independenþa sistemului judiciar din sua: victimã a ... · 42 revista forumul judecãtorilor –...

42 Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 1/2014

Independenþa sistemuluijudiciar din SUA: victimã

a „rãzboiului declaratterorismului”

Wayne McCormack*

Rezumat:Acest articol101 abordeazã principalele cauze mai întâi

prin natura acþiunilor guvernamentale atacate ºisubsecvent prin doctrinele speciale invocate. Ceea ceîncercã sã demonstrez este cã puterea judecãtoreasã ºi-aabandonat practic rolul sãu fundamental din sistemul SUA,respectiv cel al exercitãrii controlului judiciar. În faþasusþinerilor guvernamentale privind situaþia de crizã ºinecesitãþile naþionale de securitate, instanþele au refuzatsã analizeze sau au examinat cu o deferenþã exageratã,acþiunile agenþilor guvernamentali. În mod straniu, CurteaSupremã, dominatã de republicani, a arãtat o rezistenþãmai îndârjitã decât instanþele ierarhic inferioare, dar tot aevitat anumite probleme serioase.

Abstract:This paper catalogs the principal cases first by the nature ofthe government action

challenged and then by the special doctrines invoked. What I attempt to show is thatthe judiciary has virtually relinquished its valuable role in the U.S. system of judicialreview. In the face of governmental claims of crisis and national security needs, thecourts have refused to examine, or have examined with undue deference, the actionsof government officials.Oddly enough, the mostly Republican Supreme Court hasshown more stiff resistance than most of the lower courts but still has ducked somesignificant issues.

Keywords: judicial independence, Guantanamo, enemy combatant, judicial review,unlawful surveillance

* Profesor universitar, College Of Law,University of Utah.

E-mail: [email protected] Nota autorului: „O mare parte din acest

articol a se bazeazã pe cercetarea realizatã decãtre Erik Luna, Washington & Lee pentru ceade-a doua ediþie realizatã împreunã a titlului

«Understanding the Law of Terrorism». Sper cãnu am plagiat munca lui Erik ºi subliniez cã tezeleºi criticile din aceastã lucrare îmi aparþin înîntregime. Nu doresc sã îi atribui lui Erik, fãrãpermisiunea sa, criticile fãcute la adresa sistemuljudiciar federal”.

Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 1/2014 43

Una dintre victimele principale aleaºa-zisului „Rãzboi declarat

terorismului” de cãtre SUA a fost indepen-denþa sistemului judiciar american. Denenumãrate ori, cereri de chemare înjudecatã cu privire la acþiuni pretinsnelegale ale agenþilor guvernamentali aau fost respinse, fie din cauza uneideferenþe necondiþionate faþã de Guvern,fie din cauza anumitor doctrine speciale,cum ar fi secretele de stat sau condiþiilede calitate procesualã. Personal, chiar amdescris comportamentul SUA de la 9/11ca fiind „Rãzboiul asupra statului de drept”în Mitchel Journal.

Acest articol abordeazã principalelecauze mai întâi prin natura acþiunilorguvernamentale atacate ºi subsecventprin doctrinele speciale invocate. Ceea ceîncercã sã demonstrez este cã putereajudecãtoreasã ºi-a abandonat practic rolulsãu fundamental din sistemul SUA,respectiv cel al exercitãrii controluluijudiciar. În faþa susþinerilor guverna-mentale privind situaþia de crizã ºi necesi-tãþile naþionale de securitate, instanþeleau refuzat sã analizeze sau au examinatcu o deferenþã exageratã, acþiunileagenþilor guvernamentali. În mod straniu,Curtea Supremã, dominatã derepublicani, a arãtat o rezistenþã maiîndârjitã decât instanþele ierarhicinferioare, dar tot a evitat anumiteprobleme serioase.

Cum încalcã aceste cauze principiileindependenþei sistemului judiciar? Stan-dardele „Mount Scopus” impun ca „înexerciþiul funcþiunii judiciare, judecãtoruleste supus numai legii ºi convingerii sale”.Mai mult, judecãtorii „trebuie sã aibã olibertate neîngrãditã de a decide cauzele

cu imparþialitate, în acord cu propria lorconºtiinþã, a interpretãrii faptelor ºi înacord cu normele de drept aplicabile încauzã” Declaraþia de la Montreal din 1983subliniazã în mai multe moduri, impor-tanþa Statului de Drept ºi a procesuluiechitabil.102

În cauzele analizate aici, GuvernulSUA a susþinut cã analiza realizatã decãtre judecãtori în mai multe acþiuniîntreprinse împotriva presupuºilor rãu-fãcãtori ar constitui o ameninþare laadresa siguranþei naþionale. Acest tip depresiune poate fi calificatã dreptintimidare. Când astfel de presiuni suntexercitate pentru a crea excepþii de laprincipii de drept statornicite, se nesoco-teºte dreptul la un proces echitabil.

Poate cã unul sau douã exemple aleavertismentelor guvernamentale despreconsecinþele unei decizii judiciare poatefi calificatã ca încadrându-se într-odezbatere juridicã. Dar o lungã înºiruirede ameninþãri ºi intimidãri în vedereîndepãrtãrii de reguli bine stabilite,nesocoteºte independenþa judiciarã.Acesta a fost parcursul „Rãzboiuluideclarat terorismului” de cãtre SUA demai bine de un deceniu.

A. Acþiunile supuse controluluijurisdicþional

Ceea ce urmeazã este o simplã listãcu acþiunile guvernamentale care au fostcontestate în faþa instanþelor judecãtoreºtiºi o scurtã expunere cu privire la modulîn care instanþele au rãspuns solicitãrilorGuvernului de acordare a deferenþei

1. GuantanamoÎn cauza Boumediene c. Bush,103

Curtea supremã a permis SUA sã

102 1.03 Judecãtorii ºi instanþele sunt libere înexercitarea atribuþiilor de a se asigura derespectarea statului de drept ºi nu vor permite nicioinfluenþã din partea vreunui guvern sau orice alteautoritate strãinã de legile de organizare ºi deinteresele dreptului internaþional.

1.05 Judecãtorii se bucurã de libertatea de

gândire ºi, în exercitarea atribuþiilor, vor evita sã fieinfluenþaþi de orice considerente, în afara celor dedrept internaþional.

1.08 Judecãtorii vor promova principiuluidreptului la un proces echitabil ca fiind o parteintegrantã din independenþa justiþiei.

103 553 U.S. 723 (2008).


menþinã în detenþie presupuºi „teroriºti”conform unor standarde neformulate careurmeazã sã fie dezvoltate de cãtre instan-þele inferioare, cu „deferenþã” faþã de con-statãrile Executivului. Intimidareaexercitatã faþã de Curte a fost reflectat încomentariu informal a judecãtorului Scaliacare a arãtat cã hotãrârea Curþii va „cauzaîn mod cert moartea ºi mai multor ame-ricani”

2. Detenþia ºi TorturaKhalid El-Masri104 a susþinut cã a fost

deþinut în „centre negre” ale CIA ºi torturat– cauza a fost respinsã conform doctrinei„privilegiul secretului de stat” (SSP)

Maher Arar105 este un cetãþeancanadian care a fost deþinut în AeroportulKennedy de cãtre autoritãþile SUA, trimisîn Siria pentru a fi încarcerat ºi supus unorrele tratamente ºi în final eliberat cãtreautoritãþile canadiene – cauza a fostrespinsã conform excepþiei „factorilorspeciali” în cazul rãspunderii civiledelictuale întemeiate pe acþiuni ilicite aleagenþilor federali – i-a fost acordat $1milion de cãtre autoritãþile canadiene.

Jose Padilla106 a fost arestat la debar-care pe Aeroportul O’Hare, încarcerat înSUA pentru 5 ani, fãrã a fi adus în faþainstanþei ºi este susþinut cã a fost maltratatîn închisoare – cauza a fost respinsã petemeiul imunitãþii „bunei- credinþe”

Binyam Mohamed107 a fost supus„metodelor dezvoltate de interogare” înmai multe „centre negre” ale CIA înaintede a fi repatriat în Anglia, unde i-au fostacordate daune în cuantum de 1 milionde £ - cauza în SUA a fost respinsãconform doctrinei SSP

3. Privãrile nelegale de libertateAbdullah Al-Kidd108 a fost arestat ca

un martor relevant, deþinut în mai multepenitenciar pentru douã sãptãmâni ºiulterior a fost dispus faþã de acestamãsura arestului la domiciliu pentru 15luni – cauza a fost respinsã în temeiul„imunitãþii calificate” ºi pe aparentavaliditate a mandatului de martor relevant.

Ali Al-Marri a fost iniþial acuzat demãrturie mincinoasã ºi ulterior deþinut casoldat inamic o perioadã de 4 ani înainteca Curtea de al Patrulea Circuit sãstatueze cã trebuie sã fie eliberat saujudecat.109

Javad Iqbal110 a fost deþinut pentruîncãlcãri privind dreptul de ºedere în NewYork dupã 9/11 ºi susþine cã a fostmaltratat în baza profiling-ului etnic –cauza a fost respinsã întrucât acesta nua putut proba autorizaþia emisã deAvocatul General (s.n. funcþie carecumuleazã atât pe cea de Ministru dejustiþie cât ºi pe cea de Procuror General)pentru practici nelegale ºi lipsa de voinþãa instanþei de a devia atenþia autoritãþilorde la securitatea naþionalã.

Osama Awadallah111 a fost reþinut înLos Angeles dupã ce numele ºi numãrulsãu de telefon au fost gãsite într-unpachet de gumã de mestecat în maºinaunuia dintre teroriºtii de la 9/11 – a fostacuzat de mãrturie mincinoasã în faþamarelui juriu (s.n. un juriu compus din 23sau mai mulþi juraþi care are rolulanchetãrii ºi trimiterii în judecatã în cazulcrimelor) ºi a fost deþinut ca martorrelevant – Curtea pentru al Doilea Circuita desfiinþat hotãrârea Curþii districtuale din

104 El-Masri v. United States, 479 F.3d296 (4thCir. 2007).

105 Arar v. Ashcroft, 414 F. Supp.2d250(E.D.N.Y. 2005), aff’d by585 F.3d559 (2009).

106 Padilla v. Yoo, 678 F.3d748 (9th Cir. 2012).107 Mohamed v. Jeppesen Dataplan,614 F.3d

1070 (9th Cir.en banc2010).108 Al-Kidd v. Ashcroft, 580 F.3d949, 951-52(9th

Cir.2009).

109 Al-Marri v. Wright, 487F.3d 160(4thCir.2007).

110 Ashcroft v. Iqbal, 129S. Ct. 1937(2009).111 United States v. Awadallah, 349F.3d 42 (2d

Cir. 2003); see also In re Grand Jury Material 12Witness Detention,271 F.Supp.2d 1266 (D. Or.2003); In re Application of U.S. for a MaterialWitness Warrant, 213F. Supp. 2d 287(S.D. N.Y.2002).


cauza interpretãrii abuzive a normelorprivind martorul relevant.

4. Mijloacele de supravegherenelegale

Amnesty International112 este unadintre organizaþiile care au formulat cereride chemare în judecatã, avândconvingerea cã le sunt monitorizate decãtre Agenþia Naþionalã de Securitatecomunicaþiile cu clienþi strãini ºi cucorespondenþii – cererea fost respinsãîntrucât confidenþialitatea programului despionaj NSA crea o imposibilitate deprobare cã o anumitã persoanã sau grupera monitorizatã. Validitatea întregii Legiprivind Supravegherea Externã (FISA)este întemeiatã pe excepþia „nevoilorspeciale” de la al Patrulea Amendament,o concluzie care a fost respinsã de cãtreo Curte districtualã, deºi admisã de cãtrealtele.

5. AsasinatelePresa a relatat despre Anwar

Al-Awlaki (sau Aulaqi)113 cã ar fi fostmenþionat de cãtre Preºedintele Obamape o „Listã de asasinate” – procesulintentat de cãtre tatãl sãu a fost respinsîntrucât Anwar însuºi se putea prezentaºi putea cere acces la instanþele din SUA– nu numai Anwar dar ºi fiul sãu au fostulterior uciºi în atacuri distincte cu drone.

6. Confiscarea bunurilorMinisterul de Finanþe a constat cã atât

Fundaþia islamicã Al Haramain114 cât ºiKindHearts for Charitable HumanitarianDevelopment115 sunt folosite pentru astrânge bani pentru Hamas, iar bunurilelor au fost indisponibilizate – în ciudaconstatãrilor privind încãlcarea dreptuluila un proces echitabil de cãtre instanþeleinferioare, indisponibilizarea bunurilor afost menþinutã întrucât susþinerea datã de

cãtre acesta fundaþii pentru activitãþileteroriste este de notorietate.

B. Eludarea rãspunderiiAstfel cum am arãtat mai sus, existã

o multitudine de doctrine care au fostfolosite pentru a împiedica instanþele sãexercite un control asupra acþiunilorguvernamentale desfãºurate în numelecombaterii terorismului. Doresc sãanalizeze invocarea urmãtoarelor ºasedoctrine:

1. DeferenþaCuvântul „deferenþã” este utilizat frec-

vent pentru descrierea atitudiniiinstanþelor faþã de deciziile executivul sauale legislativului. În principiu, nu estenimic în neregulã cu idea de deferenþã.Este rezonabil ca o instanþã careanalizeazã o cauzã sã accepteconstatãrile unei alte entitãþi dacã existãun „temei rezonabil” pentru aceleconstatãri. Un exemplu dus la extrem estereprezentat de acceptarea de cãtreinstanþã a decizie legislativului cu privirela nivelul taxelor pentru o anumitãactivitate – în aceastã situaþie, am mergemai departe ºi am spune cã deciziaaparþine „competenþei unei alte puteri înstat” ºi am conchide cã este o „chestiunepoliticã”, care nu poate fi analizat de cãtreo instanþã judecãtoreascã. Aflându-se îndomeniul controlului jurisdicþional, darbeneficiind de o importantã dozã dedeferenþã poate fi consideratã ºi oconstatare a Congresului cã o anumitãactivitate are „un efect substanþial” asupracomerþului interstatal. Întrucât CurteaSupremã a putut sã constatã cãsusþinerea conform cãreia utilizarea decãtre fermieri a fãinii fãcute în casã înscopuri comerciale afecta cererea

112 Clapper v. AmnestyInt’l USA, 133 S. Ct.1138(2013).

113 Al-Aulaqi v.Obama, 727 F.Supp.2d 1(D.D.C.2010).

114 Al Haramain Islamic Foundation v. U.S.Dept. Of Treasury.

115 Kindhearts for Charitable HumanitarianDevelopment, Inc.v.Geithner,710 F.Supp.2d 637(N.D. Ohio 2010).


interstatalã pentru fãinã, Curtea amenþinut normele federale privindreglementarea fãinii fãcute în casã.Aceastã formã de deferenþã este numaio exprimare a greutãþii pe care Curtea opoate ataºa unei constatãri a unei situaþiide fapt realizatã la nivel legislativ.

Alte exemple de deferenþã pot fi gãsitepe tãrâmul deciziilor executive privindafacerile externe. Exemplul dus la extremeste reprezentat de puterea necon-diþionatã a Preºedintelui de a recunoaºteo anumitã entitate ca fiind guvernul legitimal altei þãri. Un exemplu mai temperat, dartot arãtând deferenþã faþã de deciziileexecutivului este reprezentat denumeroasele ocazii în care Ministerul deFinanþe decide cã o þarã desfãºoarãactivitãþi care încalcã restricþii stabilite prinnorme federale ºi ar trebui sã fie supusãunui embargo. O instanþã ar spune cã nueste suficient de bine înzestratã pentru ada o altã interpretare constatãrilor pe carese întemeiazã decizia, din cauzã cãfaptele sunt complexe ºi ascunse înspatele mai multor tranzacþii interna-þionale.

Acestea sunt exemple pe deplin justifi-cate de deferenþã a sistemului judiciar faþãde constatãrile executivului saulegislativului. Multe dintre statuãrile de

deferenþã care au fost fãcute pe tãrâmulluptei împotriva terorismului sunt deasemenea justificate, dar deferenþa aajuns în timp la un nivel îngrijorãtor.

Cauzele privind Guantanamo sunt unpunct bun de plecare în aceastã analizãpentru cã aratã rãspunsul dat de cãtreCurtea Supremã la solicitãrile Guvernuluide arãtare a unei deferenþe extreme,instanþa supremã rãspunzând cu unminim de deferenþã însoþitã de susþinereprivind exercitarea controlului judiciar.Modalitatea de exercitare a controluluijudiciar adoptatã de cãtre Curte pentrudetenþiile din Guantanamo a dus în celedin urmã la o formã slabã de control, carenu eliminã în totalitate independenþajudiciarã dar permite o deferenþãconsiderabilã faþã de constatãrileexecutivului.

Dupã analiza deciziilor privindGuantanamo, vreau sã expun cazurileextreme de deferenþã în ceea ce priveºtedetenþiile de pe teritoriul SUA, fãcândtrimitere la mai multe cauze în carepersoane au fost deþinute pentru mai mulþiani fãrã nici un fel de control jurisdicþional.ªi ulterior, mai existã ºi mecanismeleLegii supravegherii informative externe,care se întemeiazã pe excepþia „nevoilorspeciale” de la al Patrulea Amendamentdar în cauzele individuale se bazeazã, înprincipiu, pe declaraþii nesupuse contro-lului date de cãtre agenþi guvernamentali.

a. „Soldat inamic” ºi detenþiile dela Guantanamo

Yaser Hamdi este unul dintre cei doicetãþeni care a apãrut în faþa CurþiiSupreme în 2004.116 Acesta a fost ridicatdin Afghanistan în aceeaºi zi ºi în acelaºiloc cu John Walker Lindh. În timp ce Lindha fost dus direct în Districtul de Est alVirginiei (aterizând pe Andrews AFB),Hamdi a fost mai întâi dus la Guanta-

116 Hamdi v. Rumsfeld, 542U.S. 507(2004),rev’g316 F.3d450 (4th Cir. 2003).

„Cu capul în nisip” esteatitudinea justiþiei americane înultimul deceniu ce reprezintã unrecord destul de sumbru, care nu

se încadreazã în standardulridicat pentru independenþãjudiciarã pe care publicul

american a ajuns sã se bazeze.


namo, dar atunci când s-a descoperit cãera un cetãþean american, a fosttransportat la un penitenciar al forþelornavale, mai întâi la Norflok, Virginia ºiulterior la Charleston, Carolina de Sud. Afost deþinut incommunicado ºi o petiþie dehabeas corpus a fost formulatã în numelesãu de cãtre tatãl acestuia. Deºi aceastãcauzã nu priveºte Guantanamo, cauzeleulterioare legate de acel loc nefericit potfi mai uºor înþelese dacã ne uitãm maiîntâi la aceastã detenþie extra-judiciarã aunui cetãþean de cãtre armatã.

Iniþial, Curtea din cel de-al PatruleaCircuit a arãtat o deferenþã totalã faþã deGuvern, având în vedere cã „din cauzãcã nu era contestat faptul cã Hamdi a fostcapturat într-o zonã în care se desfãºurauefectiv lupte într-un teatru de operaþiuniextern” nicio examinare factualã sauºedinþã pentru dezbateri care ar fi permislui Hamdi sã fie ascultat sau sã contesteaserþiunile Guvernului nu era necesarãsau adecvatã”.117 La aceasta, CurteaSupremã a rãspuns:

Mai întâi, Guvernul susþine însuºireaargumentelor instanþei din al PatruleaCircuit, respectiv cã din moment ce este„necontestat” cã reþinerea lui Hamdi aavut loc într-o zonã de conflict, analizahabeas constituie numai o chestiune dedrept, care nu mai necesitã ºi o dezbateresau alte constatãri de fapt. Acest argu-ment este cu uºurinþã înlãturat. Circum-stanþele privind reþinerea lui Hamdi nu potfi descrise în nici un caz ca fiind „necon-testate” întrucât „acele circumstanþe nuau fost nici recunoscute în fapt ºi nici nusunt susceptibile de a crea excepþii îndrept, întrucât lui Hamdi nu i-a fost permissã vorbeascã în nume propriu sau prinavocat despre acele circumstanþe.118

Solicitãrile de deferenþã importante auvenit de la limbajul de „rãzboi” utilizat de

cãtre Guvern pentru a acoperi toate tipu-rile de detenþie a pretinºilor colaboratoria grupurilor ostile.

Cel de-al doilea argument al Guver-nului necesitã o analizã mai atentã. Prinacesta a fost susþinut cã o analizã maiprofundã a situaþiei de fapt este neavenitãºi neadecvatã, având în vedere intereseleconstituþionale fundamentale în cauzã.Conform exprimãrii celei mai vehementea acestui argument, „respectul pentruseparaþia puterilor în stat ºi a competenþeilimitate a instanþelor în domeniul deciziilormilitare luate cu privire la un conflict îndesfãºurare” ar trebui sã elimine întotalitate orice fel de proces judiciarindividual, restricþionând instanþele laanaliza dacã existã o autorizaþie legalãpentru întregul mecanism de detenþie. Celmult, susþine Guvernul, instanþele ar trebuisã controleze dacã un cetãþean este unsoldat inamic, conform standardului„existenþei unui indiciu” care sã aratemultã deferenþã Guvernului.

În replicã, Hamdi a subliniat cãaceastã Curte a recunoscut în modconstant cã o persoanã care contestãdetenþia sa nu poate fi privatã de libertatela discreþia Executivului fãrã existenþaunei cãi procesuale în faþa unui tribunalimparþial care sã determine dacã motiveleinvocate de cãtre Guvern pentru privareade libertate sunt întemeiate în fapt ºipermise în drept. Acesta susþine cãinstanþa celui de-al Patrulea Circuit „acedat în mod nejustificat puterea cãtreExecutiv ca, pe timp de rãzboi, sãdefineascã comportamentul pentru careun cetãþean poate fi deþinut, sã analizezedacã cetãþeanul desfãºura respectivulcomportament ºi sã îl priveze de libertatepentru o perioadã nedeterminatã” ºi cãprocesul echitabil impune ca acesta sãaibã dreptul la o ºedinþã de judecatã în

117 542 U.S.118 Idem.


care poate contesta [concluziileguvernului] ºi sã administreze probe înapãrarea sa.119

Recunoscând cã „ambele susþinerirelevã îngrijorãri legitime” pluralitatea carea votat pentru opinia scrisã de O’Connora procedat la punerea în balanþã a inte-reselor contrare. Astfel, a fost conclu-zionat cã Hamdi nu avea dreptul la toategaranþiile procedurale ale procesuluipenal din cauza „intereselor fundamentaleºi sensibile ale guvernului de a se asiguracã cei care au luptat de partea inamiculpe durata unui rãzboi sã nu se întoarcãla luptã”. Totodatã, pluralitatea formatã aacceptat susþinerea Guvernului în sensulcã „dificultãþile” cu care s-ar confruntacadrele militare pot fi „în mod justificatavute în considerare” – acele dificultãþiconstând în distragerea comandanþiloraflaþi pe teren ºi perspectiva cã „cerce-tãrile efectuate cu privire la operaþiunilemilitare ar constitui în egalã mãsurã ointruziune în secretele importante privindapãrarea naþionalã ºi dar ºi o cãutare înzadar de probe care sunt îngropate subdistrugerile cauzate de rãzboi”

Arãtând deferenþã faþã de acesteîngrijorãri ale armatei, contrabalansatefaþã de libertatea lui Hamdi, pluralitatea ainventat un hibrid de drept la un procesechitabil.

Prin urmare, statuãm cã un deþinut-cetãþean care contestã clasificarea sa caun soldat inamic trebuie sã fie informatcu privire la circumstanþele de fapt careau dus la aceastã clasificare, ºi o posibi-litate echitabilã de a contesta susþinerileGuvernului privind aceste fapte în faþaunui factor de decizie neutru.

