decizia nr. 71 din 14.11.2012 referitoare la încălcarea ... · 1 decizia nr. 71 din 14.11.2012...

1

DECIZIA

nr. 71 din 14.11.2012

referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene de către S.C. CONDMAG S.A. şi S.C.

INSPET S.A., care au participat la procedura de achiziţie publică "Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi"

organizată de S.N.T.G.N. TRANSGAZ S.A. Mediaş, în anul 2009 CONSILIUL CONCURENŢEI În baza: 1. Decretului nr.700/27.04.2009 pentru numirea Preşedintelui Consiliului Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 284/30.04.2009;

2. Decretului nr. 701/27.04.2009 pentru numirea unui Vicepreşedinte al Consiliului Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 284/30.04.2009;

3. Decretului nr.973/19.12.2011 pentru numirea unui Vicepresedinte al Consiliului Concurentei, publicat in Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 901/20.12.2011;

4. Decretului nr. 703/27.04.2009 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 284/30.04.2009;

5. Decretului nr.974/19.12.2011 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului Concurenţei, publicat in Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 901/20.12.2011;

6. Decretului nr.496/13.07.2012 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului Concurenţei, publicat in Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 490/17.07.2012;

7. Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 742/16.08.2005, cu modificările şi completările ulterioare;

8. Regulamentului de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, pus în aplicare prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 101/02.02.2012, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 113/14.02.2012;

2

9. Regulamentului din 19 august 2011 privind constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor de către Consiliul Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 631/05.09.2011;

10. Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 638/10.09.2010, cu modificările şi completările ulterioare;

11. Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553/05.08.2010;

12. Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene, versiunea consolidată, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 83 din 30.03.2010;

13. Regulamentului (CE) nr.1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 1, 04.01.2003, p.1-25;

14. Comunicării Comisiei Europene – Orientări privind aplicabilitatea articolului 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene acordurilor de cooperare orizontală, publicată în Jurnalul oficial al Uniunii Europene C 11 din 14.01.2011;

15. Comunicării Comisiei Europene – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din Tratat, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 101/2004;

16. Raportului de investigaţie prezentat Plenului Consiliului Concurenţei de către raportor, precum şi a celorlalte acte şi lucrări din dosarul cauzei;

17. Prevederilor privind procedura de transmitere a Raportului de investigaţie părţilor implicate pentru luare la cunoştinţă şi formulare de observaţii şi procedura de citare pentru audierea părţilor în Plenul Consiliului Concurenţei în ziua de 17.10.2012, care au fost îndeplinite;

18. Observaţiilor la Raportul de investigaţie, transmise Consiliului Concurenţei de către părţile implicate;

19. Declaraţiilor făcute în timpul audierii din data de 17.10.2012 de către reprezentanţii părţilor implicate;

20. Faptului că, în data de 17.10.2012, a avut loc deliberarea de către Plenul Consiliului Concurenţei cu privire la acest caz, fiind întrunită condiţia de cvorum pentru ca Plenul Consiliului Concurenţei să poată decide în mod valabil.

http://www.consiliulconcurentei.ro/uploads/docs/items/id7296/ordin_nr898.pdf



3

Având în vedere următoarele: I. SUMAR EXECUTIV (1) Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus prin Ordinul nr. 759/29.09.2011 declanşarea, din oficiu, a unei investigaţii privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (denumită lege)1, de către S.C. CONDMAG S.A., S.C. INSPET S.A., S.C. MOLDOCOR S.A., S.C. T.M.U.C.B. S.A., S.C. FLUENT GAZ S.R.L., S.C. ROMINSTA S.R.L., S.C. CIS GAZ S.A., S.C. HABAU PPS PIPELINE SYSTEMS S.R.L., S.C. CALA S.A., S.C. INSTASERVICE S.R.L., S.C. AMARAD S.A., S.C. GASCOP S.R.L., S.C. POSADA MED S.R.L., S.C. SYSCOM - 18 S.R.L., S.C. PETROSTAR S.A., TD WILLIAMSON S.A. şi S.C TRANSELECTRIC S.R.L. cu ocazia participării la procedurile de achiziţie publică organizate de către S.N.T.G.N. TRANSGAZ S.A. Mediaş şi S.N.G.N. ROMGAZ S.A. Mediaş, în perioada anilor 2009-2011, pentru atribuirea contractelor de lucrări: (i) Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi; (ii) Conductă colectoare Icuşeşti-Secuieni; (iii) Modernizare staţie de uscare gaze naturale Tazlău; (iv) Conductă colectoare gaze naturale 6 5/8’’ grup 2 Baia-SUG Sasca, instalaţie tehnologică 2 Baia şi instalaţie tehnologică sonda 4 Baia; (v) Panou măsurare gaze Postârnacu; (vi) Conductă aducţiune sonda I Varvata, grup şi colector; (vii) Conductă colectoare gaze Retiş-Ţeline; (viii) Conductă colectoare 6 Bârgăuani.

(2) Ulterior, investigaţia a fost extinsă prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 836/01.11.2011, din oficiu, privind posibila încălcare a prevederilor art.5 alin.(1) lit.f) din lege şi prevederilor art.101 alin.(1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (denumit TFUE), de către S.C. CONDMAG S.A., S.C. INSPET S.A., S.C. MOLDOCOR S.A., S.C. T.M.U.C.B. S.A., S.C. ROMINSTA S.R.L., S.C. CIS GAZ S.A., S.C. PETROCONST S.A., S.C. ARMAX GAZ S.A., S.C. AMARAD S.A., TD WILLIAMSON S.A., S.C. INSTA GRUP S.R.L., S.C. INSTASERVICE S.R.L., S.C. ZAPPA ELECTRIC S.R.L., S.C. TRANSELECTRIC S.R.L., S.C. INDUSTRIAL MONTAJ S.A. şi S.C. SPOTING S.A. cu ocazia participării la procedurile de achiziţie publică organizate de către S.N.T.G.N. TRANSGAZ S.A. Mediaş şi S.N.G.N. ROMGAZ S.A. Mediaş, în perioada anilor 2010-2011, pentru atribuirea contractelor de lucrări: (i) Conductă de transport gaze 20’’ Giurgiu Ruse, Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu şi mal stâng Dunăre şi Staţie de Măsurare Gaze Giurgiu; (ii) Reparaţie conductă de transport gaze naturale Ø 40’’ Isaccea-Negru Vodă (Tranzit I Bulgaria) - inclusiv protecţie catodică; (iii) Servicii de mentenanţă, verificări tehnice periodice şi revizii tehnice anuale, necesare pentru staţiile de uscare gaze naturale cu trietilenglicol. Prin acelaşi ordin, investigaţia a fost extinsă sub aspectul afectării semnificative a comerţului dintre statele membre, conform prevederilor art.101 alin.(1) din TFUE şi asupra întreprinderilor menţionate în Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr.759/29.09.2011.

1 Legea Concurenţei nr. 21/1996, republicată a fost modificată şi completată prin O.U.G. nr. 75/2010, publicată

în M.O. nr. 459/06.07.2010, aprobată prin Legea nr.149/2011, publicată în M.O. nr. 490/11.07.2011

4

(3) Deoarece existau indicii că pot fi găsite documente sau pot fi obţinute informaţii considerate relevante pentru investigaţie, prin ordine ale Preşedintelui Consiliului Concurenţei s-a dispus efectuarea unor inspecţii inopinate la sediile sociale şi la unele sucursale/puncte de lucru ale întreprinderilor implicate.

(4) Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism (D.I.I.C.O.T.), din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, a sesizat Consiliul Concurenţei2 în legătură cu posibile înţelegeri existente între mai multe întreprinderi, prin intermediul factorilor de decizie (asociaţi/preşedinţi/administratori) ale acestora, constând în participarea cu oferte trucate la unele proceduri de achiziţie publică organizate de S.N.T.G.N. TRANSGAZ S.A. (denumită TRANSGAZ) şi S.N.G.N. ROMGAZ S.A. (denumită ROMGAZ), în perioada anilor 2009-2011. Sesizarea D.I.I.C.O.T. viza comportamentul acestor întreprinderi, care erau suspectate că s-ar fi înţeles să participe, la respectivele proceduri, astfel încât să-şi împartă prin rotaţie contractele de lucrări. Aceste înţelegeri s-ar fi realizat prin perfectarea informală a unor acorduri asupra conţinutului ofertelor pe care le prezintă şi asupra modului în care, ulterior, pe parcursul derulării procedurilor, îşi susţin aceste oferte, astfel încât, simulând concurenţa, contractele să fie adjudecate conform convenţiilor prealabile.

(5) Pe parcursul investigaţiei, nu au fost însă identificate probe care să stabilească o legătură directă între toate firmele participante la aceste proceduri. Prin urmare, analiza şi instrumentarea cazului s-a realizat pe fiecare din cele 11 proceduri şi pentru toate întreprinderile implicate.

(6) Ca urmare a investigaţiei efectuate s-a constatat că S.C. CONDMAG S.A. şi S.C. INSPET S.A. au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) lit. f) din lege şi art. 101 alin. (1) din TFUE prin realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale, constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziţie publică "Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi" organizată de TRANSGAZ, în anul 2009.

(7) Prin urmare, se dispune sancţionarea S.C. CONDMAG S.A. şi S.C. INSPET S.A. pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din lege şi art. 101 alin. (1) din TFUE.

II. ÎNTREPRINDERILE IMPLICATE II.1. S.C. CONDMAG S.A.

(8) S.C. CONDMAG S.A. (denumită CONDMAG), persoană juridică română, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J08/35/1991, Cod unic de înregistrare 1100008, cu sediul social în Braşov, Strada Avram Iancu, nr. 52, judeţul Braşov, activitatea principală: lucrări de construcţii a proiectelor utilitare pentru fluide, cod CAEN 4221.

2 Sesizările D.I.I.C.O.T. înregistrate la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 7581/2011 şi nr. RG 12649/2011

5

(9) CONDMAG deţine 3 sucursale, respectiv:

Sucursala Braşov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J08/150/1999, cu sediul în Braşov, str. Cristianului nr. 11, judeţul Braşov;

Sucursala Utilaj Transport Braşov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J08/893/2008, Cod unic de înregistrare 23608318, cu sediul în Braşov, str. Cristianului nr. 11, judeţul Braşov;

Sucursala Mediaş, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J32/199/1999, Cod unic de înregistrare 13724978, cu sediul în Mediaş, str. Gării, nr. 15, judeţul Sibiu.

(10) Capitalul social al CONDMAG este deţinut de mai multe persoane juridice, dintre care importante sunt S.C. DAFORA S.A. din România (45,82% din capitalul social) şi O.G.B.B.A. VAN HERK B.V. din Olanda (10,91% din capitalul social) şi de mai multe persoane fizice (împreună deţinând 10,14% din capitalul social). Preşedintele întreprinderii este dl. Călburean Gheorghe, iar administratori sunt dl. Călburean Gheorghe, S.C. Middle Europe Investments S.R.L., dna. Nanu Dana Elisabeta, dl. Tătar Alexandru Liviu şi dna.Pruteanu Mariana3.

II.2. S.C. INSPET S.A. (11) S.C. INSPET S.A. (denumită INSPET), persoană juridică română, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J29/21/1991, Cod unic de înregistrare 1357410, cu sediul social în Ploieşti, strada Democraţiei nr. 15, judeţul Prahova, activitatea principală: lucrări de construcţii a proiectelor utilitare pentru fluide, cod CAEN 4221. (12) Capitalul social al INSPET este deţinut de 227 acţionari persoane fizice (100,0% din capitalul social). Preşedintele întreprinderii este dl. Mustăţea Petre, iar administratori sunt dl. Mustăţea Petre, dl. Pândaru Nicolae, dl. Crişan Marian, dna. Voinea Paula şi dna.Voinea Andreea4. III. AUTORITEA CONTRACTANTĂ (13) S.N.T.G.N.TRANSGAZ S.A. Mediaş (TRANSGAZ) este persoană juridică română, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J32/301/2000, Cod unic de înregistrare 13068733, cu sediul social în Mediaş, Piaţa Constantin I. Motaş, nr. 1, judeţul Sibiu, activitatea principală: transporturi prin conducte, cod CAEN 4950; transportul, dispecerizarea, tranzitul internaţional al gazelor naturale, cercetarea, proiectarea în domeniul transportului de gaze naturale şi asigură accesul fără discriminare la sistemul naţional de conducte de transport al gazelor naturale. TRANSGAZ asigură transportul a peste 90% din gazele naturale utilizate în România. TRANSGAZ nu are sucursale înregistrate.

3 Certificat constatator nr. 59071/04.10.2011

4 Certificat constatator nr. 49806/21.09.2011

6

IV. PREZENTAREA CAZULUI IV.1. LEGISLAŢIA APLICABILĂ ÎN CAZUL ACHIZIŢIILOR PUBLICE INVESTIGATE (14) Principalele acte normative, incidente în domeniul acestor achiziţii publice, sunt:

Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/20065 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii;

Legea nr. 337/20066 pentru aprobarea O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii;

Hotărârea Guvernului nr. 925/20067 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modifcările şi completările ulterioare;

Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, cu modificările şi completările ulterioare8;

Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 30/2006 privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii9;

Hotărârea Guvernului nr. 942/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a O.U.G. nr. 30/2006 privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică (abrogată prin Hotărârea de Guvern nr. 921/2011 pentru aprobarea normelor de aplicare a O.U.G. nr. 30/2006 privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii10);

Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 74/2005 privind înfiinţarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice11;

Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică (abrogat prin Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 80/200912);

Hotărârea nr. 782/2006 pentru aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare al Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (abrogată prin H.G. nr. 1037/201113);

Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 19/2009 privind unele măsuri în domeniul legislaţiei referitoare la achiziţiile publice14.

5 Publicată în Monitorul Oficial nr. 418/15.05.2006










7

IV.2. DOCUMENTAŢIA DE ATRIBUIRE (15) Pentru orice procedură de achiziţie publică, Documentaţia de atribuire face parte din dosarul achiziţiei publice şi conţine cerinţele, criteriile, regulile şi alte informaţii necesare ofertantului, pentru a-i asigura acestuia o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare în cadrul procedurii. (16) Documentaţia de atribuire, utilizată la toate licitaţiile investigate, a fost structurată pe patru capitole, respectiv:

Capitolul I - Fişa de date a achiziţiei, care oferă persoanelor interesate toate informaţiile necesare elaborării ofertelor, în ceea ce priveşte informaţiile cu caracter general (autoritatea contractantă, căile de atac, sursa de finanţare, calendarul procedurii de atribuire etc), obiectul contractului, criteriile de calificare şi/sau selecţie, modul de prezentare al ofertei, criteriul de atribuire etc.

Capitolul II - Caietul de sarcini, care constituie ansamblul cerinţelor pe baza cărora se elaborează propunerea tehnică de către fiecare ofertant. Cerinţele Caietului de sarcini sunt cerinţe minime şi obligatorii, iar neîndeplinirea acestora conduce la respingerea ofertei.

Capitolul III - Formularele, care trebuie depuse în cadrul ofertei şi care cuprind diverse declaraţii ale participanţilor, în legătură cu situaţia personală, informaţii generale despre întreprinderile ofertante, experienţa similară, recomandări din partea altor beneficiari, etc.

Capitolul IV - Clauze contractuale obligatorii, care se referă la Contractul cadru de lucrări/prestări servicii şi care reprezintă acordul de voinţă dintre autoritatea contractantă, în calitate de achizitor, şi întreprinderea câştigătoare, în calitate de executant, prin care sunt stabilite drepturile şi obligaţiile părţilor în legătură cu executarea lucrărilor/prestarea serviciilor.

