1

13 octombrie 2020

Propuneri actualizate AmCham România de modificare a GHIDULUI PRIVIND ÎNŢELEGERILE VERTICALE

# Forma din proiect (inclusiv sectiune)

Forma propusa Motivare

1. INTRODUCERE Acest ghid, având ca bază legislativă Legea concurenței, Regulamentul (UE) nr. 330/2010 al Comisiei Europene privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate alături de Orientările privind restricţiile verticale, oferă sprijin întreprinderilor pentru a-și putea evalua singure, de la caz la caz, compatibilitatea acordurilor verticale cu normele de concurenţă naționale și ale Uniunii Europene (UE). Orientările descriu metoda de analiză şi politica de aplicare folosite de Comisia Europeană în cazurile individuale care privesc acordurile verticale în conformitate cu articolul 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE/Tratat), ghidul sintetizând informațiile pentru o mai ușoară înțelegere și aplicare. Întreprinderile trebuie să facă propria evaluare a acordurilor lor verticale, în conformitate cu normele naţionale şi europene privind concurența. Regulile stabilite în legislaţie nu pot fi aplicate mecanic, ci trebuie analizate cu atenție în funcţie de circumstanțele specifice,

INTRODUCERE Acest ghid are ca bază legislativă Legea concurenței, Regulamentul (UE) nr. 330/2010 al Comisiei Europene privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate alături de Orientările privind restricţiile verticale, fără a deroga de la acestea. Scopul ghidului este de a oferi sprijin întreprinderilor, în special întreprinderi mici şi mijlocii, pentru a-și putea evalua singure, de la caz la caz, compatibilitatea acordurilor verticale de furnizare si distributie (denumite in continuare in mod generic “Acorduri Verticale”) cu normele de concurenţă naționale și ale Uniunii Europene (UE). Orientările descriu metoda de analiză şi politica de aplicare folosite de Comisia Europeană în cazurile individuale care privesc acordurile verticale în conformitate cu articolul 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE/Tratat), ghidul sintetizând informațiile pentru o mai ușoară înțelegere și aplicare. Întreprinderile trebuie să facă propria evaluare a acordurilor lor verticale în conformitate cu normele naţionale şi europene privind concurența, precum si cu practica decizionala relevanta la nivel national si

Propunem includerea in sectiunea introductiva a Ghidului a unei precizari potrivit careia Ghidul reflecta reglementarile nationale si europene in domeniul concurentei aplicabile acordurilor verticale la data publicarii Ghidului si necesitatea de actualizare a Ghidului la o data ulterioara, avand in vedere procesul in curs de revizuire initiat de Comisia europeana in octombrie 2018 cu privire la Regulamentul (UE) nr. 330/2010 si Orientarile insotitoare care vor expira in data de 31 mai 2022. Pentru ca Ghidul sa-si poata atinge obiectivul de a oferi indrumare intreprinderilor in procesul de auto-evaluare a acordurilor verticale este important ca acesta sa fie completat cu studii de caz ilustrative pentru modul de analiza a Consiliului Concurentei cu privire la anumite practici posibil anti-concurentiale intalnite in acorduri verticale. Mentionam ca o abordare similara in acest sens a fost adoptata de autoritatea de concurenta din Olanda in cuprinsul

2

1 https://www.acm.nl/sites/default/files/documents/2019-07/guidelines-regarding-arrangements-between-suppliers-and-buyers.pdf

evaluarea fiind făcută de la caz la caz. Deşi multe din restricțiile verticale se utilizează în principal în distribuția de bunuri, evaluarea se efectuează atât pentru bunuri, cât și pentru servicii, indiferent că acestea sunt intermediare sau finale. Așadar, termenul "produse" folosit în cuprinsul prezentului Ghid include atât bunuri, cât și servicii.

european. Regulile stabilite în legislaţie nu pot fi aplicate mecanic, ci trebuie analizate cu atenție în funcţie de circumstanțele specifice, evaluarea fiind făcută de la caz la caz. Deşi multe din restricțiile verticale se utilizează în principal în distribuția de bunuri, evaluarea se efectuează atât pentru bunuri, cât și pentru servicii, indiferent că acestea sunt intermediare sau finale. Așadar, termenul "produse" folosit în cuprinsul prezentului Ghid include atât bunuri, cât și servicii. Prezentul Ghid urmareste astfel sa ofere indrumare intreprinderilor in procesul de auto-evaluare a Acordurilor Verticale si sa clarifice in ce conditii anumite restrictii sunt permise, respectiv sunt interzise de reglementarile aplicabile in domeniul concurentei, prin prezentarea unor studii de caz, ilustrative pentru descrierea cadrului de analiza aplicat de Consiliul Concurentei in situatii ipotetice. Acest Ghid nu reprezinta o prezentare exhaustiva a prevederilor legale sau a practicii decizionale aplicabile Acordurilor Verticale si nu aduce atingere practicii decizionale anterioare a Consiliului Concurentei sau a celei existente la nivel european pe care Consiliul Concurentei o are in vedere in analizele specifice cu privire la un anumit Acord Vertical. Prezentul Ghid reflecta reglementarile si practica decizionala existenta la momentul publicarii sale, urmand ca acesta sa fie revizuit cand va fi necesar in functie de evolutiile legislative ulterioare.

Orientarilor publicate in 2019 cu privire la acordurile intre furnizori si cumparatori1.

3

2. 1.1. Aspecte generale [...] Restricţiile verticale pot să aibă nu doar efecte negative, ci şi efecte pozitive. De exemplu, ele pot ajuta un producător să intre pe o piaţă nouă, să evite situaţia în care un singur distribuitor „parazitează” eforturile promoţionale ale unui alt distribuitor sau pot permite unui furnizor să amortizeze o investiţie făcută pentru un anumit client. Efecte negative • blocarea pieţei pentru alţi furnizori sau alţi cumpărători; • reducerea concurenţei şi facilitarea înțelegerii între furnizor şi concurenţii acestuia; • reducerea concurenţei şi facilitarea înțelegerii între cumpărător şi concurenţii acestuia; • crearea de obstacole în calea integrării pieţei unice. Efecte pozitive • în special prin încurajarea concurenţei pe alte criterii decât cel al preţului; • stimularea creşterii calităţii serviciilor.

1.1 Aspecte generale [...] Restricţiile verticale pot să aibă nu doar efecte negative, ci şi efecte pozitive. In general, Acordurile Verticale sunt benefice bunastarii consumatorilor, in special in absenta puterii de piata a intreprinderilor. Prezenta acestor efecte pozitive, care poate compensa eventualele efecte negative, poate justifica in anumite cazuri aplicarea anumitor restrictii verticale. Cele mai justificate sunt in general restrictiile verticale cu o durata limitata care contribuie la introducerea pe piata a unor produse noi complexe sau care protejeaza investitiile specifice unei relatii contractuale. De exemplu, ele pot ajuta un producător să intre pe o piaţă nouă poate fi justificata acordarea unei anumite protectii teritoriale unui distribuitor local in situatia intrarii unui producator pe o piata geografica noua, distributia exclusiva sau impunerea unei obligatii de neconcurenta pot fi justificate in anumite conditii pentru a evita situaţia în care un singur distribuitor „parazitează” eforturile promoţionale ale unui alt distribuitor sau pot permite unui furnizor să amortizeze o investiţie specifica făcută pentru un anumit client, caz in care o obligatie de neconcurenta poate fi justificata in anumite conditii pe durata amortizarii investitiei; de asemenea, un transfer de know-how substantial si indispensabil punerii in aplicare a acordului poate justifica impunerea unei obligatii de neconcurenta de catre furnizor.

Pentru claritate si securitate juridica, este utila detalierea si circumstantierea situatiilor in care ar putea fi justificata introducerea de catre intreprinderi a anumitor restrictii de concurenta in acordurile verticale, in conformitate cu abordarea din Orientarile Comisiei privind restrictiile verticale. De asemenea, este important sa se evidentieze rolul esential al existentei unei concurente intre marci puternice in analiza efectelor negative ale restrictiilor verticale care determina o restrangere a concurentei in cadrul unei marci (conform par 102 din Orientarile Comisiei).

4

Efecte negative

blocarea pieţei pentru alţi furnizori sau alţi cumpărători prin introducerea unor bariere la intrare;

reducerea concurenţei şi facilitarea înțelegerii între furnizor şi concurenţii acestuia (reducerea concurentei intre marci);

reducerea concurenţei şi facilitarea înțelegerii între cumpărător şi concurenţii

acestuia (reducerea concurentei in cadrul marcii)

crearea de obstacole în calea integrării pieţei unice.

In masura in care exista o concurenta acerba intre marci, este putin probabil ca reducerea concurentei in cadrul marcii sa aiba efecte negative asupra consumatorilor.

Efecte pozitive

în special prin încurajarea concurenţei pe alte criterii decât cel al preţului;

stimularea creşterii calităţii serviciilor.

3. 1.2 Terminologie

Întreprindere concurentă înseamnă un concurent existent sau potenţial; concurent real înseamnă o întreprindere care este activă pe aceeași piață relevantă; concurent potenţial înseamnă o întreprindere care, în lipsa acordului

1.2 Terminologie

Întreprindere concurentă înseamnă un concurent existent sau potenţial; concurent real înseamnă o întreprindere care este activă pe aceeași piață relevantă; concurent potenţial înseamnă o întreprindere care, în lipsa acordului vertical, în mod

Pentru claritate, este util sa fie indicata perioada de timp avuta in vedere in determinarea daca o intreprindere poate fi considerata a fi “concurent potential” al alteia, conform par. 27 din Orientarile Comisiei privind restrictiile verticale.

5

vertical, în mod realist și nu doar ca o simplă posibilitate teoretică, în cazul unei creșteri mici, dar permanente a prețurilor relative, ar putea să întreprindă, într-o perioadă scurtă de timp investițiile suplimentare necesare sau să suporte alte costuri de transformare necesare pentru a intra pe piața relevantă

realist și nu doar ca o simplă posibilitate teoretică, în cazul unei creșteri mici, dar permanente a prețurilor relative, ar putea să întreprindă, într-o perioadă scurtă de timp , în mod normal nu mai mult de un an, investițiile suplimentare necesare sau să suporte alte costuri de transformare necesare pentru a intra pe piața relevantă

4. 1. Restricții grave ale concurenţei – eliminarea beneficiului exceptării pe categorii

Regulamentul de exceptare pe categorii exceptează acordurile verticale cu condiția ca acestea să nu conțină nicio restricție gravă a concurenţei. În cazul în care există una sau mai multe restricții grave, beneficiul aplicării exceptării pe categorii se pierde pentru acordul vertical respectiv în întregime. Nu este posibilă nicio separabilitate pentru restricțiile grave. În scopul aplicării exceptării pe categorii, cota de piață a furnizorului pe piața în care acesta vinde produsele contractuale către cumpărător și cota de piață a cumpărătorului pe piața pe care cumpără produsele contractuale, trebuie să fie, pentru fiecare în parte, mai mică sau egală cu 30 %. Totodată, Legea concurenţei prevede faptul că înţelegerilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau practicilor concertate care au un impact minor asupra pieţei nu le sunt aplicabile dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea

2. Exceptarea pe categorii În scopul aplicării exceptării pe categorii, cota de piață a furnizorului pe piața în care acesta vinde produsele contractuale către cumpărător și cota de piață a cumpărătorului pe piața pe care cumpără produsele contractuale, trebuie să fie, pentru fiecare în parte, mai mică sau egală cu 30 %. Aceste acorduri sunt considerate ca respectând, în mod normal, condiţiile prevăzute la articolul 101 alin.(3) din Tratat și articolul 5 din Legea concurenței. În vederea calculării cotei de piață, trebuie să se determine piața relevantă în care întreprinderea vinde, respectiv achiziționează produsele contractuale. Definirea pieţelor relevante se face în conformitate cu prevederile Instrucțiunilor privind definirea pieţei relevante. În cazul în care un acord vertical implică trei părți, fiecare funcționând la un nivel diferit de comercializare, cota de piață a fiecărei părți nu trebuie să depășească pragul de 30 % pentru a putea beneficia de aplicarea exceptării pe categorii. 3. Acorduri de minimis

Pentru claritate, propunem modificarea ordinii in care sunt analizate acordurile verticale, in asa fel incat sa fie prezentate de la inceput conditiile necesare pentru a beneficia de exceptarea pe categorii, a acordurilor de minimis, urmand ulterior a distinge intre urmatoarele doua categorii de restrictii verticale principale, in acord cu metoda de analiza adoptata in Orientarile Comisiei:

- restrictiile grave de concurenta pe de o parte, care nu pot beneficia de exceptarea pe categorii indiferent de cotele de piata detinute de partile la acord (chiar daca acordul este de minimis) si care inlatura beneficiul exceptarii pentru intreg acordul

- si restrictiile excluse de la beneficiul exceptarii pe categorii pe de alta parte, dar care nu impiedica aplicabilitatea exceptarii pentru restul acordului.

