CAPITOLUL IINTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL AL FAMILIEI

Secţiunea 1. Familia. Drept şi sociologie

Formă de convieţuire umană ancestrală, familia nu a putut rămâne în afara sferei de reglementare a dreptului. La nivelul cel mai general, acte internaţionale au statuat că „familia este elementul natural şi fundamental al societăţii” (art. 16 pct. 3 din Declaraţia universală a drepturilor omului, adoptată de Adunarea Generală a ONU la 10 decembrie 1948, şi art. 23 alin. 1 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, ratificat de România prin Decretul nr. 214/1974).

S-a constatat însă că, în fapt, în viaţa de zi cu zi, oamenii recurg rareori la dreptul familiei. Raporturile de familie se bazează mai mult pe morală, moravuri, tradiţii şi religie. De aici afirmaţia marelui profesor francez de drept şi sociolog, Jean Carbonnier: “oamenii trăiesc ca şi cum dreptul familiei n-ar exista; non-dreptul este esenţa relaţiilor de familie, pe când dreptul este un accident.”

Dar, atunci când intervine, dreptul familiei s-a dovedit a fi un drept relativ rigid, inflexibil, foarte tehnic şi care contrazice aşteptările fireşti ale oamenilor. Este un paradox, o capcană a dreptului familiei care, în pofida aparenţelor, nu este deloc “familiar”.

Relaţiile de familie, astfel cum se stabilesc în fapt, formează obiectul de cercetare al sociologiei familiei, în timp ce relaţiile de familie, astfel cum sunt reglementate prin norme juridice, formează, în principal, obiectul dreptului familiei.

Distincţia între planul sociologic şi cel juridic implică o distincţie corespunzătoare între noţiunea de familie în sens sociologic şi noţiunea de familie în sens juridic.

Atât din punct de vedere sociologic, cât şi din punct de vedere juridic asistăm la numeroase prefaceri, la o răsturnare şi reaşezare a valorilor tradiţionale ale familiei, nu fără dificultăţi explicabile prin tradiţia şi conservatorismul care au dominat întotdeauna relaţiile de familie.

Secţiunea 2. Noţiunea de familie în sens sociologic

2.1. Definiţia sociologică a familiei

În mod firesc, definiţiile sociologice ale noţiunii de familie s-au concentrat asupra relaţiilor dintre membrii ei, precum şi asupra resorturilor acestor relaţii, remarcând evoluţia acestora odată cu evoluţia societăţii, în ansamblul său.

Studiile de sociologie a familiei au evidenţiat schimbările petrecute în structura şi funcţiile familiei contemporane, în comparaţie cu familia tradiţională. Sunt, astfel, puse în evidenţă tendinţele actuale ale fenomenului familial, precum:

-o scădere generală şi semnificativă a ratei nupţialităţii şi a ratei natalităţii paralel cu o creştere a numărului persoanelor celibatare şi a persoanelor care trăiesc în concubinaj (uniuni libere), precum şi a cuplurilor fără descendenţi;

-creşterea numărului divorţurilor şi a copiilor născuţi în afara căsătoriei; -la acestea se adaugă presiunea exercitată de cuplurile formate din persoane de acelaşi sex (forme

moderne de parteneriat sau aşa-numitele “experimente neofamiliale”) şi implicaţiile tehnicilor de procreare asistată medical.

Concluziile acestor analize s-au reflectat în expresii precum “familia în derivă” sau “criza familiei”. De aici şi dificultăţile întâmpinate în elaborarea unei definiţii a familiei. Tradiţional, familia, în sens sociologic, deci ca formă specifică de comunitate umană, desemnează

grupul de persoane unite prin căsătorie, filiaţie sau rudenie, ce se caracterizează prin comunitate de viaţă, sentimente şi aspiraţii1. Aceasta este definiţia clasică a familiei.

Definiţiile sociologice moderne ale familiei exprime mutaţiile pe care aceasta le cunoaşte în societatea contemporană. Astfel, familia a fost definită ca “o formă de comunitate umană alcătuită din cel puţin doi indivizi,

1 A se vedea M.Voinea, Sociologia familiei, Universitatea Bucureşti, 1993, p.5 şi urm.

1

uniţi prin legături de căsătorie şi/sau paterne, realizând, mai mult sau mai puţin, latura biologică şi/sau cea psihosocială” 2.

Această definiţie a fost propusă, având în vedere faptul că, în prezent, există o diversitate de familii ce se pot rezuma doar la unul dintre cele două aspecte menţionate. Astfel, familiile monoparentale sunt doar paterne, adică întemeiate pe legături de filiaţie, şi realizează doar latura psihosocială.1

În esenţă, definiţiile sociologice ale familiei accentul pun pe ideea de “comunitate umană”, “convieţuire”, de aceea atât căsătoria, cât şi filiaţia – firească sau adoptivă- sunt privite ca situaţii de fapt.

2.2. Tipuri de familii

Sociologia familiei utilizează o paletă terminologică variată pentru a acoperi diversitatea situaţiilor concrete care intră în sfera de cuprindere a noţiunii de familie.

În acest sens, se face distincţie între:-familia nucleară, formată din părinţi şi copii lor necăsătoriţi, şi familia extinsă, rezultată din reunirea mai

multor familii nucleare. Familia nucleară este o structură întâlnită, în prezent, în majoritatea comunităţilor umane moderne. Familia extinsă – mai frecventă în comunităţile tradiţionale – cuprinde rudele în linie directă, pe cele colaterale, trei sau mai multe generaţii;

-familia de origine, în care persoana se naşte şi creşte, alcătuită din părinţi, fraţi şi surori, numită şi familie de orientare, şi familia de procreare, conjugală, creată prin propria căsătorie, formată din soţi şi copii; după cum se poate vedea, alcătuirea celor două tipuri de familie este relativ identică, iar ceea ce le diferenţiază este perspectiva din care sunt definite: cea a persoanei care priveşte către trecut, către originea sa, respectiv cea a persoanei care „abandonându-şi originea” îşi construieşte prezentul şi viitorul, întemeindu-şi propria familie, aducând pe lume copii, într-o nouă familie de origine ş.a.md.

-familia de rezidenţă, formată din persoane care locuiesc împreună şi familii de interacţiune, caracterizate prin schimburi reciproce de produse, vizite etc.;

-familia normală, care îndeplineşte toate funcţiile familiei – funcţia biologică, funcţia psihosocială şi educativă şi funcţia economică – şi familia dezorganizată, vulnerabilă, în care una sau mai multe funcţii sunt deficitare;

- familii patriarhale, matriarhale şi egalitare, clasificate astfel în funcţie de modul de exercitare a autorităţii. În sistemul patriarhal autoritatea este deţinută de bărbatul de cel mai în vârstă sau de soţ. În sistemele matriarhale, autoritatea este exercitată de femeia cea mai în vârstă sau de soţie. În prezent, este predominant sistemul egalitar, în care puterea şi autoritatea familiale sunt repartizate în mod egal între soţ şi soţie.

Dreptul valorifică aceste distincţii şi clasificări sociologice pentru a asigura o reglementare cât mai adecvată şi apropiată de realităţile sociale.

2.3. Funcţiile familiei

Sociologii şi juriştii nu au o viziune unitară asupra funcţiilor familiei. Astfel, în timp ce sociologii (nici ei nefiind cu toţii de acord asupra numărului şi clasificării acestor funcţii) identifică funcţii precum cele biologice şi sanitare, economică, de solidaritate, educativă sau socializatoare, juriştii s-au concentrat îndeobşte asupra următoarelor trei funcţii:

A. Funcţia biologică sau de perpetuare a speciei. Dincolo de alte determinări apte să ducă la constituirea unei familii (cum sunt cele sociale, religioase, care ţin de tradiţie, culturale şi economice) atracţia biologică dintre bărbat şi femeie şi impulsul emoţional, sentimentele, au fost primele „argumente” care i-au convins pe oameni să întemeieze o familie. Desigur, la acestea trebuie adăugată nevoia instinctuală a omului de a lăsa urmaşi, redusă semnificativ de evoluţia societăţii, mai ales a celei contemporane, dar imposibil de înlăturat cu totul. Aşa fiind, în ciuda evidentei scăderi a natalităţii, funcţia reproductivă, de perpetuare a speciei, chiar redusă fiind, rămâne una din funcţiile familiei, recunoscută ca atare, atât de sociologi, cât şi de jurişti.

Au existat şi mai există încă state care încearcă să adopte şi să impună politici de stimulare a natalităţii sau, dimpotrivă, de reducere a acesteia, concretizate în norme juridice menite să influenţeze manifestarea acestei

2 A se vedea I.Mitrofan, C.Ciupercă, Incursiune în psihosociologia şi psihosexologia familiei, Edit Press “Mihaela”, Bucureşti, 1998, p. 17.

1 Noţiunea sociologică de familie monoparentală este consacrată şi legislativ în art. 2 alin. (2) din Legea nr. 277/2010 privind alocaţia pentru

susţinerea familiei, cu modificările şi completările ulterioare potrivit căruia „Beneficiază de alocaţie şi familia formată din persoana singură şi copiii aflaţi în întreţinerea acesteia şi care locuiesc împreună cu aceasta, denumită în continuare familie monoparentală.”

2

funcţii. Cu toate acestea, într-o societate democratică, familia trebuie să decidă în mod liber asupra problemelor legate de planificarea familială, de contracepţie şi întreruperea de sarcină, fără nici o ingerinţă din partea statului.

B. Funcţia educativă sau psiho-socială. Este evidentă această funcţie a familiei în raport cu copiii, fiind consacrată ca atare la nivel constituţional şi legal. Astfel, art. 48 din Constituţie („Familia”) prevede că „familia se întemeiază pe (…) dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor”.

În afara acestei componente intrafamiliale, predominant orientată către creşterea şi modelarea personalităţii şi a caracterului copilului, funcţia educativă a familiei a avut – şi poate să mai aibă încă şi o componentă extrafamilială, orientată spre exteriorul ei: în comunităţile restrânse, şi mai ales în cele tradiţionale, o familie unită, puternică, având un prestigiu generat de reuşita socială a membrilor ei, priviţi individual sau colectiv, a avut întotdeauna un rol educativ pregnant, influenţând viaţa comunităţii şi a membrilor săi. Este evident, însă, că în marile colectivităţi contemporane, mai ales în cele urbane, în care existenţe remarcabile se pierd în anonimat, această componentă a funcţiei educative s-a diminuat substanţial sau chiar a dispărut complet.

C. Funcţia economică. Tradiţional, această funcţie se manifesta în cadrul familiei tradiţionale, privită ca unitate economică, de producţie (familia agricultorilor, a meşteşugarilor etc.). Dar şi familia modernă păstrează caracteristica de „unitate economică”, cel puţin din perspectiva consumului: fiecare familie are un buget propriu, pe care îl gospodăreşte în vederea ducerii traiului în comun, a satisfacerii necesităţilor membrilor ei. Cele mai importante aspecte patrimoniale ale căsătoriei se reflectă pe plan juridic în instituţia regimurilor matrimoniale.

De asemenea, legislaţia actuală consacră, însă, in terminis, posibilitatea manifestării în circuitul comercial a funcţiei economice a familiei, în cel mai propriu sens al acestui termen.

Astfel, O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, cu modificările ulterioare, cu modificările ulterioare, prevede în art. 2 lit. h) că întreprinderea familială este întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică împreună cu familia sa , iar prin familie se înţelege soţul, soţia, copiii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani la data autorizării întreprinderii familiale, rudele şi afinii până la gradul al patrulea inclusiv (art.2 lit. d). Asociaţia familială, în sensul acestei reglementări, este „comerciant”, supusă fiind autorizării şi înregistrării în registrul comerţului.

De asemenea, potrivit Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, asociaţia familială poate fi supusă procedurii simplificate prevăzute de această lege (art. 1 alin. 2 lit.b).

Pe de altă parte, soţii pot constitui între ei sau cu terţii, inclusiv alţi membri ai familiei o societate comercială. În acest caz, subiect de drept este însă societatea comercială, chiar dacă ea are şi o bază familială.

Secţiunea 3. Noţiunea de familie în sens juridic

3.1. Reglementarea relaţiilor de familie

Examinarea noţiunii juridice de familie, presupune raportarea la actele normative care reglementează relaţiile de familie, pentru a desprinde ceea ce defineşte familia în „ochii legiuitorului”.

Abundenţa reglementărilor care privesc în mod direct sau indirect familia impune o selecţie şi o sistematizare a acestor acte normative, în funcţiile de liniile directoare ale reglementării, pentru a circumscrie astfel sfera dreptului familiei în raport cu celelalte discipline juridice.

Raportarea la actele normative, presupune atât aplicarea dreptului intern, cât şi a tratatelor internaţionale la care România este parte, a căror forţă juridică este dată de dispoziţiile art. 20 din Constituţie, care afirmă – în materia drepturilor fundamentale ale omului – preeminenţa reglementărilor internaţionale.

Din perspectiva diversităţii reglementării, se poate spune că, lato sensu, dreptul familiei este, la rândul lui, ramificat. Astfel, se poate vorbi de un drept social al familiei, de un drept penal al familiei (care sancţionează violenţa în familie sau încălcarea altor obligaţii familiale), de un drept fiscal al familiei şi de un drept civil al familiei.

Stricto sensu, dreptul familiei este înţeles ca un drept civil al familiei. Legea cadru care reglementează relaţiile de familie este Codul civil adoptat prin Legea nr. 287/2009, intrată în vigoare la 1 octombrie 2011, în Cartea a II - a „ Despre familie” (art. 258-534).

3.2. Dreptul fundamental al persoanei la „viaţa de familie”

3

Atât reglementările interne (art. 26 şi art. 48 din Constituţie), cât şi cele internaţionale (art. 16 din Declaraţia universală a drepturilor omului, art. 23 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, art. 8 şi art.12 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, ratificată de România prin Legea nr. 30/19942) consacră dreptul fundamental al persoanei la viaţa de familie şi la ocrotirea acesteia.

Art. 26 din Constituţie prevede că: „Autorităţile publice respectă şi ocrotesc viaţa intimă, familială şi privată (alin.1). Persoana fizică are dreptul să dispună de ea însăşi, dacă nu încalcă drepturile şi libertăţile altora, ordinea publică şi bunele moravuri (alin.2).

De asemenea, potrivit art. 8 din C.E.D.O. : „Orice persoană are dreptul să i se respecte viaţa sa privată şi de familie, domiciliul şi corespondenţa (pct.1). Nu este admis amestecul nici unei autorităţi publice în exercitarea acestui drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege şi dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea naţională, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea infracţiunilor, protejarea sănătăţii sau a moralei sau pentru protejarea drepturilor şi libertăţilor altora (pct. 2).

Înţelesul noţiunii de viaţă de familie, potrivit art. 26 din Constituţie, urmează, aşadar, să fie determinat, potrivit art. 20 alin. 1 din aceeaşi Lege fundamentală, în corelaţie cu art. 8 din C.E.D.O., astfel cum acesta este interpretat în lumina jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului.

De asemenea, art. 12 din C.E.D.O.prevede că, „începând cu vârsta stabilită de lege, bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie conform legislaţiei naţionale ce reglementează exercitarea acestui drept.”

De asemenea, art. 9 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, semnată la 7 decembrie 2000 si intrată în vigoare la 1 decembrie 2009 prevede că dreptul de a se căsătorie şi de a întemeia o familie sunt garantate de legile naţionale care reglementează exerciţiul acestor drepturi.

Aceste text consacră, aşadar, nu un singur drept fundamental, ci două, respectiv dreptul la căsătorie şi dreptul de a întemeia o familie; chiar dacă cele două drepturi sunt strâns legate, totuşi nu sunt condiţionate unul de celălalt.

Astfel, este posibil ca „familia” să fie întemeiată pe simple legături de fapt, în lipsa încheierii unei căsătorii, cuplul aducând pe lume copii în cadrul acestei convieţuiri în fapt. De asemenea, întemeierea unei familii se poate realiza şi prin adoptarea unui copil de către o persoană necăsătorită 3.

Prin urmare, dreptul fundamental al omului de a întemeia o familie nu este condiţionat de dreptul la căsătorie, ci – mai curând – de dreptul de a avea copii, deci de a procrea, precum şi de dreptul de a adopta copii.

Reciproca este însă valabilă: întrucât prin căsătorie se întemeiază întotdeauna o familie, chiar dacă soţii nu procreează sau nu adoptă un copil, rezultă că dreptul la căsătorie implică întotdeauna dreptul de a întemeia o familie.

Pornind de la aceste dispoziţii din C.E.D.O., se poate vorbi de apariţia unei noţiuni extinse, “autonome şi supranaţionale” a vieţii de familie.

Este remarcbilă evoluţia practicii Curţii europene în ceea ce priveşte noţiunea de viaţă de familie . Astfel, dacă iniţial prin familie se aveau în vedere relaţiile dintre soţi, precum şi relaţiile între aceştia şi copii lor minori, treptat noţiunea de ”viaţă de familie” s-a extins şi asupra relaţiilor de familie de facto şi care nu se bazează pe căsătorie. Aceasta a permis aşezarea pe poziţii de egalitate a familiei tradiţionale (“legitime”), întemeiată pe căsătorie şi a familiei “naturale”, alcătuită din părinţi necăsătoriţi şi copii.

Pentru a determina dacă între două persoane există o viaţă de familie de facto, Curtea a arătat că se poate ţine seama de o serie de elemente, cum ar fi împrejurarea de a se şti dacă membrii cuplului trăiesc împreună şi de cât timp, dacă au copii împreună, prin naştere sau prin adopţie, ca dovadă a angajamentului lor unul faţă de celălalt. 4 sau s-a decis că deşi, ca regulă generală, coabitarea constituie o condiţie a vieţii de familie, în mod excepţional şi alţi factori pot, de asemenea, demonstra că o relaţie are suficienţă constanţă pentru a crea legături de familie de facto.5

Relaţiile dintre părinţi şi copii intră, de asemenea, în conţinutul noţiunii de viaţă de familie: legăturile personale dintre părinte şi copilul său, chiar dacă relaţia dintre părinţi s-a rupt, reprezintă un element esenţial al vieţii de familie.6 Ceea ce interesează este existenţa în fapt a unei vieţi de familie, deoarece simpla legătură

2 Brevitatis causa, referirile la această convenţie vor fi făcute prin utilizarea prescurtării C.E.D.O.

3 A se vedea C.Bîrsan, op. cit., p. 856.4 A se vedea CEDH, 22 aprilie 1997, X,Y,Z c/Royaume –Uni, Recueil, 1997-II .5 A se vedea CEDH, 27 ocotmbrie 1994, Kroon ş.a.c/Pays Bas, Serie A nr. 297-C.

4

biologică, fără alte elemente care să indice existenţa unor raporturi personale strânse între un părinte şi copilul său, nu este suficientă pentru a intra sub protecţia art. 8 din Convenţie.

De asemenea, relaţiile rude apropiate, precum cele între bunici şi nepoţi7 pot avea un rol considerabil, ca şi – în anumite circumstanţe, dată fiind apropierea realizată în timp – cele dintre unchi şi nepotul şi constituie o viaţă de familie în sensul art. 8 al Convenţiei. 8

În sfârşit, în cauza Schalk şi Kopf contra Austriei, prin Hotărârea din 24 iunie 2010, constatând că atitudinea societăţii faţă de cuplurile homosexuale a cunoscut o evoluţie rapidă în numeroase state membre ale UE, Curtea a apreciat că se impune revizuirea propriei jurisprudenţe de până atunci, conform căreia un cuplu homosexual nu intră sub protecţia vieţii de familie, ci doar în sfera „vieţii private.” În acest sens, Curtea reţine că, în măsura în care legislaţia naţională nu reglementează posibilitatea consacrării legale a unei asemenea uniuni (de exemplu, prin reglementarea parteneriatului înregistrat), se ajunge la încălcarea art. 8 din Convenţie referitor la protecţia vieţii de familie, coroborat cu art. 14 referitor la discriminare faţă de cuplurile heterosexuale. Altfel spus, Curtea reţine că, deşi statele nu sunt obligate să reglementeze căsătoriile între persoane de acelaşi sex, totuşi cuplurile homosexuale sunt într-o situaţie comparabilă cu cea a cuplurilor heterosexuale în ceea ce priveşte recunoaşterea juridică şi protecţia uniunii lor. Pe cale de consecinţă, uniunea între două persoane de acelaşi sex intră în sfera vieţii de familie şi beneficiază de protecţia consacrată de art. 8 din CEDO, chiar dacă art. 12 nu obligă statele membre să reglementeze căsătoriile între persoane de acelaşi sex. 9

Or, jurisprudenţa CEDO, creată în aplicarea art. 8 al Convenţiei, pune în lumină obligaţia statelor de a respecta „viaţa de familie”, într-o concepţie largă asupra relaţiilor de familie. Nici elementul legal, nici elementul biologic nu sunt suficiente pentru a beneficia de protecţia convenţiei, fără elementul liant, care este cel social. Se creează astfel o preţioasă punte între familia în sens juridic şi familia în sens sociologic.

3.3. Noţiunea juridică a familiei

3.3.1. Polivalenţa juridică a noţiunii de familie

Determinarea noţiunii juridice a familiei presupune, pe de o parte, stabilirea conţinutului acestei noţiuni, iar pe de altă parte a sferei de cuprindere, respectiv, a întinderii raporturilor de familie care intră în cuprinsul noţiunii.

Noţiunea de familie este polivalentă, deoarece atât conţinutul cât şi întinderea raporturilor de familie depind de materia reglementată şi de natura intereselor ocrotite prin norma juridică.

Sensul „de drept comun” al noţiunii de familie se determină, de regulă, potrivit Codului civil, care constituie principalul izvor de drept în materia relaţiilor de familie.

Există însă reglementări în diferite materii, care dau definiţii speciale familiei.

3.3.2. Noţiunea juridică a familiei potrivit Codului civil

În primul rând, identificarea sensului juridic al noţiunii de familie nu poate face abstracţie de principala caracteristică a familiei, identificată de sociologi, şi anume aceea de a fi un grup de persoane.

Cu toate acestea, familia nu este un subiect colectiv de drept civil, distinct de membrii săi, respectiv nu are personalitate juridică, chiar dacă poate fi provocatoare ideea de a face o asemenea analogie. 10

Subiect de drept în raporturile juridice de familie este întotdeauna persoana fizică, individul care are calitatea de membru al familiei, indiferent de sensul sociologic sau juridic al acestei noţiuni.

În al doilea rând, ceea ce particularizează acest grup de persoane în plan juridic sunt drepturile şi obligaţiile specifice ale membrilor săi, reglementate ca atare de diversele acte normative – generale sau speciale – cu incidenţă asupra raporturilor de familie.

6 A se vedea CEDH,13 iulie 2000, Elsholz c/Allmagne, Recueil 2000-VIII; 7 iulie 1996, Johansen c/Norvege; 9 iunie 1998, Bronda c/Italie, Recueil 1998-IV.

7 A se vedea, CEDH, 13 iunie 1976; CEDH, 9 iunie 1998.8 A se vedea,Comis. EDH, avizul în cauza Boyle c/Royaume –Uni -, ataşat hotărârii Curţii din 28 februarie 1994 1994, Serie A, nr. 282-B. În cauză s-a

realizat reglementarea amiabilă a litigiului. 9 În Austria fost adoptată o lege care reglementează parteneriatul înregistrat şi care a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2010. 10

În triada individ – familie - stat se consideră că, din punct de vedere istoric, la origini nu a existat nici statul, nici individul, privit singular. În societăţile tradiţionale, nu exista decât grupul întemeiat pe legătura dintre bărbat şi femeie şi pe legătura de sânge. Individul era total integrat acestui grup, fără posibilitatea de a-l modifica, ci doar de a-l perpetua, interesul de grup prevalând asupra celui individual. De aceea, statutul individului se stabilea prin apartenenţa la un anumit grup familial şi prin rolul pe care îl avea în acest grup. În acest sens, s-a spus că familia constituie un fel de „societate arhaică”. Prin urmare, noţiunea de personalitate juridică – creaţie juridică târzie – apare ca incompatibilă cu familia, ca şi grup „originar”, primar de persoane. M.T.M.Klein- p. 434.

5

Cu alte cuvinte, în abordarea juridică accentul nu se mai pune pe comunitatea de viaţă, interese, aspiraţii, care caracterizează o familie, ci pe drepturile şi obligaţiile a căror exercitare şi, respectiv, executare asigură sau ar trebui să asigure tocmai menţinerea existenţei comune, împlinirea intereselor şi aspiraţiilor membrilor familiei.

Din punctul de vedere al conţinutului lor, raporturile juridice de familie prezintă o complexitate deosebită, dat fiind că acestea au o dublă natură: nepatrimonială, dar şi patrimonială. De asemenea, acestea sunt raporturi „intuitu personae”.

Pornind de la aceste elemente, deşi Codul civil nu conţine o definiţie a familiei, din ansamblul reglementării, rezultă că familia reprezintă grupul de persoane între care există drepturi şi obligaţii care se nasc din căsătorie, rudenie, adopţie, precum şi din alte raporturi asimilate de lege, sub anumite aspecte, raporturilor de familie.

Comparând noţiunea juridică a familiei în sensul Codului civil cu noţiunea sociologică a familiei rezultă că, deşi există multiple elemente comune, pot exista situaţii în care nu se suprapun.

A) Astfel, pot exista relaţii de familie în sens sociologic, fără a fi reglementate de dreptul familiei. Este cazul concubinajului (uniune liberă), despre care se mai afirmă uneori că „este în afară de lege”.

Aceasta nu înseamnă însă că legea îl interzice ori că aceia care aleg această formă de convieţuire pot fi sancţionaţi, după cum nu înseamnă nici că legea se dezinteresează în mod absolut de această situaţie. “În afară de lege” este doar o expresie care sugerează că raporturile juridice dintre concubini nu sunt supuse reglementărilor din Codului civil, care – în prezent - reglementează numai cuplul bazat pe căsătorie, în sensul tradiţional al noţiunii.

Însă, chiar dacă legea se dezinteresează în ceea ce priveşte raporturile personale dintre concubini, în schimb, raporturile patrimoniale dintre ei sunt supuse dreptului civil, ca drept comun. De asemenea, în măsura în care din raporturile de concubinaj rezultă copii, filiaţia precum şi raporturile dintre părinţi şi copiii din afara căsătoriei sunt supuse reglementărilor din Codul civil.11

B) Invers, pot exista situaţii în care nu există relaţii de familie, în sens sociologic, deşi acestea - din anumite raţiuni - sunt reglementate de Codul familiei ca raporturi „asimilate” celor de familie (de exemplu, raporturile dintre foştii soţi în materia obligaţiei legale de întreţinere).

3.3.3. Definiţii legale speciale ale familiei

În diferite materii, legiuitorul a prevăzut expres un sens special al noţiunii de familie. În măsura în care există asemenea definiţii, ele se vor aplica cu prioritate potrivit principiului „specialia generalibus derogant.”

De exemplu:- art. 17 din Legea locuinţei nr. 114/1996, republicată, prevede că din familie fac parte soţii, copii lor

minori şi majori, precum şi părinţii soţilor care locuiesc şi gospodăresc împreună. Este vorba, deci, de familia extinsă, din punct de vedere sociologic;

- Codul civil, reglementează, în materia succesiunilor, categoria largă a moştenitorilor legali, care îi cuprinde pe descendenţi, ascendenţi, rudele în linie colaterală până la gradul al patrulea inclusiv şi soţul supravieţuitor;

- art. 149¹ C. pen., introdus prin Legea nr. 197/2000, prevede că prin membru al familiei se înţelege soţul sau ruda apropiată, dacă aceasta din urmă locuieşte şi gospodăreşte împreună cu făptuitorul;

- art. 3 şi 4 din Legea nr. 217/2003 pentru prevenirea şi combaterea violenţei în familie , prevăd că prin membru al familiei se înţelege soţul şi ruda apropiată, astfel cum este definită de art 149 C.pen.; de asemenea, de efectele acestei legi beneficiază şi persoanele care au stabilit relaţii asemănătoare acelora dintre soţi sau dintre părinţi şi copii, dovedite pe baza anchetei sociale;

- Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului foloseşte în art.4 o paletă largă de sensuri ale noţiunii, precum: familie (părinţii şi copiii acestora); familie extinsă (părinţii, copilul şi rudele acestuia până la gradul IV inclusiv), familie substitutivă (persoanele, altele decât cele care aparţin familiei extinse, care, în condiţiile legii, asigură creşterea şi îngrijirea copilului).

11 Recomandarea Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei nr. 3/1988 a invitat statele membre să acorde atenţie raporturilor patrimoniale

dintre persoanele care convieţuiesc în cadrul uniunilor libere, astfel încât să se asigure valabilitatea convenţiilor pe care le încheie între ele, pentru a reglementa raporturile lor patrimoniale, precum şi testamentului pe care unul îl face în favoarea celuilalt, în sensul că acestea nu trebuie considerate ca fiind contrare ordinii publice.

Este semnificativă, din această perspectivă, reglementarea cuprinsă în art. 515-8 C.civ. fr., potrivit căruia concubinajul este o uniune de fapt, caracterizată prin comunitate de viaţă, care prezintă un caracter de stabilitate şi continuitate, între două persoane, de sex diferit sau de acelaşi sex, care trăiesc în cuplu.

6

Secţiunea 4. Obiectul dreptului civil al familiei. Principii. Evoluţia reglementării

4.1. Obiectul de reglementare

Obiectul de reglementare a dreptului familiei îl formează raporturile de familie, adică raporturile privind căsătoria (încheierea, desfacerea, desfiinţarea şi efectele căsătoriei); rudenia şi adopţia, precum şi raporturile asimilate, sub anumite aspecte, cu raporturile de familie. În această din urmă categorie intră anumite raporturi juridice în materia obligaţiei de întreţinere dintre foştii soţi (art. 389 C.civ.), dintre un soţ şi copilul firesc al celuilalt soţ (art. 517 C.civ.), dintre moştenitorii unei persoane care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau care i-a dat întreţinere fără a avea obligaţia legală şi minorul respectiv (art. 518 C.civ.).

Raporturile de familie au în conţinutul lor atât drepturi şi obligaţii nepatrimoniale (considerate, îndeobşte ca fiind precumpănitoare şi specifice dreptului familiei), cât şi drepturi şi obligaţii patrimoniale.

Dreptul civil al familiei nu cuprinde şi raporturile succesorale dintre membrii familiei, ci doar raporturile juridice care îşi au temeiul nemijlocit în acte şi fapte juridice specifice relaţiilor de familie. De exemplu, raporturile succesorale sunt distincte, chiar dacă moştenirea legală presupune existenţa unor raporturi de rudenie, pentru că, în acest caz, temeiul moştenirii îl constituie faptul decesului unei persoane.

4.2. Principiile dreptului familiei

4.2.1.Consideraţii generale

În ceea ce priveşte principiile dreptului familiei, acţionează – pe de o parte – principiul egalităţii (egalitatea dintre bărbat şi femeie – art. 16 din Constituţie, dintre soţi – art. 48 alin.1 din Constituţie şi art. 258 alin. 1 C. civ., dintre copilul din afara căsătoriei, precum şi copilul adoptat şi copilul din căsătorie – art. 48 alin. 3 din Constituţie, art. 260 şi art. 448 C. civ.), iar – pe de altă parte – vom constata că raporturile dintre părinţi şi copii nu pot intra în acest tipar - sunt raporturi de “autoritate (putere) părintească” specifice dreptului familiei, guvernate de principiul interesului superior al copilului (art. 263 şi art. 483 alin. 2 C. civ. şi art. 2 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului), care prevalează în raport cu interesele celorlalte părţi. Sub aspectul statutului juridic al copilului şi al principiilor care îl guvernează, o veritabilă reformă conceptuală a realizat-o Convenţia ONU din 1989 cu privire la drepturile copilului12, ratificată de România prin Legea nr. 18/1990. De altfel, este de remarcat că, în general, principiile dreptului familiei se regăsesc atât în acte internaţionale, cât şi în reglementări interne, fie ele de forţă constituţională sau legală.

Analiza succintă a principiilor dreptului familiei impune ordonarea lor într-o anumită succesiune, determinată de faptul că unele din ele funcţionează în general, dar şi în cadrul căsătoriei şi al familiei ( principiul egalităţii sexelor), altele sunt specifice numai căsătoriei (principiul monogamiei, pincipiul liberului consimţământ la căsătorie, principiul ocrotirii căsătoriei), în timp ce altele – în sfârşit – sunt specifice familiei, indiferent că aceasta are sau nu la bază căsătoria (principiile ocrotirii intereselor mamei şi copilului şi principiul solidarităţii familiale).

4.2.2. Principiul egalităţii sexelor

Egalitatea dintre bărbat şi femeie nu este specifică doar instituţiei căsătoriei, având o aplicabilitate care excede ariei dreptului familiei; acest principiu se regăseşte în art. 7 al Declaraţiei universale a drepturilor omului, art. 26 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, art. 3 din Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale, art. 14 din C.E.D.O. şi în art. 16 din Constituţie. Principiul a dobândit o aplicare detaliată în Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi13 în diverse domenii (accesul la muncă, la cultură, la procesul de luare a deciziilor etc.). În dreptul familiei, însă, principiul are modalităţi de aplicare specifice, consacrate ca atare în art. 23 alin. 4 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, precum şi în Constituţie (care prevede, în art. 48 alin. 1, egalitatea soţilor în căsătorie) şi în Codul civil (art. 258 alin. 1).

4.2.3. Principiul monogamiei

12 Republicată în M. Of. nr. 314 din 13 iunie 2001.13 Republicată în M. Of . nr. 135 din 14 februarie 2005.

7

Fundamentat fie pe sentimentul dragostei, despre care se afirmă că este exclusivist şi – drept urmare – o căsătorie întemeiată pe dragoste nu ar putea fi decât monogamă, fie pe valorile morale tradiţionale şi religioase ale societăţii româneşti, principiul monogamiei este consacrat expres în art. 273 C. civ.: „Este interzisă încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită.” Sancţiunile care intervin în cazul încălcării acestui principiu sunt de natură civilă (nulitatea căsătoriei încheiate în dispreţul său – art. 293 alin. 1 C. civ.) şi penală (art. 303 C. pen. incriminează bigamia).14

4.2.4. Principiul liberului consimţământ la căsătorie

Toate actele internaţionale din domeniul drepturilor omului consacră acest principiu: art. 16 pct. 2 din Declaraţia universală a drepturilor omului; art. 23 alin. 3 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice; art. 10 pct. 1 teza a II-a din Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale. El se regăseşte şi în legislaţia internă, atât la nivel constituţional (art. 48 alin. 1 din Legea fundamentală), cât şi la nivel legal (art. 258 alin. 1 şi art. 259 alin. 1 C.civ.) Trebuie subliniat că în Codul civil se găsesc o serie de norme, referitoare la procedura încheierii căsătoriei, menite să asigure – prin fixarea unor reguli procedurale stricte – garanţiile necesare respectării acestui principiu.

Libertatea consimţământului la căsătorie presupune că manifestarea de voinţă a viitorilor soţi în sensul întemeierii unei familii este condiţia indispensabilă la încheierea căsătoriei.

4.2.5. Principiul ocrotirii căsătoriei şi familiei

Principiul este prevăzut atât în acte internaţionale (art. 16 pct. 3 din Declaraţia universală a drepturilor omului, art. 23 alin. 1 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice), cât şi în acte normative interne (art. 26 alin. 2 din Constituţie, art. 258 alin. 2 C.civ.) şi are două componente: ocrotirea căsătoriei şi ocrotirea familiei.

A) Preocuparea legiuitorului pentru ocrotirea căsătoriei rezultă din reglementarea riguroasă a condiţiilor de încheiere, de desfacere şi de desfiinţare a ei, reglementare care, potrivit Constituţiei (art. 48 alin. 2), este de domeniul legii (aceste condiţii se regăsesc detaliate în Codul civil);

B) A doua componentă a acestui principiu – ocrotirea familiei – se realizează prin reglementarea relaţiilor dintre soţi, a drepturilor şi îndatoririlor lor reciproce, pe calea sprijinului pe care statul îl acordă, prin măsuri economice şi sociale, dezvoltării şi consolidării familiei (art. 258 alin. 3 C. civ.), dar şi prin normele care vizează ocrotirea copiilor şi a drepturilor lor, fie ele cuprinse în Codul civil sau în legi speciale, cum sunt Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului sau Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei.

Potrivit art. 258 alin. (2) C.civ., „Familia are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi a statului.”, iar, alin. 3 prevede că „Statul este obligat să sprijine, prin măsuri economice şi sociale, încheierea căsătoriei, precum şi dezvoltarea şi consolidarea familiei”.

S-ar putea considera că textul are corespondent în prevederile art. 1 alin. (1) din C.fam., potrivit cărora “statul ocroteşte căsătoria şi familia; el sprijină, prin măsuri economice şi sociale, dezvoltarea şi consolidarea familiei”. Textul din noul Cod civil conţine însă o nuanţă nouă: consacră dreptul familiei la ocrotire din partea societăţii sau a statului.

Este neîndoielnic că reglementarea are în vedere – în principal – familia constituită prin căsătorie.

4.2.6. Principiul respectării interesului superior al copilului

Importanţa protejării intereselor copilului a determinat nu numai includerea acestui principiu în unele acte internaţionale cu caracter general (art. 24 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, art. 10 pct. 3 din Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale), ci şi încheierea unei convenţii globale cu acest obiect, şi anume Convenţia ONU din 1989 cu privire la drepturile copilului, ratificată de

14 Monogamia este opusul poligamiei, care – la rândul ei – cunoaşte două forme: poliandria (căsătoria unei femei cu mai mulţi bărbaţi),

cunoscută în organizările sociale de tip primitiv, şi poliginia (căsătoria unui bărbat cu mai multe femei), care poate fi întâlnită şi în unele societăţi evoluate, bazate pe valori morale şi religioase care permit acest tip de căsătorie (exemplul sistemelor de drept islamic este cel mai cunoscut).

În ceea ce priveşte dreptul românesc, acesta în mod tradiţional consacră principiul monogamiei seriale, deoarece fiecare dintre viitorii soţi poate să fie, la momentul încheierii căsătoriei, celibatar, văduv sau divorţat. Ceea ce interzice şi sancţionează legea română actuală este, aşadar, angajarea unei persoane în mai multe căsătorii, în acelaşi timp, iar nu încheierea succesivă a mai multor căsătorii.

8

România prin Legea nr. 18/1990. Prin implementarea prevederilor Convenţiei ONU din 1989, art. 2 alin. 1 din Legea nr. 272/2004 dispune că prevederile sale şi orice alte reglementări adoptate în domeniul respectării şi promovării drepturilor copilului, precum şi orice act juridic emis sau încheiat în acest domeniu se subordonează cu prioritate principiului interesului superior al copilului.

Principiul ocrotirii interesului superior al copilului este distinct de principiul exercitării drepturilor şi îndeplinirii îndatoririlor părinteşti în interesul copiilor care constituie doar o aplicaţie specială, în materia autorităţii părinteşti.

Principiul ocrotirii intereselor copilului a fost consacrat şi de art. 48 alin. 3 şi art. 49 din Constituţie şi este dezvoltat în Codul civil, în art. 263 şi art. 264 C.civ.

Astfel, art. 263 alin. (1)-(4) C.civ. enunţă principiul fundamental care stă la baza tuturor măsurilor privitoare la copii, respectiv respectarea interesului superior al copilului:

„(1) Orice măsură privitoare la copil, indiferent de autorul ei, trebuie să fie luată cu respectarea interesului superior al copilului.

(2) Pentru rezolvarea cererilor care se referă la copii, autorităţile competente sunt datoare să dea toate îndrumările necesare pentru ca părţile să recurgă la metodele de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă.

(3) Procedurile referitoare la relaţiile dintre părinţi şi copii trebuie să garanteze că dorinţele şi interesele părinţilor referitoare la copii pot fi aduse la cunoştinţa autorităţilor şi că acestea ţin cont de ele în hotărârile pe care le iau.

(4) Procedurile privitoare la copii trebuie să se desfăşoare într-un timp rezonabil, astfel încât interesul superior al copilului şi relaţiile de familie să nu fie afectate. ”

Textul are corespondent în reglementarea anterioară Codului civil, respectiv în prevederile art. 24 ale Legii nr. 272/2004 care au transpus principiile cuprinse în Convenţia ONU cu privire la drepturile copilului.

De asemenea, ca şi garanţie a respectării interesului superior al copilului în toate procedurile judiciare sau administrative, art. 264 din Codul civil consacră principiul ascultării copilului:

„(1) În procedurile administrative sau judiciare care îl privesc, ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Cu toate acestea, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă consideră că acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei.

(2) Dreptul de a fi ascultat presupune posibilitatea copilului de a cere şi a primi orice informaţie, potrivit cu vârsta sa, de a-şi exprima opinia şi de a fi informat asupra consecinţelor pe care le poate avea aceasta, dacă este respectată, precum şi asupra consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte.

(3) Orice copil poate cere să fie ascultat, potrivit prevederilor alin. (1) şi (2). Respingerea cererii de către autoritatea competentă trebuie motivată.

(4) Opiniile copilului ascultat vor fi luate în considerare în raport cu vârsta şi cu gradul său de maturitate. (5) Dispoziţiile legale speciale privind consimţământul sau prezenţa copilului, în procedurile care îl privesc,

precum şi prevederile referitoare la desemnarea de către instanţă a unui reprezentant în caz de conflict de interese rămân aplicabile.”

Şi acest text are corespondent în dispoziţiile art. 24 din Legea nr. 272/2004.

4.2.8. Principiul egalităţii în drepturi între copilul din afara căsătoriei şi copilul adoptat cu cel din căsătorie

Potrivit art. 48 alin. (3) din Constituţie, „copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie.” .Tot astfel, Codul civil consacră în art. 260 principiul potrivit căruia „Copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie, precum şi cu cei adoptaţi.”

Art. 260 C. civ. aduce însă un element suplimentar faţă de aceste reglementări anterioare, pentru că se referă expres şi la copiii adoptaţi pe care îi asimilează copiilor fireşti din punctul de vedere al statutului lor legal.

De asemenea, România este parte la Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, adoptată la Strasbourg la 15 octombrie 1975 şi ratificată prin Legea nr. 101/1992.

4.2.9. Principiul solidarităţii familiale

Este neîndoielnic că, în absenţa unor relaţii bazate pe sprijin moral şi material reciproc, familia nu ar exista ca atare decât în mod formal, ca un grup de persoane legate între ele biologic, dar animate doar de porniri şi sentimente egoiste, centrifugale, contrare raţiunii de a fi a familiei însăşi. Or sprijinul moral şi material reciproc, pe care membrii familiei şi-l acordă în mod natural, de cele mai multe ori în mod generos şi dezinteresat, nu este altceva decât expresia solidarităţii familiale. Din punct de vedere juridic, ca expresie a solidarităţii familiale, legea reglementează obligaţia de sprijin material şi moral între soţi, precum şi obligaţia legală de întreţinere.

9

4.3. Familia – ramură de drept sau doar instituţie a dreptului civil? Tendinţe legislative de evoluţie

4.3.1. Familia- instituţie a dreptului civil

Problema dacă dreptul familiei este o ramură distinctă a dreptului sau doar o parte a dreptului civil este controversată. Anterior Codului familiei, intrat în vigoare în 1954, relaţiile de familie erau reglementate de Codul civil din 1864. După adoptarea Codului familiei, s-a considerat că dreptul familiei este o ramură distinctă de drept.

Încorporarea reglementării privind familia în noul Cod civil alimentează ideea că, de fapt, dreptul familiei nu este o ramură distinctă de drept, ci doar una dintre marile instituţii ale dreptului civil. De aici şi optiunea noastră pentru sintagma „dreptul civil al familiei”.

Această controversă doctrinară privind autonomia dreptului familiei ca şi ramură distinctă de dreptul civil, are însă, în opinia noastră, mai puţină însemnătate practică deoarece, indiferent de tehnica legislativă adoptată, este indiscutabil faptul că, pe de o parte, reglementarea familiei constituie una dintre instituţiile dreptului civil, iar, pe de altă parte, că reglementarea acestei instituţii prezintă numeroase elemente de specificitate, atât în ceea ce priveşte principiile şi soluţiile normative, cât şi aplicarea lor practică.

Astfel, dreptul civil reprezintă dreptul comun, solul din care creşte dreptul familiei. Reglementarea familiei este construită pe baza conceptelor dreptului civil, fără de care nu poate exista.

Relaţiile de familie prezintă însă şi numeroase particularităţi, spre deosebire de relaţiile civile lato sensu, care se formează între persoane fizice şi persoane juridice. În mod corespunzător dreptul familiei prezintă anumite elemente de originalitate (în ceea ce priveşte atât reglementarea, cât şi aplicarea ei), care îi conferă o anumită autonomie în cadrul dreptului civil. Astfel, în ceea ce priveşte ansamblul normativ, între normele de „dreptul familiei” există multe reglementări specifice, derogatorii de la dreptul comun, precum şi un corp de principii specifice care guvernează instituţiile dreptului familiei. Pe de o parte, asistăm deseori la o modelare a noţiunilor şi principiilor clasice ale dreptului civil, atunci când trebuie să le aplicăm raporturilor de familie, deoarece fundamentul dreptului familiei este în primul rând şi predominant sociologic. Reglementarea juridică nu se poate sustrage complet de sub influenţa moralei tradiţionale, a religiei, a mentalităţilor. Pe de altă parte, recent, progresul în domeniul medicinii (operaţiile de schimbare de sex, procreaţia asistată medical, expertizele genetice şi aplicarea rezultatelor lor în cazuri concrete) produc schimbări importante în reglementarea juridică, în special în materia filiaţiei;

De asemenea, în ceea ce priveşte aplicarea se constată faptul că, în unele cazuri legiuitorul nu prescrie concret o anumită conduită, ci lasă la aprecierea judecătorului soluţia care va depinde de o anumită situaţie de fapt, concentrată în expresii cu caracter generic, cum ar fi „motive temeinice” la divorţ, sau „interesul superior al copilului”. O asemenea soluţie este impusă de faptul că, uneori, aplicarea unei normei de drept rigide, care reglementează strict o anumită conduită, se poate lovi de dificultăţi insurmontabile, de natură socială. Alteori, intervenţia judecătorului este practic ineficientă, deoarece soluţionarea anumitor conflicte nu se poate face printr-o decizie în justiţie.

4.3.2.Tendinţe actuale de evoluţie a reglementării

Noua reglementare a relaţiilor de familie din Codul civil valorifică soluţiile şi propunerile „de lege ferenda” conturate în doctrină şi jurisprudenţă, având ca surse principale de inspiraţiei Codul civil francez, Codul civil Quebec, Codul civil elveţian.

Cele mai spectaculoase modificări au fost aduse în materia regimurilor matrimoniale, prin reglementarea convenţiilor matrimoniale, al divorţului (prin posibilitatea conferită soţilor de a divorţa prin acordul lor pe cale administrativă şi notarială), al filiaţiei (prin modificarea regimului juridic al acţiunilor în filiaţie), al protecţiei copilului (printr-o nouă reglementare a autorităţii părinteşti).

Noile tendinţe în evoluţia legislaţiei sunt dominate de tendinţa de a institui un flexibil, astfel încât, fără a nega dimensiunea socială a familiei, marcată prin existenţa unor norme imperative, voinţa individuală să joace un rol mai mare în evoluţia raporturilor de familie.

Pe planul dreptului substanţial, pot fi identificate, astfel, trei direcţii principale de evoluţie:a) „Liberalizarea” divorţului, în sensul stabilirii unor condiţii mai facile de desfacere a căsătoriei, cu accent

pe acordul soţilor;

10

b) „Pluralismul juridic”, prin modelarea instituţiilor, astfel încât să permită părţilor să exercite o opţiune într-un anumit domeniu: de exemplu, posibilitatea viitorilor soţi de a-şi alege regimul matrimonial, de a se înţelege la divorţ cu privire la modalităţile de exercitare a drepturilor părinteşti.

c) „Privatizarea” familiei, prin tendinţa de creştere a uniunilor libere şi refuzul de „legalizare” a relaţiilor de familie, percepute ca fiind relaţii pur private, care nu presupun intervenţia statutului. De aici şi reversul etatist, prin instituirea unui minimum de formalităţi de înregistrare a concubinajului, precum şi recunoaşterea unor efecte juridice concubinajului ca uniune liberă între un bărbat şi o femeie.

Sub acest aspect, însă, legiuitorul român manifestă încă un conservatorism pronunţat, menţinând reglementarea tradiţională a cuplului căruia nu-i recunoaşte efecte juridice decât în măsura în care uniunea este formalizată prin celebrarea căsătoriei.

Pe planul dreptului procesual, sub influenţa reglementărilor din statele europene, se remarcă două tendinţe de reglementare, atât în ceea ce priveşte organizarea judiciară, cât şi în ceea ce priveşte procedurile de soluţionare a litigiilor de familie:

a) Pe de o parte se tinde la constituirea unor instanţe specializate, putându-se vorbi de o veritabilă jurisdicţie familială. Dată fiind particularitatea litigiilor de dreptul familiei, în cadrul cărora disputele sunt adesea puternic impregnate de pasiuni, sentimente şi resentimente, iar judecătorul trebuie să ţină seama de o serie de factori extrajuridici, de natură socială şi psihologică, prin Legea privind organizarea judiciară nr.304/2004, republicată, s-a prevăzut înfiinţarea completelor, secţiilor sau tribunalelor specializate pentru minori şi familie care au o competenţă dublă: în materie civilă - pentru cauzele privind raporturile de familie, dar şi cele privind protecţia copilului prin anumite mijloace de drept civil (tutela , curatela, etc.), iar în materie penală vor judeca infracţiunile săvârşite de minori sau asupra minorilor care sunt date prin lege în competenţa judecătoriei şi a tribunalului.

Mai mult, art. 265 instituie instanţa de tutelă ca şi instanţă specializată în materia cauzelor de familie . Astfel, toate măsurile date prin Cartea a II-a „Familia” în competenţa instanţei judecătoreşti, precum şi toate litigiile privind aplicarea dispoziţiilor prezentei cărţi sunt de competenţa instanţei de tutelă prevăzute la art. 107.

De asemenea, potrivit art. 107, procedurile din cod privind ocrotirea persoanei prin tutelă şi curatelă sunt de competenţa instanţei de tutelă şi familie stabilite potrivit legii, denumită în continuare instanţa de tutelă.

Aşadar, în tot ceea ce priveşte ocrotirea persoanei fizice, precum şi relaţiile de familie, fie nepatrimoniale, fie patrimoniale, competenţa va aparţine instanţei de tutelă şi de familie, denumită generic instanţa de tutelă. În aplicarea noului Cod Civil, prin legea pentru organizarea judecătorească se vor stabili regulile privind alcătuirea şi funcţionarea instanţei de tutelă, ca şi instanţă specializată 15

b) Pe de altă parte, în ceea ce priveşte soluţionarea litigiilor de familie, se constată o orientare spre rezolvarea pe cale amiabilă a conflictelor dintre părţi, prin introducerea unor instituţii noi, precum concilierea sau medierea.

În acest sens, Recomandarea Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei nr. 1/1998 subliniază necesitatea ca statele membre să recurgă la soluţionarea conflictelor de familie prin mediere , ca modalitate cea mai adecvată de a rezolva acest tip de conflict, de natură să asigure şi respectarea intereselor copiilor.

În România, Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, cu modificările şi completările ulterioare, consacră câteva texte speciale medierii în materia conflictelor de familie.

Astfel, potrivit art. 64, pot fi rezolvate prin mediere neînţelegerile dintre soţi privind continuarea căsătoriei, exerciţiul drepturilor părinteşti, stabilirea domiciliului copiilor, contribuţia părinţilor la întreţinerea copiilor, precum şi orice alte neînţelegeri care apar în raporturile dintre soţi cu privire la drepturi de care ei pot dispune potrivit legii. Înţelegerea soţilor cu privire la desfacerea căsătoriei şi la rezolvarea aspectelor accesorii divorţului se depune de către părţi la instanţa competentă să pronunţe divorţul.

De asemenea, conform art. 65, mediatorul va veghea ca rezultatul medierii să nu contravină interesului superior al copilului, va încuraja părinţii să se concentreze în primul rând asupra nevoilor copilului, iar asumarea responsabilităţii părinteşti, separaţia în fapt sau divorţul să nu impieteze asupra creşterii şi dezvoltării acestuia.

Totodată, înainte de încheierea contractului de mediere sau, după caz, pe parcursul procedurii, mediatorul va depune toate diligenţele pentru a verifica dacă între părţi există o relaţie abuzivă ori violentă, iar efectele unei astfel de situaţii sunt de natură să influenţeze medierea şi va decide dacă, în asemenea circumstanţe, soluţionarea prin mediere este potrivită. Dacă, în cursul medierii, mediatorul ia cunoştinţă de

15 Potrivit art. 229 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 71/2011 privind Codul civil, o rganizarea, funcţionarea şi atribuţiile instanţei

de tutelă şi de familie se stabilesc prin legea privind organizarea judiciară. Până la reglementarea prin lege a organizării şi funcţionării instanţei de tutelă, atribuţiile acesteia, prevăzute de Codul civil, sunt îndeplinite de instanţele, secţiile sau, după caz, completele specializate pentru minori şi familie.

11

existenţa unor fapte ce pun în pericol creşterea sau dezvoltarea normală a copilului ori prejudiciază grav interesul superior al acestuia, este obligat să sesizeze autoritatea competentă(art. 66).16

CAPITOLUL 2Căsătoria

Secţiunea 1: Noţiune, caractere şi natură juridică

1.1.Noţiune

Noţiunea de căsătorie are două sensuri principale: a) prin căsătorie se înţelege actul juridic pe care îl încheie viitorii soţi;b) căsătoria desemnează situaţia juridică a celor căsătoriţi, statutul lor legal.

În literatura juridică, se mai dau încă două înţelesuri căsătoriei: cel de celebrare a căsătoriei şi cel de instituţie juridică, adică de totalitate a normelor juridice referitoare la căsătorie ca act juridic şi statut legal.

Legea nu defineşte căsătoria. În literatura juridică se întâlnesc atât definiţii tehnice, cât şi definiţii care conţin elemente extrajuridice. Este remarcabilă celebra definiţie a jurisconsultului Modestin: “nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae” (căsătoria este uniunea bărbatului cu femeia şi o comunitate pentru întreaga viaţă).

Având în vedere cele două sensuri principale, evidenţiate în doctrina juridică sub imperiul Codului familiei care nu cuprindea o definiţie legală a căsătoriei, art. 259 alin. (1) C.civ. defineşte căsătorie ca fiind „uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii.”

1.2. Caracterele juridice ale căsătoriei ca act juridic

Dacă privim căsătoria ca un act juridic, putem identifica următoarele caractere:a) Căsătoria este un act juridic – uniune. Fiecare parte nu urmăreşte un scop diferit de al celeilalte, ci

viitorii soţi urmăresc un scop comun, care este întemeierea unei familii;b) Căsătoria este un act juridic bilateral, care presupune manifestarea de voinţă a viitorilor soţi.17

c) Căsătoria este un act de stare civilă. De aici decurg următoarele trăsături:- căsătoria are un caracter civil (laic)18, în sensul că încheierea şi înregistrarea căsătoriei sunt de competenţa ofiţerului de stare civilă. Aceasta este obligatorie pentru dobândirea statutului de persoană căsătorită; - potrivit art. 48 pct. 2 din Constituţie, căsătoria religioasă poate fi celebrată numai după căsătoria civilă; cu alte cuvinte, căsătoria religioasă. este facultativă şi subsecventă faţă de căsătoria civilă, fiind o aplicare a libertăţii conştiinţei consacrată de art. 29 din Constituţie. Căsătoria religioasă se celebrează potrivit ritualurilor bisericeşti şi nu are nici o valoare juridică. De asemenea, potrivit art. 259 alin. (3) C.civ. , „Celebrarea religioasă a căsătoriei poate fi făcută numai după încheierea căsătoriei civile.”;

- căsătoria ca act de stare civilă nu se confundă cu aşa-numita „convenţie matrimonială” sau “contract de căsătorie” sau “contract prenupţial”. Convenţia matrimonială, reglementată de legislaţiile care cunosc regimurile matrimoniale convenţionale, este un contract care se încheie înainte de căsătorie, prin care viitorii soţii stabilesc care vor fi raporturile patrimoniale dintre ei după încheierea căsătoriei. Codul familiei nu permite încheierea convenţiilor matrimoniale, soţii fiind supuşi regimului comunităţii legale de bunuri, care este unic şi obligatoriu. e asemenea, cu privire la caracterul laic al căsătoriei, în raport cu art. 12 din Convenţia europeană, care garantează dreptul la căsătorie, fosta Comisie europeană a drepturilor omului a decis că obligaţia de a încheia o căsătorie în formele prevăzute de lege în locul unui ritual religios specific nu reprezintă o încălcare a dreptului fundamental la

16 Mai mult, prin Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor, legiutorul a prevăzut dispoziţii speciale privind medierea în procedura divorţului, prin introducerea unui text nou în Codul de procedură civilă, respectiv art. 614¹. Astfel, conform acestei noi reglementări, în faţa instanţei de fond, instanţa va stărui pentru soluţionarea divorţului prin înţelegerea părţilor. În cazul în care judecătorul recomandă medierea, iar părţile o acceptă, acestea se vor prezenta la mediator, în vederea informării lor cu privire la avantajele medierii. Mediatorul nu poate solicita plata onorariului pentru informarea părţilor. După informare, părţile decid dacă acceptă sau nu soluţionarea divorţului prin mediere. Până la termenul fixat de instanţă, care nu poate fi mai scurt de 15 zile, părţile depun procesul-verbal întocmit de mediator cu privire la rezultatul şedinţei de informare. Evident, aceste dispoziţii legale nu sunt aplicabile în cazul în care părţile au încercat soluţionarea divorţului prin mediere anterior introducerii acţiunii.

17 Pentru a pune în evidenţă faptul că la baza căsătoriei stă consimţământul viitorilor soţi, se arată că uniunea dintre sexe – copula carnalis – deci consumarea căsătoriei nu este o condiţie necesară încheierii căsătoriei. Altfel spus, consensus non concubitus facit matrimonium. A se vedea G.Cornu, op. cit., p. 277.18 ? În dreptul român, căsătoria a fost secularizată prin Codul civil din 1865. Constituţiile române din 1866 (art. 22) şi 1923 (art. 23) au prevăzut că întocmirea actelor de stare civilă este de atribuţia legii civile şi că întocmirea lor trebuie să preceadă întotdeauna binecuvântarea religioasă.

12

căsătorie. 19 Tot astfel, nu constituie o încălcare a Convenţiei europene obligaţia de a respecta vârsta legală la căsătorie, chiar dacă religia părţilor interesate autorizează căsătoria la o vârstă inferioară acesteia. 20

d) Căsătoria este un act strict personal care presupune consimţământul liber şi personal al viitorilor soţi. Căsătoria nu se poate încheia prin reprezentare;

e) Căsătoria este un act juridic solemn, care se încheie în formele prevăzute de lege, în faţa ofiţerului de stare civilă, în prezenţa concomitentă a viitorilor soţi, în condiţii de publicitate, potrivit art. 278 C.civ. şi urm.21;

f) Căsătoria este un act juridic condiţie – părţile pot decide numai ca dispoziţiile legale care stabilesc statutul legal al căsătoriei să li se aplice sau nu, fără posibilitatea de a le modifica;

g) Căsătoria este un act juridic cauzal care implică valabilitatea cauzei. Căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii, care este cauza necesară şi determinantă a acesteia. Căsătoria încheiată în alt scop decât cel al întemeierii unei familii – cel mai adesea în scopul fraudării legii – este o căsătorie fictivă, fiind sancţionată cu nulitatea absolută;

h) Căsătoria este un act juridic pur şi simplu, care nu poate fi afectat de modalităţi (termen sau condiţie);i) Căsătoria se încheie, în principiu, pe viaţă. Căsătoria încetează prin moartea unuia dintre soţi şi poate fi

desfăcută prin divorţ, de instanţa judecătorească, în condiţiile legii. De asemenea, căsătoria poate fi desfiinţată, potrivit legii, dacă este afectată de o cauză de nulitate absolută sau relativă.

1.3. Natura juridică a căsătoriei. Dualismul contract/instituţie

Având în vedere aceste caractere juridice, specifice căsătoriei, natura contractualistă a căsătoriei (aşa numita teorie a căsătoriei – contract) a fost , în general, contestată cu următoarele argumente:

- în cadrul contractului civil, fiecare parte urmăreşte satisfacerea propriilor scopuri, în timp ce, la încheierea căsătoriei, viitorii soţi urmăresc un scop comun, şi anume întemeierea unei familii;

- părţile stabilesc conţinutul contractului, în limitele prevăzute de art. 1169 C. civ., pe când căsătoria este un act juridic condiţie, la ale cărui structură şi conţinut viitorii soţi nu pot adăuga nimic;

- în principiu, contractele civile sunt susceptibile de modalităţi (termen, condiţie) în timp ce căsătoria este un act juridic pur şi simplu;

- contractul se încheie prin acordul de voinţă concordant al părţilor, potrivit art. 1166 C. civ. (mutuus consensus) şi poate înceta prin acordul de voinţă simetric, (mutuus dissensus), în timp ce în materia căsătoriei mutuus dissensus are o aplicaţie specială ;

- contractele bilaterale sunt supuse rezoluţiunii sau rezilierii, pentru neexecutare, în timp ce căsătoria poate fi desfăcută prin divorţ, potrivit art. 373 şi urm. C. civ.;

- regimul juridic al nulităţilor în materia căsătoriei este diferit de cel al nulităţii actului juridic (anumite cauze de nulitate – cum este eroarea, reglementată restrictiv de art. 298 alin. 2 C. civ. – au un conţinut specific în cazul căsătoriei; nulitatea absolută a căsătoriei poate fi acoperită în anumite condiţii etc.).

Este de observat, totuşi, că diferenţele nu sunt chiar atât de nete pe cum par la prima vedere22:- şi în cazul anumitor contracte părţile urmăresc un scop comun (de exemplu, contractul de societate); - liberalizarea divorţului a dus la posibilitatea desfacerii căsătoriei prin consimţământ mutual (mutuus

dissensus) pe cale administrativă, notarială sau judiciară;- divorţul bazat pe culpă, pronunţat de instanţa de judecată acţionează ca o „reziliere judiciară” a căsătoriei,

pronunţată de instanţă ca urmare a neîndeplinirii de către soţi a obligaţiilor specifice căsătoriei;- chiar şi în dreptul civil există o „ofensivă” împotriva regimului rigid şi exorbitant al nulităţii absolute, iar

succesul acesteia nu ar face decât să şteargă şi mai mult diferenţele între regimul juridic al acestei nulităţi din dreptul comun şi cel din dreptul familiei.

Aşa fiind, nu poate fi negată categoric natura contractualistă a căsătoriei23, deoarece argumentele care par a o face de neacceptat nu sunt de necombătut. Într-adevăr, dacă avem în vedere atât caracterele juridice ale

19 A se vedea Comis. EDH, 18 decembrie 1974, nr. 6167/1973, X c/Allemagne, DR nr. 1, p. 64.20 A se vedea EDH, 7 iulie 1986, nr. 11579/985, Khanc/Royaumme-Uni, DR nr. 48, p. 253.

21 ? În dreptul roman, căsătoria a fost la început solemnă, însă spre sfârşitul Republicii a devenit consensuală. În dreptul medieval, căsătoria a continuat o perioadă de timp să fie consensuală, ceea ce crea dificultăţi din punctul de vedere al probaţiunii. Este ceea ce a determinat pe Loysel să ateste proverbul: „boire, manger, coucher ensamble c' est mariage ce me semble”. În aceste condiţii, biserica a dispus încheierea căsătoriei în faţa preotului şi în prezenţa unor martori, căsătoria redobândind un caracter solemn (Conciliul din Trento din 1563; Soborul de la Iaşi din 1642). A se vedea, I.Albu, Căsătoria în dreptul român, Editura Dacia, 1988, p. 16, nota 7.

22 A se vedea M.Tomescu, Dreptul familiei. Protecţia copilului, All Beck, 2005, p.17. Pentru o critică a acestor argumente, dublată de argumente de text în sensul că legiuitorul a subînţeles suportul convenţional al căsătoriei, a se vedea şi E. Florian, Dreptul familiei, Editura C.H.Beck, 2006, p. 17-20.

23 În doctrina franceză căsătoria este considerată un contract, existând şi argumente de text în acest sens. Astfel, art.172 C.civ.fr., care reglementează opoziţia la căsătorie, se referă expres la „părţile contractante”. A se vedea G.Cornu, op. cit., p. 276-277. De asemenea, potrivit art. 365 C.civ. Quebec, căsătoria trebuie „contractată” în mod public.

13

căsătoriei, cât şi faptul că nucleul acesteia îl constituie acordul de voinţă al viitorilor soţi, se poate considera că aceasta are o natură contractuală, fiind un contract unic prin caracteristicile sale.

În doctrina juridică română a fost formulată şi opinia potrivit căreia căsătoria nu ar fi un act bilateral, ci un act juridic „statutar”24 complex, la care participă două persoane, unicitatea actului fiind dată de cauza juridică unică. Această structură a căsătoriei, care nu s-ar baza pe un acord de voinţe, ar decurge din caracterul său de act juridic – uniune, consimţământul fiecăruia dintre viitorii soţi având acelaşi conţinut juridic şi aceeaşi cauză - întemeierea unei familii.

Discuţia se situează pe un plan mai general, în contextul delimitării contractelor/convenţiilor de actele juridice unilaterale la care participă mai multe persoane (aşa-numitele acte unilaterale complexe/conjunctive). Plecând de la premisa că orice convenţie presupune o contrarietate de scopuri şi interese, care se conciliază în acordul de voinţe, s-a constatat că anumite categorii de acte, tradiţional calificate drept bilaterale sau convenţii, ar trebui de fapt încadrate în categoria actelor unilaterale (contractul de societate civilă, actele statutare, actele de înfiinţare a asociaţiilor şi fundaţiilor etc.).

Referindu-ne strict la căsătorie, declaraţia unilaterală de voinţă este înţeleasă ca fiind făcută în sensul consimţământului viitorilor soţi de a se supune regulilor obiective ale acestei instituţii. Cauza juridică a căsătoriei este unică şi indivizibilă, respectiv constituirea unei familii, a unei uniuni de persoane, cu caracteristici şi regim juridic specifice.

Prin urmare, căsătoria nu ar avea la bază acordul de voinţe al viitorilor soţi, ci manifestarea unilaterală de voinţă a fiecăruia dintre viitorii soţi, în scopul întemeierii unei familii.

Considerăm că o asemenea calificare este discutabilă.La baza actului unilateral conjunctiv/colectiv nu stă exclusiv ideea unui scop comun (interes comun), ci şi

realitatea că participanţii la un asemenea act nu se găsesc în situaţii juridice opuse, asemenea debitorului şi creditorului.25

Chiar dacă efectele căsătoriei sunt strict reglementate de lege, căsătoria fiind un act juridic-condiţie, de „adeziune” la un anumit statut legal, este de remarcat totuşi faptul că aceste efecte implică drepturi şi obligaţii reciproce între soţi, care presupun şi raporturi juridice de tipul subiect activ/creditor – subiect pasiv/debitor (de exemplu, fiecare soţ are, concomitent, calitatea de „creditor” şi „debitor” al obligaţiilor reciproce nepatrimoniale, cum ar fi obligaţia de fidelitate, obligaţiile conjugale, obligaţia de a locui împreună, obligaţia de a-şi acorda sprijin moral şi material reciproc, dar şi al celor patrimoniale, cum sunt cele ce decurg din regimul matrimonial al comunităţii de bunuri şi obligaţia legală de întreţinere). Sau, altfel spus, prin căsătorie soţii îşi asumă angajamente reciproce.

Deşi conţinutul acestor angajamente este determinat prin lege, este indiscutabil că actul juridic al căsătoriei constituie premisa indispensabilă pentru ca aceste efecte să se producă. Or mecanismul actului unilateral este inapt pentru a explica asumarea reciprocă a obligaţiilor inerente căsătoriei. În realitate, fiecare dintre viitorii soţi dobândeşte drepturile care decurg din actul căsătoriei şi îşi asumă faţă de celălalt soţ obligaţiile corelative.

Căsătoria nu este însă numai un act juridic bilateral nepatrimonial26, ci şi o instituţie, un statut juridic caracterizat prin drepturi şi obligaţii specifice şi reciproce ale soţilor.27

24 A se vedea P.Vasilescu, Relativitatea actului juridic civil. Repere pentru o nouă teorie generală a actului juridic civil., Rosetti, 2003, p. 138 şi urm. 25 A se vedea, M. Avram, Actul unilateral în dreptul privat, Editura Hamangiu, 2006, p.34-39. 26

Căsătoria este un act juridic bilateral şi solemn. Solemnitatea actului rezultă din prezenţa personală şi împreună a viitorilor soţi la oficierea căsătoriei, darea consimţământului în faţa ofiţerului de stare civilă şi declararea de către acesta a încheierii căsătoriei (Trib. Suprem, s.civ., dec. nr. 595/1981, în R.R.D, nr.12/1981, p. 98-99.)

27 Potrivit art. 1166 C.civ., „Contractul este acordul de voinţe dintre două sau mai multe persoane cu intenţia de a constitui, modifica sau stinge un

raport juridic.” Întrucât actul căsătoriei nu dă naştere „unui raport juridic”, ci unui statut legal, rezultă că acesta nu poate fi calificat ca şi un contract în sensul art. 1166 C.civ. Pe de altă parte, chiar dacă presupune un acord de voinţe. Din păcate, la nivelul teoriei generale a actului juridic, conceptualizarea pare insuficient clarificată. Monopolismul contractual tinde la calificarea oricărui acord de voinţe ca fiind un contract. În opinia noastră, n-ar trebui exclusă categoria distinctă a unor acte bilaterale care ies din sfera contractului, în virtutea unor caracteristici speciale. Nepatrimonialitatea actului juridic poate constitui un asemenea criteriu, iar în materia reglementării raporturilor juridice de familie pot fi identificate multiple exemple de asemenea acte bilaterale în afara căsătoriei (de exemplu, înţelegerea viitorilor soţi cu privire la numele pe care îl vor purta în timpul căsătoriei; înţelegerile dintre soţi privitoare la exercitarea autorităţii părinteşti, acordul de voinţă al soţilor la divorţ etc. ). Cu privire la categoria specială a actelor nepatrimoniale şi a regimului lor juridic special în raport cu cel al contractelor, a se vedea Cecile Lazarus, Les actes juridiques extrapatrimoniaux. Une nouvelle categorie juridique, PUAM, 2009. Aşadar, dincolo de aceste elemente doctrinare, considerăm că cele două aspecte ale căsătoriei, respectiv nepatrimonialitatea şi caracterul instituţional fac totuşi dificilă calificarea acesteia ca fiind un contract, chiar dacă acordul de voinţe constituie elementul esenţial al actului căsătoriei. Pe de altă parte, calificarea căsătoriei sau logodnei ca fiind „acte de dreptul familiei” nu rareori întâlnită în literatura juridică nu asigură soluţionarea problemei de principiu a categoriilor de acte juridice şi a regimului lor juridic, ci mai degrabă expediază dificultăţile inerente unei conceptualizări, reţinând doar aspectele de specificitate.

14

Nu există o contradicţie între aceste două calificări, care nu se exclud, dimpotrivă: statutul specific căsătoriei se dobândeşte ca urmare a încheierii actului juridic al căsătoriei.

Secţiunea 2: Libertatea matrimonială

2.1. Conţinutul libertăţii matrimoniale

Căsătoria are la bază libertatea viitorilor soţi de a încheia o căsătorie. Principiul libertăţii încheierii căsătoriei este prevăzut de o serie de acte internaţionale (art. 16 pct. 1 din Declaraţia universală a drepturilor omului; art. 23 alin. 2 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice ; C.E.D.O. consacră, în art.12, dreptul fundamental al bărbatului şi al femeii de a se căsători, în condiţiile legii .). În dreptul intern, principiul este de ordine publică şi are o valoare constituţională: potrivit art. 48 alin. 1 din Constituţie, familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, iar potrivit alin. 2 condiţiile de încheiere a căsătoriei se stabilesc prin lege.

Tot astfel, art. 259 alin. (2) C.civ. prevede că: „Bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie.”

Libertatea matrimonială presupune28: - dreptul persoanei de a se căsători;- dreptul de a-şi alege în mod liber viitorul soţ;- dreptul de a nu se căsători.

2.2. Dreptul persoanei de a se căsători. Limite legale şi convenţionale (clauzele de celibat)

2.1.2. Dreptul persoanei de a se căsători este un drept fundamental. Limite legale

Nici o autoritate administrativă sau judiciară nu poate aduce atingere acestei libertăţi, în afara condiţiilor expres prevăzute de lege.

Potrivit art. 12 din C.E.D.O., „Începând cu vârsta nubilă, bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie, conform legilor naţionale ce reglementează exercitarea acestui drept”.

Pronunţându-se cu privire la exerciţiul dreptului persoanei de a se căsători, într-o cauză împotriva Elveţiei, Curtea de la Strasbourg a decis că:

- art. 12 ocroteşte deopotrivă dreptul de a încheia o căsătorie, precum şi dreptul persoanei de a se recăsători după divorţ;

- limitările pe care le pot aduce statele acestui drept, prin impunerea unor condiţii pentru încheierea căsătoriei, nu trebuie să-l restrângă încât să atingă substanţa lui. În speţă, Curtea a hotărât că art. 150 din Codul civil elveţian era contrar art. 12 din CEDO, deoarece prevedea că, pronunţând divorţul, judecătorul fixează un termen de cel puţin un an şi cel mult doi ani, chiar trei ani pentru adulter, în care partea vinovată nu putea să se recăsătorească.1

Tot astfel, s-a considerat că o astfel de atingere ar putea fi dată de interdicţia încheierii unei căsătorii civile şi impunerea celebrării ei, spre a fi valabilă, numai în formă religioasă. Astfel, un resortisant cipriot turc, de confesiune musulmană, a informat printr-o scrisoare primăria din Nicosia despre intenţia sa de a se căsători cu o resortisantă română, cerând a i se fixa procedura, data şi locul căsătoriei. Autorităţile administrative competente i-au răspuns că, potrivit legii cipriote, un cipriot turc de confesiune musulmană nu are dreptul să încheie o căsătorie civilă, fiind obligat să încheie o căsătorie religioasă. Pe de altă parte, potrivit art. 19 din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, căsătoria unui cetăţean român aflat în străinătate poate fi încheiată în faţa autorităţii locale de stat competente sau în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular fie al României, fie al statutului celuilalt viitor soţ. În aceste condiţii, reclamantul s-a căsătorit în România, apoi s-a stabilit cu soţia în Cipru. În faţa instanţei europene, el a invocat încălcarea dreptului său la căsătorie, garantat de art. 12 din CEDO. Curtea a declarat admisibilă cererea, dar a luat act de soluţionarea litigiului pe cale amiabilă. Ulterior, însă, guvernul cipriot a modificat legea şi a instituit căsătoria civilă pentru toţi cetăţenii ciprioţi, indiferent de confesiunea religioasă. 29

28 ? A se vedea, A. Bénabent, Droit civil. La famille, Litec, 2003, p. 44 şi urm. 1 A se vedea Hotărârea din 18 decembrie 1987, în cazul F.c/ Elveţiei, în “Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Institutul Român

pentru Drepturile Omului”, de V.Berger, 1997, p. 302-303. Art. 150 din C.civ. elveţian a fost abrogat prin legea federală din 26 iunie 1998, intrată în vigoare la 1 ianuarie 2000.

29 CEDH, decizia din 18 septembrie 2001, Selim c/Chypre, Recueil 2001-IX, p. 453 şi urm. A se vedea şi C. Bîrsan, op. cit., p. 859-860.

15

Statele pot, totuşi, impune anumite limitări exerciţiului unor drepturi, în funcţie de statutul de persoană căsătorită, fără ca prin aceasta să se aducă atingere dreptului la căsătorie. Astfel, s-a decis că pierderea pensiei de invalidate prevăzută de lege, în cazul căsătoriei titularului ei, nu reprezintă o ingerinţă în exercitarea dreptului la căsătorie30; de asemenea, s-a decis că o legislaţie care prevede impozite mai mari pentru un cuplu căsătorit decât pentru un cuplu care trăieşte în concubinaj nu constituie o ingerinţă în dreptul de a încheia o căsătorie.31

2.2.2. Limite convenţionale. Clauzele de celibat

Din punct de vedere practic, se pune problema valabilităţii clauzelor de celibat înserate într-un act juridic, care condiţionează drepturile unei persoane de statutul său de celibatar. Sensul acestor clauze nu este acela de a institui o interdicţie totală de a se căsători. Dacă partea în contra căreia s-a stipulat o asemenea clauză se (re)căsătoreşte, căsătoria rămâne valabilă şi nu poate fi anulată pe considerentul încălcării clauzei de celibat, cel în cauză pierzând însă drepturile sau avantajele condiţionate de respectarea clauzei de celibat. Cu toate acestea, clauza de celibat exercită o presiune asupra persoanei care se vede constrânsă să aleagă între a încheia căsătoria şi a pierde avantajele actului în care era înserată clauza de celibat. De aceea, există interesul practic de a se stabili caracterul licit sau ilicit al acestei clauze: atunci când clauza de celibat este ilicită, nu numai că persoana în contra căreia s-a stipulat poate să încheie căsătoria, dar, prin anularea clauzei, va putea păstra şi avantajele actului în care clauza a fost înserată, aceasta fiind reputată că nu a existat niciodată; în schimb, atunci când clauza de celibat este considerată licită, în cazul în care este nesocotită, căsătoria rămâne valabilă, dar se vor pierde avantajele care erau subordonate respectării acestei clauze.

Se pot face următoarele distincţii.:- în materia clauzelor de celibat înserate într-un act cu titlu oneros, se consideră că acestea sunt nule,

deoarece exercită o presiune asupra individului, care are a alege între a se căsători şi a obţine avantajele pe care i le conferă clauza respectivă. În materia raporturilor de muncă au fost considerate nule clauzele de celibat impuse salariaţilor 32;

- dacă însă avantajul obţinut în schimbul respectării unei asemenea clauze îl constituie o liberalitate, în principiu clauza este ilicită33, dar, totuşi, înainte de a o declara nulă, jurisprudenţa a analizat mobilul care l-a determinat pe autorul ei, pentru a stabili în ce măsură acesta este legitim. Dacă o asemenea condiţie este inspirată de motive raţionale (de exemplu condiţia de a nu se recăsători având în vedere viitorul copiilor născuţi din căsătorie, pe care o nouă căsătorie a soţului supravieţuitor i-ar putea prejudicia material şi moral), ea poate fi considerată licită. Dacă însă mobilul este ilegitim, clauza este ilicită, precum în cazul în care sentimentul de gelozie postumă a determinat pe testator să impună soţului său condiţia de a nu se recăsători.34

2.2.3. Dreptul de a-şi alege liber viitorul soţ

În afara impedimentelor legale la căsătorie, nu poate fi interzisă căsătoria unei persoane cu o anumită altă persoană.

Prin urmare, clauza dintr-un act juridic, prin care se interzice căsătoria cu o anumită persoană sau în considerarea unei anumite apartenenţe sociale, rasiale, religioase etc. este nulă.

În practică, unele întreprinderi iau măsuri de interdicţie a căsătoriei între salariaţi. O asemenea interdicţie înserată într-un regulament de ordine interioară sau într-un „cod deontologic” la care salariatul aderă o dată cu încheierea contractului de muncă, printr-o clauză înserată în acest sens în contractul de muncă, este lovită de nulitate. Tot astfel, se poate considera că este nulă clauza dintr-un regulament de ordine interioară sau cod deontologic prin care se interzice angajarea simultană a doi soţi în întreprinderea respectivă. De asemenea, dacă doi soţi au fost angajaţi împreună de acelaşi angajator, divorţul nu poate justifica în sine încetarea contractelor de

30 Comis. EDH, 16 mai 1985, nr. 10503/1983, Kleine Staarman c/Pays – Bas, DR nr. 42, p.162.31 Comis. EDH, 11 noiembrie 1986, nr. 11089/1984, Lindsay C/Royaume- Uni, DR nr. 49, p. 181. 32 A se vedea, A. Bénabent , op. cit. p. 44. 33

„În principiu, condiţia de a nu se căsători trebuie considerată ca ilicită, fiind în contradicţie cu oridinea publică şi bunele moravuri sau o încurajare a concubinajului. Numai când condiţia ar fi inspirată de vârsta gratificatului, a cărui etate este prea înaintată pentru a se mai căsători, se poate spune că este licită.”

A se vedea C.Hamangiu, I.Rosetii-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol.3, AllBeck, 1998, p.468. Precizăm însă că, în opinia noastră, în condiţiile actuale, concubinajul nu mai poate constitui un element pentru calificarea cauzei ca fiind ilicită. De asemenea, s-a decis că donaţia poate fi afectată de o dublă condiţie, una suspensivă şi alta rezolutorie. Astfel, este valabilă donaţia făcută sub condiţia suspensivă ca donatarul să se căsătorească cu donatoarea şi sub condiţia rezolutorie a desfacerii căsătoriei din vina exclusivă a soţului donatar. (Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 396/1952, în C.D. 1952-1954, vol. 1, p. 51-54.).

34 A se vedea, A. Bénabent , op. cit. p 45.

16

muncă. În mod similar, este ilicită clauza prin care se interzice unui salariat să se căsătorească cu o persoană care este salariată la un angajator concurent. 35

2.2.4. Dreptul de a nu se căsători

Libertatea de a se căsători are, ca orice libertate, şi o componentă care presupune dreptul de a nu o exercita.

Acest drept prezintă interes practic în două situaţii: A) Contractul de curtaj matrimonial;B) Logodna.

A) Contractul de curtaj matrimonialIntermedierea persoanelor în vederea încheierii căsătoriei nu este în prezent reglementată în România.

Crearea agenţiilor matrimoniale, care valorifică din punct de vedere comercial „piaţa solitarilor” este însă o realitate. La prima vedere, curtajul matrimonial pare contrar ordinii publice. În realitate singura grijă şi temere a legiuitorului trebuie să se manifeste cu privire la obiectul acestei activităţi, în sensul de a se limita la mijlocirea cunoaşterii persoanelor, în afara oricărei presiuni asupra consimţământului la căsătorie.

Legislaţia noastră a făcut referire la activitatea agenţiilor matrimoniale, ca fapt de comerţ în Anexa 3 cu privire la produsele şi serviciilor asociate activităţii de comercializare la O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă36, enumera, printre alte servicii personale şi serviciile agenţiilor matrimoniale. Anexa 3 a fost modificată prin Legea nr. 650/200237 pentru aprobarea O.G. 99/2000, fiind eliminată referirea la acest tip de servicii. Ele pot fi încadrate în noua clasificare la categoria „alte activităţi de servicii”.38

Considerăm că, de lege ferenda, ar fi binevenită o reglementare a contractului de curtaj matrimonial, ca şi contract comercial, fiind evidentă necesitatea unor norme speciale de „protecţie a consumatorului” faţă de comerciantul care prestează un asemenea serviciu, situat la limita între ceea ce este în comerţ şi ceea ce nu este în comerţ.

B) Logodna

Logodna nu reprezintă altceva decât o promisiune reciprocă de căsătorie, făcută – de regulă – într-un cadru festiv. Logodna nu poate fi calificată ca un antecontract, pentru că nu este de conceput existenţa unei obligaţii de a încheia o căsătorie. Altfel spus, libertatea de a se căsători, prin componenta ei – dreptul de a nu se căsători – face imposibilă o asemenea obligaţie juridică.

Din punct de vedere istoric, vechile noastre legiuiri, Codurile Calimach, Caragea şi Donici au reglementat logodna ca un contract (antecontract) care obliga la încheierea căsătoriei. Ulterior, Codul civil (după modelul Codului civil francez) şi, Codul familiei n-au mai reglementat logodna, din dorinţa de a da libertăţii matrimoniale deplină consistenţă.

Din punct de vedere sociologic, logodna reprezintă o perioadă preparatorie, în vederea viitoarei căsătorii. În accepţiunea contemporană a noţiunii, promisiunile de căsătorie sunt însă dublate de convieţuirea viitorilor soţi, un fel de „pre-mariaj” sau „căsătorie de probă”. Deşi, din punct de vedere juridic, simplele promisiuni de căsătorie sunt suficiente pentru a ridica probleme de calificare juridică şi responsabilitate, în practică nu există un contencios relevant în această materie, astfel încât, de regulă, eventualele litigii se plasează mai ales pe planul raporturilor patrimoniale dintre concubini şi al stabilirii paternităţii din afara căsătoriei, în cazul în care au rezultat copii.

35 A se vedea, A. Bénabent, op. cit. p 45.36 Publicată în M. Of. nr. 424 din 1 septembrie 2000.37 Publicată în M. Of. nr. 914 din 16 decembrie 2002.38 Unele legislaţii străine cunosc reglementări speciale cu privire la această activitate de intermediere. De exemplu, în Franţa, contractul de curtaj

matrimonial a fost reglementat prin Legea nr. 89-421 din 23 iunie 1989 privitoare la informarea şi protecţia consumatorilor, precum şi cu privire la unele practici comerciale, şi prin Decretul nr. 90-422 din 16 mai 1990 de punere în aplicare a legii. Reglementarea priveşte: modalităţile de realizare a anunţului matrimonial, care trebuie să identifice clar pe intermediar şi să indice „sexul, vârsta, situaţia familială, sectorul de activitate profesională şi reşedinţa persoanei vizate, precum şi calităţile persoanei căutate.” Dar cele mai importante sunt reglementările speciale, derogatorii de la dreptul comun, aplicabile contractului de curtaj matrimonial: contractul trebuie încheiat în scris, clientul are dreptul la un termen de gândire de 7 zile în care nu poate fi făcută nici o plată agenţiei; durata contractului nu poate fi mai mare de un an şi nu poate fi reînnoit tacit; contractul poate fi reziliat pentru motive legitime cu reducerea corespunzătoare „prorata temporis”a preţului convenit. Ca sancţiuni, în afara nulităţii, legea prevede şi sancţiuni penale. A se vedea A. Bénabent, op. cit., p. 48.

17

Natura juridică a logodnei este controversată. Astfel, s-a considerat că logodna nu este un contract, ci un simplu fapt juridic care poate să producă cel mult efecte extrinseci căsătoriei, în special în cazul ruperii unilaterale şi abuzive. Aceasta este teza cea mai răspândită.39

Există însă şi opinii care împărtăşesc teza contractualistă a logodnei, considerându-se că este contrar realităţii psihologice şi sociale să se nege aspectul său contractual.40 Dar acest contract nu are conţinutul unui antecontract de căsătorie, astfel încât părţile nu s-ar obliga să încheie căsătoria (obligaţie de rezultat), ci s-ar obliga doar să încerce în mod loial să stabilească o asemenea relaţie de natură să conducă la încheierea căsătoriei (obligaţie de mijloace). Libertatea matrimonială nu ar fi atinsă, deoarece oricare dintre părţi poate denunţa unilateral „contractul” oricând, răspunderea sa neputând fi antrenată decât în caz de denunţare abuzivă. Astfel înţeles, „contractul” de logodnă conduce la aceleaşi consecinţe practice ca şi calificarea logodnei ca un simplu fapt juridic.

Într-o oarecare măsură, dificultăţile calificării juridice a logodnei sunt similare actului căsătoriei. Existenţa unui acord de voinţe nu înseamnă neapărat existenţa unui contract. Ca şi în cazul căsătoriei, caracteristica logodnei este nepatrimonialitatea, precum şi, într-o oarecare măsură un statut legal, caracterizat însă printr-o precaritate care se situează la polul opus stabilităţii pe care o presupune – în mod ideal - căsătoria, având în vedere faptul că logodna este, prin esenţa ei menită fie să conducă la consolidarea cuplului prin căsătorie, fie la disoluţia acestuia prin ruptură. Paradoxul logodnei constă în faptul că realizează o „uniune” pre-maritală, în condiţiile în care libertatea matrimonială este pe deplin conservată. Iată de ce, calificarea contractualistă este greu de admis (pentru că forţa obligatorie a contractului este incompatibilă cu libertatea), dar, pe de altă parte, existenţa unui acord de voinţe este incontestabilă.

Dovada se poate face cu orice mijloace de probă, fie că logodna este concepută ca un fapt juridic (care poate fi probat liber), fie ca un contract (când s-ar face aplicarea regulii privind imposibilitatea morală de a preconstitui un înscris).

Denunţarea (ruperea) logodnei în mod unilateral. Indiferent de calificarea juridică a logodnei, se admite că ruperea unilaterală a acesteia poate avea loc oricând, dar poate totodată produce anumite consecinţe juridice.

Uneori se face distincţie între mai multe situaţii:- darurile manuale, făcute pentru a respecta un obicei social şi care au o valoare modică în raport cu nivelul de

trai al donatorului nu se restituie;- cadourile cu valoare mare, făcute în considerarea căsătoriei proiectate sunt supuse restituirii. Cu toate

acestea, dacă ruperea logodnei a fost abuzivă, ele pot fi păstrate cu titlu compensatoriu, în contul despăgubirilor care s-ar cuveni părţii obligate la restituire.

Se pune problema de a determina temeiul juridic al acestei restituiri. În doctrina franceză soluţia se întemeiază pe dispoziţiile art. 1088 C. civ. fr., potrivit căruia orice donaţie făcută în vederea căsătoriei devine caducă, dacă nu se încheie căsătoria. În doctrina română veche s-a considerat că donaţia este făcută sub condiţia rezolutorie ca donatarul să se căsătorească cu donatorul. O asemenea condiţie nu este incompatibilă cu principiul irevocabilităţii donaţiilor, nefiind o condiţie potestativă din partea donatorului41. Prin urmare, dacă cel care rupe logodna este donatarul, acesta va fi obligat să restituie donatorului darurile primite în vederea căsătoriei.

- în ceea ce priveşte bijuteriile de familie, s-a considerat că acestea au un regim special: ele nu au fost remise cu titlul de donaţie (daruri manuale), ci cu titlul de împrumut de folosinţă şi deci trebuie restituite pentru a fi menţinute în familia respectivă. 42

Responsabilitatea pentru ruperea abuzivă a logodnei. În doctrina veche s-a considerat că temeiul îl constituie regulile dreptului comun în materia răspunderii civile delictuale (art. 998-999 C. civ. din 1864). Soluţia ar fi aceeaşi şi dacă s-ar împărtăşi teoria contractualistă asupra logodnei, răspunderea nefiind contractuală, ci tot delictuală, deoarece temeiul răspunderii l-ar constitui exercitarea abuzivă a dreptului de denunţare unilaterală (rupere) a logodnei.

39 I. Albu, Căsătoria în dreptul român, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1988, p. 28-32; A. Bénabent, op. cit., p. 50.

40 G. Cornu, Les régimes matrimoniaux, PUF, Paris, 1997, p. 265.41 Cu privire la principiul irevocabilităţii donaţiilor, a se vedea Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p.

104-107. 42 A se vedea A. Bénabent, op. cit, p. 51-52.

18

Anterior anului 1948, jurisprudenţa românească a avut prilejul să se pronunţe asupra efectelor ruperii logodnei, statuând că aceasta nu poate antrena decât răspunderea civilă delictuală – logodna nefiind un contract –, cel culpabil de ruptura relaţiei putând fi obligat atât la daune materiale, cât şi la daune morale43.

Constituie o chestiune de fapt aprecierea caracterului abuziv al ruperii unilaterale a logodnei şi stabilirea culpei ca element al răspunderii civile delictuale. În general, ceea ce se sancţionează este modalitatea în care s-a produs ruperea unilaterală a logodnei (intempestivă, brutală, incorectă, injurioasă).

Recent s-a constatat o orientare a jurisprudenţei instanţelor franceze în sensul de a cenzura motivele care au condus la ruperea nejustificată a logodnei. Dincolo de dificultăţile de ordin practic pe planul probaţiunii, o asemenea practică este discutabilă, din moment ce se recunoaşte dreptul fiecăruia dintre parteneri de a se răzgândi şi de a abandona proiectul de căsătorie. 44

În ceea ce priveşte dovada culpei, potrivit dreptului comun, reclamantul este cel care trebuie să facă proba culpei. Soluţia este aceeaşi, indiferent de calificarea logodnei (fapt juridic sau contract care dă naştere unei obligaţii de mijloace). Cu toate acestea, se remarcă o glisare a jurisprudenţei spre o inversare a sarcinii probei, în anumite situaţii, în sensul că pârâtul trebuie să facă dovada unui motiv legitim care să justifice ruperea logodnei. „Receptivitatea” instanţelor la o asemenea inversare a sarcinii probei s-a manifestat în special atunci când relaţiile dintre viitorii soţi au condus la naşterea unui copil sau când viitoarea soţie a rămas însărcinată, fapte de natură să facă să se prezume simplu culpa de a fi continuat o relaţie în pofida îndoielilor privind încheierea căsătoriei. 45

Referitor la prejudiciu, acesta trebuie dovedit de către reclamant. Poate fi reparat sub forma despăgubirilor atât prejudiciul material, cât şi cel moral. Evident, şi în acest caz,

prejudiciul este considerat mai grav dacă abandonarea are loc în condiţiile în care, în urma relaţiilor intime dintre părţi, partenera a rămas însărcinată ori dacă s-a născut un copil.

Regimul juridic al ruperii abuzive a logodnei este aplicabil şi în cazul simplelor promisiuni de căsătorie care nu îmbracă ceremonialul logodnei.

Pe de altă parte, logodna poate să aibă şi alte valenţe juridice46, precum: răspunderea civilă delictuală a unui terţ pentru moartea unuia dintre parteneri, cu posibilitatea partenerului supravieţuitor de a pre tinde repararea prejudiciului material şi moral pe care l-a suferit. De asemenea, se consideră că denunţarea unilaterală a logodnei dă naştere unei obligaţii naturale de indemnizare a fostului partener, iar această obligaţie naturală poate constitui cauza juridică a asumării unui angajament juridic.47

Jurisprudenţa C.E.D.O. Sub aspectul protecţiei juridice a legăturilor stabilite în fapt între logodnici, fosta Comisie Europeană s-a pronunţat în sensul că relaţia dintre un deţinut şi logodnica sa intră în noţiunea de viaţă privată, protejată de art. 8 din Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. De aceea, ea a considerat că această dispoziţie obligă statul în cauză, în măsura posibilului, să ajute deţinuţii în a-şi crea şi întreţine legături personale din exterior, în vederea reinserţiei lor sociale. 48

43 „Logodna nu constituie o convenţie, prin urmare desfacerea ei nu poate da loc la daune contractuale; însă când se constată în fapt că s-au

întrebuinţat manopere viclene ca să ducă la desfacerea logodnei sau ea s-a produs în aşa condiţiuni că elementul de culpă este evident în sarcina persoanei care a decis ruptura logodnei, această persoană poate fi obligată, în virtutea art. 998 C. civ., ca să repare daunele morale sau materiale ce le-a pricinuit prin vina sa.” A se vedea C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, vol. II, Ed. Alcalay, Bucureşti, 1925, p. 494, nr. 190, apud I.Albu, Căsătoria în dreptul român, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1988, p. 31.

44 A. Bénabent, op. cit., p. 53, G. Cornu, op. cit., p. 167.45 A se vedea A. Bénabent, op. cit., p. 57.46

Dacă un contract de împrumut a fost încheiat prin manopere dolosive, el este lovit de nulitate relativă, iar pârâtul urmează să restituie sumele primite, deşi încă nu erau scadente. În speţă, pârâtul a primit cu titlu de împrumut de la reclamantă o sumă de bani în anul 1981, iar de la tatăl ei, de asemenea reclamant, o altă sumă în anul 1982. Prima instanţă a respins acţiunea în restituire a sumelor, pe motiv că cele două împrumuturi erau scadente în anul 1983. Tribunalul judeţean însă, reţinând că reclamanta era concubina pârâtului şi că împrumuturile s-au acordat pentru a-şi cumpăra un autoturism, în considerarea promisiunilor ferme de căsătorie, precum şi că, după primirea sumelor şi cumpărarea autoturismului reclamanta a fost părăsită de pârât fără nici o justificare, a admis recursul şi, în fond, acţiunea, motivând că, promisiunile de căsătorie fiind determinante în acordarea împrumuturilor, contractul este lovit de nulitate chiar dacă termenul de restituire încă nu s-a împlinit. (Trib. jud. Neamţ, dec. civ. nr. 770 din 30 noiembrie 1982, în R.R.D. nr. 9/1983, p. 62; a se vedea şi I.G. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti în anii 1980-1985, Ed. Ştiinţifică şi enciclopedică, Bucureşti, 1986, p. 100).

47 Transformarea unei obligaţii naturale în obligaţie juridică se poate realiza pe calea unui angajament unilateral. Acesta reprezintă o aplicaţie a teoriei actului unilateral ca izvor de obligaţii civile. A se vedea M. Avram, Actul unilateral în dreptul privat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 281-289.

48 Comisia Europeană, 1 octombrie 1990, nr. 13517/1989, cauza Wakefield contra Regatului Unit, DR nr.6 p. 251 şi urm.

19

Legislaţie comparată. Pe planul reglementării juridice, este de remarcat faptul că logodna este expres prevăzută, cu efectele analizate mai sus, în unele legislaţii, precum Codul civil german49 şi Codul civil elveţian50 .

Noul Cod civil. Logodna este reglementată în art. 266-270. Având în vedere aspectele doctrinare şi jurisprudenţiale expuse mai sus, rezultă că, practic, legiuitorul nu a făcut altceva decât să exprime la nivel normativ soluţiile deja vehiculate, chiar şi în lipsa unei reglementări.

În esenţă, textele consacră următoarele soluţii:- în ceea ce priveşte încheierea logodnei (art. 266), s-a prevăzut că: logodna este promisiunea reciprocă de a

încheia căsătoria; dispoziţiile privind condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei sunt aplicabile în mod corespunzător, cu excepţia avizului medical şi a autorizării instanţei de tutelă ; încheierea logodnei nu este supusă niciunei formalităţi şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă, având astfel o natură consensuală, faţă de căsătorie care este un act juridic solemn; logodna se poate încheia doar între bărbat şi femeie. Apropierea de actul juridic al căsătoriei este evidentă;

- în ceea ce priveşte efectele logodnei: încheierea căsătoriei nu este condiţionată de încheierea logodnei; de asemenea, logodna nu obligă la încheierea căsătoriei. Aşadar, este clar exprimată ideea conservării totale a libertăţii matrimoniale;

- în ceea ce priveşte ruperea logodnei (art. 267-269) ca şi garanţii suplimentare ale libertăţii matrimoniale, se prevede în mod expres că: ruperea logodnei nu poate fi sancţionată prin încheierea căsătoriei; clauza penală stipulată pentru ruperea logodnei este considerată nescrisă; ruperea logodnei nu este supusă niciunei formalităţi. Pe de altă parte însă, sunt reglementate o serie de efecte patrimoniale ale ruperii logodnei. Astfel, se face distincţie între: a) restituirea darurilor primite în considerarea logodnei sau în vederea căsătoriei, cu excepţia celor obişnuite şi b) răspunderea pentru ruperea logodnei, care poate să intervină în cazul unei ruperi abuzive a logodnei. Precizăm însă că este vorba de ruperea „abuzivă” a logodnei, ceea ce înseamnă că, devin incidente dispoziţiile art. 15 C.civ., potrivit cărora „Niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe.” Considerăm că art. 15 C.civ. îşi găseşte aplicarea alături de art. 1357 C.civ., care instituie principiul general al răspunderii civile delictuale pentru fapta proprie şi, mai mult, prin elementele pe care le presupune dovedirea abuzului constituie o garanţie în sensul că este asigurat un just echilibru între libertatea matrimonială şi principiul răspunderii civile.

Astfel, partea care rupe logodna în mod abuziv poate fi obligată la despăgubiri pentru cheltuielile făcute sau contractate în vederea căsătoriei, în măsura în care au fost potrivite cu împrejurările, precum şi pentru orice alte prejudicii cauzate. Prejudiciile cauzat, în sensul tezei finale a art. 269 alin. (1) are în vedere şi prejudiciul moral. De asemenea, partea care, în mod culpabil, l-a determinat pe celălalt să rupă logodna poate fi obligată la despăgubiri. Atât dreptul la acţiune pentru restituirea darurilor, cât şi dreptul la acţiune pentru despăgubiri se prescriu în termen de un an de la ruperea logodnei51.

Secţiunea 3. Condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei

3.1. Raţiunea reglementării. Clasificare

Reglementarea condiţiilor de fond pentru încheierea căsătoriei este menită să asigure că încheierea căsătoriei se face în scopul întemeierii unei familii trainice şi sănătoase, de către persoanele care au aptitudinea fizică sau morală de a întemeia o familie; aceste condiţii au, de asemenea, menirea de a asigura exprimarea unui consimţământ liber şi conştient al viitorilor soţi.

Condiţiile de fond se clasifică în: condiţii de fond pozitive şi condiţii de fond negative sau impedimente la căsătorie.

49 Codul civil german din 1900 (art. 1297-1302) dispune că, în baza logodnei, nu se poate formula o acţiune pentru a obliga la încheierea căsătoriei, însă dezicerea nejustificată de logodnă dă dreptul fiecărui logodnic la restituirea cadourilor ce şi le-au făcut în temeiul logodnei şi la repararea prejudiciilor cauzate prin dezicere.

50 Codul civil elveţian (art. 90-93) prevede expres că logodna nu obligă la încheierea căsătoriei, dar în caz de rupere a logodnei, foştii logodnici au dreptul la restituirea cadourilor, în natură sau în echivalent potrivit regulilor prevăzute pentru îmbogăţirea fără justă cauză. De asemenea, logodnicul care a făcut, cu bună-credinţă, cheltuieli în vederea încheierii căsătoriei sau riscă să sufere o pierdere prin ruperea logodnei, are dreptul la despăgubiri, în mod echitabil, potrivit circumstanţelor. A se vedea B. Diamant, Note în legătură cu Codul civil elveţian, în Dreptul nr. 4/2000, p. 58-59.

51 Pentru o analiză a instituţiei logodnei în reglementarea Noului Cod civil, a se vedea E. Florian, Consideraţii asupra logodnei reglementată de Noul Cod civil român, în C.J. nr. 11/2009 p.628 şi urm.

20

Condiţiile de fond pozitive trebuie să existe pentru a se încheia căsătoria. Condiţiile de fond negative (impedimentele la căsătorie) sunt împrejurări de fapt sau de drept care

împiedică încheierea căsătoriei. Ele se invocă de terţele persoane împotriva celor doresc să se căsătorească, pe calea opoziţiei la căsătorie, sau de către ofiţerul de stare civilă, prin întocmirea unui proces-verbal care constată existenţa impedimentului.

Codul civil reglementează condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei în art. 271-277.

3.2. Condiţii de fond pozitive

3.2.1. Diferenţa de sex

3.2.1.1. Condiţia diferenţei de sex

În concepţia care a stat la baza reglementării Codului familiei, această condiţie de fond era atât de evidentă, încât legea nu a mai prevăzut-o expres. Această condiţie de fond era însă dedusă din ansamblul reglementării căsătoriei, ca şi din unele texte din Codul familiei (art. 1 alin. 4: „În relaţiile dintre soţi, precum şi în exerciţiul drepturilor faţă de copii, bărbatul şi femeia au drepturi egale.”; art. 25: „Bărbatul şi femeia au drepturi şi obligaţii egale în căsătorie.” – subl. ns.).

Această concepţie s-a menţinut şi în reglementarea din Codul civil, fiind însă prevăzută expres.Alin. (1) al art. 259 defineşte căsătoria ca fiind uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie,

încheiată în condiţiile legii, iar alin. (2) al art. 259 consacră dreptul bărbatului şi al femeii de a se căsători în scopul de a întemeia o familie. Sexul viitorilor soţi se dovedeşte cu certificatul de naştere.

Mai mult, pentru a nu exista nici un echivoc, art. 277 prevede expres interzicerea sau echivalarea unor forme de convieţuire cu căsătoria52. Astfel, textul interzice căsătoria între persoanele de acelaşi sex. De asemenea, nu pot fi recunoscute în România, chiar dacă au fost valabil încheiate în străinătate: a) căsătoriile dintre persoane de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini; b) parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini. Dispoziţiile legale privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European rămân aplicabile. 53

Soluţia din Codul civil este discutabilă sub unele aspecte în raport cu stadiul actual al jurisprudenţei CEDO.

Art. 12 din Convenţie prevede că, începând cu vârsta nubilă, bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie, conform legilor naţionale care reglementează exerciţiul acestui drept. Textul vizează, aşadar, căsătoria între un bărbat şi o femeie54. De asemenea, art. 9 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, semnată la 7 decembrie 2000 si intrată în vigoare la 1 decembrie 2009 prevede că dreptul persoanei de a se căsători şi de a întemeia o familie sunt garantate de legile naţionale care reglementează exerciţiul acestor drepturi.