(17) La depunerea ofertelor, ofertanţii sunt obligaţi să respecte toate instrucţiunile cuprinse în Documentaţia de atribuire, cerinţele din Caietul de sarcini şi să completeze toate Formularele solicitate. IV.3. PREZENTAREA PROCEDURII DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ INVESTIGATĂ "Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi" A. Obiectivul procedurii (18) Procedura de achiziţie publică, denumită „Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi”, a avut ca obiectiv execuţia unei conducte de transport gaze naturale Dn 800 x 40 bar, de la Butimanu la Brazi, în lungime de 29,8 km, pe teritoriul administrativ al comunelor Corneşti şi Butimanu din

8

judeţul Dâmboviţa şi Cocorăştii Colţ, Tîrgşoru Vechi şi Brazi din judeţul Prahova. Conducta este împărţită în 6 tronsoane, după cum urmează:

Tronsonul I, în lungime de 5 km;

Tronsonul II, în lungime de 5 km;

Tronsonul III, în lungime de 5,46 km;

Tronsonul IV, în lungime de 4,54 km;

Tronsonul V, în lungime de 5 km;

Tronsonul VI, în lungime de 4,8 km. B. Tipul procedurii de atribuire (19) Procedura de achiziţie publică s-a desfăşurat prin Negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. C. Sursa de finanţare (20) Finanţarea era asigurată din surse proprii, în conformitate cu Programul Anual al Achiziţiilor Publice al TRANSGAZ, aprobat pentru anul 2009. D. Valoarea estimată a Contractului de achiziţie publică (21) Valoarea estimată, fără T.V.A., a fost de 77.500.000 lei. E. Durata Contractului de achiziţie publică (22) Durata contractului sau termenul pentru finalizare era de 8 luni, începând de la data atribuirii contractului. F. Criteriul de atribuire (23) Criteriul de atribuire a avut în vedere oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, în cadrul căreia preţul (lei) a reprezentat 70% din punctajul acordat, garanţia (ore) acordată lucrărilor 10%, timpul de intervenţie în activitatea de service (ore) 5%, iar termenul de plată (zile calendaristice) 15% din punctaj. G. Etapele procedurii (24) Procedura prevedea parcurgerea următoarelor etape:

Publicarea în SEAP a Anunţului de participare nr. 84071/11.08.2009;

Publicarea în Suplimentul Jurnalului Oficial al Uniunii Europene a Anunţului de participare nr. 2009/S 153-223815/12.08.2009, disponibil în baza de date pentru achiziţii publice a Uniunii Europene TED (Tenders Electronic Daily);

Numirea Comisiei de evaluare prin Decizia nr. 396/12.08.2009, a TRANSGAZ;

9

Punerea la dispoziţia persoanelor interesate a Documentaţiei de atribuire, până la termenul limită, data de 18.08.2009, ora 15:00;

Depunerea candidaturilor până la termenul limită de 25.08.2009, ora 9:00;

Deschiderea candidaturilor în data de 25.08.2009, ora 9:00 şi întocmirea Procesului Verbal al şedinţei de deschidere a candidaturilor nr. D.D. 20.530/25.08.2009;

Verificarea cerinţelor minime de calificare, stabilirea operatorilor calificaţi pentru etapa de negociere şi întocmirea Raportului intermediar privind evaluarea candidaturilor nr. D.D. 20.580/25.08.2009;

Transmiterea invitaţiilor de participare la etapa de negociere, tuturor candidaţilor preselectaţi;

Primirea de clarificări privind Documentaţia de atribuire şi răspunsul la aceste întrebări;

Depunerea ofertelor preliminare până la termenul limită de 31.08.2009, ora 10:00; oferta este valabilă pentru o perioadă de 90 de zile, de la termenul limită de depunere a ofertei preliminare;

Evaluarea ofertelor preliminare şi întocmirea Procesului-verbal de evaluare a ofertelor preliminare nr. D.D. 20.969/31.08.2009;

Derularea etapei de negociere cu fiecare candidat în parte, în perioada 02.09.2009 - 07.09.2009;

Depunerea ofertelor finale până la termenul limită de 10.09.2009, ora 12:00 şi întocmirea Procesului-verbal încheiat cu ocazia depunerii ofertelor finale nr. D.D. 21.758/10.09.2009;

Analiza ofertelor finale, stabilirea ofertei câştigătoare şi întocmirea Raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică nr. D.D. 21.912/14.09.2009;

Publicarea în SEAP a Anunţului de atribuire nr. 69395/02.10.2009;

Depunerea contestaţiilor, în termen de 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă de către contestatar a rezultatului procedurii; calea de atac o reprezintă Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (C.N.S.C.) şi Curtea de Apel Alba Iulia;

Semnarea Contractului de Execuţie de Lucrări nr. 39/30.09.2009, încheiat cu INSPET în asociere cu T.M.U.C.B.

H. Condiţiile de participare (25) Participanţii trebuiau să îndeplinească o serie de cerinţe obligatorii, respectiv:

Eligibilitatea: să nu fie în stare de faliment ori lichidare, să nu aibă obligaţii de plată restante către autorităţile centrale şi locale, să nu prezinte informaţii false; în cazul asocierii mai multor operatori economici, această cerinţă trebuia să fie îndeplinită de fiecare asociat în parte; să nu fi fost condamnat, în ultimii 5 ani, prin hotărâre definitivă a unei instanţe judecătoreşti pentru participarea la activităţi ale unei organizaţii criminale, pentru corupţie, fraudă şi/sau spălare de bani;

Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale: să fie persoană juridică/fizică română sau străină şi să facă dovada înregistrării, atestării sau apartenenţei la categoria profesională impusă de îndeplinirea contractului;

Situaţia economico-financiară: să aibă o cifră medie anuală de afaceri pe ultimii 3 ani de minim 145.000.000 lei;

10

Garanţia de participare, în cuantum de 600.000 lei şi garanţia de bună execuţie a lucrării, în cuantum de 5% din valoarea, fără T.V.A., a contractului;

Capacitatea tehnică şi/sau profesională: să aibă experienţă similară demonstrată prin încheierea şi îndeplinirea în ultimii 5 ani a cel mult 2 contracte având ca obiect execuţia de lucrări similare cu obiectul achiziţiei şi a cărui valoare minimă impusă este de 77.500.000 lei; să prezinte procesele-verbale de recepţie, copie după contracte şi certificările de bună execuţie (recomandări) de la beneficiari; să prezinte lista privind asigurarea acelor echipamente, utilaje, mijloace de transport, laboratoare, baze de producţie, alte mijloace fixe şi dotări care sunt considerate strict necesare pentru îndeplinirea contractului de lucrări, respectiv utilaje de intervenţie rapidă, laborator gradul I şi gradul II în dotare proprie/contract de colaborare şi calificare pentru izotest-tranzotest, laboratoare pentru analiza defectoscopică nedistructivă, suduri, încercări mecanice şi laborator de betoane în dotare proprie/contract de colaborare; să prezinte lista privind asigurarea cu personalul de specialitate care este considerată strict necesar pentru îndeplinirea contractului de lucrări; să prezinte documente emise de organisme acreditate care confirmă certificarea sistemului calităţii, respectiv un certificat de asigurare a calităţii ISO 9001:2001 sau echivalent al acestuia, certificare standard OH SAS 18001 sau echivalent al acestuia, certificare de mediu conform ISO 14001:2001 sau echivalent al acestuia; să prezinte dovada autorizării de tip ETR şi ETC emise de A.N.R.E. şi atestării de tip B pentru instalaţii electrice de 0,4 KV;

Subcontractanţii: să prezinte lista subcontractanţilor, cu datele de identificare ale acestora şi partea/părţile din lucrare pe care are intenţia să le subcontracteze.

I. Prezentarea ofertei

(26) Oferta trebuie să cuprindă:

Documentele de calificare, care cuprind o serie de declaraţii privind calitatea de participant, identificarea financiară, documentele doveditoare specifice criteriilor de eligibilitate etc;

Propunerea financiară, care cuprinde valoarea propriu-zisă a contractului;

Propunerea tehnică, care cuprinde oferta tehnică propriu-zisă de execuţie a lucrării, întocmită în concordanţă cu specificaţiile prevăzute în Caietul de sarcini, respectând termenul de execuţie a lucrării, de maximum 8 luni, de la data primirii ordinului de începere a lucrării.

J. Desfăşurarea procedurii

(27) La această procedură de achiziţie publică au fost doar doi candidaţi, CONDMAG şi INSPET în asociere cu S.C.T.M.U.C.B. S.A.15

15

S.C. T.M.U.C.B. S.A. (denumită T.M.U.C.B.), persoană juridică română, înregistrată la Oficiul Registrului

Comerţului sub nr. J40/1171/1991, Cod unic de înregistrare 2786487, cu sediul social în Bucureşti, str. Polonă nr. 68-72, etaj 4, sector 1, activitatea principală: alte lucrări speciale de construcţii n.c.a., cod CAEN 4399.

11

(28) În data de 25.08.2009, a avut loc etapa de preselecţie, care s-a desfăşurat la sediul TRANSGAZ în prezenţa membrilor Comisiei de evaluare şi a celor 2 candidaţi, CONDMAG şi INSPET în asociere cu T.M.U.C.B., ocazie cu care a fost deschisă fiecare candidatură şi verificată din punct de vedere al documentelor pe care trebuia să le cuprindă şi s-a întocmit Procesul Verbal al şedinţei de deschidere a candidaturilor nr. D.D. 20.530/25.08.2009.

(29) În data de 25.08.2009, s-a întocmit Raportul Intermediar de Evaluare a Candidaturilor nr. D.D. 20.580/25.08.2009, conform căruia Comisia de evaluare, în urma analizei şi verificării documentelor de eligibilitate, înregistrare şi a îndeplinirii condiţiilor minime privitoare la calificare, a decis ca cei doi candidaţi să fie selectaţi pentru etapa a doua a negocierii.

(30) În data de 31.08.2009, a avut loc deschiderea şi evaluarea ofertelor preliminare şi s-a întocmit Procesul-verbal de evaluare a ofertelor preliminare nr. D.D. 20.969/31.08.2009, potrivit căruia ofertele cuprindeau următoarele date:

TABELUL nr. 1

Nr. poziţie

Denumirea ofertantului/asocierii

Etapa de evaluare a ofertelor preliminare Punctajul obţinut (puncte)

Valoarea ofertei (euro, fără T.V.A.)

Garanţia (luni)

Service (ore)

Termenul de plată (zile)

1. INSPET în asociere cu T.M.U.C.B.

[...] [...] [...] [...] [...]

2. CONDMAG [...] [...] [...] [...] [...]

(31) În perioada 02.09.2009 - 07.09.2009, au avut loc două runde de negocieri, purtate cu fiecare candidat în parte. În urma primei runde de negocieri, din data de 02.09.2009, Comisia de evaluare a solicitat îmbunătăţirea ofertelor preliminare, în ceea ce priveşte componenta financiară şi tehnică, conform Proceselor-verbale nr. D.D. 21.146/02.09.2009 şi nr. D.D. 21.147/02.09.2009. În urma rundei a doua de negocieri, din data de 07.09.2009, fiecare candidat şi-a îmbunătăţit oferta preliminară, fapt consemnat în Procesele-verbale nr. D.D. 21.497/07.09.2009 şi nr. D.D. 21.498/07.09.2009, ocazie cu care au fost invitaţi să depună oferta finală, până la data de 10.09.2009, ora 12:00.

(32) În data de 14.09.2009, în urma analizei ofertelor finale, comisia a declarat ambele oferte admisibile şi s-a încheiat Raportul Procedurii de atribuire a Contractului de achiziţie publică nr. D.D.21.912/14.09.2009, potrivit căruia a fost declarată câştigătoare asocierea INSPET cu T.M.U.C.B., care a avut oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

12

Datele sunt prezentate în tabelul următor:

TABELUL nr. 2

Nr. poziţie

Denumirea ofertantului/asocierii

Etapa de evaluare a ofertelor finale Punctajul obţinut (puncte)

Valoarea ofertei (euro,fără T.V.A.)

Valoarea ofertei (lei, fără T.V.A.)

Garanţia (luni)

Service (ore)

Termenul de plată (zile)

1. INSPET în asociere cu T.M.U.C.B.

[...]

[...] [...] [...] [...] [...]

2. CONDMAG [...] [...] [...] [...] [...] [...]

K. Încheierea Contractului de achiziţie publică

(33) În data de 30.09.2009, a fost încheiat Contractul de execuţie lucrări nr. 39/30.09.2009 între TRANSGAZ, în calitate de achizitor şi INSPET în asociere cu T.M.U.C.B., în calitate de executant al lucrării „Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi”, la preţul de [...] lei, fără T.V.A., în decurs de 8 luni de la primirea ordinului de începere a lucrării. L. Suplimentarea contractului iniţial (34) În data de 01.07.2010, în baza Referatului TRANSGAZ nr. D.D. 14.990/28.06.2010 şi a art. 21 din contract, s-a încheiat Actul adiţional nr. 1/01.07.2010 la Contractul de execuţie lucrări nr. 39/30.09.2009, prin care termenul de execuţie s-a prelungit până la data de 31.08.2010. (35) În data de 03.08.2010, în baza Referatului TRANSGAZ nr. D.D. 17.603/16.07.2010 şi a art. 21 din contract, s-a încheiat Actul adiţional nr. 2/03.08.2010 la Contractul de execuţie lucrări nr. 39/30.09.2009, prin care valoarea lucrărilor s-a diminuat cu suma de [...] lei, Valoarea contractului se reduce de la [...] lei la [...] lei, fără T.V.A. pentru execuţia şi finalizarea lucrării. (36) Pe parcursul derulării contractului au fost necesare lucrări suplimentare, care nu au fost incluse în costul iniţial. În baza art. 252 lit. j) din O.U.G nr. 34/2006, care reglementează apariţia unor astfel de situaţii, TRANSGAZ şi asocierea INSPET cu T.M.U.C.B. au încheiat Contractul de lucrări nr. 455/16.08.2010, utilizând Procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. (37) În urma negocierilor16, valoarea lucrărilor suplimentare a fost de [...] lei, fără T.V.A., iar valoarea totală a contractului a devenit [...] lei, fără T.V.A., cu termen final de execuţie 31.08.2010.

16

Procesul-verbal de deschidere şi negociere a ofertei nr. D.D. 18.903/12.08.2010 şi Anunţul de atribuire nr. 91372/15.09.2010

13

V. PIAŢA RELEVANTĂ V.1. DEFINIREA PIEŢEI RELEVANTE (38) Conform Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante17, piaţa relevantă reprezintă piaţa pe care se desfăşoară concurenţa. Aceasta este utilizată pentru identificarea produselor şi a întreprinderilor ce se află în concurenţă directă în afaceri. (39) Piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele şi/sau serviciile/lucrările pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora. (40) Piaţa relevantă geografică cuprinde zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în cererea şi oferta de produse şi/sau servicii/lucrări, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile de concurenţă diferă în mod apreciabil în respectivele zone. (41) Prin urmare, piaţa relevantă în cadrul căreia trebuie evaluată o posibilă practică anticoncurenţială se determină prin analiza atât a pieţei relevante a produsului, cât şi a pieţei relevante geografice.

V.2. PIAŢA RELEVANTĂ A PRODUSULUI/SERVICIULUI (42) În cazul procedurilor de achiziţie publică, piaţa relevantă prezintă un specific aparte, în sensul că manifestarea concurenţei, pentru produsele şi/sau serviciile/lucrările care fac obiectul licitaţilor, are loc doar la momentul iniţial al desfăşurării acestora. (43) Având în vedere că fiecare serviciu/lucrare are propriile caracteristici tehnico-constructive, conform specificaţiilor menţionate în Propunerea tehnică din Documentaţia de atribuire a fiecărei licitaţii, precum şi faptul că aceste tipuri de servicii/lucrări pot fi executate doar de către întreprinderi specializate şi autorizate, este evident că nu există servicii/lucrări substituibile. Prin urmare, piaţa relevantă se defineşte în funcţie de tipul de serviciu/lucrare care face obiectul fiecărei licitaţii. (44) Serviciul supus acestei proceduri de achiziţie publică constă în executarea lucrărilor de construcţii-montaj a unei conducte de transport gaze naturale Dn 800 x 40 bari, de la Butimanu la Brazi, în lungime de 29,8 km, împărţită în 6 tronsoane. (45) Prin urmare, piaţa relevantă a produsului/serviciului este definită ca: Piaţa serviciului constând în executarea lucrărilor de construcţii-montaj pentru realizarea " Racordului gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi", achiziţionat prin procedura de achiziţie publică organizată de TRANSGAZ, în perioada august-septembrie 2009.

17

Publicate în Monitorul Oficial nr. 553/05.08.2010

14

Cererea

(46) Cererea a fost reprezentată de solicitarea TRANSGAZ, în calitate de autoritate contractantă, care a organizat Procedura de achiziţie publică, în perioada august-septembrie 2009, în conformitate cu legislaţia specifică din domeniul achiziţiilor publice. Cererea a fost limitată şi s-a rezumat doar la serviciul menţionat anterior. Oferta

(47) Oferta a fost reprezentată de acele întreprinderi care pot face dovada îndeplinirii criteriilor stabilite prin Documentaţia de atribuire. În cadrul acestei proceduri de achiziţie publică au depus oferte 2 ofertanţi, individual şi în asociere, respectiv: INSPET în asociere cu T.M.U.C.B., respectiv CONDMAG.Cota de piaţă deţinută de fiecare ofertant, la momentul participării, a fost de [...]. V.3. PIAŢA RELEVANTĂ GEOGRAFICĂ

(48) Piaţa relevantă geografică a fost o piaţă locală, reprezentată de teritoriul administrativ al localităţilor Corneşti şi Butimanu, judeţul Dâmboviţa, respectiv Cocorăştii Colţ, Tîrgşoru Vechi şi Brazi, judeţul Prahova. (49) Prin urmare, piaţa relevantă poate fi definită ca:

Piaţa serviciului constând în executarea lucrărilor de construcţii-montaj pentru realizarea "Racordului gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi", achiziţionat prin procedura de achiziţie publică organizată de TRANSGAZ, în perioada august-septembrie 2009, pe arealul localităţilor Corneşti şi Butimanu, judeţul Dâmboviţa, respectiv Cocorăştii Colţ, Tîrgşoru Vechi şi Brazi, judeţul Prahova.