Propunem completarea listei acordurilor verticale care pot fi exceptate de la aplicarea

6

concurenţei. Conform art. 7 alin. (1) din respectivul act normativ, prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la o înţelegere nu depăşeşte 15% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe niciuna dintre aceste pieţe. Cu toate acestea, există cinci restricții care duc la excluderea întregului acord de la derogarea oferită de Regulamentul de exceptare si Legea concurenţei, indiferent de cota de piață. Acestea sunt considerate restricții grave ale concurenței din cauza caracterului nociv asupra concurenței. În acest sens, acestea vor fi interzise și se consideră că aceste acorduri care conțin astfel de restricții grave nu pot îndeplini condițiile articolului 101 alineatul (3) din TFUE: a) restrângerea capacității cumpărătorului de a-și stabili prețul de vânzare, fără a aduce atingere posibilității furnizorului de a impune un preț de vânzare maxim sau de a recomanda un preț de vânzare, cu condiția ca acestea din urmă să nu echivaleze cu un preț de vânzare fix sau minim stabilit ca rezultat al presiunii exercitate ori al stimulentelor oferite de oricare dintre părți; b) restrângerea teritoriului în care, ori a clienților cărora, un cumpărător parte la

Legea concurenţei prevede faptul că înţelegerilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau practicilor concertate care au un impact minor asupra pieţei nu le sunt aplicabile dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei. Conform art. 7 alin. (1) din respectivul act normativ, prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la o înţelegere nu depăşeşte 15% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe niciuna dintre aceste pieţe.

4. Restrictii grave de concurenta Există cinci restricții care duc la excluderea întregului acord de la derogarea oferită de Regulamentul de exceptare si Legea concurenţei, indiferent de cota de piață. Acestea sunt considerate restricții grave ale concurenței din cauza caracterului nociv asupra concurenței. În acest sens, acestea vor fi interzise și se consideră că aceste acorduri care conțin astfel de restricții grave nu pot îndeplini condițiile articolului 101 alineatul (3) din TFUE: a) restrângerea capacității cumpărătorului de a-și stabili prețul de vânzare, fără a aduce atingere posibilității furnizorului de a impune un preț de vânzare maxim sau de a recomanda un preț de vânzare, cu condiția ca acestea din urmă să nu echivaleze cu un preț de vânzare fix sau minim stabilit

art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin (1) din Tratat cu acordurile de paritate. Este necesar ca Ghidul sa includa o analiza a acordurilor de paritate in special sa abordeze aplicarea acestora in contextul platformelor online, avand in vedere cresterea semnificativa a importantei vanzarilor online din ultima perioada, precum si existenta unor practici divergente ale altor autoritati nationale de concurenta din UE cu privire la analiza acordurilor de paritate / clauzelor tip MFN in domeniul platformelor online de rezervari hoteliere, ceea ce creeaza insecuritate juridica (pentru detalii a se vedea comentariile din sectiunea corespunzatoare din Ghid). In ceea ce priveste definirea pietei relevante, avand in vedere importanta acestui instrument in evaluarea compatibilitatii acordurilor verticale cu regulile de concurenta, reiteram cu aceasta ocazie solicitarea de revizuire a metodologiei de definire a pietei relevante, aplicate de cate Consiliul Concurentei, atat sub aspectul pietei relevante a produsului cat si al pietei relevante geografice, cuprinse in Instructiunile Consiliului Concurentei din 5 august 2010, in vederea adaptarii acesteia la noile realitati economice. In acest scop, este important sa fie avute in vedere particularitatile sectorului digital care

7

acord le poate vinde bunurile ori serviciile contractuale fără a aduce atingere unei restricții asupra locului în care este stabilit, cu excepția: i. restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv sau către un grup de clienți rezervat furnizorului sau alocat de furnizor altui cumpărător, atunci când o asemenea restricție nu limitează vânzările efectuate de clienții cumpărătorului; ii. restrângerii vânzărilor către utilizatorii finali de către un cumpărător care acționează pe piață în calitate de comerciant cu ridicata; iii. restrângerii vânzărilor de către membrii unui sistem de distribuție selectivă către distribuitori neagreați pe teritoriul rezervat de către furnizor pentru aplicarea acestui sistem; iv. restrângerii capacității cumpărătorului de a vinde componente, furnizate cu scopul de a fi asamblate, către clienții care le-ar utiliza la producerea acelorași tipuri de bunuri ca și cele produse de furnizor; c) restrângerea vânzărilor active sau pasive către utilizatorii finali de către membrii unui sistem de distribuție selectivă care acționează pe piață în calitate de vânzători cu amănuntul, fără a aduce atingere posibilității de a interzice unui membru al sistemului să își desfășoare activitățile dintr-un loc neautorizat; d) restrângerea livrărilor încrucișate între distribuitori în interiorul unui sistem de distribuție selectivă, inclusiv între

ca rezultat al presiunii exercitate ori al stimulentelor oferite de oricare dintre părți; b) restrângerea teritoriului în care, ori a clienților cărora, un cumpărător parte la acord le poate vinde bunurile ori serviciile contractuale fără a aduce atingere unei restricții asupra locului în care este stabilit, cu excepția: i. restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv sau către un grup de clienți rezervat furnizorului sau alocat de furnizor altui cumpărător, atunci când o asemenea restricție nu limitează vânzările efectuate de clienții cumpărătorului; ii. restrângerii vânzărilor către utilizatorii finali de către un cumpărător care acționează pe piață în calitate de comerciant cu ridicata; iii. restrângerii vânzărilor de către membrii unui sistem de distribuție selectivă către distribuitori neagreați pe teritoriul rezervat de către furnizor pentru aplicarea acestui sistem; iv. restrângerii capacității cumpărătorului de a vinde componente, furnizate cu scopul de a fi asamblate, către clienții care le-ar utiliza la producerea acelorași tipuri de bunuri ca și cele produse de furnizor; c) restrângerea vânzărilor active sau pasive către utilizatorii finali de către membrii unui sistem de distribuție selectivă care acționează pe piață în calitate de vânzători cu amănuntul, fără a aduce atingere posibilității de a interzice unui membru

determina o definire a pietei relevante mai largi din punct de vedere geografic, aceasta nefiind limitata la granitele nationale, o definire a pietei cel putin la nivelul SEE fiind in acord cu realitatile economice actuale.

8

distribuitorii care acționează la niveluri de comercializare diferite; e) restrângerea convenită între un furnizor de componente și un cumpărător care asamblează aceste componente, care limitează posibilitatea furnizorului de a vinde aceste componente ca piese de schimb utilizatorilor finali, unor prestatori de reparații sau altor prestatori de servicii cărora cumpărătorul nu le-a încredințat repararea sau întreținerea bunurilor sale. Totodată, exceptarea pe categorii nu se aplică următoarelor obligații conținute în acordurile verticale: a) orice obligație directă sau indirectă de neconcurență a cărei durată este nedeterminată sau depășește cinci ani, cu excepția prevazuta la art. 5 alin. (2) din Regulamentul nr. 330/2010: “(2) Prin derogare de la alineatul (1) litera (a), limitarea temporală de cinci ani nu se aplică atunci când bunurile sau serviciile contractuale sunt vândute de cumpărător din spații sau terenuri aflate în proprietatea furnizorului sau închiriate de furnizor de la terți care nu au legătură cu cumpărătorul, cu condiția ca durata obligației de neconcurență să nu depășească perioada de ocupare a spațiilor sau a terenurilor de către cumpărător.” b) orice obligație directă sau indirectă care interzice cumpărătorului, după încetarea

al sistemului să își desfășoare activitățile dintr-un loc neautorizat; d) restrângerea livrărilor încrucișate între distribuitori în interiorul unui sistem de distribuție selectivă, inclusiv între distribuitorii care acționează la niveluri de comercializare diferite; e) restrângerea convenită între un furnizor de componente și un cumpărător care asamblează aceste componente, care limitează posibilitatea furnizorului de a vinde aceste componente ca piese de schimb utilizatorilor finali, unor prestatori de reparații sau altor prestatori de servicii cărora cumpărătorul nu le-a încredințat repararea sau întreținerea bunurilor sale. 5. Restrictii excluse de la exceptarea pe categorii

Exceptarea pe categorii nu se aplică următoarelor obligații conținute în acordurile verticale: a) orice obligație directă sau indirectă de neconcurență a cărei durată este nedeterminată sau depășește cinci ani, cu excepția prevazuta la art. 5 alin. (2) din Regulamentul nr. 330/2010: “(2) Prin derogare de la alineatul (1) litera (a), limitarea temporală de cinci ani nu se aplică atunci când bunurile sau serviciile contractuale sunt vândute de cumpărător din spații sau terenuri aflate în proprietatea furnizorului sau închiriate de furnizor de la terți care nu au legătură cu cumpărătorul, cu condiția ca durata obligației de

9

acordului, să producă, să cumpere, să vândă sau să revândă bunurile sau serviciile, cu excepţia situaţiilor în care: (i) obligația privește bunuri sau servicii care concurează cu bunurile sau serviciile contractuale; (ii) obligația este limitată la spațiile și terenurile de pe care a acționat cumpărătorul în cursul perioadei contractuale; (iii) obligația este indispensabilă pentru protejarea know-how-ului transferat de furnizor cumpărătorului; (iv) durata unei astfel de obligații este limitată la o perioadă de un an după expirarea acordului. De asemenea, excepţie face posibilitatea de impunere a unei restricții nelimitate în timp asupra utilizării și divulgării unui know-how care nu este în domeniul public. c) orice obligație directă sau indirectă care impune membrilor unui sistem de distribuție selectivă să nu vândă mărcile anumitor furnizori concurenți. 3. Exceptarea pe categorii Potrivit Regulamentului de exceptare, acordurile verticale în care părţile au o cotă de piaţă mai mică de 30% sunt considerate ca respectând, în mod normal, condiţiile prevăzute la articolul 101 alin.(3) din Tratat și articolul 5 din Legea concurenței.

