condiţii adunarea generală
se poate pronunţa asupra unei game foarte largi de probleme, prin lege există o serie de aspecte
cu privire la care este obligată să decidă. În acest sens, s-a considerat că enumerarea atribuţiilor
ce revin adunării generale are caracter enunţiativ şi de ordine publică
Astfel, conform art. 111 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, adunării generale îi
revin următoarele atribuţii:
să discute, să aprobe sau să modifice situaţiile financiare anuale, după ascultarea
raportului administratorilor, cenzorilor sau auditorilor financiari şi să fixeze
dividendul;
să aleagă administratorii şi cenzorii;
39
să fixeze sumele ce se cuvin administratorilor şi cenzorilor pentru activitatea pe
care o prestează dacă remunerarea lor nu a fost fixată prin chiar actul constitutiv;
să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor;
să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi programul de activitate pentru
următorul exerciţiu financiar;
să hotărască cu privire la gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau mai
multor unităţi ale societăţii.
Enumerare cuprinsă în art. 111 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, cu privire la
atribuţiile adunării generale ordinare nu are caracter limitativ. Nimic nu împiedică acţionarii ca,
fie prin actul constitutiv să stabilească şi alte atribuţii specifice în sarcina adunării generale
ordinare, fie chiar în cadrul de desfăşurare a adunării generale să se hotărască prin voinţa
acţionarilor şi alte aspecte legate de “viaţa societăţii”. Esenţial este faptul că cele cinci atribuţii
distinct enumerate de art. 111 alin. (2) din lege au caracter obligatoriu, în sensul că, şi în
situaţia în care ele nu sunt prevăzute ca atare în actul constitutiv al societăţii, adunarea generală
ordinară a societăţii respective are obligaţia să decidă cu privire la ele.
Adunarea generală ordinară este legal constituită în măsura în care în cadrul ei participă
acţionari care reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social. Dacă nu se obţine o
asemenea majoritate de la prima convocare, se va recurge la o a doua convocare, adunarea
generală fiind valabil constituită indiferent de prezenţa acţionarilor.
Adunarea generală extraordinară
Spre deosebire de adunarea generală ordinară, în cadrul adunării generale extraordinare
se hotărăşte, în principiu, cu privire la aspecte ce ţin de modificarea societăţii. Astfel, art. 113 din
Legea nr. 31/1990, republicată, enumeră următoarele atribuţii care presupun intervenţia
decizională a adunării generale extraordinare:
modificarea formei juridice a societăţii;
modificarea sediului societăţii;
schimbarea obiectului de activitate al societăţii.
înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare, fără personalitate juridică, dacă prin
actul constitutiv nu se prevede altfel.
prelungirea duratei societăţii.
dizolvarea anticipată a societăţii;
Adunările generale speciale
Hotărârea adunării generale speciale îşi produce însă efectele juridice numai în măsura în
care este ulterior aprobată de adunarea generală a tuturor acţionarilor.
Pot fi considerate ca fiind adunări generale speciale adunările acţionarilor care
beneficiază de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar. În condiţiile în care titularii unor
acţiuni cu dividend prioritar, conform art. 95 din Legea nr. 31/1990, republicată, nu beneficiază
de drept la vot, rezultă că, în legătură cu problemele care îi interesează în mod direct, legate de
specificul acţiunilor pe care le deţin, trebuie totuşi să se pronunţe într-un cadru restrâns, cadru ce
se realizează tocmai prin intermediul adunărilor speciale.
40
De altfel, art. 96 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte în mod expres faptul că
titularii fiecărei categorii de acţiuni (acţiuni obişnuite sau preferenţiale) se reunesc în
adunări speciale, în condiţiile stabilite de actul constitutiv. Pornind însă de la faptul că
acţiunile preferenţiale nu dau în mod direct dreptul la vot, este normal ca hotărârile
pronunţate de adunările speciale să fie supuse aprobării adunării generale
extraordinare, conform art. 116 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată.
Se poate considera astfel că, adunările speciale nu reprezintă decât organe cu caracter
deliberativ.
Hotărârile adunării generale
Adoptarea hotărârilor
O hotărâre a adunării generale poate fi adoptată:
cu votul acţionarilor ce deţin majoritatea absolută din capitalul social reprezentat în
adunare, în cazul adunărilor generale ordinare;
cu votul acţionarilor care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social, în
cadrul adunărilor generale extraordinare care se desfăşoară la prima convocare;
cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin 1/3 din capitalul social,
în cadrul adunărilor generale extraordinare ce se desfăşoară la a doua convocare.
Normele referitoare la cvorumul necesar în vederea adoptării unei hotărâri a adunării
generale au caracter supletiv, în sensul că prin actul constitutiv se pot stabili alte reguli pentru
adoptarea valabilă a unei hotărâri, dar numai peste limita stabilită de lege.
Adunările generale hotărăsc, de regulă, prin vot deschis.
Prin excepţie, în situaţia hotărârilor referitoare la alegerea membrilor consiliului de
administraţie şi a cenzorilor, revocarea acestora sau orice altă hotărâre privitoare la
răspunderea administratorilor, legea impune votul secret.
Norma are caracter imperativ, spre deosebire de cea referitoare la regula generală, din
modul de redactare al textului fiind de dedus că hotărârea cu privire la alte aspecte, chiar dacă,
de principiu, se poate adopta cu vot deschis, nimic nu împiedică intervenţia votului secret, în
măsura în care prin actul constitutiv nu se prevede altfel.
Efectele şi opozabilitatea hotărârilor adunării generale
Hotărârile adunării generale au caracter obligatoriu atât pentru acţionarii care au
participat la vot, cât şi pentru cei absenţi sau cei care au votat contra.
Prin publicitatea hotărârilor se asigură şi opozabilitatea acestora faţă de terţi, art.
130 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, republicată, stabilind că hotărârile adunărilor generale se
depun în termene de 15 zile la Oficiul registrului comerţului, pentru a se realiza menţiunile
corespunzătoare în registru şi, ulterior, se transmit spre publicare în Monitorul Oficial. Legea
stabileşte şi o situaţie în care nu este necesară publicarea efectivă a hotărârii, respectiv cazul în
care hotărârea implică modificarea actului constitutiv, când se poate publica numai actul
adiţional ce cuprinde textul integral al clauzelor modificate.
Punerea în executare a hotărârii se realizează numai după îndeplinirea
formalităţilor legate de publicitatea hotărârii. Având în vedere faptul că în ordine
cronologică, publicitatea prin Monitorul Oficial se realizează ulterior înregistrărilor
menţiunilor la registrul comerţului, rezultă că, practic, o hotărâre a adunării generale devine
41
executorie şi se consideră a fi opozabilă terţilor numai în măsura în care este publicată în
Monitorul Oficial.
Considerăm totuşi că această dispoziţie nu are în vedere şi situaţia în care terţii aveau
deja cunoştinţă despre conţinutul efectiv al hotărârii. Altfel spus, în cazul în care un terţ ia
cunoştinţă de conţinutul real al unei hotărâri înainte ca aceasta să fie publicată, hotărârea
îi este opozabilă, deoarece publicitatea nu este direct producătoare de efecte juridice, ci
urmăreşte încunoştinţarea persoanelor ce nu au participat direct la adunarea generală despre
ceea ce s-a hotărât în cadrul acelei adunări generale.
Acţiunea în anularea hotărârilor adunării generale
Dacă prin lege se recunoaşte obligativitatea absolută şi faptul că efectele hotărârii
adunării generale se produc faţă de toţi acţionarii, legea stabileşte, în contrapartidă,
posibilitatea atacării hotărârii adunării generale de către oricare dintre acţionarii care nu
au fost prezenţi la adunare sau care au votat împotriva hotărârii, în măsura în care
aceştia au solicitat să se insereze opoziţia lor în procesul-verbal de şedinţă. Acţiunea este
de competenţa tribunalului din raza teritorială a sediului societăţii şi poate fi introdusă într-un
termen de 15 zile de la momentul publicării hotărârii în Monitorul Oficial.
Administrarea societăţii pe acţiuni
☛ Numire şi revocare
Societatea comercială poate fi administrată de unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau
neasociaţi, numiţi prin actul constitutiv sau de adunarea generală ordinară.
Mandatul administratorilor este revocabil, adunarea generală ordinară fiind
competentă conform legii să revoce din funcţie administratorul.
Administratorii sunt temporari, în actul constitutiv stabilindu-se, de regulă, durata
mandatului acestora.
Chiar dacă acţionarii sunt în drept să stabilească durata mandatului administratorilor prin
intermediul actului constitutiv, şi legea, la rândul ei stabileşte anumite reguli în acest
domeniu. Astfel:
în cazul primilor administratori, durata mandatului acestora nu poate fi mai mare
de 4 ani;
în cazul în care în actul constitutiv nu este precizată durata mandatului
administratorilor, conform art. 137 alin. (5) din Legea nr. 31/1990, republicată,
aceasta va fi de 2 ani. De principiu, administratorii sunt reeligibili, adunarea generală fiind în drept ca şi după
expirarea mandatului să numească aceiaşi administratori. Nimic nu împiedică însă ca în actul
constitutiv să fie prevăzute anumite interdicţii sau limitări cu privire la eligibilitatea
administratorilor.
Administrarea unei societăţi comerciale poate fi asigurată de administrator persoană
fizică sau juridică. În cazul în care administrator este o persoană fizică, acesta trebuie să îndeplinească cel
puţin calităţile impuse de lege fondatorului. Dacă este numită sau aleasă administrator o
persoană care ulterior se regăseşte într-unul din cazurile de nedemnitate prevăzute de art. 6
din lege, cel în cauză va fi decăzut din drepturile de administrator. În mod similar, aceste
soluţii sunt aplicabile şi pentru orice reprezentant al societăţii comerciale pe acţiuni.
42
În cazul în care administrator este desemnată o persoană juridică, aceasta trebuie să
îndeplinească, de asemenea, aceleaşi condiţii care se impun şi în cazul fondatorilor persoane
juridice. Administratorul persoană juridică va desemna o persoană fizică, aceasta având rolul
de reprezentant permanent al administratorului în cadrul societăţii administrate
În cazul în care reprezentarea este asigurată de un administrator persoană juridică,
reprezentantul acestuia - persoană fizică va avea aceiaşi răspundere ca şi administratorul
persoană fizică. În cazul intervenţiei unei forme de răspundere patrimoniale reprezentantul
urmează a răspunde în solidar cu administratorul persoană juridică ce l-a delegat la societatea
administrată.
De principiu, administratorul persoană juridică este în drept să-şi revoce reprezentantul
persoană fizică, într-o asemenea situaţie fiind însă obligat ca în locul acestuia să numească, în
acelaşi timp, un alt reprezentant. Activitatea administratorilor se desfăşoară în baza unui contract de administrare ce se
încheie între părţi, contract a cărui natură juridică şi regim juridic îşi găseşte esenţa în
contractul de mandat.
☛ Obligaţiile administratorilor
Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte obligaţii specifice ce incumbă
administratorului, la momentul în care acesta preia reprezentarea societăţii.
Obligaţia de a depune o garanţie
Fiecare administrator este obligat să depună o garanţie pentru administraţia sa, a cărei
valoare este stabilită în actul constitutiv ori, în lipsa unei clauze exprese în acest sens, aprobată
de adunarea generală a acţionarilor. Indiferent de situaţie însă, garanţia nu poate fi mai mică
decât valoarea nominală a 10 acţiuni sau decât dublul remuneraţiei lunare de care
beneficiază administratorul.
În cazul administratorului - acţionar, garanţia se poate constitui şi prin depunerea
efectivă, în materialitatea lor a celor 10 acţiuni, în măsura în care administratorul solicită în
mod expres acest lucru. Într-o asemenea situaţie, acţiunile în cauză se indisponibilizează,
administratorul acţionar nefiind în drept să le înstrăineze şi ele rămân în păstrarea societăţii pe
toată durata mandatului de administrator al acţionarului.
Preluarea funcţiei de administrator nu este posibilă fără depunerea garanţiei. În acest
sens, art. 140 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că garanţia trebuie depusă înainte
de preluarea funcţiei de către administrator, în caz contrar administratorul fiind considerat
demisionar.
Obligaţia de a depune specimen de semnătură
Legea impune ca specimenul de semnătură al administratorilor să fie depus la
registrul comerţului.
Specimenul de semnătură se depune de către administratori împreună cu certificatul
eliberat de cenzori din care rezultă că administratorii şi-au îndeplinit obligaţia de depunere
a garanţiei, deci că astfel au acceptat mandatul ce le-a fost conferit de adunarea generală.
Astfel, o societatea comercială nu poate realiza în favoarea administratorilor, directorilor
săi, sau soţilor acestora, rudelor şi afinilor acestora până la gradul al patrulea următoarele
operaţiuni:
acordarea unor împrumuturi propriu – zise;
acordarea unor avantaje financiare
garantarea unor împrumuturi;
43
garantarea executării unor obligaţii personale faţă de terţe persoane.
dobândirea de către societate a unei creanţe ce aparţine unui terţ împotriva
administratorilor, directorilor, soţilor acestora, rudelor şi afinilor până la gradul al
patrulea ai acestora.
Legea interzice preluarea unei asemenea creanţe de către societate numai în măsura în
care preluarea s-ar realiza cu titlu oneros. În aceste condiţii, dacă societatea ar primi o
asemenea creanţă cu titlu gratuit din partea terţului creditor al administratorului, directorului,
soţului acestora, rudelor sau afinilor acestora, preluarea ar fi perfect valabilă, ne fiind posibil a se
considera că astfel s-ar crea beneficii suplimentare în favoarea celor care realizează
administrarea societăţii sau a rudelor acestora.
Astfel de interdicţii funcţionează şi în cazul în care operaţiunea de creditare s-ar
realiza în favoarea unei societăţi comerciale sau civile în care administratorul, directorul,
sau, soţul acestora, rudele şi afinii acestora până la gradul al patrulea ar avea calitatea de
administratori sau asociaţi sau calitatea de asociaţi, deţinând minimum 20% din capitalul
social subscris (deci ar avea un interes evident în acea societate). Legea stabileşte interdicţia
creditării şi în cazul în care, de exemplu, administratorul împreună cu soţul acestuia şi o rudă
până la gradul al patrulea, deţin cel puţin 20% din capitalul social al societăţii comerciale care
solicită operaţiunea de creditare.
Pe cale de excepţie, operaţiunile de creditare, astfel cum acestea sunt enumerate de
lege, se admit în favoarea administratorilor, directorilor, soţului acestora, sau rudelor şi afinilor
până la gradul al patrulea al acestora, sau în favoarea societăţilor comerciale şi civile în cadrul
cărora aceştia au interese conform legii, în următoarele situaţii:
în cazul operaţiunilor a căror valoare exigibilă cumulată este inferioară
echivalentului în lei al sumei de 5.000 euro;
în cazul în care operaţiunea este încheiată de societate, în cadrul activităţilor
curente pe care aceasta le desfăşoară (de exemplu, o bancă ce în mod normal
desfăşoară activităţi de creditare a unor persoane fizice).
Într-o asemenea situaţie, operaţiunea este legală numai în măsura în care societatea nu
creează un regim mai favorabil administratorului sau directorului său, soţului sau rudelor şi
afinilor acestora, sau societăţilor comerciale în care aceste categorii de persoane au interese.
Administratorul care intervine în deliberarea cu privire la operaţiuni în care el personal,
soţul, sau rudele şi afinii acestuia au interese contrarii, răspunde pentru toate daunele care au
rezultat ca urmare a intervenţiei sale pentru societate.
☛ Consiliul de administraţie
Membrii consiliului
Conform art. 137 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, in cazul in care
administrarea este asigurată de către mai mulţi administratori, ei vor constitui un consiliu de
administraţie.
Consiliul de administraţie este un organ colegial de gestiune al societăţii.
Conform art. 142 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, o persoană nu poate
funcţiona concomitent decât în maximum 3 consilii de administraţie.
Această interdicţie nu se referă la cazurile când cel ales în consiliul de administraţie
deţine cel puţin o pătrime din totalul acţiunilor societăţii respective sau este administrator
unic al unei societăţi ce deţine o pătrime din capitalul social, soluţia legiuitorului fiind
44
explicabilă prin faptul că astfel se permite acţionarului - administrator, care deţine o pondere
însemnată în societate, să intervină direct în administrarea societăţii.
Conform art. 145 alin.4 din Legea nr. 31/1990, republicată, acţiunea împotriva
administratorilor va putea fi exercitată de către orice acţionar sau de către Ministerul
Finanţelor. În cazul în care locul ocupat în cadrul consiliului de administraţie de către un
administrator devine vacant, indiferent de motivul care a condus la o asemenea vacantare
(retragere, incompatibilitate, decădere, revocare, etc), până la convocarea adunării generale
competentă a numi sau alege un alt administrator, legea permite numirea unui administrator
provizoriu. Această numire se realizează de către ceilalţi administratori împreună cu
cenzorii, care urmează să delibereze cu privire la această problemă în cadrul unei întruniri care
este valabil realizată dacă în cadrul ei participă două treimi din numărul celor în drept să
hotărască (respectiv, considerăm noi, 2/3 din numărul membrilor consiliului de administraţie şi
2/3 din numărul total al cenzorilor). Decizia se adoptă dacă se obţine majoritatea absolută.
Dispoziţiile legii cu privire la numărul participanţilor şi modul de adoptare a deciziilor privind
numirea unui administrator provizoriu au caracter dispozitiv, actul constitutiv fiind posibil a
deroga de la acestea.
În cazul în care administrarea societăţii este asigurată de către un singur
administrator şi acesta doreşte să se retragă, numai adunarea generală este în drept să
hotărască cu privire la o nouă numire sau alegere a unui administrator, legea impunând
convocarea de urgenţă a adunării generale. În cazul în care unicul administrator decedează sau
intervine o inaptitudine fizică a acestuia de a mai exercita administrarea societăţii, este
posibilă o numire provizorie a unui administrator, numire ce se realizează de către cenzori,
cu condiţia însă ca aceştia să convoace ulterior, de urgenţă, adunarea generală pentru numirea
definitivă a unui administrator.
Atribuţiile consiliului de administraţie
Consiliul de administraţie are atât atribuţiile comune pentru toţi administratorii,
indiferent de forma de societate, cât şi o serie de atribuţii specifice.
O atribuţie specială este aceea prevăzută în art. 158 din Legea nr. 31/1990, republicată,
potrivit căruia, dacă administratorii constată reducerea capitalului social cu mai mult de
jumătate, ca urmare a pierderilor din activul net, sunt obligaţi să convoace adunarea
generală extraordinară pentru a hotărî:
fie reconstituirea capitalului social;
fie reducerea capitalului social, corespunzător cu suma rămasă în urma înregistrării
pierderilor din activul net;
fie dizolvarea societăţii.
În măsura în care instanţa, în baza expertizei pe care a dispus-o, constată pierderea
suferită de societate din activul net, va autoriza administratorii să convoace adunarea
generală prin intermediul unei încheieri. Această adunare generală extraordinară astfel
autorizată, este în drept să hotărască cu privire la reducerea capitalului social în limita valorii
rămasă în urma pierderilor suferite de societate, sau după caz, dizolvarea societăţii, indiferent de
numărul acţionarilor prezenţi. În principiu, consiliul de administraţie poate să decidă cu
privire la orice operaţiune legată de gestiunea societăţii.
De asemenea, conform art. 150 din Legea nr. 31/1990, administratorul nu poate
dobândi sau înstrăina liber bunuri de la sau către societate, şi nu poate desfăşura operaţiuni
45
de închiriere sau leasing, decât în măsura în care valoarea acestora nu reprezintă mai mult
de 10% din valoarea activelor nete ale societăţii.
În cazul în care valoarea operaţiunilor este mai mare de 10% din activul net, pentru
realizarea în mod valabil a operaţiunii, legea impune obţinerea anterioară a aprobării
adunării generale extraordinare.
Astfel, se impune aprobarea adunării generale extraordinare atunci când:
dobândirea bunurilor de la fondatori sau acţionari intervine în termen de 2 ani de la
constituirea sau autorizarea începerii activităţii societăţii şi
dobândirea s-a realizat în schimbul unei sume sau contravalori echivalentă cu cel
puţin o zecime din valoarea capitalului social subscris.
Valoarea bunurilor de la fondatori sau acţionari se va stabili în baza unei expertize, iar
hotărârea adunării generale extraordinare va fi menţionată în registrul comerţului şi va fi
publicată în Monitorul Oficial şi într-un ziar de largă răspândire.
Întrunirea Consiliului de administraţie
Consiliul de administraţie se consideră valabil întrunit dacă la şedinţă participă cel
puţin jumătate din numărul total de administratori. Textul legii are caracter dispozitiv
supletiv, în sensul că, prin actul constitutiv al societăţii se poate fixa un număr mai mare de
participanţi pentru ca acel Consiliu să fie valabil întrunit.
Consiliul de administraţie se întruneşte ori de câte ori este necesar pentru realizarea
mandatului primit de la adunarea generală, dar nu mai puţin de o dată pe lună. Şedinţele
Consiliului de administraţie au loc, de regulă la sediul societăţii, fiind însă posibilă desfăşurarea
acestora şi la un alt loc prestabilit, dacă acest lucru este expres admis de actul constitutiv al
societăţii.
La şedinţele Consiliului de administraţie sunt convocaţi şi cenzorii societăţii, conform
art. 151 alin. 5 din Legea nr. 31/1990, republicată.
Consiliul de administraţie este condus de un preşedinte, desemnat potrivit dispoziţiilor
prezente în actul constitutiv. În lipsa unor prevederi ale actului constitutiv, preşedintele
Consiliului de administraţie poate fi ales de membrii acestuia.
Preşedintele consiliului de administraţie poate fi şi directorul general sau directorul
societăţii, acesta asigurând şi conducerea conducând şi comitetului de direcţie.
Totodată preşedintele consiliului de administraţie conduce adunarea generală a
acţionarilor.
Preşedintele consiliului de administraţie reprezintă societatea în relaţiile cu terţele
persoane, încheind acte juridice în numele şi pe seama acesteia.
Legea impune ca la fiecare şedinţă a Consiliului de administraţie să se întocmească un
proces verbal de şedinţă, care trebuie să cuprindă în mod obligatoriu:
ordinea deliberărilor;
deciziile adoptate;
numărul de voturi întrunite de fiecare decizie;
opiniile separate .
☛ Comitetul de direcţie
Membrii
Alături de consiliul de administraţie, legea română recunoaşte şi posibilitatea numirii unui
al doilea organ colegial, respectiv comitetul de direcţie, căruia, conform art. 143 alin. 1 din
46
Legea nr. 31/1990, republicată, consiliul de administraţie îi poate delega o parte din
atribuţiile şi prerogativele sale.
Membrii comitetului de direcţie sunt, la rândul lor administratori, deoarece comitetul
de direcţie se alege din rândul consiliului de administraţie.
Odată cu alegerea comitetului de direcţie, Consiliul de administraţie stabileşte şi
remuneraţie la care au dreptul membrii comitetului. Cu toate acestea, decizia Consiliului de
administraţie cu privire la remunerarea membrilor comitetului de direcţie este supusă unei
ratificări ulterioare a adunării generale. Prin excepţie, o asemenea aprobare nu este necesară
atunci când în actul constitutiv al societăţii este prevăzută o limită maximă pentru remuneraţia
membrilor comitetului de direcţie, iar consiliul de administraţie a stabilit o remuneraţie ce nu
depăşeşte această limită. Astfel, se consideră că, practic, există o aprobare implicită pentru
remunerarea membrilor comitetului director, dată de către acţionari, prin chiar actul constitutiv al
societăţii, până la o anumită limită.
Deliberările în cadrul comitetului de direcţie
Comitetul de direcţie se întruneşte cel puţin o dată pe săptămână.
În cadrul comitetului director, deciziile se adoptă cu majoritatea absolută a voturilor
membrilor săi.
Conform art. 143 alin. 6 din Legea nr. 31/1990, republicată, în comitetul de direcţie votul
nu poate fi dat prin delegaţie.
☛ Funcţionarii societăţii
Sunt funcţionari ai societăţii, conform legii, directorii executivi ai societăţii respective,
acestora revenindu-le sarcina de a realiza operaţiunile curente ale societăţii.
Conform art. 144 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, numirea funcţionarilor
societăţii, este de competenţa consiliului de administraţie. Norma legală are caracter
dispozitiv, prin actul constitutiv al societăţii existând posibilitatea acordării prerogativei de
numire a funcţionarilor societăţii şi către un alt organism.
Conform art. 148 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, directorii executivi nu vor
putea fi membri în consiliul de administraţie al societăţii, legea stabilind astfel o
incompatibilitate între calitatea de director executiv şi cea de administrator. Pe cale de
consecinţă, nu pot avea calitatea de directori executivi nici membri comitetului de direcţie.
Auditul financiar, auditul intern şi cenzorii
Asigurarea unui control activităţii desfăşurate de către societate are în vedere atât interesul
acţionarilor, cât şi al terţilor, care numai astfel se pot angaja, în cunoştinţă de cauză, în eventuale
relaţii contractuale.
Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 31/1990, situaţiile financiare ale societăţilor comerciale care
intră sub incidenţa reglementărilor contabile armonizate cu directivele europene şi standardele
internaţionale de contabilitate, vor fi auditate de către auditori financiari, persoane fizice sau
persoane juridice, în condiţiile prevăzute de lege.
În cazul societăţilor comerciale ale căror situaţii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit
legii, auditului financiar, adunarea generală ordinară a acţionarilor va hotărî contractarea
auditului financiar sau numirea cenzorilor.
Numirea cenzorilor
47
Astfel, art. 159 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, republicată impune ca cel puţin unul
dintre cenzori să aibă calitatea de contabil autorizat în condiţiile legii sau de expert
contabil.
În cazul societăţilor pe acţiuni, numirea cenzorilor are caracter obligatoriu. De regulă,
numărul de cenzori şi identificarea acestora se realizează prin actul constitutiv, ei fiind aleşi
de adunarea constitutivă.
Într-o societate pe acţiuni trebuie numiţi minimum trei cenzori, şi tot atâţia cenzori supleanţi.
Norma juridică ce stabileşte această regulă are caracter supletiv, deoarece prin actul
constitutiv se poate deroga, în sensul că pot fi numiţi mai mult de trei cenzori şi tot atâţia
supleanţi, cu condiţia ca numărul acestora să fie întotdeauna număr impar.
Durata mandatului unui cenzor este, conform art. 159, de 3 ani, neexistând nici un fel de
limitare cu privire la realegerea lor după expirarea mandatului. Realegerea cenzorilor este
posibilă în cadrul adunării generale ordinare.
Votul necesar pentru revocarea cenzorilor însă este cel specific în cadrul adunărilor
extraordinare.
Atribuţiile cenzorilor În sarcina cenzorilor legea reţine următoarele obligaţii:
să supravegheze gestiunea societăţii;
să verifice dacă situaţiile financiare sunt legal întocmite şi în concordanţă cu
registrele societăţii;
să verifice dacă registrele sunt regulat ţinute şi dacă evaluarea patrimoniului s-a făcut
potrivit legii;
să întocmească raportul către adunarea generală a acţionarilor;
să convoace adunarea generală, când nu a fost convocată de administrator;
să aducă la cunoştinţa administratorilor sau Adunării generale neregulile din
activitatea societăţii;
să participe la adunările generale ale acţionarilor, fără drept de vot;
să vegheze ca dispoziţiile legii şi ale actului constitutiv să fie respectate;
să constate depunerea garanţiei de către administratori.
Răspunderea cenzorilor
În exercitarea funcţiei lor, cenzorii răspund civil contractual, conform regulilor generale
din domeniul contractului de mandat. Acţiunea în răspundere contra cenzorilor (ca de altfel şi
contra fondatorilor, administratorilor şi directorilor societăţii) aparţine societăţii, care va decide
cu privire la introducerea ei în instanţă în cadrul adunării generale a acţionarilor. Răspunderea
cenzorilor este o răspundere solidară.
Funcţionarea societăţii în comandită pe acţiuni
Acţionarii comanditari şi acţionarii comanditaţi
48
În principiu, regulile aplicabile societăţii pe acţiuni funcţionează şi în cazul societăţii în
comandită pe acţiuni. Având în vedere însă existenţa celor două categorii de acţionari,
respectiv comanditarii şi comanditaţii, capitolul 5 din Legea nr. 31/1990, republicată, are în
vedere şi anumite dispoziţii specifice:
asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar pentru datoriile societăţii, lor
fiindu-le aplicabile interdicţiile specifice asociaţilor din societăţile în nume colectiv;
comanditarilor le vor fi în schimb aplicabile dispoziţiile specifice comanditarilor din
societăţile în comandită simplă.
Administrarea societăţii
Administrarea societăţii va fi asigurată numai de către acţionari comanditaţi,
neexistând posibilitatea, ca aceştia să fie persoane care nu au calitatea de acţionari aşa cum se
întâmplă în cazul societăţii de capital.
Revocarea administratorilor este de competenţa adunării generale a tuturor
acţionarilor, comanditaţi şi comanditari, în baza hotărârii luate cu majoritatea cerută pentru
adunările extraordinare.
În situaţia revocării unui administrator, acesta - şi după încetarea mandatului său - are o
răspundere nelimitată faţă de terţi pentru obligaţiile contractate în timpul mandatului
său.
Funcţionarea societăţilor cu răspundere limitată
Drepturile asociaţiilor în cadrul societăţilor cu răspundere limitată
Principalele drepturi ale asociaţilor în societatea cu răspundere limitată sunt:
dreptul la informare cu privire la societate;
dreptul la vot;
dreptul de a cere efectuarea unei expertize cu privire la gestiunea patrimoniului
societăţii;
dreptul de a acţiona în justiţie;
dreptul de a se retrage din societate;
dreptul la profit.
Dreptul la informare cu privire la societate
Asociaţii au dreptul de a obţine de la administrator orice informaţii necesare adoptării
unor hotărâri care sunt de competenţa adunării generale.
Dreptul de informare presupune obţinerea de către oricare dintre asociaţi a unei copii de pe
toate documentele prezentate de administrator.
Dreptul la vot
Oricare asociat poate să intervină în viaţa societăţii, în principal, prin exercitarea
dreptului la vot în cadrul adunărilor generale ale asociaţilor.
Art. 193 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte cu valoare de principiu,
faptul că fiecare parte socială dă dreptul la un vot.
Dreptul la vot se exercită, de regulă, personal de către fiecare asociat. Cu toate acestea,
cu valoare de excepţie, legea română recunoaşte şi posibilitatea exerciţiului acestui drept prin
49
corespondenţă, în măsura în care o asemenea posibilitate este prevăzută în mod expres de actul
constitutiv.
Având în vedere faptul că legea nu stabileşte în mod expres nici o interdicţie, rezultă că
dreptul de vot poate fi exercitat şi prin mandatar, dar cu procură specială.
Dreptul de a cere efectuarea unei expertize cu privire la gestiunea patrimoniului
societăţii
Dreptul de a acţiona în justiţie
Asociaţii beneficiază de următoarele acţiuni în justiţie:
acţiunea individuală împotriva administratorului.
Fiecare asociat, în mod individual, beneficiază de o asemenea acţiune în cazul în care
administratorul, printr-o faptă personală, a cauzat un prejudiciu unui asociat (de exemplu, nu i-a
plătit la timp dividendele cuvenite, deşi s-a dispus partajarea şi distribuirea către asociaţi). O
asemenea acţiune are întotdeauna caracter personal.
acţiunea colectivă împotriva administratorului
Această acţiune permite tuturor asociaţilor sau numai unora dintre ei de a obţine
repararea prejudiciului cauzat de administratorul societăţii. Despăgubirile la care va fi obligat
administratorul se plătesc societăţii comerciale, şi nicidecum asociaţilor care au acţionat în
justiţie.
acţiunea individuală sau colectivă împotriva hotărârilor adoptate de adunarea
generală a asociaţilor
Această acţiune este formulată împotriva societăţii şi are ca obiect anularea hotărârii
adunării generale, dacă aceasta contravine actului constitutiv al societăţii sau contravine legii.
Dreptul de a se retrage din societate
Oricare asociat se poate retrage din societate dacă nu este de acord cu hotărârea adunării
generale privind modificarea actului constitutiv al societăţii. Retragerea din societate poate
interveni dacă:
s-a prevăzut în statutul societăţii dreptul de retragere;
există acordul tuturor asociaţilor;
pentru motive temeinice, instanţa judecătorească a admis o asemenea soluţie.
Asociatul care se retrage din societate are dreptul la profit până în ziua retragerii, însă
încasarea se va face în momentul repartizării lor, conform prevederilor statutare.
Asociatul care se retrage nu are dreptul la o parte proporţională din patrimoniul social, ci
numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia.
Dreptul la profit
Asociatul are dreptul la încasarea profitului atât în timpul funcţionării societăţii, cât şi în
cazul dizolvării şi lichidării acesteia.
în timpul funcţionării societăţii, dreptul asociaţilor de a participa la profit se
concretizează în dreptul la dividende.
În fiecare an, dacă rezultatele societăţii permit acest lucru, adunarea generală a asociaţilor
poate să decidă distribuirea către asociaţi a unei fracţiuni din profit. Astfel, dividendele se
acordă numai în măsura în care, la nivelul societăţii, se obţin venituri reale, constatate ca atare
prin bilanţul contabil.
De regulă, dividendele se atribuie în funcţie de părţile sociale deţinute, fiecare asociat
primind o sumă de bani proporţională cu numărul de titluri pe care le deţine. În actul constitutiv
50
al societăţii se poate însă stabili şi o repartiţie inegală a profitului. Singura limitare în privinţa
repartizării profitului este aceea referitoare la interzicerea clauzelor leoniene prin care un
asociat ar fi exclus categoric de la beneficii.
Cu ocazia dizolvării şi lichidării societăţii, fiecare asociat va primi din activul
patrimoniului societăţii ceea ce a aportat la capitalul social (de regulă, sub forma unei
sume de bani), după plata tuturor datoriilor pe care le are societatea faţă de
terţele persoane.
Obligaţiile asociaţiilor în cadrul societăţilor cu răspundere limitată
Participarea la pierderi
Participarea la pierderile societăţii se face, de regulă, în funcţie de numărul de părţi
sociale deţinute de fiecare asociat; totuşi, actele constitutive ale societăţii pot deroga de la
această regulă stabilind o participare inegală a asociaţilor la pierderile societăţii.
În actul constitutiv al societăţii trebuie să se prevadă cota în procente de participare a
asociaţilor la pierderi. Singura limitare este aşa-numita clauză leoniană, prin care un asociat nu
poate fi descărcat în totalitate de pierderi la fel ca şi atunci când s-ar dispune ca un asociat să
suporte în totalitate pierderile.
Obligaţia de non-concurenţă
Obligaţia de non-concurenţă a asociaţilor decurge, de regulă, dintr-o clauză
contractuală.
Pentru administrator, obligaţia de non-concurenţă este prevăzută în lege.
Obligaţia de non-concurenţă poate fi prevăzută şi în contractul de muncă ori de câte ori
asociaţii au în acelaşi timp şi calitatea de angajat al societăţii respective.
Pentru a se stabili o clauză de non-concurenţă, trebuie să se respecte două reguli
fundamentale:
limitarea clauzei în timp (durată) şi spaţiu (teritoriu);
stabilirea unor limite concrete cu privire la activitatea care nu trebuie să fie
exercitată de asociaţi.
Răspunderea asociaţilor în societatea cu răspundere limitată
În principiu, asociaţii nu sunt răspunzători de gestiunea societăţii atâta vreme cât aceasta
este în sarcina administratorului.
Cu toate acestea, legea stabileşte două situaţii în care se reţine direct răspunderea
asociaţilor, amândouă în legătură cu aportul asociaţilor la capitalul social, respectiv:
în momentul constituirii societăţii, dacă declară fals în legătură cu aportul la capitalul
social, adică aportează bunuri care nu-i aparţin din punct de vedere juridic (va
răspunde faţă de societate pentru evicţiune).
dacă valoarea aportului în natură este mai mică decât cea declarată de asociatul care
s-a obligat la acel aport.
Adunările generale
51
Atribuţii: numeşte celelalte organe ale societăţii sau le revocă;
fixează limitele de competenţă a organelor numite de ea;
exercită controlul asupra activităţii organelor societăţii;
decide modificarea actului constitutiv al societăţii, în concordanţă cu necesităţile
decurgând din scopul urmărit.
Adunarea asociaţilor din societăţile cu răspundere limitată reprezintă organul de decizie
suprem al societăţii constituită din totalitatea asociaţilor.
Ca regulă generală, în adunarea generală o hotărâre se adoptă cu votul asociaţilor
reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când
în actul constitutiv se prevede altfel.
Adunarea generală se convoacă la sediul societăţii ori de câte ori este nevoie, dar cel
puţin o dată pe an. Convocarea se face de către administratorul societăţii. Prin excepţie,
convocarea adunării asociaţilor se poate face şi de către un asociat sau un număr de asociaţi care
reprezintă cel puţin 1/4 din capitalul social, cu obligaţia de a arăta scopul convocării. De
asemenea, cenzorii sunt obligaţi să convoace adunarea generală când aceasta nu a fost făcută de
către administrator.
Convocarea adunării generale se face în forma în care este prevăzută în actul constitutiv.