VI. ACTE ŞI FAPTE CONSTATATE (50) D.I.I.C.O.T. a sesizat Consiliul Concurenţei în legătură cu posibile înţelegeri existente între mai multe întreprinderi, prin intermediul factorilor de decizie (asociaţi/preşedinţi/administratori) ale acestora, constând în participarea cu oferte trucate la unele proceduri de achiziţii publice, organizate de ROMGAZ şi TRANSGAZ, în perioada anilor 2009-2011. Sesizarea D.I.I.C.O.T. viza comportamentul acestor întreprinderi, care erau suspectate că s-ar fi înţeles să participe la respectivele proceduri, astfel încât să-şi împartă prin rotaţie contractele de lucrări. Aceste înţelegeri s-ar fi realizat prin perfectarea informală a unor acorduri asupra conţinutului ofertelor pe care le prezintă şi asupra modului în care, ulterior, pe parcursul derulării procedurilor, îşi susţin aceste oferte, astfel încât, simulând concurenţa, contractele să fie adjudecate conform convenţiilor prealabile.

15

(51) Pe parcursul investigaţiei, nu au fost identificate probe care să stabilească o legătură directă între toate firmele implicate, la toate cele 11 proceduri. Prin urmare, analiza şi instrumentarea cazului s-a realizat pe fiecare procedură în parte. (52) Deoarece existau indicii că pot fi găsite documente sau pot fi obţinute informaţii considerate relevante pentru investigaţie, s-au efectuat inspecţii inopinate la sediile sociale ale întreprinderilor implicate, în datele de 04.10.2011 şi 03.11.2011. Documentele ridicate în inspecţii constituie probe ce demonstrează că între CONDMAG şi INSPET a existat o înţelegere de natură anticoncurenţială, perfectată la nivelul decidenţilor acestor întreprinderi, de a participa cu oferte trucate la procedura de achiziţie publică ''Racord gaze naturale Butimanu - Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi", concretizată în realizarea unor schimburi de informaţii sensibile, cu caracter confidenţial, cum sunt costurile financiare ale ofertelor, nivelul cotelor de cheltuieli indirecte şi de profit, nivelul factorilor de evaluare (garanţia acordată lucrărilor, timpul de intervenţii în activitatea de service, termenele de plată) etc. (53) TRANSGAZ a ales pentru adjudecarea acestei lucrări Procedura de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. (54) Potrivit prevederilor art. 110-121 din O.U.G. nr. 34/2006, acest tip de procedură se desfăşoară în următoarele etape:

Etapa de preselectare a candidaţilor

(55) Negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare se iniţiază prin transmiterea spre publicare, în conformitate cu prevederile art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006, a unui anunţ de participare, prin care se solicită operatorilor economici interesaţi depunerea de candidaturi. Orice operator economic are dreptul de a solicita şi de a obţine un exemplar al documentaţiei descriptive, care trebuie să conţină o descriere a necesităţilor, obiectivelor şi constrângerilor autorităţii contractante, pe baza cărora se vor derula negocierile. Orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura pentru a participa la procedura de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Autoritatea contractantă are obligaţia de a indica în anunţul de participare criteriile de preselecţie, regulile aplicabile şi numărul minim al candidaţilor pe care intenţionează să îi preselecteze, care trebuie să fie suficient pentru a asigura o concurenţă reală, de minimum 3. În cazul în care numărul candidaţilor care îndeplinesc criteriile de preselecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare, autoritatea contractantă are dreptul: fie de a anula procedura de negociere, fie de a continua doar cu acei candidaţi care îndeplinesc criteriile solicitate.

Etapa de consultare şi negociere

(56) Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite, concomitent, o invitaţie de participare la etapa a doua a procedurii de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare tuturor candidaţilor preselectaţi. Invitaţia va cuprinde informaţii privind locul, data şi ora desfăşurării fiecărei negocieri. Este interzisă invitarea la etapa a doua a

16

procedurii de negociere a unui operator economic care nu a depus candidatura în prima etapă sau care nu a îndeplinit criteriile de preselecţie. Autoritatea contractantă derulează negocieri cu fiecare candidat preselectat în parte, până la identificarea şi stabilirea ofertei câştigătoare. În cadrul negocierilor se determină toate aspectele tehnice, financiare şi juridice ale viitorului contract. Autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui, fără acordul candidatului în cauză, propunerea de ofertă sau alte informaţii confidenţiale prezentate de acesta.

Etapa de evaluare a ofertelor

(57) După obţinerea celei mai avantajoase oferte, ca urmare a negocierilor, autoritatea contractantă o va desemna câştigătoare. (58) TRANSGAZ a stabilit în cazul acestei proceduri criteriul pentru atribuirea contractului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, al cărui algoritm de calcul, aplicat pentru evaluarea ofertelor, este cel prezentat în tabelul următor:

TABELUL nr. 3

Nr. crt. Factorii de evaluare Punctajul acordat (puncte)

1. Preţul ofertei 70,00

2. Garanţia acordată lucrărilor 10,00

3. Timpul de intervenţii în activitatea de service 5,00

4. Termenul de plată 15,00

Total 100,00

(59) Potrivit acestui altgoritm de calcul, pentru preţul cel mai mic se acordă punctajul maxim de 70 de puncte, pentru o garanţie mai mare decât cea impusă de TRANSGAZ (de 24 de luni) se acordă punctajul maxim de 10 puncte, pentru timpul de intervenţie cel mai mic în situaţiile de service se aplică punctajul maxim de 5 puncte, iar pentru cel mai lung termen de plată se acordă punctajul maxim de 15 puncte. Câştigătoare este oferta cu punctajul cel mai mare. (60) Din prezentarea criteriilor care definesc „Procedura de negociere cu publicare prealabilă a unui anunţ de participare” rezultă o serie de aspecte importante din punct de vedere al confidenţialităţii informaţiilor, astfel:

Ofertele şi negocierile sunt confidenţiale, autoritatea contractantă având obligaţia, prin lege, de a păstra confidenţialitatea desfăşurării întregii proceduri. În acest context, în situaţia unei concurenţe reale, ofertanţii nu au cum să îşi cunoască reciproc ofertele şi nici rezultatele etapelor de negociere purtate individual cu autoritatea contractantă;

De asemenea, punctajul acordat are în vedere pe lângă factorul financiar (preţul ofertat) şi alţi factori de evaluare (garanţie, timp de intervenţie, plată) care fac parte, de asemenea, din categoria informaţiilor confidenţiale ale fiecărui ofertant.

17

(61) Cu toate acestea, conform documentelor existente la dosarul cauzei, cei doi ofertanţi, INSPET, leader în asociere cu T.M.U.C.B., respectiv CONDMAG şi-au corelat ofertele, implicit factorii de evaluare, de o manieră care să-i permită lui INSPET să câştige procedura. (62) Astfel, în inspecţia inopinată desfăşurată la sediul social al INSPET, de inspectorii de concurenţă din cadrul Consiliului Concurenţei, în data de 04.10.2011, au fost ridicate, din Biroul Ofertare, două documente numerotate cu nr. 40 şi 41 în Procesul Verbal de Constatare şi Inventariere nr. 511/04.10.2011, încheiat la finalul inspecţiei. (63) Documentul nr. 4018 reprezintă formularul tipizat denumit „Lista cu cantităţile de utilaje şi echipamente tehnologice, inclusiv dotările” din documentaţia de ofertare pentru Staţia de măsurare gaze naturale Brazi, din cadrul obiectivului investigat "Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi". (64) Documentul a fost găsit în Biroul de ofertare al INSPET şi trebuia să cuprindă, în mod firesc, preţurile şi cheltuielile pe care le efectuează acesta pentru realizarea Staţiei de măsurare gaze naturale Brazi. Pe acest formular, INSPET trebuia să completeze preţurile echipamentelor componente ale Staţiei de măsurare, conform evidenţelor sale contabile, aşa cum acestea sunt achiziţionate de la furnizorii săi de astfel de echipamente. (65) În realitate, pe acest formular sunt scrise olograf, într-o coloană pe marginea din dreapta a formularului, preţurile concurentului CONDMAG, pentru fiecare tip de echipament, preţuri pe care INSPET le-a utilizat în scop propriu, atunci când şi-a completat propria ofertă. Mai exact, INSPET a completat coloana nr. 4 din formular (denumită Preţul Unitar - în lei/U.M.) cu aceleaşi preţuri care sunt scrise pe coloana CONDMAG, la care a aplicat o cotă de [...], reprezentând nivelul cheltuielilor sale de transport şi a rezultat o valoare totală de [...] lei. (66) În acest fel, Documentul nr. 40 dovedeşte că INSPET a fost în posesia informaţiilor confidenţiale referitoare la preţurile concurentului său, CONDMAG. (67) Documentul nr. 4119 este relevant în cauza investigată întrucât cuprinde, cu scriere olograf, toate elementele componente ale Ofertelor preliminare depuse de cei doi concurenţi INSPET şi CONDMAG, respectiv: preţurile totale ofertate de cei doi, elementele componente ale preţurilor (C+M, adică cheltuielile de construcţii-montaj şi C11-cheltuielile aferente formularului C11), cotele pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de şantier, tariful orar mediu al manoperei, precum şi toţi ceilalţi factori de evaluare: garanţia, service şi termenul de plată. (68) Toate aceste date sunt scrise comparativ, pe două coloane alăturate, coloana din stânga cuprinzând oferta INSPET, iar cea din dreapta oferta CONDMAG. De asemenea, documentul relevă faptul că INSPET şi-a adaptat propriile date, în funcţie de datele

18

Fila 1558 din dosarul cauzei 19

Filele 1559-1560 din dosarul cauzei

18

CONDMAG, respectiv şi-a modificat garanţia de la [...] luni la [...] luni şi termenul de plată de la [...] de zile la [...] de zile. (69) Datele cuprinse în acest document sunt redate în tabelul următor:

TABELUL nr. 4

Nr. crt. Semnificaţia datelor scrise pe document Pe coloana INSPET Pe coloana CONDMAG

1. Total valoare (lei), fără T.V.A, din care: [...] [...]

2. C+M (lei), fără T.V.A. [...] [...]

3. Total general utilaje şi echipamente tehnologice, inclusiv dotările (lei), fără T.V.A.

[...] [...]

4. Total valoare (euro), fără T.V.A. nu este scris [...]

5. Cota de cheltuieli indirecte (%) [...] [...]

6. Cota de profit (%) [...] [...]

7. Cota de organizare de şantier (%) [...] [...]

8. Tarif oră manoperă (lei/oră) [...] [...]

9. Timpul de intervenţii în activitatea de service (ore) [...] [...]

10. Garanţia acordată lucrărilor, iniţial/modificat (luni) [...] [...]

11. Termenul de plată, iniţial/modificat (zile) [...] [...]

(70) Pe acest document este scris olograf cursul de schimb leu/euro din ziua de 25.08.2009, deci documentul a fost completat, cel mai devreme, în ziua de 24.08.2009 când Banca Naţională a anunţat cursul de schimb al zilei următoare. De asemenea, pe document este scris numele d-lui Mustăţea (Preşedinte şi administrator al INSPET) şi cuvintele „telefonic 27.08.2009”, ceea ce indică existenţa unei comunicări telefonice a acestuia, în legătură cu datele scrise pe document. (71) În data de 25.08.2009, la sediul TRANSGAZ, s-a desfăşurat prima etapă a procedurii, respectiv Etapa de preselectare a candidaţilor, finalizată prin întocmirea Procesului-Verbal nr. D.D. 20530/25.08.2009, potrivit căruia au depus candidaturile (care nu includeau ofertele propriu-zise, tehnice şi financiare), până la data limită de 25.08.2009, doar doi candidaţi INSPET, leader în asocierea cu T.M.U.C.B., respectiv CONDMAG, Comisia de Evaluare urmând să analizeze formularele depuse de aceştia (printre care: declaraţiile de eligibilitate, certificatele constatatoare, bilanţurile contabile, informaţiile generale, listele cu lucrări similare, recomandările, declaraţiile privind personalul etc). (72) În aceeaşi zi, urmare Raportului Intermediar nr. D.D. 20580/25.08.2009 încheiat cu ocazia finalizării evaluării candidaturilor, TRANSGAZ a transmis celor doi candidaţi invitaţiile de participare20 la etapa a doua a procedurii, respectiv Etapa de consultare şi negociere, prin care cei doi candidaţi au fost informaţi că sunt selectaţi şi trebuie să-şi prezinte Ofertele preliminare, până la data de 31.08.2009, ora 10:00, acestea constituind punctul de plecare a negocierilor.

20

Adresele TRANSGAZ nr. 20582/25.08.2009, prin fax 0268/471706 către CONDMAG şi nr. 20582/25.08.2009, prin fax 0244/512.167 către INSPET.

19

(73) În data de 31.08.2009, cei doi candidaţi au depus Ofertele preliminare, CONDMAG prin adresa înregistrată cu nr. 20860/31.08.2009, ora 7:46 şi INSPET prin adresa înregistrată cu nr. 20902/31.08.2009, ora 9:38. Deschiderea plicurilor, conţinând Ofertele preliminare depuse de cei doi candidaţi, a avut loc tot în ziua de 31.08.2009, la ora 10:00, ocazie cu care a fost încheiat Procesul-Verbal nr. D.D. 20.917/31.08.2009 al Şedinţei de deschidere. În acest Proces-Verbal sunt menţionate ofertele celor doi concurenţi, respectiv oferta CONDMAG de [...] euro, fără T.V.A. şi oferta INSPET de [...] euro, fără T.V.A. (74) Prin compararea ofertelor depuse de cei doi candidaţi cu datele scrise pe Documentul nr. 41 (ridicat de la INSPET în inspecţia inopinată), se constată că valoarea ofertată de CONDMAG, de [...] euro, fără T.V.A. este exact valoarea înscrisă pe Documentul nr. 41 (vezi Tabelul nr. 4, rândul 4, coloana CONDMAG). (75) De asemenea, datele scrise pe Documentul nr. 41 sunt identice cu datele consemnate de autoritatea contractantă în Procesul-Verbal nr. D.D. 20969/31.08.2009, încheiat cu ocazia evaluării Ofertelor preliminare ale celor doi ofertanţi, conform tabelului următor:

TABELUL nr. 5

Nr. crt.

Denumirea documentelor de calificare

Punctajul maxim acordat

Oferta CONDMAG

Oferta INSPET

Documentul nr.41

CONDMAG

Documentul nr.41 INSPET

1. Valoarea ofertei(euro) 70,00 [...] [...] [...] nu este scris

2. Garanţia (luni) 10,00 [...] [...] [...] [...]

3. Service-ul (ore) 5,00 [...] [...] [...] [...]

4. Termenul de plată (luni) 15,00 [...] [...] [...] [...]

5. Total punctaj acordat (puncte) 100,00 [...] [...] - -

(76) Mai mult decât atât, Oferta preliminară21 depusă de CONDMAG la autoritatea contractantă în data de 31.08.2009, sub semnătura d-lui Alexandru Liviu Tătar, în calitate de Director General, cuprinde aceleaşi preţuri totale (în lei şi în euro), aceleaşi elemente componente ale preţului (în lei), aceleaşi cote pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de şantier, precum şi toţi ceilalţi factori de evaluare: garanţia, service şi termenul de plată, ca în Documentul nr. 41, ridicat de la INSPET. Datele sunt prezentate comparativ în tabelul următor:

21

Filele 12310-12318 şi 12337-12338 din dosarul cauzei (Selecţie din Oferta Preliminară)

20

TABELUL nr. 6

Nr. crt. Semnificaţia datelor Oferta preliminară depusă de CONDMAG

Documentul nr. 41 pe coloana CONDMAG


2. C+M (lei), fără T.V.A. [...] [...]


[...] [...]