neconcurență să nu depășească perioada de ocupare a spațiilor sau a terenurilor de către cumpărător.” b) orice obligație directă sau indirectă care interzice cumpărătorului, după încetarea acordului, să producă, să cumpere, să vândă sau să revândă bunurile sau serviciile, cu excepţia situaţiilor în care: (i) obligația privește bunuri sau servicii care concurează cu bunurile sau serviciile contractuale; (ii) obligația este limitată la spațiile și terenurile de pe care a acționat cumpărătorul în cursul perioadei contractuale; (iii) obligația este indispensabilă pentru protejarea know-how-ului transferat de furnizor cumpărătorului; (iv) durata unei astfel de obligații este limitată la o perioadă de un an după expirarea acordului. De asemenea, excepţie face posibilitatea de impunere a unei restricții nelimitate în timp asupra utilizării și divulgării unui know-how care nu este în domeniul public. c) orice obligație directă sau indirectă care impune membrilor unui sistem de distribuție selectivă să nu vândă mărcile anumitor furnizori concurenți. 6. Acorduri verticale care pot fi exceptate de la

aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin (1) din Tratat

10

În vederea calculării cotei de piață, trebuie să se determine piața relevantă în care întreprinderea vinde, respectiv achiziționează produsele contractuale. Definirea pieţelor relevante se face în conformitate cu prevederile Instrucțiunilor privind definirea pieţei relevante. În cazul în care un acord vertical implică trei părți, fiecare funcționând la un nivel diferit de comercializare, cota de piață a fiecărei părți nu trebuie să depășească pragul de 30 % pentru a putea beneficia de aplicarea exceptării pe categorii. Tipurile de acorduri verticale care pot fi exceptate de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin (1) din Tratat sunt: acordurile de distribuţie exclusivă, acordurile de alocare exclusivă a clientelei, acordurile de distribuţie selectivă, acordurile de impunere a mărcii unice, franciza, acordurile de furnizare exclusivă, redevenţe de acces initial, acordurile de gestiune pe categorii, acordurile de vânzare legată, acordurile privind recomandarea preţurilor de revânzare sau de stabilire a unui preţ de revânzare maxim.

Tipurile de acorduri verticale care pot fi exceptate de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin (1) din Tratat sunt:

- acordurile de distribuţie exclusivă, - acordurile de alocare exclusivă a clientelei

si/sau a teritoriului in cadrul unui sistem de distributie exclusiva

- acordurile de furnizare si/sau achizitie exclusivă,

- acordurile de impunere a mărcii unice (de ex. obligatia de ne-concurenta)

- acordurile de distribuţie selectivă, - franciza, - redevenţe de acces initial, - acordurile de gestiune pe categorii, - acordurile de vânzare legată, - acordurile privind recomandarea preţurilor de

revânzare sau de stabilire a unui preţ de revânzare maxim

- acordurile de paritate / acordurile tip clauza clientului cel mai favorizat (MFN)

5. Secţiunea 2, textul referitor la inaplicabilitatea exceptării pe categorii obligaţiei de neconcurenţă

Textul referitor la inaplicabilitatea exceptării pe categorii obligaţiei de neconcurenţă nu-şi găseşte locul în Secţiunea 2, care are ca obiect Restricțiile grave ale concurenţei şi trebuie repoziţionat la Secţiunea 3.6 în cadrul tipurilor de acorduri verticale

Obligaţiile de neconcurenţă cu durate mai mari de 5 ani, care nu se încadrează în exceptarea pe categorii pot face obiectul exceptării individuale. Prin încadrarea acestora la Secţiunea 2, se induce confuzie asupra naturii acestora.

11

care pot fi exceptate de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei. Deasemenea, poate fi adăugat textul: "În funcție de caracteristicile pieței, de investițiile întreprinse sau de ciclul de viață al produselor în cauză, o clauza de neconcurenţă poate fi justificată pentru perioade care depășesc cinci ani."

6. La Secțiunea 2, pag. 9, în primul paragraf, se vorbește despre acordurile verticale dintre întreprinderi concurente (care fac obiectul art. 2 alin. (4) din Regulamentul nr. 330/2010), dar numai în ceea ce privește acordurile de importanță minoră. Având în vedere importanța clarificării temei acordurilor verticale între concuenți, chiar și atunci când acestea nu sunt de importanță minoră, propunem introducerea unui nou paragraf, de clarificare a acestor aspecte după cum urmează:

Chiar și întrepriderile concurente pot încheia acorduri verticale care pot beneficia de exceptare pe categorii sau individuală, după caz, în temeiul prevederilor Regulamentului Consiliului nr. 330/2010 și ale Legii concurenței nr. 21/1996. Pnetru stabilirea caracterului nereciproc al relației verticale dintre întreprinderile concurente, Consiliul Concurenței va considera un cumpărător ca nefiind concurent la nivelul producției cu furnizorul dintr-un acord vertical, chiar și în măsura în măsura în care cumpărătoul acționează ca producător, însă în legătură cu produse care nu fac obiectul acordului vertical nereciproc.

De asemenea, se va considera că un cumpărător dintr-

un acord vertical nereciproc încheiat între

întreprinderi concurente nu este concurent al

furnizorului din respectivul acord în măsura în care

produce aceleași bunuri care fac obiectul acordului

vertical nereciproc, dar într-o altă piață geografică.

Considerăm extrem de importantă clarificarea de către Consiliul Concurenței a aspectelor relevante situațiilor de distribuție duală, în contextul în care (i) ele sunt scenarii de distribuție frecvent întâlnite în piață, (ii) reprezintă aspecte practice care nu pot fi calificate drept restricții de concurență per se în lumina prevederilor exprese ale Regulamentului nr. 330/2010 și ale Legii concurenței nr. 21/1996, (iii) este necesară conferirea în contextul acestui exercițiu de „soft law” al Consiliului Concurenței a unei minime certitudini juridice acestor situații practice, sau a unor îndrumări care să servească analizelor interne de conformitate efectuate de întreprinderi. Stabilirea faptului dacă acordul vertical este încheiat de două întreprinderi concurente sau neconcurente este de o importanță deosebită pentru a determina dacă exceptarea pe categorii este aplicabilă cu privire la relația verticală investigată. O astfel de analiză trebuie făcută însă prin referire la obiectul acordului vertical, adică la produsul

12

(produsele)/categoriile de produse care fac obiectul relației verticale. Această analiză nu este un simplu exercițiu teoretic din partea autorității de concurență (invocând încălcarea art. 101(1) TFUE) sau a întreprinderii (întreprinderilor) în cauză (invocând exceptarea în temeiul art. 101(3) TFUE), ci trebuie făcută in concreto, pentru a avea un punct de plecare corect al analizei. Mai mult, dată fiind importanța acestei teme, precum și cadrul curent european de revizuire a Regulamentului nr. 330/2010, este imperativ necesar ca poziția Consiliului Concurenței să fie aliniată celei a Comisiei Europene.

7. La Secțiunea 2, pag. 9, unde se vorbește despre restricțiile grave de concurență, trebuie introdus un paragraf de completare, care să tranșeze chestiunea discount-urilor minime și a așa-numitelor „pass-through discounts”:

Consiliul Concurenței nu se opune și nu le va

considera ca practici de fixare a prețului practicile

constând în agrearea unor clauze privind așa

numite „discount-uri minime” cu condiția ca

acestea să prevadă posibilitate ca distribuitorul să

ofere, la rândul său, orice alt discount suplimentar,

sau orice altă bonificație. Aceste clauze vor fi

permise în contextul unor sisteme de monitorizare

a vânzărilor, cu condiția ca elementele de

raportare să fie limitate exclusiv la informații

privind produsele furnizorului.

Considerăm absolut necesară introducerea unei astfel de precizări în contextul în care agrearea unor discount-uri minime nu conduce la impunerea unui preț fix sau minim de revânzare. Este necesar ca, raportat la practica din anumite industrii, compatibilitatea evidentă a unor astfel de clauze cu normele de concurență să fie subliniată, pentru conferirea unei siguranțe / certitudini juridice întreprinderilor care doresc să le agreeze. De asemenea, acest aspect trebuie corelat și cu mențiunile de la pag. 11 din Proiect, unde se menționează sistemele de monitorizare ca restricții teritoriale ale concurenței. În

13

realitate, monitorizarea în cazul discount-urilor de tip pass-through este necesară din punct de vedere al furnizorului, pentru a se asigura că beneficiul pe care i-l acordă distruibuitorului este resimțit, în cele din urmă, de către consumatorul final. Desigur, sistemul de monitorizare astfel implementat trebuie să nu fie corelat cu sancțiuni contractuale asupra distribuitorului.

8. 3.1. Distribuția exclusiva si restricționarea vânzărilor pasive Prin vânzarea activă se înțelege acea vânzare care se realizează prin abordarea activă a clienților de către distribuitori. Aceasta se poate face, de exemplu, prin: corespondență cu caracter publicitar directă sau vizite; abordarea activă a unei clientele determinate sau a unor clienți dintr-un teritoriu specific, alocat în mod exclusiv unui alt distribuitor, prin intermediul reclamei și al publicității în mass media sau prin alte mijloace de promovare, destinate grupului respectiv de clienți sau clienților din teritoriul dat; stabilirea unui depozit sau al unui punct de vânzare în teritoriul exclusiv al altui distribuitor. În cazul vânzării pasive, clientul este cel care solicita produsul/serviciul distribuitorilor, aceștia din urmă având un rol pasiv în procesul de vânzare.

"În domeniul vânzărilor online, vânzări active vor fi

mai puțin întâlnite, însă pot cuprinde forme de

vânzări în care distribuitorul ia inițiativa, prin

marketing activ si abordarea directă a clienților, de

exemplu, folosirea de reclame plătite personalizate

pe teritorii sau pe site-uri terțe țintite către un grup

specific de clienți."

Pentru maximizarea utilităţii, Ghidul ar trebui să cuprindă referiri specifice la comerţul online din perspectiva practicilor enumerate la para. 52 şi urm. din Orientările Comisiei privind înţelegerile verticale şi exemple suplimentare concrete apărute în practică, neacoperite de aceste orientări.