În lipsa unei asemenea stipulaţii convocarea se face prin scrisoare recomandată. Convocarea
adunării generale trebuie făcută cu cel puţin 10 zile înainte de ziua fixată pentru ţinerea şedinţei.
Hotărârile asociaţilor se iau în adunarea generală. Există posibilitatea ca votarea să se
facă şi prin corespondenţă.
În situaţia în care adunarea generală legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din
cauza neîntrunirii majorităţii cerute, adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii
de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de
asociaţii prezenţi.
Hotărârile adunării generale sunt obligatorii pentru toţi asociaţii, inclusiv pentru cei
care nu au participat la vot sau pentru cei care au votat împotrivă. Spre deosebire de hotărârile
adunării generale a acţionarilor, pentru hotărârile adunării asociaţilor legea nu cere aducerea
acestora la cunoştinţă a terţilor.
În cazul în care printr-o hotărâre a adunării asociaţilor unui asociat i se încalcă drepturile,
acesta are posibilitatea de a cere în instanţă anularea hotărârii.
În situaţia societăţii cu răspundere limitată cu unic asociat, atribuţiile adunării generale
sunt exercitate de asociatul unic.
Administratorii societăţii
Numire şi revocare
Societatea poate fi administrată de unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau neasociaţi,
numiţi prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale.
Reprezentanţii societăţii sunt obligaţi să depună la registrul comerţului semnăturile lor în
termen de 15 zile de la data înmatriculării, dacă au fost numiţi prin actul constitutiv, iar cei aleşi
în timpul funcţionării societăţii în termen de 15 zile de la alegere.
În ce priveşte revocarea administratorilor, aceasta se poate face prin votul tuturor
asociaţilor, dacă administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv sau cu votul majorităţii
absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale, dacă administratorii au fost desemnaţi de către
adunarea asociaţilor. În cazul revocării administratorului numit prin actul constitutiv, practic
52
intervine o modificare a actului constitutiv prin înlocuirea unui administrator, fapt ce determină
adoptarea unei hotărâri cu unanimitate de voturi.
În situaţia în care prin actul constitutiv sunt numiţi doi sau mai mulţi administratori,
asociaţii pot stabili ca aceştia să îşi exercite mandatul împreună sau individual. În cazul în care ei
lucrează împreună, deciziile se iau cu unanimitate de voturi, iar în caz de divergenţă vor decide
asociaţii în cadrul adunării generale.
Atribuţii
Administratorii societăţii cu răspundere limitată, pot face toate operaţiunile cerute pentru
aducerea la îndeplinire a obiectului societăţii, afară de restricţiile stabilite prin actul constitutiv.
Art. 198 din Legea nr. 31/1990, republicată, prevede obligaţia administratorilor de a ţine
un registru al asociaţilor societăţii. Nerespectarea acestei obligaţii atrage răspunderea personală
şi solidară a administratorilor pentru prejudiciile cauzate societăţii.
Administratorii au obligaţia, prin lege, de a convoca adunarea asociaţilor.
Dacă prin actul constitutiv nu s-a stabilit care dintre administratori este şi reprezentant al
societăţii, dreptul de reprezentare aparţine fiecăruia dintre ei.
Răspundere
Administratorul răspunde pentru prejudiciile cauzate societăţii, sau chiar terţelor persoane,
indiferent dacă este asociat sau neasociat.
Dacă sunt mai mulţi administratori ei răspund solidar. În cazul răspunderii solidare,
oricare dintre administratori poate fi obligat pentru acoperirea întregii pagube.
Administratorul care a acoperit paguba are posibilitatea unei acţiuni în regres împotriva
celorlalţi administratori, pentru a fi despăgubit de ceilalţi, fiecare participând la acoperirea
pagubei proporţional cu vina pe care o are.
Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor aparţine şi creditorilor societăţii,
însă aceştia o vor putea exercita numai în caz de faliment al societăţii.
Administratorul răspunde penal în cazul săvârşirii unor fapte considerate infracţiuni atât
de către Codul penal şi cât şi de legile extrapenale care conţin dispoziţii.
Controlul gestiunii societăţii
Potrivit art. 199 din Legea nr. 31/1990 republicată, actul constitutiv poate stabili alegerea
unuia sau mai multor cenzori de către adunarea asociaţilor.
Dacă numărul asociaţilor trece de 15, numirea cenzorilor este obligatorie. Durata
mandatului lor este de 3 ani şi pot fi realeşi.
În cazul acestui tip de societăţi nu se impune numirea a minim trei cenzori şi toţi atâţia
supleanţi. În consecinţă, în cazul societăţilor cu răspundere limitată poate exista un singur
cenzor şi un supleant. În cazul mai multor cenzori desemnaţi numărul acestora trebuie să fie
impar.
Şi în cazul societăţii cu răspundere limitată trebuie respectată condiţia ca unul dintre
cenzori sau singurul cenzor să fie contabil autorizat sau expert contabil.
Cenzorii societăţii trebuie să fie asociaţi cu excepţia cenzorului contabil care poate fi şi
un neasociat.
Cenzorii se aleg de către adunarea asociaţilor. Legea nu prevede posibilitatea numirii
cenzorilor prin actul constitutiv, ca în cazul societăţilor pe acţiuni. Cu toate acestea nu există nici
un impediment legal ca desemnarea cenzorilor într-o societate cu răspundere limitată să se facă
direct prin actul constitutiv.
53
În lipsa cenzorilor, controlul gestiunii societăţii se asigură de către asociaţi.
Transmiterea părţilor sociale Transmiterea părţilor sociale implică şi transmiterea calităţii de asociat în societatea cu
răspundere limitată.
Legea nr. 31/1990 republicată, reglementează transmiterea părţilor sociale între asociaţi
şi către persoane din afara societăţii. Transmiterea părţilor sociale se poate face prin acte inter
vivos sau mortis causa, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit. În practică, cel mai adesea este
întâlnită transmiterea părţilor sociale prin acte între vii, cu titlu oneros şi îmbracă forma cesiunii.
Între asociaţi părţile sociale pot fi transmise în orice condiţii (indiferent de numărul
voturilor asociaţilor). Cesiunea părţilor sociale între asociaţi presupune încheierea unui
contract între asociatul cedent şi asociatul cesionar.
Pentru protejarea terţilor, legea cere înscrierea cesiunii în registrul comerţului. Prin
actul constitutiv este posibil ca cesiunea părţilor să fie interzisă.
Faţă de terţi părţile sociale se transmit dacă există consimţământul asociaţilor care
reprezintă cel puţin 3/4 din capitalul social. În actul constitutiv asociaţii pot să prevadă
unanimitatea voturilor, dar nu pot coborî sub limita legală de 3/4.
Cesiunea produce efecte faţă de terţi numai în momentul înscrierii ei în registrul
comerţului.
Excluderea şi retragerea asociaţilor
Excluderea şi retragerea asociaţilor din societatea în nume colectiv
Situaţii de excludere
Luând în considerare atât dispoziţiile speciale cât şi regulile generale în domeniul
excluderii, se poate considera, în temeiul art. 222 din Legea nr. 31/1990, republicată, că un
asociat poate fi exclus dintr-o societate în nume colectiv în următoarele situaţii:
în cazul neîndeplinirii obligaţiilor ce-i revin cu privire la aportul la capitalul social al
societăţii;
în cazul în care prin faptele sale fraudează societatea sau se serveşte de semnătura
socială sau de capitalul social în folosul său sau al altora, fără a fi îndrituit expres de
către ceilalţi asociaţi în acest sens;
în cazul în care, un asociat devine legalmente incapabil (respectiv este lipsit de
capacitate de exerciţiu), în situaţia în care asociatul este o persoană fizică, sau este
declarat în stare de faliment, atunci când asociatul este o persoană juridică;
în cazul în care asociatul se amestecă fără drept în administrarea societăţii (respectiv
în situaţia în care încheie, de exemplu, acte în numele societăţii, fără ca ceilalţi
asociaţi să-i fi acordat un asemenea drept în mod expres);
în cazul în care asociatul întrebuinţează capitalul social, bunurile sau creditele
societăţii în folosul său sau al unei alte persoane fără consimţământul scris al
celorlalţi asociaţi;
în cazul în care asociatul face acte de concurenţă împotriva societăţii;
54
în situaţia în care un debitor al asociatului face opoziţie împotriva hotărârii adunării
generale de prelungire a duratei de existenţă a societăţii şi instanţa admite această
opoziţie.
Consecinţele excluderii
Conform art. 224 din Legea nr. 31/1990, republicată, asociatul exclus participă la
pierderile societăţii şi se bucură de beneficiile rezultate din societate, până la momentul în
care este exclus din societate. Cu toate acestea, asociatul exclus nu poate pretinde efectiv aceste
beneficii, decât la momentul în care se realizează repartizarea lor conform actului constitutiv.
La momentul excluderii, asociatul exclus nu beneficiază de o parte din capitalul social al
societăţii (respectiv partea care i s-ar fi cuvenit în baza aportului vărsat la capitalul social), ci
numai de contravaloarea acestuia, respectiv o sumă de bani care să reprezinte exact valoarea
aportului său la capitalul social al societăţii care l-a exclus.
Retragerea unui asociat din societatea în nume colectiv
Retragerea unui asociat reprezintă un act unilateral de voinţă din partea acelui asociat.
Ca atare, trebuie să îmbrace toate caracteristice legale ale unui asemenea act unilateral de voinţă.
Conform art. 226, retragerea unui asociat dintr-o societate în nume colectiv (ca de altfel,
din orice societate de persoane sau societate cu răspundere limitată), poate interveni exclusiv în
următoarele situaţii:
în cazurile prevăzute de actul constitutiv.
cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi. Şi acest caz de retragere are tot caracter
convenţional. Astfel, se poate considera că asociatul care doreşte să se retragă din
societate are această posibilitate, dacă îşi manifestă voinţă în cadrul unei adunări
generale a asociaţilor, iar aceştia, cu unanimitate, sunt de acord cu solicitarea de
retragere a asociatului în cauză.
pe cale judecătorească, în urma unei hotărâri a instanţei care constată că asociatul
are motive temeinice pentru a solicita retragerea din societate. Este de observat că
acest caz de retragere, are caracter excepţional şi subsidiar. Astfel, numai în situaţia
în care actul constitutiv nu prevede nimic în legătură cu retragerea unui asociat, şi în
situaţia în care asociatul care doreşte să se retragă nu primeşte acordul celorlalţi
asociaţi, acesta poate solicita tribunalului o hotărâre prin care să constate că motive
temeinice îl determină să renunţe la calitatea de asociat în cadrul acelei societăţi şi să
dispună retragerea asociatului din societate. Aprecierea temeiniciei motivelor
invocate de asociat pentru a solicita retragerea, rămân exclusiv la aprecierea instanţei.
Hotărârea dată de tribunal cu privire la cererea de retragere a unui asociat este supusă
numai recursului, termenul de recurs fiind de 15 zile de la comunicarea hotărârii.
Şi hotărârea cu privire la retragerea asociatului este supusă înregistrării la Oficiul
registrului comerţului.
Efectele retragerii unui asociat
La momentul retragerii din societate, asociatul va putea beneficia de anumite drepturi
proprii pentru părţile sociale pe care le deţine în societate, drepturi a căror valoare se
stabileşte fie pe cale convenţională, fie în baza unei expertize. În măsura în care însăşi
retragerea nu poate funcţiona pe bază convenţională şi, ca atare, ea trebuie să fie impusă de
instanţă, credem că la acelaşi moment se poate decide şi cu privire la evaluarea drepturilor care
se cuvin asociatului în urma retragerii sale din societate, prin intermediul unui expert,
intervenind astfel o expertiză judiciară.
Modificarea societăţilor comerciale
55
Atâta vreme cât o societate comercială exprimă voinţa celor care s-au asociat,
modificarea societăţii comerciale se concretizează practic în modificarea actului constitutiv,
acesta fiind cel care exprimă formal acordul de voinţă al asociaţilor.
În acest sens art. 204 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, face referire expresă la
faptul că ceea ce se modifică este actul constitutiv, de regulă, în baza hotărârii adunării
generale, adoptată de asociaţi în condiţiile legii. Voinţa adunării generale astfel cum aceasta
rezultă din hotărâre, se concretizează într-un act adiţional la actul constitutiv.
În mod excepţional, modificarea poate interveni însă şi în baza unei hotărâri
judecătoreşti în următoarele situaţii:
în cazul în care prin hotărâre judecătorească se dispune excluderea unui asociat,
situaţie în care prin aceeaşi hotărâre instanţa dispune şi cu privire la structura
participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi;
în cazul în care instanţa judecătorească admite solicitarea de retragere a unui
asociat, atunci când la nivelul adunării generale nu s-a realizat unanimitatea
asociaţilor cu privire la acest aspect, caz în care, instanţa se pronunţa şi cu privire la
structura participării la capitalul social al celorlalţi asociaţi, după retragere.
În aceste două situaţii, temeiul modificării actului constitutiv, este reprezentat de
hotărârea judecătorească, nefiind necesară nici un fel de altă formalitate, anterior menţionării
modificării în registrul comerţului.
* * * * *
56
Secţiunea IV - Modificarea societăţilor comerciale
Modificarea formei şi duratei societăţii Prin modificarea societăţii comerciale se înţelege inclusiv modificarea formei societăţii.
O asemenea modificare nu duce la crearea unei persoane juridice noi, ci la modificarea persoanei
juridice existente, în condiţiile în care existenţa societăţii se explică prin acordul de voinţă a unor
persoane care se asociază.
Modificarea duratei societăţii prezintă relevanţă în cazul în care aceasta operează la
nivelul societăţilor de persoane şi a societăţilor cu răspundere limitată. Astfel, art. 206 din
Legea nr. 31/1990 permite creditorilor particulari ai asociaţilor din asemenea societăţi, să
facă opoziţie împotriva hotărârii adunării asociaţilor de prelungire a duratei societăţii,
peste termenul fixat iniţial.
Creditorii particulari au la îndemână o astfel de opoziţie numai în măsura în care
drepturile lor au fost stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărârii asociaţilor de
prelungire a duratei societăţii.
Modificarea capitalului social
Reducerea capitalului social Potrivit art. 207 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, reducerea capitalului social
se poate face:
prin micşorarea numărului de părţi sociale sau de acţiuni;
prin reducerea valorii nominale a părţii sociale sau a acţiunii;
prin dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor.
Capitalul social se mai poate reduce, cu condiţia ca reducerea să nu fie motivată de
pierderi prin:
scutirea în tot sau în parte a asociaţilor de anumite vărsăminte datorate de aceştia;
restituirea către acţionari a unei părţi din aportul lor iniţial, proporţional cu
reducerea capitalului social. Conform art. 204 din Legea nr. 31/1990, o astfel de
procedură de reducere a capitalului social nu funcţionează în cazul în care
societatea a emis obligaţiuni, decât proporţional cu valoarea obligaţiunilor
rambursate;
alte procedee prevăzute de lege (de exemplu, în cazul retragerii sau excluderii din
societate).
Reducerea capitalului social presupune două momente:
➦ adoptarea hotărârii adunării generale cu privire la reducere, în condiţiile legii. Legea
impune ca prin hotărârea adoptată de adunarea generală să se respecte capitalul social
minim necesar pentru existenţa societăţii, atunci când legea îl prevede;
➦ procedura efectivă de reducere.
În hotărârea adunării generale, se impune a fi cuprinse în mod obligatoriu:
57
- motivele pentru care urmează a opera reducerea;
- procedeul ce va fi utilizat, dintre cele prevăzute de lege, şi cu respectarea condiţiilor
legii.
O dată adoptată hotărârea, ea este supusă publicării în Monitorul Oficial.
Împotriva hotărârii publicate, orice creditor al societăţii este în drept să facă opoziţie,
cu condiţia ca, creanţa sa să fie constatată printr-un titlu obţinut anterior publicării hotărârii.
Procedura de reducere efectivă a capitalului social este posibilă numai după scurgerea
unui termen de 2 luni de la momentul publicării hotărârii în Monitorul Oficial al României.
Majorarea capitalului social Majorarea capitalului social presupune două etape principale:
➦ adoptarea hotărârii de majorare a capitalului social;
➦ desfăşurarea procedurii propriu-zise de majorare a capitalului social.
Conform art. 219 din Legea nr. 31/1990, republicată, procedura efectivă de majorare a
capitalului social trebuie realizată în termen de un an de la data adoptării hotărârii
adunării generale privind majorarea capitalului social, în caz contrar, hotărârea adunării
generale fiind lipsită de efect.
Legiuitorul se raportează la cazul societăţilor pe acţiuni şi face referire la două proceduri
de majorare a capitalului, respectiv:
emisiune de noi acţiuni;
majorarea valorilor nominale a acţiunilor existente.
Atât în cazul emisiunii de noi acţiuni, cât şi în cazul majorări valorii nominale a
acţiunilor, majorarea efectivă a capitalului social se poate realiza prin:
- încorporarea în capitalul social a rezervelor societăţii, mai puţin rezervele legale;
- încorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune;
- compensarea unor creanţe pe care anumiţi debitori le au asupra societăţii, prin
acordarea către aceştia a unor acţiuni din capitalul social în situaţia în care creanţele
sunt lichide şi exigibile.
Majorarea capitalului social poate interveni fie printr-o subscripţie simultană, fie prin
subscripţie publică.
În cazul în care majorarea intervine ca urmare a subscripţiei publice, acţiunile nou emise
pot fi oferite spre subscriere publicului, numai după expirarea termenului înăuntrul căruia
acţionarii existenţi îşi pot manifesta dreptul de preferinţă.
În cazul în care majorarea funcţionează prin subscripţie publică, se impune întocmirea
prospectului de emisiune, care trebuie să cuprindă semnătura autentică a cel puţin doi dintre
administratori. Prospectul de emisiune în formă autentică se depune la Oficiul Registrului
Comerţului, în vederea autorizării acestuia spre publicare de către judecătorul delegat.
Cu privire la exactitatea datelor cuprinse în prospectul de emisiune, ca de altfel cu privire
la toate înscrisurile efectuate în vederea majorării capitalului social, sunt ţinuţi răspunzători, în
mod solidar, administratorii societăţii.
Majorarea capitalului social este posibilă prin aport în natură sau în numerar, art. 215 din
Legea nr. 31/1990 stabilind în mod expres neadmiterea aportului în creanţe.
În cazul în care majorarea capitalului social se face prin aport în natură, adunarea
generală care dispune cu privire la majorarea capitalului este chemată să desemneze şi experţii
în vederea evaluării aporturilor. Adunarea generală hotărăşte cu privire la majorare numai
58
după depunerea raportului de expertiză de către experţii desemnaţi şi în funcţie de concluziile
acestora.
Legea impune ca în cuprinsul hotărârii adunării generale cu privire la majorarea
capitalului social prin aport în natură să se regăsească:
- descrierea aporturilor;
- numele celor ce aportează în natură;
- numărul de acţiuni emise în schimbul aportului în natură.
Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale
Fuziunea şi divizarea reprezintă, de principiu, modalităţi de reorganizare a unei
societăţi comerciale. În consecinţă, atât fuziunea cât şi divizarea apar ca rezultat al voinţei
asociaţilor şi conduc la modificarea societăţilor implicate în astfel de operaţiuni.
Prin excepţie, există situaţii în care intervine o încetare a societăţii comerciale,
respectiv în cazul fuziunii prin contopire şi în cazul divizării totale.
De principiu, fiind vorba despre o modificare a societăţii, fuziunea sau divizarea se
hotărăşte de fiecare societate în parte, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului
constitutiv. În cazul societăţilor în lichidare, fuziunea sau divizarea este posibilă până la
momentul în care începe repartiţia între asociaţi a părţilor ce se cuvin prin lichidare. Actul
principal al procedurii de fuziune sau de divizare îl reprezintă proiectul de fuziune sau, după
caz, divizare.
Formele fuziunii
Fuziunea se poate realiza prin absorbţie sau prin contopire.
a) Fuziunea prin absorbţie
Fuziunea prin absorbţie presupune absorbirea de către o societate a unei alte societăţi,
astfel încât îşi încetează existenţa numai societatea absorbită. În cazul fuziunii prin absorbţie,
se consideră că fuziunea a intervenit la data înscrierii în registrul comerţului a menţiunii
privind majorarea capitalului social al societăţii absorbante. Societatea absorbantă
dobândeşte toate drepturile societăţii absorbite şi este ţinută de obligaţiile societăţii pe care o
absoarbe.
b) Fuziunea prin contopire Pe scurt, această operaţiune juridică şi economică se caracterizează prin reducerea la o
singură unitate a două sau mai multe entităţi deosebite anterior. Această alianţă care duce la
crearea unei noi entităţi, presupune punerea în comun a aporturilor societăţilor care au fuzionat,
asemănându-se astfel cu contractul de societate. Cel mai bun instrument de realizare a acestei
înţelegeri perfecte este crearea unei societăţi noi. În cazul fuziunii prin contopire, se consideră
că fuziunea a intervenit la data înmatriculării în registrul comerţului a noii societăţi
rezultate.
Formele divizării Divizarea se poate realiza prin divizare totală, caz în care societatea supusă divizării îşi
încetează existenţa sau prin divizare parţială, caz în care societatea iniţială ce se divizează se
reorganizează şi, alături de aceasta, se înfiinţează noi societăţi rezultate din divizarea societăţii
iniţiale, sau partea divizată se transmite către alte societăţi existente. Divizarea presupune practic
împărţirea, în tot sau în parte, a patrimoniului.
59
a) Divizarea totală Divizarea totală presupune transmiterea patrimoniului integral al societăţii divizate către
alte societăţi existente sau către societăţi care se constituie.
b) Divizarea parţială Divizarea parţială presupune transmiterea unei părţi din patrimoniu către o altă societate
existentă sau care se constituie, în schimbul unui asemenea aport, societatea divizată primind
părţi sociale ce se atribuie asociaţilor societăţii reorganizate prin divizare. În cazul în care
prin divizare se înfiinţează alte societăţi comerciale, divizarea se consideră că a intervenit la
momentul înmatriculării în registrul comerţului a ultimei societăţi rezultate ca urmare a divizării.
În cazul în care prin divizare patrimoniul societăţii divizate, în tot sau în parte, se absoarbe
de către o altă societate existentă se consideră că divizarea a avut loc la data înscrierii în
registrul comerţului a menţiunii privind majorarea capitalului social al societăţii absorbante.
Transmisiunea patrimoniului
Atât în cazul divizării totale, cât şi în cazul divizării parţiale, transmisiunea patrimoniului
se poate face cu titlu universal sau cu titlu particular.
Efectul principal al fuziunii, cât şi al divizării totale, îl reprezintă dizolvarea fără
lichidare a societăţii care astfel îşi încetează existenţa. O dată cu dizolvarea fără lichidare,
patrimoniul societăţii care încetează se transmite universal către societatea sau societăţile
beneficiare, în starea în care se găseşte la momentul fuziunii sau divizării.
În schimbul transmiterii universale, societatea care a preluat, va atribui asociaţilor
societăţilor care îşi încetează existenţa acţiuni sau părţi sociale. Este posibil ca asociaţii de la
societatea sau societăţile care îşi încetează activitatea prin fuziune sau divizare totală să
beneficieze, în schimbul transmisiunii universale a patrimoniului, şi de sume de bani, care însă
nu pot depăşi 10% din valoarea nominală a acţiunilor sau părţilor sociale pe care le-au
primit de la societatea în favoarea căreia s-a transmis. Totodată, asociaţii societăţii care dispar
prin fuziune sau divizare totală dobândesc calitatea de asociaţi ai societăţii beneficiare, în
condiţiile determinate prin contractul de fuziune.
Atât în cazul fuziunii prin contopire, cât şi al fuziunii prin absorbţie societatea care se
constituie, ori societatea absorbantă este ţinută de toate obligaţiile societăţii absorbite care nu
sunt achitate în timpul fuziunii. Cocontractanţii societăţii absorbite au calitatea de terţi faţă de
societatea absorbantă, fiind astfel în drept să invoce o simulaţie, ce poate fi dovedită prin orice
mijloc de probă.
Procedura de fuziune şi de divizare Fuziunea şi divizarea presupun următoarele momente principale:
- hotărârea privind întocmirea proiectului de fuziune sau de divizare;
- hotărârea adunării generale cu privire la fuziune sau divizare.
Proiectul de fuziune sau de divizare Întocmirea proiectului de fuziune sau de divizare se hotărăşte de către adunarea
generală a acţionarilor de la nivelul fiecărei societăţi supuse fuziunii sau divizării.
Proiectul de fuziune sau de divizare se semnează de reprezentanţii societăţii şi se
depune la Oficiul registrului comerţului unde este înmatriculată fiecare societate
participantă la operaţiune.
60
În cazul în care intervine o divizare totală sau o fuziune prin contopire, proiectul de
fuziune sau de divizare va fi însoţit de o declaraţie a societăţilor în cauză cu privire la modul
în care acestea înţeleg să-şi stingă pasivul. Proiectul de fuziune sau de divizare astfel întocmit
se vizează pentru legalitate de către judecătorul delegat de la Oficiul Registrului Comerţului.
P Proiectul de fuziune sau de divizare se publică în Monitorul Oficial al României, pe
cheltuiala părţilor. Publicitatea trebuie să intervină cu cel puţin 30 de zile înaintea datei la
care urmează să aibă loc adunarea generală a societăţilor supuse fuziunii sau divizării, şi
care vor hotărî cu privire la fuziune sau divizare.
Obligaţia de informare ce revine administratorilor, prin punerea la dispoziţie a datelor,
trebuie executată de către administratori cu cel puţin o lună anterior datei de desfăşurare a
adunării generale extraordinare ce va hotărî cu privire la fuziune sau divizare.
Practic, astfel acţionarii se pot informa cu privire la:
- conţinutul proiectului de fuziune sau de divizare;
- situaţia financiară a societăţii, inclusiv rapoartele de gestiune pe ultimele trei exerciţii
financiare şi situaţia financiară existentă cu trei luni înainte de data întocmirii
proiectului de fuziune sau de divizare;
- o evidenţă care să cuprindă toate contractele în curs de executare a căror valoare
depăşeşte 100.000.000 lei, în cazul în care se urmăreşte divizarea societăţii.
Totodată, administratorii trebuie să întocmească o dare de seamă la dispoziţia
acţionarilor – asociaţilor, prin care să justifice economic şi juridic necesitatea fuziunii sau
divizării şi în care să stabilească raportul de schimb al acţiunilor, respectiv părţilor sociale, în
funcţie de expertiza realizată de experţii desemnaţi de judecătorul delegat cu privire la raportul
de schimb.
În cazul fuziunii prin absorbţie, legea stabileşte o răspundere în sarcina
administratorilor şi experţilor cu privire la orice eroare comisă în cadrul operaţiunii de fuziune.
Publicitatea proiectului de fuziune se impune şi pentru a da posibilitate creditorilor
societăţii să intervină. Astfel aceştia sunt în drept să formuleze opoziţie în condiţiile legii, în
măsura în care deţin o creanţă anterioară publicării proiectului de fuziune sau de divizare.
Introducerea opoziţiei suspendă executarea fuziunii sau a divizării până la data
rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti.
Prin excepţie, suspendarea se înlătură în măsura în care societatea debitoare dovedeşte
plata obligaţiilor sau oferă garanţii acceptate de creditori. De asemenea, este posibilă înlăturarea
suspendării şi în cazul în care creditorii sunt de acord să accepte un angajament pentru plata
datoriilor de la societatea debitoare.
Hotărârea adunării generale de fuziune sau divizare
Fiecare dintre societăţile participante la fuziune sau divizare hotărăşte cu privire la
fuziune sau divizare într-un termen de maximum 2 luni. Termenul începe să curgă:
- de la data scurgerii termenului până la care se putea face opoziţie şi o astfel de
opoziţie nu a intervenit (respectiv 2 luni ulterioare scurgerii termenului de 30 de zile
de la momentul publicării proiectului de fuziune sau de divizare), sau, după caz,
61
- de la momentul rămânerii irevocabile a hotărârii cu privire la opoziţia creditorilor
societăţii, în cazul în care opoziţia a suspendat executarea fuziunii sau a divizării, dar
prin hotărâre irevocabilă s-a respins opoziţia.
În cazul în care, prin fuziune sau divizare, se constituie o societate nouă, în cadrul
acestei adunări generale se aprobă şi actele constitutive ale societăţii nou înfiinţate.
Când fuziunea sau divizarea are ca efect mărirea obligaţiilor pentru asociaţii din
oricare din societăţile participante, legea impune reguli specifice legate de adoptarea hotărârii,
respectiv se impune unanimitate de voturi.
Perioada intermediară
Realizarea fuziunii necesită îndeplinirea unor formalităţi complexe într-un interval de
timp relativ lung. Se poate scurge un interval de câteva luni între data când se evaluează
patrimoniul transferat, stabilirea raportului de schimb al părţilor sociale şi data realizării
definitive a fuziunii. Or, în timpul acestei perioade intermediare, existenţa şi pasivul societăţii
care urmează a-şi înceta existenţa se modifică, în aşa fel încât situaţia patrimonială din
momentul realizării definitive a fuziunii nu mai coincide cu cea existentă în momentul depunerii
bilanţului de fuziune. Valoarea titlurilor emise de societatea absorbantă în beneficiul
societăţii absorbite poate evolua, dar nu neapărat în acelaşi sens. Rezultă că evaluarea aporturilor
şi calculul părţilor sociale sau acţiunilor emise riscă să fie din nou făcută în raport de valoarea lor
la momentul realizării operaţiei definitive de fuziune.
Patrimoniul societăţii absorbite este transmis societăţii beneficiare în starea în care se
găseşte la data realizării definitive a operaţiunii de fuziune, cu excepţia hotărârii contrare a
adunării generale a asociaţilor. Drepturile asociaţilor, stabilite în proiectul de fuziune rămân
neschimbate, chiar dacă activul net al societăţilor în cauză s-a modificat în timpul perioadei
intermediare.
* * * * *
62
Secţiunea V - Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale
Dizolvarea societăţilor comerciale
Dizolvarea societăţilor comerciale reprezintă o etapă în procesul de încetare a
personalităţii juridice a acestora, formată dintr-un ansamblu de operaţiuni care au ca urmare,
de regulă, lichidarea patrimoniului societăţilor în cauză.
Dizolvarea se poate produce:
pe baza unei hotărâri a asociaţilor;
prin hotărârea instanţei judecătoreşti;
în virtutea legii (de drept).
Legea societăţilor comerciale prevede cauze comune, generale de dizolvare a
societăţilor comerciale şi cauze specifice fiecărei forme.
Cauze comune de dizolvare a societăţilor comerciale
Potrivit art. 227 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, sunt cauze comune de
dizolvare a societăţilor comerciale următoarele:
trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii;
imposibilitatea realizării obiectului sau realizarea acestuia (dizolvare de drept);
declararea nulităţii societăţii;
hotărârea adunării generale (dizolvare voluntară);
hotărârea tribunalului;
falimentul societăţii;
alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii.
Dizolvarea societăţilor de capital
Dizolvarea societăţilor pe acţiuni
Conform art. 228 din Legea nr. 31/1990, republicată, societatea pe acţiuni se dizolvă:
în cazul şi în condiţiile prevăzute de art. 158, respectiv, dacă
administratorii constată pierderea unei jumătăţi din capitalul social;
când capitalul social se micşorează sub minimul legal. Dizolvarea nu
operează dacă în termen de 9 luni de la data constatării pierderii sau
reducerii capitalului social acesta este reîntregit sau este redus la suma
rămasă ori la minimul legal sau când societatea se transformă într-o altă
formă de societate la care este suficient capitalul existent.
când numărul acţionarilor scade sub minimum legal, cu excepţia
cazului când acesta se completează, potrivit dispoziţiilor legale.
Dizolvarea societăţii în comandită pe acţiuni
63
Societatea în comandită pe acţiuni se dizolvă în cazul şi în condiţiile prevăzute pentru
societatea pe acţiuni, condiţii referitoare la valoarea minimă a capitalului social şi la numărul
minim de asociaţi sau acţionari.
Dizolvarea societăţilor de persoane
Dizolvarea societăţii în nume colectiv
Conform art. 229 din Legea nr. 31/1990, republicată, societăţile în nume colectiv se
dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi,
când datorită acestor cauze numărul asociaţilor s-a redus la unul singur şi nu există clauză de
continuare cu moştenitorii.
Dizolvarea societăţii în comandită simplă
Societăţile în comandită simplă de dizolvă prin falimentul asociatului comanditat sau
comanditar ori prin incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul acestuia.
În acest din urmă caz, în lipsă de convenţie contrară, societatea va plăti moştenitorilor
partea ce li se cuvine, după ultimul bilanţ aprobat, în termen de trei luni de la notificarea
decesului asociatului, afară dacă moştenitorii săi nu preferă să rămână în societate în calitatea
avută de autorul lor.
Dizolvarea societăţii cu răspundere limitată
Societatea cu răspundere limitată se dizolvă în cazul pierderii unei jumătăţi din
capitalul social, sau după caz al micşorării sub minimul legal de 2.000.000 lei ori prin
falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi când
datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur.
Sunt exceptate următoarele situaţii:
în termen de 9 luni de la data constatării pierderii sau micşorării capitalului social,
acesta este întregit sau este redus la suma rămasă ori la minimul legal de 2.000.000
lei;
în actul constitutiv există clauză de continuare a activităţii societăţii cu moştenitorii
celui decedat;
asociatul rămas în urma deschiderii procedurii falimentului faţă de ceilalţi asociaţi ori
a incapacităţii, excluderii, retragerii sau decesului acestora, hotărăşte continuarea
existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.
Efectele dizolvării
Din punct de vedere procedural, legiuitorul prevede în art. 233 alin.1 din Legea nr.
31/1990, republicată, că dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea procedurii lichidării
patrimoniului societăţii. Prin excepţie, dizolvarea are loc fără lichidare în cazul fuziunii ori
divizării totale a societăţii sau în alte cazuri prevăzute de lege, cum ar fi dizolvarea societăţii cu
răspundere limitată cu asociat unic, caz în care patrimoniul societăţii se transmite asociatului
unic.
În societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi în cele cu răspundere limitată asociaţii pot hotărî cu cvorumul şi majoritatea prevăzute pentru modificarea actului constitutiv,
odată cu dizolvarea şi modul de lichidare al societăţii, atunci când sunt de acord cu privire la
repartizarea şi lichidarea patrimoniului societăţii şi când asigură stingerea pasivului sau
regularizarea lui în acord cu creditorii.
64
Lichidarea societăţilor comerciale
Aspecte comune lichidării pentru toate formele de societăţi comerciale
În sens larg, prin lichidare, doctrina juridică înţelege toate operaţiunile care au drept scop
terminarea afacerilor în curs în momentul declarării dizolvării, astfel încât să se poată obţine
realizarea activului, plata pasivului şi repartizarea activului patrimonial net între asociaţi. Faţă de
acest înţeles, într-un sens restrâns se consideră că lichidarea cuprinde operaţiile efectuate între
momentul declarării dizolvării şi momentul repartizării activului patrimonial net între asociaţi.
Pentru lichidarea şi repartizarea patrimoniului social, chiar dacă în actul constitutiv se
prevăd norme în acest scop, sunt obligatorii următoarele reguli:
până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii continuă mandatul lor,
cu excepţia prerogativelor prevăzute la art. 228;
actul de numirea a lichidatorilor sau sentinţa care îi ţine locul şi orice act ulterior care
ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie depuse, prin grija lichidatorilor, la
oficiul registrului comerţului pentru a fi înscrise şi date spre publicare.
Lichidatorii răspund la fel ca şi administratorii, iar împotriva deciziilor lor creditorii pot face
opoziţie.
Din modul în care legea reglementează procedura lichidării, rezultă că această fază
existenţială a societăţii comerciale este guvernată de următoarele principii:
a) Lichidarea este prevăzută în favoarea asociaţilor
Per a contrario, lichidarea nu poate interveni la cererea creditorilor (nici sociali, nici personali ai
asociaţilor). Astfel, asociaţii nu pot obţine repartizarea nici unei sume cuvenite lor prin lichidare,
mai înainte de achitarea creditorilor sociali. Faptul că lichidarea este o procedură organizată de
lege în favoarea asociaţilor se poate argumenta şi prin aceea că asociaţii au dreptul de a numi pe
lichidatori prin actele constitutive.
b) Lichidarea este obligatorie
Lichidarea este o consecinţă logică şi necesară declarării dizolvării.
Este de amintit faptul că, în doctrina de specialitate s-au conturat şi alte puncte de
vedere. Într-o opinie, s-a considerat că lichidarea este facultativă iar nu obligatorie, deoarece, pe
de o parte, fiecare asociat are dreptul recunoscut de lege de a cere lichidarea, şi, pe de altă parte,
lichidarea poate fi înlăturată dacă asociaţii hotărăsc fuziunea cu altă societate ori prelungirea
duratei acesteia.
Într-o altă opinie, lichidarea este obligatorie fiind de neconceput ca o societate să rămână
în faza de dizolvare.
Cel mai important efect al lichidării este, totuşi, încetarea calităţii de subiect de drept a
societăţii comerciale. Acest efect produs prin lichidare, pe data radierii societăţii din registrul
comerţului face ca, ope legis, personalitatea juridică a societăţii să înceteze.