4. Total valoare (euro), fără T.V.A. [...] [...]


6. Cota de profit (%) [...] [...]



9. Garanţia acordată lucrărilor (luni) [...] [...]

10. Termenul de plată (zile) [...] [...]

11. Cursul de schimb din data de 25.08.2009 4,2238 lei/euro 4,2238 lei/euro

(77) De asemenea, unele date cuprinse în Oferta preliminară22 depusă de INSPET la autoritatea contractantă în data de 31.08.2009, sub semnătura d-lui Petre Mustăţea, în calitate de Preşedinte-Director General, sunt identice, iar altele sensibil apropiate de cele scrise în Documentul nr. 41, după cum sunt prezentate în tabelul următor: TABELUL nr. 7

Nr. crt.

Semnificaţia datelor Oferta preliminară depusă de INSPET

Documentul nr. 41 pe coloana INSPET


2. C+M (lei), fără T.V.A. [...] [...]


[...] [...]

4. Total valoare (euro), fără T.V.A. [...] nu este scris


6. Cota de profit (%) [...] [...]



9. Garanţia acordată lucrărilor (luni) [...] [...]

10. Termenul de plată (zile) [...] [...]

11. Cursul de schimb din data de 25.08.2009 4,2238 lei/euro 4,2238 lei/euro

(78) INSPET şi CONDMAG şi-au calculat preţurile din Ofertele preliminare pe baza cursului de schimb de 4,2238 lei/euro, aferent zilei de 25.08.2009, exact cursul de schimb care este înscris şi pe Documentul nr.41. (79) După analiza Ofertelor preliminare, TRANSGAZ a invitat cei doi concurenţi la prima rundă de negocieri, stabilită pentru ziua de 02.09.2009, la ora 10:00 cu CONDMAG şi la ora 11:00 cu INSPET23.

22

Filele 11663-11664, 11675 şi 11696-11697 din dosarul cauzei (Selecţie din Oferta Preliminară) 23

Adresele TRANSGAZ nr. 20970/31.08.2009 şi nr. 20971/31.08.2009

21

(80) Cu o zi înaintea negocierilor, în data de 01.09.2009, CONDMAG a transmis concurentului său INSPET informaţii confidenţiale cuprinse în oferta sa. Astfel, d-na. [...], şef [...] din cadrul CONDMAG, a transmis, în ziua de 01.09.2009, ora 15:05, un e-mail24 (de pe [email protected]) către INSPET (pe [email protected]), cu subiectul „Brazi” şi cu două ataşamente denumite „NEGOCIERE - Şefu”, prin care îi comunica acestuia următoarele informaţii confidenţiale din ofertă:

(81) E-mailul a fost obţinut în urma inspecţiei inopinate desfăşurată în data de 03.11.2011, de către inspectorii de concurenţă din cadrul Consiliului Concurenţei la sediul social al CONDMAG, ocazie cu care s-a procedat la copierea (folosind echipamentul LinkMASSter Forensics) Hard Disk Drive-rul PC-ului dnei [...], şef [...], sigilat cu sigiliul seria 000282 şi desigilat în data de 17.02.2012 în prezenţa dnei avocat [...], din Baroul Bucureşti [...], în baza împuternicirii avocaţiale B [...]/2012 din 23.01.2012, precum şi a împuternicirii înregistrată la CONDMAG cu nr. 374/07.02.2012 şi la Consiliul Concurenţei cu nr. R.G. 1902/08.02.2012, conform Procesului-Verbal de Desigilare nr. R.G. 2342/17.02.2012. (82) E-mailul constituie încă o dovadă a înţelegerii existente între cei doi concurenţi, CONDMAG şi INSPET, de a participa cu oferte trucate la procedura de achiziţie publică pentru lucrarea „Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi”, organizată de TRANSGAZ, cu scopul ca INSPET să câştige această procedură. Prin acest e-mail, CONDMAG îi comunică concurentului său preţul (în lei şi în euro) pe care l-a ofertat cu ocazia Ofertei preliminare, precum şi o serie de alte informaţii considerate confidenţiale, cum sunt: cotele sale de transport aprovizionare, organizare de şantier, cheltuieli indirecte şi profit. Mai mult chiar, CONDMAG îi transmite concurentului său diverse alte variante posibile, în care s-ar putea reduce cota de transport aprovizionare sau s-ar putea negocia nivelul factorilor de evaluare: garanţia, timpul de

24

Filele 292-293 din dosarul cauzei

Conţinutul e-mailului din data de 01.09.2009,ora 15:05:

„„Racord gaze naturale Butimanu Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi

Valoare: [...] lei - [...] euro Din care: C + M inclusiv OS: [...] lei - [...] euro

Utilaje: [...] lei - [...] euro - La utilaje am pus Cheltuieli de transport şi aprovizionare [..]%

- Dacă pun cota de [..]% valoarea ofertei se modifică la: [...] lei - [...] euro

Organizare de şantier: [...]% Indirecte: [...]% Profit: [...]% Se mai poate negocia:

- Garanţia acordată lucrărilor - [...] luni (atât am pus la oferta preliminară) - Timpul de intervenţii în activitatea de service - [...] ore (atât am pus la oferta preliminară) - Termenul de plată - [...] zile calendaristice (atât am pus la oferta preliminară).„„

mailto:[email protected]


22

intervenţie în activitatea de service şi termenul de plată, factori importanţi în sistemul de punctare utilizat de autoritatea contractantă.

(83) O dovadă în plus a comunicării dintre cei doi concurenţi este faptul că, în data de 03.09.2009, ora 9:40, CONDMAG a transmis un alt e-mail25 (de la [email protected]) concurentului său INSPET (la [email protected]), cu subiectul „Brazi - CONDMAG”, care cuprinde în cele patru ataşamente, oferta completă a CONDMAG (de 590 de pagini). În această ofertă, CONDMAG transmite concurentului său două alternative de preţ, astfel:

(84) În varianta 1, CONDMAG a redus cota de transport aprovizionare de la [...]% la [...]%, aşa cum era menţionat, ca variantă alternativă, şi în e-mailul din data de 01.09.2009, rezultând o valoarea totală a ofertei de [...] lei (fără T.V.A.), respectiv [...] euro sau [...] lei (cu T.V.A.), iar varianta 2 cu o valoare totală a ofertei de [...] lei (fără T.V.A.), respectiv [...] euro sau [...] lei (cu T.V.A.) era exact Oferta preliminară depusă de CONDMAG la autoritatea contractantă (datele sunt prezentate în Formularul C2 - Centralizatorul financiar al obiectelor - Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi, din ataşamentul e-mailului)26. (85) E-mailul din data de 03.09.2009, ora 9:40 a fost obţinut din acelaşi Hard Disk Drive PC al dnei [...], şef [...] la CONDMAG, copiat cu ocazia inspecţiei inopinate desfăşurată de inspectorii de concurenţă din cadrul Consiliului Concurenţei, în data de 03.11.2011, la sediul social al CONDMAG şi desigilat în data de 17.02.2012 în prezenţa dnei avocat [...], din Baroul Bucureşti [...], în baza împuternicirii avocaţiale B [...]/2012 din 23.01.2012, precum şi a împuternicirii înregistrată la CONDMAG cu nr. 374/07.02.2012 şi la Consiliul Concurenţei cu nr. R.G. 1902/08.02.2012, conform Procesului-Verbal de Desigilare nr. R.G. 2342/17.02.2012.

(86) Oferta transmisă de CONDMAG, în ataşamentul acestui e-mail, este completă şi cuprinde următoarele formulare (în ordinea listării):

Formularul F3 - Obiectiv: Butimanu Brazi Cogenerare: Tronson I 5KM - Lista cu cantităţile de lucrări

Tronson II 5KM - Lista cu cantităţile de lucrări Tronson III 5,46KM - Lista cu cantităţile de lucrări Tronson IV 4,54KM - Lista cu cantităţile de lucrări Tronson V 5KM - Lista cu cantităţile de lucrări

25

Filele 294-883 din dosarul cauzei 26

Filele 882-883 din dosarul cauzei (Formularul C2, în cele două variante)

Varianta 1: în care total valoare (exclusiv T.V.A.) este de [...] lei

Varianta 2: în care total valoare (exclusiv T.V.A.) este de [...] lei



23

Tronson VI 5,8KM - Lista cu cantităţile de lucrări Transport Ţeavă - Lista cu cantităţile de lucrări Protectie Catodică - Lista cu cantităţile de lucrări Alimentare energie electrică - Lista cu cantităţile de lucrări SM Gaze Brazi - Lista cu cantităţile de lucrări Instalaţie Electrică PROT.SMG Brazi - Lista cu cantităţile de lucrări

Formular C7 - Lista consumurilor cu mâna de lucru - Lucrarea Butimanu Brazi Cogenerare

Formular C6 - Lista consumurilor de resurse materiale-Lucrarea Butimanu Brazi Cogenerare

Formular C9 - Lista consumurilor privind transporturile -Lucrarea Butimanu Brazi Cogenerare

Formular C8 - Lista consumurilor de ore de funcţionare a utilajelor de construcţii - Lucrarea Butimanu Brazi Cogenerare

Formular C2 - Centralizatorul financiar al obiectelor - Lucrarea Butimanu Brazi Cogenerare

Formular C11 - Racord gaze naturale Butimanu Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi - Lista cu cantităţile de utilaje şi echipamente tehnologice, inclusiv dotările

Formular C2 - Centralizatorul financiar al obiectelor - Lucrarea Racord gaze naturale Butimanu Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi - varianta 1 în care total valoare (inclusiv TVA) este [...] lei

Formular C2 - Centralizatorul financiar al obiectelor - Lucrarea Racord gaze naturale Butimanu Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi - varianta 2: în care total valoare (inclusiv TVA) este [...] lei.

(87) Schimbul de informaţii comerciale sensibile între cei doi concurenţi s-a desfăşurat, conform documentelor prezentate anterior, exact în perioada în care aceştia şi-au întocmit şi depus ofertele şi aveau loc negocierile cu autoritatea contractantă, când CONDMAG a pus la dispoziţia concurentului său INSPET chiar oferta sa completă, întocmită în două variante, astfel încât acesta să se poată orienta şi să poată alege varianta care să-i permită câştigarea procedurii. În acest mod, prin înţelegerea stabilită de cei doi a fost eliminată concurenţa în cadrul acestei procedurii, iar asocierea INSPET cu T.M.U.C.B. a fost declarată câştigătoare. (88) Prin Raportul Procedurii de atribuire nr. D.D. 21912/14.09.2009 a contractului de achiziţie publică cu privire la executarea lucrării "Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi", Comisia de evaluare a TRANSGAZ a hotărât ca asocierea INSPET - T.M.U.C.B. să fie declarată câştigătoare, cu o valoare a ofertei de [...] lei (fără T.V.A.), respectiv [...] euro.

24

VII. INCIDENŢA art. 5 şi art. 8 din lege şi art. 101 din TFUE VII. 1. Aplicabilitatea art. 5 alin. (1) lit. f) din lege (89) Conform art. 5 alin. (1) lit. f) din lege: „Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:

f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte.”

Pentru a se putea constata incidenţa art. 5 alin. (1) din lege asupra unei practici, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor trei condiţii:

a) existenţa a cel puţin două întreprinderi sau a unei asociaţii de întreprinderi; b) existenţa unei înţelegeri, a unei decizii a unei asociaţii de întreprinderi sau a unei

practici concertate; c) înţelegerea să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau

denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

a) Îndeplinirea primei condiţii: existenţa a cel puţin două întreprinderi sau a unei

asociaţii de întreprinderi (90) Potrivit art. 2 alin. (1) şi (4) din lege, dispoziţiile acesteia se aplică actelor şi faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, săvârşite de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi - persoane fizice sau juridice - de cetăţenie, respectiv de naţionalitate română sau străină, săvârşite pe teritoriul României, precum şi celor săvârşite în afara teritoriului ţării, atunci când produc efecte pe teritoriul României. (91) Conceptul de „întreprindere” este definit la art. 2 alin. (2) din lege şi desemnează orice operator economic angajat într-o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţă dată, independent de statutul său juridic şi de modul de finanţare, astfel cum este definită în jurisprudenţa Uniunii Europene. (92) Conceptul de „întreprindere” a fost construit de către Curtea Europeană de Justiţie (denumită în continuare CEJ). În cazul Polypropylene27, CEJ a statuat faptul că „subiectul regulilor de concurenţă sunt întreprinderile, un concept care nu este identic cu chestiunea personalităţii juridice utilizată în scopul legii comerciale sau fiscale. Se poate referi la orice entitate angajată în activităţi comerciale.” CEJ a confirmat această interpretare în cazul Hofner and Elsner v. Macrotron28 unde a statuat „conceptul de întreprindere include orice entitate angajată în activităţi economice, indiferent de statutul său legal şi de modul în care este finanţată.”

27

OJ L230/1, (1988) 4 CMLR 347, para.99 28

Cazul C – 41/90, Hofner and Elsner v. Macrotron (1991), para. 21

25

(93) În cazul de faţă, cei doi operatori economici pentru care au fost identificate probe de încălcare a prevederilor concurenţiale, S.C. CONDMAG S.A. şi S.C. INSPET S.A. sunt întreprinderi, în sensul definit al legii, întrucât desfăşoară activităţi cu caracter economic din categoria lucrărilor de execuţie racorduri de gaze naturale. b) Îndeplinirea celei de a doua condiţii: existenţa unei înţelegeri, a unei decizii a unei asociaţii de întreprinderi sau a unei practici concertate (94) Interdicţiile prevăzute la art. 5 alin. (1) din lege sunt formulate, într-un mod general, astfel încât să acopere nu numai înţelegerile în sine, ci şi orice alt tip de cooperare între întreprinderi care restricţionează sau ar putea restricţiona concurenţa. Pentru a nu încălca regulile concurenţiale, întreprinderile nu trebuie să coopereze pentru a influenţa condiţiile pieţei în detrimentul concurenţei, fiecare întreprindere trebuind să îşi stabilească, în mod independent, propria politică comercială pe care intenţionează să o adopte pe o piaţă. Aceasta nu înseamnă că întreprinderile nu au dreptul să se adapteze, în mod inteligent, la cerinţele pieţei, însă este interzis cu stricteţe ca întreprinderile să-şi fi exprimat intenţia lor comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod care limitează sau tinde să limiteze activităţile lor comerciale şi să conducă la un atare comportament anticoncurenţial al părţilor. (95) O înţelegere anticoncurenţială există atunci când părţile, explicit sau implicit, adoptă împreună un plan care determină linia acţiunilor (sau inacţiunilor) lor pe piaţă. Înţelegerea poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părţilor, de vreme ce o anumită conduită poate demonstra existenţa înţelegerii. Mai mult, nu este necesar ca participanţii să se fi pus de acord în prealabil asupra unui plan comun detaliat. O înţelegere în sensul art. 5 alin. (1) din lege nu necesită un nivel de certitudine celui pe care îl implică punerea în aplicare a unui contract comercial. CEJ a statuat că o înţelegere poate consta într-o acţiune singulară, într-o serie de acţiuni ori într-un comportament continuu29. (96) Jurisprudenţa comunitară este extrem de critică cu astfel de înţelegeri/practici concertate. În cazul Limburgse Vinyl Maatschappij NV şi alţii v. Comisie30, Tribunalul de Primă Instanţă (denumit în continuare TPI) a afirmat că "este clar statuat în jurisprudenţa europeană că, pentru ca o înţelegere să intre sub incidenţa prevederilor art. 101 par. (1) al TFUE, similar art. 5 din lege, este suficient ca societăţile să-şi fi exprimat intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un anume fel". TPI a statuat că înţelegerea este anticoncurenţială chiar şi în situaţia în care aceasta nu este obligatorie prin natura sa. Absenţa măsurilor formale de monitorizare a implementării nu afectează în mod necesar gravitatea încălcării31.