9. 3.1. Distribuția exclusivă şi restricţionarea vânzărilor pasive

7. Analiza anumitor acorduri verticale

7.1. Distribuția exclusivă şi restricţionarea vânzărilor pasive

In ceea ce priveste definitia vanzarilor active, solicitam modificarea acesteia in conformitate cu par. 51 din Orientarile Comisiei si eliminarea mentiunii privind

14

Distribuţia exclusivă reprezintă acel acord în care furnizorul acceptă să-și vândă produsele unui singur distribuitor, în vederea revânzării pe un teritoriu determinat. În cadrul distribuţiei exclusive, se permite interzicerea vânzărilor active de către un distribuitor în afara teritoriului stabilit prin acord, în situaţia în care cota de piață a furnizorului și a distribuitorului (luate individual) nu depășește 30%. Prin vânzarea activă se înţelege acea vânzare care se realizează prin abordarea activă a clienților de către distribuitori. Aceasta se poate face, de exemplu, prin: corespondenţă cu caracter publicitar directă sau vizite; abordarea activă a unei clientele determinate sau a unor clienţi dintr-un teritoriu specific, alocat în mod exclusiv unui alt distribuitor, prin intermediul reclamei şi al publicităţii în mass media sau prin alte mijloace de promovare, destinate grupului respectiv de clienţi sau clienţilor din teritoriul dat; stabilirea unui depozit sau al unui punct de vânzare în teritoriul exclusiv al altui distribuitor. În cazul vânzării pasive, clientul este cel care solicita produsul/serviciul distribuitorilor, aceştia din urmă având un rol pasiv în procesul de vânzare. Spre deosebire de restricţionarea vânzărilor active, interzicerea vânzărilor pasive, constituie o restricţie gravă, cu efecte anticoncurenţiale

Distribuţia exclusivă reprezintă acel acord în care furnizorul acceptă să-și vândă produsele unui singur distribuitor, în vederea revânzării pe un teritoriu determinat. Distributia exclusiva poate fi permisa (beneficia de exceptarea pe categorii) în situaţia în care cota de piață a furnizorului și a distribuitorului (luate individual) nu depășește 30%. Restrictii teritoriale si de clientela

- Posibilitatea restrictionarii vanzarilor active În cadrul distribuţiei exclusive, se permite interzicerea vânzărilor active de către un distribuitor în afara teritoriului stabilit prin acord, în teritoriul alocat exclusiv altui cumparator sau rezervat furnizorului sau către un grup de clienți rezervat furnizorului sau alocat exclusiv de furnizor altui cumpărător, atunci când o asemenea restricție nu limitează vânzările efectuate de clienții cumpărătorului, în situaţia în care cota de piață a furnizorului și a distribuitorului (luate individual) nu depășește 30%. Prin vânzarea activă se înţelege acea vânzare care se realizează prin abordarea activă a clienților de către distribuitori si care presupune realizarea anumitor eforturi de vanzare din partea distribuitorilor fata de anumiti clienti sau grupuri de clienti specifici. Aceasta se poate face, de exemplu, prin: corespondenţă cu caracter publicitar directă, trimiterea de email-uri

“stabilirea unui depozit sau al unui punct de vânzare în teritoriul exclusiv al altui distribuitor”, intrucat aceasta nu corespunde definitiei cuprinse in prezent in Orientarile Comisiei, fiind eliminata din 2010, ca o consecinta fireasca a excluderii din lista restrictiilor interzise a clauzelor de localizare (i.e restricții asupra locului în care este stabilit distribuitorul). Avand in vedere importanta crescuta a vanzarilor online, este necesara dezvoltarea distinctiei vanzari active vs pasive, prin includerea mentiunilor referitoare la vanzarile pe internet, astfel cum sunt acestea tratate in Orientarile Comisiei (par. 51 - 53). De asemenea, este utila abordarea in Ghid a restrictiilor privind promovarea/vanzarea online (de ex. limitarea procentajului vânzărilor totale efectuate de distribuitor prin internet, practica pretului dual, geo-blocarea).

15

majore şi nu poate beneficia de exceptările pe categorii aplicabile întelegerilor verticale. Această restricție gravă este legată de împărțirea pieței pe teritorii sau pe clienți. Împărţirea pieţei poate fi fie rezultatul unei obligații directe (ex. obligația de a nu revinde anumitor clienți sau unor clienți situați pe anumite teritorii ori obligația de a retransmite altor distribuitori comenzile acestor clienți), fie rezultatul unor măsuri indirecte menite să descurajeze distribuitorul să revândă acestor clienți (ex. refuzarea sau diminuarea bonusurilor sau a remizelor, refuzul de a livra, reducerea volumului livrărilor sau limitarea volumului livrărilor la cererea aferentă teritoriului sau grupului de clienți alocat, amenințarea cu denunțarea acordului, aplicarea unui preț mai mare pentru produsele care urmează să fie exportate, limitarea proporției vânzărilor care pot fi exportate sau obligațiilor de transfer al profitului). Aceste practici sunt şi mai restrictive atunci când sunt asociate cu punerea în aplicare de către furnizor a unui sistem de monitorizare a destinaţiei efective a produselor furnizate, cum ar fi utilizarea unor etichete sau serii diferenţiate, dar şi de sancţiuni în cazul nerespectării acestora. Astfel de obligaţii, directe sau indirecte, de interzicere a vânzărilor pasive, care au ca rezultat împărţirea pieţelor, sunt interzise de legislaţia în domeniul concurenţei, fiind

nesolicitate unor clienti individuali sau grupuri specifice de clienti sau vizite; abordarea activă a unei clientele determinate sau a unor clienţi dintr-un teritoriu specific, alocat în mod exclusiv unui alt distribuitor, prin intermediul reclamei şi al publicităţii în mass media, pe internet sau prin alte mijloace de promovare, destinate grupului respectiv de clienţi sau clienţilor din teritoriul dat; stabilirea unui depozit sau al unui punct de vânzare în teritoriul exclusiv al altui distribuitor.

- Interzicerea vanzarilor pasive În cazul vânzării pasive, clientul este cel care solicita produsul/serviciul distribuitorilor, aceştia din urmă având un rol pasiv în procesul de vânzare. Promovarea si vanzarile pe internet sunt in general considerate vanzari pasive. De exemplu, reprezinta o vanzare pasiva cazul în care un client vizitează site-ul web al unui distribuitor și contactează distribuitorul, iar acest contact conduce la o vânzare, inclusiv la o livrare, precum si cazul în care un client decide să fie (automat) informat de către distribuitor (de exemplu prin newsletter periodic) și acest lucru duce la o vânzare. Opțiunile mai multor limbi diferite pe site-ul web nu schimbă, în sine, caracterul de vânzare pasivă al unei astfel de vânzări. Astfel, utilizarea unei limbi specifice/anume pe site-ul web al distribuitorului poate indica existenta unor eforturi de vanzare active din partea distribuitorului.

16

considerate nocive pentru un mediu concurenţial normal prin însuşi obiectul lor, iar efectele lor pe pieţele afectate nu sunt necesar a fi demonstrate.

Spre deosebire de restricţionarea vânzărilor active, interzicerea vânzărilor pasive, constituie o restricţie gravă, cu efecte anticoncurenţiale majore şi nu poate beneficia de exceptările pe categorii aplicabile întelegerilor verticale. Această restricție gravă este legată de împărțirea pieței pe teritorii sau pe clienți. Împărţirea pieţei poate fi fie rezultatul unei obligații directe (ex. obligația de a nu revinde anumitor clienți sau unor clienți situați pe anumite teritorii ori obligația de a retransmite altor distribuitori comenzile acestor clienți), fie rezultatul unor măsuri indirecte menite să descurajeze distribuitorul să revândă acestor clienți (ex. refuzarea sau diminuarea bonusurilor sau a remizelor, refuzul de a livra, reducerea volumului livrărilor sau limitarea volumului livrărilor la cererea aferentă teritoriului sau grupului de clienți alocat, amenințarea cu denunțarea acordului, aplicarea unui preț mai mare pentru produsele care urmează să fie exportate, limitarea proporției vânzărilor care pot fi exportate sau obligațiilor de transfer al profitului). Aceste practici sunt şi mai restrictive atunci când sunt asociate cu punerea în aplicare de către furnizor a unui sistem de monitorizare a destinaţiei efective a produselor furnizate, cum ar fi utilizarea unor etichete sau serii diferenţiate, dar şi de sancţiuni în cazul nerespectării acestora. Astfel de obligaţii, directe sau indirecte, de interzicere a vânzărilor pasive, care au ca rezultat împărţirea pieţelor, sunt interzise de legislaţia în domeniul concurenţei, fiind considerate nocive pentru un mediu

17

concurenţial normal prin însuşi obiectul lor, iar efectele lor pe pieţele afectate nu sunt necesar a fi demonstrate. Restrictii privind promovarea/vanzarile online Ca regula, orice distribuitor trebuie sa ramana liber sa vanda/promoveze produsele pe internet. In principiu, furnizorului nu ii este permis sa limiteze direct/indirect promovarea/vanzarile pe internet ale distribuitorului. Urmatoarele restrictii privind vanzarea/promovarea online sunt interzise:

- impiedicarea clienților situați într-un alt teritoriu (exclusiv) să vizualizeze site-ul web al distribuitorilor (exclusivi)

- redirecționarea automată a clienților către site-ul web al producătorului sau al altor distribuitori (exclusivi)

- anularea de catre distribuitorii (exclusivi) a tranzacțiile consumatorilor pe internet, (de ex. atunci cand cartea de credit furnizează o adresă care nu se află în teritoriul (exclusiv) al distribuitorului)

- limitarea procentajului vânzărilor totale efectuate de distribuitor prin internet

- obligatia impusa distribuitorului de a plati un preț mai mare pentru produsele destinate a fi revândute de către distribuitor online,

18

decât pentru produsele destinate a fi revândute de acelasi distribuitor off-line;

- plata unei taxe variabile (raportata la cifra de afaceri/valoarea vanzarilor) pentru vanzarile offline

10. 3.1. Distribuția exclusivă şi restricționarea vânzărilor pasive "Aceste practici sunt şi mai restrictive atunci când sunt asociate cu punerea în aplicare de către furnizor a unui sistem de monitorizare a destinaţiei efective a produselor furnizate, cum ar fi utilizarea unor etichete sau serii diferenţiate, dar şi de sancţiuni în cazul nerespectării acestora."

Textul se poate suplimenta cu următoarele

exemple:

Raportările de vânzări solicitate de producător

distribuitorilor nu sunt interzise per se, ci doar dacă

producătorul utilizează raportările în cauză pentru

monitorizarea respectării de către distribuitor a

unei înţelegeri de împărţire a pieţei pe teritorii sau

pe clienţi.

Raportările de vânzări detaliate, inclusiv vânzările

înregistrate per client pot fi necesare pentru

acordarea de către producător, prin intermediul

distribuitorilor, a unor avantaje sau reduceri

comerciale individualizate, cu efect procompetitiv

asupra concurenţei inter-marcă. Deasemenea,

raportarea stocurilor la nivelul clienţilor se poate

dovedi necesară, de exemplu, pentru

managementul stocurilor, prioritizarea comenzilor

sau acordarea unor reduceri suplimentare pentru

lichidizarea stocurilor existente.

Utilitatea ghidului constă în listarea şi evaluarea unor situaţii întâlnite în practică, dincolo de reiterarea cazuisticii sau a prevederilor legale.

Raportările de vânzări solicitate de producător distribuitorilor nu sunt interzise per se, ci doar dacă producătorul utilizează raportările în cauză pentru monitorizarea respectării de către distribuitor a unei înţelegeri de împărţire a pieţei pe teritorii sau pe

Considerăm necesară adăugarea în acest loc

a acestei completări privind monitorizarea în

cadrul unor eventuale înțelegeri verticale,

dată fiind utilizarea sistemelor de

monitorizare și în acest scop, iar ghidul în

forma sa nu are un capitol specific dedicat

19

clienţi, sau pentru implementarea unei înțelegeri de fixare a prețurilor de revânzare. Raportările de vânzări detaliate, inclusiv vânzările înregistrate per client pot fi necesare pentru acordarea de către producător, prin intermediul distribuitorilor, a unor avantaje sau reduceri comerciale individualizate, cu efect procompetitiv asupra concurenţei inter-marcă, cu respectarea libertatii distribuitorilor de a acorda orice avantaje sau reduceri de pret suplimentare, conform politicii comerciale stabilite in mod independent.