S-a arătat că, prin speţa speţa Goodwin55 Curtea europeană de la Strasbourg a deschis într-o anumită măsură calea în sensul includerii căsătoriei homosexuale în sfera de aplicare a art. 12, în condiţiile în care Curtea

52 Examinarea legislaţiei străine arată că unele sisteme de drept reglementează uniunea între persoane de acelaşi sex, pe care o asimilează căsătoriei, în timp ce altele reglementează uniunea dintre persoane de acelaşi sex după modelul căsătoriei, fără însă a o asimila pe deplin căsătoriei. Tot astfel, unele legislaţii este reglementată şi uniunea liberă dintre persoane de sex diferit, fără a constitui o căsătorie.

De altfel, art. 277 din Codul civil, având în vedere această diversitate de reglementare, utilizează, în mod corespunzător două sintagme, respectiv căsătoria între persoane de acelaşi sex şi parteneriatul civil dintre persoane de acelaşi sex sau de sex opus.

Astfel, Olanda, Belgia, Spania, Norvegia şi Suedia reglementează căsătoria între persoane de acelaşi sex. Danemarca, Germania, Anglia, Franţa, Ungaria etc. reglementează anumite forme de parteneriat înregistrat între persoane de acelaşi sex, existând atât asemănări, cât şi deosebiri faţă de căsătorie. În afara spaţiului european, Codul civil al provinciei Québec reglementează uniunea civilă (art. 521.1 – 521.19) prin efectul unei legi federale din 2002 care a modificat Codul civil. Căsătoria şi uniunea civilă au aceleaşi efecte, deosebirile constând doar în modul de reglementare a condiţiilor de formare şi a celor referitoare la disoluţie. Pentru dezvoltări, a se vedea M.Avram, C.Nicolescu, Regimuri matrimoniale, Editura Hamangiu, 2010, p…..

53 Potrivit OUG nr. 102/2005 privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European, republicată în baza Legii nr. 80/2011, „persoanele aflate în întreţinere, precum şi partenerul beneficiază de drepturile membrilor de familie ai cetăţeanului Uniunii Europene privind intrarea şi rezidenţa pe teritoriul României, în condiţiile stabilite de această” (art.3 alin. 2). De asemenea, potrivit art. 2 pct. 7, prin „partener” se înţelege „persoana care convieţuieşte cu cetăţeanul Uniunii Europene, dacă parteneriatul este înregistrat conform legii din statul membru de origine ori de provenienţă sau, în cazul în care parteneriatul nu este înregistrat, relaţia de convieţuire poate fi dovedită”.

54 Pentru dezvoltări, a se vedea C. Nicolescu, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului cu privire la titularii şi limitele dreptului la

căsătorie şi la întemeierea unei familii, în Dreptul nr. 4/2009, p. 108 şi urm.55 A se vedea infra parag. 2.2.

21

insistă asupra disocierii între căsătorie şi procreare, şi, într-o manieră mai generală, asupra evoluţiei instituţiei căsătoriei.56

O semnificativă schimbare de jurisprudenţă a fost înregistrată în cauza Schalk şi Kopf contra Austriei, prin Hotărârea din 24 iunie 2010. Astfel, pe de o parte, Curtea a reţinut că art. 12 pare a nu putea fundamenta ideea dreptului la căsătoria homosexuală57, marja de apreciere recunoscută statelor în acest domeniu rămânând încă importantă. Curtea a menţinut soluţia din jurisprudenţa anterioară prin care a statuat că „deşi este adevărat că există o serie de state contractante care au extins căsătoria la partenerii de acelaşi sex, acest lucru reflectă propria lor viziune asupra rolului căsătoriei în respectivele societăţi şi nu poate fi dedus (...) din interpretarea dreptului fundamental astfel cum a fost instituit de către statele contractante în Convenţia din 1950” 58. (trad. ns.) . Prin urmare, nici CEDO şi nici Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene nu obligă statele membre la reglementeze căsătoriile între persoane de acelaşi sex.

Apreciem că art. 277 C.civ. în ceea ce priveşte interzicerea căsătoriilor între persoane de acelaşi sex, atât sub aspectul încheierii acestor căsătorii în România, cât şi al recunoaşterii unor căsătorii încheiate în străinatate, este în concordanţă cu viziunea actuală a Curţii asupra acestei instituţii, cât timp aceasta a reţinut că nu există obligaţia statelor de a reglementa căsătoriile între persoane de acelaşi sex.

Pe de altă parte însă, Curtea a reţinut că deşi uniunea homosexuală nu intră sub incidenţa art. 12 din CEDO, aceasta beneficiază de protecţia art. 8 din CEDO („viaţa de familie”) şi art. 14 („nediscriminarea”), ce ce presupune ca statele să ofere acestor cupluri posibilitatea recunoaşterii juridice a legăturii lor printr-o reglementare adecvată. Or, din această perspectivă, se poate în mod întemeiat discuta în ce măsură refuzul recunoaşterii unei asemenea căsătorii încheiată în străinătate sau a unui parteneriat întregisrat valabil încheiat în străinătate poate fi considerat ca o atingere adusă art. 8 (dreptul la viaţa de familie) şi art. 14 (interzicerea discriminărilor). Din această perspectivă, apreciem că reglementarea cuprinsă în art. 277 C.civ. care interzice recunoaşterea parteneriatelor valabil încheiate în străinătate este excesivă şi contrară art. 8 şi art. 14 din CEDO, ţinând cont de evoluţia jurisprudenţei Curţii în această materie. De asemenea, în lumina acestei hotărâri, legiutorul român ar urma să reglementeze posibilitatea încheierii unor asemenea parteneriate înregistrate şi în România.

3.2.1.2.Implicaţiile juridice ale transexualimului

Practic, condiţia de fond pentru încheierea căsătoriei constând în diferenţa de sex interesează în cazul unor malformaţii genitale grave care constituie o lipsă de diferenţiere sexuală (hermafroditism)59, precum şi în cazul transsexualismului.

Problema transsexualismului este însă distinctă de problema căsătoriilor sau uniunilor între persoane de acelaşi sex.

În cazul transsexualismului şi al schimbării sexului prin intervenţie medicală, sunt aplicabile dispoziţiile art. 46 lit.i) din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, cu modificările şi completările ulte rioare, care prevede că în actele de naştere şi, atunci când este cazul, în cele de căsătorie sau de deces se înscriu menţiuni cu privire la modificările intervenite în starea civilă a persoanei, inclusiv în situaţia schimbării sexului, după rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti.60

56 În acest sens, a se vedea J.Fr. Renucci, op. cit., p. 235-236. 57 A se vedea şi M. Enrich Mas, Article 12 în La Convention européenne des droits de l'homme. Commentaire article par article de L.-E. Pettiti, E.

Decaux, P.-H. Imbert, (coord.), 2e édition, Économica, Paris, 1999, p. 443. În sensul că în jurisprudenţa C.E.D.O. dreptul la căsătorie nu este recunoscut în cazul homosexualilor, fără a fi indicate însă decizii/hotărâri relevante, a se vedea B. Selejan-Guţan, Protecţia europeană a drepturilor omului, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 145.

58 Decizia din 28 noiembrie 2006, R. şi F. contra Regatului Unit. 59

Diferenţierea de sex este un element esenţial pentru ca o căsătorie să aibă loc. În cazul în care o malformaţie genitală gravă reprezintă o nediferenţiere de sex, soluţia care se impune este aceea a unei nulităţi absolute a căsătoriei; ca urmare, instanţele judecătoreşti trebuie să stabilească de la caz la caz, dacă o malformaţie genitală constituie sau nu o lipsă de diferenţiere sexuală de natură a împiedica relaţiile conjugale dintre soţi (Trib. Suprem s.civ., dec. nr. 1196/1972, în C.D., 1972, p. 199.

60Curtea Constituţională s-a pronunţat cu privire la constituţionalitatea art. 44 lit. i) din Legea nr. 119/1996 (în prezent, art. 46 lit. i). Autorul excepţiei considera că prevederile de lege criticate contravin dispoziţiilor constituţionale ale art. 22 alin. (1) privind dreptul la viaţă şi la integritate fizică şi psihică, ale art. 26 referitor la viaţa intimă, familială şi privată şi ale art. 34 alin. (1) privind dreptul la ocrotirea sănătăţii, întrucât dreptul persoanei cu privire la schimbarea sexului este o decizie personală privind viaţa sa privată, pentru care nu este necesară o hotărâre judecătorească.

Analizând aceste critici, Curtea a constatat că ele sunt neîntemeiate. „Menţiunile ce se înscriu în actele de stare civilă în temeiul unei hotărâri judecătoreşti ţin exclusiv de natura juridică a acestor acte, precum şi de statutul juridic al persoanei, având ca scop o corectă evidenţă a populaţiei. Având în vedere acest regim al actelor de stare civilă, Curtea reţine că încuviinţarea schimbării sexului prin hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă este necesară pentru înscrierea menţiunilor referitoare la modificarea intervenită în starea civilă a persoanei, astfel că nu poate fi vorba de intervenţia instanţelor judecătoreşti în viaţa intimă a unei persoane, aşa cum susţine autorul excepţiei, acesta rămânând să decidă asupra hotărârii luate.

22

În aceste condiţii, persoana care şi-a schimbat sexul prin intervenţie medicală se poate căsători cu o persoană care are sexul său de origine, neexistând nicio interdicţie în acest sens.

De asemenea, în planul jurisprudenţei CEDO, în anul 2002, Curtea a arătat61 că, într-adevăr, art. 12 garantează dreptul pentru un bărbat şi o femeie de a se căsători şi de a întemeia o familie, dar a admis că astăzi criteriul de determinare a sexului nu mai poate fi exclusiv cel biologic. „De la adoptarea Convenţiei încoace, instituţia căsătoriei a fost puternic zdruncinată de evoluţia societăţii, iar progresele medicinii şi ştiinţei au adus după sine schimbări radicale în domeniul transsexualităţii(…). Curtea cercetează deci pentru a şti dacă faptul că dreptul britanic reţine în scopul căsătoriei sexul înregistrat la naştere constituie în speţă o limitare care aduce atingere substanţei însăşi a dreptului de a se căsători. În această privinţă, ea consideră că este artificial să se afirme că persoanele care au suferit o operaţie de conversie sexuală nu sunt private de dreptul de a se căsători, de vreme ce, în conformitate cu legea, le este posibil să se căsătorească cu o persoană de sex opus vechiului lor sex.”

Prin urmare, şi având în vedere şi art. 8 din CEDO, nu se poate refuza recunoaşterea juridică a schimbării de sex ce a operat, astfel încât nu există nicio justificare pentru a priva o asemenea persoană de exercitarea dreptului la căsătorie, în conformitate cu art. 12 din CEDO. Este totuşi distinctă problema „conversiei” sexuale a persoanei (prin modificarea corespunzătoare a actelor de stare civilă) de problema dreptului de a se căsători. De asemenea, faptul că noul cuplu nu poate să procreeze nu prezintă relevanţă, deoarece acesta nu este un element esenţial al căsătoriei, iar dreptul de a întemeia o familie implică şi dreptul de a adopta.

Aşadar, persoana care a suferit o intervenţie medicală de schimbare a sexului se poate căsători cu o persoană de sex opus sexului rezultat ca urmare a intervenţiei medicale.

Considerăm însă că ar trebui să se reţină obligaţia de comunicare a acestei împrejurări viitorului soţ, în lipsă căsătoria fiind anulabilă pentru dol.62

De asemenea, eventuale complicaţii din punct de vedere juridic pot să apară în cazul în care persoana care recurge la o intervenţie medicală de schimbare a sexului este deja căsătorită. În aceste condiţii, se poate ajunge la situaţia existenţei unei căsătorii între persoane de acelaşi sex. În acest caz, se poate face distincţie între două ipoteze:

- dacă nu a existat o diferenţiere clară de sex încă de la încheierea căsătoriei, atunci căsătoria respectivă este lovită de nulitate;

- dacă însă nu se poate identifica o cauză de nulitate încă de la încheierea căsătoriei, atunci se pune în discuţie soarta căsătoriei după intervenţia medicală de schimbare a sexului unuia dintre soţi. Pot fi, de asemenea identificate două situaţii: a) în ipoteza în care celălalt soţ nu a consimţit la o asemenea intervenţie medicală, atunci poate cere divorţul pentru imposibilitatea continuării căsătoriei, din culpa soţului care şi-a schimbat sexul; b) dacă celălalt soţ a consimţit la o asemenea intervenţie medicală, atunci el nu mai poate cere divorţul, neputând-se reţine culpa soţului transsexual. Pe de altă parte, nici nu mai poate continua căsătoria între două persoane de acelaşi sex. Unii autori au considerat că, în lipsa unei reglementări exprese şi aplicând regulile din dreptul comun, soluţia ar trebui să fie caducitatea căsătoriei63, iar alţii au optat pentru încetarea căsătoriei pe data la care se face menţiune în registrul de stare civilă despre modificarea sexului.64

3.2.2. Vârsta matrimonială (Capacitatea matrimonială)

Aşadar, schimbarea sexului constituie o opţiune a persoanei în cauză, cu efecte însă asupra statutului său social care ţine de ordinea publică.” [Decizia Curţii Constituţionale nr. 530 din 13 mai 2008 (M. Of. nr. 526 din 11 iulie 2008)].

61 C.E.D.O., 11 iulie 2002, Christine Goodwin contra Regatului Unit, în V. Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Institutul Român pentru Drepturile Omului, ed. a V-a, Bucureşti, 2005, p. 441-444. În speţă, Christine Goodwin este o transsexuală operată care a trecut de la sexul masculin la cel feminin. Înainte de a se supune unor tratamente hormonale şi chirurgicale, ea se căsătoreşte cu o femeie, împreună cu care are 4 copii. Ea divorţează ulterior. În petiţia sa din 15 iunie 1995, adresată Comisiei, se plânge de nerecunoaşterea juridică a noii sale identităţi sexuale, ca şi de statutul juridic al transsexualilor în Regatul Unit, denunţând în mod special maniera în care este tratată în domeniul angajării, al securităţii sociale şi al pensiilor, precum şi imposibilitatea pentru ea de a se căsători. Reclamanta a invocat art. 8, art. 12, art. 13 şi art. 14 ale Convenţiei. Curtea a reţinut că au fost încălcate art. 8 (dreptul la viaţă privată) şi art. 12 (dreptul la căsătorie).

62 ? În acest sens, a se vedea: M. Tomescu, Dreptul familiei. Protecţia copilului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 24; E. Florian, Dreptul familiei, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 31.

63 A se vedea A. Bénabent, Droit civil. La Famille, Litec, Paris, 2003, p. 33. 64 A se vedea J.Fr. Renucci, op. cit., p. 235.

23

3.2.2.1. Conţinutul capacităţii matrimoniale

Potrivit art. 272 din C.civ.

„(1) Căsătoria se poate încheia dacă viitorii soţi au împlinit vârsta de 18 ani. (2) Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui

aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul. În cazul în care unul dintre părinţi refuză să încuviinţeze căsătoria, instanţa de tutelă hotărăşte şi asupra acestei divergenţe, având în vedere interesul superior al copilului.

(3) Dacă unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă.

(4) De asemenea, în condiţiile art. 39865, este suficientă încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească.

(5) Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti.”

Din cuprinsul acestor dispoziţii legale rezultă că:a) se instituie numai o vârstă minimă pentru încheierea căsătoriei, din raţiuni de ordin eugenic, psihic şi

moral, precum şi pentru a asigura un consimţământ conştient şi liber. Nu este prevăzută o vârstă maximă, deci căsătoria se poate încheia şi “în pragul morţii” (in extremis vitae);

b) nu este necesar să existe o anumită diferenţă de vârstă între soţi; totuşi, diferenţa de vârstă foarte mare poate fi un indiciu, dacă se coroborează şi cu alte probe, că s-a dorit încheierea unei căsătorii fictive, urmărindu-se alte scopuri decât întemeierea unei familii.

c) se instituie aceeaşi vârstă matrimonială minimă, atât pentru bărbat, cât şi pentru femeie, şi anume - ca regulă – 18 ani şi – ca excepţie, vârsta de 16 ani. Vârsta matrimonială coincide, astfel, ca regulă, cu majoratul civil (18 ani), instituindu-se totodată o capacitate matrimonială specială, restrânsă, pentru minorul care a împlinit vârsta de 16 ani. Se conferă astfel deplină eficienţă deplină principiului egalităţii sexelor, înlăturându-se o posibilă discriminare ce ar fi putut fi invocată în această materie.

d) Condiţiile speciale pentru căsătoria minorului care a împlinit vârsta de 16 ani sunt: existenţa unor motive temeinice; avizul medical, încuviinţarea părinţilor66 sau, după caz, a tutorelui ori a persoanei care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti, autorizarea instanţei de tutelă.

În legătură cu aceste condiţii speciale se pune problema dacă aceste condiţii mai trebuie îndeplinite în cazul minorului emancipat.

Potrivit art. 40 din C.civ.., „Pentru motive temeinice, instanţa de tutelă poate recunoaşte minorului care a împlinit vârsta de 16 ani capacitatea deplină de exerciţiu. În acest scop, vor fi ascultaţi şi părinţii sau tutorele minorului, luându-se, când este cazul, şi avizul consiliului de familie“

Este aşa-numita instituţie „a emancipării minorului”, care dobândeşte o capacitate de exerciţiu anticipată. În literatura juridică, în legătură cu cerinţa încuviinţării căsătoriei minorului de către părinţi s-a arătat că

aceasta trebuie să fie îndeplinită, întrucât nu este prevăzută nicio excepţie.67 S-ar mai putea adăuga în sprijinul acestei soluţii şi faptul că, oricum, capacitatea matrimonială este una specială, iar emanciparea minorului are în vedere doar dobândirea anticipată a capacităţii juridice civile.

Pe de altă parte însă s-ar putea susţine şi soluţia în sensul că, în cazul minorului emancipat, acesta dobândeşte capacitate de exerciţiu deplină şi iese de sub autoritatea părintească, astfel încât se poate căsători singur, fără încuviinţarea părinţilor sau tutorelui şi fără autorizarea instanţei de tutelă. În acest sens, pot fi avute în vedere şi dispoziţiile art. 263 alin. (5) din C.civ., potrivit cărora „În sensul prevederilor legale privind protecţia copilului, prin copil se înţelege persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani şi nici nu a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu, potrivit legii”. Cum fundamentul încuviinţării căsătoriei de către părinţi sau tutore îl constituie autoritatea părintească, această încuviinţare fiind concepută ca o măsură pentru protecţia copilului, înseamnă că, din moment ce a dobândit capacitate deplină de exerciţiu anticipată, în temeiul art. 40 din C. civ., poate încheia şi singur căsătoria.

65 Potrivit art. 398 alin. (1), dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi.

66 Prin această soluţie normativă se revine la tradiţia reglementării anterioare Codului familiei, ceea ce înseamnă că, practic, minorul nu se poate căsători singur, ci are nevoie de încuviinţare prealabilă, căsătoria fiind astfel supusă unor condiţionări exterioare voinţei viitorilor soţi.

67 A se vedea E.Florian, op. cit. p. 26.

24

Numai că problema se poate pune nu doar cu privire la condiţia încuviinţării părinţilor, ci şi cu privire la celalalte condiţii speciale pentru minor.

În acest context, sunt posibile fie soluţii unitare, în sensul că toate celelalte condiţii trebuie să fie îndeplinite, fie în sensul că, în cazul minorului emancipat, nu mai trebuie îndeplinită niciuna dintre condiţiile speciale.

În sfârşit, teoretic pot fi concepute şi soluţii intermediare (mixte), în sensul de a se considera că, de exemplu, nu este necesar să fie îndeplinită condiţia încuviinţării căsătoriei de către părinţi, dar este necesar să existe avizul medical şi încuviinţarea instanţei de tutelă care să verifice existenţa unor motive temeinice. S-ar ajunge astfel la o soluţie similară aceleia prevăzută de art. 4 alin. (2) din Codul familiei anterior Legii nr. 288/2007, potrivit căreia femeia care a împlinit vârsta de 15 ani se putea căsători singură (adică fără nicio încuviinţare din partea părinţilor), dacă existau motive temeinice, avizul medical şi încuviinţarea organului administrativ competent. În sprijinul acestei soluţii poate fi invocat argumentul potrivit căruia, chiar şi în cazul minorului emancipat, este necesar avizul medical, având în vedere raţiunea specială a acestui aviz, în raport cu scopul căsătoriei. Pentru aceleaşi raţiuni s-ar justifica şi condiţia autorizării instanţei de tutelă care trebuie să verifice existenţa unor motive temeinice.

3.2.2.2.Analiza condiţiilor speciale pentru căsătoria minorului

A) Motivele temeinice. În ceea ce priveşte existenţa unor motive temeinice, în literatura juridică şi în practica judecătorească sub imperiul Codului familiei, au fost considerate ca fiind motive temeinice pentru acordarea dispensei de vârstă femeii care a împlinit vârsta de cincisprezece ani, următoarele împrejurări: starea de graviditate a femeii sau naşterea unui copil de către aceasta, boala gravă a unuia dintre viitorii soţi, starea anterioară de concubinaj68.

B) Avizul medical. Acesta trebuie să ateste starea de sănătate a celui în cauză, gradul de maturizare fiziologică, psihică şi intelectuală, care să îi permită asumarea îndatoririlor specifice unei căsătorii şi a tuturor consecinţelor acesteia (inclusiv aducerea pe lume a copiilor), precum şi exprimarea unui consimţământ liber la căsătorie. De asemenea, avizul ar trebui să certifice şi existenţa motivelor temeinice, atunci când este cazul (cum ar fi starea de graviditate a viitoarei soţii).

Faţă de formularea succintă a textului de lege, astfel cum a fost modificat, rămâne întrebarea dacă avizul trebuie dat de un medic (neîndoielnic, de specialitate) din cadrul unei unităţi medicale de stat sau dintr-o clinică privată ori dacă trebuie să fie, cum s-a spus, „un certificat medico-legal, eliberat de către instituţia medicală competentă”69.

Chiar dacă, având în vedere scopul eliberării sale, se poate considera că avizul ar trebui să fie un certificat medico-legal, considerăm că, faţă de împrejurarea că legea nu o prevede expres, o astfel de soluţie nu poate fi susţinută. Un aviz eliberat de un medic, care are dreptul de a practica şi îşi asumă responsabilitatea concluziilor sale, răspunde exigenţelor legii şi satisface condiţia prevăzută de art. 272 C.civ. Imprejurarea că autorizarea se acordă de instanţa de tutelă nu poate conduce la concluzia că este necesar un certificat medico-legal, în condiţiile în care legea nu impune o asemenea exigenţă. De altfel, procedura autorizării este una necontecioasă, iar instanţa de tutelă urmează să aprecieze dacă sunt sau nu îndeplinite condiţiile legale. Cu toate acestea, s-ar putea discuta dacă, instanţa de tutelă, în măsura în care ar exista îndoieli cu privire la îndeplinirea acestei condiţii, n-ar putea solicita un certificat medico-legal.

În ceea ce priveşte raportul dintre condiţia referitoare la avizul medical şi celelalte condiţii prevăzute de lege avizul medical trebuie să fie prealabil autorizării instanţei de tutelă care presupune atât existenţa avizului medical, cât şi a încuviinţării părinţilor sau tutorelui.

C) Încuviinţarea părinţilor. Această condiţie are ca fundament autoritatea părintească, dreptul părinţilor de a încuviinţa căsătoria copilului minor este o componentă a ocrotirii părinteşti.

Din punct de vedere istoric, sub imperiul Codului civil român de la 1864, consimţământul părinţilor la încheierea căsătoriei minorului avea valoarea unei condiţii de fond esenţiale cerute pentru validitatea căsătoriei70.

Pentru a determina natura juridică, trebuie să facem o distincţie între dreptul părinţilor de a încuviinţa căsătoria minorului şi exercitarea acestui drept, care se concretizează într-o manifestare de voinţă, şi anume aceea de a încuviinţa sau, după caz, de a nu încuviinţa căsătoria minorului.

68 A se vedea, I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 30; E. Florian, op. cit., p. 26-27; A. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 18-19; T. Bodoaşcă, op. cit., p. 74.

69 I. Albu, op. cit., p. 41. De asemenea, s-a spus că s-ar fi impus condiţia ca „medicul oficial” să fie de specialitate ori, mai raţional, ca avizul medical să fie dat de o comisie specială şi oficială; a se vedea T. Bodoaşcă, op. cit., p. 75.

70 Art. 131 din Codul civil român prevedea că „băiatul, precum şi fata care nu au încă vârsta de 21 ani împliniţi, nu se pot căsători fără consimţământul tatălui şi al mamei.”, vârsta matrimonială prevăzută pentru încheierea căsătoriei fiind de 15 ani pentru femeie şi 18 ani pentru bărbat.

25

Dreptul părinţilor de a încuviinţa căsătoria minorului face parte din ansamblul drepturilor şi îndatoririlor părinteşti care, laolaltă, alcătuiesc ocrotirea părintească, fiind – neîndoielnic – un drept cu privire la persoana copilului.

Exercitarea acestui drept, încuviinţarea părinţilor exprimată concret, este o manifestare de voinţă unilaterală, un act juridic unilateral, având semnificaţia unui act juridic permisiv, a unei autorizări (auctoritas, augere)71.

În ceea ce priveşte regimul juridic al acestei autorizări, se poate discuta, mai întâi, dacă refuzul părinţilor este sau nu discreţionar, respectiv dacă poate fi atacat în instanţă de către cel interesat. Apreciem că soluţia ar trebui să fie în sensul posibilităţii de a ataca la instanţă refuzul nejustificat al părinţilor de a încuviinţa căsătoria copilului lor72.

Astfel, ca principiu, autorizarea presupune exercitarea unui control de oportunitate de către titularul autorizării, prin verificarea conformităţii actului preconizat cu interesul ocrotit prin norma care instituie necesitatea autorizării. În cazul în care titularul autorizării refuză emiterea acesteia, cel interesat se poate adresa instanţei judecătoreşti pentru a obţine autorizare judiciară, chiar şi în lipsa unei dispoziţii legale exprese73.

Or, cerinţa încuviinţării părinţilor a fost instituită în scopul ocrotirii interesului superior al copilului. Aceasta înseamnă că părinţii nu pot refuza în mod discreţionar să încuviinţeze căsătoria, ci se pot opune

în măsura în care aceasta ar fi contrară interesului superior al copilului. O altă interpretare ar transforma practic încuviinţarea părinţilor dintr-un act permisiv, de asistare a minorului, într-un veritabil „consimţământ la căsătorie”, iar refuzul părinţilor de a încuviinţa căsătoria s-ar transforma într-un impediment dirimant şi arbitrar, de natură să aducă atingere substanţei însăşi a dreptului fundamental de a se căsători.

În al doilea rând, se pune problema de a determina forţa juridică a încuviinţării părinţilor, respectiv, dacă actul încuviinţării este sau nu revocabil74.

Este neîndoielnic faptul că, după încheierea căsătoriei, încuviinţarea nu mai poate fi revocată, ceea ce înseamnă că problema s-ar putea pune numai pentru perioada cuprinsă între data încuviinţării şi cea a celebrării căsătoriei.

Chiar dacă, în principiu, actele unilaterale sunt irevocabile75, în materia autorizărilor (încuviinţărilor), trebuie să se facă distincţie între situaţia în care mecanismul autorizării este instituit chiar în interesul titularului autorizării (când autorizarea este irevocabilă încă de la emitere) şi situaţia în care mecanismul autorizării este instituit ca măsură de ocrotire a persoanei (când autorizarea, prin natura ei, poate fi revocată până cel mai târziu la încheierea actului proiectat, având în vedere că nici beneficiarul autorizării, nici terţii nu au dobândit vreun drept, pe de o parte, iar, pe de altă parte, oricum beneficiarul autorizării nu poate pretinde altceva decât ca autorizarea să se realizeze în scopul ocrotirii sale).

În concluzie, apreciem că părinţii pot revoca încuviinţarea până cel mai târziu la data celebrării căsătoriei, cu precizarea că revocarea abuzivă, ca şi refuzul abuziv de a da încuviinţarea, pot fi cenzurate de instanţa de judecată.

În raport cu modalităţile de exercitare a autorităţii părinteşti, se poate face distincţie între mai multe ipoteze:

71 Cu privire la actul permisiv, respectiv autorizare, ca act unilateral de drept privat, a se vedea B. Thullier, L' autorisation. Étude de droit privé, LGDG, 1996; M.Avram, Actul unilateral în dreptul privat, Editura Hamangiu, 2006, p. 210 şi urm. Cu privire la calificarea consimţământului părinţilor ca şi autorizare sau „act de asistare”, cu o valoarea complementară, auxiliară, accesorie, căsătoria nefiind un „pact de familie”, ci un angajament personal al viitorilor soţi, chiar minori, a se vedea G.Cornu, Droit civil. La famille, p. 295.

72 Dreptul comparat oferă soluţii diferite. Astfel, în dreptul francez, se consideră că refuzul părinţilor de a autoriza căsătoria copilului lor este liber şi „discreţionar”, în sensul că nu poate fi atacat la instanţă. Un asemenea refuz îmbracă astfel forma unui veritabil impediment la căsătorie. Cu toate acestea, s-a decis că, în anumite circumstanţe, pe temeiul abuzului de drept, refuzul de a autoriza căsătoria sau revocarea încuviinţării date, poate să atragă răspunderea civilă delictuală, cu obligarea la despăgubiri. A se vedea A. Bénabent, Droit civil. La famille, Litec, 2003, p. 66; G.Cornu, op. cit., LGDJ, 2003, p. 296; Ph. Malaurie, L. Aynès, La famillie, 2e édition, Defrénois, Paris, 2006, p. 119. Alte legislaţii prevăd că autorizarea căsătoriei se acordă de către instanţă, care ii ascultă pe părinţi (art. 84 C. civ. italian), putând chiar să treacă peste consimţământul acestora (art. 148 C. civ. belgian).

73 În absenţa unei proceduri speciale, apreciem să sunt aplicabile dispoziţiile art. 331 şi urm. C.pr. civ., din materia procedurilor necontencioase,

deoarece art. 331 C. pr. civ. se referă la „cererile pentru dezlegarea cărora este nevoie de mijlocirea instanţei fără însă să se urmărească stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană, precum sunt cele privitoare la darea autorizaţiilor judecătoreşti, sau la luarea unor măsuri legale de supraveghere, ocrotire ori asigurare” . A se vedea, în acelaşi sens, şi M. Avram, op. cit., p. 215-216.

74 Ambele probleme discutate în acest context pot fi plasate într-un cadru mai larg, fiind valabile pentru toate situaţiile în care legea impune încuviinţarea de către părinţi a actelor ce se încheie de către minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă, iar soluţiile nu reprezintă decât aplicaţii speciale, în materia căsătoriei, în condiţiile presupună intenţia legiuitorului de a se apropia de soluţiile din dreptul comun.

75 Potrivit art. 1325 C.civ., dacă prin lege nu se prevede altfel, dispoziţiile legale privitoare la contracte se aplică în mod corespunzător actelor unilaterale. În materia contractului, art. 1270 alin. (1) C.civ. consacră forţa obligatorie a acestuia, în sensul că „are putere de lege între părţile contractante”, iar potrivit alin. (2) „Contractul se modifică sau încetează numai prin acordul părţilor ori din cauze autorizate de lege”. Irevocabilitatea din materia contractului nu se aplică însă mecanic actelor unilatere, având în vedere că art. 1325 C.civ. prevede o aplicare „în mod corespunzător”, ceea ce înseamnă că trebuie să se ţină seama de natura specifică a actului unilateral, astfel încât distincţiile făcute în doctrina juridică în ceea ce priveşte forţa obligatorie a autorizărilor rămân valabile.

26

a) Exercitarea autorităţii părinteşti în comun şi în mod egal de către ambii părinţi. În această situaţie, în care ambii părinţi sunt în viaţă, nu sunt puşi sub interdicţie şi îşi pot manifesta valabil voinţa, neexistând nicio piedică de natură fizică sau socială, este neîndoielnic că pentru încheierea valabilă a căsătoriei minorului trebuie să existe consimţământul ambilor părinţi76.

Prin noţiunea de părinţi, utilizată de legiuitor, trebuie să se înţeleagă părinţii fireşti din căsătorie, părinţii din afara căsătoriei în cazurile în care filiaţia a fost stabilită faţă de ambii printr-unul din modurile prevăzute de lege, precum şi părinţii adoptivi.

Exercitarea autorităţii părinteşti în comun de către ambii părinţi se regăseşte în cazul părinţilor nedivorţaţi, dar şi în cazul părinţilor divorţaţi, când se aplică prevederile art. 397 C.civ., potrivit cărora autoritatea părintească revine în comun părinţilor divorţaţi, afară de cazul în care instanţa decide altfel, precum şi în cazul părinţilor necăsătoriţi care convieţuiesc şi exercită în comun autoritatea părintească, în temeiul art. 505 alin. (1) C.civ.

În cazul în care unul dintre părinţi refuză să încuviinţeze căsătoria, potrivit alin. (2) al art. 272, instanţa de tutelă hotărăreşte asupra acestei divergenţe, având în vedere interesul superior al copilului.

De altfel, chiar şi în lipsa textului, ar fi fost oricum aplicabile prevederile art. 31 alin. (3) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, potrivit căruia, „În cazul existenţei unor neînţelegeri între părinţi cu privire la exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti, instanţa judecătorească, după ascultarea ambilor părinţi, hotărăşte potrivit interesului superior al copilului.” Cu toate acestea, soluţia este în mod evident inadecvată: având în vedere specificul situaţiei, există riscul ca, până la finalizarea procedurii judiciare, viitorul soţ minor să devină major, iar cererea adresată instanţei să rămână lipsită de obiect.77

b) Exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte. Potrivit alin. (3) al art. 272 C.civ., „Dacă unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă.”

Pe de altă parte, art. 507 C.civ. prevede că exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte se realizează „Dacă unul dintre părinţi este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, pus sub interdicţie, decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau dacă, din orice motiv, se află în neputinţă de a-şi exprima voinţa, celălalt părinte exercită singur autoritatea părintească.”

Corelaţia dintre texte nu este realizată complet, dar raţiunea reglementării este neîndoielnic în sensul că, în toate cazurile în care exercitarea autorităţii părinteşti se realizează de către un singur părinte, încuviinţarea acestui părinte este suficientă.

Aşadar, soluţia prevăzută la art. 272 alin. (3) se aplică nu numai în cazul în care unul dintre părinţi este decedat, ci şi atunci când este declarat mort prin hotărâre judecătorească sau pus sub interdicţie ori decăzut din drepturile părinteşti78 sau în neputinţă de a-şi exprima voinţa.

Întrucât textul de lege nu distinge, apreciem că „neputinţa de a-şi manifesta voinţa” poate fi de orice natură, spre exemplu, fizică (alienaţia sau debilitatea mintală, comă, etc.) sau socială (absenţă îndelungată, dispariţie, executarea unei pedepse privative de libertate, etc.).

Aşadar, se poate considera că sintagma „imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa” în sensul art. 272 alin. (3) C.civ. acoperă toate celelalte cazuri în care potrivit art. 507 C.civ. autoritatea părintească se exercită de unul dintre părinţi.

c) Scindarea ocrotirii părinteşti. Aceasta presupune că autoritatea părintească se exercită de ambii părinţi, însă în mod inegal. Sunt avute în vedere cazurile în care se aplică dispoziţiile art. 398, în cazul divorţului, în sensul că autoritatea părintească revine unuia dintre părinţi, iar celălalt are dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi de educare a copilului şi de a avea legături personale cu copilul.

În acest sens, alin. (4) al art. 272 prevede în mod expres că „în condiţiile art. 398, este suficientă încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească”.

Întrucât soluţia în materia exerciţiului autorităţii părinteşti prevăzută pentru divorţ este aplicabilă şi în cazul nulităţii căsătoriei, în condiţiile art. 305 alin. (2), precum şi al copilului din afara căsătoriei, atunci când

76 Potrivit alin. 1 al art. 98 C. fam., „Măsurile privitoare la persoana şi bunurile copiilor se iau de către părinţi, de comun acord.”

77 Codul civil francez conţine dispoziţii mai flexibile, care ar fi fost utile şi în reglementarea noastră, dar care, din păcate, nu au fost preluate în cadrul dezbaterilor parlamentare asupra proiectului de Cod civil. Astfel, art. 148 teza a II-a C. civ. francez prevede expres că, în caz de dezacord între tată şi mamă, această împrejurare valorează consimţământ.

78 În sensul că încuviinţarea părintelui decăzut din drepturi ar fi necesară, a se vedea E. Florian, op. cit., p. 27. Totuşi, în mod judicios autoarea remarcă faptul că „o atare concluzie , favorabilă părintelui decăzut din exerciţiul drepturilor, pare nefirească şi inechitabilă pentru părintele divorţat sau din afara căsătoriei care nu deţine exerciţiul autorităţii părinteşti, părinte care, potrivit art. 272 alin. (4) C.civ. nu este invitat să se pronunţe”.

27

părinţii nu convienţuiesc, potrivit art. 505 alin. (2) C.civ., rezultă că şi în aceste ipoteze, pentru identitate de raţiune, soluţia este în sensul că este suficientă încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească.

D) Încuviinţarea tutorelui. Potrivit dispoziţiilor art. 110 C.civ. şi ale art. 40 alin. (1) din Legea nr. 272/2004, „Tutela se instituie în situaţia în care ambii părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, precum şi în cazul în care, la încetarea adopţiei, instanţa judecătorească hotărăşte că este în interesul copilului instituirea unei tutele.”

În situaţia în care minorul este pus sub tutelă, pentru încheierea valabilă a căsătoriei este necesară încuviinţarea prealabilă a tutorelui79, dat fiind rolul pe care îl exercită acesta, în calitatea sa de substitut al părinţilor, fiind obligat să crească copilul îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia

E) Încuviinţarea persoanei sau a autorităţii abilitate să exercite drepturile părinteşti. Alin. (5) al art. 272 C.civ. prevede că „dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti”.

Deşi în principiu drepturile şi obligaţiile părinteşti sunt exercitate, respectiv îndeplinite, de către părinţi, legea prevede unele situaţii care au caracter excepţional în care, pentru asigurarea respectării interesului superior al copilului, exercitarea autorităţii părinteşti se face de către alte persoane decât părinţii, precum o rudă, o familie sau o altă persoană fizică sau de către o instituţie de ocrotire.

În acest sens, este avut în vedere cazul prevăzut la art. 399 C.civ. din materia divorţului, când instanţa dispune o asemenea măsură de plasament, precum şi cazurile similare în care pot fi aplicate aceste dispoziţii legale, precum în cazul desfiinţării căsătoriei şi a copilului din afara căsătoriei când părinţii nu convieţuiesc.

De asemenea, potrivit art. 55 şi urm. din Legea nr. 272/2004, copilul lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor săi sau cel care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora beneficiază de măsuri de protecţie specială, respectiv plasamentul, plasamentul în regim de urgenţă sau supravegherea specializată, situaţii în care intervine şi o delegare a exerciţiului drepturilor părinteşti.80

Având în vedere că această delegare priveşte drepturile părinteşti privitoare la persoana, ea include, neîndoielnic, şi dreptul de a consimţi la căsătorie, astfel încât, în mod corect, alin. 5 al art. 272 C. civ. prevede că în aceste situaţii este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii abilitate să exercite drepturile părinteşti.

Autorizarea instanţei de tutelă.Cererea de autorizare a căsătoriei este de competenţa instanţei de tutelă de la domiciliul minorului, potrivit art. 272 alin. (2) C.civ. şi este soluţionată cu ascultarea obligatorie a acestuia, conform art. 264 alin. (1) şi (4) C.civ. Ca şi natură juridică, apreciem să sunt aplicabile regulile din materia procedurii necontencioase.

3.2.2.2 Reglementarea anterioară Codului civil. Apecte controversate

Art. 4 din C. fam., în redactarea dată prin Legea nr. 288/200781, avea următorul conţinut :

„Vârsta minimă de căsătorie este de optsprezece ani.Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de şaisprezece ani se poate căsători în temeiul

unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi ori, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului în a cărei rază teritorială îşi are domiciliul.

Dacă unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă.

Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti.”

79 Soluţia adoptată de Codul civil francez – în art. 159 – este în sensul că la încheierea căsătoriei minorului încuviinţarea este dată nu de către tutore, ci de consiliul de familie. Codul civil prevede aceeaşi soluţie ca şi actualul art. 4 alin. 2 C. fam., şi anume încuviinţarea tutorelui (art. 204 alin. 2).

80 Astfel, potrivit art. 62 alin.(2) din Legea nr. 272/2004, ”Drepturile şi obligaţiile părinteşti în situaţia copilului pentru care nu a putut fi instituită

tutela şi pentru care instanţa a dispus măsura plasamentului sunt exercitate şi, respectiv, îndeplinite de către preşedintele consiliului judeţean, respectiv de către primarul sectorului municipiului Bucureşti.”, iar conform art. 64 alin. (3) din acelaşi act normativ, „Pe toată durata plasamentului în regim de urgenţă se suspendă de drept exerciţiul drepturilor părinteşti, până când instanţa judecătorească va decide cu privire la menţinerea sau la înlocuirea acestei măsuri şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti. Pe perioada suspendării, drepturile şi obligaţiile părinteşti privitoare la persoana copilului sunt exercitate şi, respectiv, sunt îndeplinite de către persoana, familia, asistentul maternal sau de către şeful serviciului de tip rezidenţial care a primit copilul în plasament în regim de urgenţă, iar cele privitoare la bunurile copilului sunt exercitate şi, respectiv, sunt îndeplinite de către preşedintele consiliului judeţean, respectiv de către primarul sectorului municipiului Bucureşti.”

81 Pentru dezvoltări privind vârsta matrimonială astfel cum a fost reglementată prin Legea nr. 288/2007 care a modificat art. 4 din C.fam., a se vedea F.A.Baias, M.Avram, C.Nicolescu, Modificările aduse Codului familiei prin Legea nr. 288/2007, în Dreptul nr. 3/2008, p. 9.41.

28

Din compararea textelor rezultă că această reglementare s-au menţinut82, dar C.civ. consacră expres şi unele soluţii, faţă de reglementarea dată art. 4 din C.fam., prin Legea nr. 288/2007, care, fie au caracter de noutate, fie chiar dacă nu constituie în sine soluţii noi, în sensul că se puteau deduce pe cale de interpretare, sunt în mod explicit consacrate:

a) autorizarea pentru căsătoria minorului care a împlinit vârsta de 16 ani se dă de instanţa de tutelă, iar nu de direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului;

b) în cazul în care există divergenţă între părinţi, C.civ. a prevăzut că va decide instanţa de tutelă, nefiind împărtăşită soluţia propusă în doctrină şi inspirată din dreptul francez, în sensul că este suficientă încuviinţarea unuia dintre părinţi ;

c) în cazul în care este scindată autoritatea părintească, în sensul că aceasta se exercită numai de unul dintre părinţi (de exemplu, la divorţ, în condiţiile art. 398), este suficient consimţământul părintelui care exercită autoritatea părintească.

3.2.3. Comunicarea reciprocă a stării sănătăţii

Potrivit art. 278, „Căsătoria nu se încheie dacă viitorii soţi nu declară că şi-au comunicat reciproc starea sănătăţii lor. Dispoziţiile legale prin care este oprită căsătoria celor care suferă de anumite boli rămân aplicabile.”

Textul are corespondent în prevederile art. 10 C.fam.Deşi plasat în secţiunea privind formalităţile pentru încheierea căsătoriei, comunicarea reciprocă a stării

sănătăţii este o veritabilă condiţie de fond pozitivă. De asemenea, art. 28 alin. 3 din L.119/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare,

prevede că ofiţerul de stare civilă, care primeşte declaraţia de căsătorie, solicită viitorilor soţi să prezinte, printre alte acte, şi certificatele medicale privind starea sănătăţii acestora83.

Din analiza coroborată a acestor dispoziţii legale rezultă că: a) starea de boală, cu excepţia alienaţiei şi debilităţii mintale, nu constituie o piedică legală la încheierea

căsătoriei, dar este obligatoriu ca viitorii soţi să se informeze reciproc asupra stării sănătăţii, pentru ca hotărârea de a încheia căsătoria să poată fi luată în cunoştinţă de cauză.

b) obligaţia viitorilor soţi de a prezenta certificatul medical privind starea sănătăţii lor (condiţie procedurală pentru încheierea căsătoriei) este distinctă de obligaţia de a-şi comunica reciproc toate detaliile privind starea lor de sănătate (condiţie de fond pentru încheierea căsătoriei).

În aplicarea art. 10 C.fam, în jurisprudenţă84 şi doctrina juridică s-a stabilit că nerespectarea acestei condiţii de fond poate conduce la anularea căsătoriei pentru dol, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

- unul dintre soţi suferă de o boală gravă: de exemplu, epilepsie, impotenţă maladivă, imposibilitatea femeii de a procrea;

- soţul bolnav a cunoscut boala de care suferea şi gravitatea acesteia;- soţul bolnav nu a comunicat în mod deliberat boala sa celuilalt viitor soţ, ascunzând-o cu viclenie, astfel

încât celălalt soţ nu ar fi încheiat căsătoria dacă ar fi fost informat cu privire la această boală. Această soluţie îşi păstrează actualitatea şi sub imperiul Codului civil. 3.2.4. Consimţământul la căsătorie

3.2.4.1.Reglementare 82 Deşi Legea nr. 288/2007 a precedat adoptarea Codului civil, în realitate, această lege a anticipat reglementarea din Codul civil, în sensul că a

preluat practic textele existente în proiectul Codului civil. 83

Potrivit art. 42 alin. (1) lit. c) din Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă, aprobată prin H.G. nr. 64/2011, certificatul medical privind starea sănătăţii, întocmit pe formular-tip, care trebuie să poarte numărul de înregistrare, data certă, sigiliul/ştampila unităţii sanitare, semnătura şi parafa medicului; certificatele medicale sunt valabile 14 zile de la data emiterii şi trebuie să cuprindă menţiunea expresă că persoana se poate sau nu se poate căsători; certificatele medicale emise de instituţii medicale în străinătate pentru uzul misiunilor diplomatice şi oficiilor consulare ale României trebuie să conţină toate rubricile şi să fie însoţite de traducerea în limba română legalizată, cu apostilă sau supralegalizare, după caz.

84 Omisiunea voită a unui soţi de a-i aduce la cunoştinţă celuilalt soţ boala gravă de care suferă, neîndeplinindu-şi astfel obligaţia ce o avea

potrivit art. 10 din C. fam., poate să constituie temei de anulare a căsătoriei. Trebuie să se facă însă dovada că soţul a cunoscut boala gravă de care suferă şi că în mod deliberat nu i-a comunicat celuilalt soţ starea sănătăţii sale, fiind vorba de un dol prin omisiune, care trebuie dovedit ca atare. (Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 2218 din 9 octombrie 1984, în C.D., 1984, p. 138).

29

Căsătoria nu se poate încheia decât prin consimţământul liber şi deplin al viitorilor soţi, cerinţă care constituie nu numai o condiţie de fond la încheierea căsătoriei, ci şi un principiu de ordin constituţional (art. 48 alin. 1 din Constituţie), care este prevăzut şi într-o serie de acte internaţionale, ratificate de România.

Pentru a asigura libertatea consimţământului la căsătorie, legea prevede o serie de condiţii procedurale stricte pentru încheierea căsătoriei, reglementate în Codul civil şi Legea nr. 119/1996.

Astfel, potrivit art. 258 C.civ., familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, iar conform art. 259 C.civ., căsătoria este uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii.

De asemenea, potrivit art. 271 C.civ., căsătoria se încheie între bărbat şi femeie prin consimţământul liber şi personal al acestora.

Tot astfel, potrivit art. 32 alin. (1) din Legea nr. 119/1996, la încheierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă ia consimţământul viitorilor soţi, liber şi deplin exprimat.

În esenţă, reglementarea acestei condiţii de fond la încheierea căsătoriei este identică reglementării anterioare din Codul familiei.

3.2.4.2.Condiţiile de valabilitate ale consimţământului la căsătorie

A) Consimţământul trebuie să existe. Datorită reglementării stricte a procedurii încheierii căsătoriei, în condiţiile în care căsătoria se încheie în faţa ofiţerului de stare civilă, cazurile de lipsă a consimţământului nu pot fi decât foarte rare.

Astfel, se poate vorbi de lipsa consimţământului în următoarele situaţii: eroarea ofiţerului de stare civilă în constatarea încheierii căsătoriei; constatarea, de către ofiţerul de stare civilă a încheierii căsătoriei în absenţa unuia dintre viitorii soţi sau fără ca unul dintre aceştia să îşi fi dat consimţământul la încheierea căsătoriei; lipsa vremelnică a facultăţilor mintale a viitorului soţ; cazul alienatului sau debilului mintal care încheie căsătoria în momente de lipsă de luciditate; eroarea unuia dintre soţi asupra conţinutului obiectiv al manifestării de voinţă (eroare obstacol sau distructivă de voinţă).

B) Consimţământul să emane de la o persoană cu discernământ. Potrivit art. 299 C.civ. (art. 9 teza a-II-a din Codul familiei) este anulabilă căsătoria încheiată de persoana lipsită vremelnic de discernământ. Textul are în vedere numai lipsa accidentală a discernământului la încheierea căsătoriei, datorată unor cauze diverse, altele decât cele care se circumscriu alienaţiei sau debilităţii mintale, la care se referă art. 276 C.civ.Astfel de situaţii de lipsă vremelnică a discernământului ar putea fi determinate de beţie, hipnoză, starea de boală care afectează discernământul.

C) Consimţământul să nu fie viciat. Viciile de consimţământ la încheierea căsătoriei sunt, potrivit art. 298 C.civ. (art. 21 C.fam.), eroarea, dolul şi violenţa.

Leziunea nu–şi găseşte aplicare în această materie, deoarece căsătoria este un act personal nepatrimonial, de stare civilă, neputând fi vorba, aşadar, de o “disproporţie” considerabilă între prestaţii materiale.85

a) Potrivit art. 298 alin. (2), eroarea este viciu de consimţământ numai atunci când priveşte identitatea fizică a celulalt viitor soţ. S-a menţinut astfel soluţia consacrată de art. 21 alin. 1 C. fam.). Putem spune că această prevedere este deci o aplicaţie specială a regulii generale din art. 1.207 alin. (2) pct. 3 C.civ. ( error in personam), cu precizarea că, spre deosebire de dreptul comun, eroarea este limitată la identitatea fizică a celuilalt viitor soţ, nefiind incidentă eroarea asupra calităţilor esenţiale ale persoanei;

b) Dolul (viclenia) sau eroarea provocată prin manopere dolosive constituie viciu de consimţământ în condiţiile dreptului comun (art. 1214 C.civ.). Spre deosebire de eroare, dolul are, însă, un câmp de aplicare mai larg în materia încheierii căsătoriei. Considerăm însă că trebuie să ţină seama de natura specială a căsătoriei, astfel încât atrage anulabilitatea căsătoriei numai dolul principal (cel care poartă asupra unor elemente determinante la încheierea căsătoriei), iar nu şi dolul incident (care poartă asupra unor elemente care nu sunt determinante pentru încheierea căsătoriei)86.

Manoperele dolosive pot fi realizate prin acţiune (manopere frauduloase) sau prin inacţiune (omisiune), în această din urmă ipoteză fiind vorba de dol prin reticenţă. Potrivit art. 1214 C.civ., teza a-II-a, dolul prin

85 Pentru reglementarea leziunii în Codul civil, a se vedea art. 1221, care permite invocarea acestui viciu de consimţământ şi de către persoana majoră, spre deosebire de reglementarea anterioară care limita câmpul de aplicaţie al leziunii la minor.

86 Potrivit art. 1214 alin. (2) C.civ., partea al cărei consimţământ a fost viciat prin dol poate cere anularea contractului, chiar dacă eroarea în care s-a aflat nu a fost esenţială.

30

reticenţă intervine în cazul în care una dintre părţi a omis s-o informeze pe cealaltă asupra unor împrejurări pe se cuvenea să i le dezvăluie.87

c) Violenţa constituie viciu de consimţământ în condiţiile dreptului comun (art. 1216 C.civ.). Este greu de întâlnit violenţa fizică, dată fiind reglementarea procedurii de încheiere a căsătoriei. În legătură cu constrângerea morală – teoretic posibilă –, trebuie delimitată de simpla temere reverenţiară, izvorâtă din respect, fără să fi fost violenţă, care nu este viciu de consimţământ (art. 1219 C.civ.).

D) Consimţământul trebuie dat în scopul întemeierii unei familii. În dreptul comun, consimţământul trebuie dat cu intenţia de a produce efecte juridice, adică autorul său trebuie să aibă intenţia de a se angaja juridiceşte. Această condiţie capătă valenţe specifice în materia încheierii căsătoriei, în cazul căreia intenţia nu poate fi decât aceea a întemeierii unei familii.

Chiar dacă această idee nu este consacrată expres în nici un act normativ, ea rezultă indirect din unele texte legale, care prevăd că familia se întemeiază pe căsătorie (art. 48 alin. 1 din Constituţie) ori are la bază căsătoria ( art. 258 C.civ.). De asemenea, potrivit art. 259 alin. (2) C.civ., „Bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie”. Lipsa acestei intenţiei de a întemeia o familie şi încheierea căsătoriei în alte scopuri califică o astfel de căsătorie ca fiind fictivă, iar sancţiunea care intervine este nulitatea absolută (art. 295 C.civ.).

E)Consimţământul trebuie să fie actual, adică trebuie să existe chiar în momentul încheierii căsătoriei.

Această condiţie presupune ca fiecare soţ să îşi exprime consimţământul personal simultan, în faţa ofiţerului de stare civilă, potrivit art. 271 şi art. 287 alin. (1) C. civ.. În dreptul nostru nu există nici o excepţie de la această regulă, căsătoria nefiind susceptibilă de a fi încheiată prin reprezentare.88

Această condiţie de valabilitate a consimţământului trebuie să fie îndeplinită chiar dacă încheierea căsătoriei a fost precedată de logodnă, având în vedere faptul că logodna nu obligă la încheierea căsătoriei.

3.3. Condiţii de fond negative (impedimentele la căsătorie)

3.3.1. Noţiune. Reglementare

Condiţiile de fond negative (impedimentele sau piedicile la căsătorie) sunt împrejurări de fapt sau de drept care împiedică încheierea căsătoriei.

Ca natură juridică, impedimentele sunt limite legale ale capacităţii matrimoniale sau ale dreptului de a încheia o căsătorie (incapacităţi speciale).

Într-adevăr, dreptul de a încheia o căsătorie este un drept fundamental al persoanei, consacrat de art. 48 alin. 1 din Constituţie şi art. 12 din C.E.D.O., dar exercitarea lui se supune legilor fiecărei ţări, care stabilesc în concret care sunt condiţiile legale pentru încheierea valabilă a căsătoriei.

La baza impedimentelor stau raţiuni de ordin biologic, psihologic, social şi moral. În esenţă, reglementarea impedimentelor la căsătorie în Codul civil nu diferă faţă de reglementarea

anterioară din Codul familiei.

3.3.2. Clasificare

Tradiţional, impedimentele la căsătorie se clasifică după următoarele criterii:a) teoretic, din punctul de vedere al sancţiunii încălcării lor, impedimentele sunt dirimante şi prohibitive.

Încălcarea impedimentelor dirimante atrage sancţiunea nulităţii căsătoriei, în timp ce încălcarea celor prohibitive atrage numai sancţiuni administrative pentru ofiţerul de stare civilă care a celebrat căsătoria în dispreţul lor. În reglementarea Codului familiei, era calificat ca fiind impediment prohibitiv tutela, întrucât încheierea căsătoriei cu încălcarea acestei condiţii de fond negative nu era sancţionată cu nulitate. În reglementarea Codului civil, potrivit

87 Frecvent, în materia căsătoriei se invocă dolul cu privire la starea sănătăţii unuia dintre viitorii soţi (nedeclararea unei boli grave, a incapacităţii de a procrea etc.).

88 Convenţia O.N.U. privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, adoptată la New Jork, la 10 decembrie 1962, ratificată de România prin Legea nr. 116/1992, prevede în art. 1 pct. 1 necesitatea ca viitorii soţi să fie prezenţi personal la momentul încheierii căsătoriei, iar la pct. 2 stipulează că o excepţie de la această regulă nu se poate face decât în circumstanţe excepţionale, dovedite în faţa autorităţii competente. România a făcut însă rezervă cu privire la pct. 2 al art. 1.

31

art. 300, căsătoria încheiată între tutore şi persoana minoră aflată sub tutelă este lovită de nulitate relativă, deci impedimentul nu mai este prohibitiv89.

b) din punctul de vedere al opozabilităţii lor, respectiv al persoanelor între care ele există impedimentele sunt absolute şi relative. Astfel, impedimentele absolute opresc căsătoria unei anumite persoane cu orice alte persoane, iar cele relative opresc căsătoria unei persoane doar cu o altă persoană, determinată.

Nu se confundă această clasificare cu aceea a nulităţilor în absolute şi relative. De exemplu, rudenia este un impediment relativ, deoarece interzice căsătoria între persoanele care sunt rude, dar sancţiunea care se aplică în cazul încălcării acestui impediment este nulitatea absolută.

3.3.3. Analiza impedimentelor la căsătorie

3.3.3.1. Existenţa unei căsătorii nedesfăcute a unuia dintre soţi

Potrivit art. 273 C.civ. (art.5 C. fam.), este interzisă încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită.

Textul consacră principiul monogamiei, a cărui încălcare constituie infracţiunea de bigamie. Impedimentul este dirimant, potrivit art. 293 C.civ. (art. 19 C.fam.), întrucât încălcarea lui se sancţionează cu nulitatea absolută şi absolut (persoana căsătorită nu se poate căsători cu nici o altă persoană).

În cazul a două căsătorii succesive, se pot face următoarele precizări, în raport cu soarta primei căsătorii:- dacă prima căsătorie nu a fost valabil încheiată şi este lovită de nulitate, iar persoana în cauză încheie o

a doua căsătorie, nu există bigamie, chiar dacă prima căsătorie este declarată nulă după încheierea celei de-a doua căsătorii, deoarece nulitatea are, în principiu, efect retroactiv;

- dacă prima căsătorie se desface prin divorţ, nu există bigamie, dar numai dacă cea de a doua căsătorie este încheiată după data rămânerii definitive a hotărârii de divorţ90;

- dacă prima căsătorie încetează prin decesul unuia dintre soţi, nu există bigamie, dacă data încheierii celei de a doua căsătorii se situează după data decesului. În cazul în care soţul din prima căsătorie este declarat mort prin hotărâre judecătorească, ceea ce interesează este data morţii stabilită prin hotărâre judecătorească şi această dată trebuie să fie anterioară încheierii noii căsătorii de către soţul supravieţuitor.

Potrivit art. 293 alin. 2 C.civ. (art. 22 din C. fam.), în cazul în care soţul unei persoane declarată moartă s-a recăsătorit şi, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, căsătoria cea nouă este valabilă, iar prima căsătorie este desfăcută pe data încheierii noii căsătorii. Este un caz de aparentă bigamie soluţionat de legiuitor în favoarea celei de-a doua căsătorii, ţinând seama de faptul că aceasta este cea care produce efecte, prin existenţa în fapt a relaţiilor de familie. Spre deosebire de art. 22 C.fam., art. 293 C.civ. prevede expres condiţia ca soţul celui declarat mort să fi fost de bună-credinţă la încheierea celei de-a doua căsătorii. Numai în acest caz nu există bigamie şi se produce efectul desfacerii primei căsătorii pe data încheierii celei de-a doua căsătorii. Dacă însă soţul celui declarat mort a fost de rea-credinţă, adică a cunoscut că, în realitate soţul declarat mort este în viaţă, atunci se face vinovat de bigamie, iar cea de-a doua căsătorie este lovită de nulitate, fiind încheiată cu încălcarea impedimentului rezultat din existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute.

3.3.3.2. Rudenia

Potrivit art. 274 C.civ., (art. 6 alin. C.fam.), este interzisă căsătoria între rudele în linie dreaptă, la nesfârşit, precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv. Cu toate acestea, pentru motive temeinice,

89 De asemenea, se putea considera impediment prohibitiv, lipsa autorizării încheierii căsătoriei în cazul persoanelor având un anumit statutu profesional. Astfel, potrivit art. 18 alin.1 lit.a) din Legea nr. 195/2000 privind constituirea şi organizarea clerului militar, căsătoria unui preot militar cu o persoană apatridă sau care nu are exclusiv cetăţenia română este condiţionată de obţinerea aprobării prealabile a conducătorilor instituţiilor în care sunt încadraţi. Preotul militar este slujitorul unei biserici sau al unui cult recunoscut de lege, încadrat în structurile militare ale M.Ap.N., S.R.I., S.I.E., S.P.P. O reglementare similară a existat în cazul cadrelor militare, când art. 29 lit. f) din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare, căsătoria unui cadru militar în activitate cu o persoană apatridă, sau care nu are exclusiv cetăţenia română este condiţionată de obţinerea prealabilă a aprobării ministrului apărării naţionale. Acest text a fost însă abrogat prin Legea nr. 81/2007, fără însă ca să se abroge şi textul corespunzător din Legea nr. 195/2000. În opinia noastră, art. 18 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 195/2000 ar trebui considerat abrogat implicit, întrucât nu are nicio justificare menţinerea acestui impediment doar pentru categoria preoţilor militari, în timp ce pentru toate celelalte cadre militare un asemenea impediment nu mai există. Dacă s-ar da însă interpretarea în sensul că acest impediment ar mai fi încă în vigoare (în aplicare principiului de interpretare „specialia generalibus derogant”), oricum ar fi vorba doar de un impediment prohibitiv şi relativ.

În orice caz, se poate discuta dacă acest impediment nu contravine art. 12 din Convenţia europeană, deoarece încalcă principiul libertăţii căsătoriei, şi – pe cale de consecinţă – dacă nu este neconstituţional în raport cu art. 20 şi 48 din Constituţie. În acest sens, a se vedea Bodoaşcă, op. cit., p. 108-109.

90 Precizăm că, referirea la hotărâre definitivă o facem în contextul Noului Cod civil. În practică, până la intrarea în vigoare a Noului Cod de procedură civilă, trebuie avută în vedere data rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ.

32

căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea (veri) poate fi autorizată de instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea. Instanţa se va pronunţa pe baza unui aviz medical special dat în acest sens.91

Este un impediment dirimant (este sancţionat cu nulitatea absolută) şi relativ (există numai între rudele prevăzute de lege).

Trei precizări sunt necesare:- rudenia constituie impediment indiferent că este din căsătorie sau din afara căsătoriei;- pentru identitate de raţiune, rudenia din afara căsătoriei este impediment la căsătorie, chiar dacă nu a

fost legal stabilită, atunci când este de notorietate şi se reflectă într-o posesie de stat evidentă92;- impedimentul bazat pe rudenie se aplică şi în cazul adopţiei. În acest sens, potrivit alin. (2) al art. 274,

impedimentul funcţionează atât între cei care au devenit rude prin adopţie (rudenie civilă), cât şi între cei a căror rudenie firească a încetat prin adopţie.

Prin urmare, în cazul adopţiei, impedimentul există sub două aspecte: a) în ceea ce priveşte raporturile adoptatului cu rudele sale fireşti, deci cu familia de origine, deşi, ca

urmare a adopţiei încetează orice raporturi juridice de rudenie firească. Prin urmare, este interzisă căsătoria între adoptat şi rudele sale fireşti, deoarece acest impediment are la bază existenţa unei legături de sânge.

b) în ceea ce priveşte raporturile dintre adoptator şi rudele acestuia şi adoptat este de asemenea interzisă căsătoria, deoarece adopţia, fiind cu efecte depline, este asimilată rudeniei fireşti.

De asemenea, în cazul reproducerii umane asistate medical cu un terţ donator, nu poate fi stabilită nicio legătură de filiaţie firească între terţul donator şi copilul astfel conceput (art. 441 C.civ.), ceea ce înseamnă că impedimentul din rudenie se va raporta la filiaţia şi rudenia atribuite de lege. Apreciem însă ca fiind judicioasă soluţia exprimată în literatura juridică, în sensul că, încheierea căsătoriei poate fi considerată ca fiind o situaţie de excepţie de la principiul confidenţialităţii informaţiilor referitoare la reproducerea umană asistată medical şi prevăzută de art. 445 C.civ., ceea ce înseamnă că, în baza autorizării instanţei de tutelă, potrivit art. 445 alin. (2) C.civ., asemenea date pot fi comunicate ofiţerului de stare civilă care instrumentează dosarul de căsătorie. 93Ar rezulta că impedimentul izvorât din rudenia firească ar funcţiona şi în cazul reproducerii umane asistate medical, însă cu respectarea dispoziţiilor speciale în această materie referitoare la confidenţialitatea informaţiilor.

3.3.3.3. Tutela

Potrivit art. 275 C.civ. (art. 8 C. fam.), căsătoria este oprită între tutore şi persoana minoră ce se află sub tutela sa. Evident, impedimentul funcţionează cât timp există starea de tutelă. După încetarea funcţiei tutorelui sau încetarea tutelei, căsătoria devine posibilă. Sub acest aspect, art. 8 C.fam, prevedea expres că nu este permisă căsătoria „în timpul tutelei.”. Soluţia este însă neîndoielnic aceeaşi şi în lumina art. 275 C.civ.

Impedimentul este dirimant şi relativ. 3.3.3.5. Alienaţia, debilitatea mintală şi lipsa vremelnică a facultăţilor mintale.

Potrivit art. 276 C.civ. (art. 9 teza I C. fam.), este oprit să se căsătorească alienatul mintal şi debilul mintal. Se remarcă faptul că, spre deosebire de art. 9 C.fam., Codul civil reglementează distinct ipoteza alienatului şi a debilului mintal, ca impediment la încheierea căsătoriei, de ipoteza celui vremelnic lipsit de discernământ, care constituie doar o cauză de nulitate relativă a căsătoriei.

Alienaţia sau debilitatea mintală constituie un impediment dirimant, deoarece încălcarea lui se sancţionează cu nulitatea şi absolut, deoarece persoana care se află într-o asemenea situaţie nu se poate căsători cu nici o altă persoană.

91 Poate constitui motiv temeinic, de exemplu, starea de graviditate a viitoarei soţii.92

Dovada rudeniei cu efecte de stare civilă se face cu acte de stare civilă, astfel cum prevede art. 22 fin Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi juridice. Proba rudeniei, în acest fel, se face de persoana care, de regulă invocă un anumite drept rezultând din starea civilă pe care pretinde că o are. Când însă rudenia trebuie stabilită fără efecte de stare civile, adică în alt scop decât în vederea realizării unui drept al persoanei, şi anume pentru a se asigura aplicarea unei dispoziţii imperative a legii, cum este dispoziţia prohibitivă înscrisă în art. 6 C.fam., trebuie admis orice mijloc de probaţiune, pentru că numai astfel se dă eficienţă deplină legii. Or, dacă rudenia nu ar rezulta din actele de stare civilă şi nu s-ar admite să fie stabilită prin orice mijloc de probă, ar însemna să se faciliteze încheierea căsătoriei sau menţinerea căsătoriei între persoane care sunt totuşi rude, ceea ce ar fi imoral şi dăunător eredităţii, soluţie ce nu trebuie admisă. (Trib. Suprem, s.civ., dec. nr. 1911 din 23 octombrie 1979, în C.D. 1979, p. 256).

93 A se vedea E. Florian, op. cit., p. 32.

33

Alienatul sau debilul mintal nu se poate căsători, indiferent dacă este sau nu pus sub interdicţie, deoarece textul nu distinge. Deci nu există identitate de situaţie între starea care generează acest impediment şi lipsa capacităţii de exerciţiu a persoanei.

De asemenea, alienatul sau debilul mintal nu se poate căsători nici măcar în momentele de luciditate pasageră. Cu alte cuvinte, această situaţie nu se rezumă la o lipsă a discernământului.94

Alienaţia sau debilitatea mintală constituie impediment la căsătorie deoarece, în concepţia Codului familiei, o asemenea stare este incompatibilă cu finalitatea căsătoriei.

Potrivit art. 211 din Legea nr. 71/2011, în sensul Codului civil, precum şi al legislaţiei civile în vigoare, prin expresiile alienaţie mintală sau debilitate mintală se înţelege o boală psihică ori un handicap psihic ce determină incompetenţa psihică a persoanei de a acţiona critic şi predictiv privind consecinţele social-juridice care pot decurge din exercitarea drepturilor şi obligaţiilor civile.

Pot fi încadrate în categoria alienaţiei şi debilităţii mintale bolile psihice grave, precum: schizofrenia, oligofrenia, precum şi alte afecţiuni care alterează grav şi permanent discernământul persoanei, chiar dacă aceasta cunoaşte unele perioade pasagere de luciditate.

De aceea, efectuarea expertizei pshiatrice în cadrul unui proces având ca obiect nulitatea căsătoriei pentru încălcarea acestui impediment este indispensabilă.

SECŢIUNEA 4. CONDIŢIILE DE FORMĂ ALE CĂSĂTORIEI

4.1. Raţiunea reglementării Căsătoria este un act juridic solemn, însă această caracteristică se exprimă în mod specific faţă de dreptul

comun. Încheierea căsătoriei presupune respectarea anumitor formalităţi, a unui anumit „ritual” sau, într-un limbaj tehnico-juridic, a unei proceduri.

Condiţiile de formă ale căsătoriei sunt prevăzute în următoarele scopuri principale: a) pentru a asigura îndeplinirea condiţiilor de fond ale căsătoriei şi lipsa impedimentelor la căsătorie; b) pentru a asigura recunoaşterea publică a căsătoriei; c) pentru a asigura mijloacele de probă a căsătoriei.

94 Alienaţia mintală şi debilitatea mintală constituie situaţii de fapt în care, prin însăşi existenţa lor, duc la interzicerea căsătoriei, chiar dacă nu au fost

constatate prin procedura specială a interdicţiei şi chiar dacă alienatul sau debilul mintal s-ar afla, la încheierea căsătoriei, într-o stare de luciditate pasageră (Trib. Suprem, s.civ. dec. nr. 251/1970, în I.G.Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară civilă, 1969-1975,p. 122). Starea de alienaţie sau debilitate mintală trebuie să existe la momentul încheierii căsătoriei, stare de fapt ce poate fi dovedită prin orice mijloc de probă, nu numai în momentul încheierii căsătoriei, ci şi ulterior, cu ocazia soluţionării cererii pentru constatarea nulităţii căsătoriei (Trib. Suprem, s.civ., dec. nr. 1516/1972, în C.D. , 1973, p. 237.) Împrejurarea că soţul a cunoscut sau nu, anterior căsătoriei, existenţa stării de alienaţie sau debilitatea mintală a celuilalt soţ este lipsită de relevanţă, şi deci nulitatea absolută care sancţionează căsătoria nu poate fi înlăturată, ea fiind justificată printr-un interes de ordin social (Trib. Suprem, s.civ., dec.nr.1873/1974, în R.R.D. nr. 3/1974, p. 57). Conform art. 9 c.fam., este oprit să se căsătorească alientatul mintal, debilul mintal, precum şi cel care este lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale. În materia căsătoriei, nulitatea poate interveni numai în cazurile prevăzute de lege şi, prin urmare, în acest domeniu sunt excluse nulităţile virtuale. Nulitatea absolută intervine fără a deosebi dacă alienatul sau debilul mintal sunt puşi ori nu sub interdicţie sau dacă încheie căsătoria în momente de luciditate pasageră ori în momente în care nu au asemenea luciditate. Este esenţial să se stabilească dacă, datorită bolii psihice de care suferă, o anumită persoană face parte din categoria celor care nu pot încheia căsătoria, chiar dacă la data încheierii s-ar afla într-un moment de luciditate. Prin urmare, alienaţii sau debilii mintali nu se pot căsători, nu numai pentru că starea lor este exclusivă de manifestare a unui consimţământ liber, ci şi pentru consideraţiuni de ordin biologic. Pentru constatarea nulităţii căsătoriei în cazul alienaţiei sau debilităţii mintale, aceste situaţii trebuie să existe la data încheierii căsătoriei şi pot fi dovedite prin orice mijloc de probă, nu numai în momentul încheierii căsătoriei, ci şi ulterior. Împrejurarea că soţul a cunoscut sau nu, anterior căsătoriei existenţa stării de alienaţie sau debilitate mintală a celuilalt soţ este lipsită de relevanţă şi deci nulitatea absolută ce sancţionează căsătoria nu poate fi înlăturată, ea fiind justificată printr-un interes de ordin social. Faptul recunoaşterii stării precare a sănătăţii soţului la încheierea căsătoriei nu conduce la validarea acesteia (CSJ, s.civ., dec. nr. 126 din 26 martie 2003, www.scj.ro).

34

4.2. Clasificare Din punctul de vedere al momentului în care intervin, condiţiile de formă ale căsătoriei pot fi clasificate

în: 1) formalităţi premergătoare celebrării căsătoriei; 2) formalităţi privind celebrarea căsătoriei (care determină şi momentul încheierii căsătoriei) şi 3) formalităţi ulterioare încheierii căsătoriei (în cadrul cărora se asigură şi dovada căsătoriei).

În acest sens, Codul civil reglementează distinct „formalităţile pentru încheierea căsătoriei” (art. 278-288), care includ formalităţile premergătoare şi formalităţile privind celebrarea căsătoriei, precum şi „formalităţile ulterioare încheierii căsătoriei” (art. 290-292).

4.3. Formalităţi premergătoare căsătoriei 4.3.1. EnumerareÎn cadrul formalităţilor premergătoare căsătoriei se înscriu depunerea declaraţiei de căsătorie; asigurarea

publicităţii declaraţiei de căsătorie; verificarea de către ofiţerul de stare civilă a îndeplinirii condiţiilor de fond şi a absenţei impedimentelor la căsătorie şi soluţionarea eventualelor opoziţii la căsătorie.

4.3.1. Declaraţia de căsătorie 4.3.1.1. Conţinut şi reglementare. Declaraţia de căsătorie este actul prin care viitorii soţi îşi exprimă voinţa

în vederea încheierii căsătoriei. Potrivit art. 281 C.civ. şi art. 28 din Legea nr. 119/1996, republicată, cu modificările şi completările

ulterioare95, în declaraţia de căsătorie, viitorii soţi vor arăta că nu există niciun impediment legal la căsătorie şi vor menţiona numele de familie pe care îl vor purta în timpul căsătoriei, precum şi regimul matrimonial ales. Odată cu declaraţia de căsătorie, ei vor prezenta dovezile cerute de lege pentru încheierea căsătoriei.

De asemenea, potrivit art. 280 alin. (3) C.civ., în cazul în care viitorul soţ este minor, părinţii sau, după caz, tutorele, vor face personal o declaraţie prin care încuviinţează încheierea căsătoriei.

Anumite precizări sunt necesare în cazul declaraţiei cu privire la nume, a declaraţiei privind regimul matrimonial ales, precum şi a declaraţiei părinţilor sau, după caz, a tutorelui.

4.3.1.2. Declaraţia cu privire la numeÎn reglementarea anterioară, art. 27 C.fam. permitea viitorilor soţi fie să-şi păstreze fiecare numele

dinaintea căsătoriei, fie să ia un nume comun care putea să fie numele unuia dintre ei sau numele lor reunite. Nu erau admise alte combinaţii de nume96.

Rezultă că art. 27 alin. 2 C.fam. conferea viitorilor soţi o triplă variantă de alegere: -să-şi păstreze fiecare numele dinaintea căsătoriei, când, prin căsătorie, nu se produce nici un efect

asupra numelui (A,B);-să aleagă ca nume comun pe acela al unuia dintre viitorii soţi, când, prin căsătorie, se schimbă numele

unuia dintre ei (A sau B);-să aleagă ca nume comun un nume compus din numele lor reunite, când, prin căsătorie, se schimbă

numele ambilor soţi (AB). Limitarea prin lege a posibilităţilor de alegere a numelui are o raţiune practică evidentă: o libertate

neîngrădită a viitorilor soţi de a-şi schimba numele prin efectul căsătoriei ar putea conduce la complicaţii tehnice ulterioare (în cazul unor căsătorii succesive97; în cazul divorţului; în stabilirea numelui copiilor din căsătorie), după cum ar putea exista riscul ca viitorii soţi să creeze combinaţii artificiale, fără o justificare temeinică.

În literatura juridică s-a discutat dacă reglementarea din C. fam., care excludea orice alte variante intermediare, răspundea pe deplin exigenţelor Convenţiei europene a drepturilor omului în ceea ce priveşte protecţia vieţii de familie şi a vieţii private. Concret era vorba de posibilitatea ca un soţ să-şi păstreze numele, iar celălalt să adauge la numele său şi pe acela al viitorului soţ contravine art. 26 din Constituţie şi art. 8 din CEDO.

Astfel, Curtea europeană, prin Hotărârea din 22 februarie 1994, în cazul Burghartz contra Elveţiei98 a reţinut că, deşi art. 8 din Convenţie nu conţine dispoziţii explicite în materie de nume, în calitate de mijloc de identificare personală şi de apartenenţă la o familie, numele unei persoane priveşte şi viaţa privată şi de familie

95 Prin OUG nr. 80/2011, a fost modificată Legea nr. 119/1996 pentru a se asigura concordanţa cu reglementarea din Codul civil. 96 Fiecare soţ îşi poate păstra numele său propriu. Legea nu îngăduie însă ca unul dintre ei să-şi păstreze numele propriu, iar celălalt să adauge la

numele său numele celuilalt soţ (Trib. Suprem, col. civ., dec. civ.nr. 1254/1956, în C.D., 1956, vol. 1, p. 375-376).97 Soţul supravieţuitor care a purtat în căsătoria anterioară numele soţului decedat ca nume comun şi pe care l-a purtat şi după moartea acestuia,

poate, în caz de recăsătorire, să-l poarte împreună cu noul soţ, ca nume comun (Trib. Suprem, s. civ., dec. civ. nr.755/1968, în C.D., 1968, p. 61.).98 A se vedea V.Berger, Jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor omului, IRDO, 2005, p. 426-429.. .

35

a acesteia. Faptul că statul şi societatea au interes să îi reglementeze utilizarea nu înseamnă un obstacol, căci aceste aspecte de drept public sunt compatibile cu viaţa privată, concepută ca încorporând, într-o anumită măsură, dreptul pentru individ de a face şi dezvolta relaţii cu semenii săi, inclusiv în domeniul profesional sau comercial. În aceste condiţii, conservarea de către petiţionar a numelui de familie sub care, după spusele lui este cunoscut în mediile academice, poate influenţa cariera sa într-un fel care nu trebuie neglijat. Art. 8 este deci aplicabil.

În doctrina juridică, sub imperiul art. 27 C.fam., s-a arătat că, ţinând seama de jurisprudenţa Curţii europene, ar trebui să se recunoască şi posibilitatea oricăruia dintre viitorii soţi de a purta în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ, ca nume comun, reunit cu propriul său nume. 99.

În acest context, art. 282 C.civ. prevede că „Viitorii soţi pot conveni să îşi păstreze numele dinaintea căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. De asemenea, un soţ poate să îşi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite.”

Aşadar, în deplină concordanţă cu jurisprudenţa CEDO, art. 282 C.civ. adaugă la soluţiile consacrate de art. 27 C.fam., şi o soluţie nouă, constând în posibilitatea ca numai unul dintre soţi să ia numele lor reunite.

Dacă înţelegerea referitoare la numele de familie a intervenit după depunerea declaraţiei, dar înainte de a se încheia căsătoria, această înţelegere se consemnează într-o declaraţie scrisă care se anexează la declaraţia iniţială. Deci declaraţia cu privire la nume poate fi făcută odată cu declaraţia de căsătorie sau cel mai târziu până la celebrarea căsătoriei.

4.3.1.3. Declaraţia cu privire la regimul matrimonial alesPotrivit art. 281 alin. (1) C.civ., şi art. 28 din Legea nr. 119/1996, în declaraţia de căsătorie, viitorii soţi vor

menţiona şi regimul matrimonial ales. Art. 312 alin. (1) C.civ. prevede că viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial: comunitatea legală,

separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională, iar potrivit art. 329 alegerea unui alt regim matrimonial decât cel al comunităţii legale se face prin încheierea unei convenţii matrimoniale.

4.3.1.4. Declaraţia părinţilor sau, după caz, a tutoreluiDin cuprinsul art. 280 alin. (3) C.civ., rezultă că declaraţia părinţilor sau, după caz, a tutorelui, prin care

încuviinţează încheierea căsătoriei, este distinctă de declaraţia de căsătorie a viitorilor soţi.

4.3.1.5. Înregistrarea şi efectele declaraţiei de căsătorie. Reînnoirea declaraţiei de căsătoriePotrivit art. 280 C.civ., cei care vor să se căsătorească vor face personal declaraţia de căsătorie, potrivit

legii, la primăria100 unde urmează a se încheia căsătoria. În cazurile prevăzute de lege, declaraţia de căsătorie se poate face şi în afara sediului primăriei. Dacă unul dintre viitorii soţi, părinţii sau tutorele nu se află în localitatea unde urmează a se încheia

căsătoria, ei pot face declaraţia la primăria în a cărei rază teritorială îşi au domiciliul sau reşedinţa, care o transmite, în termen de 48 de ore, la primăria unde urmează a se încheia căsătoria.

Declaraţia de căsătorie se înregistrează de către ofiţerul de stare civilă şi se fixează data încheierii căsătoriei. La stabilirea acestei date, se va ţine seama de prevederile art. 283 alin. (3) C.civ. şi ale 30 din Legea nr.119/1996, potrivit cărora căsătoria se încheie în termen de 10 zile, termen în care se cuprind atât data afişării,

99 A se vedea, M.Avram, Numele soţilor în dreptul român şi în lumina Convenţiei europene pentru apărarea drepturilor şi libertăţilor

fundamentale, în Curierul judiciar nr. 10/2002, p.7-16; Iulius Cezar Dumitrescu, Un aspect privind reglementarea alegerii numelui de familie de către soţi, Dreptul nr. 10/2004 , p. 132-136.

100 Potrivit art. 28 din Legea nr. 119/1996, republicată, astfel cum a fost modificată prin OUG nr. 80/2011, declaraţia de căsătorie se face personal de către viitorii soţi, în scris, la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, la primăria competentă, misiunea diplomatică ori oficiul consular unde urmează a se încheia căsătoria. Pentru motive temeinice, dacă unul dintre viitorii soţi se află în imposibilitatea de a se deplasa la sediul serviciului public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, al primăriei competente, declaraţia de căsătorie se poate face şi în afara sediului acestuia/acesteia. Ofiţerul de stare civilă care primeşte declaraţia de căsătorie solicită viitorilor soţi să prezinte actele de identitate, certificatele de naştere, certificatele medicale privind starea sănătăţii acestora, precum şi: a) autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea pentru încheierea căsătoriei, în cazul existenţei unor impedimente rezultate din condiţiile de rudenie firească sau adopţie, în condiţiile prevăzute de lege; b) avizul medical, dovada încuviinţării părinţilor ori, după caz, a tutorelui şi autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul pentru încheierea căsătoriei, în cazul existenţei unor impedimente legate de vârsta matrimonială.

Dacă unul dintre viitorii soţi, părinţii sau tutorele nu se află în unitatea administrativ-teritorială unde urmează a se încheia căsătoria, ei pot face declaraţia de căsătorie, respectiv pot depune dovezile privind încuviinţările cerute de lege la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, la primăria unităţii administrativ-teritoriale unde au domiciliul sau reşedinţa, care o transmite în termen de 48 de ore serviciului public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, primăriei unde urmează a se încheia căsătoria.

36

cât şi data încheierii căsătoriei. De asemenea, primarul municipiului, al sectorului municipiului Bucureşti, al oraşului sau al comunei unde urmează a se încheia căsătoria poate să încuviinţeze, pentru motive temeinice, încheierea căsătoriei înainte de împlinirea termenului de 10 zile; aprobarea se dă pentru motive temeinice, precum starea de sănătate a unuia dintre viitorii soţi sau cazul în care viitoarea soţie este însărcinată şi naşterea ar urma să aibă loc înăuntrul termenului de 10 zile etc..

Instituirea termenului de 10 zile are un dublu scop: pe de o parte, este un termen de gândire pentru viitorii soţi (în care aceştia pot să revină asupra hotărârii de a se căsători) şi – pe de alta – dă posibilitatea terţelor persoane să facă opoziţie la căsătorie.

Potrivit art. 284 C.civ. şi art. 30 alin. (3) din Legea nr. 119/1996, în cazul în care căsătoria nu s-a încheiat în termen de 30 de zile de la data afişării declaraţiei de căsătorie sau dacă viitorii soţi doresc să modifice declaraţia iniţială, trebuie să facă o nouă declaraţie de căsătorie şi să se dispună publicarea acesteia.

4.3.2. Publicitatea declaraţiei de căsătorieDupă înregistrarea declaraţiilor de căsătorie, se va face publicitatea intenţiei de căsătorie a viitorilor soţi.

Potrivit art. 283 alin. (1) şi alin. (2) C.civ. şi art. 29 din Legea nr. 119/1996 ofiţerul de stare civilă dispune publicarea declaraţiei de căsătorie în ziua primirii acesteia, prin afişarea în extras într-un loc special amenajat la sediul serviciului public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau al primăriei, respectiv al misiunii diplomatice sau al oficiului consular unde urmează să se încheie căsătoria, precum şi pe pagina de internet a acestuia/acesteia şi, după caz, la sediul primăriei unde celălalt soţ îşi are domiciliul sau reşedinţa. Extrasul trebuie să cuprindă, în mod obligatoriu, data afişării, datele de stare civilă ale viitorilor soţi şi, după caz, după caz, încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, precum şi înştiinţarea că orice persoană poate face opoziţie la căsătorie, în termen de 10 zile de la data afişării.

4.3.3.Opoziţia la căsătorieOpoziţia la căsătorie este actul juridic unilateral prin care o persoană aduce la cunoştinţa ofiţerului de

stare civilă existenţa unui impediment la căsătorie sau neîndeplinirea altei cerinţe legale pentru încheierea acesteia (art. 285 C.civ.).

Ca natură juridică, opoziţia la căsătorie este considerată un act potestativ negativ.101 Opoziţia la căsătorie prezintă următoarele caracteristici:a) poate fi făcută de orice persoană şi chiar din oficiu de către ofiţerul de stare civilă, când acesta

constată personal că nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru încheierea căsătoriei; ea poate fi făcută şi de procuror;

b) opoziţia se face în termenul de 10 zile dintre data înregistrării şi afişării declaraţiei de căsătoriei şi data încheierii căsătoriei;

c) opoziţia se face numai în scris şi trebuie să arate dovezile pe care se întemeiază d) dacă opoziţia este făcută de către ofiţerul de stare civilă, acesta va întocmi un proces-verbal motivat, în

două exemplare – din care unul se va înmâna celor care voiau să se căsătorească –, în care va consemna cauzele care opresc încheierea căsătoriei.

Opoziţiile care nu îndeplinesc condiţiile legale nu sunt obligatorii pentru ofiţerul de stare civilă; ele constituie doar acte oficioase, de informare.

Primind opoziţia, ofiţerul de stare civilă va proceda după cum urmează:a) dacă opoziţia este neîntemeiată, nu va ţine seama de aceasta şi va instrumenta încheierea căsătoriei;b) dacă opoziţia necesită timp pentru verificare, va putea amâna data încheierii căsătoriei, după care va

hotărî dacă va instrumenta sau nu încheierea căsătoriei;c) dacă opoziţia este întemeiată. Potrivit art. 286 C.civ. şi art. 31 din Legea nr. 119/1996, ofiţerul de stare

civilă refuză să celebreze căsătoria dacă, pe baza verificărilor pe care este obligat să le efectueze, a opoziţiilor primite sau a informaţiilor pe care le deţine, în măsura în care acestea sunt notorii, constată că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege.

Potrivit art. 31 alin. (2) din Legea nr. 119/1996, în cazul refuzului ofiţerului de stare civilă de a încheia căsătoria, persoana nemulţumită poate sesiza instanţa de tutelă în raza căreia domiciliază, care se va pronunţa asupra refuzului de ofiţerului de stare civilă de a instrumenta încheierea căsătoriei. Prin derogare de la Legea nr. 554/2004 care constituie dreptul comun în materia contenciosului administrativ, este instituită competenţa

101Unele drepturi potestative sunt negative, adică suspendă sau împiedică exercitarea altor drepturi subiective, precum actele de opoziţie, printre care şi opoziţia la căsătorie. A se vedea I.Najjar, Le doit d' option. Contribution a l'étude du droit potestatif et de l'acte unilatéral , Paris, LGDJ, 1967, p. 119, care citează clasificarea lui Messina.

37

specială a instanţei de tutelă. Cu toate acestea, în ceea ce priveşte termenul în care poate fi formulată acţiunea, considerăm că, în lipsa unei norme speciale derogatorii sunt aplicabile prevederile Legii nr. 554/2004.102

4.4. Formalităţi privind celebrarea căsătoriei

4.4.1. Conţinut şi reglementareAstfel cum am arătat, căsătoria este un act juridic solemn, care presupune respectarea anumitor condiţii

de formă, cerute ad validitatem. Dată fiind complexitatea acestor condiţii, se poate vorbi chiar de procedura încheierii căsătoriei.

Potrivit 279 C.civ. şi art. 27 din Legea nr. 119/1996, căsătoria se încheie de către ofiţerul de stare civilă, la sediul serviciului public comunitar de evidenţa persoanelor sau, după caz, al primăriei în a cărei rază de competenţă teritorială îşi are domiciliul sau reşedinţa unul dintre viitorii soţi.

De asemenea, potrivit art. 287 C.civ., viitorii soţi sunt obligaţi să se prezinte împreună la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie în mod public, în prezenţa a 2 martori, în faţa ofiţerului de stare civilă.

Din analiza acestor dispoziţii legale, rezultă că solemnitatea căsătoriei constă în următoarele:

4.4.2. Competenţa ofiţerului de stare civilă Căsătoria se încheie în faţa unei autorităţi, respectiv a ofiţerului de stare civilă. În ceea ce priveşte competenţa ofiţerului de stare civilă, pot fi deosebite mai multe aspecte: a) competenţa materială (ratione materiae): cel care instrumentează încheierea căsătoriei trebuie să

aibă calitatea de ofiţer de stare civilă103, altfel căsătoria este lovită de nulitate absolută. Cu toate acestea, căsătoria va produce efecte, dacă a fost celebrată de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea prevederilor legale, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate. Este o aplicaţie a principiului error communis facit ius consacrat de art. 17 C.civ.104 în aplicarea căruia art. 102 C.civ. reglementează expres actele întocmite de un ofiţer de stare civilă necompetent, stabilind că: „Actele de stare civilă întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea tuturor prevederilor legale, sunt valabile, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate, afară de cazul în care beneficiarii acestor acte au cunoscut, în momentul întocmirii lor, lipsa acestei calităţi.105

b) competenţa personală (ratione persone): ofiţerul de stare civilă este competent dacă cel puţin unul dintre viitorii soţi îşi are domiciliul sau reşedinţa în localitatea unde urmează să se încheie căsătoria. Alegerea aparţine viitorilor soţi; nerespectarea competenţei personale nu este sancţionată cu nulitatea căsătoriei. Art. 279 alin. (2) C.civ. prevede că, prin excepţie, căsătoria se poate celebra, cu aprobarea primarului, de către un ofiţer de stare civilă de la o altă primărie decât cea în a cărei rază teritorială domiciliază sau îşi au reşedinţa viitorii soţi, cu obligativitatea înştiinţării primăriei de domiciliu sau de reşedinţă a viitorilor soţi, în vederea publicării declaraţiei de căsătorie.

102Potrivit art. 11 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, cererile prin care se solicită anularea unui act administrativ individual, a unui contract administrativ, recunoaşterea dreptului pretins şi repararea pagubei cauzate se pot introduce în termen de 6 luni de la: a) data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă; b) data comunicării refuzului nejustificat de soluţionare a cererii; c) data expirării termenului de soluţionare a plângerii prealabile, respectiv data expirării termenului legal de soluţionare a cererii; d) data expirării termenului prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), calculat de la comunicarea actului administrativ emis în soluţionarea favorabilă a cererii sau, după caz, a plângerii prealabile; e) data încheierii procesului-verbal de finalizare a procedurii concilierii, în cazul contractelor administrative. Alin. (2) prevede că, pentru motive temeinice, în cazul actului administrativ individual, cererea poate fi introdusă şi peste termenul prevăzut la alin. (1), dar nu mai târziu de un an de la data comunicării actului, data luării la cunoştinţă, data introducerii cererii sau data încheierii procesului-verbal de conciliere, după caz.

103 Potrivit art. 3 din Legea nr. 119/1996, cu modificările şi completările ulterioare, atribuţiile de stare civilă se îndeplinesc de către consiliile judeţene şi de către servicii publice comunitare locale de evidenţă a persoanelor ale municipiilor, sectoarelor municipiului Bucureşti, oraşelor şi comunelor, prin ofiţerii de stare civilă. Sunt ofiţeri de stare civilă: primarii municipiilor, sectoarelor municipiului Bucureşti, oraşelor şi comunelor, şefii misiunilor diplomatice şi ai oficiilor consulare de carieră ale României, comandanţii de nave şi aeronave. Aceştia pot delega sau retrage, după caz, exercitarea atribuţiilor de stare civilă viceprimarului, secretarului sau altor funcţionari din aparatul propriu al primăriei, respectiv unuia dintre agenţii diplomatici sau unuia dintre funcţionari consulari. Din interpretarea per a contrario a art. 8 alin. (1) din Legea nr. 119/1996, comandanţii de aeronave nu au competenţa materială de a celebra o căsătorie.

104 Potrivit art. 17 alin. (2) şi (3), când cineva, împărtăşind o credinţă comună şi invincibilă, a considerat că o persoană are un anumit drept sau o anumită calitate juridică, instanţa judecătorească, ţinând seama de împrejurări, va putea hotărî că actul încheiat în această stare va produce, faţă de cel aflat în eroare, aceleaşi efecte ca şi când ar fi valabil, afară de cazul în care desfiinţarea lui nu i-ar cauza niciun prejudiciu. E roarea comună şi invincibilă nu se prezumă.

105 Art. 7 din Legea nr. 119/1996 prevedea că „Actele de stare civilă întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea prevederilor prezentei legi, sunt valabile, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate.” Textul a fost abrogat prin art. 230 lit. ş) din Legea nr. 71/20011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil.

38

c) competenţa teritorială (ratione loci) - este determinată de limitele teritoriului comunei, oraşului, municipiului sau sectorului municipiului Bucureşti unde se află serviciul public comunitar local de evidenţa persoanelor în cadrul căreia funcţionează ofiţerul de stare civilă; nici încălcarea dispoziţiilor legale privind competenţa ratione loci nu se sancţionează cu nulitatea căsătoriei, putând fi atrasă însă răspunderea contravenţională a ofiţerului de stare civilă, în condiţiile art. 66 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 119/1996.

Din cele de mai sus, rezultă că – din punctul de vedere al competenţei ofiţerului de stare civilă – solemnitatea căsătoriei este condiţionată doar de respectarea competenţei materiale, deoarece numai această condiţie este cerută ad validitatem.

4.4.3. Locul celebrării căsătoriei Căsătoria se încheie într-un anumit loc, şi anume la sediul serviciului serviciul public comunitar local de

evidenţa persoanelor al primariei. Prin excepţie, potrivit art. 279 alin. (2) C.civ., căsătoria se poate celebra, cu aprobarea primarului, de către un ofiţer de stare civilă de la o altă primărie decât cea în a cărei rază teritorială domiciliază sau îşi au reşedinţa viitorii soţi, cu obligativitatea înştiinţării primăriei de domiciliu sau de reşedinţă a viitorilor soţi, în vederea publicării De exemplu, unul dintre viitorii soţi este infirm, grav bolnav sau pe patul de moarte, ori viitoarea soţie are o sarcină înaintată şi nu se poate deplasa.106

4.4.4. Prezenţa personală a soţilor şi a martorilorCăsătoria se încheie în prezenţa efectivă şi concomitentă a viitorilor soţi, care trebuie să-şi exprime

consimţământul personal, precum şi în prezenţa a doi martori.107 Potrivit art. 288 C.civ., martorii atestă faptul că soţii şi-au exprimat consimţământul potrivit art. 287. Nu

pot fi martori la încheierea căsătoriei incapabilii, precum şi cei care din cauza unei deficienţe psihice sau fizice nu sunt apţi să ateste faptele prevăzute la alin. (1). În schimb, martorii pot fi şi rude sau afini, indiferent de grad, cu oricare dintre viitorii soţi.

4.4.5. Publicitatea virtuală a căsătoriei Căsătoria se încheie în mod public, potrivit art. 287 alin. (1) C.civ., adică în astfel de condiţii care să

permită oricărei persoane să asiste. Aceasta este o publicitate virtuală, spre deosebire de publicitatea efectivă care este asigurată prin prezenţa celor doi martori. Aceasta înseamnă că nu este obligatoriu ca, la încheierea căsătoriei, să asiste şi alte persoane, în afara viitorilor soţi şi a celor doi martori, dar este necesar ca încheierea căsătoriei să se facă în asemenea condiţii încât să permită şi accesul altor persoane.

Din cele de mai sus, putem trage concluzia că solemnitatea căsătoriei constă într-un ansamblu de condiţii, care trebuie respectate ad validitatem, spre deosebire de dreptul comun unde, de regulă, caracterul solemn al actului juridic este dat fie de forma scrisă, fie de forma autentică necesară ad validitatem.

4.4.6. Limba celebrării căsătoriei Potrivit art. 287 alin. (3) C.civ., Persoanele care aparţin minorităţilor naţionale pot solicita celebrarea căsătoriei în limba lor maternă, cu condiţia ca ofiţerul de stare civilă sau cel care oficiază căsătoria să cunoască această limbă. 4.5. Momentul încheierii căsătoriei

Potrivit art. 289 C.civ., căsătoria este încheiată în momentul în care, după ce ia consimţământul fiecăruia dintre viitorii soţi, ofiţerul de stare civilă îi declară căsătoriţi.

Soluţia era aceeaşi şi sub imperiul Codului familiei, chiar dacă nu era consacrată expres, fiind dedusă pe cale de interpretare în doctrină şi jurisprudenţă. 108

106 În caz de forţă majoră, când unul dintre viitorii soţi nu se poate prezenta la sediul primăriei, ofiţerul de stare civilă, cu aprobarea primarului,

poate încheia căsătoria şi în alt loc, în cadrul competenţei teritoriale, cu respectarea dispoziţiilor legale. Întrucât însă nerespectarea acestei prevederi legale nu este sancţionată cu nulitatea absolută a căsătoriei, urmează a se considera valabil încheiată căsătoria, chiar dacă aprobarea respectivă s-a dat de secretarul primăriei. În ceea ce priveşte condiţia publicităţii căsătoriei, aceasta urmează a fi înţeleasă în sensul că o căsătorie trebuie încheiată în astfel de condiţii, încât să permită oricărei persoane să asiste, fără a fi necesar, pentru asigurarea publicităţii, prezenţa efectivă a unor persoane pentru încheierea ei (Trib. Suprem, s.civ., dec. nr. 443/1978, R.R.D. nr. 9/1978, p. 55).

107 Instituţia martorilor la încheierea căsătoriei a fost introdusă prin Legea nr. 23/1999, pentru a asigura concordanţa cu prevederile Convenţiei O.N.U. de la New York, din 10 decembrie 1962, privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, ratificată de România prin Legea nr. 116/1992.

108 Înregistrarea căsătoriei nu reprezintă un element constitutiv al acesteia şi deci o condiţie de valabilitate, ci o cerinţă pentru dovedirea ei. Ca atare, neînregistrarea ori strecurarea unor date necorespunzătoare realităţii în ce priveşte înregistrarea căsătoriei nu afectează valabilitatea acesteia. (Trib. Suprem, s.civ., dec. nr. 1721/1979, în C.D., 1979, p. 138). Înregistrarea căsătoriei în registrul stării civile nu face parte din solemnitatea încheierii căsătoriei,

39

4.6. Formalităţi ulterioare încheierii căsătoriei

După încheierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă este ţinut să îndeplinească anumite formalităţi procedurale, majoritatea menite să asigure dovada căsătoriei.

Astfel, potrivit art. 290 C.civ., după încheierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă întocmeşte, de îndată, în registrul actelor de stare civilă, actul de căsătorie, care se semnează de către soţi, de cei 2 martori şi de către ofiţerul de stare civilă.

De asemenea, art. 291 prevede că ofiţerul de stare civilă face menţiune pe actul de căsătorie despre regimul matrimonial ales. El are obligaţia ca, din oficiu şi de îndată, să comunice la Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, precum şi, după caz, notarului public care a autentificat convenţia matrimonială o copie de pe actul de căsătorie.

Rezultă că formalităţile ulterioare căsătoriei presupun: -întocmirea actului de căsătorie de către ofiţerul de stare civilă. În acest sens, în aplicarea prevederilor art. 290 C.civ., art. 32 alin. (1) din Legea nr. 119/1996 prevede că, după ce ofiţerul de stare civilă îi declară căsătoriţi, le citeşte dispoziţiile privind drepturile şi îndatoririle soţilor din Legea nr. 287/2009, republicată, şi întocmeşte, de îndată, actul de căsătorie.-semnarea actului de căsătorie de către soţi, de cei doi martori şi de către ofiţerul de stare civilă. Potrivit art. 32 alin. (2) din Legea nr. 119/1996, actul de căsătorie se semnează de către soţi – cu numele de familie pe care s-au învoit să-l poarte în timpul căsătoriei. Întocmirea actului de stare civilă şi înregistrarea căsătoriei nu are valoare constitutivă, ci este doar un element de probă, şi anume, în principiu, singurul mijloc de probă. De aceea, căsătoria este valabil încheiată, chiar dacă ofiţerul de stare civilă a omis să întocmească actul de căsătorie; tot astfel, căsătoria este valabilă, chiar dacă, după întocmirea actului de căsătorie, s-a omis semnarea acestuia de către persoanele prevăzute de lege. - comunicarea de către ofiţerul de stare civilă a unei copii de pe actul de căsătorie la Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, precum şi, dacă s-a încheiat o convenţie matrimonială, notarului public care a autentificat-o. Această formalitate a fost instituită pentru a se asigura publicitatea pentru opozabilitate faţă de terţi a regimului matrimonial ales. Această formalitate este nouă în raport cu reglementarea din Codul familiei, care nu permitea încheierea convenţiilor matrimoniale, reglementând regimul matrimonial al comunităţii de bunuri ca regim unic, legal şi imperativ.

4.7. Proba căsătorieiPotrivit art. 292 C.civ., căsătoria se dovedeşte cu actul de căsătorie şi prin certificatul de căsătorie eliberat

pe baza acestuia. Cu toate acestea, în situaţiile prevăzute de lege, căsătoria se poate dovedi cu orice mijloc de probă.

De asemenea, art. 13 din Legea nr. 119/1996 prevede că starea civilă se dovedeşte cu actele de stare civilă, precum şi cu certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestora.

Cu toate acestea, dovada căsătoriei se poate face cu orice mijloace de probă, în următoarele situaţii:A) Inexistenţa registrelor de stare civilă. Acest caz este prevăzut expres de art. 103 lit. a) C.civ.B) Reconstituirea sau întocmirea ulterioară a actului de căsătorie. Potrivit art. 55 din Legea nr. 119/1996, reconstituirea actelor de stare civilă se poate face, la cerere, dacă:

a) registrele de stare civilă au fost pierdute sau distruse, în totalitate ori în parte; b) actul de stare civilă a fost întocmit în străinătate şi nu poate fi procurat certificatul ori extrasul de pe acest act.

Aceste cazuri sunt prevăzute şi de art. 103 lit. b) şi c) C.civ., ca fiind cazuri în care starea civilă poate fi dovedită cu orice mijloace de probă.