Aşa cum s-a arătat, după terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să întocmească
bilanţul contabil de lichidare şi să propună repartizarea activului între asociaţi. Asociatul
nemulţumit poate face opoziţie în termen de 15 zile de la notificarea bilanţului contabil de
lichidare şi a proiectului de repartizare. După expirarea acestui termen, sau după ce sentinţa
65
asupra opoziţiei a rămas irevocabilă, bilanţul contabil de lichidare şi repartizare se consideră
aprobat şi eliberează pe lichidatori.
Drepturile şi obligaţiile lichidatorilor
În desfăşurarea operaţiunii de lichidare, lichidatorii au următoarele obligaţii:
să facă un inventar şi să încheie un bilanţ, care să constate situaţia exactă a activului
şi pasivului societăţii;
să păstreze patrimoniul societăţii, registrele ce li s-au încredinţat de administratori şi
actele societăţii;
să întocmească un registru cu toate operaţiunile lichidării, în ordinea datei lor;
să ceară asociaţilor care răspund nelimitat sau care nu au efectuat integral
vărsămintele, dacă sunt debitori faţă de societate, sumele la care erau obligaţi;
să ceară radierea societăţii din registrul comerţului în termen de 15 zile de la
terminarea lichidării.
Lichidatorii au următoarele drepturi:
să execute şi să termine operaţiunile de comerţ referitoare la lichidare;
să stea în judecată în calitate de reclamant sau de pârât în interesul lichidării
patrimoniului societăţii;
să vândă prin licitaţie publică bunurile mobile şi imobile ale societăţii, să facă
tranzacţii;
să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii.
Asociaţii au dreptul de a hotărî prin actul constitutiv regulile de lichidare a societăţii.
Termenul în care trebuie terminată lichidarea este de cel mult trei ani, tribunalul, în
cazuri excepţionale având posibilitatea să prelungească termenul, cu încă doi ani.
Lichidatorii, după terminarea lichidării patrimoniului societăţii, trebuie să întocmească
bilanţul de lichidare şi să propună repartizarea activului între asociaţi.
Asociaţii pot fi plătiţi în contul părţilor sociale pe care le deţin, numai după achitarea
creditorilor sociali.
Operaţiuni specifice procedurii de lichidare
Procedura lichidării este instituită în favoarea asociaţilor, potrivit art. 246 alin. 4 din
Legea nr. 31/1990, republicată, şi i se aplică “regulile stabilite prin actul constitutiv şi prin lege,
în măsura în care nu sunt incompatibile cu lichidarea”.
Pe întreaga durată a lichidării, personalitatea juridică a societăţii comerciale în
cauză subzistă intactă. Societatea foloseşte în continuare firma înregistrată, singura
restricţie impusă de art. 246 alin. 5 constând în obligaţia ca toate actele ce emană de la
societate să arate că aceasta este în lichidare.
Înlocuirea organelor de administrare
Ca efect al dizolvării societăţii, administratorii trebuie să fie înlocuiţi prin lichidatori.
Numirea acestora poate fi voluntară sau judiciară.
Pentru a decide, instanţa trebuie să asculte pe toţi asociaţii şi administratorii.
Împotriva sentinţei pronunţată de instanţă se poate declara numai recurs în termen de 15
zile de la pronunţare.
Actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa care-i ţine locul, precum şi orice act ulterior
care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie depusă la Oficiul registrului comerţului
pentru a fi înscrise de îndată şi publicate în Monitorul Oficial, prin grija lichidatorilor.
66
Lichidatorii pot fi persoane fizice sau persoane juridice.
Lichidatorii persoane fizice sau reprezentanţii permanenţi – persoane fizice – ai societăţii
lichidatoare trebuie să fie lichidatori autorizaţi.
Administratorii sunt obligaţi să-şi continue mandatul până la intrarea în funcţie a
lichidatorilor, fără a mai avea dreptul de a întreprinde noi operaţii în numele societăţii
comerciale.
După publicarea în Monitorul Oficial a numirii lichidatorilor, nici o acţiune nu mai
poate fi exercitată pentru societate sau în contra acesteia decât în numele lichidatorilor sau
împotriva lor.
Predarea gestiunii
Potrivit regimului general – instituit de art. 247 alin. (3) din Legea nr. 31/1990,
republicată, predarea gestiunii se realizează în temeiul inventarului şi bilanţului.
Aceste documente trebuie să constate situaţia exactă a activului, cât şi a pasivului
societăţii. Îndată după intrarea în funcţie, lichidatorii au datoria ca, împreună cu administratorii
societăţii, să întocmească inventarul şi să încheie bilanţul, semnând aceste acte.
Lichidatorii sunt obligaţi să primească şi să păstreze patrimoniul şi actele societăţii. Ei
trebuie să ţină un registru cu toate operaţiile lichidării, în ordinea datei lor.
Restrângerea obiectului gestiunii
Lichidatorii sunt îndreptăţiţi să exercite acele atribuţiile care le sunt conferite de
adunarea generală a asociaţilor, printr-o hotărâre adoptată cu aceeaşi majoritate care este
necesară şi pentru numirea lor.
Activitatea lichidatorilor poate fi prelungită pe durata anului în care a avut loc numirea
lor.
Lichidatorii trebuie să execute şi să termine operaţiile referitoare la lichidare. În cazul în
care întreprind noi operaţii comerciale care nu sunt necesare scopului lichidării, sunt
răspunzători personal şi solidar de executarea lor.
Lichidatorii pot fi acţionaţi în judecată – ca reprezentanţi ai societăţii comerciale - în
interesul acesteia, dar numai pentru actele de lichidare.
Pentru a recupera sumele datorate societăţii, lichidatorii trebuie să urmărească pe
debitorii societăţii. Lichidităţile vor servi pentru satisfacerea creditorilor sociali şi a drepturilor
cuvenite asociaţilor.
Bunurile din patrimoniul societăţii vor fi transformate în numerar, scop în care
lichidatorii au dreptul să vândă – prin licitaţie publică – imobilele şi orice avere mobiliară;
vânzarea bunurilor nu se va face în “bloc”, ci numai singular, fiecare bun în parte.
Lichidatorii trebuie să facă tranzacţii în numele societăţii, să lichideze şi să încaseze
creanţele societăţii, chiar în caz de faliment al debitorilor, dând chitanţă.
Lichidarea pasivului social
Sumele obţinute de lichidatori în condiţiile anterior examinate servesc, în mod prioritar,
pentru stingerea datoriilor societăţii comerciale.
În reglementarea Legii nr. 31/1990, republicată, activitatea de lichidare şi de repartizare a
patrimoniului social este de competenţa lichidatorilor, iar nu a instanţei judecătoreşti.
Implicarea directă a instanţei judecătoreşti în operaţiunea de lichidare este greşită.
Competenţa instanţei de judecată în faza lichidării societăţilor comerciale este strict
reglementată de lege în două cazuri:
formularea unei cereri pentru numirea lichidatorilor, atunci când nu se poate întruni
unanimitatea voturilor asociaţilor, asupra persoanei acestora (art. 256 alin. 2);
67
atunci când asociaţii formulează o opoziţie la bilanţul de lichidare întocmit de
lichidatori (art. 257 alin. 2).
Drepturile creditorilor sociali
Cumulativ cu obligaţia lichidatorilor de a asigura stingerea datoriilor sociale, creditorii
societăţii comerciale sunt ei înşişi în măsură să-şi valorifice drepturile corespunzătoare.
Lichidarea se face în interesul asociaţilor, dar fără a vătăma pe creditori.
Atunci când nu recurg la procedura declarării societăţii în stare de faliment, creditorii
dispun de acţiuni în justiţie, pe care le pot îndrepta atât împotriva lichidatorilor, cât şi contra
asociaţilor.
Contra lichidatorilor, creditorii societăţii au dreptul de a exercita acţiunile care decurg
din creanţele ajunse la termen. Posibilitatea urmăririi este însă mărginită numai “până la
concurenţa bunurilor existente în patrimoniul societăţii”.
Creditorii sociali se pot îndrepta asupra asociaţilor pentru plata sumelor datorate din
valoarea aporturilor la capitalul societăţii, dacă asociaţii nu au făcut vărsămintele la capitalul
social.
Drepturile asociaţilor
Asociaţii au dreptul de a-şi recupera valoarea aporturilor subscrise la data înfiinţării
societăţii comerciale sau cu prilejul majorării ulterioare a capitalului social.
În faza dizolvării societăţii, drepturile asociaţilor pot fi satisfăcute doar după acoperirea
pasivului social.
Creditorii pot cere ca sumele realizate în cursul lichidării să fie depuse la CEC ori la o
societate bancară. Aceste sume pot fi repartizate chiar în timpul lichidării, dar după îndeplinirea
tuturor obligaţiilor societăţii scadente sau care vor ajunge la scadenţă, în măsura în care rămâne
un disponibil de cel puţin 10% din cuantumul lor.
Împotriva deciziei prin care lichidatorii repartizează astfel asociaţilor numeralul,
creditorii societăţii pot introduce opoziţie la instanţa competentă, în termen de 15 zile de la data
deciziei. Opoziţia suspendă decizia de repartizare.
Întocmirea şi executarea situaţiei financiare finală
Faza de lichidare a societăţii comerciale se încheie prin întocmirea situaţiei financiare
finale. Aceasta trebuie să stabilească modul de repartizare a activului între asociaţi. Situaţia
financiară finală va fi semnată de lichidatori.
Registrele tuturor societăţilor comerciale lichidate trebuie păstrate timp de cinci ani,
termenul calculându-se de la data depunerii lor, în condiţiile arătate mai sus.
Radierea societăţii comerciale din registrul comerţului
După terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din registrul
comerţului, radiere care se poate face şi din oficiu.
La data îndeplinirii formalităţilor de radiere, personalitatea juridică a societăţii
încetează, atât în raporturile dintre asociaţi, cât şi faţă de terţele persoane.
* * * * *
68
Secţiunea VI - Aspecte privind procedura de judecată în
materia insolvenţei
Consideraţii generale
Una dintre cele mai vechi activităţi umane o reprezintă comerţul, el prinzând contur o
dată cu apariţia ideii de proprietate, când omul a conştientizat că anumite bunuri sunt ale sale şi
că acestea se delimitează de cele care aparţin altor persoane.
Deşi iniţial comerţul a fost practicat sub forma schimbului (troc) doar pentru satisfacerea
necesităţilor existenţiale de zi cu zi ale oamenilor, odată cu apariţia banilor trocul a fost înlocuit
cu vânzarea-cumpărarea, comerţul devenind o profesie practicată de un anumit grup specializat
în această activitate, care nu mai urmărea realizarea propriilor trebuinţe, ci satisfacerea nevoilor
altora şi obţinerea de profit.
Profitul fiind determinat de caracterul speculativ al comerţului, realizarea lui presupune
un anumit risc, asumat de profesionişti, fără ca prin aceasta activitatea comercială să se
transforme într-un joc al hazardului, în care aleatoriul să domine. Totuşi, este posibil ca un
comerciant, în decursul activităţii sale, ca o consecinţă a unor afaceri nereuşite, să ajungă în
situaţia de a nu mai putea face faţă datoriilor sale.
Reglementarea activităţii comerciale, care derivă din spiritul legislaţiei comerciale,
permite o libertate mai mare pentru actorii acesteia, profesioniştii, dar impune în sarcina lor şi
obligaţii stricte datorită importanţei valorilor vehiculate şi necesităţii menţinerii în funcţiune a
sistemului economic. Toţi profesioniştii care şi-au asumat obligaţii participând la raporturi
juridice sunt ţinuţi să şi le execute, neexecutarea unei obligaţii prejudiciind nu numai pe
creditorul respectivei obligaţii, ci şi pe partenerii comerciali ai acestuia din urmă. Angrenarea
unui comerciant în relaţii complexe şi continue cu diverşi furnizori (creditori), pe de o parte, şi
cu clienţii (debitori) pe de altă parte, implică funcţionarea mecanismului de încasări şi plăţi
dintre aceştia. Dacă mecanismul se întrerupe, se blochează din cauza lipsei lichidităţilor la o
verigă din acest circuit, activitatea mai multor profesionişti, legaţi prin succesiunea operaţiilor
lor, este ameninţată5.
Activitatea comercială se fundamentează atât pe promovarea creditului, cât şi pe
securitatea şi celeritatea operaţiilor comerciale, acestea reprezentând funcţii vitale ale mediului
economic care sunt grav afectate de declanşarea insolvenţei comerciale.
Tocmai de aceea unii autori au asemănat insolvenţa cu o epidemie (o boală socială) ce se
propagă cu o mare viteză în mediul de afaceri, mai ales dacă acesta este departe de a-şi fi
încheiat perioada de formare (cum a fost cazul, până nu de mult, şi în ţara noastră).
Insolvenţa comercială, definită ca fiind incapacitatea unui debitor de a face faţă datoriilor
sale exigibile cu sumele de bani disponibile, produce în mediul economic aceleaşi efecte
devastatoare pe care o maladie gravă le induce unui organism uman. Maladiile nu trebuie lăsate
să prolifereze, şi aşa cum prevenirea şi tratarea răului pe care ele îl reprezintă pentru om
69
constituie o preocupare a societăţii, tot astfel prevenirea şi remedierea efectelor insolvenţei
comerciale constituie, în ţările civilizate, un domeniu prioritar de acţiune.
Reglementarea falimentului dinCodul civil român de la 1887 - Cartea III - Despre
faliment (art. 695-888) şi Capitolul III - Dispoziţiuni speciale de procedură în materie de
faliment (art. 936-944) a Titlului I al Cărţii IV, care s-a aplicat aproximativ şase decenii (1887-
1948), pentru că în perioada economiei centralizate (1949-1989), deşi neabrogată, ea şi-a încetat
aplicabilitatea neputându-se vorbi de faliment într-o economie în care nu există sector şi credit
privat şi în care creditorii şi debitorii au aceeaşi apartenenţă (cum era cazul fostelor organizaţii
de stat ale căror bunuri făceau parte din fondul proprietăţii socialiste a statului), după mai mult
de un secol de existenţă a fost abrogată şi înlocuită cu procedura reorganizării şi lichidării
judiciare instituită prin Legea nr. 64/19958, înlocuită şi ea, la rândul său, de Legea insolvenţei.
Falimentul reprezintă o instituţie juridică proprie economiei de piaţă care are menirea să
contribuie la crearea unui climat de încredere pentru investitori, fie ei străini sau autohtoni,
pentru creditori şi, în general, pentru oamenii de afaceri, încredere ce se fundamentează pe
existenţa unui cadru normativ apt să promoveze securitatea şi respectarea angajamentelor
asumate, punctualitatea şi onestitatea în afaceri, dezvoltarea întreprinderilor performante în
condiţiile unei pieţe concurenţiale libere, redresarea acelora care au dificultăţi financiare, dar
sunt încă viabile, asanarea vieţii economice prin eliminarea întreprinderilor ineficiente. În mod
just considerăm că s-a afirmat în doctrină că o legislaţie a insolvenţei adecvată nu poate şi nu
trebuie să tindă la îngrădirea legilor economice ale pieţei, în special a libertăţii concurenţei între
entităţile prospere şi cele insolvente, principala menire a acestei reglementări fiind aceea de a
institui criterii corecte de operare şi tratament faţă de debitorul insolvent.
Buna funcţionare a economiei de piaţă liberă presupune, printre altele, şi existenţa unui
cadru legal aplicabil profesioniştilor aflaţi în dificultăţi financiare, mecanismul continuu al
încasărilor şi plăţilor în activitatea comercială trebuind a fi menţinut în funcţiune. Acest lucru se
realizează uneori cu preţul eliminării din circuitul economic a celor care, cel mai adesea din
cauza acumulării de pierderi, nu mai pot face faţă datoriilor exigibile angajate, adică nu mai pot
continua plăţile.
Într-o economie aşezată pe principiile pieţei, eliminarea profesioniştilor care nu mai pot
face faţă obligaţiilor scadente asumate are loc printr-o procedură denumită generic "faliment",
organizată şi condusă după reguli juridice stricte.
Citarea părţilor şi comunicarea actelor de procedură
Dacă sub imperiul vechii reglementări - art. 7 din Legea nr. 64/1995, republicată, citarea
părţilor, precum şi comunicarea sau notificarea oricărui alt act de procedură se făcea, de regulă,
în condiţiile prevăzute de art. 85-94 din Codul de procedură civilă, numai prin excepţie,
îndeplinirea acestor acte putându-se face prin publicitate, în cazurile expres prevăzute de actul
normativ menţionat, Legea nr. 85/2006 a instituit noi reguli de procedură a căror menire este
aceea de a asigura desfăşurarea cu celeritate a procedurii de insolvenţă, garanţie a respectării
principiului consacrat prin art. 5 alin. (2).
Astfel, potrivit textului art. 7 din noua Lege a insolvenţei, "citarea părţilor, precum şi
comunicarea oricăror acte de procedură, a convocărilor şi notificărilor se efectuează prin
Buletinul procedurilor de insolvenţă"12. Este de reţinut faptul că citarea priveşte numai părţile,
nu şi pe alţi participanţi la procedură, ceea ce reliefează distincţia care trebuie făcută între
70
noţiunile de "parte" şi cea de "participant". Acest lucru este întărit de prevederile alin. (2) al art.
7 din Legea nr. 85/2006, potrivit cărora "în procedurile contencioase reglementate de prezenta
lege vor fi citate în calitate de părţi (s.n.) numai persoanele ale căror drepturi sau interese sunt
supuse spre soluţionare judecătorului-sindic, în condiţii de contradictorialitate. În toate celelalte
cazuri se aplică dispoziţiile din Codul de procedură civilă referitoare la procedura
necontencioasă, în măsura în care nu contravin unor dispoziţii exprese prevăzute de prezenta
lege".
Dat fiind faptul că acest text nu precizează care dintre normele Legii nr. 85/2006 sunt de
procedură contencioasă şi care de procedură necontencioasă, ci doar face trimitere la dispoziţiile
Codului de procedură civilă privitoare la procedurile necontencioase - art. 331-339, este necesar
ca fiecare prevedere legală în materie de insolvenţă să fie analizată în parte şi în funcţie de
rezultatul obţinut prin aplicare criteriilor de delimitare a celor două proceduri să se facă
încadrarea acesteia în una sau în cealaltă dintre proceduri.
În conformitate cu art. 331 din Codul de procedură civilă, "cererile pentru dezlegarea
cărora este nevoie de mijlocirea instanţei fără însă să se urmărească stabilirea unui drept
potrivnic faţă de o altă persoană, precum sunt cele privitoare la darea autorizaţiilor
judecătoreşti, sau la luarea unor măsuri legale de supraveghere, ocrotire ori asigurare, sunt
supuse dispoziţiilor de procedură mai jos arătate". Procedura necontencioasă, numită şi
graţioasă sau voluntară, spre deosebire de cea contencioasă, se caracterizează prin inexistenţa
unui conflict de interese şi, ca atare, inexistenţa unui litigiu. Dacă s-ar naşte un astfel de conflict
între părţile în cauză procedura necontencioasă s-ar închide, art. 335 statuând că dacă cererea,
prin însuşi cuprinsul ei sau prin obiecţiile ridicate de persoanele citate sau care intervin, prezintă
caracter contencios, instanţa o va respinge.
De asemenea, întrucât instanţa nu soluţionează un litigiu, nu judecă propriu-zis nimic, nu
se poate vorbi de puterea de lucru judecat a hotărârii pronunţate, contradictorialitatea
nefuncţionând în această materie, de principiu, părţile, dacă sunt mai multe, fiind de acord cu
măsura solicitată, citarea lor având loc numai dacă se impune pentru a da explicaţii suplimentare
instanţei de judecată.
Nu în ultimul rând, procedura necontencioasă nefiind un proces între părţi cu interese
contradictorii, legea este mai puţin exigentă în privinţa conţinutului cererilor, potrivit art. 333 din
acelaşi cod fiind suficient a se arăta numele şi domiciliul petentului şi al persoanelor pe care
acesta solicită să fie chemate înaintea instanţei, precum şi arătarea pe scurt a obiectului cererii,
motivarea şi semnătura.
În ciuda faptului că în prezent procedura graţioasă are o sferă destul de restrânsă de
aplicare, ea prezintă totuşi utilitate practică prin aceea că permite adoptarea unor măsuri într-un
timp relativ scurt şi cu formalităţi sumare care nu presupun cheltuieli mari. Încheierea pronunţată
cu privire la o cerere întemeiată pe dispoziţiile art. 331, chiar dacă nu are autoritate de lucru
judecat, leagă instanţa în măsura în care starea de fapt rămâne neschimbată, ea dobândind
caracter executoriu şi fiind supusă numai căii extraordinare de atac a recursului.
Doctrina apreciază că aparţin procedurii necontencioase următoarele norme: art. 11 lit. c)
şi d) privind desemnarea provizorie a practicianului în insolvenţă; art. 11 lit. j) privind admiterea
şi confirmarea planului de reorganizare sau de lichidare; art. 11 lit. k) privind soluţionarea cererii
de întrerupere a procedurii de reorganizare judiciară şi de intrare în faliment; art. 11 lit. n)
privind pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii; art. 37 privind notificarea către alte
instanţe judecătoreşti a hotărârii de deschidere a procedurii de insolvenţă; art. 39 privind
71
ridicarea, la cererea creditorului titular al unei creanţe garantate, a suspendării prevăzute de art.
36 şi valorificarea imediată a bunului ipotecat, gajat sau care constituie obiectul unei alte garanţii
reale mobiliare ori a unui drept de retenţie de orice fel; art. 42 privind indisponibilizarea
acţiunilor sau părţilor sociale ori de interes deţinute la debitorul care face obiectul procedurii, de
administratorii acestora; art. 113 alin. (4) privind notificările către alte tribunale în vederea
sigilării de urgenţă a bunurilor debitorului aflate în acele judeţe; art. 138 alin. (3) privind
autorizarea comitetului creditorilor să introducă acţiunea de atragere a răspunderii patrimoniale a
organelor de conducere ori de supraveghere sau a oricărei alte persoane care a cauzat starea de
insolvenţă, dacă administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să indice, în raportul său asupra
cauzelor insolvenţei, persoanele culpabile de această stare a patrimoniului debitorului persoană
juridică ori dacă practicianul a omis să formuleze acţiunea şi răspunderea persoanelor în cauză
ameninţă să se prescrie; art. 141 privind măsurile asigurătorii ce pot fi instituite, la cererea
administratorului judiciar sau a lichidatorului ori, după caz, a comitetului creditorilor, asupra
bunurilor din averea persoanelor urmărite conform art. 138.
Dacă, în principiu, suntem de acord cu aceste exemple de cereri în materie graţioasă,
credem că, totuşi, caracterul necontencios al unora dintre acestea este cel puţin discutabil, dacă
nu chiar fără îndoială înlăturat. Spre exemplu, art. 98 alin. (2) din Legea insolvenţei prevede că
judecătorul-sindic va convoca o şedinţă, în termen de 20 de zile de la înregistrarea planului la
tribunal, la care vor fi citaţi cei care au propus planul şi persoanele de la alin. (1) - debitorul, prin
administrator special, administratorul judiciar şi comitetul creditorilor -şi în care, după audierea
persoanelor citate, planul va fi admis sau respins de judecătorul-sindic, toată această procedură
de admitere/respingere a planului având caracter de contradictorialitate, ceea ce şi impune citarea
persoanelor menţionate.
Tot astfel, alin. (1) al art. 105 statuează că dacă debitorul nu se conformează planului sau
desfăşurarea activităţii aduce pierderi averii sale, administratorul judiciar, comitetul creditorilor
sau oricare dintre creditori, precum şi administratorul special pot solicita oricând judecătorului-
sindic să aprobe intrarea în faliment, în condiţiile art. 107 şi următoarele.
Pe lângă faptul că o asemenea cerere nu poate fi soluţionată prin aplicarea prevederilor
din Codul de procedură civilă, impunându-se citarea în calitate de părţi a persoanelor ale căror
drepturi sau interese sunt supuse spre soluţionare judecătorului-sindic, în condiţii de
contradictorialitate, şi anume: cel care a formulat cererea de intrare în faliment, administratorul
judiciar, debitor, prin administratorul special şi comitetul creditorilor, credem că trebuie avută în
vedere şi împrejurarea că, potrivit art. 8 alin. (5) din Legea insolvenţei, acesta este unul din cele
patru cazuri în care instanţa de recurs poate dispune, totuşi, suspendarea executării hotărârii
atacate până la soluţionarea recursului.
De asemenea, considerăm că hotărârea de închidere a procedurii, indiferent de cazul
concret şi de articolul în temeiul căruia se va pronunţa această măsură, trebuie să fie dată numai
cu citarea tuturor părţilor implicate în procedură, altfel neputându-se asigura respectarea a două
dintre principiile fundamentale ale procesului civil român - principiul garantării dreptului la
apărare şi principiul contradictorialităţii, în condiţiile în care prin această hotărâre judecătorească
judecătorul-sindic, administratorul judiciar sau lichidatorul şi toate persoanele care i-au asistat
sunt descărcaţi de orice îndatoriri sau responsabilităţi cu privire la procedură, debitor şi averea
lui, creditori, titulari de garanţii, acţionari sau asociaţi.
Prin decizia nr. 1137 pronunţată în data de 4 decembrie 2007 Curtea Constituţională a
României, referitor la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 7 din Legea nr. 85/2006
72
privind procedura insolvenţei, ale art. 86 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 51/1998
privind valorificarea unor active ale statului16 şi ale art. II pct. 2 din Ordonanţa de Urgenţă a
Guvernului nr. 43/2005 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului
nr. 119/2001 privind unele măsuri pentru privatizarea Societăţii Comerciale Combinatul
Siderurgic "Sidex" - S.A. Galaţi şi a Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 51/1998 privind
valorificarea unor active ale statului17, a statuat că dispoziţiile art. 7 din Legea nr. 85/2006
privind procedura insolvenţei sunt contrare art. 24 şi art. 53 din Constituţie, în măsura în care se
interpretează că prima comunicare a actelor de procedură către persoanele împotriva cărora se
promovează o acţiune în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 85/2006, ulterior deschiderii procedurii
insolvenţei, se realizează numai prin Buletinul procedurilor de insolvenţă, iar nu şi potrivit
dispoziţiilor Codului de procedură civilă.
În motivarea deciziei pronunţate, instanţa de contencios constituţional a reţinut că art. 7
alin. (1) din Legea nr. 85/2006 prevede că citarea părţilor şi comunicarea actelor de procedură, a
convocărilor şi a notificărilor se vor realiza prin Buletinul procedurilor de insolvenţă. Această
prevedere are în vedere actele de procedură ulterioare deschiderii procedurii insolvenţei şi,
potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, se aplică tuturor acelor persoane "ale căror drepturi sau
interese sunt supuse spre soluţionare judecătorului-sindic, în condiţii de contradictorialitate".
Anterior începerii procedurii, comunicarea actelor de procedură se face potrivit
dispoziţiilor Codului de procedură civilă. De asemenea, potrivit art. 7 alin. (3), coroborat cu art.
61 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, notificarea deschiderii procedurii insolvenţei se va face către
creditori, debitor şi oficiul registrului comerţului sau, după caz, registrul societăţilor agricole ori
alte registre conform prevederilor Codului de procedură civilă, publicându-se totodată, conform
prevederilor art. 61 alin. (3), într-un ziar de largă circulaţie şi în Buletinul procedurilor de
insolvenţă. Excepţie de la această notificare vor face doar creditorii ce nu au putut fi identificaţi
şi debitorii al căror sediu nu este cunoscut, pentru care notificarea se va face numai prin
Buletinul procedurilor de insolvenţă.
Se poate observa, aşadar, că legea instituie măsuri deosebite pentru ca părţile implicate în
procedura insolvenţei, respectiv debitorii şi creditorii, să se bucure de o informare corectă a
situaţiei lor juridice, inclusiv prin notificarea potrivit regulilor de drept comun, astfel încât,
ulterior deschiderii procedurii, aceştia să-şi poată exercita dreptul la apărare şi dreptul la un
proces echitabil.
Faptul că, ulterior deschiderii procedurii insolvenţei, persoanele notificate vor fi citate şi
li se vor comunica actele de procedură prin intermediul Buletinului procedurilor de insolvenţă nu
poate fi privit ca aducând atingere dreptului la apărare. Astfel, potrivit art. 126 alin. (2) din
Constituţie, legiuitorul se bucură de atributul exclusiv de a stabili normele de procedură, putând
să instituie prevederi speciale, derogatorii de la dreptul comun, în vederea unor situaţii specifice.
Ca atare, prevederile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 îşi găsesc justificarea în specificul
procedurii insolvenţei, care presupune un număr foarte mare de părţi şi o mare diversitate de acte
procedurale de natură să îngreuneze mult desfăşurarea procedurii, şi apare ca o măsură specială
prin care se asigură soluţionarea cu celeritate a cauzelor.
Autorii excepţiei au ridicat însă problema dacă aceste norme speciale de procedură sunt
în măsură să asigure exercitarea dreptului la apărare şi dreptul la un proces echitabil şi pentru
acele persoane împotriva cărora se vor formula acţiuni ulterior deschiderii procedurii insolvenţei
şi ale căror drepturi şi interese vor fi supuse spre soluţionare judecătorului-sindic. Este, spre
exemplu, situaţia persoanelor a căror răspundere poate fi angajată, potrivit art. 138 din Legea nr.
73
85/2006, pentru cauzarea stării de insolvenţă a debitorului şi care pot fi atât membri ai organelor
de supraveghere sau de conducere a societăţii, dar şi alte persoane, cât şi situaţia unor terţi
dobânditori ai unor bunuri sau valori ale debitorului, potrivit art. 80 din aceeaşi lege, terţi care
pot fi de rea-credinţă sau de bună-credinţă. Din redactarea art. 7 alin. (1) şi (3) din Legea nr.
85/2006 rezultă că aceste persoane vor fi citate prin intermediul Buletinului Procedurilor de
insolvenţă, fără nicio comunicare prealabilă a actelor de procedură potrivit Codului de procedură
civilă.
Curtea Constituţională a observat că aceste persoane pot avea sau nu calitatea de
comerciant, astfel că nu se poate justifica obligaţia tuturor acestora de a urmări Buletinul
procedurilor de insolvenţă doar pentru simplul motiv că au încheiat un act juridic cu o persoană
care poate fi supusă procedurii insolvenţei, cerinţa textului de lege fiind excesivă în acest caz.
Încălcarea dreptului la apărare este cu atât mai evidentă cu cât în cazul debitorilor şi creditorilor
legea instituie trei modalităţi de notificare a deschiderii procedurii, inclusiv potrivit Codului de
procedură civilă.
Aşa cum s-a arătat şi mai sus, instituirea unor proceduri speciale, ţinând cont de
specificul procedurii, nu poate fi privită ca aducând atingere dreptului la apărare sau dreptului la
un proces echitabil. Cu toate acestea, în măsura în care realizarea drepturilor constituţionale este
condiţionată de existenţa unor cerinţe excesive, nejustificate în mod obiectiv sau raţional,
respectivele norme de procedură sunt neconstituţionale, încălcând în egală măsură dreptul la
apărare şi prevederile art. 53 din Constituţie, referitor la restrângerea exerciţiului unor drepturi
sau libertăţi.
Tot în scopul respectării principiului constituţional al garantării dreptului la apărare, alin.
(2) al art. 156 din noua Lege a insolvenţei arată că citarea, comunicarea oricărui act de
procedură, a convocărilor prin Buletinul procedurilor de insolvenţă vor fi efectuate şi potrivit
Codului de procedură civilă pe durata a 6 luni de la data intrării în vigoare a actului normativ,
această prevedere tranzitorie având menirea de a da posibilitatea tuturor persoanelor interesate să
ia cunoştinţă de noile dispoziţii legale.
Conţinutul buletinului este alcătuit din următoarele tipuri de acte: citaţii, convocări,
notificări, comunicări, hotărâri pronunţate de instanţele judecătoreşti care aplică procedura
insolvenţei, precum şi alte categorii de acte. Informaţia este structurată atât pe judeţe şi pe
debitori, cât şi pe organe care aplică procedura şi pe categorii de acte. Dat fiind faptul că
informaţiile referitoare la debitori cuprind denumirea acestora, codul unic de înregistrare şi
numărul de ordine din registrul comerţului, iar cele privitoare la organe menţionează instanţa,
judecătorul-sindic, administratorul judiciar/lichidatorul, în buletin fiind publicate şi toate
documentele ce însoţesc actele de procedură enumerate mai sus, credem că identificarea oricărui
dosar de insolvenţă se poate realiza cu destulă uşurinţă, nefiind nevoie decât fie de minime
cunoştinţe în domeniul utilizării tehnicii informatice, fie de puţină răbdare datorită numeroaselor
dosare de insolvenţă ce sunt administrate la tribunalele din toată ţara.
Chiar dacă unii autori critică modul în care a fost reglementat acest nou mijloc de
efectuare a procedurilor în materie de insolvenţă, considerând că, pe de o parte, există o evidentă
contradicţie între scopul introducerii publicităţii prin buletin (celeritate şi coerenţă) şi modul în
care este reglementată chestiunea formei în care apare publicaţia, iar pe de altă parte, că prin
înlocuirea vechilor forme ale procedurii de citare şi comunicare în modalitatea clasică a Codului
de procedură civilă cu noile complicaţii ale publicităţii în format scris şi în format on-line prin
buletin se contravine spiritului legii18, noi considerăm că apariţia Buletinului procedurilor de
74
insolvenţă este un mare pas înainte făcut de legiuitorul român şi, în ciuda faptului că sistemul
este perfectibil, avantajele lui în accelerarea procedurilor de insolvenţă nu pot fi tăgăduite.
Astfel, s-a susţinut că datorită faptului că publicaţia este realizată în varianta duală, atât în
formă scrisă, cât şi în format electronic, existenţa buletinului nu simplifică, ci, din contră,
complică procedura. Este adevărat că potrivit tezei finale a alin. (1) al art. 7 "Buletinul
procedurilor de insolvenţă va fi realizat şi în formă electronică", deşi într-o variantă iniţială a
proiectului Legii insolvenţei, forma buletinului era exclusiv electronică. Dacă prevederea ar fi
rămas în textul legii, acest lucru ar fi presupus crearea la nivel naţional a unei baze de date
imense referitoare la toate dosarele de insolvenţă aflate pe rolul instanţelor de judecată, ceea ce
legiuitorul a considerat că nu se putea realiza într-un timp aşa de scurt (90 de zile între data
publicării legii şi cea a intrării ei în vigoare).
Totodată, s-ar fi impus asigurarea unei interconectivităţi absolute între toate tribunalele şi
curţile de apel din ţară, oficiile teritoriale ale registrului comerţului, practicienii în insolvenţă,
precum şi a accesului neîngrădit la acest sistem a oricărei persoane interesate, toate acestea cu
oferirea unui grad ridicat de securitate informatică.
În varianta electronică consultarea buletinului este mult mai simplă decât în forma scrisă,
orice persoană putând accesa baza de date prin folosirea unui motor de căutare, soluţie ce este
deja consacrată de mai mult timp pe pieţele reglementate de valori mobiliare din România (Bursa
de Valori Bucureşti, Bursa de Mărfuri Sibiu, Piaţa RASDAQ). Chiar dacă se poate susţine că
lipsa publicării în oricare dintre cele două forme (scrisă şi electronică), poate fi invocată ca motiv
de nulitate a citării, a comunicării, a notificării sau a convocării, publicarea numai într-un format
neputând complini lipsa celuilalt format, acesta nu constituie un argument suficient pentru a
critica noua procedură.
Existenţa unor sincope în practică datorită faptului că unele proceduri se publică de către
practicieni, din comoditate, doar în formă scrisă nu poate să ducă la concluzia amintită pentru că
este de datoria acestora să respecte întocmai prescripţiile legale, cu atât mai mult cu cât
onorariile percepute pentru activitatea prestată sunt în unele cazuri foarte mari.
Pe de altă parte, este de datoria judecătorului-sindic să verifice modul în care practicienii
în insolvenţă îşi îndeplinesc atribuţiile prevăzute de lege sau cele stabilite de instanţă, iar în cazul
în care constată că prestaţia acestora lasă de dorit se poate dispune fie sancţionarea cu amendă
judiciară de la 1.000 lei la 5.000 lei, fie, din oficiu sau la cererea comitetului creditorilor,
înlocuirea administratorului judiciar sau a lichidatorului neglijent.
Mai mult decât atât, potrivit art. 22 alin. (4) din Legea nr. 85/2006, dacă prin
neîndeplinirea sau îndeplinirea cu întârziere a atribuţiilor conferite practicianul a cauzat un
prejudiciu, la cererea părţii interesate judecătorul de insolvenţă poate să-l oblige pe acesta la
acoperirea pagubei pricinuite.
Nici împrejurarea că legea impune un format şi un conţinut-cadru pentru toate actele care
se publică în Buletinul procedurilor de insolvenţă, precum şi pentru dovezile privind îndeplinirea
procedurii de citare, convocare, notificare şi comunicare, care trebuie utilizat în mod obligatoriu
de toţi participanţii la procedură [art. 7 alin. (5)], nici aspectul că publicaţia scrisă presupune
costuri pentru achiziţionarea ei, un număr mic de persoane putând consulta efectiv această
publicaţie şi nici faptul că în reglementarea în vigoare procedurile de citare şi comunicare se
efectuează, în ambele forme, de către instanţa de judecată (ceea ce nu a dus la o degrevare a
judecătorilor, deşi proiectul iniţial prevedea ca toate procedurile publicabile în buletin să fie
75
făcute în format on-line exclusiv de către practicienii în insolvenţă), în timp ce notificările şi
convocările sunt întocmite de către practicienii în insolvenţă, nu reprezintă argumente pertinente
în sprijinul criticii aduse noilor forme procedurale în materie de insolvenţă.