29

Commission v Anic Partecipazioni S.p.A. 30

Cazurile conexate T 305, 306, 307, 313, 316, 318, 325, 328, 329 şi 335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV şi alţii v. Comisie, [1999], para. 715 31

Judecata TPI în cazul T 64/02 Henbach v. Commission care citează cazul T-59/99 Ventouris v. Commission [2003], para. 71

26

(97) În speţă, întreprinderile implicate S.C. CONDMAG S.A. şi S.C. INSPET S.A. au realizat o înţelegere de trucare a licitaţiei, de tip cartel, concretizată în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziţie publică investigată „Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi”. c) Îndeplinirea celei de-a treia condiţii: înţelegerea, decizia asociaţiei de întreprinderi sau practica concertată să aibă ca obiect sau să aibă ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia (98) Pentru a se aplica prevederile art. 5 alin. (1) din lege, înţelegerea dintre întreprinderi trebuie să aibă ca obiect sau să aibă ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei. Cuvintele „obiect" sau "efect” trebuie citite şi interpretate disjunctiv. Acestea reprezintă cerinţe alternative, şi nu cumulative; deci, o înţelegere între întreprinderi poate intra sub incidenţa interdicţiei legale dacă are ca obiect sau dacă are ca efect restricţionarea concurenţei; aceasta nu trebuie să aibă şi obiect şi efect de restricţionare a concurenţei. (99) Înţelegerile care conţin restricţii grave ale concurenţei, cum sunt cele care constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte, sunt considerate că, prin însăşi natura lor, pot afecta concurenţa, în sensul împiedicării, restrângerii sau denaturării acesteia. Sunt restricţii care, din perspectiva obiectivelor urmărite de regulile de concurenţă, au un profund caracter anticoncurenţial, aşa încât nu este necesar ca pentru scopurile urmărite de aplicarea art. 5 alin. (1) din lege să se probeze un efect concret asupra pieţei. (100) Înţelegerea de trucare a licitaţiilor prin participarea cu oferte trucate cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. f) din lege, fără a fi necesar să se demonstreze efectele acesteia pe pieţele în cauză. Interzicerea unei asemenea înţelegeri prin obiect este justificată de faptul că o asemenea formă de înţelegere este considerată, atât la nivel comunitar, cât şi la nivel naţional, ca fiind dăunătoare pentru funcţionarea normală a concurenţei, prin însăşi natura ei. (101) Este ştiut că numai în condiţii de concurenţă reală un proces de achiziţie publică se poate desfăşura eficient din punct de vedere al preţurilor şi calităţii serviciilor ofertate. Or, în situaţia în care ofertanţii se înţeleg asupra serviciilor licitate, este evident viciat caracterul obiectiv al procesului de licitaţie, iar preţurile şi calitatea serviciilor ofertate sunt afectate, în mod direct. (102) Participarea întreprinderilor implicate S.C. CONDMAG S.A. şi S.C. INSPET S.A. cu oferte trucate la procedura de achiziţie publică investigată intră în categoria înţelegerilor orizontale, de tip cartel, care restricţionează concurenţa prin obiect. (103) Înţelegerea pusă în aplicare de cele două întreprinderi a denaturat concurenţa în cadrul procedurii de achiziţie publică şi a diminuat elementul de incertitudine cu privire la comportamentul concurenţial al fiecăreia, elementul de independenţă a fiecărei oferte fiind

27

eliminat. Ofertele financiare depuse de aceşti concurenţi constituie probe clare de încălcare a prevederilor concurenţiale, prin ele decidenţii semnatari exprimându-şi voinţa comună de a truca procesul de licitare. (104) De asemenea, depunerea unor oferte în cadrul unei licitaţii trebuie să reprezinte rezultatul unor pluralităţi de manifestări independente de voinţă. În măsura în care ele reprezintă însă rezultatul unei înţelegeri, acestea au aptitudinea de a induce în eroare autoritatea publică contractantă asupra naturii, întinderii, scopului şi intensităţii concurenţei. O astfel de inducere în eroare, precum şi scăderea intensităţii presiunii concurenţiale, ce ar trebui să se manifeste între întreprinderi independente, are aptitudinea de a limita concurenţa. (105) În plus, astfel cum deja a statuat Curtea Europeană de Justiţie în cauza GlaxoSmithKline Services Unlimited32 "nu reiese nicidecum din această dispoziţie (art. 101 din Tratat - n.n.) ca numai acordurile prin care consumatorii sunt lipsiţi de anumite avantaje ar putea avea obiect anticoncurenţial. Pe de altă parte, este important să se sublinieze că a fost decis de Curte că articolul 81 CE (actualul art. 101 din TFUE - n.n.) urmăreşte, asemenea altor norme de concurenţă prevăzute de tratat, să protejeze nu numai interesele concurenţilor sau ale consumatorilor, ci şi structura pieţei (subl. ns.) şi, prin aceasta, concurenţa ca atare (subl. ns.). Prin urmare, constatarea obiectului anticoncurenţial al unui acord nu poate depinde de lipsirea consumatorilor finali de avantajele unei concurenţe eficace în termeni de aprovizionare sau de preţuri." Această abordare a fost reiterată de către Curtea Europeană de Justiţie şi în cauza T-Mobile33. (106) Aşadar, conform practicii comunitare pentru ca un acord să aibă aptitudinea de a limita concurenţa, este suficientă vocaţia acestuia de a falsifica structura pieţei şi concurenţa ca atare. Prin urmare, înţelegerea analizată, prin reducerea artificială a intensităţii concurenţiale ce ar fi trebuit să se manifeste între întreprinderi independente, intră sub interdicţia art. 5 alin. (1) lit. f) din lege. VII.2. Aplicabilitatea art. 5 alin. (2) din lege (107) Potrivit art. 5 alin. (2) din lege, interdicţia prevăzută la alin. (1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii: a) contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea

progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie sau practică concertată;

32

Cauzele conexate C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P şi C-519/06 P GlaxoSmithKline Services Unlimited, formerly GlaxoWellcome PLC v. Commission, [2009] ECR - 9291, para. 63 33

Cauza C-8/08 T-Mobile Netherlands BV şi alţii v Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, [2009] ECR - 4529, para. 38

28

b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză.

(108) Prevederile art. 5 alin. (2) nu elimină a priori din sfera sa de aplicare anumite tipuri de practici. În principiu, toate acordurile restrictive care îndeplinesc cele trei condiţii comulative prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege pot beneficia de exceptare. Cu toate acestea, este puţin probabil ca restrângerile grave ale concurenţei să poată îndeplini condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2).

(109) Înţelegerile care vizează participarea întreprinderilor cu oferte trucate la licitaţii reprezintă una din cele mai grave restricţionări ale concurenţei, iar înţelegerile de această natură nu pot îndeplini condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege, deoarece nu au cum să contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei, să creeze avantaje economice obiective sau să avantajeze consumatorii. Mai mult chiar, întrucât suntem în situaţia unei achiziţii publice în care sunt antrenate fonduri publice, iar TRANSGAZ este o autoritate contractantă abilitată să desfăşoare, la nivel naţional, achiziţii publice pentru execuţia unor lucrări de racorduri de gaze naturale şi construcţia de conducte de gaze naturale, denaturarea concurenţei între ofertanţi poate conduce la ineficienţă în cheltuirea banului public destinat realizării acestor lucrări. Prin urmare, se poate considera că înţelegerea de trucare a licitaţiilor este susceptibilă de a determina achiziţionarea de către autoritatea contractantă a unor servicii/lucrări mai scumpe. (110) Potrivit art. 5 alin. (5) din lege, sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) revine întreprinderilor sau asociaţiilor de întreprinderi care invocă beneficiul exceptării. În cazul investigat, cele două întreprinderi implicate nu au solicitat şi implicit, nu au probat îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.

VII.3. Aplicabilitatea art. 8 din lege - Condiţia afectării semnificative a concurenţei (111) Art. 8 alin. (1)-(3) din lege stabilesc regula conform căreia interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege nu se aplică în cazul înţelegerilor considerate a avea un impact minor asupra concurenţei. Astfel, o înţelegere potenţial anticoncurenţială nu intră sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) din lege în cazul în care întreprinderile participante nu depăşesc o anumită cotă de piaţă. Motivaţia este aceea că înţelegerea în cauză, deşi potenţial anticoncurenţială, are un impact minor asupra concurenţei, datorat cotelor de piaţă reduse deţinute de către întreprinderile implicate. (112) Cu toate acestea, art. 8 alin. (4) lit. a) pct.1. din lege prevede că înţelegerile sau deciziile asociaţiilor de întreprinderi, aflate sub pragul de minimis legal, cad sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) din lege, când acestea au ca obiect fixarea preţurilor de vânzare a produselor/serviciilor către terţi, tocmai în considerarea caracterului foarte grav al unor asemenea încălcări.

29

(113) În cazul investigat, cele două întreprinderi au schimbat între ele informaţii comerciale sensibile, cu caracter confidenţial, care cuprindeau şi preţurile ofertate, ceea ce le-a permis să-şi întocmească ofertele financiare, una în funcţie de cealaltă. În acelaşi timp, cotele de piaţă deţinute de acestea, pe fiecare piaţă relevantă afectată, în parte, au fost mai mari decât pragul de minimis cumulat de 10%, prevăzut la art. 8 alin. (1) din lege, pentru întreprinderile care sunt concurente. Prin urmare, înţelegerii analizate nu îi sunt aplicabile condiţiile de exceptare prevăzute de art.8 alin(1)-(3) din lege.

VII.4. Aplicabilitatea art. 101 alin. (1) din TFUE - Condiţia afectării semnificative a comerţului dintre statele membre (114) Începând cu data de 1 ianuarie 2007, România a devenit stat membru al Uniunii Europene, astfel că din acest moment regulile de concurenţă consacrate de legislaţia comunitară sunt de aplicare directă. (115) Articolul 101 din TFUE prevede că se interzic ca fiind incompatibile cu piaţa comună toate acordurile între întreprinderi, deciziile asociaţiilor de întreprinderi şi practicile concertate care pot afecta comerţul între statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei de pe piaţa comună. (116) În conformitate cu art. 3 alin. (1) din Regulamentul (CE) 1/2003 de aplicare a normelor de concurenţă stabilite la articolele 81 şi 82 din Tratat, în prezent articolele 101 şi 102 din TFUE, autorităţile responsabile în domeniul concurenţei şi tribunalele statelor membre trebuie să aplice articolul 101 din TFUE acordurilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau practicilor care pot afecta comerţul dintre statele membre în sensul acestei dispoziţii, atunci când aplică legislaţia naţională privind concurenţa acestor acorduri, decizii sau practici concertate. Din textul articolelor 101 şi 102 din TFUE şi jurisprudenţa instanţelor comunitare rezultă că, în aplicarea criteriului efectului asupra comerţului, trebuie luate în considerare trei elemente: a) Conceptul de „comerţ între statele membre"; b) Noţiunea de „poate afecta”; c) Conceptul de „caracter apreciabil”. a) Conceptul de "comerţ între statele membre"

(117) Conceptul de „comerţ” nu se limitează la tradiţionalele schimburi transfrontaliere de bunuri şi servicii. Acesta este un concept mai larg, care cuprinde activităţi economice transfrontaliere, inclusiv stabilirea, care include înfiinţarea de către întreprinderile dintr-un stat membru a unor agenţii, sucursale şi filiale într-un alt stat membru. Această interpretare este compatibilă cu obiectivul fundamental al Tratatului de a promova libera circulaţie a mărfurilor, serviciilor, persoanelor şi capitalurilor. (118) Cerinţa de a exista un efect asupra comerţului „între statele membre” presupune că trebuie să existe un impact asupra activităţilor economice transfrontaliere ce implică cel puţin

30

două state membre. Nu este necesar ca acordul sau practica să afecteze comerţul între un stat membru şi alt stat membru, considerate în ansamblul lor. Articolul 101 din Tratat se poate aplica şi în cazurile în care este implicată doar o parte a unui stat membru, cu condiţia ca efectul asupra comerţului să fie apreciabil. Aplicarea criteriului efectului asupra comerţului este independentă de definiţia pieţelor geografice relevante. Comerţul între statele membre poate fi afectat şi în cazurile în care piaţa relevantă este naţională sau subnaţională. (119) În cazul investigat, piaţa relevantă afectată a fost definită din punct de vedere geografic, de dimensiune locală, fiind determinată de arealul localităţilor unde a fost amplasat obiectivul pentru care a fost organizată procedura de achiziţie publică. b) Noţiunea de "poate afecta"

(120) Noţiunea de „poate să afecteze” are ca funcţie de bază definirea naturii impactului necesar asupra comerţului între statele membre. În conformitate cu criteriul standard statuat de CEJ, noţiunea de „poate să afecteze” presupune că trebuie să se poată prevedea cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, dacă acordul sau practica poate avea vreo influenţă, directă sau indirectă, reală sau potenţială, asupra structurii comerţului între statele membre. Evaluarea efectului asupra comerţului are la bază factori obiectivi. Intenţia subiectivă din partea întreprinderilor în cauză nu este necesară. Cuvintele „poate să afecteze” şi trimiterea pe care o face CEJ la „un grad suficient de probabilitate” presupun că, pentru ca aplicabilitatea legislaţiei comunitare să fie stabilită, nu este necesar ca acordul sau practica să aibă sau să fi avut vreun efect asupra comerţului între statele membre. Este suficient ca acordul sau practica să fie „susceptibil(ă)” de a avea un astfel de efect. (121) Natura produselor la care se referă acordurile sau practicile oferă, de asemenea, indicii despre capacitatea lor de a afecta comerţul între statele membre. Dacă, prin natura lor, comerţul transfrontalier cu produsele respective se face cu uşurinţă sau produsele sunt importante pentru întreprinderile ce doresc să intre sau să îşi extindă activitatea în alte state membre, aplicabilitatea legislaţiei comunitare se poate stabili mai uşor decât în cazurile în care, datorită naturii lor, cererea de produse oferite de furnizorii din alte state membre este limitată sau în cazurile în care produsele prezintă un interes limitat pentru o stabilire transfrontalieră sau pentru extinderea activităţii economice desfăşurate din acel loc de stabilire. Lucrările de construcţii racord gaze naturale care au făcut obiectul licitaţiei investigate, deşi s-au realizat în principiu pe o piaţă de dimensiune locală, ar putea conduce la ideea unei potenţiale afectări a comerţului intracomunitar, pe piaţa conexă a furnizării gazelor naturale. Astfel, preţul de achiziţie a serviciilor de construcţii de astfel de obiective de infrastructură (racorduri pentru transportul gazelor naturale) a fost distorsionat de participarea cu oferte trucate la această licitaţie, de către participanţii la înţelegere, ceea ce invariabil se poate reflecta asupra preţului perceput de operatorii infrastructurii de transport gaze naturale, pentru transportul acestora iar, în final, asupra preţului practicat faţă de consumatorul final, tot acest lanţ de influenţe datorându-se faptului că serviciile de construcţii de obiective de infrastructură reprezintă un factor de producţie pentru piaţa conexă menţionată. Efectele amintite sunt cu atât mai grave cu cât, în cazul pieţei de furnizare a

31

gazelor naturale, utilizatorul final este unul captiv care, în principiu, nu are alternativă echivalentă la serviciile furnizate de operatorul infrastructurii de transport şi distribuţie gaze. (122) Posibilitatea unei afectări indirecte şi potenţiale a comerţului intracomunitar, de tipul celei descrise mai sus, este susţinută şi de Orientările Comisiei Europene privind conceptul de efect asupra comerț ului din articolele 81 ș i 82 din tratat (2004/C 101/07). Astfel, din perspectiva pct. 30 din Orientările Comisiei invocate mai sus, o relevanţă deosebită pentru stabilirea potenţialei afectări semnificative a comerţului, o reprezintă şi natura produselor/serviciilor la care se referă înţelegerea anticoncurenţială, astfel încât dacă respectivele servicii sunt esenţiale pentru justificarea unei decizii de stabilire (în sensul de operare) pe teritoriul unui stat membru, a unei firme din alt stat membru, atunci respectiva înţelegere ar putea afecta comerţul cu statele membre; în consecinţă, hotărârea unei întreprinderi din alt stat membru, operând o reţea de distribuţie de gaze naturale, de a-şi extinde reţeaua şi pe teritoriul României, ar putea depinde şi de preţul mediu al serviciilor de construcţii de obiective de infrastructură de pe piaţa locală, or acest indice este distorsionat prin obţinerea unui preţ mai mare decât cel concurenţial, în cadrul unor licitaţii trucate privind lucrările de infrastructură. (123) Pe de altă parte, art. 55 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare prevede că pentru orice operaţiuni de achiziţii de lucrări de construcţii publice, având o valoare estimată mai mare de 4.845.000 euro, anunţurile de participare trebuie publicate şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, astfel, deschizându-se, cel puţin virtual, piaţa acestor lucrări şi pentru concurenţa potenţială din spaţiul Uniunii Europene. În consecinţă, înţelegerea de participare cu oferte trucate la această licitaţie de lucrări publice este de natură a ridica obstacole anticoncurenţiale în calea eventualelor întreprinderi stabilite în alte state membre ale Uniunii Europene, interesate de participarea la această licitaţie. Acesta este un exemplu evident de potenţială afectare directă a comerţului cu statele membre, care se produce pe piaţa relevantă din cadrul procedurii de achiziţie publică pentru care s-a dovedit înţelegerea de participare cu oferte trucate. c) Conceptul de "caracter apreciabil"

(124) Criteriul efectului asupra comerţului restrânge domeniul de aplicare al art. 101 din TFUE la acele acorduri şi practici susceptibile a genera un nivel minim de efecte transfrontaliere în Comunitate. În conformitate cu formularea CEJ, capacitatea acordului sau practicii de a afecta comerţul între statele membre trebuie să fie ”apreciabilă” . Este vorba despre un element cantitativ, care limitează aplicabilitatea legislaţiei comunitare la acordurile, practicile şi deciziile care sunt susceptibile să producă efecte de o anumită dimensiune. (125) Acordurile, practicile sau deciziile nu intră sub incidenţa art. 101 în cazurile în care afectează piaţa într-o măsură nesemnificativă. Evaluarea caracterului semnificativ depinde în special de natura acordului, practicii sau deciziei, de natura produselor şi serviciilor în cauză, precum şi de poziţia pe piaţă a agenţilor economici. Cu cât este mai puternică poziţia pe piaţă a agenţilor economici participanţi, cu atât afectarea sau probabilitatea de afectare a comerţului între statele membre este mai apreciabilă. În unele situaţii nu este suficientă doar

32

determinarea cotei de piaţă, fiind necesară şi luarea în considerare a cifrei de afaceri a agenţilor economici participanţi pentru produsele/serviciile respective. (126) Comisia Europeană consideră că, în principiu, acordurile nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre atunci când îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

cota de piaţa totală a părţilor de pe orice piaţă comunitară relevantă afectată de acord nu depăşeşte 5 % şi

în cazul acordurilor orizontale, cifra de afaceri anuală totală realizată în Comunitate de întreprinderile implicate pentru produsele la care se referă acordul nu depăşeşte 40 de milioane de euro.