Potrivit art. 56 din Legea nr. 119/1996, întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă se poate cere dacă: a) întocmirea actului de naştere sau de deces a fost omisă sau refuzată, deşi au fost depuse actele

necesare întocmirii acestuia;

deoarece potrivit dispoziţiilor art. 17 C.fam., înregistrarea şi semnarea actului de căsătorie de către soţi şi de către ofiţerul de stare civilă constituie o procedură ulterioară încheierii căsătoriei. Aceasta rezultă şi din faptul că prin dispoziţii legale s-a reglementat posibilitatea de a se dovedi actul căsătoriei în anumite condiţii şi prin alte probe decât cele înscrise în registrul de stare civilă şi certificatul constatator al înregistrării (art. 24 din Decretul nr, 31/1954) sau reconstituirea actului omis la înregistrare. Înregistrarea căsătoriei nu este deci o cerinţă pentru validitatea căsătoriei, ci pentru dovedirea ei. Aşa fiind, neînregistrarea actului în strictă conformitate cu art. 17 C.fam, nu atrage nulitatea căsătoriei. În acest sens, este de precizat că, prin dispoziţiile art. 19 C.fam., referitoare la cazurile în care o căsătorie este nulă absolut, nu se prevede o astfel de sancţiune pentru încălcarea dispoziţiilor art. 17 din cod. (Trib.Suprem, s.civ., dec. nr. 595/1981, în I.G.Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1980-1985, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1986, p. 12).

40

b) întocmirea actului de căsătorie a fost omisă sau refuzată, deşi a fost luat consimţământul soţilor de către ofiţerul de stare civilă.

Tot astfel, potrivit art. 103 C.civ., starea civilă poate fi dovedită cu orice mijloc de probă, dacă întocmirea actului de stare civilă a fost omisă sau, după caz, refuzată.

Cererea de reconstituire sau întocmire ulterioară a actului de căsătorie se soluţionează potrivit procedurii prevăzute de art. 57 din Legea nr. 119/1996.

Astfel, potrivit art. 57 alin. (1), cererea de reconstituire sau de întocmire ulterioară a unui act de stare civilă, însoţită de documentele doveditoare, se depune la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau la ofiţerul de stare civilă din cadrul primăriei unităţii administrativ-teritoriale competente să întocmească actul. În situaţiile prevăzute la art. 55 lit. b), când actul de stare civilă a fost întocmit în străinătate şi nu poate fi procurat certificatul ori extrasul de pe acest act, cererea se depune la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau la ofiţerul de stare civilă din cadrul primăriei unităţii administrativ-teritoriale pe a cărei rază se află domiciliul persoanei interesate. Cererea se soluţionează în termen de 30 de zile, cu avizul prealabil al serviciului public comunitar judeţean de evidenţă a persoanei, prin dispoziţie a primarului, care se comunică solicitantului în termen de 10 zile de la emitere.

Art. 57 alin. (2) prevede că dispoziţia primarului, prin care se soluţionează cererea poate fi contestată la instanţa judecătorească în a cărei rază teritorială îşi are sediul autoritatea emitentă.

În ceea ce priveşte competenţa materială a instanţei de judecată, se poate discuta dacă sunt aplicabile prevederile art. 10 din Legea nr. 119/1996, potrivit cărora în cazul în care ofiţerul de stare civilă refuză să întocmească un act sau să înscrie o menţiune ce intră în atribuţiile sale, persoana nemulţumită poate sesiza judecătoria, sau dacă nu cumva competenţa aparţine instanţei de contencios administrativ, potrivit Legii nr. 554/2004. Considerăm că sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 554/2004, având în vedere faptul că art. 57 alin. (2) se referă generic la “instanţa judecătorească”, fără trimitere la art. 10 din Legea nr. 119/1996, ceea ce înseamnă că a avut în vedere competenţa materială a instanţei de judecată determinată potrivit regulilor dreptului comun, respectiv potrivit Legii nr. 554/2004 care constituie dreptul comun în materia contenciosului administrativ. Tot astfel, dincolo de aspectul legat de competenţa materială a instanţei de judecată, considerăm că sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 554/2004 şi în ceea ce priveşte termenul în care poate fi formulată contestaţia împotriva deciziei primarului (art. 11 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004). 109

C) Dovada căsătoriei se face de un terţ care urmăreşte un interes patrimonial. Alte situaţii Acest caz nu

este expres prevăzut de lege, dar este subînţeles, fiind o aplicaţie generală a principiului potrivit căruia, într-un asemenea caz, terţul poate face dovada cu orice mijloc de probă, întrucât pentru terţ căsătoria are valoarea juridică a unui simplu fapt juridic. De exemplu, în cazul unui contract de întreţinere încheiat între foştii soţi sub condiţia rezolutorie a recăsătoririi fostului soţ creditor, fostul soţ debitor va putea dovedi cu orice mijloc de probă recăsătorirea creditorului. De asemenea, se poate face proba căsătoriei cu orice mijloc de probă în cazul în care, în cadrul unui proces, se urmăreşte înlăturarea soţului de la a fi ascultat ca martor. 110

CAPITOLUL 3

EFECTELE CASATORIEI

Secţiunea 1. Complexitatea efectelor căsătoriei

Căsătoria produce efecte cu privire la raporturile personale nepatrimoniale ale soţilor, cu privire la capacitatea de exerciţiu a minorului care se căsătoreşte precum şi cu privire la raporturi patrimoniale specifice căsătoriei (regimul matrimonial).

Secţiunea 2. Efectele căsătoriei cu privire la relaţiile personale dintre soţi

2.1. Reglementare

109 Precizăm faptul că nu se confundă reconstituirea sau întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă cu anularea, completarea sau rectificarea actelor de stare civilă reglementată de art. 100 C.civ., respectiv art. 60-62 din Legea nr. 119/1996.

110 A se vedea art. 189 alin. 1 pct. 2 C. pr. civ.

41

Raporturile personale nepatrimoniale reprezintă principalul conţinut al relaţiilor dintre soţi şi principalul efect al căsătoriei. Ele implică atât o serie de obligaţii reciproce ale soţilor, care afectează, într-o anumită măsură, libertatea lor individuală, cât şi o relativă independenţă a acestora.

Drepturile şi obligaţiile personale ale soţilor erau reglementate de art.2 şi secţiunea I din Capitolul III al Titlului I din C.fam (art. 25- 28), iar în prezent sediul reglementării îl constituie Capitolul V al Titlului II din Codul civil (art. 307- 310). În primul rând, spre deosebire de Codul familiei care reglementa expres numai obligaţia reciprocă a soţilor de a-şi acorda sprijin moral (art. 2) şi problema numelui soţilor (art. 28), celelalte obligaţii, precum obligaţia de fidelitate, îndatoririle conjugale, obligaţia de a locui împreună fiind deduse din analiza altor norme juridice, unele extrinseci Codului familiei, Codul civil reglementează o paletă mai largă de obligaţii, precum: obligaţia de respect reciproc, obligaţia de fidelitate, obligaţia de sprijin moral obligaţia de a locui împreună (art. 309), precum şi obligaţia de a purta numele declarat la încheierea căsătoriei (art. 311). Totodată, art. 310 reglementează independenţa personală a soţilor în ceea ce priveşte corespondenţa, relaţiile sociale şi alegerea profesiei.

În al doilea rând, relaţiile personale dintre soţi sunt guvernate de principiul egalităţii în drepturi a bărbatului cu femeia. Astfel, potrivit art. 258 C. civ., familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora, iar potrivit art. 308 C. civ. (având corepondent în art. 26 C.fam.), soţii hotărăsc de comun acord în tot ce priveşte căsătoria. Iată de ce, obligaţiile care intră în conţinutul raporturilor personale dintre soţi au un caracter reciproc: fiecare soţ are acelaşi drepturi şi aceleaşi obligaţii faţă de celălalt soţ.

În sfârşit, în cazul în care soţii nu se înţeleg, legea nu prevede posibilitatea unuia dintre soţi de a se adresa instanţei judecătoreşti pentru a decide cu privire la neînţelegerea dintre ei, astfel cum pot face în privinţa dezacordului referitor la exerciţiul drepturilor şi îndatoririlor părinteşti, potrivit 31 alin. 3 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului şi art. 486 C.civ.111 Desigur că această lacună de reglementare trebuie privită în raport cu art. 21 din Constituţie, care prevede că accesul la justiţie nu poate fi îngrădit. Într-adevăr, în cazul în care unul dintre soţi nu-şi îndeplineşte obligaţiile cu caracter personal care-i revin în timpul căsătoriei, se poate cere instanţei judecătoreşti să pronunţe desfacerea căsătoriei prin divorţ. Astfel, divorţul este sancţiunea specifică sau, în anumite cazuri, remediul atunci când soţii nu îşi îndeplinesc obligaţiile personale şi, din acest motiv, raporturile dintre ei nu mai pot continua.

2.2. Obligaţiile personale reciproce ale soţilor

2.2.1. Precizări preliminare

Se poate afirma că, într-o anumită măsură, căsătoria impune sacrificarea sau cel puţin limitarea libertăţii individuale a fiecăruia dintre soţi, limitare ilustrată – printre altele – şi de obligaţiile personale reciproce dintre soţi, astfel cum vor fi detaliate în continuare. Această „încorsetare” este, însă, de esenţa căsătoriei, iar absenţa ei, respectiv libertatea absolută a soţilor – înţeleasă ca inexistenţă a oricărei obligaţii reciproce – este practic incompatibilă cu starea de persoană căsătorită şi, dacă se manifestă ca atare, duce în mod aproape inevitabil la disoluţia căsătoriei, fie în fapt – prin despărţirea soţilor –, fie în drept – prin divorţ.

2.2.2. Obligaţia de sprijin moral reciproc

Potrivit art. 309 din Noul Cod civil, soţii îşi datorează reciproc sprijin moral. Tot astfel, art. 2 C. fam. prevedea: „Relaţiile de familie se bazează pe prietenie şi afecţiune reciprocă între membrii ei, care sunt datori să-şi acorde unul altuia sprijin moral şi material.” (subl. ns.) Această obligaţie are ca obiect sprijinul pe care un soţ trebuie să-l acorde celuilalt soţ, susţinerea şi încurajarea care ar putea fi necesare în împrejurări dificile ale vieţii, cum ar fi, spre exemplu, îngrijirile cu caracter personal pe care unul dintre soţi trebuie să le dea celuilalt dacă vârsta, starea sănătăţii sau infirmitatea acestuia le-ar cere.

2.2.3. Obligaţia de respect reciproc

Aceasta obligaţie nu are corespondent în Codul familiei. Prin conţinutul ei, această obligaţie are o puternică natură morală şi presupune ca fiecare soţ să manifeste stimă şi deferenţă unul faţă de celălalt.

111 Potrivit art. 486 C.civ., “Ori de câte ori există neînţelegeri între părinţi cu privire la exerciţiul drepturilor sau la îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, instanţa de tutelă, după ce îi ascultă pe părinţi şi luând în considerare concluziile raportului referitor la ancheta psihosocială, hotărăşte potrivit interesului superior al copilului. Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264 fiind aplicabile.”

42

2.2.4. Obligaţia de fidelitate

Deşi nu era consacrată în mod expres de Codul familiei, existenţa obligaţiei de fidelitate între soţi nu era pusă sub semnul îndoielii, deoarece – prin caracterul său fundamental – se află nu numai la baza relaţiilor dintre soţi, ci şi a unor reglementări esenţiale pentru raporturile de familie, în general, şi de filiaţie, în special.

Astfel, potrivit prezumţiei de paternitate, soţul mamei este tatăl copilului născut sau conceput în timpul căsătoriei. Or, atunci când copilul este conceput în timpul căsătoriei, această prezumţie se întemeiază la rândul său pe prezumţia că soţia si-a respectat obligaţia de fidelitate. Însă dacă soţia are o asemenea obligaţie, pe care C. fam. întemeiază prezumţia de paternitate, atunci – în virtutea principiului egalităţii dintre soţi – şi bărbatul are o asemenea obligaţie.

Obligaţia de fidelitate este expres consacrată în art. 309 din Noul Cod civil.Încălcarea acestei obligaţii, de către oricare dintre soţi, poate constitui motiv temeinic pentru divorţ.

2.2.5. Obligaţia de a locui împreună (obligaţia de coabitare)

Codul familiei nu prevedea expres obligaţia soţilor de a locui împreună sau de avea un domiciliu comun, ceea ce înseamnă că stabilirea locuinţei comune este una dintre acele probleme pe care legiuitorul le-a lăsat la aprecierea soţilor care vor decide dacă vor locui împreună sau separat. Prin urmare, domiciliul comun al soţilor nu este de esenţa căsătoriei.

Pe de altă parte, familia presupune însă, în principiu, ducerea vieţii în comun, deci convieţuirea soţilor, care se poate realiza cel mai bine în condiţiile în care soţii locuiesc împreună. De aceea, s-a considerat că obligaţia soţilor de a coabita decurge din scopul căsătoriei. De aici rezultă că soţii decid de comun acord cu privire la locuinţa comună, dar ei pot decide, pentru motive temeinice (cum ar fi exercitarea unei profesii) să locuiască separat112.

Noul Cod civil consacră expres în art. 309 că soţii „au îndatorirea de a locui împreună. Pentru motive temeinice ei pot decide să locuiască separat.”. De asemenea, dată fiind importanţa deosebită a locuinţei familiei, Noul Cod civil instituie un norme juridice speciale referitoare la locuinţa familiei şi mobilele care garnisesc sau ornează locuinţa familiei, norme care însă ţin de regimul primar imperativ (art. 321-323 C.civ.), iar nu de sfera raporturilor personale dintre soţi.

Evident, trebuie exclusă varianta obligării prin hotărâre judecătorească a unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt, o asemenea hotărâre neputând fi pusă în executare manu militari, deoarece aduce atingere libertăţii persoanei.

Părăsirea nejustificată a locuinţei comune de către unul dintre soţi sau refuzul nejustificat al unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt soţ reprezintă o încălcare a obligaţiei soţilor de a locui împreună şi poate constitui motiv temeinic de divorţ.

Se poate pune problema dacă, în ceea ce priveşte neînţelegerile dintre soţi referitoare la alegerea domiciliului comun sau a locuinţei comune, unul dintre soţi poate cere instanţei să decidă în această privinţă.

S-ar putea discuta şi dacă refuzul abuziv sau ilicit al unuia dintre soţi de a coabita n-ar putea atrage – dincolo de desfacerea căsătoriei prin divorţ – răspunderea civilă potrivit dreptului comun (de exemplu, soţul căruia i se refuză accesul în locuinţa comună este nevoit să efectueze cheltuieli suplimentare prin închirierea unei locuinţe, suportând asfel un prejudiciu care trebuie reparat). 113

Chiar dacă dreptul şi îndatorirea soţilor de a locui împreună are un caracter personal nepatrimonial, aspectele privitoare la locuinţa familiei, respectiv dreptul fiecăruia dintre soţi de a avea acces la locuinţa comună are evident şi o componentă patrimonială.

Tot astfel, privarea de locuinţă a unuia dintre soţi de către celălalt soţ, prin refuzul de a-l primi în locuinţa comună, prin alungarea acestuia sau în orice mod, instanţa de judecată poate dispune, pe calea ordonanţei preşedinţiale reintegrarea în locuinţă. Este însă discutabil aspectul nepatrimonial al unei asemenea cereri, deoarece, de regulă, soţul reclamant nu este animat atât de dorinţa traiului în comun, cât de interesul patrimonial

112 În principiu, soţii trebuie să locuiască împreună, pentru că altfel ar însemna să se nesocotească scopul căsătoriei, caracterul ei de uniune între

soţi. În mod excepţional însă, pentru motive justificate, soţii pot avea şi locuinţe separate, ca de exemplu în situaţiile legate de exercitarea unei profesiuni, îndeplinirea sarcinilor obşteşti, necesitatea unei pregătiri de specialitate, îngrijirea sănătăţii (Plenul Trib. Suprem, dec. de îndrum. nr. 26/1962, C.D., 1962, p. 37.). A se vedea, O. Clamuschi, Unele probleme actuale în legătură cu domiciliul soţilor, S.C.J. nr. 3/1977, p. 329; T.Bodoaşcă, Contribuţii la studiul regimului juridic actual al drepturilor locative ale soţilor decurgând din închirierea unei locuinţe, în Dreptul nr. 1/2003, p. 74-82.

113 G.Conu op. cit., LGDJ, 2003, p. 54.

43

legat de nevoile de locuit, în condiţiile în care soţul pârât rămas în locuinţa comună tinde să păstreze avantajul folosinţei exclusive a acesteia.

Controversată este problema de a şti dacă un soţ poate obţine evacuarea celuilalt soţ care, prin comportarea sa abuzivă, face imposibilă convieţuirea. În principiu, s-a considerat că o asemenea cerere este inadmisibilă, deoarece s-ar provoca o separaţie în fapt a soţilor, ceea ce ar fi contrar legii şi instituiţiei căsătoriei. Cu toate acestea, în mod excepţional, în măsura în care soţul a cărui evacuare se solicită a săvârşit fapte grave, care pun în pericol sănătatea, integritatea sau viaţa celuilalt soţ ori a copiilor, evacuarea poate fi dispusă de instanţa civilă.114

Măsura nu are însă un caracter definitiv şi de aceea poate fi dispusă chiar dacă soţul vizat este proprietar exclusiv al locuinţei.

Tot astfel, se pune problema dacă instanţa poate decide cu privire la domiciliile sau locuinţele separate ale soţilor şi în alte cazuri.

Considerăm că nu ar trebui exclusă posibilitatea ca un soţ să ceară încuviinţarea instanţei de a nu mai locui împreună cu celălalt soţ, dacă locuinţa prezintă inconveniente de ordin fizic sau psihic (insalubritate, insecuritate, promiscuitate) sau dacă acesta din urmă face imposibilă convieţuirea.

2.2.6. Îndatoririle conjugale (debitum conjugale)

Această obligaţie – având ca obiect relaţiile intime dintre soţi – este distinctă de obligaţia de a locui împreună şi există indiferent dacă soţii au sau nu locuinţă comună. Îndeplinirea obligaţiei conjugale este numită consumarea căsătoriei. Nici Codul familiei, nici Codul civil nu consacră expres această îndatorire.

Refuzul unuia dintre soţi de a întreţine relaţii intime cu celălalt poate constitui motiv temeinic de divorţ, dacă este neîntemeiat, iar dacă este motivat de starea sănătăţii unuia dintre soţi, poate duce la divorţul întemeiat pe starea sănătăţii unuia dintre soţi.

În orice caz, indiferent de motivele care îl determină pe un soţ să refuze relaţiile intime cu celălalt, acesta din urmă nu poate să invoce calitatea de soţ pentru a obţine „executarea” acestei obligaţii maritale prin constrângere. 115

2.2.7. Obligaţia de a purta numele comun

Potrivit art. 311 C.civ. (art. 28 C.fam.), soţii sunt obligaţi să poarte în timpul căsătoriei numele comun declarat; dacă soţii s-au învoit să poarte în timpul căsătoriei un nume comun şi l-au declarat la încheierea căsătoriei, nici unul dintre ei nu va putea cere schimbarea acestui nume, pe cale administrativă, decât cu consimţământul celuilalt soţ. Prin urmare, această obligaţie presupune că, dacă soţii au dobândit un nume comun prin căsătorie, niciunul dintre ei nu poate – fără consimţământul expres al celuilalt soţ – să îşi schimbe acest nume comun, prin procedura administrativă prevăzută de O.G. nr. 41/2003116 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, aprobată cu modificări prin Legea nr. 323/2003117, cu modificările şi completările ulterioare. În acest sens, art. 9 alin. (1) din O.G. nr. 41/2003 prevede că „În cazul în care soţii s-au învoit să poarte în timpul căsătoriei un nume de familie comun, pentru schimbarea acestuia este necesar consimţământul celuilalt soţ.” De asemenea, potrivit alin. (2), „Schimbarea numelui de familie al unuia dintre soţi nu are efect asupra numelui de familie al celuilalt soţ.”118

114 C.Turianu, Despre posibilitatea evacuării din domiciliul comun a soţului, în caz de violenţă exercitată asupra soţiei, Dreptul nr. 12/1992, p. 82.

jurisprudenta de completat.115

Codul penal, prin art. 197 alin. 2 lit. b¹, introdus prin Legea nr. 197/2000, prevede ca si agravantă săvârşirea faptei asupra unui membru al familiei. Art. 218 alin. (3) lit. b) din Codul penal aprobat prin Legea nr. 286/2009 prevede ca şi agravantă doar ipoteza în care victimă este o rudă în linie directă, frate sau soră.

116 Publicată în M. Of. nr. 68 din 2 februarie 2003.117 Publicată în M. Of. nr. 510 din 15 iulie 2003.118 Art. 4 alin. (2) şi alin. (3) din OG nr. 41/2003 prevede expres care sunt cazurile în care sunt considerate ca întemeiate cererile de schimbare a

numelui. Printre aceste cazuri, cu referire specială la situaţia soţilor, menţionăm următoarele situaţii: când soţii au convenit cu ocazia încheierii căsătoriei să poarte numele de familie reunite şi ambii solicită schimbarea acestuia pe cale administrativă, optând pentru numele de familie dobândit la naştere de către unul dintre ei ori să revină fiecare la numele avut anterior căsătoriei; când căsătoria a încetat prin moartea sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi, iar soţul supravieţuitor solicită să revină la numele de familie purtat anterior căsătoriei ori la numele de familie dobândit la naştere; c ând în urma divorţului un fost soţ revine la numele de familie purtat anterior şi care provine dintr-o altă căsătorie, de asemenea desfăcută prin divorţ, şi doreşte să poarte numele dobândit la naştere; când în urma încetării căsătoriei prin moartea sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi celălalt soţ se recăsătoreşte şi, ca urmare a desfacerii acestei căsătorii, acesta doreşte să poarte numele de familie dobândit la naştere; când fostul soţ doreşte să poarte numele de familie pe care l-a avut în căsătorie, pentru a avea un nume comun cu copiii încredinţaţi spre creştere şi educare, cu consimţământul fostului soţ, dat în formă autentică; când părinţii au divorţat, iar copiii încredinţaţi spre creştere şi educare unuia dintre părinţi, care a revenit la numele de familie avut

44

O situaţie deosebită se poate ivi în practică, atunci când este adoptată o persoană majoră căsătorită. Într-adevăr, persoana care are capacitate deplină de exerciţiu poate fi adoptată, dacă a fost crescută în timpul minorităţii de către cel care doreşte s-o adopte. Potrivit art. 473 alin. (4) C.civ., în cazul adopţiei unei persoane căsătorite, care poartă un nume comun cu celălalt soţ, soţul adoptat poate lua numele adoptatorului, cu consimţământul celuilalt soţ, dat în faţa instanţei care încuviinţează adopţia.

Rezultă per a contrario că, în ipoteza în care celălalt soţ nu consimte, atunci soţul adoptat va purta în timpul căsătoriei numele comun declarat la încheierea căsătoriei, fiind din plin aplicabile dispoziţiile art. 311 C.civ.

Dacă, însă, căsătoria se va desface prin divorţ, şi se pune problema de a reveni la numele anterior căsătoriei, soţul adoptat nu va reveni la numele avut înainte de căsătorie, ci va lua numele adoptatorului, deoarece, prin efectul adopţiei, vor fi dispărut efectele rudeniei fireşti şi îşi va fi produs adopţia, inclusiv cu privire la numele de familie al adoptatului, efect consacrat de art. 473 alin. (1) C.civ., potrivit căruia adoptatul dobândeşte prin adopţie numele de familie al celui care adoptă.

2.2.8. Aspecte ale independenţei reciproce a soţilor

Dincolo de obligaţiile lor reciproce, despre care afirmam că afectează, cel puţin parţial, libertatea lor individuală, se păstrează, în mod firesc, o relativă independenţă a lor, în ceea ce priveşte viaţa lor socială şi profesională.

Astfel, art. 310 din Noul Cod civil prevede că: un soţ nu are dreptul să cenzureze corespondenţa, relaţiile sociale sau alegerea profesiei celuilalt soţ.

A. Relaţiile sociale ale soţilor. Nici unul dintre soţi nu este îndreptăţit să controleze şi să îşi impună propriul punct de vedere cu privire la relaţiile sociale ale celuilalt soţ (incluzând aici întâlnirile, comunicarea, în general, şi corespondenţa de orice fel). Neîndoielnic, avem aici în vedere configuraţia normală a unor astfel de relaţii, compatibile cu viaţa de familie, şi nu situaţii care pun în discuţie însăşi căsătoria, prin nerespectarea obligaţiilor inerente acesteia, cum sunt cele de coabitare, de a avea relaţii conjugale şi de fidelitate.

Comportamentul unui soţ de a controla relaţiile sociale ale celuilalt sau de a-i impune o anumită conduită în această privinţă, poate constitui motiv temeinic de divorţ.

B. Independenţa profesională a soţilor. Aceasta implică libertatea fiecărui soţ de a-şi alege profesia, fără nici o discriminare între bărbat şi femeie. Cu alte cuvinte, oricare dintre soţi are dreptul să îşi aleagă profesia şi locul de muncă, fără a avea nevoie de consimţământul celuilalt, iar acesta din urmă nu poate interveni asupra deciziei soţului său. Neîndoielnic, într-un climat familial normal, soţii se vor consulta cu privire la alegerea profesiei şi a locului de muncă al fiecăruia dintre ei. În acest sens, art. 327 C. civ. prevede că ” Fiecare soţ este liber să exercite o profesie şi să dispună, în condiţiile legii, de veniturile încasate, cu respectarea obligaţiilor care-i revin privind cheltuielile căsătoriei.”

Nu se poate interzice, însă, de către instanţa de judecată, la cererea unuia dintre soţi, ca celălalt soţ să-şi exercite profesia pentru care a optat, chiar dacă o asemenea activitate pare să aducă atingere interesului familiei. Soţii trebuie să rezolve singuri asemenea neînţelegeri, legate de exercitarea profesiei. În cazul în care exercitarea profesiei ar fi incompatibilă cu viaţa de familie şi soţii nu ajung la un acord, singura soluţie judiciară este divorţul. Dincolo de aspectul nepatrimonial, pot exista şi implicaţii patrimoniale legate de exercitarea profesiei unuia dintre soţi, care ţin de regimul matrimonial. Astfel, se pune problema naturii juridice a veniturilor din muncă, care sunt considerate bunuri comune ale soţilor. Codul civil reglementează expres acest aspect în art. 328, potrivit căruia :” Soţul care a participat efectiv la activitatea profesională a celuilalt soţ poate obţine o compensaţie, în măsura îmbogăţirii acestuia din urmă, dacă participarea sa a depăşit limitele obligaţiei de sprijin material şi ale obligaţiei de a contribui la cheltuielile căsătoriei.”

2.2.9. Cetăţenia soţilor. Căsătoria nu are nici un efect asupra cetăţeniei soţilor, deoarece aceasta nu se pierde şi nu se dobândeşte prin căsătorie (art. 3 din Legea nr. 21/1991 privind cetăţenia română, republicată119).

Secţiunea 3. Efectele căsătoriei cu privire la capacitatea de exerciţiu

anterior căsătoriei, solicită să poarte numele de familie al acestuia; când s-a desfăcut adopţia unei persoane căsătorite care are copii minori şi în urma desfacerii adopţiei persoana în cauză revine la numele de familie avut înainte de adopţie; când unul dintre soţi, la încheierea căsătoriei, a luat numele de familie al celuilalt soţ, nume pe care acesta l-a dobândit prin adopţie, iar ulterior încheierii căsătoriei are loc desfacerea adopţiei.

119 Republicată în M. Of. nr. 576 din 13 august 2010. Potrivit art. 3, încheierea, declararea nulităţii, anularea sau desfacerea căsătoriei între un cetăţean român şi un străin nu produce efecte asupra cetăţeniei soţilor.

45

Potrivit art. 39 alin. (1) C.civ., minorul dobândeşte prin căsătorie capacitate deplină de exerciţiu. Aceeaşi

soluţie era anterior consacrată în art. 8 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954. Evident, acest efect se produce în toate cazurile, cu excepţia minorului emancipat în condiţiile art. 40 din

C.civ., care oricum a dobândit prin emancipare capacitate de exerciţiu anticipată.

Secţiunea 4. Efectele căsătoriei cu privire la raporturile patrimoniale dintre soţi

Căsătoria produce nu numai efecte personale în raporturile dintre soţi, ci şi efecte patrimoniale. În cadrul raporturilor patrimoniale dintre soţi locul central prin importanţă şi complexitate este dat de

regimul matrimonial. De asemenea, între soţi funcţionează obligaţia legală de întreţinere, ca un reflex al principiului solidarităţii

familiale.

CAPITOLUL IV

Desfiinţarea căsătoriei

119. Precizări prealabile. Nerespectarea condiţiilor cerute de lege pentru valabila încheiere a căsătoriei,

ca act juridic, se sancţionează, ca şi în dreptul comun, cu nulitatea. Cu toate acestea, în materia căsătoriei legea instituie însă unele dispoziţii derogatorii de la dreptul

comun, având în vedere importanţa căsătoriei şi gravitatea consecinţelor pe care le implică desfiinţarea ei. Particularităţile nulităţii căsătoriei se regăsesc în cazurile de nulitate a căsătoriei, regimul juridic al

nulităţilor şi efectele acestora.

Secţiunea 1

Cazurile de nulitate (desfiinţare) a căsătoriei

120. Reglementare. Codul civil reglementează nulitatea căsătoriei în Capitolul IV, Titlul II, art. 293-306. Anterior, cazurile de nulitate a căsătoriei erau prevăzute în art. 19 şi 21 C.fam. şi art. 7 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, nulitatea căsătoriei pentru necompetenţa materială a ofiţerului de stare civilă.

121. Clasificare. Din examinarea acestor dispoziţii legale pot fi identificate două criterii de clasificare, potrivit cărora de nulităţile pot fi clasificate după cum urmează:

a) în principiu, după modul cum sunt reglementate de lege, nulităţile sunt fie exprese, fie virtuale (care nu sunt expres prevăzute de lege). Sub imperiul Codului familiei, în literatura juridică şi în jurisprudenţă s-au admis două cazuri de nulitate virtuală, şi anume: căsătoria între persoane al căror sex nu este diferenţiat şi căsătoria fictivă. Codul civil a convertit aceste nulităţi virtuale în nulităţi exprese;b) din punctul de vedere al interesului ocrotit, nulităţile căsătoriei sunt absolute şi relative.

Subsecţiunea 1

Nulităţi absolute ale căsătoriei. Regim juridic

Paragraful 1: Nulităţi absolute care sancţionează încălcarea unor condiţii de fond pozitive

122. Reglementare. Nulitatea absolută a căsătoriei este reglementată de art. 293-296 C.civ.(anterior, art. 19 din C. fam. şi de art. 7 din Legea nr. 119/1996).

131. Lipsa diferenţierii de sex. Din coroborarea dispoziţiilor art. 293 cu cele ale art. 271 C.civ. rezultă că este lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată cu încălcarea condiţiei de fond potrivit căreia căsătoria se încheie între bărbat şi femeie.

46

În jurisprudenţa care s-a creat sub imperiul Codului familiei, nulitatea a fost constatată în practică în cazul unor malformaţii genitale grave, care împiedică posibilitatea de procreare şi relaţiile normale dintre soţi, precum hermafroditismul.120

131. Lipsa consimţământului. art. 293 coroborat cu art. 271.

123. Încălcarea dispoziţiilor legale privind vârsta matrimonială. Potrivit art. 294 alin. (1) C.civ. (anterior, art. 19 coroborat cu art. 4 C.fam.), căsătoria încheiată de minorul

care nu a împlinit vârsta de 16 ani este lovită de nulitate absolută. Deşi această nulitate este absolută, spre deosebire de dreptul comun poate fi acoperită, potrivit art. 294

alin. (2) C.civ. (anterior art. 20 din C. fam.), în următoarele două ipoteze:a) până la declararea nulităţii de către instanţa de judecată121, ambii soţi au împlinit vârsta de 18 ani.

Aşadar, nulitatea căsătoriei nu se acoperă dacă, de exemplu, soţul care la încheierea căsătoriei avea vârsta de 15 ani împlineşte vârsta de 16 ani, deoarece oricum nulitatea nu poate fi considerată acoperită, întrucât nu sunt îndeplinite condiţiile de abilitare prevăzute de lege (încuviinţarea părinţilor sau, după caz a tutorelui sau a persoanei care exercită autoritatea părintească). Nulitatea căsătoriei se acoperă numai în cazul în care soţul care nu împlinise 16 ani la data încheierii căsătoriei împlineşte vârsta matrimonială de 18 ani. Dacă niciunul dintre soţi nu împlinise vârsta de 16 ani la data încheierii căsătoriei, nulitatea se acoperă dacă ambii soţi împlinesc, până la desfiinţarea căsătoriei prin hotărâre judecătorească vârsta de 18 ani. Desfiinţarea căsătoriei, în cazul în care, până la declararea nulităţii prin hotărâre judecătorească ambii soţi împlinesc vârsta de 18 ani ar fi pur formală, deoarece, imediat după declararea nulităţii căsătoriei pe acest motiv, foştii soţi se pot recăsători;

b) până la declararea nulităţii de către instanţa de judecată, soţia a dat naştere unui copil sau a rămas însărcinată122. Nulitatea căsătoriei se acoperă pentru aceste motive nu numai atunci când femeia nu a împlinit vârsta de 16 ani, dar şi atunci când bărbatul este cel care nu a avut împlinită vârsta la încheierea căsătoriei , deoarece textul nu face nici o distincţie. În plus, dacă soţului impuber i se aplică prezumţia de paternitate , atunci trebuie să se aplice şi prezumţia de pubertate, atunci când soţia a dat naştere unui copil sau a rămas însărcinată. Această cauză de acoperire a nulităţii a fost prevăzută în interesul copilului născut sau care urmează să se nască.

Căsătoria se menţine chiar dacă s-a născut un copil mort sau dacă femeia a întrerupt cursul sarcinii, deoarece s-a dovedit astfel că, în pofida vârstei impubere, soţii au fost apţi să aibă relaţii conjugale normale.

132. Fictivitatea căsătoriei. Codul familiei nu reglementa acest caz de nulitate fiind o creaţie a doctrinei şi a jurisprudenţei123. Codul civil reglementează expres căsătoria fictivă în art. 295.

120 de citat121 Alin. (2) al art. 294 se referă la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti.122

Potrivit prevederilor art. 4 din codul familiei, femeia se poate căsători numai dacă a împlinit 16 ani. Cu toate acestea, pentru motive temeinice, se poate încuviinţa căsătoria femeii care a împlinit 15 ani. Încuviinţarea se poate da de comitetul

executiv al consiliului popular judeţean, în temeiul unui aviz al medicului oficial. În speţă, încuviinţarea cerută de lege nu a fost acordată în prealabil oficierii căsătoriei, deşi era necesară, întrucât femeia nu împlinise încă vârsta legală de 16 ani. Faţă de opunerea soţilor la acţiunea formulată de autoritatea publică locală, instanţa avea obligaţia de a verifica dacă, după încheierea căsătoriei, nu a intervenit un fapt care, potrivit legii, acoperă nulitatea. În susţinerea recursului declarat, soţii au depus certificatul medico-legal nr. 819/P - 388 din 28 noiembrie 1977 emis de Laboratorul de medicină legală Reşiţa în completarea certificatului medico-legal (cu acelaşi număr) din 27 iulie 1977, înscris cu valoare de act nou Codului de procedură civilă. Din cuprinsul acestui act rezultă că, la data examinării medicale B.E. prezenta simptome caracteristice unei sarcini.

Or, starea de graviditate a femeii în vârstă de peste cincisprezece ani constituia un motiv temeinic, care, dacă preexista căsătoriei, ar fi justificat să i se acorde încuviinţarea cerută de lege pentru încheierea căsătoriei.

Cu atât mai mult, dacă această stare a intervenit după căsătorie, îndreptăţeşte concluzia că din punct de vedere bio-fiziologic femeia era aptă de a se căsători. Astfel fiind, se acoperă nulitatea care, potrivit art. 19 din codul familiei, sancţionează căsătoria încheiată fără respectarea condiţiilor de vârstă înscrise în art. 4 din acelaşi cod. (Trib. Suprem, s.civ., 362 din 1 martie 1978, în „Lege 4”, Indaco Systems).

123 Deşi între cauzele de nulitate a căsătoriei legea nu prevede în mod expres simulaţia sau fictivitatea, totuşi, din această împrejurarea nu se

poate trage concluzia că o atare căsătorie nu ar fi nulă. A admite contrariul a însemna ca o căsătorie încheiată în frauda legii, cum este simulată sau fictivă, să fie considerată deplin valabilă şi să nu

poată fi desfiinţată pe temeiul fraudei, ceea ce este inadmisibil. Astfel, din împrejurarea că nu în toate materiile dreptului există dispoziţii exprese prin care să fie sancţionate cu nulitatea actele încheiate în

frauda legii, nu s-a tras nicicând concluzia că atare acte ar fi valabile, ci, dimpotrivă, ele au fost considerate nule.Rezultă, aşadar, că o căsătorie simulată sau fictivă, adică încheiată în orice alt scop decât cel al creării unor relaţii personale şi patrimoniale pe

care le implică, este nulă ( Trib. Suprem, s.civ., dec. nr. 1732/1970, în CD 1970, p. 171; în acelaşi sens, Trib. Suprem, s.civ. dec. nr. 410/1977, R.R.D. nr. 8/1977, p. 62).

47

132.1. Definiţie. Potrivit art. 295 alin. (1) C.civ., căsătoria fictivă este căsătoria încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie.

Cu alte cuvinte, în cazul căsătoriei fictive consimţământul la căsătorie nu este sincer, deoarece numai aparent, public părţile declară că înţeleg să se căsătorească – iar apoi că sunt căsătorite –, fără să urmărească, în realitate, să întemeieze o familie. Căsătoria fictivă se încheie în scopul de a realiza unele efecte secundare, care nu sunt specifice căsătoriei, dar care nu pot fi obţinute în alt mod.

132. 2. Natură juridică. Natura juridică a căsătoriei fictive este controversată. Din păcate, nici Codul civil nu o clarifică.

La prima vedere, căsătoria fictivă pare a fi o simulaţie124, fictivitatea fiind una dintre formele simulaţiei: bărbatul şi femeia încheie o căsătorie în mod public (actul aparent, mincinos), dar – în realitate – convin că nu înţeleg să întemeieze o familie şi să aibă relaţii de soţ şi soţie (actul secret, ocult).

Cu toate acestea, există unele deosebiri între căsătoria fictivă şi simulaţie:a) în ceea ce priveşte structura acestor operaţiuni juridice, simulaţia presupune întotdeauna aşa-numitul

acord simulatoriu, adică o convenţie a părţilor în sensul că actul public se încheie doar aparent, eventual pentru inducerea în eroare a terţilor, iar nu pentru a produce efecte reale între părţi. Or, în practica judecătorească anterioară Codului civil s-a decis că fictivitatea căsătoriei poate să fie şi unilaterală, adică numai unul dintre soţi să fi încheiat căsătoria în alt scop decât acela al întemeierii unei familii, celălalt soţ fiind sincer la încheierea căsătoriei. Într-o asemenea situaţie, practic nu mai poate fi vorba de o simulaţie în sensul tehnic al noţiunii 125. Codul civil nu clarifică expres dacă fictivitatea poate să fie şi unilaterală. S-ar putea considera că, în cazul în care numai unul dintre viitorii soţi urmăreşte alte scopuri la încheierea căsătoriei decât acela de a întemeia o familie, în realitate nu ar fi vorba de o nulitate absolută a căsătoriei pentru fictivitate, ci de o nulitate relativă pentru dol prin reticenţă. Art. 295 alin. (1) C.civ. nu distinge însă între cele două ipoteze, de unde rezultă că, în toate situaţiile în care cel puţin unul dintre soţi urmăreşte încheierea căsătoriei în alte scopuri decât acela al întemeierii unei familii, căsătoria este fictivă şi lovită de nulitate absolută. Apreciem că sancţiunea nulităţii absolute se impune în raport cu nulitatea relativă pentru dol, având în vedere faptul că, în realitate, într-o asemenea situaţie se denaturează însăşi esenţa căsătoriei.

b) din punctul de vedere al naturii actului simulat şi al sancţiunii: în principiu, simulaţia este o operaţiune întâlnită în cazul actelor patrimoniale. Or, căsătoria este un act de stare civilă, iar starea civilă este de ordine publică, unică şi indivizibilă, fiind opozabilă erga omnes. De aceea, nu se pot aplica în materia căsătoriei efectele specifice simulaţiei: între soţi să se considere că nu există căsătoria, iar faţă de terţi că există; de asemenea, nu se poate admite nici ca terţii de bună-credinţă să aibă un drept de opţiune între actul public şi cel secret. Deci inopozabilitatea, ca sancţiune specifică simulaţiei, este incompatibilă cu natura juridică a căsătoriei ca act de stare civilă. În acest sens, art. 1294 C.civ. prevede expres că dispoziţiile referitoare la simulaţie nu se aplică actelor nepatrimoniale, astfel cum este şi căsătoria.

Prin urmare, deşi la prima vedere s-a părea că cele două noţiuni sunt într-o relaţie de la parte (căsătoria fictivă) la întreg (simulaţia), în realitate există deosebiri între căsătoria fictivă şi simulaţie.

Dacă inopozabilitatea nu poate fi admisă ca fiind o sancţiunea adecvată se pune problema de a stabili care sunt efectele căsătoriei fictive şi, respectiv, cum se sancţionează.

132. 3. Sancţionarea căsătoriei fictive. O asemenea căsătorie este lovită de nulitate absolută. În doctrina juridică, anterior Codului civil, nulitatea era justificată în mod diferit:

a) temeiul nulităţii îl poate constitui lipsa cauzei necesare, determinante a căsătoriei – adică întemeierea unei familii; sau cauza ilicită – deoarece se urmăreşte un alt scop (contrar legii) decât întemeierea unei familii. Totuşi, această calificare nu poate fi reţinută, deoarece în contextul Codului civil, potrivit art. 1238 alin. (1) lipsa cauzei nu mai atrage nulitatea absolută, ci „anulabilitatea contractului cu excepţia cazului în care contractul a fost greşit calificat şi poate produce alte efecte juridice”. Aşadar, nulitatea absolută a căsătoriei fictive nu mai poate fi

124 Anterior, Codul civil reglementa simulaţia în art. 1175. Noul Cod civil reglementează simulaţia în art. 1289-1294.125

Pentru nulitatea căsătoriei nu este necesar ca un soţ să fi participat la frauda săvârşită de celălalt soţ. Într-adevăr, potrivit art. 23 din Codul familiei, soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei declarate nule sau anulate, păstrează, până la data când hotărârea instanţei judecătoreşti rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă. (Tribunalul Suprem, s.civ., nr. 843/1970, CD, p. 176.) Nu se poate reţine fictivitatea căsătoriei din simpla împrejurare că locuinţa a fost obţinută de soţul reclamant de la unitatea unde a lucrat, iar la divorţ a fost atribuită, potrivit legii, soţiei, deoarece aceste fapte nu au nimic ilicit şi nici nu probează că scopul încheierii căsătoriei ar fi fost, pentru soţie, acela de a obţine folosinţa locuinţei, iar nu întemeierea unei familii. (C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1890 din 15 mai 2002, în B.J, baza de date, All Beck).

48

întemeiată pe lipsa cauzei. De asemenea, în ceea ce priveşte cauza ilicită sau imorală, alin. (2) al art.1238 prevede că aceasta atrage nulitatea absolută a contractului „dacă este comună ori, în caz contrar, dacă cealaltă parte a cunoscut-o sau, după împrejurări, trebuia s-o cunoască”. Dacă s-ar aplica această soluţie, ar însemna că fictivitatea nu ar putea fi unilaterală, ci doar bilaterală sau cel puţin unul dintre soţi să fi cunoscut sau să fi trebuit să cunoască faptul că celălalt nu intenţionează încheirea unei căsătorii în scopul întemeierii unei familii.

b) temeiul nulităţii îl poate constitui chiar lipsa consimţământului, în sensul că există doar voinţa declarată la încheierea căsătoriei, dar nu şi o voinţă internă, reală care nu este în sensul întemeierii unei familii; c) temeiul nulităţii îl constituie fraudarea legii. Este soluţia admisă şi în jurisprudenţă anterior Codului civil: s-a constat că, în practică, părţile încheie o asemenea căsătorie atunci când urmăresc să eludeze o normă imperativă. Căsătoria nu este un scop în sine, ci devine doar un mijloc licit pentru a obţine un rezultat ilicit. Codul civil reglementează în art. 1237 frauda la lege ca o varietate a cauzei ilicite, „când contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative.” Prin urmare, în ceea ce priveşte regimul juridic, s-ar aplica tot dispoziţiile art. 1238 alin. (2).

Codul civil consacră expres sancţiunea nulităţii absolute în art. 295 alin. (1), fără însă ca din cuprinsul textului să rezulte cu claritate care este temeiul nulităţii.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că trebuie să se ţină seama de natura juridică specială a căsătoriei şi mai ales de caracterul nepatrimonial al acestui act juridic. În acest sens, în literatura juridică s-a arătat că actele juridice extrapatrimoniale au anume caracteristici care le fac incompatibile cu regimul de drept comun al contractului, ca şi act patrimonial. Acest regim juridic este consecinţa faptului că în materia actelor nepatrimoniale, întrucât acestea sunt expresia unor drepturi ale personalităţii umane (individuale sau sociale), legiutorul reglementează strict şi limitativ aceste acte pe care le permite numai în considerarea unor raţiuni superioare, în realizarea unui anumit scop predeterminat.126

În cazul căsătoriei, raţiunea acesteia o constituie întemeierea unei familii, pe care legiutorul o instituie ca şi o condiţie de fond specifică actului juridic al căsătoriei. Pe cale de consecinţă, nulitatea căsătoriei încheiată în alte scopuri decât acela al întemeierii unei familii este o nulitate specială, de unde şi utilitatea unui text special care s-o instituie.127

Considerăm, astfel, că nulitatea poate fi întemeiată pe dispoziţiile art. 259 alin. (2) C.civ., „Bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie”. Este neîndoielnic că textul insitituie o normă de ordine publică, deoarece consacră însăşi esenţa căsătoriei ca act nepatrimonial pe care legiutorul o permite numai pentru realizarea unui scop social, superior scopurilor individuale ale celor care se căsătoresc, şi anume întemeierea unei familii. Încheierea căsătoriei în scopul întemeierii unei familii constituie, aşadar, o condiţie de valabilitate a consimţământului, specială şi imperativă care trebuie s-o îndeplinită în persoana fiecăruia dintre viitorii soţi la încheierea căsătoriei şi a cărei încălcare se sancţionează cu nulitatea absolută.

Nulitatea căsătoriei fictive sancţionează, aşadar, exercitarea de către fiecare dintre viitorii soţi a dreptului fundamental de a se căsători în alt scop decât cel legal permis de lege.

Pe cale de consecinţă, fictivitatea poate să fie şi unilaterală, în măsura în care numai unul dintre viitorii soţi exercită dreptul de a se căsători în alte scopuri decât acela al întemeierii unei familii.

132. 4. Dovada căsătoriei fictive. Dovada fictivităţii se poate face cu orice mijloc de probă, fiind vorba de împrejurări de fapt. În realitate, proba este foarte dificilă, deoarece trebuie să se dovedească faptul că soţii nu au dorit să întemeieze o familie, ci au urmărit ca, prin încheierea căsătoriei, să obţină un rezultat ilicit, pe care nu îl puteau atinge pe altă cale. Prin urmare, trebuie dovedită intenţia frauduloasă.

132.5. Acoperirea nulităţii. În măsura în care temeiul nulităţii îl constituie fraudarea legii, în doctrina şi jurisprudenţa anterioare Codului civil s-a arătat că nulitatea poate fi acoperită128 dacă, după încheierea căsătoriei, se stabilesc în fapt relaţii de familie, respectiv soţii duc o viaţă conjugală normală, chiar dacă la încheierea căsătoriei nu au urmărit întemeierea unei familii. Cu atât mai mult, soluţia trebuie să fie aceeaşi dacă s-au născut ori au fost concepuţi copii dintr-o asemenea căsătorie, care nu mai poate fi declarată nulă pe motiv de fictivitate. Aşadar, se considera că fictivitatea poate să fie unilaterală numai la momentul încheierii căsătoriei, dar raportat la

126 de citat din actele nepatrimoniale127 C.civ. italian de verificat.

128 Ţinând seama că legiuitorul urmăreşte să asigure stabilitatea căsătoriei şi că nulitatea căsătoriei simulate nu este prevăzută în mod expres,

instanţele judecătoreşti au posibilitatea să aprecieze dacă cei ce au încheiat o căsătorie simulată au înţeles, totuşi, să o confirme, prin stabilirea unor relaţii conjugale fireşti, înlăturând astfel elementul de fraudă care a făcut-o ca iniţial să fie nulă. (Trib.Suprem, s.civ., dec. nr. 968/1975, R.R.D. nr. 12/1975, p. 45).

49

perioada ulterioară, pentru a se putea declara nulitatea căsătoriei, fictivitatea trebuie să fie bilaterală, în sensul că nu s-au stabilit relaţii conjugale.

Art. 295 alin. (2) din Codul civil menţine în esenţă soluţia acoperirii nulităţii căsătoriei fictive, prevăzând expres că nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, a intervenit convieţuirea soţilor, soţia a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei.

132. 5. Cazuri de căsătorie fictivă. În trecut, un caz întâlnit frecvent în practică era acela al încheierii căsătoriei între autorul infracţiunii de viol şi victimă, cu scopul exclusiv de a fi exonerat de răspundere penală, în condiţiile în care, alin. (5) al art. 197 C. pen. stabilea o cauză de nepedepsire a făptuitorului în ipoteza căsătoriei cu victima. Prin Legea nr. 197/2000 pentru modificarea şi completarea Codului penal, alin. (5) al art. 197 a fost abrogat, astfel încât, din punct de vedere legal, acest caz de fictivitate a căsătoriei nu mai poate fi întâlnit. Jurisprudenţa recentă a înregistrat unele cazuri mai rare de căsătorii fictive.129

La nivel legislativ, O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul juridic al străinilor, aprobată prin Legea nr. 357/2003, republicată, cu modificările ulterioare, prevede o formă specială de căsătorie fictivă, şi anume „căsătoria de convenienţă”, definită în art. 2 lit. l) ca fiind căsătoria încheiată cu singurul scop de a eluda condiţiile de intrare şi de şedere a străinilor în România şi de a obţine dreptul de şedere pe teritoriilor României.

Potrivit art. 63 din acest act normativ:„(1) Oficiul Român pentru Imigrări refuză prelungirea dreptului de şedere obţinut în baza căsătoriei dacă,

în urma verificărilor efectuate, rezultă că acea căsătorie este de convenienţă. (2) Elementele pe baza cărora se poate constata faptul că o căsătorie este de convenienţă pot fi

următoarele: a) coabitarea matrimonială nu există; b) soţii nu s-au cunoscut înaintea căsătoriei; c) lipsa unei contribuţii efective la îndeplinirea obligaţiilor născute din căsătorie; d) soţii nu vorbesc o limbă înţeleasă de amândoi; e) există date că anterior unul dintre soţi a încheiat o căsătorie de convenienţă; f) soţii sunt inconsecvenţi ori există neconcordanţe în declararea datelor cu caracter personal, a

circumstanţelor în care s-au cunoscut ori a altor informaţii relevante despre aceştia; g) încheierea căsătoriei a fost condiţionată de plata unei sume de bani între soţi, cu excepţia sumelor

primite cu titlu de dotă130. (3) Constatarea elementelor prevăzute la alin. (2) se realizează de către ofiţerul de interviu. Aceste

elemente pot rezulta din: a) datele obţinute în urma interviului; b) înscrisuri; c) declaraţiile celor în cauză sau ale unor terţe persoane;

129 În jurisprudenţa recentă s-a constatat nulitatea căsătoriei fictive când soţii au urmărit prin încheierea căsătoriei dobândirea calităţii legale pentru a beneficia de facilităţile prevăzute de lege tinerilor căsătoriţi la achiziţionarea de locuinţe (Trib. Satu-Mare, secţia civilă, decizia nr. 310/1994), precum şi în cazul în care unul dintre soţi, fiind preot, s-a căsătorit în scopul exclusiv de a dobândi calitatea pentru a fi promovat (Trib. Satu-Mare, secţia civilă, dec. Nr. 38/1994).A se vedea E.Florian, op. cit., p. 61 care citează cele două decizii. De asemenea, cu privire la încheierea unei căsătorii în scopul de a obţine exclusiv schimbarea numelui de familie şi a beneficia de o nouă identitate şi de un nou paşaport, întrucât, pentru anumite fapte ilicite, săvârşite în Grecia, i s-a menţionat pe paşaportul avut, de către autorităţile elene, interdicţia de şedere pe teritoriul Greciei, a se vedea G.Lupşan, Căsătorie fictivă. Nulitate absolută. Efecte. Notă la sentinţa civilă nr. 60 din 3 februarie 203 a Tribunalului Iaşi, în Dreptul nr. 7/2004, p. 201-210.

130 Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 385/2009 din 19/03/2009, publicată în M.of. nr. 293 - 05/05/2009, s-a respins excepţia de

neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 63 alin. (2) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România (lipsa unei contribuţii efective la îndeplinirea obligaţiilor născute din căsătorie).

În opinia autorului excepţiei de neconstituţionalitate, prevederile legale criticate contravin dispoziţiilor constituţionale cuprinse în art. 26 alin. (1), precum şi celor ale art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că dispoziţiile de lege criticate au mai făcut obiect al controlului de constituţionalitate, prin raportare la aceleaşi prevederi din Legea fundamentală ca şi în prezenta cauză, soluţia adoptată fiind de respingere a criticilor ca neîntemeiate. Astfel, prin Decizia nr. 1.264 din 25 noiembrie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 871 din 23 decembrie 2008, Curtea a statuat că dispoziţiile art. 64 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 194/2002 "instituie o prezumţie relativă care poate fi răsturnată prin proba contrară, în sensul că solicitantul dreptului de şedere are posibilitatea de a demonstra, prin orice mijloace de probă, caracterul efectiv şi neechivoc al căsătoriei a cărei existenţă a invocat-o în fundamentarea cererii sale. Dispoziţia legală criticată nu afectează în niciun fel dreptul la respectarea vieţii private şi de familie, fără vreo eventuală imixtiune a autorităţii, drept garantat de art. 8 paragraful 2 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ci are menirea de a sancţiona acele cazuri în care, prin încheierea căsătoriei, s-au urmărit alte scopuri decât cele fireşti şi legale." Curtea a reţinut, de asemenea, că "protecţia generală a cetăţenilor străini şi a apatrizilor care locuiesc în România, consacrată la nivel constituţional, are semnificaţia garantării exercitării, de către aceştia, a tuturor drepturilor şi libertăţilor, cu excepţia celor pentru care Constituţia sau legea impune calitatea de cetăţean român, însă în egală măsură are şi semnificaţia că aceeaşi categorie de persoane trebuie să se supună legislaţiei naţionale şi să îndeplinească obligaţiile corelative acestor drepturi şi libertăţi. Prin urmare, nu este contrar spiritului drepturilor şi libertăţilor garantate de art. 18 alin. (1) şi art. 26 din Constituţie ca prin lege specială să fie reglementate condiţiile în care cetăţenii străini sau apatrizii pot beneficia de protecţia generală a statului român, sub toate formele sale." Raţiunile care au stat la baza adoptării soluţiei anterioare îşi păstrează valabilitatea şi în prezent, astfel încât aceasta se impune a fi menţinută.

50

d) controale la domiciliul conjugal ori alte verificări suplimentare.”Din punctul de vedere al dreptului familiei, o asemenea căsătorie este fictivă şi ar trebui sancţionată cu

nulitatea absolută. Potrivit art. 46 alin. (19), acordarea vizei de lungă şedere pentru reîntregirea familiei poate fi refuzată

atunci când solicitarea se întemeiază pe o căsătorie de convenienţă constatată anterior, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, sau când se constată existenţa unei stări de bigamie sau poligamie.

O.U.G. nr. 194/2002 prevede însă numai o sancţiune administrativă, respectiv refuzarea prelungirii dreptului de şedere sau refuzul acordării vizei de lungă şedere pentru reîntregirea familiei.

De asemenea, potrivit art. 77 Oficiul Român pentru Imigrări anulează, prin decizie motivată, dreptul de şedere pe termen lung sau temporară în România, dacă se constată ulterior că dreptul de şedere a fost obţinut în baza unei căsătorii de convenienţă, constatată în condiţiile art. 63.

Este explicabilă atitudinea legiuitorului, care nu s-a preocupat în contextul reglementării regimului juridic al străinilor de valabilitatea acestei căsătorii. Însă, potrivit principiilor dreptului familiei – şi mai ales potrivit aceluia care spune că o căsătorie se încheie în scopul întemeierii unei familiei – şi căsătoria de convenienţă este o căsătorie fictivă şi va fi sancţionată cu nulitatea absolută ori de câte ori va fi descoperită.

Dacă nu se admite ideea că şi o asemenea căsătorie este lovită de nulitate, se ajunge la situaţia în care o căsătorie produce anumite efecte şi îi sunt refuzate alte efecte.131

Paragraful 2: Nulităţi absolute care sancţionează încălcarea unor condiţii de fond negative (impedimente)

124. Încheierea căsătoriei de către o persoană căsătorită (art. 293 coroborat cu art. 273 C.civ., anterior art.5 C. fam). Existenţa unei căsătorii anterioare a unuia dintre soţi este un impediment absolut şi dirimat la încheierea unei noi căsătorii.

Nulitatea căsătoriei apără în acest caz principiul monogamiei, care este unul de ordine publică.Momentul în funcţie de care se analizează starea de bigamie este acela al încheierii celei de-a doua

căsătorii şi până la constatarea nulităţii ei.Nulitatea căsătoriei nu se acoperă, iar cea de a două căsătorie este nulă, chiar dacă prima căsătorie este

desfăcută prin divorţ sau încetează (prin moarte) după data încheierii celei de a doua căsătorii132. De asemenea, cea de a doua căsătorie poate fi declarată nulă, chiar dacă între timp ea a încetat prin

decesul oricăruia dintre soţi, inclusiv al soţului bigam, sau a fost desfăcută prin divorţ.De exemplu, nulitatea căsătoriei pentru bigamie poate fi declarată chiar dacă, între timp, soţul bigam a

decedat. În acest, caz, soţul din prima căsătorie are tot interesul să ceară desfiinţarea celei de a doua căsătorii pentru bigamie, pentru a înlătura de la moştenire pe soţul supravieţuitor din cea ce a doua căsătorie. Dacă, însă, acesta din urmă a fost de bună-credinţă, necunoscând cauza de bigamie, păstrează calitatea de soţ până la desfiinţarea căsătoriei, astfel încât la moştenirea soţului bigam va veni atât soţul supravieţuitor din prima căsătorie, cât şi cel din cea de a doua căsătorie.

În cazul prevăzut de art. 293 alin. (2) C.civ. (anterior art. 22 din C. fam.), există bigamie şi cea de a doua căsătorie este nulă, dacă soţul celui ce fusese declarat mort şi care a reapărut, obţinând anularea hotărârii declarative de moarte, a fost de rea-credinţă la încheierea celei de a doua căsătorii. Dacă a fost de bună-credinţă, prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii celei de a doua căsătorii.

131 ? În sensul că mariajul de convenienţă, definit şi sancţionat administrativ de O.U.G. nr. 194/2002 continuă să producă efecte legale ca şi o căsătorie valabilă, cu excepţia celor legate de drepturile străinilor în România, reglementarea fiind criticabilă, deoarece dă naştere la o situaţie în care o căsătorie produce anumite efecte, iar altele îi sunt refuzate, a se vedea M.Tomescu, Dreptul familiei. Protecţia copilului, All Beck, 2005, p. 52.

132 Articolul 5 din Codul familiei prevede în mod imperativ că este oprit (interzis) să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau femeia care

este căsătorită, iar în art. 19 din acelaşi Cod se arată care este consecinţa încheierii unei asemenea căsătorii, adică care este sancţiunea prevăzută de lege, în sensul că o asemenea căsătorie, încheiată cu încălcarea prevederilor art. 5, este nulă de drept, fiind vorba de o nulitate absolută care nu poate fi înlăturată decât prin anularea căsătoriei. Nulitatea absolută a căsătoriei poate fi invocată atât de către organele de stat competente (de serviciul de stare civilă, cum este cazul în speţă, sau de către procuror), cât şi de orice persoană interesată (unul dintre soţi, rudele acestora sau terţe persoane interesate) iar, în timp, anularea căsătoriei poate fi cerută oricând, cu anumite excepţii limitativ prevăzute de lege. Nici invocarea greşită a temeiului de drept al acţiunii, adică a prevederilor Decretului nr. 278/1960 ?, în loc de prevederile art. 5 şi 19 din Codul familiei, nu are nici o relevanţă juridică deoarece încadrarea juridică, în drept, a acţiunilor şi cererilor părţilor este de atributul exclusiv al instanţelor de judecată. De asemenea, nu are relevanţă juridică nici împrejurarea că între timp prima căsătorie a soţului a fost desfăcută prin divorţ, deoarece admiterea acţiunii de desfacere a primei căsătorii nu acoperă, nu înlătură, nulitatea celei de a doua căsătorii. Întrucât obiectul cauzei de faţă îl constituie anularea celei de a doua căsătorii, cererea de anulare ar fi rămas fără obiect numai în ipoteza în care prima căsătorie ar fi fost declarată nulă (şi nu desfăcută prin divorţ) pentru un alt motiv de nulitate prevăzut de lege, adică ar fi fost considerată ca şi inexistentă. (C.S.J., s.civ., dec. nr. 1572/1995, Dreptul nr. 3/1996, p.85).

51

125. Încheierea căsătoriei între persoane care sunt rude în gradul prohibit de lege (art. 293 coroborat cu art. 274 C.civ., anterior art 6 C. fam.).

Rudenia este un impediment relativ şi dirimant.Avem în vedere căsătoria încheiată între rudele în linie directă, indiferent de grad, şi în linie colaterală,

numai până la gradul IV, inclusiv, atât în cazul rudeniei fireşti, cât şi al rudeniei rezultate din adopţia cu efecte depline, În acest sens, art. 50 alin. 4 din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei prevede că „impedimentul la căsătorie izvorât din rudenie există, potrivit legii, atât între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi rudele sale fireşti, pe de altă parte, cât şi între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi persoanele cu care a devenit rudă prin efectul adopţiei, pe de altă parte.”

Căsătoria este nulă şi în cazul în care s-a încheiat între rudele colaterale de gradul IV, dar fără obţinerea prealabilă a dispensei, respectiv a încuviinţării instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea, pe baza unui aviz medical (anterior, potrivit Codului familiei, încuviinţarea se acorda de preşedintele consiliului judeţean sau a primarului general al Municipiului Bucureşti).

În practica judecătorească anterioară, s-a decis că această nulitate se acoperă însă dacă, până la declararea nulităţii, este obţinută dispensa de rudenie.133 Considerăm că soluţia trebuie menţinută, chiar dacă nu este expres prevăzută de Codul civil, care face aplicaţia principiului acoperirii nulităţii numai în cazul în care nu au fost date încuviinţarea sau autorizarea în cazul minorului care a împlinit vârsta de 16 ani.

126. Încheierea căsătoriei între cel care adoptă sau ascendenţii lui, pe de o parte, şi adoptat ori descendenţii acestuia, pe de altă parte (art. 7 lit. a C. fam). Această cauză de nulitate – care constituie un impediment dirimant şi relativ – se mai aplică doar în cazul adopţiilor cu efecte restrânse încheiate anterior O.U.G.. nr. 25/1997, în condiţiile C. fam. care reglementa adopţia cu efecte restrânse, aceasta dând naştere la raporturi de rudenie doar între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi adoptator, pe de altă parte. În măsura în care mai există astfel de adopţii, impedimentul prevăzut de art. 7 lit. a C. fam. li se aplică.

127. Căsătoria încheiată de alienatul mintal sau debilul mintal (art. 293 coroborat cu art. 276 C.civ., anterior art. 19 coroborat cu art. 9 C. fam). Alienaţia sau debilitatea mintală constituie un impediment dirimant şi absolut.

În cazul alienaţiei sau debilităţii mintale nu are importanţă dacă cel în cauză este sau nu pus sub interdicţie judecătorească134. De asemenea, căsătoria este nulă, chiar dacă a fost încheiată într-un moment de luciditate pasageră, deoarece, înterdicţia încheierii căsătoriei îşi găseşte justificare într-un interes de ordin social,

133 134

Potrivit art. 9 din Codul familiei, este oprit să se căsătorească alienatul mintal, debilul mintal, precum şi cel care este lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale. Interzicerea căsătoriei în cazul persoanei lipsite vremelnic de facultăţile mintale operează exclusiv pentru perioada în care nu are discernământul faptelor sale, deoarece în perioadele de remisiune se prezumă că acţionează cu discernământ şi că îşi dă un consimţământ valabil. Starea de boală trebuie însă comunicată viitorului soţ care este liber să hotărască dacă acceptă sau nu să se căsătorească în această situaţie. Inducerea în eroare prin ascunderea acestei stări constituie viciu de consimţământ şi atrage, la cererea celui indus în eroare, anularea căsătoriei. Nulitatea este relativă şi poate fi invocată numai de cel indus în eroare pe calea acţiunii ce trebuie introdusă în termenul de 6 luni prevăzut de art. 21 din Codul familiei. În cazul alienatului mintal şi a debilului mintal nulitatea este absolută dat fiind lipsa totală de discernământ şi poate fi invocată de orice persoană interesată, pe calea acţiunii în constatarea nulităţii care este imprescriptibilă.

Întrucât textul de lege invocat nu distinge, rezultă că nulitatea absolută a căsătoriei încheiate de alienatul mintal sau debilul mintal operează indiferent dacă este pus sub interdicţie ori dacă încheie căsătoria într-un moment de luciditate, astfel că era esenţial ca pentru corecta soluţionare a cauzei să se stabilească pe calea unei expertize psihiatrice dacă soţul pârât era alienat sau debil mintal la data încheierii căsătoriei. În cazul în care se va ajunge la concluzia că la data încheierii căsătoriei soţul pârât nu era alienat mintal, se impune ca instanţa să stabilească prin administrare de probe, dacă acesta a ascuns la acea dată starea sa de boală, inducându-o în eroare pe reclamantă, caz în care ar urma să se analizeze dacă sunt întrunite condiţiile cerute de lege pentru a fi invocată nulitatea relativă a căsătoriei. ( C.S.J., s.civ., dec. civ. nr. 76/1993, în „Lege 4”, Dreptul nr. 12/1993, p.88; Trib. Suprem, s.civ., dec. civ. nr. 152/1990 în Dreptul nr.9-12/1990, p. 232).

Potrivit art. 9 C. fam., este oprit să se căsătorească alienatul mintal, debilul mintal, precum şi cel care este lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale.

Or, în baza probelor administrate, corect au reţinut instanţele că pârâta nu se găseşte în situaţia prevăzută de lege.Pentru elucidarea faptului dacă pârâta este sau nu debilă mintal au fost efectuate două expertize medico-legale care, în mod unanim, au exclus

existenţa vreunuia din cazurile la care se referă art. 9 C. fam.Actele medicale invocate de reclamant, atât în apel, cât şi în recurs, nu sunt edificatoare şi justificau numai efectuarea unei expertize de

specialitate, cum corect au procedat instanţele, iar expertizele ce s-au întocmit au concluzionat fără echivoc în sensul că pârâta nu se află în situaţia prevăzută în art. 9 C. fam.

În consecinţă, hotărârile atacate sunt legale şi temeinice, respingerea acţiunii formulate de reclamant fiind justificată.Pe de altă parte, lipsa de echivoc a celor două expertize legal efectuate exclud necesitatea unei noi expertize sau consultarea Comisiei Superioare

Medico-Legale în sensul solicitat de recurent.În consecinţă, recursul a fost respins ca nefondat. (C.S.J., s. civ, decizia nr. 2980 din 29 noiembrie 1995, în Buletinul Jurisprudenţei, 1995, p.71).

52

respectiv prevenirea procreării unor copiii cu deficienţe psihice. De asemenea, starea de alienaţie sau debilitate mintală este incompatibilă cu statutul de persoană căsătorită, deoarece căsătoria se încheie pe viaţă şi presupune drepturi şi îndatoriri a căror exercitare, respectiv executare se realizează în timp. De aceea, starea de luciditate pasageră la încheierea căsătoriei nu are importanţă, atâta timp cât acesta este excepţională, iar starea de boală psihică exclude, de regulă, discernământul.

Paragraful 3: Nulităţi absolute care sancţionează încălcarea unor formalităţi la celebrarea căsătoriei

130. Precizare prealabilă. În general, cazurile de nulitate prevăzute de Codul civil se regăseau şi în cuprinsul reglementării anterioare din Codul familiei. Singura excepţie o constituie cazul de nulitate prevăzut de art. 19 coroborat cu art. 13¹ C.fam., care sancţiona cu nulitatea căsătoria încheiată fără respectarea formalităţii privind afişarea, în extras, a declaraţiei de căsătorie, la sediul de stare civilă competent. Codul civil nu a mai preluat această sancţiune, care, de altfel, era excesivă, neexistând nicio raţiune pentru care neîndeplinirea obligaţiei de publicitate a declaraţiei de căsătorie de către ofiţerul de stare civilă să fie suportată de către soţi prin desfiinţarea căsătoriei, în condiţiile în care nu a existat nici un impediment la încheierea căsătoriei.

130. Incălcarea competenţei materiale a ofiţerului de stare civilă. În temeiul art. 293 coroborat cu art. 287 alin. (1) C.civ. (anterior, art. 7 din Legea nr. 119/1996), este nulă căsătoria celebrată de o persoană care nu are calitatea de ofiţer de stare civilă. Nulitatea se acoperă, însă, atunci când persoana a exercitat în mod public atribuţiile respective, creând o aparenţă de legalitate care a determinat o eroare comună şi invincibilă (error communis facit ius). Astfel, potrivit art. 102 C.civ.: „Actele de stare civilă întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea tuturor prevederilor legale, sunt valabile, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate, afară de cazul în care beneficiarii acestor acte au cunoscut, în momentul întocmirii lor, lipsa acestei calităţi.”

128. Căsătoria încheiată cu încălcarea formalităţilor prevăzute de lege pentru celebrarea acesteia. Potrivit art. 293 coroborat cu art. 287 alin. (1) C.civ., (art. 16 C. fam., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 23/1999), căsătoria este nulă când s-a încheiat cu nerespectarea dispoziţiilor privind prezenţa exprimarea personală135 a consimţământului viitorilor soţi, în prezenţa a doi martori şi în mod public.

Paragraful 4: Regimul juridic al nulităţii absolute a căsătoriei

133. Caracterizare generală. Ca şi în dreptul comun, analiza regimului juridic al nulităţii absolute a căsătoriei presupune determinarea cercului de persoane care pot să o invoce, dacă acţiunea este sau nu prescriptibilă şi dacă nulitatea poate ori nu să fie acoperită. În ce priveşte distincţia dintre nulitatea absolută expresă sau virtuală, aceasta nu are incidenţă asupra regimului juridic al nulităţii absolute a căsătoriei, care este identic, indiferent dacă nulitatea este sau nu prevăzută de lege.

134. Titularul acţiunii. Potrivit art. 296 C.civ., orice persoană interesată poate introduce acţiunea în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei. Cu toate acestea, procurorul nu poate introduce acţiunea după încetarea sau desfacerea căsătoriei, cu excepţia cazului în care ar acţiona pentru apărarea drepturilor minorilor sau a persoanelor puse sub interdicţie.

Cu privire la posibilitatea procurorului de a formula acţiunea, din cuprinsul art. 296 C.civ., rezultă că procurorul poate introduce acţiunea în nulitate atât în timpul căsătoriei, dar şi după încetarea sau desfacerea căsătoriei, dacă acţionează în interesul minorilor sau al persoanelor puse sub interdicţie (de exemplu, moştenitorii sunt minori sau puşi sub interdicţie în cazul încetării căsătoriei). Art. 296 C.civ. se coroborează, astfel, cu art. 45 alin. (1) C. pr. civ., în sensul că acţiunea poate fi formulată şi de Ministerul Public (adică de către procuror)136. Judecătorul nu poate invoca din oficiu nulitatea absolută a căsătoriei (de exemplu, în cadrul unui

135 speta cu reprezentarea….136 Art. 45 alin. (1) C.proc.civ.”Ministerul Public poate porni acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor

legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege.” Acelaşi conţinut se regăseşte în art. 90 alin. (1) din Codul de procedură civilă adoptat prin Legea 134/2010. Rezultă că art. 45 C.proc. civ. are în vedere şi categoria dipăruţilor, la care art. 296 nu se referă. Textele se vor aplica deci coroborat, în sensul că art. 45 alin. (1), respectiv art. 90 alin. (1) din Noul Cod de procedură civilă completează ipoteza normativă a art. 296 C.civ.

53

proces de divorţ în care ar sesiza existenţa unei astfel de nulităţi), dar poate pune în discuţia părţilor eventuala cauză de nulitate.

135. Imprescriptibilitatea acţiunii. Fiind o acţiune în constatarea nulităţii absolute, este imprescriptibilă,

potrivit art. 2502 C.civ.

136. Posibilitatea acoperirii nulităţii absolute a căsătoriei. În principiu, în dreptul comun, nulitatea absolută nu poate fi acoperită nici măcar prin manifestarea de voinţă expresă a părţilor actului juridic lovit de nulitate sau a altor persoane, care o pot invoca.

Situaţia este diferită în dreptul familiei, deoarece menţinerea căsătoriei şi a familiei poate fi impusă de necesitatea ocrotirii interesului superior al copilului şi a vieţii de familie, în general, valori care pot prevala asupra ideii formale de sancţionare a nulităţii cu orice preţ.

De aceea, sunt cazuri în care nulitatea absolută poate fi acoperită, după cum sunt unele în care încălcarea legii este atât de gravă şi raţiunile instituirii regulii încălcate sunt atât de importante, încât acoperirea nulităţii nu poate fi acceptată.

A. Din prima categorie fac parte următoarele cazuri de nulitate:a) cele determinate de încălcarea vârstei matrimoniale;b) cele impuse de nesocotirea impedimentului la căsătorie rezultând din gradul IV de rudenie, dacă s-a

obţinut, chiar după încheierea căsătoriei, dispensa de rudenie prevăzută de art. 28 alin. 2 din Legea nr. 119/1996;d) căsătoria fictivă; e) încălcarea necompetenţei materiale a ofiţerului de stare civilă (error communis facit ius); B. Nulitatea absolută a căsătoriei nu poate fi acoperită în următoarele situaţii:a) în cazul căsătoriei între persoane de acelaşi sex sau al căror sex nu este suficient diferenţiat;a) în cazul bigamiei;b) în cazul impedimentului la căsătorie constând în rudenia în linie directă sau colaterală până la gradul

III inclusiv;d) în cazul impedimentului la căsătorie constând în alienaţia sau debilitatea mintală;e) în cazul încălcării formalităţilor privind celebrarea căsătoriei în mod public şi în prezenţa martorilor.

Subsecţiunea 2

Nulităţi relative ale căsătoriei. Regim juridic

137. Consideraţii generale. Reglementare. Potrivit Codului familiei, nulitatea relativă a căsătoriei intrevenea în cazul viciilor de consimţământ: eroarea, dolul şi violenţa (mai puţin leziunea, care – având o determinare patrimonială predominantă – nu îşi poate găsi locul printre cauzele de anulare a căsătoriei, act juridic prin esenţa lui nepatrimonial). Aceste cauze de nulitate relativă erau expres prevăzute de art. 21 C. fam., care instituia şi unele aspecte specifice faţă de dreptul comun: eroarea – dar numai dacă poartă asupra identităţii fizice a celuilalt soţ –, viclenia (dolul) şi violenţa. Pe lângă viciile de consimţământ, Codul civil reglementează ca şi cauze de nulitate relativă a căsătoriei lipsa încuviinţărilor cerute de lege pentru căsătoria minorului, lipsa discernământului şi existenţa tutelei (art. 297-300), menţinând în acelaşi timp un regim juridic special al nulităţii relative a căsătoriei, reflectat în termenul de prescripţie (art. 301), caracterul personal al acţiunii (art. 302) şi acoperirea nulităţii (art. 303).

Paragraful 1: Cazurile de nulitate relativă a căsătoriei

138. Lipsa încuviinţărilor cerute de lege A) Justificarea reglementării. Condiţia de fond referitoare la existenţa încuviinţării părinţilor pentru

căsătoria minorului de 16 ani a fost introdusă prin Legea nr. 288/2007, fără însă ca în cuprinsul acestui act normativ să existe şi prevederi speciale referitoare la sancţiunea ce intervine în cazul căsătoriei încheiate cu nesocotirea acestei cerinţe137. Prevederile generale ale Codului familiei în materia încheierii căsătoriei impun

137 Ne referim doar la încuviinţarea părinţilor, deoarece „aprobarea” organului administrativ competent exista şi în precedenta formă a art. 4 C. fam.., pentru căsătoria femeii de 15 ani, în doctrină apreciindu-se că absenţa acesteia trebuie sancţionată cu nulitatea absolută, potrivit art. 19 C. fam. A se vedea E. Florian, op. cit., p. 49, care aprecia că obţinerea încuviinţării administrative, chiar după încheierea căsătoriei, face ca nulitatea să fie acoperită. De altfel,

54

concluzia că, în absenţa încuviinţării părinţilor, sancţiunea nu poate fi decât nulitatea absolută a căsătoriei. Astfel, potrivit art. 19 C. fam. – asupra căruia nu s-a intervenit prin Legea nr. 288/2007 – „este nulă căsătoria încheiată cu încălcarea dispoziţiilor prevăzute în art. 4 (…)”. Întrucât textul de lege distingea, făcând trimitere generică la art. 4 în întregul său, însemna că nesocotirea oricăror cerinţe prevăzute în ipoteza acestei norme juridice, deci – astăzi – inclusiv a condiţiei referitoare la existenţa încuviinţării părinţilor, se sancţiona cu nulitatea absolută a căsătoriei astfel încheiate.

Chiar dacă, de lege lata, nu putea fi susţinută o altă soluţie, s-a considerat că o asemenea sancţiune este excesivă şi nu corespunde scopului pentru care norma a fost edictată şi nici interesului pe care ea este chemată să-l protejeze.

Bineînţeles, există posibilitatea acoperirii nulităţii absolute pentru lipsa încuviinţării părinţilor, în condiţiile art. 20 C. fam.138, sau în cazul obţinerii acesteia chiar ulterior încheierii căsătoriei, după cum s-a decis în jurisprudenţă în legătură cu dispensa de vârstă, în condiţiile art. 4 C. fam. anterior modificării prin Legea nr. 288/2007.139

În acest sens, s-a propus – de lege ferenda – sancţiunea nulităţii relative140, sancţiune specifică, prevăzută de dreptul comun, ce intervine în cazul încheierii de acte juridice de către minorul cu capacitate restrânsă de exerciţiu, fără să existe încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal, întrucât interesul proteguit de norma legală în discuţie este unul particular, iar nu general, public. Acceptând soluţia nulităţii relative, va exista posibilitatea acoperirii ei prin confirmare expresă (încuviinţarea ulterioară din partea persoanelor chemate de lege să-şi exprime consimţământul) sau tacită (orice fapt atestând că persoana în drept a renunţat la acţiunea în nulitate), chiar şi în alte situaţii decât cele prevăzute limitativ de art. 20 C. fam., ceea ce este de natură să contribuie la consolidarea căsătoriilor şi la protejarea intereselor legitime ale soţilor şi, eventual, ale copiilor rezultaţi din asemenea căsătorii. Codul civil reflectă această orientare, reglementând în art. 297 nulitatea relativă a căsătoriei încheiată de minorul care a împlinit vârsta de 16 ani, fără încuviinţările sau autorizările prevăzute de art. 272 alin. (2) alin. (4) şi alin. (5) , respectiv fără încuviinţarea părinţilor ori a părintelui care exercită autoritatea părintească sau, după caz a tutorului ori a persoanei sau autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti şi fără autorizarea instanţei de tutelă.

B) Caz special de acoperire a nulităţii. În spiritul soluţiilor anterioare, consacrate sub imperiul Codului familiei, art. 303 alin. (1) prevede expres posibilitatea acoperirii anulabilităţii căsătoriei dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, s-au obţinut încuviinţările şi autorizarea cerute de lege.

138. Viciile de consimţământ

A) Eroarea. După cum am evocat deja, eroarea nu constituie viciu de consimţământ la căsătorie decât dacă poartă asupra identităţii fizice a celuilalt soţ (art. 21 alin. 1 C. fam.), împrejurare aproape imposibil de întâlnit în practică, datorită condiţiilor de formă extrem de riguroase prevăzute de lege pentru încheierea căsătoriei.

B)Dolul (viclenia). Jurisprudenţa a identificat o serie de împrejurări de fapt constitutive de dol (inclusiv prin reticenţă) la încheierea căsătoriei, cum ar fi: ascunderea stării de boală cronică, gravă141; ascunderea stării de

această soluţie s-a regăsit şi în practica fostului Tribunal Suprem (dec. civ. nr. 1641/1978, în RRD nr. 3/1979, p. 52).138

Potrivit art. 20 C. fam., „Căsătoria încheiată împotriva dispoziţiilor privitoare la vârsta legală nu va fi declarată nulă dacă, între timp, acela dintre soţi care nu avea vârsta cerută pentru căsătorie a împlinit-o ori dacă soţia a dat naştere unui copil sau a rămas însărcinată”.139 A se vedea Trib. Suprem, dec. civ. nr. 1641/1978, cit. supra, nota 57.140 Este şi sancţiunea care opera sub imperiul Codului civil român. Pentru dezvoltări, a se vedea, C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 227-228.

141 Potrivit art. 10 C.fam., viitorii soţi au obligaţia de a-şi comunica reciproc starea sănătăţii lor, căsătoria neputându-se încheia dacă nu are loc o

atare comunicare. Textul are în vedere punerea în cunoştinţă de cauză a viitorilor soţi despre existenţa unor maladii, dar pe care ei pot să le accepte, căsătorindu-se, excepţie făcând alienaţia mintală şi debilitatea mintală, care opresc încheierea căsătoriei sub sancţiunea nulităţii absolute. Nulitatea relativă, care afectează necomunicarea cu rea-credinţă a altor maladii şi deci care sancţionează activitatea dolosivă pe care o are în vedere textul citat, operează numai în cazul ascunderii maladiilor. Când însă nu au existat maladii, ori când există unele afecţiuni minore şi vindecabile, sancţiunea nulităţii nu poate avea loc, deoarece s-ar lovi în însăşi instituţia căsătoriei şi s-ar promova sancţiuni pentru fapte lipsite de relevanţă în raport de scopul sancţiunii, ceea ce nu este posibil de promovat. În astfel de cazuri, instanţa poate administra orice probă admisă de lege, printre care expertiza medico-legală, ce prezintă o importanţă deosebită, specificul obiectului acţiunii putând fi lămurit printr-o astfel de probă ştiinţifică mai bine decât prin celelalte probe. În speţă, experţii medico-legali, constituiţi în comisie, au conchis că maladiile inserate în lista A., prezentată de reclamant, nu sunt dovedite cu documente medicale. Prin urmare, ele nu au existat. Documentele medicale prezentate în dosar relevă doar afecţiuni minore, considerate ca atare în practica medicală, care sunt vindecabile.

55

graviditate de către viitoarea soţie, determinată – evident – de relaţiile intime cu un alt bărbat decât viitorul soţ etc.142 Elementul asupra căruia poartă dolul trebuie să fie, desigur, determinant pentru luarea deciziei privind căsătoria, în sensul că acela al cărui consimţământ a fost viciat nu ar fi încheiat-o dacă ar fi cunoscut realitatea ascunsă prin manoperele dolosive, fie ele comisive ori omisive143.

C) Violenţa. În ceea ce priveşte acest viciu de consimţământ, el trebuie să aibă un anumit grad de intensitate ori gravitate, apt să siluiască voinţa celui care consimte la căsătorie. Ca şi în dreptul comun, violenţa poate fi fizică sau morală. Datorită aceloraşi condiţii de formă ale căsătoriei, strict şi riguros reglementate de lege, violenţa fizică este, practic, aproape imposibil de întâlnit în această materie; mai probabilă poate fi existenţa unei cauze de violenţă morală, dar aceasta nu poate să constea în simpla temere reverenţiară faţă de părinţi sau, eventual, alte rude care ar putea exercita presiuni asupra viitorilor soţi pentru încheierea căsătoriei. În orice caz,

În această situaţie, rezultă că bine a procedat instanţa de fond, când a apelat şi la cunoştinţele medicilor legişti şi şi-a întemeiat soluţia şi pe concluziile acestora, ea neîndepărtându-se de la obiectul litigiului, aşa cum susţine recurentul, ci a soluţionat acţiunea potrivit obiectului ei, astfel că este cazul a se respinge şi acest motiv de recurs, ca nefondat. (Trib. Suprem, s.civ., decizia nr. 614 din 11 aprilie 1978, în „Lege 4”, Indaco Systems).

Pentru ca ascunderea unei maladii să poată duce la anularea căsătoriei, ea trebuie să prezinte o anumită gravitate, această sancţiune neputând opera în cazul unor afecţiuni minore şi vindecabile, deoarece s-ar lovi în însăşi instituţia căsătoriei şi s-ar promova sancţiuni pentru fapte nerelevante în raport cu scopul sancţiunii prevăzute de lege. În speţă, soţul reclamant a cerut anularea căsătoriei pe motiv că soţia-pârâtă suferea de nevroză astenică şi unele afecţiuni ginecologice, maladii pe care nu i le-a comunicat înainte de căsătorie, or acestea sunt afecţiuni minore, vindecabile, iar nu maladii grave (I.G.Mihuţă, Probleme de drept din practica pe semestrul I a anului 1978 a Tribunalului Suprem în materia dreptului familiei, în R.R.D. nr. 2/1979, p. 29).

În conformitate cu prevederile art. 1169 C. civ., reclamantului îi revine obligaţia să facă dovada acţiunii sale; or, în speţă, reclamantul, care a cerut anularea căsătoriei pentru că pârâta i-ar fi ascuns boala de care suferea, nu a făcut nici o dovadă că pârâta era bolnavă înainte de încheierea căsătoriei, nici că a ascuns acest lucru, în ipoteza că ar fi fost bolnavă, şi nici că el ar fi aflat de această împrejurare cu 7 zile înainte de înregistrarea acţiunii, astfel cum a susţinut. Dimpotrivă, din hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul, rezultă că motivul destrămării relaţiilor de familie a fost determinat de boala de care suferă pârâta, ale cărei simptome au devenit tot mai frecvente în ultimii doi ani deci la începutul căsătoriei.

În actele noi depuse de către pârâtă, respectiv în certificatul medical se arată în mod cert că boala a debutat în anul 1992, în timpul căsătoriei, diagnosticul fiind de tulburare schizo-afectivă.

Aceeaşi împrejurare, respectiv că boala s-a declanşat în timpul căsătoriei, este atestată implicit prin sentinţa civilă 9500 din 19 noiembrie 1998 a Judecătoriei Drobeta Turnu-Severin, prin care s-a pronunţat divorţul dintre părţi, iar reclamantul din această cauză a fost obligat la plata unei pensii de întreţinere pentru pârâtă, pentru acest motiv.

În atare situaţie, rezultă că pârâta s-a îmbolnăvit în timpul căsătoriei, iar reclamantul a cunoscut acest fapt.În consecinţă, motivul de anulare a căsătoriei, urmare a dolului prin reticenţă, nu a fost dovedit şi în mod temeinic acţiunea a fost respinsă de

către instanţă.Pe cale de consecinţă, neexistând acest motiv de anulare a căsătoriei, problema analizării termenului prevăzut de art. 21 C. fam. de formulare a

acţiunii nu mai are nici o relevanţă, iar în ipoteza pur teoretică, ipoteză care nu este îndeplinită în cauză, că s-ar fi dovedit faptul că pârâta ar fi fost bolnavă înainte de căsătorie, oricum, acţiunea era introdusă cu mult peste termenul de 6 luni. (C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 935 din 11 martie 2003 în B.J. –baza de date, All Beck).

142 Codul civil din 1864, în art. 960, defineşte viclenia sau dolul (eroarea provocată) ca o cauză de nulitate a actului juridic când mijloacele

viclene, întrebuinţate de una dintre părţi, sunt astfel încât este evident că, fără aceste maşinaţii, cealaltă parte n-ar fi contractat.Din dispoziţiile legale citate rezultă că, pentru a fi o cauză de anulabilitate a căsătoriei, mijloacele viclene folosite de unul dintre soţi trebuie să fie

determinante pentru ca celălalt soţ să-şi manifeste consimţământul.Problema caracterului determinant al vicleniei se rezolvă însă de caz la caz in concreto, instanţele de judecată trebuind să ţină seama de

experienţa de viaţă, pregătirea şi de alte date privitoare la cel ce se pretinde victimă a mijloacelor viclene.Astfel, din probele administrate în cauză rezultă că, anterior încheierii căsătoriei, părţile au trăit într-un concubinaj notoriu timp de 3 ani şi că de o

perioadă de 2 ani recurentul o prezenta pe intimată rudelor şi cunoştinţelor ca viitoare soţie. Însăşi sora recurentului audiată ca martor a declarat instanţei de fond în sensul că reclamantul i-a spus că se va căsători cu pârâta şi că era de acord să aibă un copil cu aceasta.

Faţă de aceste împrejurări de fapt, ţinând seama şi de experienţa de viaţă a reclamantului, care este mai în vârstă cu 13 ani decât pârâta, a mai fost căsătorit şi are doi copii, se poate conchide că pretinsele afirmaţii ale pârâtei în sensul că este însărcinată şi dacă nu acceptă căsătoria o va avea pe conştiinţă atât pe ea, cât şi pe copilul conceput, nu pot fi apreciate ca mijloace viclene de natura şi gravitatea celor care să-l fi determinat pe reclamant să consimtă la încheierea căsătoriei.

Faţă de cele ce preced, recursul reclamantului se constată ca neîntemeiat şi se respinge. (C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2196 din 16 iunie 1999, în BJ-baza de date, All Beck).

143 Motivul că soţia a ascuns soţului faptul că era însărcinată ca urmare a relaţiilor avute cu un alt bărbat nu constituie temei legal care să fi făcut

imposibilă în mod obiectiv - şi nu subiectiv - căsătoria, după cum, de asemenea, nu poate constitui motiv de anulare a căsătoriei, prin similitudine, nici împrejurarea necunoscută de unul dintre soţi la data căsătoriei, că celălalt soţ are un copil dintr-o altă căsătorie sau din relaţii în afara căsătoriei ( Trib. Suprem, s.civ., dec. nr. 1119/1974, I.Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1976, p.17.)

Dacă viitoarea soţie a ascuns în mod voit boala de care suferea şi care o făcea inaptă de a avea copii, omisiunea ei poate constitui temei de anulare a căsătoriei (Trib.Suprem, s. civ., dec.nr. 629/1975 în I. G .Mihuţă, Probleme de dreptul familiei din practica Tribunalului Suprem pe anul 1975, în R.R.D. nr. 11/1976, p. 42.

De asemenea, ascunderea de către unul dintre soţi, prin manopere dolosive , a adevăratei sale vârste, precum şi a faptului că a mai fost căsătorit, nu constituie motiv de anulare a căsătoriei, întrucât nu se referă la însuşiri personale esenţiale care să pericliteze căsătoria şi nu au caracter obiectiv, ci unul pronunţat subiectiv, astfel că nu pot fi determinante în formarea acordului de voinţă la încheierea căsătoriei. (Trib. Suprem, s.civ., dec. nr. 499/1977. R.R.D. nr. 10/1977, p 59).

Potrivit art. 21 C.fam., căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost violat prin eroare cu privire la identificarea fizică a celuilalt soţ, prin viclenie sau prin violenţe. În aplicarea acestor dispoziţii legale, urmează a se reţine că, în cazul vicleniei, ca motiv de anulare a căsătoriei, este necesar ca, prin dolul exercitat, să se ascundă de către unul din soţi însuşiri personale esenţiale de natură a periclita în mod obiectiv, iar nu subiectiv existenţa căsătoriei. De asemenea, ascunderea, de către unul din soţi, prin manopere dolosive, a adevăratei sale vârste, precum şi a faptului că a mai fost căsătorit, nu constituie, însuşiri personale esenţiale care ar periclita căsătoria, deoarece nu sunt de ordin obiectiv, ci au un pronunţat caracter subiectiv, încât nu pot fi

56

în aprecierea existenţei şi impactului violenţei – indiferent de natura sa – asupra viitorilor soţi trebuie să fie avută în vedere situaţia concretă a victimei, starea sa psihică, nivelul de educaţie etc.

D) Caz special de acoperire a nulităţii. Potrivit alin. (2) al art. 303, căsătoria nu poate fi anulată dacă soţii au convieţuit timp de 6 luni de la data încetării violenţei sau de la data descoperirii dolului, a erorii ori a lipsei vremelnice a facultăţilor mintale. Altfel spus, convieţuirea soţilor are semnificaţia unei confirmări a nulităţii relative a căsătoriei din partea soţului care ar fi putut invoca viciul de consimţământ.

D) Titularul acţiunii.Anularea căsătoriei pentru vicii de consimţământ poate fi cerută doar de către soţul al cărui consimţământ a fost viciat.

139. Lipsa discernământului. Anterior Codului civil, art. 9 C.fam. interzicea căsătoria alienatului sau debilului mintal, precum şi a celui vremelnic lipsit de facultăţile mintale. În ceea ce-l priveşte pe acesta din urmă, pentru constatarea nulităţii căsătoriei se considera că trebuie să se facă dovada că la momentul încheierii căsătoriei nu avea discernământul faptelor, datorită unei boli grave – alta decât alienaţia sau debilitatea mintală –, stării de beţie, hipnoză etc.

De asemenea, art. 19 C. fam. prevedea că este nulă căsătoria încheiată cu încălcarea art. 9 C. fam. Reglementând trimiterea fără distincţie la ambele ipoteze ale art. 9 C.fam., rezulta de că nulitatea

absolută intervenea atât în cazul celui care suferă de alienaţie sau debilitate mintală, cât şi în cazul celui vremelnic lipsit de facultăţile sale mintale.

În jurisprudenţă, Fostul Tribunal Suprem s-a pronunţat în acest sens144, deşi ulterior Curtea Supremă de Justiţie a considerat că, în cazul celui lipsit vremelnic de discernământ, sancţiunea este nulitatea relativă145. Într-adevăr, potrivit dreptului comun, lipsa discernământului atrage doar nulitatea relativă a căsătoriei, dar faţă de regula de interpretare potrivit căreia unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, soluţia nulităţii relative era discutabilă. Dar, chiar şi în cazul în care se admitea soluţia nulităţii relative, se disuta dacă această nulitate poate fi acoperită ulterior de către care s-a aflat în această stare, ca o aplicaţie a principiului potrivit căruia în materia căsătoriei nulităţile, fie şi absolute, pot fi acoperite, în scopul salvării căsătoriei.

Cod civil a clarificat aceste aspecte, în sensul că ipoteza alinatului sau debilului mintal a fost reglementată distinct de ipoteza celui vremelnic lipsit de facultăţile sale mintale. Astfel, numai alienaţie sau debilitatea mintală constituie un impediment dirimant la încheierea căsătoriei şi se sancţionează cu nulitatea absolută (art. 293 coroborat cu art. 276), în timp ce discernământul este doar o condiţie de valabilitate a consimţâmântului, iar lipsa discernământului se sancţionează, ca şi în dreptul comun cu nulitatea relativă a căsătoriei (art. 299 coroborat cu art. 1205 C.civ.).

determinante în formarea acordului de voinţă la încheierea căsătoriei. De aceea, faptul că pârâta, în speţă, avea la data căsătoriei vârsta de 32 ani - iar nu aceea de 22 ani, cum rezultă din certificatul de naştere pe care l-a modificat - precum şi faptul că mai fusese căsătorită şi divorţată, nu împietau, obiectiv, asupra existenţei căsătoriei, astfel că ascunderea acestor situaţii, nu puteau fi determinante la stabilirea acordului de voinţă dat de reclamant la încheierea căsătoriei. Aşa fiind, se constată că instanţa de fond corect a reţinut că nu sunt întrunite condiţiile art. 21 din codul familiei pentru a anula căsătoria dintre părţi. (Trib. Suprem, s.civ., dec. nr.499 din 8 martie 1977, în „Lege 4”, Indaco Sysems).

În principiu, neputinţa de a realiza actul sexual poate constitui o cauză de nulitate relativă a căsătoriei, în cazul în care se constată că, mai înainte de căsătorie, soţul a cunoscut boala de care suferă, dar nu a informat-o pe viitoarea soţie, astfel că aceasta a acceptat să se căsătorească numai datorită dolului prin omisiune care s-a exercitat asupra ei şi i-a viciat consimţământul.(Trib.Suprem, s .civ., dec.nr. 2042/1976, în R.R.D. nr. 5/1977,p. 67).

144 A se vedea ….145

Potrivit art. 9 din Codul familiei, este oprit să se căsătorească alienatul mintal, debilul mintal, precum şi cel lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale. Interzicerea căsătoriei în cazul persoanei lipsite vremelnic de facultăţile mintale operează exclusiv pentru perioada în care nu are discernământul faptelor sale, deoarece în perioadele de remisiune se presupune că acţionează cu discernământ şi că exprimă un consimţământ. Starea de boală trebuie însă comunicată viitorului soţ, care este liber să hotărască dacă acceptă sau nu să se căsătorească în această situaţie. Inducerea în eroare, prin ascunderea acestei stări, constituie viciu de consimţământ şi duce la anularea căsătoriei. În cazul alienatului mintal şi a debilului mintal nulitatea este absolută, dat fiind lipsa totală de discernământ, şi poate fi invocată de oricine, pe calea acţiunii în constatarea nulităţii, care este imprescriptibilă, sancţiunea nulităţii căsătoriei găsindu-şi justificarea într-un interes de ordin social, acela de a se preveni procrearea unor copii cu deficienţe psihice. În schimb, în cazul celui lipsit vremelnic de facultăţile mintale, nulitatea este relativă şi poate fi invocată numai de cel indus în eroare, pe calea acţiunii în anulare ce trebuie introdusă în termenul de 6 luni prevăzut de art. 31 din Codul familiei. Având în vedere tratamentul juridic diferit şi consecinţele ce decurg din aceasta, este necesar a se stabili pe calea unei expertize psihiatrice dacă soţul era alienat mintal la data încheierii căsătoriei - situaţie în care aceasta este lovită de nulitatea absolută - iar în cazul în care nu este alienat mintal, să se stabilească prin probe dacă la acea dată a ascuns, cu rea-credinţă, starea sa de boală care îi era cunoscută, inducându-l în eroare pe celălalt soţ, caz în care operează nulitatea relativă a căsătoriei. (Trib. Suprem, s.civ., dec. civ. nr. 152/1990 în Dreptul nr.9-12/1990, p. 232).

57

140. Tutela. Potrivit Codului familiei, tutela constituia un impediment prohibitiv la încheierea căsătoriei, în

sensul că nu avea drept consecinţă nulitatea căsătoriei. Codul civil a schimbat soluţia, consacrând expres în art. 300 că este lovită de nulitate relativă încheierea căsătoriei între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa.

Paragraful 1: Regimul juridic al nulităţii relative a căsătoriei

141. Titularul acţiunii. Acţiunea în anulabilitatea căsătoriei are caracter personal. De aici decurg următoarele consecinţe:

a) Acţiunea poate fi formulată, în principiu, doar de cei în persoana cărora nu au fost respectate condiţiile care conduc la anulabilitatea căsătoriei.

Astfel, în cazul în care au lipsit încuviinţările cerute de lege, potrivit alin. (2) al art. 297 nulitatea relativă poate fi invocată numai de către cel a cărui încuviinţare era necesară, iar în cazul în care a lipsit autorizarea instanţei de tutelă, devin aplicabile prevederile art. 46 alin. (4), potrivit cărora aceasta va sesiza procurorul în vederea exercitării acţiunii în anulare.

În cazul viciilor de consimţământ,anularea căsătoriei poate fi cerută numai de soţul al cărui consimţământ a fost viciat. Aceeaşi era soluţia dedusă din cuprinsul art. 21 alin. (2) C.fam.

Nulitatea relativă pentru lipsa discernământului poate fi cerută doar de soţul care a încheiat căsătoria în lipsa vremelnică a facultăţilor sale mintale.

Tot astfel, în cazul tutelei, anulabilitatea căsătoriei poate fi invocată doar de soţul care se afla sub tutelă la data încheierii căsătoriei cu tutorele său.

În ciuda caracterului ei strict personal Ministerul Public (procurorul) poate formula , în condiţiile art. 45 alin. 1 C. proc civ.,146 acţiunea în anularea căsătoriei, dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie sau este dispărut. Cât priveşte judecătorul, acesta nu poate invoca din oficiu nulitatea relativă a căsătoriei, dar poate pune în discuţia părţilor eventuala cauză de nulitate de acest fel pe care o sesizează.

b) Potrivit art. 302 C.civ., caracterul personal al acţiunii în anularea căsătoriei are ca şi consecinţă imposibilitatea transmiterii acesteia moştenitorilor. Cu toate acestea, dacă acţiunea a fost pornită de unul dintre soţi, ea poate fi continuată de oricare dintre moştenitorii săi.

142. Prescriptibiliatea acţiunii. Art. 301 C.civ. cuprinde o suită de norme speciale, derogatorii de la dreptul comun în ceea ce priveşte termenul de prescripţie a acţiunii în anularea căsătoriei.

a) Termenul de prescripţie. Alin. (1) al art. 301 C.civ. insitituie un termen special de prescripţie de 6 luni, derogatoriu şi de la regula potrivit căreia acţiunea privind apărararea unui drept nepatrimonial este imprescriptibilă (art. 2502 C.civ.), cât şi de la termenul general de prescripţie de 3 ani (art. 2517 C.civ.).

b) Data de la care începe să curgă termenul de prescripţie.Termenul de prescripţie de 6 luni, începe să curgă, potrivit distincţiilor făcute de alin. (2)-(4) ale art. 301 C.civ., după cum urmează:

- când au lipsit încuviinţările cerute de lege, termenul începe să curgă de la data la care cei a căror încuviinţare sau autorizare era necesară pentru încheierea căsătoriei au luat cunoştinţă de aceasta;

- în cazul viciilor de consimţământ, termenul începe să curgă de la data încetării violenţei sau, după caz, de la data la care cel interesat a cunoscut dolul sau eroarea. Aceeaşi soluţie era consacrată de art. 21 alin. 2 C.fam.;

- în cazul lipsei discernământului, termenul începe să curgă de la data la care cel interesat a cunoscut lipsa vremelnică a discernământului;

-în cazul tutelei, termenul începe să curgă de la data încheierii căsătoriei. 142. Confirmarea nulităţii. Ca orice nulitate relativă – şi cu atât mai mult în dreptul familiei, unde se

poate trece şi peste unele cauze de nulitate absolută, în interesul menţinerii familiei şi a ocrotirii copiilor –, şi nulitatea relativă a căsătoriei poate fi confirmată expres, prin declaraţia în acest sens a soţului îndrituit să o invoce, sau tacit, prin neintroducerea acţiunii în anulare în termenul legal de prescripţie.

146 A se vedea supra….

58

143. Acoperirea nulităţii relative. În afara cazurilor speciale de acoperire a nulităţii relative a căsătoriei, art. 303 alin. (3) prevede că, în toate cazurile, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, între timp, ambii soţi au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soţia a născut ori a ramas însarcinată.

În sensul textului, expresia „între timp” se referă la intervalul de timp până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti prin care s-ar anula căsătoria.

Cauzele de acoperire a nulităţii relative sunt aceleaşi cu cele prevăzute la art. 294 C.civ., ca şi cauze de acoperire a nulităţii absolute pentru lipsa vârstei matrimoniale.

Secţiunea 2

Aspecte de drept procesual

143. Caracterul judiciar al nulităţii. Nulitatea căsătoriei are caracter judiciar, în sensul că aceasta trebuie să fie constatată, sau, după caz, pronunţată de instanţa judecătorească.

Spre deosebire de dreptul comun, unde nulitatea unui act juridic poate fi invocată fie pe care de acţiune, fie pe cale de excepţie, nulitatea căsătoriei implică întotdeauna o acţiune în justiţie, care are un caracter personal nepatrimonial (este o acţiune în contestare de stare civilă).

I. Competenţa instanţei

Potrivit O.U.G. nr. 58/2003, care a abrogat prevederile art. 2 pct. 1 lit.h) C.proc.civ. (care stabileau competenţa în primă instanţă a tribunalului). În prezent, competenţa materială aparţine judecătoriei, în temeiul art. 1 pct. 1 C.proc.civ.