Formatul şi conţinutul-cadru al actelor şi al dovezilor de comunicare a fost stabilit atât
pentru a asigura o aplicare uniformă a legislaţiei în această materie (critică cuprinsă, de altfel,
chiar în Raportul Comisiei Europene cu privire la progresele înregistrate de România în cursul
anului 2004 în vederea integrării în Uniunea Europeană), cât şi pentru a uşura activitatea
instanţelor, aspect care nu poate fi negat. Chiar dacă acelaşi lucru privitor la costuri şi la numărul
redus de persoane se poate afirma şi despre publicităţile realizate prin Monitorul Oficial, mai ales
Părţile II-IV, aceasta nu însemnă că respectivele publicaţii nu prezintă niciun folos practic şi că
ele nu-şi justifică existenţa.
Nu în ultimul rând, atâta timp cât viciile de procedură în cadrul unui proces pot constitui
un caz de casare a sentinţei pronunţate de prima instanţă, sau un motiv de anulare a oricărei
hotărâri judecătoreşti pe calea contestaţiei în anulare reglementată de pct. 1 al art. 317 din Codul
de procedură civilă, este contrar oricărei logici juridice ca procedurile de citare şi comunicare să
fie realizate de alte persoane decât judecătorul cauzei, prin grefierii de şedinţă, în caz contrar
putându-se ajunge la situaţia absurdă în care o hotărâre judecătorească se poate desfiinţa pentru
vicii procedurale care nu-i pot fi imputate magistratului, ci practicianului în insolvenţă,
judecătorul-sindic, în schimb, acumulând un indice mare de "casări imputabile", ceea ce nu poate
fi acceptat.
În concluzie, alături de alţi autori, suntem de părere că prin implementarea acestui nou
instrument de publicitate şi prin renunţarea, în mare măsură, la aplicarea normelor de drept
comun prevăzute de Codul de procedură civilă, legiuitorul român a instituit o procedură mai
simplă şi mai eficientă în materie de insolvenţă în privinţa citării şi comunicării actelor de
procedură, dar nu trebuie uitat faptul că eficienţa sistemului depinde în cea mai mare măsură de
îndeplinirea în mod corect, de către toate persoanele chemate să aplice procedura, a îndatoririlor
prevăzute de lege în sarcina lor, începând cu grefierul de şedinţă, continuând cu judecătorul-
sindic şi practicianul în insolvenţă, şi terminând cu funcţionarul de la registrul comerţului
însărcinat cu comunicarea către instanţe a dovezilor de publicitate prin buletin.
De la regula potrivit căreia citarea, comunicarea şi convocarea părţilor se face prin
Buletinul procedurilor de insolvenţă există mai multe excepţii.
O primă excepţie este prevăzută de teza a II-a a alin. (1) al art. 7, potrivit căreia
comunicarea citaţiilor, a convocărilor şi notificărilor faţă de participanţii la proces, al căror sediu,
domiciliu sau reşedinţă se află în străinătate, este supusă dispoziţiilor Codului de procedură
civilă. Aşadar, se va realiza prin Buletinul procedurilor de insolvenţă comunicarea citaţiilor şi a
oricăror alte acte de procedură, a convocărilor şi notificărilor, ulterioare deschiderii procedurii, în
toate cazurile în care creditorii (pentru despre ei este vorba atunci când legiuitorul foloseşte
sintagma "participanţii la proces") au sediul, domiciliul sau reşedinţa pe teritoriul României.
În literatura de specialitate s-a arătat că dacă domiciliul, reşedinţa sau sediul
participantului la proces se află în străinătate şi acestea sunt cunoscute, atunci citarea,
comunicarea, notificarea şi convocarea se vor face prin procedura de citare cu străinătatea
prevăzută în tratatele, convenţiile sau actele normative speciale (art. 87 pct. 8 teza I din Codul de
procedură civilă), iar în cazul în care nu există astfel de tratate, convenţii sau acte normative
speciale, prin scrisoare recomandată, cu dovadă de primire (art. 87 pct. 8 teza a II-a), caz în care
sunt aplicabile dispoziţiile art. 1141 alin. (4), adică, termenul care se fixează este mai îndelungat,
76
iar prin citaţie instanţa va pune în vedere persoanei în cauză că are obligaţia să îşi aleagă
domiciliul în România, unde urmează a i face toate comunicările privind procesul.
În situaţia în care această persoană nu se conformează obligaţiei de alegere de domiciliu,
comunicările ulterioare urmează a i se face cu scrisoare recomandată, pentru care nu se mai cere
confirmarea de primire, ci numai recipisa de predare a scrisorii la poşta română. În schimb, dacă
domiciliul, reşedinţa sau sediul celor aflaţi în străinătate nu sunt cunoscute, conform art. 87 pct. 8
teza a III-a, citarea se va face prin publicitate, în condiţiile art. 95 din acelaşi cod, adică prin
afişare la uşa instanţei sau, dacă instanţa consideră necesar, prin publicitate în Monitorul Oficial
sau într-un ziar de largă răspândire.
De plano, pentru eliminarea oricărei confuzii, se impune să facem, ex abrupto,
importanta precizare că, în conformitate cu prevederile art. 95 din Codul de procedură civilă,
citarea prin publicitate se face afişându-se citaţia la uşa instanţei, iar dacă preşedintele instanţei
sau al completului de judecată consideră că este necesar, citaţia se publică şi în Monitorul Oficial
sau într-un ziar mai răspândit, şi nu numai prin publicitate în una dintre aceste două publicaţii,
cum eronat se susţine în articolul menţionat.
Într-o altă ordine de idei, dacă în ipoteza creditorului cu domiciliul, reşedinţa sau sediul
aflat în străinătate şi necunoscute suntem de acord că citarea acestui participant se va face în
condiţiile art. 87 pct. 8 teza a III-a din Codul de procedură civilă, în schimb, nu putem accepta
opinia exprimată în legătură cu citarea participantului cu domiciliul, reşedinţa sau sediul aflat în
străinătate şi care sunt cunoscute. Aceasta, deoarece odată cu aderarea ţării noastre la Uniunea
Europeană şi România trebuie să aplice Regulamentul Consiliul U.E. nr. 1348 din 29 mai 2000
privind comunicarea actelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă şi comercială cu statele
membre U.E., prevederile acestuia prevalând asupra oricăror reglementări interne.
Regulamentul Consiliului nr. 1348/2000 a intrat în vigoare la 31 mai 2001 şi el este direct
aplicabil (perse) în ţările membre ale Uniunii Europene, excepţie făcând Danemarca, ţară care nu
a participat la adoptarea acestei decizii şi nu este vizată, nici subiect al acesteia, ea urmând să
preia conţinutul Regulamentului într-un tratat cadru de drept internaţional.
Trebuie subliniat faptul că de la data aderării României la Uniunea Europeană, în temeiul
art. 2 şi următoarele din Protocolul privind condiţiile şi aranjamentele referitoare la admiterea
Republicii Bulgaria şi României în U.E. din Tratatul privind aderarea acestor două ţări la
Uniunea Europeană, dispoziţiile legislaţiei comunitare în materia comunicării actelor judiciare
sau extrajudiciare prevalează, în relaţia dintre ţara noastră şi celelalte state membre, asupra
oricăror prevederi cuprinse în tratatele internaţionale încheiate de statele membre şi, în special,
asupra Convenţiei privind notificarea şi comunicarea în străinătate a actelor judiciare şi
extrajudiciare în materie civilă sau comercială, adoptată la Haga la 15 noiembrie 1965 la care a
aderat şi România prin Legea nr. 124 din 11 aprilie 2003.
Cu toate acestea, în relaţia cu alte state rămân aplicabile fie Convenţia adoptată la Haga la
15 noiembrie 1965 ori Convenţia privind procedura civilă adoptată la Haga la 1 martie 195427, la
care România a aderat prin Decretul nr. 81/1971, care se mai poate aplica cu unele state, precum
Armenia, Kârgâzstan, Liban, Surinam, Uzbekistan, Ucraina (până la ratificarea de către acest stat
a convenţiei bilaterale), Macedonia (până la ratificarea de către acest stat a convenţiei bilaterale),
Vatican, fie prevederile convenţiilor/ tratatelor bilaterale încheiate de România cu state precum
Albania, Algeria, China, Coreea de Nord, Cuba, Egipt, Maroc, Republica Populară Mongolă,
Moldova, Federaţia Rusă (prin declaraţie de succesiune), Serbia şi Muntenegru (prin declaraţie
de succesiune) şi Tunisia.
77
În relaţia dintre România şi statele care sunt parte la Convenţia privind notificarea şi
comunicarea în străinătate a actelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă sau comercială,
adoptată la Haga la 15 noiembrie 1965, dar cu care au fost încheiate şi tratate/convenţii bilaterale
în domeniul asistenţei judiciare în materie civilă sau comercială, transmiterea cererilor de
asistenţă judiciară având ca obiect comunicarea/notificarea unor acte judiciare şi extrajudiciare
se efectuează ori în baza Convenţiei de la Haga, ori în baza convenţiei/tratatului bilateral (în
funcţie de opţiunea statului - parte), dar cu respectarea întocmai a procedurii prevăzute de
convenţia/tratatul respectiv.
În absenţa unui instrument juridic bilateral sau multilateral în domeniul asistenţei
judiciare în materie civilă şi comercială (la care România şi un alt stat, care nu este membru
U.E., să fie părţi) actele judiciare sau extrajudiciare emise de autorităţile judiciare române,
destinate unor persoane fizice/juridice cu domiciliul/sediul în statul respectiv, sunt transmise de
Ministerul Român al Justiţiei, prin poştă, cu scrisoare recomandată, cu confirmare de primire sau
pe cale diplomatică (consulară), în baza curtoaziei internaţionale, iar cererile de asistenţă
judiciară, formulată de autorităţi judiciare străine, având ca obiect comunicarea/notificarea unor
acte judiciare sau extrajudiciare unor persoane fizice/juridice cu domiciliul/sediul în România,
pot fi transmise spre soluţionare, Ministerului Român al Justiţiei, pe cale diplomatică
(consulară), situaţie în care asistenţa judiciară va fi acordată în baza curtoaziei internaţionale, sub
rezerva principiului reciprocităţii, dovada acestuia urmând a fi solicitată Ministerului Justiţiei,
care o va stabili prin consultare cu Ministerul Afacerilor Externe.
După aderarea la Uniunea Europeană România va aplica Regulamentul nr. 1348 din 29
mai 2000 privind comunicarea actelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă şi comercială
cu statele membre U.E. (cu excepţia Danemarcei), şi anume: Austria, Belgia, Bulgaria, Marea
Britanie, Cipru, Cehia, Estonia, Finlanda, Franţa, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Letonia,
Lituania, Luxemburg, Malta, Olanda, Polonia, Portugalia, Slovacia, Slovenia, Spania, Suedia şi
Ungaria29.
Ca atare, începând cu data de 1 ianuarie 2007, în relaţia cu celelalte state membre ale
Uniunii în domeniul asistenţei judiciare în materie civilă şi comercială în România este aplicabil,
printre altele, şi Regulamentul amintit, prevederile acestuia prevalând asupra oricăror
reglementări interne, ştiut fiind că regulamentele constituie principalul izvor al dreptului
comunitar, prin acestea exprimându-se, îndeosebi, puterea legislativă a Comunităţilor.
O altă excepţie este prevăzută de alin. (3) al art. 7 din Legea nr. 85/2006, în sensul că,
anterior deschiderii procedurii de insolvenţă, citaţiile şi toate comunicările actelor de procedură
se vor realiza în conformitate cu prevederile Codului de procedură civilă, în aceleaşi condiţii
fiind efectuată şi notificarea deschiderii procedurii. Chiar dacă textul menţionat nu se referă la
procedura de citare, alături de alţi autori31, apreciem că în faza de judecare a cererii introductive
(pentru deschiderea procedurii) şi citarea părţilor se va efectua în condiţiile art. 85-100 din Codul
de procedură civilă pentru simplul motiv că încă nu ne aflăm în procedura de insolvenţă. Sentinţa
sau încheierea de deschidere a procedurii nu se va publica în Buletinul procedurilor de insolvenţă
ci, pentru a da posibilitatea tuturor părţilor interesate şi care sunt nemulţumite de hotărârea
pronunţată de judecătorul-sindic să declare recurs împotriva acesteia, ea va fi comunicată acestor
persoane, numai astfel putându-se verifica dacă partea recurentă a respectat sau nu termenul de
10 zile prevăzut de alin. (2) al art. 8 pentru declararea căii de atac. De asemenea, judecătorul-
sindic va notifica hotărârea de deschidere a procedurii de insolvenţă atât practicianului desemnat
în respectivul dosar, cât şi, dacă este cazul, Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare în acele
78
situaţii în care debitorul este o societate comercială tranzacţionată pe o piaţă reglementată [alin.
(4) al art. 7].
Nu în ultimul rând, pentru că deschiderea procedurii insolvenţei faţă de un debitor este o
măsură cu implicaţii deosebite, prin art. 61 legiuitorul a prevăzut ca administratorul judiciar sau
lichidatorul să trimită o notificare tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor fie
odată cu cererea sa introductivă, fie ulterior, în termen de maximum 10 zile de la înregistrarea
cererii ori, dacă procedura a fost deschisă la solicitarea creditorilor, de la deschiderea procedurii
în condiţiile art. 33 alin. (4) sau (6), debitorului şi oficiului registrului comerţului sau, după caz,
registrului societăţilor agricole ori altor registre unde debitorul este înmatriculat/înregistrat,
pentru efectuarea menţiunii. Scopul acestor notificări este, pe de o parte, aducerea la cunoştinţa
creditorilor a împrejurării că un debitor al lor a fost supus procedurii reglementate de Legea nr.
85/2006 şi, astfel, singura modalitate de a încerca recuperarea datoriei fiind aceea de a-şi declara
creanţa şi a se înscrie la masa credală. Pe de altă parte, s-a urmărit ca prin înregistrarea menţiunii
în registrul de evidenţă a debitorului să se facă publică deschiderea procedurii, prin aceasta terţii
fiind protejaţi de eventualele acte şi operaţii pe care unii debitori le-ar încerca.
Alin. (2) al art. 61 arată că dacă creditorii cu sediul sau cu domiciliul în străinătate au
reprezentanţi în ţară, notificarea va fi trimisă acestora din urmă. Per a contrario, dacă astfel de
creditori nu au reprezentanţi în ţară, devin incidente prevederile art. 7 alin. (1) teza a II-a, adică
ei vor fi notificaţi la sediul/domiciliul din străinătate în condiţiile Codului de procedură civilă.
În toate cazurile, aşa cum statuează alin. (3) al art. 61, notificarea deschiderii procedurii
de insolvenţă se va realiza în conformitate cu prevederile Codului de procedură civilă şi se va
publica, totodată, pe cheltuiala averii debitorului, într-un ziar de largă circulaţie şi în Buletinul
procedurilor de insolvenţă, aceste trei cerinţe privind notificarea fiind cumulative.
Doctrina recentă a remarcat faptul că teza a II-a a alin. (3) al art. 7 din Legea nr. 85/2006
conţine o dispoziţie care se conformează destul de greu principiului constituţional al liberului
acces la justiţie şi celui al egalităţii în drepturi32. Potrivit acestei norme "pentru creditorii care nu
au putut fi identificaţi în lista prevăzută la art. 28 alin. (1) lit. c), procedura notificării prevăzute
de art. 61 va fi considerată îndeplinită dacă a fost efectuată prin Buletinul procedurilor de
insolvenţă". Este adevărat că debitorul are obligaţia legală să depună la dosar, fie odată cu
cererea introductivă, fie ulterior o listă cu numele şi adresele creditorilor, indiferent cum ar fi
creanţele acestora, administratorul judiciar sau lichidatorul având datoria de a-i notifica în
condiţiile art. 61. Însă nu trebuie omis faptul că, de regulă, debitorii, în cel mai fericit caz, depun
o listă incompletă. Mai mult decât atât, de cele mai multe ori evidenţele lor financiar-contabile
nu reflectă în totalitate operaţiunile pe care le-au desfăşurat până la momentul deschiderii
procedurii de insolvenţă.
Raportat la textul sus citat este foarte posibil ca unii creditori, care nu au fost notificaţi la
adresa lor, ci doar prin modalitatea publicării notificării în buletin să piardă termenul limită
pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor asupra averii debitorului. Aceasta, în
condiţiile în care creditorii cunoscuţi sunt notificaţi în trei modalităţi: la domiciliul sau sediul lor,
conform Codului de procedură civilă, prin Buletinul procedurilor de insolvenţă şi printr-un ziar
de largă circulaţie. Pe de altă parte, nu trebuie omis faptul că aceşti creditori nu au nicio culpă,
neputându-li-se imputa faptul că nu au urmărit în mod regulat publicaţia buletinului sau toate
ziarele de largă circulaţie şi din acest motiv nu au aflat de notificarea deschiderii procedurii de
insolvenţă faţă de debitorul lor. Nu în ultimul rând, suntem de părere că este exclusiv vina
debitorului fie că nu a depus o listă completă a creditorilor, fie că nu şi-a ţinut o evidenţă corectă
79
şi completă a operaţiilor comerciale pe care le-a desfăşurat pentru ca practicianul desemnat în
cauză să fi putut identifica toţi creditorii cărora trebuia să le comunice o notificare în condiţiile
art. 61 din Legea nr. 85/2006.
Sub acest aspect, considerăm criticabilă o decizie a Curţii de Apel Timişoara prin care
recursul declarat de creditoarea C.N. C S.A. împotriva sentinţei comerciale nr. 2892 din 11
decembrie 2007 pronunţată de Tribunalul Arad în dosarul nr. 9296/108/2006, sentinţă prin care
judecătorul-sindic i-a respins contestaţia împotriva tabelul preliminar al creanţelor debitoarei
S.C. A S.A. întocmit de lichidatorul judiciar A I.P.U.R.L., a fost respins ca nefondat cu
motivarea că este de necontestat faptul că prin cererea înregistrată la Judecătoria Timişoara la
data de 20 decembrie 2006 reclamanta C.N. C S.A. a chemat în judecată în calitate de pârâtă S.C.
A S.A. Arad solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună obligarea
societăţii pârâte la plata sumei de 14.717,30 lei cu titlu de debit, care se compune din 13.800,98
lei penalităţi de întârziere şi 916,32 lei cheltuieli de judecată, susţinând că deşi între părţi au fost
încheiate contracte pentru exploatarea liniilor industriale C.F. din staţia Arad, respectiv din staţia
Arad Vest, societatea chemată în judecată nu a achitat la termenele convenite sumele datorate în
temeiul acestor contracte.
Judecătoria, considerând acţiunea reclamantei întemeiată, prin sentinţa civilă nr. 1069 din
31 ianuarie 2007 a admis-o, însă hotărârea a fost atacată cu recurs la Tribunalul Timiş de către
societatea pârâtă formând obiectul dosarului nr. 12.944/325/2006, instanţă care, luând cunoştinţă
de împrejurarea că prin încheierea nr. 408 din 19 februarie 2007 a judecătorului-sindic din cadrul
Tribunalului Arad a fost deschisă faţă de debitoarea S.C. A S.A. procedura insolvenţei -
procedura simplificată, a dispus, în temeiul art. 36 din Legea nr. 85/2006, suspendarea judecăţii.
În conformitate cu prevederile acestui text, de la data deschiderii procedurii de insolvenţă
se suspendă de drept toate acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor
asupra debitorului sau bunurilor sale, scopul urmărit de legiuitor fiind acela de a menţine averea
debitorului în starea existentă la data deschiderii procedurii. Suspendarea nu operează doar faţă
de cererile şi procedurile de executare silită contra codebitorilor, garanţilor fidejusori sau
persoanelor care au garantat prin cauţiune reală executarea obligaţiilor debitorului aflat în
procedură, efectul suspendării neproducându-se nici cu privire la actele de executare silită care
au fost finalizate anterior deschiderii procedurii. Ea are loc în temeiul legii şi se constată în
fiecare cauză separat de către instanţa sau organul de executare la care se află dosarul, nefiind
necesar să fie dispusă, cu caracter general, prin hotărârea de deschidere a procedurii de
insolvenţă.
Chiar dacă nu pot fi reţinute susţinerile creditoarei recurente în sensul că debitoarea
intimată cu rea-credinţă nu ar fi încunoştinţat la termenul din 31 ianuarie 2007, când aşi fost
pronunţată de către Judecătoria Timişoara sentinţa civilă nr. 1069/2007, nici instanţa de judecată
şi nici reclamanta cu privire la declanşarea procedurii de insolvenţă faţă de ea, întrucât aceasta a
fost deschisă abia la data de 19 februarie 2007, prin încheierea nr. 408/2007 a Tribunalului Arad,
intimata învederând doar Tribunalului Timiş faptul că se află sub incidenţa procedurii
reglementate de Legea nr. 85/2006, ceea ce a dus la suspendarea judecării recursului său declarat
împotriva sentinţei judecătoriei, este adevărat că în conformitate cu dispoziţiile actului normativ
menţionat debitoarea avea obligaţia de a întocmi o listă cu toţi creditorii săi, obligaţie pe care,
însă, nu a respectat-o întrutotul, C.N. C S.A. nefigurând pe lista depusă de S.C. A S.A. la dosarul
de sindic.
80
Astfel, potrivit art. 27 şi 28 debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să adreseze
tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de
zile de la apariţia stării de insolvenţă, cererea sa trebuind să fie însoţită, printre altele, şi de o listă
a numelor şi a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanţele acestora: certe sau sub condiţie,
lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate, arătându-se suma,
cauza şi drepturile de preferinţă, iar dacă nu dispune, la momentul înregistrării cererii, de vreuna
dintre informaţiile prevăzute la alin. (1) lit. a) - f) şi h), el va putea înregistra acea informaţie la
tribunal în termen de 10 zile, în caz contrar cererea urmând să fie considerată o recunoaştere a
stării de insolvenţă a patrimoniului său, caz în care judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă de
intrare în procedura simplificată, conform art. 1 alin. (2) lit. c) sau d) din Legea nr. 85/2006.
Cu toate acestea, în mod legal Tribunalul Arad a dispus respingerea contestaţie
creditoarei la tabelul preliminar întocmit de lichidatorul judiciar desemnat să administreze
procedura de insolvenţă faţă de debitoarea intimată S.C. A S.A. Arad având în vedere dispoziţiile
lipsite de orice echivoc ale art. 7 alin. (3) din Legea insolvenţei potrivit cărora, prin excepţie de
la prevederile alin. (1) (care statuează că citarea părţilor, precum şi comunicarea oricăror acte de
procedură, a convocărilor şi notificărilor se efectuează, ca regulă, prin Buletinul procedurilor de
insolvenţă) se vor realiza, conform Codului de procedură civilă, comunicarea actelor de
procedură anterioare deschiderii procedurii şi notificarea deschiderii procedurii, pentru creditorii
care nu au putut fi identificaţi în lista prevăzută la art. 28 alin. (1) lit. c) procedura notificării
prevăzute la art. 61 considerându-se a fi îndeplinită dacă a fost efectuată prin Buletinul
procedurilor de insolvenţă.
Cum, în speţă, recurenta nu a figurat în lista prezentată de debitoare în temeiul art. 28
alin. (1) lit. c),iar încheierea judecătorului-sindic de deschidere faţă de intimată a procedurii
reglementate de Legea nr. 85/2006 a fost publicată în Buletinul procedurilor de insolvenţă nr.
563 din 8 martie 2007, în cuprinsul hotărârii fiind menţionat expres că termenul limită de
depunere a declaraţiilor de creanţă este data de 17 aprilie 2007, compania înregistrând la
Tribunalul Arad abia la 9 iunie 2007 (data poştei) declaraţie de creanţă pentru suma de 15.217,26
lei, în temeiul prevederilor menţionate mai sus în mod legal prima instanţă a apreciat
neîntemeiată contestaţia acesteia împotriva măsurii lichidatorului judiciar de respingere ca
tardivă a cererii sale de înscriere la masa credală a societăţii falite, neexistând nicio posibilitate
reglementată de Legea insolvenţei pentru a se putea dispune înscrierea unui asemenea creditor în
tabelul preliminar de creanţe.
În concluzie, considerăm că textul art. 7 alin. (3) teza a II-a din acest act normativ conţine
o prevedere ce contravine în mod flagrant dispoziţiilor constituţionale care garantează liberul
acces la justiţie şi egalitatea în drepturi şi Curtea Constituţională, când va fi sesizată, ar trebui să
se pronunţe în sensul că eventualii "creditori necunoscuţi" îşi pot declara creanţele deţinute
împotriva debitorului insolvent până cel mai târziu la momentul închiderii procedurii, deci, chiar
cu depăşirea termenelor limită reglementate de art. 62 din lege.
Potrivit alin. (6) al art. 7 notificările, cu excepţia cazului în care sarcina notificării
aparţine altor organe care aplică procedura, şi convocările prevăzute de Legea insolvenţei cad în
sarcina administratorul judiciar sau a lichidatorului, după caz, în timp ce obligaţia îndeplinirii
procedurilor de citare şi a comunicării actelor de procedură revine instanţelor de judecată.
Dacă pentru înscrierea la masa credală creditorii sunt notificaţi în condiţiile art. 61, alin.
(7) al art. 7 prevede o nouă regulă care are scopul de a asigura celeritatea procedurii: creditorii
care au înregistrat cereri de admitere a creanţelor sunt prezumaţi că au în cunoştinţă termenele
81
prevăzute la art. 62 (care se referă la notificarea deschiderii procedurii de insolvenţă) ori la art.
107,108 sau 109 (texte de lege care reglementează aspecte privitoare la procedura intrării în
faliment), după caz, şi nu vor mai fi citaţi. În consecinţă, creditorii care au depus cereri de
admitere a creanţelor nu vor mai fi citaţi în cadrul administrării respectivului dosar de insolvenţă,
fiind prezumaţi că au cunoştinţă de termenele pentru verificarea şi definitivarea tabelelor de
creanţe, termenele pentru înregistrarea, verificarea şi definitivarea creanţelor care vor fi trecute în
tabelul definitiv consolidat, precum şi de termenele pentru contestarea creanţelor altor creditori.
Nu în ultimul rând, din interpretarea prevederilor alin. (9) al art. 7 mai rezultă o excepţie
de la principiul publicităţii prin buletin. Întrucât acest text arată că "publicarea actelor de
procedură sau, după caz, a hotărârilor judecătoreşti în Buletinul procedurilor de insolvenţă
înlocuieşte, de la data publicării acestora, citarea, convocarea şi notificarea actelor de
procedură efectuate individual faţă de participanţii la proces, acestea fiind prezumate a fi
îndeplinite la data publicării", rezultă că norma nu se referă şi la comunicarea hotărârilor
judecătoreşti, exceptarea fiind justificată pentru respectarea dispoziţiilor legale privitoare la
exercitarea căii de atac a recursului, alin. (3) al art. 261 din Codul de procedură civilă prevăzând
expres şi fără echivoc că hotărârile judecătoreşti se comunică în copie părţilor în cazul în care
este necesar pentru curgerea termenului de exercitare a apelului sau recursului.
Recursul împotriva hotărârilor judecătorului-sindic
Cum calea de atac a apelului a fost suprimată în materie de insolvenţă, toate hotărârile
pronunţate de judecătorul-sindic fiind supuse numai recursului, este evident că instanţa imediat
superioară tribunalului - curtea de apel - este cea care are rolul de instanţă de control judiciar. În
acest sens, alin. (1) al art. 8 din Legea nr. 85/2006 statuează următoarele: "curtea de apel va fi
instanţă de recurs pentru hotărârile pronunţate de judecătorul-sindic în temeiul art. 11". În
realitate, cum în mod corect s-a afirmat şi în doctrină, competenţa curţii de apel priveşte toate
hotărârile pronunţate de către judecătorul-sindic în cadrul procedurii de insolvenţă, iar nu numai
cele care se referă la principalele atribuţii ale acestuia, prevăzute de art. 11 din lege.
De aceea, se impune a fi menţionat faptul că hotărârea dată în recurs de curtea de apel în
materie de insolvenţă este irevocabilă, astfel că un eventual nou recurs declarat împotriva acestei
decizii este inadmisibil, aşa cum în mod corect s-a reţinut şi în practica judiciară.
Chiar dacă textul art. 8 din Legea nr. 86/2006 nu mai face nicio precizare sub aspectul
competenţei teritoriale a instanţei de recurs, din normele de organizare judiciară rezultă fără
dubiu că numai curtea de apel în a cărei circumscripţie se găseşte tribunalul din care face parte
judecătorul-sindic a cărui hotărâre este atacată are căderea de a soluţiona recursul declarat de
vreo persoană nemulţumită de soluţia primei instanţe.
Legiuitorul, în considerarea caracterului procedurii de insolvenţă şi pentru a da eficienţă
principiului celerităţii consacrat de art. 5 alin. (2), sub aspectul termenului de declarare a
recursului a redus acest termen de la 15 zile, care reprezintă regula în materie civilă (art. 301 din
Codul de procedură civilă39), la numai 10 zile de la comunicarea hotărârii, dacă legea nu prevede
altfel, statuând în acelaşi timp că recursul va fi judecat de completuri specializate, în termen de
30 de zile de la înregistrarea dosarului la curtea de apel, pentru toate cererile de recurs formulate
împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorul-sindic în cadrul procedurii constituindu-se un
singur dosar.
82
Deşi acest din urmă termen este unul de recomandare, credem că el nu mai era necesar să
fie introdus sub forma unei prevederi legale, pe de o parte, motivat de împrejurarea că celeritatea
era deja afirmată prin alin. (2) al art. 5 din lege, iar pe de altă parte, pentru că nu este bine să se
normeze prin lege termenul de soluţionare a unui anumit gen de cauze. Mai mult decât atât, din
punct de vedere practic este aproape imposibil de respectat această prevedere legală, un dosar de
recurs în materie de insolvenţă, de regulă, necesitând pentru o justă şi legală soluţionare
minimum 2-3 luni4. Or, raportat la normele care reglementează statutul magistraţilor,
nesoluţionarea cu celeritate a cauzelor poate constitui, în anumite condiţii, abatere disciplinară
(art. 99) care poate atrage sancţiuni grave la adresa judecătorilor care vor fi "găsiţi" vinovaţi de
săvârşirea acestei abateri, iar în condiţiile în care un complet de recurs are pe rol săptămânal un
număr mare de dosare (40-60, poate şi mai mult), nu putem să nu ne punem întrebarea dacă într-
adevăr acei judecători sunt sau nu vinovaţi de nerespectarea acestui termen de soluţionare a unui
dosar de insolvenţă.
Teza a II-a a alin. (3) al art. 8 reia acelaşi principiu referitor la citare, statuând că "citarea
părţilor se face prin Buletinul procedurilor de insolvenţă". Suntem întrutotul de acord cu acei
autori care au subliniat faptul că, deşi la o privire superficială s-ar părea că persoanele cu sediul,
domiciliul sau reşedinţa în străinătate, la judecarea recursului vor fi citate prin buletin, în ciuda
faptului că în primă instanţă acestea au fost citate prin procedurile generale, întrucât art. 8 alin.
(3) teza a II-a este plasat sub art. 7 alin. (1) teza a II-a, este contrar oricărei logici juridice de
acceptat ca aceleaşi părţi să fie citate în două modalităţi diferite cu ocazia soluţionării unui
anumit dosar în primă instanţă şi, respectiv, în faza recursului43. Aceasta, pentru că dacă este
necesară, la judecata în fond, o derogare de la regula citării prin publicitate în buletin a
participanţilor la procedură care au sediul, domiciliul sau reşedinţa în străinătate, apare cu atât
mai necesară menţinerea aceleiaşi derogări şi în faza recursului, acolo unde soluţia instanţei este
una irevocabilă.
Tot în scopul asigurării celerităţii procedurii, teza a III-a a alin. (3) al art. 8 prevede că "în
vederea soluţionării recursului, se trimit la curtea de apel, în copie certificată de grefierul-şef al
tribunalului, numai actele care interesează soluţionarea căii de atac, selectate de judecătorul-
sindic". Aceasta nu înseamnă că instanţa de recurs va trebui să judece cauza doar pe baza
documentelor trimise de tribunal, astfel că dacă respectivele acte sunt insuficiente, pentru
pronunţarea unei soluţii legale şi temeinice fiind necesare şi alte înscrisuri din dosarul de fond,
instanţa de control judiciar are posibilitatea să pună în vedere părţilor interesate să le depună în
copie certificată.
În literatura de specialitate s-a opinat că soluţia instituită de legiuitor potrivit căreia
pentru judecarea recursului vor fi trimise la curtea de apel, de către judecătorul-sindic, numai
acele acte care interesează soluţionarea căii de atac, este una care contravine naturii şi scopului
controlului judiciar44. Această afirmaţie a fost argumentată prin aceea că, potrivit doctrinei de
specialitate, controlul judiciar reprezintă dreptul şi obligaţia pe care le au, în cadrul unui sistem
judiciar, instanţele judecătoreşti superioare, de a verifica, în condiţiile şi cu procedura stabilită de
lege, legalitatea şi temeinicia hotărârilor pronunţate de instanţele judecătoreşti inferioare lor şi de
a casa sau modifica hotărârile greşite sau de a le confirma pe cele care sunt legale şi temeinice.
Având în vedere această definiţie, autorii apreciază că, prin faptul că legiuitorul insolvenţei i-a
impus judecătorului-sindic obligaţia de a selecta numai acele acte care interesează soluţionarea
căii de atac, controlul judiciar efectuat de instanţa superioară este limitat doar la aspectele pe care
le învederează părţile prin motivele de recurs. Or, potrivit art. 149 din Legea nr. 85/2006,
83
dispoziţiile acestui act normativ se completează cu cele ale Codului de procedură civilă, conform
cărora recursul declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel, nu
poate fi limitat la motivele de casare prevăzute de Codul de procedură civilă, instanţa putând să
examineze cauza sub toate aspectele. În aceste condiţii, s-a concluzionat că instanţa de recurs nu
ar putea să examineze cauza în întregime şi nu ar putea să sesizeze toate aspectele pricinii atâta
timp cât în faţa sa nu au fost aduse decât o parte dintre documentele care alcătuiau dosarul de
fond, mai ales când alegerea actelor despre care face vorbire legiuitorul se face "selectiv",
nefiind depuse toate actele care interesează soluţionarea căii de atac.
Apreciem că opinia de mai sus este una eronată, astfel că nu putem fi de acord cu autorii
săi. Scopul avut în vedere de legiuitor prin reglementarea modului de constituire a dosarului de
recurs - înaintarea în copie certificată de grefierul-şef al tribunalului, numai a actelor care
interesează soluţionarea căii de atac, selectate de judecătorul-sindic - a fost unul binevenit şi el
nu poate duce decât la asigurarea continuităţii şi a celerităţii procedurii de insolvenţă, prin aceea
că administrarea dosarului de sindic nu va mai fi oprită (întreruptă) ca urmare a înaintării
acestuia la curtea de apel. Pe de altă parte, nu trebuie omis faptul că instanţa de recurs,
soluţionând calea de atac, nu trebuie să procedeze la o judecată din nou a procesului, ci numai să
verifice dacă hotărârea primei instanţe a fost sau nu pronunţată cu respectarea legii, acest examen
urmând să fie făcut doar în raport cu motivele invocate de recurent sau cele care ar putea fi
ridicate din oficiu. Însă, din oficiu, în conformitate cu dispoziţiile Codului de procedură civilă,
instanţa poate ridica numai motive de ordine publică. Dacă din actele "selectate" din dosarul de
fond rezultă anumite indicii ce pot contura vreun alt motiv de casare în afara celor prevăzute de
art. 304, nu există niciun impediment ca, în temeiul tezei a III-a a alin. (3) al art. 8 din Legea
insolvenţei, instanţa să pună în vedere părţilor interesate să depună în copie certificată şi alte
înscrisuri din dosarul tribunalului.
Continuitatea şi celeritatea procedurii de insolvenţă sunt asigurate şi prin noua prevedere
cuprinsă în alineatul final al art. 8, potrivit căruia "prin derogare de la art. 29 alin. (5) din Legea
nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată45,
judecătorul-sindic va putea să nu dispună suspendarea cauzei, în situaţia în care dispoziţiile a
căror neconstituţionalitate se invocă au făcut obiectul cel puţin al unei decizii pronunţate de
Curtea Constituţională". Chiar dacă textul se referă expres doar la judecătorul de insolvenţă,
apreciem că nu există niciun impediment logic sau de natură legală care să excludă posibilitatea
instanţei de recurs să decidă în privinţa suspendării46.
Această derogare de la procedura de judecată în situaţia invocării unei excepţii de
neconstituţionalitate este o măsură justă şi ea ar trebui extinsă la toate procesele civile, pentru că
prevederile art. 29 reprezintă unul dintre mijloacele "legale" de exercitare în mod abuziv a
drepturilor procesuale.