(127) În cazul de faţă, nu sunt îndeplinite cumulativ cele două condiţii şi, pe cale de consecinţă, înţelegerii anticoncurenţiale realizată între CONDMAG şi INSPET i se aplică prevederile art. 101 alin. (1) din TFUE, cota de piaţă deţinută de fiecare dintre participanţi fiind mai mare decât pragul de 5 % (întrucât piaţa relevantă în cazul unei licitaţii prezintă un specific aparte, în sensul că manifestarea concurenţei are loc doar în momentul desfăşurării licitaţiei, iar cotele de piaţă se apreciază în funcţie de numărul participanţilor care se concurează efectiv, în cazul nostru 2 participanţi), iar cifra de afaceri anuală totală realizată de întreprinderile implicate depăşeşte pragul de 40 de milioane euro, aceste întreprinderi fiind participanţi tradiţionali la numeroase alte licitaţii din domeniul gazelor naturale şi înregistrând cifre de afaceri substanţiale din astfel de activităţi. VIII. CONSECINŢELE JURIDICE ale încălcării art.5 alin.(1) din lege şi art.101 alin.(1) din TFUE (128) În conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) lit. a) din lege, încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din lege constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 0,5 % la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării34. (129) Conform art. 61 alin. (1) din lege, independent de sancţiunile aplicate în conformitate cu prevederile legii, dreptul la acţiune al persoanelor fizice şi/sau juridice pentru repararea integrală a prejudiciului cauzat lor printr-o practică anticoncurenţială prohibită potrivit prevederilor legii sau ale art. 101 din TFUE rămâne rezervat. IX. OBSERVAŢIILE PĂRŢILOR IMPLICATE ŞI POZIŢIA CONSILIULUI CONCURENŢEI IX.1. OBSERVAŢIILE INSPET (130) INSPET apreciază că Documentul nr.40 nu poate fi considerat probă în cadrul procedurii de licitaţie investigată, ci are valoarea unei „ciorne”, întrucât nu este datat şi nici

34

Cifra de afaceri totală a contravenientului este cea realizată în anul financiar anterior sancţiunii sau, în cazul în care aceasta nu poate fi determinată, va fi luată în considerare cifra de afaceri aferentă anului financiar imediat precedent anului financiar anterior sancţionării.

33

semnat de vreo persoană. Mai mult chiar, INSPET consideră că acest document a fost întocmit în perioada anului 2008, până cel mai târziu în data de 21.01.2009, anterior procedurii de licitaţie investigată desfăşurată în perioada august-septembrie 2009 şi se referă la o altă etapă a licitaţiei (denumită prima licitaţie) organizată tot de TRANSGAZ şi care a fost anulată, iar datele înscrise pe acest document nu sunt cele cuprinse în ofertele depuse de INSPET şi CONDMAG la licitaţia investigată. (131) În realitate, INSPET susţine că Documentul nr. 40 reprezintă doar o „ciornă de lucru” în care societatea, în mod independent, şi-a redactat oferta pentru prima licitaţie (n.n. din anul 2008) anulată de către autoritatea contractantă. INSPET susţine că preţurile din document sunt rezultatul unui colaj între două oferte de preţ primite de la doi furnizori, S.C. [...] şi S.C. [...] şi anexează, în acest sens, cele două oferte de preţ. De asemenea, INSPET afirmă că pe acest document a realizat şi o „prognoză” asupra unei posibile oferte a CONDMAG, deoarece firmele participă regulat la proceduri de achiziţie publică de tip licitaţie deschisă, putând astfel cunoaşte cuantumul unor diverse oferte financiare, iar, pe baza experienţei, fiecare întreprindere poate determina, într-o anumită marjă, costurile concurenţilor potenţiali, ceea ce indică un grad de transparenţă a pieţei. Poziţia Consiliului Concurenţei (132) Documentul nr. 40 este relevant pentru cazul de faţă, întrucât demonstrează că între cei doi concurenţi, INSPET şi CONDMAG, a existat un schimb de informaţii sensibile, cu caracter confidenţial, în legătură cu datele financiare cuprinse în ofertele acestora, deci o trucare a licitaţiei prin preţ. (133) INSPET menţionează că pe Documentul nr.40 (document pe care îl numeşte „un tipizat” de lucru) în josul pagini, este menţionat indicativul D.P.C. Mediaş - CS nr. 554/2008, ceea ce îi permite să speculeze, fară niciun alt argument, că respectivul document a fost întocmit în anul 2008, până cel târziu 21.01.2009. În acelaşi timp însă, dacă INSPET susţine că documentul are doar valoarea unei „ciorne” şi, pe cale de consecinţă, nu reprezintă un document oficial depus la o dată certificată, nu este argumentată afirmaţia potrivit căreia această „ciornă” putea fi completată doar în perioada 2008-21.01.2009 şi nu la oricare altă dată ulterioară. (134) Chiar dacă INSPET consideră Documentul nr.40, ca fiind doar o „ciornă de lucru”, nu există nicio explicaţie plauzibilă care să justifice de unde cunoştea INSPET preţurile CONDMAG pentru elementele componente ale obiectivului „Staţie de măsurare G.N. Brazi”, obiectiv integrant în oferta financiară aferentă procedurii de achiziţie publică "Racord gaye naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi" şi compus din: modul centrală, gazcromatograf în cofret, cameră primire Godevil, echipare cameră primire Godevil, acumulator lichide, coş gaze, grup reglare măsurare gaz, patru tipuri diferite de radiatoare, aceste preţuri nefiind publice. Mai mult chiar, INSPET a completat pe această „ciornă” şi, implicit, a cunoscut nivelul cheltuielilor C+M (cheltuieli construcţii-montaj) ale lui CONDMAG, care fac parte doar din structura de cheltuieli a acestuia şi care sunt confidenţiale, din perspectiva participării la procedura analizată.

34

(135) De asemenea, nu poate fi vorba de o „prognoză” făcută de INSPET în legătură cu o posibilă ofertă a lui CONDMAG, motivată de faptul că firmele participă regulat la proceduri de achiziţie publică de tip licitaţie deschisă şi deci pot intra în posesia unor informaţii, din simplu fapt că, indiferent de tipul licitaţiei (licitaţie deschisă, cu sau fără etapă finală electronică sau licitaţie prin negociere directă), ofertele se depun individual, în plicuri sigilate şi confidenţiale, iar informaţiile care pot fi făcute publice se referă doar la preţul final adjudecat şi, eventual, la unele condiţii cerute prin caietul de sarcini şi nicidecum la elementele de cheltuieli componente ale ofertei (preţurile materialelor, cantităţile, tipul echipamentelor etc). Datele înscrise pe Documentul nr.40 pe coloana CONDMAG sunt chiar preţurile elementelor componente ale obiectivului „Staţie de măsurare G.N. Brazi”, obiectiv integrant în ofertă, preţuri care au caracter confidenţial, mai ales între întreprinderi concurente.

(136) În subsidiar, subliniem că presupusa “prognoză” a fost făcută doar pentru CONDMAG, cu toate că INSPET nu putea cunoaşte, cu precizie, anterior depunerii ofertelor, că singurul său concurent va fi CONDMAG. În mod corect, la o licitaţie nu se cunosc ofertanţii şi numărul acestora. Prin urmare, este inexplicabil faptul că INSPET nu a făcut “prognoze” şi pentru alţi concurenţi tradiţionali, prezenţi la astfel de licitaţii, dacă intenţia sa onestă ar fi fost doar una de prognozare a potenţialilor concurenţi.

(137) De asemenea, nici explicaţia INSPET potrivit căreia preţurile din Documentul 40 sunt rezultatul unui “colaj între două oferte de preţ primite de la doi furnizori”, S.C. […] şi S.C. […], nu este reală şi cuprinde grave omisiuni, întrucât:

oferta de preţ de la S.C. […] nu i-a fost adresată lui INSPET (pe oferta de preţ nu figurează denumirea, adresa sau faxul INSPET). Consiliul Concurenţei consideră că oferta i-a fost adresată lui CONDMAG, care la rândul său i-a transmis-o lui INSPET, întrucât cu ocazia inspecţiei inopinate desfăşurată la INSPET în data de 04.10.2011, a fost ridicată aceeaşi ofertă de preţ, împreună cu un alt document pe care este menţionat olograf “prin fax CONDMAG”35; această corespondenţă certifică suplimentar schimbul de informaţii existent între cei doi concurenţi;

oferta de preţ a lui S.C. […] nu cuprinde preţurile pentru fiecare element component al echipamentului ofertat, denumit “SRN - Instalaţie tehnologică”, ci doar un preţ total, menţionat la finalul ofertei, de […] euro. În acest context, este evident faptul că INSPET nu avea cum să cunoască preţurile (defalcate pe elemente componente) ale lui CONDMAG, conform sursei indicate; de exemplu, preţurile celor patru tipuri de radiatoare (elemente componente ale echipamentului SRN - Instalaţie tehnologică), preţuri care sunt aceleaşi atât pe coloana INSPET, cât şi pe coloana CONDMAG. Aşadar, INSPET a indicat o sursă neconcludentă, iar preţurile comune nu pot fi decât rezultatul comunicării dintre cei doi concurenţi.

(138) În ceea ce priveşte susţinerile INSPET referitoare la faptul că datele înscrise pe Documentul nr. 40 nu sunt cele cuprinse în ofertele depuse de INSPET şi CONDMAG la licitaţia investigată şi astfel s-ar deduce că Documentul nr.40 nu face parte din această licitaţie, Consiliul Concurenţei apreciază că diferenţele derivă din sensul atribuit Documentului nr. 40. Chiar dacă INSPET insistă pe data (presupusă) când a fost completat 35

Filele nr. 1549 şi 1553-1555 din dosarul cauzei

35

documentul şi pe valorile totale din document, încercând să plaseze documentul în cadrul altei licitaţii, conţinutul acestuia- preţurile înscrise pe coloanele INSPET şi CONDMAG- constituie dovada clară a schimbului de informaţii existent între aceştia, independent de momentul completării documentului. (139) Chiar dacă valorile din Documentul nr.40 nu sunt identice cu cele din oferte, sensul atribuit documentului şi, implicit, valoarea probatorie a acestuia are în vedere cronologia faptelor, respectiv: - în data de 25.08.2009 a avut loc etapa de selectare a candidaţilor, când INSPET şi CONDMAG au aflat, oficial, că sunt singurii concurenţi la licitaţie şi că, până la data de 31.08.2009 trebuie să depună, fiecare, oferta sa preliminară. Dacă datele înscrise în Documentul nr.40 au fost completate anterior datei de depunere a ofertelor, INSPET plasându-le chiar cu mult timp înainte, iar singurii concurenţi selectaţi au fost INSPET şi CONDMAG nu a existat, faptic, niciun impediment ca valorile din oferte să fie oricât de mari, întrucât nu a existat nici o altă presiune concurenţială reală, care să fi fost exercitată de un concurent cu o conduită autonomă. Mai mult, valoarea probatorie a Documentului nr.40 trebuie evaluată nu numai în mod intrinsec, ci luând în considerare întregul ansamblu al elementelor probatorii. De asemenea, în cadrul evaluării valorii probatorii a acestuia, trebuie avut în vedere conţinutul său, respectiv existenţa preţurilor concurentului CONDMAG, pentru un obiectiv integrat în procedura de achiziţie publică analizată şi, prin urmare, utilitatea directă a documentului în orientarea comportamentului concurenţial al INSPET, în funcţie de informaţiile confidenţiale la care a avut acces. (140) INSPET susţine că Documentul nr.41 nu poate fi considerat probă în cadrul procedurii de achiziţie publică investigată deoarece este vorba de un document olograf, nedatat, nesemnat şi neredactat de către un reprezentant legal al INSPET, deoarece se face menţiune despre apelarea telefonică a dlui. Mustăţea în josul primei pagini a documentului, iar înscrisul nu poate fi opus lui INSPET, acesta nefiind participant la redactarea lui. În plus, datele relevă informaţii care conduc la ideea că acest document a fost redactat ulterior momentului finalizării procedurii de achiziţie publică investigată, respectiv după declararea lui INSPET ca fiind câştigător. Poziţia Consiliului Concurenţei (141) Documentul nr. 41 este relevant pentru cazul de faţă întrucât demonstrează că între cei doi concurenţi, INSPET şi CONDMAG, a existat un schimb de informaţii sensibile, cu caracter confidenţial, în legătură cu datele financiare cuprinse în ofertele acestora, deci o trucare a licitaţiei prin preţ. (142) Argumentele INSPET sunt centrate pe faptul că Documentul nr.41 este scris olograf, nesemnat, că nu a fost identificată persoana care l-a redactat, că este discutabilă data la care a fost întocmit şi pe ce spun rezultatele unei expertize grafologice în legătură cu unele modificări făcute pe document. Observaţiile INSPET nu se concentrează pe conţinutul real al documentului, respectiv pe faptul că acesta cuprinde toate datele financiare ale celor doi

36

concurenţi, date care se regăsesc identic în oferta depusă la autoritatea contractantă de concurentul său, CONDMAG.

(143) Documentul a fost ridicat în timpul inspecţiei inopinate desfăşurată la INSPET, din Biroul de Ofertare al societăţii şi poartă, pentru conformitate, ştampila INSPET şi menţiunea ”conform cu originalul”, iar Procesul Verbal de Constatare şi Inventariere, încheiat la finalul inspecţiei, este semnat, fără obiecţiuni, de reprezentantul legal, dl Pândaru Nicolae. Documentul cuprinde datele confidenţiale ale concurentului CONDMAG, respectiv toate elementele componente ale ofertei preliminare a acestuia, cum sunt: preţul total ofertat şi elementele componente ale preţului (C+M, adică cheltuielile de construcţii-montaj şi C11-cheltuielile aferente formularului C11), cotele pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de şantier, tariful orar mediu al manoperei, precum şi toţi ceilalţi factori de evaluare: garanţia, service şi termenul de plată. Aceste informaţii sensibile au fost utilizate la întocmirea ofertei INSPET, modificând propriii indicatori financiari, în funcţie de datele CONDMAG (INSPET şi-a modificat garanţia de la [...] luni la [...] luni şi termenul de plată de la [...] zile la [...] de zile). Mai mult chiar, argumentaţia INSPET, potrivit căreia informaţiile au fost la dispoziţia doar a unui angajat, este infirmată de faptul că ofertele celor doi concurenţi, în forma în care au fost depuse la autoritatea contractantă, sunt semnate de reprezentanţii lor legali, respectiv de dl. Mustăţea Petre (Preşedinte şi Administrator al INSPET) şi de dl. Tătar Alexandru Liviu (Administrator şi Director General al CONDMAG) şi cuprind datele înscrise pe Documentul nr. 41. Faptul că reprezentanţii legali ai întreprinderilor au semnat şi şi-au însuşit datele din oferte confirmă că persoana care a completat Documentul nr.41 a acţionat în numele şi în interesul economic al INSPET şi nu în interes personal, iar INSPET este direct responsabilă de faptele angajaţilor săi. (144) De asemenea, argumentaţia invocată de INSPET că datele au fost înscrise pe Documentul nr.41 după finalizarea licitaţiei, când s-ar deduce, CONDMAG a pus la dispoziţia concurentului său INSPET, toţi indicatorii săi financiari, este la fel de nerealistă, întrucât nu suntem în situaţia transmiterii unor informaţii cu caracter public, care pot avea un impact favorabil, facilitând transparenţa pe piaţă, ci suntem în situaţia unor informaţii sensibile, confidenţiale care fac parte din politica de piaţă a lui CONDMAG şi care pot dezvălui comportamentul viitor al acestuia, ceea ce, în termeni de concurenţă, schimbul de astfel de informaţii este considerat ca fiind o restrângere a concurenţei prin obiect.