În acelaºi timp, exigenþele circumstan-þelor ar putea cere ca, în afara acestorelemente fundamentale, procedurile pri-vind soldaþii inamici sã fie astfel desfã-

ºurate pentru a uºura sarcina care esteposibil sã fie creatã asupra Executivuluiîn timpul unui rãzboi. Declaraþiile marto-rilor care nu au fost audiaþi nemijlocit, spreexemplu, ar putea fi acceptat ca cel maifiabil mijloc de probã administrat de cãtreGuvern în aceastã procedurã. Deasemenea, Constituþia nu ar fi încãlcatãdacã ar exista o prezumþie în favoareaprobelor aduse de cãtre Guvern, atât timpcât prezumþia poate fi rãsturnatã ºiposibilitatea echitabilã de contestare aacesteia a fost acordatã.120

Un observator ar putea considera cãaceastã statuare este o victorie pentruprocesului echitabil ºi pentru controluljudiciar, dar nu trebuie sã se grãbeascãîn aceastã concluzie. Au existat doijudecãtori care au considerat cã legisla-tivul nu a autorizat privarea de libertate aunui cetãþean de cãtre executiv fãrãcontrol judiciar pe teritoriul SUA.121 ªi, îndecizia care a dus la formarea celei maiciudate perechi de judecãtori din istoriaCurþii Supreme, judecãtorul Scalia ºiStevens au formulat o opinie separatãtãioasã, întemeindu-se pe istoria britanicãcunoscutã Pãrinþilor Fondatori conformcãreia „proces echitabil” însemna ca uncetãþean acuzat de o faptã prevãzutã delegea penalã avea dreptul la întregularsenal de garanþii oferite de procesulpenal.122 Aºa cã au existat 4 voturi înfavoarea trimiterii lui Hamdi în compe-tenþa instanþelor civile ºi alte 4 voturi alepluralitãþii pentru controlul habeas corpus.

Aºa cã de ce a fost adoptatã aceastãformã diluatã de proces echitabil ºi nuversiunea riguroasã adoptatã de cãtreceilalþi 4 judecãtori? Rãspunsul stã înprocedura în faþa Curþii: dacã votul ar fifost 4 – 4, Curtea ar fi menþinut hotãrâreainstanþei inferioare printr-un vot divizat.Aceasta ar fi menþinut abordarea plinã de

119 Idem.120 Id. la 533.

121 Id.122 Id.


deferenþã a Curþii din al Patrulea Circuitºi l-ar fi lãsat pe Hamdi fãrã nici unremediu judiciar. Prin urmare, judecãtorulSouter împreunã cu judecãtorul Ginsburgau votat mai mult forþaþi cu pluralitateapentru „privarea de libertate în modul celmai apropiat de cel pe care l-aºimpune”123

Cauza similiarã cu Hamdi în ceea cepriveºte deþinuþii din Guantanamo a fostRaul v. Bush.124 În aceastã cauzã,judecãtorul Steven a putut sã formeze omajoritate a Curþii (mai puþin judecãtorulScalia) în sensul cã deþinuþii din Gitmo(s.n. Guantanamo) aveau dreptul sãaparã în faþa instanþelor federale subgaranþiile habeas corpus. Punctul crucialal cauzei era faptul cã Gitmo este teritoriual SUA ºi prizonierii aflaþi în þara noastrãau dreptul la o anumitã formã de procesechitabil. Cea mai importantã cauzã lacare Curtea trebuia sã se raporteze eraun caz din timpul celui de-al Doilea RãzboiMondial, Johnson v. Eisentrager125, încare soldaþilor germani le-a fost respinsaccesul la habeas corpus ca urmare aprocesului ºi detenþiei în Germania.

Situaþia reclamanþilor din prezentelecauze diferã în mod substanþial faþã decea a deþinuþilor din Eisentrager: Nuaparþin unei naþiuni cu care Statele Unitese aflã în rãzboi ºi neagã cã ar fi fostimplicaþi sau ar fi planificat act deagresiune la adresa Statelor Unite; nu le-afost acordat accesul la un tribunal, ºi nicimãcar nu au fost acuzaþi sau condamnaþipentru vreo faptã ilicitã; de asemenea,pentru mai bine de doi ani au fost privaþide libertate pe un teritoriu în care StateleUnite îºi exercitã controlul ºi jurisdicþia înmod exclusiv.126

Într-adevãr, limbajul folosit înEisentrager era suficient de ambiguuîncât a putut fi fãcut statuarea în cauza

de faþã cã prizonierii germani au avutacces la control habeas ºi a fost constatcã le-au fost acordat procesul echitabil lacare aveau dreptul.

În concluzie, opinia majoritarãredactatã de cãtre judecãtorul Stevens areþinut doar cã instanþele federale aveaucompetenþa de a analiza cererile dehabeas corpus formulatã de cãtre deþinuþiidin Guantanamo. Nu a stabilit însã niciun criteriu pentru constatarea privãrilor delibertate ca nelegale. Într-o simplã notãde subsol, Curtea a reþinut:

Susþinerile reclamanþilor – potrivitcãrora, deºi nu au fost implicaþi în conflictesau acþiuni de terorism împotriva StatelorUnite, au fost privaþi de libertate ladiscreþia puterii executive pentru mai multde 2 ani, pe un teritoriu aflat sub jurisdicþiaºi controlul stabil al Statelor Unite, fãrã aavea acces la avocat ºi fãrã a fi acuzaþide vreo acþiune ilicitã – descrie fãrãîndoialã „privare de libertatea cuîncãlcarea Constituþiei,a legilor ºi atratatelor Statelor Unite”.

Al treilea caz de privare de libertateprin ordin al puterii executive din 2004priveºte o cerere de heabeas corpusformulatã în numele lui Jose Padilla, uncetãþean american arestat pe aeroportulO’Hare pentru cã ar fi intenþionat sãplaseze undeva în SUA o bombãartizanalã care combinã elementeradioactive cu explozibil convenþional(dirty bomb)127. Dupã decizia din cauzalui Hamdi, ar fi pãrut cã procesului luiPadilla ar fi fost limpede întrucât acestanu se afla în apropierea unui „câmp derãzboi”, decât dacã ar fi sã dãm crezarepoliticienilor care vorbeau de parcãîntreaga lume ar fi un câmp de rãzboi.128

Într-o capodoperã de evitare a problemei,Curtea a decis cã aceastã cerere habeasa fost formulatã în faþa unei instanþe

123 Id. la 552.124 542 U.S. 466 (2004).125 339 U.S. 763 (1950).

126 Id. la 476.127 Rumsfeld v. Padilla, 542U.S. 426(2004)128 LIPSÃ


necompetente, întrucât a fost formulatãîn New York de cãtre avocatul sãu dinNew York, la douã zile dupã ce recla-mantul a fost transferat la penitenciarulforþelor navale din Carolina de Sud. Acolo,Padilla va zace pentru aproape patru aniîn izolare, înainte de a fi adus în cele dinurmã în faþa instanþei pentru sãvârºireaunor infracþiuni – dar vom discuta maitârziu despre acest abuz al sistemului.

Urmãtorul act din drama Gitmo a avutloc doi ani mai târziu, în 2006, atunci cândCurtea a statuat cã modul în care au fostconstituite comisiile militare pentrujudecarea acuzaþiilor privind crimele derãzboi a persoanelor din Guantanamoeste neconform cu normele naþionale ºiinternaþionale.129 Cauza privea acuzaþiade asociere în vedere sãvârºirii deinfracþiuni formulatã împotriva unui fostºofer a lui Osama Bin Laden, deºi era clarcã aceastã infracþiune nu aparþinea„dreptului de rãzboi”.

Odiseea lui Hamdan prin sistemuljudiciar civil ºi militar este demn de a fimenþionat din mai multe motive, printrecare ºi faptul cã acesta se aflã în libertateîn Yemen ºi pentru a arãta cã argumentulexecutivului în favoarea devierii de laregulile procesuale impuse de CodulUniformizat al Justiþiei Militare nu a fostconvingãtor.

Existenþa unei nevoie urgente nupoate justifica, prin ea însãºi, constituireaºi utilizarea unor instanþe penale care nuau fost prevãzute de art. I par. 8 ºi art. IIIpar. 1 din Constituþie, decât dacã altãdispoziþie din legea fundamentalã autori-zeazã un remediu pentru nevoiaresimþitã.130

Guvernul a susþinut cã nevoile urgentemilitare necesitau crearea unei comisiimilitare cu o putere deosebitã, cum ar fiputerea de a folosi declaraþiile martorilorabsenþi ºi o independenþã inadecvatã a

avocaþilor. UCMJ asigura legitimitate dinpartea Congresului pentru comisii militareatât timp cât procedurile desfãºurate înfaþa acestor comisii erau „aceleaºi ca celeprevãzute pentru curtea marþialã, cuexcepþia cazului în care o asemeneauniformizare nu poate fi aplicatã”.Guvernul a invocat analizarea mai multoraspecte cu deferenþã faþã de constatareaexecutivului cã aceste comisii militareputea sã fie scutite de garanþii proce-durale.

Astfel, constatarea Preºedintelui cã„pericolul creat pentru Statele Unite ºinatura terorismului internaþional”determinã o imposibilitate practicã „de aaplica în cadrul comisiilor militare…principiile de drept ºi regulile privindadministrarea probatoriului generalrecunoscute în procesele penaledesfãºurate în instanþele districtuale dinSUA” este, în opinia Guvernului, un motivsuficient pentru orice nerespectare aprocedurilor Curþii marþiale.131

Opinia majoritãþii, redactatã de cãtrejudecãtorul Stevens, a rãspuns acestuiargument cu scepticism:

Nimic din dosarul aflat pe rol nu indicãfaptul cã ar exista o imposibilitate practicãde a aplicare regulile curþii marþiale înacest caz. Spre exemplu, nu existã niciun indiciu cu privire la dificultãþi logisticepentru a obþine declaraþii sub jurãmântautentificate sau în aplicarea principiilorgenerale în privind relevanþei probatoriiºi a admisibilitãþii…Singurul motiv invocatîn favoarea acestei susþineri este pericolulcreat de terorismul internaþional. Fãrã asubestima nici un moment acest pericol,nu considerãm cã ar putea fi folosit pentrua justifica, în cazul procesului lui Hamad,o variere a regulilor care guverneazãcurtea marþialã.

Lipsa oricãrei justificãri privind impo-sibilitatea practicã este cu atât mai

129 Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006).130 Idem la 591.

131 Idem la 622.132 Idem la 623-24.


cutremurãtoare atunci când este vãzutãdin perspectiva omisiunii flagrante de aaplica una dintre garanþiile fundamentaleprevãzute nu numai de Manualul CurþilorMarþiale dar ºi de cãtre UCMJ: dreptul dea fi prezent.132

Aceastã opinie reprezintã apogeulrezistenþei judiciare faþã de solicitãrile dedeferenþã în legãturã cu terorismul. Dupãaceastã deciziei, Congresul a adoptatLegea Comisiilor Militare din 2006 (LCM)în care nu numai cã au fost definite oîntreagã listã de infracþiuni la „legeanaþiunilor” dar a fost de asemeneaîncercatã o validare a criticilor proce-durale la adresa comisiilor. Lista infracþiu-nilor cuprindea atât „asocierea în vedereasãvârºirii de infracþiuni” dar ºi „ajutorulmaterial” dat terorismului ºi organizaþiilorteroriste. Hamdan a fost judecat ºi ulteriorachitat pentru infracþiunea de asociere învederea sãvârºirii de infracþiuni dar a fostcondamnat pentru ajutor material. A fostcondamnat la pedeapsa închisorii de 66de luni din care executase deja 61. Lamomentul în care a fost încheiatã înþele-gerea pentru repatrierea sa în ArabiaSauditã, acesta mai avea de executat dinpedeapsã numai o lunã, pe care aexecutat-o în þara sa natalã ºi acum esteîn libertate. Ultima rãsturnare de situaþieîn aceastã ciudatã întâmplare este cãinstanþa din Circuitul D.C. a desfiinþatcondamnarea sa pentru ajutor material,având în vedere cã la momentul în careera activ în Alqaeda, aceasta nu erainfracþiune nici conform dreptului naþionalnici conform dreptului internaþional.133

Al treilea pas în analiza realizatã decãtre Curtea Supremã cu privire ladetenþiile de la Guantanamo estereprezentat de cauza Boumediene c.Bush134 care dezvoltã un anumit controljudiciar cu privire la deþinuþii dinGuantanamo dar de asemenea ºi forma

cea mai atenuatã a independenþeijudiciare exprimate prin opinia separatãa judecãtorului Scalia. În mod firesc,având în vedere opinia sa din cauzaHamdan, judecãtorul Kennedy a redactatopinia majoritarã a Curþii în examinarealegalitãþii LCM 2006.

Reclamanþii din aceastã cauzã ridicão problemã nerezolvatã prin hotãrârilenoastre anterioare privind privarea delibertate a cetãþenilor strãini la Guanta-namo: dacã se bucurã de privilegiul con-stituþional de habeas corpus, un privilegiucare nu poate fi retras, cu excepþia Cauzeide Suspendare prev. de art. I par. 9 cl. 2.Statuãm cã aceºti reclamanþi au privilegiulhabeas corpus. Congresul a adoptat olege, Legea privind Tratamentul Deþinu-þilor care prevede anumite proceduri decontrol privind privarea de libertate.Considerãm cã aceste proceduri nuconstituie un remediu adecvat ºi unînlocuitor eficient pentru habeas corpus.Prin urmare par. 7 din Legea ComisiilorMilitare din 2006 constituie o suspendareneconstituþionalã a acestui privilegiu. Nuvom analiza dacã Preºedintele areputerea de a priva de libertate pe aceºtireclamanþi sau modul în care trebuiesoluþionat privilegiul exercitate de recla-manþi. Acestea, precum ºi alte întrebãrireferitoare la legalitatea detenþiei vor fisoluþionate în primã instanþã de CurteaDistrictualã.

Judecãtorul Kennedy a realizat oanalizã aprofundatã asupra caracteruluicrucial al controlului judiciar asupradetenþiei prelungite, în antitezã cu analizainformatã ºi atentã a experþilor militari:

Atunci când o persoanã este deþinutãca urmare a unui ordin emis de putereaexecutivã, spre deosebire de detenþia caurmare a procesului ºi condamnãrii salepenale, nevoia unui control suplimentareste de absolutã necesitate. O

133 Hamdan v. United States, 696 F.3d 1238,402 U.S. App. D.C.471 (D.C.Cir.2012)

134 553 U.S. 723 (2008)


condamnare penalã are loc ca urmare aunui proces judiciar în faþa unui tribunaldezinteresat de rezultat ºi care respectãanumite proceduri menite sã-i asigurepropria independenþã. Aceastã dinamicãnu este regãsitã în privãrile de libertateca urmare a unor ordine emise de putereaexecutivã sau în procedurile de controlexercitate de puterea executivã.

Spre sfârºit, judecãtorul Kennedy afãcut anumite comentarii cu privire larolurile jucate de cãtre puterea executivãºi judecãtoreascã în asigurarea ordiniipublice:

În analiza atât a standardelorsubstanþiale ºi procedurale utilizatepentru a priva de libertate în scopulprevenirii actelor de terorism, deferenþãadecvatã trebuie arãtatã puterilor desorginte politicã. Spre deosebire dePreºedinte ºi anumiþi membrii dinCongres, nici membrii acestei Curþi ºi nicijudecãtorii federali nu îºi încep ziua cuinformãri care pot descrie noi ºi serioasepericole la adresa tãrii noastre ºi acetãþenilor sãi. Legea trebuie sã acordeputerii executive autoritatea substanþialãde a reþine ºi deþine pe cei care creeazãun real pericol la adresa siguranþeinoastre.

Agenþii statului care au responsa-bilitatea operaþionalã zilnicã a siguranþeinoastre ar putea lua în considerare oexpunere judiciarã a istoriei Legii HabeasCorpus din 1679 ºi ca orice problemã carese aflã în trecutul îndepãrtat, ridicãprobleme importante. Cu toate acestea,doctrina juridicã recunoscutã trebuieconsultatã pentru învãþãturile pe care nile aratã. Aflatã în trecutul îndepãrtat, eanu este irelevantã pentru prezent.Siguranþa depinde de mecanismelesofisticate de informaþii ºi abilitateaForþelor Armate sã acþioneze ºi sãinterzicã. Totodatã, existã ºi alte aspecte.Siguranþã este asiguratã în acelaºi timpprin respectarea principiilor fundamentaleale libertãþii. La loc de cinste printre

acestea se aflã protecþia împotrivaarbitrariului ºi a restrângerilor nelegale alibertãþii individuale, asiguratã prinrespectarea principiului separaþieiputerilor în stat. Din aceste principii îºi areizvorul competenþa autoritãþii judecã-toreºti de a analiza cererile de habeascorpus.

Judecãtorul Scalia a arãtat cea maiatenuatã formã a independenþei judiciareatunci când a demarat tirada sa fãrã niciun respect faþã de opinia majoritarã:

America este în stare de rãzboi cuIslamiºti radicali. Inamicul a început sãomoare americani ºi aliaþi ai Americii înstrãinãtate: 241 la unitatea puºcaºilormarini din Lebanon, 19 la TurnurileKhobar din Dhahran, 224 la ambasadelenoastre din Dar es Salaam ºi Nairobi ºi17 pe USS Cole din Yemen. Pe 11septembrie 2001, inamicul a adus luptape pãmânt american, omorând 2749 laTurnurile Gemene din New York, 184 laPetagon în Washington, D.C. ºi 40 înPennsylvania.

Tehnica „bait-and-switch” pe careopinia majoritarã o aplicã cu ComandatulSuprem al armatei va îngreuna rãzboiulpentru noi. Va determina, cu mareprobabilitate, ca mai mulþi americani sãfie uciºi.

Pe termen scurt … decizia va aveaefecte devastatoare. Cel puþin 30 deprizonieri eliberaþi din acest moment dinGuantanamo Bay s-au întors pe câmpulde luptã. Unii au fost prinºi sau omorâþi.Dar alþii au reuºit sã ducã la bun sfârºitatrocitãþile faþã de cetãþeni nevinovaþi.Atenþie, aceºtia erau deþinuþi cu privire lacare armata a concluzionat cã nu suntsoldaþi inamici. Întoarcere lor în rãzboidemonstreazã greutatea ieºitã din comunîn a evalua cine este ºi cine nu este soldatinamic într-un teatru extern de operaþiuni,unde mediul înconjurãtor nu permite ostrângere riguroasã a probelor.

Lipsa de respect din opinia separatãa judecãtorului Scalia nu a fost observatã


nici în doctrinã nici în presã. Acuzaþiileaduse colegilor sãi cã „vor cauza moarteamai multor americani” nu poate fi calificatca aparþinând unui argument persuasivde naturã juridicã. Mai surprinzãtoare estelipsa de logicã în argumentaþia sa. Dacãarmata a pus în libertate persoane dupãce au hotãrât cã nu sunt soldaþi inamici,arãtând astfel dificultatea anticipãriipericulozitãþii, cum este susþinutã opiniaunui control judiciar mai restrâns cu privirela decizia de a priva de libertate opersoanã? Care anume parte dinraþionament permite o inferenþã deacordare a încrederii în abilitatea de aprevedea periculozitatea viitoare?

Dupã decizia din Boumedine, instanþadin Circuitul D.C. a fost nevoitã sã creezestandarde pentru a realizarea controluluijurisdicþional asupra detenþiilor dinGuantanamo. Mai jos este o listã curezumatele deciziilor care au precedatîntrebãrii „Ce criteriu trebuie folosit pentrua decide dacã o persoanã trebuiedeþinutã?”

Hamlily c. Obama135 - AdministraþiaObama ºi-a exprimat poziþia cu privire laprivãrile de libertate întemeiate pe ordi-nele emis de puterea executivã înconcluziile scrise depuse în acest dosarîn martie 2009. ªi-a întemeiat puterea dea priva de libertate numai pe AUMF, fãrãa face nicio trimitere la puterile conferitede Art. II în mod implicit, ºi au menþinutaceastã opinie de la acel moment. Opinialor a fost în sensul cã puterea de privarede libertate acoperea membrii ºisusþinãtorii esenþiali ai Al Qaeda,Talibanilor ºi forþele asociate, deosebireafaþã de opinia Administraþiei Bush fiindaceea cã a fost adãugat noþiunea de„esenþial” pentru susþinãtorii care nuputeau fi consideraþi „membrii” sau o „forþãasociatã”. Cauzele care au urmat auîncercat sã stabileascã ce ar constitui o„susþinere esenþialã” din partea unei

persoane care nu a fost în mod directimplicatã cu AlQaeda sau cu Talibanii, dar(cu excepþia lui Uighurs) nu a existat niciopersoanã care sã fie adusã în faþainstanþelor americani care sã nu aibã niciolegãturã cu operaþiunile din Afghanistan.

Al-Bihani c. Obama136 - Al-Bihani eraun bucãtar care avea legãturi slabe cuvoluntarii AlQaeda ºi Taliban care luptaîmpotriva Alianþei de Nord. A fost capturatºi predat forþelor americane, iar în celedin urmã a fost trimis în Guantanamo.Punctul crucial al hotãrârii era legat de„pe cine avea dreptul Preºedintele sãpriveze de libertate în temeiul legiloradoptate de cãtre Congres... CurteaSupremã a trasat anumite liniidirectoare..., lãsând în mod deliberatlibertate instanþelor inferioare de a conturaregulile procedurale ºi substanþiale aledetenþiei, conform tradiþiei din commonlaw”. Completul Curþii din Circuitul D.C. aformulat standardul: „o persoanã careeste parte sau care sprijinã forþeleTalibane sau ale AlQaeda sau forþeleasociate care sunt implicate într-unconflict armat împotriva Statelor Unite saua partenerilor de coaliþie”

Standardul poate fi atins prin oricaredintre cele douã componente indepen-dente. „Deºi considerãm cã situaþia defapt din acest dosar aratã cã Al-Bihani eraparte din precum ºi sprijinea în mod sub-stanþial forþele inamice, ne dãm seamacã aceastã concluzie nu va rezulta atâtde clar în cauze în care va fi demonstratnumai sprijinul sau calitatea de membrusau niciuna dintre cele douã. Nu avemocazia aici de a analiza limitele exterioarea ceea ce constituie acordarea de sprijinsau existenþa indiciilor de temeiniceprivind calitatea de membru pentru aîntruni standardul de detenþie. Constatãmînsã cã ambele laturi sunt criterii valabile,care pot întruni în mod independentstandardul detenþiei”.

135 616 F. Supp.2d 63 (D.D.C. 2009). 136 590 F.3d 866 (D.C. Cir. 2010).


Bensayah c. Obama137 - Bensaya, uncetãþean algerian, a fost arestat la sfârºitullui 2001 de poliþia din Bosnia pentruacuzaþii privind legea imigrãrii. Acestaîmpreunã cu alþi 5 bãrbaþi algerieniarestaþi erau suspectaþi de plãnuirea unuiatac asupra Ambasadei Statelor Unite înSarajevo, dar în cele din urmã au fosteliberaþi din cauza lipsei de probe. Ceiºase au fost predaþi cãtre SUA ºi au fosttransportaþi în Guantanamo la începutullui 2002.

Curtea districtualã a admis cererile dehabeas corpus cu privire la ceilalþi 5bãrbaþi, considerând cã nu existã probefiabile din care sã rezulte cã aceºtiaintenþionau meargã în Afghanistan ºi sãlupte împotriva SUA. Cu toate acestea,Curtea districtualã a respins cererea luiBensayah, constatând cã Guvernul aadus suficiente probe pentru a arãta cãeste mai probabilã concluzia cãreclamantul a sprijinit Alqaeda decâtaceea cã nu ar fi sprijinit-o. Probele careau fundamentat aceastã concluzieconstau, în principal, în documenteclasificate ºi o coroborare realizatã decãtre o sursã secretã. În apel, Guvernula renunþat la utilizarea sursei respectiveºi la susþinerea cã reclamantul a sprijinitAlQaeda. În schimb, a fost arãtat cãacesta fãcea parte din al Qaeda.Completul Curþii de apel a fãcut mai întâiurmãtoarea observaþie:

Deºi este clar cã AlQaeda are sau celpuþin la un moment dat, avea o structurãorganizatoricã stabilitã, detaliile acesteistructuri sunt în mare parte necunoscute,dar este crezut cã este oarecum amorfã.Prin urmare, este imposibil de a crea olistã cu criteriile prin care poate fi stabilitdacã o persoanã face parte din AlQaeda.Acestã constatare trebuie realizatã de lacaz la caz prin folosirea unor criteriifuncþionale, nu o abordare formalã, ºi prin

analiza atentã a acþiunilor acelei persoanecu privire la organizaþie. Faptul cã opersoanã îºi desfãºoarã activitãþile înstructura ierarhicã formalã a AlQaedaeste suficientã însã nu ºi necesar pentrua arãta cã acea persoanã face parte dinorganizaþie; pot exista alte indiciitemeinice cã o persoanã este suficient deimplicatã în organizaþie pentru a oconsidera ca parte din acea organizaþie,dar acþiunile independente ale unuimercenar nu sunt suficiente.