Deasemenea, raportarea stocurilor la nivelul clienţilor

se poate dovedi necesară, de exemplu, pentru

managementul stocurilor, prioritizarea comenzilor sau

acordarea unor reduceri suplimentare pentru

lichidizarea stocurilor existente.

sistemelor de monitorizare în cadrul

înțelegerilor verticale . Cea de-a doua completare propusă vizează situația așa-numitelor discount-uri de tip pass-through, extrem de întâlnite și uzitate în diverse sectoare economice și cu privire la care este necesar ca autoritatea de concurență să exprime o poziție clară, în vederea conferirii de certitudine juridică, în îndeplinirea rolului său de prevenție.

11. 3.2. Distribuția selectivă Acordurile de distribuție selectivă, ca şi acordurile de distribuție exclusivă, limitează, pe de o parte, numărul distribuitorilor autorizați și, pe de altă parte, posibilitățile de revânzare. Diferența față de distribuția exclusivă constă în faptul că limitarea numărului de distribuitori autorizați nu depinde de numărul de teritorii, ci de criterii de selecție legate, în primul rând, de natura produsului. O altă diferență constă în faptul că restricția cu privire la revânzare nu se referă la vânzările active realizate într-un teritoriu, ci la toate vânzările realizate către distribuitori neautorizați, singurii cumpărători potențiali fiind astfel distribuitorii autorizați și consumatorii finali. Distribuția selectivă se

7.2. Distribuția selectivă Acordurile de distribuție selectivă, ca şi acordurile de distribuție exclusivă, limitează, pe de o parte, numărul distribuitorilor autorizați și, pe de altă parte, posibilitățile de revânzare. Diferența față de distribuția exclusivă constă în faptul că limitarea numărului de distribuitori autorizați nu depinde de numărul de teritorii, ci de criterii de selecție legate, în primul rând, de natura produsului. O altă diferență constă în faptul că restricția cu privire la revânzare nu se referă la vânzările active realizate într-un teritoriu, ci la toate vânzările realizate către distribuitori neautorizați, singurii cumpărători potențiali fiind astfel distribuitorii autorizați și consumatorii finali. Distribuția selectivă se utilizează,

Solicitam modificarea si completarea sectiunii dedicate distributiei selective cu urmatoarele:

a) modificarea si completarea descrierii restrictiilor grave de concurenta interzise in conformitate cu art 4 lit c) si art 4 lit d) din Orientarile Comisiei

b) completarea sectiunii privind distributia selectiva cu particularitatile aplicabile in sectorul comertului online, si clarificarea restrictiilor interzise a fi impuse distribuitorilor cu privire la vanzarile pe internet in cadrul unui sistem de distributie selectiva, in contextul dezvoltarii vanzarilor online din

20

utilizează, de cele mai multe ori, pentru a distribui produse finale de marcă. Posibilele riscuri în domeniul concurenței sunt reducerea concurenței intramarcă și, în special în cazul efectului cumulativ, excluderea unuia sau mai multor tipuri de distribuitori și slăbirea concurenței, precum și facilitarea înțelegerii între furnizori sau cumpărători. Pentru a evalua eventualele efecte anticoncurențiale ale distribuției selective, trebuie să se facă distincția între distribuția selectivă pur calitativă și distribuția selectivă cantitativă. Distribuția selectivă calitativă și cantitativă beneficiază de aplicarea exceptării pe categorii atâta timp cât cota de piață, atât a furnizorului, cât și a cumpărătorului nu depășește 30%, chiar dacă este combinată cu alte restricții verticale, altele decât restricțiile grave, cum ar fi obligația de neconcurență sau distribuția exclusivă, cu condiția ca vânzările pasive între distribuitorii autorizați și către consumatorii finali să nu fie restricționate.

de cele mai multe ori, pentru a distribui produse finale de marcă. Posibilele riscuri în domeniul concurenței sunt reducerea concurenței intramarcă și, în special în cazul efectului cumulativ, excluderea unuia sau mai multor tipuri de distribuitori și slăbirea concurenței, precum și facilitarea înțelegerii între furnizori sau cumpărători. Pentru a evalua eventualele efecte anticoncurențiale ale distribuției selective, trebuie să se facă distincția între distribuția selectivă pur calitativă și distribuția selectivă cantitativă. Distribuția selectivă calitativă și cantitativă beneficiază de aplicarea exceptării pe categorii atâta timp cât cota de piață, atât a furnizorului, cât și a cumpărătorului (fiecare in parte) nu depășește 30%, chiar dacă este combinată cu alte restricții verticale, altele decât restricțiile grave, cum ar fi obligația de neconcurență sau distribuția exclusivă, cu condiția ca vânzările pasive între distribuitorii autorizați și către consumatorii finali să nu fie restricționate. Reprezinta restrictii grave de concurenta care nu pot beneficia de exceptarea pe categorii:

- restrictionarea vânzărilor active si pasive între distribuitorii autorizați (fie ca acestia actioneaza in calitate de vanzatori cu ridicata sau de comercianti cu amanuntul)

- restrangerea vânzărilor active si pasive către utilizatorii finali de către un retailer membru al sistemului de distribuție selectivă.

ultimii ani si a cresterii numarului acordurilor de distributie selectiva in comertul online.

In acest sens, remarcam tendinta furnizorilor care au sisteme de distributie selectiva de a impune un numar tot mai mare de restrictii asupra distribuitorilor uneori nejustificate de necesitatea sau obiectivul protejarii imaginii de brand, avand in vedere natura produselor in cauza.

c) In lumina cazului Coty, credem ca este utila clarificarea pozitiei Consiliul Concurentei cu privire la limitele restrictiilor privind utilizarea platformelor marketplace – in ce masura interzicerea vanzarii prin marketplace este justificata in contextul distributiei altor produse decat cele de lux si in ce masura interzicerea vanzarii prin marketplace este compatibila cu art 5 din Legea concurentei si/sau art. 101 TFUE si daca poate beneficia de exceptare pe categorii in afara unui sistem de distributie selectiva.

In opinia noastra, cazul Coty a adus clarificari importante cu privire la restrictiile asupra vanzarilor prin platforme online terte (tip marketplace). Cu toate acestea, a sporit

21

Restrictii interzise privind distributia selectiva in mediul online In cadrul distributiei selective, nu este permisa impunerea de catre furnizor de criterii vânzărilor online care nu sunt echivalente, în general, cu criteriile impuse vânzărilor prin intermediul magazinelor tradiționale. In masura in care asemenea cerinte nu sunt obiective, proportionale in raport cu natura si caracteristicile produselor si introduc limitari nejustificate, menite a descuraja distribuitorii autorizati sa vanda pe internet, acestea reprezinta restrictii grave ale concurentei. De asemenea, reprezinta o restrictionare grava a concurentei introducerea in acordurile de distributie selectiva a unor clauze care fie expres fie implicit (de facto) interzic comerciantilor utilizarea internetului ca metoda de comercializare. Cerinte precum cea privind detinerea unui magazin fizic / showroom, ca o conditie de aderare la reteaua de distributie selectiva a unui furnizor, sau cea privind durata minima a activitatii autorizate desfasurate intr-un punct fizic autorizat, ca o conditie premergatoare autorizarii unui punct de vanzare online, nu sunt permise in cazul in care prin acestea se urmaresc in principal excluderea din reteaua de distributie selectiva a distribuitorilor cu activitate exclusiv online, si nu sunt justificate de necesitatea

certitudinea juridica cu caracter limitat, avand in vedere ca vizeaza bunuri de lux si priveste exclusiv legalitatea unei interdictii de vanzare pe platforme tip marketplace in scopul protejarii sau al mentinerii imaginii de lux a brandului. In acest context, dorim sa semnalam ca in practica astfel de interdictii pot afecta si produsele obisnuite. In acest fel, interzicerea absoluta a vanzarii pe platforme online terte fara distinctie, indiferent de caracteristicile si calitatea experientei de vanzari ce poate fi oferita de platforma poate conduce la excluderea totala a unei forme de distributie, ceea ce poate limita nejustificat optiunile de cumparare disponibile consumatorilor. De asemenea, o interdictie generala a utilizarii platformelor tip marketplace reprezinta o limitare semnificativa a oportunitatilor comerciantilor de a ajunge la un numar si o varietate cat mai mare de clienti. Exista riscul interpretarii cazului Coty intr-un mod care permite furnizorilor sa elimine un canal de vanzare online important indiferent daca vanzatorii pe marketplace pot indeplini criterii legitime de distributie. In evaluarea restrictiilor aduse vanzarilor prin platforme online tip marketplace, trebuie avut in vedere ca protectia imaginii de brand a furnizorului, care este deseori invocata drept justificare a interdictiei poate servi drept pretext pentru limitarea numarului

22

protejarii imaginii de brand a produselor sau de ingrijorari legitime legate de mentinerea calitatii distributiei.

comerciantilor online si evitarea concurentei prin pret, ceea ce poate afecta in mod semnificativ oportunitatile de afaceri ale distribuitorilor si limita optiunile consumatorilor. Pentru motivele descrise mai sus, este utila clarificarea in Ghid a pozitiei/interpretarii Consiliului Concurentei cu privire la cazul Coty.

d) De asemenea, este utila completarea Ghidului cu o succinta mentiune a hotararii magistrale a CJUE in cauza Pierre Fabre, relevanta in contextul prezentarii restrictiilor interzise in ceea ce priveste vanzarile online.

e) Este utila exemplificarea limitelor conditiilor / cerintelor care pot fi impuse in mod legitim de catre furnizor fata de distribuitorii care comercializeaza online, in cadrul unui sistem de distributie selectiva.

f) De asemenea, este necesara clarificarea daca standardele de calitate impuse de furnizori pentru utilizarea internetului pot fi impuse si in afara sistemelor de distributie selectiva.

g) In particular, in ceea ce priveste cerinta privind operarea unui magazin fizic impusa de furnizori ca o conditie de aderare la reteaua de

23

distributie selectiva, trebuie avut in vedere ca de multe ori aceasta cerinta nu este justificata de natura si caracteristicile produselor sau nu corespunde necesitatilor reale ale clientilor in legatura cu respectivele produse; in mod similar, cerinta privind durata minima a activitatii autorizate desfasurate intr-un punct fizic autorizat, ca o conditie premergatoare autorizarii unui punct de vanzare online este nejustificata si disproportionata

Avand in vedere evolutia vanzarilor online, investitiile continue ale magazinelor si platformelor online in imbunatatirea serviciilor lor, in asa fel incat sa ofere servicii cel putin echivalente, daca nu chiar superioare celor oferite de magazinele traditionale, exista in prezent o convergenta (substituibilitate) a vanzarilor online si offline. In acest context, cerinta operarii unui punct de vanzare fizic poate fi disproportionata si nejustificata in masura in care urmareste excluderea jucatorilor cu activitate exclusiv online. Prin urmare solicitam includerea in Ghid a unei mentiuni cu privire la caracterul inacceptabil al unei astfel de cerinte, in cazurile in care nu exista o legatura aparenta intre o asemenea cerinta si calitatea distributiei, astfel cum a fost subliniat si de

24

catre Comisia europeana in Raportul final privind ancheta sectoriala in e-commerce.