Competenţa teritorială aparţine judecătoriei de la domiciliul soţului pârât (art. 5 C.proc.civ.). 144. Hotărârea judecătorească privind anularea căsătoriei. Căsătoria este desfiinţată din ziua rămânerii

irevocabile a hotărârii.Hotărârea este supusă căilor de atac prevăzute de lege, apel şi recurs.Fiind o hotărâre pronunţată în materia stării civile a persoanei, este opozabilă erga omnes.Despre hotărârea definitivă şi irevocabilă a instanţei se face menţiune pe actul de căsătorie şi pe cele de

naştere ale foştilor soţi, potrivit art. 48 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă. Menţiunea se înscrie din oficiu, pe baza comunicării hotărârii irevocabile care a constatat nulitatea ori a dispus anularea sau la cererea persoanei interesate.

Secţiunea 3

Efectele nulităţii

145. Precizări prealabile. Nulitatea căsătoriei produce aceleaşi efecte, indiferent dacă este absolută sau relativă, expresă ori virtuală.

În principiu, nulitatea căsătoriei produce efecte retroactive, ceea ce înseamnă că se consideră că drepturile şi obligaţiile personale şi patrimoniale dintre soţi nu au existat niciodată. De la această regulă există, însă, unele excepţii.

Subsecţiunea 1

Efectele retroactive ale nulităţii

59

146. Domeniile de aplicare a efectelor retroactive ale nulităţii căsătoriei. Retroactivitatea efectelor nulităţii147 – similară celei din dreptul comun – trebuie analizată pe diverse domenii: relaţiile personale dintre soţi, capacitatea de exerciţiu, relaţiile lor patrimoniale, după cum se va vedea mai jos.

147. Relaţiile personale dintre soţi. Efectul retroactiv al nulităţii căsătoriei afectează relaţiile personale nepatrimoniale ale soţilor după cum urmează:

a) Soţii nu au avut niciodată calitatea de persoane căsătorite şi, pe cale de consecinţă, nu au avut nici una din obligaţiile rezultând dintr-o astfel de situaţie. De aceea, dacă unul dintre soţi s-a recăsătorit până la data desfiinţării primei căsătorii, cea de a doua căsătorie rămâne valabilă, neconstituind un caz de bigamie.

b) Soţii redobândesc numele avut înainte de încheierea căsătoriei, dacă acesta se schimbase prin căsătorie, deoarece legea nu prevede posibilitatea păstrării numelui, ca în cazul divorţului, şi nici nu permite aplicarea prin asemănare a dispoziţiilor de la divorţ în această materie.

c) Între soţi nu a avut loc suspendarea cursului prescripţiei extinctive a dreptului la acţiune, potrivit art. 2532 pct. 1 C.civ.148 (anterior, art.14 alin. 3 din Decretul nr. 167/1958), şi a dreptului de a cere executarea silită (art. 4051 alin. 1 C. pr. civ., raportat la art. 14 alin. 3 din Decretul nr. 167/1958), căci se consideră că ei nu au fost niciodată căsătoriţi.

148. Capacitatea de exerciţiu. Dacă, până la desfiinţarea căsătoriei, soţul minor nu a împlinit vârsta de 18 ani, după desfiinţarea căsătoriei nu poate păstra capacitatea deplină de exerciţiu dobândită la încheierea căsătoriei dacă a fost de rea-credinţă, deoarece altfel se consideră că nu a fost căsătorită şi nu a avut această capacitate nici pentru trecut. În acest sens, art. 39 alin. (2) C.civ. prevede că: „În cazul în care căsătoria este anulată, minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei păstrează capacitatea deplină de exerciţiu”. Per a contrario, în cazul în care minorul a fost de rea-credinţă la încheierea căsătoriei, adică a cunoscut cauza de nulitate, nu poate păstra capacitatea deplină de exerciţiu dobândită ca efect al căsătoriei.

149. Relaţiile patrimoniale dintre soţi. Efectele nulităţii asupra relaţiilor patrimoniale dintre soţi privesc regimul matrimonial, obligaţia de întreţinere şi dreptul de moştenire.

a) Regimul comunităţii de bunuri nu a existat. Dacă în perioada cuprinsă între încheierea căsătoriei şi declararea nulităţii căsătoriei s-au dobândit anumite bunuri, se vor aplica dispoziţiile dreptului comun în materia proprietăţii comune pe cote-părţi;

b) Între soţi nu a existat obligaţia legală de întreţinere, astfel încât, dacă unul dintre ei a prestat întreţinere celuilalt poate să ceară restituirea contravalorii prestaţiilor sale, în temeiul plăţii lucrului nedatorat sau al îmbogăţirii fără justă cauză, după caz;

c) Soţul supravieţuitor nu are drept de moştenire. Această problemă se poate pune, însă, numai în cazul în care nulitatea căsătoriei se pronunţă după decesul unuia dintre soţi.

Subsecţiunea 2

Excepţiile de la efectul retroactiv al nulităţii căsătoriei

Paragraful 1: Situaţia copiilor născuţi dintr-o căsătorie nulă sau anulată

150. Inexistenţa efectelor nulităţii căsătoriei asupra situaţiei copiilor.

147 Deşi atât nulitatea căsătoriei, cât şi divorţul pun capăt căsătoriei, între ele există deosebiri structurale de cauză şi efecte.

Astfel, nulitatea sancţionează căsătoria încheiată prin nerespectarea cerinţelor de valabilitate anterioare sau concomitente celebrării căsătoriei, iar efectele sale se produc, în principiu, retroactiv (ex tunc), pe când divorţul sancţionează o căsătorie încheiată în mod valabil, dar pentru cauze posterioare încheierii sale, efectele divorţului fiind pentru viitor (ex nunc). În cazul în care acţiunea conţine atât elemente specifice divorţului, cât şi elemente privind nulitatea căsătoriei, instanţa are îndatorirea să ceară reclamantului a-şi preciza obiectul acţiunii, cu respectarea principiului contradictorialităţii dezbaterilor, punându-se în discuţia părţilor, dacă, după conţinutul ei, este vorba de o acţiune de divorţ sau de nulitatea căsătoriei. Cererea de soluţionat privea, cu evidenţă, motive de anulare a căsătoriei (ascunderea unei boli psihice grave), referirile la neînţelegerile părţilor au avut menirea să contureze consecinţele acestei boli. (C.Apel Craiova, s. civ., dec. nr.58/1999, în „Lege 4”, Indaco Systems).

148 Potrivit art. 2532 pct. 1 C.civ., prescriptia nu începe să curgă, iar, dacă a început să curgă, ea se suspendă între soţi, cât timp durează căsătoria şi nu sunt separaţi în fapt. Art. 14 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954 prevedea numai că prescripţia nu curge între soţi în timpul căsătoriei, fără a impune şi condiţia negativă de a nu interveni separaţia în fapt.

60

Potrivit art. 305 alin. (1) C.civ. (art. 23 alin. 2 din C. fam.), desfiinţarea căsătoriei nu are nici un efect în privinţa copiilor, care îşi păstrează situaţia de copii din căsătorie.

Se pune întrebarea care este relevanţa acestui text faţă de faptul că, oricum, chiar dacă ar fi considerat din afara căsătoriei, copilul din afara căsătoriei are aceeaşi situaţie legală ca şi copilul din căsătorie, potrivit art. 448 C.civ. (art. 63 C. fam.).

Textul trebuie interpretat în sensul că se referă nu la drepturile acestor copii, ci la modul de stabilire a filiaţiei, deoarece – sub aspectul statutului său legal – nu există deosebiri între copilul din căsătorie şi cel din afara căsătoriei. Prin urmare, deşi căsătoria este desfiinţată, filiaţia copiilor născuţi şi concepuţi până în momentul desfiinţării căsătoriei se stabileşte ca şi pentru copiii din căsătorie. Prin urmare, acestui copil i se va aplica prezumţia de paternitate, reglementată de art. 414 C.civ. (art. 53 C. fam.), potrivit căreia „soţul mamei este tatăl copilului”.

Pentru că în această materie nulitatea nu produce efecte decât pentru viitor, art. 305 alin. (2) C.civ. (anterior, art. 24 alin. 2 C. fam.) prevede că în ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile dintre părinţi şi copii se aplică, prin asemănare, dispoziţiile privitoare la divorţ. Aceasta înseamnă că instanţa, pronunţând nulitatea căsătoriei, trebuie să dispună măsurile privind exercitarea autorităţii părinteşti şi să stabilească şi contribuţia fiecăruia dintre foştii soţ la întreţinerea copilului149.

Paragraful 2: Căsătoria putativă – excepţie de la efectul retroactiv al nulităţii

151. Consideraţii generale. Este posibil ca, în practică, unul sau ambii soţi să fie de bună credinţă la încheierea căsătoriei afectate de o cauză de nulitate, în sensul că a ignorat ori au ignorat cu inocenţă existenţa acelei cauze de nulitate. Pentru că legea instituie un regim juridic special al căsătoriei încheiate în asemenea condiţii, prin aceeaşi hotărâre prin care se constată sau, după caz, se pronunţă nulitatea căsătoriei, instanţa este obligată să stabilească buna sau reaua credinţă a soţilor la încheierea căsătoriei.

Secţiunea 4

Căsătoria putativă

Subsecţiunea 1

Consideraţii generale

152. Definiţie. Pornind de la prevederile art. 304 C.civ. (anterior, art. 23 alin. 1 C. fam.), căsătoria putativă poate fi definită ca acea căsătorie care, deşi lovită de nulitate absolută sau relativă, produce anumite efecte faţă de soţul care a fost de bună-credinţă.

Noţiunea de căsătorie putativă evocă ideea că, de fapt, căsătoria a existat doar în imaginaţia soţului de bună credinţă, care a ignorat în mod inocent existenţa cauzei de nulitate.

Putativitatea (caracterul putativ al căsătoriei) poate fi bilaterală (când ambii soţi au fost de bună credinţă) sau unilaterală (când numai unul dintre ei a fost de bună credinţă).

Deci, în această materie buna credinţă nu acoperă cauza de nulitate, căsătoria rămânând lovită de nulitate şi fiind supusă desfiinţării, dar efectele nulităţii se vor produce doar pentru viitor, iar nu şi pentru trecut, fiind menţinute efectele căsătoriei până la data desfiinţării ei prin hotărâre judecătorească.

Căsătoria putativă este o creaţie a dreptului canonic, care a apărut în secolul al XII-lea (matrimonium putativum). Când soţii au fost de bună-credinţă, desfiinţarea căsătoriei nu schimba convieţuirea faptică de până atunci într-un „păcat de neiertat”.

153. Condiţiile şi dovada bunei credinţe. În ceea ce priveşte buna credinţă, aceasta trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

149 Potrivit art. 23 alin. (2) şi art. 24 alin. (2) C. fam., declararea nulităţii căsătoriei nu are nici o urmare în privinţa copiilor, care îşi păstrează

situaţia de copii din căsătorie, caz în care se aplică, prin asemănare, dispoziţiile privitoare la divorţ, în ce priveşte drepturile şi obligaţiile dintre părinţi şi copii.Ca urmare, instanţa trebuia să facă aplicarea prevederilor art. 42 C. fam., hotărând, o dată cu constatarea nulităţii căsătoriei, căruia dintre părinţi îi va fi încredinţat copilul minor, în care scop, urmau să fie ascultaţi părinţii copilului şi autoritatea tutelară, precum şi copilul minor dacă a împlinit vârsta de 10 ani, stabilind totodată contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională. .( C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 58 din 15 ianuarie 1993, în BJ-baza de date, All Beck).

61

a) Buna credinţă presupune o eroare din partea unuia dintre soţi ori a ambilor, în sensul că nu au cunoscut cauza de nulitate. Eroarea poate fi de de fapt (de exemplu, n-au cunoscut că sunt rude) sau de drept (n-au cunoscut faptul că legea opreşte căsătoria între veri – rude colaterale de gradul IV). Deci eroarea de drept are valoare juridică în această materie, prin excepţie de la principiul nemo censetur ignorare legem. De asemenea, eroarea are altă semnificaţie în această materie decât eroarea – viciu de consimţământ. Eroarea ca viciu de consimţământ se invocă pentru a obţine anularea unui act, în timp ce eroarea ca şi cauză a caracterului putativ al căsătoriei se invocă, dimpotrivă, pentru a menţine, pentru trecut, efectele căsătoriei lovite de nulitate. De aceea, unul dintre soţi poate să invoce dolul – eroarea provocată – ca viciu de consimţământ la încheierea căsătoriei şi să aibă şi beneficiul putativităţii căsătoriei.

b) Buna-credinţă trebuie să existe la momentul încheiererii căsătoriei.Buna-credinţă de prezumă, ca şi în dreptul comun, conform art. 14 alin. (2) C.civ. , respectiv art. 1899 C.

civ. din 1864, revenind celui ce afirmă existenţa relei credinţe sarcina să o dovedească.

Subsecţiunea 2

Efectele căsătoriei putative

154. Consideraţii generale. Potrivit art. 304 alin. (1) C.civ. (anterior, art. 23 alin. 1 din C. fam.), soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea unei căsătorii nule sau anulate păstrează, până la data când hotărârea instanţei judecătoreşti rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă.

În practică se pot întâlni două situaţii, pe care le vom analiza separat: când ambii soţi au fost de bună credinţă şi când numai unul dintre ei a ignorat în mod inocent existenţa cauzei de nulitate150.

Paragraful 1: Ambii soţi au fost de bună-credinţă (putativitate bilaterală):

155. Efecte asupra raporturilor personale dintre soţi. Acestea trebuie analizate din următoarele perspective:

a) Între soţi au existat obligaţiile reciproce specifice căsătoriei: obligaţia de sprijin moral, obligaţia de a locui împreună, obligaţiile conjugale, obligaţia de fidelitate etc.;

b) Soţul care a luat numele de familie al celuilalt soţ la încheierea căsătoriei nu-l poate însă menţine după desfiinţarea căsătoriei, deoarece art. 304 alin. (2) (anterior, art. 24 alin. 1 C. fam.) nu trimite la materia divorţului şi în ceea ce priveşte numele, ceea ce înseamnă că acest soţ va reveni la numele avut înainte de căsătorie;

c) Între soţi a operat suspendarea cursului prescripţiei extinctive a dreptului la acţiune, potrivit art. 2532 pct. 1 C.civ (anterior, art. 14 alin. 3 din Decretul nr. 167/1958) şi a dreptului de a cere executarea silită (art. 4051

alin. 1 C. pr. civ., raportat la art. 14 alin. 3 din Decretul nr. 167/1958).

156. Efecte cu privire la capacitatea de exerciţiu. În cazul în care declararea nulităţii are loc înainte ca soţul minor să fi împlinit vârsta de 18 ani, îşi menţine capacitatea deplină de exerciţiu şi pentru viitor, fiind aplicabile prevederile art. 39 alin. (2) C.civ.

157. Efecte cu privire la raporturile patrimoniale. Potrivit art. 304 alin. (2) (anterior art. 24 alin. 1 C. fam.), aceste raporturi vor fi soluţionate după cum urmează:

a) Între soţi a existat comunitatea de bunuri, iar împărţirea acestora se va face potrivit dispoziţiilor din materia divorţului;

b) A existat, de asemenea, obligaţia de întreţinere între soţi şi în viitor va putea exista obligaţia de întreţinere între foştii soţi, ca şi în cazul soţilor divorţaţi (art. 41 alin. 2-5 C. fam.);

c) Fiecare soţ beneficiază de dreptul la moştenire, dacă decesul celuilalt soţ a avut loc înainte de desfiinţarea căsătoriei prin hotărâre judecătorească.

Paragraful 2: Doar unul dintre soţi a fost de bună credinţă (putativitate unilaterală)

150 Potrivit art. 23 alin. 1 C.fam., soţul care a fost de bunăcredinţă la încheierea căsătoriei, declarată nulă sau anulată, păstrează până la data

când hotărârea instanţei judecătoreşti rămâne definitivă situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă. Aşa fiind şi spre a se evita pornirea unui nou proces de către soţul interesat, în vederea stabilirii bunei sale credinţe, instanţa era datoare ca

odată cu constatarea nulităţii căsătoriei să fi verificat şi să fi stabilit dacă soţia reclamantă a fost ori nu de bună-credinţă la încheierea căsătoriei. (Trib. Suprem, decizia de îndrumare nr. 3/1974, publicată în Culegere de decizii nr. 1974, p. 11; dec.civ. nr.852/1978, în R.R.D. nr. 12/1978 p. 58).

62

158. Precizare prealabilă. Dacă numai unul dintre soţi a fost de bună credinţă, efectele analizate cu privire la relaţiile personale şi capacitatea de exerciţiu se vor produce numai în persoana acestuia.

159. Raporturile patrimoniale. Trebuie examinate aici raporturile dintre soţi cu privire la bunurile dobândite în timpul convieţuirii, problema obligaţiei de întreţinere şi cea a dreptului de moştenire.

159. 1. Raporturile cu privire la bunurile dobândite în timpul convieţuirii.

A) Reglementarea anterioară Codului civil. În legătură cu aceste raporturi, sub imperiul Codului familiei s-a pus problema dacă va beneficia de comunitatea de bunuri şi soţul de rea-credinţă. Doctrina juridică a avansat mai multe soluţii posibile:

a) S-ar putea considera că beneficiază de comunitatea de bunuri doar soţul de bună-credinţă, deoarece faţă de cel de rea credinţă nulitatea produce efecte retroactive. Soluţia este însă ilogică. Dacă proprietatea devălmaşă presupune doi titulari şi dacă numai soţul de bună credinţă beneficiază de aceasta, atunci cu cine este el codevălmaş, dacă soţul de rea-credinţă nu beneficiază şi el de comunitate?

b) S-ar putea, de asemenea, considera că numai soţul de bună credinţă se poate prevala de prezumţia comunităţii de bunuri. Aceasta ar însemna să se facă distincţie după cum bunurile au fost dobândite în timpul căsătoriei de soţul de bună-credinţă sau de rea-credinţă, după caz, astfel:

-pentru bunurile dobândite de soţul de rea credinţă, soţul de bună credinţă se va putea prevala de prezumţia de comunitate;

-pentru bunurile dobândite de soţul de bună credinţă, soţul de rea credinţă nu va putea invoca prezumţia de comunitate, ci va fi tratat ca un concubin: dacă pretinde că a contribuit la dobândirea bunurilor de către soţul de buna-credinta va trebui să facă dovada dreptului său, care va fi, după caz, o proprietate pe cote părţi sau un drept de creanţă. Această soluţie, deşi judicioasă, ridică numeroase dificultăţi în practică.

c) A treia soluţie este în sensul că beneficiază de comunitatea de bunuri şi soţul de rea-credinţă. Astfel, potrivit art. 24 alin. 1, în cazul prevăzut în art. 23 alin. 1, cererea de întreţinere a soţului de bună-

credinţă şi raporturile patrimoniale dintre bărbat şi femeie sunt supuse, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ. Art. 24 alin. 1 C. fam. prevede, asadar, că beneficiază de dispoziţiile privitoare la divorţ, în ceea ce priveşte pensia de întreţinere numai soţul de bună credinţă, pe când în privinţa raporturilor patrimoniale nu mai prevede că beneficiază de prevederile legale privind aceste raporturi numai soţul de bună credinţă, de unde rezultă că beneficiază de comunitatea de bunuri şi soţul de rea credinţă;

De asemenea, s-a arătat că nu poate exista regimul juridic matrimonial prevăzut de C. fam. pentru un soţ, iar pentru celălalt un alt regim juridic, ceea ce înseamnă că, o dată ce s-a invocat comunitatea de bunuri de către un soţ, aceasta se răsfrânge şi asupra celuilalt soţ. Altfel ar însemna să se recunoască existenţa unui regim matrimonial sui generis, pe care C. fam nu-l reglementează.

Această soluţia a fost împărtăşită şi în jurisprudenţă.

B) Reglementarea din Codul civil. Art 304 C.civ. prevede în mod expres că:„(1) Soţul de bună-credinţă la încheierea unei căsătorii nule sau anulate păstrează, până la data când

hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă. (2) În situaţia prevăzută la alin. (1), raporturile patrimoniale dintre foştii soţi sunt supuse, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ. »

Rezultă că soluţia consacrată de Codul civil, fără echivoc este în sensul că şi în ipoteza în care numai unul dintre soţi a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei nule sau anulate se consideră că a existat regimul matrimonial, fiind aplicabile dispoziţiile privitoare la divorţ în ceea ce priveşte încetarea şi lichidarea regimului matrimonial.

159. 2. Obligaţia de întreţinere. Situaţia obligaţiei de întreţinere trebuie analizată distinct pentru

perioada convieţuirii dinainte de desfiinţarea căsătoriei, respectiv pentru cea de după rămânerea irevocabilă a hotărârii de desfiinţare.

A. În prima situaţie, soţul de bună credinţă a avut dreptul la întreţinere din partea celui de rea credinţă, fără ca acesta din urmă să se bucure, în mod reciproc, de acelaşi drept. De aceea, dacă soţul de bună credinţă a prestat, totuşi, întreţinere în favoarea celui de rea credinţă, el poate cere restituirea prestaţiilor în temeiul plăţii nedatorate sau al îmbogăţirii fără just temei, după caz.

63

B. În privinţa obligaţiei de întreţinere după desfiinţarea căsătoriei, se aplică dispoziţiile din materia divorţului în ceea ce priveşte pensia de întreţinere între foştii soţi reglementată de art. 389 C.civ. (anterior, art. 41 alin. 2-5 C. fam.), ceea ce înseamnă că soţul de bună-credinţă va beneficia de întreţinere în aceleaşi condiţii ca şi soţul divorţat care nu a avut nici o culpă în desfacerea căsătoriei. Soţul de rea-credinţă nu are dreptul la întreţinere după desfiinţarea căsătoriei, nici măcar în condiţiile prevăzute de lege pentru soţul din a cărui vină s-a desfăcut căsătoria.

159. 3. Dreptul de moştenire. Soţul de bună-credinţă beneficiază de dreptul la moştenire a soţului de rea credinţă, dacă acesta din urmă decedează până la desfiinţarea căsătoriei. În schimb, soţul de rea-credinţă nu se bucură de acelaşi drept în raport cu soţul de bună credinţă.

dispoziţii tranzitorii

Doctrină: de integrat

Cursuri, manuale:

Monografii: Gh. Chivu, Simulaţia în teoria şi practica dreptului civil, Editura Argonaut, cluj-Napoca, 2001, p. 55-56.Fl. Baias, Simulaţia, Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Editura Rosetti,2003, p. 263-264;

Articole, studii: T.Bodoaşcă, Aspecte critice sau controversate din legislaţia şi doctrina română cu privire la condiţiile

încheierii căsătoriei, în Dreptul nr. 5/2004, p. 129-138.Cu privire la încheierea unei căsătorii în scopul de a obţine exclusiv schimbarea numelui de familie şi a

beneficia de o nouă identitate şi de un nou paşaport, întrucât, pentru anumite fapte ilicite, săvârşite în Grecia, i s-a menţionat pe paşaportul avut, de către autorităţile elene, interdicţia de şedere pe teritoriul Greciei, a se vedea G.Lupşan, Căsătorie fictivă. Nulitate absolută. Efecte.Notă la sentinţa civilă nr. 60 din 3 februarie 203 a Tribunalului Iaşi, în Dreptul nr. 7/2004, p. 201-210.

Jurisprudenţă selectivă :

1. Deşi între cauzele de nulitate a căsătoriei legea nu prevede în mod expres simulaţia sau fictivitatea,

totuşi, din această împrejurarea nu se poate trage concluzia că o atare căsătorie nu ar fi nulă. A admite contrariul a însemna ca o căsătorie încheiată în frauda legii, cum este simulată sau fictivă, să fie

considerată deplin valabilă şi să nu poată fi desfiinţată pe temeiul fraudei, ceea ce este inadmisibil. Astfel, din împrejurarea că nu în toate materiile dreptului există dispoziţii exprese prin care să fie

sancţionate cu nulitatea actele încheiate în frauda legii, nu s-a tras nicicând concluzia că atare acte ar fi valabile, ci, dimpotrivă, ele au fost considerate nule.

Rezultă, aşadar, că o căsătorie simulată sau fictivă, adică încheiată în orice alt scop decât cel al creării unor relaţii personale şi patrimoniale pe care le implică, este nulă ( Trib. Suprem, s.civ., dec. nr. 1732/1970, în CD 1970, p. 171; în acelaşi sens, Trib. Suprem, s.civ. dec. nr. 410/1977, R.R.D. nr. 8/1977, p. 62).

2. Pentru nulitatea căsătoriei nu este necesar ca un soţ să fi participat la frauda săvârşită de celălalt soţ. Într-adevăr, potrivit art. 23 din Codul familiei, soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei declarate

64

nule sau anulate, păstrează, până la data când hotărârea instanţei judecătoreşti rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă. (Tribunalul Suprem, s.civ., nr. 843/1970, CD, p. 176.)

3. Ţinând seama că legiuitorul urmăreşte să asigure stabilitatea căsătoriei şi că nulitatea căsătoriei simulate nu este prevăzută în mod expres, instanţele judecătoreşti au posibilitatea să aprecieze dacă cei ce au încheiat o căsătorie simulată au înţeles, totuşi, să o confirme, prin stabilirea unor relaţii conjugale fireşti, înlăturând astfel elementul de fraudă care a făcut-o ca iniţial să fie nulă. (Trib.Suprem, s.civ., dec. nr. 968/1975, R.R.D. nr. 12/1975, p. 45).

4. Motivul că soţia a ascuns soţului faptul că era însărcinată ca urmare a relaţiilor avute cu un alt bărbat nu constituie temei legal care să fi făcut imposibilă în mod obiectiv - şi nu subiectiv - căsătoria, după cum, de asemenea, nu poate constitui motiv de anulare a căsătoriei, prin similitudine, nici împrejurarea necunoscută de unul dintre soţi la data căsătoriei, că celălalt soţ are un copil dintr-o altă căsătorie sau din relaţii în afara căsătoriei (Trib. Suprem, s.civ., dec. nr. 1119/1974, I.Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1976, p.17.)

5. Ascunderea de către unul dintre soţi, prin manopere dolosive , a adevăratei sale vârste, precum şi a faptului că a mai fost căsătorit, nu constituie motiv de anulare a căsătoriei, întrucât nu se referă la însuşiri personale esenţiale care să pericliteze căsătoria şi nu au caracter obiectiv, ci unul pronunţat subiectiv, astfel că nu pot fi determinante în formarea acordului de voinţă la încheierea căsătoriei. (Trib. Suprem, s.civ., dec. nr. 499/1977. R.R.D. nr. 10/1977, p 59).

1. Deşi atât nulitatea căsătoriei, cât şi divorţul pun capăt căsătoriei, între ele există deosebiri structurale de cauză şi efecte. Astfel, nulitatea sancţionează căsătoria încheiată prin nerespectarea cerinţelor de valabilitate anterioare sau concomitente celebrării căsătoriei, iar efectele sale se produc, în principiu, retroactiv (ex tunc), pe când divorţul sancţionează o căsătorie încheiată în mod valabil, dar pentru cauze posterioare încheierii sale, efectele divorţului fiind pentru viitor (ex nunc). În cazul în care acţiunea conţine atât elemente specifice divorţului, cât şi elemente privind nulitatea căsătoriei, instanţa are îndatorirea să ceară reclamantului a-şi preciza obiectul acţiunii, cu respectarea principiului contradictorialităţii dezbaterilor, punându-se în discuţia părţilor, dacă, după conţinutul ei, este vorba de o acţiune de divorţ sau de nulitatea căsătoriei. Cererea de soluţionat privea, cu evidenţă, motive de anulare a căsătoriei (ascunderea unei boli psihice grave), referirile la neînţelegerile părţilor au avut menirea să contureze consecinţele acestei boli. (C.Apel Craiova, s. civ., dec. nr.58/1999, în „Lege 4”, Indaco Systems).

3.Articolul 5 din Codul familiei prevede în mod imperativ că este oprit (interzis) să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau femeia care este căsătorită, iar în art. 19 din acelaşi Cod se arată care este consecinţa încheierii unei asemenea căsătorii, adică care este sancţiunea prevăzută de lege, în sensul că o asemenea căsătorie, încheiată cu încălcarea prevederilor art. 5, este nulă de drept, fiind vorba de o nulitate absolută care nu poate fi înlăturată decât prin anularea căsătoriei. Nulitatea absolută a căsătoriei poate fi invocată atât de către organele de stat competente (de serviciul de stare civilă, cum este cazul în speţă, sau de către procuror), cât şi de orice persoană interesată (unul dintre soţi, rudele acestora sau terţe persoane interesate) iar, în timp, anularea căsătoriei poate fi cerută oricând, cu anumite excepţii limitativ prevăzute de lege. Nici invocarea greşită a temeiului de drept al acţiunii, adică a prevederilor Decretului nr. 278/1960 151, în loc de prevederile art. 5 şi 19 din Codul familiei, nu are nici o relevanţă juridică deoarece încadrarea juridică, în drept, a acţiunilor şi cererilor părţilor este de atributul exclusiv al instanţelor de judecată. De asemenea, nu are relevanţă juridică nici împrejurarea că între timp prima căsătorie a soţului a fost desfăcută prin divorţ, deoarece admiterea acţiunii de desfacere a primei căsătorii nu acoperă, nu înlătură, nulitatea celei de a doua căsătorii. Întrucât obiectul cauzei de faţă îl constituie anularea celei de a doua căsătorii, cererea de anulare ar fi rămas fără obiect numai în ipoteza în care prima căsătorie ar fi fost declarată nulă (şi nu desfăcută prin divorţ)

151 Decretul nr. 278/1960 a fost abrogat prin Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.

65

pentru un alt motiv de nulitate prevăzut de lege, adică ar fi fost considerată ca şi inexistentă. (C.S.J., s.civ., dec. nr. 1572/1995, Dreptul nr. 3/1996, p.85).

4.Potrivit art. 9 din Codul familiei, este oprit să se căsătorească alienatul mintal, debilul mintal, precum şi cel care este lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale. Interzicerea căsătoriei în cazul persoanei lipsite vremelnic de facultăţile mintale operează exclusiv pentru perioada în care nu are discernământul faptelor sale, deoarece în perioadele de remisiune se prezumă că acţionează cu discernământ şi că îşi dă un consimţământ valabil. Starea de boală trebuie însă comunicată viitorului soţ care este liber să hotărască dacă acceptă sau nu să se căsătorească în această situaţie. Inducerea în eroare prin ascunderea acestei stări constituie viciu de consimţământ şi atrage, la cererea celui indus în eroare, anularea căsătoriei. Nulitatea este relativă şi poate fi invocată numai de cel indus în eroare pe calea acţiunii ce trebuie introdusă în termenul de 6 luni prevăzut de art. 21 din Codul familiei. În cazul alienatului mintal şi a debilului mintal nulitatea este absolută dat fiind lipsa totală de discernământ şi poate fi invocată de orice persoană interesată, pe calea acţiunii în constatarea nulităţii care este imprescriptibilă. Întrucât textul de lege invocat nu distinge, rezultă că nulitatea absolută a căsătoriei încheiate de alienatul mintal sau debilul mintal operează indiferent dacă este pus sub interdicţie ori dacă încheie căsătoria într-un moment de luciditate, astfel că era esenţial ca pentru corecta soluţionare a cauzei să se stabilească pe calea unei expertize psihiatrice dacă soţul pârât era alienat sau debil mintal la data încheierii căsătoriei. În cazul în care se va ajunge la concluzia că la data încheierii căsătoriei soţul pârât nu era alienat mintal, se impune ca instanţa să stabilească prin administrare de probe, dacă acesta a ascuns la acea dată starea sa de boală, inducându-o în eroare pe reclamantă, caz în care ar urma să se analizeze dacă sunt întrunite condiţiile cerute de lege pentru a fi invocată nulitatea relativă a căsătoriei. ( C.S.J., s.civ., dec. civ. nr. 76/1993, în „Lege 4”, Dreptul nr. 12/1993, p.88).

6. Potrivit art. 9 din Codul familiei, este oprit să se căsătorească alienatul mintal, debilul mintal, precum şi cel lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale. Interzicerea căsătoriei în cazul persoanei lipsite vremelnic de facultăţile mintale operează exclusiv pentru perioada în care nu are discernământul faptelor sale, deoarece în perioadele de remisiune se presupune că acţionează cu discernământ şi că exprimă un consimţământ. Starea de boală trebuie însă comunicată viitorului soţ, care este liber să hotărască dacă acceptă sau nu să se căsătorească în această situaţie. Inducerea în eroare, prin ascunderea acestei stări, constituie viciu de consimţământ şi duce la anularea căsătoriei. În cazul alienatului mintal şi a debilului mintal nulitatea este absolută, dat fiind lipsa totală de discernământ, şi poate fi invocată de oricine, pe calea acţiunii în constatarea nulităţii, care este imprescriptibilă, sancţiunea nulităţii căsătoriei găsindu-şi justificarea într-un interes de ordin social, acela de a se preveni procrearea unor copii cu deficienţe psihice. În schimb, în cazul celui lipsit vremelnic de facultăţile mintale, nulitatea este relativă şi poate fi invocată numai de cel indus în eroare, pe calea acţiunii în anulare ce trebuie introdusă în termenul de 6 luni prevăzut de art. 31 din Codul familiei. Având în vedere tratamentul juridic diferit şi consecinţele ce decurg din aceasta, este necesar a se stabili pe calea unei expertize psihiatrice dacă soţul era alienat mintal la data încheierii căsătoriei - situaţie în care aceasta este lovită de nulitatea absolută - iar în cazul în care nu este alienat mintal, să se stabilească prin probe dacă la acea dată a ascuns, cu rea-credinţă, starea sa de boală care îi era cunoscută, inducându-l în eroare pe celălalt soţ, caz în care operează nulitatea relativă a căsătoriei. (Trib. Suprem, s.civ., dec. civ. nr. 152/1990 în Dreptul nr.9-12/1990, p. 232).

5. Omisiunea unuia dintre soţi de a aduce la cunoştinţa celuilalt soţ boala de care suferă constituie temei de anulare a căsătoriei.

Trebuie însă să se facă dovada că cel în cauză şi-a cunoscut boala şi că în mod deliberat n-a comunicat celuilalt soţ maladia de care suferă. Sancţiunea anulării căsătoriei nu se aplică în cazul unor afecţiuni minore obişnuite şi vindecabile. În cuprinsul acţiunii, reclamanta a arătat, că la încheierea căsătoriei, pârâtul i-a ascuns faptul că suferă de o maladie psihică, şi anume: "Personalitate dizarmonică cu elemente tipice şi interpretative de relaţii", boală care dacă o cunoştea nu şi-ar fi dat consimţământul pentru încheierea căsătoriei.

66

Potrivit art. 10 din Codul familiei, căsătoria nu se încheie dacă viitori soţi nu declară că şi-au comunicat reciproc starea sănătăţii lor, iar în cazul în care, prin lege specială, este oprită căsătoria celor suferinzi de anumite boli, se vor aplica dispoziţiile acelei legi. Din interpretarea acestei prevederi legale, reiese că omisiunea voită a viitorului soţ de a aduce la cunoştinţă celuilalt boala de care suferă, încălcându-şi astfel obligaţia impusă de lege, poate constitui, în principiu, un motiv de anulare a căsătoriei. Este de reţinut, deci, că cel în cauză a cunoscut boala şi în mod deliberat n-a comunicat celuilalt soţ acea maladie. Desigur că, pe lângă aceste condiţii, se cere ca boala de care soţul suferea la încheierea căsătoriei să prezinte o anumită gravitate. Urmează deci, că sancţiunea anulării căsătoriei nu se aplică în cazul unor afecţiuni minore, obişnuite şi vindecabile, altfel s-ar ajunge la desfiinţarea unor căsătorii pentru fapte care nu sunt relevante. Oricum, trebuie să fie vorba de boli, altele decât alienaţia mintală şi debilitatea mintală care, potrivit art. 9 din Codul familiei interzice încheierea căsătoriei pe care o sancţionează în aceste situaţii cu nulitatea absolută. În speţă, din cuprinsul actelor medicale de la filele 11 şi 21 rezultă, într-adevăr, că pârâtul suferă de o maladie, şi anume, "Personalitate dizarmonică cu elemente atipice (de tip discordant) şi interpretative de relaţie". Din actul medical de la fila 21 şi adresa depusă ca probă nouă în recurs (nr. 3162/1989 eliberată de Centrul militar judeţean Iaşi) mai rezultă că este vorba de o boală "compensată". Aşa fiind şi cum boala de care pârâtul suferă nu prezintă o anumită gravitate, neaducerea ei la cunoştinţa reclamantei cu ocazia încheierii căsătoriei, nu este de natură să ducă la anularea căsătoriei, neavând relevanţa necesară pentru aplicarea unei astfel de sancţiuni ce ar lovi în însăşi instituţia căsătoriei. În ceea ce priveşte împrejurarea invocată de reclamantă că datorită acestei boli pârâtul nu ar fi apt să întreţină raporturi intime, din examinarea certificatului medico-legal nr. 3137/1989, eliberat de Laboratorul de medicină Legală Iaşi şi depuse toate ca probă nouă în recurs, rezultă că acesta are "aptitudinea" pentru a întreţine relaţii intime. Faţă de toate cele arătate, recursul declarat în cauză urmează a se respinge ca nefondat. (C.S.J., s.civ., dec. civ. nr. 324/1990, în „Lege 4”, Dreptul nr. 9-12/1990, p. 232).

7. Potrivit art. 10 din Codul familiei, viitorii soţi au obligaţia de a-şi comunica reciproc starea sănătăţii lor,

căsătoria neputându-se încheia dacă nu are loc o atare comunicare. Textul are în vedere punerea în cunoştinţă de cauză a viitorilor soţi despre existenţa unor maladii, dar pe care ei pot să le accepte, căsătorindu-se, excepţie făcând alienaţia mintală şi debilitatea mintală, care opresc încheierea căsătoriei sub sancţiunea nulităţii absolute. Nulitatea relativă, care afectează necomunicarea cu rea-credinţă a altor maladii şi deci care sancţionează activitatea dolosivă pe care o are în vedere textul citat, operează numai în cazul ascunderii maladiilor. Când însă nu au existat maladii, ori când există unele afecţiuni minore şi vindecabile, sancţiunea nulităţii nu poate avea loc, deoarece s-ar lovi în însăşi instituţia căsătoriei şi s-ar promova sancţiuni pentru fapte lipsite de relevanţă în raport de scopul sancţiunii, ceea ce nu este posibil de promovat. În astfel de cazuri, instanţa poate administra orice probă admisă de lege, printre care expertiza medico-legală, ce prezintă o importanţă deosebită, specificul obiectului acţiunii putând fi lămurit printr-o astfel de probă ştiinţifică mai bine decât prin celelalte probe. În speţă, experţii medico-legali, constituiţi în comisie, au conchis că maladiile inserate în lista A., prezentată de reclamant, nu sunt dovedite cu documente medicale. Prin urmare, ele nu au existat. Documentele medicale prezentate în dosar relevă doar afecţiuni minore, considerate ca atare în practica medicală, care sunt vindecabile. În această situaţie, rezultă că bine a procedat instanţa de fond, când a apelat şi la cunoştinţele medicilor legişti şi şi-a întemeiat soluţia şi pe concluziile acestora, ea neîndepărtându-se de la obiectul litigiului, aşa cum susţine recurentul, ci a soluţionat acţiunea potrivit obiectului ei, astfel că este cazul a se respinge şi acest motiv de recurs, ca nefondat. (Trib. Suprem, s.civ., decizia nr. 614 din 11 aprilie 1978, în „Lege 4”, Indaco Systems).

8.Potrivit prevederilor art. 4 din Codul familiei, femeia se poate căsători numai dacă a împlinit 16 ani. Cu toate acestea, pentru motive temeinice, se poate încuviinţa căsătoria femeii care a împlinit 15 ani.

Încuviinţarea se poate da de comitetul executiv al consiliului popular judeţean, în temeiul unui aviz al medicului oficial. În speţă, încuviinţarea cerută de lege nu a fost acordată în prealabil oficierii căsătoriei, deşi era necesară, întrucât femeia nu împlinise încă vârsta legală de 16 ani.

67

Faţă de opunerea soţilor la acţiunea formulată de autoritatea publică locală, instanţa avea obligaţia de a verifica dacă, după încheierea căsătoriei, nu a intervenit un fapt care, potrivit legii, acoperă nulitatea. În susţinerea recursului declarat, soţii au depus certificatul medico-legal nr. 819/P - 388 din 28 noiembrie 1977 emis de Laboratorul de medicină legală Reşiţa în completarea certificatului medico-legal (cu acelaşi număr) din 27 iulie 1977, înscris cu valoare de act nou Codului de procedură civilă. Din cuprinsul acestui act rezultă că, la data examinării medicale B.E. prezenta simptome caracteristice unei sarcini. Or, starea de graviditate a femeii în vârstă de peste cincisprezece ani constituia un motiv temeinic, care, dacă preexista căsătoriei, ar fi justificat să i se acorde încuviinţarea cerută de lege pentru încheierea căsătoriei. Cu atât mai mult, dacă această stare a intervenit după căsătorie, îndreptăţeşte concluzia că din punct de vedere bio-fiziologic femeia era aptă de a se căsători. Astfel fiind, se acoperă nulitatea care, potrivit art. 19 din codul familiei, sancţionează căsătoria încheiată fără respectarea condiţiilor de vârstă înscrise în art. 4 din acelaşi cod. (Trib. Suprem, s.civ., 362 din 1 martie 1978, în „Lege 4”, Indaco Systems).

9.Potrivit art. 21 C.fam., căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost violat prin eroare cu privire la identificarea fizică a celuilalt soţ, prin viclenie sau prin violenţe. În aplicarea acestor dispoziţii legale, urmează a se reţine că, în cazul vicleniei, ca motiv de anulare a căsătoriei, este necesar ca, prin dolul exercitat, să se ascundă de către unul din soţi însuşiri personale esenţiale de natură a periclita în mod obiectiv, iar nu subiectiv existenţa căsătoriei. Ascunderea, de către unul din soţi, prin manopere dolosive, a adevăratei sale vârste, precum şi a faptului că a mai fost căsătorit, nu constituie, însuşiri personale esenţiale care ar periclita căsătoria, deoarece nu sunt de ordin obiectiv, ci au un pronunţat caracter subiectiv, încât nu pot fi determinante în formarea acordului de voinţă la încheierea căsătoriei. De aceea, faptul că pârâta, în speţă, avea la data căsătoriei vârsta de 32 ani - iar nu aceea de 22 ani, cum rezultă din certificatul de naştere pe care l-a modificat - precum şi faptul că mai fusese căsătorită şi divorţată, nu împietau, obiectiv, asupra existenţei căsătoriei, astfel că ascunderea acestor situaţii, nu puteau fi determinante la stabilirea acordului de voinţă dat de reclamant la încheierea căsătoriei. Aşa fiind, se constată că instanţa de fond corect a reţinut că nu sunt întrunite condiţiile art. 21 din codul familiei pentru a anula căsătoria dintre părţi. (Trib. Suprem, s.civ., dec. nr.499 din 8 martie 1977, în „Lege 4”, Indaco Sysems).

10. Potrivit art. 21 alin. (1) C. fam., căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare cu privire la identitatea fizică a celuilalt soţ, prin viclenie sau prin violenţă.În conformitate cu alin. (2) al textului citat, anularea căsătoriei din cauzele enunţate poate fi cerută de cel al cărui consimţământ a fost viciat, în termen de şase luni de la încetarea violenţei ori de la descoperirea erorii sau vicleniei.

În cauză, în dovedirea susţinerii privind afecţiunea psihică de care suferea pârâtul - „psihopatie instabil-iritabilă cu decompensări frecvente” - faţă de care a fost declarat inapt pentru serviciul militar, fapt ce ar fi fost ascuns viitoarei soţii, reclamanta a invocat biletul de ieşire din Spitalul Militar Cluj Napoca nr. 10517 din 2 octombrie 1995.

Înscrisul înfăţişat fiind eliberat cu 7 ani mai înainte de introducerea acţiunii, instanţa de fond invocând dispoziţiile art. 21 C. fam. a pus în vedere părţilor „să depună orice acte din care să rezulte că acţiunea a fost introdusă în termen”. Cu toate acestea reclamanta, care avea interesul şi obligaţia de a face dovada datei (momentului) la care a aflat de conţinutul actului medical invocat şi, prin aceasta, de viclenia imputată pârâtului, a arătat că „acest lucru este atât teoretic cât şi practic imposibil, deoarece în realitate nu există nici un astfel de act, cu excepţia celui prezentat”.

Nici în faza de apel situaţia nu s-a schimbat întrucât, deşi prin cererea de apel reclamanta a cerut a-i fi încuviinţată proba testimonială, martorii nu au fost indicaţi, iar la termenul fixat apelanta-reclamantă nu s-a prezentat pentru a-şi susţine cauza.

Astfel fiind, soluţia de respingere a acţiunii pronunţată de instanţe a fost menţinută, prin respingerea recursului ca nefondat. (C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 3746 din 1 octombrie 2003, în B.J. – baza de date, All Beck)

11. În conformitate cu prevederile art. 1169 C. civ., reclamantului îi revine obligaţia să facă dovada acţiunii sale; or, în speţă, reclamantul, care a cerut anularea căsătoriei pentru că pârâta i-ar fi ascuns boala de care suferea, nu a făcut nici o dovadă că pârâta era bolnavă înainte de încheierea căsătoriei, nici că a ascuns acest

68

lucru, în ipoteza că ar fi fost bolnavă, şi nici că el ar fi aflat de această împrejurare cu 7 zile înainte de înregistrarea acţiunii, astfel cum a susţinut. Dimpotrivă, din hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul, rezultă că motivul destrămării relaţiilor de familie a fost determinat de boala de care suferă pârâta, ale cărei simptome au devenit tot mai frecvente în ultimii doi ani de la începutul căsătoriei.

În actele noi depuse de către pârâtă, respectiv în certificatul medical se arată în mod cert că boala a debutat în anul 1992, în timpul căsătoriei, diagnosticul fiind de tulburare schizo-afectivă.

Aceeaşi împrejurare, respectiv că boala s-a declanşat în timpul căsătoriei, este atestată implicit prin sentinţa civilă 9500 din 19 noiembrie 1998 a Judecătoriei Drobeta Turnu-Severin, prin care s-a pronunţat divorţul dintre părţi, iar reclamantul din această cauză a fost obligat la plata unei pensii de întreţinere pentru pârâtă, pentru acest motiv.

În atare situaţie, rezultă că pârâta s-a îmbolnăvit în timpul căsătoriei, iar reclamantul a cunoscut acest fapt.

În consecinţă, motivul de anulare a căsătoriei, urmare a dolului prin reticenţă, nu a fost dovedit şi în mod temeinic acţiunea a fost respinsă de către instanţă.

Pe cale de consecinţă, neexistând acest motiv de anulare a căsătoriei, problema analizării termenului prevăzut de art. 21 C. fam. de formulare a acţiunii nu mai are nici o relevanţă, iar în ipoteza pur teoretică, ipoteză care nu este îndeplinită în cauză, că s-ar fi dovedit faptul că pârâta ar fi fost bolnavă înainte de căsătorie, oricum, acţiunea era introdusă cu mult peste termenul de 6 luni. (C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 935 din 11 martie 2003 în B.J. –baza de date, All Beck).

12.Nu se poate reţine fictivitatea căsătoriei din simpla împrejurare că locuinţa a fost obţinută de soţul reclamant de la unitatea unde a lucrat, iar la divorţ a fost atribuită, potrivit legii, soţiei, deoarece aceste fapte nu au nimic ilicit şi nici nu probează că scopul încheierii căsătoriei ar fi fost, pentru soţie, acela de a obţine folosinţa locuinţei, iar nu întemeierea unei familii. (C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1890 din 15 mai 2002, în B.J, baza de date, All Beck).

13.Prin sentinţa nr. 770 din 9 noiembrie 2000, Tribunalul Bucureşti, secţia a V-a civilă, a respins ca neîntemeiată acţiunea în constatarea nulităţii căsătoriei, formulată de V.F. în contradictoriu cu pârâţii V.A. şi A.M.S.C.

În motivarea soluţiei, tribunalul a reţinut că sentinţa de divorţ dintre V.F. şi V.A. din 16 martie 1999, neatacată de reclamantă cu apel, avea caracterul unei hotărâri irevocabile în înţelesul art. 377 pct. 2 C. proc. civ., astfel încât, la data încheierii celei de-a doua căsătorii – 9 iulie 1999 – erau îndeplinite cerinţele legale înscrise în art. 5 raportat la art. 19 din Codul familiei. În plus, s-a reţinut că, deşi reclamanta a declarat recurs împotriva deciziei civile nr. 903 din 16 iunie 1999 a aceluiaşi tribunal, ea nu a formulat cerere de suspendare a executării acestei hotărâri.

Prin decizia civilă nr. 229 din 2 mai 2001, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a III-a civilă, admiţând apelul reclamantei, a schimbat în tot sentinţa de fond şi a constatat nulitatea absolută a căsătoriei încheiate la 9 iulie 1999 între V.F. şi V.A.

În motivarea deciziei astfel pronunţate, instanţa de apel a reţinut caracterul imperativ al art. 39 alin. (1) C. fam., în sensul că de la data rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ căsătoria se consideră desfăcută. Cum sentinţa de divorţ nr. 2460 din 16 martie 1999 a Judecătoriei Sectorului 3 nu era irevocabilă la data încheierii celei de-a doua căsătorii, se impune constatarea nulităţii absolute a acesteia.

Împotriva acestei decizii au declarat recurs pârâţii V.A. şi V.A.M.S., invocând motivele prevăzute de art. 304 pct. 8 şi pct. 9 din C. proc. civ., în sensul interpretării greşite a actului juridic dedus judecăţii şi a aplicării greşite a legii.

Recursul este fondat.Astfel cum rezultă din ansamblul probelor administrate în cauză, relaţiile dintre foştii soţi V.A. şi V.F. erau

deteriorate, conducând la intentarea unor cereri de divorţ (acţiunea pârâtului şi cererea reconvenţională a reclamantei). Divorţul s-a pronunţat din vina exclusivă a soţului, prin sentinţa civilă nr. 2460 din 16 martie 1999 a Judecătoriei Sectorului 3 Bucureşti.

Partea nemulţumită – V.A. – a atacat sentinţa de divorţ, dar apelul său a fost respins la 16 iunie 1999 de Tribunalul Bucureşti. Apelantul a declarat la 28 iunie 1999 că renunţă la a declara recurs împotriva menţionatei decizii, iar la 9 iulie 1999 s-a căsătorit cu actuala soţie.

Potrivit art. 5 C. fam., invocat de reclamantă prin acţiune, este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau femeia care este căsătorită.

69

Existenţa unei căsătorii nedesfăcute a unuia dintre viitorii soţi reprezintă un impediment dirimant la căsătorie.

Pentru a da posibilitatea verificării îndeplinirii condiţiilor de fond pentru încheierea căsătoriei, Legea nr. 119/1996 privitoare la actele de stare civilă prevede în art. 29 că, de regulă, căsătoria se încheie după 10 zile de la data depunerii declaraţiei de căsătorie. Între altele, acest termen este acordat şi pentru a da terţelor persoane posibilitatea să se opună la încheierea căsătoriei, atunci când există impedimente care nu permit încheierea căsătoriei.

În speţă, nu s-a probat că reclamanta ar fi formulat o asemenea opoziţie cu privire la încheierea căsătoriei dintre pârâţi.

În schimb, astfel cum rezultă din actele dosarului, a declarat recurs împotriva deciziei nr. 903/1999 (ce menţinuse sentinţa civilă nr. 2460/1998 de divorţ, neapelată de aceasta); a formulat plângere penală împotriva fostului soţ pentru săvârşirea infracţiunii de bigamie şi a introdus prezenta cerere de constatare a nulităţii căsătoriei încheiate la 9 iulie 1999.

Curtea de Apel Bucureşti, prin decizia recurată, a procedat la o interpretare strict literală a art. 19 alin. (1) şi art. 5 C. fam., ignorând complexitatea raporturilor juridice deduse judecăţii.

Astfel, mai întâi, nu s-a realizat – astfel cum corect a judecat Tribunalul Bucureşti – necesara corelaţie între dispoziţiile Codului familiei şi dispoziţiile art. 377 alin. (2) pct. 2 din C. proc. civ., potrivit cărora hotărârile date în primă instanţă, care nu au fost atacate cu apel, sunt irevocabile.

Or, în speţă, hotărârea de divorţ, pronunţată în primă instanţă, nu a fost atacată de reclamantă cu apel.Pe de altă parte, aprecierea unei acţiuni în justiţie se impune a fi făcută şi prin prisma cauzei acţiunii

(causa petendi), în înţelesul de scop către care se îndreaptă voinţa celui care reclamă în justiţie.În speţă se constată că demersul reclamantei este lipsit de cauză. Astfel, chiar dacă s-ar trece peste

raţionamentul anterior tras din art. 377 C. proc. civ., se constată că, în orice caz, la data pronunţării deciziei recurate – 2 mai 2001 – căsătoria dintre reclamantă şi pârât era desfăcută, în cel de-al doilea ciclu procesual obţinut de reclamantă.

Dincolo de aceste argumente, se impune observaţia că scopul instituirii impedimentului la căsătorie prevăzut în art. 5 C. fam. este asigurarea principiului monogamiei.

Acesta este un principiu fundamental în sistemul dreptului român al familiei, a cărui încălcare este sancţionată şi penal. Sub raportul dreptului penal, sancţiunea nu mai intervine dacă, ulterior încheierii celei de-a doua căsătorii, prima căsătorie nu mai este în fiinţă.

Pornind de la raţiunea legii – respectarea principiului monogamiei – se constată că sancţiunea nulităţii nu se mai justifică de vreme ce impedimentul rezultat din art. 5 C. fam. nu mai subzistă. O soluţie contrară reprezintă un exces de formalism juridic care nu-şi găseşte argumente, mai ales prin raportarea la lipsa de interes a reclamantei în prezentul demers judiciar. (C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 529 din 8 februarie 2002, în BJ, baza de date, All Beck, cu notă de Fl.Baias, R.Bobei în…………..p………….

14. Codul civil, în art. 960, defineşte viclenia sau dolul (eroarea provocată) ca o cauză de nulitate a actului juridic când mijloacele viclene, întrebuinţate de una dintre părţi, sunt astfel încât este evident că, fără aceste maşinaţii, cealaltă parte n-ar fi contractat.

Din dispoziţiile legale citate rezultă că, pentru a fi o cauză de anulabilitate a căsătoriei, mijloacele viclene folosite de unul dintre soţi trebuie să fie determinante pentru ca celălalt soţ să-şi manifeste consimţământul.

Problema caracterului determinant al vicleniei se rezolvă însă de caz la caz in concreto, instanţele de judecată trebuind să ţină seama de experienţa de viaţă, pregătirea şi de alte date privitoare la cel ce se pretinde victimă a mijloacelor viclene.

Astfel, din probele administrate în cauză rezultă că, anterior încheierii căsătoriei, părţile au trăit într-un concubinaj notoriu timp de 3 ani şi că de o perioadă de 2 ani recurentul o prezenta pe intimată rudelor şi cunoştinţelor ca viitoare soţie. Însăşi sora recurentului audiată ca martor a declarat instanţei de fond în sensul că reclamantul i-a spus că se va căsători cu pârâta şi că era de acord să aibă un copil cu aceasta.

Faţă de aceste împrejurări de fapt, ţinând seama şi de experienţa de viaţă a reclamantului, care este mai în vârstă cu 13 ani decât pârâta, a mai fost căsătorit şi are doi copii, se poate conchide că pretinsele afirmaţii ale pârâtei în sensul că este însărcinată şi dacă nu acceptă căsătoria o va avea pe conştiinţă atât pe ea, cât şi pe copilul conceput, nu pot fi apreciate ca mijloace viclene de natura şi gravitatea celor care să-l fi determinat pe reclamant să consimtă la încheierea căsătoriei.

Faţă de cele ce preced, recursul reclamantului se constată ca neîntemeiat şi se respinge. (C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2196 din 16 iunie 1999, în BJ-baza de date, All Beck)

70

15. Potrivit art. 9 C. fam., este oprit să se căsătorească alienatul mintal, debilul mintal, precum şi cel care este lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale.

Or, în baza probelor administrate, corect au reţinut instanţele că pârâta nu se găseşte în situaţia prevăzută de lege.

Pentru elucidarea faptului dacă pârâta este sau nu debilă mintal au fost efectuate două expertize medico-legale care, în mod unanim, au exclus existenţa vreunuia din cazurile la care se referă art. 9 C. fam.

Actele medicale invocate de reclamant, atât în apel, cât şi în recurs, nu sunt edificatoare şi justificau numai efectuarea unei expertize de specialitate, cum corect au procedat instanţele, iar expertizele ce s-au întocmit au concluzionat fără echivoc în sensul că pârâta nu se află în situaţia prevăzută în art. 9 C. fam.

În consecinţă, hotărârile atacate sunt legale şi temeinice, respingerea acţiunii formulate de reclamant fiind justificată.

Pe de altă parte, lipsa de echivoc a celor două expertize legal efectuate exclud necesitatea unei noi expertize sau consultarea Comisiei Superioare Medico-Legale în sensul solicitat de recurent.

În consecinţă, recursul a fost respins ca nefondat. (C.S.J., s. civ, decizia nr. 2980 din 29 noiembrie 1995, în Buletinul Jurisprudenţei, 1995, p.71).

16. În principiu, neputinţa de a realiza actul sexual poate constitui o cauză de nulitate relativă a

căsătoriei, în cazul în care se constată că, mai înainte de căsătorie, soţul a cunoscut boala de care suferă, dar nu a informat-o pe viitoarea soţie, astfel că aceasta a acceptat să se căsătorească numai datorită dolului prin omisiune care s-a exercitat asupra ei şi i-a viciat consimţământul.(Trib.Suprem, s .civ., dec.nr. 2042/1976, în R.R.D. nr. 5/1977,p. 67).

17. Dacă viitoarea soţie a ascuns în mod voit boala de care suferea şi care o făcea inaptă de a avea copii, omisiunea ei poate constitui temei de anulare a căsătoriei (Trib.Suprem, s. civ., dec.nr. 629/1975 în I. G .Mihuţă, Probleme de dreptul familiei din practica Tribunalului Suprem pe anul 1975, în R.R.D. nr. 11/1976, p. 42.

18. Pentru ca ascunderea unei maladii să poată duce la anularea căsătoriei, ea trebuie să prezinte o anumită gravitate, această sancţiune neputând opera în cazul unor afecţiuni minore şi vindecabile, deoarece s-ar lovi în însăşi instituţia căsătoriei şi s-ar promova sancţiuni pentru fapte nerelevante în raport cu scopul sancţiunii prevăzute de lege. În speţă, soţul reclamant a cerut anularea căsătoriei pe motiv că soţia-pârâtă suferea de nevroză astenică şi unele afecţiuni ginecologice, maladii pe care nu i le-a comunicat înainte de căsătorie, or acestea sunt afecţiuni minore, vindecabile, iar nu maladii grave (I.G.Mihuţă, Probleme de drept din practica pe semestrul I a anului 1978 a Tribunalului Suprem în materia dreptului familiei, în R.R.D. nr. 2/1979, p. 29).

6. Potrivit art. 23 alin. 1 C.fam., soţul care a fost de bunăcredinţă la încheierea căsătoriei, declarată nulă sau anulată, păstrează până la data când hotărârea instanţei judecătoreşti rămâne definitivă situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă.

Aşa fiind şi spre a se evita pornirea unui nou proces de către soţul interesat, în vederea stabilirii bunei sale credinţe, instanţa era datoare ca odată cu constatarea nulităţii căsătoriei să fi verificat şi să fi stabilit dacă soţia reclamantă a fost ori nu de bună-credinţă la încheierea căsătoriei. (Trib. Suprem, decizia de îndrumare nr. 3/1974, publicată în Culegere de decizii nr. 1974, p. 11; dec.civ. nr.852/1978, în R.R.D. nr. 12/1978 p. 58).

17. Potrivit art. 23 alin. (2) şi art. 24 alin. (2) C. fam., declararea nulităţii căsătoriei nu are nici o urmare în privinţa copiilor, care îşi păstrează situaţia de copii din căsătorie, caz în care se aplică, prin asemănare, dispoziţiile privitoare la divorţ, în ce priveşte drepturile şi obligaţiile dintre părinţi şi copii.Ca urmare, instanţa trebuia să facă aplicarea prevederilor art. 42 C. fam., hotărând, o dată cu constatarea nulităţii căsătoriei, căruia dintre părinţi îi va fi încredinţat copilul minor, în care scop, urmau să fie ascultaţi părinţii copilului şi autoritatea tutelară, precum şi copilul minor dacă a împlinit vârsta de 10 ani, stabilind totodată contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională. .( C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 58 din 15 ianuarie 1993, în BJ-baza de date, All Beck).

La nulităţi1.Diferenţierea de sex este un element esenţial pentru ca o căsătorie să aibă loc. În cazul în care o malformaţie

71

genitală gravă reprezintă o nediferenţiere de sex, soluţia care se impune este aceea a unei nulităţi absolute a căsătoriei; ca urmare, instanţele judecătoreşti trebuie să stabilească de la caz la caz, dacă o malformaţie genitală constituie sau nu o lipsă de diferenţiere sexuală de natură a împiedica relaţiile conjugale dintre soţi (Trib. Suprem s.civ., dec. nr. 1196/1972, în C.D., 1972, p. 199.

2. Hermafroditismul constituie o anomalie genitală definitivă, care împiedică posibilitatea de procreare şi raporturile normale dintre soţi (Trib. Suprem, s.civ., dec. nr.972/….., în I.G.Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară civilă, 1969-1975, p. 16.).

3. Împrejurarea că dispensa de vârstă, prevăzută de art. 4 alin. 2 C.fam., nu a existat la data încheierii căsătoriei sau că a fost solicitată de altă persoană decât femeia în cauză, este fără relevanţă în cazul în care încuviinţarea legală s-a dat ulterior, iar femeia sa prezentat personal în faţa ofiţerului de stare civilă şi a cerut să se căsătorească (Trib.Suprem, s.civ., dec. nr. 1641/1978, în I.G.Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară civilă, 1969-1975, p. 13).

4. Alienaţia mintală şi debilitatea mintală constituie situaţii de fapt în care, prin însăşi existenţa lor, duc la interzicerea căsătoriei, chiar dacă nu au fost constatate prin procedura specială a interdicţiei şi chiar dacă alienatul sau debilul mintal s-ar afla, la încheierea căsătoriei, într-o stare de luciditate pasageră (Trib. Suprem, s.civ. dec. nr. 251/1970, în I.G.Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară civilă, 1969-1975,p. 122).

5. Starea de alienaţie sau debilitate mintală trebuie să existe la momentul încheierii căsătoriei, stare de fapt ce poate fi dovedită prin orice mijloc de probă, nu numai în momentul încheierii căsătoriei, ci şi ulterior, cu ocazia soluţionării cererii pentru constatarea nulităţii căsătoriei (Trib. Suprem, s.civ., dec. nr. 1516/1972, în C.D. , 1973, p. 237.) Împrejurarea că soţul a cunoscut sau nu, anterior căsătoriei, existenţa stării de alienaţie sau debilitatea mintală a celuilalt soţ este lipsită de relevanţă, şi deci nulitatea absolută care sancţionează căsătoria nu poate fi înlăturată, ea fiind justificată printr-un interes de ordin social (Trib. Suprem, s.civ., dec.nr.1873/1974, în R.R.D. nr. 3/1974, p. 57).

7 .Deşi este o maladie care afectează sistemul nervos, epilepsia nu reprezintă o formă de alienaţie mintală şi nu e încadrează în categoriile de boli expres prevăzute de art. 9 C.fam. (Trib. Suprem, s.civ., dec. nr. 1134/1974, în I.G.Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară civilă, 1969-1975, p. 15).

8. Codul familiei prevede în art. 9 că este oprit să se căsătorească alienatul mintal şi debilul mintal, precum şi cel care este vremelnic lipsit de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale. Întrucât textul de lege nu distinge , rezultă că nulitatea absolută a căsătoriei încheiate de alienatul mintal sau debilul mintal operează indiferent dacă este pus sub interdicţie ori Dacă încheie căsătoria într-un moment de luciditate. Numai în situaţia persoanelor lipsite vremelnic de facultăţile mintale, pentru a se constata nulitatea căsătoriei este necesar a se stabili că în momentul încheierii căsătoriei aveau discernământul faptelor . Deosebirea de tratament îşi are explicaţia în finalitatea urmărită de lege, aceea de a interzice căsătoria alienaţilor şi debililor mintali, a căror stare exclude posibilitatea manifestării unui consimţământ liber, sancţiunea nulităţii căsătoriei încheiate în asemenea condiţii găsindu-şi justificarea într-un interes de ordin social, de a se preveni procrearea unor copii cu deficienţe psihice.

De aceea, este esenţial să se stabilească dacă datorită stării psihice de care suferă o persoană face parte din categoria celor ce nu pot încheia căsătoria datorită stării de alienaţie sau debilitate mintală, indiferent de starea de luciditate în momentul încheierii acesteia. (Trib. Suprem, sec.civ., dec. nr. 816 din 30 aprilie 1985, în în I.G.Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1980-1985, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1986, , p. 13).

9. Interzicerea căsătoriei în cazul persoanei lipsite vremelnic de facultăţile mintale operează exclusiv pentru perioada în care nu are discernământul faptelor sale, deoarece în perioadele de remisiune se presupune că acţionează cu discernământ şi că îşi dă un consimţământ valabil. Starea de boală trebuie însă comunicată viitorului soţi pentru ca acesta să hotărască dacă acceptă să se căsătorească sau nu într-o astfel de situaţie. Inducerea în eroare prin ascunderea acestei stări constituie viciu de consimţământ şi atrage, la cererea celui indus în eroare, anularea căsătoriei. De aceea este necesar a se stabili pe calea unei expertize psihiatrice dacă soţul era alienat mintal la data încheierii căsătoriei, situaţie în care aceasta este lovită de nulitate absolută, iar în cazul în care nu era alienat mintal să se stabilească, prin administrare de probe în completare, dacă a ascuns la

72

acea dată starea de boală, inducându-l în eroare pe celălalt soţ, caz în care operează nulitatea relativă a căsătoriei (Trib.Suprem, sec. civ., dec. nr. 779 din 26 mai 1981, în C.D. , 1981, p. 135.).

10. Omisiunea voită a unui soţi de a-i aduce la cunoştinţă celuilalt soţ boala gravă de care suferă, neîndeplinindu-şi astfel obligaţia ce o avea potrivit art. 10 din C. fam., poate să constituie temei de anulare a căsătoriei. Trebuie să se facă însă dovada că soţul a cunoscut boala gravă de care suferă şi că în mod deliberat nu i-a comunicat celuilalt soţ starea sănătăţii sale, fiind vorba de un dol prin omisiune, care trebuie dovedit ca atare. (Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 2218 din 9 octombrie 1984, în C.D., 1984, p. 138).

11. Psihoza maniaco-depresivă este incompatibilă cu desfăşurarea normală a căsătoriei, astfel încât ascunderea ei cu bună-ştiinţă la încheierea căsătoriei constituie dol prin reticenţă, susceptibil de a atrage anularea căsătoriei. (Trib. Suprem,,s.civ., dec.nr. 658/1971, cu Notă de D.Cosma, în R.R.D. nr. 7/1972, p. 117-121).

12.Conform art. 9 c.fam., este oprit să se căsătorească alientatul mintal, debilul mintal, precum şi cel care este lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale. În materia căsătoriei, nulitatea poate interveni numai în cazurile prevăzute de lege şi, prin urmare, în acest domeniu sunt excluse nulităţile virtuale. Nulitatea absolută intervine fără a deosebi dacă alienatul sau debilul mintal sunt puşi ori nu sub interdicţie sau dacă încheie căsătoria în momente de luciditate pasageră ori în momente în care nu au asemenea luciditate. Este esenţial să se stabilească dacă, datorită bolii psihice de care suferă, o anumită persoană face parte din categoria celor care nu pot încheia căsătoria, chiar dacă la data încheierii s-ar afla într-un moment de luciditate. Prin urmare, alienaţii sau debilii mintali nu se pot căsători, nu numai pentru că starea lor este exclusivă de manifestare a unui consimţământ liber, ci şi pentru consideraţiuni de ordin biologic. Pentru constatarea nulităţii căsătoriei în cazul alienaţiei sau debilităţii mintale, aceste situaţii trebuie să existe la data încheierii căsătoriei şi pot fi dovedite prin orice mijloc de probă, nu numai în momentul încheierii căsătoriei, ci şi ulterior. Împrejurarea că soţul a cunoscut sau nu, anterior căsătoriei existenţa stării de alienaţie sau debilitate mintală a celuilalt soţ este lipsită de relevanţă şi deci nulitatea absolută ce sancţionează căsătoria nu poate fi înlăturată, ea fiind justificată printr-un interes de ordin social. Faptul recunoaşterii stării precare a sănătăţii soţului la încheierea căsătoriei nu conduce la validarea acesteia (CSJ, s.civ., dec. nr. 126 din 26 martie 2003, www.scj.ro).

NOTA: Afirmaţia instanţei în sensul că, în materia nulităţii sunt excluse nulităţile virtuale nu este corectă. Cu privire la nulităţile virtuale a se vedea infra nr….

13. Dovada rudeniei cu efecte de stare civilă se face cu acte de stare civilă, astfel cum prevede art. 22 fin Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi juridice. Proba rudeniei, în acest fel, se face de persoana care, de regulă invocă un anumite drept rezultând din starea civilă pe care pretinde că o are. Când însă rudenia trebuie stabilită fără efecte de stare civile, adică în alt scop decât în vederea realizării unui drept al persoanei, şi anume pentru a se asigura aplicarea unei dispoziţii imperative a legii, cum este dispoziţia prohibitivă înscrisă în art. 6 C.fam., trebuie admis orice mijloc de probaţiune, pentru că numai astfel se dă eficienţă deplină legii. Or, dacă rudenia nu ar rezulta din actele de stare civilă şi nu s-ar admite să fie stabilită prin orice mijloc de probă, ar însemna să se faciliteze încheierea căsătoriei sau menţinerea căsătoriei între persoane care sunt totuşi rude, ceea ce ar fi imoral şi dăunător eredităţii, soluţie ce nu trebuie admisă. (Trib. Suprem, s.civ., dec. nr. 1911 din 23 octombrie 1979, în C.D. 1979, p. 256).

CAPITOLUL V

DESFACEREA CĂSĂTORIEI

Secţiunea 1. Consideraţii generale

1.1. „Dreptul” la divorţ? Natura juridică a divorţului

73

Spre deosebire de dreptul de a încheia o căsătorie, consacrat expres de art. 12 din Convenţie, dreptul de a cere desfacerea căsătoriei prin divorţ nu este ocrotit de CEDO.

În jurisprudenţa Curţii de la Strasbourg s-a ridicat problema dacă interdicţia divorţului nu reprezintă, indirect, o încălcare a dreptului de a se căsători, prevăzut de art. 12 din Convenţie.

Răspunsul dat de instanţa europeană a fost negativ, cu motivarea că nici Convenţia, nici Protocoalele sale adiţionale nu recunosc dreptul la divorţ 152.

În ceea ce priveşte natura juridică a divorţului, în dreptul comparat153 sunt cunoscute mai multe sisteme privind divorţul:

a) divorţul remediu – care nu este condiţionat de culpa unuia dintre soţi la desfacerea căsătoriei, ci de imposibilitatea continuării convieţuirii;

b) divorţul sancţiune – care se pronunţă ca o sancţiune pentru fapta culpabilă a unuia dintre soţi. Divorţul nu se poate pronunţa împotriva soţului inocent şi se poate obţine chiar când continuarea căsătoriei nu a devenit imposibilă, condiţia fiind conduita culpabilă a unuia dintre soţi;

c) concepţia mixtă – care îmbină cele două sisteme, adică presupune şi o faptă culpabilă a unuia dintre soţi şi imposibilitatea continuării căsătoriei.

Reglementarea divorţului din România, sub imperiul Codului familiei, şi - în prezent – sub imperiul Codului civil, a consacrat concepţia mixtă, în sensul că motivele temeinice de divorţ pot presupune culpa, dar aceasta nu este suficientă, pentru că este cerută şi condiţia imposibilităţii continuării căsătoriei sau concepţia divorţului remediu în cazul divorţului prin acordul soţilor şi al divorţului justificat de starea de boală a unuia dintre soţi.

1.2. Reglementare. Evoluţie legislativă

În reglementarea iniţială cuprinsă în Codul familiei, desfacerea căsătoriei prin divorţ avea un caracter excepţional, căsătoria neputând fi desfăcută decât atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi erau atât de grav şi iremediabil vătămate încât continuarea căsătoriei era vădit imposibilă pentru cel care cererea desfacerea ei.

Ulterior, dispoziţiile relative la divorţ au fost modificate prin Legea nr. 59/1993 care a abandonat caracterul excepţional al divorţului pentru motive temeinice. De asemenea, prin această lege a fost a introdus divorţul prin acordul soţilor, permis însă numai dacă erau îndeplinite două condiţii: să fi trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei şi să nu existe copii minori rezultaţi din căsătorie. În ambele cazuri divorţul avea un caracter judiciar, în sensul că trebuia pronunţat de instanţa de judecată.

O un salt legislativ remarcabil s-a realizat prin Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea judecăţilor154, prin care „în avanpremieră” în raport cu reglementarea din Codul civil, adoptată prin Legea nr.

152 Din cuprinsul art. 12 din Convenţie nu se poate deduce un drept la divorţ, întrucât sensul ordinar al sintagmei „dreptul la căsătorie” este clar, adică

ea vizează formarea relaţiilor conjugale, şi nu desfacerea lor. Chiar dacă interdicţia divorţului este văzută ca o limitare a capacităţii de a se căsători, întrucât aceste cuvinte sunt plasate într-un context care include o referinţă expresă la „legile naţionale”, într-o societate care aderă la monogamie, o astfel de restricţie nu poate fi considerată ca aducând atingere substanţei dreptului garantat de art. 12 din Convenţie. De altfel, dreptul la divorţ nu este inclus ca atare în Protocolul nr. 7 la convenţie şi nu a fost utilizată posibilitatea de a trata acest subiect în art. 5 din Protocolul nr. 5, care garantează anumite drepturi adiţionale soţilor, în special în cazul desfacerii căsătoriei, deoarece textul nu implică nici o obligaţie din partea statului de a prevedea desfacerea căsătoriei sau vreo formă specială de desfacere.În privinţa art. 8 din Convenţie, se constată că absenţa unui regim juridic adecvat care să reflecte legăturile de familie ale unui copil născut în afara căsătoriei cu părinţii săi fireşti aduce atingere dreptului la respectarea vieţii de familie (Cauza Johnston şi alţii c. Irlandei., C.E.D.O., hot. din 18 decembrie 1986, în Hotărâri ale Curţii Europene a Drepturilor Omului.Culegere selectivă, p. 277-306). Faptul că apelantul-pârât declară, prin motivele de apel, că are şi în prezent sentimente de afecţiune şi respect faţă de soţia sa nu este de natură a duce la concluzia că poate continua căsătoria dintre soţi, câtă vreme declaraţiile acestuia nu sunt însoţite şi de un comportament corespunzător, iar pârâtul-apelant nu a făcut dovada unor demersuri în vederea împăcării cu reclamanta-intimată. De altfel, nici susţinerea apelantului-pârât în sensul că prin desfacerea căsătoriei prin divorţ de către o instanţă judecătorească se aduce atingere dreptului său la o viaţă de familie, ocrotit de art. 8 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, şi se încalcă dispoziţiile art. 12 din aceeaşi Convenţie nu a putut fi primită, întrucât, pe de o parte, această ingerinţă a autorităţilor statale este prevăzută de lege, îndeplineşte un scop legitim, fiind o măsură necesară într-o societate democratică, pentru protejarea drepturilor şi libertăţilor altora, respectiv pentru protejarea dreptului la o viaţă privată intimă, personală şi familială, iar, pe de altă parte, dreptul de a se căsători, garantat de art. 12 din Convenţie, are în vedere numai încheierea ei, nu şi desfacerea căsătoriei. De asemenea, tribunalul a mai reţinut că, faţă de dispoziţiile art. 5 din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, conform cărora „soţii se bucură de egalitate în drepturi şi în responsabilităţi cu caracter civil, între ei şi în relaţiile cu copiii lor, în ceea ce priveşte căsătoria, pe durata căsătoriei şi cu pri lejul desfacerii acesteia”, statele sunt libere să reglementeze divorţul, condiţiile şi efectele acestuia, chiar dacă nici Convenţia şi nici protocoalele sale adiţionale nu recunosc dreptul la divorţ şi că, pentru considerentele mai sus expuse, art. 13 din Convenţia pentru apă rarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale nu este incident în speţa de faţă, câtă vreme în acest dosar apelantul-pârât nu s-a adresat instanţelor judecătoreşti invocând încălcări ale unor drepturi şi libertăţi recunoscute de Convenţie. ( Trib. Dâmboviţa, s. civ., dec. civ. nr. 165 din 21 aprilie 2008, portal.just.ro, în E. Roşu, D.A.T.Rădulescu, Dreptul familiei. Practică judiciară, ediţia a-2-a, Editura Hamangiu, 2011, p.71-72).

153 Chiar dacă nu există un drept fundamental la divorţ, majoritatea statelor europene reglementează divorţul. Malta a introdus divorţul la data de 1 octombrie 2011. Filipine şi Vaticanul nu permit încă divorţul.

Pentru dezvoltări privind legislaţia comparată în materia divorţului, a se vedea R.E.Gâlea, D. Lupaşcu, Divorţul prin acordul soţilor, în Pandectele române nr. 10/2011, p….

154 A se vedea C.M.Craciunescu, D.Lupaşcu, Mica reformă a justiţiei şi marea reformă a divorţului, în Pandectele române nr. 1/2011, p…

74

287/2009, dar mai înainte de intrarea în vigoare a Codului civil, au fost încorporate în Codul familiei texte din Codul civil care, prin această tehnică legislativă, au putut fi astfel aplicate mai înainte de intrarea în vigoare a acestuia.

Astfel, prin Legea nr. 202/2010 s-a reconsiderat reglementarea divorţului prin acordul soţilor, în sensul că s-a reglementat posibilitatea soţilor de a divorţa prin acord, pe cale administrativă sau notarială, dacă nu existau copii minori născuţi din căsătorie sau adoptaţi. De asemenea, divorţul pe cale judiciară era permis indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă existau sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie.

Codul civil reglementează divorţul în art. 373-403. Prin Legea nr. 71/2011 Codul civil însuşi a fost modificat, pentru a duce mai departe ideea de divorţ

amiabil, instituind posibilitatea realizării acestuia pe cale notarială, chiar dacă există copii minori. De asemenea, Codul civil reglementează un caz nou de divorţ, pe cale judiciară, la cererea unuia dintre

soţi după o separaţie în fapt de cel puţin 2 ani, din culpa exclusivă a reclamantului. Din această succintă prezentare a evoluţiei reglementării divorţului rezultă, mai întâi o mare

permisivitate a legiutorului faţă de divorţ, considerat ca fiind principalul mijloc de soluţionare a crizei conjugale.În speranţa de dedramatizare a raporturilor dintre soţi, divorţul - remediu prin acordul soţilor (mutuus

consensus) dobândeşte un câmp de aplicare extrem de extins, nefiind practic îngrădit de niciuna dintre condiţiile anterior instituite prin Legea nr. 59/1993.

De asemenea, din dorinţa de degrevare a instanţelor judecătoreşti, este extins câmpul de aplicare a divorţului prin acordul părţilor pe cale notarială, astfel încât, chiar şi în prezenţa copiilor minori notarul public poate desface căsătoria, dacă soţii convin şi asupra aspectelor legate de raporturile dintre ei şi copii lor minori. Se realizează astfel o „dejuridicizare” a divorţului prin acordul soţilor.

Nu mai puţin, însă, simpatia evidentă a legiutorului pentru divorţul remediu, bazat pe acordul soţilor, nu a însemnat neglijarea culpei. Dimpotrivă, examinând noile dispoziţii legale se poate cu uşurinţă remarca faptul că în procesul de divorţ culpa dobândeşte noi valenţe juridice, prin posibilitatea desfacerii căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului, după cum efectele acesteia se diversifică, reverberând ca şi condiţie pentru aplicarea unor instituţii noi, de neconceput la epoca adoptării Codului familiei, precum dreptul la despăgubiri sau prestaţia compensatorie.

Gravitatea efectelor culpei exclusive a unuia dintre soţi la desfacerea căsătoriei poate constitui, până la urmă, o invitaţie a soţilor la o serioasă reflecţie cu privire la modalitatea şi procedura de divorţ pentru care optează şi o orientare indirectă a acestora spre un divorţ amiabil, civilizat.

Secţiunea 2. Cazurile de desfacere a căsătoriei

2.1. Reglementare

Potrivit art. 373, „Divorţul poate avea loc: a) prin acordul soţilor, la cererea ambilor soţi sau a unuia dintre soţi acceptată de celălalt soţ; b) atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă; c) la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani; d) la cererea aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei.”

Prin urmare, art. 373 reglementează, ca şi Codul familiei, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 202/2010 (art. 37), divorţul prin acordul soţilor, divorţul pentru motive temeinice şi divorţul pentru starea de sănătate a soţului care cere desfacerea căsătoriei.

În plus, faţă de reglementarea din Codul familiei, art. 373 C.civ. introduce divorţul la cererea unuia dintre soţi, atunci când separarea în fapt a soţilor a durat cel puţin 2 ani. Acesta este însă tot un divorţ bazat pe culpă, care permite desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului.155

2.2.Divorţul prin acordul soţilor

2.2.1.Evoluţia reglementării divorţului prin acordul soţilor

155 A se vedea L.Andrei, D.Lupascu, Prezentare generală a reglementării instituţiei desfacerii căsătoriei în noile coduri comparativ cu legislaţia în vigoare, în Pandectele române nr. 10/2010., p. , precum şi I.Deleanu, Divorţul- în ambianţa prevederilor Proiectului Codului de procedură civilă, în Pandectele Române nr. 4/2010, p. …

75

Codul civil din 1864 reglementa divorţul prin consimţământ mutual în art. 254-276, stabilind însă numeroase condiţii restrictive referitoare la vârsta soţilor, durata căsătoriei, autorizarea părinţilor sau ascendenţilor soţilor.

Codul familiei, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 59/1993 a permis divorţul prin acordul soţilor, pronunţat de către instanţa de judecată, dacă erau îndeplinite două condiţii:

a) până la data cererii de divorţ să fi trecut cel puţin un an de la data încheierii căsătoriei (condiţie pozitivă);

b) nu există copii minori rezultaţi din căsătoria respectivă (condiţie negativă).

Prima condiţie a fost instituită pentru a nu se ajunge la desfacerea căsătoriei cu foarte multă lejeritate, pentru orice greutăţi întâmpinate de soţi la începutul convieţuirii.

A doua condiţie, referitoare la existenţa copiilor minori ridica mai multe probleme de interpretare a expresiei copii rezultaţi din căsătorie.

Astfel, în aplicarea acestui text s-a pus problema dacă prin copil se înţelege şi minorul care s-a căsătorit înainte de majorat, dobândind astfel capacitatea deplină de exerciţiu. Din redactarea textului ar rezulta că nu este permis divorţul prin acordul soţilor, deoarece capacitatea deplină de exerciţiu nu este identică cu majoratul, iar textul se referă la copii minori. Dar, o asemenea interpretare nu ar avea nici o raţiune, deoarece, minorul care se căsătoreşte iese de sub autoritatea părintească, având capacitate deplină de exerciţiu. Prin urmare, întrucât divorţul nu ar mai avea nici un efect în ceea ce priveşte exerciţiul drepturilor părinteşti, nu se vede de ce soţii n-ar putea divorţa prin acord.

De asemenea, s-a pus problema dacă prin copii rezultaţi din căsătorie sunt avuţi în vedere şi copiii adoptaţi sau numai copiii fireşti ai soţilor. La prima vedere s-ar părea textul exclude categoria copiilor adoptaţi, dar, întrucât copilul adoptat este asimilat copilului firesc, nu ar exista nici o raţiune pentru care existenţa lor să nu fie luată în considerare. Aceeaşi problemă se punea în cazul copiilor născuţi înainte de căsătoria părinţilor lor, al căror statut, potrivit art. 48 alin. (3) din Constituţie, este egal cu al copiilor din căsătorie. Ar rezulta că soţii n-ar putea divorţa în aceste situaţii.

De aceea, s-a considerat că această condiţie ar trebui eliminată de lege ferenda, deoarece nu este decât o piedică în calea unui divorţ civilizat.

Interzicerea divorţului prin acordul soţilor, când există copii minori, nu este de natură să ocrotească mai bine interesele copiilor din moment ce oricum părinţii se puteau înţelege cu privire la exerciţiul drepturilor părinteşti şi cu privire la suportarea cheltuielilor de întreţinere, înţelegere care era verificată şi omologată de instanţă iar, dacă nu se înţelegeau, decidea instanţa de judecată. Prin urmare, având în vedere faptul că instanţa exercită un control judiciar asupra înţelegerii soţilor cu privire la copiii minori, iar această garanţie procesuală este suficientă, nu se vede de ce era necesar să necesar să se interzică divorţul prin acordul soţilor atunci când existau copii minori.

În orice caz, menţinerea acestei condiţii necesita clarificări legislative în ceea ce priveşte sfera ei de aplicare.

Modificările aduse Codului familiei prin Legea nr. 202/2010, care practic a preluat parţial textele din Codul civil, au marcat o revizuire a divorţului prin acordului soţilor, prin reconsiderarea acestor condiţii. Astfel, a fost practic complet eliminată condiţia referitoare la durata căsătoriei, iar existenţa copiilor minori nu mai constituia un impediment (condiţie negativă) pentru realizarea unui divorţ prin acordul soţilor, ci doar un criteriu în raport cu care se determina calea procedurală, respectiv existenţa copiilor minori conferea divorţului prin acord un caracter judiciar, în timp ce, în absenţa copiilor minori soţii puteau opta pentru un divorţ pe cale administrativă, notarială sau judiciară.

Sub imperiul Codului civil, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 71/2011, noutatea este dată de faptul că divorţul prin acordul soţilor pe cale notarială este permis şi pe cale notarială.

Codul civil reglementează astfel trei modalităţi de realizare a divorţului prin acordul soţilor: divorţul pe cale administrativă divorţul prin procedură notarială; divorţul pe cale judiciară.156

2.2.2. Condiţii generale de valabilitate a acordului soţilor la divorţ Indiferent de procedura prin care se realizează (administrativă, notarială sau judiciară), şi independent de

unele condiţii speciale de admisibilitate, divorţul prin acordul soţilor presupune consimţământul liber şi neviciat al soţilor în vederea desfacerii căsătoriei.

156 A se vedea R.E.Gâlea, D. Lupaşcu, op.cit.. p. ..

76

În ceea ce priveşte viciile de consimţământ, acordul soţilor la divorţ având un caracter personal nepatrimonial, evident îşi vor găsi aplicarea doar viciile de consimţământ compatibile cu natura juridică a acestui act (eroarea, dolul, violenţa), fiind exclusă leziunea. În ceea ce priveşte eroarea, considerăm că sfera de aplicare a acesteia este aceea din dreptul comun, evident adaptată naturii specifice a divorţului, nefiind aplicabilă soluţia de excepţie din materia căsătoriei a limitării la eroarea asupra identităţii fizice a viitorilor soţi (exceptio sunt strictissime interpretationis).

Aşadar, substanţa divorţului prin acordul soţilor o constituie consimţământul fiecăruia dintre soţi, astfel încât lipsa acestuia sau, după caz, neîndeplinirea condiţiilor legale ale consimţământului – caracterul liber şi neviciat – se sancţionează cu nulitatea, după caz, absolută sau relativă, a acordului soţilor şi, deci a divorţului.

Sancţiunea nulităţii este aplicabilă şi în cazul divorţului pronunţat de instanţa de judecată, având în vedere faptul că, în acest caz, nu se realizează o judecată propriu-zisă, ci instanţa doar ia act de acordul soţilor, hotărârea judecătorească îndeplinind rolul de înscris autentic constatator al acestui acord. 157

În ceea ce priveşte condiţia capacităţii depline de exerciţiu, în toate cazurile, divorţul prin acordul soţilor nu este admis dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie (art. 374 alin. 2, art. 375 alin. 3 C.civ.).

2.2.3. Divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă

2.2.3.1. Fundament. Această modalitate de divorţ constituie într-o anumită măsură nu doar o aplicaţie a principiului mutuus consensus – mutuus dissensus, ci şi a principiului simetriei formelor, în sensul că, aşa cum căsătoria se încheie în faţa ofiţerului de stare civilă, pe baza consimţământului personal al viitorilor soţi, tot astfel divorţul poate fi obţinut, pe baza acordului soţilor, în faţa ofiţerului de stare civilă, cu respectarea însă a condiţiilor speciale prevăzute de lege.

2.2.3.2 Condiţii de admisibilitate. Potrivit art. 375 alin. (1) C.civ. dacă soţii sunt de acord cu divorţul şi nu au copii minori, născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, ofiţerul de stare civilă de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor, eliberându-le un certificat de divorţ, potrivit legii.

Pentru a fi permis divorţul prin acordul soţilor, este necesar, aşadar, să nu existe copii minori ai soţilor. Realizând corecţia în raport cu neajunsurile reglementării anterioare din Codul familiei, în ceea ce priveşte

înţelesul noţiunii de copii minori rezultaţi din căsătorie, textul precizează că este vorba de copii ai soţilor născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei precum şi copii adoptaţi de cei doi soţi. În ceea ce priveşte copii din afara căsătoriei, norma juridică are în vedere ipoteza copiilor născuţi şi concepuţi înainte de căsătorie, care au stabilită filiaţia faţă de cei doi soţi, iar nu ipoteza în care un soţ sau fiecare soţ are copii dintr-o căsătorie anterioară sau din afara căsătoriei.

2.2.3.3. Întinderea acordului de voinţe a soţilor. Acordul de voinţă a soţilor trebuie să privească în mod obligatoriu divorţul propriu-zis, precum şi efectele acestuia cu privire la numele pe care soţii urmează să-l poate după divorţ.

În acest sens, art. 376 alin. (5) prevede că sunt aplicabile în mod corespunzător dispoziţiile art. 383 alin. (1) şi (3), respectiv soţii pot conveni să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei sau să ia fiecare numele dinaintea căsătoriei.

Dacă soţii se înţeleg cu privire la divorţ, dar nu se înţeleg cu privire nume, ofiţerul de stare civilă va da o decizie de respingere a cererii de divorţ, îndrumând soţii să se adreseze instanţei de judecată. Respingerea cererii

157 Hotărârea pronunţată în baza art. 38 alin. (2) C. fam. are caracterul hotărârii de expedient reglementate de art. 271 şi urm. C. proc. civ.,

deoarece ambele hotărâri nu fac decât să consfinţească învoiala părţilor, instanţa nefăcând altceva decât să ia act de voinţa lor, având numai obligaţia de a verifica dacă părţile au capacitatea legală de a tranzacţiona, dacă actul este expresia voinţei lor libere şi dacă prin încheierea tranzacţiei nu se încalcă o dispoziţie legală imperativă (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1564/1981, în R.R.D. nr. 8/1982, p. 56). În doctrina s-a arătat că hotărârea de expedient îmbracă forma contractului judiciar şi, ca atare, părţile trebuie să aibă capacitatea necesară pentru a stabili raporturile contractuale (în acest sens, cu referire la tranzacţie. A se vedea G. Porumb, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, vol. I, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1960, p. 535.

Instanţa verifică îndeplinirea condiţiei privitoare la consimţământul soţilor, în sensul că acesta este necesar a fi întrunit pe tot parcursul procedurii, şi nu doar la momentul sesizării instanţei. A se vedea, I. Leş, Principii şi instituţii de drept procesual civil, vol. III, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 159). S-a pus problema dacă pot dobândi autoritate de lucru judecat şi astfel să închidă calea oricărei acţiuni întemeiate pe viciile tranzacţiei de care judecătorii s-au mărginit doar să ia act. S-a considerat că părţile au posibilitatea de a exercita o acţiune în anulare, pe cale principală putându-se cere anularea sau constatarea nulităţii oricărei tranzacţii. A se vedea V. Scherer, Este admisibilă o acţiune în anulare împotriva unei hotărâri de divorţ pronunţate „pe baza acordului ambilor soţi”?, în Dreptul nr. 10/2000, p. 87-88.

77

de divorţ se explică prin aceea că, soluţia privitoare la nume trebuie stabilită odată cu cererea de divorţ, fiind un efect imediat şi obligatoriu al divorţului.

Cu privire la alte efecte ale divorţului asupra cărora soţii nu se înţeleg, art. 376 alin. (6) prevede că soluţionarea acestora este de competenţa instanţei judecătoreşti. Prin urmare, dacă soţii nu sunt de acord cu privire la celelalte cereri accesorii divorţului, atunci ei pot obţine dispoziţia de divorţ, iar cereriile accesorii vor fi soluţionate de instanţa judecătorească (cereri privind locuinţa, prestaţia compensatorie sau, după caz, pensia de întreţinere, împărţeala bunurilor comune).

2.2.3.4. Procedura. Potrivit art. 375 alin. (1), competenţa aparţine ofiţerului de stare civilă de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor.

Conform art. 376 C.civ., cererea de divorţ se depune de soţi împreună.În cazul divorţului pe cale administrativă, legea nu prevede posibilitatea depunerii cererii de divorţ prin

mandatar.Ofiţerul de stare civilă înregistrează cererea şi le acordă un termen de reflecţie de 30 de zile.

La expirarea acestui termen, soţii se prezintă personal, iar ofiţerul de stare civilă verifică dacă soţii stăruie să divorţeze şi dacă, în acest sens, consimţământul lor este liber şi neviciat. Dacă soţii stăruie în divorţ, ofiţerul de stare civilă eliberează certificatul de divorţ fără să facă vreo menţiune cu privire la culpa soţilor.

2.2.3.5. Menţiunea în actul de căsătorie. Potrivit art. 377 C.civ. alin. (1) şi (2), când cererea de divorţ este depusă la primăria unde s-a încheiat căsătoria, ofiţerul de stare civilă, după emiterea certificatului de divorţ, face cuvenita menţiune în actul de căsătorie. În cazul depunerii cererii la primăria în a cărei rază teritorială soţii au avut ultima locuinţă comună, ofiţerul de stare civilă emite certificatul de divorţ şi înaintează, de îndată, o copie certificată de pe acesta la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, spre a se face menţiune în actul de căsătorie.158

2.2.4. Divorţul prin acordul soţilor prin procedură notarială

2.2.4.1. Fundament. Divorţul prin acordul soţilor prin procedură notarială constituie una dintre inovaţiile Codului civil, soluţia fiind în principiu compatibilă cu natura necontencioasă, graţioasă a procedurii notariale.

2.2.4.2. Condiţii de admisibilitate. Din cuprinsul art. 375 alin. (1) şi (2) rezultă că divorţul prin acordul soţilor pe cale notarială nu presupune condiţii speciale de admisibilitate, fiind permis şi în situaţia în care soţii au copii minori născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi.

2.2.4.2. Întinderea acordului soţilor. Art. 375 alin. (2) prevede că, în mod obligatoriu acordul soţilor

trebuie să privească atât divorţul cât şi unele aspecte accesorii acestuia, respectiv numele de familie pe care pe care să îl poarte după divorţ şi, în cazul în care există copii minori, aspectele referitoare la exercitarea autorităţii părinteşti, respectiv:- exercitarea în comun a autorităţii părinteşti. Prin urmare, nu este permis acordul în sensul încredinţării copiilor minori unuia dintre soţi;- stabilirea locuinţei copiilor după divorţ;modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii; -stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor.

Dacă din raportul de anchetă socială rezultă că acordul soţilor privind exercitarea în comun a autorităţii părinteşti sau cel privind stabilirea locuinţei copiilor nu este în interesul copilului, sunt aplicabile prevederile art. 376 alin. (5), adică notarul public emite o dispoziţie de respingere a cererii de divorţ şi îndrumă soţii să se adreseze instanţei de judecată.

Soluţionarea cererilor privind alte efecte ale divorţului asupra cărora soţii nu se înţeleg este de competenţa instanţei judecătoreşti (art. 376 alin. 6).

158 Pentru dezvoltări în ceea ce priveşte procedura administrativă a divorţului, a se vedea Metodologia din 26.01.2011 cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă, aprobată prin Hotărârea nr. 64/2011.

78

2.2.4.3. Procedura159. Potrivit art. 375 alin. (1) C.civ., competenţa aparţine notarului public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor. Conform art. 376 alin. (1)- (4) C.civ., cererea de divorţ se depune de soţi împreună, iar notarul public înregistrează cererea şi le acordă un termen de reflecţie de 30 de zile. Spre deosebire de divorţul pe cale administrativă, cererea de divorţ se poate depune la notarul public şi prin mandatar cu procură autentică. La expirarea termenului de 30 de zile, soţii se prezintă personal, iar notarul public verifică dacă soţii stăruie să divorţeze şi dacă, în acest sens, consimţământul lor este liber şi neviciat. Dacă soţii stăruie în divorţ, notarul public eliberează certificatul de divorţ fără să facă vreo menţiune cu privire la culpa soţilor.

2.2.4.2. Menţiunea în actul de căsătorie. Potrivit art. 377 alin. (3) C.civ., în cazul constatării divorţului de către notarul public, acesta emite certificatul de divorţ şi înaintează, de îndată, o copie certificată de pe acesta la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, spre a se face menţiune în actul de căsătorie.

2.2.5. Refuzul ofiţerului de stare civilă sau al notarului public

Conform art. 378 C.civ., dacă nu sunt îndeplinite condiţiile art. 375, pentru a se pronunţa divorţul prin acord, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public respinge cererea de divorţ. Împotriva refuzului ofiţerului de stare civilă sau notarului public nu există cale de atac, dar soţii se pot adresa cu cererea de divorţ instanţei de judecată, pentru a dispune desfacerea căsătoriei prin acordul lor sau în baza unui alt temei prevăzut de lege. Pentru repararea prejudiciului prin refuzul abuziv al ofiţerului de stare civilă sau notarului public de a constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor şi de a emite certificatul de divorţ, oricare dintre soţi se poate adresa, pe cale separată, instanţei competente.

Considerăm că temeiul răspunderii este cel de drept comun şi, pe cale de consecinţă, cel ce predinde despăgubiri trebuie să facă dovada îndeplinirii tuturor condiţiilor răspunderii civile delictuale, prevăzute de art. 1357 C.civ.: existenţa prejudiciului, a faptei ilicite (constând în refuzul abuziv al ofiţerului de stare civilă sau al notarului public de a constata divorţul), a legăturii de cauzalitate şi a vinovăţiei autorului faptei ilicite.

În ceea ce priveşte „instanţa competentă”, aceasta este instanţa de tutelă. Întrucât art. 265 C.civ. prevede că sunt de competenţa instanţei de tutelă „toate litigiile privind aplicarea dispoziţiilor prezentei cărţi”, iar acesta este un litigiu în aplicarea unor dispoziţii din Cartea a- II- a „Familia”, rezultă că instanţa competentă este instanţa de tutelă, iar nu instanţa de drept comun (chiar dacă acţiunea are ca temei răspunderea civilă delictuală) şi nici instanţa de contencios administrativ (chiar dacă refuzul ofiţerului de stare civilă poate fi calificat ca şi refuz administrativ). De altfel, o asemenea competenţă specială se justifică şi prin aceea că, pentru a determina dacă refuzul a fost abuziv, instanţa trebuie să analizeze dacă au fost sau nu îndeplinite condiţiile unui divorţ prin acord pe cale administrativă sau prin procedură notarială, adică să cerceteze dacă au fost sau nu corect aplicate dispoziţii din materia divorţului, ceea ce şi din punct de vedere substanţial fundamentează această soluţie.

2.2.6. Divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară

2.2.6.1.Reglementare. Potrivit art. 374, „(1) Divorţul prin acordul soţilor poate fi pronunţat indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie. (2) Divorţul prin acordul soţilor nu poate fi admis dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie. (3) Instanţa este obligată să verifice existenţa consimţământului liber şi neviciat al fiecărui soţ.”

2.2.6.2. Condiţii de admisibilitate. Spre deosebire de reglementarea din Codul familiei, anterioară modificării art. 38 C.fam., prin Legea nr. 202/2010, care permitea divorţul prin acordul soţilor doar dacă nu existau copii minori rezultaţi din căsătorie şi a trecut cel putin un an de la încheierea căsătoriei, potrivit art. 374

159 Pentru dezvoltări privind procedura notarială a divorţului, a se vedea Ordinul nr. 81/C/2011 privind completarea Regulamentului de punere în

aplicare a Legii notarilor publici şi a activităţii notariale nr. 36/1995, adoptat prin Ordinul ministrului justiţiei nr. 710/C/1995.

79

C.civ., soţii pot divorţa prin acord indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătoriei.

După modificarea art. 38 C.fam. prin Legea nr. 202/2010, practic reglementarea condiţiilor privind divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară era identică aceleia din Codul civil, astfel încât prin intrarea în vigoare a Codului civil s-a asigurat continuitatea reglementării.

Din coroborarea art. 374 cu art. 373 lit.a), rezultă că divorţul prin acord poate fi pronunţat de instanţa de judecată la cererea comună a soţilor sau la cererea unuia dintre soţi, acceptată de celălalt soţ.

2.2.6.3. Întinderea acordului de voinţe a soţilor. Pentru ca instanţa să pronunţe divorţul în aceste

condiţii, este esenţial acordul soţilor cu privire la divorţ. Acordul lor cu privire la cererile accesorii divorţului nu ţine de esenţa acestei proceduri, astfel încât este posibil ca acordul soţilor să fie limitat numai cu privire la divorţ, iar cu privire la celelalte aspecte care ţin de efectele divorţului, fie soţii se înţeleg şi atunci cererea de divorţ va cuprinde acordul lor şi cu privire la aceste aspecte, fie – dacă nu se înţeleg – vor solicita instanţei de judecată să hotărască. Aşadar, fie cererea de divorţ cuprinde, pe lângă acordul soţilor cu privire la desfacerea căsătoriei şi modalităţile în care au convenit să fie soluţionate cererile accesorii divorţului, fie va cuprinde solicitarea ca instanţa să decidă cu privire la aceste cereri.

Cererile accesorii divorţului se referă la: numele pe care îl va purta fiecare soţ după desfacerea căsătoriei; exercitarea autorităţii părinteşti160, stabilirea locuinţei copilului după divorţ, stabilirea contribuţiei fiecărui părinte la cheltuielile cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, precum şi alte cereri accesorii, care privesc exercitarea dreptului de a avea legături personale cu minorul, atribuirea locuinţei familiei, prestaţia compensatorie, dreptul la despăgubiri, lichidarea regimului matrimonial (împărţirea bunurilor comune ale soţilor, după caz).

Cu privire la cererile accesorii, unele dintre acestea trebuie să fie soluţionate chiar de instanţa de divorţ, cum sunt cererea cu privire la nume, cererea referitoare la exercitarea autorităţii părinteşti, stabilirea locuinţei copilului după divorţ şi stabilirea contribuţiei părinţilor la creşterea şi educarea copiilor, stabilirea despăgubirilor şi a prestaţiei compensatorii.

2.2.6.4. Procedura. Codul de procedură civilă din 1865, cu modificările şi completările ulterioare, inclusiv

cele aduse prin Legea nr. 71/2011 reglementează procedura divorţului prin acordul părţilor pe cale judiciară, cu distincţie între ipoteza în care divorţul este cerut de ambii soţi (cerere comună) şi când este cerut doar de unul dintre soţi, fiind acceptat de soţul pârât. Aceste soluţii se menţin şi în Codul de procedură civilă adoptat prin Legea nr. 134/2010.

A)Divorţul pe baza cererii comune a soţilor (art. 613¹ C.proc.civ., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 202/2010, respectiv art. 918-919 C.proc.civ. adoptat prin Legea nr.134/2010)

a) Cererea de divorţ. Fiind întemeiată pe acordul soţilor se semnează de ambii soţi.

b)Judecata cererii de divorţ. Primind cererea de divort, instanţa va verifica existenţa consimţământului soţilor, după care va fixa termen pentru soluţionarea cererii în camera de consiliu.

La termenul de judecată, instanţa verifică dacă soţii stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor şi, în caz afirmativ, va trece la judecarea cererii, fără a administra probe cu privire la motivele de divorţ.

La cererea soţilor, instanţa va pronunţa o hotărâre cu privire la divorţ şi, prin aceeaşi hotărâre, instanţa se va pronunţa, potrivit legii, cu privire la numele pe care îl va purta fiecare soţ după desfacerea căsătoriei şi, când este cazul, cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti, locuinţa copiilor şi contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor. Tot astfel, instanţa va putea lua act de învoiala soţilor cu privire la alte cereri accesorii, în condiţiile legii.