Curtea a arãta cã a fi partea dinAlQaeda este o justificare suficientãpentru privarea de libertate dar Guvernultrebuie sã aducã probe din care sã rezulteimplicarea directã într-un grup asociat.Fãrã pretinsa coroborare rezultatã dindocumentul clasificat, curtea de apel aconsiderat cã probele sunt insuficientepentru a arãta cã reclamantul fãcea partedin organizaþie ºi a trimis cauza la curteadistrictualã pentru a administra orice alemijloc de probã pe care Guvernul ar dorisã îl aducã. Mare parte din hotãrâre esteastfel redactatã încât este imposibil deºtiut care sunt faptele sãvârºite de cãtrereclamant ºi ce a fãcut Guvernul pentru aobþine probele.

Concluzia preliminarã - instanþele dinCircuitul D.C. au statuat cã Guvernul areposibilitatea de a administra declaraþii demartor care nu au fost date în faþainstanþei ºi chiar cã acestea se bucurãde o prezumþie de regularitate, care nureprezintã o prezumþie de adevãr adeclaraþiei ci mai mult cã aceastã a fostdatã astfel cum a fost consemnatã.Sarcina probei pentru dovedireatemeiurilor pentru privarea de libertaterãmâne a Guvernului, iar declaraþiileneadministrate în faþa instanþei suntdepuse fãrã a avea o valoare probatorieprestabilitã, în timp ce persoana privatãde libertate are dreptul de a administra

137 610 F.3d 718 (D.C. Cir. 2010).


probe pentru a contrazice susþinerileGuvernului.

La mijlocul lui 2010, scorul era 32-16în favoarea reclamanþilor. Din acelmoment, nicio cerere de habeas nu a fostadmisã. Cauza a fost probabil cã cele maiuºoare cauze au fost soluþionate devremeºi persoanele au fost puse în libertate, aºacã deþinuþii rãmaºi în Gitmo în mare parteau legãturi probate cu Alqaeda ºiTalibanii, atingând astfel standardulpentru privarea de libertate.

Odiseea implicãrii SUA înGuantanamo este lungã, complicatã ºi cusiguranþã va mai continua pentru cevatimp. Scopul acestei expuneri a fost aceeade a analiza gradul de deferenþã pe caresistemul judiciar l-a arãtat pentru puterealegislativã ºi executivã. Este o povesteîntortocheatã. Deºi instanþele s-auexprimat în termeni plini de deferenþã ºiau acceptat proceduri neobiºnuite (cumar fi folosirea declaraþiilor de martori carenu au fost audiaþi de cãtre instanþã), nu aexistat un acord în alb faþã de privãrile delibertate din Guantanamo sau faþã deprocedurile adoptate de cãtre Congres.Din nefericire, aceastã concluzie nu severificã pentru multe dintre cauzele pecare le vom analiza în continuare.

B. Privind dincolo de detenþiiledispuse de executiv pe plan intern

1. Strãinii ca o categorie specialãLa scurt timp dupã 9/11, rezidenþii

strãini au devenit punctul de interesprincipal în acþiunile contra terorismului.Majoritatea deþinuþilor în ancheta

PENTTBOM erau cetãþeni strãini careerau reþinuþi de agenþi ai serviciilor deimigrãri. Adoptat ca lege pe 26 octombrie2001, Legea Patriot cuprindea dispoziþiicare îi permiteau Avocatului General sã„reþinã” orice cetãþean strãin cu privire lacare existau motive verosimile din caresã rezulte cã este implicat în activitateteroristã ºi sã îl priveze de libertate pentruo perioadã ce poate fi prelungitã pânã la6 luni138, fãrã existenþa unui proces penal,fãrã o audiere cu privire la administrareade probe ºi supusã unui control judiciarprintr-o cerere de habeas corpus.139 Cutoate acestea, se pare cã Ministerul deJustiþie nu a folosit aceastã putere întrucâtexista un cadru legal anterior care permi-tea privarea de libertate fãrã cauþiune acetãþenilor strãini împotriva cãrora eraudesfãºurate proceduri de expulzare. 140

În 2002, Ministerul de Justiþie aanunþat „Sistemul Naþional de securitateprivind înregistrarea intrãrilor ºi ieºirilor”(SNSÎII). Printre altele, SNSÎII a desfã-ºurat un program special de înregistrarepotrivit cãruia bãrbaþii având cetãþeniaanumitor state (toate þãri majoritarmusulmane, cu excepþia Coreei de Nord)erau obligaþi sã se prezinte la birourile deimigrãri pentru a li se lua amprentele,pentru a fi fotografiaþi ºi audiaþi. Cei carenu se prezentau erau ameninþaþi cuarestarea. Potrivit unei surse, prinprogramul acesta au fost înregistraþi maimult de 83.000 de cetãþeni strãini,împotriva a 14.000 dintre aceºtia fiindiniþiate proceduri de deportare. În maimulte cauze, programul a fost contestat

138 U.S.C. § 1226a(a)(6): Un cetãþean strãindeþinut [aflat sub suspiciunea de activitate despionaj sau de terorism] ºi a cãrui expulzare nu esteprobabilã în viitorul apropiat, poate fi privat delibertate în continuare pentru o perioadã de maxim6 luni, dacã punerea sa în libertate va aduceatingere siguranþei naþionale a Statelor Unite sausiguranþa comunitãþii sau a oricãrei persoane.

139 Id. § 1226a(b).140 A se vedea U.S. Dep’t of Justice, “The USA

PATRIOT Act: Myth v. Reality,” http://

w w w . j u s t i c e . g o v / a r c h i v e / l l / s u b s /add_myths.htm#s412: Pânã în februarie 2004,Avocatul General nu a folosit art. 412. Mai mulþicetãþeni strãini au fost deþinuþi de la momentuladoptãrii Legii Patriot. Cu toate acestea, nu a fostnecesarã folosirea art. 412 în aceste cauze întrucâtprocedurile administrative tradiþionale au fostsuficiente pentru a deþine aceste persoane fãrãcauþiune. Ministerul considerã aceastã putere artrebui utilizatã numai în anumite cauze.


de acei strãini a cãror înregistrare a dusºi la deportarea acestora, în fiecare dintrecauze argumentele lor fiind respinse.141

Spre exemplu, în Rajah c. Mukasey aldoilea Circuit a considerat cã nu existã oîncãlcare a principiului nediscriminãrii înfaþa legii:

Atacurile teroriste de pe 11Septembrie 2001 au fost facilitate deslaba impunere a legilor privind imigraþia.Programul a fost proiectat pentru amonitoriza mai îndeaproape strãinii dinanumite þãri, selectaþi în baza criteriuluisiguranþei naþionale. Persoanele care aufost supuse înregistrãrii speciale nu eraunici cetãþeni ºi nu aveau nici mãcarreºedinþã legalã. Aceºtia au fost rugaþi sãdea informaþii cu privire la statul deimigrant precum ºi cu privire la alteaspecte ce þin de siguranþa naþionalã. Nuau fost privaþi de libertate pentru perioadelungi de timp. Acele persoane a cãrorstatut juridic de imigrant nu era înconformitate cu legea au fost supuseprocedurilor legale general aplicabilepentru a pune în aplicare legi existenteprivind imigraþia. În concluzie, programula fost o încercare raþionalã de aîmbunãtãþi siguranþa naþionalã.142

În timp ce plângerile legate de investi-gaþiile efectuate dupã 9/11, InspectorulGeneral al Ministerului Justiþiei areanalizat detenþiile precum ºi condiþiileprivãrilor de libertate a suspecþilor deterorism. Publicatã în iunie 2003, analiza

a arãtat cã agenþii care verificau indiciitrebuie sã aresteze toate persoanele carenu respectau statutul de imigrant ºi sã îipriveascã ca fiind „de interes” pentruancheta legatã de 9/11, chiar dacã nuaveau nici o legãturã cu indiciul verificat.Mai mult, indiciile care se concretizau înarestãri erau în foarte generale, „cum arfi un proprietar care a fãcut o sesizareprivind comportament suspect alchiriaºului arab”143

2. O susþinere „credibilã” privindpolitica adoptatã

În decembrie 2003, un raport supli-mentar evidenþia existenþa unor abuzurifizice ºi verbale în cadrul CentruluiMetropolitan de Detenþie (CMD) din NewYork.144 Deºi nu a fost constatatãexistenþa unor bãtãi brutale, „unii poliþiºtiizbeau deþinuþii de zid, le suceau mâinileºi palmele într-un mod dureros, cãlcau pelanþurile de la picioare ºi îi pedepseauþinându-i legaþi perioade lungi de timp” 145

Mai multe procese au fost iniþiate de cãtredeþinuþii din CMD, unul dintre acestea fiinddemarate de Javad Iqbal, un cetãþeanpakistanez musulman care a fost arestatca urmare a acuzaþiilor penale aduseîmpotriva sa ºi privat de libertate în condiþiirestrictive în calitate de persoanã de„interes major” pentru ancheta 9/11. Dupãce ºi-a recunoscut vinovãþia executând opedeapsã cu închisoarea, a fost expulzatîn Pakistan ºi a formulat o cerere dechemare în judecatã întemeiatã pe cauzaBivens146 împotriva mai multor agenþi

141 A se vedea, spre exemplu: Seelnahham v.Holder, 371 Fed. Appx. 191 (2d Cir. 2010); Rajah v.Mukasey, 544 F.3d 42742

(2d Cir. 2008); Malik v. Gonzales, 213Fed.Appx. 173 (4th Cir. 2007) Kandamar v.Gonzales, 464 F.3d 65 (1st Cir. 2006); Ahmed v.Gonzales, 447 F.3d 433 (5th Cir. 2006); Zafar v.U.S. Att’y Gen., 461 F.3d 1357 (11th Cir. 2006);Shaybob v. Att’y Gen., 189 Fed. Appx. 127 (3d Cir.2006).

142 Deºi programul special de înregistrare a fostsuspendat în Decembrie 2003, SNSÎII a continuatpânã în 2011

143 Office of the Inspector General, The

september 11 detainees: a review of the treatment44 of aliens heldon immigration chargesinconnection withthe investigation of the september11 attacks16(sept. 2003)

144 Office Of The Inspector General,Supplemental Report Of September 11 Detainees’45 Allegations Of Abuse At The MetropolitanDetention Center In Brooklyn, New York (Dec. 2003)

145 Id. la 46146 A se vedea Bivens c. ªase agenþi

necunoscuþi din Biroul Federal pentru combatereadrogurilor, 403 U.S. 388 (1971) (care prevede undrept de acþiune împotriva acþiunilor agenþilorfederali)


federali, printre care ofiþeri corecþionalipânã la cele mai înalte funcþii din cadrulforþelor de ordine federale.

În cauza Ashcroft c. Iqbal147 CurteaSupremã a concluzionat cã cerereaformulatã împotriva Avocatului GeneralAshcroft ºi Directorului FBI Robert Muellernu a fost întemeiatã suficient în fapt pentrua da naºtere la o acþiune în pretenþii.Instanþa a respins de pe scaun susþinereacã Ashcroft sau Mueller au acceptattratamentul dur aplicat deþinuþilor pecriteriul religiei, rasei sau naþionalitãþii,statuând cã „aceste susþineri elementarenu constituie decât o repetare stereotipãa elementelor din cadrul unei tipiceexcepþii de neconstiþionalitate privinddiscriminarea”.

Totodatã, Curtea a arãtat cã Iqbal nua susþinut în mod credibil cã Ashcroft ºiMueller au creat în mod intenþionat odiscriminare nejustificatã prin clasificareadeþinuþilor în legãturã cu 9/11 ca fiind de„interes major”.

Atacurile din ziua de 11 septembrie aufost sãvârºite de cãtre 19 arabi de originemusulmanã care se numãrau printremembrii marcanþi ai al Qaeda, un grupfundamentalist islamic. Al Qaeda eracondusã de cãtre un alt arab de originemusulmanã, Bin Laden ºi alcãtuit în mareparte din arabi de origine musulmanã.Prin urmare, nu este nicio surprizã cã opoliticã justificatã prin care organele deordine publicã erau împuternicite sãaresteze ºi sã deþinã persoane din cauzaposibilelor legãturi cu atacurile, ar creaun impact incidental asupra arabilor deorigine musulmanã, deºi scopul acesteipolitici nu a fost de a viza nici arabi nicimusulmani.

Curtea a concluzionat cã a lãsa sãcontinue acest proces ar echivala cudistragerea atenþiei agenþilor statului caresunt însãrcinaþi cu gestionarea „unei crizenaþionale ºi internaþionale, fãrã precedentîn istoria republicii americane”. Dupãpronunþarea cauzei Iqbal, Curtea celuide-al Doilea Circuit a desfiinþat parþialsoluþia de respingere a unui alt procesformulat de deþinuþii CMD, pentru a le daacestora posibilitatea de a întrunistandardul de probã impus de CurteaSupremã în cauze privind condiþiile dedetenþie.148

3. Mandatele emise pentru martoriirelevanþi

Un alt temei pentru privarea delibertate a persoanelor în constituiremandatele emise pentru martoriirelevanþi. Acestea sunt emise de cãtre unjudecãtor sau magistrat în condiþii similarecu cele privind arestarea preventivã, darscopul lor este de a obþine declaraþia uneipersoane ºi nu de a asigura prezenþa sala judecatã. Înainte de a emite mandatul,instanþele solicitã existenþa unor indiciirezonabile din care sã rezulte cãdeclaraþia acelui martor este relevantã ºicã prezenþa persoanei prin citaþie ar figreu de obþinut.

În perioada de dupã 9/11, mandateleemise pentru martorii relevanþi eraufolosite pentru a asigura prezenþa maimultor persoane care erau suspectate cãau participat a planificarea atacurilor darnu existau motive întemeiate pentruarestarea preventivã a lor. Presupusaplanificare realizatã de cãtre aceºtia a fostinvocatã ca temei pentru a arãta cãaceºtia ar putea da o declaraþie relevantãîn faþa marelui juriu, dar aceasta a fost

147 556 U.S. 662 (2009)148 Turkmen v. Ashcroft, 587 F.3d 542, 546-47

(2d Cir. 2009). Five of the detainees subsequently52reached a $1.26 million settlement with thegovernment. See Center for Constitutional Rights,“Five New York Men Detained and Abused in Post-9/

11 Immigration Sweeps Settle Case for $1.26Million”

(Nov. 3, 2009), http://ccrjustice.org/newsroom/press-releases/five-new-york-men-detained-and-abused-post-9/11-im migration-sweeps-settle-ca.


calificatã ca fiind un subterfugiu de cãtremai mulþi observatori, care au susþinut cãmandatele erau folosite în locul arestuluipreventiv, o practicã care încãlca clarprocesul echitabil.

Spre exemplu, presupusul „dirtybomber” Jose Padilla a fost arestat înbaza unui mandat emis pentru martoriirelevanþi ºi a fost privat de libertate timpde o lunã înainte de a fi transferat într-ounitate militarã în calitate de soldatinamic.149 Mazfield a fost arestat ºi privatde libertate pe o perioadã de 2 sãptãmâniîn temeiul unui mandat de martor relevantcare a fost emis în baza unor probeinexacte care îl legau pe acesta deatentatele cu bombã din Madrid. Dupãeliberarea sa, FBI ºi-a cerut scuze faþãde Mayfield ºi a acesta din urmã a primito sumã de 2 milioane de dolari din parteaguvernului SUA.150

Nu este de mirare cã modalitate deutilizare a mandatelor pentru martoriirelevanþi ca un subterfugiu care ascundeo arestare preventivã a fost contestatã înmai multe cauze legate de terorism. Încauza United States c. Awadallah151

Osama Awadallah a fost reþinut în LosAngeles dupã ce numele ºi numãrul sãude telefon a fost gãsite în maºina unuidintre atacatorii de la 9/11, într-un ambalajal unei gume de mestecat. Awadallah afost privat de libertate în temeiul unuimandate emis pentru martorii relevanþi ºia fost trimis cu avionul în New York, undea depus mãrturie de douã ori în faþamarelui juriu pe parcursul mai multorsãptãmâni. A recunoscut cã îl cunoºteape unul dintre atacatori dar iniþial a negatcã îl cunoaºte pe cel de-al doilea. Acuzatde mãrturie mincinoasã, Awadalla a

solicitat excluderea declaraþiei date în faþamarelui juriu ºi respingerea rechizitoriuluipentru încãlcarea dispoziþiilor privindmartorul relevant. Judecãtorul de lainstanþa districtualã a fost de acord: „Din1789, nici un Congres nu a acordat pute-rea Guvernului de a deþine o persoananevinovatã pentru a garanta prezenþaacestui în faþa unui mare juriu caredesfãºoarã o anchetã penalã”152 Instanþadin cel de-al Doilea Circuit a desfiinþathotãrârea, statuând cã obþinerea uneideclaraþii în faþa marelui juriu este o moda-litate adecvatã de utilizare a instituþieimartorului relevant:

Instanþa districtualã a constat (ºisuntem în acord cu aceastã opinie) cã arfi nejustificat ca Guvernul sã utilizeze art.3144 pentru alte scopuri, cum ar fiprivarea de libertate a persoanelorsuspectate de fapte prevãzute de legeapenalã faþã de care nu existã indiciitemeinice cã ar fi sãvârºit acele fapte. Cutoate acestea, instanþa districtualã nu aconstatat (ºi nu observãm cã existã vreoprobã în sensul cã) guvernul l-a arestatpe Awadallah pentru un alt scop decâtacela de a obþine informaþii relevantepentru o anchetã desfãºuratã de cãtremarele juriu. Mai mult, marele juriu inves-tiga atacurile teroriste din 11 septembrie.Prin urmare, interesul guvernamental erareprezentat de punerea sub acuzare ºidesfãºurarea unei anchete reuºite faþã deteroriºtii a cãror atacuri, dacã ar fi fostsãvârºite de cãtre un ºef de stat, arechivala cu o declaraþie de rãzboi, precumºi descoperirea mijloacelor, contactelor ºioperaþiunilor complicilor pentru a preveniatacuri viitoare.153

O altã cauzã a ajuns în cele din urmãla Curtea Supremã. În 2005, Abdullah

149 A se vedea § 10.04 infra.53150 A se vedea § 6.04 infra.54151 United States v. Awadallah, 202 F. Supp. 2d

55 (S.D.N.Y. 2002).55152 A se vedea § 6.04 infra.

153 United States v. Awadallah, 349F.3d 42(2dCir. 2003); a se vedea ºi In re Grand Jury Material.

Witness Detention, 271F. Supp. 2d 1266(D. Or.2003); In re Application of U.S. for a MaterialWitness Warrant, 213F. Supp. 2d 287(S.D. N.Y.2002).


Al-Kidd, un afro-american de originemusulmanã, a formulat o cerere dechemare în judecatã în contradictoriu cuAvocatul General John Ashcroft ºi alþii,susþinând cã a fost în mod ilegal arestatºi privat de libertate conform legilorfederale privind mandatul martoruluirelevant. Astfel cum a fost rezumat deinstanþa de control judiciar, [Al-Kidd] a fostarestat la ghiºeul de bilete de peAeroportul Internaþional Dulles. A fostîncãtuºat, dus la biroul poliþiei transporturiºi audiat. În urmãtoarele 16 zile, a fostdeþinut în celule de maximã siguranþã,iluminate 24 de ore pe zi, în Virgina,Oklahoma ºi ulterior în Idaho, timp în carea fost de mai multe ori dezbrãcat ºi supuspercheziþiilor corporale. De fiecare datãcând era transferat cãtre un alt centru,Al-Kidd era încãtuºat ºi legat cu lanþuride încheieturi, picioare ºi talie. A fost încele din urmã eliberat prin ordin alinstanþei, cu condiþia ca acesta sãlocuiascã cu soþia sa ºi cu socrii sãi înNevada, sã-ºi limiteze cãlãtoriile laNevada ºi la alte trei state, sã predeapaºaportul, sã se prezinte în mod regulatla ofiþerul de probaþiune ºi sã fie de acordcu vizite la domiciliu pe tot parcursulsupravegherii. La momentul în careprivarea de libertate ºi supravegherea luiAl-Kidd a luat sfârºit, acesta fuseseconcediat din postul sãu de angajat alunei societãþi care avea relaþii contrac-tuale cu guvernul, întrucât nu a întrunitexigenþele de securitate din cauzaarestãrii sale ºi se despãrþise de soþia sa.Acesta nu a reuºit sã obþinã un loc demuncã stabil de la momentul arestãriisale.154

Conform susþinerilor sale, tratamentulilicit i-a fost aplicat ca urmare a unui

program conceput de Ashcroft ºi alþioficiali guvernamentali, astfel cum rezultãdin mai multe declaraþii publice fãcute decãtre Ministerul de Justiþie prin care eraelogiatã utilitatea acestei proceduri.155

În hotãrârea Ashcroft v. Al-Kidd156,Curtea supremã, în unanimitate a statuatcã fostul Avocat General se bucura deimunitate calificatã, având în vedere lipsaunei reguli de drept stabile ºi clare. Opiniamajoritarã a judecãtorului Scalia a mersºi mai departe, statuând cã „o arestare ºidetenþie rezonabilã în mod obiectiv a unuimartor relevant, în temeiul unui mandatvalabil obþinut nu poate fi atacat caneconstituþional în temeiul susþinerilor cãautoritatea care a executat arestarea aavut un motiv inadecvat”.157 Patru jude-cãtori au pus sub semnul întrebãrii, într-oopinie concurentã, dacã mandatul pentrumartori relevanþi era necesar pentru aasigura declaraþia lui Al-Kidd, ºi, într-unmod mai general, dacã normele privindmartorul relevant respectã Clauza privindmandatul prevãzut de al PatruleaAmendament.158 Într-o altã opinieconcurentã formulatã de cãtre judecãtoriiBreyer, Ginsburg ºi Sotomayor au criticatopinia majoritãþii prin care în mod aparenta fost statuat asupra temeiniciei cereriilui Al-Kid:

În analiza excepþiei invocate de cãtreAl-Kidd privind încãlcarea celui de-alPatrulea Amendament, Curtea a pre-zumat încã de la început existenþa unuimandat de martor relevant valabil emis.Aceastã calificare este de neînþeles.Poate fi un mandat obþinut în mod valabilatunci când declaraþia solemnã în bazacãruia a fost emis nu l-a informat judecãtorcã „Guvernul nu a intenþionat sã îlfoloseascã [pe Al-Kidd ca martor] într-un

154 Al-Kidd v. Ashcroft, 580 F.3d949, 951-52(9thCir.2009).

155 Al-Kidd v.Ashcroft, 598 F. 3d 1129, 1131 (9thCir. 2009) (Smith, J., concurring in the denial ofrehearing en banc).

156131 S. Ct. 2074 (2011)157Idem 2085.158Idem 2085-86 (Kennedy, J., concurring,

joinedby Ginsburg, Breyer, and Sotomayor, JJ.)


[alt] proces” ºi nu a declarat cã Al-Kidd acooperat cu agenþii FBI în fiecare dintremultiplele ocazii în care a au solicitat sãîl audieze?

Punând ºi mai mult sub semnul între-bãrii prezumþia potrivit cãreia mandatul afost obþinut în mod valabil, judecãtoruluinu i-a fost spus cã pãrinþii, soþie ºi copiilui Al Kidd era toþi cetãþeni ºi locuiau înStatele Unite. Mai mult, în declaraþiasolemnã era menþionat în mod inexact cãAl-Kidd se pregãtea sã urce într-un avioncãtre Arabia Sauditã, cu un bilet de avionla clasa întâi care a costat 5000 de $,într-un singur sens; de fapt, Al-Kiddcumpãrase un bilet dus-întors, la clasa aII-a, care a costat 1.700 de $. Având învedere aceste omisiuni ºi prezentãriinexacte, existã suficiente motive pentrua pune la îndoialã prezumþia cu careCurtea îºi începe motivare – respectivexistenþa unui mandat privind martorulrelevat valabil emis - ºi un motiv la fel deputernic pentru a concluziona cãdezlegarea fondului cauzei era nicinecesarã, nici adecvatã.159

4. „Soldaþi inamici” de pe teritoriulSUA

a. Odiseea lui Jose PadillaAtitudinea aproape sfidãtoare a

Guvernului faþã de independenþa judiciarãa fost demonstratã în mod elocvent prin„trimiterea” lui Jose Padilla în judecatã în

momentul în care avocaþii sãi au fostformulat o cerere de încuviinþare a cãiide atac în faþa Curþii Supreme160 privindcererea de habeas corpus, dupã ceacesta petrecuse deja 4 ani în stare dedeþinere cu regim de izolare, fãrã a fi adusîn faþa instanþelor judecãtoreºti.