Aceste norme instituie o altă excepţie de la reglementarea căii de atac a recursului, ca
regulă, Codul de procedură civilă prevăzând posibilitatea instanţei de control judiciar de a
dispune, motivat, suspendarea executării hotărârii recurate şi în alte cazuri decât cele în care
declararea recursul suspendă de drept executarea (strămutări de hotare, desfiinţări de construcţii,
plantaţii sau a oricăror alte lucrări având o aşezare fixă, precum şi în alte cazuri prevăzute de
lege). Bineînţeles că în toate cazurile, deci inclusiv în cele patru situaţii de excepţie reglementate
de Legea insolvenţei, suspendarea la cerere a executării hotărârii recurate poate fi acordată numai
după depunerea unei cauţiuni ce se va stabili, prin încheiere, cu ascultarea părţilor în camera de
84
consiliu, scop în care acestea vor fi citate în termen scurt, chiar înainte de primul termen de
judecată.
Doctrina a arătat că deşi posibilitatea formulării a unei cereri de suspendare în cele patru
situaţii de excepţie constituie o oportunitate pentru cel interesat de a suspenda efectele hotărârii
judecătorului-sindic, în practică este posibil ca cererea de suspendare să fie respinsă fie pentru că
s-a fixat un cuantum exagerat al cauţiunii, fie chiar pe fondul ei, astfel că hotărârea primei
instanţe, fiind pusă în executare, să producă consecinţe dăunătoare averii debitorului, afectând
interesele creditorilor. De aceea, pentru a se evita producerea unor asemenea consecinţe, de lege
ferenda s-a propus ca în aceste patru situaţii recursul să fie suspensiv de executare chiar prin
derogare de la dreptul comun.
Caracterul definitiv şi executoriu al hotărârilor tribunalului în materie de insolvenţă se
explică prin necesitatea de a se respecta principiul celerităţii procedurii şi a se asigura
continuitatea ei, astfel încât creditorii să-şi recupereze creanţele într-un termen cât mai scurt.
Acesta este motivul pentru care legiuitorul a considerat că este necesar să consacre caracterul
definitiv şi executoriul al tuturor sentinţelor judecătorului-sindic, pentru ca prin punerea de
îndată a hotărârilor în aplicare, procedura de insolvenţă să nu suporte sincope, iar scopul declarat
al Legii nr. 85/2006 - instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului
aflat în insolvenţă - să fie realizat cât mai repede posibil. Din punctul nostru de vedere, chiar
dacă propunerea referitoare le efectul suspensiv al declarării căii de atac în această materie este
una interesantă, considerăm că reglementarea actuală nu se impune a fi modificată, eventualele
consecinţe negative putând fi preîntâmpinate cu uşurinţă tocmai prin faptul că art. 8 alin. (5) din
lege permite instanţei de recurs să suspende executarea hotărârilor judecătorului-sindic în cele
patru situaţii decisive. În schimb, suntem de acord că Legea nr. 85/2006 ar trebui completată în
sensul precizării regimului juridic al actelor de executare înfăptuite între momentul pronunţării
hotărârii de către judecătorul-sindic şi cel al soluţionării recursului, din acest punct de vedere
reglementarea nefiind una clară şi explicită.
De asemenea, pentru a se evita situaţii de genul celei din dosarul nr. 5838/2005 al Curţii
de Apel Alba Iulia în care instanţa de control judiciar, admiţând recursul unei creditoare, a casat
sentinţa tribunalului şi a trimis cauza spre rejudecare aceluiaşi judecător-sindic, această menţiune
apărând în mod expres în cuprinsul dispozitivului deciziei de casare51, la alin. (2) al art. 12 s-a
prevăzut că "dispoziţiile art. 24 alin. (1) din vechiul Codul de procedură civilă privind
incompatibilitatea nu erau aplicabile judecătorului-sindic care pronunţă succesiv hotărâri în
acelaşi dosar, cu excepţia situaţiei rejudecării, după casarea hotărârii în recurs".
Sub acest din urmă aspect, apreciem ca fiind legală şi temeinică soluţia prin care au fost
admise recursurile declarate în cauză şi casată hotărârea primei instanţe cu consecinţa trimiterii
litigiul spre rejudecare aceluiaşi tribunal, constatându-se că prin sentinţa civilă nr. 2428/P.I. din
14 noiembrie 2006 Tribunalul Timiş a respins contestaţia la tabloul preliminar al creanţelor
formulată de debitoarea S.C. G S.R.L. Timişoara în contradictoriu cu creditoarea S.C. C S.A.
Deva, admiţând, totodată, contestaţia creditorului Consiliul Local al municipiului T şi a dispus
înscrierea în tabloul preliminar al creanţelor a întregii sume pretinse de acesta în cuantum de
630,21 lei.
Pentru a hotărî astfel judecătorul-sindic a reţinut că prin sentinţa civilă nr. 1042 din 9
noiembrie 2005 a Tribunalului Timiş pronunţată în dosarul nr. 8844/2005 a fost admisă
contestaţia formulată de S.C. G S.R.L. Timişoara, fiind respinsă contestaţia Consiliului Local al
municipiului T, ambele la tabelul preliminar al creanţelor din dosarul nr. 80/S/2005, dispunându-
85
se respingerea înscrierii în tabelul preliminar a creditorilor S.C. C S.A. Deva şi Consiliul Local al
municipiului T. Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs creditoarea S.C. C S.A. Deva, iar prin
decizia civilă nr. 252 din 13 martie 2006 pronunţată în dosarul nr. 235/COM/2006 Curtea de
Apel Timişoara, admiţând recursul, a trimis cauza spre rejudecare cu îndrumarea de a fi avut în
vedere de către tribunal aspectul referitor la autoritatea conferită unui titlu executoriu, respectiv
dacă judecătorul-sindic mai are mijloace procesuale de a-l analiza, iar pe de altă parte, dacă
raportat la data naşterii obligaţiei debitorului, creanţa nu este prescrisă.
Împotriva sentinţei civile nr. 2428/P.I. din 14 noiembrie 2006 a Tribunalului Timiş au
declarat recurs atât debitoarea S.C. G S.R.L. Timişoara, cât şi administratorul judiciar B.D.I.,
solicitând casarea hotărârii atacate, iar pe fond, admiterea contestaţiei debitoarei la tabloul
preliminar al creanţelor întocmit şi depus în dosarul de faliment nr. 80/S/2005.
Contestaţiile formulate atât de societatea debitoare, cât şi de creditorul Consiliul Local al
municipiului T împotriva tabelului preliminar al creanţelor debitoarei S.C. G S.R.L. Timişoara
întocmit de administratorul judiciar B.I.D. au fost înregistrate iniţial la Tribunalul Timiş sub
dosar nr. 8844/COM/S/2005, instanţă care, prin sentinţa civilă nr. 1042/P.I. din 9 noiembrie 2005
a admis doar contestaţia debitoarei, respingând-o pe cea a creditorului.
Curtea de Apel Timişoara prin decizia civilă nr. 252 din 13 martie 2006 pronunţată în
dosarul nr. 235/COM/2006 a admis recursul declarat de creditoarea S.C. C S.A. Deva şi a casat
sentinţa tribunalului, trimiţând cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.
Pricina a fost reînregistrată la Tribunalul Timiş sub dosar nr. 3414/COM/S/2006, instanţă
care, prin sentinţa civilă nr. 2428/P.I. din 14 noiembrie 2006, de această dată, a respins
contestaţia societăţii debitoare, admiţând-o pe cea a creditorului Consiliul Local al municipiului
T.
Potrivit dispoziţiilor neechivoce ale art. 24 alin. (1) din vechiul Codul de procedură
civilă, judecătorul care a pronunţat o hotărâre într-o pricină nu poate lua parte la judecata
aceleiaşi pricini în apel sau în recurs şi nici în caz de rejudecare după casare. Prevederi similare
sunt cuprinse şi în art. 12 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, care
statuează că dispoziţiile art. 24 alin. (1) din vechiul Codul de procedură civilă privind
incompatibilitatea nu sunt aplicabile judecătorului-sindic care pronunţă succesiv hotărâri în
acelaşi dosar, cu excepţia situaţiei rejudecării, după casarea hotărârii în recurs. Or, în cauză,
acelaşi judecător-sindic din cadrul Tribunalului Timiş a soluţionat contestaţiile formulate de
societatea debitoare şi de creditorul Consiliul Local al municipiului T împotriva tabelului
preliminar al creanţelor debitoarei SC G SRL Timişoara întocmit de administratorul judiciar
B.I.D. atât prin sentinţa civilă nr. 1042/P.I. din 9 noiembrie 2005, cât şi prin sentinţa civilă nr.
2428/P.I. din 14 noiembrie 2006 după casarea cu trimitere spre rejudecare dispusă de instanţa de
control judiciar, deşi se afla în situaţie de incompatibilitate.
Pe cale de consecinţă, considerând că analiza celorlalte critici din cuprinsul cererilor de
recurs apare ca superfluă, dată fiind prioritatea motivului de recurs reglementat de pct. 1 al art.
304 din Codul de procedură civilă, întrucât instanţa nu a fost alcătuită potrivit dispoziţiilor
legale, hotărârea recurată fiind pronunţată de un judecător-sindic incompatibil, Curtea a admis
recursurile declarate de debitoare şi administratorul judiciar şi în temeiul art. 312 alin (1)-(3) şi
(5) din vechiul Codul de procedură civilă a casat în tot sentinţa tribunalului trimiţând cauza spre
rejudecare la aceeaşi instanţă.
86
Aceeaşi curte de apel a mai decis că este nelegală hotărârea prin care un alt judecător-
sindic, decât cel care a fost desemnat să soluţioneze procedura insolvenţei societăţii comerciale
debitoare, a dispus atragerea răspunderii patrimoniale a fostului administrator social întrucât,
potrivit art. 6 din Legea nr. 64/1995, republicată, toate procedurile reglementate de prezenta lege,
cu excepţia recursului prevăzut la art. 8, sunt de competenţa exclusivă a tribunalului în a cărui
rază teritorială se află sediul debitorului, astfel cum figurează acesta în registrul comerţului,
respectiv în registrul societăţilor agricole, şi sunt exercitate de un judecător-sindic desemnat de
preşedintele tribunalului în condiţiile art. 9. Acest din urmă text arată că judecătorul-sindic este
nominalizat, în fiecare caz, în conformitate cu prevederile Legii nr. 304/2004 privind organizarea
judiciară, cu modificările şi completările ulterioare, dintre judecătorii desemnaţi ca judecători-
sindici, în temeiul art. 50 din acest act normativ, iar potrivit art. 137 din Legea nr. 64/1995,
republicată, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică,
ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de către membrii organelor de conducere.
Prevederile legale menţionate sunt preluate, în esenţă, şi în noua Lege a insolvenţei nr. 85/2006.
Curtea a considerat că acţiunea reglementată de art. 137 din Legea nr. 64/1995 (în prezent
art. 138 din Legea nr. 85/2006) nu poate fi soluţionată de un alt judecător-sindic decât cel
desemnat să administreze procedura insolvenţei în acel caz, întrucât altfel ar fi încălcate
dispoziţiile legale, fiind de la sine înţeles că legiuitorul a dorit ca toate procedurile şi cererile
formulate în cadrul procedurii să fie soluţionate de acelaşi judecător-sindic. În cauză cererea de
antrenare a răspunderii fostului administrator al debitoarei nu putea fi soluţionată de către un alt
judecător-sindic fără a exista o nominalizare în acest sens dată de către preşedintele tribunalului,
conform art. 9 din Legea nr. 64/1995.
Aşa fiind, în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 105 alin. (1) şi cele ale art. 108 din
vechiul Codul de procedură civilă, hotărârea pronunţată de un alt judecător-sindic decât cel
desemnat cu administrarea procedurii insolvenţei fiind nulă, motiv pentru care în baza art. 312
din acelaşi cod Curtea a admis recursul pârâtului şi a casat sentinţa tribunalului dispunând
trimiterea cauzei spre rejudecare Tribunalului Arad, cererea reclamantei urmând să fie
soluţionată de judecătorul-sindic desemnat în mod legal pentru administrarea procedurii
insolvenţei faţă de societatea debitoare.
În literatura juridică s-a opinat că se impune ca textul alin. (2) al art. 12 să fie interpretat
în sensul că nu numai în cazul casării hotărârii sale, dar şi în cazul modificării acesteia de către
instanţa de recurs, judecătorul-sindic devine incompatibil în acel dosar întrucât este evident
faptul că şi în situaţiile prevăzute de art. 304 pct. 6-9 din vechiul Codul de procedură civilă56
judecătorul fondului s-a pronunţat substanţial asupra raportului juridic dintre părţi şi astfel a
devenit incompatibil în etapa rejudecării după admiterea recursului sau, în cazul procedurii
insolvenţei, el a devenit incompatibil pentru a continua procedura după ce a fost modificată o
hotărâre, ca urmare a admiterii recursului, pentru oricare dintre aceste motive. Aceeaşi autori au
mai arătat că paradoxul creat de art. 12 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 poate fi înlăturat numai
prin intermediul instituţiei imparţialităţii consacrată de art. 6 al Convenţiei europene a drepturilor
omului, potrivit căruia "orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public
şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială instituită
de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie
asupra oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa".
În esenţă, potrivit jurisprudenţei Curţii de la Strasbourg, imparţialitatea judecătorului nu
este asigurată ori de câte ori justiţiabilul, în mod legitim, poate să se teamă că judecătorul s-ar
87
simţi legat de autorizarea pe care a dat-o anterior, această simplă îndoială fiind suficientă pentru
a considera inexistentă imparţialitatea instanţei.
Într-adevăr, orice judecător despre care se poate crede, în mod legitim, că ar fi lipsit de
imparţialitate poate fi recuzat şi trebuie să se abţină, atât recuzarea, cât şi abţinerea fiind garanţii
ale imparţialităţii şi ale unui proces echitabil, însă nu suntem de acord că textul alin. (2) al art. 12
din Legea insolvenţei trebuie extins, împotriva a ceea ce a urmărit legiuitorul, şi în cazurile de
modificare a hotărârii tribunalului de către instanţa de control judiciar ca urmare a admiterii
recursului declarat de vreuna dintre părţi. Aceasta, motivat de împrejurarea că, în conformitate cu
art. 312 din vechiul Codul de procedură civilă, în caz de admitere a recursului, hotărârea atacată
poate fi modificată sau casată, în tot sau în parte. Modificarea hotărârii atacate se pronunţa
pentru motivele prevăzute de art. 304 pct. 6, 7, 8 şi 9, iar casarea pentru cele prevăzute de art.
304 pct. 1, 2, 3, 4 şi 5, precum şi în toate cazurile în care instanţa a cărei hotărâre este recurată a
soluţionat procesul fără a intra în cercetarea fondului sau modificarea hotărârii nu este posibilă,
fiind necesară administrarea de probe noi. Dacă sunt găsite întemeiate mai multe motive, dintre
care unele atrag modificarea, iar altele casarea, instanţa de recurs va casa în întregime hotărârea
atacată pentru a se asigura o judecată unitară. În caz de casare, curţile de apel şi tribunalele vor
rejudeca pricina în fond, fie la termenul când a avut loc admiterea recursului, situaţie în care se
pronunţă o singură decizie, fie la un alt termen stabilit în acest scop. Cu toate acestea, în cazul în
care instanţa a cărei hotărâre este recurată a soluţionat procesul fără a intra în cercetarea fondului
ori judecata s-a făcut în lipsa părţii care nu a fost regulat citată atât la administrarea probelor, cât
şi la dezbaterea fondului, instanţa de recurs, după casare, trimite cauza spre rejudecare instanţei
care a pronunţat hotărârea casată sau altei instanţe de acelaşi grad. În caz de casare a hotărârii
atacate, pentru motivul prevăzut de art. 304 pct. 3, instanţa trimitea dosarul spre judecare
instanţei judecătoreşti competente sau organului cu activitate jurisdicţională competent, potrivit
legii, iar pentru motivul prevăzut de art. 304 pct. 4 va respinge cererea ca inadmisibilă. Dacă
instanţa de recurs constată că ea însăşi era competentă să soluţioneze pricina în primă instanţă
sau în apel, va casa hotărârea recurată şi va soluţiona cauza potrivit competenţei sale.
Cu alte cuvinte, indiferent de soluţia concretă dată în pricina dedusă judecăţii în caz de
admitere a recursului, respectiv casare sau modificare a hotărârii primei instanţe, ca regulă,
curţile de apel şi tribunalele vor rejudeca pricina în fond, fie la termenul când a avut loc
admiterea recursului, situaţie în care se pronunţă o singură decizie, fie la un alt termen stabilit în
acest scop, excepţie făcând doar situaţiile în care instanţa a cărei hotărâre este recurată a
soluţionat procesul fără a intra în cercetarea fondului ori judecata s-a făcut în lipsa părţii care nu
a fost regulat citată atât la administrarea probelor, cât şi la dezbaterea fondului, când, după
casare, cauza se va trimite spre rejudecare instanţei care a pronunţat hotărârea casată sau altei
instanţe de acelaşi grad.
De aceea, chiar dacă s-ar putea spune că şi în cele patru cazuri de modificare a hotărârii
tribunalului judecătorul-sindic s-a pronunţat substanţial asupra raportului juridic dintre părţi, nu
se poate considera că el ar fi devenit incompatibil pentru a continua procedura colectivă în
respectivul dosar de insolvenţă întrucât, în toate aceste situaţii, hotărârea dată de curtea de apel
este irevocabilă, raporturile juridice litigioase fiind definitiv soluţionate, astfel că ele nu mai pot
fi readuse în atenţia judecătorului fondului. Spre exemplu, chiar dacă tribunalul a admis
contestaţia formulată de debitor la cererea de deschidere a procedurii iniţiată de creditori şi a
respins astfel acţiunea, dacă curtea de apel, găsind întemeiat recursul acestora din urmă, îl admite
şi va modifica hotărârea primei instanţe în sensul respingerii contestaţiei şi admiterea, în
88
consecinţă, a cererii introductive, judecătorul-sindic chiar dacă "s-a pronunţat substanţial asupra
raportului juridic dintre părţi" (în sensul că a apreciat că procedura colectivă nu trebuie deschisă
faţă de acel debitor) nu devine incompatibil deoarece această chestiune a fost irevocabil
dezlegată de instanţa ierarhic superioară, astfel că el nu are altceva de făcut decât să deschidă
procedura insolvenţei, cu toate consecinţele care rezultă din aceasta. Situaţia este similară şi în
cazul admiterii sau în cel al respingerii unei contestaţii la tabelul preliminar de creanţe întocmit
de practician sau al oricărei contestaţii formulate împotriva rapoartelor acestuia ori în cazul
promovării unei acţiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial făcute de debitor
în dauna creditorilor etc.
Mai trebuie spus că în faza anterioară declanşării procedurii de insolvenţă este posibil ca
pe rolul instanţelor de judecată să coexiste două sau mai multe dosare având ca obiect
deschiderea procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006 faţă de unul şi acelaşi debitor, ca
urmare a formulării de către persoane diferite (debitor, creditori, instituţii abilitate prin lege) a
unor cereri introductive întemeiate pe dispoziţiile art. 26, art. 27 şi art. 31 din acest act normativ.
De aceea, pentru a se evita pronunţarea unor soluţii contradictorii, toate aceste pricini trebuie
conexate la un singur dosar de insolvenţă.
Legiuitorul, prin alin. (3)-(5) ale art. 31 din Legea insolvenţei, a reglementat asemenea
situaţii statuând că dacă între momentul înregistrării cererii de către un creditor şi cel al judecării
acestei cereri sunt formulate cereri de către alţi creditori împotriva aceluiaşi debitor, tribunalul va
verifica, din oficiu, la data înregistrării, existenţa dosarului pe rol, va dispune conexarea acestora
şi va stabili îndeplinirea condiţiei referitoare la cuantumul minim al creanţei în raport cu valoarea
însumată a creanţelor tuturor creditorilor care au formulat cereri şi cu respectarea valorii-prag
prevăzute de lege.
Dacă există o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de către debitor şi
una sau mai multe cereri formulate de creditori, nesoluţionate încă, toate cererile de deschidere a
procedurii se vor conexa la cererea formulată de debitor. Această prevedere, nou introdusă în
materie de insolvenţă [Legea nr. 64/1995, republicată, omiţând să se refere la cazul în care atât
debitorul, cât şi creditorii acestuia au formulat cereri de deschidere a procedurii de reorganizare
judiciară şi faliment - art. 36 alin. (2) şi (3)], este una logică şi absolut normală pentru că în
dosarul ce are ca obiect cererea debitorului, acesta recunoaşte faptul că se află în stare de
insolvenţă, astfel că orice dovadă în acest sens nu se mai impune a fi administrată, creditorii fiind
dispensaţi de sarcina probei insolvenţei debitorului.
Mai mult, prin formularea cererii de deschidere a procedurii în temeiul art. 27 din Legea
nr. 85/2006, debitorul îşi îndeplineşte obligaţia impusă în sarcina sa prin această normă - cel aflat
în stare de insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor
prezentei legi, în termen de maximum 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă, ceea ce
permite şi analizarea problemei tardivităţii sau, după caz, a prematurităţii cererii debitorului, cu
consecinţe deosebite cu privire la răspunderea civilă sau penală a acestuia.
Sub acest aspect, alin. (4) al art. 27 statuează că "introducerea prematură, cu rea-
credinţă, de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage răspunderea
patrimonială a debitorului persoană fizică sau juridică, pentru prejudiciile pricinuite", iar alin.
(2) al art. 32 din lege arată că "prin încheierea de deschidere a procedurii judecătorul-sindic va
dispune administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului să efectueze notificările
prevăzute la art. 61. În cazul în care, în termen de 15 zile de la notificare, creditorii se opun
deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va ţine, în termen de 10 zile, o şedinţă la care vor fi
89
citaţi administratorul judiciar, debitorul şi creditorii care se opun deschiderii procedurii, în
urma căreia va soluţiona, deodată, prin sentinţă, toate opoziţiile. Admiţând opoziţia,
judecătorul-sindic va putea păstra deschisă procedura insolvenţei, cu consecinţa calificării
cererii debitorului de deschidere a procedurii ca fiind prematură, sau va putea revoca
încheierea de deschidere a procedurii. Deschiderea ulterioară a procedurii, la cererea
debitorului sau a creditorilor, nu va putea modifica data apariţiei stării de insolvenţă. Reaua-
credinţă a debitorului trebuie dovedită de creditorul care se opune la deschiderea procedurii
insolvenţei". De asemenea, potrivit alin. (1) al art. 143, "constituie infracţiunea de bancrută
simplă şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă neintroducerea sau
introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei
juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii în termen, care depăşeşte cu mai mult de
6 luni termenul prevăzut la art. 27".
Dacă, însă, s-a deschis o procedură într-un dosar, celelalte eventuale dosare aflate pe rol,
cu acelaşi obiect, vor fi conexate la acelaşi dosar. De data aceasta, din punctul de vedere al
cererii introductive ulterioare, fie şi a debitorului, nu mai prezintă nicio importanţă la solicitarea
cui a fost deschisă procedura de insolvenţă, esenţial fiind numai faptul că într-un anumit dosar
judecătorul-sindic deja a pronunţat o hotărâre de deschidere a procedurii colective.
* * * * *
90
Capitolul II - Reactualizarea cunoştinţelor dobândite
1. Obligaţiile profesionale ale profesioniştilor.
2. Procedura efectuării înregistrărilor în registrul comerţului.
3. Înregistrarea menţiunilor în registrul comerţului.
4. Care este procedura de inmatriculare în registrul comerţului.
5. Publicitatea prin registrul comerţului.
6. Dobândirea calităţii de comerciant de către persoana fizică.
7. Încetarea calităţii de comerciant.
8. Dovada calităţii de comerciant.
9. Condiţiile cerute persoanei fizice pentru a fi comerciant.
10. Enumeraţi tipurile de societăţi comerciale existente în România.
11. Constituirea societăţilor comerciale.
12. Ce reprezintă actul constitutiv al societăţii.
13. Care sunt condiţiile de formă ale actului constitutiv.
14. Principalele clauze ale actului constitutiv.
15. Modificarea actului constitutiv.
16. Înmatricularea societăţii
17. Care sunt atribuţiile Adunării Generale la societăţile pe acţiuni?
18. Societatea în nume colectiv şi în comandită simplă - noţiuni generale
19. Societăţile pe acţiuni - aspecte generale.
20. Prezentaţi cazurile de excludere a asociaţilor la o SRL.
21. Societăţile în comandită pe acţiuni - aspecte generale
22. Societăţile cu răspundere limitată - aspecte generale
23. Drepturile asociaţiilor în cadrul societăţilor cu răspundere limitată.
24. Excluderea şi retragerea asociaţilor din societatea în nume colectiv
25. Lichidarea societăţilor - generalităţi.
26. Reducerea sau majorarea capitalului social.
27. Reprezentarea societăţii în relaţiile cu terţii;
28. Particularităţile răspunderii administratorilor unei societăţi pe acţiuni;
29. Numărul cenzorilor într-o societate pe acţiuni;
91
30. Regimul juridic special al asociatului unic în cadrul societăţii cu răspundere
limitată;
31. Excluderea si retragerea asociaţilor
32. Modalitatea de votare în adunarea generală specifică societăţii cu răspundere
limitată;
33. Cvorumul de vot necesar adoptării unei hotărâri ce presupune modificarea actului
constitutive în cazul societăţilor cu răspundere limitată;
34. Condiţiile transmiterii părţilor sociale către persoane din afara societăţii, în
situaţia societăţii cu răspundere limitată;
35. Administratorul poate fi angajat al societăţii administrate?;
36. Cine poate solicita şi în ce condiţii convocarea adunării generale
37. Condiţii de publicitate ale convocării adunării generale
38. Moduri de convocare a adunării generale;
39. Termenul în care adunarea generală este obligată să se întrunească;
40. Particularităţile nulităţii în materia societăţilor comerciale. Competenţa de
soluţionare a cererilor de declarare a nulităţii;
41. Efectele declarării nulităţii societăţii asupra actelor încheiate de aceasta;
42. Termenul de plată a dividendelor, sancţiunea nerespectării acestui termen;
43. Capitalul social al societăţilor cu răspundere limitată;
44. Cazuri de evaluare obligatorie a aportului în natură de către un expert;
45. Admisibilitatea aportului în creanţe.
46. Definiti aportul în natură;
47. Definiti aportul în societate al fondului de comerţ;
48. Categorii de societăţi de persoane;
49. Categorii de societăţi de capitaluri;
50. Răspunderea asociaţilor în societăţile de persoane;
51. Răspunderea asociaţilor în societăţile de capitaluri;
52. Asociaţii în societăţile cu răspundere limitată;
53. Regimul juridic al aportului în muncă;
54. Dizolvarea societăţilor comerciale
55. Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale
92
56. Obligaţii speciale ale administratorilor în procedura de fuziune sau de divizare
57. Noţiune şi forme de realizarea a fuziunii.
58. Fuziunea prin absorbţie.
59. Fuziunea prin contopire.
60. Efectele fuziunii.
61. Lichidarea societăţilor comerciale.
62. Măsuri premergătoare lichidării.
63. Efectuarea lichidării.
64. Aspecte comune lichidării pentru toate formele de societăţi comerciale.
65. Drepturile şi obligaţiile lichidatorilor.
66. Operaţiuni specifice procedurii de lichidare.
67. Definiti notiunea de anatocism.
68. Distribuirea sumelor realizate în urma lichidării.
69. Precizaţi legislaţia românească în domeniul insolvenţei.
70. Definiţia, scopul şi caracterele procedurii insolvenţei.
71. Condiţiile necesare pentru declanşarea procedurii insolvenţei .
72. Ce intelegeti prin insolvenţa debitorului (încetarea de plăţi)?
73. Care este diferenta intre insolvenţa (incapacitatea de plată) şi insolvabilitatea?
74. Care este diferenta intre insolvenţa (incapacitatea de plată) şi refuzul de plată?
75. Participanţii la procedura insolvenţei.
76. Care sunt organele ce aplică procedura insolvenţei?
77. Judecătorul sindic - rolul in aplicarea procedurii insolvenţei.
78. Lichidatorul - rolul in aplicarea procedurii insolvenţei .
79. Care sunt principalele forme de organizare a societăţilor comerciale.
80. Ce intelegeti prin nţionalitatea societăţii comerciale.
* * * * *
93
Capitolul III - Obligaţiile comerciale
Secţiunea I - Formarea obligaţiilor comerciale
Contractul, ca izvor de obligaţii
Prin obligaţie, în general, se înţelege raportul juridic în temeiul cãruia o persoanã,
denumitã creditor, are dreptul de a pretinde de la o altã pesoanã, denumitã debitor, o anumitã
prestaţie, pe care acesta este îndatorat sã o îndeplineascã.
Obiectul obligaţiei constã în prestaţia pozitivã (a da sau a face ceva) sau negativã (a nu
face ceva), pe care debitorul trebuie sã o execute şi la care creditorul este îndreptãţit.
Dupã izvorul lor, obligaţiile pot fi nãscute din acte juridice (contracte şi acte juridice
unilaterale), din fapte juridice licite (îmbogãţirea fãrã justã cauzã, plata nedatoratã şi gestiunea de
afaceri) şi ilicite.
În desfăşurarea activităţii sale, comerciantul încheie o serie de acte juridice sau săvârşeşte
fapte juridice de comerţ prin intermediul cărora se nasc, se modifică ori se sting drepturi şi
obligaţii.
Actele juridice în dreptul comercial, ca şi în dreptul civil, pot fi unilaterale, bilaterale sau
multilaterale.
Astfel, sunt acte unilaterale de comerţ: emisiunea unei cambii, încuviinţarea reprezentării
comerciale, oferta de a contracta, constituirea unei societăţi cu răspundere limitată cu unic
asociat etc.
Cele mai frecvente acte juridice comerciale sunt contractele unilaterale sau bilaterale
(sinalagmatice), cu titlu oneros (comutative sau aleatorii). De regulă, contractele comerciale sunt
contracte cu titlu oneros, deoarece fiecare parte contractantă urmăreşte un folos (avantaj)
patrimonial. În mod excepţional există în dreptul comercial şi acte cu titlu gratuit (liberalităţi sau
acte dezinteresate).
Dintre toate izvoarele obligaţiilor, contractul este principalul izvor. Deşi atât actele
juridice civile, cât şi cele comerciale, inclusiv obligaţiile prezintă multe trăsături comune totuşi,
există suficiente deosebiri care justifică dualitatea dreptului privat.
Încheierea contractelor comerciale
În principiu, încheierea oricărui contract este liberă şi, mai mult, părţile contractante pot
stabili conţinutul contractului pe baza acordului de voinţă. În dreptul comercial, libertatea de
voinţă a părţilor se manifestă în mod deplin atât în ce priveşte stabilirea conţinutului contractului,
cât şi în privinţa formei de exteriorizare a consimţământului, ca element al voinţei de a contracta.
Libertatea de voinţă a părţilor capătă dimensiuni specifice în dreptul comercial şi sub
aspectul exteriorizării, manifestării consimţământului părţilor contractante. Astfel, contractul se
încheie în mod valabil în formă scrisă, ca înscris unic, ca ofertă scrisă urmată de acceptare sau ca
94
ofertă scrisă urmată de executare ori prin alte mijloace specifice dreptului comercial cum ar fi:
corespondenţă (scrisoare), telex, fax, telefon, factură.
Principiul celerităţii operaţiunilor comerciale impune recunoaşterea în dreptul comercial
a formelor simplificate de contractare din care rezultă, evident, voinţa părţilor de a contracta.
Acordul de voinţă al părţilor asupra clauzelor contractuale se formează prin întâlnirea
ofertei cu acceptarea ei.
În civilizaţia contemporană există însă un număr considerabil de contracte care sunt
încheiate fără negociere prealabilă. De exemplu, cumpărarea unui magazin la un preţ fixat
anticipat sau cumpărarea unui bilet de călătorie pe calea ferată la un tarif deja stabilit.
Mecanismul întâlnirii ofertei cu acceptarea este foarte complex şi de nenumărate ori
acesta este precedat de negocieri.
Negocierea este, de fapt, invitaţia lansată de una din părţi de a trata conţinutul unui
eventual contract. Această invitaţie se deosebeşte de oferta fermă prin aceea că negocierea poate
fi urmată sau concretizată într-un “acord de principiu”, “scrisoare de intenţie” sau “protocol de
acord”, practicate mai ales în comerţul internaţional.
Există obligaţia părţilor de a se manifesta cu bună-credinţă în cadrul negocierii şi de a
respecta “angajamentele de principiu”. În cadrul acestor relaţii trebuie să se acorde un termen
rezonabil, în interiorul căruia destinatarul ofertei să se pronunţe cu privire la conţinutul ofertei -
în sensul acceptării sau nu a acesteia. Cu toate acestea, în măsura în care una din părţi dovedeşte
rea-credinţă în respectarea negocierii prealabile, ea va răspunde pe temei delictual şi va repara
prejudiciul cauzat partenerului, paguba reprezentând echivalentul cheltuielilor făcute cu
organizarea negocierii şi cu eventualele studii prealabile efectuate.
Oferta de a contracta
Încheierea contractului debuteazã cu propunerea de a contracta, numită ofertă sau
policitaţiune. Ea reprezintă mai mult decât promisiunea de a contracta (care este un
antecontract). Oferta de a contracta de antecontract este faptul că oferta trebuie să îndeplinească
anumite condiţii:
- să fie fermă, ceea ce înseamnă că ofertantul nu are posibilitatea de a o modifica sau
retracta.
- să fie precisă şi completă, deci să cuprindă toate elementele esenţiale ale contractului.
- să fie neechivocă, să exprime intenţia ofertantului de a contracta. De exemplu, o marfă
expusă în vitrină fără preţ poate conduce la concluzia că este un model şi nicidecum un
obiect de vânzare.
- să fie o manifestare de voinţă reală, serioasă, conştientă şi cu intenţia de a angaja din
punct de vedere juridic. De altfel, această condiţie se realizează, în măsura în care sunt
îndeplinite celelalte prevederi.
Oferta poate fi expresă sau tacită, exprimată în scris sau verbal, şi poate fi adresată
publicului sau unei persoane determinate.
În legătură cu oferta tacită, este dificil de conceput că o ofertă poate fi şi tacită. Cu toate
acestea, atunci când, din anumite atitudini, în împrejurări bine determinate se poate trage
concluzia existenţei unei manifestări de voinţă chiar şi prin tăcere, se poate admite acest lucru.
De exemplu, staţionarea unui taximetru într-o staţie amenajată în acest sens reprezintă o ofertă,
chiar dacă şoferul nu-şi exprimă verbal consimţământul de a efectua transportul.
95
Oferta adresată publicului rezultă, de exemplu, din anunţurile de vânzare lansate prin
diferite publicaţii cotidiene. În acest caz ofertantul va fi obligat faţă de primul acceptant. Dacă
oferta este cu termen, ea trebuie menţinută în limita termenului respectiv.
Acceptarea ofertei provine de la destinatarul ofertei şi reprezintã tot un act unilateral de
voinţă, la fel ca şi oferta. Acceptarea reprezintă cea de-a doua latură a consimţământului.
Ca şi oferta, acceptarea trebuie să îndeplinească mai multe condiţii: să fie clară (să
exprime voinţa de a încheia contractul), să fie pură şi simplă, să fie liberă (neviciată), să fie
expresă (scrisă sau verbală) sau tacită.
Acceptarea trebuie să fie clară, deci în concordanţã cu oferta. Dacă acceptarea limitează
sau condiţionează ori excede condiţiile ofertei, se consideră că aceasta a fost refuzată şi
acceptarea poate fi considerată ca şi o contraofertă.
Dacă oferta este adresată unei persoane determinate, numai aceea poate accepta oferta;
dacă este adresată publicului, evident că se va încheia contractul cu prima persoană care a
acceptat oferta. În sfârşit, acceptarea ofertei trebuie să se facă înainte ca oferta să fi fost revocată
sau să fi devenit caducă.
Din punctul de vedere al formei, acceptarea poate fi expresă sau tacită (implicită). Cea
mai interesantă problemă, din punct de vedere juridic, este valoarea tăcerii persoanei căreia i s-a
adresat oferta.
Principiul recunoscut în legislaţia noastră este că acceptarea nu poate să rezulte din
tăcere. Cu toate acestea, legislaţia şi practica judecătorească admit unele excepţii ca de exemplu:
- tacita relocaţiune;
- părţile pot stabili anticipat ca simpla tăcere după primirea ofertei să aibă valoare de
acceptare;
- în dreptul comercial, dacă între părţi au existat relaţii anterioare de afaceri se prezumă că,
în cazul lansării unei oferte adresată aceluiaşi partener de afaceri, simpla tăcere a acestuia
valorează drept acceptare.
Momentul încheierii contractului este acela în care acceptarea întâlneşte oferta.