În cazul în care soţii nu se învoiesc asupra cererilor accesorii, instanţa va continua judecata administrând probele prevăzute de lege pentru soluţionarea acestor cereri. B )Divorţul pe baza cererii unuia dintre soţi acceptată de celălalt soţ

160 Alin. (4) al art. 613¹ C.proc.civ. se referă la încredinţarea copiilor minori, însă textul este anterior intrării în vigoare a Codului familiei, astfel încât trebuie înţeles în raport cu noile dispoziţii referitoare la efectele divorţului în raporturile dintre părinţi şi copii, potrivit cărora exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte are caracter de excepţie (art.396 şi urm. C.civ.).

80

a) Noutatea reglementării. Această variantă a divorţului prin acordul soţilor constituie o noutate introdusă prin Codul civil, procedura fiind reglementată de art. 6131a C.proc.civ., introdus prin Legea nr. 71/2011.

Potrivit art. 6131a, introdus prin Legea nr. 71/2011, “Când cererea de divorţ este întemeiată pe culpa soţului pârât, iar acesta recunoaşte faptele care au dus la destrămarea vieţii conjugale, instanţa, dacă reclamantul este de acord, va pronunţa divorţul fără a cerceta temeinicia motivelor de divorţ şi fără a face menţiune despre culpa pentru desfacerea căsătoriei.

Dispoziţiile art. 6131 alin. 4 şi 5 şi art. 619 alin. 4 se aplică în mod corespunzător. Dacă reclamantul nu este de acord cu pronunţarea divorţului în condiţiile alin. 1, cererea va fi soluţionată

potrivit dispoziţiilor art. 617.”

Aceestă reglementare se regăseşte în cuprinsul art. 920 C.proc.civ., adoptat prin Legea nr. 134/2000.

b)Condiţii. Iniţial, cererea de divorţ formulată de unul dintre soţi are ca temei divorţul din cauza unor motive temeinice (art. 373 lit.b), iar acordul soţilor se formează practic chiar în faţa instanţei de judecată. Pentru ca divorţul să se pronunţe prin acordul părţilor, potrivit art. 6131a C.proc.civ., vor trebui îndeplinite două condiţii:

- recunoaşterea de către pârât a faptelor care au dus la destrămarea căsătoriei. Practic, prin recunoaştere pârâtul consimte la divorţ;

- reclamantul să fie de acord cu desfacerea căsătoriei pe baza acordului soţilor. Această condiţie este esenţială pentru a se realiza acordul soţilor. Chiar dacă pârâtul recunoaşte faptele care au dus la destrămarea căsătoriei, nu se poate ajunge la schimbarea temeiului iniţial al cererii de divorţ decât dacă reclamantul este de acord, la rândul lui, cu un divorţ amiabil. Dacă reclamantul nu este de acord, atunci recunoaşterea de către pârât a faptelor care au dus la destrămarea căsătoriei constituie doar un mijloc de probă, pe baza căruia instanţa de judecată va admite cererea de divorţ bazată pe motive temeinice, dovedite prin însăşi recunoaşterea pârâtului, şi va stabili culpa exclusivă a pârâtului la desfacerea căsătoriei.

c) Procedură. Sub aspectul judecăţii cererii, sunt, de asemenea, aplicabile dispoziţiile alin. 4 şi 5 al art. 613¹ C.proc.civ.

2.3. Divorţul judiciar bazat pe culpă

2.3.1.Reglementare

Codul civil reglementează două cazuri de divorţ bazat pe culpă: cel prevăzut la art. 373 lit. b), adică atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă şi cel prevăzut la art. 373 lit. c), respectiv la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani.

2.3.2. Divorţul pentru motive temeinice bazat pe art. 373 lit. b)

2.3.2.1.Condiţii. Acest caz de divorţ are corespondent în art. 37 lit. b) din Codul familiei. Din comparearea textelor se remarcă identitatea de reglementare, astfel încât, sub acest aspect se poate vorbi de o veritabilă constantă de natură să permită valorificarea pe deplin a soluţiilor jurisprudenţiale, precum şi a doctrinei create sub imperiul Codului familiei.

Desfacerea căsătoriei pentru motive temeinice presupune îndeplinirea următoarelor condiţii:a) existenţa unor motive temeinice, adică a unor neînţelegeri între soţi de o anumită gravitate şi durată,

iar nu simple neînţelegeri trecătoare;b) aceste motive să fi vătămat grav raporturile dintre soţi;c) datorită vătămării grave a raporturilor dintre soţi, continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă.

2.3.2.2.Noţiunea de motive temeinice. Spre deosebire de alte legislaţii şi faţă de reglementarea veche din Codul civil din 1864, atât Codul familiei cât şi Codul civil a optat pentru un sistem care nu enumeră motivele de divorţ, lăsând judecătorului libertatea de a aprecia în funcţie de situaţia de fapt concretă existenţa temeiniciei motivelor invocate pentru divorţ. Mai mult, la stabilirea de către judecător a motivelor temeinice pentru divorţ, nu mai există criterii legale de apreciere, în sensul că nu se mai ţine seama de durata căsătoriei, iar prezenţa

81

copiilor minori nu mai constituie un obstacol, ca în reglementarea din Codul familiei, anterioară modificării prin Legea nr. 59/1993.

În practica judecătorească, sub imperiul Codului familiei s-a decis că sunt motive temeinice de divorţ161;:- refuzul nejustificat al unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt sau părăsirea nejustificată a

locuinţei comune;- infidelitatea unuia dintre soţi- atitudinea necorespunzătoare a unuia dintre soţi, care se exprimă în acte de violenţă şi alte asemenea

manifestări;- existenţa unor nepotriviri de ordin fiziologic;- existenţa unei boli grave incurabile a soţului pârât ale cărei manifestări fac imposibilă convieţuirea şi

justifică refuzul soţului reclamant de a mai coabita. În aceste cazuri rolul instanţei este foarte important, deoarece trebuie să cântărească interesul soţului reclamant de a obţine divorţul cu faptul că îmbolnăvirea celuilalt soţ impune respectarea obligaţiei de sprijin moral;

- rele purtări de ordin moral, concretizate în fapte de destrămare a vieţii de familie.Cu privire la alte împrejurări, s-a decis că:- separaţia în fapt nu poate justifica divorţul, decât dacă se datorează culpei soţului pârât;- împrejurarea că soţul pârât nu a contribuit la întreţinerea gospodăriei nu poate constitui prin ea însăşi

motiv temeinic de divorţ, deoarece aceasta poate fi rezolvată pe alte căi legale decât desfacerea căsătoriei.Având în vedere continuitatea reglementării, aceste soluţii pot constitui reper jurisprudenţial şi în

aplicarea art. 373 lit. b) C.civ. Dovada motivelor temeinice de divorţ se face cu orice mijloace de probe, fiind vorba de situaţii de fapt,

inclusiv proba cu interogatoriul.162. De asemenea, potrivit art. 190 C.proc. civ. prevede că “în pricinile privitoare la divorţ se vor putea asculta rudele şi afinii până la gradul al treilea inclusiv, cu descendenţilor”.163

2.3.2.4.Rolul culpei. Potrivit art. 379 alin. (1), în cazul prevăzut la art. 373 lit. b), adică atunci când există motive temeinice care fac imposibilă continuarea căsătoriei, „divorţul se poate pronunţa dacă instanţa stabileşte culpa unuia dintre soţi în destrămarea căsătoriei. Cu toate acestea, dacă din probele administrate rezultă culpa ambilor soţi, instanţa poate pronunţa divorţul din culpa lor comună, chiar dacă numai unul dintre ei a făcut cerere de divorţ. Dacă culpa aparţine în totalitate reclamantului, căsătoria poate fi desfăcută prin divorţ, fiind aplicabile prevederile art. 388.”

Textul trebuie însă corelat cu prevederile art. 617 C.proc.civ., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 71/2011, pentru a asigura corecta punere în aplicare a dispoziţiilor din Codul civil, potrivit căruia: „Instanţa va pronunţa divorţul din culpa soţului pârât atunci când, din cauza unor motive temeinice, imputabile acestuia, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă. Instanţa poate să pronunţe divorţul din culpa ambilor soţi, chiar atunci când numai unul dintre ei a făcut cerere, dacă din dovezile administrate reiese că amândoi sunt vinovaţi de destrămarea căsătoriei. Dacă pârâtul nu a formulat cerere reconvenţională, iar din dovezile administrate rezultă că numai reclamantul este culpabil de destrămarea căsătoriei, cererea acestuia va fi respinsă ca neîntemeiată. Dispoziţiile art. 617¹ sunt aplicabile în mod corespunzător.”

Soluţiile cuprinse în art 617 C.proc.civ. se regăsesc şi în conţinutul art. 922 C.proc.civ., adoptat prin Legea nr. 134/2010.

În esenţă, atât art. 379 alin. (1) C.civ., cât şi prevederile C.proc.civ.. menţin soluţiile aplicabile şi în reglementarea anterioară din Codul familiei.

161 A se vedea, Divorţ.Condiţii de admitere. Soţi despărţiţi în fapt de multă vreme. Relaţii extraconjugale ale ambilor soţi despărţiţi în fapt.

Consecinţe (Judecătoria Mediaş, sentinţacivilă nr. 6388 din 18 decembrie 2001, cu Note de I.Betino Diamant, Vasile Luncean ; II. Vasile Pătulea), în Dreptul nr. 12/2002, p. 219-225.

Existenţa unei nepotriviri de ordin fiziologic, care afectează raporturile conjugale, constituie motiv de divorţ pe care instanţa are obligaţia să-l reţină şi să dispună desfacerea căsătoriei (Trib. Suprem, s. civ., dec.nr. 1823 din 29 octombrie 1071, în C.D. 1971, p. 143). Dovada separării în fapt a soţilor pe o perioadă îndelungată de timp, însoţită de certuri din gelozie şi lipsa de comunicare între soţi, constituie motive temeinice de divorţ. Opunerea părţii pârâte la desfacerea căsătoriei fără o atitudine susţinută şi de acte concrete de reluare a convieţuirii paşnice între soţi nu reprezintă impediment pentru instanţă de a pronunţa desfacerea căsătoriei (C.A. Alba Iulia, s. civ., dec. nr. 781 din 13 octombrie 2004, în Legis). Potrivit art. 38 C. fam., instanţa judecătorească poate desface căsătoria prin divorţ atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă. Trecerea unuia dintre soţi la un cult religios diferit decât al celuilalt nu poate constitui motiv temeinic de divorţ, dacă nu conduce la deteriorarea relaţiilor de familie (C.A. Piteşti, dec. civ. nr. 2066/AMF din 1 noiembrie 2004, www.just.ro).

162 A se vedea Decizia Curţii Constituţionale nr. 969/2007 publicată în M.Of. nr. 816 din 29 noiembrie 2007 care a declarat neconstituţional art. 612 alin. 6 C.proc. civ., potrivit căruia interogatoriul nu poate fi cerut pentru dovedirea motivelor de divorţ.

163 În materie de divorţ se pot audia rudele apropiate, respectiv părinţi, fraţi, surori, motivat de faptul că aceştia sunt cei care cunosc existenţa

unor împrejurări din timpul căsătoriei părţilor care nu puteau fi cunoscute de persoane străine datorită gravităţii lor şi care să conducă la desfacerea căsătoriei prin divorţ (C.A. Braşov, dec. nr. 121 din 6februarie 1998, în B.J. Baza de date). A se vedea şi art. 310 C.proc.civ., adoptat prin Legea nr. 134/2010.

82

Aceasta înseamnă că divorţul poate fi pronunţat pentru motive temeinice din culpa exclusivă a soţului pârât sau din culpa ambilor soţi.

Divorţul nu se poate pronunţa dacă s-a stabilit numai culpa soţului reclamant, iar pârâtul nu a cerut, la rândul său, divorţul, formulând cerere reconvenţională, deoarece:

- într-o asemenea situaţie nu este îndeplinită cerinţa imposibilităţii continuării căsătoriei pentru motive temeinice, în sensul art. 38 alin. 1 C. fam;

- faptele ilicite şi contrare moralei nu pot constitui motive temeinice de divorţ pentru soţul care le invocă (aceasta fiind o aplicaţie a principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Dacă se constată culpa exclusivă a reclamantului, cererea de divorţ se va respinge.164

Cu toate acestea, căsătoria se poate desface din culpa exclusivă a soţului reclamant dacă, la rândul său, soţul pârât a cerut divorţul, formulând o cerere reconvenţională prin care a solicitat desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă reclamantului. Cererea reconvenţională este însă o veritabilă cerere de chemare în judecată, în temeiul căreia reclamantul dobândeşte calitatea de reclamant-pârât, iar pârâtul pe aceea de pârât-reclamant. De aceea, dacă se formulează o cerere reconvenţională de divorţ, înseamnă că, practic, instanţa este sesizată cu două cereri de divorţ concurente, astfel încât fiecare soţ are o dublă calitate procesuală, fiind atât reclamant, cât pârât. În acest caz, instanţa poate desface căsătoria din culpa exclusivă a soţului care a formulat cererea de divorţ, ceea ce înseamnă că, în acest caz, instanţa va admite cererea reconvenţională de divorţ formulată de soţul pârât şi va respinge cererea de divorţ formulată de soţul reclamant.

În ceea ce priveşte culpa comună a soţilor, din punct de vedere procesual, pentru a se desface căsătoria din culpă comună a soţilor nu este necesar ca soţul pârât să formuleze o cerere reconvenţională, invocarea culpei concurente a soţului reclamant putându-se susţine de către soţul pârât pe cale de apărare (prin întâmpinare).165 În acest sens, sunt în prezent dispoziţiile C.proc.civ., potrivit caruia, instanţa poate să pronunţe divorţul împotriva ambilor soţi, chiar atunci când numai unul din ei a făcut cerere, dacă din dovezile administrate reiese vina amândurora.

Dacă însă soţul pârât a formulat o cerere reconvenţională şi instanţa constată culpa comună a soţilor, atunci va admite în parte atât cererea de divorţ, cât şi cererea reconvenţională.

2.3.2.5.Continuarea acţiunii de divorţ. Potrivit art. 380, în situaţia prevăzută la art. 379 alin. (1), adică atunci când instanţa pronunţă divorţul pe baza unor motive temeinice, în condiţiile art. 373 lit. b), dacă soţul reclamant decedează în timpul procesului, moştenitorii săi pot continua acţiunea de divorţ. Acţiunea de divorţ continuată de moştenitori este admisă numai dacă instanţa constată culpa exclusivă a soţului pârât.

Textul prezintă caracter de noutate în raport cu reglementarea anterioară din Codul familiei, constituind o veritabilă excepţie de la caracterul personal al acţiunii de divorţ.

Astfel, în principiu, acţiunea de divorţ nu poate fi formulată decât de unul dintre soţi şi, dat fiind caracterul persoanal, nu poate fi continuată de moştenitorii soţului reclamant sau împotriva moştenitorilor soţului pârât. Dacă în timpul procesului de divorţ unul dintre soţi decedează, înseamnă că însăşi căsătoria a încetat, astfel încât procesul de divorţ nu mai poate continua, instanţa urmând să închidă dosarul.

Cu toate acestea, ca şi soluţie de excepţie, art. 380 C.civ. permite continuarea căsătoriei de către moştenitorii soţului reclamant. Divorţul va fi pronunţat numai dacă se constată culpa exclusivă a soţului pârât. Soluţia are justificare morală, scopul urmărit de moştenitori fiind îndepărtarea de la moştenire a soţului pârât, nefiind echitabil ca acesta, în condiţiile în care poartă vina exclusivă a divorţului să se mai prevaleze de calitatea de soţ pentru a beneficia de drepturile succesorale. În cazul în care instanţa, după introducerea în cauză a moştenitorilor reclamantului şi în urma administrării probelor nu va reţine culpa exclusivă a pârâtului la divorţ, ci culpa comună sau chiar culpa reclamantului, nu va pronunţa divorţul, ci va dispune închiderea dosarului, reţinând că, prin decesul soţului reclamant, căsătoria a încetat.

164 În condiţiile în care probele testimoniale administrate în cauză la solicitarea soţiei reclamante dovedesc faptul că, la circa o lună după

încheierea căsătoriei, aceasta începuse o legătură extraconjugală cu un alt bărbat, deşi sa dovedit că în prezent şi soţul pârât are o legătură cu o altă femeie, culpa majoră şi determinantă în dezbinarea părţilor revine reclamantei, acţiunea de divorţ va fi respinsă (Jud. Mediaş, sent. civ. nr. 6388 din 18 decembrie 2001, cu notă de B.Diamant, V. Luncean, în P.R. nr. 2/2002,p. 143); Reclamantul nu poate cere divorţul pentru culpa sa proprie; cel mult această culpă poate îndreptăţi instanţa să desfacă căsătoria din vina ambilor soţi (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 374/1956, în C.D. 1956, p. 156).

165Căsătoria se poate desface prin divorţ atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă, potrivit art. 38 C. fam. În speţă, s-a reţinut, alături de culpa soţului reclamant, şi aceea a pârâtei, care nu a încercat o atenuare a conflictelor din familie, nu a manifestat disponibilitate pentru rezolvarea neînţelegerilor, ci, dimpotrivă, a avut o atitudine provocatoare, lipsită de înţelegere, respect şi afecţiune. (C.A. Craiova, s. civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 217 din 11 octombrie 2007, portal.just.ro în E. Roşu, D.A.T.Rădulescu, Dreptul familiei. Practică judiciară, ediţia a-2-a, Editura Hamangiu, 2011, p. 75.

83

2.3.3. Divorţul în cazul separaţiei în fapt a soţilor

2.3.3.1.Condiţii. Cazul de divorţ prevăzut la lit. c) a art. 373 este nou în raport cu reglementarea anterioară din Codul familiei şi presupune desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului, dacă este îndeplinită condiţia separării în fapt a soţilor de cel puţin 2 ani, împrejurare care trebuie să fie dovedită de soţul reclamant.

Reglementând acest caz de divorţ, s-a urmărit un dublu scop.În primul rând, raţiunea a fost aceea de a permite desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a

reclamantului, soluţie care, potrivit Codului familiei nu era posibilă în cazul divorţului bazat pe motive temeinice. De altfel, nici în contextul strict al art. 373 lit. b) C.civ., astfel cum am arătat, divorţul din culpa exclusivă a reclamantului nu este posibil.

Or, practica judecătorească a înregistrat cazuri în care deşi soţii erau separaţi în fapt, iar căsătoria nu mai putea continua, raporturile dintre ei fiind iremediabil vătămate, întrucât din probele administrate în cauză rezulta culpa exclusivă a soţului reclamant, iar pârâtul nu formula cerere reconvenţională, atunci cererea de divorţ era respinsă. 166

Prin art. 373 lit. c) se corectează această situaţie, în sensul că este posibilă desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului, dându-se astfel curs propunerilor din doctrină în sensul de a se permite desfacerea căsătoriei şi din culpa exclusivă a reclamantului, dacă separaţia în fapt a soţilor este definitivă, deci continuarea căsătoriei nu mai este posibilă.

În al doilea rând, este însă de reţinut că textul nu permite divorţul din culpa exclusivă a reclamantului decât dacă este îndeplinită condiţia separaţiei în fapt de cel puţin 2 ani. De aici decurg 2 consecinţe: (i) acest caz de divorţ nu este bazat exclusiv pe culpă, ci reflectă tot concepţia mixtă asupra divorţului, în sensul că asumarea culpei de către reclamant se poate face în condiţiile în care există o situaţie obiectivă – separarea în fapt a soţilor care indică faptul că divorţul este remediul firesc al acestei situaţii, prezumându-se astfel vătămarea gravă a raporturilor dintre soţi şi imposibilitatea continuării căsătoriei (ii) legiuitorul a instituit condiţia obiectivă a separaţiei în fapt o anumită perioadă de timp, pentru a nu se ajunge la un divorţ bazat doar pe culpa exclusivă asumată a reclamantului, ceea ce ar fi echivalat cu o „repudiere” a celuilalt soţ, soluţie care nu ar putea fi aceptată.

Rezultă că divorţul din culpa exclusivă a reclamantului poate fi pronunţat în temeiul art. 373 lit. c), dar numai dacă este îndeplinită condiţia separaţiei în fapt a soţilor de cel puţin 2 ani.

2.3.3.2. Stabilirea culpei reclamantului. Potrivit art. 379 alin. (2) C.civ., „în această ipoteză divorţul se

pronunţă din culpa exclusivă a soţului reclamant, cu excepţia situaţiei în care pârâtul se declară de acord cu divorţul, când acesta se pronunţă fără a se face menţiune despre culpa soţilor.”

De asemenea, conform art. 617¹ C.proc.civ., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 71/2011, „Când soţii sunt separaţi în fapt de cel puţin 2 ani, oricare dintre ei va putea cere divorţul, asumându-şi responsabilitatea pentru eşecul căsătoriei.

În acest caz, instanţa va verifica existenţa şi durata despărţirii în fapt şi va pronunţa divorţul din culpa exclusivă a reclamantului.”

În acelaşi sens sunt si prevederile art. 923 C.proc.civ. adoptat prin Legea nr. 134/2010.

2.3.4. Concursul între cazurile de divorţ bazat pe culpă

După intrarea în vigoare a Codului civil, în practica judecătorească s-au pus anumite probleme de interpertare generate de redactarea imprecisă a unor texte.

În acest sens, s-a susţinut că nu există concordanţă între soluţiile prevăzute de Codul civil şi cele consacrate de Codul de procedură civilă şi Legea nr. 71/2011 în ceea ce priveşte posibilitatea desfacerii căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului.

166 Fundamentul stabilităţii căsătoriei îl constituie esenţa morală a acesteia, adică afecţiunea şi înclinaţia reciprocă a soţilor, completată cu sentimentul datoriei morale faţă de familie şi societate, or, fără o mare prietenie dintre soţi, nu poate să se întemeieze o căsătorie trainică. Separaţia îndelungată (peste 10 ani, în speţă) transformă căsătoria într-o formă fără fond, răceala dintre soţi fiind ireversibilă, astfel încât căsătoria îşi pierde sensul definit în art. 2 C. fam., rămânând o simplă legătură juridică. În concluzie, scopul căsătoriei nu mai poate fi atins, divorţul fiind singurul remediu, a considerat tribunalul. A se vedea, C.A. Iaşi, dec. civ. nr. 143 din 23 octombrie 2008, portal.just.ro, în E. Roşu, D.A.T.Rădulescu, Dreptul familiei. Practică judiciară, ediţia a-2-a, Editura Hamangiu, 2011, p. 74.

84

Astfel, din coroborarea art. 373 lit. b) cu art. 379 alin. (1) ar rezulta că divorţul pentru motive temeinice ar putea fi pronunţat şi din culpa exclusivă a reclamantului167, independent de condiţia prevăzută la art. 373 lit. c) privind separaţia în fapt a soţilor, având în vedere faptul că art. 379 alin. (1) prevede că „În cazul prevăzut la art. 373 lit. b), divorţul se poate pronunţa dacă instanţa stabileşte culpa unuia dintre soţi în destrămarea căsătoriei. Cu toate acestea, dacă din probele administrate rezultă culpa ambilor soţi, instanţa poate pronunţa divorţul din culpa lor comună, chiar dacă numai unul dintre ei a făcut cerere de divorţ. Dacă culpa aparţine în totalitate reclamantului, sunt aplicabile prevederile art. 388.”

Or, din cuprinsul textului rezultă că acesta se referă la culpa „unuia dintre soţi”, iar nu la culpa soţului pârât, iar teza finală are în vedere clar ipoteza în care culpa aparţine în totalitate reclamantului.

Pe de altă parte, s-a arătat că art. 617 C.proc.civ., deşi prevede expres că în cazul divorţului pentru motive temeinice, dacă se constată culpa exclusivă a reclamantului cererea de divorţ se respinge ca neîntemeiată, teza finală a textului prevede că „Dispoziţiile art. 617¹ sunt aplicabile în mod corespunzător.” Or, art. 617¹ C.proc.civ., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 71/2011, are în vedere tocmai ipoteza divorţului din culpa exclusivă a reclamantului, potrivit căruia:

„ Când soţii sunt separaţi în fapt de cel puţin 2 ani, oricare dintre ei va putea cere divorţul, asumându-şi responsabilitatea pentru eşecul căsătoriei.

În acest caz, instanţa va verifica existenţa şi durata despărţirii în fapt şi va pronunţa divorţul din culpa exclusivă a reclamantului.”

Mai mult, s-a arătat că şi art. 42 din Legea nr. 71/2011 susţine aceeaşi idee, în sensul că s-ar putea desface căsătoria din culpa exclusivă a reclamantului în cazul prevăzut de art. 373 lit. b), din moment ce textul prevede că : „În cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a Codului civil, instanţa de judecată poate să dispună divorţul în temeiul prevederilor art. 373 lit. b) şi art. 379 alin. (1) din Codul civil, chiar dacă reţine culpa exclusivă a reclamantului, în măsura în care motivele de divorţ subzistă şi după intrarea în vigoare a Codului civil.”

Considerăm că, în pofida redactării ambigue a unor texte, interpretarea lor în sensul că art. 373 lit. b) referitor la divorţul pentru motive temeinice permite desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului, chiar dacă nu ar fi îndeplinită condiţia separaţie în fapt a soţilor de cel puţin 2 ani, nu poate fi primită.

În primul rând, astfel cum am arătat, raţiunea reglementării a fost de a permite divorţul din culpa exclusivă a reclamantului numai dacă este îndeplinită condiţia separaţiei în fapt de cel puţin 2 ani prevăzută la art. 373 lit.b). Orice interpretare care ar conduce la soluţia divorţului din culpa exclusivă a reclamantului, chiar dacă nu este îndeplinită această condiţie specială contravine art. 373 lit. b) şi nu poate fi primită, deoarece ar lăsa textul fără nicio aplicabilitate practică. Or, rolul hemeneuticii juridice este acela de a găsi soluţia cea mai adecvată de intepretare în cazul unui conflict/concurs de norme juridice care să permită aplicarea pe cât posibil a fiecăreia dintre normele juridice, în raport cu scopul pentru care au fost adoptate, iar nu să anihileze aplicarea uneia în favoarea celeilalte. De asemenea, această interpretare nu ar putea fi primită pentru că ar fi vădit contrară prevederilor art. 617 C.proc.civ., potrivit cărora dacă se constată culpa exclusivă a reclamantului, cererea de divorţ întemeiată pe dispoziţiile art. 373 lit. b) se respinge.

În al doilea rând, interpretarea corectă textelor în divergenţă nu conduce la soluţia în sensul opiniei menţionate, ci la o soluţie care permite corelarea celor două cazuri de divorţ, prin „intervertire”, cu respectarea însă a regulilor speciale aplicabile fiecăruia dintre ele.

Astfel, trimiterea făcută de art. 617 C.proc.civ. la art. 617¹ C.proc.civ. trebuie înţeleasă ca fiind trimiterea la toate condiţiile pe care le presupune divorţul din culpa exclusivă a reclamantului, pentru că 617¹ alin. (1) reiterează condiţiile din art. 373 lit. c): adică asumarea culpei pentru eşecul căsătoriei şi separaţia în fapt a soţilor de cel puţin 2 ani. Nu se vede de ce trimiterea ar trebui înţeleasă ca fiind făcută numai una dintre condiţii, astfel cum se suţine în opinia altor autori, respectiv asumarea culpei pentru eşecul căsătoriei, în condiţiile în care trimiterea este generală (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). Faptul că textul prevede că „se aplică în mod corespunzător” nu înseamnă că preluarea lui trebuie să se facă în mod trunchiat. Ambele condiţii trebuie îndeplinite, iar aplicarea „în mod corespunzător” vizează faptul că aceasta se produce în contextul unei cereri întemeiată nu pe lit. c) a art. 373, ci pe lit. b), adică în cadrul unei cereri de divorţ pentru motive temeinice care, ca regulă, nu se poate finaliza prin pronunţarea divorţului din culpa exclusivă a reclamantului.

Aşadar, dacă, în cazul divorţului pentru motive temeinice instanţa constată culpa exclusivă a reclamantului, înseamnă că sunt posibile 2 soluţii: fie respinge cererea reclamantului ca neîntemeiată în raport cu art. 373 lit. b), fie poate desface căsătoria din culpa exclusivă a reclamantului, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 373 lit. c). Această înseamnă că, practic, operează o convertire a temeiului de drept al desfacerii

167 comentarii Baias…de citat

85

căsătoriei, respectiv căsătoria nu se mai deface în condiţiile art. 373 lit. b), ci lit. c). Dar, această soluţie presupune îndeplinirea celor 2 elemente esenţiale:-reclamantul să-şi asume culpa la desfacerea căsătoriei, adică să declare că este de acord cu desfacerea căsătoriei cu culpa lui exclusivă. Este necesară o asemenea declaraţie, pentru că, având în vedere efectele grave pe care pe produce culpa la divorţ, astfel încât este posibil ca totuşi acesta să nu vrea să-şi asume asemenea responsabilitate;-instanţa să constate separaţia în fapt a soţilor de cel puţin doi ani. Dacă această condiţie nu este îndeplinită, chiar dacă reclamantul îşi asumă culpa exclusivă, cererea de divorţ se va respinge.

De asemenea, în ceea ce priveşte corelaţia dintre art. 373 lit. b) şi art. 379 alin. (1), mesajul legislativ este distorsionat de faptul că, în contextul în care se reglementează culpa în cazul divorţului pentru motive temeinice, art. 379 alin. (1) cuprinde în teza finală o dispoziţie care evocă ipoteza în care culpa aparţine în totalitate reclamantului, când ar fi aplicabile prevederile art. 388 referitoare la dreptul la despăgubiri pe care îl are soţul care a suferit un prejudiciu prin defacerea căsătoriei din culpa exclusivă a celuilalt soţ. Este adevărat că teza finală a art. 379 alin. (1) „virusează” înţelesul firesc şi previzibil al textului, creând aparenţa că art. 373 lit.b) permite divorţul din culpa exclusivă a reclamantului. În realitate teza finală nu spune nimic nou, nici nu era necesară, ci arată doar că, atunci când se constată culpa exclusivă a reclamantului, soţul nevinovat, adică pârât, are dreptul la despăgubiri. În mod normal, dacă s-ar fi dorit să se atragă atenţia cu privire la riscul obligării la despăgubiri, această teză trebuia plasată la alin. (2) al art. 379, iar nu la alin. (1).

Aşadar, în conţinutul lui textul este corect, iar ceea ce creează confuzie este plasarea lui greşită în contextul divorţului pentru motive temeinice.

Prin urmare, teza finală a art. 379 alin. (1) nu poate fi înţeleasă decât în sensul că aceasta evocă unul dintre efectele culpei exclusive a reclamantului la divorţ, dar condiţiile în care se poate desface căsătoria din culpa exclusivă a reclamantului sunt tot cele prevăzute de art. 373 lit. b).

În sfârşit, din păcate, art. 42 din Legea nr. 71/2011 propagă confuzia generată de teza finală art. 379 alin. (1). Numai că scopul principal a textului nu a fost acela de a clarifica problema culpei exclusive în raport cu prevederile art. 373 lit. b) şi lit. c), ci – preluând textul „tale quale” - raţiunea textului a fost doar aceea de a institui o normă tranzitorie, potrivit căreia căsătoria se poate desface din culpa exclusivă a reclamantului, chiar dacă cererea a fost formulată anterior intrării în vigoare a Codului civil, dacă motivele de divorţ subzistă şi după intrarea în vigoare a Codului, respectiv dacă sunt îndeplinite condiţiile pentru a se pronunţa divorţul din culpa exclusivă.

În concluzie, considerăm că divorţul se poate pronunţa din culpa exclusivă a reclamantului dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 373 lit. c) C.civ.şi art. 617¹ C.proc.civ. Din punct de vedere procedural, la un asemenea rezultat se poate ajunge fie pe baza unei cereri întemeiată pe dispoziţiile art. 373 lit. c), fie în condiţiile în care, deşi cererea era întemeiată pe dispoziţiile art. 373 lit. b), întrucât din probele administrate se degajă culpa exclusivă a reclamantului, operează o intervertire spre un divorţ în condiţiile art. 373 lit. c), adică reclamantul îşi asumă culpa în totalitate şi separaţia în fapt a soţilor durează de cel puţin 2 ani. De altfel, în „geometria” divorţului, cazurile prevăzute de art. 373 C.civ. nu funcţionează ca linii paralele, fără vocaţia de a se intersecta şi a realiza trecerea de la un caz de divorţ la altul. Dimpotrivă, legea însăşi prevede expres posibilitatea intervertirii divorţului bazat pe culpă într-un divorţ amiabil, astfel încât nu se vede de ce nu ar fi posibil ca, în sfera celor două cazuri de divorţ bazat pe culpă să se realizeze trecerea de la divorţul pentru motive temeinice la divorţul bazat pe culpa exclusivă a reclamantului.

2.4.Divorţul judiciar din cauza stării sănătăţii unui soţ

Anterior, Codului civil, potrivit art. 37 alin. 2 lit. c) C. fam., oricare dintre soţi poate cere divorţul dacă starea sănătăţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei.

Reglementarea divorţului pentru starea sănătăţii unuia dintre soţi a fost introdusă prin Legea nr. 59/1993, deoarece, sub imperiul reglementării anterioare s-a decis că soţul bolnav nu putea cere divorţul invocând propria sa stare de boală, ci divorţul putea fi cerut doar de soţul lezat.

Codul civil a preluat acest caz de divorţ în art. 373 lit. d).În primul rând, starea de boală constă în alienaţia sau debilitatea mintală, pentru a constitui motiv de

divorţ, aceasta trebuie să fi survenit în timpul căsătoriei, iar dacă a existat la încheierea căsătoriei, sancţiunea este nulitatea căsătoriei, pentru încălcarea acestui impediment.

În al doilea rând, conform art. 381, în cazul prevăzut la art. 373 lit. d), desfacerea căsătoriei se pronunţă de instanţa de tutelă fără a se face menţiune despre culpa soţilor, fiind în prezenţa unui divorţ remediu.

86

În al treilea rând, textul permite numai soţului bolnav să ceară desfacerea căsătoriei pentru propria sa boală. Se pune problema dacă şi în ce condiţii, celălalt soţ ar putea să ceară divorţul, dacă manifestăriile bolii soţului pârât fac imposibilă continuarea căsătoriei.

Considerăm că nu poate fi refuzată acestui soţ posibilitatea divorţului, numai că el nu se poate întemeia pe dispoziţiile art. 373 lit. d), ci eventual pe cele ale art. 373 lit. b) invocând starea de boală a soţului pârât ca şi motiv temeinic pentru desfacerea căsătoriei. O anumită dificultate există însă, având în vedere faptul că, potrivit art. 379 alin. (1) C.civ., în cazul divorţului pentru motive temeinice instanţa trebuie să stabilească fie culpa soţului pârât, fie culpa comună a soţilor. Într-o asemenea ipoteză însă nu s-ar putea reţine culpa soţului pârât, având în vedere faptul că starea de boală exclude ideea de vinovăţie a soţului pârât. o soluţie poate fi în sensul de a se aplicaţia art. 617 alin. (4) C.proc.civ., conform căruia hotărârea prin care se pronunţă divorţul nu se va motiva, dacă ambele părţi solicită aceasta instanţei.

La judecata pe fond a unei asemenea cereri, inatanţa de tutelă va trebui ca de la caz la caz să aprecieze dacă şi în ce măsură starea de boală a soţului pârât face imposibilă continuarea căsătoriei, având în vedere faptul că soţul care cere desfacerea căsătoriei este el însuşi ţinut de obligaţia de sprijin moral faţă de soţul bolnav. Prin urmare, s-ar putea considera că divorţul ar urma să se pronunţe în măsura în care manifestările bolii soţului pârât ar fi de natură să facă imposibilă convieţuirea şi chiar îndeplinirea de către soţul reclamant a obligaţiei de sprijin moral. Altfel, atunci divorţul s-ar putea pronunţa eventual în condiţiile art. 373 lit. c), dacă separaţia în fapt a durat de cel puţin doi ani şi soţul reclamant îşi asumă responsabilitatea pentru desfacerea căsătoriei, o componentă a acestei responsabilităţi putând fi chiar neîndeplinirea obligaţiei de sprijin moral faţă de soţul bolnav.

Secţiunea 3. Aspecte comune privind procedura judiciară a divorţului

Procedura divorţului este reglementată de ca şi procedură specială de art. 607-619 C. proc. civ. , respectiv art. 903-923 C.proc.civ., adoptat prin Legea nr. 134/2010.

Secţiunea 4. Efectele divorţului

4.1.Precizări prealabile

Efectele divorţului se produc de la data desfacerii căsătoriei, numai pentru viitor – ex nunc – şi privesc raporturile dintre soţi şi raporturile dintre soţi şi copiii lor minori. Culpa la desfacerea căsătoriei joacă un rol important pe planul efectelor.

4.2. Data desfacerii căsătoriei potrivit Noului Cod civil

Potrivit art. 382 C.civ. căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas definitivă. Prin excepţie, dacă acţiunea de divorţ este continuată de moştenitorii soţului reclamant, potrivit art. 380, căsătoria se socoteşte desfăcută la data decesului. Soţul pârât din a cărui culpă exclusivă s-a desfăcut căsătoria este astfel înlăturat de la moştenirea soţului decedat în cursul procesului de divorţ. Chiar dacă atât decesul, cât şi desfacerea căsătoriei se se produc în aceeaşi zi, prin ipoteză desfacerea căsătoriei este considerată de legiuitor ca fiind anterioară decesului, deoarece divorţul presupune existenţa unei căsătorii în fiinţă, iar prin decesul unuia dintre soţi căsătoria încetează. Aşadar, printr-o ficţiune a legii, căsătoria este considerată desfăcută la data decesului, dar anterior decesului. În cazul prevăzut la art. 375 (divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială), căsătoria este desfăcută pe data eliberării certificatului de divorţ.

Hotărârea de divorţ se comunică din oficiu de instanţă serviciului de stare civilă competent pentru a se face menţiunea pe marginea actului de căsătorie.

Menţiunea pe marginea actului de căsătorie este o formă de publicitate care are menirea de a face opozabilă faţă de terţi desfacerea căsătoriei.

În acest sens, potrivit art. 387 C.civ., hotărârea judecătorească prin care s-a pronunţat divorţul şi, după caz, certificatul de divorţ prevăzut la art. 375 sunt opozabile faţă de terţi, în condiţiile legii.

4.3. Efectele culpei la desfacerea căsătoriei

87

Stabilirea culpei prezintă interes în ceea ce priveşte unele efecte ale divorţului, precum:

a) potrivit art. 384 C.civ., divorţul este considerat pronunţat împotriva soţului din a cărui culpă exclusivă s-a desfăcut căsătoria. Soţul împotriva căruia a fost pronunţat divorţul pierde drepturile pe care legea sau convenţiile încheiate anterior cu terţii le atribuie acestuia.

Aceste drepturi nu sunt pierdute în cazul culpei comune sau al divorţului prin acordul soţilor;b) în materia atribuirii beneficiului contractului de închiriere, potrivit art. 324 alin. (1) C.civ., culpa la

defacerea căsătoriei fiind unul dintre criteriile legale de atribuire:c) în materia acordării despăgubirilor, soţul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea

căsătoriei, poate cere soţului vinovat să îl despăgubească (art. 388 C.civ.);d) în materia obligaţiei de întreţinere între foştii soţi, art. 389 C.civ. prevede că soţul vinovat de

desfacerea căsătoriei are dreptul la întreţinere numai în decurs de un an de la data divorţului, în timp ce soţul inocent are dreptul la întreţinere pe durată nedeterminată; dacă ambii soţi sunt vinovaţi de desfacerea căsătoriei, fiecare este îndreptăţit la întreţinere pe durată nedeterminată în timp, deci cât durează starea de nevoie, pe considerentul că, în acest caz, culpele concurente se anihilează;

e) în materia prestaţiei compensatorii, art. 390 alin. (1) prevede că în cazul în care divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului pârât, soţul reclamant poate beneficia de o prestaţie care să compenseze, atât cât este posibil, un dezechilibru semnificativ pe care divorţul l-ar determina în condiţiile de viaţă ale celui care o solicită;

f) în materia exercitării autorităţii părinteşti, deşi legea nu interzice ca aceştia să fie încredinţaţi soţului vinovat de desfacerea căsătoriei, căci un soţ rău poate fi un părinte bun, totuşi, în anumite situaţii instanţa poate ţine seama de acest element, în funcţie de natura faptelor săvârşite de soţul culpabil în desfacerea căsătorie;

g) în materia donaţiilor, dacă sunt făcute în timpul căsătoriei, sunt revocabile potrivit art. 1031 C. civ. numai în timpul căsătoriei; donaţiile făcute mai înainte de încheierea căsătoriei sunt revocabile în condiţiile dreptului comun, iar hotărârea de divorţ care ar indica culpa unuia dintre soţi ar putea constitui un mijloc de probă pentru dovedirea ingratitudinii, în condiţiile art. 1023 C. civ.

4.4.Efectele divorţului în raporturile personale dintre soţi

4.4.1. Precizări prealabile

În raporturile dintre soţi, trebuie analizate efectele cu privire la relaţiile personale, cu privire la capacitatea de exerciţiu şi cu privire la relaţiile lor patrimoniale.

4.4.2. Efecte cu privire la relaţiile personale dintre soţi

4.4.2.1.Obligaţiile reciproce ale soţilor. În ceea ce priveşte efectele cu privire la raporturile personale dintre soţi, încetează, pentru viitor drepturile şi obligaţiile reciproce ale soţilor (obligaţia de sprijin moral, obligaţia de fidelitate, îndatoririle conjugale, obligaţia de a locui împreună).

4.4.2.2.Numele soţilor. În ceea ce priveşte numele soţilor la desfacerea căsătoriei, anterior Codului civil, art. 40 C. fam., stabilea:

a) regula în sensul că fiecare dintre foştii soţi redobândeşte numele de familie avut înainte de încheierea căsătoriei (art. 40 alin. 3 C. fam.)168;

b) excepţia este în sensul posibilităţii menţinerii numelui luat la încheierea căsătoriei şi după desfacerea căsătoriei. Această soluţie era posibilă în două cazuri:

- fie soţii se învoiau în acest sens, iar instanţa judecătorească ia act de învoială chiar prin hotărârea de divorţ (art. 40 alin. 1 şi alin. 2 teza I C. fam.);

- fie, dacă soţii nu se învoiau, iar instanţa de divorţ putea, pentru motive temeinice, să încuviinţeze soţului respectiv să-şi păstreze numele şi după desfacerea căsătoriei (art. 40 alin. 2 teza a II-a C. fam.).

168 Dacă, mai înainte de încheierea căsătoriei prezente, un soţ a purtat numele de familie al soţului dintr-o altă căsătorie, ca urmare a hotărârii de divorţ pronunţate anterior, el va lua numele purtat după desfacerea primei căsătorii, şi nu pe cel avut anterior acesteia, căci ar însemna să se încalce dispoziţiile art. 1201 C. civ. care se referă la autoritatea de lucru judecat. (C.A. Alba Iulia, s. min. şi fam., dec. civ. nr. 9 din 22 ianuarie 2008, portal.just.ro, în E. Roşu, D.A.T.Rădulescu, Dreptul familiei. Practică judiciară, ediţia a-2-a, Editura Hamangiu, 2011p. 82.).

88

Prin noţinea de motive temeinice în acest context se înţelegea orice interes care ar fi vătămat prin schimbarea numelui purtat de soţ în timpul căsătoriei, care poate fi nu numai un interes material, dar şi moral 169.

De exemplu, faptul că un soţ este cunoscut în viaţa profesională, ştiinţifică, literară ori artistică sub acel nume; tot astfel există jurisprudenţă în sensul că încredinţarea copilului cu ocazia divorţului mamei constituie un motiv temeinic pentru ca instanţa să încuviinţeze păstrarea de către aceasta, după divorţ, a numelui purtat în timpul căsătoriei.

Practica judecătorească nu era însă unitară dacă prin motive temeinice trebuiau avute în vedere şi interesele copiilor minori, în sensul ca soţul căruia i s-au încredinţat copiii minori să poarte şi după divorţ numele luat la încheierea căsătoriei, pentru ca, în interesul copiilor minori să existe identitate cu numele de familie al acestora.170

Instanţa se pronunţă chiar prin hotărârea de divorţ asupra numelui. 171

Potrivit art. 383 C.civ. „(1) La desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii pot conveni să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei. Instanţa ia act de această înţelegere prin hotărârea de divorţ.

(2) Pentru motive temeinice, justificate de interesul unuia dintre soţi sau de interesul superior al copilului, instanţa poate să încuviinţeze ca soţii să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei, chiar în lipsa unei înţelegeri între ei.

(3) Dacă nu a intervenit o înţelegere sau dacă instanţa nu a dat încuviinţarea, fiecare dintre foştii soţi poartă numele dinaintea căsătoriei.”

Prin urmare, se menţin soluţiile din Codul familiei, cu particularitatea că, în ceea ce priveşte motivele temeinice pentru continuarea purtării numelui şi după divorţ, Codul civil precizează că aceste motive pot fi justificate nu doar de interesul unuia dintre soţi, ci şi de interesul superior al copilului.

169 Conform art. 40 alin. (2) teza a doua C. fam., instanţa, pentru motive temeinice, poate să încuviinţeze soţului care a purtat numele celuilalt

soţ să-l păstreze în continuare, chiar după desfacerea căsătoriei. În speţă, reclamanta a formulat o atare cerere, dar faţă de opunerea pârâtului, instanţele i-au respins-o. Curtea constată că există suficiente argumente pentru a permite reclamantei să păstreze în continuare numele pe care prin căsătorie l-a dobândit în anul 1962, sub care a devenit cunoscută în societate, nume pe care îl poartă şi copiii părţilor, foarte ataşaţi mamei, dar în ultimul rând, numele profesional al reclamantei, care de circa 30 de ani practică profesia de avocat îndreptăţeşte o atare încuviinţare, fiind identificate motive temeinice, în sensul art. 40 alin. (2) teza a doua C. fam.( C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 443 din 7 februarie 2003, în B.J.- baza de date, All Beck, ).

În lipsa acordului soţilor, instanţa poate încuviinţa păstrarea numelui din timpul căsătoriei pentru motive temeinice. Temeinicia motivelor invocate de parte este lăsată la aprecierea instanţei, care este datoare să îşi motiveze soluţia pe probele de la dosar. În apel, recurenta a depus o serie de înscrisuri din care reiese activitateaacesteia şi instituţiile judeţene şi naţionale cu care intră în contact şi unde este cunoscută sub numele avut în timpul căsătoriei. Faptul că nu exercită o funcţie de decizie nu este suficient pentru a considera că cererea sa nu este întemeiată. De asemenea, nu se poate reţine că aceasta doar figurează în acte cu actualul nume. Funcţia pe care o exercită duce la implicaţii mult mai mari decât cele ce privesc semnării unor acte. Din înscrisurile depuse reiese că exercitarea atribuţiilor de ofiţer de stare civilă are consecinţe asupra apostilării actelor administrative de stare civilă, cea ce duce la recunoaşterea lor internaţională, cu implicaţii la nivel european. De asemenea, cuprinderea sa în comitetul local pentru situaţii de urgenţă şi în comisia locală pentru stabilirea dreptului de proprietate pot constitui motive temeinice pentru păstrarea numelui, având în vedere, pe de o parte, necesitatea convocării imediate a persoanei desemnate în caz de urgenţă, precum şi legalitatea proceselor verbale de emiterea titlurilor de proprietate (C.A. Braşov, s. civ., dec. nr. 50/R din 6 mai 2005, www.just.ro).

170 Necesitatea protejării interesului superior al copilului poate fi motiv justificat ca mama să păstreze numele dobândit în timpul căsătoriei, chiar

dacă partea adversă încearcă să arunce în derizoriu acest motiv. A se vedea, B. Ionescu, Păstrarea numelui purtat în timpul căsătoriei după desfacerea acesteia prin divorţ, în C.J. nr. 2/2008, p. 87. Existenţa a doi copii minori reprezintă „motiv temeinic”, în sensul art. 40 alin. (2) C. fam., chiar în lipsa unei înţelegeri între părţi, pentru ca soţia să poarte pe viitor numele dobândit prin căsătorie (C.A. Braşov, dec. nr. 722 din 10 septembrie 1998, în B.J. Baza de date). În sens contrar, Trib. Mun. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 274/1991 şi dec. nr. 237/1990, nepublicate, în care s-a reţinut că prin motive temeinice se înţeleg doar acele interese legitime legate de reputaţia pe care soţul a dobândit-o, şi nicidecum alte interese, cum ar fi faptul că s-au încredinţat mamei copiii rezultaţi din căsătorie spre creştere şi educare. 25 ani de căsătorie şi faptul că soţia are doi copii cu acelaşi nume dintre care unul student constituie motive temeinice pentru a încuviinţa ca soţia să poarte numele dobândit prin căsătorie şi după divorţ (Trib. Suceava, dec. nr. 609/1985, în R.R.D. nr. 3/1986, p. 74).

171 Cu privire la unele discuţii în doctrină, a se vedea, F. Popescu, Cu privire la admisibilitatea cererii soţului, care a purtat în timpul căsătoriei

numele celuilalt soţ, de a reveni la numele avut înainte de căsătorie, formulată pe cale principală, ulterior pronunţării divorţului, în Dreptul nr. 1/2001, p. 74-77. În sens contrar, L. Mihu, Discuţii cu privire la admisibilitatea cererii soţului, care a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ, de a reveni la numele avut înainte de căsătorie, formulată pe cale principală, subsecvent pronunţării divorţului, în Dreptul nr. 6/2001, p. 32-33..

La desfacerea căsătoriei prin divorţ, art. 40 C. fam. oferă două soluţii în privinţa numelui ce se va purta după divorţ. Soţii se pot învoi ca, şi după divorţ, soţul care a luat numele de familie al celuilalt soţ, în timpul căsătoriei, să poarte acest nume. În lipsa unei învoieli între soţi, instanţa poate da această încuviinţare pentru motive temeinice. A doua situaţie se referă la cazul în care, între soţi, nu există o asemenea învoială sau instanţa nu a dat încuviinţarea. În acest caz, fiecare soţ îşi reia numele avut anterior căsătoriei. În cazul în speţă nu a existat o învoială între soţi pentru ca reclamanta să poarte după divorţ numele din căsătorie şi nici reclamanta nu a solicitat acest lucru. Ca urmare, prin sentinţa civilă nr. 2303/1998, s-a dispus ca reclamanta să poarte în viitor numele avut anterior căsătoriei. Această hotărâre a rămas definitivă şi irevocabilă prin neexercitarea căilor de atac.Faţă de această împrejurare, nu se mai putea pronunţa o nouă hotărâre, cu privire la un capăt de cerere soluţionat deja printr-o hotărâre definitivă, fără să se încalce dispoziţiile art. 1201 C. civ., care se referă la autoritatea de lucru judecat. De altfel, nici nu se mai putea interveni pe cale judiciară cu o asemenea cerere, în situaţia în care reclamanta este recăsătorită şi se numeşte în prezent F. Reclamanta îşi putea schimba acest nume, potrivit regulii cuprinse în art. 12 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954, numai în cazurile şi în condiţiile stabilite de lege, care, în cazul din speţă, este O.G. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice. (C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2479 din 10 iunie 2003, în B.J.-baza de date- All Beck). Numai prin hotărârea de divorţ se poate dispune ca soţul să continue să poarte numele celuilalt soţ. Convenţia ulterioară a foştilor soţi asupra numelui este inoperantă (Trib. Suprem, s. civ., dec.nr. 1049/1955, în C.D. 1955, p. 237). În acelaşi sens, Trib. Suprem, s. civ., dec.nr. 1587/1956, în C.D. 1956, p. 268).

89

4.4.2.3. Capacitatea de exerciţiu. Dacă divorţul se pronunţă mai înainte de împlinirea vârstei de 18 ani de către soţul minor nu pierde capacitatea deplină de exerciţiu – dobândită potrivit art. 39 alin. (1) C.civ. –, deoarece efectele divorţului se produc doar pentru viitor.

4.5. Efectele divorţului în raporturile patrimoniale patrimoniale dintre soţi

4.5.1. Încetarea regimului matrimonial

Principalul efect al divorţului în raporturile patrimoniale dintre soţi constă în încetarea regimului matrimonial.

Potrivit art. 385 C.civ. , în cazul divorţului, regimul matrimonial încetează între soţi la data introducerii cererii de divorţ. Cu toate acestea, oricare dintre soţi sau amândoi, împreună, în cazul divorţului prin acordul lor, pot cere instanţei de divorţ să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separaţiei în fapt.

Prin urmare, în ceea ce priveşte regimul matrimonial, prin derogare de la regula potrivit căreia divorţul produce efecte doar pentru viitor, de la data rămânerii definitive a hotărârii sau, după caz, de la data certificatului de divorţ prevăzut de art. 375 C.civ., legea instituie un efect retroactiv al divorţului, în raport cu data cererii de divorţ şi chiar anterior acesteia, respectiv data separaţiei în fapt a soţilor.

În vederea opozabilităţii faţă de terţi a încetării regimului matrimonial, vor trebui îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de lege (art. 387) şi, în principal, publicitatea în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale.172

4.5.2. Efectele divorţului asupra locuinţei familiei

4.5.2.1.Evoluţia reglementării. Anterior adoptării Legii locuinţei nr. 114/1996 regulile privind atribuirea locuinţei la divorţ erau prevăzute de art. 22 din fosta Lege nr. 5/1973 care în alin. (1) prevedea ca, la divorţ, „dacă soţii nu au convenit altfel, beneficiul contractului privitor la locuinţă foloseşte soţului căruia i s-au dat în îngrijire copiii, iar în cazul când nu sunt copii, soţului care a obţinut divorţul”, iar alin. 2 dispunea că „în toate celelalte situaţii instanţa care pronunţă divorţul va hotărî care dintre soţi va avea beneficiul contractului privitor la locuinţă”.

Într-o judicioasă interpretare a acestui text, referitor la situaţia soţilor chiriaşi, în jurisprudenţă s-a decis – iar doctrina a validat acest punct de vedere – că el se aplică şi cazului în care locuinţa soţilor este proprietate comună şi ea urmează să fie atribuită la partaj unuia dintre soţi, în măsura în care nu este comod partajabilă în natură. Cu alte cuvinte, locuinţa proprietate comună era atribuită tot conform criteriilor din art. 22 al Legii nr. 5/1973.

După abrogarea Legii nr. 5/1973, o prevedere cu un conţinut normativ cvasiidentic a fost introdusă în Legea locuinţei nr. 114/1996 (art. 271) prin O.U.G. nr. 40/1997, text care a fost însă abrogat inexplicabil173 prin Legea nr. 196/1997 de aprobare a acestei ordonanţe de urgenţă. Prin urmare, până la intrarea în vigoare a Codului civil, în legislaţia specială nu mai existău astfel de criterii legale de atribuire, singurul text incident în materie fiind art. 38 alin. 4 C. fam., potrivit căruia „la soluţionarea cererilor accesorii divorţului, referitoare la (…) folosirea locuinţei, instanţa va ţine seama şi de interesele minorilor”.

Din perspectiva acestui text, s-a considerat că pot fi utilizate – ca şi criterii jurisprudenţiale şi doctrinare – cele prevăzute anterior de art. 22 din Legea nr. 5/1973, deoarece ele sunt judicioase, echitabile, ţin cont de interesele minorilor, iar îndelunga lor aplicare a creat o jurisprudenţă care poate fi valorificată, atâta timp cât nu sunt prevăzute, prin lege, noi criterii privind atribuirea locuinţei soţilor în caz de divorţ.

Aşa fiind, locuinţa comună a soţilor – fie că este închiriată, fie că este proprietatea comună a lor – va fi atribuită după cum urmează:

a) potrivit înţelegerii soţilor, pe care însă instanţa putea să o cenzureze, conform art. 38 alin. 4 C. fam., dacă era potrivnică intereselor copiilor minori;

b) dacă soţii nu s-au înţeles, locuinţa va fi atribuită soţului căruia i s-au încredinţat copiii;c) dacă nu sunt copii minori, locuinţa va fi atribuită soţului care a obţinut divorţul;d) în toate celelalte cazuri, instanţa va hotărî, în funcţie de toate circumstanţele cauzei, căruia dintre soţi

să îi fie atribuită locuinţa.Desigur, dacă locuinţa soţilor era bun comun, soţul căruia îi va fi atribuită va fi obligat la plata unei sulte

către celălalt soţ.172 Pentru dezvoltări, a se vedea infra…173 În doctrina română această abrogare a fost catalogată chiar aberantă, stupidă şi fără noimă. (Ş. Beligrădeanu, loc. cit., p. 35, 39).

90

4.5.2.2.Soluţiile legislative din Codul civil. Potrivit art. 324 c.civ.., “(1) La desfacerea căsătoriei, dacă nu este posibilă folosirea locuinţei de către ambii soţi şi aceştia nu se înţeleg, beneficiul contractului de închiriere poate fi atribuit unuia dintre soţi, ţinând seama, în ordine, de interesul superior al copiilor minori, de culpa în desfacerea căsătoriei şi de posibilităţile locative proprii ale foştilor soţi. (2) Soţul căruia i s-a atribuit beneficiul contractului de închiriere este dator să plătească celuilalt soţ o indemnizaţie pentru acoperirea cheltuielilor de instalare într-o altă locuinţă, cu excepţia cazului în care divorţul a fost pronunţat din culpa exclusivă a acestuia din urmă. Dacă există bunuri comune, indemnizaţia se poate imputa, la partaj, asupra cotei cuvenite soţului căruia i s-a atribuit beneficiul contractului de închiriere. (3) Atribuirea beneficiului contractului de închiriere se face cu citarea locatorului şi produce efecte faţă de acesta de la data când hotărârea judecătorească a rămas definitivă. (4) Prevederile alin. (1)-(3) se aplică în mod similar şi în cazul în care bunul este proprietatea comună a celor 2 soţi, atribuirea beneficiului locuinţei conjugale producând efecte până la data rămânerii irevocabile a hotărârii de partaj. » Din cuprinsul art. 324 alin. (1) rezultă că, pentru atribuirea beneficiului contractului de închiriere, instanţa de judecată va avea în vedere următoarele repere: – instanţa va aborda chestiunea atribuirii locuinţei numai la cererea părţii; ea va putea lua act de învoiala soţilor survenită în timpul judecăţii; – dacă subzistă posibilitatea divizării locuinţei în unităţi locative distincte care ar satisface interesele ambilor soţi şi ale copiilor, instanţa este datoare să ia în calcul şi această soluţie, care prezintă avantajul că nu aduce atingere drepturilor locative ale niciuneia dintre părţi.

În măsura în care nu este posibilă folosirea locuinţei de către ambii soţi şi nu s-a realizat o învoială a acestora, criteriile pe care instanţele urmează să le valorifice, în ordinea prevăzută de lege, sunt următoarele:

a) criteriul interesului superior al copiilor minori. Ca un aspect de noutate, se poate remarca faptul că, în concepţia Codului Civil, criteriul nu mai este cel al încredinţării copiilor minori, ci al „interesului superior al copiilor minori”. 174

Explicaţia acestei opţiuni legislative este aceea că, în concepţia Codului Civil, în principiu, divorţul nu produce efecte cu privire la raporturile dintre părinţi şi copii. Altfel spus, potrivit art. 397, „După divorţ, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, afară de cazul în care instanţa decide altfel”.

Evident, teza finală a art. 397 permite instanţei ca în anumite situaţii, temeinic motivate, să dispună scindarea exercitării autorităţii părinteşti, în sensul de a hotărî ca aceasta să se realizeze, după divorţ, doar de unul dintre părinţi (art. 398)175, respectiv să dispună, în mod excepţional, exercitarea autorităţii părinteşti de către alte persoane (art. 399)176. Faţă de cele mai sus precizate, acest criteriu trebuie înţeles astfel: locuinţa comună este atribuită soţului la care s-a stabilit locuinţa copilului, dacă autoritatea părintească revine în comun soţilor divorţaţi; locuinţa se atribuie soţului care exercită autoritatea părintească, atunci când instanţa a dispus această măsură.

b) în cazul în care acest criteriu nu poate fi aplicat (spre exemplu, nu există copii minori), criteriul subsecvent prevăzut este acela al culpei în desfacerea căsătoriei;

c) dacă nici acest din urmă criteriu nu se poate valorifica (reţinându-se, spre exemplu, o culpă comună şi sensibil egală a soţilor în desfacerea căsătoriei), instanţa de divorţ va decide atribuirea beneficiului contractului de închiriere „ în funcţie de posibilităţile locative proprii ale foştilor soţi”. Apreciem că, în acest context, pe baza unei suverane aprecieri, instanţa poate lua în considerare o multitudine de elemente, (spre exemplu, nevoia acută de locuinţă, vârsta, sănătatea, profesia, distanţa faţă de locul de muncă etc.), pe baza cărora se va stabili care dintre soţi este cel mai îndreptăţit.

În cazul locuinţelor cu regim special de închiriere, în principiu, instanţa de divorţ nu poate atribui beneficiul contractului de închiriere decât titularului, cu excepţia situaţiei, mai mult teoretice, în care fiecare din soţi este deopotrivă îndreptăţit a fi titular al unei astfel de locuinţe.

174 În caz de divorţ, împărţirea locuinţei poate fi dispusă numai cu respectarea intereselor legitime ale părţilor, iar dacă din căsătorie a rezultat

un copil, acestuia, după divorţul părinţilor, trebuie să i se asigure condiţiile necesare pentru creştere şi educare. Pentru motive de ordin sanitar şi moral, copilului trebuie să i se dea posibilitatea să ocupe o cameră separată, nefiind indicat ca acesta să locuiască în aceeaşi cameră cu părintele căruia i-a fost încredinţat. În speţă, apartamentul fiind alcătuit din 2 camere, cererea reclamantului pentru atribuirea unei camere a fost respinsă, pentru că, numai atribuind beneficiul contractului de închiriere mamei, căreia i s-a încredinţat minora rezultată din căsătorie, se poate asigura copilului o cameră separată în locuinţa respectivă (C.A. Bucureşti, dec. nr. 1009 din 8 octombrie 1997, în Lege 4).

175 Potrivit art. 398 C.civ., dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi. Celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia sau la căsătoria acestuia.

176 Potrivit art. 399 C.civ., în mod excepţional, instanţa de tutelă poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană, cu consimţământul acestora, sau într-o instituţie de ocrotire.

91

Un alt aspect de noutate faţă de reglementarea în vigoare îl constituie obligaţia soţului căruia i s-a atribuit locuinţa comună de a plăti celuilalt o „indemnizaţie de instalare” într-o altă locuinţă. Această obligaţie nu există atunci când criteriul la atribuire a fost cel al culpei la divorţ, în sensul că locuinţa s-a atribuit soţului inocent. Imputarea indemnizaţiei va avea loc la partaj, fiind scăzută efectiv din ce primeşte soţul beneficiar, realizându-se, pe această cale, o echilibrare patrimonială a soţilor.

În ceea ce priveşte procedura de atribuire a beneficiului contractului de închiriere, textul instituie obligativitatea citării locatorului, în vederea asigurării opozabilităţii faţă de acesta a soluţiei de atribuire.

Criteriile şi regulile statuate pentru atribuirea beneficiului contractului de închiriere „se aplică în mod similar şi în cazul în care bunul este proprietatea comună a celor 2 soţi, atribuirea beneficiului locuinţei conjugale producând efecte până la data rămânerii definitive a hotărârii de partaj.” – art. 324 alin. (4) C.civ..De altfel, şi sub imperiul reglementării anterioare în materie locativă, criteriile legale de atribuire a beneficiului contractului de închiriere erau valorificate de instanţe şi în cazul în care locuinţa constituia proprietate comună a soţilor.

Dacă locuinţa, care a avut calitatea de locuinţă a familiei, este proprietate exclusivă a unuia dintre soţi, în principiu nu poate fi atribuită neproprietarului şi nici partajată. În literatura de specialitate şi în practica judecătorească s-a admis totuşi că la cererea soţului neproprietar instanţa poate obliga proprietarul, în temeiul obligaţiei legale de întreţinere, să asigure soţului său, precum şi copiilor încredinţaţi acestuia o suprafaţă locativă corespunzătoare, fie în locuinţa proprietatea sa, fie într-o altă locuinţă; în anumite condiţii, se va putea dispune evacuarea provizorie a proprietarului până la îndeplinirea de către acesta a obligaţiei privind asigurarea spaţiului locativ.

Ţinând cont de caracterul temporar al acestei măsuri, precum şi de împrejurarea că prin divorţ nu se stinge obligaţia legală de întreţinere a părintelui proprietar faţă de copii, acesta având îndatorirea de a asigura o locuinţă corespunzătoare copiilor şi chiar fostului soţ, dacă sunt îndeplinite cerinţele legale, ca o componentă a obligaţiei de întreţinere, apreciem că această măsură extremă ar putea fi dispusă în continuare de instanţe, dar cu maximă prudenţă şi numai pe o perioadă limitată de timp, pentru a nu leza excesiv dreptul de proprietate şi a păstra un just echilibru între interesele aflate în prezenţă.

4.5.3. Dreptul la despăgubiri (art. 388 C.civ.)

4.5.3.1.Noutatea reglementării. Potrivit art. 388, distinct de dreptul la prestaţia compensatorie prevăzut la art. 390, soţul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, poate cere soţului vinovat să îl despăgubească. Instanţa de tutelă soluţionează cererea prin hotărârea de divorţ.

Dreptul la despăgubiri este o instituţie nouă, nereglementată anterior de Codul familiei.

4.5.3.2.Delimitări. Acesta nu se confundă nici cu dreptul la prestaţia compensatorie, care este acordată pentru a compensa, atât cât este posibil, un dezechilibru semnificativ pe care divorţul l-ar determina în condiţiile de viaţă ale celui care o solicită şi nici cu dreptul la întreţinere.

4.5.3.3.Condiţiile răspunderii. În esenţă, dreptul la despăgubiri constituie o aplicaţie în materia divorţului a răspunderii civile delictuale, ceea ce înseamnă că, pentru a fi acordat, trebuie să fie îndeplinite toate condiţiile generale ale răspunderii, prevăzute de art. 1357 C.civ., adică fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu şi vinovăţia autorului faptei ilicite.

În plus, faţă de aceste condiţii generale, legea instituie şi o condiţie specială în persoana creditorului, şi anume aceea ca soţul care solicită despăgubiri să fie nevinovat.

În ceea ce priveşte condiţiile generale ale răspunderii civile delictuale, apreciem că, ţinând cont de specificul materiei, aplicarea lor poate ridica în practică unele dificultăţi, impunându-se unele nuanţe.

Astfel, în ceea ce priveşte fapta ilicită, considerăm că, temeiul răspunderii civile delictuale nu îl constituie faptele ilicite care au condus la desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a soţului a cărui obligare la despăgubiri se solicită. Potrivit art. 388 C.civ., prejudiciul este produs „prin desfacerea căsătoriei”, aşadar cauza prejudiciului este chiar divorţul. Apreciem că acest element este esenţial, pentru a se evita orice confuzie între acţiunea întemeiată pe art. 388 C.civ. şi o acţiune de drept comun întemeiată pe prejudiciul cauzat de un soţ celuilalt soţ prin anumite fapte ilicite, chiar dacă acestea au constituit şi motive temeinice de divorţ177, şi care nu intră în sfera de aplicare a art. 388 C.civ. Aşadar, fapta ilicită, în sensul dreptului comun prezintă o anumită specificitate, pentru că aceasta

177 E Florian, op. cit., p. 134-136. Autoarea citează o hotărâre din jurisprudenţa franceză prin care s-a admis cererea în despăgubiri pentru repararea prejudiciului moral cauzat prin distrugerea imaginii de familie unită şi armonioasă de care se bucura cuplul şi copilulul lor, ca şi prejudiciu produs prin divorţ, iar, distinct de aceasta, s-a admis şi cererea de reparare a prejudiciului suferit de soţia care, din cauza comportamentului soţului – angajat într-o relaţie de concubinaj şi proferând injurii la adresa soţiei – a recurs la gesturi extreme, suicidale.

92

nu constituie temeiul dreptului la despăgubiri decât în mod indirect, prin împrejurarea că a constituit motiv temeinic de divorţ, iar divorţul este acela care produce prejudiciul.

Referitor la prejudiciu, acesta poate fi atât material, cât şi moral. Legătura de cauzalitate poate să ridice în practică anumite dificultăţi, deoarece aceasta trebuie stabilită

între divorţ şi prejudiciul pe care îl pretinde soţul inocent. În schimb, în ceea ce priveşte vinovăţia, considerăm că aceasta nu mai presupune nici un efort de

probaţiune special, fiind suficientă stabilirea culpei exclusive la desfacerea căsătoriei. Altfel spus, din moment ce cauza prejudiciului o constituie divorţul şi instanţa reţine culpa exclusivă a unuia dintre soţi la desfacerea căsătoriei, înseamnă că, prin aceasta, este stabilită şi vinovăţia ca şi condiţie de obligare la plata de despăgubiri.

4.5.3.4. Soluţionarea cererii prin hotărârea de divorţ. Potrivit art. 388 C.civ. cererea de despăgubiri va fi

soluţionată de instanţa de tutelă, prin hotărârea de divorţ. Faţă de redactarea clară a textului, considerăm că despăgubirile trebuie solicitate în cadrul procesului de divorţ, ca şi o cerere accesorie, nefiind permisă acordarea acestora pe cale separată, ulterior divorţului. Altfel, ar însemna ca, după divorţ, să se menţină încă o perioadă semnificativă de timp tensionate raporturile dintre foştii soţi, respectiv planeze incertitudinea cu privire la exercitarea unui asemenea drept la despăgubiri de către soţul inocent pe toată durata termenului de prescripţie.178

4.5.4.Prestaţia compensatorie

4.5.4.1. Noutatea reglementării. Spre deosebire de Codul familiei, care a ignorat acest efect al divorţului, Codul civil, urmând soluţiile existente în această materie în multe legislaţii străine a reglementat prestaţia compensatorie ca instrument juridic de natură asigure, pe cât posibil, compensarea unui dezechilibru semnificativ pe care divorţul îl produce în condiţiile de viaţă ale unuia dintre soţi. Prestaţia compensatorie nu se confundă nici cu dreptul la despăgubiri şi nici cu obligaţia de întreţinere între foştii soţi, deoarece atât condiţiile, cât şi raţiunea reglementării sunt în mod evident diferite. Reglementarea din Codul civil a fost în principal inspirată de Codul civil francez (art. 270-278) şi Codul civil al provinciei Quebec (art. 427-430). Cu toate acestea, spre deosebire de model, prestaţia compensatorie este supusă unor condiţii mult mai restrictive, ceea ce îi limitează în mod semnificativ aplicabilitatea, dezvăluind astfel rezervele legiutorului român faţă de această instituţie.179

4.5.4.2.Condiţiile prestaţiei compensatorii.Prestaţia compensatorie poate, aşadar, să fie acordată numai dacă sunt îndeplinite cumulativ mai multe condiţii:

A.Condiţii pozitive. C.civ. instituie trei condiţii pozitive pentru ca unul dintre soţi să poată obţine prestaţia compensatorie:

a) divorţul să se pronunţe din culpa exclusivă a soţului pârât. Rezultă că soţul care solicită prestaţia compensatorie (creditorul) trebuie să nu fie vinovat de divorţ, iar cel care este obligat la prestaţia compesatorie (debitorul) să fie exclusiv culpabil de desfacerea căsătoriei. Prin urmare, prestaţia compensatorie nu poate fi acordată dacă ambii soţi sunt vinovaţi de desfacerea căsătoriei şi nici în cazul divorţului prin acordul soţilor sau al celui pentru starea de sănătate a unuia dintre soţi, când nu se stabileste culpa.

Din păcate, textul menţine o anumită ambiguitate în ceea ce priveşte ipoteza divorţului pronunţat din culpa exclusivă a soţului reclamant.

Într-o interpretare restrictivă a textului, ar rezulta că nici în acest caz soţul inocent nu ar avea dreptul la prestaţia compesatorie, având în vedere faptul că textul se referă expres la ipoteza în care divorţul se pronunţă „culpa exclusivă a soţului pârât”.

178 În acelaşi sens, a se vedea E. Florian, op.cit., 135. Pentru o opinie contrară, în sensul că se pot cere despăgubiri şi pe cale separată, în termenul de prescripţie, a se vedea……comentarii FB.

179 În dreptul francez, practic prestaţia compensatorie a înlocuit instituiţia obligaţiei de întreţinere, astfel încât are un caracter general, putând fi acordată independent de cauza divorţului şi de culpa la divorţ, având astfel natura juridică a unei „compensaţii” pentru disparitatea creată prin divorţ în ceea ce priveşte condiţiile de viaţă ale soţilor. Întrucât legiutorul român a instituit condiţii restrictive pentru acordarea prestaţiei compensatorii, conferindu-i o natură juridică mixtă, bazată nu doar pe ideea de restabilire a unui echilibru patrimonial, ci şi pe ideea de culpă, a fost necesară menţinerea şi a reglementării obligaţiei de întreţinere între foştii soţi. sub aspectul dreptului prospectiv, considerăm însă că se impune extinderea aplicării prestaţiei compensatorii şi renunţarea la obligaţia de întreţinere între foştii soţi, având în vedere faptul că oricum aceasta în practică este rar întâlnită, condiţiile fiind extrem de restrictive, iar pretinsul fundament moral al acestei obligaţii este discutabil.

Dezideratul unui divorţ civilizat impune ca asemenea aspecte patrimoniale să fie pe cât posibil rezolvate odată cu divorţul, iar după redobândirea independenţei fiecăruia dintre foştii soţi să existe cât mai puţină imixtiune a unuia în viaţa celuilalt.

93

Cu toate acestea, considerăm că, pentru identitate de raţiune (ubi eadem est ratio, idem solutio debet esset), soţul inocent are dreptul la prestaţia compensatorie şi în cazul în care divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a reclamantului, în condiţiile art. 373 lit. c) C.civ. Instituind condiţia culpei exclusive, legiutorul a urmărit ca dreptul la prestaţia compesatorie să fie recunoscut doar soţului inocent, astfel încât condiţia trebuie înţeleasă în substanţa ei, fără a fi legat dreptul la prestaţia compensatorie de calitatea procesuală de reclamant sau de pârât a soţului inocent. De aceea, considerăm că numai dintr-o oarecare stângăcie a legiutorului, datorată necorelării cu toate formele de divorţ bazat pe culpă, textul are în vedere doar culpa exclusivă a soţului pârât. 180

b) un dezechilibru semnificativ pe care divorţul l-ar determina în condiţiile de viaţă ale soţului inocent. Este, desigur, avut în vedere nivelul de trai al acestui soţ din timpul căsătoriei, comparativ cu nivelul de trai pe care l-ar avea după divorţ, când ar pierde anumite facilităţi conferite de viaţa în comun care îi asigurau un anumit standard de viaţă. „Dezechilibrul semnificativ” în ceea ce priveşte condiţiile materiale de trai după divorţ se apreciază de la caz la caz de către instanţa de judecată, ţinând cont de condiţiile concrete de viaţă ale soţilor, precum şi de perspectivele de trai ale soţului inocent.

c) durata căsătoriei să fie de cel puţin 20 de ani.Instituind această condiţie, alături de culpa exclusivă a soţului care ar fi obligat, legiutorul a urmărit să limiteze câmpul de aplicare al prestaţiei compensatorii, astfel încât divorţul să nu devină pentru unul dintre soţi un factor de câştig nejustificat. Nu este necesar ca această durată, calculată de la momentul încheierii căsătoriei, să se fi împlinit la momentul formulării cererii, dar este nevoie ca ea să fie la momentul pronunţării hotărârii de divorţ.

B)Condiţie negativă. Pentru a putea fi acordată prestaţia compensatorie, soţul inocent nu poate să solicite pensie de întreţinere, în condiţiile art. 389 C.civ., ceea ce înseamnă că el trebuie să opteze între prestaţia compensatorie şi pensia de întreţinere, întrucât acestea nu pot fi cumulate. Dacă însă soţul inocent a solicitat o prestaţie compensatorie şi aceasta nu a fost acordată de instanţă, nimic nu-l împiedică să solicite şi să obţină, ulterior, pe cale separată pensie de întreţinere, dacă sunt îndeplinite condiţiile legale, respectiv starea de nevoie din cauza unei incapacităţi de a munci survenită înainte de căsătorie, în timpul căsătoriei sau în termen de un an de la desfacerea căsătoriei, cauzată de o împrejurare în legătură cu căsătoria (art. 389 C.civ.).

4.5.4.3. Stabilirea prestaţiei compensatorii odată cu divorţul. Art. 391 alin. (1) C.civ. prevede că Alineatul (1)

prevede că prestaţia compensatorie nu se poate solicita decât odată cu desfacerea căsătoriei. Aceasta înseamnă că prestaţia compensatorie nu poate fi cerută în timpul căsătoriei, mai înainte de introducerea cererii de divorţ, chiar dacă soţii ar fi separaţi în fapt şi nici nu poate fi solicitată după desfacerea căsătoriei de către instanţa de judecată. Cererea privind prestaţia compensatorie fie este formulată ca şi o cerere accesorie cererii de divorţ şi odată cu aceasta, fie pe cale separată, dar oricum mai înainte de pronunţarea divorţului, urmând a fi conexată cererii de divorţ, astfel încât soluţionarea ei să se realizeze prin aceeaşi hotărâre prin care se pronunţă divorţul.

4.5.4.3. Criteriile de stabilire a prestaţiei compensatorii. Potrivit art. 391 alin. (2) C.civ., la stabilirea prestaţiei compensatorii se ţine seama atât de resursele soţului care o solicită, cât şi de mijloacele celuilalt soţ din momentul divorţului, de efectele pe care le are sau le va avea lichidarea regimului matrimonial, precum şi de orice alte împrejurări previzibile de natură să le modifice, cum ar fi vârsta şi starea de sănătate a soţilor, contribuţia la creşterea copiilor minori pe care a avut-o şi urmează să o aibă fiecare soţ, pregătirea profesională, posibilitatea de a desfăşura o activitate producătoare de venituri şi altele asemenea. Toate aceste criterii exemplificative presupun împrejurări de fapt care trebuie dovedite de soţul care solicită prestaţia compensatorie.

4.5.4.4. Forma prestaţiei compensatorii. Din cuprinsul art. 392 C.civ., rezultă că prestaţia compensatorie poate fi stabilită fie în bani, fie în natură.

A) Prestaţia compensatorie stabilită în bani. Aceasta poate, la rândul ei, să îmbrace fie forma unei sume globale, fie a unei rente viagere.

Prestaţia compensatorie sub forma rentei viagere poate fi stabilită fie într-o cotă procentuală din venitul debitorului, fie într-o sumă de bani determinată.

În ceea ce priveşte regimul juridic al rentei viagere, sunt aplicabile, în completare, în măsura în care sunt compatibile cu natura prestaţiei compensatorii, dispoziţiile din materia rentei viagere. Astfel, în ceea ce priveşte plata ratelor de rentă, dacă instanţa de divorţ nu stabileşte periodicitatea acestora, se va aplica art. 2248 alin. (1) C.civ., care prevede că acestea se plătesc trimestrial şi în avans, iar dacă debitorul prestaţiei compensatorii nu îşi

180 Pentru unele discuţii, a se vedea E.Florian, op. cit., p. 140.

94

execută obligaţia, beneficiarul poate cere executarea silită în condiţiile art. 2250 Cciv. De asemenea, în ce priveşte posibilitatea terţilor, creditori ai beneficiarului, de a urmări prestaţia compensatorie stabilită sub forma rentei viagere, se aplică art. 2253 C.civ., care prevede că numai renta cu titlu gratuit poate fi insesizabilă, dar şi în acest caz insesizabilitatea se întinde doar asupra părţii din rentă necesare întreţinerii beneficiarului.181

Prestaţia sub forma rentei viagere se stabileşte pe durata vieţii beneficiarului sau pe o durată mai scurtă, după cum dispune instanţa de divorţ, nefiind posibilă stabilirea ei pe durata vieţii unei alte persoane.

B) Prestaţia compensatorie stabilită în natură. Aceasta se stabileşte sub forma dreptului de uzufruct asupra unor bunuri mobile sau imobile care aparţin debitorului. Drept urmare, debitorul prestaţiei devine nud proprietar al acelor bunuri, iar creditorul – uzufructuar.

Evident, sunt aplicabile în completare, în măsura în care sunt compatibile cu natura juridică a prestaţiei compensatorii, dispoziţiile din materia uzufructului (art. 703-748 C.civ.). Prestaţia compensatorie sub forma uzufructului poate fi stabilită pe durata vieţii sau pentru o perioadă mai scurtă.

C) Cuantumul. Instanţa va trebui să aibă în vedere eliminarea dezechilibrului cauzat de divorţ celui care solicită prestaţia compensatorie, iar în stabilirea valorii (cuantumul sumei globale sau al rentei viagere şi, respectiv, valoarea bunurilor asupra cărora se constituie uzufructul) va trebui să aibă în vedere criteriile prevăzute de art. 391 alin. (1) Cciv.

4.5.4.5. Garanţii pentru executarea rentei.Potrivit art. 393 C.civ., instanţa, la cererea soţului creditor, îl

poate obliga pe soţul debitor să constituie o garanţie reală sau să dea cauţiune pentru a asigura executarea rentei.

Dacă soţul care solicită prestaţia compensatorie dovedeşte că debitorul său ar putea să se sustragă de la executarea rentei, instanţa îl poate obliga pe cel din urmă să constituie o garanţie, care să asigure executarea rentei.

Prin garanţie reală se înţelege fie ipoteca imobiliară (art. 2377-2385 C.civ.), fie ipoteca mobiliară (art. 2387-2419 C.civ.), fie gajul (art. 2480-2494 C.civ.), iar cauţiunea are în vedere fideiusiunea ca şi garanţie personală (art. 2280-2320 C.civ.). Toate aceste garanţii presupun însă încheierea unui contract de garanţie, în funcţie de natura garanţiei, în temeiul hotărârii judecătoreşti prin care debitorul prestaţiei compensatorii sub forma rentei a fost obligat să constituie garanţia. Dacă acesta refuză să încheie contractul, având în vedere natura acestei obligaţii – de a face –, creditorul va putea să apeleze la procedura de executare silită a obligaţiilor de a face şi de a nu face (art.892-897 C.civ.).

4.5.4.6. Modificarea prestaţiei compensatorii. Potrivit art. 395 alin. (1) C.civ., instanţa poate mări sau micşora prestaţia compensatorie, dacă se modifică, în mod semnificativ, mijloacele debitorului şi resursele creditorului. Aceasta înseamnă că hotărârea judecătorească prin care a fost stabilită se bucură de o autoritate de lucru judecat relativă, până la momentul schimbării condiţiilor care au stat la baza pronunţării ei, ca şi hotărârea judecătorească în materia pensiei de întreţinere.

De asemenea, alin. (2) al art. 395 C.civ. prevede că, în cazul în care prestaţia compensatorie constă într-o sumă de bani, aceasta se indexează de drept, trimestrial, în funcţie de rata inflaţiei, soluţia fiind similară aceleia din material rentei viagere (art. 2248 C.civ.).

4.5.4.7. Încetarea prestaţiei compensatorii. Art. 395 stabileşte că prestaţia compensatorie încetează prin decesul unuia dintre soţi, prin recăsătorirea soţului creditor, precum şi atunci când acesta obţine resurse de natură să îi asigure condiţii de viaţă asemănătoare celor din timpul căsătoriei.

Decesul constituie o cauză de încetare a prestaţiei compensatorii, indiferent că intervine decesul creditorului sau debitorului prestaţiei compensatorii. Aceasta înseamnă că, având în vedere caracterul intuitu personae al prestaţiei compensatorii, nici dreptul la prestaţie compensatorie şi nici obligaţia nu se transmit la moştenitori. evident textul are în vedere

Recăsătorirea soţului creditor constituie o cauză de încetare a prestaţiei compensatorii, ca şi în materia obligaţiei de întreţinere între foştii soţi (art. 389 alin. 5 C.civ.), având în vedere faptul că, prin recăsătorire

181 Deşi prestaţia compensatorie sub forma de rentă poate fi considerată ca fiind constituită cu titlu gratuit, cu toate acestea nu-i sunt aplicabile prevederile din materia liberalităţilor în ceea ce priveşte reducţiunea liberalităţilor excesive.

95

beneficiarul prestaţiei compensatorii nu mai poate pretinde să i se asigure, de către fostul său soţ, condiţii de trai similare cu cele din căsătoria anterioară.

Obţinerea de resurse de către soţul creditor, de natură să îi asigure condiţii de viaţă asemănătoare celor din timpul căsătoriei reprezintă, de asemenea, un caz de încetare a prestaţiei compensatorii, având în vedere faptul că nu mai este îndeplinită condiţia existenţei unui dezechilibru semnificativ.

În cazul decesului creditorului sau debitorului, precum şi în cazul recăsătoririi creditorului, operează o încetare de drept a prestaţiei compensatorii; aceasta înseamnă că, atunci când decedează creditorul sau se recăsătoreşte, debitorul este îndreptăţit să înceteze executarea de îndată, iar în situaţia decesului debitorului, creditorul nu este îndreptăţit să ceară continuarea executării de către succesorii acestuia. În situaţia în care creditorul dobândeşte resurse suficiente pentru a-şi asigura un trai comparabil cu cel din timpul căsătoriei, iar în ciuda acestui fapt, continuă să pretindă şi să primească prestaţia, debitorul poate să sesizeze instanţa de tutelă şi să solicite să se constate încetarea obligaţiei de a plăti prestaţia compesatorie. În acest caz este vorba de o încetare judiciară a prestaţiei compensatorii.

4.4.3.2.Obligaţia de întreţinere182. Prin efectul divorţului, obligaţia de întreţinere între soţi încetează şi se naşte, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege, obligaţia de întreţinere între foştii soţi.

Art. 389 C.civ. stabileşte că soţul divorţat are dreptul la întreţinere, dacă se află în nevoie din pricina unei incapacităţi de muncă survenite înainte de căsătorie ori în timpul căsătoriei. El are drept la întreţinere şi atunci când incapacitatea se iveşte în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei, însă numai dacă incapacitatea este cauzată de o împrejurare în legătură cu căsătoria.

Când divorţul este pronunţat din culpa exclusivă a unuia dintre soţi, acesta nu beneficiază de întreţinere decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei, în timp de soţul inocent poate primi întreţinere pe durată nedeterminată, cât timp durează starea de nevoie.

Întreţinerea datorată se stabileşte până la o pătrime din venitul net al celui obligat la plata ei, în raport cu mijloacele sale şi cu starea de nevoie a creditorului. Această întreţinere, împreună cu întreţinerea datorată copiilor, nu va putea depăşi jumătate din venitul net al celui obligat la plată.

În afara altor cazuri prevăzute de lege, obligaţia de întreţinere încetează prin recăsătorirea celui îndreptăţit.

4.4.3.3. Dreptul la moştenire. Potrivit art. 970 C.civ., soţul supravieţuitor îl moşteneşte pe soţul decedat dacă, la data deschiderii moştenirii, nu există o hotărâre de divorţ definitivă.

Prin urmare, prin efectul divorţului dreptul la moştenire încetează, niciunul dintre foştii soţi neavând vocaţia de a veni la moştenirea celuilalt.

4.6. Efectele divorţului cu privire la relaţiile dintre părinţi şi copii

4.6.1.Reglementarea anterioară Codului civil

Potrivit art. 42 alin. (1) C. fam, instanţa de divorţ era obligată ca, odată cu pronunţarea divorţului, să dispună căruia dintre părinţi i se vor încredinţa copiii minori, fie născuţi din căsătorie, fie adoptaţi de către ambii soţi. Părintele căruia i s-a încredinţat minorul exercita toate drepturile cu privire la persoana şi bunurile acestuia (art. 43 alin. 1 C. fam.), iar celălalt părinte avea dreptul de a avea legături personale cu copilul şi de a veghea la creşterea, educarea şi pregătirea lui profesională (art. 43 alin. 3 C. fam.). Prin urmare, ca efect al divorţului se producea o scindare a drepturilor părinteşti, care nu mai erau exercitate în mod egal de ambii părinţi.

În mod excepţional şi numai pentru motive temeinice, copilul putea fi încredinţat unor rude sau altor persoane, cu consimţământul acestora, sau unei instituţii de ocrotire (art. 42 alin. 2 C. fam.). Pentru luarea acestei măsuri extreme, instanţa trebuie să ţină cont şi de prevederile art. 33 din Legea nr. 242/2004 183, potrivit cărora „copilul nu poate fi separat de părinţii săi sau de unul dintre ei împotriva voinţei acestora, cu excepţia cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege sub rezerva revizuirii judiciare şi numai dacă acest lucru este impus de interesul superior al copilului” (subl. ns.). În acest caz, persoana căreia i-a fost încredinţat copilul exercită drepturile cu privire la persoana copilului (art. 43 alin. 2 teza a II-a). Părinţii aveau dreptul de a avea legături personale cu copilul şi de a veghea asupra modului în care este crescut acesta (art. 43 alin. 3 C. fam.); totodată,

182 Pentru dezvoltări, a se vedea infra…183 M. Buligan, Exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ cu referire specială la dispoziţiile Legii nr.

272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, în Dreptul nr. 9/2005, p. 107-121.

96

instanţa decidea care dintre părinţi exercita drepturile cu privire la bunurile copilului (art. 43 alin. 2 teza I C. fam.). Rezultă că, în această ipoteză, exerciţiul drepturilor părinteşti revenea doar în parte părinţilor, iar în parte altor persoane. De asemenea, între părinţi se realiza o distribuire inegală a drepturilor părinţeşti, deoarece numai unuia dintre aceştia îi reveneau drepturile cu privire la bunurile copilului.

Pe lângă măsura încredinţării, instanţa trebuia să stabilească şi contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor.

Învoiala părinţilor privitoare la încredinţarea copiilor şi la contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a acestora va produce efecte numai dacă a fost încuviinţată de instanţa judecătorească.

De asemenea, potrivit art. 44 alin. (1) C.fam. în cazul schimbării împrejurărilor, la cererea oricăruia dintre părinţi sau a copilului, dacă acesta a împlinit vârsta de paisprezece ani, a autorităţii tutelare sau a vreunei instituţii de ocrotire, instanţa judecătorească putea modifica măsurile privitoare la drepturile şi obligaţiile personale sau patrimoniale între părinţii divorţaţi şi copii.

4.6.2. Efectele divorţului în raporturile dintre părinţi şi copii lor minori, potrivit Cod civil.

4.6.2.1. Obligaţia instanţei de a hotărî asupra raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori. Art. 396 C.civ. prevede că instanţa de tutelă hotărăşte, odată cu pronunţarea divorţului, asupra raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, ţinând seama de interesul superior al copiilor, de concluziile raportului de anchetă psihosocială, precum şi, dacă este cazul, de învoiala părinţilor, pe care îi ascultă, dispoziţiile art. 264 privind ascultarea copilului fiind aplicabile.

Acest text, concentrează, principiile care stau la baza măsurilor dispuse de instanţa de tutelă ca pronunţă divorţul cu privire la raporturile dintre părinţi şi copii.

A)Pronunţarea din oficiu. Instanţa de divorţ este obligată să se pronunţe asupra raporturilor dintre părinţii

divorţaţi şi copiii lor minori, chiar dacă niciuna din părţi nu a formulat o cerere accesorie divorţului având acest obiect, fiind astfel conservată soluţia consacrată de art. 42 din Codul familiei184.

B) Noţiunea de copil. În primul rând, textul se referă la copiii minori ai soţilor, fiind aplicabile dispoziţiile art. 263 alin. (5) C.civ., potrivit cărora, prin copil se înţelege persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani şi nici nu a dobândit capacitate deplină de exerciţiu, potrivit legii, precum şi cele ale art. 484 C.civ., care stabilesc că autoritatea părintească se exercită până la data când copilul dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu. Prin urmare, minorul emancipat, în sensul art. 40 C.civ., întrucât dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu, iese de sub autoritatea părintească, astfel încât instanţa nu mai poate dispune măsuri de protecţie în ceea ce-l priveşte în aplicarea art. 396 C.civ. Aceeaşi este soluţia şi în cazul minorului care dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu prin efectul căsătoriei, potrivit art. 39 alin. (1) C.civ.

În al doilea rând, întrucât art. 396 nu distinge şi având în vedere principiul consacrat în art. 260 C.civ., potrivit căruia copii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie, precum şi cu cei adoptaţi, înseamnă că instanţa este obligată să dispună măsuri cu privire la oricare dintre aceste categorii de copii.

În al treilea rând, dacă există mai mulţi copii, instanţa trebuie să se pronunţe cu privire la fiecare dintre ei, printr-o măsură individualizată. Chiar dacă art. 396 nu prevede nimic în acest sens (deşi art. 42 C.fam. conţinea o prevedere expresă în această privinţă), soluţia este neîndoielnică.

În cazul în care există mai mulţi copii minori, instanţa de tutelă trebuie să aibă în vedere şi principiul consacrat de art. 60 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 272/2004, potrivit căruia, la stabilirea măsurii de plasament se va urmări menţinerea fraţilor împreună. Chiar dacă textul se referă strict doar plasament, ca măsură specială de protecţie a copilului, el reflectă un principiu aplicabil şi în toate cazurile în care instanţa dispune cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti, fiind un reflex al protecţiei dreptului fundamental al copilului la viaţa de familie.185

184 A se vedea: I.P. Filipescu ş.a., Dreptul familiei, p. 293; E. Florian, Dreptul familiei, p. 238-239; Al. Bacaci ş.a., Dreptul familiei, p. 157.; TS, dec. de îndrumare nr. 10/1969, pct. 5 lit. b, în CD 1969, p. 48. În acelaşi timp, Cod de procedură civilă adoptat prin Legea nr. 134/2010 prevede expres, în art. 907 alin. (2): „Când soţii au copii minori, născuţi înaintea sau în timpul căsătoriei ori adoptaţi, instanţa se va pronunţa asupra exercitării autorităţii părinteşti, precum şi asupra contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere şi educare a copiilor, chiar dacă acest lucru nu a fost solicitat prin cererea de divorţ”.

185 Despărţirea copiilor minori după divorţ trebuie dispusă cu mare prudenţă şi numai în situaţiile când interesul superior al acestora o impune.

(Trib. Neamţ, s. civ., dec. civ. nr. 345/AC din 11 decembrie 2008, portal.just.ro, în E. Roşu, D.A.T.Rădulescu , Dreptul familiei. Practică judiciară, ediţia a-2-a, Editura Hamangiu, 2011p. 89.).

97

C) Principiul interesului superior al copilului. Măsurile pe care le poate dispune instanţa de tutelă trebuie să aibă la bază interesul superior al copilului. Acest principiu este aplicabil indiferent dacă măsura este dispusă de instanţă, pe baza probelor administrate de aceasta, în condiţiile unor neînţelegeri dintre soţi, sau pe baza înţelegerii soţilor, caz în care instanţa va lua act de acordul de voinţe al soţilor, dacă apreciază că acesta respectă interesul superior al copilului.186 În acest sens, art. 396 C.civ. se coroborează cu art. 506 C.civ., potrivit căruia, cu încuviinţarea instanţei de tutelă, părinţii se pot înţlelege cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti sau cu privire la luarea unei măsuri de protecţie a copilului, dacă este respectat interesul superior al copilului.

Principiul era recunoscut şi în reglementarea anterioară Codului civil, cuprinsă în art. 42 alin. (1) C.fam., care folosea sintagma „interesele copiilor” 187, corelat însă cu art. 3 din Legea nr. 272/2004 cu privire la protecţia şi promovarea drepturilor copilului şi art. 18 din Convenţia cu privire la drepturile copilului, ratificată prin Legea nr. 18/1990.

Jurisprudenţa creată sub imperiul Codului familiei, în legătură cu măsura încredinţării copilului la divorţ unuia dintre părinţi poate constitui în continuare un reper preţios în aplicarea noilor dispoziţii legale referitoare la măsurile pe care instanţa trebuie să le dispună cu privire la modalitatea de exercitare a autorităţii autorităţii părinteşti, în special atunci când se pune problema exercitării acesteia doar de unul dintre părinţii divorţaţi, respective atunci când trebuie să stabilească locuinţa copilului. 188

Tribunalul a constatat că prima instanţă nu a ţinut cont de probatoriul administrat şi a nesocotit principiul interesului superior al copiilor, care se realizează deopotrivă prin asigurarea stabilităţii şi continuităţii în creşterea şi îngrijirea acestora, precum şi prin menţinerea fraţilor împreună. Prima instanţă a dispus încredinţarea minorului în vârstă de numai 2 ani şi 4 luni, respectiv a numitului A.I., tatălui reclamant, deşi acesta se află în îngrijirea mamei sale, împreună cu minora A.V.

Prin probele administrate nu s-a dovedit că pârâta nu ar fi capabilă de a-şi îngriji copiii, iar ancheta socială a concluzionat că pârâta dispune de condiţii corespunzătoare în vederea creşterii acestora, locuind într-o casă cu 3 camere, care are o suprafaţă de 70 mp. Nu s-a dovedit prin nicio probă că apelanta ar fi neglijat copiii sau că ar fi avut o atitudine nepotrivită faţă de aceştia, iar vârsta fragedă a minorilor, de numai 2 ani şi 4 luni, respectiv de un an, justifică pe deplin, chiar şi impune prezenţa permanentă a mamei în creşterea şi îngrijirea acestora. Deşi dispoziţiile Codului familiei nu interzic separarea fraţilor, în practica judiciară s-a statuat în mod consecvent că măsura separării trebuie să fie adoptată numai în situaţii excepţionale şi pentru cauze temeinic justificate, ceea ce în speţă nu s-a dovedit, întrucât apelanta are posibilităţi şi dispune de condiţii pentru creşterea ambilor copii.

Pe de altă parte, tribunalul este de părere că în speţă sunt pe deplin aplicabile dispoziţiile Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, care reglementează prin art. 6 lit. i) că respectarea şi garantarea drepturilor copilului se realizează, printre altele, conform principiului asigurării stabilităţii şi continuităţii în îngrijirea, creşterea şi educarea acestuia, ceea ce până în prezent s-a realizat de mama apelantă în ceea ce îi priveşte pe ambii copii. Totodată, având în vedere dispoziţiile art. 60 din aceeaşi lege, care reglementează în mod expres că, la stabilirea măsurii de plasament, se va urmări menţinerea fraţilor împreună, nu este mai puţin valabil nici în situaţia încredinţării copiilor în cadrul procesului de divorţ, dispoziţie legală care trebuie avută în vedere de instanţă prin analogie şi pentru identitate de raţiune. (Trib. Harghita, dec. civ. nr. 40 din 31 martie 2009, portal.just.ro, în E. Roşu, D.A.T.Rădulescu, Dreptul familiei. Practică judiciară, ediţia a-2-a, Editura Hamangiu, 2011, p. 101-103.).

186 Ase vedea I.P. Filipescu ş.a., Dreptul familiei, p. 296; E. Florian, Dreptul familiei, p. 238-239; TS, dec. de îndrumare nr. 10/1969, pct. 5 lit. b, în CD 1969, p. 48.

187 A se vedea I.P. Filipescu ş.a., Dreptul familiei, p. 293-294; TS, dec. de îndrumare nr. 10/1969, pct. 5 lit. b, în CD 1969, p. 48.188

În cazul desfacerii căsătoriei din culpă comună, aprecierea interesului superior al copilului şi încredinţarea sa mamei sau tatălui spre creştere şi educare, atunci când ambii părinţi formulează cerere de încredinţare a minorului născut din căsătoria părţilor se face ţinând seama de vârsta copilului, de comportarea acestora faţă de copil anterior şi ulterior divorţului, legăturile de afecţiune dintre copil şi părinţi, locul de muncă al acestora, starea de sănătate a copilului. Raţiunea interesului superior al copilului are caracter complex, conţinutul său raportându-se la posibilităţile de dezvoltare fizică, morală şi materială pe care le poate găsi la unul dintre părinţi. Nici unul din elemente nu trebuie minimalizat sau exagerat ori analizat drept criteriu unic, nu pot fi neglijate în raţionamentul judecătorului elementele faptice raportate la situaţia familială concretă şi care pot determina ca unul sau altul din aceste elemente să aibă o pondere crescută în contextul ansamblului. Accentuarea unuia sau altuia dintre criterii, chiar dacă nu este greşită, trebuie justificată de judecător din perspectiva relevanţei sub aspectul mijloacelor de probă destinate a sprijinii soluţia adoptată legal. Vârsta fragedă a copilului este de natură să creeze prezumţia simplă a unei legături afective puternice dintre mamă şi copil, superioară oricăreia alteia stabilite în virtutea relaţiei de rudenie (C.A. Bucureşti, s. a IIIa civ., dec. nr. 1378 din 17 decembrie 2004, în P.R. nr. 2/2005, p. 8185). În aprecierea criteriilor de încredinţare a minorului spre creştere şi educare trebuie să primeze interesul minorului, şi nu faptul că unul dintre soţi a rămas în domiciliul conjugal unde a fost crescut minorul, iar celălalt soţ a fost nevoit să plece din domiciliul conjugal din cauza comportamentului violent al celui care a rămas în domiciliul conjugal şi a oprit copilul. De asemenea, nu constituie un criteriu fundamental ataşamentul copilului faţă de rudele unui soţ, dacă acesta s-a format doar prin voinţa acestuia, care nu ia permis să ţină legătura cu mama sa. Nici faptul că unul dintre părinţi locuieşte la oraş, iar celălalt la ţară nu constituie un criteriu de încredinţare, iar faptul că unul dintre soţi a formulat o plângere penală împotriva celuilalt nu face dovada vinovăţiei acestuia (C.A. Bucureşti, s. a IIIa civ., pt. min. şi fam., dec. nr. 1590 din 24 noiembrie 2005, în P.R. nr. 4/2006, p. 130). Vârsta fragedă a copilului (în jur de 3 ani, la momentul încredinţării către pârâtă în prezentul proces) este de natură să creeze prezumţia simplă a unei legături afective puternice dintre mamă şi copil, în acest moment al evoluţiei fizice şi psihice a acestuia, superioară oricărei alteia stabilite în virtutea relaţiei de rudenie. Această prezumţie cu caracter general a fost confirmată în speţă de probatoriul administrat, din care rezultă că minorul a fost bine îngrijit în perioada convieţuirii părţilor, chiar dacă sau implicat şi alte persoane în activitatea de creştere a copilului (bunica paternă), alături de părinţi, după cum au relatat toţi martorii audiaţi în cauză. În contextul unei stări de sănătate a minorului ce necesită o îngrijire sporită din partea părinţilor şi ţinând cont de vârsta acestuia, este mai puţin importantă starea materială deţinută de fiecare părinte. Chiar dacă, prin compensaţie directă, recurentul a dovedit că posedă resurse materiale superioare celor ale pârâtei, minorul are nevoie să fie îngrijit permanent de mama sa, în contextul în care nu sa probat că dezvoltarea fizică şi psihică a copilului ar fi afectată din cauza condiţiilor de locuit oferite de spaţiul ocupat în prezent de pârâtă (condiţii care pot face oricând obiectul unei reevaluări de către instanţa de judecată) (C.A. Bucureşti, s. a IIIa civ., dec. nr. 1378 din 17 decembrie 2004, în P.R. nr. 2/2005, p. 81). Având în vedere împrejurarea că mama minorilor face parte dintr-o sectă religioasă şi a retras copiii de la şcoală, trimiţându-i la mânăstire, unde erau puşi să muncească şi să confecţioneze veşminte clericale, ceea ce primejduieşte considerabil procesul normalei dezvoltări fizice, morale şi intelectuale a minorilor, în cadrul căruia şcoala are un rol esenţial, în mod corect instanţa a dispus încredinţarea acestora tatălui (C.A. Braşov, dec. nr. 198 din

98

De altfel, acesta este un principiu care trebuie avut în vedere ori de câte ori se dispune o măsură cu privire la copil, consacrat şi de art. 263 C.civ., constituind o componentă a dreptului fundamental la respectarea vieţii de familie, prevăzut de art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului.189

D) Garanţii procedurale. Art. 396 C.civ. instituie o serie de măsuri procedurale de natură să asigure respectarea interesului superior al copilului în cadrul măsurilor dispuse de instanţa de judecată, precum:

a) Raportul de anchetă psihosocială. Ancheta psihosocială se efectuează de autoritatea tutelară, până la reglementarea organizării şi funcţionării instanţei de tutelă prin legea privind organizarea judiciară, la locuinţa soţilor, iar dacă aceştia nu au locuinţă comună – la locuinţa fiecăruia dintre ei.190

De altfel, şi în aplicarea art. 42 C.fam. era prevăzută efectuarea raportului de anchetă socială, practica judecătorească fiind în sensul că atât citarea autorităţii tutelare191, cât şi raportul de anchetă psihosocială erau obligatorii192, sub sancţiunea nelegalităţii hotărârii.