Padilla a fost arestat la momentulaterizãrii pe aeroportul O‘Hare, veninddinspre Pakistan, unde se presupune cãar fi fost antrenat în tehnica asamblãriibombelor. A fost deþinut iniþial în NewYork, având calitatea de martor relevant,iar ulterior, cu douã zile înainte caavocatul din oficiu sã poatã sã formulezecererea de habeas corpus în New York,a fost transferat într-o închisoare a forþelornavale din Carolina de Sud, având calitatede soldat inamic. Declaraþiile publice aleGuvernului susþineau cã acesta sepregãtea sã detoneze un „dirty bomb”,care ar împrãºtia material radioactivîntr-un oraº de mari dimensiuni.

Avocaþii sãi au reintrodus cererea dehabeas corpus în Carolina de Sud, iarcurtea districtualã a admis-o, statuând cãAUMF nu acorda puterea Preºedinteluisã deþinã un cetãþean arestat pe teritoriulSUA, pentru o faptã prevãzutã de legeapenalã care nu a fost încã sãvârºitã.161

Curtea celui de-al Patrulea Circuit aacceptat susþinerile reformulate aleGuvernului.

159Idem 2087 – 88 (opinie concordantãredactatã de Ginsburg,J. la care s-au alãturat Breyerºi Sotomayor,JJ.) Opinia concurentã a judecãtoruluiGinsburg ºi-a arãtat dezacordul faþã opiniamajoritarã în care s-a arãtat cã arestarea a fost”întemeiatã pe o suspiciune individualizatã”

Cu toate acestea, cuvântul ”suspiciune”înseamnã, în general, cã persoana suspectatã adesfãºurat o acþiune ilicitã. Calitatea de martorrelevant nu ”implicã suspiciunea sau lipsasuspiciunii” faþã de persoana astfel identificatã.Hotãrârile Curþii pronunþate pânã la acest momentau folosit noþiunea de ”suspiciune individualizatã”în sensul ”suspiciune individualizatã privindsãvârºirea unei fapte ilicite.” Aspectul sugerat deopinia majoritarã, respectiv cã noþiunea de

”suspiciune individualizatã” este mai degrabãasociatã cu ”ºtiinþa privind o infracþiuni” sau”organizarea unei zile de naºtere surprizã” decâtcu suspecþii de sãvârºirea unei infracþiuni, este greude acceptat. Modul în care aceastã noþiunea a fostpreluatã în jargonul juridic nu ridicã discuþii. Atuncicând ºtirile de searã anunþã cã persoana care estesuspectatã de un omor este în libertate,telespectatorul va fi cãuta sã îl vadã pe stradã pefãptuitor, nu pe martor. Ashcroft a înþeles aceastãnoþiune astfel cum este ea înþeles în mod uzual deavocaþi: A vorbit despre privarea de libertate amartorilor relevanþi ca o modalitate de a ”lua de pestrãzi persoane suspectate de acte de terorism”

160 Hanft v. Padilla, 546 U.S. 1084 (2006)161 Padilla v. Hanft, 389F. Supp. 2d 678(D.S.C.,

2005)


Padilla s-a întâlnit cu agenþi aiAl-Qaeda în Afganistan, a participat laantrenamente în tehnica asamblãriibombelor ºi a fost santinelã la ceea ce ela descris ca fiind o tabãrã a Talibanilor.La momentul în care SUA au începutoperaþiunile militare în Afganistan, Padillaºi alþi agenþi ai Al-Qaeda au mers de la ocasã conspirativã la alta pentru a evitabombardamentele ºi capturarea. Padilla,a fost, conform situaþiei de fapt astfel cumne este prezentatã, „prezent ºi înarmatîntr-o zonã de rãzboi în timpul conflictularmat între AlQeada/Talibani ºi forþelearmate ale SUA”. Odatã ajuns înPakistan, Padilla s-a întâlnit cu KhalidSheikh Mohammad, un agent seniorAlQaeda care se ocupa cu planificareaoperaþiunilor, care l-a trimis pe Padilla sãcãlãtoreascã în Statele Unite pentru aarunca în aer blocuri de apartamente învedere continuãrii rãzboiului de teroaredus împotriva Statelor Unite. Dupã ce amai fost instruit ºi a primit bani,documente de cãlãtorie ºi dispozitive decomunicare, Padilla a zburat în StateleUnite pentru a îndeplini misiuneaacceptatã.162

Având în vedere aceastã situaþie defapt, curtea a reþinut cã acesta poate ficalificat ca fiind „soldat inamic” având învedere cã era înarmat în Afganistan ºi prinurmare putea fi deþinut în temeiul AUMF.Curtea celui de-al Patrulea Circuit astatuat cã Padilla era un soldat inamiccare s-a asociat cu forþele armate aleinamicului ºi cu ajutorul ºi coordonareaacestuia a intrat în aceasta þarã în scopulsãvârºirii actelor de agresiune pe teritoriulamerican. Dar aceastã „situaþie de fapt”erau întemeiate pe susþinerile avocatuluireclamantului formulate cu ocazia cereriide judecatã simplificatã – nu au fostniciodatã supus cenzurii unui observator

neutru, iar ulterior Guvernul a renunþat lasusþinerea cã ar fi intrat în þarã pentru adetona un „dirty bomb”, realizând altesusþineri modificate în faþa mai multorinstanþe.

Cererea de încuviinþarea a cãii de atacîn faþa Curþii supreme a fost formulatã peda 25 octombrie 2005. Cu puþin timpînainte de expirarea termenului derãspuns din partea Guvernului, acesta aformulat o cerere de transfer a deþinutuluiîn competenþa instanþelor civile din Floridapentru a fi judecat pentru mai multeacuzaþii. Cererea a fost înaintatã de cãtrecurtea celui de-al Patrulea Circuit cãtreCurtea Supremã, aceasta din urmãîncuviinþând-o pe data de 4 ianuarie2006.163 Curtea a susþinut cã „va analizacererea de încuviinþare a cãii de atac lamomentul oportun”, lucru pe care l-a fãcutîn aprilie 2006, printr-o hotãrâre care acuprins mai multe opinii ciudate. Cerereaa fost respinsã, existând trei opiniiseparate ºi o opinie concurentã formulatãde cãtre patru judecãtori.164 JudecãtorulKennedy a scris opinia concurentã a celor4 patru judecãtori:

Având în vedere schimbãrile privindprivarea sa de libertate ºi având în vederecã aproape 4 ani au trecut de la momentulîn care acesta a fost privat pentru primaoarã de libertate, trebuie sã recunoaºtemcã Padilla poate fi îngrijorat cã statul sãupoate fi din nou modificat. Aceastãîngrijorare poate fi însã soluþionatã dacãva fi necesar.

Susþinerile lui Padilla ridicã serioaseprobleme legate de separaþia puterilor înstat, inclusiv privind rolul ºi funcþionareainstanþelor judecãtoreºti, dar în acelaºitimp îndeamnã la rezervã în analizarealor atât timp cât parcursul procedurilorlegale le-a transformat în problemeipotetice. Acesta este cu atât mai

162 Padilla v. Hanft, 423F.3d 386, 390(4th Cir.2005)

163 546 U.S. la 1084.


adevãrat având în vedere cã prezentamodalitate de privare de libertate este oparte din remediul solicitat de cãtre acestaºi prin urmare legalitatea sa este necon-testatã.165

În mod ironic, s-ar putea susþine la felde uºor cã „separaþia puterilor în stat,inclusiv rolul ºi funcþionarea instanþelorjudecãtoreºti” s-ar opune în mod fermpermiterii Guvernului de a se juca cusistemul prin transferarea sa încã o datãîn competenþa unei alte jurisdicþii, pentruun scop diferit ºi astfel evitând exercitareacontrolului judiciar asupra detenþiei salede patru ani. Judecãtorul Ginsburg a fostrezervatã în opinia sa separatã de larespingerea cererii de încuviinþare a cãiide atac, fãcând trimitere numai larelevanþa cererii.166

Recapitulând, toate acestea s-auîntâmplat dupã ce cererea sa a fostdeclinatã din New York în Carolina deSud, admisã de cãtre instanþa districtualã,respins de cãtre Curtea celui de-alPatrulea Circuit, moment la care acestafusese deþinut în regim de izolare fãrã niciun control judiciar pentru aproape patruani. Cum poate fi aceasta consideratã carespectând propriul nostru principiu aprocesului echitabil, fãrã a mai aminti demai multe norme internaþionale privinddrepturile omului? Aratã de asemeneaatitudinea sfidãtoare pe care Adminis-traþia (n.n. prezidenþialã) a arãtat-o faþãde sistemul judiciar – hotãrând sã nuacorde ocazia Curþii Supreme sã anali-zeze o încãlcare vãditã a legii.

Ca urmare a acestor manoperedolosive, Padilla a fost în cele din urmãjudecat ºi condamnat pentru sãvârºirea

infracþiunii de complicitate la omor în afaraStatelor Unite ºi participarea în acordareasprijinului material terorismului.167 I-a fostaplicatã o pedeapsã de 17 ani închisoareºi acesta a formulat în California o cerereîn rãspundere civilã delictualã împotrivalui John Yoo168, printre alþii, în timp cemama sa a formulat o cerere similarã înVirgina.169 Ambele acþiuni au solicitatrepararea prejudiciului cauzat prinprivarea de libertate în mod nelegalprecum ºi aplicarea de rele tratamente înaceastã perioadã. Acestea vor fi analizateîn capitolul ulterior „Acþiuni în rãspunderecivilã delictualã împotriva agenþilor destat”, menþionând la acest moment numaicã instanþele au reuºit sã evite ºi acestecereri.

a. Iliada lui Ali Al-MarriAstfel cum Iliada greceascã ne aratã

o poveste complexã dar pare sã acoperenumai câteva sãptãmâni dintr-un rãzboide duratã, cauza lui Ali Al-Marri nepovesteºte în mai multe volume despretratamentul aplicat unei singure persoaneaflatã în mâinile Guvernului nostru.170

Paragraful iniþial din hotãrârea redactatãde cãtre judecãtorul Motz, în proceduraen banc (n.n. procedurã utilizatã în cau-zele de o importanþã deosebitã, în careinstanþa de apel este compusã dinmajoritatea judecãtorilor acelei instanþe)desfãºuratã în faþa Curþii din cel de-alPatrulea Circuit, meritã redat în integra-litate:

Timp de mai bine de douã secole dedezvoltare ºi crizã, pace ºi rãzboi,Constituþia a asigurat libertatea noastrãprin garanþia cã, în Statele Unite, nimeninu va fi privat de libertate fãrã desfãºu-

164 Padilla v. Hanft, 547U.S. 1062 (2006)165 Idem la 1064.166 Idem la 1064-65167 Acuzaþiile au fost un pic mai complicate ºi

au ridicat anumite chestiuni fundamentale privindinstituþia complicitãþii, dar aceasta este un subiectpentru o altã ocazie. A se vedea United States v.

Hassoun, 2007 U.S. Dist. LEXIS 85720 (S.D. Fla.2007).

168 Padilla v. Yoo, 678 F.3d748 (9th Cir. 2012).169 Lebron v. Rumsfeld, 670 F.3d540 (4th Cir.

2012).170 Al-Marri v. Pucciarelli, 534 F.3d213 (4th Cir.

2008).


rarea unui proces echitabil. Cu toateacestea, în urmã cu mai bine de cinci ani,autoritãþile militare l-au reþinut pe Ali SalehKahlal al-Marri, un cetãþean strãin avândreºedinþã legalã. Acesta a fost privat delibertate de la acel moment, fãrã a seformula o acuzaþie penalã ºi fãrã a fidesfãºurat un proces. A fost astfel privatde libertate, deºi a fost iniþial luat dindomiciliul sãu din Peoria, Illinois, de cãtreautoritãþile civile ºi arestat preventivpentru sãvârºirea de infracþiuni legateviolenþa în familie. A fost astfel privat delibertate, deºi Guvernul nu a susþinut înnici un moment cã ar fi membru al uneiarmate, cã ar fi luptat împreunã cu forþelearmate a vreunei naþiuni sau cã a ridicatarmele împotriva Statelor Unite în vreoparte a lumii. A fost astfel privat delibertate, fãrã respectarea garanþiileoferite de cãtre Constituþie, având catemei numai convingerea puteriiexecutive cã privarea de cãtre forþelearmat pe o perioadã nedeterminatã – sauchiar privarea de cãtre forþele armate peo perioadã nedeterminatã a unui cetãþeanamerican – este adecvatã.171

Ali Al-Marri, cetãþean al Qatar-ului, aintrat în SUA pe data de 10 septembrie2001 pentru a urma cursurile de master.A fost arestat în decembrie în timp ce seafla la domiciliul sãu din Peoria, Illinois,fiind suspect de transferul fraudulos defonduri pentru al Qaeda. A fost audiat cuprivire la înºelãciune prin carduri de creditºi a fost în cele din urmã acuzat atâtpentru înºelãciune cât ºi pentru mãrturiemincinoasã. La aproape doi ani de lamomentul arestãrii sale, instanþa a stabilitîntr-o vineri ºedinþa pentru cererileprealabile ºi în lunea urmãtoare a foststabilit prin decret prezidenþial cã acestaera un soldat inamic ºi a fost prin urmaretransferat într-un penitenciar administratde forþele navale din Carolina de Sud.

De la acel moment (adicã, pentru cinciani) forþele armate l-au privat de libertatepe al-Marri drept un soldat inamic, fãrã afi acuzat ºi fãrã a exista vreo datã limitãpentru încetarea privãrii de libertate.Pentru primele 16 luni ale privãrii sale decãtre armatã, Guvernul nu i-a permis luial-Marri sã comunice cu lumea exterioarã,inclusiv cu avocaþii sãi, cu soþia ºi copiisãi. Acesta a susþinut cã i-au fost refuzatnevoile elementare, a fost interogat prinutilizarea unor metode extreme de privaresenzorialã ºi a fost ameninþat cuexercitarea de violenþe. O cerere dechemare în judecatã formulatã în faþainstanþelor civile contestã condiþiile„inumane”, „degradante” ºi „abuzive” aleprivãrii de libertate.172

Completul iniþial învestit din cadrulCurþii din cel de-al Patrulea Circuit, a cãreiopinie majoritarã a fost redactatã de cãtrejudecãtorul Motz cu o opinie separatã, astatuat cã al-Marri trebuie eliberat saujudecat.173 Judecãtorul Motz a arãtat cãGuvernul nu a susþinut cã al-Marri: (1)este cetãþean sau asociat al forþelorarmate al vreunei naþiuni care se aflã înstare de rãzboi cu Statele Unite; (2) ar fifost capturat pe sau în apropierea unuicâmp de luptã pe care forþele armate aleStatelor Unite sau aliaþii sãi ar fi fostangajaþi în luptã; (3) ar fi fost la vreunmoment în Afganistan pe timpulconflictului dintre Statele Unite ºi Talibani;sau (4) cã ar fi participat în vreo acþiuneostilã îndreptatã împotriva forþelor armateale Statelor Unite sau ale aliaþilor.174

Judecãtorul Motz a subliniat cãsusþinerile Guvernului ar justificajudecarea lui al-Marri pentru infracþiunifoarte grave, dar nu exista o justificarepentru detenþia extrajudiciarã dispusã decãtre executiv a unei persoane care nu aparticipat în mod direct în acþiuni ostileîmpotriva SUA.

171 Idem la 217172 Idem la 220

173 Al-Marri v. Wright, 487F.3d 160(4th Cir.2007)174 Idem la 166


Atunci când Curtea pentru al PatruleaCircuit a luat din nou în discuþie cauza enbanc, a rezultat o hotãrâre fracturatã înmai multe opinii. Opinia majoritarã,redactatã de cãtre judecãtorul Wilkinsona considerat cã AUMF autorizeazãprivarea de libertate a unui soldat inamicîn temeiul presupusei afilieri cu TalibaniialQaeda. Forma cea mai atenuatã aindependenþei judiciare în toatã aceastãpoveste poate fi reprezentatã deurmãtoarele comentarii ale judecãtoruluiWilkinson:

Cauza de faþã ne aduce aminte cãtrãim într-o perioadã în care sute de vieþiomeneºti pot fi masacrate printr-o singurãacþiune ºi unde vaste zone urbane pot finivelate într-o secundã. Dacã în trecut auexistat pericole pentru aceastã þarã,acestea apar ca fiind un prolog pentruameninþãrile care ne aºteaptã în viitor.Rezistenþa instanþelor faþã de încercareala nivel politic de a contracara acestepericole riscã sã transforme instanþa încea mai periculoasã putere în stat.

Arãt acestea nu pentru a crea panicãsau teamã, ci mai degrabã ca o invitaþiela o atitudine prudentã. Dezvoltarea ºiaccesibilitatea tehnologiei avanseazã cupaºi repezi, iar sistemul nostru de drepttrebuie sã recunoascã aceste circum-stanþe schimbãtoare. Altfel spus, legeatrebuie sã reflecte starea actualã arãzboiului modern. Prin accentuarea unornoþiuni depãºite ºi învechite cum ar fi stateaflate în conflict ºi câmpuri de luptãexterne delimitate, opinia exprimatã de opluralitate de judecãtori (redactatã decãtre judecãtorul Motz) ºi opinia concu-rentã (redactatã de cãtre judecãtorulTraxler) percep în mod greºit pericolulactual, ºi prin aceasta, rateazã ocaziaprezentat de cauza Al-Marri pentru a creaun cadru de luptã împotriva acestorpericole din viitorul nostru.175

Cred cã este bine cã judecãtorul aprecizat cã aceastã opinie nu a fostformulatã pentru a crea panicã sau fricã,pentru cã altfel aº fi crezut cã acesta afost scopul. Este o invitaþie la abandonarea proceselor judiciare în favoareadiscreþiei necenzurabile a Executivului dea priva de libertate pe oricine în oricemoment, numai pentru faptul cã altepersoane ar putea fi ucise. Care estenoutatea? Care sunt noile pericole?Masacrul persoanelor nevinovate aexistat întotdeauna ºi din nefericire, vacontinua sã existe. Susþinerile în favoareaunui puteri în alb datã executivului suntexact ceea ce crearea privilegiului habeascorpus a evitat ºi raþiunea mai multordeclaraþii privind drepturile omului. Caleadetenþiei dispusã de executiv, fãrã exer-citarea unui control, este calea tiraniei.

Calea de mijloc pentru completul enbanc a fost trasatã de cãtre judecãtorulTraxler, care a fost de acord cã AUMFconstituia temei pentru privarea de liber-tate a unui soldat inamic aflat pe teritoriulSUA, dar a interpretat Hamdi în sensulcã Al-Marii trebuia sã îi fie acordatãposibilitatea sã administreze probe princare sã contrazisã acuzaþiile aduse.Aceasta a dus la o instanþã divizatã, carea emis un trimis cauza în faþa curþiidistrictuale pentru a administra probeleîn apãrare.

Curtea Supremã a încuviinþat cerereade apel.176 Arãtând dispreþ faþã deprocedurile judiciare, la acel momentGuvernul a formulat o cerere în faþa Curþiide transferare a deþinutului cãtreautoritãþilor civile pentru a fi judecat cuprivire la acuzaþiile iniþiale, cerereaacceptatã de cãtre Curtea Supremã.177

al-Marri a pledat vinovat cu privire laacordarea sprijinului material conform art.2339(B) ºi a fost condamnat la pedeapsa

175 Idem la 293 176 al-Marri v. Pucciarelli, 555 U.S. 1066 (2008)177 al-Marri v. Spagone,555 U.S. 1220 (2009)


de 100 luni închisoare – pedeapsa ar fifost de 180 luni conform articolul darjudecãtorul a dedus cele 71 de luni deprivare de libertate precum ºi alte 9 luni„pentru a reflecta condiþiile grele suferitepe parcursul încarcerãrii sale înpenitenciarul forþelor navale”178

3.Acþiunile în rãspundere delictualã– Imunitate, secrete de stat, „Factorispeciali”

Cele mai cunoscute trei doctrinepentru a împiedica acþiunile celor care aufost necorespunzãtor trataþi (alegat înunele cazuri, sigur în altele) sunt“privilegiul secretului de stat” (SSP),imunitatea calificatã, excepþia factorilorspeciali a acþiunilor în rãspunderedelictualã. Aceste trei doctrine sunt,într-un anume fel, fel interconectate ºi vorfi tratate într-o singurã secþiune dedicatãacþiunilor în rãspundere delictualã.

Acþiunile în rãspundere delictualãîmpotriva oficialilor federali încep subdoctrina Bivens179, potrivit cãreiainstanþele federale vor recunoaºtedrepturi private la acþiune derivând dinprevederile constituþionale, cum ar fiprocesul echitabil pentru abuzul fizic saual Patrulea Amendament pentruîncãlcarea vieþii private.

Imunitatea calificatã protejeazã oficialiifederali ºi cei ai statutului împotrivaacþiunilor în rãspundere afarã de cazul încare reclamantul prezintã elemente defapt arãtând cã (1) funcþionarul a încãlcatun drept statutar sau constituþional ºi (2)cã dreptul era „ prevãzut clar” la momentulfaptei contestate.180

Am menþionat anterior cazul luiAbdullah al-Kidd care a fost deþinut în

temeiul unui mandat de aducere amartorului ºi care ulterior a formulatacþiune împotriva fostului Avocat GeneralAshcroft, invocând politica post-9/11 dea folosi regula declaraþiilor de martorpentru a reþine persoane cu legãturisuspecte cu organizaþii teroriste. Prinplângerea sa invoca faptul cã agenþiistatului au reþinut suspecþi sub pretextulcã aceºtia constituie martori în alte cauze,pentru cã nu aveau suficiente probepentru a-i acuza de sãvârºirea unei crime.Al-Kidd, un nativ cetãþean american a fostarestat în 2003 în timp ce se îmbarcapentru o cursã în Arabia Sauditã iar apoia fost reþinut în temeiul unui mandat deaducere a martorului emis de un magistratfederal într-o cauzã fãrã nici o legãturã.El a fost reþinut 16 zile iar apoi eliberatsub supraveghere pânã la momentul lacare cealaltã cauza s-a finalizat dupã maibine de un an.