(145) INSPET consideră că din raportul de investigaţie nu reiese dacă INSPET a primit cele două comunicaţii e-mail, transmise de CONDMAG, care „ar conţine informaţii confidenţiale privind oferta CONDMAG”, astfel încât să aibă cunoştinţă despre conţinutul ofertei CONDMAG. Poziţia Consiliului Concurenţei

(146) E-mailurile provin din inspecţia inopinată desfăşurată în data de 03.11.2011 la sediul social al CONDMAG, din calculatorul dnei. […], Şef […] la CONDMAG şi care a transmis, pe această cale, concurentului său INSPET, chiar în perioada în care licitaţia era în desfăşurare, iar INSPET şi CONDMAG erau singurii concurenţi, toate informaţiile confidenţiale din oferta preliminară depusă de CONDMAG (preţul ofertat în lei şi în euro,

37

cotele interne de transport aprovizionare, organizare de şantier, cheltuieli indirecte şi profit) şi chiar i-a oferit lui INSPET diverse variante de ofertare, în care s-ar putea reduce cota de transport aprovizionare sau s-ar putea negocia nivelul factorilor de evaluare (garanţie, timp de intervenţie în activitatea de service şi termen de plată). Mai mult chiar, în patru ataşamente la cel de al doilea e-mail (care cuprindea 590 de pagini), a fost transmisă întreaga ofertă preliminară a lui CONDMAG, şi o variantă alternativă de preţ în care CONDMAG a redus cota de transport aprovizionare de la […]% la […]%, astfel încât INSPET să se orienteze la negocieri şi întocmirea ofertei finale care să-i permită adjudecarea licitaţiei. (147) INSPET nu a prezentat niciun document prin care să facă dovada neprimirii e-mailurilor, în timp ce echipa de investigaţie deţine la dosarul cauzei întreg Hard Disk Drive-ul PC-ului dnei [...], copiat prin metoda echipamentului LinkMASSter Forensics şi desigilat în prezenţa dnei avocat [...], din Baroul Bucureşti [...], în baza împuternicirii avocaţiale B [...]/2012, precum şi a împuternicirii înregistrată la CONDMAG cu nr. 374/2012, avocat care a semnat, fără obiecţiuni, Procesul-Verbal de Desigilare nr. R.G. 2342/2012, şi care a participat, alături de membrii echipei de investigaţie la deschiderea e-mailurilor şi consultarea conţinutului acestora. Cu această ocazie, nu au fost constatate erori în transmiterea e-mailurilor, nu au fost identificate însemne electronice specifice care să indice că e-mailurile nu au ajuns la destinatar sau că ar fi fost direcţionate greşit; de asemenea, pe adresa de e-mail [email protected], unde au fost transmise cele două e-mailuri, existau numeroase alte e-mailuri, fără vreo menţiune/indiciu tehnic/însemn electronic etc. care să confirme că ar fi existat erori de transmitere. (148) Mai mult, paragraful 62 din Orientările Comisiei Europene privind aplicabilitatea articolului 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene acordurilor de cooperare orizontală prevede că "atunci când o societate primeşte date strategice de la un concurent (fie că este în cazul unei reuniuni, prin poştă sau în mod electronic) se va pesupune că a acceptat informaţiile şi că şi-a adaptat comportamentul pe piaţă în consecinţă, cu excepţia cazului în care răspunde, printr-o declaraţie clară că nu doreşte să primească astfel de date”. INSPET nu a prezentat un document care să cuprindă opoziţia sa, clar exprimată, la datele confidenţiale transmise de CONDMAG.

IX.2. OBSERVAŢIILE CONDMAG

(149) CONDMAG consideră că standardul de probă, în ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor necesare pentru constatarea săvârşirii unei încălcări a reglementărilor concurenţiale, care a dat naştere unei înţelegeri pe orizontală, de tip cartel, între INSPET şi CONDMAG, nu a fost îndeplinit, iar corelarea ofertelor celor doi nu a fost demonstrată de echipa de investigaţie. Raportul îşi fundamentează concluziile pe baza a patru documente, respectiv Documentele nr.40 şi nr.41 şi două e-mailuri. (150) CONDMAG susţine că Documentul nr.40 nu oferă niciun indiciu cu privire la autorul său sau cu privire la data la care s-au făcut completările olografe şi se referă la o altă licitaţie, iar cifrele olografe nu coincid cu cel cuprinse în ofertă, prin urmare nu este un document concludent.


38

Poziţia Consiliului Concurenţei

(151) Documentul nr. 40 este relevant pentru speţa de faţă, întrucât demonstrează că între cei doi concurenţi, INSPET şi CONDMAG, a existat un schimb de informaţii sensibile, cu caracter confidenţial, în legătură cu datele financiare cuprinse în ofertele acestora, deci o trucare a licitaţiei prin preţ. (152) Având în vedere faptul că observaţiile CONDMAG în legătură cu Documentul nr. 40 au în esenţă acelaşi conţinut cu observaţiile INSPET, răspunsul Consiliului Concurenţei rezumă aceleaşi argumente cu cele prezentate la observaţiile INSPET.

(153) Documentul nr. 40 are în josul paginii indicativul D.P.C. Mediaş - CS nr. 554/2008, ceea ce i-a permis lui CONDMAG să îl plaseze, fară niciun alt argument, ca fiind întocmit în anul 2008. În acelaşi timp însă, documentul nu este unul oficial, depus la o dată certificată, CONDMAG nu prezintă niciun argument credibil, potrivit căruia acest document ar fi fost completat doar în perioada anului 2008 şi de ce nu la oricare altă dată ulterioară.

(154) Pe de altă parte, chiar dacă CONDMAG consideră Documentul nr.40 ca fiind doar un document neconcludent, relevanţa acestui document rezidă în primul rând din conţinutul acestuia: preţurile confidenţiale ale întreprinderii CONDMAG pentru elementele componente ale obiectivului „Staţie de măsurare G.N. Brazi”, obiectiv integrant în oferta financiară aferentă licitaţiei analizate şi compus din: modul centrală, gazcromatograf în cofret, cameră primire Godevil, echipare cameră primire Godevil, acumulator lichide, coş gaze, grup reglare măsurare gaz, patru tipuri diferite de radiatoare, aceste preţuri nefiind publice. Mai mult chiar, INSPET a completat pe acest document, deducându-se că a cunoscut, nivelul cheltuielilor C+M (cheltuieli construcţii-montaj) ale lui CONDMAG, cheltuieli care sunt confidenţiale şi fac parte din structura personală de cheltuieli a lui CONDMAG, inaccesibilă oricărui concurent.

(155) În ceea ce priveşte susţinerile CONDMAG referitoare la faptul că datele înscrise pe Documentul nr. 40 nu sunt cele cuprinse în ofertele depuse de INSPET şi CONDMAG la licitaţia investigată şi astfel s-ar deduce că Documentul nr.40 nu face parte din această licitaţie, Consiliul Concurenţei apreciază că diferenţele derivă din sensul atribuit Documentului nr. 40.

(156) În timp ce părţile insistă pe data când a fost completat documentul şi pe valorile totale din document, încercând să plaseze documentul în cadrul altei licitaţii, conţinutul acestuia arată că preţurile confidenţiale, înscrise pe coloanele INSPET şi CONDMAG, constituie dovada clară a schimbului de informaţii existent între aceştia, independent de momentul completării documentului.Chiar dacă valorile din Documentul nr.40 nu sunt identice cu cele din oferte, sensul atribuit documentului respectiv şi, implicit valoarea probatorie a acestuia, are însă în vedere cronologia faptelor, respectiv: în data de 25.08.2009, a avut loc etapa de selectare a candidaţilor, când INSPET şi CONDMAG au aflat oficial, că sunt singurii concurenţi la licitaţie şi că, până la data de 31.08.2009 trebuie să depună, fiecare, oferta sa preliminară. Dacă datele înscrise în Documentul nr.40 au fost

39

completate anterior datei de depunere a ofertelor (părţile plasându-le chiar cu mult timp înainte), iar singurii concurenţi selectaţi au fost INSPET şi CONDMAG, nu a existat, faptic, niciun impediment ca valorile din oferte să fie oricât de mari ar fi dorit aceştia, întrucât nu exista nici o altă presiune concurenţială reală, care să fi fost exercitată de un concurent cu o conduită autonomă. Mai mult, valoarea probatorie a Documentului nr. 40 trebuie evaluată nu numai în mod intrinsec, ci luând în considerare întregul ansamblu al elementelor probatorii. De asemenea, în cadrul evaluării valorii probatorii a acestuia, trebuie avut în vedere conţinutul său, respectiv existenţa preţurilor concurentului CONDMAG, pentru un obiectiv integrat în procedura de achiziţie publică analizată şi, prin urmare, utilitatea directă a documentului în orientarea comportamentului concurenţial al INSPET, în funcţie de informaţiile confidenţiale la care a avut acces. (157) CONDMAG apreciază că Documentul nr.41 prezintă deficienţe majore, în sensul că nu se poate determina autorul acestuia şi nu se poate cunoaşte data la care s-au efectuat menţiunile olografe, prin urmare nu este un document concludent. Poziţia Consiliului Concurenţei (158) Documentul nr. 41 este relevant pentru speţa de faţă întrucât demonstrează că între cei doi concurenţi, INSPET şi CONDMAG, a existat un schimb de informaţii sensibile, cu caracter confidenţial, în legătură cu datele financiare cuprinse în ofertele acestora, deci o trucare a licitaţiei prin preţ. (159) Argumentele CONDMAG sunt centrate pe faptul că Documentul nr.41 este scris olograf, că nu a fost identificată persoana care l-a redactat şi că este discutabilă data la care a fost întocmit. Observaţiile CONDMAG nu se concentrează pe conţinutul real al documentului, respectiv pe faptul că acesta cuprinde toate datele financiare ale celor doi concurenţi, date care se regăsesc în ofertele acestora depuse la autoritatea contractantă.

(160) Documentul a fost ridicat în timpul inspecţiei inopinate, desfăşurată la INSPET, din Biroul de Ofertare al întreprinderii şi poartă, pentru conformitate, ştampila INSPET şi menţiunea ”conform cu originalul”, iar Procesul Verbal de Constatare şi Inventariere, încheiat la finalul inspecţiei, este semnat, fără obiecţiuni, de reprezentantul legal, dl Pândaru Nicolae. Documentul cuprinde datele confidenţiale ale concurentului CONDMAG, respectiv toate elementele componente ale ofertei preliminare a acestuia, cum sunt: preţul total ofertat şi elementele componente ale preţului (C+M, adică cheltuielile de construcţii-montaj şi C11-cheltuielile aferente formularului C11), cotele pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de şantier, tariful orar mediu al manoperei, precum şi toţi ceilalţi factori de evaluare: garanţia, service-ul şi termenul de plată. Aceste informaţii sensibile au fost utilizate la întocmirea ofertei INSPET, care şi-a modificat proprii indicatori financiari, în funcţie de datele CONDMAG respectiv şi-a modificat garanţia de la [...] luni la […] luni şi termenul de plată de la […] zile la […] de zile. Mai mult chiar, argumentaţia CONDMAG, potrivit căreia nu este cunoscută persoana care a completat documentul este infirmată de faptul că ofertele celor doi concurenţi, în forma în care au fost depuse la autoritatea contractantă, sunt semnate de

40

reprezentanţii lor legali, respectiv de dl. Mustăţea Petre (Preşedinte şi Administrator al INSPET) şi de dl. Tătar Alexandru Liviu (Administrator şi Director General al CONDMAG) şi cuprind datele înscrise pe Documentul nr. 41. Faptul că reprezentanţii legali ai societăţilor au semnat şi şi-au însuşit datele din oferte, confirmă că persoana care a completat Documentul nr.41 a acţionat în numele şi în interesul economic al lui INSPET, în legătură cu CONDMAG, şi nu în interes personal, iar societatea este direct responsabilă de faptele angajaţilor săi. (161) CONDMAG susţine că e-mailurile ridicate de la sediul social al întreprinderii nu constituie mijloace de probă întrucât ele au fost transmise din eroare, datorită unor probleme de sistem electronic, neexistând intenţia din partea CONDMAG de a comunica lui INSPET elemente din conţinutul ofertei sale. Chiar dacă am admite, prin absurd, că suntem în prezenţa unui schimb de informaţii, aceste transmisiuni nu vizează informaţii sensibile viitoare, ci informaţii trecute. Raportul de investigaţie nu a prezentat dovada că aceste e-mailuri au fost primite de INSPET. Valorile relativ apropiate ale ofertelor se pot datora unei bune cunoaşteri a pieţei de construcţii-montaj conducte gaze naturale, de către repezentanţii INSPET şi cei ai CONDMAG. Poziţia Consiliului Concurenţei (162) E-mailurile provin dintr-o inspecţie inopinată desfăşurată în data de 03.11.2011 la sediul social al CONDMAG, din calculatorul dnei. […], Şef […] care a transmis, pe această cale, concurentului său INSPET, chiar în perioada în care licitaţia era în desfăşurare, toate informaţiile confidenţiale din oferta preliminară depusă de CONDMAG (preţul ofertat în lei şi în euro, cotele interne de transport aprovizionare, organizarea de şantier, cheltuielile indirecte şi profitul) şi chiar i-a oferit lui INSPET diverse variante de ofertare, în care s-ar putea reduce cota de transport aprovizionare sau s-ar putea negocia nivelul factorilor de evaluare (garanţia, timpul de intervenţie în activitatea de service şi termenul de plată). (163) Mai mult chiar, în patru ataşamente la cel de al doilea e-mail, CONDMAG a transmis lui INSPET oferta sa completă, care cuprindea 590 de pagini şi care era întocmită în două variante de preţ, astfel încât INSPET să se poată orienta pentru adjudecarea licitaţiei.

(164) În primul rând, precizăm că INSPET nu a prezentat niciun document prin care să facă dovada neprimirii e-mailurilor, în timp ce dosarul cauzei conţine întreg Hard Disk Drive-ul PC-ului dnei […], şef […] la CONDMAG, copiat prin metoda echipamentului LinkMASSter Forensics şi desigilat în prezenţa dnei avocat […], din Baroul Bucureşti […], în baza împuternicirii avocaţiale B […]/2012, precum şi a împuternicirii înregistrată la CONDMAG cu nr. 374/2012, avocat care a semnat, fără obiecţiuni, Procesul-Verbal de Desigilare nr. R.G. 2342/2012, şi care a participat, alături de membrii echipei de investigaţie la deschiderea e-mailurilor şi consultarea conţinutului acestora. Cu această ocazie, nu au fost constatate erori în transmiterea e-mailurilor, nu au fost identificate însemne electronice specifice, care să indice că e-mailurile nu au ajuns la destinatar sau că ar fi fost direcţionate greşit. (165) Mai mult, paragraful 62 din Orientările Comisiei Europene privind aplicabilitatea articolului 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene acordurilor de cooperare orizontală prevede că "atunci când o societate primeşte date strategice de la un concurent

41

(fie că este în cazul unei reuniuni, prin poştă sau în mod electronic) se va pesupune că a acceptat informaţiile şi că şi-a adaptat comportamentul pe piaţă în consecinţă, cu excepţia cazului în care răspunde, printr-o declaraţie clară că nu doreşte să primească astfel de date”. INSPET nu a prezentat un document care să cuprindă opoziţia sa, clar exprimată, la datele confidenţiale transmise de CONDMAG. (166) În concluzie, cu privire la observaţiile formulate atât de INSPET, cât şi de CONDMAG, cu privire la pretinsa lipsă de valoare probatorie a principalelor probe analizate (respectiv Documentul nr. 40 şi Documentul nr. 41), precizăm că în practica instanţelor europene s-a reţinut în mod constant un demers bazat pe concepţia holistică în evaluarea probelor. Acest tip de demers presupune că nu este necesar ca fiecare element de probă, prin sine însuşi, să satisfacă standardul cerut, cu privire la fiecare aspect al încălcării, fiind suficient ca ansamblul materialului probator să îndeplinească acest standard36.