12. 3.3. Restricții privind prețul de vânzare

"IPR poate nu numai restricționa concurența, dar poate, de asemenea, în special în cazul în care este decisă de furnizor, să conducă la creșteri de eficiență, care vor fi evaluate în baza evaluării individuale, precum:

- în cazul în care un producător introduce un nou produs, IPR pot fi de ajutor în timpul perioadei introductive a cererii pentru a convinge distribuitorii să ia cu adevărat în considerare interesul producătorului de a promova produsul;

- IPR poate oferi distribuitorilor mijloace de mărire a eforturilor de vânzare și, în cazul în care distribuitorii de pe această piață sunt supuși unei presiuni concurențiale, îi poate motiva să dezvolte cererea globală pentru produsul în cauză și să obțină succes la lansarea pe piață, satisfăcând în același timp consumatorii;

- în mod similar, IPR fix și nu numai IPR maxim poate fi necesare în cazul organizării, în cadrul unui sistem de franciză sau de distribuție similar, a unei campanii de promovare coordonată de prețuri mici pe termen scurt (în cele mai multe cazuri între 2 și 6 săptămâni), care va aduce, de asemenea, beneficii consumatorilor;

- În unele situații, marja suplimentară furnizată de către IPR poate permite vânzătorilor să furnizeze servicii

Prevederile reiau prevederile para. 225 din Orientările CE privind restricţiile verticale.

25

(suplimentare) de prevânzări, în special în cazul produselor de experiență sau complexe. În cazul în care un număr suficient de clienți beneficiază de astfel de servicii pentru a face alegerea lor, dar apoi cumpără la un preț mai mic de la comercianții cu amănuntul care nu furnizează astfel de servicii (și, prin urmare, nu suportă aceste costuri), comercianții cu amănuntul care oferă servicii de înaltă calitate pot reduce sau elimina aceste servicii care sporesc cererea pentru produsul furnizorului. IPR poate ajuta pentru a preveni un astfel de parazitism la nivel de distribuție."

13. 3.3. Restricții privind prețul de vânzare În cazul IPR maxim, practica de a recomanda un preț de revânzare la un revânzător sau care solicită revânzătorului să respecte un preț maxim de revânzare intră sub incidența Regulamentului de exceptare pe categorii, în cazul în care cota de piață a fiecăreia dintre părțile la acord nu depășește pragul de 30 %, cu condiția ca aceasta să nu ducă la un preț minim de vânzare sau la un preț fix, ca rezultat al presiunii sau al stimulentelor oferite de oricare dintre părți.

Textul poate completa cu exemple din practică, de tipul: "Exista situații practice care pot duce la aceleași efecte precum recomandarea unui preț de revânzare maxim. De exemplu, pentru a crește vânzările sau a facilita pătrunderea pe piață a produselor, producătorii pot negocia un preţ de vânzare direct cu clienții, urmând ca distribuitorii să aplice propriile condiţii comerciale, preţul de revânzare negociat de producător funcţionând ca un preţ maxim de revânzare. O astfel de practică poate intensifica concurenţa inter-marcă, prin adresarea problemei conflictului de interese cu care se confruntă distribuitorii neexclusivi în promovarea mărcilor concurente şi pot determina efecte benefice pentru consumatori, prin reducerea preţurilor şi prin în transferul experienţei tehnice

Utilitatea ghidului constă în listarea şi evaluarea unor situaţii întâlnite în practică, dincolo de reiterarea prevederilor legale.

26

către client urmare a implicării directe a producătorilor. Deasemenea, reducerile de tip "pass through" pot fi acordate de către producători dacă distribuitorii rămân liberi să acorde discounturi suplimentare pentru a stimula concurenţa inter-marcă."

14. 3.3. Restrictii privind pretul de revanzare (IPR/RPM) [...] În cazul IPR maxim, practica de a recomanda un preț de revânzare la un revânzător sau care solicită revânzătorului să respecte un preț maxim de revânzare intră sub incidența Regulamentului de exceptare pe categorii, în cazul în care cota de piață a fiecăreia dintre părțile la acord nu depășește pragul de 30 %, cu condiția ca aceasta să nu ducă la un preț minim de vânzare sau la un preț fix, ca rezultat al presiunii sau al stimulentelor oferite de oricare dintre părți. Orientările europene fac referire la următoarele eficiențe ca fiind relevante pentru evaluarea articolului 101 alineatul (3) în ceea ce privește impunerea prețurilor de revânzare: • în cazul în care un furnizor introduce o nouă marcă sau intră pe o nouă piață, IPR poate fi util să inducă distribuitorii să dezvolte cererea; • într-o rețea de franciză sau un sistem similar de distribuție, IPR poate fi util pentru a facilita promovarea prețurilor pe termen scurt; • marja suplimentară oferită de IPR poate permite comercianților cu amănuntul să ofere

Restrictii privind pretul de revanzare (IPR/RPM) [...] În cazul IPR maxim, Practica de a recomanda un preț de revânzare la un revânzător sau care solicită revânzătorului să respecte un preț maxim de revânzare intră sub incidența Regulamentului de exceptare pe categorii, în cazul în care cota de piață a fiecăreia dintre părțile la acord nu depășește pragul de 30 %, cu condiția ca aceasta să nu ducă la un preț minim de vânzare sau la un preț fix, ca rezultat al presiunii sau al stimulentelor oferite de oricare dintre părți. In general, este permisa comunicarea de catre furnizor distribuitorilor a unei liste de preturi recomandate de revanzare pentru produsele furnizorului cu conditia ca prin aceasta sa nu fie afectata in vreun fel independenta distribuitorilor in stabilirea preturilor de revanzare, ca urmare a presiunilor exercitate (amenintari, avertismente, sanctiuni, intarzierea sau suspendarea livrarilor, incetarea contractelor), sau a stimulentelor (discounturi, bonusuri) oferite de furnizor pentru respectarea preturilor recomandate. Urmatoarele acorduri reprezinta mijloace indirecte de impunere a pretului de revanzare (restrictii grave de concurenta):

In ceea ce priveste abordarea restrictiilor privind pretul de revanzare, apreciem recunoasterea in cuprinsul Ghidului a efectelor benefice asupra consumatorilor sub forma eficientelor, determinate de impunerea preturilor de revanzare in anumite cazuri specifice cum este lansarea de produse noi sau in cadrul francizei si al altor sisteme de distributie similara pe durata campaniilor promotionale cu durata limitata. Este utila dezvoltarea aspectelor privind posibilitatile concrete disponibile intreprinderilor de justificare a introducerii unor restrictii privind preturile de revanzare, in contextul lansarii de produse noi sau al campaniilor de reduceri de pret in sensul clarificarii duratei in care aceste restrictii pot fi acceptate. Pentru o intelegere facila, credem ca este necesara evitarea pe cat posibil a utilizarii conceptelor economice cum este “dubla marginalizare” si insotirea acestora de o nota explicativa care sa faciliteze intelegerea informatiei. Solicitam completarea sectiunii cu includerea mijloacelor indirecte de fixare a preturilor de

27

servicii (suplimentare) de pre-vânzare, în special în cazul unor produse complexe; • pentru prețurile maxime de revânzare, evitarea dublei marginalizări poate fi o eficiență relevantă.

• acordurile care stabilesc marja de distribuție sau nivelul maxim al reducerilor pe care le poate acorda un distribuitor față de un nivel predefinit al prețului, • acordurile care condiționează acordarea de rabaturi sau rambursarea cheltuielilor promoționale de către furnizor de respectarea unui anumit nivel de preț, • cele care condiționează prețul de vânzare prevăzut de prețul de revânzare ale concurenților, • precum și amenințările, intimidările, avertizările, penalizările, întârzierea sau suspendarea livrărilor ori rezilierea acordului în cazul nerespectării unui anumit nivel de preț. Furnizorului ii este permis sa conditioneze acordarea unui sprijin financiar in cadrul unei promotii de respectarea de catre distribuitor a unui pret maxim pe durata promotiei. Orientările europene fac referire la următoarele eficiențe ca fiind relevante pentru evaluarea articolului 101 alineatul (3) în ceea ce privește impunerea prețurilor de revânzare: • în cazul în care un furnizor introduce o nouă marcă sau intră pe o nouă piață, IPR poate fi util să inducă distribuitorii să dezvolte cererea; • într-o rețea de franciză sau un sistem similar de distribuție, IPR poate fi util pentru organizarea unei campanii coordonate de preturi mici (de regula intre 2 si 6 saptamani) a facilita promovarea prețurilor pe termen scurt;

vanzare, conform par. 48 din Orientarile Comisiei. Consideram ca e necesara completarea sectiunii dedicate restrictiilor privind pretul de vanzare cu prezentarea unor studii de caz pentru exemplificarea situatiilor in care o practica de recomandare a pretului de revanzare sau de impunere a unui pret maxim poate fi considerata drept IPR interzis. De asemenea, este utila exemplificarea tipurilor de practici care pot constitui o forma de presiune sau stimul / incurajare pentru aplicarea unor preturi recomandate de revanzare, care ar putea determina IPR.

28

• marja suplimentară oferită de IPR poate permite comercianților cu amănuntul să ofere servicii (suplimentare) de pre-vânzare, în special în cazul unor produse complexe; • pentru prețurile maxime de revânzare, evitarea dublei marginalizări (creata ca urmare a preturilor prea mari afisate de comerciantul cu amanuntul) poate fi o eficiență relevantă.

15. Secțiunea 3.4 referitoare la contractul de franciză Unul din tipurile de acorduri verticale în care nu este permisă fixarea preţurilor este acordul de franciză. Un acord de franciză este acela în care o întreprindere (francizorul) acordă altei întreprinderi (francizatul) licențe asupra drepturilor de proprietate intelectuală referitoare, în special, la mărci de comerț, semne comerciale sau know-how în vederea utilizării și distribuției de bunuri sau servicii. (…) Însă, indiferent de cota de piaţă a părţilor la acord, NU ESTE PERMISĂ FIXAREA PREŢURILOR de revânzare.

Unul din tipurile de acorduri verticale în care nu este permisă fixarea preţurilor poate fi problematică este acordul de franciză. Un acord de franciză este acela în care o întreprindere (francizorul) acordă altei întreprinderi (francizatul) licențe asupra drepturilor de proprietate intelectuală referitoare, în special, la mărci de comerț, semne comerciale sau know-how în vederea utilizării și distribuției de bunuri sau servicii. (…) În cadrul sistemelor de franciză este permisă fixarea prețului de revânzare în anumite situații: e.g. lansarea de produse noi sau pe durata campaniilor promotionale cu durata limitata. De asemenea, fixarea prețurilor în cadrul unui acord de franciză se poate califica pentru exceptare individuala indifferent de cota de piață a părților. Însă, indiferent de cota de piaţă a părţilor la acord, NU ESTE PERMISĂ FIXAREA PREŢURILOR de revânzare.

Ghidul precizează faptul că nu este permisă fixarea preţurilor de revânzare în cadrul acordurilor de franciză. Se impune eventual completarea cu mențiunea că în cadrul sistemelor de franciză este permisă fixarea prețului de revânzare în anumite situații: e.g. lansarea de produse noi sau pe durata campaniilor promotionale cu durata limitata. De asemenea, fixarea prețurilor în cadrul unui acord de franciză se poate califica pentru exceptare individuala indiferent de cota de piață a părților.