Curtea de al Nouãlea Circuit a reþinutcã Ashcroft „trebuia sã cunoascã” cãfolosirea unui mandat sub un anumitpretext constituia o încãlcare a celui de-alPatrulea Amendament181. Pentru CurteaSupremã, judecãtorul Scalia a rãspuns înmaniera sa subtilã:

Noi am spus în mod repetat instanþelorinferioare – ºi celei de al Nouãlea Circuitîn particular - sã nu defineascã drepturileclar prevãzute într-o manierã de largãgeneralitate..... Al Patrulea Amendamenta constituit un rãspuns la utilizarea decãtre Coroana englezã a mandatelorgenerale, care adesea permiteauoficialilor regali sã percheziþioneze ºi sãreþinã orice ºi pe oricine doreau în timp

178 al-Marri v. Davis, 714 F.3d1183, 1186 (10thCir. 2013)

179 Bivens v. 83 Six Unknown Named Agentsof Fed. Bureau of Narcotics, 403 U.S. 388 (1971).

180 Ashcroft v. al-Kidd, 131 S. Ct. 2074 (2011).181 al-Kidd v. Ashcroft, 580 F.3d 949, 969 (9th

Cir. 2009):“Existã o clarã distincþie între a reþine o

persoanã pentru a determina dacã aceasta a comis

o crimã ºi reþinerea unei persoane pentru a ointeroga dacã aceasta are informaþii despre opersoanã necunoscutã care a comis o crimã cu osãptãmânã înainte” [Illinois v. Lidster, 540 U.S. 419,428 (2004)] (Stevens, J., concurring in part,dissenting in part). Aceasta este în mod précisdistincþia în discuþie ºi motivul pentru care noisusþinem cã politica lui Ashcroft a fost, aºa cum s-aalegat, neconstituþionalã.


ce investigau crimele ºi ofensele laadresa Coroanei. Potrivit instanþei deapel, Ashcroft trebuia sã observe cã unpretextual mandat, în mod similar„distruge protecþia de substanþã a celuide-al Patrulea Amendament ºi permiteStatului sã aresteze pe baza unei simplesuspiciuni”. Ashcroft trebuie iertat pentrufaptul cã a omis aceastã paralelã carene-a scãpat ºi nouã, în egalã mãsurã.182

Într-o cauzã similarã, Javaid Iqbal, fãrãsucces, a acþionat împotriva AvocatuluiGeneral Ashcroft ºi directorului F.B.I.Mueller pentru politici care au condus lasupunerea sa unui tratament necorespun-zãtor în timpul reþinerii sale 183. El ainvocat faptul cã a fost plasat într-o unitateadministrativã specialã ºi „supus....unorcondiþii severe de detenþie datoritã rasei,religiei sau originii sale”. Opinia CurþiiSupreme exprimatã de judecãtorulKenedy reþinea cã alegaþiile lui Iqbalprivind supunerea sa la tratamentenecorespunzãtoare, în mod cert, priveauviolãri ale drepturilor constituþionale decãtre gardieni necunoscuþi. Dar nimic dinalegaþiile sale nu puteau valida specu-laþiile sale cã Ashcroft or Mullerautorizaserã sau determinaserã respec-tivul tratament. Astfel, fãcând aplicarearecentelor standarde adoptate de cãtreCurte, care impun reclamantului de aprezenta o teorie „plauzibilã” a faptelor,Iqbal nu a reuºit sã înlãture moþiunea derespingere întemeiatã pe imunitateacalificatã.184

Doctrina “secretelor de stat” seprezintã sub douã aspecte. Un aspectprotejeazã probe specifice când privilegiuleste invocat.185 Extrema aplicare apare

când simpla existenþã a litigiului ar repre-zenta o ameninþare la adresa securitãþiinaþionale, conducând la o totaleexceptare a doctrine Bivens ºi respin-gerea acþiunii reclamantului.186. Privilegiulsecretelor de stat (SSP) protejeazã alargã paletã de acþiuni în materii careintereseazã securitatea naþionalã ºi totuldepinde de abilitatea Guvernului în aconvinge judecãtorul de aceasta, chiarfãrã furnizarea unor probe în fazaexaminãrii cauzei in camera.

E posibil a convinge Curtea, întemeiatpe toate circumstanþele cauzei, cã existãun pericol rezonabil în sensul cãobligativitatea furnizãrii probelor intere-seazã probleme militare care, în interesulsecuritãþii naþionale, nu trebuie divulgate.În asemenea situaþii, aplicarea privile-giului este oportunã ºi instanþa nu trebuiesã pericliteze securitatea pe care privile-giul este destinat a o proteja, prin insis-tenþa în examinarea probelor chiar decãtre judecãtorul unic, in camera187.

Khaled El-Masri a introdus o acþiuneîn rãspundere împotriva lui Geoge Tenet,a trei corporaþii pârâte, a zece angajaþinenumiþi ai Agenþiei Centrale de Inteli-genþã (CIA) ºi a zece angajaþi nenumiþi aicorporaþiilor pârâte.188 El a susþinut cãiniþial a fost deþinut de cãtre autoritãþilemacedonene, predat apoi angajaþilor CIAcare l-au transportat în Afganistan ºi, înfinal, eliberat, undeva în Albania. A pretinscã pe acest traseu a fost “bãtut, târât,forþat ºi legat la ochi în timpul transpor-tului; închis într-o micã ºi neigienicãcelulã; interogat de câteva ori; ºi,constant, împiedicat sã comunice cuoricine din afara imobilului de detenþie”

182 131 S. Ct. at 2084.183 Ashcroft v. Iqbal, 556 U.S. 662 (2009). În

final, el a pledat vinovat în privinþa acuzaþiilor defals privind identitatea , ºi-a executat pedeapsa ºia fost deportat în þara de origine, Pakistan.

184Bell Atlantic Corp. v. Twombly, 550 U.S. 544(2007).

185 United States v. Reynolds, 345 U.S. 1(1953).

186 Totten v. United States, 92 U.S. 105 (1876);see Wilson v. Libby, 498 F. Supp. 2d 74 (D.D.C.2007)

187 345 U.S. la 10.188 El-Masri v. United States, 479 F.3d 296 (4th

Cir. 2007).


Curtea din al Patrulea Circuit a statuatcã acþiunea, în mod inexorabil, implicãsecrete privilegiate de stat ºi cã procesulnu poate fi declanºat sub nici o formã.Reclamantul, chiar dacã ar realiza primafacie o prezentarea a tratamentului sãu,el ar trebui sã furnizeze probe despreoperaþiunile CIA. “O asemenea prezen-tare ar putea fi fãcutã doar cu probe carerelevã cum CIA organizeazã, asigurãpersonalul ºi supervizeazã cele maisensibile operaþiuni secrete…..În ceea cepriveºte corporaþiile pârâte ºi angajaþiiacestora, El-Masri ar trebui sã dove-deascã existenþa ºi detaliile contractelorde spionaj ale CIA, o încercare, practicnediferenþiatã de aceea, relevatã în modcategoric în Totten ºi Tenet v.Doe.189 Prinurmare, dacã reclamantul îºi îndeplineºtesarcina probei, pârâþii nu ar putea sãprezinte o apãrare serioasã fãrã devoala-rea surselor ºi metodelor lor.

Instanþa, în cauza El-Masri ºi-aîncheiat motivarea respingerii acþiunii cuaceste comentarii:

Nimic din aceastã soluþie nu trebuieluat ca un semn de aprobare saudezaprobare judiciarã a programelor depredare; nu se intenþioneazã a o face. Întimp de rãzboi, þara noastrã, în principalprin autoritatea executivã, trebuie sã iamãsuri excepþionale pentru împiedicareainamicului. Bineînþeles, americanii patrioþiºi rezonabili sunt liberi sã nu fie de acordcu caracterul ºi eficacitatea acestormãsuri excepþionale. Dar ceea ce aceastãdecizie reþine este cã aceste mãsuri nusunt elemente utile pentru demersuljustiþiei întrucât aici, secretele de stat suntîn centrul litigiului iar privilegiul este înmod valid invocat.

În final, lãsând deoparte toateaspectele legale, dacã alegaþiile luiEl-Masri sunt adevãrate sau în esenþãadevãrate, atunci toate persoanelerezonabile-inclusiv cele care cred cãsecretele de stat trebuie protejate ºi caacest proces nu poate continua ºiprogramele de predare sunt mãsurinecesare ce trebuie luate în acest rãzboi- trebuie sã fie de acord cã El-Masri asuferit vãtãmãri ca o consecinþã a greºeliitãrii noastre ºi meritã o reparare. Astfel,din concluzia trasã aici este clar cãsingurele surse ale acestei reparaþiitrebuie sã fie Puterea Executivã sauPuterea Legislativã, ºi nu PutereaJudecãtoreascã”190

Într-o cauzã care a generat ocontroversã semnificativã în Regatul Unit,Binyam Mahomed a fost alãturat altorpatru deþinuþi care se presupune cã ar fifost torturaþi în diferite secrete locaþii.191

Ei au chemat în judecatã pe operatorulzborului (un Gulfstream V) care a fostfolosit de cãtre CIA în “zone negre” ºioperaþii speciale. Curtea de al NouãleaCircuit a evocat sentimentele judecã-torului din El-Masri cu aceste comentarii:

Acest caz ne solicitã sã stabilim unechilibru dificil pe care doctrina secretelorde stat o impune între principiile funda-mentale ale libertãþii noastre, incluzândjustiþia, transparenþa, responsabilitatea ºisecuritatea naþionalã. Deºi ca judecãtorine strãduim sã onorãm toate acesteprincipii, existã perioade când circum-stanþe excepþionale creeazã un conflictinconciliabil între acestea. În aceste rareocazii, suntem obligaþi sã urmãmavertismentul Curþii Supreme în sensul cã“chiar cea mai stringentã necesitate nu

189 A se vedea Totten v. United States, 92 U.S.105, 107 (1875) (stabilind o interdicþie totalã de apune în aplicare aranjamante confidenþiale pentruactivitãþi de spionaj, pe motive cã “ politicile publiceinterzic desfãºurarea oricãrui proces în instanþelede judecatã, proces care ar conduce inevitabil ladevoalarea unor infomaþii califcate de lege ca fiind

confidenþiale”); Tenet v. Doe, 544 U.S. 1, 10-11(2005) (reafirmând Totten printr-o decizie unanimã)

190 El-Masri v. Tenet, 437 F. Supp. 2d 530,540-41 (E.D. Va. 2006).

191 Mohamed v. Jeppesen Dataplan, Inc., 614F.3d 1070 (9th Cir. 2010).


poate surclasa invocarea privilegiuluidacã instanþa e în cele din urmã convinsãcã [secretele] de stat sunt în joc”. StateleUnite v.Reznolds. Dupã o lungã delibe-rare, noi,ezitant, decidem aceasta într-oastfel de cauzã iar acþiunea reclamantuluitrebuie respinsã.

Mohamed a fost repatriat în U.K. ºi acreat o mare controversã cu alegaþiicredibile despre implicarea MI5 îninterogarea ºi torturarea sa. Curtea deApel din Regatul Unit a reþinut cãversiunea britanicã a SSP nu ar protejarapoartele de investigaþie care, potrivitinstanþei, fãceau clar referire cã acestafusese supus unor tratamente nelegaleºi ridicau semne de întrebare despreimplicarea ofiþerilor britanici. Mohamed,în final, a stins litigiul împotriva GuvernuluiBritanic pentru 1.000.000 £.

Un cetãþean Canadian, Maher Arar, deasemenea, a introdus, fãrã succes192, oacþiune în Statele Unite, ºi, subsecvent aobþinut un semnificativ aranjament destingere a litigiului din partea guvernuluidin þara sa. Arar fusese deþinut în timpultranzitului prin aeroportul J.F.K. pe bazainformaþiilor din partea autoritãþilorcanadiene. Detenþia sa de 12 zile în NewYork, transferarea în Siria, ºi 10 luni deabuz într-o închisoare sirianã, erau docu-mentate de cãtre o comisie specialãcanadianã. Acþiunile sale în Canada aufost stinse prin plata a 10,5 milioane dolariºi scuze din partea Guvernului Canadian.

În procesul sãu împotriva a diferiþioficiali americani, Curtea de al DoileaCircuit a reþinut cã acesta nu puteasusþine o acþiune în temeiul Legii privindProtecþia Victimelor Torturii deoareceacest statut priveºte doar acþiunilesãvârºite în temeiul unei legi strãine însãnu existã alegaþii cã oþerii americani ar fiacþionat urmând dreptul sirian. Privitor ladetenþia sa de 12 zile în New York acesta

poate sã formuleze a plângere privindechitatea procesului însã în cererea sanu a “indicat nici o acþiune culpabilãrealizatã de vreunul dintre pârâþi”.

Judecãtorul Calabresi, urmat de câþivacolegi, a fãcut opinie minoritarã cu acestcomentariu:

În mod respectuos am o opiniediferitã…..Deoarece cred cã atunci cândistoria acestei distinse instanþe va fiscrisã, decizia majoritãþii de astãzi va fiprivitã cu dezamãgire, eu adaug câtevacuvinte în numele meu, “…mai mult întristeþe decât în ostilitate” Hamlet, act.1,sc.2.

În ceea ce poate fi descris ca un „cazlamentabil”, completat cu detalii privindtratamentul josnic la care unii deþinuþi aufost supuºi in Abu Ghraib ºi Afganistan,curtea districtualã a Provinciei Colombia(DC) a ajuns la o concluzie similarã 193.În plus faþã de „consideraþiile cruciale desecuritate naþionalã ºi politicã externã „,discutate de cãtre Curtea de al DoileaCircuit, instanþa din DC s-a angajat într-odezbatere mai extinsã asupra cazuluiEisentrager ºi a urmãtoarelor cazuri ase-mãnãtoare acestuia, deoarece recla-manþii în aceste cazuri, nu au încercat sãintre pe teritoriul Statelor Unite ºiîntr-adevãr, au fost reþinuþi în zonele deconflict activ.

Reclamanþii, precum ºi amici [ofiþeriimilitari pensionari], contestau ideea cã odecizie bazatã pe cazul Bivens ar impuneo supraveghere judiciarã asupra siste-mului militar de luare a deciziilor ºi ºtirbi-rea eficacitãþii militare pe câmpul de luptã,susþinând în schimb cã „furnizarea unuiremediu eficace la încãlcarea drepturilorconstituþionale ale Reclamanþilor ar fi înîntregime in consonanta cu legile ºiregulamentele militare de lungã duratã ºinu ar implica Curtea în nici un demersnepotrivit. „Precauþiile Curþii faþã de

192 Arar v. Ashcroft, 585 F.3d 559 (2d Cir. 2009) 193 In re Iraq and Afghanistan Detainees 97Litigation, 479 F. Supp. 2d 85 (D.D.C. 2007).


abordarea mioapã susþinutã de recla-manþi ºi de Amici, care, în esenþã,defineºte problematica faptului cã torturaeste interzisã universal ºi, prin urmare,justificã un remediu juridic creat încondiþiile date.

Nu poate fi contestat faptul cã autori-zarea acordãrii de compensaþi sub formade daune pecuniare pentru acþiunileoficialilor militari implicaþi într-un teatru deluptã activ ar invita adversarii noºtri sãfoloseascã instanþele federale propriipentru a bloca capacitatea forþelor armatede a acþiona decisiv ºi fãrã ezitare înapãrarea libertãþilor ºi a intereselornoastre naþionale, o perspectivã pe careCurtea Supremã a constatat-o ca fiindintolerabilã în cazul Eisentrager.

Shafiq Rasul (petiþionarul titular, încazul pe care Curtea Supremã de Justiþiein 2004 l-a avut provenind dinGuantanamo194) a fost repatriat in MareaBritanie in 2004. El ºi alþi trei au depusplângere împotriva mai multor oficialifederali, inclusiv împotriva Ministruluiapãrãrii Rumsfeld, pentru maltratareînjositoare ºi discriminare religioasã195.Rasul ºi alte douã persoane au afirmatcã acestea erau prezente în Afganistanpentru a oferi ajutor umanitar, atunci cândau fost capturaþi de cãtre Alianþa de Nordºi au fost predati forþelor occidentale. Unalt co-reclamant, al-Harith, a afirmat cãel a fost de fapt rãpit din Pakistan detalibani, de la care a scãpat, înainte de afi fost in mod eronat reþinut de forþeleoccidentale. Curtea din D. C. a hotãrâtcã:

a. pretenþiile lor pe temeiul Alien TortAct (s.n. Legea Rãspunderii Delictualepentru Straini –Garanteaza dreptulstrãinilor de a cere Curþilor Statelor Unitesa constate incalcari ale Legilor Naþionalesau a Tratatelor Bilaterale in afara

Teritoriului Statelor Unite) ar fi trebuit safie formulate în conformitate cu FederalTort Claims Act, care are o procedurã despecialitate ce trebuie urmatã atunci cândofiþerii federali sunt chemaþi în judecatãpentru acþiuni desfãºurate in exercitareacalitãþii pe care o deþin,

b. cererile de constatare a unordrepturi constituþionale nu sunt aplicabile,deoarece strãinii non-rezidenþi din afaraSUA nu au drepturi constituþionale iarcererile nu sunt admisibile din cauzaimunitãþii de bunã-credinþã a inculpaþilor,

c. cererile lor in vederea recunoaºteriilibertãþii religioase nu sunt recunoscuteprin Religious Freedom Restoration Act(Legea privind Apararea LibertatilorReligioase-s.n.) pentru cã legea nu arenici o are aplicabilitate in cazul strãinilorrezidenþi în afara teritoriului suveran alStatelor Unite ale Americii la data candpresupusa încãlcare a RFRA a apãrut.

Un alt solicitant individual ce a cerutcompensarea este Jose Padilla196. Aºacum este descris mai sus, Padilla a fostarestat pe aeroportul O’Hare ºi închis laizolare pe un bric militar pe o perioadã deaproape patru ani pânã când a fost în celedin urmã judecat ºi condamnat într-unproces în faþa unui tribunal federal civil.Prin procesul sãu civil a fost acuzat JohnYoo de diverse încãlcãri ale prevederilorconstituþionale prin acordarea de avizejuridice fictive care au permis ca Padillasa fie supus la încarcerãri extrajudiciare

Yoo a susþinut cã anumiþi „factorispeciali” au dus la respingerea invocãriiunei cereri de tip Bivens. Instanþa aevaluat implicaþiile de securitate naþionalãale argumentelor lui Yoo remarcând faptulcã Padilla nu a fost suspectat cã ar fi luptatîmpotriva Statelor Unite sau, altfel spus,cã ar fi fost „implicat într-un conflict armat”cu SUA, astfel încât noþiunea de a fi

194 Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004).195 Rasul v. Myers, 512 F.3d 644 (D.C. Cir.

2008), reaff’d, 563 F.3d 527 (D.C. Cir. 2009).

196 Padilla v. Yoo, 633 F. Supp. 2d 1005 (N.D.Cal. 2009).


calificat ca prizonier în conformitate cureglementarile in caz de rãzboi nu a pututfi invocate ca motiv pentru respingereaeliberarii sale. Într-adevãr, spre deosebirede afirmaþiile fãcute de Iqbal împotriva AG(Avocatul General) Ashcroft, „Curteaconstatã ca Padilla a adus suficienteprobe pentru a satisface cerinþa ca Yoosã fi pus în miºcare o serie de evenimentecare au dus la privarea de drepturiconstituþionale ale lui Padilla”. ªi cu privirela cererea lui Yoo pentru imunitatecalificatã:

Curtea constatã cã Padilla dovediseo încãlcare a drepturilor sale constituþio-nale, care erau clar stabilite la momentulsãvârºirii faptelor. Mai mult, pe bazafaptului cã afirmaþiile acestuia implica uncomportament care ar fi neconstituþionalchiar dacã s-ar îndreptat cãtre oricedeþinut, orice ofiþer federal obiºnuit ar fiputut crede cã acest comportament estelegal. Prin urmare, Yoo nu are dreptul laimunitate calificatã197.

În apel, Curtea din al Nouãlea Circuita modificat decizia, considerând cãneglijenþele lui Yoo nu au fost atât de clarstabilite încât sã nu i se acorde imunitateacalificatã198. Curtea din al Nouãlea Circuita afirmat standardul aplicabil a fi dacã „înmomentul în care a pus în aplicare legeaera... suficient de clarã cã fiecare funcþio-nar rezonabil ar trebui sa fi înþeles cãlucrurile pe care le fãcea acesta încãlcaudrepturile reclamanþilor”. Între timp,Curtea de al Patrulea Circuit a hotãrât cãPadilla, având în vedere ca este repre-zentat de mama sa într-o acþiune sepa-ratã, nu ar putea formula o cerere de tipBivens împotriva nimãnui pentru presu-pusa lui detenþie nelegalã ºi maltratare.199

Instanþa a motivat, la fel ca in cazuldeciziei sale în cazul el-Masri, cã oriceexplorare a circumstanþelor în care a fostaplicat tratamentul sãu va conduceinstanþele de judecatã în efectuarea depresupuneri privind acþiunile executivuluiºi legislativului într-un moment de crizãnaþionalã. Aceste „situaþii speciale”, auprilejuit astfel, ezitarea în aplicareaapãrãrii Bivens.

În cele din urmã, existã un reclamantinstituþional cu o victorie relativã într-uncaz de compensare, dar fãrã compen-sare, Al-Haramain Foundation.200 Dupãîndelungate litigii cu privire la programelede supraveghere fãrã respectarea FISAsi fãrã mandate, efectuate de cãtre NSA,fundaþia reclamantã în primul rând atrebuit sa dovedeascã cã are motivetemeinice pentru chemarea în judecatã.Acesta a fost capabilã sã convingã Curteade al Noualea Circuit, cã a fost, probabil,þinta unor interceptãri telefonice neauto-rizate, deoarece altfel nu ar fi existat nicio dovadã prin care Guvernul ar putea sãîºi bazeze cererile sale de a declaraorganizaþia ca fiind un FTO. Dupãdepãºirea acestui obstacol, reclamantuls-a confruntat cu Privilegiul Secretelor deStat (SSP), la care instanþa de judecatãa rãspuns cã FISA a pre-înlãturat SSPprin furnizarea unor despãgubiri civile incazul unor interceptãri telefoniceneautorizate. Permiþând Guvernului înrepetate rânduri sã depunã dovezi cãsupravegherea fundaþiei a fost într-adevãrautorizatã de cãtre Curtea FISA,judecãtoria a pronunþat o hotãrâre înprocedura judecãrii sumare ºi a acordatdaune ºi cheltuieli de judecatã. În apel,Curtea de al Nouãlea Circuit a schimbathotãrârea de judecatã sumarã, pentrumotivul imunitãii în justiþie.201

197 Id. la 1038.198 Padilla v. Yoo, 678 F.3d 748 (9th Cir. 2012).199 Lebron v. Rumsfeld, 2012 U.S. App LEXIS

* (4th Cir. 1/23/12).

200 In Re: National Security Agency Telecomm.Litigation [Al-Haramain v. Obama], 700 F. Supp.2d 1182 (N.D. Cal. 2010).

201 Al-Haramain Islamic Foundation Inc. v.Obama, 690 F.3d 1089 (9th Cir 2012).


4. Excepþia „nevoilor speciale” –Legea supravegherii informativeexterne

Legea supravegherii informativeexterne (FISA)202 a fost adoptatã în 1978„pentru a oferi autorizare ºi reglementarelegislativã pentru toate tipurile desupraveghere electronicã efectuate înStatele Unite ale Americii având scopuride informare. 203 Originile sale ºi istoriasa ulterioarã sunt mult prea complexepentru a fi tratate în aceastã scurtã discu-þie. Punctul important este cã întreagapremisã pentru crearea unei instanþesecrete speciale este elementul numitdoctrina „nevoi speciale”. Aceastã doc-trinã creeazã o excepþie de la al PatruleaAmendament, caz în care în mod normalar necesita un mandat judecãtoresc,înainte de începerea oricãrui demers desupraveghere electronicã (ascultare,interceptare e-mail,ºi altele în acest sens),care ar afecta cetãþenii SUA. Al PatruleaAmendament protejeazã viaþa privatã a„oamenilor”, care ar putea exclude cuuºurinþã guvernele strãine ºi entitãþilesimilare, dar ar putea include cetãþeniistrãini pe perioada ºederii în SUA. Prinurmare, „nevoile speciale” ale procesuluide adunare de informaþii s-ar pãrea cã seaplicã, dacã se poate spune, numai laidentificarea de agenþi suspectaþi caaparþinând unor puteri strãine, acesta fiindmodul în care a fost construit statutuliniþial.

Cea mai semnificativã diferenþã întreun ordin judecãtoresc FISA ºi un mandatobiºnuit este cã un mandat obiºnuit

necesitã demonstrarea unei cauzeprobabile cã þinta supravegherii a comissau este pe cale sã comitã un delict, întimp ce mandatele FISA iniþial puteau sãse bazeze pe cauza probabilã cã þinta eraun „agent al unei puteri strãine”, careincludea organizaþii politice strãine. De la9/11, FISA a fost modificatã pentru apermite supravegherea oricãrei persoaneconsiderate a fi în afara Statelor Unite (alecãror conversaþii, desigur, ar puteainclude cetãþeni americani rezidenþi înUSA). În prezent în lumina descopeririloranului 2013 se poate afirma, ceea ce mulþioameni au crezut, cã NSA, de fapt, aînceput colectarea de date electronice amilioane de cetãþeni americani, fãrã nicio autorizaþie legalã. Premisa de FISA afost cã un sistem de emitere de mandatejudecãtoreºti, pentru supraveghereaelectronicã a informaþiilor externe ar puteafi elaborat în concordanþã cu cerinþa decaracter rezonabil al celui de PatruleaAmendament204.