Întemeindu-se pe conţinutul câtorva dispoziţii legale, care, direct sau indirect, marchează
momentul întâlnirii acceptării cu oferta, în doctrina juridică au fost emise mai multe teorii:
- teoria emisiunii, potrivit cãreia contractul se încheie în momentul în care destinatarul
ofertei şi-a manifestat voinţa de a o accepta, char dacã acceptarea nu a fost transmisã
ofertantului;
- teoria transmisiunii, conform cãreia contractul se încheie în momentul în care destinatarul
expediazã acceptarea cãtre ofertant;
- teoria recepţiunii, potrivit cãreia contractul se încheie în momentul primirii de cãtre
ofertant a acceptãrii, chiar dacã nu a luat cunoştinţã despre aceasta;
- teoria informaţiunii, conform cãreia contractul se încheie în momentul în care ofertantul
ia cunoştinţã în mod efectiv de acceptarea ofertei.
Legiuitorul a consacrat teoria informaţiunii. Astfel,., „contractul sinalagmatic încheiat
între persoane depãrtate nu este perfect dacă acceptarea a ajuns la cunoştinţa propunãtorului în
termenul hotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbului propunerii şi al acceptării, după
natura contractului”.
96
În legătură cu oferta în care s-a prevăzut un termen de acceptare se impun următoarele
precizări: contractul se consideră încheiat numai dacă acceptarea a ajuns la ofertant înainte de
expirarea termenului prevăzut în ofertă.
Există posibilitatea ca ofertantul să poată primi ca bună şi o acceptare ajunsă peste
termen, cu condiţia să încunoştiinţeze de îndată pe acceptant despre aceasta.
Reglementări speciale privind momentul încheierii contractului sunt prevăzute în O.G. nr.
130/2000 privind regimul juridic al contractelor la distanţă.
Contractele la distanţă, potrivit acestui act normativ, sunt contractele de furnizare de
produse sau servicii încheiate între un comerciant şi un consumator, în cadrul unui sistem de
vânzare organizat de către comerciant, care utilizează în mod exclusiv, înainte şi la încheierea
acestui contract, una sau mai multe tehnici de comunicaţie la distanţă (care nu necesită prezenţa
fizică simultană a celor două părţi).
În situaţia contractelor la distanţă prevăzute de O.G. nr. 130/2000, momentul încheierii îl
constituie momentul primirii comenzii de către comerciant, dacă părţile nu au convenit altfel (art.
5). Aşadar, potrivit O.G. nr. 130/2000, momentul încheierii contractului este stabilit conform
teoriei recepţiunii şi nu al informaţiunii.
Secţiunea II - Executarea obligaţiilor comerciale
Determinarea preţului şi locul plăţii
Preţul în obligaţiile comerciale
Potrivit dreptului civil, în cazul contractului de vânzare-cumpărare preţul trebuie să fie
determinat de părţi, adică trebuie să fie cert. Se poate accepta şi preţul determinabil de exemplu,
supus arbitrului, adică unui terţ. Dacă acesta nu voieşte sau nu poate să determine preţul,
contractul de vânzare nu poate lua fiinţă.
Codul civil Nou, adaptând dispoziţiile civile la circuitul comercial, modificându-le chiar,
permite ca preţul să fie stabilit şi ulterior, prevăzându-se în contract o indicaţie abstractă şi
impersonală - "preţul just" sau "preţul curent", în funcţie de locul plăţii sau de cotele oficiale ale
bursei.
Locul executării obligaţiilor comerciale
Executarea obligaţiilor comerciale reprezintã finalitatea oricãrui contract, determinarea
locului executãrii lor având o deosebitã importanţã sub aspectul determinãrii legii aplicabile şi a
instanţei competente.
Codul civil prevede urmãtoarele alternative ale locului executãrii obligaţiilor comerciale:
- locul arătat expres în contract;
- în lipsa acestuia, locul care ar rezulta din natura operaţiei;
- în lipsa unui loc menţionat expres în contract, locul convenit în mod tacit de pãrţile
contractante;
- dacã nu s-a prevãzut în contract, nu rezultã din natura obligaţiei şi nici nu a fost
determinat tacit, locul executãrii va fi considerat acela în care comerciantul obligat îşi
avea sediul activitãţii sale comerciale în momentul încheierii contractului;
- dacã nu se poate stabili potrivit criteriilor menţionate, locul executãrii va fi considerat
domiciliul sau reşedinţa comerciantului din momentul perfectãrii contractului;
97
- locul în care se aflã bunul, dacã obligaţia constã în predarea unui bun cert (determinat în
individualitatea lui), acel bun se aflã în alt loc decât cele enumerate mai sus, în momentul
în care s-a încheiat contractul, iar pãrţile contractante cunoşteau în acel moment locul
unde se aflã bunul.
În ceea ce priveşte locul executãrii obligaţiilor ce au ca obiect o sumă de bani, în doctrinã
s-a exprimat opinia cã principiul cherabilitãţii, consacrat deCodul civil, ar trebui înlocuit cu
principiul portabilitãţii, adicã plata ar trebui sã se facã la domiciliul sau sediul creditorului
(portabilã) şi nu la cel al debitorului (cherabilã).
Dacă plata se face prin decontare bancară, debitorul este liberat de obligaţie în momentul
în care sumele de bani au fost virate şi au ajuns în contul creditorului.
Solidaritatea
În cazul obligaţiilor comerciale cu pluralitate de debitori, regula este solidaritatea, părţile
putînd să o înlăture prin stipulaţie contrară.
Art.1.446 Cod Civil consacră în mod formal această regulă, prevăzând că: "solidaritatea
se prezumă între debitori unei obligaţii contractante în exerciţiul activităţii unei
întreprinderi,dacă prin lege nu se prevede altfel".
Debitorul solidar nu are facultatea de a opune creditorului beneficiul discuţiunii (corelativ
obligaţiei creditorului de a urmări maii întâi pe debitorul principal) şi beneficiul diviziunii
(corelativ dreptului debitorului de a fi urmărit numai pentru cota din datorie, ce îi revine
personal).
Codebitorul care plăteşte întraga datorie nu poate pretinde celorlalţi decât partea
fiecăruia. Paguba rezultată din insolvabilitatea unuia dintre codebitorii solidari, se împarte între
ceilalţi, inclusiv cel care a plătiti datoria.
Prezumţia de solidaritate este extinsă şi asupra fidejusorului, care garantează o obligaţie
comercială a altuia. Fidejusorul este ţinut solidar, chiar dacă este necomerciant. Prezumţia
solidarităţii nu se aplică atunci când codebitorii sunt neprofesionişti, dacă pentru ei obligaţia nu
este comercială (adică, în cazul faptelor unilaterale sau mixte). Dacă actul este comercial şi
pentru aceşti codebitori, ei vor fi ţinuţi solidar, chiar dacă sunt neprofesionişti.
Prescripţia extinctivă
În materie comercială, prescripţia extinctivă este reglementată de dispoziţiile Noului Cod
civil.
Termenul general de prescripţie aplicabil materiei comerciale este cel de 3 ani. În Codul
civil şi în alte legi speciale comerciale, sunt stabilite şi alte termene speciale de prescripţie :
Termenele de prescripţie de şase luni şi de un an, aplicabile contra cărăuşului în baza
contractului de transport.
Termenul de prescripţie de trei ani, privind restituirea dividendelor prevăzut în Legea nr.
31/1990, republicată, art. 67 alin.5;
Termenul de prescripţie de şase luni, privind acţiunea în daune a fondatorilor împotriva
societăţii în cazul dizolvării anticipate, prevăzut de art.34 din Legea nr.31/1990;
Termenul de prescripţie de un an, privind acţiunea în daune pentru prejudicii cauzate prin
fapte de concurenţă neloială prevăzut în art. 12 din Legea nr. 11/1991.
98
Dobânzile în obligaţiile comerciale
Întârzierea în executarea unei obligaţii comerciale bâneşti face ca debitorul să datoreze
daune-interese moratorii. Rolul acestora este să sancţioneze debitorul culpabil şi să repare
prejudiciul cauzat de acesta creditorului. Evaluarea acestui prejudiciu este realizată de legiuitor,
prin stabilirea dobânzii legale.
Potrivit codului civil"datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobânda de
drept din ziua când devin exigibile". Pe cale de consecinţă, debitorul este de drept în întârziere
prin simpla ajungere la termen a obligaţiei.
Prin convenţie expresă a părţilor, se poate deroga de la regula curgerii de drept a
dobânzilor.
Întrucât dobânda este stabilită (prevăzută) de legiuitor numai pentru întârzierea în
executare, evident - din punct de vedere teoretic, dar şi practic - se pune problema cumulului
dobânzilor cu despăgubirile sau/şi a cumulului dobânzilor cu penalităţile.
Este important de reţinut că în cazul dobânzii contractuale aplicabila atât în materie
comercială, cât şi civilă aceasta trebuie să se fi prevăzut printr-un act scris.
Dobânda prevăzută în contract pentru întârzierea în executarea obligaţiilor băneşti
înlocuieşte penalităţile pentru executarea cu întârziere având aceleaşi funcţii: de evaluare
anticipată a prejudiciului, de sancţionare a debitorului aflat în întârziere şi, evident, de
compensare (acoperire) a prejudiciului cauzat creditorului.
Viciile de consimţãmânt la încheierea contractelor comerciale
Eroarea viciazã consimţãmântul şi lipseşte de efecte contractul comercial atunci când se
referã la calitãţile substanţiale ale obiectului contractului. Eroarea asupra persoanei poate vicia
consimţãmântul numai dacã acel contract s-a încheiat în considerarea persoanei asupra cãreia s-a
produs eroarea.
Dolul, constând în manopere înşelãtoare, menite sã inducã în eroare o persoanã pentru a o
determina sã contracteze, viciazã consimţãmântul şi poate duce, de asemenea, la anularea
contractului.
Existã situaţii în care unul dintre contractanţi pãstreazã tãcerea voitã asupra unor date sau
informaţii pe care celãlalt contractant are interesul sã le cunoascã. Aceastã reticenţã este
calificatã drept dol şi poate avea şi poate avea ca efect anularea contractului, dacă se dovedeşte
că s-a urmărit înşelarea celuilalt contractant. De regulă, se consideră că obligaţia de informare
este esenţială numai faţă de cel care nu se poate informa el însuşi. Pe lângă anularea contractului
şi restabilirea situaţiei anterioare, reticenţa poate antrena şi obligarea la despăgubiri, în condiţiile
răspunderii civile delictuale.
În contractele comerciale pot exista clauze lovite de ineficacitate. Astfel, nu vor produce
efecte următoarele clauze:
- dintre clauzele cuprinse în documentele semnate la încheierea contractului, clauzele greu
lizibile, imprimate cu caractere minuscule sau al căror sens este obscur, precum şi
clauzele plasate după semnătură sau pe spatele înscrisului semnatş
99
- clauzele din documentele remise ulterior formării contractului (facturi, bonuri de
comandă şi de lucrare etc.);
- clauze neinserate în contract, dar afişate, care pot fi considerate ca acceptate numai dacă
partea care se prevalează de ele face dovada că acestea au fost efectiv cunoscute de
cealaltă parte (clauzele afişate în bănci, hoteluri, ateliere de prestări servicii etc.)
În aceste cazuri, se consideră că acordul de voinţă nu s-a realizat asupra clauzei
respective şi, că, prin urmare, ea nu poate fi opusă celeilalte părţi. Restul contractului rămâne
valabil, cu excepţia situaţiei în care s-ar dovedi că, în absenţa acestei clauze, partea care a
inserat-o nu ar fi încheiat contractul.
Secţiunea III - Regimul probelor în materie comercială
Proba obligaţiilor comerciale
În principiu, în dreptul comercial obligaţiile se dovedesc cu aceleaşi mijloace ca şi
obligaţiile civile. Potrivit codului civil, obligaţiile comerciale şi liberaţiunile se dovedesc cu: acte
autentice, acte sub semnătuă privată, facturi acceptate prin corespondenţă, prin telegrame,
registrele părţilor, martori de câte ori instanţa judecătorească ar crede că trebuie să admită proba
testimonială.
În sfârşit, obligaţiile comerciale pot fi dovedite prin orice alte mijloace de probă admise
de legea civilă.
Factura este un înscris care cuprinde elementele esenţiale ale unei vânzări comerciale:
identificarea părţilor, cantitatea de marfă, calitatea, condiţii de livrare etc
În privinţa forţei probante, factura face dovadă deplină împotriva emitentului adică a
vânzătorului şi în favoarea aceluia ce-l deţine, adică a destinatarului, a cumpărătorului. Factura
poate să facă dovadă şi în favoarea vânzătorului atunci când este acceptată de cumpărător.
Acceptarea poate fi expresă, atunci când se face prin depunerea semnăturii
cumpărătorului pe unul din exemplarele facturii, cu menţiunea "acceptat" sau prin
corespondenţă, telegramă, telefon, verbal etc.
Acceptarea poate fi tacită, când rezultă din modul de comportament al cumpărătorului
manifestat prin orice act de dispoziţie asupra mărfii.
Prin corespondenţă, în sens comercial se înţelege orice fel de scrisori, telegrame etc.,
schimbate între profesionişti şi între aceştia şi clientela lor, adică expediate şi primite.
Corespondenţa face parte din categoria actelor scrise sub semnătură privată şi face dovadă
împotriva aceluia de la care emană.
Corespondenţa comercială face parte din categoria înscrisurilor sub semnătură privată
ceea ce înseamnă că aceasta trebuie semnată de către comerciantul de la care provine.
Ceea ce este specific dreptului comercial este faptul că adaugă sistemului dreptului
comun valoare probantă copiei simple a scrisorii expediată păstrată în registrul copier, copie care
este primită ca mijloc de probă chiar şi în favoarea părţii de la care emană. Dovada poartă însă
numai asupra conţinutului scrisorii nu şi în ce priveşte faptul dacă scrisoarea a fost efectiv
expediată şi primită.
100
În ipoteza existenţei unor contradicţii între cele menţionate în registru copier şi originalul
scrisorii, evident, are prioritate originalul.
Telegrama are aceeaşi forţă probantă ca şi un înscris sub semnătură privată pe motivul că
un original semnat de expeditor există depus la oficiul poştal de expediere. Legea prezumă că
între original şi reproducere există perfectă concordanţă, o prezumţie juris tantum care poate fi
combătută dovedindu-se contrariul.
Telegrama are valoare probantă în funcţie de natura juridică a înscrisului predat la oficiul
poştal.
Data telegramelor stabileşte ziua şi ora în care ele au fost expediate de oficiile poştale,
până la proba contrarie.
Registrele comerciale analizate în cadrul obligaţiilor profesioniştilor cu forţă juridică
probantă urmărindu-se în principal două reguli:
- registrele, regulat sau neregulat ţinute, fac probă împotriva comerciantului;
- registrele ţinute în mod corespunzător, cu respectarea dispoziţiilor legale, pot fi folosite
ca probă şi în favoarea comerciantului.
Registrele comerciale nu sunt înscrisuri sub semnătură privată deoarece un act sub
semnătură privată trebuie să provină de la partea împotriva căreia se foloseşte (partea adversă).
Comerciantul este liber să folosească registrele sale comerciale ca mijloc de probă. Dacă
întocmirea lor este o obligaţie legală a fiecărui comerciant, în schimb folosirea lor ca dovadă este
facultativă.
Registrele comerciale reprezintă un mijloc de probă complet şi independent de
înscrisurile care au stat la baza înregistrărilor, deci fără a se cere prezentarea documentelor
justificative. Registrele comerciale fac dovadă împotriva comerciantului. Registrele comerciale
fac dovadă în favoarea celui care le-a ţinut în următoarele:
- dacă sunt invocate în raporturile cu alţi profesionişti;
- dacă sunt prezentate pentru probarea unor fapte sau acte de comerţ;
- dacă sunt ţinute în regulă şi ţinute în mod regulat nu pot face dovadă în favoarea
comerciantului.
Dacă sunt îndeplinite toate condiţiile prevăzute de lege, registrele comerciale au valoarea
probatorie a unei mărturisiri extrajudiciare.
Ori de câte ori într-un litigiu una din părţi înţelege să se refere la registrele comerciale ale
celeilalte părţi, sau când judecătorul însuşi, din oficiu, doreşte acest lucru, el poate solicita
înfăţişarea registrelor în instanţă.
Comunicarea registrelor are caracter excepţional. Acesta este motivul pentru care legea
nu o îngăduie decât în anumite cazuri: în materie succesorală, comunitate de bunuri, societăţi,
faliment, asociaţie în participaţiune.
101
Capitolul IV - Contractele comerciale speciale
Secţiunea I - Contractul de vânzare-cumpãrare comercialã
Noţiune. Caracterul comercial Contractul de vânzare-cumpãrare comercialã reprezintã principalul instrument juridic
prin care se realizeazã circulaţia mãrfurilor de la producãtor la consumator.
Reglementarea legalã vânzãrii-cumpãrãrii comerciale este cuprinsã în Codul civil, care,
statueazã asupra unor aspecte specifice vânzãrii-cumpãrãrii comerciale: preţul vânzãrii,
transferul dreptului de proprietate şi al riscurilor, consecinţele nerespectãrii obligaţiilor
contractuale. Regulile generale care guverneazã acest contract comercial sunt însã cele aplicabile
vânzãrii-cumpãrãrii civile.
Sub aspectul fizionomiei sale structurale, vânzarea-cumpărarea comercială este similară
vînzării-cumpărării civile, ambele fiind contracte prin intermediul cărora se transmite, în
schimbul unui preţ, proprietatea asupra unui lucru.
Din analiza dispoziţiilor legale rezultã cã trăsătura distinctivã a vânzării-cumpărării
comerciale în raport cu vânzarea-cumpãrarea civilã este reprezentatã de funcţia economicã a
celei dintâi, şi anume : interpunerea în schimbul bunurilor.
Aceastã cerinţã se impune întrucât principala caracteristicã a cumpãrãrii şi vãnzãrii
comerciale o constituie intenţia de revânzare, în sensul cã vânzarea este precedatã de o
cumpãrare fãcutã în scop de revânzare, iar cumpărarea este făcută în scopul revânzării.
Pentru a constitui o trãsãturã definitorie a vânzãrii-cumpãrãrii comerciale, intenţia de
revânzare trebuie sã îndeplineascã trei condiţii:
- sã existe la data cumpãrãrii; în lipsa acesteia, contractul nu are caracter
comercial, fiind un act juridic civil;
- sã fie exteriorizatã, exprimatã de cumpãrãtor, cunoscutã de cealaltã parte
contractantã;
- sã priveascã, în principal, bunurile cumpãrate; în cazul în care bunul cumpãrat
este accesoriu faţã de produsul ce se va vinde, vânzarea va avea caracter civil,
potrivit principiului accesorium sequitur principale.
Atunci când cumpãrãtorul nu a urmãrit intenţia de revânzare a mãrfii cumpãrate, nu
suntem în prezenţa unui act comercial, ci a unuia civil.
Definiţie
Contractul de vânzare-cumpãrare va fi definit pe baza dispoziţiilor C.civ., ca fiind acel
contract prin care o parte, numitã vânzãtor, se obligã sã transmitã celeilalte pãrţi, numitã
cumpãrãtor, dreptul de proprietate asupra unui bun, în schimbul plãţii unei sume de bani drept
preţ, operaţiune prin care cel puţin una dintre pãrţi urmãreşte sã obţinã un profit din revânzarea,
prelucrarea sau închirierea bunului ce face obiectul contractului.
Caractere juridice
Din analiza definiţiei contractului de vânzare-cumpãrare comercialã se desprind
urmãtoarele caractere juridice:
1. este un contract bilateral (sinalagmatic) dând naştere la obligaţii reciproce între părţi;
102
2. este un contract cu titlu oneros, prin încheierea lui fiecare parte urmărind obţinerea
unei contraprestaţii, a unui folos patrimonial;
3. este un contract comutativ, pentru că fiecare parte cunoaşte de la început existenţa şi
întinderea prestaţiei la care se obligă;
4. este un contract consensual, întrucât se încheie pe baza simplului acord de voinţă al
părţilor contractante, vânzarea fiind perfectã, potrivit C.civ, din momentul în care pãrţile s-au
învoit asupra lucrului şi asupra preţului, “deşi lucrul încã nu se va fi predat şi preţul încã nu se va
fi numãrat”;
5. este un contract translativ de proprietate, prin intermediul acestuia transmiţându-se
dreptul de proprietate sau un alt drept real ori un drept de creanţã asupra lucrului vândut.
Condiţii de validitate ale contractului de vânzare-cumpărare comercială
Sunt cele prevãzute de art.1.179 C.civ. pentru validitatea oricãrei convenţii:
consimţământul, capacitatea, obiectul şi cauza.
Consimţãmântul la încheierea contractului de vânzare-cumpărare comercială
Încheierea contractului de vânzare-cumpărare comercială se realizează în momentul
formării acordului de voinţă al părţilor, în sensul transmiterii de la vânzător la cumpărător a
dreptului de proprietate asupra unui bun, în schimbul unui preţ.
În doctrină, se apreciază că existenţa consimţământului liber şi neviciat trebuie să poarte :
asupra naturii contractului, adică o parte să consimtă să vândă, iar cealaltă parte să consimtă să
cumpere, asupra lucrului ce face obiectul contractului şi asupra preţului.
Capacitatea de a încheia contractul de vânzare-cumpărare comercială
Încheierea valabilă a contractului de vânzare-cumpărare comercialăeste condiţionată şi de
existenţa capacităţii cerute de lege pentru părţile contractante : capacitatea de folosinţă şi
capacitatea de exerciţiu.
Pe lângă condiţiile generale privind capacitatea de a încheia acte juridice, Codul civil
stabileşte anumite condiţii specifice contractului de vânzare-cumpărare civilă, reguli care se vor
aplica, şi contractului de vânzare-cumpărare comercială.
În scopul asigurării protecţiei juridice a interselor comerţului, Codul civil, instituie expres
următoarele incapacităţi speciale:
- interdicţia încheierii contractului de vânzare-cumpărare între soţi;
- interdicţia cumpărării de către mandatari a bunurilor pe care au fost împuterniciţi să le vândă;
- interdicţia de a cumpăra de către persoanele care administrează bunurile statului şi ale unităţilor
administrativ-teritoriale, precum şi de către funcţionarii publici, a bunurilor pe care le
administrează, respectiv, a bunurilor care se vând prin lijlocirea lor;
- interdicţia încheierii contractului de vânzare-cumpărare de către judecători, procurori şi avocaţi,
asupra drepturilor litigioase de competenţa curţii de apel în a cărei rază teritorială îşi exercită
funcţia sau profesia;
- interdicţia încheierii contractului de vânzare-cumpărare între tutore şi minorul aflat sub tutela
sa.
În materia vânzării-cumpărării comerciale, îşi mai găsesc aplicare şi interdicţiile speciale,
prevăzute de legile comerciale:
- interdicţia încheierii de către prepus, pe cont propriu sau pe contul altuia, a unor operaţiuni de
natura comerţului cu care este însărcinat;
103
- interdicţia încheierii de către asociaţii cu răspundere nelimitată a unor operaţiuni ce ar aduce
atingere intereselor societăţii comerciale. Astfel, potrivit art.82, Legea nr.31/1990, asociaţii unei
societăţi în nume colectiv, precum şi asociaţii comanditaţi dintr-o societate în comandită simplă,
nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având
acelaşi obiect de activitate. De asemenea, nu pot să realizeze operaţiuni în contul lor sau al altor
persoane, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător, decât cu acordul celorlalţi asociaţi.
Consimţământul se socoteşte dat dacă participarea sau operaţiunile, fiind anterioare contractului
de societate, au fost cunoscute de ceilalţi şi aceştia nu au interzis continuarea.
- interdicţia încheierii între societatea comercialã pe acţiuni şi administratorii acesteia a unor
operaţiuni de dobândire sau înstrãinare de bunuri, în absenţa acordului adunãrii generale
extraordinare a acţionarilor (art.150, Legea nr.31/1990);
- interdicţia impusã administratorilor societãţilor comerciale de a înstrãina sau dobândi bunuri în
contul societãţii, a cãror valoare depãşeşte jumãtate din valoarea contabilã a activului net al
societãţii, fãrã aprobarea adunãrii generale extraordinare (art.15322, Legea nr.31/1990);
Obiectul contractului de vânzare-cumpărare comercială
Având în vedere caracterul bilateral al contractului de vânzare-cumpărare comercială,
obiectul acestuia este unul complex, format din lucrul vândut şi din preţul acestuia.
Condiţiile ce trebuie îndeplinite de lucrul vândut sunt urmãtoarele:
Lucrul să se afle în circuitul civil. C. civ. prevede, în această privinţă, că „Toate
lucrurile care sunt în comerţ pot fi vândute, afară numai dacă o lege a oprit aceasta".
Din aceastã dispoziţie legalã deducem cã, în principal, orice lucru aflat în comerţ poate
fi vândut.
Lucrul trebuie să existe în momentul încheierii contractului sau să poată exista în viitor
(dacă lucrul nu există şi nici nu poate să existe în viitor, obiectul vânzării este imposibil şi
contractul este lovit de nulitate).
În materie comercială, contractele se încheie în multe cazuri mai înainte ca lucrul
vândut să existe (el abia urmând să fie fabricat, recoltat etc.), îmbrãcând forma unei vânzãri cu
termen, termen la care existenţa bunului este neîndoielnicã.
Contractul de vânzare-cumpărare a unor lucruri viitoare este perfect din momentul
realizării acordului de voinţe. Dar, întrucât obiectul contractului este un lucru viitor, problema
care se pune este aceea de a şti care sunt consecinţele nerealizării în viitor a lucrulu i respectiv.
Trebuie făcută sublinierea că nerealizarea în viitor a lucrului nu afectează va labilitatea
contractului încheiat, ci numai executarea lui. Ca atare, dacă lucrul nu a fost realizat din culpa
vânzătorului, el nu-şi poate executa obligaţia privind predarea lucrului şi deci va fi obligat la
plata de despăgubiri. Dacă însă nerealizarea lucrului s-a datorat unei împrejurări fortuite,
consecinţele vor fi diferite, în raport cu intenţia părţilor la încheierea contractului, în mod
obişnuit, riscul contractului este suportat de vânzător şi deci el nu mai poate cere plata preţului.
Dar, alta este situaţia când cumpărătorul şi-a asumat riscul nerealizării în viitor a lucrului (de
exemplu, cazul unei recolte compromise), într-un atare caz cumpărătorul va datora preţul, cu
toate că nu va primi lucrul de la vânzător.
Lucrul să fie determinat sau determinabil. Această condiţie priveşte stabilirea în
contract a elementelor care permit concretizarea obiectului obligaţiei vânzătorului, indiferent
de natura bunului.
Lucrul este determinat în cazul în care în contract au fost prevăzute elementele care
permit stabilirea lucrului chiar în momentul contractului (elementele care individualizează
lucrul-bun cert sau care arată genul, cantitatea şi calitatea lucrului-bun generic).
104
Lucrul este determinabil când în contract se prevăd numai elementele cu ajutorul cărora
se va determina în viitor lucrul care va face obiectul obligaţiei vânzătorului (de exemplu,
cantitatea unui produs ce se va recolta de pe terenul vânzătorului).
În legătură cu caracterul determinat sau determinabil al obiectului vânzării, se cuvin
unele menţiuni speciale în ceea ce priveşte vânzarea fondului de comerţ şi vânzarea de mărfuri
în curs de transport.
Fondul de comerţ având calitatea de bun mobil incorporal (fiindcă dintre elementele
care-l compun prevalează cele incorporale: marca, emblema, brevetul, numele comercial şi, în
special, clientela), poate face obiectul unei vânzări (din punct de vedere juridic operaţia poate
fi asimilată cu cesiunea, întrucât efectul este acelaşi: trecerea proprietăţii la dobânditor).
Vânzarea poate avea ca obiect atât fondul de comerţ în globalitatea sa, cât şi elementele
distincte ale acestuia.
În ceea ce priveşte vânzarea mărfurilor în curs de transport, această vânzare comportă
două variante: una dintre ele priveşte mărfuri în curs de transport, cu arătarea vasului care le
transportă sau urmează a le transporta,iar cealaltă este vânzarea având ca obiect mărfuri pentru
care s-au emis titluri reprezentative (poliţa de încărcare, însoţită sau nu de poliţa de asigurare);
transmiterea acestor titluri are drept efect şi transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor,
în consecinţă, obligaţia cumpărătorului de a plăti preţul trebuie să fie efectuată în momentul în
care se predau documentele respective.
Lucrul să fie proprietatea vânzătorului, întrucât contractul de vânzare-cumpărare este
un contract translativ de proprietate, înseamnă că pentru a putea transmite dreptul de
proprietate trebuie ca vânzătorul să fie proprietarul lucrului respectiv.
Preţul
Ca element al obiectului contractului, preţul reprezintã suma de bani pe care
cumpãrãtorul se obligã sã o plãteascã vânzãtorului, în schimbul lucurlui cumpãrat.
Preţul este cel mai semnificativ element al contractului de vânzare-cumpărare şi,
similar materiei civile, trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să fie stabilit în bani; să
fie determinat sau determinabil; să fie real (sincer, serios).
Preţul să fie stabilit în bani. Stabilirea preţului în bani este de esenţa contractului de
vânzare-cumpărare. Dacă preţul nu constă într-o sumă de bani, ci într-un alt lucru sau o
prestaţie, contractul încheiat nu este un contract de vânzare-cumpărare ci un contract de
schimb sau, respectiv, contract de întreţinere.
Preţul să fie determinat sau determinabil. Această condiţie se referă la stabilirea prin
contract a elementelor care permit concretizarea obiectului obligaţiei cumpărătorului.
Preţul este determinat când în contract s-a precizat în mod complet şi concret suma de
bani datorată pentru lucrul vândut.
Preţul este determinabil în cazul când în contract s-au prevăzut anumite elemente cu
ajutorul cărora se va stabili în viitor cuantumul preţului (de exemplu, preţul pieţei dintr-o
anumită lună sau trimiterea la preţul legal, preţul stabilit de o terţã persoanã desemnatã de pãrţi
etc.).
Preţul trebuie să fie real (sincer, serios). Seriozitatea preţului este un element al
echilibrului prestaţiilor părţilor. Ca atare, atâta vreme cât nu există un preţ real, adică un preţ
care să corespundă cu valoarea lucrului vândut, nu există vânzare.
105
Dacă preţul stabilit de părţi este fictiv sau derizoriu, contractul de vânzare-cumpărare
este nul, deoarece obligaţia cumpărătorului, în lipsa preţului sau a caracterului său derizoriu,
este fără obiect, iar obligaţia vânzătorului, în mod corelativ este fără cauză.
Efectele contractului de vânzare-cumpărare comercială
În materia vânzãrii-cumpãrãrii, efectele contractului comercial sunt aceleaşi cu cele
produse de contractul civil, cu unele distincţii şi dezvoltãri specifice. Ele constau în transmiterea
dreptului de proprietate şi a riscurilor între cele douã pãrţi, precum şi obligaţiile ce revin
acestora.
Transmiterea dreptului de proprietate
În conformitate cu C.civ., transmiterea proprietãţii mãrfii asupra cumpãrãtorului opereazã
în momentul încheierii contractului, deşi lucrul nu a fost predat, iar preţul nu a fost numãrat.
În virtutea acesor prevederi, s-a stabilit cã, în materie comercialã, opereazã regimul
transmiterii dreptului de proprietate, prin efectul acordului de voinţã al pãrţilor.
Transmiterea de drept a proprietăţii în contractul de vânzare-cumpărare operează numai
dacă sunt îndeplinite anumite condiţii şi anume: contractul să fie valabil încheiat, vânzătorul să
fie proprietarul lucrului şi lucrul vândut să fie un bun individual determinat.
Dar, regula transmiterii de drept a proprietăţii reglementată C. civ. nu are caracter
imperativ, ci dispozitiv, astfel încât părţile pot deroga de la ea în sensul transmiter ii dreptului
de proprietate numai la predarea lucrului ori la plata preţului sau la împlinirea unui termen ori
a unei condiţii. Din aceste categorii fac parte:
Vânzările cu clauza de rezervă a proprietăţii, în care părţile amână transmiterea
proprietăţii printr-o stipulaţie expresă, sunt necesarmente vânzări cu plata în rate.
O aplicaţie tipică de amânare convenţională a transferării proprietăţii o reprezintă
vânzarea în care vânzătorul stipulează că proprietatea va trece la cumpărător numai la data la
care acesta va fi plătit cea din urmă rată de preţ (fiind vorba, deci, de vânzarea cu plata preţului
în rate, în care clauza de rezervă a proprietăţii reprezintă un mijloc de a-1 garanta pe vânzător
împotriva neexecutării obligaţiei cumpărătorului de plată a preţului).
Vânzarea cu autoservire care este considerată ca un caz special de amânare a
transferării dreptului de proprietate, în sensul că remiterea definitivă a lucrului vândut către
cumpărător nu este consimţită de vânzător decât în momentul plăţii preţului.
Vânzarea cu pact de răscumpărare este o vânzare care conferă vânzătorului o
„facultate de răscumpărare" (în virtutea căreia el îşi rezervă dreptul de a lua înapoi lucrul
vândut, restituind preţul precum şi unele cheltuieli). Facultatea acordată vânzătorului constituie
o condiţie rezolutorie expresă, nu o vânzare nouă (deşi se vorbeşte de răscumpărare).
Vânzările alternative reprezintã acel gen de vânzări în care efectul translativ de
proprietate se produce în momentul în care cumpărătorul îşi exprimă voinţa referitoare la
alegerea bunului.
Vânzările de bunuri viitoare pot avea ca obiect o recoltă viitoare, producţia unei
întreprinderi sau altele asemenea. În astfel de vânzări, elementul care împiedică transferarea
proprietăţii concomitent cu acordul de voinţă al părţilor este faptul că bunul nu este încă
produs, nu există încă în patrimoniul vânzătorului (aşa încât, el urmează abia să fie produs şi
predat la un anumit termen).
Vânzarea de lucruri determinate generic, adică a acelor bunuri arătate prin câtime, fel
şi calitate, fără nici un fel de indicaţie de natură a indica un corp cert şi determinat. Pentru ca în
106
acest fel de vânzare să aibă loc transferul de proprietate de la o persoană la cealaltă este
necesară, aşa cum am arătat şi mai înainte, operaţiunea individualizării bunurilor vândute pe
calea măsurării, cântăririi sau numărării.
Transferarea riscurilor lucrului vândut
În materie de vânzare, problemele care se pun sunt următoarele: cine suportă paguba
pierderii lucrului în perioada posterioară acordului de voinţe şi momentul predării şi dacă
cumpărătorul mai este sau nu obligat să plătească preţul.
Odatã cu transmiterea dreptului de proprietate se transmit de la vânzãtor la cumpãrãtor şi
riscurile. Astfel, din momentul încheierii contractului, chiar dacã lucrul nu s-a predat, riscul va fi
suportat de cumpãrãtor, în calitate de proprietar, conform principiului res perit domino.
Deci, pierderea care survine între momentul acordului de voinţe şi cel al predării
efective cumpărătorului nu exonerează de plata preţului (vânzătorul şi-a executat obligaţia, aşa
încât rămâne ca şi cumpărătorul să şi-o execute pe a sa plătind preţul).
Noţiunea de risc trebuie înţeleasã latto sensu, incluzând în conţinutul sãu nu numai
riscurile materiale, ce au ca efect pierderea integralã sau parţialã ori degradarea lucrului, ci şi
evenimentele care au o influenţã juridicã asupra bunului, de pildã declararea inalienabilitãţii
bunului, stabilirea unor noi impozite, exproprierea pentru cauzã de utilitate publicã.
În ce priveşte riscurile, concepţia comercialã modernã a preconizat legarea transferului
acestora de predarea mãrfii, iar nu de transmiterea proprietãţii, pãrãsindu-se regula res perit
domino. Este o soluţie larg aplicatã mai ales în vânzarea internaţionalã, fiind preluatã şi în
Regulile comerciale internaţionale INCOTERMS 2000, edictate de Camera Internaţionalã de
Comerţ de la Paris.
Desigur cã pãrţile, în virtutea principiului libertãţii contractuale, pot prevedea şi alte
momente în care atât dreptul de proprietate, cât şi riscurile se vor transfera de la vânzãtor la
cumpãrãtor.
Obligaţiile părţilor în contractul de vânzare-cumpărare comercială
Obligaţiile vânzătorului
Constau în următoarele: îndatorirea de a preda bunul care face obiectul vânzării (cu
obligaţiile accesorii de a-1 păstra şi conserva) şi îndatorirea de a răspunde de evicţiune şi de
viciile bunului.
Alături de cele două obligaţii tradiţionale, tind să dobândească o individuali tate proprie
alte două obligaţii: cea de informare a cumpărătorului şi cea de securitate.
Obligaţia de predare efectivã a lucrului vândut
Simplul acord de voinţă al părţilor are drept efect transferarea proprietăţii lucrului de la
vânzător la cumpărător. Dar, legiuitorul nu se limitează doar la acest transfer de proprietate
abstract, ci dispune ca vânzătorul să-şi predea bunul vândut.
Operaţiunea juridicã legatã de transferl dreptului de proprietate nu se confundã cu
predarea lucrului vândut, aceasta fiind doar un fapt material.
Predarea bunului pune pe cumpărător în poziţia de a dobândi pe lângă proprietatea
abstractă şi posesiunea materială a bunului.
Obligaţia de predare este aplicabilă tuturor vânzărilor, indiferent de obiectul lor: bunuri
certe şi determinate, bunuri de gen, bunuri viitoare etc.