16. 3.4 Franciza Pe lângă cesionarea metodei comerciale, acordurile de franciză conțin, de obicei, o combinație de diferite restricții verticale cu

3.4 Franciza Pe lângă cesionarea metodei comerciale, acordurile de franciză conțin, de obicei, o combinație de diferite restricții verticale cu privire la produsele care se

Restrictiile exceptate pe categorii in cadrul acordurilor de franciza, atunci cand cota de piata a francizorului si a francizatului nu depaseste 30%, nu devin automat ilegale

29

privire la produsele care se distribuie, în special distribuție selectivă și/sau obligații de neconcurență și/sau distribuție exclusivă sau forme atenuate ale acestora. Acest tip de restricţii sunt permise de legislaţia în domeniul concurenţei în măsura în care nici cota de piață a francizorului nici cea a francizatului nu depășește pragul de 30%.

distribuie, în special distribuție selectivă și/sau obligații de neconcurență și/sau distribuție exclusivă sau forme atenuate ale acestora. Acest tip de restricţii sunt permise de legislaţia în domeniul concurenţei exceptate de la aplicarea art 5.1 în măsura în care nici cota de piață a francizorului nici cea a francizatului nu depășește pragul de 30%.

atunci cand cota de piata a unuia sau a altuia ori a amandurora depaseste 30%. Gasim in general o lipsa de orientare in Ghid cu privire la situatiile in care o serie de restrictii exceptate pe categorii ar putea fi permise si in aceste cazuri in care cota de piata a uneia sau alteia dintre intreprinderile aflate intr-un acord pe verticala depaseste 30% (Orientarile CE cu privire la restrictiile pe verticala vin in intampinarea unor astfel de situatii cu elemente de analiza a potentialelor efecte). Consideram ca astfel de elemente de ghidare in ipoteza utilizarii unor/oricaror restrictii cu depasirea cotei de piata de 30% ar aduce o valoare adaugata, avand in vedere practica autoritatilor de concurenta de la momentul adoptarii R 330/2010. In caz contrar, se poate transmite perspectiva eronata ca orice restrictii permise sub cota de piata de 30% devin automat ilegale sau sunt percepute in mod critic peste aceasta cota de piata, desi unele din aceste restrictii pot aduce eficiente semnificative care sa depaseasca in mod suficient de clar orice restrangeri ale concurentei.

17. 3.5. Contractele de agentie N/A Este necesara completarea sectiunii privind contractele de agentie prin clarificarea urmatoarelor aspecte:

30

- precizarea impactului pe care il are transferul proprietatii/posesiei asupra bunurilor de la comitent la agent in calificarea agentului drept agent propriu-zis;

- clarificarea modului de apreciere a caracterului semnificativ al riscurilor suportate de agent care ar fi de natura sa impiedice calificarea drept agent propriu-zis

- clarificarea si exemplificarea riscurilor legate de “investitiile specifice pietei” suportate de agent care ar fi de natura sa impiedice calificarea drept agent propriu-zis

18. 3.5. Contractele de agentie Acordul este considerat un contract de agenție propriu-zis şi, astfel, este permisă fixarea preţului de revânzare, în cazul în care agentul nu suportă niciun risc finanaciar sau comercial sau suportă numai o parte nesemnificativă a acestor riscuri în legătură cu activitățile pentru care a fost desemnat ca agent de către comitent.

Acordul este considerat un contract de agenție propriu-zis şi, astfel, este permisă indicarea de catre furnizor a pretului de vanzare la agent fixarea preţului de revânzare, în cazul în care agentul nu suportă niciun risc financiar sau comercial sau suportă numai o parte nesemnificativă a acestor riscuri în legătură cu activitățile pentru care a fost desemnat ca agent de către comitent.

Consideram ca este improprie formularea care ar include “fixarea pretului de revanzare” deoarece nu are loc o revanzare si nici o fixare de pret (IPR) in cazul unui contract de agent propriu-zis. Mai mult, referitor la intreaga sectiune, propunerea de definitie a contractului de “agentie” se suprapune partial peste contractul de agentie din Codul Civil, dar si peste contractul de intermediere (?). Din aceasta perspectiva, consideram ca e necesara o clarificare la nivelul acestui ghid cu privire la aplicabilitatea acordurilor de agent (mandat?) la diferitele forme de mandat reglementate de Codul Civil si daca

31

contractul de agentie in sensul reglementarilor de concurenta e de fapt o forma de mandat (sau anumite forme de mandat reglementate de Codul Civil). Spre exemplu, se poate spune ca un acord de tip consignatie este un acord de agent, deoarece consignatarul nu preia proprietatea bunului si nu suporta riscuri sau costuri. O astfel de clarificare ar aduce valoare adaugata ghidului, avand in vedere potentiala confuzie terminologica intre acordul de agentie/agent din reglementatrile de concurenta si contractul de agentie din Codul Civil (si nu numai).

19. 3.5. Contractele de agentie Unul din tipurile de acorduri verticale în care este permisă fixarea preţurilor este contractul de agenţie. Acesta este un contract de intermediere care se încheie între o întreprindere (societate reprezentată/comitent) şi o altă persoană juridică (numită reprezentant sau agent), în temeiul căruia acesta din urmă îşi asumă obligaţia ca, în schimbul unui comision, să trateze afaceri comerciale în numele şi pe seama celui dintâi.

Unul din tipurile de acorduri verticale în care este permisă fixarea preţurilor de revânzare este contractul de agenţie. Acesta este un contract de intermediere care se încheie între o întreprindere (societate reprezentată/comitent) şi o altă persoană juridică/fizică (numită reprezentant sau agent), în temeiul căruia acesta din urmă îşi asumă obligaţia ca, în schimbul unui comision, să trateze afaceri comerciale în numele şi pe seama celui dintâi să negocieze și/sau să încheie contracte în nume propriu sau în numele și pe seama comitentului.

Formularea propusă în Ghid limitează sfera de aplicare a noțiunii de contract de agenție propriu-zisă. Pe de o parte, pot fi agenți și persoanele fizice care exercită această activitate cu titlu profesional. Pe de altă parte, activitatea de agenție acoperită de Orientările verticale acoperă o gamă mai largă de contracte decât cel de agenție, contractele putând fi încheiate nu doar în numele și pe seama comitentului și în numele agentului dar pe contul comitentului (e.g. contractul de consignație).

20. 3.6 Alte tipuri de acorduri verticale Tipuri de acorduri verticale care nu intră, în general, în sfera de aplicare a art. 101 din TFUE si/sau art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei

Alte tipuri de acorduri verticale Tipuri de acorduri verticale care nu intră, în general, în sfera de aplicare a art. 101 din TFUE si/sau art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei :

Propunem completarea listei privind tipurile de acorduri verticale care nu intră, în general, în sfera de aplicare a art. 101 din TFUE si/sau art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei cu

32

- Acordurile de importanta minora - IMM-urile - Acordurile de subcontractare

- Acordurile de importanta minora - IMM-urile - Acordurile de subcontractare - Acordurile de agentie in masura in care

agentul se califica drept agent propriu-zis In masura in care comitentul suportă riscurile comerciale și financiare legate de vânzarea și cumpărarea bunurilor și serviciilor contractuale toate obligațiile impuse agentului în ceea ce privește contractele încheiate și/sau negociate pe seama comitentului nu intră sub incidența art. 101 din TFUE si/sau art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei. Cu toate acestea, un contract de agenție poate să intre în sfera de aplicare a articolului 101 alineatul (1) chiar și în cazul în care comitentul suportă toate riscurile financiare și comerciale aferente, atunci când acesta facilitează coluziunea. Această situație poate fi întâlnită atunci când un anumit număr de comitenți utilizează aceiași agenți, împiedicând în mod colectiv alți comitenți să utilizeze acești agenți, sau atunci când ei utilizează acești agenți pentru a ajunge la o coluziune asupra unei strategii comerciale sau pentru a schimba informații sensibile privind piața între comitenți.

acordurile de agentie in masura in care agentul se califica drept agent propriu-zis.

21. Tipuri de acorduri verticale care pot fi exceptate de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei și/sau art. 101 din TFUE

Tipuri de acorduri verticale care pot fi exceptate de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei și/sau art. 101 din TFUE

- Acordurile de alocare exclusiva a clientelei

In cadrul sectiunii privind tipurile de acorduri verticale care pot fi exceptate de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei și/sau art. 101 din TFUE, solicitam abordarea

33

- Acordurile de alocare exclusiva a clientelei

- Acordurile de impunere a marcii unice - Acordurile de furnizare exclusiva - Redevente de acces initial - Acordurile de gestiune pe categorii - Acordurile de vanzare legata

- Acordurile de impunere a marcii unice - Acordurile de furnizare exclusiva - Redevente de acces initial - Acordurile de gestiune pe categorii - Acordurile de vanzare legata - Acordurile de paritate / acordurile tip MFN

Acestea constau in promisiunea/angajamentul furnizorului fata de cumparator/retailer de a-i oferi acestuia din urmă termeni și condiții comerciale similare cu cele oferite celui mai favorizat client al său. Aplicate in sectorul comercializarii online, in mod obisnuit acordurile de paritate constau in promisiunea/angajamentul unui comerciant cu amanuntul de a vinde pe platforma online / marketplace la cel mai mic pret si/sau in cele mai bune conditii (in ceea ce priveste gama de produse oferite sau servicii oferite clientilor) prin raportare la propriul site de vanzare al comerciantului sau fata de orice alte platforme online sau canale de comercializare existente. Acest tip de intelegeri pot avea un efect benefic, facand posibila reducerea prețurilor către consumatorii finali prin scăderea costurilor de achiziție de la furnizori. De asemenea, o clauza de paritate poate stimula concurenta prin pret intre comercianti. In absenta unui restrictii grave de concurenta, acordurile de paritate pot produce eficiente in masura sa compenseze efectul de restrangere a concurentei. Un asemenea caz ar putea consta, de

acordurilor de paritate / a acordurilor tip MFN. Dorim sa semnalam necesitatea de re-evaluare din punct de vedere concurential a intelegerilor tip MFN traditionale, acestea capatand forme si valente noi in mediul online. In contextul evolutiei acestor tipuri de acorduri, credem ca este necesara oferirea de catre Consiliul Concurentei a unor indrumari cu privire la aceste practici avand in vedere importanta acestora in contextul dezvoltarii vanzarilor online. In ceea ce priveste analiza acordurilor de paritate aplicate in sectorul comertului online, este necesar sa fie avute in vedere eficientele pe care le pot genera astfel de acorduri, acestea fiind necesare pentru recuperarea investitiilor realizate de catre platforma online si pentru combaterea parazitismului din partea comerciantilor prezenti pe platforma. Astfel de eficiente trebuie avute in vedere mai ales in situatia in care comerciantii utilizeaza marketplace-ul ca platformă de promovare gratuita și nu neapărat ca pe un canal de vânzări si preferă ca utilizatorul, după ce descoperă produsul promovat de către comerciant pe marketplace să îl achiziționeze de pe alte canale de vânzări, de cele mai multe ori acestea fiind reprezentate de propriul site.

34

exemplu, in necesitatea amortizarii investitiilor realizate de platforma online si al combaterii situatiilor de parazitism din partea comerciantilor prezenti pe platforma.