FISA a creat o instanþã specialãcompusã din judecãtori federalidesemnaþi - Curtea de Supraveghere deInformaþii Externe (FISC) - care poateemite ordine de autorizare a supravegheriielectronice în vederea adunãrii deinformaþii externe. O modificare ulterioarãa extins aceastã autoritate în sensul de aemite ordine judecãtoreºti în vedereaefectuãrii de percheziþii fizice cu scopulde aduna informaþii externe.205

Pe parcursul anilor, FISA a fostsupusã la numeroase provocãri/contestãri, aproape toate fiind invocate de

202 Foreign Intelligence Surveillance Act of1978, Pub. L. No. 95-511, 92 Stat. 1783, codifiedat 50 U.S.C. § 1801 et seq.

203 S. Rep. No. 95-701, at 9 (1978).204 Având in vedere deviaþiile de la doctrina

convenþionalã a celui de al Patrulea Amendament,prin urmare, au fost controlate in mod foarte rigurospentru a se asigura cã procedurile stabilite în [FISA]sunt rezonabile în raport cu cerinþele legitime decontrainformaþii externe ºi protejarea drepturilorcetatenilor. Rezonabilitate acestor mandate

depinde, în parte, pe o evaluare a dificultãþilor deinvestigare a activitãþilor planificate, îndreptate, ºisprijinite de peste hotare de cãtre serviciile deinformaþii strãine ºi a grupurilor teroriste stabilite instrainatate. Alþi factori includ responsabilitãþileinternaþionale ale Statelor Unite,. . ºi necesitateade a menþine secretul surselor ºi metodelor legalede contrainformaþii. Id.at.14-15

205 A se vedea Pub. L. 103-359, §§ 301-09(1994), codified at 50 U.S.C. §§ 1821-24.


avocaþii inculpaþilor, dar numai unul s-abucurat pentru scurt moment desucces.206 Într-un caz din 1984 care aimplicat o tentativã din partea membrilorArmatei Republicane Irlandeze Provizoriide a cumpãra explozivi ºi rachete de laun informator FBI, judecãtorii Curþii din alDoilea Circuit au decis cã procedurileFISA au fost „constituþional adecvate,echilibrând drepturile individuluiprevãzute în al Patrulea Amendament cunevoia naþiunii de a obþine informaþiisecrete externe. 207

Având acest proces de echilibrare învedere, mai multe instanþe au avut deluptat cu ideea dacã „informaþiile externe”,a trebuit sã fie „scopul principal” alsupravegherii. Instanþa de Primul Circuita declarat cã „ancheta activitãþii delictualenu poate fi scopul principal alsupravegherii”.208 Curtea de al NouãleaCircuit a refuzat sã facã distincþia între„scop si scop primar.... Refuzãm sãefectuam o distincþie prea finã întreinvestigaþiile penale ºi cele pentruinformaþii externe.209

Aceste discuþii despre cerinþa„scopului” au determinat Curtea FISAPentru Revizuiri, înainte de evenimentele9/11, sã aprobe practica Departamentuluide Justiþie în ridicarea unui „zid” întreinvestigaþiile penale ºi investigaþiile cuobþinerea de informaþii secrete. Intenþiaera cã procedurile vagi ale FISA nu artrebui sã fie utilizate pentru cazurilepenale ordinare. Acest „zid” a afectateforturile de a examina computerul luiZacarias Moussaoui, pretinsul „al 20-leadeturnãtor”, care au fost reþinut înainte de9/11. Raportul Comisiei 9/11 a descrismodul în care agenþii CIA ºi FBI, au

posedat piese ale puzzle-ului complotului,dar un au avut nici un mijloc de asamblarea pieselor210 ºi a susþinut cã eºecul de aface schimb de informaþii între agenþii adus la ratarea oportunitãþilor de dejucarea complotului înainte de finalizarea sa.211

Atacurile din 9/11 au determinat multstres avand in vedere eºecurile perceputeale „comunitãþii de informaþii”. Dar nuexistã nici o modalitate de a ºti cât demulte sute sau mii de alte piste similarecu cele din 9/11, care urmate, nu ar fi pututduce nicãieri. Dacã a fost un ac în carulcu fân nu înseamnã cã sunt si multe altele.Cu toate acestea, USA Patriot Act -„Unirea ºi Consolidarea Americii prinActul de Furnizare de InstrumenteAdecvate Necesare Pentru a Interceptaºi Obstrucþiona Terorismul” 212 - a fostadoptatã la ºase sãptãmâni dupã 9/11.El a servit în unele opinii ca un paratrãsnetpentru dezbatere, dar ar putea fi, deasemenea, vãzutã ca o perdea de fumpentru mai multe politici guvernamentalecare nu au nimic de-a face cu legislaþiaîn sine (de exemplu, detenþiile militare,metode dure de interogare, ºi extrãdareaextraordinarã). Având în vedere scopulprezentului material vom considera ca,impactul principal al PATRIOT fost de amodifica FISA in sensul de solicita cacolectarea de informaþii de InformaþiiExterne sa fie „un scop semnificativ” (maidegrabã decât „în scopul”) desupraveghere.213

În august 2002, ACLU (UniuneaPentru Libertãþile Americane) ºi EPIC audepus o cerere Freedom of InformationAct (Actul Pentru Libertatea Informaþiei)(FOIA), pentru o varietate de documente

206 Mayfield v. United States, 504 F. Supp. 2d1023 (D. Or. 2007), rev’d on standing grounds, 599F.3d 964, 966 (9th Cir. 2010).

207 United States v. Duggan, 743 F.2d 59, 73(2d Cir. 1984).

208 Johnson, 952 F.2d at 572.209 Sarkissian, 841 F.2d at 965.

210 A se vedea 9/11 COMMISSION REPORTla 266-77.

211 Id. la 353.212 Pub. L. 107-56, 115 Stat. 272 (Oct. 26, 2001)

[hereinafter PATRIOT Act].213 A se vedea id. la § 218 (codified at 50 U.S.C.

§§ 1805(a)(6)(B), 1823(a)(6)(B)).


legate de utilizarea de cãtre guvern aPATRIOT Act.214 Cererea includeadezvãluirea arhivelor care conþin statisticiagregate cu privire la cat de frecventMinisterul Justiþiei a exercitat unele dintrenoile sale competente de cãutare ºi desupraveghere. Ministerul de Justiþie arefuzat sã divulge datele statistice agre-gate, invocând excluderea de informaþiide securitate naþionalã din FOIA pentruinformaþii „þinute secrete în interesulapãrãrii naþionale sau de politicã externã”,în conformitate cu un ordin executiv.215

Reclamanþii au rãspuns cã excludereaFOIA din cauza securitãþii naþionale a fosteliminatã odatã cu schimbarea de direcþiea FISA de la colectarea de informaþii laaplicarea legii ºi, prin urmare, dincolo deprotecþia ordinului executiv relevant cuprivire protejarea informaþiilor secrete.

În opinia sa, instanþa districtualã arecunoscut cã „publicul are o dorinþãsemnificativã ºi în întregime legitimãpentru aceastã informaþie”, susþinutã deo argumente convingãtoare a „recla-manþilor” cã divulgarea acestei informaþiiva ajuta la promovarea valorilor demo-cratice si a responsabilizãrii guvernului¨216

Cu toate acestea, instanþa a con-cluzionat cã excluderea pe motiv desecuritate naþionalã aplicatã, susþinândpreocuparea guvernului cu privire ladaunele ce ar putea rezulta din divulgareastatisticilor în cauzã.

Într-adevãr, statisticile care ar indicamodul în care DOJ ºi-a repartizatresursele sale de contraspionaj, careevidenþiazã frecvenþa relativã cu careanumite instrumente de supraveghere aufost dislocate, ºi care aratã cât de des aufost vizaþi cetãþenii SUA pot fi, fãrã

îndoialã, utile pentru cei care sunt þintarealã sau potenþialã a unei astfel desupravegheri, ºi ar putea submina, astfel,eficienþa ºi eficacitatea unui astfel desupravegheri.217

Ca urmare a modificãrii FISA carecerea ca Informaþiile Externe sã fie doarun scop semnificativ, mai degrabã decâtscopul principal, de supraveghere,218

Procurorul General a emis un memo-randum in martie 2002 care sã permitãschimbul complet de informaþii întreunitãþile de aplicare a legii ºi cele destrângere de informaþii, precum ºi pentrua permite procurorilor de cazuri civile sãse consulte cu si sa sfãtuiascã oficialiipentru informaþii cu privire la suprave-gherile ºi cãutãrile FISA. Acestemodificãri au fost admisibile cã Patriot Act„permite ca FISA sa fie utilizata înprincipal in un scopul de aplicare a legii,atâta timp cât rãmâne important si scopulde adunare de informaþii externe”.219

Interpretata in acest mod Legea în esenþãa dãrâmat zidul dintre adunarea deinformaþii externe ºi urmãrirea penalã.

Într-un aviz unanim, Curtea FISA s-aîmpotrivit la ideea cã urmãrirea penalã arputea fi scopul principal al supravegheriiîn FISA ºi a respins noile proceduri. Înopinia FISC, achiziþia extinsã de informaþiireferitoare la cetãþenii SUA prinsupravegheri secrete ºi cãutãri autorizateîn conformitate cu FISA, coroboratã cucompetentele extinse de retenþie ºi deschimb de informaþii cu procurorii decazuri penale, cântãreºte foarte mult peo parte a scalei si care ar trebui sã seechilibreze pentru a se asigura cãprocedurile de minimizare propuse sunt„consistente” cu nevoia Statelor Unite ale

214 A se vedea ACLU v. U.S. Dep’t of Justice,265 F. Supp. 2d 20 (D.D.C. 2003).

215 5 U.S.C. § 552(b)(1).216 Id. la 31.217 Id.21850 U.S.C. §§ 1804(7)(B), 1823(7)(B).

219 Memorandum from John Ashcroft, U.S. Att’yGen., Intelligence Sharing Procedures for ForeignIntelligence and Foreign CounterintelligenceInvestigations Conducted by the FBI (Mar. 6, 2002)(emphasis in original), available at http://www.fas.org/irp/agency/doj/fisa/ag030602.html.


Americii de a obþine, produce ºi difuzainformaþii secrete strãine.... [Noile]proceduri par a fi destinate sã modificelegea ºi sã înlocuiascã Titlul III al FISAreferitor la supravegheri electronice ºi[mandate de percheziþie obiºnuite]. Acestlucru se poate întâmpla, deoareceguvernul nu este în mãsurã sã înde-plineascã condiþiile de fond ale acestorinstrumente de aplicare a legii, sau pentrucã poverile lor administrative sunt preaoneroase. În ambele cazuri, definiþia FISAa procedurilor de minimizare nu s-aschimbat, iar aceste proceduri nu pot fifolosite de cãtre guvern pentru a modifica[FISA] într-un mod in care congresul nu oface.220

În primul caz de la înfiinþarea FISC,Curtea de Revizuire (FISCR) într-odecizie de In Re Sealed Case a casatdecizia instanþei inferioare cu privire lazidul de separare. FISCR a descris zidulca o „falsã dihotomie” între colectarea deinformaþii externe ºi investigaþie penalã.221

În opinia acesteia, în procesul de adunarede informaþii secrete externe sunt inclusedovezi de spionaj, sabotaj, terorism ºi alteinfracþiuni; de asemenea, un cetãþeanSUA, care este un agent al unei puteristrãine este în mod necesar implicatîntr-un comportament criminal. „Într-ade-vãr, este practic imposibil de a citi textulFISA din 1978 in sensul excluderii de lascopul acesteia si urmãrirea penalã ainfracþiunilor care implica informaþiiexterne”.222

FISCR a remarcat cã Curtea Supremãde Justiþie în cazul Keith a abordatproblematica supravegherii prin echili-brarea intereselor de confidenþialitateguvernamentale ºi cele ale individului,sugerând cã ar trebui sã fie fãcutã odistincþie între infracþiunile obiºnuite ºi

cele de informaþii externe.223 Astfel,doctrina „nevoilor speciale” a oferit unpunct de referinþã adecvat.

Distincþia dintre urmãrirea penalãordinarã ºi situaþiile extraordinaredovedesc faptul cã Curtea Supremã deJustiþie, a aprobat posibilitatea de cãutãriîn întregime fãrã mandat ºi chiar numaipe baza suspiciunii, care sunt destinatesã serveascã „nevoilor speciale aleguvernului, e, dincolo de nevoia normalãde aplicare a legii” …Scopul programaticgeneral FISA, de a proteja naþiuneaîmpotriva teroriºtilor ºi ameninþãrilor despionaj regizate de puteri strãine, are dela bun început un scop distinct, acela de„control al infracþiunilor obiºnuite”. Dupãevenimentele din 11 septembrie 2001,deºi este greu de imaginat situaþii deurgenþã mai mari cu care s-ar puteaconfrunta americanii faþã de cele prezen-tate la acea datã.

Chiar ºi fãrã a lua în considerareautoritatea constituþionalã inerentã apreºedintelui de a efectua supravegheripentru informaþii externe fãrã mandat, noicredem cã procedurile ºi cererileguvernamentale necesare în temeiulFISA, chiar dacã acestea nu îndeplinescstandardele minime pentru emiterea demandate impuse de reglementãrile celuide al Patrulea Amendament, cu sigurantã,se apropie de acestea. Noi, prin urmare,credem cu tãrie, din aplicarea testuluicomparativ rezultat din cazul Keith, cãFISA este modificatã constituþional,deoarece supravegherile pe care leautorizeazã sunt rezonabile.224

Câþiva ani mai târziu, un judecãtor alunui tribunal districtual din Oregon nu afost de acord cu FISCR ºi a declarat caschema FISA modificatã ar fi o încãlcareneconstituþionalã al celui de al Patrulea

220 In re All Matters, 218 F.Supp.2d la 622-23.221 A se vedea United States v. Truong Dinh

Hung, 629 F.2d 908 (1980).

222 In re Sealed Case, 310 F.3d la 723.223 A se vedea United States v. U.S. District

Court (Keith), 407 U.S. 297 (1972).224 In re Sealed Case, 310 F.3d la 745-46.


Amendament.225 Faptele cazului au fostdestul de convingãtoare: În urmabombardamentului de la metroul de laMadrid din 11 martie 2004, autoritãþilespaniole au trimis la FBI o amprentãdigitalã de pe o pungã de plastic gãsitãîn metrou. Amprenta a fost identificatã caaparþinând lui Brandon Mayfield, unavocat din Oregon, fost ofiþer al armateiSUA, ºi practicant al religiei musulmane.Ca urmare a identificãrii amprenteidigitale, FBI-ul a solicitat ºi a primit unmandat FISA de a intercepta telefoanelelui Mayfield, de a plasa dispozitive deascultare la domiciliul acestuia, ºi de aefectua cãutãri de tipul verificãrii fãrã alãsa urme la domiciliul ºi la biroulacestuia. Mayfield a fost apoi arestat ºideþinut timp de mai mult de douãsãptãmâni. În cele din urmã, el a fosteliberat dupã ce autoritãþile spaniole aunotificat FBI cã au identificat amprenta cafiind a unui algerian în pe care îl aveau incustodia lor.226 În 2006, Mayfield a primitscuze oficiale din partea guvernului ºi odespãgubire in valoare de 2 milioanedolari, 227 care i-a permis sã continue cucontestarea din punct de vedereconstituþional al FISA.

În decizia pronunþatã asupra acesteicereri, instanþa districtualã descrie cum„o schimbare aparent minorã înformularea” - de la scopul la un scopimportant - are un efect profund asupraputerilor de stat reglementate de FISA.

Acum, pentru prima datã în istorianaþiunii noastre, guvernul poate efectuaacte de supraveghere cu scopul de acolecta probe pentru a fi utilizate într-un

dosar penal, fãrã a fi nevoie de mandattradiþional, atâta timp cât acesta prezintão afirmaþie non-revizuibilã, prin care, deasemenea, se dovedeºte cã existã uninteres semnificativ cã persoana vizatã aravea scopuri de adunare de informaþiiexterne. De la adoptarea CarteiDrepturilor din 1791, guvernului i-a fostinterzis strângerea de probe pentru a fiutilizate într-un dosar penal împotriva unuicetãþean american într-o salã de judecatãcu excepþia cazului în care guvernul arputea dovedi existenþa cu proba ca oinfracþiune a fost comisã. Compromisullegislativ greu câºtigat încorporat anteriorîn FISA a redus cerinþa de probare ainfracþiunii cu excepþia cazului in care eraimplicatã în colectarea de informaþii desecuritate naþionalã. Patriot Act, careeliminã în mod efectiv acest compromisprin permiterea puterii executive sã nuþinã cont de Al Patrulea Amendament înstrângerea de probe in vederea uneiurmãriri penale.228

Instanþa districtualã a gãsit aplicareadoctrinei FISCR a nevoii speciale de a fiuna „fãrã fond”. Dupã modificãrile adusede Patriot Act, un ordin FISA nu trebuiesã îndeplineascã condiþiile unei nevoispeciale alta decât cea de aplicare a legiiordinare. În schimb, un ordin ar puteaservi acelaºi obiectiv ca ºi un mandat depercheziþie, având ca” scop programatic”generarea de probe în scopul aplicãrii legii- care este interzis fãrã o probã a comiteriiinfracþiunii ºi un mandat” 229

Instanþa Mayfield a subliniat faptul cãofiþerii organului de urmãrire penalã potobþine un ordin de Titlu III sau un mandat

225 Mayfield v. United States, 504 F. Supp. 2d1023 (D. Or. 2007).

226 Incidentul reprezintã un punct de referinþãpentru proba amprentelor, care, odatã, fuseseconsideratã infailibilã dar acum recunoscutã ca unafragilã susceptibilã de eroare. A se vedea, e.g.,STRENGTHENING FORENSIC SCIENCE IN THEUNITED STATES: A PATH FORWARD (2009);

Jennifer Mnookin, The Achilles’ Heel of Fingerprints,WASH. POST, May 29, 2004, la A27.

227 A se vedea Dan Eggen, U.S. Settles SuitFiled by Ore. Lawyer; $2 Million Will Be Paid forWrongful Arrest After Madrid Attack, WASH. POST,Nov. 30, 2006, la A3.

228 Mayfield, 504 F. Supp. 2d la 1036-37.229 Id. la 1042.


de percheziþie tradiþional pentruactivitatea criminalã suspectatã descrisãde FISCR. „De peste 200 de ani, aceastãnaþiune a aderat la statul de drept – cu unsucces de neegalat”, încheie instanþadecizia sa. „O schimbare cãtre o naþiunebazatã pe o autoritate extra-constitu-þionala este interzisã,ºi de asemeneanerecomandatã”.230 Dupã ce instanþadistrictualã a pronunþat decizia dejudecatã sumarã a reclamantului, în ciudaacestor fapte, Curtea de al NouãleaCircuit a revocat aceastã decizie, pe motivcã procesul Mayfield nu are bazã legalãavând în vedere cã a fost de acord si aprimit despãgubiri”, ºi o hotãrâredeclarativã nu ar avea un impact probabilasupra lui sau a familiei sale”. 231 ªi, deºicel puþin un judecãtor a declarat cã„susþine îngrijorãrile vizând faptul cãstandardul „scop semnificativ” încalcã AlPatrulea Amendament”232. OpiniaMayfield a fost catalogatã ca fiind una„singularã”233. Orice alt tribunal federal aconfirmat FISA astfel cum a fostmodificatã prin Actul PATRIOT, de multeori bazându-se pe raþionamentul In reSealed Case 234

Astfel, cu excepþia unui singur jude-cãtor în Oregon, instanþele au acceptatuniversal argumentul cã FISA nu estesupusã standardelor aplicabile pentrumandate de percheziþie judiciare.

Motivaþia cea mai des folositã este cãprocesul de obþinere de informaþii externeeste diferit ºi dã naºtere la „nevoispeciale” de supraveghere din parteaguvernului. Este dificil, cu toate acestea,a se vedea ce este „special” lasupravegherea presupuselor tentative deviolenþã. Poate cã aceste „nevoi speciale”s-ar putea aplica în cazul unor guvernestrãine sau entitãþi politice, care nu facparte din „oameni/cetãþeni” care suntprotejaþi de Al Patrulea Amendament inorice caz. Astfel încât numai persoanelecare intrã în preocupãrile FISA într-adevãrsunt cetãþeni strãini din SUA pentru careguvernul are probe solide de a credeacþioneazã ca agenþi ai unei puteri strãine.Astfel, întreaga premisã a FISA ca o„nevoie specialã” ce este exceptata de laal patrulea amendament ar putea fi viciatachiar înainte de trecerea la „un scopimportant,” ºi cu siguranþã greºitã aºacum instanþa din Oregon crezut cã artrebui sa fie atunci când a relaxatstandardele la „scopul principal” deaplicare a legii.

Încã o datã, ne gãsim în prezenþacazului când sistemului judiciar cedeazãîn faþa cerinþelor puterii executive de aavea nevoi speciale care decurg dinameninþarea cu violenþã, rezultând într-uneºec al controlului jurisdicþional ºipierderea independenþei judiciare.

230 Mayfield, 504 F. Supp. 2d la 1042.231 Mayfield v. United States, 599 F.3d 964, 966

(9th Cir. 2010).232 United States v. Warsame, 547 F. Supp. 2d

982, 996 (D. Minn. 2008). Curtea în Warsame nu atranºat problema, oricum aceasta reþinând cã scopulprincipal al supravegherii FISA era de a obþineinformaþii externe.

233 United States v. Kashmiri, 2010 U.S. Dist.LEXIS 119470 (N.D. Ill. Nov. 10, 2010).

234 A se vedea , e.g., United States v.Abu-Jihaad, 630 F.3d 101, 120 (2d Cir. 2010)(culegere de practicã).Pentru un argument în sensulcã FISCR a interpretat eronat programul legal, ase vedea John E. Branch III, StatutoryMisinterpretation: The Foreign Intelligence Court ofReview,s Interpretation of the “Significant Purpose”

Requirement of the Foreign IntelligenceSurveillance Act, 81 N.C.L. REV. 2075 (2003). Într-oo rarã academicã aprobare a unor puteriinvestigative extinse s-a susþinut cã PATRIOT înmod adecvat a eliminate douã bariere în cooperareainvestigativã- impedimentul FISA ºi caracterulsecret al importantei probe testimoniale – A sevedea Craig S. Lerner, The USA PATRIOT Act:Promoting the Cooperation of Foreign IntelligencGathering and Law Enforcement, 11 GEO.MASONL. REV. 493, 495 (2003). Mai mult, cel uþin câþivacomentatori au susþinut cã FISA trebuie abandonatãcomplet dupã opnia In Sealed Case. A se vedea,e.g., Nola K. Breglio, Leaving FISA Behind: TheNeed To Return to Warrantless Foreign IntelligenceSurveillance, 113 YALE L.J. 179 (2003).


5. Calitate procesualã [suprave-gherea, uciderea urmãritã]

Instanþele federale din SUA au oabordare mai degrabã misticã, etericã înceea ce priveºte „locul special”, însepararea puterilor. O parte din mister esteo doctrinã numitã „locus standi”, pe carel-am descris în altã parte, ca parte dinmitologia Justiþiabilitãþii.235 Esenþadoctrinei este faptul cã o persoanã carenu este în mãsurã sã demonstreze unprejudiciu efectuat de cãtre o altã persoanãnu poate avea nici o pretenþie de dreptîmpotriva celeilalte persoane. Misterul, inopinia mea, este motivul pentru care avemnevoie sã irosim butoaie de cernealã ºienergie jurisprudenþialã pe un subiect careeste unul de bazã pentru toate legile – dacãtu nu m-ai rãnit, nu am dreptul la acþiuneîmpotriva ta.

Chiar ºi în acest caz, existã douãcazuri în care instanþele federale au închisochii la ceea ce pare a fi abuzuri palpabile,fie din solidaritate fie prin ameninþare.Acestea sunt cazurile de care s-au ocupatpresupusa supraveghere ilegalãefectuatã de cãtre Agenþia Naþionalã deSecuritate (NSA), sub protecþiaProgramului De Supraveghere ATeroristilor (TSP), si uciderea direcþionatãa unui cetãþean american, Anwaral-Aulaqi.

a. Mi-au fost puse sub interceptareconvorbirile?

În decembrie 2005, un articol din NewYork Times a dezvãluit existenþa a ceeace a devenit cunoscut sub numele de„Programul de supraveghere a teroriºtilor”

(TSP), în conformitate cu care „Preºe-dintele Bush a autorizat în secret AgenþiaNaþionalã de Securitate de a trage cuurechea la cetãþenii americani ºi nu numaipe teritoriul Statelor Unite pentru a cãutadovezi ale activitãþilor teroriste fãrã a maifi cerute mandatele-judiciare aprobate deinstanþe care sunt necesare în modobiºnuit pentru spionajul intern”.236

Aparent, TSP a fost un element dintr-ocolecþie de activitãþi clandestine de adu-nare de informaþii denumit în continuare„Programul De Supraveghere Al Preºe-dintelui”, incluzând alte pãrþi aleprogramului care au rãmas clasificate.237

Dupã desfãºurarea evenimentelor, amluat cunoºtinþã de rapoarte ale proiectelorNSA numite Carnivore ºi PRISM. În mai2013, Edward Snowden a devenit celebruprin dezvãluirea publicã, a rapoartelor decolectare masivã a înregistrãrilor telefo-nice ºi a e-mailurilor cetãþenilor americani.Ca ºi cum cineva ar fi mai fost foartesurprins de aceste dezvãluiri, uniipoliticieni l-au numit un trãdãtor ºiGuvernul a înaintat acuzaþii de spionajîmpotriva lui.