Din cuprinsul art. 396 C.civ. rezultă că, spre deosebire de soluţia anterioară, citarea autorităţii tutelare nu este obligatorie, neexistând nicio dispoziţie care să instituie expres o asemenea normă procedurală.

De asemenea, în ceea ce priveşte obligativitatea raportului de anchetă psihosocială, art. 396 C.civ. nu prevede expres obligativitatea acestuia. Apreciem însă că aceasta este o probă necesară şi utilă instanţei pentru a aprecia interesul superior al copilului, atunci când dispune măsurile cu privire la acesta. Totuşi, apreciem că lipsa raportului de anchetă psihosocială nu ar trebui să conducă de plano la concluzia nelegalităţii şi netemeiniciei hotărârii instanţei de judecată, dacă, de exemplu, din probele administrate în cauză, din declaraţiile părţilor, rezultă că măsura dispusă de instanţă este în interesul superior al copilului.

În sfârşit, în ceea ce priveşte conţinutul raportului, soluţiile consacrate în doctrină şi în jurisprudenţă îşi menţin valabilitatea, în sensul că acesta trebuie să ofere instanţei de tutelă informaţii privind condiţiile de trai ale soţilor, raporturile dintre părinţi şi copii, modul în care părinţii îi îngrijesc pe copii, putând să conţină şi punctul de vedere al autorităţii tutelare referitor la măsurile pe care poate să le ia instanţa cu privire la copii. 193 Concluziile raportului de anchetă psihosocială au doar un caracter consultativ, nefiind obligatorii pentru instanţa de tutelă, care are libertatea de a le aprecia, ca şi orice altă probă administrată în cauză.

b) Ascultarea părinţilor şi a minorilor. Instanţa de tutelă este obligată să îi asculte atât pe părinţi, cât şi pe copiii minori.

28 martie 1997, în B.J. Baza de date). Susţinerea, în mod generic, că numai mama copilului poate asigura îngrijirea corespunzătoare a acestuia contravine principiului îndreptăţirii egale a ambilor părinţi de a se ocupa de dezvoltarea fizică, morală şi intelectuală a copiilor şi deformează ideea călăuzitoare în materie, care este cea a preeminenţei interesului copiilor. În prima instanţă, ca şi în apel, sa întreprins un examen comparativ complex al condiţiilor oferite de ambii părinţi pentru creşterea şi educarea minorei, conchizându-se motivat că, în momentul actual, ele sunt mai bine realizate prin încredinţarea minorei la tată, cu păstrarea tuturor drepturilor mamei privind legăturile personale cu minora. Legătura de concubinaj a recurentei a fost dovedită, iar afirmaţia că minora poate fi încredinţată chiar părintelui vinovat de divorţ, indiferent de motivul vinovăţiei, este inacceptabilăîn principiu, fiindcă, în concret, o conduită neconformă exigenţelor vieţii de familie este de natură a afecta în mod cert închegarea armonioasă a individualităţii copilului (C.A. Braşov, dec. nr. 353 din 21 aprilie 1994, în B.J. Baza de date). Decizia de încredinţare a minorului trebuie să aibă în vedere interesul acestuia, determinat de o sferă largă de împrejurări care includ posibilităţile materiale ale părinţilor, vârsta şi sexul copilului minor, ocupaţia şi comportarea părinţilor, gradul de ataşament şi interesul pe care l-au manifestat faţă de copil, legăturile afective stabilite între părinţi şi copil. Având în vedere mediul familial oferit de tatăl minorei, mediu concretizat prin echilibru şi stabilitate materială şi afectivă, s-a apreciat că este în interesul său să rămână în îngrijirea părintelui care îi oferă aceste condiţii, chiar dacă este fetiţă şi are numai vârsta de 2 ani. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat că, în cauzele cu minori, guver¬nate de prevederile art. 8 din Convenţie, examinarea elementelor care servesc cel mai bine intereselor copilului este întotdeauna de o importanţă fundamentală (cauza Johansen c. Norvegiei, Hotărârea din 7 august 1996), interesul copilului trebuind considerat ca fiind primordial. (Trib. Bacău, dec. nr. 224 din 22 iunie 2009, portal.just.ro, în E. Roşu, D.A.T.Rădulescu, Dreptul familiei. Practică judiciară, ediţia a-2-a, Editura Hamangiu, 2011, .p.91).

189 A se vedea CEDO, Cauza Ignaccolo-Zenide contra României, hotărârea din 25 ianuarie 2000, publicată în M.Of. nr. 6 din 8 ianuarie 2001, în

care s-a decis că autorităţile statale au obligaţia „de a depune eforturi rezonabile pentru ca atunci când interesele părinţilor sunt în conflict, iar copiii nu sunt suficient de maturi pentru a-şi exprima ei înşişi, în mod clar, propriile preferinţe, interesele superioare ale acestora să fie promovate”. Posibilitatea părintelui şi a copilului de a se bucura reciproc de compania celuilalt reprezintă un element fundamental al vieţii de familie, iar măsurile naţionale care stânjenesc această posibilitate reprezintă o ingerinţă în dreptul protejat de art. 8 din Convenţie. Deşi obiectul esenţial al art. 8 este protejarea individului împotriva acţiunii arbitrare a autorităţilor publice, există în plus şi obligaţii pozitive inerente „respectării” efective a vieţii de familie. Totuşi, graniţele dintre obligaţiile pozitive şi cele negative ale statului, în temeiul acestui articol, nu pot fi definite cu precizie. Cu toate acestea, principiile aplicabile sunt similare. În ambele cazuri trebuie avută în vedere obligaţia de a menţine echilibrul corect dintre interesele contrare ale persoanei şi ale comunităţii în ansamblu, în ambele situaţii statul beneficiind de o anumită marjă de apreciere. Obligaţiile pozitive impuse statelor de art. 8 includ luarea măsurilor în vederea asigurării reunirii părintelui cu copilul său, Curtea interpretând deja aceste obligaţii pozitive în lumina Convenţiei de la Haga, care conţine în art. 7 o listă neexhaustivă de măsuri ce trebuie luate de state pentru a asigura înapoierea promptă a copilului, inclusiv iniţierea procedurilor judiciare (C.E.D.O., Cauza Monory c. României şi Ungariei. hot. din 5 aprilie 2005, în M. Of. nr. 1055 din 26 noiembrie 2005).

190 A se vedea, E. Florian, Dreptul familiei, p. 239, nota 4.191 În sensul că citarea era obligatorie, fără a fi însă necesară prezenţa efectivă a reprezentantului autorităţii tutelare; a se vedea: I.P. Filipescu ş.a.,

Dreptul familiei, p. 295-296; TS, dec. de îndrumare nr. 19/1962, în CD 1962, p. 34.192 A se vedea E. Florian, Dreptul familiei, p. 239; TS, secţ. civ., dec. nr. 34/1981, în CD 1981, p. 168; CA Iaşi, dec. civ. nr. 805/2002, cu notă de M.

Gaiţă şi M. M. Pivniceru, în CJ nr. 5/2003, p. 39-40.193 A se vedea I.P. Filipescu ş.a., Dreptul familiei, p. 295; E. Florian, Dreptul familiei, p. 239.

99

Ascultarea părinţilor este obligatorie potrivit art. 396 alin. (1). O prevedere similară exista şi în art. 42 alin. (1) C.fam. şi art. 24 din Legea nr. 272/2004.

Ascultarea copiilor este impusă de art. 396 alin. (2), care face trimitere la textul de principiu în materie, respectiv art. 264 C.civ., potrivit căruia este obligatorie ascultarea copilului care a împlinit 10 ani, dar poate fi ascultat şi cel care nu a împlinit 10 ani, dacă judecătorul va considera necesar, iar opinia sa va fi luată în considerare în raport cu vârsta şi cu gradul său de maturitate Şi în această privinţă, consideraţiile anterioare ale doctrinei rămân de actualitate, deoarece obligativitatea ascultării copilului era prevăzută şi de art. 42 alin. (1) C.fam. 194 , coroborat cu art. 24 din Legea nr. 272/2004 al cărui conţinut, a fost, de altfel preluat de art. 264 C.civ. Procedural, ascultarea minorilor se va realiza în camera de consiliu.

4.6.2.2. Modalităţile de exercitare a autorităţii părinteşti de către părinţii divorţaţi. Spre deosebire de Codul familiei care reglementa ca măsură obligatorie încredinţarea copiilor unuia sau

altuia dintre soţi sau, în mod excepţional, unui terţ, Codul civil schimbă concepţia în ceea ce priveşte exercitarea autorităţii părinteşti, instituind, în cascadă, o paletă diversificată de măsuri, pornind de la principiul potrivit căruia, pe cât posibil, divorţul nu trebuie să altereze raporturile dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori. Altfel spus, preocuparea principală a legiutorului a fost aceea de a detensiona raporturile dintre soţi şi copiii lor minori, recunoscând faptul că interesul superior al copiilor este, în primul rând, acela de a suferi cât mai puţin posibil efectele divorţului dintre părinţi, permitând astfel ambilor soţi divorţaţi să-şi exercite autoritatea părintească. Pornind de la aceste premise, art. 397- 399 C.civ. prevede, într-o anumită ierarhie care trebuie respectată de instanţă, modalităţile de exercitare a autorităţii părinteşti.

A) Regula generală: exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi. Potrivit art. 397 C.civ., după divorţ, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, afară de cazul în care instanţa decide altfel.

Prin regula instituită de art. 397 C.civ., exercitarea autorităţii părinteşti nu se mai scindează prin încredinţarea copilului doar unuia dintre părinţii divorţaţi, ceea ce nu exclude posibilitatea ca instanţa să decidă altfel, numai că măsurile de scindare a exercitării autorităţii părinteşti vor avea un caracter de excepţie. Aceasta înseamnă că ambii părinţi vor exercita drepturile părinteşti şi vor avea aceleaşi îndatoriri părinteşti faţă de copiii lor minori, chiar şi după divorţ, ca şi în cazul părinţilor nedivorţaţi, dar separaţi în fapt.

Prin urmare, măsurile cu privire la copiii lor minori vor trebui luate de părinţii divorţaţi de comun acord, fiind aplicabile prevederile art. 503 C.civ., potrivit cărora ei vor trebui să decidă împreună, iar, faţă de terţii de bună-credinţă, oricare dintre părinţi, care îndeplineşte singur un act curent pentru exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti, este prezumat că are şi consimţământul celuilalt părinte.

În cazul în care apar neînţelegeri între părinţii divorţaţi cu privire la modul de exercitare a autorităţii părinteşti, sunt aplicabile prevederile art. 486 C.civ., în sensul că se pot adresa instanţei de tutelă, care va decide în funcţie de interesul superior al copilului.

Având în vedere faptul că aceasta constituie regula în materia exercitării autorităţii părinteşti la divorţ, se poate pune întrebarea dacă instanţa de tutelă mai este obligată să dispună această măsură, în condiţiile în care, chiar în lipsa unei menţiuni exprese în dispozitivul hotărârii judecătoreşti, oricum aceasta ar fi soluţia.

De asemenea, s-ar putea considera că, din modul de redactare al art. 397, instanţa nu ar fi obligată să dispună cu privire la exercitarea în comun a autorităţii părinteşti, deoarece textul instituie această regulă, aplicabilă ex lege, de unde ar rezulta că instanţa ar trebui să se pronunţe în mod obligatoriu doar dacă „decide altfel”.

Considerăm că, faţă de caracterul general al art. 396 C.civ., potrivit căruia instanţa este obligată să se pronunţe, odată cu divorţul, şi asupra raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, instanţa trebuie să dispună în toate cazurile cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti, chiar dacă nu face decât să aplice regula prevăzută la art. 397.195 De altfel, chiar şi aplicarea acestei reguli presupune că instanţa apreciază asupra interesului superior al copilului, nefiind cazul „să decidă altfel”.

B) Excepţii. De la regula exercitării în comun a autorităţii părinteşti, există două excepţii: exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte şi exercitarea autorităţii părinteşti de către alte persoane.

194 A se vedea se vedea: I.P. Filipescu ş.a., Dreptul familiei, p. 295-296; E. Florian, Dreptul familiei, p. 239; Al. Bacaci ş.a., Dreptul familiei, p. 158.195 a se cita practica judecatorească….după 1 octombrie 2011.

100

a) Exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte. Potrivit art. 398 alin. (1) C.civ., dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi.

Legea nu arată ce se înţelege prin „motive întemeiate”, astfel încât, de la caz la caz, instanţa de tutelă va aprecia, în funcţie de împrejurările de fapt concrete, dacă este în interesul superior al copilului ca exercitarea autorităţii părinteşti să se facă doar de un singur părinte (de exemplu, dezinteresul vădit al unuia dintre părinţi faţă de copil, ceea ce ar face dificilă exercitarea autorităţii părinteşti în comun, sau săvârşirea de către unul dintre părinţi a unor acte contrare interesului superior al copilului, precum violenţe fizice ori psihice196 ori o conduită imorală sau orice alte asemenea împrejurări care ar putea conduce la formarea convingerii instanţei în sensul că nu ar fi în interesul superior al copilului ca autoritatea părintească să fie exercitată de ambii părinţi divorţaţi). Cu toate acestea, considerăm că instanţa de tutelă va trebui să examineze cu grijă motivele temeinice invocate de unul dintre soţi, ţinând seama de faptul că exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte constituie doar o măsură de excepţie de la regula exercitării în comun a autorităţii părinteşti.

Prin conţinutul ei, această măsură are ca efect „scindarea” exercitării autorităţii părinteşti, asemenea măsurii încredinţării reglementată de Codul familiei, deşi art. 398 nu mai foloseşte această terminologie. Prin efectul acestei „scindări”, unul dintre părinţi va exercita drepturile părinteşti atât cu privire la persoana, cât şi cu privire la bunurile copilului, iar celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia (art. 398 alin. 2 C.civ). Nu are însă dreptul de a comsimţi la căsătoria copilului, având în vedere că, potrivit art. 272 alin. (4), la căsătoria minorului este suficientă încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească.

Precizăm faptul că exercitarea autorităţii părinteşti de către unul dintre părinţii divorţaţi, în condiţiile art. 398 C.civ. nu trebuie confundată cu situaţiile prevăzute la art. 507 C.civ., când exercitarea autorităţii părinteşti se face de către un singur părinte, pentru că celălalt este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, pus sub interdicţie, decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau, din orice motiv, se află în neputinţă de a-şi exprima voinţa.

În toate aceste ipoteze prevăzute de art. 507, exercitarea autorităţii părinteşti se face doar de unul dintre părinţi, în timp de în cazul prevăzut la art. 398 exercitarea autorităţii părinteşti se face tot de ambii părinţi, dar în mod inegal, pentru să se produce o „scindare”, în sensul că drepturile părinteşti de exercită de unul dintre părinţi, dar celălalt părinte nu pierde complet exerciţiul autorităţii părinteşti, pentru că păstrează anumite drepturi „reziduale”, precum dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia.

b) Exercitarea autorităţii părinteşti de către alte persoane. Potrivit art. 399 C.civ., în mod excepţional,

instanţa de tutelă poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană, cu consimţământul acestora, sau într-o instituţie de ocrotire.

Această măsură are un caracter vădit excepţional, deoarece presupune practic îndepărtarea părinţilor din funcţia de exercitare a autorităţii părinteşti cu privire la persoana copilului, prin plasamentul acestuia la o terţă persoană. Nu este o soluţie nouă în raport cu reglementarea anterioară din Codul familiei (art. 42 alin. 2), cu deosebirea că s-a preferat ca, în loc de încredinţare, denumirea măsurii să fie aceea de plasament197. Astfel, măsura excepţională prevăzută de acest articol ar putea fi luată numai în cazul în care o asemenea măsură ar fi impusă de comportamentul sau imoralitatea părinţilor, neglijenţa manifestă a părinţilor faţă de copii, violenţa faţă de aceştia, conduita imorală ar putea constitui astfel de motive. Cu alte cuvinte, trebuie să se constate că

196 Efectul violenţei intrafamiliale nu este întotdeauna reţinut de către judecătorii români. În general, judecătorul pare să prezume că, în afara

cazului în care sunt direct implicaţi, copiii nu sunt afectaţi în mod serios de actele de violenţă ale unui părinte asupra celuilalt. Se cunoaşte deja că destrămarea unei relaţii de familie şi tensiunea rezultată au efecte devastatoare asupra copiilor cu vârste mici. Cercetări recente au pus în evidenţă cât de mult sunt afectaţi copiii de violenţa la care sunt martori şi au demonstrat că pentru copiii cu vârste mici ameninţările îndreptate împotriva persoanei care îi îngrijeşte au consecinţe în plan psihologic mai grave decât atacurile îndreptate împotriva copiilor înşişi. A se vedea, C. Sturge, D. Geaser, Legăturile personale cu minorul şi violenţa în familie, Raport de expertiză pentru uzul instanţei, în Family Law, septembrie 2000, p. 615-629). de completat citarea cu indicarea sursei – Codul familiei adnotat…Hamangiu.

197 S-a realizat, astfel, corelarea cu măsura plasamentului reglementată de art. 58-63 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului. Plasamentul poate fi dispus şi la un asistent maternal, respectiv serviciu de tip rezidenţial care, potrivit art. 110 din Legea nr. 272/2004, cuprinde centre de plasament (instituţie de ocrotire, in sensul Codului civil). Totuşi, în ceea ce priveşte efectele, cele două măsuri sunt diferite şi trebuie confundate. Plasamentul la o rudă, o altă familie ori persoană (inclusiv un asistent maternal), nu se poate dispune decât dacă persoanele în cauză îşi dau consimţământul. Dacă nu consimt şi totuşi plasamentul se impune, măsura va fi dispusă la o instituţie de ocrotire (serviciu rezidenţial, conform Legii nr. 272/2004).

101

exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi sau de către unul singur dintre ei nu este în interesul superior al minorului (a se vedea); în orice caz, simplul ataşament al minorului faţă de alte persoane (de exemplu, bunicii), precum şi ataşamentul acestora faţă de minor nu constituie motive suficiente pentru ca instanţa să dispună exercitarea drepturilor părinteşti de către aceste persoane.198

Art. 399 alin. (2) prevede că, în acest caz, persoana căreia i-a fost dat copilul în plasament exercită drepturile şi îndatoririle care revin părinţilor cu privire la persoana copilului, instanţa de tutelă stabilind dacă drepturile cu privire la bunurile copilului se exercită de către părinţi în comun sau de către unul dintre ei. Prin urmare, operează tot o scindare a exerciţiului autorităţii părinteşti, în sensul că aceasta se exercită în parte de către o terţă persoană (cu privire la persoana copilului) şi în parte de părinţi (cu privire la bunurile copilului). De asemenea, dacă instanţa dispune ca numai unul dintre părinţi să exercite drepturile cu privire la bunurile copilului, atunci se realizează şi o scindare în ceea ce priveşte exerciţiul drepturilor părinteşti între părinţii divorţaţi.

Deşi art. 399 C.civ. nu prevede nimic cu privire la dreptul părinţilor de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului şi de a consimţi la adopţia acestuia, pentru identitate de raţiune, soluţia trebuie să fie aceeaşi, adică părinţii păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia (art. 398 alin. 2 C.civ.).

4.6.2.3. Stabilirea locuinţei copilului. Potrivit art. 400 alin. (1) C.civ., în lipsa înţelegerii dintre părinţi sau dacă aceasta este contrară interesului superior al copilului, instanţa de tutelă stabileşte, odată cu pronunţarea divorţului, locuinţa copilului minor.

A)Sfera de aplicare a textului. În raport cu modalităţile de exercitare a autorităţii părinteşti se pune problema de a determina sfera de aplicare a textului.

Astfel, dacă autoritatea părintească se exercită în comun (art. 397 C.civ.), este evident că instanţa de tutelă este obligată să stabilească locuinţa copilului minor, având în vedere faptul că, după divorţ, părinţii vor avea locuinţe separate, astfel încât nu se mai poate aplica regula consacrată în art. 92 alin. (1) C.civ., potrivit căreia domiciliul minorului este la părinţii săi, respectiv regula stabilită în art. 496 alin. (1) C.civ., potrivit căreia copilul minor locuieşte la părinţii săi.

În cazul în care instanţa de tutelă dispune ca exercitarea autorităţii părinteşti să revină doar unuia dintre părinţi (art. 398 C.civ.), considerăm că nu mai este obligatorie stabilirea locuinţei copilului, deoarece devin aplicabile prevederile alin. (4) al art. 92 C.civ., potrivit cărora domiciliul minorului, în cazul în care numai unul dintre părinţi îl reprezintă este la reprezentantul legal, adică la părintele care exercită autoritatea părintească.

De asemenea, în ipoteza în care s-a hotărât ca exercitarea autorităţii părinteşti să revină unei terţe persoane, prin măsura plasamentului dispusă în condiţiile art. 399 C.civ., considerăm că devin aplicabile prevederile art. 93 C.civ., iar domiciliul, deci şi locuinţa copilului, se află la instituţia, familia sau persoanele cărora copilul le-a fost dat în plasament.

Rezultă, aşadar, că stabilirea locuinţei copilului la divorţ prezintă interes practic şi este o măsură pe care instanţa este obligată să o dispună în cazul în care aplică regula exercitării autorităţii părinteşti de către ambii părinţi divorţaţi.

B)Înţelegerea părinţilor. Părinţii se poat înţelege cu privire la locuinţa copilului, însă instanţa trebuie să verifice ca aceasta să respecte interesul superior al copilului. Dacă părinţii nu se înţeleg sau înţelegerea este contrară interesului superior al copilului, decide instanţa de tutelă.

C)Criteriile pentru stabilirea locuinţei copilului după divorţ. Din cuprinsul art. 400 alin. (2) şi alin. (3), rezultă că instanţa de tutelă va trebui să aibă în vedere următoarele criterii:

În primul rând, locuinţa copilului se stabileşte la unul dintre părinţii divorţaţi. Aceasta constituie regula, în cadrul căreia art. 400 distinge însă între două ipoteze:

a) dacă până la divorţ copilul a locuint cu ambii părinţi, instanţa îi stabileşte locuinţa la unul dintre ei, ţinând seama de interesul superior al copilului. În acest sens, instanţa va ţine seama de o serie de aspecte de fapt, criteriile identificate în doctrină şi în jurisprudenţă în aplicarea art. 42 C.fam., păstrându-şi actualitatea: condiţiile pentru dezvoltarea fizică, psihică şi intelectuală pe care le oferă fiecare părinte; posibilităţile materiale ale

198 A se vedea I.P. Filipescu ş.a., Dreptul familiei, p. 296 E. Florian, Dreptul familiei, p. 262, text şi notele 1 şi 2.

102

părinţilor; vârsta copiilor; conduita părinţilor faţă de copii, anterior divorţului, legăturile de afecţiune dintre copii şi fiecare părinte, sexul copiilor, starea sănătăţii copiilor, starea sănătăţii părinţilor, posibilitatea părinţilor de a aloca timpul necesar pentru creşterea şi educarea copiilor, moralitatea părinţilor etc.; locuinţa poate fi stabilită chiar la părintele culpabil de divorţ, dacă motivele pentru care s-a stabilit culpa sa în destrămarea căsătoriei nu sunt legate de comportamentul său faţă de copii.199

b) dacă până la divorţ copilul nu a locuit cu ambii părinţi, atunci instanţa de tutelă stabileşte locuinţa copilului la părintele cu care locuieşte în mod statornic.

În al doilea rând, prin excepţie de la regula stabilirii locuinţei la unul dintre părinţii divorţaţi, art. 400 alin. (3) c.civ., permite instanţei de tutelă ca, în mod excepţional, şi numai dacă este în interesul superior al copilului, instanţa să stabilească locuinţa acestuia la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire.

Stabilirea locuinţei la alte persoane decât unul dintre părinţii divorţaţi nu se confundă cu măsura exercitării autorităţii părinteşti de către alte persoane care poate fi dispusă de instanţă în condiţiile art. 399 C.civ. Aceasta este cu atât mai evident cu cât instanţa de tutelă poate să dispună ca exercitarea autorităţii părinteşti să se realizeze de ambii părinţi, în condiţiile art. 397 C.civ., dar să stabilească locuinţa copilului la alte persoane, în măsura în care interesul superior al copilului impune o asemenea măsură excepţională. Într-o asemenea ipoteză, evident, condiţiile excepţionale care ar determina instanţa să stabilească locuinţa copilului la o altă persoană nu ar trebui să fie imputabile părinţilor, căci altfel nu s-ar justifica măsura exercitării autorităţii părinteşti de către părinţii divorţaţi, ci instanţa ar trebui să dispună chiar măsura exercitării autorităţii părinteşti de către o altă persoană. De exemplu, locuinţa copilului nu ar putea fi stabilită la unul dintre părinţi pentru că niciunul nu dispune la desfacerea căsătoriei prin divorţ, de o locuinţă corespunzătoare pentru a asigura creşterea şi educarea copilului, astfel încât apare ca justificată stabilirea locuinţei copilului la bunici, unde copilul a şi locuit în fapt. O altă ipoteză excepţională care ar putea fi avută în vedere ar fi o eventuală stare de boală sau accident al părintelui la care copilul locuia în mod statornic până la divorţ care nu il poate împiedica să exercite autoritatea părintească, dar ar face dificilă supravegherea curentă a copilului, astfel încât interesul superior al acestuia ar impune stabilirea locuinţei la o altă persoană. Evident, dat fiind caracterul „excepţional” al unei asemenea măsuri, se subînţelege natura temporară, provizorie a acesteia, astfel încât va fi posibilă modificarea măsurii, în condiţiile în care încetează situaţiile care au justificat-o (art. 403 C.civ.).

Stabilirea locuinţei copilului la o altă persoană, într-o asemenea această ipoteză, este, aşadar, independentă de exercitarea autorităţii părinteşti. Nu este însă mai puţin adevărat că are un anumit impact asupra exercitării drepturilor părinţilor cu privire la persoana copilului, pentru că persoana la care s-a stabilit locuinţa copilului exercită supravegherea copilului şi îndeplineşte toate actele obişnuite privind sănătatea, educaţia şi învăţătura sa (alin. 3 teza finală a art. 400 C.civ.).

4.6.2.4. Drepturile părintelui separat de copil. Potrivit art. 401 alin. (1) C.civ, în cazurile prevăzute la art. 400, părintele sau, după caz, părinţii separaţi de copilul lor au dreptul de a avea legături personale cu acesta, soluţie consacrată anterior şi de art. 43 alin. (3) C.fam., pentru ipoteza în care copilul era încredinţat unuia dintre părinţi sau unor terţe persoane. 200

Tot astfel, art. 496 alin. (5) C.civ., prevede că părintele la care copilul nu locuieşte în mod statornic are dreptul de a avea legături personale cu minorul, la locuinţa acestuia, instanţa de tutelă putând limita exerciţiul acestui drept, daca aceasta este în interesul superior al copilului.

199 A se vedea I.P. Filipescu ş.a., Dreptul familiei, p. 293-294; TS, dec. de îndrumare nr. 10/1969, pct. 5 lit. b, în CD 1969, p. 48. 200

Astfel, prin derogare de la regula potrivit căreia orice drept dă expresie unui interes legitim, dreptul părintelui de a avea legături personale cu minorul este recunoscut în considerarea interesului exclusiv al copilului.Împrejurarea invocată de autoareaexcepţiei, şi anume aceea că minorul este ostil menţinerii relaţiilor personale cu celălalt părinte, este departe de a constitui un argument în susţinerea excepţiei de neconstituţionalitate. În majoritatea cazurilor, părinţii au faţă de copiii lor profunde sentimente de afecţiune, generozitate şi altruism, chiar dacă, uneori, exprimarea acestora poate induce într-un psihic infantil şi în prezenţa lipsei sau insuficienţei discernământului impresia contrară. Astfel, severitatea sau exigenţa unui părinte, motivate şi impuse de raţiuni benefice, pot genera ostilitatea copilului, în condiţiile în care părinţii sunt despărţiţi, iar celălalt părinte este, prin comparaţie, deosebit de concesiv. Mai mult, se poate întâmpla, în asemenea situaţii, ca părintele căruia i-a fost încredinţat copilul să se defuleze, transmiţându-i acestuia ostilitatea pe care o resimte faţă de fostul soţ, care, deşi, poate întemeiată din punctul său de vedere, nu este de natură să îl descalifice pe acesta din urmă ca părinte, fiind lipsită de justificare din punctul de vedere al copilului. Prin urmare, instabilitatea afectivă şi emoţională a minorului, pe fondul unei imaturităţi psihice şi a lipsei experienţei de viaţă, îl privează pe acesta de posibilitatea de a sesiza care este adevăratul său interes şi, adesea, de a discerne între bine şi rău. Aceasta este raţiunea în considerarea căreia legiuitorul, pentru a-l proteja pe minor, a instituit prezumţia lipsei de discernământ până la vârsta de 14 ani, iar între vârsta de 14 şi 18 ani, l-a prezumat cu discernământul diminuat, conferindu-i capacitate de exerciţiu restrânsă. Sub acest aspect, a recunoaşte copilului un drept de veto la valorificarea drepturilor atribuite de lege părintelui său echivalează cu nesocotirea, pe de o parte, a logicii şi finalităţii textului de lege dedus controlului şi, pe de altă parte, a întregii reglementări în materie, cu care acesta se coroborează. Prin urmare, textul avut în vedere nu este contrar dispoziţiilor constituţionale (C.C., dec. nr. 82/2003, în M. Of. nr. 189 din 26 martie 2003). În acelaşi sens, C.C., dec. nr. 411/2006, în M. Of. nr. 530 din 20 iunie 2006.

103

În mod simetric, copilul care nu locuieşte la prinţii săi sau la unul dintre ei are dreptul de a avea legături personale cu aceştia, exerciţiul acestui drept neputând fi îngrădit decât în condiţiile prevăzute de lege, pentru motive temeinice, luând în considerare interesul superior al copilului (art. 262 C.civ.).

De altfel, acest drept este consacrat şi de art. 16 din Legea nr. 272/2004201 şi este protejat şi de art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului. 202

În principiu, modalitatea de exercitare a acestui drept se stabileşte de părinţi, împreună, prin bună înţelegere. Dacă părinţii nu se înţeleg, va hotărî instanţa, care poate inclusiv să limiteze exerciţiul dreptului, dacă este în interesul superior al copilului. Potrivit tezei finale a alin. (2), minorul trebuie ascultat, conform art. 264 NCC.

4.6.2.5. Stabilirea contribuţiei părinţilor. Potrivit art. 402 alin. (1) C.civ., instanţa de tutelă, prin hotărârea de divorţ, stabileşte contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor.

Anterior Codul familiei consacra aceeaşi soluţie în art. 42 alin. (3), în sensul că, la divorţ, instanţa era obligată să stabilească contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, fiind pe deplin valabile soluţiile consacrate în doctrina şi jurisprudenţa cristalizate în jurul acestui text. 203

„Contribuţia” prinţilor nu reprezintă altceva decât expresia obligaţiei de întreţinere care incumbă părinţilor faţă de copii lor minori, fiind astfel aplicabile dispoziţiile Titlului V din Codul civil privind obligaţia de întreţinere.

Evident, părinţii se pot înţelege şi cu privire la acest aspect, iar în lipsa înţelegerii decide instanţa de judecată.

În practică instanţa se va pronunţa în funcţie de hotărârea luată cu privire la locuinţa copilului, respectiv cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti de către o rudă, o altă persoană sau o altă familie ori o instituţie de ocrotire:

a) în cazul în care locuinţa copilului a fost stabilită la unul dintre părinţi, instanţa va stabili obligaţia celuilalt părinte de a contribui la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, deoarece părintele la care locuieşte copilul îşi va executa această obligaţie în natură. Dacă sunt mai mulţi copii, instanţa trebuie să stabilescă contribuţia pentru fiecare dintre ei. În cazul în care instanţa stabileşte locuinţa unuia (unora) dintre copii la un părinte şi locuinţa celuilalt (celorlalţi) la celălalt părinte, va stabili şi contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile pentru creşterea copilului (copiilor) aflaţi la celălalt părinte. Îşi menţine actualitatea soluţia din doctrina şi jurisprudenţa bazate pe art. 42 alin. (3) C.fam., potrivit cărora chiar dacă fiecare dintre părinţi a primit în grija lui câte un copil, părintele care realizează un venit mai mare este obligat să contribuie şi el la întreţinerea celuilalt copil;204

b) în cazul în care instanţa stabileşte locuinţa copilului la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire, ambii părinţi vor fi obligaţi să plătească, solidar (art. 499 alin. 1 C.civ.), contribuţia către persoanele la care instanţa a stabilit locuinţa sau către instituţia de ocrotire;

c) dacă instanţa ia măsura excepţională a plasamentului copilului la o rudă, o altă familie ori persoană sau într-o instituţie de ocrotire, va trebui să stabilească, de asemenea, contribuţia pentru ambii părinţi, în solidar, însă aceasta va fi plătită, conform art. 63 teza a 2-a din Legea nr. 272/2004, la bugetul judeţului, respectiv al sectorului municipiului Bucureşti de unde provine copilul.

201 Potrivit art. 15 alin. (1) din Legea nr. 272/2004, în sensul prezentei legi, relaţiile personale se pot realiza prin: a) întâlniri ale copilului cu părintele ori cu o altă persoană care are, potrivit prezentei legi, dreptul la relaţii personale cu copilul; b) vizitarea copilului la domiciliul acestuia; c) găzduirea copilului pe perioadă determinată de către părintele sau de către altă persoană la care copilul nu locuieşte în mod obişnuit; d) corespondenţă ori altă formă de comunicare cu copilul; e) transmiterea de informaţii copilului cu privire la părintele ori la alte persoane care au, potrivit prezentei legi, dreptul de a menţine relaţii

personale cu copilul; f) transmiterea de informaţii referitoare la copil, inclusiv fotografii recente, evaluări medicale sau şcolare, către părintele sau către alte persoane

care au dreptul de a menţine relaţii personale cu copilul.202 A se vedea: C. Bîrsan, Convenţia, p. 649-652; CEDO, Cauza Monory contra României şi Ungariei, hotărârea din 5 aprilie 2005, publicată în M.Of.

nr. 1055 din 26 noiembrie 2005.203 Ase vedea I.P. Filipescu ş.a., Dreptul familiei, p. 301-302; E. Florian, Dreptul familiei, p. 265-266; Al. Bacaci, Dreptul familiei, p. 160-161.204 A se vedea I.P. Filipescu ş.a., Dreptul familiei, p. 301.

104

4.6.2.6. Modificarea măsurilor luate cu privire la copil. Potrivit art. 403 C.civ., în cazul schimbării împrejurărilor, instanţa de tutelă poate modifica măsurile cu privire la drepturile şi îndatoririle părinţilor divorţaţi faţă de copiii lor minori, la cererea oricăruia dintre părinţi sau a unui alt membru de familie, a copilului, a instituţiei de ocrotire, a instituţiei publice specializate pentru protecţia copilului sau a procurorului.

Aceeaşi soluţie era anterior consacrată în art. 44 C.fam., ceea ce înseamnă că, în această materie hotărârile judecătoreşti au o putere de lucru judecat relativă, provizorie, în sensul că măsurile pot fi modificate în cazul schimbării împrejurărilor avute în vedere de instanţa de tutelă atunci când le-a dispus. 205

Modificarea poate să privească oricare dintre aspectele relative la raporturile dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, respectiv exercitarea autorităţii părinteşti, locuinţa copilului, exercitarea dreptului părintelui de a avea legături personale cu copilul, modul în care a fost stabilită contribuţia fiecărui părinte suportarea cheltuielilor pentru creşterea şi educarea copilului minor. Instanţa nu va dispune însă modificarea măsurilor luate cu privire la copil decât dacă o asemenea modificare este în interesul superior al acestuia. 206

Modificarea măsurii nu se poate dispune însă decât la cererea formulată de persoanele prevăzute de text: oricare dintre părinţi sau un alt membru de familie (fără o restricţie privind gradul de rudenie, deci poate fi bunic, străbunic, unchi, mătuşă, văr etc.), copilul (pentru care nu există restricţie de vârstă, deci poate formula cererea oricând, aceasta fiind şi raţiunea pentru care s-a înlăturat limita de 14 ani din fostul art. 44 C.fam.), instituţia de ocrotire, instituţia publică specializată pentru protecţia copilului sau procurorul.207

TITLUL III REGIMURI MATRIMONIALE

Capitolul 1

205 În caz de schimbare a împrejurărilor care au determinat încredinţarea copilului, art. 44 C. fam. prevede că instanţa judecătorească, la cererea

oricăreia dintre părţi – sau chiar a copilului, dacă a împlinit vârsta de 14 ani – a autorităţii tutelare sau a unei instituţii de ocrotire, va putea modifica măsurile privitoare la drepturile şi obligaţiile personale sau patrimoniale între părinţii divorţaţi şi copii. Măsura reîncredinţării copilului minor spre creştere şi educare, de la un părinte la celălalt, îşi găseşte justificarea şi poate fi luată numai atunci când se stabileşte că interesele minorului o cer, adică numai când părintele în a cărui îngrijire se află nu –i mai poate asigura condiţiile necesare pentru o dezvoltare corespunzătoare. Schimbarea parţială a condiţiilor care, în ansamblul lor, au determinat încredinţarea copilului, nu trebuie să atragă neapărat revenirea asupra acelei măsuri, cât timp subzistă elementele de bază hotărâtoare care au justificat-o şi care confirmă necesitatea ca ea să fie menţinută în chiar interesul copilului, atât în ceea ce priveşte posibilităţile materiale, cât şi legăturile afective ce sau creat între minor şi părintele căruia i-a fost încredinţat. Revenirea asupra măsurii, în sensul de a se lua copilul de la părintele căruia i-a fost încredinţat, trebuie să aibă o justificare temeinică, bazată pe motive puternice care să demonstreze că menţinerea la acel părinte ar avea consecinţe dăunătoare bunei lui dezvoltări fizice, creşterii şi educării sale, altminteri nefiind indicat de a i se impune schimbări forţate în modul de viaţă cu care a fost deprins timp îndelungat şi care nu se dovedeşte a fi dăunător (C.S.J., s. civ., dec. nr. 2448 din 2 noiembrie 1993, în B.J. Baza de date). În acelaşi sens, C.A. Timişoara, s. civ., complet specializat pentru minori şi familie, dec. nr. 254 din 31 ianuarie 2006, în SET nr. 1/2006. Raportat la situaţia de fapt reţinută anterior, instanţa a constatat schimbarea în mod esenţial a condiţiilor care au determinat încredinţarea copilului către tatăl său. Instan¬ţa a reţinut că, la acest moment, reclamanta se bucură de condiţii financiare mai bune decât cele ale pârâtului, având un imobil în proprietate şi venituri salariale constante, în timp ce pârâtul, deşi are venituri financiare, locuieşte într-un imobil proprietatea părinţilor săi, împreună cu aceştia şi concubina sa (diferenţa condiţiilor locative este ilustrată şi de fotografiile depuse la dosar). De asemenea, instanţa a avut în vedere şi conduita pârâtului, care în mod frecvent a împiedicat contactul dintre mamă şi fiică, având un comportament neco¬respunzător faţă de reclamantă. Totodată, instanţa a reţinut că reclamanta şi-a întemeiat o familie de fapt, care contribuie împreună cu aceasta la realizarea mijloacelor materiale care să asigure cele necesare traiului, dând dovadă de maturitate în ceea ce priveşte asumarea responsabilităţii specifice vieţii de familie. Nu în ultimul rând, instanţa a avut în vedere şi faptul că familia reclamantei oferă un cadru propice integrării armo¬nioase a minorei, dovadă şi legăturile anterioare stabilite. Prin urmare, instanţa a apreciat că este în interesul minorei să fie reîncredinţată reclamantei, la acest moment, spre deosebire de pârât, prezentând în mai mare măsură garanţii materiale, fiind aptă să îi asigure acesteia condiţiile optime pentru o creştere şi educare armonioasă. (C.A. Bucureşti, s. a III-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 462 din 9 martie 2009, nepublicată, E. Roşu, D.A.T.Rădulescu, Dreptul familiei. Practică judiciară, ediţia a-2-a, Editura Hamangiu, 2011, p.108-111).

206 Instanţa a apreciat, în raport de probele administrate, de situaţia de fapt reţinută, că s-au schimbat împrejurările care au stat la baza încredinţării minorului mamei prin sentinţa de divorţ, copilul având în prezent 7 ani. S-au avut în vedere posibi¬lităţile materiale concrete ale reclamantului, atitudinea pârâtei, dar şi dorinţa mino¬rului, aspecte în raport de care instanţa a concluzionat în sensul că este în interesul acestuia din urmă să fie reîncredinţat tatălui spre creştere şi educare.

Acest lucru se impune având în vedere interesul superior al copilului, principiu promovat de art. 2 din Legea nr. 272/2004, iar, potrivit art. 32 din aceeaşi lege, copilul are dreptul să fie crescut în condiţii care să îi permită dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală şi socială. ( C.A. Bucureşti, s. a III-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 392 din 26 februarie 2009, nepublicată, în E. Roşu, D.A.T.Rădulescu, Dreptul familiei. Practică judiciară, ediţia a-2-a, Editura Hamangiu, 2011p.117).

207Legea arată expres ce persoane sunt îndreptăţite să ceară încredinţarea copilului: oricare dintre părinţi sau copilul, dacă a împlinit vârsta de

paisprezece ani, autoritatea tutelară sau o instituţie de ocrotire. Ca atare, de această dispoziţie (art. 44 C.fam., subl. MA) nu pot beneficia şi bunicii, chiar dacă minorul s-a aflat în îngrijirea lor timp îndelungat. Acestora le este deschisă însă procedura specială prevăzută de Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, al cărei art. 39 alin. (1) arată că orice copil care este, temporar sau definitiv, lipsit de ocrotirea părinţilor săi sau care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora, are dreptul la protecţie alternativă (Jud. Slatina, sent. civ. nr. 5415 din 1noiembrie 2005, www.just.ro).

105

Introducere în teoria regimurilor matrimoniale

Secţiunea1 Noţiunea de regim matrimonial208

1.1. Preliminarii

S-a arătat că209, dintre toate actele şi faptele juridice care dau naştere raporturilor juridice de familie, căsătoria produce cele mai numeroase efecte patrimoniale asupra persoanei.

Pe de o parte, în timpul căsătoriei se nasc drepturi şi obligaţii patrimoniale între soţi, în cadrul cărora raporturile afective dintre soţi prevalează adeseori asupra intereselor individuale; pe de altă parte, persoana căsă-torită, care intră cu terţii în reţeaua de raporturi juridice care formează circuitul civil, nu poate fi privită ca un cocontractant obişnuit.

Chiar şi atunci când un soţ încheie singur un act juridic, nu se poate face abstracţie de faptul că, în realitate, soţii constituie „o unitate”, de natură să „perturbe” standardele operaţiunilor juridice curente. Multe dintre instituţiile din dreptul comun suferă, astfel, în cadrul reglementării regimurilor matrimoniale „deformări” explicabile prin necesitatea adaptării lor la specificul raporturilor dintre soţi.

Regimul matrimonial se plasează, astfel, la răscrucea dintre statutul personal şi statutul patrimonial al persoanei.

1.2. Noţiune şi reglementare

Lato sensu noţiunea de „regim” desemnează un ansamblu de norme juridice, în timp ce termenul de „matrimonial” desemnează căsătoria (lat. „matrimonium” – căsătorie).

Din punct de vedere etimologic, s-ar putea considera că sfera noţiunii de regim matrimonial ar cuprinde tot ceea ce priveşte căsătoria, fie că este vorba de raporturi personale, fie de raporturi patrimoniale dintre soţi. 210

Stricto sensu însă regimul matrimonial indică statutul patrimonial al soţilor211, fiind utilizată pentru a desemna totalitatea normelor juridice care reglementează raporturile dintre soţi, precum şi raporturile dintre aceştia şi terţi cu privire la bunurile şi datoriile soţilor. 212

Cu toate acestea, regimul matrimonial nu acoperă totalitatea raporturilor patrimoniale dintre soţi sau dintre soţi şi terţi, precum obligaţia de întreţinere, liberalităţile, drepturile succesorale, ci doar acele raporturi patrimoniale care îşi au izvorul direct în căsătorie.

Codul civil (Legea nr. 287/2009) reglementează relaţiile de familie în Cartea a II-a intitulată „Despre familie” (art. 258-534).

Regimurile matrimoniale sunt reglementate în Titlul II „Căsătoria”, Capitolul VI „Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor”, art. 312-372.

Secţiunea 2 Fundamentul regimului matrimonial

Fundamentul regimului matrimonial îl constituie căsătoria. Aceasta înseamnă că nu există regim matrimonial în afara căsătoriei. Legătura indisolubilă, de accesorialitate dintre regimul matrimonial şi căsătorie se reflectă neechivoc în

reglementarea conferită de Cod civil întinderii în timp a regimului matrimonial. Astfel, potrivit art. 313 alin. (1) C.civ., „Între soţi, regimul matrimonial produce efecte numai din ziua încheierii căsătoriei”, iar art. 319 alin. (1)

208 Pentru dezvoltări, a se vedea M.Avram, C.Nicolescu, op.cit. 209 A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, Les régimes matrimoniaux, 2e éd., Defrénois, 2007, p. 1-2. 210 A. Colomer, Droit. civil. Régimes matrimoniaux, 10e éd., Litec, Paris, 2000, p. 2-3.211

A se vedea M. Eliescu, Curs de drept civil. Regimuri matrimoniale, Bucureşti, 1948, p. 3. 212

A se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ed. a VIII-a revăzută şi completată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 57.

106

statuează că „Regimul matrimonial încetează prin constatarea nulităţii, anularea, desfacerea sau încetarea căsătoriei”.

Chiar dacă se realizează o extensie a fundamentului însuşi al raporturilor de familie, prin asimilarea raporturilor juridice de familie stabilite în cadrul unor uniuni reglementate de lege (parteneriate) şi chiar ca raporturi de familie stabilite în fapt (uniuni libere),213 ceea ce ar implica realizarea unor inovaţii la nivelul terminologiei juridice, pentru a desemna şi asemenea realităţi juridice, precum ar fi noţiunea de regim „cvasi - matrimonial” sau „para-matrimonial”, sintagma „regim matrimonial” conservă sensul iniţial, tehnic, ataşat raporturilor patrimoniale aferente căsătoriei. În afara căsătoriei se poate, aşadar, concepe doar existenţa unor regimuri patrimoniale caracteristice unor cupluri (parteneriate), iar a regimurilor matrimoniale.214

Este remarcabil faptul că, sub imperiul Codului familiei, şi fără a se discuta despre un regim matrimonial, practica judecătorească aplica, prin analogie, raporturilor patrimoniale dintre concubini unele reguli din materia partajului bunurilor comune ale soţilor. Se afirma, astfel, „o tendinţă de penetrare a reglementărilor Codului familiei privind comunitatea de bunuri spre proprietatea pe cote-părţi” a concubinilor, ceea ce înseamnă că pot exista unele “contaminări” sau influenţe, fără însă ca acestea să legitimeze utilizarea noţiunii de regim matrimonial în afara căsătoriei. 215

Într-o logică firească s-ar putea considera că este pe deplin valabilă şi reciproca, în sensul că aşa cum “nu există regim matrimonial în afara căsătoriei”, „nu există căsătorie fără regim matrimonial”. Cu toate acestea, dispoziţiile Codului civil în ceea ce priveşte efectele divorţului în material regimurilor matrimoniale relevă faptul că, prin ficţiunea efectului retroactiv al divorţului, numai prima afirmaţie poate fi ridicată la rangul de postulat, pe când cea de a doua afirmaţie constituie doar o regulă generală de la care legiutorul poate institui excepţii. Astfel, în condiţiile în care, potrivit art. 385 C.civ., în cazul divorţului, regimul matrimonial încetează între soţi de la data introducerii cererii de divorţ şi chiar, în cazul divorţului prin acordul soţilor, de la data separaţiei în fapt a soţilor, înseamnă că, prin efectul retroactiv al încetării regimului matrimonial, în perioada cuprinsă între această dată şi aceea a rămânerii definitive a hotărârii de divorţ se va considera că nu a existat regim matrimonial, deşi a existat căsătorie. Dincolo însă de aceste “abateri” de la regulă, nu-şi pierde valabilitatea afirmaţia potrivit căreia căsătoria implică întotdeauna un regim matrimonial.

Cu toate acestea, dintr-o perspectivă comparatistă asupra legislaţiei, noţiunea de regim matrimonial, astfel cum a fost definită a fost tradiţional înţeleasă în dreptul continental, nu se regăseşte ca atare în toate sistemele. Astfel, sistemul de drept musulman şi cel de „common law”216 că ignoră practic regimurile matrimoniale, elementul caracteristic acestor sisteme fiind ideea de separaţie, de unde şi consecinţa inutilităţii unei reglementări speciale şi autonome a raporturilor patrimoniale, care sunt integrate în reţeaua raporturilor juridice de dreptul comun. Dreptul continental este acela care a imprimat o viziune specială asupra raporturilor patrimoniale dintre soţi, insistând asupra existenţei unui statut patrimonial specific al persoanei căsătorite faţă de persoana celibatară. 217

Secţiunea 3 Natura juridică a regimului matrimonial

3. 1. Regimul matrimonial – modalitate a patrimoniului

Din punct de vedere teoretic, această problemă este una dintre cele mai controversate, având în vedere diversitatea reglementării regimurilor matrimoniale, atât în planul legislaţiei comparate, cât şi în cadrul fiecărui sistem de drept. În general, examinarea naturii juridice a regimului matrimonial s-a făcut distinct, ţinând cont de tipologia regimurilor matrimoniale şi, mai ales, de principala clasificare a acestora în regimuri comunitare şi regimuri separatiste.

În cadrul regimurilor comunitare, preocuparea principală era aceea de a identifica natura juridică a comunităţii de bunuri a soţilor, punând în lumină asemănările şi deosebirile faţă de indiviziunea de drept comun sau proprietatea comună pe cote-părţi. O asemenea analiză, limitată practic la dreptul de proprietate al soţilor asupra bunurilor comune, nu este însă de natură să pună în lumină întreaga complexitate a regimului matrimonial comunitar, în cadrul căruia drepturile soţilor asupra bunurilor comune nu se reduc la dreptul de proprietate, iar

213 A se vedea supra….214 În sensul că pactul civil de solidaritate din dreptul francez nu poate fi asimilat cu un regim matrimonial, a se vedea P. Vasilescu, op. cit., p. 215.215 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 76. 216 A se vedea infra ….217 A se vedea A. Colomer, op. cit., p. 2; P. Vasilescu, op. cit., p. 115-116.

107

compunerea comunităţii nu se reduce la problematica bunurilor (activului), ci include şi pe aceea a datoriilor (pasivului). Natura juridică a regimului matrimonial al comunităţii de bunuri nu se rezumă la natura juridică devălmaşă a dreptului de proprietate a soţilor asupra bunurilor comune.

În cadrul regimurilor matrimoniale separatiste, la prima vedere, sarcina calificării juridice pare mult mai simplă, existând tendinţa opusă aceleia manifestată în cadrul regimurilor comunitare, şi anume de a nega practice apartenenţa acestora la instituţia regimurilor matrimoniale, datorită multiplelor apropieri de dreptul comun.

Dincolo însă de controversele privind natura juridică a principalelor tipuri de regimuri matrimoniale, se

pot identifica anumite aspecte comune tuturor regimurilor matrimoniale, susceptibile să imprime o natură juridică unitară.

În primul rând, regimul matrimonial este o abstracţiune juridică, un concept a cărui aplicare nu depinde de averea soţilor. Aşa cum orice persoană are un patrimoniu, oricât de săracă ar fi, tot astfel soţii sunt supuşi unui regim matrimonial, indiferent de averea lor.

În al doilea rând, regimul matrimonial trebuie examinat în complexitatea problemelor pe care le ridică, pornind de la premisa că starea civilă de persoană căsătorită induce în mod necesar anumite modificări în statutul patrimonial al acestei personane, de unde consecinţa formării unei reţele de raporturi patrimoniale specifice între soţi, care se extinde şi în raporturile patrimoniale dintre soţi şi terţi.

Dacă avem în vedere faptul că statutul de persoană căsătorită implică o adaptare în mod corespunzător a structurii şi a funcţionalităţii patrimoniului persoanei fizice, putem considera că regimul matrimonial este, ca natură juridică, o modalitate a patrimoniului fiecăruia dintre soţi.

Această viziune asupra naturii juridice a regimului matrimonial este reflectată în art. 31 C.civ. referitor la mase patrimoniale şi partimonii de afectaţiune, care în alin. (2) prevede că patrimoniul persoanei, care include drepturile şi datoriile care îi aparţin şi care pot fi evaluate în bani poate face obiectul unei diviziuni sau afectaţiuni numai în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege. Regimul matrimonial, implică, aşadar, o asemenea „diviziune” sau „afectaţiune” permisă de lege, a patrimoniilor persoanelor căsătorite.

3.2. Importanţa determinării naturii juridice a regimului matrimonial

Calificarea regimului matrimonial ca o modalitate a patrimoniului fiecăruia dintre soţi permite identificarea „scheletului” oricărui regim matrimonial, adică a acelor elemente generale care permit configurarea oricărui regim matrimonial.

Prima problemă generală este aceea de a stabili structura sau compoziţia patrimoniului fiecăruia dintre soţi.

Aşa cum, în cadrul oricărui patrimoniu, distingem activul şi pasivul, tot astfel, în cadrul regimului matrimonial distingem:

- activul matrimonial, cu privire la care problema principală a regimului matrimonial este aceea aceea de a stabili care este natura juridică a bunurilor fiecăruia dintre soţi. Astfel, în cazul regimurilor comunitare interesează cum se constituie, în cadrul activului patrimonial, masa bunurilor comune şi, respectiv, masa bunurilor proprii ale fiecăruia dintre soţi, cum se asigură un eventual circuit sau transfer între acestea, cum operează subrogaţia reală cu titlu universal care menţine patrimoniul divizat în aceste două mase de bunuri distincte. Totodată, anumite particularităţi există în materia probaţiunii bunurilor soţilor.

Structura si compoziţia activului matrimonial se raportează la patrimoniul fiecăruia dintre soţi. Aceasta este valabil în cazul oricărui regim matrimonial, deci şi în cazul comunităţii de bunuri, care se caracterizează prin existenţa a două patrimonii şi a trei mase de bunuri218: masa bunurilor comune, care se regăseşte în patrimoniul fiecăruia dintre soţi şi cele două mase de bunuri proprii, corespunzătoare patrimoniului fiecăruia dintre ei. Prin urmare, nu se poate vorbi de trei patrimonii, deoarece bunurile comune nu alcătuiesc un al treilea patrimoniu, distinct de patrimoniile celor doi soţi, ci există două patrimonii şi trei mase de bunuri.

- pasivul matrimonial, cu privire la care problema principală a regimului matrimonial este aceea de a stabili natura juridică a datoriilor fiecăruia dintre soţi. În cazul regimurilor comunitare interesează cum se deter-

218 A se vedea V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, vol. I, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004, p. 63., care compară masa bunurilor proprii şi a bunurilor comune cu imaginea unor vase comunicante.

108

mină natura datoriilor ca fiind comune sau proprii şi care sunt posibilităţile creditorilor de a urmări în mod corespunzător bunurile comune sau proprii ale soţilor.

A doua problemă generală este aceea de stabili modul cum funcţionează regimul matrimonial. Prin raportare la compoziţia activului patrimonial, orice regim matrimonial trebuie să clarifice modul

în care soţii gestionează bunurile de care dispun, în funcţie de natura lor, adică de a stabili care sunt „puterile” pe care soţii le au asupra bunurilor şicondiţiile în care pot încheia în mod valabil acte de administrare, folosinţă şi dispoziţie asupra bunurilor.

Din punctual de vedere al compoziţiei pasivului patrimonial, interesează modul în care soţii îşi asumă datoriile şi modul în care răspund faţă de creditori (divizibil sau solidar) pentru datoriile asumate, precum şi modul în care se regularizează creanţele reciproce dintre soţi.

A treia problemă generală este legată de încetarea şi lichidarea regimului matrimonial. În funcţie de natura regimului matrimonial pot fi identificate şi alte probleme specifice, de exemplu, împărţeala bunurilor în cazul regimurilor comunitare.

Evident, noţiunea de bunuri (art. 535-550 C.civ.). şi noţiunea de datorii, prin raportare la patrimoniul fiecăruia dintre soţi sunt cele din dreptul comun şi tot astfel drepturile pe care soţii le au asupra bunurilor lor. Limitele juridice ale dreptului de proprietate privată sunt, în egală măsură, şi limite ale dreptului de proprietate a soţilor (art. 602-630 C.civ.).

Secţiunea 4. Principiile regimurilor matrimoniale

Diversitatea regimurilor matrimoniale nu exclude existenţa unui un corp de principii, recunoscute în aproape toate sistemele de drept moderne, ca fiind aplicabile raporturilor patrimoniale dintre soţi.

4.1. Principiul egalităţii în drepturi dintre soţi

Acesta este un principiu aplicabil tuturor raporturilor dintre soţi, fiind consacrat atât la nivel constituţional [art. 48 alin. (1) din Constituţia revizuită şi republicată]219, cât şi la nivelul actelor internaţionale la care România este parte.220

Acest principiu se reflectă în materia regimului matrimonial sub mai multe aspecte:- soţii au aceleaşi drepturi şi obligaţii patrimoniale care decurg, prin efectul legii, din căsătorie;- natura juridică a bunurilor dobândite de unul dintre soţi sau a datoriilor asumate de unul dintre soţi

sub imperiul unui regim matrimonial nu diferă după cum acestea aparţin bărbatului sau femeii; - puterile fiecăruia dintre soţi asupra bunurilor pe care le deţine în mod exclusiv sau împreună cu

celălalt soţ nu diferă pe criteriul sexului, astfel încât, indiferent de „puterea lui economică”, fiecare soţ are aceeaşi „putere juridică” asupra bunurilor din patrimoniul său. 221

4.2. Principiul libertăţii alegerii şi al modificării regimului matrimonial

4.2.1. Libertatea alegerii regimului matrimonial.

Acest principiu este un reflex al principiului libertăţii şi al autonomiei de voinţă în materia regimurilor matrimoniale.

219 În România, Constituţia din 1923 a prevăzut în art. 6 alin. (3) că „Drepturile civile ale femeilor se vor stabili pe baza deplinei egalităţi a celor două sexe”, iar, ulterior, legea din 20 aprilie 1932 a avut ca efect modificarea art. 1285 C. civ. P. Vasilescu, op. cit. p. 51-53; C.M. Crăciunescu, op. cit., p. 6-7.

220 Spre exemplu, Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, art. 16; Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, art. 23 parag. 4. 221 Din punct de vedere istoric, până la jumătatea secolului al XIX-lea, majoritatea legislaţiilor europene consacrau inegalitatea dintre bărbat şi femeie în

raporturile patrimoniale, exprimată prin puterea maritală a bărbatului, care era recunoscut ca fiind capul familiei. Regimurile matrimoniale din epocă reflectau această inegalitate. Astfel, în cazul regimului comunităţii, deşi se recunoştea existenţa unei mase de bu¬nuri comune a soţilor, aceasta era administrată de către bărbat. Tot astfel în cadrul aşa-zisului „regim fără comunitate”, deşi exista o separaţie de bunuri în ceea ce priveşte proprietatea, bărbatul era acela care avea dreptul de a administra şi folosi bunurile ambilor soţi („o comunitate de administrare”). De asemenea, în cadrul regimului dotal, ca modalitate a regimului separatist, asupra bunurilor femeii care constituiau dota (zestrea) bărbatul avea dreptul de a le administra şi de a le folosi, ca şi în cadrul regimului fără comunitate. Singurul regim matrimonial care asigura o anumită independenţă femeii era regimul separaţiei de bunuri, în cadrul căruia aceasta păstra dreptul de administrare şi de folosinţă a bunurilor sale, chiar dacă, sub anumite aspecte, incapacitatea femeii măritate se menţinea.

109

Căsătoria implică raporturi patrimoniale specifice între soţi, neexistând însă nicio raţiune de a se suprima principiul libertăţii economice a persoanei, care presupune că fiecare persoană poate să dispună liber de avutul său. Chiar dacă acest principiu poate cunoaşte unele limitări, impuse de raţiunile sociale ale instituţiei căsătoriei, care transcend intereselor individualiste ale soţilor, adaptarea acestui principiu specificităţii raporturilor dintre soţi fiind pe deplin înţeleasă, excluderea rolului voinţei soţilor în ceea ce priveşte alegerea sau modificarea regimului matrimonial nu are practic nicio fundamentare socială sau juridică.

Dimpotrivă, libertatea alegerii şi modificării regimului matrimonial asigură instituirea unui regim matrimonial concret adaptat nevoilor soţilor, mentalităţilor şi posibilităţilor lor şi, de aceea, regimurile matrimoniale bazate pe acest principiu sunt preferabile regimurilor matrimoniale legale, unice şi imperative.

Alegerea de către viitorii soţi a regimului matrimonial concret se realizează prin încheierea unei convenţii matrimoniale.

Libertatea de a alege regimul matrimonial concret poate să fie foarte largă (Franţa, Italia, Belgia, Quebec, Moldova) în sensul că permite alegerea unuia dintre regimurile matrimoniale reglementate alternativ prin lege sau combinarea acestora şi crearea unui regim matrimonial „nenumit”, sau poate să fie mai restrânsă (Elveţia,Germania, Grecia), în sensul că permite alegerea doar a unui regim matrimonial expres prevăzut de lege.

În concepţia Cod civil, libertatea de opţiune este limitată, în sensul că, în conformitate cu art. 312 alin. (1) „Viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial: comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională.”

Pe de altă parte, această libertate nu este absolută, ci limitată de instituirea unui corp de norme imperative de la care nu se poate deroga prin convenţie matrimonială şi care alcătuieşte regimul matrimonial primar.

În cazul în care, prin convenţie matrimonială, nu s-a ales un regim matrimonial concret, prin lege este indicat regimul matrimonial aplicabil soţilor, care constituie astfel regimul matrimonial legal.

4.2.2. Libertatea modificării regimului matrimonial

Deşi strâns legate, libertatea de alegere a regimului matrimonial nu implică în mod necesar şi libertatea modificării regimului matrimonial. Astfel, din punct de vedere istoric, ţări care în mod tradiţional au recunoscut dreptul soţilor de a alege regimul matrimonial, au îngrădit libertatea lor de a modifica regimul matrimonial, instituind regula imutabilităţii regimului matrimonial, potrivit căreia regimul matrimonial ales la încheierea căsătoriei nu putea fi schimbat în timpul căsătoriei. De exemplu, Codul civil român, după modelul Codului civil francez consacra regula imutabilităţii regimului matrimonial, fiind predominantă în epocă. În dreptul francez, abia prin reforma Codului civil din 1965 s-a renunţat la această regulă.

Supusă numeroaselor critici, imutabilitatea regimurilor matrimoniale a fost abandonată în timp de majoritatea legislaţiilor, astfel încât în prezent, majoritatea statelor permit modificarea regimului matrimonial pe calea directă a convenţiei matrimoniale, soluţie consacrată şi în Codul civil (art. 369).

4. 3. Principiul subordonării regimului matrimonial scopului căsătoriei

Regimul matrimonial este subordonat scopului căsătoriei (si nuptiae sequantur) şi intereselor familiei. Relaţiile patrimoniale dintre soţi sunt accesorii raporturilor nepatrimoniale şi au menirea de a susţine familia din punct de vedere material, economic.

Secţiunea 5. Clasificarea regimurilor matrimoniale

În dreptul comparat, regimurile matrimoniale se clasifică după mai multe criterii:A. În funcţie de izvorul lor, se clasifică în regimuri matrimoniale legale şi regimuri matrimoniale

convenţionale. Acestea din urmă îşi au izvorul în convenţiile matrimoniale.Regimul matrimonial legal se aplică ori de câte ori viitorii soţi nu au încheiat o convenţie matrimonială.

110

B. După structura lor, regimurile matrimoniale sunt de comunitate, de separaţie de bunuri sau eclectice (mixte), adică îmbină separaţia din timpul căsătoriei cu un principiu comunitar care se manifestă la desfacerea căsătoriei.

Astfel, regimul de participare la achiziţii este un regim matrimonial eclectic. La rândul lor, regimurile comunitare pot fi universale sau parţiale.Criteriul esenţial în funcţie de care se realizează calificarea regimului matrimonial este compoziţia

activului. Astfel, regimurile comunitare se caracterizează prin existenţa unei mase de bunuri comune cu un

regim juridic specific. Regimurile separatiste se caracterizează prin lipsa unei asemenea mase de bunuri comune,

patrimoniul fiecăruia dintre soţi fiind, în linii mari, structurat asemenea persoanelor celibatare. Regimurile mixte împrumută unele trăsături de la ambele regimuri, nefiind posibilă calificarea lor ca

fiind separatiste sau comunitare (de exemplu, regimul participării la achiziţii). Cele mai răspândite sunt regimurile comunitare. Regimurile de comunitate parţială, reduse la achiziţii, se regăsesc în majoritatea ţărilor europene

(Belgia, Croaţia, Estonia, Franţa, Lituania, Spania, Italia, Luxemburg, Malta, Portugalia, Polonia, Republica Cehă, Slovenia, Ungaria, Ucraina), precum şi în China.

Comunitatea universală de bunuri este mai rară (spre exemplu, Olanda ).Regimurile legale de separaţie sunt, de asemenea, mai rar întâlnite (Austria, Cipru, Irlanda, Egipt, India,

Maroc).Multe ţări au optat însă pentru regimul matrimonial mixt al participării la achiziţii222.Acest tip de regim se regăseşte în ţările nordice: Danemarca, Finlanda şi în special în Suedia (din 1920).O variantă a regimului participării la achiziţii se aplică în Germania, din 1957, ca regim legal. Tot astfel,

acest regim a fost introdus în Elveţia, după referendumul din 1985 şi se regăseşte, se pare şi în Grecia, ca regim legal.

Regimul participării la achiziţii este un regim mixt dat fiind că îmbină principiul separatist, care se manifestă în timpul căsătoriei, cu un principiu comunitar, aplicabil în cazul lichidării regimului matrimonial.

Astfel, în timpul căsătoriei, bunurile dobândite de oricare dintre soţi sunt bunuri proprietate exclusivă a soţului dobânditor, după cum datoriile asumate de oricare dintre soţi sunt datorii personale. În mod cores-punzător, fiecare dintre soţi are puteri depline asupra bunurilor dobândite.

În momentul lichidării, pentru a restabili echilibrul patrimonial dintre soţi, intră în funcţiune noţiunea de „achiziţii”, fiecare dintre soţi având vocaţia de a participa, sub forma unei creanţe la achiziţiile realizate de celălalt soţ.

Spre deosebire însă de regimurile comunitare, noţiunea de „achiziţii” nu are în vedere bunurile dobândite de soţi în timpul căsătoriei, în materialitatea lor, nepunându-se problema împărţirii bunurilor dobân-dite în timpul căsătoriei, ci reprezintă expresia valorică a sporului pe care l-a înregistrat în timpul căsătoriei patrimoniul fiecăruia dintre soţi, în funcţie de care se stabileşte o creanţă de participare în favoarea soţului al cărui patrimoniu a înregistrat un spor de valoare mai mic. Dacă patrimoniile sunt egale valoric, nu se datorează nimic; la fel dacă patrimoniile finale sunt pasive. Plata creanţei se face în bani, potrivit dreptului comun. 223

C.După cum se pot sau nu modifica în timpul căsătoriei, regimurile matrimoniale sunt mutabile sau

imutabile. Tendinţa generală este aceea de a permite modificarea regimului matrimonial în timpul căsătoriei.

Capitolul 1 CONVENŢIA MATRIMONIALĂ

Secţiunea 1 Noţiune

222 În acest sens, a se vedea, spre exemplu, P. Vasilescu, op. cit., p. 117. 223 Pentru dezvoltări, precum şi un exemplu practic, a se vedea P. Vasilescu, op. cit.,

p. 109-115. Regimul participării la achiziţii nu se confundă cu aşa-numita „comunitate de achiziţii”, care este un regim comunitar, în care noţiunea de „achiziţii” desemnează bunurile dobândite de soţi în timpul căsătoriei. A se vedea P. Vasilescu, op. cit. p. 111.

111

Din punct de vedere terminologic, există o diversitate de expresii pentru a desemna, în realitate, aceeaşi noţiune: convenţie matrimonială, contract matrimonial, contract de căsătorie sau convenţie de căsătorie.

Codul civil român (1864) a folosit denumirea de „convenţie matrimonială” (art. 1224) şi „convenţie de maritagiu” (art. 932).

Codul civil utilizează tot noţiunea de „convenţie matrimonială”, fără însă a o defini. Convenţia matrimonială poate fi definită ca actul prin care viitorii soţi stabilesc regimul matrimonial

aplicabil în principiu pentru toată durata căsătoriei. Nu este necesară încheierea unei convenţii matrimoniale decât dacă viitorii soţi aleg un alt regim

matrimonial decât cel legal sau doresc să deroge sub anumite aspecte de la regimul legal. Opţiunea viitorilor soţi pentru regimului matrimonial legal al comunităţii de bunuri nu necesită încheierea unei convenţii matrimoniale, acesta fiind direct aplicabil chiar în lipsa unei convenţii matrimoniale. În acest sens, potrivit art. 312 alin. (1) C.civ.„Viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial: comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională.”, iar, potrivit art. 329, „Alegerea unui alt regim matrimonial decât cel al comunităţii legale se face prin încheierea unei convenţii matrimoniale.”

Secţiunea 2 Originea convenţiei matrimoniale

Obiceiul de a redacta un contract de căsătorie sau o convenţie matrimonială nu este tocmai vechi. El nu exista la romani, unde regimul matrimonial nu era convenţional, ci legal.

În dreptul roman singura formă de regim matrimonial era regimul dotal, care funcţiona ca regim legal, nefiind cunoscute convenţiile matrimoniale. Constituirea dotei era constată printr-un „instrumentum dotale” care însă nu avea valoarea unei veritabile convenţii matrimo¬niale, deoarece nu organiza propriu-zis regimul matrimonial.

În Franţa, înainte de secolul al XVI-lea existau numai regimuri legale: regimurile de comunitate în nord şi regimul dotal în regiunile din sud.

Abia la sfârşitul secolului al XVI-lea şi începutul secolului al XVII-lea apare tendinţa de a se considera că regimurile legale nu sunt imperative sau prohibitive, ci se poate deroga de la ele prin convenţii particulare.

Cu timpul, aceste convenţii devin din ce în ce mai frecvente şi astfel contractul de căsătorie se transmite dreptului modern.

Convenţiile matrimoniale sunt tradiţionale şi în dreptul nostru, fiind cunoscute şi anterior Codului civil, în vechile legiuiri (Codul Calimach şi Legiuirea Caragea), precum şi în Codul civil din 1864. Abia prin adoptarea şi intrarea în vigoare a Codului familiei s-a rupt această tradiţie, fiind interzise convenţiile matrimoniale. Codul civil (Legea nr. 287/2009) reînfiripă această tradiţie în România, reglementând expres posibilitatea încheierii unei convenţii matrimoniale.

Secţiunea 3 Natura juridică a convenţiei matrimoniale

Convenţia matrimonială este un act bilateral (contract), calificare predominantă, pe care o regăsim atât în doctrina veche, cât şi în dreptul comparat, iar, sub aspectul regimului juridic, pe de o parte, este supusă unor multiple reglementări speciale, în completare, fiindu-i aplicabile regulile generale din materia contractelor (art. 1167 C.civ.).

Convenţia matrimonială, ca tipar juridic, poate să conţină şi dispoziţii de altă natură decât cele prin care se reglementează raporturi patrimoniale decurgând din căsătorie, precum donaţii reciproce între viitorii soţi224 sau donaţii făcute de alte persoane (de exemplu, părinţi) viitorilor soţi sau unuia dintre aceştia ori alte dispoziţii care nu au nicio legătură cu regimul matrimonial, precum recunoaşterea unui copil (care este un act unilateral). Asemenea acte juridice îşi conservă natura juridică proprie, neputând altera calificarea convenţiei matrimoniale şi nefiind, la rândul lor, alterate de împrejurarea că îşi găsesc suportul juridic într-o convenţie matrimonială.

Secţiunea a 4-a Delimitarea convenţiei matrimoniale de alte instituţii

224 Potrivit art. 1030 C.civ., donaţiile făcute viitorilor soţi sau unuia dintre ei, sub condiţia încheierii căsătoriei, nu produc efecte în cazul în care căsătoria nu se încheie. Asemenea donaţii pot fi făcute chiar prin convenţie matrimonială. Sancţiunea care intervine, în cazul în care căsătoria nu se încheie, este caducitatea donaţiei.

112

4.1. Delimitarea convenţiei matrimoniale de căsătorie

Legăturile intrinseci dintre căsătorie şi convenţia matrimonială pot conduce la concluzia unui raport de

accesorialitate a convenţiei matrimoniale faţă de căsătorie, de unde riscul unor „contaminări” de natură să oculteze deosebirile de regim juridic dintre aceste două acte juridice, în sensul că anumite caractere juridice ale căsătoriei se răsfrâng asupra convenţiei matrimoniale, influenţând condiţiile de validitate ale acesteia.

De exemplu, capacitatea de a încheia o convenţie matrimonială coincide cu vârsta matrimonială. Tot astfel, convenţia matrimonială este încheiată, ca şi căsătoria, şi în considerarea persoanei fiecăruia

dintre viitorii soţi, ţinând seama nu doar de starea lor materială, dar şi de concepţia lor despre căsătorie şi efectele patrimoniale ale acesteia, precum şi de calităţile lor personale.

Efectele convenţiei matrimoniale sunt subordonate căsătoriei şi nu pot fi concepute în afara acesteia. Întrucât scopul căsătoriei îl constituie întemeierea unei familii, înseamnă că scopul convenţiei matrimoniale nu trebuie să depăşească scopul căsătoriei, raporturile patrimoniale dintre soţi neputând fi concepute ca un scop în sine, ci doar ca un derivat, un efect al căsătoriei (si nuptiae sequantur). Altfel spus, convenţia matrimonială este un act cauzal special, fiind comparată cu actul constitutiv al unei societăţi de persoane, care presupune încredere şi colaborare între societari, cu deosebirea că nu are un scop lucrativ şi nu dă naştere unei persoane juridice, ( aşa cum nucleul societăţii de persoane este „animus societatis”, mutatis mutandis, nucleul convenţiei matrimoniale este „animus conjugalis”).

Dincolo de aceste elemente de îngemănare, convenţia matrimonială nu se confundă cu actul căsătoriei, având propriul său regim juridic.

Chiar şi în doctrina veche, care împărtăşea teza contractualistă a căsătoriei, era subliniată distincţia între căsătorie - ca şi contract principal - şi convenţia matrimonială - ca şi contract accesoriu a cărui existenţă şi durată depind de existenţa şi durata căsătoriei, fiind astfel evidenţiate principalele deosebiri: - căsătoria este relativă la persoana şi starea civilă a soţilor, pe când convenţia matrimonială este relativă numai la bunurile soţilor;- căsătoria se încheie în faţa ofiţerului de stare civilă, pe când convenţia matrimonială se autentifică în faţa organului competent;- căsătoria este strict organizată şi reglementată de lege, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, pe care părţile nu le pot modifica (este un act-condiţie), pe când convenţia matrimonială se bucură de o mare libertate, astfel încât părţile pot determina clauzele sale.

4. 2. Delimitarea convenţiei matrimoniale de logodnă

Apropierea convenţiei matrimoniale de logodnă se realizează în condiţiile în care atât logodna, cât şi convenţia matrimonială pot fi privite ca şi situaţii juridice pre-matrimoniale.

Logodna presupune promisiuni reciproce de căsătorie, iar convenţia matrimonială se încheie, de regulă, înainte de căsătorie, dar în vederea căsătoriei proiectate. Aceasta nu este însă decât „o simplă coincidenţă” din punct de vedere temporal, atunci când viitorii soţi, logodiţi, încheie şi o convenţie matrimonială.

În realitate, natura, scopul şi efectele celor două instituţii sunt diferite. Logodna are un caracter personal nepatrimonial, in timp ce convenţia matrimonială are un caracter

contractual şi patrimonial incontestabil. Convenţia matrimonială încheiată înainte de căsătorie stabileşte care va fi regimul matrimonial aplicabil

soţilor şi va produce efecte de la data încheierii căsătoriei, în timp ce logodna este doar un proiect de căsătorie care încetează ca efect al încheierii căsătoriei.

4. 3. Delimitarea convenţiei matrimoniale de contractul de curtaj matrimonial

Contractul de curtaj, ca specie a intermedierii (art. 2.096 – 2102 C.civ.) presupune că o persoană ( intermediar, curtier) se angajează faţă de cealaltă parte să intermedieze încheierea unei afaceri, în schimbul unui preţ.

Contractul de curtaj matrimonial, ca aplicaţie a contractului de curtaj, are în vedere intermedierea de contacte între persoane în vederea căsătoriei viitoare.

113

Ca şi convenţia matrimonială, acesta se încheie anterior căsătoriei. Atât condiţiile încheierii, cât şi scopul şi efectele contractului de curtaj matrimonial sunt evident diferite de cele ale convenţiei matrimoniale.225

Secţiunea a -5-a Încheierea convenţiei matrimoniale

5.1. Condiţiile de fond ale convenţiei matrimoniale

5.1.1 Capacitatea

În materia capacităţii de a încheia o convenţie matrimonială este aplicabilă regula specială potrivit căreia „habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia”, exprimată sintetic în art. 337 alin. (1) C.civ., potrivit căruia „minorul care a împlinit vârsta matrimonială poate încheia o convenţie matrimonială.”.

Vârsta matrimonială trebuie să existe la data încheierii convenţiei matrimoniale, iar nu la data celebrării căsătoriei.

Din corelaţia cu prevederile art. 272 C.civ. care reglementează vârsta matrimonială, se deduce că,poate încheia valabil o convenţie matrimonială persoana care a împlinit vârsta de 18 ani (regula în materia capacităţii matrimoniale), precum şi minorul care a împlinit vârsta de 16 ani. Nu s-ar putea admite ca minorul de 14 sau 15 ani împliniţi, care potrivit dreptului comun are capacitate de exerciţiu restrânsă, să încheie o convenţie matrimonială în vederea unei căsătorii pe care n-ar putea s-o încheie decât după ce împlineşte vârsta matrimonială, deoarece îi lipseşte însăşi capacitatea matrimonială şi, prin urmare, nu are nici capacitatea de folosinţă pentru a încheia o convenţie matrimonială. Ca şi condiţii speciale (formalităţi de abilitare/autorizare) cerute în cazul minorului care a împlinit vârsta de 16 ani de art. 337 alin. (1) C.civ. impune încuviinţarea ocrotitorului său legal şi autorizarea instanţei de tutelă, fiind aplicabile în mod corespunzător dispoziţiile art. 272 în ceea ce priveşte conţinutul acestor condiţii, astfel cum acestea sunt cerute şi la încheierea căsătoriei însăşi.226

În ceea ce priveşte pe minorul emancipat (art. 40 C.civ.), considerăm că acesta poate să încheie singur convenţia matrimonială, fără a mai fi necesare formalităţile speciale de abilitare, având în vedere că prin emancipare dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu şi încetează exercitarea autorităţii părinteşti (art. 484 C.civ.).

5.1.2. Consimţământul

Consimţământul persoanelor chemate să participe la încheierea convenţiei matrimoniale trebuie să îndeplinească condiţiile generale de validitate pentru încheierea actelor juridice.

Potrivit art. 330 C.civ., încheierea convenţiei matrimoniale presupune consimţământul tuturor părţilor, exprimat personal sau prin mandatar cu procură autentică, specială şi având conţinut predeterminat.

Textul are în vedere „părţile”, iar nu doar pe viitorii soţi, ţinând cont de faptul că, la încheierea convenţiei matrimoniale pot participa şi alte persoane decât viitorii soţi, în măsura în care prin convenţia matrimonială se fac, de exemplu, donaţii ambilor soţi sau unuia dintre ei, în vederea încheierii căsătoriei.

În ceea ce priveşte viciile de consimţământ se poate discuta dacă şi în ce măsură cazurile de potrivit cazurile de anulabilitate a convenţiei matrimoniale trebuie să coincidă cu cele din materia căsătoriei.

Considerăm că lipsa unor prevederi legale speciale în această materie conduce la concluzia că legiutorul a înţeles că este pe deplin aplicabil dreptul comun al contractelor, adaptat particularităţilor convenţiei matrimoniale.

Prin urmare, viciile de consimţământ sunt cele din dreptul comun (art. 1206 C.civ.) şi vor avea regimul general, iar nu cel special din materia căsătoriei.

Astfel, eroarea va putea constitui viciu de consimţământ în condiţiile dreptului comun (1207-1213 C.civ.), iar nu numai dacă poartă asupra identităţii fizice a viitorului soţ, după cum dolul (1214-1215 C.civ.) şi violenţa (art. 1216-1220) vor avea tot câmpul de aplicare din dreptul comun.

De asemenea, considerăm că, fiind în prezenţa unui act cu un conţinut patrimonial, îşi poate găsi în principiu aplicare şi viciul de consimţământ al leziunii227, în condiţiile art. 1221-1224 C.civ., cu atât mai mult cu cât

225 A se vedea şi supra….226 A se vedea supra….227 În sensul că leziunea nu-şi găseşte aplicare, deoarece prin convenţia matrimonială nu se reglementează un raport juridic izolat, ci întreaga

viaţă patrimonială a soţilor, a se vedea C.Nicolescu, Noul Cod civil. Comentariu pe articole., op. cit., p. 360.

114

leziunea se aplică şi la încheierea contractelor între majori. Potrivit art. 1221 alin. (2) C.civ., leziunea se apreciază şi în funcţie de „natura şi scopul contractului”, ceea ce înseamnă că, în măsura în care s-ar invoca un asemenea viciu de consimţământ trebuie să se ţină seama de faptul că, prin convenţia matrimonială părţile nu îşi asumă simple obligaţii civile, ci practic reglementează chiar raporturile patrimoniale dintre ele pe durata căsătoriei, iar viitorii soţi pot avea în vedere, chiar crearea unor „avantaje matrimoniale” prin instituirea unui anumit regim matrimonial. De exemplu, opţiunea pentru regimul comunităţii universale de bunuri poate implica obţinerea unor avantaje matrimoniale, în condiţiile în care bunurile proprii ale fiecăruia dintre soţi, chiar înainte de căsătorie, devin bunuri comune. Prin însuşi mecanismul de instituire a acestui regim matrimonial unul dintre soţi poate să obţină avantaje considerabile, dacă numai celălalt aduce asemenea bunuri în comunitate la încheierea căsătoriei sau aportul celuilalt soţ a fost considerabil mai mare decât aportul său. În toate cazurile este necesar să se verifice îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 1221 pentru a exista leziune, respectiv să se profite de starea de nevoie, de lipsa de experienţă ori de lipsa de cunoştinţe a părţii lezate.

5.1.3. Obiectul convenţiei matrimoniale

Obiectul convenţiei matrimoniale îl constituie însuşi regimul matrimonial pe care viitorii soţi îl aleg ca alternativă la regimul matrimonial legal.

Având în vedere că libertatea viitorilor soţi de a stabili regimul matrimonial aplicabil în timpul căsătoriei nu este absolută, legea instituie o serie de limite atât generale, cât şi speciale care îngrădesc această libertate.

5.1.3.1. Limite generale. Este aplicabilă limita generală din materia contractelor, potrivit căreia nu se poate deroga de la dispoziţiile imperative ale legii şi de la bunele moravuri (art. 1169 C.civ.).

Ca şi aplicaţii ale ordinii publice în materia convenţiilor matrimoniale, art. 332 alin. (2) C.civ. prevede că nu se poate aduce atingere egalităţii dintre soţi, autorităţii părinteşti sau devoluţiunii succesorale legale.

De exemplu, în ceea ce priveşte principiul egalităţii dintre soţi, nu s-ar putea, prin convenţie matrimonială, adopta un regim matrimonial care ar implica reînvierea, pe cale convenţională, a regimurilor matrimoniale din reglementările bazate pe inegalitatea dintre bărbat şi femeie. Astfel, nu ar fi posibilă adoptarea aşa-numitului „regim matrimonial fără comunitate”, a cărui caracteristică era separaţia de bunuri, dar care conferea bărbatului gestiunea tuturor bunurilor femeii, dar şi obligaţia de a suporta toate sarcinile căsătoriei, întrucât principiul egalităţii presupune că fiecare soţ are gestiunea bunurilor asupra cărora are un drept de proprietate exclusivă.

În materia exercitării autorităţii părinteşti, în ceea ce priveşte componenta patrimonială a acesteia, nu s-ar putea prevedea într-o convenţie matrimonială că obligaţia de a suporta cheltuielile privind întreţinerea unui eventual copil al soţilor ar urma să fie suportată doar de unul dintre soţi.

De asemenea, nu se poate deroga de la regulile devoluţiunii succesorale legale, prin modificarea, pe calea unei convenţii matrimoniale a claselor de moştenitori, a ordinii în care în care persoanele sunt chemate la moştenire sau a cotele care li se cuvin.

În ceea ce priveşte alte dispoziţii imperative ale legii, în sensul art. 1169 C.civ., se consideră că nu se poate reînvia vechiul regim dotal, nu numai în considerarea faptului că acest regim nici nu este reglementat de lege, dar mai ales în virtutea faptului că acesta este incompatibil cu principiul liberei circulaţii a bunurilor. Astfel, principala caracteristică a acestui regim matrimonial, grefat pe regimul separaţiei de bunuri, era aceea de a indisponibiliza bunurile imobile dotale (în trecut, „zestrea” femeii), instituind astfel o gravă excepţie de la dreptul comun care consacră principiul libertăţii circulaţiei bunurilor. Nu este însă exclusă posibilitatea instituirii printr-o donaţie realizată pe calea unei convenţii matrimoniale a unei clauze de inalienabilitate, în condiţiile în care sunt respectate condiţiile prevăzute de art. 627 alin. (1) C.civ. (pentru o durată de cel mult 49 de ani şi dacă există „un interes serios şi legitim”). În orice caz, inalienabilitatea nu poate să privească decât bunuri individual determinate sau determinabile, iar nu o masă patrimonială.

5.1.3.2. Limite speciale.Acestea sunt determinate determinate de modul de reglementare a regimurilor matrimoniale şi cuprind două subcategorii, după cum libertatea convenţiilor matrimoniale se referă la dreptul de a opta pentru un anumit regim matrimonial sau la dreptul de a amenaja unul dintre regimurile matrimoniale alternative prevăzute de lege.

A. Libertatea de a alege sau de a crea un regim matrimonial . În general legislaţiile nu stabilesc restricţii, în sensul că viitorii soţi sunt liberi să adopte unul dintre regimurile matrimoniale alternative prevăzute de lege sau să-şi construiască un regim matrimonial propriu, prin combinarea mai multor tipuri de regimuri.

115

Există însă şi legislaţii mai puţin flexibile, care limitează dreptul de opţiune al viitorilor soţi la regimurile matrimoniale alternative expres prevăzute de lege, soluţie consacrată şi de art. 312 alin. (1) C.civ., potrivit căruia viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial: comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională, fără posibilitatea de a institui un regim matrimonial nereglementat de C.civ. (importat, de exemplu, dintr-o altă legislaţie) sau de a crea un regim matrimonial prin combinarea regimurilor reglementate de lege.

B. Libertatea de a aduce modificări conţinutului regimului matrimonial ales. Faţă de modul cum acesta este configurat de lege şi propus viitorilor soţi, se pot distinge două categorii de limite:- regimul primar imperativ, care se aplică de drept, prin însuşi efectul încheierii căsătoriei, şi de la care nu se poate deroga, alcătuind nucleul „dur”, de ordine publică al regimurilor matrimoniale;- limite speciale intrinseci regimului matrimonial ales. Potrivit art. 332 alin. (1) C.civ., prin convenţia matrimonială nu se poate deroga, sub sancţiunea nulităţii absolute, de la dispoziţiile legale privind regimul matrimonial ales, decât în cazurile anume prevăzute de lege. De exemplu, în cadrul regimului comunităţii legale de bunuri, nu s-ar putea deroga de regulile privind cogestiunea bunurilor comune, prin insituirea unei gestiuni exclusive a bunurilor comune sau a anumitor categorii de bunuri comune în favoarea unuia dintre soţi.

5.1.4. Cauza convenţiei matrimoniale

Cauza convenţiei matrimoniale (affectio conjugalis) o constituie intenţia viitorilor soţi de a stabili între ei raporturi patrimoniale de natură să asigure cadrul necesar realizării vieţii de familie, convenţia matrimonială repezentând o veritabilă „cartă patrimonială a familiei” .

5.1.5. Data încheierii convenţiei matrimoniale

De regulă, convenţia matrimonială se încheie înainte de celebrarea căsătoriei. Convenţia matrimonială poate fi încheiată chiar în ziua căsătoriei, dar mai înainte de celebrarea ei, după

cum poate fi poate fi încheiată şi în timpul căsătoriei, când are efectul unei convenţii prin care se modifică regimul matrimonial.

5.1.5.1. Încheierea convenţiei matrimoniale înainte de căsătorie.Codul civil nu prevede expres această condiţie de fond la încheierea căsătoriei, având în vedere faptul că reglementează şi posibilitatea încheierii convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei.

Totuşi, încheierea convenţiei matrimoniale mai înainte de celebrarea căsătoriei rămâne o condiţie de fond, având în vedere faptul că, în timpul căsătoriei, soţii pot modifica sau schimba regimul matrimonial prin convenţie matrimonială numai după cel puţin un an de la încheierea căsătoriei. Prin urmare, convenţia matrimonială încheiată înainte de împlinirea termenului de un an nu poate produce efecte juridice.

Potrivit art. 330 alin. (2), convenţia matrimonială încheiată înainte de căsătorie produce efecte numai de la data încheierii căsătoriei. Cu privire la soarta convenţiilor matrimoniale încheiate cu mult timp înainte de celebrarea căsătoriei, legea nu instituie un termen în acest sens, urmând ca, de la caz la caz să se aprecieze în ce măsură părţile au renunţat sau nu la căsătoria proiectată. De asemenea, se poate pune problema dacă o convenţie matrimonială încheiată în timpul unei căsătorii încă nedesfăcute, dar în vederea încheierii de către unul dintre soţi a unei căsătorii subsecvente, este sau nu afectată de o cauză ilicită sau imorală.

5.1.5.2. Încheierea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei. Potrivit art. 330 alin. (3) C.civ., convenţia încheiată în timpul căsătoriei produce efecte de la data prevăzută de părţi sau, în lipsă, de la data încheierii ei. Prin urmare, textul permite soţilor să stabilească un termen de la care convenţia matrimonială, încheiată în timpul căsătoriei, să producă efectul modificator al regimului matrimonial.

Întrucât textul se referă doar la convenţia matrimonială încheiată în timpul căsătoriei, se pune problema dacă în cazul convenţiei matrimoniale încheiată înainte de căsătorie părţile pot să stabilească un termen de la care convenţia să producă efecte şi care să se împlinească în timpul căsătoriei. Nu este exclusă o asemenea soluţie, însă ar trebui ca părţile să aibă în vedere un termen de cel puţin un an de la încheierea căsătoriei, deoarece, într-o asemenea ipoteză, convenţia matrimonială ar avea efectul unei modificări sau, după caz, a unei schimbări a regimului matrimonial al comunităţii legale de bunuri care este aplicabil încă de la data încheierii căsătoriei. Ar fi, astfel, un caz în care convenţia matrimonială prin care se modifică regimul matrimonial s-ar încheia nu în timpul, ci chiar înainte de încheierea căsătoriei.

116

De asemenea, se poate discuta dacă soţii ar putea conveni aplicarea retroactivă a convenţiei matrimoniale încheiată în timpul căsătoriei. Textul nu distinge nimic în această privinţă, astfel încât considerăm că este posibilă şi o asemenea soluţie, însă vor trebui respectate două condiţii: a) retroactivitatea efectelor convenţiei matrimoniale nu poate să nesocotească termenul de un an prevăzut de art. 369 alin. (1) C.civ.; b) efectul retroactiv poate produce efecte între soţi, dar faţă de terţi este opozabil regimul matrimonial cu privire la care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate.

5.2. Condiţiile de formă ale convenţiei matrimoniale

Tradiţional, convenţia matrimonială este un act solemn, pentru care se cere „ad validitatem” forma autentică notarială.

Art. 330 C.civ. prevede că, sub sancţiunea nulităţii absolute, convenţia matrimonială se încheie prin înscris autentificat de notarul public, cu consimţământul tuturor părţilor, exprimat personal sau prin mandatar cu procură autentică, specială şi având conţinut predeterminat.

Raţiunile pentru care a fost impusă această condiţie sunt aceleaşi ca pentru actele solemne în general: protecţia juridică a părţilor care sunt astfel consiliate de un profesionist al dreptului, având în vedere gravitatea şi complexitatea convenţiei matrimoniale.

Spre deosebire de căsătorie, care este un act „intuitu personae” şi presupune consimţământul personal al viitorilor soţi, convenţia matrimonială poate fi încheiată şi prin mandar, însă procura trebuie să fie autentică (principiul simetriei consacrat de art. 2013 alin. 2 C.civ.), specială şi având conţinut predeterminat, adică să să cuprindă în detaliu ansamblul clauzelor proiectului de convenţie matrimonială.

Întrucât convenţia matrimonială se încheie înainte de căsătorie, dar produce efecte numai de la data încheierii căsătoriei, înseamnă că, până la momentul celebrării căsătoriei poate fi modificată, cu respectarea aceloraşi condiţii de formă (art. 336 C.civ.).

Secţiunea a-6-a Desfiinţarea şi ineficacitatea convenţiei matrimoniale

6.1. Nulitatea convenţiei matrimoniale

6.1.1. Cauzele de nulitate. Regim juridic

Sancţiunea generală care intervine în cazul încălcării condiţiilor de validitate ale convenţiei matrimoniale este nulitatea.

6.1.1.1. Nulitatea absolută. Potrivit art. 1250 C.civ., contractul este lovit de nulitate absolută în cazurile anume prevăzute de lege, precum şi atunci când rezultă neîndoielnic din lege că interesul ocrotit este unul general.

Cauzele specifice de nulitate absolută a convenţiei matrimoniale sunt: lipsa consimţământului; nerespectarea condiţiilor privind limitele de ordine publică ale încheierii convenţiei matrimoniale; lipsa formei autentice notariale, precum şi lipsa procurii autentice şi speciale, atunci când convenţia se încheie prin mandatar.

Se poate discuta sancţiunea aplicabilă în cazul în care convenţia matrimonială se încheie în timpul căsătoriei, dar mai înainte să se fi împlinit termenul de 1 an de la încheierea căsătoriei, iar părţile nu au prevăzut expres că aceasta va produce efecte doar după împlinirea termenului de 1 an. S-ar putea considera că, şi în acest caz, sancţiunea este nulitatea absolută, deoarece legea nu prevede expres posibilitatea modificării regimului matrimonial decât după cel puţin un an de la încheierea căsătoriei (art. 369 C.civ.). Cu toate acestea, poate fi concepută şi o soluţie mai blândă, în sensul că, în această ipoteză convenţia matrimonială nu este nulă, ci efectele ei se vor produce numai după împlinirea termenului de 1 an de la încheierea căsătoriei, termen care ar trebui subînţeles, având un caracter legal, problema fiind, aşadar, în realitate, una de interpretare şi de determinare a conţinutului şi al efectelor convenţiei matrimoniale. Soluţia poate fi fundamentată pe temeiul art. 1.272 C.civ., potrivit căruia contractul valabil încheiat obligă nu numai la ceea ce este expres stipulat, dar şi la toate urmările pe care legea le dau contractului, după natura lui.

În ceea ce priveşte regimul juridic al nulităţii absolute a convenţiei matrimoniale, sunt aplicabile regulile din dreptul comun, în lipsa unor dispoziţii derogatorii în materie, fiind aplicabile prevederile art. 1247 alin. (2)-(4) C.civ., în sensul că nulitatea poate fi invocată de orice persoană interesată, pe cale de acţiune sau de excepţie, instanţa fiind obligată s-o invoce din oficiu. Contractul nu este susceptibil de confirmare, nulitatea putând fi invocată oricând, fie pe cale de acţiune, fie pe cale de excepţie (art. 1249 alin. 1 C.civ.).

117

6.1.1.2.Nulitatea relativă. Nulitatea relativă a convenţiei matrimoniale intervine, potrivit art. 1250 C.civ. când au fost nesocotite dispoziţiile legale referitoare la capacitatea de exerciţiu, când consimţământul uneia dintre părţi a fost viciat, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege.

A. Încălcarea dispoziţiilor privind capacitatea matrimonială, potrivit art. 337 alin. (2) C.civ., în lipsa încuviinţării ocrotitorului legal sau a autorizării instanţei de tutelă, convenţia încheiată de minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani poate fi anulată în condiţiile art. 46.

Potrivit art. 46 C.civ., „(1) Persoanele capabile de a contracta nu pot opune minorului sau celui pus sub interdicţie judecătorească incapacitatea acestuia. (2) Acţiunea în anulare poate fi exercitată de reprezentantul legal, de minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, precum şi de ocrotitorul legal. (3) Atunci când actul s-a încheiat fără autorizarea instanţei de tutelă, necesară potrivit legii, aceasta va sesiza procurorul în vederea exercitării acţiunii în anulare. ” Întrucât art. 337 alin. (2) C.civ. prevede că textul se aplică „în mod corespunzător”, rezultă că este necesară adaptarea acestuia ipotezei nulităţii pentru lipsa capacităţii matrimoniale şi, prin urmare: - „incapacitatea” minorului care a împlinit vârsta de 16 ani şi a încheiat convenţia matrimonială fără respectarea formelor de abilitare nu poate fi opusă minorului de persoanele capabile de a contracta;- acţiunea în anulare poate fi formulată chiar de minorul care a încheiat convenţia matrimonială sau de ocrotitorul legal (chemat să încuviinţeze actul). Chiar dacă art. 46 alin. (2) se referă la minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, textul trebuie înţeles „în mod corespunzător” ipotezei avută în vedere, în sensul că se referă la minorul care a împlinit vârsta de 16 ani, potrivit art. 337 alin. (2). În ceea ce priveşte „ocrotitorul legal”, sunt avute în vedere persoanele prevăzute la art. 272 C.civ., care ar fi trebuit să încuviinţeze încheierea convenţiei matrimoniale, adică părinţii sau părintele care exercita autoritatea părintească la data încheierii convenţiei matrimoniale, tutorele persoana sau autoritatea abilitată să exercite drepturile părinteşti; - dacă instanţa de tutelă constată existenţa unei convenţii matrimoniale încheiate fără propria autorizare, va sesiza procurorul în vederea exercitării acţiunii în anulare, deoarece instanţa nu se poate învesti din oficiu cu o acţiune în anulare. Având în vedere că încheierea convenţiei matrimoniale se face în formă autentică notarială, apreciem că, în practică, vor fi foarte rare cazurile în care s-ar încheia convenţii matrimoniale cu încălcarea prevederilor legale privind capacitatea matrimonială, rolul notarului public fiind tocmai acela de a verifica dacă sunt îndeplinite condiţiile legale pentru încheierea valabilă a convenţiei.

În sfârşit, pentru a asigura stabilitatea circuitului civil şi a nu menţine mult timp incertitudinea asupra regimului matrimonial, art. 337 alin. (3) din Noul Cod civil prevede că acţiunea în anulare nu poate fi formulată dacă a trecut un an de la încheierea căsătoriei.

Considerăm că termenului de un an îi sunt aplicabile dispoziţiile legale din materia termenelor de decădere, iar nu cele din materia prescripţiei dreptului la acţiune (art. 2545 C.civ.) , ceea ce înseamnă că neexercitarea dreptului de a invoca nulitatea în termenul de un an duce la pierderea însăşi a dreptului, cu consecinţa că nulitatea relativă nu va putea fi invocată nici pe cale de excepţie. Altfel spus, fiind un termen de decădere, nu sunt aplicabile prevederile nefiind aplicabile prevederile art 1249 alin. (2) C.civ., care permit invocarea nulităţii relative pe cale de excepţie, chiar şi după împlinirea termenului de prescripţie a dreptului la acţiunea în anulare.228

Întrucât art. 337 C.civ. nu arată expres care este sancţiunea în cazul în care minorul a încheiat convenţia matrimonială fără să fi îndeplinit condiţia privind vârsta matrimonială minimă cerută de lege (16 ani), se poate discuta natura nulităţii într-o asemenea ipoteză. Pe de o parte, se poate susţine că nu se extrapolează sancţiunea nulităţii căsătoriei minorului care a împlinit vârsta de 16 ani (art. 294 alin. 1 C.civ.) ci sancţiunea aplicabilă ar fi nulitatea relativă, prevăzută de lege pentru actele încheiate de persoana lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă (art. 44).

Pe de altă parte, dacă avem în vedere faptul că, pentru încheierea valabilă a convenţiei matrimoniale, legea instituie condiţia capacităţii matrimoniale, s-ar putea considera că sancţiunea ar trebui să fie aceeaşi, respectiv nulitatea absolută, atât pentru încheierea căsătoriei de minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani, cât şi

228 Astfel, Codul civil francez prevede în art. 1398 sancţiunea nulităţii relative pentru încheierea convenţiei matrimoniale de către minor fără asistarea persoanelor al căror consimţământ este cerut pentru încheierea valabilă a căsătoriei. Acţiunea în anulare poate fi însă formulată în termen de cel mult un an de la împlinirea majoratului.

De asemenea, potrivit art. 434 C. civ. Q. minorul poate încheia o convenţie matrimonială numai cu autorizarea tribunalului şi cu avizul titularului autorităţii părinteşti, iar conform art. 435, convenţiile matrimoniale încheiate de minor fără autorizarea tribunalului nu pot fi atacate decât de minor sau de persoanele care erau chemate să-şi dea avizul; cu toate acestea, anularea nu poate fi cerută după împlinirea termenului de un an de la încheierea căsătoriei. Aceste texte au constituit şi sursa de inspiraţie pentru art. 337 C.civ.

118

pentru încheierea unei convenţii matrimoniale cu încălcarea condiţiei privind vârsta matrimonială. Nulitatea absolută se justifică în acest caz pe considerentul că nu este vorba doar de o lipsă a capacităţii de exerciţiu a minorului care nu a împlinit 16 ani, în sensul art. 44 C.civ., ci de o veritabilă lipsă a capacităţii de folosinţă, pentru că minorul care nu a împlinit vârsta matrimonială nu are dreptul să încheie o convenţie matrimonială, interesul ocrotit de normă fiind unul de ordine publică.

Tot în acest context, se pune problema modului în care operează sancţiunea nulităţii absolute în cazurile în care minorul încheie o convenţie matrimonială cu nesocotirea regulilor privitoare la vârsta minimă de căsătorie. Dacă, de exemplu, convenţia se încheie de un minor care nu are vârsta de 16 ani, dar care împlineşte vârsta matrimonială până la data încheierii căsătoriei, se acoperă nulitatea convenţiei matrimoniale? În jurisprudenţa veche229 s-a decis că, totuşi, convenţia matrimonială rămâne lovită de nulitate, chiar dacă acea căsătorie este valabilă sau chiar dacă, ulterior, cauza de nulitate a căsătoriei pentru lipsa capacităţii matrimoniale se acoperă, deoarece este vorba de o cauză de nulitate proprie convenţiei matrimoniale. În plus, excepţiile privind acoperirea nulităţii absolute operabile în materia căsătoriei ca expresie a principiului salvgardării acesteia sunt de strictă interpretare şi nu pot fi extinse şi în materia convenţiilor matrimoniale, în care, de altfel, această raţiune nu se mai regăseşte.

B) Viciile de consimţământ. În lipsa unor dispoziţii speciale, sunt aplicabile prevederile dreptului comun în materia nulităţii relative, în ceea ce priveşte viciile de consimţământ (art. 1206 şi urm. C.civ.). şi regimul juridic al nulităţii relative, în sensul că aceasta poate fi invocată doar de cel al cărui consimţământ a fost viciat, contractul nefiind susceptibil de confirmare (art. 1248 alin. 2-4). Nulitatea relativă poate fi invocată pe cale de acţiune doar în termenul de prescripţie de trei ani, iar pe cale de excepţie chiar şi după împlinirea acestuia (art. 1249 C.civ.). Prescripţia începe să curgă în condiţiile art. 2.529 C.civ., respectiv:a) în caz de violenţă, din ziua în care aceasta a încetat;b) în cazul dolului, din ziua în care a fost descoperit;c) în caz de eroare ori în celelalte cazuri de anulare, din ziua când cel îndreptăţit sau reprezentantul lui legal a cunoscut cauza anulării, însă nu mai târziu de împlinirea a 18 luni din ziua încheierii actului juridic.