107
C. civ. prevede trei forme de predare pentru bunurile mobile: predarea reală, predarea
consensuală şi predarea simbolică.
Predarea reală se efectuează prin transferarea posesiei materiale a lucrului.
Predarea consensuală are loc în acele cazuri în care predarea materială (reală) nu poate
interveni. Este cazul fructelor neculese sau atunci când cumpărătorul are deja posesia bunului
cu un alt titlu: depozit, sechestru etc.
Predarea simbolică se realizează diferit, în funcţie de situaţia în care se află bunurile.
Astfel, în cazul bunurilor depozitate în docuri, antrepozite, silozuri etc. predarea se efectuează
prin înmânarea recipisei de depozit către cumpărător. Dacă bunurile se află în cursul călătoriei
pe apă, predarea se poate realiza prin remiterea poliţei de încărcare (conosamentul).
Cheltuielile predării bunului sunt în sarcina vânzătorului, fiindcă el este îndatorat să
pună lucrul în posesia cumpărătorului (ele fiind deci o prelungire a preţului), cheltuielile
transportului şi ridicării bunului privesc pe cumpărător, întrucât obligaţia vânzătorului s-a
executat o dată cu predarea, la locul unde se află bunul sau la locul unde s-a convenit de părţi.
Obligaţia de garanţie.
Raţiunea economicã şi juridică a contractului de vânzare-cumpãrare comercialã este
aceea de a se transmite proprietatea unui bun de la vânzător la cumpărător. Această obligaţie a
vânzătorului nu înceteazã odată cu transferul convenţional al proprietăţii, nici chiar cu predarea
materială a bunului, el fiind obligat să asigure ulterior paşnica folosinţă a bunului cumpărat, şi,
de asemenea, să-l garanteze pe cumpărător împotriva viciilor. Este vorba de obligaţia de
garanţie, ce are un dublu aspect: garanţia contra evicţiunii şi garanţia contra viciilor.
În privinţa garanţiei pentru evicţiune, vânzătorul răspunde pentru evicţiunea totală sau
parţială a lucrului.
C.civ. aratã cã vânzãtorul rãspunde pentru evicţiunea totalã sau parţialã a lucrului,
precum şi pentru sarcinile ce greveazã lucrul vândut şi care nu au fost declarate la încheierea
contractului.
In materie comercialã, problema evicţiunii este de rarã aplicaţie, deoarece principalul
obiect al obligaţiei comerciale îl constituie bunurile mobile, la care posesiunea de bunã-
credinţã valoreazã titlu de proprietate şi întrucât necesitatea unei siguranţe în comerţ impune o
verificare atentã a titlurilor vânzãtorului.
Problema evicţiunii s-ar pune atunci când vânzãtorul a înstrãinat în mod succesiv bunul
mobil la doi cumpãrãtori, situaţie în care primul cumpãrãtor ar putea fi evins, dacã al doilea
cumpãrãtor a intrat cu bunã-credinţã în posesia lui.
Garanţia pentru viciile lucrului (obligaţia de conformitate)
Potrivit Legii nr.449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora,
pri garnţie se înţelege orice angajament luat de vânzãtor faţã de cumpãrãtor, de restituire a
preţului, de reparare sau înlocuire a mãrfii, fãrã solicitarea unor costuri suplimentare, dacã
aceasta nu corespunde condiţiilor enunţate în declaraţiile referitoare la garanţie sau în
publicitatea aferentã.
În acest sens, vânzãtorul are obligaţia de a livra produse ce sunt în conformitate cu
prevederile contractului de vânzare-cumpãrare şi cu cerinţele legii. Aceastã obligaţie este
realizatã atnci când produsele ce fac obiectul vânzãrii :
- corespund descrierii contractuale şi, dupã caz, au aceleaşi calitãţi cu mostrele
sau modelele prezentate cumpãrãtorului;
108
- corespund destinaţiei lor specifice, cunoscutã şi acceptatã de vânzãtor la
încheierea contractului sau scopurilor şi destinaţiei normale ale produselor de
acelaşi gen;
- corespund parametrilor de calitate şi de performanţã normali, la care
cumpãrãtorul se poate aştepta în mod rezonabil, datã fiind natura produsului.
Neconformitatea bunurilor ce fac obiectul vânzãrii comerciale poate îmbrãca forma
viciilor aparente sau a viciilor ascunse.
În concepţia Codului civil, vânzătorul datorează garanţie numai pentru viciile ascunse,
existente în momentul vânzării şi numai dacă acestea sunt grave; pentru viciile aparente
vânzătorul nu este răspunzător, pentru că ele pot fi identificate pe loc de cumpărător cu o
diligenţă normală.
Obligaţia de informare a cumpărătorului
Alături de cele două obligaţii tradiţionale (îndatorirea de a preda lucrul şi obligaţia de
garanţie), doctrina, jurisprudenţa, iar apoi şi legislaţia mai recentã au evidenţiat tot mai
accentuat şi obligaţia vânzătorului profesionist de a informa pe cumpărător asupra tuturor
condiţiilor de contractare, a modului de folosire a bunului şi asupra eventualelor pericole sau
inconveniente ce ar putea apãrea în cadrul exploatãrii bunului, precum şi asupra precauţiunilor
necesare.
De regulă, informarea cumpărătorului se realizează prin etichetarea şi marcarea
produsului şi prin prospectul sau instrucţiunile de folosire.
Obligaţia de securitate atrage răspunderea vânzătorului pentru orice daune cauzate
persoanei sau patrimoniului cumpãrãtorului prin exploatarea bunului vândut şi, totodatã,
reprezintă o consecinţă a obligaţiei vânzătorului de a controla produsele pe care le fabrică sau
le pune în circulaţie. De asemenea, această obligaţie este o consecinţă a neîndeplinirii
obligaţiei de informare a cumpărătorului asupra pericolelor potenţiale ale lucrului.
Obligaţiile cumpărătorului
Principalele sale obligaţii constau în plata preţului C. civ. şi luarea în primire a lucrului
vândut. În anumite cazuri, existã şi obligaţia de a suporta spezele (cheltuielile) vânzării.
Plata preţului
Data plãţii este prevãzutã de pãrţi în contract sau rezultã din uzanţe. În general, ea este
legatã de data predãrii efective a mãrfii sau transmiterii dreptului de proprietate.
La vânzãrile având ca obiect plata unei sume mari de bani, plata preţului se poate eşalona
în mai multe etape. Plata preţului în rate constituie numai o modalitate de executare, ce nu
afecteazã natura contractului şi nu îl transformã în contract cu executare succesivã. Rezultã, deci,
cã termenul de prescripţie extinctivã începe sã curgã de la data stabilitã pentru plata ultimei rate.
Plata se face la locul determinat de pãrţi sau, în lipsa unei înţelegeri, la locul unde se
predã bunul vândut. Achitarea preţului poate fi realizatã prin platã în numerar, prin virament
bancar, dar se poate deroga de la această regulă, stipulându-se emiterea unui titlu de credit
(cambie, bilet la ordin), a unui instrument de platã (cec), trecerea preţului în cont curent sau
alte asemenea modalităţi de plată.
În situaţia în care cumpãrãtorul este tulburat în posesia lucrului vândut sau are motive de
a se teme cã va fi tulburat, el poate sã suspende plata preţului pânã la încetarea tulburãrii.
109
În cazul intãrzierii plãţii, cumpãrãtorul este obligat sã plãteascã dobânda scursã între data
exigibilitãţii creanţei şi data plãţii efective.
Dacã pãrţile nu au stabilit preţul şi urmeazã a se stabili adevãratul preţ sau preţul curent,
se vor aplica următoarele reguli: când urmeaza a se hotãrî adevãratul preţ sau preţul curent al
productelor, marfurilor, transporturilor, navlului, al primelor de asigurare, cursul schimbului, al
efectelor publice şi al titlurilor industriei, el se ia dupã listele bursei sau dupã mercurialele
locului unde contractul a fost încheiat, sau, în lipsã, dupa acelea ale locului celui mai apropiat,
sau dupã orice fel de probã.
Obligaţia de a lua în primire lucrul vândut
Cumpărătorul este îndatorat să ridice bunul în locul şi timpul în care vânzătorul face
predarea, respectiv la data şi locul convenit de părţi în contract, în cazul nestabilirii unui
termen preluarea se face, conform principiilor generale, imediat după realizarea acordului de
voinţă sau la cererea vânzătorului.
Obligaţia de a suporta cheltuielile vânzării
Potrivit C. civ., cheltuielile vânzării sunt, în lipsă de stipulaţie contrară, în sarcina
cumpărătorului.
Doctrina dace distincţie între cheltuielile ocazionate de vânzare (de exemplu, cheltuielile
de redactare a contractului) şi cheltuielile de predare (cântãrire, mãsurare, numãrare), care sunt în
sarcina vânzãtorului, diferenţiindu-le de cheltuielile de ridicare a lucrului, aflate tot în sarcina
cumpãrãtorului, dacã pãrţile nu au convenit altfel.
Răspunderea pentru nerespectarea obligaţiilor Dacã vânzãtorul nu-şi executã obligaţia de a preda marfa în termenul şi locul convenit,
cumpãrãtorul poate solicita executarea în naturã a contractului sau poate declara rezoluţiunea
contractului, pretinzând şi daune.
În cazul în care cumpãrãtorul opteazã pentru executarea contractului, el poate pretinde
şi penalitãţi de întârziere. Acestea având caracterul unor daune moratorii, pot fi cumulate cu
daunele-interese compensatorii şi cu executarea în naturã a contractului. Penalitãţile,
constituind daune anticipate pe cale convenţionalã, se fixeazã de pãrţi prin contractul de
vânzare comercialã şi se prevãd procentual, pe zile sau sãptãmâni şi se calculeazã la valoarea
mãrfii nelivrate la timp.
În cazul în care cumpãrãtorul opteazã pentru rezoluţiunea contractului, trebuie
evidenţiat cã, în materie comercialã, organele jurisdicţionale (instanţe de judecatã, instanţe
arbitrale) nu pot acorda termene de graţie debitorului care nu şi-a executat obligaţia la
scadenţã. Debitorul, dupã intentarea acţiunii în rezoluţiune, îşi mai poate îndeplini obligaţiile
numai în cazul contractelor fãrã termen. În situaţia rezoluţiunii contractului, debitorul
datoreazã şi daune-interese compensatorii.
Dacã cumpãrãtorul nu-şi executã obligaţia de platã şi preluare, vânzãtorul poate
solicita fie plata preţului împreunã cu daune-interese şi dobânda pentru perioada de întârziere,
fie poate solicita rezoluţiunea contractului.
În materie comercialã, datoriile plãtibile în bani produc dobândã de drept, de la data
scadenţei.Cumpãrãtorul care nu-şi executã obligaţia va putea sã fie obligat nu numai la plata
daunelor compensatorii, ci şi la plata unor dobânzi comerciale, ce au caracterul unor daune
moratorii.
Pentru obţinerea acestor dobânzi, creditorul nu este ţinut sã justifice existenţa sau
întinderea unui prejudiciu, acesta fiind legal prezumat.
110
Potrivit dreptului civil, ca drept comun în materie comercialã, rezoluţiunea contractului
se produce pe cale judiciarã, dar poate opera şi de drept dacã pãrţile au prevãzut în contract un
pact comisoriu expres.
O regulã specialã, în materie comercialã, este cea prevãzutã de, care prevede :
contractul comercial de vânzare se considerã desfiinţat de drept când o parte oferã executarea,
iar cealaltã nu îşi executã obligaţia sa.
În consecinţã, dacã în contract s-a stabilit un termen de predare a bunului, cu plata
preţului la acelaşi termen, contractul se desfiinţeazã atunci când cumpãrãtorul oferã preţul
înainte de împlinirea termenului, iar vânzãtorul nu predã lucrul la termenul convenit şi, tot
astfele, atunci când vânzãtorul oferã lucrul înainte de termenul convenit, iar cumpãrãtorul nu
plãteşte preţul la termenul stabilit.
Secţiunea II - Contractul de mandat comercial
Noţiune şi caractere juridice
Delimitarea mandatului comercial faţã de cel civil
Condiţii de validitate
Efectele contractului de mandat comercial
Încetarea mandatului comercial
Noţiune şi caractere juridice
De multe ori cei care iau parte la anumite operaţiuni comerciale se află la distanţe care
nu permit prezenţa lor în acelaşi timp la locul încheierii contractului, neexistând deci un
contact direct între aceştia; în aceste condiţii a apărut necesitatea unor intermediari. În acest
scop pot fi încheiate contracte de intermediere, printre acestea numărându-se şi contractul de
mandat comercial, reglementat de Codul civil.
Din multe puncte de vedere, mandatul comercial se aseamănă cu cel civil, motiv pentru
care îi sunt aplicabile principiile generale referitoare la mandatul civil. Însă mandatul
comercial are o funcţie deosebită, aceea de a mijloci afaceri comerciale, iar această funcţie
reclamă existenţa unor norme specifice care să facă mandatul apt pentru a răspunde exigenţelor
activităţilor comerciale.
Se instituie astfel o prezumţie în ceea ce priveşte caracterul oneros al actului juridic în
cauză, ceea ce-l diferenţiază de contractul omonim reglementat doar de normele de drept civil.
Pentru a putea defini mandatul comercial trebuie să avem în vedere definiţia mandatului
civil.
Potrivit Codului civil, acesta este un contract în puterea căruia o persoană, numită
mandatar, se obligă să îndeplinească anumite acte juridice pe seama altei persoane, numită
mandant sau mandator, de la care a primit însărcinare în acest sens.
Mandatul comercial reprezintă acel contract în virtutea căruia o persoană,
mandatarul, se obligă să încheie în numele şi pe seama altei persoane (mandant), care i-a dat
împuternicire în acest sens, anumite acte juridice care pentru mandant sunt acte de comerţ.
111
Delimitarea mandatului comercial faţã de cel civil
În ceea ce priveşte caracteristicile mandatului comercial, acesta prezintă atât trăsături
pe care le întâlnim şi la mandatul civil, cât şi trăsături distincte, determinate de caracterul
comercial.
* O primă deosebire a mandatului comercial faţă de mandatul civil constă în obiectul
contractului. În timp ce obiectul mandatului civil este reprezentat de încheierea de acte juridice
civile, cel al mandatului comercial constă în încheierea unor acte juridice cu caracter
comercial, care reprezintă deci pentru mandant fapte de comerţ aşa cum sunt acestea definite
deCodul civil.
Se poate afirma că natura juridică a actelor pe care trebuie să le încheie mandatarul în
numele şi pe socoteala mandantului ne indică şi natura mandatului, acesta fiind comercial dacă
şi actele încheiate sunt comerciale. Dar în aprecierea acestui caracter al actelor ne raportăm la
persoana mandantului; încheierea unor acte juridice care ar constitui acte de comerţ doar
pentru mandatar sau pentru terţ nu determină caracterizarea mandatului ca fiind unul
comercial.
* O a doua diferenţă constă în caracterul oneros al mandatului comercial. Acest
caracter nu trebuie să fie dedus din interpretarea clauzelor contractului, ci este prezumat.
Raţiunea care a dus la instituirea unei asemenea prezumţii de către legiuitor constă în
faptul că şi faptele de comerţ sunt oneroase prin însăşi natura lor, dorinţa de a obţine un profit
fiind cauza oricărei operaţiuni comerciale.
Astfel, chiar dacă în cuprinsul contractului nu se face referire nici expres şi nici indirect
la plata unei remuneraţii către mandatar cu titlu de contraprestaţie pentru activitatea sa, art.
374. Cod comercial statuează că “mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit”, ceea ce
pune în sarcina instanţei de judecată stabilirea respectivei remuneraţii în cazul absenţei vreunei
stipulaţii în acest sens.
În condiţiile în care contractul de mandat civil este prezumat a fi gratuit, putem afirma
că această trăsătură reprezintă, alături de cea privind obiectul, una dintre principalele diferenţe
existente între cele două tipuri contracte de mandat, cel comercial şi cel civil.
* O altă trăsătură distinctivă constă în faptul că, în timp ce mandatul civil este de regulă
fără reprezentare, madatul comercial poate fi atât unul cu reprezentare, cât şi fără
reprezentare.
* Puterile mandatarului, întinderea împuternicirii care este acordată acestuia, reprezintă
încă o deosebire între cele două contracte.
Mandatul civil trebuie să precizeze în mod riguros puterile mandatarului, deosebind în
acest sens două tipuri de contracte, general şi special.
Deşi şi în cazul contractului comercial putem vorbi despre mandat general (pentru toate
afacerile mandantului) şi mandat special (pentru o anumită afacere a acestuia), delimitarea nu
mai este la fel de strictă ca în cazul celui civil.
Mandatul comercial oferă mandatarului o mai mare libertate de acţiune, un grad sporit
de independenţă, acest lucru ţinând de specificul operaţiunilor comerciale. Astfel, mandatul
special dat pentru o animită afacere cuprinde împuternicirea pentru toate actele necesare
realizării ei, chiar dacă nu se fac precizări exprese în acest sens.
Se poate afirma că mandatul comercial general conferă mandatarului puteri mai mari
decât un mandat civil general. În primul caz, mandatarul se confundă cu un prepus al
comerciantului, putând îndeplini în această calitate toate actele reclamate de derularea
operaţiunilor comerciale respective.
112
În acest sens, trebuie să precizăm că, “faţă de cel de-al treilea, mandatul tacit al
prepusului se socoteşte general şi cuprinde toate actele necesare exerciţiului comerţului pentru
care este dat”. În cazul mandatului civil general, mandatarul nu poate efectua decât acte de
administrare, aşa cum prevede Codul civil.
Totuşi Codul civil impune şi anumite limite în ceea ce priveşte puterile mandatarului.
Astfel, oricât de generali ar fi termenii în care a fost conceput mandatul comercial, acesta nu se
întinde şi la afaceri care nu sunt comerciale pentru mandant, afară de cazul în care s-a stipulat
contrariul.
Condiţii de validitate
Pentru a fi valabil încheiat, contractul de mandat comercial trebuie să îndeplinească
condiţiile cerute pentru orice mandat, coroborând în acest sens dispoziţiile normelor legale de
drept civil cu cele cuprinse în legislaţia comercială. Astfel, potrivit art. 1.179 Cod civil,
condiţiile esenţiale pentru încheierea validă a unei convenţii sunt:
- capacitatea de a contracta;
- consimţământul valabil al părţii care se obligă;
- un obiect determinat sau determinabil;
- o cauză licită.
* În ceea ce priveşte capacitatea de a încheia contractul de mandat, trebuie îndeplinite
atât condiţiile cerute în general în acest sens, cât şi una distinctă.
Mandantul trebuie să aibă el însuşi capacitatea de a încheia acele acte juridice care
urmează a fi încheiate în numele său de către mandatar. Aceste acte fiind prin definiţie fapte de
comerţ pentru mandant, înseamnă că acesta trebuie să fie capabil să încheie acte de comerţ, aşa
cu este reglementat acest aspect de cătreCodul civil.
Astfel, pentru a putea avea calitatea de comerciant, mandantul trebuie să aibă
capacitate deplină de exerciţiu. În ceea ce priveşte mandatarul, şi acesta trebuie să aibă
capacitate deplină de exerciţiu, el trebuind să manifeste un consimţământ valabil, deoarece
încheie actele juridice in nomine alieno. Legea nu cere ca şi mandatarul să aibă calitatea de
comerciant.
* Ca orice convenţie, contractul de mandat comercial se încheie prin acordul de voinţă
al părţilor, ceea ce presupune exprimarea unui consimţământ valabil al acestora.
Mandatul poate fi atât expres, cât şi tacit. Astfel, se consideră acceptare a mandatului de
către mandatar efectuarea de acte de executare a acestuia, aşa cu rezultă din prevederile
Codului Civil.Totuşi, există obligaţia celui care nu doreşte să primească însărcinarea cuprinsă
în mandat de a înştiinţa pe mandant despre acest refuz în cel mai scurt timp posibil, dându-i
astfel posibilitatea de a-şi proteja interesele.
Cel care a primit şi anumite bunuri odată cu mandatul pe care îl refuză are obligaţia de
a le păstra şi conserva, pe cheltuiala mandantului, până în momentul în care acesta din urmă
poate lua măsurile necesare în ceea ce le priveşte.
În cazul în care are loc o întârziere în luarea acestor măsuri privitoare la bunurile
expediate, cel care a refuzat mandatul poate să ceară, punerea bunurilor sub sechestru judiciar
sau vânzarea lor.
113
În situaţia în care bunurile respective prezintă semne de stricăciuni suferite în timpul
transportului, el este obligat să ia măsurile necesare pentru conservarea drepturilor
mandantului faţă de transportator. În caz contrar, el va răspunde pentru bunurile primite pe
baza datelor cuprinse în documentele de transport.
* În ceea ce priveşte obiectul contractului, trebuie să observăm că, contractul de
mandat are ca obiect “tratarea de afaceri comerciale”.
Aşa cum rezultă din această formulare, obiectul contractului de mandat comercial îl
constituie actele juridice care sunt fapte de comerţ în accepţiunea Codului comercial, acest
caracter al actelor juridice respective fiind apreciat prin raportare la persoana mandantului.
Efectele contractului de mandat comercial
Efectele mandatului comercial constau obligaţiile pe care acesta le stabileşte în sarcina
părţilor. Aceste obligaţii sunt, în cea mai mare parte, aceleaşi ca în cazul mandatului civil, dar
există şi obligaţii specifice, reglementate de Codul civil.
Toate aceste obligaţii privesc raporturile dintre mandant şi mandatar, dar şi raporturile
născute între aceştia şi terţi în cursul executării contractului.
Obligaţiile mandatarului
Mandatarul are urmãtoarele obligaţii: de a executa mandatul, de a îndeplini
însărcinarea cu bună credinţă şi cu diligenţa unui bun proprietar, de a aduce la cunoştinţa
terţilor cu care încheie acte comerciale împuternicirea în temeiul căreia acţionează, de a-l
înştiinţa pe mandant despre executarea mandatului şi de a plăti dobânzi la sumele de bani
cuvenite mandantului.
Obligaţia de a executa mandatul, respectiv de a încheia actele juridice cu care a fost
împuternicit de către mandant, în condiţiile stabilite de către acesta în cuprinsul contractului de
mandat.
Aceste acte juridice trebuie încheiate în limitele împuternicirii date de către mandant
dar, având în vedere că în activitatea comercială este necesară o mai mare libertate de acţiune a
mandatarului, o depăşire a împuternicirii este permisă, în principiu, dacă este în interesul
mandantului. Mandatarul trebuie să aibă libertatea de a lua măsurile pe care le crede necesare
atunci când nu are timpul necesar pentru a obţine instrucţiuni din partea mandantului, dar
numai dacă aceste măsuri sunt avantajoase pentru acesta.
Pentru mandatul comercial, este mai potrivit ca subordonarea mandatarului faţă de
mandant să privească numai instrucţiunile care se referă la condiţiile de încheiere a actelor
juridice şi obligaţia mandatarului de informare a mandantului asupra executării mandatului.
În afara cazului în care în contract a fost prevăzută posibilitatea substituirii
mandatarului cu o altă persoană, acesta trebuie să execute personal mandatul care i-a fost
încredinţat.
Dacă prin acelaşi act au fost numiţi mai mulţi mandatari, fără a se arăta faptul că ei ar
trebui să acţioneze împreună, fiecare mandatar poate acţiona fără a fi nevoie de vreun
consimţământ din partea celorlalţi.
Dacă însă se stipulează în mandat că ei trebuie să lucreze împreună, aceştia sunt în
drept să îndeplinească însărcinarea primită, cu condiţia ca majoritatea celor indicaţi să accepte
114
această însărcinare. În ambele situaţii, comandatarii răspund solidar pentru îndeplinirea
mandatului încredinţat.
Obligaţia de a îndeplini însărcinarea cu bună credinţă şi cu diligenţa unui bun
proprietar
Mandatarul trebuie să respecte clauzele contractului şi instrucţiunile primite de la
mandant.
În cazul în care mandatarul nu se conformează instrucţiunilor primite, el va răspunde
pentru prejudiciile cauzate din această cauză.
Răspunderea mandatarului se apreciază in abstracto, mandatul comercial fiind un
contract cu titlu oneros.
Potrivit C.civ., mandatarul este răspunzător indiferent de forma vinei sale, însă această
răspundere va fi apreciată cu mai puţină stricteţe în cazul în care se reţine vinovăţia sub forma
culpei, iar mandatul are titlu gratuit.
Mandatarul mai răspunde şi pentru toate stricăciunile provocate bunurilor ce i-au fost
încredinţate spre păstrare cu ocazia executării mandatului. Această regulă nu se aplică în cazul
în care mandatarul face dovada faptului că aceste stricăciuni nu sunt rezultatul atitudinii sale
culpabile, precum şi atunci când ele se datorează forţei majore, viciilor sau naturii acelor
bunuri.
Obligaţia de a aduce la cunoştinţa terţilor cu care încheie acte comerciale
împuternicirea în temeiul căreia acţionează
“Mandatarul este dator să-şi arate mandatul persoanelor cu care tratează, când i se
cere”. Mandatarul, acţionând in nomine alieno, trebuie să comunice terţului calitatea sa de
reprezentant şi limitele împuternicirii primite.
Pentru a putea aprecia efectele actelor încheiate, terţul contractant este interesat să
cunoască poziţia juridică a persoanei cu care încheie actele juridice.
Obligaţia de a-l înştiinţa pe mandant despre executarea mandatului
Este normal ca, după îndeplinirea împuternicirii primite, mandatarul să înştiinţeze pe
mandant despre executarea mandatului, deoarece actele au fost încheiate cu terţul în numele şi
pe seama mandantului, iar efectele acestor acte se regăsesc în persoana acestuia.
Dacă prin contract s-a convenit asupra anumitor modalităţi de informare a mandantului,
mandatarul trebuie să respecte clauzele contractului şi să apeleze la modalităţile de informare
specificate în acesta.
În cazul în care, în urma înştiinţării primite, mandantul întârzie cu răspunsul peste
termenul impus de natura afacerii, legea consideră că mandantul a acceptat executarea
mandatului, chiar şi atunci când mandatarul ar fi depăşit limitele împuternicirii primite.
Datorită faptului că în intervalul de timp dintre numirea mandatarului şi executarea
mandatului se pot înregistra schimbări în ceea ce priveşte condiţiile avute în vedere, legea
stabileşte în sarcina mandatarului obligaţia de a-l înştiinţa pe mandant asupra acestor
schimbări, care pot fi de natură a-l determina pe acesta să-şi reconsidere poziţia în legătură cu
oportunitatea catelor juridice care ar fi urmat să fie încheiate de către mandatar. Astfel,
mandatarul este obligat să comunice mandantului “toate faptele ce ar putea să-l hotărască a
revoca sau modifica mandatul”.
115
În cazul în care mandatarul nu-şi îndeplineşte această obligaţie, înregistrându-se
prejudicii cauzate prin încheierea actelor juridice în temeiul împuternicirii primite, mandantul
are dreptul la despăgubiri.
Obligaţia de a plăti dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului
Dacă în executarea mandatului mandatarul a încasat anumite sume de bani cuvenite
mandantului, el are obligaţia de a le remite acestuia sau de a le consemna pe numele
mandantului.
O obligaţie asemănătoare există şi în ceea ce priveşte mandatul civil, dar în acest caz
formularea are un caracter mai general, C.civ. precizând că mandantul are obligaţia de a da
socoteală mandantului asupra mandatului său şi de a-i remite tot ceea ce ar fi primit în puterea
mandatului său.
Modul în care se calculează dobânzile aferente acestor sume este descris de C.civ.,
potrivit căruia acestea curg din ziua întrebuinţării sumelor respective în folosul propriu al
mandatarului, iar pentru sumele care nu au fost întrebuinţate astfel, din ziua în care mandantul
a cerut remiterea lor.
În cazul contractului de mandat comercial, mandatarul va plăti dobânzi la sumele
respective “din ziua în care era dator a le remite sau a le consemna”.Trebuie remarcat că nu are
nici o relevanţă dacă sumele respective au fost solicitate de către mandant.
O altă situaţie întâlnită în derularea raporturilor născute din contractul de mandat
comercial este aceea când mandatarul schimbă destinaţia acelor sume de bani, fără a avea
acordul mandantului.
În această situaţie, mandatarul datorează dobânzi din ziua primirii acelor sume de bani.
Pe lângă aceste dobânzi, mandatarul mai datorează şi despăgubiri pentru eventualele prejudicii
cauzate prin fapta sa.
În caz de dol sau fraudă, el poate răspunde şi penal pentru săvârşirea infracţiunii de
abuz de încredere, cu condiţia ca fapta sa să îndeplinească acele condiţii cerute de legea penală
pentru a putea fi considerată infracţiune şi să nu existe cauze care să înlăture caracterul penal
sau răspunderea penală.
Obligaţiile mandantului
Mandantul are următoarele obligaţii: punerea la dispoziţia mandatarului a mijloacelor
necesare pentru executarea mandatului, plata către mandatar a remuneraţiei datorate pentru
executarea mandatului şi restituirea cheltuielilor făcute de către mandatar pentru executarea
mandatului.
Punerea la dispoziţia mandatarului a mijloacelor necesare pentru executarea
mandatului
Mandatarul fiind împuternicit să încheie anumite acte juridice în numele şi pe
seama mandantului, în interesul acestuia, este normal ca cel care beneficiază de această
activitate să suporte şi costurile pe care le implică, mai puţin în cazul stipulaţiei con trare.
Această obligaţie trebuie privită în mod diferit, în funcţie de situaţia concretă. Dar
oricare ar fi această situaţie, trebuie reţinută obligaţia mandantului de a-i pune mandatarului la
dispoziţie toate informaţiile şi documentaţia pe care le deţine şi care ar fi utile în îndeplinirea
mandatului.
116
În situaţia în care sunt necesare anumite cheltuieli pentru realizarea obiectului
mandatului, acestea vor trebui să fie avansate de către mandant.
Plata către mandatar a remuneraţiei datorate pentru executarea mandatului, impusă
prin prevederile C.civ.
În cazul mandatului comercial existã obligaţia mandantului de a-l remunera pe
mandatar, contractul fiind prezumat ca oneros potrivit C.civ.
Dacă suma ce trebuie plătită cu titlu de remuneraţie pentru activitatea mandatarului nu
este prevăzută contractual, sarcina stabilirii acesteia revine instanţei de judecată.
Având în vedere cã obligaţia mandatarului este o obligaţie de a face şi nu de a da, o
obligaţie de mijloace şi nu de rezultat, mandantul datorează remuneraţia “chiar dacă afacerea
n-a reuşit”, în condiţiile în care de nereuşita afacerii nu se face vinovat mandatarul .
Restituirea cheltuielilor făcute de către mandatar pentru executarea mandatului
Prin această formulare, legea înţelege atât cheltuielile avansate de către mandatar
pentru îndeplinirea mandatului, potrivit C.civ., cât şi despăgubirile ce i se cuvin acestuia pentru
pagubele suferite cu ocazia îndeplinirii mandatului, potrivit C.civ.
Restituirea acestor cheltuieli este condiţionată de respectarea strictă a limitelor
împuternicirii şi a indicaţiilor prevăzute în mandat. Atunci când anumite cheltuieli sunt
datorate atitudinii culpabile a mandatarului, el nu va fi îndreptăţit să solicite restituirea
acestora.
Privilegiul mandatarului
Mandatarul are un privilegiu special, care îi garantează satisfacerea de cãtre mandant a
drepturilor sale ce decurg din contractul de mandat.
Potrivit C.civ., acest privilegiu special priveşte “tot ce i se datorează din executarea
mandatului său şi chiar pentru retribuţia sa”.
Acest privilegiu garantează mandatarului plata sumelor de bani pe care le datorează
mandantul cu titlu de retribuţie, a cheltuielilor făcute pentru executarea mandatului, a
despăgubirilor pentru prejudicii suferite cu ocazia executării mandatului şi a altor asemenea
cheltuieli.
Potrivit C.civ. acest privilegiu se exercită asupra tuturor bunurilor mandantului pe care
mandatarul le deţine pentru executarea mandatului sau care se află la dispoziţia sa, în
depozitele sau magazinele sale, sau pentru care el poate dovedi prin posesia legitimă a poliţei
de încărcare că i-au fost expediate.
În situaţia în care bunurile mandantului au fost vândute de către mandatar, potrivit
mandatului, privilegiul poartă asupra preţului.
În situaţia în care mandantul a fost declarat în faliment, atunci privilegiul mandatarului
asupra bunurilor cumpărate pe seama mandantului se exercită conform dispoziţiilor C.civ.
Conform legii, creanţele mandatarului garantate prin privilegiul special au prioritate, în
raport cu orice alte creanţe faţă de mandant.
Potrivit C.civ, mandatarul poate opune privilegiul său şi vânzătorului care ar revendica
bunul sau lucrul vândut, indiferent dacă plăţile şi cheltuielile au fost făcute înainte sau după ce
bunurile au intrat în posesia mandatarului.
În cazul în care mandantul nu şi-a executat obligaţiile privind plata sumelor de bani
datorate pentru remuneraţie, cheltuieli sau despăgubiri, mandatarul are dreptul de a uza de
garanţia oferită de privilegiul special.
117
Pentru exercitarea acestui privilegiu, mandatarul trebuie să îi notifice mandantului
sumele de bani pe care acesta i le datorează, cu somaţia de a fi achitate în termen de 5 zile şi cu
precizarea că, în cazul neplăţii, va proceda la vânzarea bunurilor supuse privilegiului.
După distincţiile prevăzute de C.civ mandantul are dreptul să facă opoziţie în instanţa
judecătorească, în termen de 10 zile, 20 de zile sau o lună (termene stabilite în funcţie de locul
situãrii domiciliului mandantului).
Opoziţia trebuie comunicată mandatarului în termen de trei zile de la primirea
notificării de către mandant. În cazul în care termenul de formulare a opoziţiei a expirat fără ca
mandantul să facă opoziţie la notificare sau dacă opoziţia a fost respinsă, mandatarul poate
vinde bunurile grevate de privilegiu fără vreo altă formalitate.
Această vânzare se face în condiţiile generale, adică la preţul curent, prin mijlocirea
unui ofiţer public însărcinat cu asemenea acte, dacă bunurile au preţ la bursă sau în târg, sau
prin licitaţie publică. Atunci când bunurile nu au un asemenea preţ.
Prin executarea mandatului, concretizată în încheierea actului juridic de către mandatar
cu terţul, se creează raporturi juridice directe între mandant şi terţul respectiv. Dar trebuie
reţinut că doar acele acte încheiate în limitele împuternicirii îl obligă pe mandant.
Încetarea mandatului comercial
Mandatul comercial încetează în cazurile care sunt prevăzute de C.civ., şi anume: prin
revocarea mandatului de către mandant, prin renunţarea mandatarului la mandat, prin moartea,
punerea sub interdicţie, insolvabilitatea, falimentul mandantului sau mandatarului.
Încetarea unui contract de mandat are loc în condiţiile şi cu efectele prevăzute de
dreptul comun. Astfel, C.civ prevede obligaţia mandantului sau a mandatarului care întrerupe
executarea mandatului fără justă cauză, prin revocarea sau renunţarea sa, de a răspunde pentru
prejudiciile cauzate.
În considerarea caracterului intuitu personae al contractului, mandatul nu poate fi
menţinut şi continuat împotriva voinţei mandantului, chiar dacă a fost revocat în mod arbitrar.
O asemenea situaţie dă dreptul mandatarului doar la o acţiune în daune.
În situaţia în care mandatul încetează prin moartea mandantului sau a mandatarului,
retribuţia cuvenită mandatarului se determină proporţional cu ceea ce s-a executat, prin
raportare la ceea ce s-ar fi datorat pentru executarea integrală a mandatului.
Secţiunea III - Contractul de comision
Noţiune şi caractere juridice
Condiţii de validitate
Efectele contractului de comision
Incetarea contractului de comision
Noţiune şi caractere juridice
Contractul de comision reprezintã acel contract prin care o parte (comisionarul) se
obligă ca, pe baza împuternicirii date de cealaltã parte (comitentul), să încheie acte de comerţ,
în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii (numită comision).
118
Contractul de comision apare ca o varietate a mandatului comercial, fiind un mandat
comercial fără reprezentare. Aceasta este deosebirea esenţialã dintre cele douã contracte
comerciale.
În timp ce mandatarul încheie acte în numele şi pe seama mandantului, comisionarul
acţionează ca un mandatar fără reprezentare, încheind actele juridice cu terţul „proprio
nomine", adicã în nume propriu, dar pe seama comitentului.
Contractul de comision este un contract bilateral, oneros şi consensual, intuitu
personae.
Condiţii de validitate
Consimţãmântul
Contractul de comision se întemeiazã pe acordul de voinţã al pãrţilor, având la bazã
împuternicirea datã de comitent comisionarului, de a încheia anumite acte juridice, în condiţiile
stabilite de clauzele contractuale. Împuternicirea are natura juridicã a unui act unilateral,
exprimând voinţa comitentului. Înscrisul constatator al împuternicirii îmbracã forma unei
procuri, ca şi în cazul contractului de mandat.