În ianuarie 2007, Avocatul General aanunþat cã „un judecãtor al CurþiiSupravegherii Informative Externe a emisordine de autorizare a Guvernului pentrua viza colectarea de comunicaþii dinspresau înspre Statele Unite, acolo undeexista o cauzã justã de a crede cã unuldintre comunicanþi este un membru sauagent al Al-Qaeda sau afiliat la oorganizaþie teroristã”.238 FISA a fost

235 Wayne McCormack, The Justiciability Myth,14 HAST. CON. 139 L.Q. 201 (1987),

236 James Risen & Eric Lichtblau, Bush LetsU.S. Spy on Callers Without Courts, N.Y. TIMES,Dec.16, 2005.

237 A se vedea Offices of Inspectors Gen. of theDep’t of Def., Dep’t of Justice, Cent. IntelligenceAgency, Nat’l Sec. Agency & Office of the Dir. of Nat’lIntelligence, Unclassified Report on the President’sSurveillance Program (July 10, 2009) [hereinafter PSPReport]. Acest raport a fost impus de Foreign

Intelligence Surveillance Amendments Act of 2008,Pub. L. No. 110-261, § 301, 122 Stat. 2467.

238 Alberto R. Gonzales, to Sens. Patrick Leahy& Arlen Specter (Jan. 17, 2007), disponibil pe http://fas.org/irp/agency/doj/fisa/ag011707.pdf. See alsoPrepared Opening Remarks of Attorney GeneralAlberto R. Gonzales, Justice Department OversightHearing of the Senate J u d i c i a r y Committee(Jan.8,2007), disponibil pe http://www.justice.gov/a r c h i v e / a g / t e s t i m o n y / 2 0 0 7 /ag_speech_070118.html.


modificatã de cãtre Congres în 2007 ºi2008 pentru a oferi „autorizare temporarã”de supraveghere în cazul în care opersoanã a fost consideratã in modrezonabil ca fiind angajat intr-ocomunicare în afara teritoriului SUA.

O serie de procese au fost intentatecontestând programul NSA. Un proces afost pornit de cãtre ACLU în numele unuigrup de indivizi ºi grupuri care desfãºoarãîn mod regulat comunicaþii telefoniceinternaþionale ºi pe internet pentru motiveprofesionale legitime (de exemplu,jurnalism ºi practicarea dreptului). Untribunal districtual din Michigan a admiscererea reclamanþilor „pentru o hotãrârecare sa constate cã TSP a încãlcat FISA,Primul ºi al Patrulea Amendament,precum ºi doctrina separãrii puterilor instat.239 În apel, Curtea de al ªaseleaCircuit a constatat cã reclamanþii nuaveau calitatea procesualã pentru asusþine aceasta acþiune.240 Ei nu au pututdemonstra cã vreo anume conversaþie afost interceptatã, ºi nici cã reclamanþii arputea pretinde cã vreun interes personala fost lezat prin evitarea efectuãrii deconversaþii care ar putea fi monito-rizate.241 Judecãtorul Gilman exprimat oopinie separatã, pe motiv cã avocaþiireclamanþilor au avut o obligaþie clarã dea se abþine de la comunicarea cu clienþii

atunci când aceste comunicãri eraususceptibile de a fi interceptate, ºi, astfel,ei au fost în mãsura sã demonstreze unprejudiciu cognoscibil din ameninþarea cuinterceptare. Vorbind pe fond, judecãtorulGilman a susþinut cã TSP a fost ilegalã,deoarece „formularea clarã a FISA ºititlului III cã aceste statute oferã” mijloa-cele exclusive „pentru ca guvernul sã seangajeze în supravegherea electronicã îninteriorul teritoriului Statelor Unite aleAmericii pentru obþinerea de informaþiisecrete.242

În acelaºi timp, Fundaþia Al-Haramainºi doi dintre avocaþii sãi au formulat oacþiune similarã împotriva guvernului lao instanþã districtualã a Statului Oregon.Al-Haramain este o organizaþie de caritatemusulmanã care a fost clasificatã ca fiind„Declaratã Special Ca Terorist Global”, decãtre Ministerul de Finanþe prin Oficiul deControl Al Activelor Strãine, care aîngheþat activele organizaþiei fapt care adus la imposibilitatea de a face afacericu aceasta din partea celorlalþi. La unmoment dat, guvernul a dezvãluit dingreºealã un document „top secret”, princare s-a dovedit cã organizaþiaAl-Haramain a fost supusã unei supra-vegheri fãrã mandat ºi a determinat ocerere suplimentare pentru supraveghereilegalã. Guvernul a încercat sã respingãcazul prin invocarea privilegiul secretului

239 A se vedea ACLU v. NSA, 438 F. Supp. 2d754 (E.D. Mich. 2006).

240 ACLU v. NSA, 493 F.3d 644 (6th Cir. 2007).241 Id. la 656-57Prin abþinerea de la comunicaþii (de exemplu,

un comportament potenþial dãunãtor), reclamanþiiau negat orice posibilitate ca NSA sa poatãintercepta, comunicaþiile lor ºi prin urmare, au evitatun prejudiciul anticipat , - aceasta este o hotãrâredeclarativã tipicã ºi perfect admisibilã. Dar,propunând doar daunele care rezulta din acest refuzde a se angaja în comunicaþii (de exemplu,incapacitatea de a-si exercita profesiile lor, fãrãgreutãþi ºi cheltuieli suplimentare), ei au incercatsã înlocuiascã un prejudiciu speculativ insuficient,cu un prejudiciu care pare a fi în mod suficientiminent ºi concret, dar care este doar incidental, la

presupusul lor prejudiciu (de exemplu,comportamentul NSA) ....

242 ACLU v. NSA, 493 F.3d la 656-57:Prin abþinerea de la comunicaþii (de exemplu,

un comportament potenþial dãunãtoar), reclamanþiiau negat orice posibilitate ca NSA sa poataintercepta, comunicaþiile lor ºi prin urmare, au evitatun prejudiciul anticipat , - aceasta este o de hotãrâredeclarativã tipica ºi perfect admisibilã. Dar,propunând doar daunele care rezulta din acest refuzde a se angaja în comunicaþii (de exemplu, incapa-citatea de a-si exercita profesiile lor, fãrã greutati ºicheltuieli suplimentare), ei au incercat sãînlocuiascã un prejudiciu speculativã insuficient, cuun prejudiciu care pare a fi suficient de iminent ºiconcret, dar care este doar incidental la presupusullor prejudiciu (de exemplu, comportamentul NSA)


de stat, pe care judecãtoria l-a înlãturatpe motiv cã existenþa TSP nu mai esteun secret, ºi cã „nu este adus nici un rãupentru securitatea naþionalã în cazul încare reclamanþii sunt în mãsurã sã dove-deascã subiectul general al dezbaterii, sianume cã aceºtia au fost supuºi supra-vegherii, aºa dupã cum a fost dezvãluitîn documentul secret, „atât timp cât nici oaltã informaþie din acest document nu afost dezvãluitã.243

Curtea din al Nouãlea Circuit a admiscererea guvernului de reexaminareincidentalã a problemei secretelor destat,244 considerând cã dezvãluiri publicedespre TSP- au devoalat liniile generaleale programului, ºi astfel, privilegiulsecretelor de stat nu exclude procesul înîntregime. Cu toate acestea, documentulultra secret a fost protejat de acestprivilegiul, iar reclamanþilor nu le va fipermis sã îl introducã în procesul lor, caprobã. Deºi se crede cã reclamanþii nu arfi putut stabili calitatea procesualã, fãrãacel document, Curtea de al NouãleaCircuit a trimis cauza spre rejudecare lainstanþa districtualã pentru a determinadacã s-ar putea ca FISA sã acopereprivilegiile secretului de stat. La cerere,instanþa districtualã, initial, a decis cãFISA ar fi, în fapt, capabilã sã acopereprivilegiile secretelor de stat, ºi cã odespãgubire poate fi admisã doar în cazulîn care cineva este considerat ca fiind„parte vãtãmatã”, în conformitate custatutul acesteia.245

Reclamanþii au fost capabili sã sebazeze pe anunþuri publice ale oficialilor

guvernamentali ºi ale rapoartelor depresã care stau la dispoziþia publiculuipentru a constitui un caz prima facie, pebaza unor informaþii non-clasificate,pentru a demonstra cã sunt pãrþiprejudiciate ca urmare a interceptãrilortelefonice ºi e-mail, efectuate fãrã a existamandate emise de cãtre instanþe.246 Dupãmultã recalcitrantã din partea Guvernului,judecãtoria a dispus:247

Reclamanþii au trecut de fazaprocesualã de prima facie iar inculpaþilorle-au fost oferite oportunitãþi multiplepentru a demonstra cã a existat un man-dat, inclusiv respingând în mod specialmetoda creatã în special de Congrespentru acest scop. Faptul cã inculpaþiiposedã exclusivitatea asupra informaþiilorrespectiv dacã a fost sau nu a fost obþinutun mandat FISA, în plus, creeazãpreocupãri grave privind echitabilitateaprin care inculpaþii trebuie sã fie obligaþisã mai conteste cã un mandat ar fi existatci, dimpotrivã, trebuie sã fie consideratcã au recunoscut cã nu a existat nici unmandat. Instanþa stabileºte acum [cã] însensul prezentului litigiu, nu a existat niciun astfel de mandat pentru suprave-gherea electronicã a niciunuia dintrereclamanþi.248

Nefiind nici o problemã realã de faptmaterial, judecãtoria de district a decisacordarea de judecatã sumarã, pentrureclamanþi, ºi mai târziu le-a acordataproximativ 41.000 dolari în daune ºipeste 2,5 milioane de dolari din taxe ºicheltuieli.249

243 Al-Haramain Islamic Foundation, Inc. v.Bush, 451 F.Supp.2d 1215, 1224 (D. Or. 2006).

244 Al-Haramain Islamic Foundation, Inc. v.Bush, 507 F.3d 1190 (9th Cir. 2007).

245 In re National Security AgencyTelecommunications Records Litigation (In re NSATelecom Litigation [Al-Haramain v. Bush]), 564F.Supp.2d 1109, 1134 (N.D. Cal. 2008). Curteadistrictualã a reþinut cã 50 U.S.C. § 1810 conþineao implicit renunþare la imunitatea suveranitãþii . Id.la 1125.

246 In re NSA Telecom Litigation [Al-Haramain

v. Bush], 595 F.Supp.2d 1077, 1083-86 (N.D. Cal.2008).

247 In re NSA Telecom Litigation [Al-Haramainv. Obama], 700 F.Supp.2d 1182, 1196 (N.D. Cal.2010).

248 Id. la 1197.249 A se vedea In re NSA Telecom Litigation

[Al-Haramain 153 v. Obama], Judgement, MDLDocket No 06-1791 VRW, Case No C 07-0109 VRW(N.D. Cal. Dec. 22, 2010), disponibil pe https://www.eff.org/sites/default/ f i les/f i lenode/att/alharamainorder122110.pdf.


Întreaga sumã a mers cãtre avocaþiireclamanþilor, având in vedere cã „distri-buirea de fonduri cãtre reclamantulAl-Haramain este imposibilã, deoareceactivele Al-Haramain sunt blocate caurmare a desemnãrii sale ca fiind oorganizaþie SDGT „.250 Într-adevãr,instanþa districtualã a recunoscut cã„guvernul a avut motive sã creadã cãAl-Haramain a sprijinit acte de tero-rism”.251 În ultimul episod din acest litigiude lungã duratã, Curtea de al NouleaCircuit a decis cã Guvernul beneficiazãde o imunitate absolutã faþã de oriceacþiune de pretindere de daune din parteaorganizatiei.252

Un alt numãr mare de procese asusþinut cã societãþile de telecomunicaþiiau încãlcat drepturile clienþilor lor princooperarea ºi asistenþa acordatã de NSAîn supravegherea telefoanelor.253 Acþiu-nile s-au consolidat ca parte a unui panoude litigii multidistrictual în nordulCaliforniei. În timp ce cazurile lor asteptausã fie judecate de cãtre instanþe, Con-gresul a adoptat o prevedere legalãconferind imunitate faþã de procese,furnizorilor de comunicaþii electronice încazul în care ºi numai atunci cândAvocatul General a certificat faptul cafurnizorul a ajutat guvernul in colectareade informaþii secrete, inclusiv in cazul

asistenþei în executarea TSP.254 Pe bazaacestei prevederi, curtea districtualã arespins procesele în curs împotrivacompaniilor de telecomunicaþii.255 În apelCurtea de al Nouãlea Circuit a decisrespingerea unei serii de argumenteconstituþionale,multe legate, inclusiv, dedoctrina separaþiei puterilor in stat ºi aunui proces echitabil.256

Dar, într-o altã opinie, în aceeaºi zi,Curtea de al Nouãlea Circuit a permis caun proces cu reprezentare colectivã sãcontinue împotriva guvernului pentru ceeace reclamanþii au descris ca fiind „unnãvod al comunicaþiilor cetãþeniloramericani de rând”.257 Potrivit instanþei,reclamanþii au motivat acþiunea ca fiindîntemeiatã pe un prejudiciu concret ºiparticularizat provocat de colaborareadintre guvern ºi AT&T printr-o unitatespecificã, situatã în San Francisco. ªi,deºi pretenþiile „lovesc în centrul uneicontroverse publice majore care implicãsiguranþa ºi sistemele naþionale desupraveghere”, Curtea celui de al Nouã-lea Circuit Circuit a refuzat sa caracte-rizeze cauza legalã ca fiind o problemãcu implicare politicã, sau sã impunã oridicare a exigenþelor standardelor deacceptare a supravegherilor efectuate decãtre guvern care implicã interesele desecuritate naþionalã.258 Traiectoria pe

250 Id. la 14.251 Id. la 25.252 Al-Haramain Islamic Foundation Inc. v.

Obama, 690 F.3d 1089 (9th Cir 2012).253 Among the litigants was Pulitzer

Prize-winning author Studs Terkel. See Terkel v.AT&T Corp., 441 F. Supp.2d 899 (N.D. Ill. 2006);cf. STUDS TERKEL, THE GOOD WAR: AN ORALHISTORY OF WORLD WAR II (1984).

254 A se vedea 50 U.S.C. §§ 1885a-1885c.255 In re NSA Telecom Litigation [Hepting v.

AT&T Corp.], 633 F. Supp. 2d 949 (N.D. Cal. 2009);In re NSA Telecom Litigation [McMurray v. VerizonCommunications, Inc.], 2009 U.S. Dist. LEXIS64621 (N.D. Cal. July 27, 2009).

256 A se vedea Hepting v. AT&T Corp., 671 F.3dat 894-904. See also In re NSA Telecom Litigation[McMurray v. Verizon Communications, Inc.], 669

F.3d 928 (9th Cir. 2011) (respingând al Cincileaamendament)

257 A se vedea Jewel v. NSA, 673 F.3d 902,905 (Al Nouãlea CIR. 2011). Reclamanþii au susþinutcã, [folosind o reþea ascunsa de dispozitive desupraveghere, Acuzatii au dobândit ºi continuã sãachiziþioneze conþinutul unei parti semnificative aapelurilor telefonice, e-mailurilor, mesajelor instante,mesajelor text, comunicartiilor pe web ºi a altorcomunicaþii atât internaþionale cat ºi interne, practica fiecarui cetatean american care utilizeazã sistemulde telefonie sau internetul, inclzand reclamanþii ºimembrii aceluiasi grup, într-o actiune de spionarefãrã motive de suspiciune fãrã precedent prin reþelede comunicaþii ale naþiunii. Id. at 906.

258 Curtea supremã a negat certiorari. H 162epting v. At&T Corp., 2012 U.S. LEXIS 8053 (U.S.,Oct. 9, 2012)


care acest caz o va avea, acum dupãdezvãluirile fãcute de Snowden, rãmânea fi urmãritã, dar cel puþin Curtea de alNouãlea Circuit s-a dovedit a fi excepþia,care s-a ridicat împotriva unora dintreabuzurile Guvernului.

Amendamentele la Legea FISA din2008 (FAA) au continuat sã autorizezeinterceptãrile care implicã pãrþi din afarateritoriului SUA, dar a stipulat cã guvernulnu poate efectua supravegherea electro-nicã sau sã intercepteze comunicaþiiletelefonice sau comunicaþiile electronice,cu excepþia cazului în care este emisã oautorizare statutorie expresã (deexemplu, FISA). 259 Aceastã declaraþie deautoritate exclusivã ar fi trebuit sadezamorseze argumentul Executivului dediscreþie nelimitatã, dar, desigur, acumavem declaraþii publice de admitere acolectãrii de cãtre guvern a unor masivedate de comunicaþii electronice.

ACLU a depus plângere împotrivaFAA în numele unui grup de avocaþi,jurnaliºti, ºi de organizaþii juridice, mass-media, ºi pentru apãrarea drepturiloromului, argumentând cã aceastã dispo-ziþie „permite executivului autoritateazdrobitoare ºi practic nereglementatãpentru a monitoriza toate comunicaþiileinternaþionale... a cetãþenilor ºi reziden-þilor de bunã credinþã din SUA”.260

Tribunalul districtual a acordat decizia dejudecatã sumarã, în favoarea guvernului,pe motiv cã reclamaþii nu au motivatsuficient acþiunea intentatã.261 În apel, uncomplet de judecatã al Curþii de al DoileaCircuit a revocat si a infirmat decizia,262

afirmând cã reclamanþii au motiveîntemeiate de pentru iniþierea procesului,bazat pe o teamã rezonabilã cã conþinutul

sensibil al comunicaþiilor lor electroniceinternaþionale ar fi monitorizat, obligându-isã se angajeze în mãsuri costisitoare ºigreoaie de protejare a confidenþialitãþiicomunicaþiilor lor necesare pentrudesfãºurarea activitãþilor. În septembrie2011, Curtea de al Doilea Circuit a respinsreexaminarea en banc cu un vot divizatin mod egal.263

În februarie 2013, Curtea Supremã arevocat decizia pe motive de neîndeplinirea exigenþelor legale,264 susþinând punctulde vedere al Guvernului ºi anume cãreclamanþii nu au reuºit sã demonstrezeexistenþa unei ameninþãri reale a unuiprejudiciu iminent. Speculaþiile lor depindde presupunerea cã guvernul ar vizacomunicaþiile lor, cã ar fi obþinut o autori-zare în conformitate cu statutul care ar fiaprobatã judiciar ºi cã guvernul va reuºisã dobândeascã comunicaþiile lor. Maimult decât atât, alegerile lor de a facecheltuieli pentru a preveni interceptareacomunicaþiilor lor cu conþinut confidenþialbazate pe ipotetice prejudicii viitoare afost alegerea lor ºi nu rezultatul direct alunei acþiuni guvernamentale identificabile.

Desigur, acum ºtim cã ipotezele CurþiiSupreme de Justiþie cu privire la autori-zarea judiciarã a interceptãrilor au fostnefondatã având în vedere cã NSA amonitorizat tot ceea ce a crezut decuviinþã. Acest set de ipoteze a fostdeosebit de pregnant în unele dintreopiniile separate din anteriorul refuz derejudecare al Curþii de al Doilea Circuit.Una dintre acele opinii diferite a subliniatcã opinia FISCR în In re Directives oferã„o frânturã din lumea realã procesului devizare a informaþiilor externe, „care „ paredestul de diferit de cel presupus de cãtrereclamanþi. „...

259 A se vedea 50 U.S.C. § 1812.260 Amnesty International USA v. McConnell,

No. 08 CIV 6259, Complaint for Declaratory andInjunctive Relief, at 1 (July 10, 2008).261 A se vedea Amnesty International USA v.

McConnell, 646 F.Supp.2d 633 (S.D.N.Y. 2009).

262 A se vedea Amnesty International USA v.Clapper, 638 F.3d 118 (2d Cir. 2011).

263 A se vedea Amnesty International USA v.Clapper, 667 F.3d 163 (2d Cir. 2011).

264 Clapper v. Amnesty Int’l USA, 133 S. Ct.1138 (2013).


[FISCR] a revizuit procedurile actualeadoptate de cãtre executiv pentru asatisface cerinþele de PAA ºi a constatatcã acestea, de fapt, au condus „la protecþiimai mari ºi dincolo de cele specificate”,în statut ºi au înlãturat în mod adecvatorice cauzã de îngrijorare particularizatãsau probabilã. O astfel de supravegherestrictã rãstoarnã orice ipoteze generale,nesusþinute de fapte concrete, cãexecutivul ar fi abuzat in mod instinctivde capacitatea sa de spionare discretã inconformitate cu FAA”.265

Acum, cã este cunoscut în mod publicfaptul cã NSA a efectuat colectãri deinformaþii de în mod obiºnuit, asuprarezidenþilor din SUA, afirmaþia statutuluicã „respinge orice presupunere generalã,nesusþinutã de fapte specifice, cã execu-tivul ar fi ar fi abuzat în mod instinctiv decapacitatea sa de spionare discretã „ sunãa fi lipsitã de conþinut. Acest lucru nutrebuie înþeles în sensul cã judecãtoriicare au susþinut acest punct de vedereau fost cu bunã ºtiinþã implicaþi în abuzuriguvernamentale, dar cu siguranþã au alesîn mod conºtient sã închidã ochii atuncicând colegii lor au insistat pe un controlal practicilor guvernamentale actuale.

b. Controlul judiciar al ucideriicetãþenilor americani

Cazul final pe care doresc sã ilevidenþiez aici este „Asasinarea specifica”a lui Anwar Al-Aulaqi, un cetãþeanamerican care s-a repatriat în Yemen ºia devenit o figurã jihadistã importantã peinternet. Atunci când s-a aflat în presã cãAnwar al-Awlaki a fost pus pe listele desuprimare ale guvernului SUA, tatãl luiNasser al-Awlaki a intentat proces pentrua-ºi valorifica drepturile fiului sãu la unproces echitabil. In motivarea cauzei, de

asemenea, a afirmat cã politica de uciderevizata a Statelor Unite a încãlcat alPatrulea ºi al Cincilea Amendament,precum ºi tratatele ºi dreptul internaþionalcutumiar. În timp ce pentru a cerea unordin pentru a opri guvernul de la ucidereafiului sãu, el a solicitat, de asemenea, orecunoaºtere judiciarã în sensul cãaceastã politicã era ilegalã ºi deconspi-rarea criteriilor utilizate pentru a determinavizarea unui cetãþean american.266

Curtea districtualã din DC a începutcu observaþiile cã acest „caz unic ºiextraordinar „ a relevat „întrebãri puterniceºi uimitoare”, cum ar fi: „Cum este posibilsa fie necesarã aprobarea judiciarã,atunci când Statele Unite decide sãvizeze un cetãþean american de pestehotare pentru a efectua supraveghereaelectronicã, dar care, în conformitate cudeclaraþiile inculpaþilor, este interzis încazul în care Statele Unite decide sãvizeze un cetãþean american de pestehotare in vederea asasinãrii”?267

Cu toate acestea, instanþa de judecatãa respins cazul, considerând cã Nasseral-Awlaki nu avea calitatea procesualãpentru a formula cererile constituþionaleîn numele fiului sãu. Instanþa, de ase-menea, orbeºte a afirmat cã nu exista niciun motiv care l-ar fi împiedicat pe Anwaral-Awlaki sã se prezinte in mod paºnicpersonal la Ambasada SUA din Yemenºi sã îºi anunþe dorinþa de a-ºi apãradrepturile sale constituþionale în instanþã,care, având în vedere implicarea uneichestiuni de drept intern ºi internaþional,Guvernul SUA ar trebui sã o respecte,fãrã a recurge la violenþã. Mai mult decâtatât, nu a fost clar dacã tatãl celui vizat îireprezenta fiul sãu „interesele în modcorespunzãtor”, înþeles in sensul ca a

265 Clapper, 667 F.3d la 186 (Raggi, J.,dissenting).

266 A se vedea Complaint for Declaratory andInjunctive Relief, at 9-11, Al-Aulaqi v. Obama,1:10-cv-01469 (Aug. 30, 2010), disponibil la http://

www.aclu.org/files/assets/alaulaqi_v_obama_complaint_0.pdf [hereinafter Al- Aulaqi Complaint].