O asemenea abordare a fost confirmata si de practica decizionala a altor autoritati de concurenta, din UK, Franta, Italia si Suedia, care, in contextul angajamentelor asumate de Booking.com, au acceptat clauzele de paritate limitate, recunoscand ca acestea sunt justificate de necesitatea de a impiedica hotelurile sa paraziteze (sa profite in mod gratuit) de investitiile realizate de platforma Booking.com; in caz contrar, publicul ar folosi Booking.com sa gaseasca un hotel potrivit nevoilor lor, dar sa efectueze rezervarea la un pret mai mic pe site-ul web al hotelului. De asemenea, in iunie 2019, instanta din Germania (Inalta Curte Regionala din Dusseldorf) a declarat ca acordul de paritate limitat al Booking.com este compatibil cu legea concurentei germane si europene. Instanta a apreciat ca un acord de paritate limitat reduce riscul ca hotelurile sa paraziteze investitiile realizate de platforma online Booking.com si in acelasi timp mentine motivatia platformei de a-si imbunatati constant serviciile oferite hotelurilor.

22. [Secțiunea 7, pagina 28] În ceea ce priveşte preţul de revânzare Risc major: - să fie fixat preţul de revânzare în cadrul contractelor de distribuţie;

În ceea ce priveşte preţul de revânzare Risc major: - să fie fixat preţul de revânzare în cadrul contractelor de distribuţie;

Un mecanism de monitorizare a prețului de revânzare al distribuitorului nu constituie o restricție a concurenței în sine, ci doar un instrument menit să asigure eficacitatea unor acorduri restrictive de concurență (de exemplu, stabilirea prețului de revânzare).

35

- să fie stabilit un preţ minim de revânzare; - să fie încetat contractul cu un distribuitor dacă acesta refuză să adere la preţurile „recomandate”; - să se instituie interdicţii care vizează acordarea de discounturi sau rabaturi clienţilor distribuitorului; - să se stabilească marja de profit a distribuitorului; - să se monitorizeze sistematic preţul de revânzare al distribuitorului.

- să fie stabilit un preţ minim de revânzare; - să fie încetat contractul cu un distribuitor dacă acesta refuză să adere la preţurile „recomandate”; - să se instituie interdicţii care vizează acordarea de discounturi sau rabaturi clienţilor distribuitorului; - să se stabilească marja de profit a distribuitorului; - să se monitorizeze sistematic preţul de revânzare al distribuitorului.

Monitorizarea preţurilor de revânzare nu reprezintă

o practică interzisă per se ci doar în măsura în care

facilitează implementarea unei înţelegeri privind

nivelul fix sau minim al preţului de revânzare.

Mecanismul de monitorizare a prețurilor poate fi util în contextul impunerii unui preț maxim de revânzare, sau a unui nivel minim al discountului de transmis către clienţi.

Monitorizarea preţurilor de revânzare prezintă un

risc major în cazurile în care nu există motive legitime

de realizare a unei astfel de verificări, se realizează cu

o frecvență ridicată, privește date de vânzări

detaliate care exced scopului legitim urmărit,

respectiv atunci când sunt agreate în vederea

verificării respectării de către distribuitor a preturilor

recomandate transmise de furnizor, corelată cu un

mecanism sancționator.

Acest aspect este reținut în mod explicit în Orientările Comisiei privind restricțiile verticale (2010/C 130/01). Mai exact, Punctul 48 din Orientări menționează că „eficacitatea mijloacelor directe sau indirecte de stabilire a prețului poate să crească în cazul în care acestea sunt combinate cu măsuri de identificare a distribuitorilor care vând sub preț, cum ar fi punerea în aplicare a unui sistem de monitorizare a prețurilor sau obligația comercianților cu amănuntul de a denunța alți membri ai rețelei de distribuție care se abat de la nivelul de preț standard”. În mod similar, dar în contextul restricțiilor teritoriale de revânzare, Punctul 50 din Orientări menționează că „aceste practici au chiar mai multe șanse de a fi considerate ca o restricționare a vânzărilor realizate de cumpărător atunci când sunt asociate cu punerea în aplicare de către furnizor a unui sistem de monitorizare destinat verificării destinației reale a mărfurilor livrate, de exemplu, prin utilizarea de etichete sau numere de serie diferențiate”. Astfel, rezultă din Orientări că un mecanism de monitorizare nu are valoarea unei restricții de sine-stătătoare, ci poate, cel mult, duce la creșterea gravității unei alte conduite anticoncurențiale, atunci când este utilizat pentru a crește gradul de conformare cu aceasta.

36

Similar, cu privire la clauzele de monitorizare a

vânzărilor (volum sau valoare), în lipsa unei clauze

principale care să constituie ea însăși o restricție

gravă de concurență, aceste clauze de monitorizare

nu pot fi considerate per se anticoncurențiale, ci doar

în măsura în care ar facilita implementarea unui

acord privind alocarea clienţilor sau a teritoriilor,

care nu este exceptat de la aplicarea art. 5 alin. (1) din

Legea concurenţei și/sau art. 101 din TFUE.

Lipsa unui caracter inerent anticompetitiv al mecanismului de monitorizare a prețurilor reiese și din obiectul acestuia: se urmărește exclusiv nivelul prețului, fără a monitoriza și valoarea componentelor acestuia sau modalitatea prin care distribuitorul ajunge la acesta, iar de cele mai multe ori prețul monitorizat poate fi prețul de retail, către consumator, preț prin definiție public. În plus, mecanismul de monitorizare a prețurilor poate fi util în contextul impunerii unui preț maxim de revânzare. Clasificarea existenței unui mecanism de monitorizare a prețurilor în sine ca fiind restrictiv de concurență contravine nu doar Orientărilor, ci și practicii ce reiese din decizii anterioare ale Consiliului Concurenței. Atât în Decizia nr. 65/2012 a Consiliului Concurenței (folosită la pagina 20 a Ghidului ca exemplu privind interdicția stabilirii prețului de revânzare în cazul francizelor), cât și în Deciziile nr. 54/2015, nr. 72/2015, nr. 22/2016 și nr. 56/2015, existența unui mecanism de monitorizare a prețurilor este considerată nocivă doar întrucât acesta era folosit pentru a verifica respectarea unei restricții anticoncurențiale principale.

37

Mentionarea monitorizarii sistematice a pretului de revanzare a distribuitorului in randul activitatilor care ar constitui un risc major de a fi considerata o restrictie verticala contravine ghidului Comisiei Europene privind intelegerile verticale. Simpla monitorizare in sine nu poate constitui o restrictie de concurenta. S-ar putea pune problema existentei unei monitorizari a pretului de revanzare a distribuitorului care sa reprezinte o restrictie de natura verticala numai daca monitorizarea ar fi insotita de o restrictie de baza (o restrictie directa sau indirecta de pret sau o restrictie teritoriala - in conformitate cu punctele 48 si 50 din Ghidul Comisiei privind restrictiile verticale), dar nu simpla monitorizare a pretului de revanzare a distribuitorului. Astfel, avand in vedere ca listarea simplei monitorizari a pretului de revanzare a distribuitorului ca un risc major de restrictie verticala nu este in conformitate cu ghidul Comisiei Europene privind intelegerile verticale, propunem eliminarea acestui text. Monitorizarea din partea furnizorilor poate prezenta un risc major numai în cazurile în care nu există motive legitime de realizare a unei astfel de verificări, se realizează cu o frecvență ridicată, privește date de vânzări detaliate care exced scopului legitim urmărit,

38

respectiv atunci când sunt agreate în vederea verificării respectării de către distribuitor a preturilor recomandate transmise de furnizor, corelată cu un mecanism sancționator. Considerm ca este extrem de important ca Ghidul sa clarifice si sa ofere indrumari practice (exemple concrete) eventual intr-o sectiune dedicata cu privire la legitimitatea practicii constand in furnizarea / transmiterea de date de vanzari (cantitati si preturi) de catre retaileri la solicitarea furnizorilor. In acest sens, solicitam completarea Ghidului cu precizarea ca nu este permisa utilizarea datelor de vanzari in scopul coordonarii strategiei de pret si de control a preturilor de revanzare fie intre retailer si furnizor sau intre retaileri prin intermediul furnizorului ori intre furnizori prin intermediul retailer-ului. De asemenea, solicitam clarificarea prin exemple concrete, ilustrative a conditiilor in care raportarea datelor de vanzari (trecute, actuale si viitoare, respectiv) este problematica din punct de vedere concurential.

23. [Secțiunea 7, pagina 28] În ceea ce priveşte preţul de revânzare

Risc minim:

În ceea ce priveşte preţul de revânzare nu există un risc în măsura în care:

Draftul nu evocă în mod corect regulile și principiile statuate în Regulamentul (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și

39

să fie fixat preţul de revânzare în cadrul contractelor de agenție propriu-zise;

să fie recomandat distribuitorilor un preţ de revânzare, cu condiţia ca această recomandare să nu fie însoțită de vreo formă de presiune care să conducă la un preț minim sau fix;

să fie fixat un preț maxim de revânzare, cu condiția ca această recomandare să nu fie însoţită de vreo formă de presiune care să conducă la un preț minim sau fix.

Este fixat prețul de revânzare în cadrul contractelor de agenție propriu-zise;

Este recomandat revânzătorilor un preţ de revânzare, cu condiţia ca această recomandare să nu fie însoţită de vreo formă de presiune care să conducă la un preț minim sau fix;

Este fixat un preț maxim de revânzare, cu condiţia ca această recomandare să nu fie însoțită de vreo formă de presiune care să conducă la un preţ minim sau fix.

practici concertate si Orientările Comisiei privind restricțiile verticale (2010/C 130/01), întrucât menționează existența unui risc minim în conditiile în care Regulamentul 330/2010 stipulează inexistența unui asemenea risc. În măsura în care autoritatea de concurență insistă să păstreze desemnarea practicilor menționate ca reprezentând un risc minim, acest lucru poate conduce, pe cale de consecință, la re-evaluarea și modificarea de către întreprinderi a unor prevederi contractuale care au fost pe deplin conforme prevederilor în materie, după cum sunt prevăzute în Regulamentul 330/2010.

24. Referirile la deciziile 13/2015 și 71/2018 la paginile 18 și 19 din Ghid

Propunem eliminarea exemplelor citate. Ghidul citează la pagina 18 deciziile Consiliului Concurenței în cauzele Retail 1 și 2 făcând trimitere printre altele la practica retailerilor de a valida promoțiile în prealabil cu furnizorii. Deciziile respective nu au fost însă validate definitiv de către instanțe și fac în prezent încă obiectul contestațiilor introduse de părți, unele dintre ele deja admise în primă instanță. Prin urmare, având în vedere caracterul clarificator pe care un astfel de Ghid trebuie să îl aibă față de public se impune o abordare rezervată cel puțin până la validarea definitivă a viziunii Consiliului Concurenței de către instanțele de judecată. De altfel, practicile condamnate de Consiliul Concurenței sunt/au fost utilizate

40

curent în alte jurisdicții europene de către retaileri și furnizori fără a fi fost sancționate.

25. Comentariu cu titlu general pentru întregul Ghid Propunem anonimizarea denumirii întreprinderilor din precedentele naționale, având în vedere că unele dintre spețele menționate nu au primit o soluție definitivă.