6.1.2. Efectele nulităţii

Convenţia matrimonială lovită de nulitate este considerată ca şi inexistentă şi este desfiinţată cu efect retroactiv.

Potrivit art. 338 C.civ., în cazul în care convenţia matrimonială este lovită de nulitate, între soţi se aplică regimul comunităţii legale, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţii de bună-credinţă.

Prin urmare, soţii vor fi consideraţi căsătoriţi sub imperiul regimului matrimonial legal, ca şi cum nu ar fi încheiat o convenţie matrimonială.

Nulitatea convenţiei matrimoniale nu atrage nulitatea căsătoriei. În ceea ce priveşte întinderea nulităţii (totală sau parţială), trebuie să se aibă în vedere caracterul complex

al convenţiei matrimoniale, respectiv faptul că aceasta poate să constituie „tiparul” sau forma juridică a unor operaţiuni distincte ca natură juridică.

Se pot distinge, astfel, mai multe ipoteze:- anularea convenţiei matrimoniale atrage şi anularea altor acte care sunt strâns legate de aceasta. De regulă, intră în această categorie liberalităţile făcute în vederea căsătoriei;- anularea convenţiei matrimoniale atrage, în lipsa unei dispoziţii contrare, şi anularea actelor pe care autorul lor le-a săvârşit în considerarea regimului matrimonial ales şi care sunt deci legate de convenţia matrimonială prin cauza lor (de exemplu, donatorul nu a consimţit donaţia decât propter nuptias, adică în considerarea regimului matri¬monial ales de viitorii soţi);- anularea convenţiei matrimoniale nu atrage însă anularea actelor juridice care ar fi putut fi valabil săvârşite şi în afara acesteia (de exemplu, un contract de locaţiune, o recunoaştere de datorie, o recunoaştere de filiaţie), dacă sunt îndeplinite condiţiile lor proprii de formare.

Invers, este posibil ca numai o anumită clauză a convenţiei matrimoniale să fie lovită de nulitate. Şi de această dată interesează natura clauzei şi intenţia părţilor:- dacă este o clauză independentă de regimul matrimonial (de exemplu, o recunoaştere de filiaţie), convenţia matrimonială rămâne valabilă, fiind afectată de nulitate numai clauza în discuţie;

229

119

- dacă este o clauză care, la rândul ei a constituit cauza impulsivă şi determinantă a alegerii unui anumit regim matrimonial, atunci nulitatea ei va atrage şi nulitatea convenţiei matrimoniale (de exemplu, nulitatea donaţiei consimţite de unul dintre viitorii soţi în favoarea celuilalt atrage nulitatea convenţiei matrimoniale în integralitatea ei, dacă se dovedeşte că alegerea regimului matrimonial era condiţionată de această liberalitate).

6.2. Caducitatea convenţiei matrimoniale

Nulitatea convenţiei matrimoniale nu se confundă cu caducitatea. Convenţia matrimonială poate să fie valabil încheiată, dar să nu producă efecte.

Astfel, dacă, după încheierea convenţiei matrimoniale, căsătoria nu se încheie, atunci convenţia matrimonială devine caducă, deoarece în absenţa căsătoriei ea nu are raţiune şi nu poate produce efecte decât de la data încheierii căsătoriei. Convenţia matrimonială este însă caducă numai atunci când părţile au renunţat la căsătoria proiectată.

Cu toate acestea, vor supravieţui şi vor produce efecte actele juridice independente de regimul matrimonial cuprinse într-o convenţie matrimonială şi pe care părţile nu le-au subordonat încheierii căsătoriei. De exemplu, va deveni caducă orice donaţie făcută în vederea căsătoriei (propter nuptias), dacă aceasta din urmă nu se celebrează, dar va produce efecte o recunoaştere de filiaţie. De asemenea, desfiinţarea căsătoriei pentru o cauză de nulitate atrage caducitatea, iar nu însăşi nulitatea convenţiei matrimoniale, având în vedere faptul că nu există un raport de accesorialitate, iar convenţia matrimonială nu poate fi anulată dacă a fost încheiată cu respectarea tuturor condiţiilor de valabilitate. Cu toate acestea, în cazul căsătoriei putative devin sunt aplicabile prevederile art. 304 alin. (2) C.civ., potrivit cărora raporturile patrimoniale dintre foştii soţi sunt supuse, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ, ceea ce presupune că, până la data rămânerii definitive a hotărârii prin care s-a desfiinţat căsătoria, convenţia matrimonială a produs efecte, efectele acesteia încetând doar „ex nunc”, de la această dată.

Secţiunea a- 7-a Opozabilitatea convenţiei matrimoniale. Formalităţi de publicitate

7.1. Consideraţii generale

În vederea ocrotirii propriilor interese, terţii care intră în raporturi juridice cu soţii sau cu unul dintre ei trebuie să aibă posibilitatea de a cunoaşte regimul matrimonial aplicabil, în măsura în care regulile de funcţionare a regimului matrimonial condiţionează validitatea actelor încheiate de soţi sau de unul dintre aceştia cu privire la o categorie sau alta de bunuri. Principiul general al securităţii circuitului civil îşi găseşte astfel aplicarea în această materie prin instituirea unor condiţii de publicitate în vederea asigurării opozabilităţii faţă de terţi a regimului matrimonial ales prin convenţie matrimonială. Formalităţile de publicitate trebuie respectate atât pentru convenţia matrimonială, indiferent că aceasta se încheie înainte de căsătorie sau în timpul căsătoriei.

Formalităţile de publicitate se clasifică în două categorii:- formalităţi generale, care sunt direct legate de căsătorie;- formalităţi speciale, pentru anumite categorii de persoane (profesionişti) sau bunuri (publicitatea imobiliară sau mobiliară).

7.2. Obiectul publicităţii

Potrivit art. 313 alin. (2), faţă de terţi, regimul matrimonial este opozabil de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, afară de cazul în care aceştia l-au cunoscut pe altă cale. Alin. (3) al aceluiaşi articol prevede că neîndeplinirea formalităţilor de publicitate face ca soţii să fie consideraţi, în raport cu terţii de bună-credinţă, ca fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al comunităţii legale.

Rezultă că publicitatea are ca obiect regimul matrimonial, indiferent că acesta este convenţional sau legal. Cu toate acestea, publicitatea prezintă interes practic în cazul regimurilor matrimoniale convenţionale,

ceea ce înseamnă că principala raţiune a publicităţii este dată de necesitatea de a asigura opozabilitatea faţă de terţi a convenţiei matrimoniale.

În cazul în care s-a optat pentru regimul matrimonial al comunităţii legale, lipsa îndeplinirii formalităţilor de publicitate este practic indiferentă, având în vedere că, în lumina art. 313 alin. (3) C.civ., neîndeplinirea formalităţilor de publicitate face oricum aplicabil regimul matrimonial al comunităţii legale, în raport cu terţii.

120

Dacă nu s-ar da această soluţie, ar însemna ca soţii să fie trataţi ca şi concubinii, ceea ce ar contravine principiului potrivit căruia căsătoria implică existenţa unui regim matrimonial.

În sfârşit, art. 313 alin. (2) consacră expres sistemul publicităţii bazat pe cunoaşterea efectivă (concepţia subiectivă) a regimului matrimonial de către terţi, ceea ce înseamnă că terţii care au cunoscut regimul matrimonial convenţional pe altă cale nu se pot prevala de neîndeplinirea formalităţilor de publicitate, pentru a invoca inopozabilitatea acestuia.

7.3. Formalităţi generale de publicitate

7.3.1. Mecanisme de publicitate

În general, publicitatea organizată a convenţiei matrimoniale se asigură prin menţiune pe actul de căsătorie despre existenţa acesteia şi, în unele sisteme de drept, prin înscrierea în registre speciale. În România, sub imperiul Codului civil de la 1864, sistemul general de publicitate a convenţiilor matrimoniale era reglementat de vechiul Cod de procedură civilă (art. 708- 720), alături de menţiunea care se făcea pe actul de căsătorie de către ofiţerul de stare civilă. Din grija pentru asigurarea unei publicităţi efective, reale, legiutorul a preferat un mecanism dublu de publicitate a regimurilor matrimoniale, atât prin menţiune pe actul de căsătorie, cât şi prin înscriere în Registrul naţional de publicitate a regimurilor matrimoniale.

7.3.1.1. Menţiunea pe actul de căsătorie. Potrivit art. 291 C.civ, ofiţerul de stare civilă face menţiune pe actul de căsătorie despre regimul matrimonial ales. El are obligaţia ca, din oficiu şi de îndată, să comunice la registrul prevăzut la art. 334 alin. (1), precum şi, după caz, notarului public care a autentificat convenţia matrimonială o copie de pe actul de căsătorie. De asemenea, potrivit art. 334 alin. (2) C.civ., după autentificarea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei, notarul public expediază, din oficiu, un exemplar al convenţiei la serviciul de stare civilă unde a avut loc celebrarea căsătoriei, pentru a se face menţiune pe actul de căsătorie.

Publicitatea regimului matrimonial pe actul de căsătorie prezintă următoarele caracteristici:a) menţiunea despre regimul matrimonial se face de ofiţerul de stare civilă de la serviciul de stare civilă unde a avut loc celebrarea căsătoriei; b) menţiunea se face în toate cazurile, chiar şi atunci când nu s-a încheiat o convenţie matrimonială, părţile optând pentru regimul comunităţii legale de bunuri. Dacă însă s-a încheiat o convenţie matrimonială, menţiunea se face pe baza declaraţiei viitorilor, aceştia urmând a proba existenţa convenţiei matrimoniale;c) procedura de publicitate depinde de data încheierii convenţiei matrimoniale. Dacă aceasta se încheie înainte de căsătorie, sunt aplicabile prevederile art. 291 C.civ., în sensul că, ofiţerul de stare civilă face de îndată menţiunea pe actul de căsătorie şi, mai departe, comunică o copie de pe acesta notarului public care a autentificat convenţia matrimonială. Dacă însă convenţia matrimonială se încheie în timpul căsătoriei, după autentificarea acesteia, notarul public expediază din oficiu un exemplar al convenţiei matrimoniale la serciviul de stare civilă competent pentru a se face menţiune pe actul de căsătorie;d) procedura de publicitate se îndeplineşte din oficiu de ofiţerul de stare civilă competent şi de notarul public, după caz.

7.3.1.2. Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale (RNNRM). Potrivit art. 334 alin. (1) pentru a fi opozabile terţilor, convenţiile matrimoniale se înscriu în Registrul

naţional notarial al regimurilor matrimoniale, organizat potrivit legii.230 A) Organizarea şi funcţionarea RNNRM. Acest registru este organizat centralizat la nivelul Uniunii

Naţionale a Notarilor Publici din România, pe suport material şi electronic, ambele forme fiind identice şi obligatorii. B) Procedura înscrierii. Distingem după cum obiectul înscrierii îl constituie convenţia matrimonială sau regimul comunităţii legale de bunuri.

a) Înscrierea convenţiei matrimoniale. Potrivit art. 334 alin. (2) C.civ., după autentificarea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei sau după primirea copiei de pe actul de căsătorie, notarul public expediază, din oficiu un exemplar al convenţiei la serviciul de stare civilă unde a avut loc celebrarea căsătoriei, pentru a se face menţiune pe actul de căsătorie, precum şi la RNNRM, precum şi la celelalte registre prevăzute de lege.

Prin urmare, înscrierea convenţiei matrimoniale se face din oficiu de către notarul public care expediază din oficiu un exemplar la RNNRM. În cazul în care convenţia matrimonială s-a încheiat înainte de căsătorie,

230 A se vedea Normele metodologice privind organizarea şi funcţionarea Registrului naţional notarial al regimurilor matrimoniale şi procedura de înscriere şi consultare a acestuia, aprobată prin Ordinul ministrului justiţiei nr. 1786/2011, publicate în M.Of. nr. 666 din 19.09.2011.

121

înscrierea în RNNRM se face după celebrarea căsătoriei şi primirea unei copii de pe actul de căsătorie de la serviciul de stare civilă competent unde s-a încheiat căsătoria. Atunci când convenţia matrimonială s-a încheiat în timpul căsătoriei, notarul public care a autentificat-o trimite câte un exemplar al convenţiei la RNNRM, precum şi la serviciul de stare civilă competent, pentru a se face menţiune pe actul de căsătorie.

Potrivit art. 2 şi 4 din Normele metodologice, în RNNRM se înscriu atât convenţia matrimonială, cât şi orice act prin care aceasta se modifică, se revocă231 sau se anulează. Convenţia matrimonială se înscrie din oficiu, la cererea notarului public care a autentificat-o. Oricare dintre soţi poate însă solicita îndeplinirea formalităţilor de publicitate, caz în care cererea de înscriere poate fi adresată notarului public, camerei notarilor publici sau direct registrului. b) Înscrierea regimului matrimonial legal. În cazul în care, la încheierea căsătoriei soţii au optat pentru regimul comunităţii legale de bunuri, înscrierea acestuia în RNNRM se face pe baza comunicării unei copii de pe actul de căsătorie de către ofiţerul de stare civilă care a celebrat căsătoria. Dacă însă regimul comunităţii legale de bunuri devine aplicabil ca urmare a unei convenţii încheiate în timpul căsătoriei prin care soţii îl substituie regimului matrimonial convenţional aplicabil până la acea dată, sunt aplicabile prevederile art. 334 alin. (2), în sensul că notarul public este acela care expediază un exemplar al convenţiei la RNNRM pentru a face înscrierea.

c) Rectificarea sau anularea unor înscrieri. Potrivit art. 7 din Normele metodologice, dacă se constată că o înscriere este eronată se va proceda la rectificarea sau anularea acesteia şi, după caz, la efectuarea unei noi înscrieri, care la rubrica "Observaţii" va cuprinde o menţiune despre înscrierea anterioară. După efectuarea noii înscrieri se va elibera un nou extras, care va cuprinde atât noua înscriere, cât şi pe cea anterioară, cu evidenţierea părţii din înscriere rectificată sau anulată. Rectificarea sau anularea unei înscrieri se face la cererea notarului public, a camerei notarilor publici, a oricărei persoane interesate sau din oficiu.

7.3.1.3. Efecte. Concursul între formalităţile de publicitate

Întrucât Codul civil instituie două mecanisme generale de publicitate a convenţiei matrimoniale se pune problema determinării raportului între publicitatea prin menţiune pe actul de căsătorie şi publicitatea prin registrul special de publicitate.

Având în vedere prevederile exprese ale art. 313 alin. (2), precum şi cele ale art. 334 alin. (1), rezultă că opozabilitatea faţă de terţi este asigurată prin publicitatea în RNNRM, publicitatea prin menţiunea pe actul de căsătorie având doar un rol de informare.

Aceasta înseamnă că, deşi s-a făcut menţiune pe actul de căsătorie, dacă nu s-a realizat şi înscrierea în acest registru, convenţia matrimonială nu este opozabilă terţilor (afară de cazul în care ei au cunoscut-o pe altă cale, una dintre situaţii putând fi chiar prin luarea la cunoştinţă a menţiunii de pe actul de căsătorie).

Invers, dacă s-a făcut înscrierea în registrul special, dar nu s-a făcut menţiune pe actul de căsătorie din cauza unei omisiuni a ofiţerului de stare civilă, convenţia matrimonială este opozabilă terţilor.

Dacă nu s-a făcut nici menţiunea pe actul de căsătorie şi nici înregistrarea în registrul special, convenţia matrimonială este opozabilă numai terţilor care au cunoscut-o în orice mod.

7.3.1.4. Consultarea registrelor. Potrivit art. 334 alin. (5) C.civ., orice persoană, fără a fi ţinută să justifice vreun interes, poate cerceta registrul special al regimurilor matrimoniale şi poate solicita, în condiţiile legii, eliberarea de extrase certificate. Este o aplicaţie a principiului consacrat în art. 24 C.civ. privind consultarea registrelor publice. Tot astfel conform art. 5 din Normele metodologice, la cererea notarilor publici sau a oricărei persoane fizice sau juridice, chiar dacă aceasta nu justifică un interes, R.N.N.R.M. eliberează extrase privind datele înregistrate în cuprinsul acestuia, extrase care vor fi certificate de către emitent. Extrasul nu va cuprinde CNP-ul şi adresa soţilor. Cererea de informaţii poate fi adresată notarului public, camerei notarilor publici sau direct R.N.N.R.M. Notarul public sau, după caz, camera notarilor publici are obligaţia de a comunica R.N.N.R.M. cererea de informaţii, completând în acest scop, în format electronic, formularul de interogare a R.N.N.R.M. În soluţionarea cererii de informaţii, R.N.N.R.M. eliberează extrasul prevăzut la art. 334 alin. (5) C.civ.

231 Convenţia matrimonială poate fi modificată înainte de căsătorie sau în timpul căsătoriei, în acest din urmă caz putând avea semnificaţia unei modificări a regimului matrimonial. De asemenea, “revocarea” convenţiei matrimoniale (mutuus dissensus), poate să intervină înainte de încheierea căsătoriei, cât timp aceasta nu şi-a produs efecte, ceea ce înseamnă că, de la data încheierii căsătoriei se va aplica soţilor regimul comunităţii legale de bunuri. Dacă “revocarea” ar interveni în timpul căsătoriei, în realitate, convenţia de revocare are natura unei modificări a regimului matrimonial, în sensul că soţii convin să abandoneze regimul convenţional şi să se aplice regimul comunităţii legale de bunuri.

122

7.4. Formalităţi speciale de publicitate

Dincolo de publicitatea convenţiei matrimoniale prin Registrul naţional al regimurilor matrimoniale, care este o publicitate generală a regimului matrimonial ales, este necesar să se respecte şi formalităţile speciale de publicitate instituite de lege, ţinând seama de calitatea persoanei sau de natura bunurilor.

Potrivit art. 334 alin. (4) C.civ., ţinând seama de natura bunurilor, convenţiile matrimoniale se vor nota în cartea funciară, se vor înscrie în registrul comerţului, precum şi în alte registre de publicitate prevăzute de lege. În toate aceste cazuri, neîndeplinirea formalităţilor de publicitate speciale nu poate fi acoperită prin înscrierea făcută în registrul RNNRM, ca şi aplicaţie a principiului consacrat în art. 22 C.civ. privind concursul dintre formele de publicitate pentru opozabilitate faţă de terţi.

Formalităţile speciale sunt, în general, prevăzute pentru profesionişti, prin menţiune în registrul comerţului cu privire la regimul matrimonial adoptat. De asemenea, publicitatea convenţiei matrimoniale nu exclude respectarea şi a celorlalte formalităţi de publicitate imobiliară sau mobiliară, dacă este cazul.

A.Publicitatea în registrul comerţului. Potrivit art. 21 lit. d) din Legea nr. 24/1990 privind registrul comerţului, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 71/2011, în registrul comerţului se înscriu menţiuni referitoare la convenţia matrimonială, încheiată înaintea sau în timpul căsătoriei, inclusiv modificarea acesteia, hotărârea judecătorească privind modificarea judiciară a regimului matrimonial, acţiunea sau hotărârea în constatarea ori declararea nulităţii căsătoriei, acţiunea sau hotărârea de constatare ori declarare a nulităţii convenţiei matrimoniale, precum şi acţiunea sau hotărârea de divorţ pronunţate în cursul exercitării activităţii economice.

De asemenea, potrivit art. 22, comerciantul are obligaţia să solicite înregistrarea în registrul comerţului a menţiunilor prevăzute la art. 21, în cel mult 15 zile de la data actelor şi faptelor supuse obligaţiei de înregistrare. Înregistrarea menţiunilor se poate face şi la cererea persoanelor interesate, în termen de cel mult 30 de zile de la data când au cunoscut actul sau faptul supus înregistrării.

B.Publicitatea imobiliară. Anumite particularităţi sunt legate de îndeplinirea formalităţilor de publicitate imobiliară.

Mai întâi, în concepţia Noului Cod civil este consacrat aşa-numitul efect constitutiv al înscrierilor în Cartea funciară.

Astfel, potrivit art. 877 din C.civ., „Drepturile reale imobiliare înscrise în cartea funciară sunt drepturi tabulare. Ele se dobândesc, se modifică şi se sting numai cu respectarea regulilor de carte funciară.” De asemenea, potrivit art. 885 alin. (1) din Noul Cod civil, „Sub rezerva unor dispoziţii legale contrare, drepturile reale asupra imobilelor cuprinse în cartea funciară se dobândesc, atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai prin înscrierea lor în cartea funciară, pe baza actului sau faptului care a justificat înscrierea.”

Prin urmare, publicitatea imobiliară nu mai are doar un efect de opozabilitate faţă de terţi. De exemplu, atunci când prin convenţia matrimonială se face şi donaţia unui imobil, este necesară înscrierea în Cartea funciară a dreptului astfel dobândit şi aceasta nu doar pentru opozabilitate faţă de terţi, ci ca şi o condiţie de care depinde transferul însuşi al dreptului de proprietate.

În al doilea rând, alin. (4) al art. 334 se referă nu la bunurile privite ut singuli, ci la notarea convenţiei matrimoniale în aceste registre speciale de publicitate, sub sancţiunea inopozabilităţii convenţiei matrimoniale.

În acest sens, textul trebuie coroborat cu art. 902 alin. (2), potrivit căruia, sunt supuse notării în cartea funciară, printre altele: calitatea de bun comun a unui imobil; convenţia matrimonială, precum şi modificarea sau, după caz, înlocuirea ei; destinaţia unui imobil de locuinţă a familiei. Precizăm faptul că terţ în această materie este persoana care a dobândit un drept real sau un alt drept în legătură cu imobilul înscris în cartea funciară [art. 902 alin. (3)].

Prin urmare, deşi s-a făcut publicitatea convenţiei matrimoniale în Registrul naţional al regimurilor matrimoniale, dacă însă convenţia matrimonială nu este notată în cartea funciară, ea nu va fi opozabilă terţilor care sunt îndreptăţiţi să se bazeze doar pe înscrierile şi notările în cartea funciară atunci când contractează cu unul din soţi. De exemplu, dacă soţii sunt căsătoriţi sub imperiul unei comunităţi lărgite de bunuri, care presupune că sunt bunuri comune şi cele dobândite în timpul căsătoriei de unul dintre soţi prin moştenire, iar în cartea funciară imobilul este înscris doar pe numele soţului moştenitor, fără a fi notată convenţia matrimonială (sau măcar calitatea de bun comun), terţul contractant este îndreptăţit să considere că numai soţul înscris în cartea funciară este proprietar asupra bunului. Tot astfel, dacă, prin convenţie matrimonială, soţii au inclus în comunitate şi bunurile dobândite înainte de căsătorie, dar nu au notat convenţia matrimonială în cartea funciară,

123

faţă de terţi va fi considerat proprietar exclusiv doar soţul pe numele căruia este înscris dreptul în cartea funciară. Şi aceasta independent de faptul că au fost îndeplinite formalităţile de publicitate în Registrul naţional al regimurilor matrimoniale.

În sfârşit, chiar în lipsa notării convenţiei matrimoniale în cartea funciară, opozabilitatea faţă de terţi poate fi asigurată în condiţiile art. 902 alin. (1), dacă se dovedeşte că terţul a cunoscut existenţa convenţiei matrimoniale, respectiv a regimului matrimonial pe altă cale.

Or, şi de această dată, chiar în lipsa notării convenţiei matrimoniale în cartea funciară, având în vedere faptul că transmisiunile şi constituirile de drepturi reale se fac prin acte încheiate în formă autentică, sub sancţiunea nulităţii absolute (art. 1244 C.civ.), notarul public poate consilia părţile, procedând, în vederea încheierii actului la verificarea stării civile, precum şi, în cazul persoanelor căsătorite, a regimului matrimonial, situaţie în care poate fi adusă la cunoştinţa terţului existenţa convenţiei matrimoniale, pentru ca actul încheiat să fie în concordanţă cu statutul patrimonial al soţului contractant.

7.5. Sancţiunea neîndeplinirii formalităţilor de publicitate

7.5.1. Inopozabilitatea. Potrivit art. 335 C.civ., „(1) Convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu unul dintre soţi decât dacă au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute la art. 334 sau dacă terţii au cunoscut-o pe altă cale.

(2) De asemenea, convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu oricare dintre soţi înainte de încheierea căsătoriei.

Publicitatea convenţiei matrimoniale prin RNNRM şi celelalte registre speciale asigură opozabilitatea acesteia faţă de terţi, consecinţa fiind că nimeni nu poate invoca faptul că nu a cunoscut-o dacă aceste formalităţi au fost legal îndeplinite (art. 19 alin. 4 C.civ.).

Lipsa formalităţilor de publicitate atrage, aşadar, inopozabilitatea faţă de terţi a regimului matrimonial instituit prin convenţia matrimonială (art. 22 alin. 1 C.civ.). Potrivit art. 313 alin. (2), neîndeplinirea formalităţilor de publicitate face ca soţii să fie consideraţi, în raport cu terţii de bună-credinţă, ca fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al comunităţii legale.

Lipsa formalităţilor de publicitate nu poate fi invocată decât de terţi faţă de soţi, iar nu de către un soţ faţă de celălalt soţ sau de către soţi în contra terţilor.

Textul are în vedere pe terţii de bună-credinţă, care nu au cunoscut existenţa, pe altă cale, a convenţiei matrimoniale.

Având în vedere faptul că, în ipoteza în care nu au fost îndeplinite formalităţile de publicitate a convenţiei matrimoniale, se aplică regimul comunităţii legale de bunuri, considerăm că, în ceea ce priveşte publicitatea acestui regim în RNNRM, în realitate, funcţia acestei publicităţi nu este aceea de a asigura opozabilitatea faţă de terţi, ci doar de informare a terţilor. Prin urmare, chiar dacă, printr-o omisiune a ofiţerului de stare civilă, nu se transmite la RNNRM o copie de pe actul de căsătorie şi nu face înscrierea regimului comunităţii legale de bunuri, acesta oricum este aplicabil ca şi regim matrimonial legal şi este opozabil terţilor. Pe de altă parte, chiar şi atunci când sunt îndeplinite formalităţile de publicitate, convenţia matrimonială nu poate fi opusă creditorilor unuia dintre soţi, cu privire la actele încheiate înainte de căsătorie. Gajul general al creditorilor chirografari ai fiecăruia dintre soţi, pentru creanţele născute înainte de căsătorie nu poate fi, aşadar, restrâns prin convenţie matrimonială, ei fiind îndreptăţiţi să urmărească bunurile soţului debitor, indiferent de natura pe care aceste bunuri o dobândesc prin efectul convenţiei matrimoniale.

7.5.2. Simulaţia. Inopozabilitatea convenţiei matrimoniale secrete

Potrivit art. 331 C.civ., „Actul secret prin care se alege un alt regim matrimonial sau se modifică regimul matrimonial pentru care sunt îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de lege produce efecte numai între soţi şi nu poate fi opus terţilor de bună-credinţă.”

Textul consacră o aplicaţie în materia regimurilor matrimoniale a simulaţiei, completându-se cu prevederile generale care reglementează simulaţia ( art. 1289-1292 C.civ.).

În esenţă, mecanismul simulaţiei are în vedere ipoteza în care părţile încheie public (aparent) o convenţie matrimonială şi aleg un regim matrimonial, îndeplinind totodată formalităţile de publicitate în vederea opozabilităţii faţă de terţi, iar, pe de altă parte (concomitent sau anterior) se înţeleg ca, în realitate, între ele să se aplice un alt regim matrimonial (secret). Soluţia este aceea din dreptul comun, în sensul că regimul matrimonial secret va produce efecte doar între soţi, neputând fi opus terţilor de bună-credinţă, faţă de care produce efecte doar regimul matrimonial pentru care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate.

124

Art. 331 din Noul Cod civil preia practic această soluţie, cu deosebirea că nu se cere pentru validitatea actului secret îndeplinirea aceloraşi condiţii de formă cerute pentru actul public. Astfel potrivit art. 1289 alin. (2) C.civ., contractul secret nu produce efecte nici între părţi dacă nu îndeplineşte condiţiile de fond cerute de lege pentru încheierea sa valabilă.

Secţiunea a 8-a Efectele convenţiilor matrimoniale

8.1. Conţinutul efectelor convenţiei matrimoniale

Efectul specific al convenţiei matrimoniale, ca operaţiune juridică, este identic tipului de regim matrimonial ales, în condiţiile legii.

Dincolo de efectul substanţial, convenţia matrimonială, ca instrumentum, produce şi efecte probatorii, actul fiind valorificat ca mijloc de probă a regimului matrimonial aplicabil între soţi.

Celelalte acte juridice cuprinse în convenţia matrimonială (donaţii, clauze de atribuire etc.) vor produce efectele specifice dreptului comun.

Fiind un contract, sunt aplicabile în mod corespunzător, dispoziţiile dreptului comun în ceea ce priveşte regimul juridic general al efectelor contractului, respectiv forţa obligatorie (art. 1270 C.civ.) şi relativitatea efectelor (art. 1280 C.civ.), opozabilitatea faţă de terţi fiind asigurată prin îndeplinirea formalităţilor de publicitate.

În ceea ce priveşte încetarea efectelor convenţiei matrimoniale, încetarea regimului matrimonial, prin încetarea, desfacerea sau desfiinţarea căsătoriei atrage şi încetarea efectelor convenţiei matrimoniale.

Cu toate acestea, convenţia matrimonială poate să-şi înceteze efectele şi prin cauze independente de încetarea regimului matrimonial, de exemplu, prin revocarea acesteia (mutuus dissensus), fie înainte de căsătorie, fie în timpul căsătoriei (când are efectul unei modificări a regimului matrimonial).

Chiar dacă este încheiată pe durată nedeterminată, considerăm că nu sunt aplicabile prevederile art. 1277 C.civ., potrivit căruia contractul încheiat pe durată nedeterminată poate fi denunţat unilateral de oricare dintre părţi cu respectarea unui termen de preaviz, orice clauză contrară fiind considerată nescrisă. Explicaţia constă în faptul că, denunţarea unilaterală a convenţiei matrimoniale ar avea efectul unei modificări a regimului matrimonial, or art. 369- 372 C.civ. nu permit decât fie o modificare convenţională a regimului matrimonial, cu respectarea condiţiilor privind încheierea convenţiilor matrimoniale, fie o modificare judiciară, fiind exclusă, aşadar, posibilitatea unei modificări unilaterale.

CAPITOLUL IIIREGIMUL PRIMAR IMPERATIV

Secţiunea 1. CONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND REGIMUL PRIMAR IMPERATIV

1.1. Noţiune

Regimul primar imperativ desemnează un corp de norme juridice aplicabile raporturilor patrimoniale dintre soţi, precum şi raporturilor dintre soţi şi terţi, oricare ar fi regimul matrimonial concret aplicabil în timpul căsătoriei.

În acest sens, s-a afirmat că regimul primar imperativ formează “constituţia” regimurilor matrimoniale.232

Din punct de vedere terminologic, în literatura juridică franceză, se utilizează denumiri variate: „statut imperativ de bază”,233 „regim primar”,234 „regim matrimonial de bază”,235 „regim matrimonial primar”236 sau „regim primar imperativ”.237

232 A se vedea G. Cornu, op. cit., p. 79; P. Vasilescu, op. cit., p. 37. 233 A. Colomer, op. cit., p. 32.234 Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 27; Fr. Lucet, B. Vareille, Droit civil, régimes matrimoniaux, libéralités, successions, 2e éd., Dalloz, Paris, 1997,

p. 31.235 J. Carbonnier, Droit civil, tome 2, La famille, 19e éd., PUF, Paris, 1998, p. 125, apud C.M. Crăciunescu, op. cit., p. 22.236 Fr. Terré, Ph. Simler, Droit civil. Les régimes matrimoniaux, 5e éd., Dalloz, Paris, 2008, p. 41.237 B. Vareille, Le régime primaire, în “Droit patrimonial de la famille. Régimes matrimoniaux. Successions. Libéralités. Partages d’ascendant.

Indivision” , de M. Grimaldi (coord.), Dalloz, Paris, 1998, (în continuare B. Vareille, Le régime primaire), p. 7; G. Cornu, op. cit., p. 4.

125

De remarcat este faptul că, în general, legiuitorul nu se preocupă de asemenea calificări. Astfel, este cazul Codului civil francez (Titlul III „Despre căsătorie”, Cap. VI, consacrat îndatoririlor şi drepturilor dintre soţi, art. 212-226), precum şi al Codului civil al provinciei Québec (Cartea a II-a « Despre familie », Titlul I « Despre căsătorie », Capitolul IV “Efectele căsătoriei”, Secţiunea I « Drepturile şi îndatoririle soţilor, care tratează atât raporturile nepatrimoniale, cât şi cele patrimoniale dintre soţi, art. 395-430).

Tot astfel, Noul Cod civil, Cap. VI al Titlului II – Cartea a II-a – reglementează drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor, iar, în cadrul acestui capitol, Secţiunea I cuprinde dispoziţii privind regimul matrimonial în general, cu precizarea din art. 312 alin. (2) că “Indiferent de regimul matrimonial ales, nu se poate deroga de la dispoziţiile prezentei secţiuni, dacă prin lege nu se prevede altfel.”

Legislaţie comparată. Instituţia regimului primar se regăseşte în sistemele de drept din majoritatea statelor membre ale spaţiului comunitar. Dincolo de amprenta naţională, se poate degaja un numitor normativ comun, pretutindeni fiind manifestă preocuparea legiuitorului naţional de a instaura egalitatea şi solidaritatea între soţi.

Sub aspectul tehnicii legislative, din analiza comparativă a reglementărilor naţionale în acest domeniu, se poate remarca faptul că, după cum era şi firesc, maniera de sistematizare a materiei nu este unitară. Astfel, în vreme ce în unele state membre aceste reguli sunt cuprinse în cadrul Codului civil formând un ansamblu omogen, (Austria, Belgia, Franţa, Germania, Grecia, Luxemburg) sau, după caz, fiind dispersate în cuprinsul aceluiaşi cod (Portugalia, Spania), în alte state există reglementări specifice consacrate acestui domeniu (Danemarca, Finlanda ori Suedia cu al său «Cod special privind dreptul la căsătorie»).238

De asemenea, conţinutul acestei noţiuni diferă însă de la un sistem de drept la altul. Asfel, în dreptul provinciei Québec, regimul primar cuprinde în principal reglementarea privind locuinţa familiei, dar şi instituţii specifice precum « patrimoniul familial », care practic restrânge importanţa convenţiilor matrimoniale. În timpul căsătoriei, bunurile au natura juridică pe care le-o conferă regimul matrimonial aplicabil, dar în cazul disoluţiei căsătoriei o parte dintre acestea intră, în anumite condiţii, în « patrimoniul familial », precum locuinţa familiei şi bunurile care servesc acesteia, automobilele utilizate pentru deplasarea membrilor familiei, precum şi anumite drepturi dobândite în timpul căsătoriei. 239

1.2. Raţiunea reglementării

Existenţa unui asemenea bloc de norme juridice dobândeşte relevanţă doar în sistemele de drept care admit posibilitatea încheierii convenţiilor matrimoniale, adică recunosc regimurile matrimoniale convenţionale. Regimul primar imperativ constituie astfel nucleul de ordine publică de la care nu se poate deroga prin convenţie matrimonială.

De aceea, delimitarea regimului primar imperativ de regimul matrimonial ales de părţi este inutilă în cadrul unui regim matrimonial unic, legal şi imperativ, cum este cel reglementat de Codul familiei din 1954.

Aceasta nu înseamnă că nu pot exista reglementări comune ale unor instituţii. De exemplu, cheltuielile căsătoriei sunt reglementate de Codul familiei, iar în viziunea Noului Cod civil intră în structura regimului primar imperativ. Este însă inutilă separarea în cadrul Codului familiei a regimului privind cheltuielile căsătoriei de restul reglementării privind comunitatea legală de bunuri, cât timp regimul matrimonial în integralitatea lui are un caracter unic şi imperativ.

Raţiunea acestui regim matrimonial este aceea de a asigura, în situaţia normală, “de pace conjugală”, pe

de o parte, o minimă coeziune (interdependenţă) patrimonială a soţilor, iar, pe de altă parte, o minimă independenţă economică şi socială a soţilor.

De asemenea, pentru situaţia de criză conjugală, se urmăreşte echilibrarea puterilor dintre soţi.În raporturile soţilor cu terţii, regimul primar trebuie să concilieze două obiective: să prevină ca situaţia

patrimonială a soţilor să frâneze libertatea circuitului civil şi autonomia lor juridică, iar, pe de altă parte, să prevină ca această autonomie să afecteze căsătoria.240

1.3. Natura juridică a regimului primar imperativ

238 A se vedea Studiul comparativ, p. 73.239 Pentru dezvoltări, a se vedea M. Steiner, Les régimes matrimoniaux au Canada - Entre common law et droit civil, în A. Bonomi, M. Steiner

(coord.), op. cit., p. 272.240 A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 29.

126

S-a pus problema dacă acesta este un veritabil regim matrimonial. Această calificare poate fi susţinută de faptul că este aplicabil raporturilor patrimoniale dintre soţi,

precum şi raporturilor dintre aceştia şi terţi, ceea ce, prin definiţie, constituie esenţa regimului matrimonial. Cu toate acestea, regimul primar imperativ nu epuizează toate aceste raporturi, ci fragmentar cuprinde

numai ceea ce s-a considerat că reprezintă dreptul imperativ şi comun al raporturilor patrimoniale dintre soţi, astfel încât, să se asigure o minimă unitate în marea diversitate a regimurilor matrimoniale241.

De aceea, este un regim matrimonial incomplet, limitat la anumite aspecte ale raporturilor patrimoniale dintre soţi şi dintre aceştia şi terţi.

1.4. Trăsăturile regimului primar imperativ

Însăşi denumirea de “regim primar imperativ”, considerată ca cea mai elocventă de unii autori, exprimă trăsăturile acestuia:

a) este primar, în dublu sens:-este aplicabil înaintea oricăror altor reguli, dispoziţiile care îl compun fiind aplicabile înaintea altor

prevederi legale în materie sau stipulaţii din cuprinsul convenţiilor matrimoniale. Explicaţia acestui caracter rezidă în aceea că regimul primar este un efect legal al căsătoriei, aplicându-se automat soţilor, pe data încheierii căsătoriei, independent de regimul matrimonial aplicabil in concreto;242

-este comun tuturor regimurilor matrimoniale, şi constituie baza acestora, cuprinzând drepturile şi libertăţile fundamentale valabile în toate raporturile patrimoniale dintre soţi.

b) este imperativ, adică se aplică în mod obligatoriu, normele juridice care-l reprezintă fiind deci de ordine publică, cu excepţia cazurilor în care legea permite părţilor să deroge prin convenţia lor.

Secţiunea a 2-a. REGIMUL PRIMAR IMPERATIV ÎN SITUAŢIA NORMALĂ

2.1. Interdependenţa vieţii familiale (Coeziunea patrimonială a cuplului)

2.1.1. Locuinţa familiei

2.1.1.1. Îndatorirea soţilor de a locui împreună

A. Aspecte generale. Obligaţia soţilor de a locui împreună impune o comunitate de viaţă, ceea ce, alături de aspectul nepatrimonial, presupune şi existenţa unor raporturi patrimoniale dintre soţi cu privire la locuinţa comună, respectiv locuinţa conjugală sau locuinţa familiei.

De aici importanţa acordată reglementării locuinţei familiei, atât sub aspectul alegerii locuinţei comune, cât şi sub aspectul regimului ei juridic.

Codul familiei nu prevede expres obligaţia soţilor de a locui împreună sau de a avea un domiciliu comun, ceea ce înseamnă că stabilirea locuinţei comune este una dintre acele probleme pe care legiuitorul le-a lăsat la aprecierea soţilor care vor decide dacă vor locui împreună sau separat.

Pe de altă parte, familia presupune însă, în principiu, ducerea vieţii în comun, deci convieţuirea soţilor, care se poate realiza cel mai bine în condiţiile în care soţii locuiesc împreună. De aceea, s-a considerat că obligaţia soţilor de a coabita decurge din scopul căsătoriei243. De aici rezultă că soţii decid de comun acord cu privire la locuinţa comună, dar ei pot decide, pentru motive temeinice (cum ar fi exercitarea unei profesii) să locuiască separat.

Părăsirea nejustificată a locuinţei comune de către unul dintre soţi sau refuzul nejustificat al unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt soţ reprezintă o încălcare a obligaţiei soţilor de a locui împreună şi poate constitui motiv temeinic de divorţ.

241 Este şi motivul pentru care, după cum am arătat, unii autori preferă utilizarea sintagmei „statut imperativ de bază” în detrimentul celei de „regim primar”. Denumirea „regim primar” este considerată nefericită, fiind susceptibilă de a induce ideea că acest statut imperativ de bază constituie, în sine, un regim matrimonial suficient şi complet, ceea ce, evident, nu este cazul. (A se vedea A. Colomer, op. cit., p. 32).

242 Ataşarea sa efectelor generale ale căsătoriei şi nu regimurilor matrimoniale produce şi o serie de consecinţe în dreptul internaţional privat. Pentru dezvoltări, a se vedea Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p. 42 şi doctrina acolo citată.

243 A se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit, p. 52, E. Florian, op. cit., p. 78.

127

Suplinind această lacună a Codului familiei, art. 309 alin. (2) din Noul Cod civil prevede expres că soţii « au îndatorirea de a locui împreună. Pentru motive temeinice, ei pot hotărî să locuiască separat. ».

Legislaţie comparată. Obligaţia soţilor de a locui împreună este expres reglementată de art. 215 alin. (1) şi (2) C. civ. fr., în sensul că soţii se obligă reciproc la o comunitate de viaţă, iar reşedinţa familiei este locuinţa pe care ei au ales-o de comun acord. Tot astfel, art. 395 C. civ. Q. prevede că soţii aleg de comun acord locuinţa familiei, un text similar regăsindu-se şi în Codul civil elveţian (art. 162).

B. Locuinţa familiei nu se confundă cu domiciliul comun al soţilor. Legea instituie obligaţia soţilor de a locui împreună, iar nu de a avea un domiciliu comun.

De aceea, pot exista situaţii în care soţii să aibă domicilii separate, dar şi o locuinţă comună 244, aceasta din urmă fiind supusă regimului special de protecţie.

Noţiunea de locuinţă a familiei este, aşadar, o noţiune de fapt, iar nu de drept, şi este locuinţa unde familia trăieşte efectiv. Numai astfel normele de protecţie îşi găsesc raţiunea aplicării lor, pentru că ceea ce se protejează este un interes comun al familiei. Având în vedere principiul potrivit căruia soţii decid de comun acord în tot ceea ce priveşte căsătoria ( art. 308 din Noul Cod civil), rezultă că locuinţa familiei este aleasă de soţi de comun acord, fie că este vorba de locuinţa de origine (iniţială), fie de schimbarea acesteia.

Dacă soţii nu ajung la un acord, în sensul art. 308, există posibilitatea de a recurge la instanţa judecătorească?

Noul Cod civil nu prevede nimic în acest sens. 245

Dar chiar şi în lipsa unei dispoziţii speciale, considerăm că, în virtutea principiului constituţional al liberului acces la justiţie, oricare dintre soţi se poate adresa, în principiu, instanţei de tutelă pentru soluţionarea eventualelor neînţelegeri, după cum se poate recurge şi la mediere. 246

Unele precizări sunt necesare. În primul rând, este neîndoielnic faptul că este exclusă varianta obligării prin hotărâre judecătorească a

unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt, o asemenea hotărâre neputând fi pusă în executare manu militari, deoarece o asemenea măsură judiciară ar aduce atingere libertăţii persoanei.

Soluţia ar putea fi admisă însă în cazul în care unul dintre soţi refuză în mod abuziv primirea celuilalt soţ în locuinţa comună (în cadrul unei cereri de reintegrare), dar, de această dată este discutabil aspectul nepatrimonial al unei asemenea cereri, deoarece, de regulă, soţul reclamant nu este animat atât de dorinţa traiului în comun, cât de interesul patrimonial legat de nevoile de locuit, în condiţiile în care soţul pârât rămas în locuinţa comună tinde să păstreze avantajul folosinţei exclusive a acesteia.

244 Precizăm că locuinţa comună nu este de esenţa căsătoriei, putând exista nenumărate situaţii practice, de natură obiectivă sau subiectivă, care să justifice existenţa unor locuinţe separate. Pentru dezvoltări, a se vedea, spre exemplu, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 52-53; E. Florian, op. cit., p. 79.

245 Iniţial, art. 237 din varianta adoptată de Senat (2004) prevedea că : “ Soţii hotărăsc împreună în tot ceea ce priveşte căsătoria. În caz de

neînţelegere, instanţa tutelară va hotărî în interesul familiei, în condiţiile legii.” În varianta proiectului supusă dezbaterii în comisia parlamentară în vederea asumării răspunderii Guvernului, s-a propus următorul text : „(1)

Soţii hotărăsc de comun acord în tot ceea ce priveşte căsătoria. (2) În caz de neînţelegere, ei pot sesiza instanţa judecătorească. Instanţa sesizată va reaminti soţilor îndatoririle lor reciproce, va încerca să îi

concilieze şi îi va îndruma către un mediator, potrivit legii speciale. (3) Dacă încercările de conciliere şi mediere eşuează, instanţa va hotărî în interesul familiei, în condiţiile legii.”Din păcate, în cadrul comisiei parlamentare care a dezbătut proiectul anterior asumării răspunderii Guvernului, alin. (2) şi (3) au fost înlăturate, pe

considerentul că, tradiţional, în materia raporturilor dintre soţi, în caz de neînţelegerere, soluţia firească o constituie divorţul. Cu toate acestea, textul era unul de principiu şi nu se poate considera că de plano este exclusă orice intervenţie a instanţei de judecată, cel puţin în anumite materii (cum sunt raporturile patrimoniale dintre soţi care ţin de obligaţia de a contribui la sarcinile căsătoriei, obligaţia de întreţinere, funcţionarea regimului matrimonial etc.), fără a exclude raporturi juridice care au practic o dublă natură (personal-nepatrimonială, dar şi patrimonială), cum sunt cele privitoare la locuinţa soţilor.

246 A se vedea Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, care consacră câteva texte speciale medierii în materia

conflictelor de familie. Astfel, potrivit art. 64, pot fi rezolvate prin mediere neînţelegerile dintre soţi privind continuarea căsătoriei, exerciţiul drepturilor părinteşti,

stabilirea domiciliului copiilor, contribuţia părinţilor la întreţinerea copiilor, precum şi orice alte neînţelegeri care apar în raporturile dintre soţi cu privire la drepturi de care ei pot dispune potrivit legii. Înţelegerea soţilor cu privire la desfacerea căsătoriei şi la rezolvarea aspectelor accesorii divorţului se depune de către părţi la instanţa competentă să pronunţe divorţul.

De asemenea, conform art. 65, mediatorul va veghea ca rezultatul medierii să nu contravină interesului superior al copilului, va încuraja părinţii să se concentreze în primul rând asupra nevoilor copilului, iar asumarea responsabilităţii părinteşti, separaţia în fapt sau divorţul să nu impieteze asupra creşterii şi dezvoltării acestuia.

Totodată, înainte de încheierea contractului de mediere sau, după caz, pe parcursul procedurii, mediatorul va depune toate diligenţele pentru a verifica dacă între părţi există o relaţie abuzivă ori violentă, iar efectele unei astfel de situaţii sunt de natură să influenţeze medierea şi va decide dacă, în asemenea circumstanţe, soluţionarea prin mediere este potrivită. Dacă, în cursul medierii, mediatorul ia cunoştinţă de existenţa unor fapte ce pun în pericol creşterea sau dezvoltarea normală a copilului ori prejudiciază grav interesul superior al acestuia, este obligat să sesizeze autoritatea competentă. (art. 66).

128

S-ar putea discuta şi dacă refuzul abuziv sau ilicit al unuia dintre soţi de a coabita n-ar putea atrage răspunderea în temeiul dreptului comun (de exemplu, celălalt soţ căruia i se refuză accesul în locuinţa comună este nevoit să efectueze cheltuieli suplimentare prin închirierea unei locuinţe, suportând astfel un prejudiciu care trebuie reparat).

În al doilea rând, s-ar putea pune problema dacă instanţa poate decide cu privire la domiciliile sau locuinţele separate ale soţilor.

Problema comportă două aspecte:- de regulă, în jurisprudenţă şi doctrină247 s-a pus problema dacă un soţ poate cere evacuarea celuilalt soţ care, prin comportamentul lui, face imposibilă convieţuirea;- pe de altă parte, nu excludem nici posibilitatea ca un soţ să ceară încuviinţarea instanţei de tutelă de a nu mai locui împreună cu celălalt soţ, dacă locuinţa prezintă inconveniente de ordin fizic sau psihic (insalubritate, insecuritate, promiscuitate).

2.1.1.2. Noţiunea de locuinţă a familiei

Definirea locuinţei familiei, în sensul regimului primar, presupune două elemente: unul obiectiv, material, concretizat în imobilul de locuit, cel de-al doilea subiectiv, voluntar, referindu-se la afectarea respectivului imobil familiei, adică ducerii vieţii de familie în acel loc248. Criteriul general este, aşadar, acela al afectaţiunii sau al destinaţiei imobilului de a servi intereselor locative ale familiei.

De aceea, dacă soţii deţin mai multe imobile, intră sub incidenţa regimului matrimonial primar numai locuinţa care, prin destinaţia ei, îndeplineşte funcţia de locuinţă a familiei.249

În situaţia normală, locuinţa familiei este aceea în care locuiesc soţii şi copiii lor.Dacă soţii sunt separaţi în fapt sau au locuinţe separate, atunci îndeplineşte acest rol imobilul în care

locuieşte unul dintre soţi şi copiii soţilor. În acest sens, potrivit art. 321 alin. (1) din Noul Cod civil, « Locuinţa familiei este locuinţa comună a

soţilor sau, în lipsă, locuinţa soţului la care se află copiii. » Cu toate acestea, determinarea locuinţei familiei poate ridica dificultăţi practice, dacă soţii sunt separaţi

în fapt, în unele situaţii : - dacă nu există copii minori, sau dacă fiecare soţ are în îngrijire copii minori în număr egal;- dacă, după separaţia în fapt, fiecare soţ locuieşte într-o altă locuinţă.250

Legislaţie comparată. Drept francez. În jurisprudenţa franceză s-a decis că, dacă, în cursul unei proceduri de divorţ, unul dintre soţi obţine o locuinţă separată, rămâne protejată fosta locuinţă comună a soţilor. Tot astfel, în doctrina franceză, s-a arătat că, în timpul separaţiei în fapt, obiectul protecţiei îl constituie locuinţa aleasă de comun acord de soţi. Dacă, de exemplu, ambii soţi au abandonat această locuinţă, aceasta devine un “imobil banal”, supus regimului matrimonial concret al soţilor. 251

Dreptul provinciei Québec. Art. 395 alin. 2 C. civ. Q. prevede că, în lipsa unei alegeri exprese, reşedinţa familiei este prezumată a fi aceea unde membrii familiei locuiesc atunci când desfăşoară principalele activităţi.

După cum se observă, nici Codul civil al provinciei Québec nu conţine o definiţie precisă a locuintei familiei.

S-a considerat că « desfăşurarea principalelor activităţi » trebuie privită în legătură cu munca pentru părinţi şi cu învăţătura pentru copii. În orice caz, jurisprudenţa exclude posibilitatea mai multor locuinţe ale familiei.

Prin regimul special de protecţie a locuinţei familiei se protejează dreptul de a locui în imobilul având această destinaţie.

De aici, anumite consecinţe practice : soţul locatar nu poate fără acordul scris al celuilalt soţ să subînchirieze, să cesioneze sau să înceteze contractul atunci când locatorul a fost înştiinţat că imobilul are această destinaţie de locuinţă a familiei. (art. 403 alin. 1 C. civ. Q.)252.

247 A se vedea: C. Turianu, Despre posibilitatea evacuării din domiciliul comun al soţului în caz de violenţă exercitată asupra soţiei, în Dreptul nr.

12/1992, p. 82 ; I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 53; Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 42-43; E. Florian, op. cit., p. 80. 248 A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 45; P. Vasilescu, op. cit., p. 39.249 Pentru doctrina franceză, a se vedea, spre exemplu, B. Vareille, Le régime primaire, p. 29.250 J.C. Montanier, op. cit., p. 28-29.251 J.C. Montanier, op. cit., p. 28.252 Pentru dezvoltări, a se vedea M. Steiner, Les régimes matrimoniaux au Canada - Entre common law et droit civil, în A. Bonomi, M. Steiner

(coord.), op. cit., p. 270.

129

Pentru opozabilitate faţă de terţi, este prevăzută condiţia notării în Cartea funciară a unui imobil ca locuinţă comună.

Potrivit art. 321 alin. (2) din Noul Cod civil, “Oricare dintre soţi poate cere notarea în cartea funciară, în condiţiile legii, a unui imobil ca locuinţă a familiei, chiar dacă nu este proprietarul imobilului.”

Soluţia este firească, având în vedere că aplicarea dispoziţiilor regimului primar este de natură să confere un anumit regim juridic imobilului care constituie locuinţa familiei, aspect de care terţii trebuie să aibă cunoştinţă, mai ales în condiţiile în care de multe ori locuinţa conjugală reprezintă cea mai importantă (dacă nu chiar unica) garanţie a creditorilor soţilor.

2.1.1.3. Drepturile soţilor asupra locuinţei comune

Spre deosebire de ipoteza în care soţii sunt proprietari asupra locuinţei comune, în cazul în care locuinţa este deţinută în temeiul unui contract de închiriere, există o preocupare a legiuitorului de a reglementa, prin derogare de la dreptul comun, drepturile locative ale soţilor atât în timpul căsătoriei, cât şi la desfacerea căsătoriei prin divorţ.

Legea nr. 5/1973253 privind administrarea fondului locativ şi reglementarea raporturilor dintre proprietari şi chiriaşi consacra soluţia potrivit căreia fiecare soţ are un drept locativ propriu asupra locuinţei închiriate şi chiar dacă închirierea s-a făcut înainte de încheierea căsătoriei.

Legea nr. 114/1996 nu a preluat254 această reglementare. Potrivit art.323 din Noul Cod civil “(1) În cazul în care locuinţa este deţinută în temeiul unui contract de închiriere, fiecare soţ are un drept locativ propriu, chiar dacă numai unul dintre ei este titularul contractului ori contractul este încheiat înainte de căsătorie. (2) Dispoziţiile art. 322 sunt aplicabile în mod corespunzător.”

Prin urmare, se consacră expres soluţia potrivit căreia fiecare soţ are un drept locativ propriu, după modelul Legii nr. 5/1973, locuinţa astfel deţinută având regimul juridic special al locuinţei de familie prevăzut de art. 322.

Întrucât textul instituie o normă care ţine de regimul primar imperativ, apreciem că nu este posibilă încheierea unei convenţii contrare, prin care soţii să stipuleze, de exemplu, că numai unul dintre ei ar avea drepturi locative.

Legislaţie comparată. Un text similar se regăseşte în art. 1751 C.civ. fr., potrivit căruia drepturile locative rezultând dintr-un contract de închiriere, care nu are caracter profesional sau comercial, aparţin ambilor soţi, oricare ar fi regimul matrimonial ales şi chiar dacă ar exista convenţie contrară. Prin urmare, textul instituie o cotitularitate conjugală, un fel de indiviziune forţată între soţi255.

2.1.1.4. Regimul juridic al locuinţei familiei

A. Esenţa reglementării din Noul Cod civil. Regimul juridic special al locuinţei familiei presupune limitarea dreptului unuia dintre soţi de a dispune singur, fără consimţământul expres al celuilalt soţ, prin acte juridice, de locuinţa familiei, chiar şi atunci când regimul matrimonial concret i-ar conferi acest drept.

S-a avut în vedere faptul că, în anumite situaţii, egoismul unuia dintre soţi, l-ar putea determina să înstrăineze singur locuinţa, expunând, astfel, familia riscului de a nu avea unde să locuiască. Pe de altă parte, se ţine seama de faptul că, pentru cele mai multe familii, locuinţa este bunul cu valoare economică cea mai ridicată pentru familie, achiziţionat cu eforturi şi sacrificii, uneori nu lipsite de dramatism.

Astfel, potrivit art. 322 din Noul Cod civil, „ (1) Niciunul dintre soţi, chiar dacă este proprietar exclusiv, nu poate dispune fără consimţământul scris al celuilalt soţ de drepturile asupra locuinţei familiei. (2) De asemenea, un soţ nu poate deplasa din locuinţă bunurile ce mobilează sau decorează locuinţa familiei şi nu poate dispune de acestea fără consimţământul scris al celuilalt soţ. (3) În cazul în care consimţământul este refuzat fără un motiv legitim, celălalt soţ poate să sesizeze instanţa de tutelă, pentru ca aceasta să autorizeze încheierea actului.

253 Abrogată prin art. 73 din Legea locuinţei nr. 114/1996, cu excepţia cap. IV şi art. 63, abrogate la rândul lor prin art. 46 din O.U.G. nr. 40/1999

privind protecţia chiriaşilor şi stabilirea chiriei pentru spaţiile cu destinaţia de locuinţe.254 Pentru dezvoltări, a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 289 şi urm.255 A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 45.

130

(4) Soţul care nu şi-a dat consimţământul la încheierea actului poate cere anularea lui în termen de un an de la data la care a luat cunoştinţă despre acesta, dar nu mai târziu de un an de la data încetării regimului matrimonial. (5) În lipsa notării locuinţei familiei în cartea funciară, soţul care nu şi-a dat consimţământul nu poate cere anularea actului, ci numai daune-interese de la celălalt soţ, cu excepţia cazului în care terţul dobânditor a cunoscut, pe altă cale, calitatea de locuinţă a familiei. (6) Dispoziţiile alin. (5) se aplică în mod corespunzător actelor încheiate cu încălcarea prevederilor alin. (2).”

În raport cu dreptul comun, regulile de protecţie a locuinţei familiei apar ca reguli exorbitante şi ca o veritabilă limită legală a dreptului unuia dintre soţi de a dispune prin acte juridice, ca atribut al dreptului de proprietate. Sub acest aspect, pentru a determina domeniul de aplicare al acestor reguli, trebuie delimitată sfera actelor juridice care intră sub incidenţa lor, atât din punctul de vedere al obiectului lor, cât şi din punctul de vedere al naturii lor. Totodată, această limită nu trebuie înţeleasă în mod absolut, deoarece locuinţa familiei nu devine un bun inalienabil, scos din circuitul civil, protecţia juridică fiind asigurată doar prin cerinţa consimţământului expres al ambilor soţi. B. Obiectul actelor juridice interzise unuia dintre soţi

Necesitatea consimţământului ambilor soţi vizează actele juridice prin care s-ar dispune de drepturile asupra locuinţei comune [art. 322 alin. (1) din Noul Cod civil]. Prin urmare, trebuie să fie vorba de un act juridic care are ca obiect un imobil cu destinaţia de locuinţă a familiei.

Având în vedere faptul că textul nu face nicio distincţie (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus), rezultă că nu are importanţă natura dreptului (real sau de creanţă) asupra locuinţei familiei: drept de proprietate, uzufruct, abitaţie, drept de creanţă în baza unui contract de închiriere etc.

În cazul în care locuinţa este deţinută în proprietate, nu are importanţă dacă soţul care doreşte să dispună de aceasta este proprietar exclusiv sau dacă locuinţa este bun comun, în funcţie de regimul matrimonial concret aplicabil soţilor.

De exemplu, în cadrul separaţiei de patrimonii, imobilul cu destinaţie de locuinţă comună poate să fie proprietate exclusivă a soţului care intenţionează să dispună de el.

În cadrul regimului de comunitate, imobilul poate să fie bun propriu al acestui soţ sau bun comun. În acest ultim caz, interdicţia de înstrăinare este dublată şi de regula cogestiunii din materia comunităţii de bunuri, potrivit căreia actele de dispoziţie asupra bunurilor comune imobile trebuie făcute cu consimţământul expres al soţilor.

În situaţia în care locuinţa este deţinută în temeiul unui contract de închiriere, având în vedere că potrivit art. 323 alin. (1) din Noul Cod civil, fiecare soţ are un drept locativ propriu, (chiar dacă numai unul dintre ei este titularul contractului ori contractul este încheiat înainte de căsătorie), este necesar, de asemenea, consimţământul expres al ambilor soţi pentru încheierea oricăror acte juridice prin care s-ar dispune asupra drepturilor derivate din contractul de închiriere (spre exemplu, o subînchiriere ori, mai grav, însăşi rezilierea contractului) şi care ar fi de natură să afecteze dreptul de folosinţă a locuinţei conjugale.

C. Natura juridică a actelor interzise unuia dintre soţi

În general, sunt avute în vedere actele de dispoziţie inter vivos, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit, precum vânzare, schimb, constituirea ca aport la o societate comercială, donaţie, ipotecă, rezilierea unui contract de închiriere etc., precum şi unele acte preparatorii (spre exemplu, mandatul de a vinde dat unui agent imobiliar).

Considerăm că soţul proprietar poate dispune de locuinţă prin testament, care este un act mortis causa, ale cărui efecte se produc la data încetării căsătoriei (prin decesul soţului testator) şi deci a regimului matrimonial. În doctrina franceză unii autori au criticat această soluţie din practica judiciară obiectând în drept că textul art. 215 alin. 3 C. civ. fr. nu distinge, iar, în fapt, că privează soţul supravieţuitor de protecţie tocmai la momentul în care ea ar fi imperios necesară. În replică, s-a invocat faptul că art. 215 alin. 3 este o piesă a regimului primar, care încetează a-şi mai găsi aplicare de îndată ce uniunea matrimonială este dizolvată. În plus, s-a arătat că dispoziţiile imperative în materie succesorală nu pot conduce la altă soluţie, aplicându-se cu prioritate faţă de regulile regimului primar.256

256 Pentru dezvoltări, a se vedea B. Vareille, Le régime primaire, p. 31; Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p. 54-55.

131

Pentru asigurarea libertăţii exercitării profesiei, se admite că, în cazul în care locuinţa este deţinută în baza unui contract de închiriere care este accesoriu contractului de muncă, soţul salariat îşi poate da demisia, chiar dacă, indirect, familia este privată de acea locuinţă.257

Întrucât dispoziţiile în materie nu instituie o insesizabilitate a locuinţei familiei, aceasta ar putea fi urmărită de un creditor al unuia dintre soţi, dacă potrivit regimului matrimonial concret aplicabil aceasta face parte din masa bunurilor urmăribile, fără a fi necesar ca asumarea/contractarea datoriei să implice şi consimţământul prealabil al celuilalt soţ. Trebuie deci operată distincţia între actele de dispoziţie directă (interzise dacă sunt încheiate de un singur soţ) şi dispoziţia indirectă asupra locuinţei, prin asumarea unor datorii. O rezervă se impune totuşi a fi făcută şi în această din urmă situaţie, în caz de atitudine frauduloasă din partea creditorului, care, probată în mod corespunzător, este susceptibilă de a conduce la soluţia respingerii cererii de executare silită asupra locuinţei familiei.

Drept comparat. Textul este inspirat din Codul civil francez şi Codul civil al provinciei Québec. Astfel, potrivit art. 215 alin. 3 C. civ. fr., un soţ nu poate dispune singur de drepturile prin care este

asigurată locuinţa familiei. Art. 401 C. civ. Q. prevede că un soţ nu poate fără consimţământul celuilalt soţ să înstrăineze sau să

ipotecheze reşedinţa familiei. Mai mult, din punctul de vedere al tehnicii legislative, spre deosebire de art. 215 alin. 3 C. civ. fr., unde se

utilizează o formulare generală, a cărei sferă de aplicare se determină pe bază de interpretare 258, art. 403-405 C. civ. Q. fac referire expresă şi punctuală la actele juridice interzise unuia dintre soţi (art. 403 în cazul locuinţei închiriate, art. 404 şi 405 în ipoteza locuinţei deţinute cu titlu de proprietate). O tehnică legislativă mixtă este utilizată în Codul civil elveţian – art. 169 alin. 1 – unde în prima parte a textului se face referire expresă la rezilierea contractului de închiriere, precum şi la înstrăinarea locuinţei conjugale, pentru ca in fine să se recurgă la o sintagmă generală, respectiv „restrângerea prin orice alte acte juridice a drepturilor de care depinde locuinţa familiei”.

Apreciem că reglementarea din cuprinsul Codului civil Québec are avantajul de a fi mai pragmatică, evitând riscul unor potenţiale interpretări divergente, în condiţiile în care posibilitatea încheierii unor acte de dispoziţie de către un singur soţ este controversată259.

La redactarea art. 322 din Noul Cod civil s-au confruntat două tendinţe: una restrictivă, inspirată din dreptul francez, şi una extensivă, care îşi găsea sprijin în reglementarea din Codul civil Québec.

Astfel, în varianta proiectului Noului Cod civil, adoptată de Senat în 2004, art. 250 alin. (1) prevedea că “Un soţ, chiar dacă este proprietar exclusiv, nu poate dispune fără consimţământul scris al celuilalt soţ de drepturile care asigură folosinţa locuinţei familiei.” Se observă faptul că textul instituia regula cogestiunii numai pentru actele juridice prin care s-ar aduce atingere drepturilor care asigură „folosinţa” locuinţei familiei. S-a apreciat că această soluţie ar fi cea mai adecvată, având în vedere că suntem în prezenţa unei norme de excepţie de la dreptul comun, o veritabilă limitare a dreptului de a dispune, ca atribut al dreptului de proprietate, în cazul în care locuinţa este proprietate exclusivă a unuia dintre soţi.

Această soluţie, chiar dacă era de natură să asigure şi o protecţie mai mare dreptului de proprietate al unuia dintre soţi, pe de altă parte, risca să genereze multipe dificultăţi practice legate de calificarea anumitor acte juridice, impunând de fiecare dată verificarea atentă a actului pentru a se stabili dacă afectează sau nu „folosinţa” locuinţei familiei.

De aceea, ulterior textul a fost revizuit, preferându-se soluţia de a se institui cogestiunea pentru toate actele de dispoziţie, inspirată de art. 401 C. civ. Q., ca fiind de natură să prevină eventuale interpretări contradictorii în practică.

D. Consimţământul expres al ambilor soţi

257 În acest sens, a se vedea Fr. Lucet, B. Vareille, op. cit., p. 36.258 Interpretarea este restrictivă, în sensul de a nu supune cogestiunii toate actele care privesc locuinţa familiei, ci doar acele acte care afectează

folosinţa acesteia de către soţi. A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 47.259 În doctrina franceză s-a arătat că dintre toate regulile care compun regimul primar, dispoziţiile art. 215 alin. 3 C. civ. fr. au suscitat cele mai vii

controverse. (A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 46). Astfel, în jurisprudenţa franceză s-a decis, spre exemplu, că un soţ poate constitui garanţii reale asupra locuinţei familiei, precum o ipotecă, pentru a garanta obligaţia unui terţ, deoarece, a reţinut Curtea de casaţie franceză, „s’obliger n’est pas disposer d’un bien”, soluţie care este discutabilă.

132

Consimţământul celuilalt soţ poate fi analizat din perspectiva naturii juridice, a manifestării (aspectul formal), a conţinutului (fondul) – elemente în raport cu care se apreciază şi valabilitatea acestui consimţământ – precum şi din punctul de vedere al limitelor (posibilităţile de cenzurare a refuzului abuziv) şi al duratei protecţiei.

a) Natura juridică. Dacă locuinţa este proprietate exclusivă a unuia dintre soţi, acordul celuilalt are valoarea unui „consimţământ de neîmpotrivire”, fără ca soţul neproprietar să devină parte în contract. De exemplu, în ipoteza vânzării imobilului, preţul va intra numai în patrimoniul soţului proprietar exclusiv, întrucât numai puterea de a dispune, iar nu însăşi proprietatea este partajată.

În această ipoteză, consimţământul soţului neproprietar are natura juridică a unui act unilateral permisiv, a unei autorizări (auctoritas, augere)260.

Dacă însă imobilul care constituie locuinţa conjugală face parte din categoria bunurilor comune, consimţământul ambilor este impus chiar de regula cogestiunii din materia comunităţii de bunuri [art. 346 alin. (1)], astfel încât ambii soţi trebuie să aibă calitatea de parte în actul juridic, beneficiind de drepturile, respectiv fiind ţinuţi de obligaţiile izvorâte din act. Altfel spus, cerinţa consimţământului ambilor soţi are o dublă semnificaţie juridică: este necesar atât pentru că imobilul are destinaţia de locuinţă a familiei, cât şi pentru că imobilul este proprietate comună.

Tot astfel, dacă bunul este proprietate comună pe cote-părţi a soţilor, devin aplicabile prevederile art. 641 alin. (4) din Noul Cod civil, care instituie regula unanimităţii (acordul tuturor coproprietarilor) pentru orice acte de dispoziţie asupra bunurilor comune. Prin urmare, şi în această ipoteză, consimţământul ambilor soţi impus de art. 322 este dublat de consimţământul cerut de lege tuturor coproprietarilor.

În sfârşit, în cazul în care consimţământul celuilalt soţ are valoarea unei autorizări, se pune problema dacă actul unilateral al încuviinţării (în măsura în care este emis anterior actului de dispoziţie propriu-zis asupra locuinţei familiei) este sau nu revocabil.

Chiar dacă, în principiu, actele unilaterale sunt irevocabile261, în materia autorizărilor (încuviinţărilor), trebuie să se facă distincţie între situaţia în care mecanismul autorizării este instituit chiar în interesul titularului autorizării (când autorizarea este irevocabilă încă de la emitere) şi situaţia în care mecanismul autorizării este instituit ca măsură de ocrotire a persoanei (când autorizarea, prin natura ei, poate fi revocată până cel mai târziu la încheierea actului proiectat, având în vedere că nici beneficiarul autorizării, nici terţii nu au dobândit vreun drept, pe de o parte, iar, pe de altă parte, oricum beneficiarul autorizării nu poate pretinde altceva decât ca autorizarea să se realizeze în scopul ocrotirii persoanei).

În ipoteza analizată, s-ar putea considera că mecanismul autorizării este prevăzut în considerarea soţului care este chemat să-şi exprime consimţământul (ca exponent al intereselor familiei, în cadrul regimului matrimonial), de unde soluţia în sensul că actul de încuviinţare este irevocabil încă de la emitere.

b) Forma. Art. 322 alin. (1) din Noul Cod civil prevede expres că celălalt soţ trebuie să-şi exprime consimţământul în formă scrisă. Apreciem că forma scrisă instituită de lege este necesară nu ad validitatem, ci doar ad probationem, nerespectarea acestei cerinţe atrăgând sancţiunea imposibilităţii dovedirii existenţei consimţământului cu alt mijloc de probă. Avantajul practic al acestei soluţii legislative este incontestabil, având în vedere certitudinea pe care forma scrisă o prezintă (în absenţa condiţiei, consimţământul ar fi putut fi exprimat şi verbal), prin aceasta, soluţia normativă fiind de natură să prevină potenţiale litigii legate de manifestarea efectivă a consimţământului celuilalt soţ.

Legislaţie comparată. Cerinţa exprimării consimţământului în formă scrisă se regăseşte în art. 403-405 C. civ. Q., în vreme ce art. 169 alin. 1 C. civ. elv. instituie regula consimţământului expres, ceea ce înseamnă că acesta ar putea fi valabil exprimat şi verbal. În sistemul de drept francez, art. 215 alin. 3 C. civ. fr. nu prevede nicio exigenţă specifică în privinţa formei consimţământului; faţă de această redactare a textului, doctrina a arătat, în mod constant, că nu este necesară exprimarea în scris a consimţământului, admiţându-se şi valabilitatea unui consimţământ tacit, cu condiţia de a fi sigur. 262 Rezultă că soluţia consacrată de Noul Cod civil este inspirată din Codul civil al provinciei Québec.

260 Cu privire la actul permisiv, respectiv autorizare, ca act unilateral de drept privat, a se vedea B. Thullier, L' autorisation. Étude de droit privé, LGDG, 1996, passim; M. Avram, Actul unilateral în dreptul privat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 210 şi urm.

261 Potrivit art. 1325 din Noul Cod civil, dacă prin lege nu se prevede altfel, dispoziţiile legale privitoare la contracte se aplică în mod corespunzător actelor unilaterale.

262 A se vedea B. Vareille, Le régime primaire, p. 35; Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p. 57-58.

133

Cu toate acestea, fiind vorba de un imobil supus înscrierii în cartea funciară, devin incidente şi prevederile art. 1244 din Noul Cod civil, potrivit cărora, sub sancţiunea nulităţii absolute, convenţiile care strămută sau constituie drepturi reale care urmează a fi înscrise în cartea funciară, trebuie încheiate prin înscris autentic.

Prin urmare, dacă locuinţa este bun comun sau proprietate pe cote-părţi, având în vedere că fiecare soţ devine parte în actul de dispoziţie, consimţământul ambilor soţi fiind cerut şi în calitate de coproprietari, acesta trebuie să îmbrace chiar forma autentică cerută ad validitatem de art. 1244.

Dacă însă locuinţa este proprietate exclusivă a unuia dintre soţi, se pune problema dacă actul prin care soţul neproprietar îşi exprimă consimţământul trebuie sau nu să îmbrace aceeaşi formă autentică. Întrucât soţul neproprietar nu devine parte în actul de dispoziţie, sunt pe deplin aplicabile prevederile art. 322 alin. (1) din Noul Cod civil.

Desigur, nimic nu împiedică pe acest soţ să-şi exprime consimţământul printr-o declaraţie în formă autentică, după cum ar fi suficient şi un înscris sub semnătură privată.

Actul unilateral prin care soţul neproprietar îşi dă consimţământul este, aşadar, distinct de însuşi actul de dispoziţie pe care urmează să-l încheie soţul proprietar al locuinţei, numai acest din urmă act fiind supus formei autentice ad validitatem prevăzută de art. 1244.

c) Conţinut. Din punct de vedere al conţinutului s-a pus problema dacă este suficient un acord de principiu al celuilalt soţ sau consimţământul trebuie să fie special, exprimat în considerarea naturii juridice a actului preconizat, dar şi a condiţiilor concrete în care ar urma să se încheie. În jurisprudenţa franceză s-a decis că pentru înstrăinarea locuinţei familiei consimţământul celuilalt soţ trebuie să vizeze elementele constitutive ale actului juridic, soluţie pe care o parte a doctrinei a calificat-o drept excesivă.263 Într-adevăr, o asemenea interpretare reţinută de instanţele franceze ar fi de natură să paralizeze sau cel puţin să afecteze dinamica circuitului civil, în condiţiile în care fundamentul acestei exigenţe speciale nu subzistă în toate situaţiile. Astfel, dacă în cazul imobilelor aflate în proprietatea devălmaşă sau în coproprietatea soţilor impunerea acestei cerinţe apare justificată, ambii soţi având, prin ipoteză, puteri egale asupra imobilului, în situaţia în care bunurile respective sunt proprietatea exclusivă a soţului vânzător, este discutabilă necesitatea aprobării de către celălalt soţ a principalelor condiţii ale actului juridic.

d) Limite. Art. 322 alin. (3) din Noul Cod civil prevede că „În cazul în care consimţământul este refuzat fără un motiv legitim, celălalt soţ poate să sesizeze instanţa de tutelă, pentru ca aceasta să autorizeze încheierea actului”.

Introducerea unei asemenea dispoziţii este pe deplin justificată, având menirea de a da posibilitatea instanţei să cenzureze refuzul abuziv al unui soţ de a-şi da consimţământul pentru încheierea actului juridic de dispoziţie. Sursa de inspiraţie a acestui text o constituie dispoziţiile art. 169 alin. 2 C. civ. elv., potrivit căruia dacă nu este posibil să se obţină consimţământul celuilalt soţ sau dacă acesta refuză să-şi dea consimţământul fără un motiv legitim, soţul interesat poate recurge la instanţă.264

Se pune însă întrebarea dacă textul este aplicabil şi în ipoteza în care bunul este proprietate comună (devălmaşă sau pe cote-părţi) sau dacă are aplicare doar în ipoteza în care bunul este proprietate exclusivă a unuia dintre soţi.

S-ar putea considera că, atâta timp cât consimţământul este cerut în temeiul calităţii de coproprietar devălmaş sau pe cote-părţi asupra bunului, dreptul de a refuza încheierea actului de dispoziţie asupra bunului comun aparţine fiecărui coproprietar, ca şi un atribut al dreptului de proprietate, fiind mai greu de conceput ca instanţa să cenzureze refuzul de a consimţi al unuia dintre soţi. Nu excludem însă de plano posibilitatea de a se recurge la acest text şi în cazul proprietăţii comune a soţilor asupra locuinţei, având în vedere faptul că exerciţiul dreptului de proprietate este susceptibil de abuz, dar considerăm că soluţia trebuie să rămână una de excepţie, asigurându-se, astfel, respectarea puterilor care revin fiecăruia dintre soţi în calitate de coproprietari.

Dacă însă bunul este proprietate exclusivă a unuia dintre soţi, refuzul celuilalt soţ poate fi cenzurat de instanţă, pe considerentul că altfel s-ar ajunge la situaţia inacceptabilă în care soţul proprietar nu şi-ar mai putea exercita dreptul de a dispune de bun în calitate de proprietar decât în funcţie de bunul plac al celuilalt soţ. Or, consimţământul soţului neproprietar este instituit de lege numai pentru protejarea intereselor de familie ale

263 A se vedea Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p. 57 şi practica la care se face referire.264 Menţionăm că o prevedere similară se regăseşte şi în Codul civil francez (art. 217 alin. 1) care constituie sediul materiei pentru autorizarea

judiciară, prin extinderea puterilor unuia dintre soţi, reglementare care are în vedere nu doar ipoteza în care celălalt soţ se află în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa, ci şi pe aceea când acesta se desolidarizează sau refuză să îndeplinească un act care presupune consimţământul său.

134

acestui soţ, motiv pentru care refuzul lui trebuie să poată fi cenzurat de instanţă, care să verifice în ce măsură este sau nu justificat.

e) Durata protecţiei. Protecţia specială prevăzută art. 322 există atâta timp cât durează căsătoria, (chiar

dacă ar interveni o schimbare a regimului matrimonial în timpul căsătoriei), vocaţia conjugală a locuinţei putând subzista chiar şi în perioada în care soţii sunt separaţi în fapt sau se află în curs de divorţ. În schimb, având în vedere finalitatea edictării regulilor care compun regimul primar, raţiunea aplicării acestor dispoziţii nu se mai menţine după desfacerea sau încetarea căsătoriei. Prin urmare, dacă, spre exemplu, hotărârea de divorţ a rămas definitivă, chiar dacă lichidarea regimului matrimonial concret nu s-a produs încă, unul din foştii soţi nu s-ar mai putea prevala de aceste prevederi.

E. Sancţiunea

Actul de dispoziţie încheiat fără consimţământul celuilalt soţ este lovit de nulitate relativă, dat fiind că se aduce atingere unui interes privat (al soţului care nu şi-a dat consimţământul).

Prin derogare de la dreptul comun, se instituie un regim special al nulităţii. Astfel, potrivit art. 322 alin. (4) din Noul Cod civil, « Soţul care nu şi-a dat consimţământul la încheierea

actului poate cere anularea lui în termen de un an de la data la care a luat cunoştinţă despre acesta, dar nu mai târziu de un an de la data încetării regimului matrimonial ». De asemenea, pentru asigurarea dinamicii circuitului civil şi protejarea intereselor terţilor de bună-credinţă, legiuitorul a prevăzut expres în alin. (5) al aceluiaşi articol că « În lipsa notării locuinţei familiei în cartea funciară, soţul care nu şi-a dat consimţământul nu poate cere anularea actului, ci numai daune-interese de la celălalt soţ, cu excepţia cazului în care terţul dobânditor a cunoscut, pe altă cale, calitatea de locuinţă a familiei. »

Fiind vorba de o nulitate relativă, ea poate fi acoperită prin confirmare expresă sau tacită265, de către soţul al cărui consimţământ a fost nesocotit la încheierea actului. Spre exemplu, participarea acestuia, alături de soţul dispunător, la predarea apartamentului care a constituit locuinţa familiei, la încasarea preţului etc., pot fi considerate confirmări ale actului de dispoziţie având ca obiect locuinţa conjugală, situaţie în care nu s-ar mai putea promova o acţiune în anularea actului. A admite o altă soluţie, ar însemna acceptarea posibilităţii lezării sau chiar fraudării intereselor terţului cu care s-a contractat.

Astfel, de conivenţă cu celălalt soţ, soţul dispunător creează terţului convingerea că ambii soţi şi-au exprimat acordul în sensul înstrăinării locuinţei, după care, primind o ofertă mai avantajoasă, se promovează o acţiune în anularea contractului de vânzare-cumpărare, cu motivarea că la data încheierii contractului celălalt soţ nu şi-a exprimat expres consimţământul.

Din analiza textului citat rezultă că termenul de prescripţie pentru introducerea acţiunii este unul special, de 1 an266, care începe să curgă de la un moment subiectiv – data la care titularul acţiunii a luat cunoştinţă de încheierea actului (împrejurare care poate fi dovedită prin orice mijloc de probă) – în nicio situaţie însă acţiunea neputând fi promovată mai târziu de 1 an de la data încetării regimului matrimonial – momentul obiectiv. Ţinând cont de durata în timp până la care pot fi aplicate regulile speciale de protecţie vizând locuinţa conjugală, precum şi de faptul că dispoziţiile imperative din această materie nu sunt influenţate de regimul matrimonial concret căruia soţii îi sunt supuşi, apreciem că prin sintagma „încetarea regimului matrimonial” trebuie înţeleasă încetarea regimului matrimonial consecutivă desfacerii, încetării, constatării nulităţii sau anulării căsătoriei [art. 319 alin. (1) din Noul Cod civil], iar nu şi modificarea regimului matrimonial în timpul căsătoriei267. Se pune întrebarea dacă, în ipoteza în care bunul este comun şi unul dintre soţi nu şi-a dat consimţământul la încheierea actului de dispoziţie având ca obiect locuinţa familiei, sunt aplicabile prevederile art. 322 alin. (4) şi (5) din materia locuinţei familiei sau prevederile din materia regimului comunităţii de bunuri, care conţin o reglementare diferită, sub unele aspecte, în ceea ce priveşte regimul acţiunii în anulare.

Astfel, art. 347 alin. (1) prevede cu titlu general că « Actul încheiat fără consimţământul expres al celuilalt soţ, atunci când el este necesar potrivit legii, este lovit de nulitate relativă. » În lipsa unei dispoziţii speciale, este aplicabil regimul nulităţii relative de drept comun.

265 Cu privire la confirmarea unui act anulabil, a se vedea art. 1262-1265 din Noul Cod civil. 266 În dreptul francez, în situaţia în care locuinţa familiei este un bun care face parte din comunitate, se aplică termenul de prescripţie de 2 ani,

prevăzut de art. 1427 alin. 2 C. civ. fr. 267 Art. 319 are denumirea marginală „Încetarea regimului matrimonial”. Formularea cuprinde două ipoteze distincte: una este ipoteza încetării

regimului matrimonial ca efect al disoluţiei căsătoriei, care presupune încetarea aplicării tuturor regulilor regimurilor matrimoniale, inclusiv ale regimului primar imperativ, şi alta este ipoteza încetării unui anumit regim matrimonial ca efect al modificării, mai exact, al înlocuirii acestuia cu un alt regim matrimonial. În acest al doilea caz, căsătoria se menţine şi, prin urmare, există continuitate şi în ceea ce priveşte aplicarea regimului primar imperativ.

135

Prin urmare, interesează dacă, din punct de vedere practic, acţiunea în anulare se prescrie în termenul special de 1 an prevăzut de art. 322 sau în termenul general de prescripţie268.

De asemenea, potrivit alin. (2) al art. 347 « Terţul dobânditor care a depus diligenţa necesară pentru a se informa cu privire la natura bunului este apărat de efectele nulităţii. Dispoziţiile art. 345 alin. (4) rămân aplicabile.269 »

Înseamnă că soluţia este diferită şi în ceea ce priveşte condiţiile în care efectele anulării actului se produc faţă de terţi (notarea în cartea funciară a locuinţei familiei sau cunoaşterea de către terţ, pe altă cale, a calităţii de locuinţă a familiei).

În ceea ce ne priveşte considerăm că, într-o asemenea ipoteză, suntem în prezenţa unui cumul de acţiuni270. Soţul care nu şi-a dat consimţământul la încheierea actului de dispoziţie asupra locuinţei bun comun al soţilor îşi poate întemeia acţiunea pe calitatea bunului comun de locuinţă a familiei, şi atunci devin aplicabile prevederile speciale care ţin de regimul juridic al locuinţei familliei, după cum îşi poate întemeia acţiunea pe calitatea de bun comun a imobilului, când devin aplicabile dispoziţiile din materia comunităţii de bunuri. Având în vedere prevederile mai favorabile în ceea ce priveşte termenul de prescripţie din materia comunităţii legale de bunuri, se poate aprecia că, în practică, tendinţa va fi aceea de a se întemeia acţiunea în anulare pe dispoziţiile art. 347.

În ipoteza în care bunul este proprietate pe cote-părţi a soţilor, operează un cumul între acţiunea în anulare, prevăzută la art. 322 şi acţiunea posesorie prevăzută de art. 642, potrivit căruia:

« (1) Actele juridice făcute cu nerespectarea regulilor prevăzute la art. 641271 sunt inopozabile coproprietarului care nu a consimţit, expres ori tacit, la încheierea actului.

(2) Coproprietarului vătămat i se recunoaşte dreptul ca, înainte de partaj, să exercite acţiunile posesorii împotriva terţului care ar fi intrat în posesia bunului comun în urma încheierii actului. În acest caz, restituirea posesiei bunului se va face în folosul tuturor coproprietarilor, cu daune-interese, dacă este cazul, în sarcina celor care au participat la încheierea actului. »

Nimic nu împiedică, aşadar, pe soţul coproprietar, care nu şi-a dat consimţământul la încheierea actului să se prevaleze de acţiunea posesorie, pentru a redobândi posesia asupra bunului, în condiţiile în care, actul de dispoziţie fiind inopozabil, înseamnă că dreptul nu a ieşit niciodată din patrimoniul soţilor.

Rezultă că, în realitate, interesul pentru aplicarea prevederilor speciale din materia locuinţei familiei există cu precădere atunci când locuinţa este bun propriu al unuia dintre soţi (sub imperiul regimului comunităţii de bunuri), respectiv bun proprietate exclusivă a unuia dintre soţi (sub imperiul regimului separaţiei de bunuri).

2.1.1.5. Bunurile mobile care servesc locuinţei familiei

Noul Cod civil instituie un regim special şi pentru bunurile care mobilează sau decorează locuinţa familiei.

Legislaţie comparată. O reglementare asemănătoare se regăseşte în art. 215 alin. 3 C. civ. fr. şi art. 401 C. civ. Q.

268 Art. 2517 din Noul Cod civil menţine termenul general de prescripţie de 3 ani. 269 Art. 345 alin. (4) instituie răspunderea unui soţ faţă de celălalt pentru daunele cauzate prin încheierea unor acte asupra bunurilor comune,

fără consimţământul celuilalt soţ, atunci când, potrivit legii, era necesar acest consimţământ. 270 Problema s-a pus în mod similar şi în doctrina franceză, în lipsa unei soluţii legislative exprese. În sensul că ar fi vorba de un “cumul” între

acţiunea în anulare prevăzută de art. 215 alin. 2, în materia locuinţei familiei, prescriptibilă în termen de 1 an, cu acţiunea în anulare prevăzută în materia comunităţii de bunuri de art. 1427, prescriptibilă în termen de 2 ani, precum şi în sensul că autorii preferă aplicarea termenului de prescripţie de 2 ani, pentru că protejează mai bine interesele soţului, a se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit. p. 49.

271 Potrivit art. 641 din Noul Cod civil, actele de administrare, precum încheierea sau denunţarea unor contracte de locaţiune, cesiunile de

venituri imobiliare şi altele asemenea, cu privire la bunul comun pot fi făcute numai cu acordul coproprietarilor ce deţin majoritatea cotelor-părţi. D e asemenea, actele de administrare care limitează în mod substanţial posibilitatea unui coproprietar de a folosi bunul comun în raport cu cota sa parte ori care impun acestuia o sarcină excesivă prin raportare la cota sa parte sau la cheltuielile suportate de către ceilalţi coproprietari nu vor putea fi efectuate decât cu acordul acestuia.

Cu toate acestea, coproprietarul sau coproprietarii interesaţi pot cere instanţei să suplinească acordul coproprietarului aflat în imposibilitate de a-şi exprima voinţa sau care se opune în mod abuziv la efectuarea unui act de administrare indispensabil menţinerii utilităţii sau valorii bunului.

Orice acte juridice de dispoziţie cu privire la bunul comun, actele de folosinţă cu titlu gratuit, cesiunile de venituri imobiliare şi locaţiunile încheiate pe termen mai mare de 3 ani, precum şi actele care urmăresc exclusiv înfrumuseţarea bunului nu se pot încheia decât cu acordul tuturor coproprietarilor. Orice act juridic cu titlu gratuit va fi considerat act de dispoziţie.

136

În acest sens, art. 322 alin. (2) prevede că « (…) un soţ nu poate deplasa din locuinţă bunurile ce mobilează sau decorează locuinţa familiei şi nu poate dispune de acestea fără consimţământul scris al celuilalt soţ. » Textul are în vedere atât deplasarea materială a bunurilor, cât şi actele de dispoziţie asupra acestora.

În ceea ce priveşte actele de dispoziţie, este necesar ca la data încheierii actului juridic cu terţul aceste bunuri mobile să se găsească în locuinţa familiei. Tocmai de aceea textul a avut în vedere ambele ipoteze, ca şi garanţie că aceste bunuri nu sunt deplasate din locuinţă de un singur soţ, pentru a fi astfel sustrase regimului lor juridic special şi înstrăinate fără consimţământul celuilalt soţ.

Este de remarcat că şi această regulă este aplicabilă cu prioritate faţă de regulile regimului matrimonial concret.

Astfel, în cadrul separaţiei de bunuri, rezultă că se limitează dreptul soţului care este proprietar exclusiv asupra acestor bunuri de a dispune de ele în mod liber, fiind necesar şi consimţământul expres al celuilalt soţ.

În cadrul regimului comunităţii de bunuri, dacă aceste bunuri mobile sunt bunuri proprii, regula este de excepţie faţă de aceea potrivit căreia fiecare soţ poate dispune în mod liber de bunurile sale proprii.

Dacă aceste bunuri sunt comune, se derogă de la regula potrivit căreia un soţ poate dispune singur cu titlu oneros de bunurile mobile comune [art. 346 alin. (2) din Noul Cod civil].

În ceea ce priveşte sancţiunea care intervine în lipsa consimţământului, alin. (6) al art. 322 prevede că sunt aplicabile în mod corespunzător dispoziţiile alin (5), potrivit cărora “ În lipsa notării locuinţei familiei în cartea funciară, soţul care nu şi-a dat consimţământul nu poate cere anularea actului, ci numai daune-interese de la celălalt soţ, cu excepţia cazului în care terţul dobânditor a cunoscut, pe altă cale, calitatea de locuinţă a familiei. » Prin urmare, soţul care nu şi-a dat consimţământul la deplasarea bunurilor mobile poate cere daune-interese de la celălalt soţ.

De asemenea, în cazul actelor de înstrăinare, soţul care nu şi-a dat consimţământul la încheierea actului nu poate cere anularea actului decât dacă terţul dobânditor a fost de rea-credinţă, respectiv a cunoscut calitatea bunului mobil de bun care mobilează sau decorează locuinţa familiei. Dacă terţul dobânditor nu a cunoscut calitatea/destinaţia bunurilor în cauză şi nici împotrivirea celuilalt soţ, fiind deci de buna-credinţă, nu se poate solicita anularea actului juridic, soţul al cărui consimţământ nu a fost obţinut putând pretinde numai daune-interese de la soţul dispunător.

În situaţia în care soţul care încheie actul juridic de dispoziţie nu are calitatea de proprietar sau pe aceea de coproprietar devălmaş sau pe cote- părţi asupra bunului respectiv, terţul cocontractant s-ar putea prevala de norma cu caracter general din cuprinsul art. 937 alin. (1) din Noul Cod civil care instituie, în materie mobiliară, „prezumţia proprietăţii” asupra bunului posedat.272

2.1.1.6. Efectele divorţului asupra locuinţei comune

Atribuirea locuinţei comune la divorţ poate avea ca obiect fie locuinţa deţinută de soţi în calitate de chiriaşi, fie locuinţa proprietate comună a soţilor.

A. Evoluţia reglementării în dreptul român. Prin art. 22 din Legea nr. 5/1973 privind administrarea fondului locativ şi reglementarea raporturilor dintre proprietari şi chiriaşi au fost stabilite o serie de criterii legale pe care instanţele urmau să le aibă în vedere la atribuirea beneficiului contractului de închiriere unuia dintre soţi în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ.273 Potrivit acestei dispoziţii, „În caz de divorţ, dacă soţii nu au convenit altfel, beneficiul contractului privitor la locuinţă foloseşte soţului căruia i s-au dat în îngrijire copiii, iar în cazul când nu sunt copii, soţului care a obţinut divorţul. În toate celelalte situaţii instanţa care pronunţă divorţul va hotărî care dintre soţi va avea beneficiul contractului privitor la locuinţă”.274

După abrogarea Legii nr. 5/1973, o prevedere cu un conţinut normativ cvasiidentic a fost introdusă în Legea locuinţei nr. 114/1996 (art. 271) prin O.U.G. nr. 40/1997, text care a fost însă abrogat inexplicabil275 prin

272 Potrivit art. 937 alin. (1) din Noul Cod civil, persoana care, cu bună-credinţă, încheie cu un neproprietar un act translativ de proprietate cu titlu oneros având ca obiect un bun mobil devine proprietarul acelui bun din momentul luării sale în posesie efectivă.

273 Art. 22 din Legea nr. 5/1973 nu a constituit o soluţie normativă cu caracter de noutate, întrucât prevederi cvasiidentice se regăseau în legislaţia locativă anterioară, respectiv art. 31 din Decretul nr. 78/1952 şi art. 19 din Legea nr. 10/1968. În acest sens, a se vedea Ş. Beligrădeanu, Regimul juridic actual al atribuirii locuinţei comune a soţilor în cazul pronunţării divorţului, în Dreptul nr. 5/1998, p. 35.

274 Pentru dezvoltări cu privire la aplicarea acestor criterii în practica instanţelor judecătoreşti române, a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 280 şi urm.

275 În doctrina română această abrogare a fost catalogată chiar aberantă, stupidă şi fără noimă. (Ş. Beligrădeanu, loc. cit., p. 35, 39).

137

Legea nr. 196/1997 de aprobare a acestei ordonanţe de urgenţă. Deşi prin această abrogare au fost eliminate criteriile legale de preferinţă în materie, instanţa de divorţ a rămas totuşi competentă să se pronunţe cu privire la cererea accesorie referitoare la atribuirea sau folosinţa locuinţei comune,276 temeiul de drept reprezentându-l dispoziţiile art. 38 alin. 4 C. fam. şi ale art. 6131 alin. 3 C. proc. civ.277

B. Soluţiile legislative din Noul Cod civil. Potrivit art. 324 din Noul Cod civil, “(1) La desfacerea căsătoriei, dacă nu este posibilă folosirea locuinţei de către ambii soţi şi aceştia nu se înţeleg, beneficiul contractului de închiriere poate fi atribuit unuia dintre soţi, ţinând seama, în ordine, de interesul superior al copiilor minori, de culpa în desfacerea căsătoriei şi de posibilităţile locative proprii ale foştilor soţi. (2) Soţul căruia i s-a atribuit beneficiul contractului de închiriere este dator să plătească celuilalt soţ o indemnizaţie pentru acoperirea cheltuielilor de instalare într-o altă locuinţă, cu excepţia cazului în care divorţul a fost pronunţat din culpa exclusivă a acestuia din urmă. Dacă există bunuri comune, indemnizaţia se poate imputa, la partaj, asupra cotei cuvenite soţului căruia i s-a atribuit beneficiul contractului de închiriere. (3) Atribuirea beneficiului contractului de închiriere se face cu citarea locatorului şi produce efecte faţă de acesta de la data când hotărârea judecătorească a rămas definitivă. (4) Prevederile alin. (1)-(3) se aplică în mod similar şi în cazul în care bunul este proprietatea comună a celor 2 soţi, atribuirea beneficiului locuinţei conjugale producând efecte până la data rămânerii irevocabile a hotărârii de partaj. »

Legislaţie comparată. O reglementare similară se regăseşte în art. 1751 C. civ. fr., potrivit căruia, în caz de divorţ sau separaţie de corp, locuinţa poate fi atribuită unuia dintre soţi, în considerarea intereselor sociale şi familiale în prezenţă, de către instanţa sesizată cu soluţionarea cererii de divorţ sau a cererii de separaţie de corp, sub rezerva dreptului la recompensă sau a unei indemnizaţii în beneficiul celuilalt soţ. Mai mult, în caz de deces al unuia dintre soţi, soţul supravieţuitor cotitular al dreptului locativ, devine titular exclusiv, afară de cazul în care renunţă expres la acest drept.

Spre deosebire de reglementarea în vigoare, Noul Cod civil prevede expres criteriile privind atribuirea locuinţei comune la divorţ.

Din cuprinsul art. 324 alin. (1) rezultă că, pentru atribuirea beneficiului contractului de închiriere,

instanţa de judecată va avea în vedere următoarele repere:278 – instanţa va aborda chestiunea atribuirii locuinţei numai la cererea părţii; ea va putea lua act de învoiala soţilor survenită în timpul judecăţii; – dacă subzistă posibilitatea divizării locuinţei în unităţi locative distincte care ar satisface interesele ambilor soţi şi ale copiilor, instanţa este datoare să ia în calcul şi această soluţie, care prezintă avantajul că nu aduce atingere drepturilor locative ale niciuneia dintre părţi.

În măsura în care nu este posibilă folosirea locuinţei de către ambii soţi şi nu s-a realizat o învoială a acestora, criteriile pe care instanţele urmează să le valorifice, în ordinea prevăzută de lege, sunt următoarele:

a) criteriul interesului superior al copiilor minori279. Ca un aspect de noutate, se poate remarca faptul că, spre deosebire de redactarea art. 22 din Legea nr. 5/1973, criteriul nu mai este cel al încredinţării copiilor minori, ci al „interesului superior al copiilor minori”.

276 În acest sens, a se vedea V.M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. II, Ed. Naţional, Bucureşti, 1997, p. 526; E. Florian, op. cit., p. 213; Ş. Beligrădeanu, loc. cit., p. 37.

277 Ambele texte se referă în mod expres la soluţionarea cererilor accesorii divorţului, printre care şi aceea având ca obiect atribuirea locuinţei comune. Pentru unele soluţii privitoare la aspecte controversate vizând drepturile locative ale soţilor asupra locuinţei închiriate, a se vedea T. Bodoaşcă, Contribuţii la studiul regimului juridic actual al drepturilor locative ale soţilor decurgând din închirierea unei locuinţe, în Dreptul nr. 1/2003, p. 74-81, cu precizarea că, în opinia noastră, unele soluţii avansate sunt discutabile.

278 Precizăm că de lege lata, în lipsa unor criterii legale de preferinţă, s-a apreciat în doctrină că dinamismul legislativ în materie locativă nu a fost de natură să anihileze actualitatea concluziilor pertinente ale practicii judiciare române în acest domeniu. (E. Florian, op. cit., p. 213). În aceste condiţii, a fortiori, considerăm că soluţiile reţinute, cu valoare de principiu, în practica judecătorească şi în literatura de specialitate sub imperiul reglementării anterioare pot fi valorificate în continuare de instanţe, desigur, ţinând seama şi de nuanţele pe care soluţiile legislative din cuprinsul Noului Cod civil le-au imprimat reglementării în materie.

279 Apreciem că aplicarea acestui criteriu nu ar trebui să fie rigidă, pentru a nu se ajunge în practică la soluţii inechitabile. Spre exemplu, dacă soţul căruia i s-au încredinţat copiii dispune de o altă locuinţă, (cu titlu de proprietate sau cu un alt titlu) şi in concreto interesele copiilor minori (în primul rând cele locative) nu ar fi lezate, ar fi inechitabil ca tot acestuia să i se atribuie beneficiul contractului de închiriere, în condiţiile în care celălalt soţ nu dispune de altă locuinţă şi nici de posibilitatea de a-şi procura alta. A se vedea, în acest sens, şi T. Bodoaşcă, loc. cit., p. 75.

138

Explicaţia acestei opţiuni legislative este aceea că, în concepţia Noului Cod civil, în principiu, divorţul nu produce efecte cu privire la raporturile dintre părinţi şi copii. Altfel spus, potrivit art. 397, „După divorţ, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, afară de cazul în care instanţa decide altfel”280.

Aşadar, după divorţ, de regulă autoritatea părintească continuă să fie exercitată în mod egal şi în comun de ambii părinţi, spre deosebire de soluţia din Codul familiei care presupune ca instanţa de divorţ dispune încredinţarea copilui minor unuia dintre părinţi, ceea ce echivalează cu o scindare a drepturilor părinteşti, în sensul că, după divorţ, acestea nu mai revin în mod egal părinţilor.

În viziunea Noului Cod civil, dată fiind aplicarea regulii stabilite la art. 397, menirea principală a instanţei va fi aceea de a stabili locuinţa copilului, în condiţiile art. 400, de regulă la unul dintre părinţi, ţinând seama de interesul superior al copilului.

Evident, teza finală a art. 397 permite instanţei ca în anumite situaţii, temeinic motivate, să dispună scindarea exercitării autorităţii părinteşti, în sensul de a hotărî ca aceasta să se realizeze, după divorţ, doar de unul dintre părinţi (art. 398)281, respectiv să dispună, în mod excepţional, exercitarea autorităţii părinteşti de către alte persoane (art. 399)282. Faţă de cele mai sus precizate, acest criteriu trebuie înţeles astfel: locuinţa comună este atribuită soţului la care s-a stabilit locuinţa copilului, dacă autoritatea părintească revine în comun soţilor divorţaţi; locuinţa se atribuie soţului căruia i s-au încredinţat copiii, atunci când instanţa de divorţ a dispus o asemenea măsură;

b) în cazul în care acest criteriu nu poate fi aplicat (spre exemplu, nu există copii minori), criteriul subsecvent prevăzut este acela al culpei în desfacerea căsătoriei;

c) dacă nici acest din urmă criteriu nu se poate valorifica (reţinându-se, spre exemplu, o culpă comună şi sensibil egală a soţilor în desfacerea căsătoriei), instanţa de divorţ va decide atribuirea beneficiului contractului de închiriere „ în funcţie de posibilităţile locative proprii ale foştilor soţi”. Apreciem că, în acest context, pe baza unei suverane aprecieri, instanţa poate lua în considerare o multitudine de elemente, (spre exemplu, nevoia acută de locuinţă, vârsta, sănătatea, profesia, distanţa faţă de locul de muncă etc.), pe baza cărora se va stabili care dintre soţi este cel mai îndreptăţit.

Este important de precizat că fiind instituite prin dispoziţii imperative care intră în compunerea regimului primar, aceste criterii legale, la care am făcut referire, sunt obligatorii atât pentru instanţa de judecată, cât şi pentru soţi, aceştia neputând aduce derogări prin convenţia matrimonială încheiată, stabilind o altă ordine de prioritate.283 Orice clauză contrară trebuie considerată nescrisă, nefiind producătoare de efecte juridice.

În cazul locuinţelor cu regim special reglementate de Legea nr. 114/1996,284 în principiu, instanţa de divorţ nu poate atribui beneficiul contractului de închiriere decât titularului, cu excepţia situaţiei, mai mult teoretice, în care fiecare din soţi este deopotrivă îndreptăţit a fi titular al unei astfel de locuinţe.285

Un alt aspect de noutate faţă de reglementarea în vigoare, demn de semnalat, îl constituie obligaţia soţului căruia i s-a atribuit locuinţa comună de a plăti celuilalt o „indemnizaţie de instalare” într-o altă locuinţă. Această obligaţie nu există atunci când criteriul la atribuire a fost cel al culpei la divorţ, în sensul că locuinţa s-a atribuit soţului inocent. Imputarea indemnizaţiei va avea loc la partaj, fiind scăzută efectiv din ce primeşte soţul beneficiar, realizându-se, pe această cale, o echilibrare patrimonială a soţilor. În ceea ce priveşte procedura de

280 Art. 397 este inspirat din art. 286 şi art. 373-2 C.civ. fr, potrivit căruia separaţia părinţilor nu are nicio incidenţă asupra regulilor privind devoluţiunea exerciţiului autorităţii părinteşti. Fiecare dintre părinţi păstreză dreptul de a avea legături personale cu copilul şi este ţinut să respecte legăturile celuilalt cu copilul. Art. 372 alin. 1 instituie principiul potrivit căruia tatăl şi mama exercită în comun autoritatea părintească.