267 Al-Aulaqi v. Obama, 727 F. Supp.2d 1, 8(D.D.C 2010).


acþionat în conformitate cu intenþiile ºidorinþele lui Anwar al-Awlaki. Nu a existatnici o dovadã cã Awlaki ar fi vrut sã îºiapere drepturile sale într-un tribunal dinSUA; dimpotrivã, declaraþiile sale publicearatã dispreþul faþã de sistemul juridicamerican, precum ºi credinþa cãmusulmanii nu sunt obligaþi sa respectelegile occidentale ºi cã în opinia sa erapermis sa încalce legislaþia Statelor Unite.

Mai mult decât atât, cererile lui Nasseral-Awlaki ar putea fi respinse având învedere imunitatea absolutã, deoarece unproces împotriva preºedintelui, secreta-rului Apãrãrii ºi directorului CIA ar fiechivalent cu un proces împotriva StatelorUnite. În partea de decizie care prezintã,cel mai izbitor, problemele de indepen-denþã judiciarã, instanþa de judecatã arefuzat sã decidã asupra acestei pro-bleme prin exercitarea competentei salede „discreþie echitabilã”, în vederea evitãriiimplicãrii sale în probleme sensibile deafaceri externe ºi activitãþi ale comunitãþiimilitare ºi de informaþii externe. Motiveserioase de îngrijorare privind separareaputerilor in stat s-ar fi ridicat în cazul uneiîncercãri judiciare de ordonare a preºe-dintelui în sensul îndeplinirii atribuþiilorsale oficiale. Acelaºi lucru ar fi valabil încazul unui ordin judecãtoresc care sãacorde decizie declarativã ºi reparatorieîmpotriva consilierilor militari superior ºide informaþii ai naþiunii în ceea ce priveºteutilizarea forþei în strãinãtate, în cazul încare o asemenea acþiune (se presupunecã) a fost autorizatã de cãtre Preºedinteînsuºi.

În cele din urmã, într-un mod similar,Curtea a concluzionat cã cazul a fost ochestiune politicã non-justiþiabilã. Aceastãdoctrinã excepta de la controlul judiciar

acele probleme care erau stabilite decãtre Constituþia Statelor Unite puterilorpolitice, inclusiv problema specificatã înacest caz - decizia de a angaja forþelemilitare. În conformitate cu decizia Curþii,soluþionarea pretenþiilor reclamantului ardetermina o decizie in sensul stabilirii decãtre aceasta:

(1) natura exactã ºi gradul afilieriiAnwar Al Aulaqi-ului cu AQAP;

(2) Dacã AQAP ºi al-Qaida sunt atâtde strâns legate încât asasinarea avizatãa lui Anwar Al-Aulaqi în Yemen s-arîncadra in actualul context al conflictuluiarmat al Statelor Unite cu al-Qaida;

(3) Dacã (Presupunând cã standardullegal oferit reclamantului este aplicabil)268

presupusa activitate teroristã a lui AnwarAl-Aulaqi îl încadreazã ca fiind o amenin-þare concretã, specificã, ºi iminentã laviaþa sau integritatea fizicã; ºi

(4) daca existã mãsuri, altele decâtcele ale forþei letale pe care Statele Unitele-ar putea angaja în mod rezonabilpentru a aborda orice ameninþare pe careAnwar Al-Aulaqi ar putea sã o constituiepentru interesele de securitate naþionalãSUA. Aceste circumstanþe, la rândul lor,ar impune acestei Curþi... sã înþeleagã ºisã evalueze capacitãþile pretinsei opera-þiuni teroriste de a efectua atacuri reale,care ar fi rãspunsul adecvat pentru aaborda aceastã ameninþare, eventualeleconsiderente diplomatice care pot rezultadin astfel de rãspunsuri, vulnerabilitateapotenþialelor þinte pe care presupusulterorist riscã sã le loveascã, dispo-nibilitatea opþiunilor militare ºi non-mili-tare, ºi riscurile pentru personalul militarºi non-militar în încercarea de aplicare aforþei non-letale. 269

268 Standardul invocat in motivaþia apãrãrii decãtre Anwar al-Aulaqi era asasinatelor avizate înafara unui conflict armat, cu excepþia cazului în careo persoanã “prezintã o ameninþare concretã,specificã, ºi iminentã a vieþii sau siguranþei fizice,

ºi nu existã alte mijloace decât forþa letalã care înmod rezonabil ar trebui folositã pentru neutralizareaameninþãrii. Al-Aulaqi Complaint, supra, la 11

269 Id. la 46.


Acesta este cu adevãrat un mister, dece un tribunal ar trebui sã decidã cu privirela oricare dintre aceste întrebãri ºi sã sepronunþe cu privire la faptul dacã uncetãþean SUA în strãinãtate are dreptulla un proces echitabil sau alte drepturilegale înainte de a fi executat prin mãsuriadministrative. Instanþa si-a mãrturisitîngrijorarea cu privire la faptul cã „existãcircumstanþe în care decizia unilateralãa Executivului de a ucide un cetãþeanamerican în strãinãtate este „responsa-bilitatea Constituþionala a puterilor politiceºi nu este supusã controlului judiciar”270,dar cu toate acestea în concluzie se poatespune cã i-a fost refuzat dreptul lajudecarea pe fond a cauzei.

Statele Unite au utilizat de asemeneaaeronave aeriene fãrã pilot (drone) pentrua executa nu doar pe Anwar dar si pe fiulsãu Abdulrahman ºi pe un coleg, SamirKhan. În iulie 2012, ACLU a iniþiat o nouãacþiune în instanþã în numele celor treifamilii argumentând cã uciderea lor aîncãlcat interdicþia celui de-al PatruleaAmendament la confiscãri nerezonabile,dreptul garantat de-al Cincilea Amen-dament la un proces echitabil, ºi a ClauzeiPrivãrii de Drepturi ºi de Proprietate.271

În plus, ACLU a depus o cerere FOIA(Acþiune de Recunoaºtere a Dreptului laInformare) ºi o acþiune ulterioarã în justiþiecãutând probe în relaþionare cuautoritatea legalã ºi temeiul faptelor cevizeazã asasinarea doritã a celor treipersoane.272

Într-o descriere magistralã a diferitelordoctrine menþionate în acest articol,Departamentul de Justiþie la 14 decem-brie 2012, a depus o moþiune derespingere273 a acþiunii in constatarea deprejudiciu, cu argumentul lipsei demotivaþie legalã, al chestiunii politice, alimunitãþii calificate, al lipsei depunerii uneicereri care respectã procedurile legale,al imunitãþii executivului faþã de Clauzade privare de drepturi civile.274

C. Independenþa Justiþiei ºi DreptulInternaþional

1. Cerinþa judecãrii fãrã controlguvernamental

Dupã cum s-a afirmat de la bunînceput, standardele Mt. Scopus cer ca„în exercitarea funcþiei sale judiciare, unjudecãtor nu este supus faþã de nimic, înafarã de lege ºi comandamenteleconºtiinþei sale”. În plus, faptul cãjudecãtorii „ar trebui sã beneficieze delibertate neîngrãditã de a decide imparþialcazurile, în conformitate cu conºtiinþa lorºi cu interpretarea faptelor, ºi înconformitate cu normele de drept învigoare”. Declaraþia de la Montreal din1983 subliniazã în mai multe moduriimportanþa statului de drept ºi a procesuluiechitabil.275

Nu am nici o îndoialã cã nici Justiþianici judecãtorul nu au primit o presiuneex parte sau instrucþiuni de la un anumitmembru al Guvernului SUA. Cred cu tãrieca un judecãtor ce respecta articolului III- ar striga „fault”, la cel mai mic indiciu de

270 Id. la 51.271 A se vedea Al-Aulaqi v. Panetta,.http://

www.aclu.org/national-security/al-aulaqi-v-panetta.272 A se vedea ACLU v. U.S. Department of

Justice, http://www.aclu.org/files/assets/tk_foia_complaint.pdf.

273 http://www.aclu.org/files/assets/tk_govt_motion_to_dismiss.pdf

274 Proiectul de lege cu clauza de privare dedrepturi civile ºi de proprietate, U.S. CONST. art. I,§ 9, cl. 3, interzice ca orice “lege care determinãlegislativ vinovãþia ºi decide pedepsirea uneipersoane identificabilã fãrã furnizarea protecþiei prinintermediul unui proces judiciar. Selective Service

System v. Minnesota Public Interest ResearchGroup, 468 U.S. 841, 846-47 (1984)

275 1.03 Judecãtorii ºi instanþele de judecatãtrebuie sã fie libere în exercitarea atribuþiilor lor dea se asigura cã regulile de drept sunt respectate ºisã nu admitã influente din partea nici unuiguvern sau altã autoritate externã asupra statutelorlor ºi intereselor justiþiei internaþionale.

1.05 Judecãtorii se bucurã de libertatea degândire ºi, în exercitarea funcþiilor lor, trebuie sãevite sa fie influenþati de alte condiþii decât cele aleconsiderentelor justiþiei internaþional

1.08 Judecãtorii vor promova principiul deproces echitabil ca fiind o parte integrantã aindependenþei justiþiei.


intervenþie din partea Executivului. Pe dealtã parte, judecãtorii sunt si ei oameni ºile pac prieteniile. Unele dintre fapteledescrise aici indica faptul ca a fostadoptata o poziþie foarte pro-guverna-mentala în situaþiile în care judecãtorul arfi putut fi mult mai ferm în afirmareadrepturilor individului. Eºecul de a susþinepentru cel fãrã putere, este ceea ce mãpreocupa pe mine, având în vedere rolulinstanþelor ºi pierderea independenþei lorjudiciare.

2. Precedentul de la NürembergÎn cele din urmã, mã simt obligat sã

întreb - cu toata reticenþa necesarã - dacãvreun judecãtor al Statelor Unite aîncãlcat standardele penale internaþionaleprin cedarea multora din responsabilitãþilesale cãtre executiv? Este greu de evitatsã ajungem la concluzia cã au fost comiseinfracþiuni de cãtre Puterea Executivã înnumele apãrãrii securitãþii naþionale. Mulþiobservatori au cerut urmãrirea penalã aliderilor cum ar fi Dick Cheney, DonaldRumsfeld ºi John Yoo. (Ei, de obicei, suntacuzaþi de cãtre detractorii de „crime derãzboi”, dar cele mai multe dintre infrac-þiuni cum ar fi tortura ºi detenþia extra-judiciarã au avut loc în afara oricãruicontext identificabil al rãzboiului ºi artrebui încadrate pe temeiul dreptului interncomun.)

Întrebarea care se pune este dacãjudecãtorii care au refuzat acordarea deajutor împotriva acþiunilor ilicite aleoficialilor guvernamentali ar putea fiacuzaþi de comportament infracþional?Cel mai remarcabil precedent, desigur,este Hotãrârea Judecãtoreascã276 aTribunalului Militar din Nuremberg.

Statele Unite ale Americii au convocat untribunal militar cu scopul de a urmãri înjustiþie 16 judecãtori acuzaþi de a fi fostcomplici la crimele împotriva umanitãþiicomise de cãtre regimul nazist.277 Maiexact, ei au fost acuzaþi de participareala „proiectarea sau conspiraþia comunã”a persecuþiei rasiale. Potrivit rechizito-riului,

5. A fost o parte a aºa-zisului proiectcomun, de conspiraþie, de plãnuire,ºiacþiune în susþinere, emitere, aplicare, ºipunere în aplicare anumitor pretinse sta-tute, decrete ºi ordine, care erau fostnelegale, atât în concepþie cât ºi în exe-cuþie, precum ºi colaborarea cu Gestapo,SS, SD, Sipo, ºi RSHA în scopuri infrac-þionale, pe parcursul cãreia inculpaþilor,prin denaturarea ºi negarea procesuluijudiciar penal, au comis crime, brutalitãþi,cruzimi, torturi, atrocitãþi, ºi alte acteinumane.

7. Anteriorul scop comun, conspiraþie,plãnuire ºi de folosire a procesului judiciarca o puternicã armã pentru persecuþia ºiexterminarea tuturor oponenþilor regimuluinazist, indiferent de naþionalitate ºi pentrupersecuþia ºi exterminarea „rasialã”.

Dovezi în acest caz a fost adunatepe o perioadã de 11 luni ºi a dus la otranscriere a 10.000 pagini cu sute dedocumente scrise, împreunã cu mãrturiiorale. În esenþã, 10 dintre judecãtori aufost gãsiþi ca având un rol activ înevenimentele Holocaustului, unii înelaborarea legislaþiei prin acordarea deputeri speciale regimului, unii prinînlocuirea judecãtorilor care nu sesupuneau, iar unii prin emiterea decondamnãri la moarte care au fost în mod

276 Biblioteca Congresului site-ul conþine într-unsingur volum toate actele de procedurã,procesul-verbal, ºi opiniile judiciare. http://w w w . l o c . g o v / r r / f r d / M i l i t a r y _ L a w / p d f /NT_war-criminals_Vol-III.pdf

277 A se vedea generally INGO MULLER,HITLER’S JUSTICE (1991). Acest proces a servitca model pentru versiunea ficþionalã a filmului

Procesul de la Nuremberg. În particular,filmulexploreazã dilemma eticã a judecãtorului care stãîn biroul sãu ºi condamnã anumite persoane lamoarte pentru cã el considerã cã demisia sa arconduce la numirea unui adherent mult mai brutalal regimului. Acest character a fost reprezentat dejudecãtorul Schlegelberger.


evident nejustificate de probele aduse încazurile individuale. Cel mai interesantaspect al cazului a implicat roluljudecãtorului Schlegelberger, un membrufoarte important al Magistraturii, care „afost pus la conducerea Ministerului deJustiþiei al Reich-ului în calitate desecretar administrativ de stat”, dar în celedin urmã a demisionat. El a declarat cã agãsit de multe ori cererile Partidului Nazistca fiind „dificile”, dar au existat dovezi cã„Hitler a încercat in cel mai bun caz sa îlrecompenseze pe Schlegelberger pentruun serviciile bune ºi credincioaseprestate, prin intermediul unora dintre eleSchlegelberger a comis crime de rãzboiºi crime împotriva umanitãþii aºa cum afost acuzat în rechizitoriu „

Ca un exemplu al sprijinul sãu acordatregimului in scopul ignorãrii principiuluisuveranitãþii Statului de Drept, instanþa dejudecatã a citat un discurs în careSchlegelberger a declarat:.

În sfera dreptului penal drumul spre ocreaþie de justiþie în armonie cu concep-tele morale ale New Reich-ului a fostdeschis de o nouã formulare a secþiunii 2din Codul penal, prin care o persoanã, deasemenea, poate sã fie pedepsita, chiardacã fapta sa nu se pedepseºte conformlegii, dar dacã el meritã pedeapsa, înconformitate cu conceptele de bazã aledreptului penal ºi instinctele poporului.Aceastã nouã definiþie a devenit necesarãdin cauza rigiditãþii normei valabile pânãîn prezent.

Tribunalul a consemnat urmãtoareleîn apãrarea lui:

Schlegelberger prezintã o apãrareinteresantã, care este, de asemenea,susþinutã, în oarecare mãsurã de cei maimulþi dintre inculpaþi. El afirmã cãadministraþia judiciarã a fost sub un atacpersistent din partea lui Himmler ºi ai altorsusþinãtori ai statului poliþienesc. Acestaeste un lucru adevãrat. El susþine cã încazul în care funcþiile de administrare ajustiþiei ar fi fost uzurpate de cãtre forþele

anarhice sub comanda lui Hitler ºiHimmler, noua stare a naþiunii ar fi fostmai rea decât prima. El se temea cã, dacãel ar fi fost sã demisioneze, un om mairãu îi va fi luat locul. Aºa cum au dovedit-oevenimentele ulterioare, existã multadevãr în acest lucru, de asemenea. SubThierack poliþia a uzurpat funcþiile deadministrare a justiþiei ºi a ucis mii deevrei ºi deþinuþi politici. La o analizãaceastã pretenþie plauzibilã de apãrare nucadreazã nici cu adevãrul nici cu logicasau cu circumstanþele.

Dovezile aratã în mod concludent cã,în scopul de a menþine Ministerul Justiþieiîn graþiile lui Hitler ºi pentru a prevenicedarea totalã in fata poliþiei lui Himmler,Schlegleberger ºi ceilalþi inculpaþi care auaderat la aceastã cerere de justificare, aupreluat treburile murdare pe care lideriistatului le-au cerut, ºi au folosit Ministe-rului Justiþiei ca un mijloc pentru exter-minarea populaþiei poloneze si evreieºti,terorizând locuitorii þãrilor ocupate sidistrugând opoziþia politicã din acestea.Cã programul lor de exterminare rasialãsub masca de lege nu a reuºit sã atingãproporþiile care au fost atinse de pogro-muri, deportãri ºi crimele în masã de cãtrepoliþie, este o consolare în van pentrusupravieþuitorii procesului „judiciar”, ºiconstituie o scuzã slabã în faþa acestuitribunal. Prostituþia sistemului judiciarpentru realizarea scopurilor criminaleimplicã un element de subminare astatului de drept care nu se gãseºte înatrocitãþile fãþiºe care nu pãteazã robelejudiciare.

Schlegelberger a demisionat.Cruzimile sistemului pe care el l-a ajutatsã se dezvolte au fost prea mult pentruel, dar el a demisionat prea târziu.Prejudiciul a fost fãcut. În cazul în caresistemul judiciar ar putea ucide miile lor,de ce nu ar putea si poliþia ucide zecilelor de mii? Consecinþele de careSchlegelberger se temea s-au realizat.Poliþia, ajutatã de Thierack a câºtigat.


Schlegelbergcr a eºuat. Nedreptãþile saleezitante nu au mai satisfãcut urgentelecerinþe ale momentului. El a cedatpresiunii. În ciuda a tot ce a fãcut el încãpoartã o reputaþie nemeritatã ca fiindultimul dintre juriºtii germani ºi cu toateacestea Hitler i-a dat binecuvântarea saºi 100.000 de RM ca un cadou dedespãrþire. Nu consideram cã ne gãsimin cazul unei neînþelegeri. Schlegelbergereste un personaj tragic. El a iubit viaþa deintelectual, activitatea de savant. Noicredem cã el ura rãul pe care l-a fãcut,dar el si-a vândut acel intelect ºi erudiþiape care o avea lui Hitler, pentru o masãde ciorbã politicã ºi o speranþã deºartã asecuritãþii personale. El este vinovat [decrime de rãzboi ºi crime împotrivaumanitãþii].

Aceasta este o judecatã asprãsusþinutã de mãsuri dure. În SUA dinultimul deceniu, în ciuda torturii, detenþiilornejustificate, supravegherii neautorizate,asasinatelor avizate, ar fi dificil de a gãsiun judecãtor care a participat la„prostituþia unui sistem judiciar pentrurealizarea de scopuri criminale”. Uniijudecãtori au închis ochii la nedreptãþileafiºate în faþa lor. Unul dintre cele maiproaste exemple, ar fi probabil judecãtorulWilkinson, care a conferit competenþenecuvenite Executivului. ªi cel puþin unulîn genul judecãtorului Scalia, a întinslimitele decentului, atunci când el a acuzatpe colegii sãi de „ vor cauza uciderea maimultor americani”. 278

Cred cã putem trage concluzia cãexemplele de supunere ºi toleranþã lanedreptãþile dovedite ale judecãtoriiamericani în ultimul deceniu, nu poate ficlasificat ca un comportament criminal în

conformitate cu standardele de drept, fieinterne sau internaþionale. Nu existã niciun indiciu cã vreun judecãtor a condamnato persoanã la moarte sau închisoare fãrãmandat, ºi nici cã vreun judecãtor a fostdirect implicat în acordarea decompetenþe executive excesive.279 Celmult se poate spune este cã mulþijudecãtori nu au reuºit sã stea fermîmpotriva încãlcãrii rolului lor tradiþionalde control judiciar. Eu nu vãd asta ca oviolare a standardelor penale.

D. Concluzie„Cu capul în nisip” este atitudinea

justiþiei americane în ultimul deceniu cereprezintã un record destul de sumbru,care nu se încadreazã în standardulridicat pentru independenþã judiciarã pecare publicul american a ajuns sã sebazeze. Mulþi autori au discutat acestecazuri din perspectiva drepturilor ºilibertãþilor civile ale individului. Ceea ceam încercat sã fac aici este de a schiþamodul în care deferenþa excesivã in faþaExecutivului în „timp de crizã”, a subminatrolul independent al sistemului judiciar.

Mulþi autori, inclusiv critici aiadministraþiei Bush, care sunt acum figuriproeminente în administraþia Obama ºidesfãºoarã aceleaºi politici, s-au uitat laaceste probleme din punct de vedere adrepturilor ºi libertãþilor civile a cetãþenilor.Am ales sã iau în considerare acþiunileguvernamentale din punctul de vedere aldoctrinelor prin care sistemul judiciar areuºit sã întoarcã privirea de la abuzurilecelor douã administraþii. Tortura, detenþiileexecutive, supravegherea ilegalã, iaracum uciderea cetãþenilor americani,toate au scãpat controlului jurisdicþionalsub o varietate de scuze.

278 ABA Code of Judicial Conduct, Canon3(A)(3): Un judecãtor trebuie sã fie rãbdãtor, demn,respectuos ºi politicos cu justiþiabilii, juraþii, martorii,apãrãtorii ºi alþii cu care judecãtorul comunicã încadrul activitãþii sale oficiale.

279 Judecãtorul Bybee de la Curtea de alNouãlea circuit a semnat infamul memorandum Yooînainte de a fi numit. A existat o înþelegere politicãpentru obþinerea semnãturii sale? Probabil nimicîn mod vizibil, ci doar obiºnuita favoare a politicilorWashington-ului.


Pentru a fi clar, mulþi dintre ceiîmpotriva cãrora aceste abuzuri au fostîndreptate sunt, sau au fost, foartepericuloºi, dacã nu chiar persoanemalefice. Lui Khalid Sheikh Muhamed ºilui Anwar al-Aulaqi nu trebuie sã le fiepermis sã hoinãreascã liber pentru aomoarã civili nevinovaþi. Dar sute de anide istorie aratã faptul cã existã modalitãþide a te ocupa de asemenea oameni înlimitele impuse de guvernãmânt fãrã aapela la aroganþa ºi lipsa de demnitate anecenzuratei libertãþi a Executivului.Închiderea ochilor a multora, dacã nuchiar a tuturor judecãtorilor federali esteun capitol al acestei istorii care va cântãrigreu împotriva noastrã în viitor.

Pentru a repeta ceea ce am spus maidevreme despre atitudinea unuijudecãtor, nu este nimic „nou” în ucidereaoamenilor nevinovaþi pentru rãzbunarereligioasã sau politicã. Aceastã violenþãa fost întotdeauna cu noi ºi va continua,

din pãcate, în ciuda eforturilor noastre dea o stopa. Motivele pentru a da mânaliberã Executivului sunt exact ceea ceistoria titlului a habeas corpus a elaboratpentru a le evita280, ºi despre ceea ce înmulte din prevederile din diverseledeclaraþii ale drepturilor omului estevorba. Calea necenzuratei libertãþi aExecutivului este calea cãtre tiranie.

Traducere ºi adaptare realizate deVictor Constantinescu,

judecãtor, Judecãtoria Sectorului 6Bucureºti

ºiVasile Bozeºan,

judecãtor, Judecãtoria Alexandria

Nota redacþiei: Articolul a fost publicatiniþial în 71 Wash. & Lee L. Rev. 305 (2014),Revista Forumul Judecãtorilor primindpermisiunea autorului ºi a revistei americaneîn vederea republicãrii exclusive a studiuluiîn România, în limba românã.

280 Infama Camerã Britanicã a Stelei a fostabandonatã în 1641. Aceasta reprezenta unamestec a “judecãtorilor” ºi “consilierilor secreþi”,care dezbãteau cazuri în secret ºi tratau în mare

parte cu crime politice. Deºi a început ca un modaparent necesar pentru a face faþã acuzaþiilorîmpotriva persoanelor influente, a devenit o sursãmajorã de opresiune de cãtre monarhie.

independenþa sistemului judiciar din sua: victimã a ... · 42 revista forumul judecãtorilor –...

Documents