(167) Astfel, din perspectiva valorii probatorii şi interpretării unui document, s-a reţinut o perspectivă generală, integratoare, asupra întregului probatoriu: “Este evident că, chiar şi în cazurile în care este posibilă o explicaţie rezonabilă şi alternativă a unui document specific, care poate fi izolat de alte documente, explicaţia respectivă ar putea să nu reziste la o examinare atentă în contextul unei evaluări pe ansamblu a întregului corp probatoriu.”37 Ca atare, la evaluarea un document folosit ca probă în cazurile comunitare de concurenţă, se ia în considerare “credibilitatea faptelor/informaţiilor pe care le conţine; credibilitatea persoanei de la care emană proba; credibilitatea circumstanţelor în care a apărut; dacă, documentul pare sigur şi de încredere; şi credibilitatea persoanei căreia îi este adresat respectivul document .”38 (168) Elementele probatorii analizate (Documentul nr. 40 şi Documentul nr. 41), precum şi cele două e-mailuri existente sunt contemporane practicilor analizate, conţinând informaţii sensibile cu privire la comportamentul comercial al întreprinderii CONDMAG. În plus, acestea sunt transmise către persoane care aveau atribuţii de serviciu şi desfăşurau activităţi în vederea fundamentării acţiunii INSPET pe piaţa relevantă (în domeniul fundamentării deciziilor de participare la licitaţii - [email protected]), fiind responsabili pentru elaborarea ofertei INSPET. Conţinutul documentelor şi al e-mailurilor este precis şi profesional, cuprinzând, cu exactitate, elemente de cheltuieli din costurile financiare ale concurenţilor şi corelări ale celor două oferte analizate. Mai mult chiar, interpretate în mod coroborat, acestea arată dinamica colaborării întreprinderilor INSPET şi CONDMAG, cu privire la corelarea ofertelor comerciale ale acestora, în cadrul procedurii de achiziţie publică "Racord gaze naturale Butimanu-Brazi

36

A se vedea PVC II, [1999] ECR II-931, paragrafele 768 - 778, T-78/00 JFE Engineering and others v Commission [2004] ECR II-2501, paragraful 180; Cazurile conexate T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 and T-136/02 Bolloré and others v Commission [2007] ECR II-947, paragrafele 155 si 258. 37

Opinia Avocatului General Vesterdorf din 10 iulie 1991 in cazul T-1/89 Rhône PoulencS.A. v. Commission[1991] ECR II-867. Acelasi principiu a fost aplicat incazul T-311/94 Kartonfabriek deEendracht v Commission [1998] ECR II-1129, paragraf 184. 38

Ibidem; de asemenea, in acelasi sens, Opinia Avocatului General Geelhoed in Sumitomo Metal Industries and Nippon Steel v Commission [2007] ECR I-729


42

pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi", astfel încât să permită întreprinderii INSPET câştigarea licitaţiei publice. (169) CONDMAG consideră că analiza efectuată de echipa de investigaţie nu aprofundează aspectele legate de posibile efecte pe care pretinsa înţelegere anticoncurenţială le produce. Poziţia Consiliului Concurenţei (170) Înţelegerea de trucare prin preţ a licitaţiilor, prin participarea cu oferte trucate cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. f) din lege, fără a fi necesar să se demonstreze efectele acesteia pe pieţele în cauză. Interzicerea unei asemenea înţelegeri prin obiect este justificată de faptul că o asemenea formă de înţelegere este considerată, atât la nivel comunitar, cât şi la nivel naţional, ca fiind dăunătoare pentru funcţionarea normală a concurenţei, prin însăşi natura ei. (171) CONDMAG consideră că în raport nu sunt menţionate argumentele în baza cărora se consideră că este îndeplinită condiţia afectării semnificative a comerț ului dintre statele membre. Poziţia Consiliului Concurenţei (172) Comisia Europeană consideră că, în principiu, acordurile nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre atunci când îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

cota de piaţa totală a părţilor de pe orice piaţă comunitară relevantă afectată de acord nu depăşeşte 5 % şi

în cazul acordurilor orizontale, cifra de afaceri anuală totală realizată în Comunitate de întreprinderile implicate pentru produsele la care se referă acordul nu depăşeşte 40 de milioane de euro.

(173) În speţă, cota de piaţă deţinută de fiecare dintre participanţi este mai mare decât pragul de 5%, întrucât piaţa relevantă în cazul unei licitaţii prezintă un specific aparte, în sensul că manifestarea concurenţei are loc doar în momentul desfăşurării licitaţiei, iar cotele de piaţă se apreciază în funcţie de numărul participanţilor care se concurează (în cazul de faţă 2 participanţi), iar cifra de afaceri anuală totală realizată de participanţi se situează peste pragul de 40 milioane euro, fiind în situaţia unor întreprinderi importante din punct de vedere financiar, participanţi tradiţionali la licitaţiile desfăşurate pe piaţa de construcţii-montaj conducte gaze naturale. Din aceste considerente, înţelegerii anticoncurenţiale realizate între CONDMAG şi INSPET i se aplică prevederile art.101 alin. (1) din TFUE. Mai mult, anunț ul de participare pentru această procedură de achiziț ie publică a fost publicat ș i în Suplimentul Jurnalului Oficial al Uniunii Europene, disponibil în baza de date pentru achiziț ii publice a Uniunii Europene TED, ceea ce înseamnă deschiderea potenț ială a pieț ei, în sensul în care orice ofertant din Uniunea Europeană, capabil să facă dovada îndeplinirii condiț iile solicitate prin Documentaț ia de atribuire, avea posibilitatea de a-şi prezenta oferta în cadrul acestei licitaţii.

43

(174) CONDMAG susţine că nu a fost aplicată legea contravenţională mai favorabilă, întrucât procedura de achiziţie publică investigată s-a desfăşurat în perioada august-septembrie 2009, înainte de modificarea legii, prin O.U.G. nr. 75/2010, când art. 51 alin. (1) din lege nu prevedea un nivel minim al amenzii, respectiv „[...] contravenţiile se sancţionează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţiunii” şi care, în prezent, prevede un nivel minim de 0,5%, respectiv „[...] contravenţiile se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării” astfel că textul iniţial permitea Consiliului Concurenţei să nu aplice amenzi, în toate cazurile de încălcări constatate. Poziţia Consiliului Concurenţei (175) În aplicarea art. 52 din lege, Consiliul Concurenţei a emis Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din lege, tocmai cu scopul de a stabili modalităţile de individualizare a sancţiunilor, ţinându-se seama de gravitatea şi durata faptei, precum şi de alte elemente prevăzute în instrucţiuni, precum şi gradarea pe tranşe a sancţiunilor. Aceste instrucţiuni au existat şi au fost aplicate de Consiliul Concurenţei, atât în perioada în care s-a desfăşurat licitaţia, cât şi în perioada ulterioară acesteia, când se invocă modificările aduse legii, cu menţiunea că prevederea referitoare la cuantumul preconizat pentru faptele de gravitate mare, unde se încadrează fapta incriminată, nu a fost modificat în toată această perioadă (august 2009 - prezent), menț inându-se la nivelul constant, cuprins între 4% ș i 8% din cifra de afaceri totală realizată de întreprindere în anul anterior sancț ionării. De asemenea, formularea din lege se referă exclusiv la noţiunea de „amendă” pe care o poate aplica Consiliul Concurenţei atunci când constată cazuri de încălcare a legii şi, nicidecum, la o eventuală sancţiune cu avertisment. (176) CONDMAG solicită ca cifra de afaceri care trebuie avută în vedere, în situaţia în care se constată încălcarea legii, să fie cifra de afaceri aferentă produselor care au făcut obiectul procedurii investigate, din anul în care s-a săvârşit încălcarea pretinsă. Poziţia Consiliului Concurenţei (177) Conform prevederilor art. 51 alin. (1) din lege, la aplicarea sancţiunii cu amendă se ia ca bază de calcul cifra de afaceri totală realizată în anul anterior sancţionării, la care se aplică cuantumul procentual, stabit conform Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din lege. (178) CONDMAG susţine că fapta incriminată este cel mult de gravitate medie, al cărui cuantum al amenzii ar trebui să fie redus la 2% - 4% din cifra de afaceri a pretinşilor contravenienţi, întrucât nu există probe care să ateste, fără dubiu, că s-a săvârşit o încălcarea a legii, care să poată fi încadrată ca restricţionare pe orizontală de tipul cartelurilor.

44

Poziţia Consiliului Concurenţei (179) Probele prezentate în raport demonstrează că între CONDMAG şi INSPET a existat o înţelegere de trucare a licitaţiei prin preţ, realizată prin schimbul de informaţii confidenţiale şi adaptarea preţurilor din propriile oferte, în funcţie de preţurile comunicate între ei, faptă care reprezintă o restricț ionare pe orizontală, de tip cartel şi care se încadrează, potrivit Instrucț iunilor privind individualizarea sancț iunilor pentru contravenț iile prevăzute la art. 51 din lege în categoria faptelor de gravitate mare pentru care cuantumul preconizat al sancț iunii cu amendă este cuprins între 4% ș i 8% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancț ionării. (180) CONDMAG solicită aplicarea de circumstanţe atenuante, plecând de la considerentul că în Instrucț iunile privind individualizarea sancț iunilor pentru contravenț iile prevăzute la art. 51 din lege, nu există o enumerarea limitativă a circumstanţelor atenuante, iar lipsa unui avantaj economic pentru CONDMAG, noutatea cazului pentru Consiliul Concurenţei şi lipsa recidivismului constituie argumente suficiente pentru aplicarea circumstanţelor atenuante. Poziţia Consiliului Concurenţei (181) Argumentele invocate de CONDMAG nu sunt exemplificate şi nici nu pot fi încadrate în spiritul circumstanţelor atenuante nominalizate în Instrucț iunile privind individualizarea sancț iunilor pentru contravenț iile prevăzute la art. 51 din lege, întrucât: (i) CONDMAG susţine lipsa unui avantaj economic la această licitaţie, dar nu invocă existenţa oricărui alt avantaj colateral, trecut, prezent sau viitor, în relaţia cu INSPET, cu care de altfel, se declară partener tradiţional în cadrul altor activităţi desfăşurate pe piaţa de construcţii-montaj conducte gaze naturale, sau pe alte pieţe adiacente, (ii) Consiliul Concurenţei nu este la prima sa investigaţie de trucare a licitaţiilor şi a aplicat de fiecare dată prevederile din lege şi din Instrucţiuni şi (iii) recidiva reprezintă, în esenţa ei, o faptă reprobabilă, sancţionabilă din punct de vedere legal, în timp ce inexistenţa recidivei înseamnă o stare de normalitate şi, nicidecum, o faptă care poate fi reţinută ca circumstanţă atenuantă. X. CONCLUZII

(182) În cadrul procedurii „Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi” au fost descoperite probe care demonstrează că întreprinderile participante S.C. CONDMAG S.A. şi S.C. INSPET S.A. au stabilit o înţelegere anticoncurenţială, constând în participarea cu oferte trucate la această licitaţie, faptă care constituie o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din lege şi art. 101 alin. (1) din TFUE. Trucarea ofertelor s-a realizat prin schimbul de informaţii comerciale sensibile, cu caracter confidenţial cum sunt costurile financiare ale ofertelor, nivelul cotelor de cheltuieli indirecte şi de profit, organizare de şantier, tariful orar mediu al manoperei, precum şi toţi ceilalţi factori de evaluare: garanţia acordată lucrărilor, timpul de intervenţie în activitatea de service şi termenul de plată, care să permită S.C. INSPET S.A. câştigarea procedurii de achiziţie publică.

45

(183) Pentru întreprinderea S.C. T.M.U.C.B. S.A (care a participat la această procedură de achiziţie publică în asociere cu INSPET) nu au fost descoperite dovezi suficiente privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri sau sancţiuni, şi, ca urmare, în conformitate cu prevederile art.42 alin.(1) din lege, Plenul Consiliului Concurenţei a dispus închiderea investigaţiei prin Ordinul nr. 1032/18.10.2012.

XI. INDIVIDUALIZAREA SANCŢIUNILOR

(184) Conform dispoziţiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din lege, încălcarea art. 5 alin. (1) din lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţionării.

(185) Potrivit prevederilor din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenţei nr. 21/199639, emise de Consiliul Concurenţei, metodologia de determinare a cuantumului amenzii se bazează pe fixarea unui nivel de bază care se poate majora în cazul existenţei circumstanţelor agravante sau se poate reduce în cazul existenţei circumstanţelor atenuante.

(186) Nivelul de bază se determină, în funcţie de gravitatea şi durata faptei.

(187) Din punct de vedere al gravităţii, fapta săvârşită de S.C. CONDMAG S.A. şi S.C. INSPET S.A. este de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancţiunii se situează între 4% şi 8% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţionării. În speţa de faţă, acest cuantum a fost stabilit la [...]% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării.

(188) Din punct de vedere al duratei, fapta săvârşită de S.C. CONDMAG S.A. şi S.C. INSPET S.A. este de scurtă durată (mai puţin de un an), pentru care nu se aplică niciun cuantum adiţional întrucât înţelegerea de trucare a licitaţiei este faptă cu consumare instantanee, manifestată la momentul iniţial al desfăşurării procedurii, respectiv la momentul în care cererea s-a întâlnit cu oferta, marcat de data limită de depunere a candidaturilor, respectiv 25.08.2009.

(189) În speţa de faţă, nu s-au reţinut circumstanţe agravante şi atenuante.

(190) La individualizarea sancţiunii pentru S.C. CONDMAG S.A. şi S.C. INSPET S.A., s-a avut în vedere principiul constituţional al aplicării legii contravenţionale mai favorabile. Deşi procedura de achiziţie publică investigată s-a desfăşurat în perioada august-septembrie 2009, când art.51 alin.(1) din lege nu prevedea un nivel minim al amenzii, respectiv contravenţiile se sancţionau cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţiunii, iar ulterior, prin modificarea adusă legii, prin O.U.G.

39

Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenţei nr. 21/1996, publicate în M.O. nr. 932/29.12.2011

46

nr.75/2010, s-a introdus un nivel minim de 0,5%, respectiv contravenţiile se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anului financiar anterior sancţionării, în conformitate cu Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenţei nr. 21/1996, prevederea referitoare la cuantumul preconizat pentru faptele de gravitate mare, unde se încadrează şi fapta incriminată, nu a fost modificată în perioada august 2009 - prezent, menț inându-se la nivelul constant, cuprins între 4% ș i 8% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancț ionării, iar în speţa de faţă acest cuantum a fost stabilit la nivelul minim de [...]%. În temeiul prevederilor art. 20 alin. (1) şi alin. (4), ale art. 45 alin. (1) lit. d) şi ale art. 55 alin. (4) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare,

PLENUL CONSILIULUI CONCURENŢEI

DECIDE Art. 1 Se constată încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, de către S.C. CONDMAG S.A. şi S.C. INSPET S.A. prin realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale, constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziţie publică „Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi”, organizată de TRANSGAZ, în anul 2009. Art. 2 În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din lege, se sancţionează S.C. CONDMAG S.A. pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 4.548.658 lei (patrumilioanecincisutepatruzecişioptmiişasesutecincizecişiopt lei), reprezentând [...]% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011. Art. 3 În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din lege, se sancţionează S.C. INSPET S.A. pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 7.296.204 lei (şaptemilioanedouăsutenouăzecişişasemiidouăsutepatru lei), reprezentând [...]% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011. Art. 4 Sumele prevăzute la art. 2 şi art.3 se vor achita, în termen de maxim 30 de zile de la comunicarea Deciziei Consiliului Concurenţei, prin ordin de plată tip trezorerie, cu menţiunea: “amenzi aplicate de către Consiliul Concurenţei conform Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare”. O copie a ordinului de plată va fi transmisă neîntârziat Consiliului Concurenţei.

47

Art. 5 Prezenta Decizie poate fi atacată, conform art. 471 alin. (1) şi art. 55 alin. (5) din lege, la Curtea de Apel Bucureşti, Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal , în termen de 30 de zile de la comunicare. Art. 6 În conformitate cu art. 57 din lege prezenta Decizie va fi publicată pe pagina de Internet a Consiliului Concurenţei. Art. 7 Secretariatul General şi Direcţia Licitaţii şi Petiţii din cadrul Consiliului Concurenţei vor urmări aducerea la îndeplinire a prezentei Decizii. Art. 8 Prezenta Decizie va fi comunicată de către Secretariatul General din cadrul Consiliului Concurenţei la: S.C. CONDMAG S.A. Sediul social în Braşov, Strada Avram Iancu, nr. 52, judeţul Braşov

S.C. INSPET S.A. Sediul social în Ploieşti, Strada Democraţiei nr. 15, judeţul Prahova

Bogdan M. CHIRIŢOIU PREŞEDINTE

decizia nr. 71 din 14.11.2012 referitoare la încălcarea ... · 1 decizia nr. 71 din 14.11.2012...

Documents