Principiul instituit C.civ., potrivit cãruia mandatul poate fi expres sau tacit, este valabil
şi în cazul comisionului. Se cere însã, manifestarea expresã a voinţei comitentului, în sensul
împuternicirii comisionarului de a încheia acte juridice în nume propriu, dar pe seama
comitentului. Argumentul se deduce din faptul cã, în cazul comisionului, comisionarul nu
beneficiazã de dreptul de reprezentare a comitentului, spre deosebire de mandatar.
Capacitatea
Comitentul trebuie sã aibã el însuşi capacitatea de a încheia actele juridice pe care le va
încheia, pe seama sa, comisionarul.
Comisionarul trebuie sã aibã capacitate deplinã de exerciţiu şi, întrucât încheie acte de
comerţ în nume propriu, el dobândeşte calitate de comerciant, spre deosebire de mandatar.
Fiind comerciant, comisionarul trebuie sã respecte toate obligaţiile profesionale ce
revin profesioniştilor. În plus, dacã acţioneazã pentru mai mulţi comitenţi, este obligat sã
asigure o evidenţã separatã pentru fiecare dintre aceştia.
Obiectul este tratarea de afaceri comerciale şi deci, actele încheiate de comisionar
trebuie sã fie fapte de comerţ.
Obligaţia comisionarului este o obligaţie de a face, el fiind un prestator de servicii.
Obligaţia asumatã de comisionar este o obligaţie de mijloace.
Contractul de comision este utilizat îndeosebi în vânzare-cumpãrarea comercialã şi în
activitãţile de transport. Contractul de consignaţie şi contractul de expediţie din domeniul
transporturilor sunt specii ale contractului de comision.
Efectele contractului de comision
Contractul de comision implicã un mecanism juridic propriu, în virtutea cãruia se nasc
raporturi interne între comitent şi comisionar şi alte raporturi externe între comisionar şi terţi.
Efectele contractului de comision în raporturile dintre comitent şi comisionar
Între comisionar şi comitent există raporturi juridice asemãnãtoare celor izvorâte din
contractul de mandat.
119
Obligaţiile comisionarului
Comisionarul are urmãtoarele obligaţii : de a executa mandatul încredinţat de
comitent, de a da socotealã comitentului despre îndeplinirea mandatului primit şi de a-şi
îndeplini însãrcinarea primitã cu bunã-credinţã şi cu diligenţa unui bun profesionist.
Obligaţia de a executa mandatul încredinţat de comitent
Comisionarul este obligat sã execute contractul, deci sã îndeplineascã actele şi sarcinile
pe care le reclamã realizarea acestor obligaţii comerciale cu care a fost împuternicit de
comitent.
În executarea mandatului sãu, comisionarul se supune întocmai instrucţiunilor
comitentului şi este obligat sã-l informeze pe acesta asupra modificãrilor, împrejurãrilor avute
în vedere la stabilirea împuternicirii, pentru o eventualã reconsiderare a acesteia.
În situaţia în care comisionarul a depãşit limitele împuternicirii, conform C.civ.,
comitentul poate refuza operaţiunea îndeplinitã de comisionar.
Când comisionarul a vândut bunuri pe un preţ mi mic decât cel hotãrât de comitent sau
decât preţul curent,va trebui sã plãteascã comitentului diferenţa de preţ, iar dacã a cumpãrat
bunuri pe un preţ mai mare decât cel hotãrât,comitentul este în drept sã refuze operaţiunea,
afarã de cazul când comisionarul ar fi de acord sã plãteascã diferenţa preţului. Existã o cauzã
exoneratoare de rãspundere, atunci când comisionarul face dovada cã, procedând la vânzarea
bunurilor sub preţul fixat, a evitat o pagubã mai mare (de pildã, riscul perisabilitãţii).
Dacã bunurile cumpãrate nu au calitatea convenitã, comitentul este în drept sã le refuze,
operaţiunea rãmânând în sarcina comisionarului.
Comisionarul nu este abilitat sã vândã bunurile pe credit, decât dacã aceastã facultate i-
a fost conferitã în mod expres. În cazul în care încheie o asemenea operaţiune, depãşind
limitele mandatului, va rãspunde faţã de comitent ca şi când ar fi vãndut pe bani gata, prin
remiterea integralã a preţului, urmând ca ulterior comisionarul sã-şi valorifice drepturile ce
decurg din operaţiunea de credit.În ipoteza în care comisionarul este împuternicit sã vdã pe
credit, el este ţinut sã arate comitentului persoana cumpãrãtorului şi termenul acordat. În caz
contrar, operaţiunea se prezumã a fi fost realizatã pe bani gata. Aceastã prezumţie are caracter
absolut, nefiind admisã dovada contrarie.
Comisionarul este îndreptãţit sã primeascã de la comitent comisionul stabilit, întrucãt
plata remuneraţiei se cuvine pentru îndeplinirea însãrcinãrii avute.
Obligaţia de a da socotealã comitentului despre îndeplinirea mandatului primit
Aceastã obligaţie revine comisionarului în mod firesc, deoarece împrejurãrilecare ar
putea modifica mandatul primit trebuie sã fie cunoscute comitentului.
Întrucât contractele cu terţii sunt încheiate în nume propriu, dar pe seama comitentului,
se considerã cã dreptul dobândit de comisionar şi obligaţiile asumate de acesta trec asupra
comitentului, care este, în realitate, stãpânul afacerii. Ca efect, dreptul de proprietate asupra
bunurilor ce fac obiectul unui contract încheiat între comisionar şi un terţ, precum şi riscurile
aferente, se transmit direct de la terţ la comitent sau, dupã natura obligaţiei, de la comitent la
terţ.
Efectele patrimoniale ale opraţiunilor încheiate de comisionar se rãsfrâng direct în
patrimoniul comitentului, care este adevãratul beneficiar al efectelor actului juridic.
120
Obligaţia de a-şi îndeplini însãrcinarea primitã cu bunã-credinţã şi cu diligenţa unui
bun profesionist
Întrucât primeşte o remuneraţie pentru îndeplinirea însãrcinãrilor primite, comisionarul
este ţinut sã acţioneze cu bunã-credinţã şi cu diligenţa unui bun profesionist, neexecutarea sau
executarea necorespunzãtoare a obligaţiilor ce îi incumbã antrenând rãspunderea sa
contractualã.
Obligaţiile comitentului
Comitentul are urmãtoarele obligaţii : de a plãti comisionul cuvenit comisionarului şi
de a restitui acestuia cheltuielile fãcute pentru îndeplinirea însãrcinãrii.
Obligaţia de a plãti comisionul cuvenit comisionarului
Cuantumul comisionului (remuneraţiei) este stabilit prin convenţia părţilor sub forma
unei sume fixe sau a unui procent calculat la valoarea afacerilor realizate de comisionar.
Având în vedere cã obligaţia comisionarului este o obligaţie de a face şi nu de a da,
este o obligaţie de mijloace şi nu de rezultat, acesta este îndreptãţit la plata comisionului din
momentul încheierii actelor juridice cu terţii, chiar dacã obligaţiile respec tive nu au fost
executate de terţii. În lipsã de stipulaţie contrarã, riscul neexecutãrii de cãtre terţi a obligaţiilor
contractuale este suportat de cãtre comitent.
Obligaţia de a restitui comisionarului cheltuielile fãcute pentru îndeplinirea
însãrcinãrii
Comitentul este obligat sã restituie comisionarului toate cheltuielile ocazionate de
îndeplinirea sarcinilor izvorâte din contractul de comision, precum şi sã-i plãteascã despãgubiri
în cazul în care executarea contractului de comision i-a adus prejudicii.
Pentru plata acestor sume, comisionarului îi este recunoscut privilegiul special asupra
bunurilor comitentului, pe care cel dintâi le deţine în executarea contractului de comision,
potrivit art.387 C.com.
Efectele executãrii contractului de comision faţã de terţi
În contractul încheiat între comisionar şi terţ, comisionarul este parte contractantă şi,
deci, el are calitatea de debitor sau creditor, după caz, faţă de terţ. Rezultă că prin încheierea
contractului între comisionar şi terţ nu se stabilesc nici un fel de raporturi juridice între
comitent şi terţ. Răspunderea pentru nerespectarea obligaţiilor din contractul încheiat între
comisionar şi terţ aparţine părţii contractante aflate în culpă (comisionarul respectiv sau terţul).
În cazul nerespectării obligaţiei contractuale de către terţ, comitentul poate însă cere
comisionarului, în temeiul contractului de comision, să intenteze acţiunile corespunzătoare
împotriva terţului ori să îi cedeze aceste acţiuni. În cazul unei asemenea cesiuni, însã,
cesionarul (terţ sau comitent) nu dobândeşte decât drepturile ce au aparţinut comisionarului şi,
deci, îi sunt opozabile toate excepţiile ce ar fi fost opozabile cedentului.
Faţã de terţ, rãspunderea pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale revine
comisionarului, chiar dacã, în realitate, în culpã este comitentul.
Numai în caz de stipulaţie expresã comisionarul va fi ţinut de obligaţia de garanţie a
executãrii.O asemenea clauzã se numeşte „star del credere”sau „ducroire” (garanţia
solvabilitãţii), ea obligând personal pe comisionar faţã de comitent pentru executarea
obligaţiilor rezultate din contractul încheiat între comisionar şi terţ. Comisionarul este
121
îndreptãţit, în acest caz, la o remuneraţie specialã, pentru garanţie, distinctã de comision şi
numitã provizion sau proviziune.
Incetarea contractului de comision
Întrucât contractul de comision este o formă a mandatului, el va înceta în aceleaşi
cazuri ca şi contractul de mandat: revocarea împuternicirii, renunţarea la împuternicirea
primită, decesul, interdicţia, insolvabilitatea, falimentul comitentului sau al comisionarului.
În aplicarea acestor cazuri de încetare a contractului de comision trebuie să se ţină
seama de caracterul oneros al contractului şi de necesitatea asigurării securităţii raporturilor
contractuale.
Secţiunea IV - Contractul de consignaţie
Contractul de consignaţie este convenţia prin care una dintre părţile contractante
(consignant) încredinţează celeilalte părţi (consignatar), mărfuri sau obiecte mobile spre a le
revinde pe socoteala consignantului.
În esenţă, contractul de consignaţie este o varietate a contractului de comision, prin el
urmărindu-se accelerarea desfacerii şi apărarea în mai bune condiţii a intereselor
consignantului.
Contractul de consignaţie este un contract bilateral (sinalagmatic), cu titlu oneros şi
consensual.
Contractul de consignaţie are şi unele caracteristici proprii - care justifică recunoaşterea
sa ca un contract de sine stătător şi anume: împuternicirea dată consignatarului constă,
întotdeauna, în vinderea unor bunuri mobile aparţinând consignantului, apoi, vinderea
bunurilor se face pe un preţ anticipat stabilit de consignant şi, în fine, consignatarul este obligat
să remită consignantului suma de bani obţinută ca preţ al vânzării sau, dacă bunul nu a putut fi
vândut, să restituie bunul în natură.
Obiectul contractului îl constituie încheierea de către consignatar, cu terţul, a unor
contracte de vânzare-cumpărare pentru vinderea unor bunuri ale consignantului (aceste acte
juridice trebuie să constituie fapte de comerţ pentru consignant).
Actele de vânzare-cumpărare încheiate de consignatar au ca obiect numai bunuri
mobile.
Contractul de consignaţie dă naştere la anumite obligaţii între părţile contractante, iar
prin încheierea actelor de vânzare-cumpărare se nasc anumite obligaţii şi între consignatar şi
terţi.
În ce priveşte raporturile dintre consignant şi consignatar, deoarece în temeiul
contractului de consignaţie consignantul îl împuterniceşte pe consignatar să încheie anumite
acte juridice pe seama consignantului, între ei se nasc raporturi juridice asemănătoare celor
izvorâte din contractul de mandat.
Obligaţiile consignantului sunt următoarele: să predea consignatarului bunurile mobile
care urmează a fi vândute; să plătească consignatarului remuneraţia ce i se cuvine; să restituie
consignatarului cheltuielile făcute de acesta în îndeplinirea însărcinării primite.
În calitatea sa de proprietar al bunurilor, consignantul are dreptul să controleze şi să
verifice, oricând, bunurile încredinţate consignatarului; tot în baza dreptului său de proprietate,
122
consignantul poate modifica, oricând, în mod unilateral, condiţiile de vânzare, dacă în contract
nu se prevede altfel.
În ceea ce-1 priveşte pe consignatar, acestuia îi revin următoarele obligaţii: să ia
măsurile necesare pentru păstrarea şi conservarea bunurilor primite; să execute mandatul dat de
consignant; să dea socoteală consignantului asupra îndeplinirii mandatului său.
Un element de care trebuie neapărat să ţină seama consignatarul este preţul de vânzare a
bunurilor primite în consignaţie (acest preţ fiind cel stabilit prin contract, note sau facturi
emise în temeiul contractului), în absenţa unei stipulaţiuni contractuale, consignatarul poate
vinde bunurile numai la preţurile curente ale pieţei.
Bunurile primite în consignaţie fiind vândute pe seama consignantului, consignatarul
are obligaţia să remită consignantului la termenele prevăzute în contract, preţul tuturor
bunurilor vândute în numerar, precum şi cambiile şi garanţiile primite de la cumpărători.
Deoarece în raporturile dintre consignant şi consignatar sunt aplicabile regulile
mandatului, contractul de consignaţie încetează prin: revocarea de către consignant a
împuternicirii, renunţarea la mandat, precum şi în cazul morţii, interdicţiei, insolvabilităţii ori
lichidării judiciare a consignantului sau consignatarului (potrivit art. 3 din Legea nr. 178/1934,
contractul de consignaţie este revocabil de către consignant în orice moment).
Secţiunea V - Contractul de report
Contractul de report constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit, care
circulă în comerţ şi în revânzarea simultană, cu termen şi pe un preţ determinat, de către
aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie.
Contractul de report este un act juridic complex care cuprinde o dublă vânzare: una care
se execută imediat (atât în privinţa predării titlurilor, cât şi a plăţii preţului), iar cealaltă este o
revânzare cu termen şi la un preţ determinat.
În temeiul contractului de report, o persoană, deţinătoare de titluri de credit care circulă
în comerţ (denumită reportat), dă în report (vinde temporar) aceste ti tluri unei persoane
(denumită reportator, de obicei un bancher), în schimbul unui preţ plătibil imediat. Dar, prin
acelaşi contract se înţeleg ca la un anumit termen, reportatorul să revândă reportatului titluri de
credit de aceeaşi specie, primind preţul determinat.
Titlurile de credit date în report nu vor fi identice aceleaşi cu cele revândute la termen,
ci vor fi doar titluri de aceeaşi specie (de exemplu, acţiuni ale aceleiaşi bănci).
Operaţiunea de report este preferată de persoanele care nu vor să piardă titlurile pe care
le deţin şi le-au dat doar în report, aşa cum se întâmplă când ar vinde titlurile pentru a obţine
suma de care acestea au nevoie.
Diferenţa între suma dată de reportator şi cea pe care o încasează la termen (denumită
report) este profitul realizat de reportator. În plus, aceasta va primi de la reportator, pentru
serviciul prestat, o remuneraţie (denumită preţ de report sau premiu).
Contractul de report poate fi folosit nu numai de cel care are nevoie de numerar, ci şi de
acela interesat să deţină temporar anumite titluri de credit, cum este cazul celui care este
interesat să obţină o majoritate într-o adunare generală. În acest caz, acţionarul care deţine
acele titluri le vinde cu condiţia ca cel care le cumpără să i le revândă la termen, la un preţ
123
determinat. Vânzarea se va face la preţul nominal, iar la termen, cu ocazia revânzării, se va
încasa un profit de la cel care le-a folosit, diferenţa de sumă încasată denumindu-se „deport".
Contractul de report produce anumite efecte juridice care privesc transferul dreptului de
proprietate asupra titlurilor de credit şi fructele civile ale acestora.
Întrucât contractul de report cuprinde două operaţiuni de vânzare, el operează cu dublu
transfer de proprietate asupra titlurilor care fac obiectul său, care însă se realizează la date
diferite: primul transfer are loc la încheierea contractului, iar al doilea, în sens invers, la
termenul stabilit.
Dacă în contractul de report nu s-a prevăzut altfel, fructele civile produse de titlurile de
credit se cuvin reportatorului (aceasta, întrucât, ca urmare a încheierii contractului, titlurile de
credit au trecut în proprietatea reportatorului care, în această calitate, culege fructele).
Părţile pot conveni însă ca fructele produse de titlurile de credit în cursul duratei
contractului de report să revină reportatului.
În principiu, contractul de report încetează la termenul stabilit de părţi. Adică, la
scadenţă, reportatorul transmite proprietatea asupra unor titluri de credit de aceeaşi specie, iar
reportatul va plăti preţul determinat.
Potrivit legii însă, la împlinirea termenului pentru revânzare, părţile, prin acordul lor de
voinţe, pot să prelungească contractul de report pentru o altă durată, cu păstrarea condiţiilor
iniţiale ale contractului.
Secţiunea VI - Contractul de cont curent
Contractul de cont curent este un procedeu tehnic constând în înţelegerea părţilor ca în
loc să achite separat şi imediat creanţele reciproce, izvorâte din prestaţiile făcute una către
cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea
debitoare.
Procedeul tehnic sus-menţionat este folosit de profesioniştii care au un volum mare de
afaceri reciproce şi mai ales atunci când se găsesc în localităţi diferite, pen tru evitarea
lichidării individuale a fiecărei creanţe.
Părţile între care se încheie contractul de cont curent se numesc „corentişti", iar
prestaţiile reciproce pe care şi le fac se numesc „remize" (sau „rimese").
Prestaţiile constau în operaţiuni prin care o parte pune la dispoziţia celeilalte părţi o
valoare patrimonială de orice fel, urmând ca suma cuvenită transmiţătorului să fie depusă în
contul curent, aceleaşi lucru petrecându-se şi de partea cealaltă.
Din moment ce suma de bani a fost trecută în cont, ea îşi pierde individuali tatea,
contopindu-se în masa sumelor înregistrate în cont, la activ sau pasiv, după caz. La scadenţă se
vor aduna posturile de la activ şi de la pasiv pentru a se stabili care dintre părţi este debitoare
şi, în această calitate, trebuie să achite soldul rezultat.
Contractul de cont produce anumite efecte juridice, unele dintre ele sunt considerate
principale (esenţiale), iar altele secundare.
Efectele principale sunt: transferul dreptului de proprietate; novaţia; indivizibilitatea şi
compensaţia.
124
Prin efectuarea operaţiilor în cont, de creditare a transmiţătorului şi, respectiv, de
debitare a primitorului, cu valoarea remisă, primitorul devine titularul dreptului de proprietate
asupra valorii (mărfii).
Contractul de cont curent operează şi o novaţie, obligaţia principală stingându-se şi
fiind înlocuită cu o nouă obligaţie al cărei temei este contul de cont curent, într-adevăr,
prestaţia făcută de o parte către cealaltă s-a bazat pe un anumit temei juridic (de exemplu,
contractul de vânzare-cumpărare). în baza contractului, primitorul mărfii datora preţul şi cum
acest preţ a fost trecut în cont, ca o creanţă a transmiţătorului mărfii, obligaţia iniţială de plată
a preţului s-a stins şi a fost înlocuită cu o nouă obligaţie, care apare în cont sub formă de credit
şi de debit.
Un alt efect principal al contractului de cont curent este „indivizibilitatea", sumele
înscrise în cont pe baza prestaţiilor făcute pierzându-şi individualitatea şi contopindu-se într-un
tot indivizibil.
în sfârşit, contractul de cont curent are ca efect şi o compensaţie .Aceasta înseamnă că
datoriile reciproce ale părţilor se sting până la concurenta debitului şi creditorului, urmând a se
plăti eventuala diferenţă, adică soldul rămas după compensaţie.
Efectele secundare sunt: curgerea dobânzilor şi dreptul la comision şi alte cheltuieli.
Deşi până la scadenţă (când se face lichidarea datoriilor reciproce) contul este
indivizibil (nefiind vorba de o creanţă exigibilă în favoarea uneia dintre părţi), totuşi pentru
fiecare sumă înscrisă curg - de drept - dobânzi, de la data înscrierii şi până la încheierea
contului.
Contractul de cont curent încetează de drept în următoarele cazuri: expirarea termenului
convenit de părţi; prin denunţarea uneia dintre părţi; prin lichidarea judiciară a uneia dintre
părţi. Contractul de cont curent poate însă înceta şi la cererea uneia dintre părţi.
Secţiunea VII - Contractul de leasing
Noţiune
În Europa, francezii au fost primii care au furnizat o definiţie a leasing-ului, numit în
dreptul francez credit-bail, considerându-l o operaţiune prin care o întreprindere închiriază, în
scopuri profesionale, bunuri imobiliare aflate în proprietatea sa, beneficiarul închirierii putând
să devină cel târziu la expirarea contractului proprietar al imobilului sau al unei părţi a
acestuia. Deşi se referă doar la leasing-ul imobiliar, această definiţie surprinde principalele
elemente ale contractului, şi anume o închiriere urmată de un transfer de proprietate.
În momentul de faţă, doctrina franceză priveşte leasing-ul prin prisma funcţiilor
economice pe care acesta le îndeplineşte, reprezentând o formă de finanţare a unei invest iţii,
garantată cu dreptul de proprietate asupra obiectului investiţiei. Această definiţie priveşte
problema mai mult din punct de vedere economic, decât juridic.
Trebuie remarcată definiţia dată leasing-ului de legislaţia belgiană, aceasta surprinzând
toate elementele contractului, privind atât sfera bunurilor mobiliare, cât şi pe cea a bunurilor
mobiliare. Potrivit definiţiei belgiene, trăsăturile contractului de leasing ar fi următoarele:
- are la bază o comandă a viitorului utilizator, comandă care cuprinde în detaliu
cerinţele cărora bunul trebuie să le facă faţă, acesta putând fi chiar individualizat, mai ales în
cazul imobilelor;
125
- trebuie să fie specificată durata contractului, contractul neputând fi reziliat;
- contractul nu are efect translativ de proprietate până la expirarea lui, finanţatorului
rămânându-i nuda proprietate;
- preţul închirierii şi valoarea reziduală achitată la final trebuie să acopere valoarea
bunului şi dobânzile cuvenite finanţatorului.
Legislaţia italiană defineşte leasing-ul, într-o manieră deosebit de simplă şi concisă, ca
fiind “închirierea bunurilor mobile sau imobile, pe care finanţatorul le dobândeşte sau le
confecţionează, în funcţie de indicaţiile date de utilizator, acesta din urmă asumându-şi toate
riscurile pe timpul valabilităţii contractului, având şi dreptul de a deveni proprietarul bunului
primit în locaţiune, cu condiţia de a plăti preţul stabilit la data încheierii”.
În fine, legea română defineşte leasing-ul ca acel contract prin care “o parte, denumită
locator, se angajează la indicaţia unei alte părţi, denumită utilizator, să cumpere şi să preia de
la un terţ, denumit furnizor, un bun mobil sau imobil şi să transmită utilizatorului posesia sau
folosinţa asupra acestuia contra unei plăţi, numită redevenţă, în scopul exploatării sau, după
caz, a achiziţionării bunului”.
Această definiţie priveşte leasing-ul din punct de vedere juridic, nu prin prisma
efectelor în plan economic, ca în cazul altor legislaţii europene.
Maniera deosebit de concisă în care s-a realizat definiţia are şi unele dezavantaje,
impunând restricţii în ceea ce priveşte interpretarea. Acest lucru se evidenţiază mai ales în
privinţa bunurilor care pot face obiectul material al unui asemenea act juridic. Astfel, este
exclusă posibilitatea ca bunurile respective să fie produse sau construite de către locator ori ca
proprietarul iniţial al bunurilor să fie însuşi utilizatorul.
Putem afirma că sub acest aspect definiţia furnizată de către legiuitorul român este
deosebit de deficitară, mai ales dacă avem în vedere că în textul aceloraşi acte normative există
articole care contrazic în mod evident formularea pe care o regăsim în art. 1 alin. 1 din
Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, aşa
cum a fost ea modificată prin Legea nr. 90/1998.
Unii autori au adus şi o altă critică, care priveşte lipsa oricărei referiri la dreptul de
opţiune al utilizatorului în ceea ce priveşte transferul dreptului de proprietate la expirarea
contractului. Considerăm că este discutabilă această poziţie, având în vedere ultima parte a
definiţiei. Astfel, transmiterea posesiei şi plata redevenţei se realizează “în scopul exploatării
sau, după caz, a achiziţionării bunului”.
Faţă de toate aceste opinii şi faţă de ceea ce reprezintă cu adevărat leasing-ul în
contextul realităţii româneşti, îl putem defini ca fiind acel contract prin care o parte, numită
finanţator, se angajează faţă de o altă parte, care se numeşte utilizator şi poate fi persoană
fizică sau juridică, să îi asigure folosinţa unui bun cumpărat sau produs de către finanţator
pentru o anumită perioadă, contra unei sume de bani plătite periodic şi care se numeşte
redevenţă, iar la finalul contractului să îi acorde utilizatorului dreptul de a dobândi proprietatea
bunului contra unui preţ rezidual, de a prelungi perioada de folosinţă sau de a renunţa la
ambele variante, potrivit opţiunii sale.
Această definiţie, deşi destul de greoaie, este foarte complexă, evidenţiind în linii mari
principalele caracteristici ale leasing-ului.
Natura juridică a contractului de leasing
126
O mare greşeală care ar putea fi comisă în determinarea naturii juridice a lesing-ului
este aceea de a privi acest contract prin prisma celor tradiţionale, care au existat şi au fost
reglementate inclusiv în perioada anterioară trecerii la economia de piaţă.
Cu această încercare nu ne confruntăm doar noi, care ne aflăm la început de drum în
ceea ce priveşte doctrina juridică în materie de leasing. Marea majoritate a teoreticienilor din
ţările europene, captivi ai unor concepţii conservatoare, tradiţionaliste, au trecut prin această
încercare. Dacă potrivit vechilor concepţii europene era mai greu de imaginat utilitatea unui
bun fără existenţa unui drept de proprietate asupra acestuia, americanii, mult mai practici, au
constatat lipsa unei legături indisolubile între dreptul de proprietate asupra bunului şi utilitatea
practică a acestuia, utilitate concretizată în primul rând în folosinţa bunului.
Venind ca o noutate în materia dreptului privat european, leasingul a dat naştere unor
vii dispute teoretice în ceea ce priveşte natura sa juridică. Deşi tendinţa iniţială a fost, aşa cum
am arătat mai sus, aceea de a încadra acest tip de operaţiuni în tipare tradiţionale, în sfera
contractelor de locaţiune, de vânzare cu plata în rate, de credit cu garanţii speciale, toţi marii
teoreticieni ai dreptului privat european au fost nevoiţi să accepte în cele din urmă că ne aflăm
în faţa unui nou tip de contract, a unei instituţii de sine stătătoare, cu puternice rădăcini în
realitatea economică actuală.
În încercarea de a situa raporturile cărora leasingul le dă naştere în sfera contractelor
tradiţionale şi de găsi acele norme juridice la care să se raporteze în ceea ce priveşte acele
raporturi juridice, Curtea de Apel din Paris a descris această instituţie, în 1978, ca “o
operaţiune financiară […] care se realizează juridic cu ajutorul contractelor de tip clasic, aşa
cum sunt ele reglementate: este vorba de o locaţiune […] însoţită de o operaţiune de finanţare
şi de o promisiune de vânzare”.
Chiar dacă s-a forţat oarecum nota încercându-se încadrarea noului contract în vechile
tipare, s-a făcut totuşi un pas înainte pe calea stabilirii obligaţiilor ce se nasc între părţi, dar şi
între părţi şi terţi. De fapt această interpretare s-a născut prin proiectarea unei imagini
fracţionate a contractului; acesta nu a fost privit ca un întreg, ci prin prisma clauzelor pe care
trebuie să le conţină, privite separat, rupte din context.
Chiar dacă la o privire superficială, de suprafaţă, leasingul pare să prezinte
caracteristicile juridice ale locaţiunii, trebuie să trecem dincolo de aceste aparenţe şi să
judecăm şi prin prisma acelor necesităţi cărora el trebuie să le răspundă şi care, la drept
vorbind, i-au determinat chiar apariţia.
Înainte de toate, leasing-ul trebuie privit ca o modalitate de finanţare a investiţiilor
mobiliare şi imobiliare deopotrivă.
Redevenţa, suma plătită periodic de către utilizator, nu este doar o chirie, ca în cazul
locaţiunii; ea cuprinde inclusiv ratele de amortizare a bunului. De altfel, de cele mai multe ori
ele sunt calculate ca, alături de valoarea reziduală, să acopere atât preţul bunului cât şi dobânda
cuvenită finanţatorului pentru această sumă.
În cazul leasing-ului intern nu sunt excluse nici cazurile în care doar aceste redevenţe
acoperă în întregime valoarea bunului şi a dobânzilor la care finanţatorul este îndreptăţit, fără a
mai fi nevoie de achitarea vreunei valori reziduale la finele contractului pentru a opera
transferul dreptului de proprietate.
De asemenea, în cazul contractului de locaţiune, locatorul păstrează toate atributele
aferente dreptului de proprietate, inclusiv riscurile şi responsabilităţile ce decurg din acesta. În
cazul contractului de leasing, pe lângă faptul că finanţatorul, proprietar al bunului până la
127
sfârşitul perioadei de leasing, nu mai poate dispune de bun, riscurile şi responsabilităţile
aferente dreptului de proprietate se regăsesc în persoana utilizatorului.
De altfel, rolul finanţatorului se reduce la acela de a plăti preţul bunului, restul
detaliilor (calitate, garanţie etc.) fiind negociate de către utilizator, al cărui scop final este, de
regulă, acela de a deveni proprietar. Ba mai mult, practica juridică din Statele Unile ale
Americii a impus chiar ideea că adevăratul proprietar al bunului poate fi considerat utilizatorul,
cel puţin din punct de vedere fiscal.
Există şi opinia potrivit căreia leasing-ul ar putea fi asemănat mai degrabă cu un credit,
sau mai exact “un credit în natură” sau “un credit pe termen mediu sau lung, garantat de un
drept de proprietate”. Acesta este şi motivul băncile americane au fost autorizate încă din anii
`70 să realizeze finanţări sub forma operaţiunilor de leasing. Şi sub acest aspect statele
europene au adoptat o poziţie diferită, în această zonă operaţiunile de leasing fiind efectuate
doar de către agenţi economici specializaţi în acest sens.
Cu toate că practica juridică franceză a arătat în mod repetat că leasing-ul presupune şi
o locaţiune, nu a putut trece cu vederea faptul că acesta reprezintă în primul rând o finanţare a
investiţiei într-un bun mobil sau imobil, acest împrumut fiind garantat cu însuşi dreptul de
proprietate asupra bunului. De altfel, printr-o decizie din data de 10 octombrie 1979, Curtea
din Paris a statuat că leasing-ul nu este nici împrumut, nici credit şi nici vânzare cu plata în
rate.
În ţara noastră, leasing-ul şi societăţile de leasing sunt reglementate prin Ordonanţa
Guvernului nr. 51/1997, modificată prin Legea nr. 90/1998.
Potrivit acestor acte normative, operaţiunile de leasing nu pot fi derulate decât prin
intermediul unor societăţi comerciale special autorizate în acest sens, constituite potrivit Legii
nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. Aceste persoane juridice pot fi:
- societăţi comerciale al căror unic obiect de activitate îl reprezintă operaţiunile de
leasing;
- societăţi comerciale care au ca obiect de activitate şi leasing-ul echipamentelor
industriale, al bunurilor de folosinţă îndelungată, al imobilelor cu destinaţie comercială sau
industrială, al imobilelor cu destinaţie de locuinţă, al fondului de comerţ sau al unuia dintre
elementele sale corporale.
Aceste societăţi trebuie să constituie un fond special de rezervă de 20% din valoarea
capitalului social; acest fond se constituie prin reţinerea în acest sens a cel puţin 5% din
profitul anual. De asemenea, societăţile de leasing au sarcina de a ţine o evidenţă contabilă
uşor diferită de a celorlalţi agenţi economici, înregistrând şi anumite date care ţin de specificul
acestei activităţi şi de natura bunului care face obiectul contractului.
Privind această problemă dintr-o perspectivă mai “tehnică” contractul de leasing este o
operaţiune triunghiulară, prin care o persoană (de regulă o societate comercială specializată pe
acest profil) cumpără un bun spre a-l închiria unei alte persoane, numite utilizator (care în mod
obişnuit este tot o întreprindere), care, la sfârşitul contractului de locaţie, are un drept de
opţiune între trei posibilităţi:
- de a continua contractul de locaţie;
- de a rezilia contractul respectiv;
- de a cumpăra bunul ce-i fusese închiriat, plătind un preţ convenit, astfel încât, cel
puţin în parte, să se ţină seama de vărsămintele efectuate cu titlu de chine, adică de valoarea lui
reziduală.
Operaţiunea ca atare presupune următoarele elemente:
128
- cumpărarea unor bunuri de către o societate specializată (societate de leasing) cu
scopul de a le închiria;
- punerea bunurilor respective prin efectul unui contract de locaţie la dispoziţia unei
persoane spre a le utiliza în schimbul unei chirii;
- recunoaşterea pe seama utilizatorului a facultăţii de a cumpăra, la expirarea
contractului, toate bunurile închiriate sau o parte din ele, plătind un preţ stabilit în aşa fel încât
să reflecte, cel puţin parţial, vărsămintele efectuate cu titlu de chirie .
Operaţia de leasing comportă în derularea ei participarea a trei subiecte de drept:
- vânzătorul lucrului (acesta poate fi un furnizor, constructor ori fabricant al lucrului
respectiv);
- cumpărătorul (finanţatorul afacerii, el furnizează banii necesari pentru cumpărarea
lucrului şi devine proprietarul lui);
- utilizatorul (care obţine lucrul prin închiriere spre a-1 utiliza într-un anumit scop);
Momentul iniţial al acestei operaţii este marcat de determinarea lucrului de către
utilizator, care este liber să aleagă materialul de tipul şi de marca ce corespund mai exact
nevoilor sale prin calităţile şi randamentul lor. De asemenea, utilizatorul fixează împreuna cu
vânzătorul (furnizorul), preţul, condiţiile de plată, termenele şi modalităţile livrării etc. Toate
acestea se decid fără intervenţia şi fără participarea creditorului (cumpărător, finanţator) care
este parte în contractul de vânzare-cumpărare a materialului. Ele sunt hotărâte de către
utilizator care, deşi nu este parte în contractul de vânzare-cumpărare, urmează să utilizeze
materialul respectiv în scopul stabilit în contractul de locaţie şi deci este interesat de calităţile
şi parametrii funcţionali ai acestuia.
După ce s-au stabilit toate aceste elemente, lucrul sau materialul respectiv, prin
contractul de vânzare cumpărare trece în proprietatea finanţatorului, iar prin contractul de
locaţie, în folosinţa utilizatorului.
Practica comercială a impus mai multe forme de leasing, deosebite în funcţie de urm.
criterii:
- în raport de părţile contractante, leasing-ul poate fi direct şi indirect;
- în raport de bunul ce constituie obiect al contractului, leasing-ul poate fi mobiliar şi
imobiliar;
- în funcţie de conţinutul ratelor, leasing-ul poate fi financiar şi funcţional;
- în funcţie de baza de calcul a ratelor, leasing-ul poate fi net sau brut;
- în funcţie de particularităţile tehnice de realizare, leasing-ul se poate prezenta sub
următoarele variante: renting, time sharing, master leasing şi lease back.
Furnizorul este obligat să livreze materialul comandat, să asigure instalarea şi asistenţa
tehnică şi să-1 garanteze de evicţiune şi vicii. Deşi nu este cumpărător, şi deci parte în
contractul de vânzare-cumpărare, utilizatorul are dreptul de a exercita o acţiune judiciară
împotriva furnizorului în baza relaţiei de mandat ce o are cu finanţatorul, proprietarul bunului.
Finanţatorul are obligaţia de a plăti preţul echipamentului, de a fixa durata locaţiunii şi
de a vinde bunul la sfârşitul acestei perioade utilizatorului, dacă acesta îşi exprimă o asemenea
opţiune.
Fiind proprietarul bunului, finanţatorul trebuie să controleze periodic starea şi modul lui
de folosire. Utilizatorul este ţinut, în primul rând, să plătească chiria şi să respecte dreptul de
proprietate al finanţatorului.
129
Ratele se determină prin acordul părţilor, luându-se de regulă în considerare preţul real
de achiziţie a bunului, cotele de amortizare, ajutorul financiar acordat utilizatorului, niv.
comisionului etc.
Tot în sarcina utilizatorului cad şi obligaţiile privind luarea în primire şi recepţia
bunului, folosirea lui potrivit destinaţiei, menţinerea în stare de funcţionare prin întreţinere,
reparaţii şi protecţia faţă de oricare factori corozivi sau distructivi, precum şi informarea
finanţatorului despre orice accident sau defecţiune ce-l face inutilizabil.
Contractul de leasing încetează la sfârşitul perioadei pentru care a fost încheiat dacă
părţile nu consimt la o prelungire.
De asemenea, contractul mai poate înceta şi prin reziliere, dacă una dintre părţi nu-şi
îndeplineşte obligaţiile asumate. Dacă utilizatorul nu-şi plăteşte o singură rată, contractul este
reziliat de plin drept.
* * * * *