281 Potrivit art. 398, dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi. Celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia sau la căsătoria acestuia.

282 Potrivit art. 399, în mod excepţional, instanţa de tutelă poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană, cu consimţământul acestora, sau într-o instituţie de ocrotire. Acestea exercită drepturile şi îndatoririle care revin părinţilor cu privire la persoana copilului. Instanţa stabileşte dacă drepturile cu privire la bunurile copilului se exercită de către părinţi în comun sau de către unul dintre ei. În realitate, este vorba de scindarea exercitării autorităţii părinteşti între părinţi şi alte persoane, iar nu despre exercitarea autorităţii părinteşti de către alte persoane, cum sugerează denumirea marginală a art. 399, deoarece aceste persoane vor exercita doar drepturile şi îndatoririle părinteşti cu privire la persoana copilului, în timp ce drepturile cu privire la bunurile copilului vor fi exercitate de părinţi în comun sau de unul dintre ei, după cum hotărăşte instanţa de tutelă.

283 Spre exemplu, prin convenţia matrimonială nu s-ar putea stipula că în caz de divorţ locuinţa se atribuie automat soţului inocent, căci aplicarea unei asemenea clauze poate aduce atingere interesului superior al copiilor minori, care trebuie întotdeauna să prevaleze. Este important de semnalat în acest context că teza a II-a a art. 5 din Protocolul nr. 7 la Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale statuează cu claritate că principiul egalităţii soţilor în drepturi şi în responsabilităţi civile nu poate împiedica statele contractante să adopte acele reglementări pe care le consideră necesare în interesul copiilor. Pe terenul 5 din Protocolul nr. 7, s-a decis că în această materie autorităţile naţionale dispun de o largă marjă de apreciere, interesul copiilor prevalând în asemenea situaţii, inclusiv în cazul desfacerii căsătoriei părinţilor. A se vedea C.E.D.O., hotararea din 23 iunie 1993, Hoffmann contra Austriei, parag. 35, reprodusă în extras în M. Macovei, (ediţie îngrijită de), Hotărâri ale Curţii Europene a Drepturilor Omului. Culegere selectivă, Ed. Polirom, Iaşi, 2000, p. 372-378.

284 Locuinţele de serviciu, de intervenţie, de necesitate şi de protocol reglementate de art. 51 şi urm. din Legea locuinţei nr. 114/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi locuinţele sociale, al căror regim juridic este prevăzut de art. 38 şi urm. din lege.

285 A se vedea Ş. Beligrădeanu, loc. cit., p. 38; E. Florian, op. cit., p. 214-215.

139

atribuire a beneficiului contractului de închiriere, textul instituie obligativitatea citării locatorului, în vederea asigurării opozabilităţii faţă de acesta a soluţiei de atribuire.

Criteriile şi regulile statuate pentru atribuirea beneficiului contractului de închiriere „se aplică în mod similar şi în cazul în care bunul este proprietatea comună a celor 2 soţi, atribuirea beneficiului locuinţei conjugale producând efecte până la data rămânerii irevocabile286 a hotărârii de partaj.” – art. 324 alin. (4) din Noul Cod civil287. Precizăm, de altfel, că şi sub imperiul reglementării anterioare în materie locativă, criteriile legale de atribuire a beneficiului contractului de închiriere erau valorificate de instanţe şi în cazul în care locuinţa constituia proprietate comună a soţilor. 288

Dacă locuinţa, care a avut calitatea de locuinţă a familiei, este proprietate exclusivă a unuia dintre soţi, în principiu nu poate fi atribuită neproprietarului şi nici partajată. În literatura de specialitate şi în practica judecătorească s-a admis totuşi că la cererea soţului neproprietar instanţa poate obliga proprietarul să asigure soţului său, precum şi copiilor încredinţaţi acestuia o suprafaţă locativă corespunzătoare, fie în locuinţa proprietatea sa, fie într-o altă locuinţă; în anumite condiţii, se va putea dispune evacuarea provizorie a proprietarului până la îndeplinirea de către acesta a obligaţiei privind asigurarea spaţiului locativ.289

Ţinând cont de caracterul temporar al acestei măsuri, precum şi de împrejurarea că prin divorţ nu se stinge obligaţia legală de întreţinere a părintelui proprietar faţă de copii, acesta având îndatorirea de a asigura o locuinţă corespunzătoare copiilor şi chiar fostului soţ, dacă sunt îndeplinite cerinţele legale, ca o componentă a obligaţiei de întreţinere, apreciem că această măsură extremă ar putea fi dispusă în continuare de instanţe, dar cu maximă prudenţă şi numai pe o perioadă limitată de timp, pentru a nu leza excesiv dreptul de proprietate şi a păstra un just echilibru între interesele aflate în prezenţă.

2.1.2. Cheltuielile căsătoriei

2.1.2.1. Noţiune. Tradiţional, atât la nivelul doctrinei, cât şi prin reglementările legale în materie se face distincţie între obligaţia soţilor de a contribui la cheltuielile căsniciei şi obligaţia de sprijin material reciproc între soţi, ambele obligaţii implicând obligaţia de întreţinere între soţi. Astfel, spre exemplu, în sistemul român de drept de lege lata art. 2 C. fam. consacră obligaţia membrilor de familie de a-şi acorda sprijin material, dublată de îndatorirea soţilor, instituită prin art. 29 din acelaşi cod, de a contribui „în raport cu mijloacele fiecăruia la cheltuielile căsniciei.” În mod distinct, Codul familiei reglementează obligaţia de întreţinere între soţi şi faţă de copiii lor minori (art. 86).

Legislaţie comparată. În Codul civil francez există două texte distincte, respectiv art. 212 privind obligaţia de sprijin reciproc între soţi şi art. 214 referitor la contribuţia soţilor la sarcinile căsătoriei290. Aceeaşi dublă reglementare poate fi remarcată şi în Codul civil al provinciei Québec (art. 392 şi art. 396).

Fundamentul acestor obligaţii rezidă în principiul solidarităţii între membrii familiei în general şi în relaţiile dintre soţi în special.

Indiferent de regimul matrimonial concret aplicabil, obligaţia fiecărui soţ de a contribui, în raport cu mijloacele sale, la cheltuielile căsătoriei este de natură să determine o coeziune patrimonială în raporturile dintre soţi, temperând vocaţiile individualiste ale fiecăruia dintre ei (în special în cazul regimurilor separatiste) şi asigurând astfel sursa necesară pentru a face faţă sarcinilor obişnuite pe care viaţa în comun le presupune.

În ceea ce priveşte raportul între aceste trei obligaţii, s-a afirmat că, în sens larg, obligaţia soţilor de a suporta cheltuielile căsătoriei cuprinde „cheltuielile pentru ducerea gospodăriei comune, obligaţia părinţilor de a întreţine copiii minori şi obligaţia de întreţinere între soţi”.291

286 Din eroare, textul face referire la data rămânerii irevocabile a hotărârii de partaj. În realitate, este vorba de hotărârea judecătorească definitivă, care, potrivit art. 320 din Noul Cod civil, constituie actul de lichidare a regimului matrimonial.

287 Precizăm că acest alineat al art. 324 din Noul Cod civil nu a existat în varianta adoptată de Senat (2004), fiind introdus în cadrul dezbaterilor din comisia parlamentară în vederea asumării răspunderii Guvernului.

288 A se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 288-289; E. Florian, op. cit., p. 212.289 Plenul Tribunalului Suprem, Decizia de îndrumare nr. 5 din 1975, pct. 8, apud I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 287, nota 5.290 Pentru delimitarea, în sistemul de drept francez, între obligaţia de a contribui la sarcinile căsătoriei, pe de o parte, şi obligaţia de întreţinere

între soţi şi cea de sprijin material reciproc, pe de altă parte, a se vedea, spre exemplu, A. Colomer, op. cit., p. 53; Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 55-56; B. Vareille, Le régime primaire, p. 23-24. Curtea de casaţie franceză a statuat că obligaţia soţilor de a contribui la sarcinile căsătoriei este distinctă, prin fundament şi prin scop, de obligaţia de întreţinere. (A se vedea Cass. fr., civ. 1 re, deciziile din 20 mai 1981 şi 16 iulie 1986, apud Ph. Malaurie, L. Aynès, p. 56, notele 7 şi 9).

140

Obligaţia de sprijin material reciproc între soţi se realizează prin suportarea cheltuielilor căsătoriei, dar care nu cuprind obligaţia de întreţinere faţă de copiii minori, şi prin diferite alte forme de asistenţă materială între soţi (de exemplu, susţinerea cheltuielilor de agrement).292 S-a apreciat în doctrina română că obligaţia de sprijin material reciproc se înfăţişează drept cea mai cuprinzătoare formă de asistenţă patrimonială dintre soţi.293

Obligaţia de întreţinere între soţi poate fi analizată ca un aspect al obligaţiei de a suporta sarcinile căsătoriei, lato sensu.294 Dar, spre deosebire de cheltuielile propriu-zise ale căsniciei, obligaţia de întreţinere nu are caracter permanent, fiind condiţionată de starea de nevoie a soţului care pretinde întreţinere.

Obligaţia de a suporta sarcinile căsătoriei are un conţinut variabil, a cărui determinare necesită o apreciere in concreto, în funcţie de nivelul de trai al soţilor, de posibilităţile materiale ale acestora, precum şi de nevoile specifice ale fiecărui cuplu. Intră în această categorie de obligaţii cheltuielile soţilor cu întreţinerea şi repararea imobilului care constituie locuinţa conjugală, plata chiriei, cheltuieli legate de procurarea alimentelor, achiziţionarea mobilierului şi a ustensilelor casnice, cele efectuate în scopul pregătirii profesionale a unuia dintre soţi,295 cheltuieli necesare creşterii şi educaţiei copiilor minori,296 cheltuiala făcută de părinţi pentru repararea prejudiciului cauzat prin fapta ilicită a copilului minor297 etc. Dimpotrivă, nu pot fi asimilate sarcinilor căsătoriei cheltuieli precum plata impozitului pe venit,298 cheltuieli profesionale ale unuia din soţi, investiţii financiare (chiar utile menajului), cheltuieli voluptuarii realizate de către un soţ etc.299

Determinarea conţinutului concret al cheltuielilor căsătoriei ridică uneori o serie de dificultăţi practice. Spre exemplu, ar putea fi considerate sarcini ale căsniciei acele categorii de cheltuieli care nu sunt neapărat necesare, dar care sunt făcute în legătură cu viaţa de familie, precum cheltuielile privind unele achiziţii imobiliare, (cumpărarea unei locuinţe secundare), cheltuielile de agrement şi distracţii care depăşesc nivelul de trai al familiei?300

2.1.2.2. Reglementarea din Noul Cod civil. Două texte din Noul Cod civil sunt consacrate obligaţiei soţilor de a suporta cheltuielile căsătoriei:

Astfel potrivit art. 325, „(1) Soţii sunt obligaţi să îşi acorde sprijin material reciproc. (2) Ei sunt obligaţi să contribuie, în raport cu mijloacele fiecăruia, la cheltuielile căsătoriei, dacă prin convenţie matrimonială nu s-a prevăzut altfel. (3) Orice convenţie care prevede că suportarea cheltuielilor căsătoriei revine doar unuia dintre soţi este considerată nescrisă.”

De asemenea, art. 326 prevede că „ Munca oricăruia dintre soţi în gospodărie şi pentru creşterea copiilor reprezintă o contribuţie la cheltuielile căsătoriei.”

291 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 66. În sensul că „într-o accepţiune largă, noţiunea de «cheltuieli ale căsniciei» cuprinde, alături de

costurile propriu-zise ale menajului comun, şi cele referitoare la creşterea, educarea şi pregătirea profesională a copiilor, precum şi la întreţinerea soţului aflat în nevoie din cauza incapacităţii de a munci”, a se vedea E. Florian, op. cit., p. 83.

292 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 66.

293 I. Albu, Dreptul familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975, p. 115. Trebuie precizat că în opinia acestui autor, în sens restrâns, cheltuielile căsătoriei desemnează numai pe cele necesare ducerii gospodăriei comune.

294 În acest sens, a se vedea E. Florian, op. cit., p. 83.295 C.A. Timişoara, Secţia civilă, decizia nr. 2297 din 26 septembrie 2002, apud D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, Codul familiei adnotat, Ed.

Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 40.296 Este controversată însă problema contribuţiei la educaţia copiilor unuia dintre soţi dintr-o căsătorie anterioară (sau din afara căsătoriei). A se

vedea A. Colomer, op. cit., p. 54.297 Cass. fr., civ. 1re, decizia din 4 decembrie 1963, apud A. Colomer, op. cit., p. 54, nota 43. În acelaşi sens, a se vedea Fr. Lucet, B. Vareille, op. cit.,

p. 32.298 Considerată de Curtea de casaţie franceză (civ. 1 re, decizia din 22 februarie 1978, apud. A. Colomer, op. cit., p. 54, nota 44) ca o datorie străină

vieţii de familie. În acelaşi sens, a se vedea Fr. Lucet, B. Vareille, op. cit., p. 32.299 A se vedea P. Vasilescu, op. cit., p. 41.300 În doctrina franceză, unii autori au răspuns în sens afirmativ. (A se vedea B. Vareille, Le régime primaire, p. 23.) În schimb, în literatura de

specialitate română, s-a arătat că o cheltuială poate fi considerată comună şi în interesul menajului dacă in concreto este utilă şi necesară ducerii vieţii de cuplu a soţilor şi nu se dovedeşte a fi excesivă în raport cu posibilităţile pecuniare obişnuite ale acestora. (În acest sens, a se vedea P. Vasilescu, op. cit., p. 41). În acord cu opinia exprimată de acest autor, apreciem că noţiunea de „cheltuieli ale căsătoriei” nu ar trebui interpretată extensiv, ci este necesar a fi avute în vedere raţiunea instituirii acestei obligaţii în sarcina fiecăruia din soţi, precum şi scopul urmărit de legiuitor la edictarea dispoziţiilor în cauză. Aceste prevederi îşi dovedesc utilitatea în special în cazul regimurilor matrimoniale de tip separatist, pentru că în situaţia celor de tip comunitar există acea masă de bunuri comune din care sunt suportate sarcinile obişnuite ale căsătoriei. Or, dacă soţii au optat pentru separaţia de patrimonii, ni s-ar părea excesiv ca în categoria cheltuielilor căsătoriei să fie incluse şi acelea care nu sunt utile şi necesare vieţii de cuplu a soţilor, fiind afectat astfel acel sensibil echilibru care trebuie menţinut între coeziunea patrimonială dintre soţi şi independenţa acestora. Dar chiar şi în cazul regimurilor matrimoniale comunitare nu considerăm justificată calificarea unei cheltuieli drept sarcină a căsniciei dacă, in concreto, apare excesivă în raport cu nivelul de viaţă şi posibilităţile materiale ale soţilor. Desigur, câtă vreme relaţiile de familie sunt armonioase, cheltuielile căsniciei se acoperă potrivit înţelegerii soţilor, problemele de calificare apărând în caz de divergenţă, atunci când plata contribuţiei este refuzată de unul din soţi.

141

A. Stabilirea cuantumului contribuţiei fiecăruia dintre soţi. Obligaţia de a suporta cheltuielile căsniciei constituie un efect al căsătoriei, o sarcină permanentă şi necondiţionată a ambilor soţi şi se concretizează în contribuţia fiecăruia la asigurarea condiţiilor materiale ale traiului comun. Deşi regulile în această materie intră în compunerea regimului primar, acel «nucleu dur» de ordine publică de la care nu se poate deroga, totuşi, prin excepţie, viitorii soţi sau, după caz, soţii au posibilitatea de a stabili prin convenţie matrimonială unele aspecte vizând cheltuielile căsătoriei, norma juridică având un caracter supletiv, iar nu imperativ. Numai în lipsa unei asemenea stipulaţii se aplică dispoziţia legală prin care se consacră regula proporţionalităţii mijloacelor.a) Stabilirea prin acordul soţilor a proporţiilor contributive

Suportul acestei repartiţii convenţionale este specificat expres de textul art. 325 alin. (2): în mod normal, amenajarea obligaţiei poate fi realizată chiar în cadrul convenţiei matrimoniale, fie cea iniţială, fie convenţia încheiată în timpul căsătoriei.

Jurisprudenţa franceză a admis chiar valabilitatea angajamentului unuia dintre soţi privind contribuţia la sarcinile căsătoriei, acceptat de celălalt, cu toate că suportul juridic era exterior convenţiei matrimoniale.301

Singura rezervă reţinută viza posibilitatea pentru fiecare dintre soţi de a putea modifica, în orice moment, cuantumul contribuţiei, în considerarea situaţiei concrete a părţilor.

Dată fiind similitudinea textelor, apreciem că această soluţie ar putea fi valorificată, pentru că ceea ce prezintă relevanţă este acordul soţilor cu privire la partea contributivă a fiecăruia şi nu neapărat tiparul juridic în care acesta se realizează. Este adevărat, stabilirea proporţiilor de contribuţie a fiecăruia dintre soţi chiar în cadrul convenţiei matrimoniale prezintă avantajul că poate fi cenzurată de notarul public, la momentul autentificării convenţiei, întrucât, deşi libertatea de voinţă a părţilor cu privire la aceste aspecte joacă un rol important, ea comportă totuşi o serie de limite.

Astfel, oricât de mult s-ar deroga de la prevederea legală prin care se instituie regula proporţionalităţii contribuţiei fiecărui soţ, prin convenţia părţilor nu se poate stabili, spre exemplu, exonerarea totală a unuia dintre soţi de obligaţia de a suporta sarcinile căsătoriei, aceasta urmând să fie satisfăcută integral din veniturile realizate de celălalt. O asemenea convenţie/clauză nu poate fi considerată licită, nefiind producătoare de efecte juridice. Dispoziţiile alin. (3) ale art. 325 sunt în acest sens, raţiunea reglementării fiind aceea că regimul primar garantează în acelaşi timp şi minima independenţă patrimonială a soţilor, oricare ar fi regimul matrimonial concret aplicabil.

Chiar dacă prin convenţia soţilor este stabilită o anumită repartiţie contributivă, este posibil ca, la un moment dat, unul dintre soţi să suporte singur toate cheltuielile căsătoriei, în funcţie de resursele materiale de care dispune, dacă celălalt se află în imposibilitate de a vărsa partea de contribuţie care îi revine. Explicaţia rezidă în aceea că obligaţia de a contribui la sarcinile căsniciei este dublată de obligaţia de sprijin material reciproc, aceasta din urmă fiind de ordine publică.

Tot de ordine publică este şi regula potrivit căreia munca în gospodărie şi pentru creşterea copiilor reprezintă o contribuţie la suportarea sarcinilor căsătoriei.302 Prin urmare, prin convenţia matrimonială, indiferent de regimul matrimonial, nu s-ar putea stabili faptul că această prestaţie a unuia dintre soţi nu este considerată o astfel de contribuţie.

În cadrul acestor limite, libertatea soţilor este destul de mare, prin convenţia matrimonială ei putând conveni proporţia în care fiecare soţ trebuie să contribuie, eventual şi sursa de contribuţie. Se pot stabili nişte proporţii fixe, care să nu varieze în timp, chiar dacă resursele fiecăruia dintre soţi ar fluctua considerabil, după cum este permisă stabilirea unei cote variabile de contribuţie în timpul căsătoriei (spre exemplu, pentru a favoriza iniţial pe acela din soţi care intenţionează să dezvolte o afacere, urmând ca de la un anumit moment determinat sau cel puţin determinabil, acestuia să-i incumbe o cotă superioară de contribuţie).303

b) Lipsa unui acord al soţilor în privinţa proporţiilor de contribuţieÎn lipsa stabilirii pe cale convenţională a proporţiilor contributive ale fiecăruia dintre soţi se aplică regula

instituită prin dispoziţiile art. 325 alin. (2) potrivit cărora ei sunt obligaţi să contribuie „în raport cu mijloacele fiecăruia.”

Întrucât textul de lege nu face nicio detaliere privind conţinutul noţiunii de „mijloace”, apreciem că trebuie avute în vedere toate mijloacele materiale ale soţului respectiv, precum câştigul din muncă, fructele bunurilor proprii, veniturile obţinute din alte surse (dividende, drepturi de proprietate intelectuală etc.) 304. În

301 A se vedea Cass. fr., civ. 1re, decizia din 3 februarie 1987, apud Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p. 46, nota 1.302 În plus, în cazul regimurilor matrimoniale de tip comunitar, munca în gospodărie a unuia dintre soţi şi pentru educarea copiilor reprezintă şi o

contribuţie indirectă la dobândirea bunurilor comune. Pentru dezvoltări, sub imperiul reglementării actuale din Codul familiei, a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 59; E. Florian, op. cit., p. 235.

303 A se vedea B. Vareille, Le régime primaire, p. 25. 304 Mutatis mutandis, apreciem că ar putea fi valorificate reperele doctrinare şi jurisprudenţiale din materia obligaţiei de întreţinere. A se vedea,

spre exemplu, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 557-560; E. Florian, op. cit., p. 322-323.

142

jurisprudenţa franceză s-a reţinut că posibilităţile personale ale soţilor pot include şi veniturile potenţiale, admiţându-se astfel că trebuie luate în calcul şi veniturile pe care o gestiune utilă a bunurilor proprii le-ar putea procura în mod normal.305

B. Executarea obligaţieiObligaţia de a contribui la sarcinile căsătoriei are un caracter succesiv şi permanent, (spre deosebire de

obligaţia de întreţinere, nu este necesar ca celălalt soţ să fie în nevoie), executându-se în timpul căsătoriei, de regulă benevol, prin ducerea traiului în comun. Fiind un efect legal al căsătoriei, această obligaţie nu implică în mod necesar o comunitate de viaţă a soţilor, contribuţia datorându-se, în principiu, şi în situaţia în care soţii sunt despărţiţi în fapt, precum şi în timpul procesului de divorţ.

În ceea ce priveşte executarea efectivă a obligaţiei de a contribui la cheltuielile căsătoriei, de regulă, această obligaţie se aduce la îndeplinire prin aporturi în numerar, (îmbrăcând forma unor vărsăminte periodice ale fiecăruia dintre soţi, prelevate din resursele de care dispune), dar poate fi executată şi în natură (spre exemplu, folosirea ca locuinţă conjugală a imobilului proprietate exclusivă a unuia dintre soţi) sau în industrie (munca în gospodărie şi pentru creşterea copiilor ori ajutorul pe care unul dintre soţi îl oferă celuilalt cu privire la activitatea profesională a acestuia din urmă).

Dacă obligaţia de a contribui la sarcinile căsătoriei nu este executată de bună-voie, în cazul unor neînţelegeri între soţi îndeplinirea ei poate fi asigurată prin constrângere juridică. Astfel, sub imperiul reglementării actuale din Codul familiei - art. 29 - instanţele s-au pronunţat în sensul admisibilităţii acţiunii prin care unul dintre soţi solicită obligarea celuilalt să contribuie, potrivit cu mijloacele sale, la suportarea cheltuielilor comune ale căsniciei306, soluţie aplicabilă şi sub imperiul Noului Cod civil.

Legislaţie comparată. Dacă în cvasitotalitatea statelor membre ale Uniunii Europene este consacrată

obligaţia soţilor de a contribui la cheltuielile căsătoriei,307 fizionomia concretă a acesteia variază totuşi de la un sistem de drept la altul.308

Astfel, legislaţia în materie din Belgia, Finlanda, Grecia şi Portugalia prevede că fiecare dintre soţi trebuie să contribuie la suportarea sarcinilor căsniciei proporţional cu mijloacele sale. Această regulă a proporţionalităţii se regăseşte şi în alte sisteme juridice (spre exemplu, în dreptul german sau în cel danez), chiar dacă formulările legislative utilizate sunt diferite.

În dreptul englez, există o obligaţie reciprocă a soţilor de a contribui la sarcinile căsătoriei. În cazul în care unul dintre soţi nu-şi execută benevol această îndatorire, Matrimonial Causes Act 1973 permite constrângerea respectivului soţ, pe cale judecătorească, la o plată periodică sau forfetară. Domestic Proceedings and Magistrate’s Courts Act 1978, mult mai utilizat de către practicieni, conduce la o soluţie identică.

Legislaţia relevantă din Franţa (art. 214 C. civ. fr.) şi din Luxemburg oferă soţilor oportunitatea de a stabili, pe calea convenţiei matrimoniale, modalităţile concrete (proporţia, eventual şi sursa) ale participării fiecăruia la sarcinile căsătoriei. În lipsa unei asemenea stipulaţii, dispoziţiile legale prevăd că soţii contribuie la aceste cheltuieli în funcţie de posibilităţile de care fiecare dispune, deci practic aceeaşi regulă a proporţionalităţii din celelalte sisteme de drept.

Cu caracter general, prevederile naţionale nu mai reglementează sistemul aşa-numitelor „bunuri rezervate”309 – singurele bunuri cu privire la care femeia exercita administrarea şi folosinţa, cu excluderea soţului, care dispunea de totalitatea celorlalte bunuri.

Explicaţia rezidă în faptul că în urma reformelor legislative care au intervenit a fost instaurată egalitatea strictă între bărbat şi femeie, consecinţa firească fiind aceea că fiecare soţ poate încasa singur veniturile sale, de care poate dispune în mod liber, după ce s-a achitat de sarcinile căsătoriei, în proporţia care îi incumbă.

În dreptul elveţian, art. 163 C. civ. elv., sub denumirea marginală „Întreţinerea familiei”, cuprinde o reglementare detaliată cu privire la contribuţia fiecăruia dintre soţi, în raport cu posibilităţile sale, la întreţinerea convenabilă a familiei, ţinându-se seama de nevoile uniunii conjugale, precum şi de situaţia lor personală. Alin. 2 al art. 163 prevede exemplificativ opţiunile largi pe care fiecare soţ le are în ce priveşte modalitatea concretă de a

305 A se vedea Cass. fr., civ. 1re, decizia din 27 octombrie 1992, apud B. Vareille, Le régime primaire, p. 24.306 În acest sens, a se vedea Trib. jud. Suceava, decizia civilă nr. 34/1975, în Legislaţia familiei şi practica judiciară în materie, de I. Hatmanu, A.

Arhip, A. Iacovescu, Ministerul Justiţiei, 1987, p. 278, apud E. Florian, op. cit., p. 83, nota 2; Trib. Suprem, decizia civilă nr. 34 din 14 ianuarie 1975, în R.R.D. nr. 9/1975, p. 70, apud I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 66, nota 2.

307 O excepţie notabilă o constituie Irlanda. A se vedea, în acest sens, Anexa la Cartea verde – tabelul nr. 1, p. 40.308 Pentru dezvoltări, a se vedea Studiul comparativ, p. 78. Precizăm că informaţiile relevante privind particularităţile sau, după caz, punctele

comune din legislaţiile în materie din statele membre UE sunt preluate din acest studiu.309 Pentru unele referiri la reglementarea anterioară din Codul civil francez privind instituţia bunurilor rezervate, a se vedea A. Colomer, op. cit., p.

97 şi urm.; B. Vareille, Le régime primaire, p. 49; Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p. 92-93.

143

contribui, respectiv aport în numerar, munca în cadrul gospodăriei, îngrijirea copiilor sau participarea efectivă la activitatea profesională a celuilalt soţ.

Şi în Codul civil al provinciei Québec au fost instituite dispoziţii privind contribuţia fiecărui soţ la sarcinile căsătoriei, art. 396 alin. 1 consacrând aceeaşi regulă a proporţionalităţii din peisajul legislativ european, în vreme ce alin. 2 al aceluiaşi articol prevede că aportul soţilor poate consta şi în activitatea prestată în cadrul căminului.

2.2. Independenţa economică şi socială reciprocă a soţilor

În cadrul regimului matrimonial primar, fiecare soţ poate să acţioneze de o manieră independentă din punct de vedere economic şi social, în exercitarea unei profesii, să încheie singur acte juridice, cu obligaţia însă de informare a celuilalt soţ cu privire la bunurile, veniturile şi datoriile sale.

2.2.1. Independenţa profesională

Ca urmare a reformelor legislative intervenite în secolul trecut, prin care s-a consacrat principiul egalităţii depline a soţilor, regula dominantă este libertatea fiecărui soţ de a exercita o profesie.310 Poate fi vorba de o activitate profesională independentă, separată de a celuilalt sau, în anumite situaţii, nu tocmai rare în practică, de o colaborare a unuia dintre soţi la activitatea profesională desfăşurată de celălalt (comerciant, liber-profesionist etc.).

2.2.1.1.Libertatea fiecărui soţ de a exercita o profesie311

Potrivit art. 327 din Noul Cod civil, „Fiecare soţ este liber să exercite o profesie şi să dispună, în condiţiile legii, de veniturile încasate, cu respectarea obligaţiilor ce îi revin privind cheltuielile căsătoriei.”

Această libertate implică, în primul rând, libertatea fiecărui soţ de a-şi alege profesia, fără nicio discriminare între bărbat şi femeie (principiul egalităţii în drepturi a soţilor).

Din punct de vedere juridic, considerăm că nu se poate interzice, de către instanţa de judecată, la cererea unuia dintre soţi, ca celălalt soţ să-şi exercite profesia pentru care a optat, chiar dacă o asemenea activitate pare să aducă atingere interesului familiei.

Soţii trebuie să rezolve singuri asemenea neînţelegeri legate de exercitarea profesiei. În cazul în care exercitarea profesiei ar fi incompatibilă cu viaţa de familie şi soţii nu ajung la un acord,

singura soluţie judiciară este divorţul312.

2.2.1.2. Libertatea fiecărui soţ de a dispune de veniturile obţinute din exercitarea profesiei.În categoria « veniturilor încasate » intră toate acele venituri profesionale ale unui soţ, oricare ar fi

originea şi natura: nu doar salariul, stricto sensu, ci şi ansamblul accesoriilor acestuia (indemnizaţii, prime etc.), precum şi sumele de bani încasate cu titlu de substitut al salariului (compensaţia acordată în cazul desfacerii contractului individual de muncă, pensiile etc.). De asemenea, trebuie incluse în sfera acestei noţiuni şi veniturile profesionale rezultate din desfăşurarea unei activităţi care nu are caracter salarial (onorarii, drepturi de autor şi altele asemenea).313

Dat fiind caracterul imperativ al acestei dispoziţii, care intră în alcătuirea regimului primar, nu este permis soţilor ca pe cale convenţională (prin inserarea în cuprinsul convenţiei matrimoniale a aşa-numitei clauze de administrare conjunctă) să anihileze ori să limiteze această putere de care fiecare dintre ei beneficiază direct în baza legii de a dispune de veniturile din muncă. 314

310 A se vedea şi Studiul comparativ, p. 79-80, unde se arată că în sistemele de drept din statele membre UE, exercitarea unei profesii ţine, în principiu, exclusiv de voinţa fiecăruia dintre soţi, fără nicio ingerinţă din partea celuilalt, sub rezerva acelor activităţi profesionale care sunt susceptibile de a aduce prejudicii serioase intereselor uniunii conjugale sau ale copiilor minori, ipoteză în care unele legislaţii prevăd posibilitatea pentru soţul „afectat” de a se adresa instanţei de judecată. Asemenea situaţii, însă, sunt foarte rare în practică.

311 Chiar în lipsa unei reglementări exprese în acest sens în cuprinsul Codului familiei, în doctrina română se face referire la alegerea liberă a profesiei de către fiecare dintre soţi. A se vedea, spre exemplu, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 56.

312 În sensul că o criză de această natură evoluează, cel mai probabil, către un divorţ, a se vedea B. Vareille, Le régime primaire, p. 47. Totuşi, în literatura de specialitate franceză s-a exprimat şi opinia potrivit căreia dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 220-1 C. civ. fr., ar putea fi dispusă, în temeiul acestui text, interdicţia provizorie de exercitare a acelei profesii determinate, prin care sunt puse în pericol interesele materiale sau morale ale familiei. A se vedea, în acest sens, A. Colomer, op. cit., p. 82-83 şi doctrina acolo citată.

313 Pentru înţelesul noţiunii de „câştiguri şi salarii”, utilizată în ipoteza normativă a art. 223 C. civ. fr., a se vedea Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p. 90; B. Vareille, Le régime primaire, p. 47-48.

314 A se vedea şi B. Vareille, Le régime primaire, p. 48.

144

Libertatea de a dispune de venitul din muncă nu este absolută, textul precizând că acesta libertate de a dispune de venituri se exercită « în condiţiile legii ».

Astfel, în toate cazurile libertatea fiecărui soţ de a dispune de câştigul său din muncă este limitată de obligaţia fiecăruia dintre soţi de a contribui la sarcinile căsătoriei.

De asemenea, natura juridică a salariului depinde însă de regimul matrimonial. În cadrul regimului comunităţii de bunuri, salariul încasat are natura juridică a unui bun comun315, dar prezintă şi unele particularităţi, acesta putând fi folosit atât pentru dobândirea unor bunuri comune, cât şi pentru dobândirea unor bunuri proprii, după cum pot fi achitate atât datorii comune, cât şi datorii proprii. În schimb, în cadrul regimului separaţiei de bunuri, salariul este bun exclusiv al fiecărui soţ. Mai mult, în cadrul regimurilor comunitare, un soţ nu poate dispune singur, cu titlu gratuit între vii, de bunurile comune. De aceea, se pune problema dacă, după ce s-a achitat de obligaţia de a contribui la sarcinile căsătoriei, soţul poate dispune liber de salariu, inclusiv prin acte între vii cu titlu gratuit, soluţia fiind controversată. În jurisprudenţa şi doctrina franceză se consideră, în mod justificat, că regula din cadrul regimului matrimonial primar are precădere asupra regulii din cadrul regimului comunităţii de bunuri şi tocmai în aceasta constă caracterul ei derogatoriu.316

2.2.1.3. Participarea unuia dintre soţi la exercitarea profesiei de către celălalt soţ

Potrivit art. 328 din Noul Cod civil, „Soţul care a participat efectiv la activitatea profesională a celuilalt soţ poate obţine o compensaţie, în măsura îmbogăţirii acestuia din urmă, dacă participarea sa a depăşit limitele obligaţiei de sprijin material şi ale obligaţiei de a contribui la cheltuielile căsătoriei.” Din punct de vedere practic, textul este de natură să amelioreze situaţia patrimonială a soţului (de regulă a femeii) care contribuie la activitatea profesională a celuilalt soţ.

Totuşi, aplicarea acestui text implică unele distincţii317:- în măsura în care participarea unuia dintre soţi se înscrie în cadrul îndatoririi generale de sprijin reciproc

între soţi, fără a fi vorba de o “participare efectivă” la activitatea profesională a acestuia din urmă, soţul respectiv nu are dreptul la compensaţie;

- în măsura în care soţul care a prestat activitatea a acţionat în calitate de mandatar al celuilalt soţ, atunci se va aplica dreptul comun în materia contractului de mandat;

- între soţi se poate încheia un contract de muncă şi atunci raporturile dintre soţi vor fi raporturi de muncă, în temeiul cărora soţul colaborator are dreptul la salariu.

Prin urmare, dreptul la compensaţie există dacă un soţ a participat efectiv, o perioadă de timp îndelungată la activitatea celuilalt soţ, fără a pretinde sau a primi o remuneraţie, fiind depăşite limitele obligaţiei sale de sprijin material şi ale obligaţiei de a contribui la cheltuielile căsătoriei. Dreptul la compensaţie este o aplicaţie în această materie a principiului îmbogăţirii fără justă cauză.

Legislaţie comparată. Sursa de inspiraţie a textului au constituit-o dispoziţiile art. 165 alin. 1 C. civ. elv. care au o redactare asemănătoare.

2.2.2. Independenţa patrimonială a soţilor. Dreptul la informare

Noul Cod civil consacră două texte care reglementează independenţa patrimonială a soţilor şi reversul acesteia, dreptul la informare în art. 317 şi art. 318.

2.2.2.1. Încheierea de acte juridice [art. 317 alin. (1)]

Potrivit art. 317 alin. (1), „Dacă prin lege nu se prevede altfel, fiecare soţ poate să încheie orice acte juridice cu celălalt soţ sau cu terţe persoane.”

315 Pentru această calificare a salariului sub imperiul Noului Cod civil, a se vedea dispoziţiile art. 341.316 Această particularitate a fost ilustrată într-o speţă soluţionată de Curtea de casaţie franceză, (civ. 1 re, decizia din 29 februarie 1984, apud B.

Vareille, Le régime primaire, p. 48), care a considerat că nu este afectat de nulitate actul juridic inter vivos prin care un soţ dispune singur, cu titlu gratuit, în favoarea concubinei adulterine, de câştigul său din muncă.

317 Art. 165 alin. 3 C. civ. elv. prevede expres că un soţ nu poate pretinde compensaţie atunci când contribuţia sa extraordinară a fost furnizată în temeiul unui contract de muncă, de împrumut, de societate sau în baza oricărui alt raport juridic.

145

Textul evocă ideea potrivit căreia căsătoria, chiar dacă produce modificări în statutul persoanei, nu îngrădeşte, în principiu, capacitatea fiecărui soţ de a încheia acte juridice cu celălalt soţ sau cu terţii, şi aceasta independent de regimul matrimonial aplicabil.

Desigur, textul nu înlătură regulile speciale privind gestiunea bunurilor comune, în cazul comunităţii legale de bunuri, deoarece actele juridice se încheie în condiţiile legii.

În lumina acestui text, soţii pot încheia între ei, în principiu orice contract civil (inclusiv vânzarea, a cărei interdicţie nu a mai fost reţinută în Noul Cod civil)318. De asemenea, ei pot încheia un contract de muncă, după cum pot constitui împreună o societate comercială.

Independenţa patrimonială a soţilor îşi găseşte cea mai deplină exprimare în ceea ce priveşte gestiunea bunurilor proprietate exclusivă sau, după caz, a bunurilor proprii ale soţilor.

Legislaţie comparată. Art. 317 alin. (1) are ca sursă de inspiraţie art. 168 C.civ. elv., conţinutul ambelor texte fiind practic identic.

2.2.2.2. Depozitele bancare. Independenţa fiecăruia dintre soţi [art. 317 alin. (2)şi (3)]319

Potrivit art. 317 alin. (2) şi (3) “(2)Fiecare soţ poate să facă singur, fără consimţământul celuilalt, depozite bancare, precum şi orice alte operaţiuni în legătură cu acestea. (3) În raport cu societatea bancară, soţul titular al contului are, chiar şi după desfacerea sau încetarea căsătoriei, dreptul de a dispune de fondurile depuse, dacă prin hotărâre judecătorească executorie nu s-a decis altfel”.

A) Justificarea reglementării. Fiind o dispoziţie legală care ţine de regimul primar imperativ, independenţa fiecărui soţ în materia depozitelor bancare320 funcţionează oricare ar fi regimul matrimonial concret aplicabil şi indiferent de natura juridică a sumelor de bani depuse.

Avantajul practic al unei asemenea dispoziţii este incontestabil. Necesitatea prezenţei ambilor soţi pentru constituirea unor depozite bancare321 şi efectuarea oricăror

operaţiuni legate de acestea sau cercetarea de către instituţia bancară a naturii juridice a sumelor depuse, precum şi a puterilor/drepturilor soţului deponent ar avea evident un caracter paralizant asupra dinamicii circuitului civil şi comercial, incompatibil cu exigenţele societăţii moderne.

Această independenţă presupune că fiecare soţ, indiferent de regimul matrimonial aplicabil, poate solicita singur deschiderea unui cont de depozit, asemenea unui celibatar. De asemenea, faţă de depozitar, deponentul este totodeauna reputat, chiar şi după disoluţia căsătoriei, că are libera dispoziţie asupra fondurilor şi titlurilor aflate în depozit.

Independenţa fiecăruia dintre soţi este, pe de o parte, expresia capacităţii sale de folosinţă care nu poate fi limitată de statutul de persoană căsătorită, iar, pe de altă parte, este expresia principiului neamestecului instituţiei de credit în afacerile clienţilor săi.322

Legislaţie comparată. În dreptul francez, art. 221 C. civ. fr. , prevede expres că fiecare dintre soţi poate să deschidă singur, fără consimţământul celuilalt soţ orice cont de depozit şi orice cont de titluri în nume personal. Faţă de depozitar, deponentul este întotdeauna considerat, chiar şi după disoluţia căsătoriei, ca având libera dispoziţie asupra fondurilor şi titlurilor aflate în depozit.

318 În sistemul de drept francez, interdicţia vânzării între soţi a fost înlăturată prin Legea din 23 decembrie 1985. Pentru dezvoltări, a se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 67-68. În peisajul legislativ al statelor din arealul comunitar vânzarea între soţi este permisă, de asemenea, în Olanda (cu respectarea anumitor formalităţi), precum şi în Finlanda şi Grecia (a căror reglementare nu impune niciun fel de restricţie). În acest sens, a se vedea Anexa la Cartea verde, p. 11.

319 Pentru o analiză sub imperiul actualei reglementări, a se vedea M. Avram, Independenţa reciprocă a soţilor în materia depozitelor bancare, în P.R., Supliment nr. 2/2006, in honorem Corneliu Bîrsan, Liviu Pop, Ed. Rosetti, p. 18-28.

320 Actul normativ cadru în materie este O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului (M. Of. nr. 1027 din 27 decembrie 2006), aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 227/2007 (M. Of. nr. 480 din 18 iulie 2007), cu modificările şi completările ulterioare.

321 Menţionăm că Noul Cod civil reglementează contractele bancare în Capitolul XV din Titlul IX “Diferite contracte speciale” – Cartea a V-a “Despre obligaţii”. Contul bancar curent este reglementat de art. 2184-2190, iar depozitul bancar de art. 2191 şi 2192.

322 A se vedea I. Turcu, Drept bancar, vol. 2, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 57.

146

B) Caracterul imperativ al normei. Considerăm că, prin convenţie matrimonială, soţii nu ar putea să anihileze această libertate de care fiecare soţ beneficiază, în temeiul legii, în relaţiile cu instituţiile de credit, ceea ce nu înseamnă însă că nu ar putea recurge la mecanisme precum contul comun (conjunctiv) cu privire la anumite sume de bani sau alte valori.

Contul comun este deschis în numele mai multor titulari, denumiţi cotitulari. El se caracterizează printr-o solidaritate activă a cotitularilor, ceea ce înseamnă că fiecare cotitular poate să efectueze separat operaţiuni în cont, plăţile efectuate prin acest cont de către oricare dintre titulari sunt liberatorii pentru bancă faţă de toţi ceilalţi cotitulari; dacă contul are sold debitor faţă de bancă cotitularii sunt obligaţi faţă de bancă solidar, iar în caz de deces, solidaritatea şi indivizibilitatea îşi continuă efectele între succesorii şi cotitularii supravieţuitori.

În acest sens, art. 2186 din Noul Cod civil reglementează expres ipoteza cotitularilor unui cont curent, prevăzând că « În cazul în care un cont curent are mai mulţi titulari şi s-a convenit că fiecare dintre aceştia are dreptul să dispună singur efectuarea de operaţiuni în cont, cotitularii sunt consideraţi creditori sau debitori în solidar pentru soldul contului ».

Tot astfel, art. 2187 din Noul Cod civil reglementează contul indiviz, prevăzând că “(1) În cazul în care titularul contului decedează, până la efectuarea partajului, moştenitorii sunt consideraţi titulari coindivizari ai contului, pentru efectuarea operaţiunilor în cont fiind necesar consimţământul tuturor coindivizarilor. (2) Creditorul personal al unuia dintre comoştenitori nu poate urmări silit prin poprire soldul creditor al contului indiviz. El poate doar să ceară partajul. (3) Comoştenitorii sunt ţinuţi divizibil faţă de instituţia de credit pentru soldul debitor al contului, dacă prin lege sau prin convenţie nu se stabileşte altfel. (4) Dispoziţiile prezentului articol sunt aplicabile în mod corespunzător şi în alte cazuri de indiviziune între titularii contului curent, dacă prin lege nu se prevede altfel. »

Prin urmare, nimic nu împiedică soţii să-şi deschidă un cont comun sau, după caz, un cont indiviz. În lipsă, dacă însă contul este deschis doar pe numele unuia dintre soţi, îşi găsesc pe deplin aplicare prevederile art. 317 alin. (2) şi alin. (3).

C) În ceea ce priveşte domeniul de aplicare al acestei reguli, sunt necesare unele precizări:a) Regula independenţei se aplică în raporturile curente ale unui soţ cu banca, respectiv în cazul contului

de depozit. Nu sunt avute în vedere, în acest context, contractele bancare personalizate, cum este contractul de

credit care implică asumarea unui risc din partea instituţiei de credit. b) În ceea ce priveşte contul de depozit, acesta poate îmbrăca mai multe forme, precum : contul curent de

disponibilităţi băneşti323 (inclusiv contul de card), depozitul bancar (de fonduri324 şi de titluri325).Este totuşi de remarcat faptul că, fiind vorba de sume de bani, deci de bunuri mobile, chiar şi în lipsa unui

text expres, potrivit regulilor regimurilor matrimoniale, soluţia ar fi fost aceeaşi, şi anume, posibilitatea oricăruia dintre soţi de a deschide singur un asemenea cont. Aceasta deoarece, chiar şi în cadrul regimurilor comunitare, un soţ poate dispune singur de bunurile mobile comune.

Dincolo însă de acest aspect, principiul independenţei semnifică faptul că, practic, din punctul de vedere al instituţiei de credit nu interesează natura juridică a sumelor de bani depuse, raporturile dintre un soţ şi bancă fiind distincte de raporturile dintre soţi cu privire la sumele depuse.

Textul are în vedere deopotrivă deschiderea şi funcţionarea contului bancar.

D) Deschiderea contului bancar 326

323 În conformitate cu art. 2.184, în cazul în care depozitul bancar, creditul sau orice altă operaţiune bancară se realizează prin contul curent, titularul contului poate să dispună în orice moment de soldul creditor al contului, cu respectarea termenului de preaviz, dacă acesta a fost convenit de părţi.

324 Potrivit art. 2.191, prin constituirea unui depozit de fonduri la o instituţie de credit, aceasta dobândeşte proprietatea asupra sumelor de bani

depuse şi este obligată să restituie aceeaşi cantitate monetară, de aceeaşi specie, la termenul convenit sau, după caz, oricând, la cererea deponentului, cu respectarea termenului de preaviz stabilit de părţi ori, în lipsă, de uzanţe. În lipsă de stipulaţie contrară, depunerile şi retragerile se efectuează la sediul unităţii operative a băncii unde a fost constituit depozitul. Instituţia de credit este obligată să asigure, în mod gratuit, informarea clientului cu privire la operaţiunile efectuate în conturile sale. În cazul în care clientul nu solicită altfel, această informare se realizează lunar, în condiţiile şi în modalităţile convenite de părţi. Dispoziţiile art. 2.180 privind aporbarea contului sunt aplicabile în mod corespunzător

325 Potrivit art. 2.192, prin constituirea unui depozit de titluri, instituţia de credit este împuternicită cu administrarea acestora. În lipsă de

dispoziţii speciale, prevederile art. 792-857 sunt aplicabile în mod corespunzător. Instituţia de credit are dreptul la rambursarea cheltuielilor efectuate pentru operaţiunile necesare, precum şi la o remuneraţie, în măsura stabilită prin convenţie sau prin uzanţe. E ste considerată nescrisă orice clauză prin care instituţia de credit este exonerată de răspundere pentru neexecutarea obligaţiilor care îi revin în administrarea titlurilor cu prudenţă şi diligenţă.

326 Art. 218 alin. 3 C. civ. belg., potrivit căruia depozitarul este ţinut să informeze soţul titularului de cont despre operaţiunea deschiderii de cont. Astfel, obligaţia de păstrare a secretului profesional este sacrificată parţial, în beneficiul coeziunii conjugale şi al intereselor celuilalt soţ.

147

Aceasta înseamnă că, în cazul operaţiunilor de masă, standardizate, astfel cum sunt depozitele, retragerile şi plăţile, banca nu are a cerceta natura juridică a fondurilor şi destinaţia acestora, sub rezerva obligaţiilor legale care îi revin în legătură cu lupta împotriva criminalităţii economice (spălarea banilor).

Prin urmare, banca se limitează la o aparenţă de legalitate, fiind de altfel imposibil, în cazul acestor operaţiuni, să facă cercetări asupra originii sau destinaţiei sumelor de bani.327

De aceea, bancherul nu poate refuza deschiderea unui cont de depozit în considerarea unui anumit regim matrimonial, după cum nu poate condiţiona deschiderea contului de prezentarea statutului matrimonial al persoanei.

Desigur, se poate refuza deschiderea unui cont, dar în temeiul altor raţiuni decât cele legate de calitatea de persoană căsătorită sau de existenţa unui anumit regim matrimonial.

E) Funcţionarea contului bancar

a) În timpul căsătoriei. Instituţia de credit, în raporturile cu unul dintre soţi, are calitatea de depozitar. Nu are importanţă dacă este un cont personal sau un cont profesional.

Soţul deponent are deplină libertate în raporturile cu banca. Astfel, el nu este obligat să justifice faţă de bancă drepturile pe care le are asupra sumelor de bani depuse şi banca nu-i poate cere să justifice natura acestora (bunuri comune sau proprii). De aceea, nu are importanţă dacă sumele de bani depuse de soţul deponent pe numele său aparţin în realitate celuilalt soţ. Banca nu poate fi răspunzătoare pentru un asemenea abuz de putere din partea soţului deponent, afară de cazul în care ar fi acţionat de conivenţă, adică cu intenţie frauduloasă împreună cu soţul care este clientul său.

Tot astfel, banca nu poate întrerupe funcţionarea normală a unui cont doar la solicitarea celuilalt soţ, pretins păgubit, ci este necesară o hotărâre judecătorească în acest sens.

În sfârşit, este permisă poprirea bancară, chiar la cererea celuilalt soţ creditor.

b) La divorţ. În cazul regimurilor matrimoniale comunitare se pune problema împărţirii sumelor de bani bunuri comune depuse pe numele unuia dintre soţi.

În măsura în care, fostul soţ titular de cont nu îşi exercită libertatea de a dispune de aceste sume, art. 113 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 99/2006 prevede expres că informaţii de natura secretului bancar pot fi furnizate „la solicitarea scrisă a soţului titular de cont, atunci când face dovada că a introdus în instanţă o cerere de împărţire a bunurilor comune, sau la solicitarea instanţei.” Prin urmare, dacă sunt îndeplinite cerinţele prevăzute în ipoteza normativă a textului, instituţia de credit nu se poate prevala de obligaţia de păstrare a secretului profesional, refuzând să furnizeze informaţiile solicitate.

c) La încetarea căsătoriei. În cazul contului deschis doar de unul dintre soţi, la încetarea căsătoriei prin decesul unuia dintre soţi, se pun probleme legate de includerea în masa succesorală a sumelor respective, precum şi de partajare a lor.

Art. 113 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 99/2006 permite instituţiei de credit să furnizeze informaţii de natura secretului profesional la solicitarea moştenitorilor titularului de cont, inclusiv a reprezentanţilor legali ai acestora.

În ceea ce priveşte funcţionarea contului până la efectuarea partajului, sunt aplicabile prevederile art. 2187 din Noul Cod civil, referitoare la contul indiviz.

Dacă sumele de bani care ar urma să fie incluse în masa succesorală sunt depuse într-un cont al cărui titular este soţul supravieţuitor, desigur, ceilalţi moştenitori ai soţului decedat au interesul de a solicita şi obţine blocarea contului. În doctrina şi jurisprudenţa franceză se consideră că, de vreme ce forţa prezumţiei instituite prin art. 221 alin. 2 C. civ. fr. se conservă şi după încetarea căsătoriei, o simplă opoziţie a moştenitorilor nu este suficientă pentru blocarea contului, banca neputând acţiona în acest sens decât în temeiul unei hotărâri judecătoreşti prin care se dispune o asemenea măsură.328

În cazul contului comun, ar trebui să se admită că soţul supravieţuitor are în continuare puterea de a

opera singur asupra contului, respectiv de a dispune liber de valorile din cont.

F) Raporturile dintre soţi. Instituirea acestui principiu nu înseamnă că se ignoră total regulile regimului matrimonial. Numai că aceste reguli sunt aplicabile doar în raporturile dintre soţi, iar nu şi în raporturile dintre

327 I. Turcu, Drept bancar, vol. 2, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 57. 328 A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 51; B. Vareille, Le régime primaire, p. 41.

148

soţul deponent şi instituţia de credit. Altfel spus, soţul care nu este titular al contului nu poate opune instituţiei de credit regulile regimului matrimonial, pentru a interfera în raporturile dintre soţul titular şi bancă.

În acest sens, în raporturile dintre soţi depozitul bancar nu schimbă natura juridică a sumelor de bun comun sau propriu, regulile speciale în materie bancară neputând înlătura, în raporturile dintre soţi, regulile aplicabile regimului matrimonial.329

2.2.2.3. Dreptul la informare (art. 318)

Potrivit art. 318 “(1) Fiecare soţ poate să îi ceară celuilalt să îl informeze cu privire la bunurile, veniturile şi datoriile sale, iar în caz de refuz nejustificat, se poate adresa instanţei de tutelă. (2) Instanţa poate să îl oblige pe soţul celui care a sesizat-o sau pe orice terţ să furnizeze informaţiile cerute şi să depună probele necesare în acest sens. (3) Terţii pot să refuze furnizarea informaţiilor cerute atunci când, potrivit legii, refuzul este justificat de păstrarea secretului profesional. (4) Atunci când informaţiile solicitate de un soţ pot fi obţinute, potrivit legii, numai la cererea celuilalt soţ, refuzul acestuia de a le solicita naşte prezumţia relativă că susţinerile soţului reclamant sunt adevărate.”

Reversul independenţei patrimoniale a soţilor o constituie îndatorirea care revine fiecăruia dintre soţi de a-l informa pe celălalt cu privire la bunurile, veniturile şi datoriile sale.

Refuzul abuziv al unuia dintre soţi de a furniza celuilalt aceste informaţii poate fi cenzurat de instanţa de tutelă, astfel încât soţul pârât sau terţul deţinător al informaţiilor poate fi obligat să le prezinte.

Textul soluţionează şi problema specială care se poate ivi în cazul în care se constată că terţul refuză să furnizeze informaţiile solicitate, opunând secretul profesional, astfel încât, practic, informaţiile nu pot fi obţinute decât la solicitarea soţului pârât. În acest caz, se instituie prezumţia relativă, potrivit căreia susţinerile soţului reclamant sunt adevărate.

Legislaţie comparată. Art. 318 din Noul Cod civil are ca sursă de inspiraţie art. 170 din C. civ. elv., potrivit căruia fiecare soţ poate cere celuilalt soţ informaţii cu privire la veniturile, bunurile şi datoriile sale. Judecătorul poate să oblige pe pârât sau pe terţ să furnizeze informaţiile utile şi să prezinte dovezile necesare. Cu toate acestea, rămân aplicabile dispoziţiile legale privind secretul profesional al avocaţilor, notarilor, medicilor, preoţilor şi al auxiliarilor lor.

Din comparaţia textelor, rezultă că alin. (4) al art. 318 nu are corespondent în art. 170 C. civ. elv., fiind introdus ţinând seama de problemele apărute în practica judecătorească, în special în materia depozitelor bancare.

Considerăm însă că acţiunea unuia dintre soţi, întemeiată pe dispoziţiile art. 318, poate fi admisă numai dacă soţul reclamant justifică un interes legitim şi nu acţionează doar din spirit de şicană ori simplă curiozitate. Secţiunea a 3-a. ADAPTAREA REGIMULUI MATRIMONIAL ÎN SITUAŢIA DE CRIZĂ

Căsătoria poate cunoaşte situaţii de criză, fie că este vorba de crize interne, generate de inevitabile neînţelegeri între soţi, de atitudini necugetate, individualiste ale unuia dintre ei, fie exterioare vieţii de familie, având un caracter obiectiv (spre exemplu, imposibilitatea unui soţ de a-şi manifesta voinţa pentru încheierea unui anumit act juridic necesar şi util uniunii conjugale). Scopul regimului primar este şi acela de a oferi soluţii pentru depăşirea situaţiei de criză, fiind organizate două categorii de mecanisme prin care se urmăreşte dozarea puterilor soţilor, fie în sensul extinderii puterilor unuia dintre ei, fie prin limitarea puterilor celuilalt. Un rol important revine în aceste momente instanţei de judecată, care este chemată să dispună corectivele necesare, reglând astfel, până la revenirea la normal, raporturile patrimoniale dintre soţi.

329 În sensul că depozitul bancar nu schimbă natura juridică de bunuri comune a sumelor de bani depuse la bancă, a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 111-112; E. Florian, op. cit., p. 117.

149

3.1. Extinderea judiciară a puterilor unuia dintre soţi

3.1.1. Noţiune

Extinderea judiciară a puterilor unuia dintre soţi intervine în anumite situaţii în care, în interesul familiei, unul dintre soţi este abilitat de justiţie, în mod excepţional, să exercite drepturile pe care le are celălalt soţ potrivit regimului matrimonial.

Astfel, potrivit art. 315 din Noul Cod civil, „(1) În cazul în care unul dintre soţi se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, celălalt soţ poate cere instanţei de tutelă încuviinţarea de a-l reprezenta pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial. Prin hotărârea pronunţată se stabilesc condiţiile, limitele şi perioada de valabilitate a acestui mandat. (2) În afara altor cazuri prevăzute de lege, mandatul încetează atunci când soţul reprezentat nu se mai află în situaţia prevăzută la alin. (1) sau când este numit un tutore ori, după caz, un curator. (3) Dispoziţiile art. 346 şi 347 sunt aplicabile în mod corespunzător.”

Legislaţie comparată. Pentru ca starea de persoană căsătorită să nu devină o frână a libertăţii circuitului civil, majoritatea sistemelor de drept din peisajul legislativ comunitar prevăd că în absenţa unui mandat convenţional, un soţ poate solicita instanţei încuviinţarea de a-l reprezenta pe celălalt soţ, aflat în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, pentru exercitarea, totală sau parţială, a puterilor/drepturilor pe care acesta din urmă le are potrivit regimului matrimonial.

În Portugalia, legea acordă puteri de administrare exclusive unuia dintre soţi, dacă celălalt se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa. În alte legislaţii, această soluţie normativă este reglementată în termeni mai restrictivi (spre exemplu, în Danemarca, în caz de boală a unuia dintre soţi, celălalt nu poate îndeplini decât actele urgente, iar dacă actul juridic poartă asupra unui imobil, este necesar să obţină în prealabil o autorizaţie judiciară).330

În dreptul elveţian, art. 166 alin. 2 C. civ. elv. prevede că, în afară de reprezentarea pe care fiecare dintre soţi o poate exercita, în numele uniunii conjugale, pentru nevoile curente ale vieţii de familie, un soţ nu poate reprezenta uniunea conjugală decât dacă a fost autorizat de celălalt în acest sens sau de către judecător, precum şi în situaţia în care operaţiunea nu suportă nicio întârziere şi celălalt soţ este în imposibilitatea de a-şi exprima consimţământul din cauză de boală, absenţă sau în alte cazuri similare.

Dispoziţii referitoare la mandatul judiciar se regăsesc şi în cuprinsul Codului civil francez (art. 217)331 şi al Codului civil al provinciei Québec (art. 398 şi art. 399). Textele (într-o redactare aproape identică) prevăd că un soţ poate fi autorizat să încheie singur un act pentru care consimţământul celuilalt soţ este necesar, dacă acest consimţământ nu poate fi obţinut din orice cauză sau dacă refuzul de a consimţi nu este justificat de interesul familiei.

3.1.2. Natura juridică

Extinderea judiciară a puterilor unuia dintre soţi are natura unui mandat judiciar, 332 calificarea rezultând expres chiar din denumirea marginală a textului. În consecinţă, sunt aplicabile în mod corespunzător dispoziţiile din materia contractului de mandat,333 cu precizarea că prin hotărârea judecătorească se stabilesc condiţiile, întinderea şi durata de valabilitate a acestui mandat. Sub aspect procedural, procedura instituirii mandatului judiciar poate fi calificată drept o procedură necontencioasă (graţioasă).

3.1.3. Cauzele

Mandatul judiciar este aplicabil în situaţiile în care unul dintre soţi se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa.

330 A se vedea Studiul comparativ, p. 80 şi Anexa la Cartea verde – tabelul nr. 1, p. 40.331 Pentru dezvoltări în doctrina franceză, a se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 73-75, Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p. 105 şi urm.332 Neîndoielnic, în baza art. 314 din Noul Cod civil, un soţ poate da celuilalt mandat să-l reprezinte în exercitarea drepturilor pe care le are

potrivit regimului matrimonial, situaţie în care reprezentarea are o natură convenţională, nefiind necesar să se apeleze la mandatul judiciar.333 Pentru dezvoltări, a se vedea Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p. 268 şi urm.

150

Dacă avem în vedere faptul că mandatul judiciar este practic un substitut al tutelei334 şi al curatelei335, motiv pentru care încetează de drept prin luarea acestor măsuri de protecţie a persoanei, rezultă că expresia „imposibilitate de a-şi manifesta voinţa” poate avea conţinutul dat de înseşi cauzele care justifică instituirea tutelei sau, după caz, a curatelei.

Astfel, orientativ pot fi avute în vedere prevederile art. 164 referitor la condiţiile punerii sub interdicţie judecătorească, potrivit cărora această măsură se poate lua faţă de persoana care nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale.

De asemenea, potrivit art. 178 din Noul Cod civil, curatela se instituie în următoarele cazuri:a) dacă, din cauza bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi fizice, o persoană, deşi capabilă, nu poate, personal, să îşi administreze bunurile sau să îşi apere interesele în condiţii corespunzătoare şi, din motive temeinice, nu îşi poate numi un reprezentant sau un administrator; b) dacă, din cauza bolii sau din alte motive, o persoană, deşi capabilă, nu poate, nici personal, nici prin reprezentant, să ia măsurile necesare în cazuri a căror rezolvare nu suferă amânare; c) dacă o persoană, fiind obligată să lipsească vreme îndelungată de la domiciliu, nu a lăsat un mandatar sau un administrator general; d) dacă o persoană a dispărut fără a exista informaţii despre ea şi nu a lăsat un mandatar sau un administrator general.

După cum s-a arătat în mod sugestiv în doctrină, căsătoria devine un mijloc, adesea cel mai bun, de protecţie a soţului incapabil336.

Sintetizând, se poate considera că noţiunea de „imposibilitate de a-şi manifesta voinţa” acoperă două tipuri de situaţii, imposibilitatea putând fi de natură fizică (ipoteza în care voinţa unuia dintre soţi nu se poate forma în mod valabil, spre exemplu, alienaţie, debilitate mintală, paralizie, comă etc.) sau de natură socială (absenţă îndelungată, dispariţie, prizonierat – caz în care voinţa celuilalt soţ nu poate fi cunoscută).

Nu este necesar ca aceste cauze, care legitimează acordarea mandatului judiciar, să fie absolute: important este ca impedimentul să fie constatat la momentul la care consimţământul unuia dintre soţi este necesar a fi exprimat.

De asemenea, faţă de cele mai sus arătate, nu poate fi considerat că se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa soţul care se opune la îndeplinirea unui act de către celălalt, deoarece soţul care se opune, prin ipoteză, nu este în imposibilitate de a-şi exprima voinţa, dimpotrivă el şi-o exprimă, dar în sens negativ.

Spre deosebire de alte legislaţii337 care prevăd posibilitatea extinderii judiciare a puterilor unuia dintre soţi şi atunci când celălalt soţ se desolidarizează sau refuză să îndeplinească un act care necesită consimţământul său, fără ca acest refuz să poată fi justificat de interesul familiei, art. 315 nu a reţinut decât ipoteza în care unul dintre soţi se află în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa.338

3.1.4. Câmpul de aplicare al reprezentării judiciare

3.1.4.1. Puterile exercitate de soţul reprezentant. Art. 315 alin. (1) prevede posibilitatea pentru soţul mandatar de a-l reprezenta pe celălalt soţ în „exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial”.

Dispoziţia este aplicabilă indiferent de regimul matrimonial căruia soţii îi sunt supuşi şi vizează ansamblul bunurilor soţilor (proprietate exclusivă, comune sau proprii) şi toate puterile de ordin patrimonial339.

Astfel, în temeiul acestui text un soţ poate primi abilitare judiciară, chiar dacă nu este titularul niciunui drept cu privire la bunurile respective, actele preconizate având ca obiect bunuri proprietate exclusivă a celuilalt soţ (în cadrul separaţiei de bunuri) sau bunuri proprii ale soţului reprezentat (în cadrul comunităţii de bunuri). De asemenea, textul este aplicabil şi în cazul bunurilor asupra cărora soţii au un drept de proprietate pe cote – părţi.

334 Cu privire la tutelă, a se vedea art. 110-163 (tutela minorului), precum şi art. 164-177 (ocrotirea interzisului judecătoresc) din Noul Codul civil. 335 Cu privire la curatelă, a se vedea art. 178-186 din Noul Cod civil. 336 A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit. p. 75. 337 Spre exemplu, art. 217 C. civ. fr., care constituie sediul materiei pentru autorizarea judiciară şi art. 399 C. civ. Q.338 Totuşi, în ipoteza particulară din materia locuinţei familiei, art. 322 alin. (3) prevede expres posibilitatea pentru unul din soţi de a se adresa

instanţei de judecată, pentru ca aceasta să autorizeze încheierea actului, dacă celălalt soţ refuză, fără un motiv legitim, să-şi exprime consimţământul. 339 Pentru controversele din doctrina franceză vizând includerea sau nu a bunurilor proprii ale unui soţ în sfera de aplicare a art. 219 C. civ. fr. prin

care se instituie mandatul judiciar, a se vedea A. Colomer, op. cit., p. 64-65; B. Vareille, Le régime primaire, p. 51 şi jurisprudenţa la care se face referire. În schimb, pe terenul art. 217 C. civ. fr. (care se referă la încuviinţarea pe care o poate obţine un soţ pentru ca acesta să încheie singur un act pentru care regimul matrimonial aplicabil soţilor prevede consimţământul sau concursul celuilalt soţ), soluţiile reţinute în doctrina franceză au fost mult mai tranşante. Astfel, s-a considerat că textul porneşte de la premisa că soţul care cere încuviinţarea are puterea de a încheia actul, dar aceasta este incompletă, de unde necesitatea autorizării din partea instanţei. Dacă însă bunul este propriu al celuilalt soţ, nu este îndeplinită această premisă pentru a se obţine încuviinţarea instanţei. A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit. p. 74.

151

Cu referire la comunitatea legală de bunuri, alin. (3) al art. 315 prevede că dispoziţiile art. 346 (referitor la actele de înstrăinare şi grevare a bunurilor comune) şi 347 (referitor la sancţiunea nulităţii relative) sunt aplicabile în mod corespunzător. Aceasta înseamnă că şi în cazul bunurilor comune, pentru situaţiile în care legea impune consimţământul ambilor soţi, (spre exemplu, actele de dispoziţie grave cu privire la imobile), s-ar putea obţine un asemenea mandat judiciar, dacă unul dintre soţi se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa. Dacă un soţ încheie singur asemenea acte, fără a avea încuviinţarea instanţei, actul este lovit de nulitate relativă, potrivit art. 347.

3.1.4.2. Întinderea reprezentării. Având caracter judiciar, limitele în care operează reprezentarea (natura mandatului, condiţiile reprezentării, durata) sunt fixate prin chiar hotărârea judecătorească prin care se încuviinţează această măsură.

Reprezentarea poate fi generală (pentru exercitarea tuturor drepturilor/puterilor soţului reprezentat, dar, ca şi în dreptul comun, numai în ceea ce priveşte actele de administrare) ori poate fi specială (limitată la un act particular, fie de administrare, fie de dispoziţie, având ca obiect bunuri determinate).

Condiţiile reprezentării trebuie să rezulte expres din cuprinsul hotărârii judecătoreşti, fiind fixate sau cel puţin trasate repere cu privire la condiţiile esenţiale ale actelor juridice.

Perioada de valabilitate a mandatului judiciar este de asemenea fixată de judecător. Reprezentarea judiciară are un caracter esenţialmente provizoriu, în sensul că nu se justifică menţinerea ei în situaţia în care condiţiile care au determinat-o şi au legitimat o asemenea abilitare au dispărut.

3.1.5. Efectele reprezentării

Soţul care a primit abilitarea judiciară acţionează ca un mandatar, consecinţa fiind aceea că efectele actului juridic încheiat se produc exclusiv în persoana şi în patrimoniul soţului reprezentat. Numai în cazul bunurilor comune, dacă legea impune consimţământul ambilor soţi, atunci actul va fi încheiat de soţul reprezentant în dublă calitate: în nume propriu şi în numele soţului pe care-l reprezintă.

3.1.6. Încetarea mandatului judiciar

Art. 315 alin. (2) prevede că « În afara altor cazuri prevăzute de lege, mandatul încetează atunci când soţul reprezentat nu se mai află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa sau când este numit un tutore ori, după caz, un curator ».

Prin urmare, reprezentarea judiciară este concepută ca un substitut al tutelei sau, după caz, al curatelei, având un caracter temporar, respectiv până la instituirea acestor măsuri de protecţie.340

Sintetizând, mandatul judiciar încetează: prin expirarea perioadei de valabilitate a acestui mandat (stabilită prin hotărârea judecătorească), precum şi prin luarea unei măsuri de ocrotire faţă de soţul aflat în imposibilitate de a-şi exprima voinţa (tutelă, curatelă), potrivit legii.

Aceste cauze speciale se completează, în mod corespunzător, cu modurile de încetare a mandatului din dreptul comun341.

3.2. Limitarea judiciară a puterilor unuia dintre soţi

3.2.1. Noţiune

340 În jurisprudenţa franceză (a se vedea Cass. fr., civ. 1re, decizia din 18 februarie 1981, apud Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p. 104, nota 1) s-a reţinut totuşi că art. 219 C. civ. fr. este aplicabil chiar dacă soţul a cărui reprezentare este solicitată se află deja sub incidenţa unei măsuri speciale de protecţie, precum tutela.

341 Potrivit art. 2030 din Noul Cod civil, « Pe lângă cauzele generale de încetare a contractelor, mandatul încetează prin oricare dintre

următoarele moduri: a) revocarea sa de către mandant; b) renunţarea mandatarului; c) moartea, incapacitatea sau falimentul mandantului ori a mandatarului. Cu toate acestea, atunci când are ca obiect încheierea unor acte succesive în cadrul unei activităţi cu caracter de continuitate, mandatul nu

încetează dacă această activitate este în curs de desfăşurare, cu respectarea dreptului de revocare sau renunţare al părţilor ori al moştenitorilor acestora. »

152

Măsura limitării judiciare a puterilor unuia dintre soţi este edictată în vederea protejării intereselor familiei, reprezentând un remediu eficace pentru tendinţele individualiste şi atitudinile necugetate sau chiar rău-intenţionate manifestate de unul din soţi.

Potrivit art. 316 din Noul Cod civil, „(1) În mod excepţional, dacă unul dintre soţi încheie acte juridice prin care pune în pericol grav interesele familiei, celălalt soţ poate cere instanţei de tutelă ca, pentru o durată determinată, dreptul de a dispune de anumite bunuri să poată fi exercitat numai cu consimţământul său expres. Durata acestei măsuri poate fi prelungită, fără însă a se depăşi în total 2 ani. Hotărârea de încuviinţare a măsurii se comunică în vederea efectuării formalităţilor de publicitate imobiliară sau mobiliară, după caz.

(2) Actele încheiate cu nerespectarea hotărârii judecătoreşti sunt lovite de nulitate relativă. Dreptul la acţiune se prescrie în termen de un an, care începe să curgă de la data când soţul vătămat a luat cunoştinţă de existenţa actului.

(3) Dispoziţiile art. 346 şi 347 sunt aplicabile în mod corespunzător”.

Legislaţie comparată. Sursa de inspiraţie a textului a constituit-o art. 220-1 C. civ. fr., care însă nu se limitează la ipoteza în care un soţ încheie asemenea acte juridice, prin care pune în pericol grav interesele familiei, ci statuează, în alin. 1, cu titlu general, posibilitatea instanţei de a lua orice măsuri urgente în cazul în care se constată neîndeplinirea gravă de către unul dintre soţi a obligaţiilor pe care le impune căsătoria şi pune astfel în pericol interesele familiei342.

Limitarea dreptului de a încheia asemenea acte juridice, prin care pune în pericol grav interesele familiei, este prevăzută în alin. 2 doar ca o aplicaţie a acestei reguli generale prevăzută la alin. 1.

Noul Cod civil nu a preluat şi alin. 1 al art. 220-1 C. civ. fr., datorită laxismului acestui text care îl face dificil de aplicat în practică şi care, datorită numeroaselor noţiuni “flou” este de natură să genereze o jurisprudenţă contradictorie. Limitarea judiciară a puterilor unuia dintre soţi de a dispune de bunurile proprii sau comune, ca măsură de protecţie a intereselor familiei, se regăseşte şi în alte legislaţii (a se vedea, spre exemplu, art. 178 C. civ. elv. şi art. 223 C. civ. belg.).

3.2.2. Natura măsurii Prin aceste dispoziţii legale se instituie o veritabilă limită cu caracter judiciar a dreptului unuia dintre soţi

de a dispune singur de anumite bunuri, chiar şi în situaţia în care regimul matrimonial concret aplicabil i-ar conferi acest drept. Astfel, în cadrul regimurilor comunitare se extinde practic domeniul de aplicare a regulii cogestiunii bunurilor comune; (spre exemplu, dacă în situaţie normală unul dintre soţi ar fi putut dispune singur de un bun mobil comun, prin aplicarea acestei măsuri se condiţionează valabilitatea actului juridic de dispoziţie având ca obiect respectivul bun de existenţa consimţământului ambilor soţi). Mai mult, în cadrul regimului separaţiei de bunuri limita poate părea şi mai frapantă, pentru că soţul proprietar exclusiv nu mai poate dispune singur şi discreţionar de acele bunuri determinate prin hotărârea judecătorească, instituindu-se regula cogestiunii, deşi aceasta este specifică regimurilor comunitare.

Prin urmare, indiferent de regimul matrimonial căruia soţii îi sunt supuşi, legea impune necesitatea existenţei consimţământului expres al celuilalt soţ, extinzând, astfel, în mod excepţional, regula cogestiunii din materia bunurilor comune asupra unor bunuri care, în mod normal, nu intră în câmpul său de aplicare.

Precizăm însă că măsura trebuie să privească anumite bunuri, nefiind de conceptut luarea unei măsuri generale, prin care să se limiteze dreptul unui soţ de a dispune de toate bunurile asupra cărora are putere potrivit regimului matrimonial.

3.2.3. Condiţiile măsurii. Pentru a putea fi dispusă, este necesar a fi întrunite cumulativ cerinţele prevăzute în ipoteza normativă a normei juridice: încheierea de către unul din soţi a unor acte juridice (a) prin care pune în pericol grav (b) interesele familiei (c), din formularea textului rezultând exigenţa unei legături de cauzalitate între (a) şi (b)+(c). O reprezentare clară a condiţiilor în care se poate dispune această măsură impune determinarea înţelesului noţiunilor de „pericol grav” şi „interesele familiei”, admiţând că, dat fiind caracterul general al acestor concepte utilizate în conţinutul normativ al dispoziţiei, în practică se pot ivi o serie de dificultăţi legate de interpretarea şi aplicarea textului.

a) pericol gravReţinerea sau nu a unei stări de pericol cu caracter grav, generate de încheierea de către un soţ a

anumitor acte juridice, rămâne la aprecierea suverană a instanţei, care va ţine seama de circumstanţele

342 Pentru dezvoltări cu privire la interpretarea acestui text în doctrina şi jurisprudenţa franceză, a se vedea A. Colomer, op. cit., p. 70 şi urm.; B. Vareille, Le régime primaire, p. 54-56; Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p. 109 şi urm.

153

particulare ale cauzei, de gradul de afectare a intereselor familiei, de nivelul de trai şi condiţiile materiale ale soţilor etc. Spre exemplu, se poate considera că această condiţie este îndeplinită dacă un soţ este risipitor, punându-se în imposibilitate de a-şi îndeplini obligaţiile privind suportarea cheltuielilor căsniciei.

Nu este necesar ca efectul grav şi dăunător să se fi produs deja, finalitatea edictării acestei dispoziţii de protecţie fiind evitarea unei stări de pericol. În doctrina şi jurisprudenţa franceză s-a admis că incidenţa textului este atrasă şi atunci când pericolul este iminent sau, cel puţin, este foarte probabil să se producă într-un viitor apropiat.343

b) interesele familieiIndubitabil, interesul familiei nu se rezumă la o însumare matematică a intereselor individuale ale fiecărui

membru al familiei, şi nici la interesul egoist al unuia dintre soţi. Şi cu privire la determinarea conţinutului precis al acestei noţiuni, judecătorul este chemat să aprecieze, situaţie care, în opinia noastră, este susceptibilă să genereze o jurisprudenţă contradictorie. Deşi este evident că în primul rând sunt avute în vedere interesele patrimoniale ale familiei, nu am exclude de plano incidenţa textului atunci când periclitate sunt interese de natură morală, nepatrimoniale.344

3.2.4. Caracterele măsurii. Exigenţele temporale ale art. 316 alin. (1) proiectează o vie lumină asupra raţiunii de a fi şi a finalităţii acestei măsuri: simplu paliativ al unui grav conflict familial, măsura dispusă în temeiul acestui text nu poate sta la originea unui rearanjament durabil al raporturilor dintre soţi. 345 De aici pot fi deduse şi caracterele măsurii în discuţie.

- poate fi dispusă în mod excepţional, caracter care rezultă expres chiar din formularea textului; - este o măsură temporară, care se dispune pe o perioadă determinată, ce nu poate depăşi doi ani, în

această durată fiind incluse şi eventuale prelungiri, acordate în temeiul art. 316 alin. (1); - caracterul provizoriu, precar, în sensul că măsura poate fi modificată sau ridicată şi înainte de împlinirea

termenului, dacă intervine o schimbare esenţială a împrejurărilor care au legitimat-o. Acest caracter se imprimă şi asupra hotărârii judecătoreşti prin care se dispune, hotărârea pronunţată având o putere de lucru judecat provizorie.346

În doctrina franceză a fost reţinut şi caracterul conservator şi preventiv al acestei măsuri,347 trăsături determinate de raţiunea care a stat la baza edictării normelor juridice prin care măsura a fost consacrată şi care, alături de celelalte caractere enunţate, au aptitudinea de a contura o imagine fidelă şi completă a fizionomiei specifice a acestei măsuri constând în limitarea judiciară a puterilor unuia dintre soţi.

3.2.5. Sancţiunea. Potrivit art. 316 alin. (2) teza I, „Actele încheiate cu nerespectarea hotărârii judecătoreşti sunt lovite de nulitate relativă.” Termenul special de prescripţie prevăzut de lege este de un an care începe să curgă de la un moment subiectiv, respectiv data la care soţul care nu şi-a dat consimţământul a luat cunoştinţă de existenţa actului.

Pentru asigurarea opozabilităţii faţă de terţi a hotărârii de încuviinţare a măsurii, art. 316 alin. (1) teza a III-a prevede că hotărârea se comunică în vederea efectuării formalităţilor de publicitate imobiliară sau mobiliară, după caz. Faţă de această dispoziţie, practic, efectul anulării actului juridic trebuie suportat doar de terţii de rea-credinţă, în cazul bunurilor mobile, sau de către terţii care au încheiat actul doar cu unul dintre soţi după îndeplinirea formalităţilor de publicitate în cartea funciară, în situaţia bunurilor imobile.

Capitolul al IV-leaRegimul comunităţii legale

Secţiunea 1 Consideraţii prealabile Reglementat de Codul familiei, care a înlocuit fostele art. 1223-1293 C. civ. referitoare la „contractul de

căsătorie şi drepturile respective ale soţilor”, regimul comunităţii legale de bunuri a constituit, sub imperiul

343 A se vedea A. Colomer, op. cit., p. 73; Fr. Lucet, B. Vareille, op. cit., p. 41; Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p. 112.344 În acest sens s-au pronunţat doctrina şi jurisprudenţa franceză. A se vedea Fr. Lucet, B. Vareille, op. cit., p. 41; Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p.

111 şi practica la care se face referire.345 A. Colomer, op. cit., p. 76.346 Pentru surprinderea acestor caractere în literatura de specialitate franceză, a se vedea A. Colomer, op. cit., p. 76; Fr. Lucet, B. Vareille, op. cit.,

p. 42.347 A se vedea Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p. 113-114.

154

Codului familiei (art. 29-36) unicul regim matrimonial, conservându-şi statutul de regim matrimonial legal (de drept comun ) şi în contextul Codului civil.

Comunitatea legală de bunuri constituie astfel cea mai preţioasă punte de legătură şi continuitate între reglementarea anterioară din Codul familiei şi reglementarea regimurilor matrimoniale din Codul civil. În acest context, multe dintre soluţiile deja consacrate în doctrină şi în jurisprudenţă348 îşi păstrează actualitatea şi pot fi valorificate în practica judecătorească şi notarială.

În plus, sub anumite aspecte, Codul civil aduce şi soluţii noi, mult mai flexibile în raport cu reglementarea anterioară, ceea ce sporeşte atractivitatea acestui regim, devenind mult mai adaptat dinamicii pe care actualele condiţii economice şi sociale o imprimă raporturile patrimoniale dintre soţi.

Secţiunea a 2-a Caracterizare generală

2. 1. Principiile regimului matrimonial al comunităţii legaleLa baza acestui regim, atât în reglementarea cuprinsă în Codul familiei, cât şi în reglementarea Codului civil,

stau următoarele principii:

A. Egalitatea dintre soţi, consacrată de art. 48 alin. (1) din Constituţia, republicată, ca şi de art. 1 alin. (4) şi art. 25 C. fam., respectiv art. 258 alin. (1) şi art. 308 din Noul Cod civil.

Din principiul egalităţii rezultă că:a) bunurile soţilor sunt comune sau proprii fără a deosebi după cum au fost dobândite de bărbat sau de

femeie;b) administrarea, folosinţa şi dispoziţia asupra bunurilor comune sunt reglementate astfel încât fiecăruia dintre

soţi să i se confere practic aceleaşi puteri asupra bunurilor comune; c) la desfacerea căsătoriei prin divorţ, în cazul desfiinţării sau la încetarea căsătoriei, când se pune problema

lichidării regimului matrimonial şi împărţirii bunurilor comune nu se poate face nicio discriminare bazată pe sex. Aceasta nu înseamnă, însă, că bunurile se vor împărţi întotdeauna în cote egale, deoarece criteriul în raport cu care se va determina cota de proprietate a fiecărui soţ din bunurile comune este contribuţia efectivă pe care fiecare a avut-o la dobândirea şi conservarea acestor bunuri.

B. Reglementarea raporturilor patrimoniale dintre soţi s-a făcut în ideea că acestea nu au o existenţă de sine stătătoare, ci sunt subordonate raporturilor personale dintre soţi. Comunitatea de bunuri a fost reglementată ca o masă de bunuri afectată realizării sarcinilor căsătoriei.349

C. Munca femeii, depusă în gospodărie şi pentru educarea copiilor, constituie o contribuţie la dobândirea bunurilor comune. Această soluţie a fost instituită în practica judecătorească chiar înainte de adoptarea Codului familiei, sub imperiul Constituţiei din 1948, care a consacrat principiul egalităţii dintre sexe, când s-a decis că, deşi soţii erau căsătoriţi sub imperiul separaţiei de patrimonii, bunurile dobândite în timpul căsătoriei erau bunuri proprietate comună, chiar dacă erau dobândite doar de bărbat, dată fiind această contribuţie „indirectă” a femeii. Acest principiu s-a menţinut şi sub imperiul Codului familiei, deşi nu a fost prevăzut expres ca atare.

În lumina egalităţii în drepturi a soţilor, acest principiu trebuie reformulat, în sensul că munca oricăruia dintre soţi – şi nu numai a femeii – în gospodărie şi pentru educarea copiilor constituie o contribuţie la dobândirea bunurilor comune.

Art. 326 C.civ. consacră expres soluţia în sensul că „Munca oricăruia dintre soţi în gospodărie şi pentru creşterea copiilor reprezintă o contribuţie la cheltuielile căsătoriei” adică reprezintă o contribuţie indirectă la dobândirea bunurilor comune.

2. 2. Trăsăturile regimului comunităţii legale2.2.1. Un regim de comunitate parţială

Din punctul de vedere al structurii, regimul comunităţii legale a fost şi rămâne un regim de comunitate parţială, deoarece:

A. În ceea ce priveşte bunurile, soţii au două categorii de bunuri: comune şi proprii. Asupra bunurilor comune soţii au un drept de proprietate în devălmăşie („de-a valma”), care se caracterizează prin aceea că nici dreptul nu este divizat pe cote-părţi şi nici bunul nu este împărţit în materialitatea sa. Potrivit Codului familiei, regula era că

348 Pentru dezvoltări asupra regimului comunităţii legale de bunuri, a se vedea: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 57 şi urm.; E. Florian, op. cit., p. 90 şi urm.; M. Tomescu, op. cit., p. 70 şi urm.; Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 46 şi urm.

349 În acelaşi sens, a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 59.

155

bunurile sunt comune [art. 30 alin. (1) C. fam.], iar excepţia că anumite categorii de bunuri sunt proprii (art. 31 C. fam). Era deci un regim precumpănitor de comunitate, în care separaţia de bunuri are un caracter limitat, subsidiar.

Aceeaşi structură se menţine şi în Noul Cod civil, prin reglementarea bunurilor comune ( art. 339) şi a bunurilor proprii (art. 340).

B. În ceea ce priveşte datoriile, soţii aveau, potrivit Codului familiei, două categorii de datorii: comune (art. 32 C. fam.) şi proprii (art. 33 C. fam.). Principiul instituit în Codul familiei era, aşadar, invers decât acela aplicabil în cazul bunurilor, pentru că, de regulă, datoriile fiecărui soţ sunt proprii, iar comune sunt numai categoriile de datorii expres prevăzute de lege. Codul civil reglementează, de asemenea, datoriile comune (art. 351), precum şi răspunderea soţilor pentru aceste datorii (art. 352 şi art. 353). Datoriile care nu sunt comune sunt proprii.

2.2.2. Un regim legal

Regimul comunităţii legale de bunuri este legal, în sensul că se aplică, în temeiul legii, ca şi efect al căsătoriei.

Regimul matrimonial reglementat de Codul familiei este legal, unic, obligatoriu şi imutabil, incompatibil cu vreun regim matrimonial convenţional şi imposibil de modificat sau înlocuit în timpul căsătoriei. Aceste trăsături decurg din prevederile art. 30 alin. (2) C. fam. Astfel, după ce alin. (1) al textului prevede că „bunurile dobândite în timpul căsătoriei, de oricare dintre soţi, sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune ale soţilor”, alin. (2) dispune: „Orice convenţie contrară este nulă.”

În schimb, regimul comunităţii legale reglementat de Noul Cod civil, deşi îşi menţine caracterul legal, dobândeşte un caracter flexibil şi mutabil. Caracterul imperativ al comunităţii legale de bunuri se menţine, în anumite limite, fiind vizibil atenuat de posibilitatea încheierii convenţiilor matrimoniale, astfel încât se poate vorbi de temperarea caracterului imperativ al acestui regim.

În reglementarea din Codului familiei comunitatea legală de bunuri era un regim matrimonial (unicul) instituit de lege, fără ca viitorii soţi sau soţii în timpul căsătoriei să aibă vreo contribuţie în ceea ce priveşte reglementarea raporturilor patrimoniale dintre ei.

Potrivit Codului civil, caracterul legal al regimului comunităţii legale trebuie înţeles în contextul în care viitorii soţi sau soţii în timpul căsătoriei au posibilitatea de a opta pentru un anumit regim matrimonial.

Astfel, potrivit art. 312 alin. (1) din Noul Cod civil, „Viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial: comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională.”

Prin urmare, regimul comunităţii legale de bunuri devine aplicabil, dacă viitorii soţi nu au încheiat o convenţie matrimonială.

Aplicarea regimului legal nu este, din punct de vedere juridic, un efect al opţiunii viitorilor soţi (un fel de convenţie matrimonială tacită), astfel cum lasă să se creadă art. 312 alin. (1), ci este o consecinţă legală a căsătoriei, în lipsa unei convenţii matrimoniale.

Reducând la absurd, dacă s-ar considera că temeiul juridic al aplicării regimului comunităţii legale l-ar constitui opţiunea viitorilor soţi, ne-am putea întreba ce regim matrimonial li s-ar aplica dacă aceştia s-au căsătorit fără să cunoască posibilitatea conferită de lege de a încheia o convenţie matrimonială sau dacă au crezut, din eroare, că regimul care li se va aplica este cel al separaţiei de bunuri? Tot astfel, în cazul în care convenţia matrimonială este lovită de o cauză de nulitate, devine aplicabil regimul comunităţii legale de bunuri, fără însă ca, într-o asemenea ipoteză temeiul să-l mai constituie opţiunea soţilor. De asemenea, în cazul în care nu s-au îndeplinit formalităţile de publicitate, în raporturile cu terţii se aplică regimul comunităţii legale de bunuri, ca efect al legii, iar nu pentru că soţii ar fi ales acest regim matrimonial.

Este neîndoielnic că, indiferent de poziţia subiectivă a viitorilor soţi, dacă aceştia nu au încheiat o convenţie matrimonială sau, deşi s-a încheiat o convenţie matrimonială, aceasta nu produce efecte, se aplică regimul comunităţii legale de bunuri.

2.2.3. Un regim alternativ regimurilor convenţionale

Sub imperiul Codului familiei, comunitatea legală de bunuri se caracteriza prin unicitate, în contextul în care nu era permisă încheierea convenţiilor matrimoniale.

În reglementarea Codului civil, regimul comunităţii legale pierde trăsătura unicităţii, având în vedere faptul că sunt reglementate mai multe tipuri de regimuri matrimoniale, iar regimul comunităţii legale este aplicabil doar în măsura în care nu s-a optat prin convenţie matrimonială pentru un alt regim matrimonial. Se poate considera că el

156

are un caracter flexibil350 în raport cu celelalte regimuri matrimoniale convenţionale, fiind un regim matrimonial alternativ şi aplicabil în măsura în care nu s-a încheiat o convenţie matrimonială.

2.2.4. Un regim imperativ

Potrivit Codului familiei, regimul comunităţii legale de bunuri avea un caracter imperativ, în condiţiile în care erau interzise convenţiile matrimoniale. Astfel, potrivit art. 30 alin. (2) C. fam., orice convenţie contrară era nulă, sfera actelor juridice permise soţilor fiind extrem de limitată. 351 Practica judecătorească, susţinută de doctrină a atenuat în anumite cazuri concrete rigoarea acestei interdicţii, permiţând încheierea unor convenţii cu privire la bunuri anume determinate, prin care se mărea comunitatea de bunuri. 352

Pe de altă parte, art. 359 din Noul Cod civil consacră şi el, într-o anumită măsură, caracterul imperativ al regimului comunităţii legale stabilind că „Orice convenţie contrară dispoziţiilor prezentei secţiuni 353 este lovită de nulitate absolută, în măsura în care nu este compatibilă cu regimul comunităţii convenţionale.”

De asemenea, din coroborarea art. 312 alin. (1) cu art. 332 alin. (1), potrivit căruia „Prin convenţia matrimonială nu se poate deroga, sub sancţiunea nulităţii absolute, de la dispoziţiile legale privind regimul matrimonial ales decât în cazurile anume prevăzute de lege”, rezultă că o convenţie matrimonială prin care s-ar opta pentru un alt regim matrimonial decât cel prevăzut de lege este lovită de nulitate.

La rândul lui, art. 359 din Noul Cod civil trebuie privit în corelaţie cu dispoziţiile art. 366-368 care permit să se deroge de la regimul comunităţii legale în anumite condiţii şi în anumite limite. Altfel spus, atunci când viitorii soţi sau soţii optează pentru regimul comunităţii convenţionale, ei nu pot reglementa prin convenţia lor matrimonială decât anumite aspecte, pentru toate celelalte aspecte urmând a se aplica regimul comunităţii legale.354 Astfel, ei pot lărgi sau restrânge comunitatea legală de bunuri, pot institui obligativitatea acordului ambilor soţi pentru încheierea anumitor acte de administrare, pot să convină includerea unei clauze de preciput sau să stabilească modalitatea de lichidare a comunităţii convenţionale. Orice altă clauză care nu este compatibilă cu regimul comu-nităţii convenţionale, astfel cum este acesta permis potrivit art. 367 este, aşadar, lovită de nulitate.

Prin urmare, în contextul Noului Cod civil, caracterul imperativ al regimului comunităţii legale, deşi subzistă, este sensibil atenuat în raport cu reglementarea actuală din Codul familiei, în condiţiile în care viitorii soţi sau, după caz, soţii au posibilitatea de a reglementa, prin convenţie matrimonială, anumite aspecte derogatorii de la dispoziţiile regimului comunităţii legale.

2.2.5 Un regim mutabil

350 Având în vedere faptul că, în concepţia Noului Cod civil se menţine un anumit caracter imperativ al regimului comunităţii legale de bunuri, în sensul art. 359, pentru a nu crea contradicţii de ordin terminologic, am preferat să vorbim de caracterul flexibil, iar nu supletiv al regimului comunităţii legale de bunuri.

351 Astfel, nu intrau sub incidenţa art. 30 alin. (2) C. fam şi deci sunt valabile:a) convenţiile prin care soţii concretizează modul de administrare, de folosinţă şi de dispoziţie a anumitor bunuri comune;b) donaţiile între soţi care au ca obiect bunuri proprii; acestea, însă, sunt revocabile, potrivit art. 937 C. civ., prin excepţie de la principiul irevocabilităţii donaţiilor. Menţionăm că art. 1307 C. civ. opreşte vânzarea între soţi? tocmai pentru a-i împiedica să-şi facă donaţii irevocabile ascunse sub masca unor contracte de vânzare-cumpărare şi pentru a-i apăra pe terţi împotriva acţiunii frauduloase a soţilor?;c) testamentul prin care un soţ dispune de partea sa din bunurile comune, deoarece acesta produce efecte la decesul testatorului, când încetează căsătoria şi, respectiv, comunitatea de bunuri.

Cu privire la sfera actelor juridice interzise, în sensul art. 30 alin. 2 C.fam. si eventualele controverse din doctrină, a se vedea M.Avram, C.Nicolescu , op. cit., p.

352 Pentru ca un imobil cumpărat pe numele unuia din viitorii soţi să aibă calitatea de bun comun, de la data încheierii căsătoriei lor, se cer să fie

îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: să se facă dovada contribuţiei efective a soţului netitular la dobândirea bunului, precum şi a unei înţelegeri, în sensul că bunul cumpărat în aceste condiţii să devină comun de la data încheierii căsătoriei. Lipsa convenţiei în sensul arătat nu poate fi suplinită cu o contribuţie chiar substanţială a concubinului la acoperirea preţului sau a avansului, cum este cazul în speţă, ceea ce conferă un drept creanţă şi nicidecum un drept de proprietate asupra imobilului. A se vedea C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 331/1990, în Dreptul nr. 9-12/1990, p. 23; în acelaşi sens, Trib. Suprem, decizia nr. 77/1983, C.D. 1983, p. 100-103; decizia nr. 321/1984, în R.R.D. nr. 12/1984, p. 65. În sensul că este nulă con venţia prin care viitorii soţi convin ca bunul imobil dobândit înainte de căsătorie să devină bun comun de la data încheierii căsătoriei, a se vedea T. Bodoaşcă, Opinii referitoare la nulitatea actelor juridice prin care sunt nesocotite unele dispoziţii legale privind regimul matrimonial, în Dreptul nr. 9/2004, p. 71-74.

De asemenea, s-a decis că acceptarea unuia dintre soţi ca apartamentul să fie cuprins în masa de împărţit are semnificaţia certă a confirmării că acest bun a fost dobândit în timpul concubinajului prin aportul egal al concubinilor, mărturisire pe deplin valabilă ca probă, cu atât mai mult cu cât ea se coroborează cu împrejurarea obiectivă a convieţuirii părţilor, anterioară căsătoriei, timp de 4 ani, când o separaţie patrimonială nu a existat. Printr-o astfel de recunoaştere nu s-a produs o extindere a comunităţii patrimoniale a soţilor, care să pună problema transgresării dispoziţiilor art. 30 alin. (2) C. fam, ci o determinare convenţională admisibilă, a existenţei proprietăţii comune pe cote-părţi (şi nu în devălmăşie) asupra apartamentului dobândit de recurent în timpul concubinajului, a cărei valabilitate nu poate fi contestată. Termenul folosit de părţi în convenţie, că s-a procedat la împărţirea bunurilor comune, fără o caracterizare juridică precisă a situaţiei apartamentului, care, prin tehnicitatea sa deosebită, nu era la îndemâna părţilor contractante, nu prezintă relevanţă în sensul pretins de recurent, ci defineşte masa bunurilor pe care părţile au înţeles a le supune împărţelii. A se vedea C.A. Braşov, Secţia civilă, decizia nr. 556 din 27 octombrie 1995, în Lege 4.

353 Este avută în vedere Secţiunea a-2-a intitulată „Regimul comunităţii legale”. 354 Pentru dezvoltări, a se vedea infra Capitolul al V-lea, Secţiunea 1, § 1.

157

Fiind un regim unic şi imperativ, comunitatea legală de bunuri avea, în reglementarea Codului familiei, un caracter imutabil. Codul civil permite modificarea regimului matrimonial, fie pe cale convenţională, fie pe cale judiciară, astfel încât regimul comunităţii legale de bunuri dobândit trăsătura modernă a mutabilităţii.

Secţiunea a 3-a Structura (compoziţia) patrimoniului fiecărui soţ

3 1. Precizări prealabilePatrimoniul fiecărei persoane cuprinde drepturi (activul patrimonial) şi obligaţii (pasivul patrimonial). Această

structură este pe deplin aplicabilă patrimoniului fiecărui soţ, în care se regăsesc atât drepturile asupra bunurilor comune şi asupra bunurilor proprii, cât şi datoriile: comune şi proprii.

Putem spune, aşadar, că activul matrimonial cuprinde bunurile comune ale soţilor şi bunurile proprii ale fiecăruia dintre soţi, iar pasivul matrimonial cuprinde datoriile comune ale soţilor, precum şi datoriile proprii ale fiecăruia dintre ei.

3 2. Bunurile comune ale soţilor

3.2.1. Calificare. Criteriile generale de determinare a bunurilor comune Potrivit art. 30 alin. (1) C.fam, „Bunurile dobândite în timpul căsătoriei, de oricare dintre soţi, sunt, de la data

dobândirii lor, bunuri comune ale soţilor.”În mod similar, potrivit art. 339 din Noul Cod civil, „Bunurile dobândite în timpul regimului comunităţii legale

de oricare dintre soţi sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune în devălmăşie ale soţilor.”Între cele două texte există două deosebiri:În primul rând, art. 339 C.civ. are în vedere bunurile dobândite în timpul acestui regim matrimonial, pe când

art. 30 alin. (1) se referea la bunurile dobândite în timpul căsătoriei. Aceasta se explică prin faptul că, deşi comunitatea legală de bunuri are vocaţia de a se aplica pe toată durata

căsătoriei, este posibil ca existenţa în timp a acesteia să nu coincidă întotdeauna cu durata căsătoriei. Astfel, este posibil ca soţii să modifice regimul matrimonial în timpul căsătoriei şi să opteze pentru un regim convenţional, după cum este posibil ca soţii să se căsătorească sub imperiul unui regim convenţional pe care să-l înlocuiască în timpul căsătoriei cu regimul comunităţii legale.

Pe cale de consecinţă, un bun este comun dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii355:a) este dobândit de oricare dintre soţi în regimului comunităţii legale de bunuri şib) nu face parte dintre categoriile de bunuri proprii prevăzute ca atare de art. 31 C. fam. Pentru calificarea unui bun ca fiind comun contribuţia efectivă a fiecărui soţ la dobândirea lui nu este o

condiţie esenţială, deoarece această contribuţie este presupusă de lege, prin însuşi faptul instituirii comunităţii legale de bunuri. Contribuţia directă sau indirectă a fiecărui soţ interesează însă în momentul în care se pune problema determinării cotelor-părţi care se cuvin fiecărui soţ, în cazul împărţirii bunurilor comune.

În al doilea rând, Cod civil prevede în mod expres proprietatea comună a soţilor ca fiind una în devălmăşie, soluţie care nu este însă nouă, deoarece şi anterior doctrina şi jurisprudenţa au data această calificare. 356

Mai mult, textul se corelează cu dispoziţiile art. 667-668 C.civ. care reglementează proprietatea comună în devălmăşie.

Astfel, potrivit art. 667, „Există proprietate în devălmăşie atunci când, prin efectul legii sau în temeiul unui act juridic, dreptul de proprietate aparţine concomitent mai multor persoane fără ca vreuna dintre acestea să fie titularul unei cote-părţi determinate din dreptul de proprietate asupra bunului sau bunurilor comune”. Evident, proprietatea devălmaşă a soţilor are ca izvor legea care leagă de efectul căsătoriei regimul matrimonial al comunităţii de bunuri, ca regim legal.

De asemenea, art. 668 prevede că: „(1) Dacă se naşte prin efectul legii, proprietatea în devălmăşie este supusă dispoziţiilor acelei legi care se completează, în mod corespunzător, cu cele privind regimul comunităţii legale. (2) În cazul în care izvorul proprietăţii în devălmăşie este un act juridic, dispoziţiile privitoare la regimul comunităţii

355 Pentru analiza criteriilor legale de determinare a bunurilor comune în reglementarea Codului familiei, a se vedea, spre ex.: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 67 şi urm.; E. Florian, op. cit., p. 96 şi urm.; Al. Bacaci, op. cit., p. 21 şi urm.; M. Tomescu, op. cit.,p. 76 şi urm., aceste dezvoltări păstrându-şi valabilitatea, în condiţiile în care art. 339 din Noul Cod civil a conservat substanţa reglementării art. 30 C. fam.

356 Bunurile dobândite în condiţiile art. 30 din Codul familiei constituie proprietatea codevălmaşă a soţilor. Codevălmaşii, neavând de la început dreptul

asupra unor anumite bunuri sau asupra unei anumite cote din aceste bunuri, numai cu ocazia partajului se stabileşte cota fiecărui soţ, în ansamblu, pentru totalitatea bunurilor comune, iar nu pentru fiecare bun în parte. A se vedea, C.S.J., Secţia civilă, de cizia nr. 907/1993, în Dreptul nr. 7/1994, p. 80.

158

legale se aplică în mod corespunzător.” În timpul căsătoriei, proprietatea devălmaşă a soţilor este supusă regulilor specifice regimului matrimonial al comunităţii de bunuri, dar, în acelaşi timp, regimul comunităţii legale de bunuri a soţilor a fost considerat de legiuitor regimul de drept comun în materia proprietăţii devălmaşe.

3.2.2. Noţiunea de bunuri357

Această noţiune din textul legal este interpretată în sens larg: bunuri corporale (lucrurile), dar şi incorporale (drepturile reale şi de creanţă, precum şi acţiunile cu caracter patrimonial); de asemenea, sunt avute în vedere atât bunurile mobile, cât şi bunurile imobile358. Regimul juridic general al acestor bunuri este cel determinat prin Constituţie şi, după caz, celelalte legi.

De exemplu, nu pot fi bunuri comune, bunurile care fac parte din domeniul public al statului şi al unităţilor administrativ-teritoriale şi care nu sunt susceptibile de apropriere privată, în condiţiile art. 136 din Constituţia, republicată şi ale Legii nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia 359. De asemenea, în ceea ce priveşte terenurile, circulaţia juridică a acestora este reglementată de Titlul X din Legea nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei, precum şi unele măsuri adiacente360.

Precizăm că noţiunea de bunuri comune este mai cuprinzătoare decât aceea de proprietate comună a soţilor, deoarece bunurile comune nu se referă doar la dreptul de proprietate comună a soţilor, ci şi la celelalte drepturi reale, precum şi la drepturile de creanţă. Mai mult, se consideră că în sfera bunurilor comune trebuie cuprinsă nu numai dobândirea unui drept, ci şi dobândirea posesiunii asupra unui bun, cu titlul unei aşa-zise „comunităţi de fapt”361.

3.2.3. Noţiunea de dobândireA dobândi înseamnă a deveni titularul unui drept real sau de creanţă, prin intermediul unor acte sau fapte

juridice. Câteva precizări sunt necesare:Bunurile devin comune fără a deosebi, în principiu, între modurile de dobândire, cu excepţia bunurilor dobândite

prin moştenire legală şi a bunurilor dobândite prin donaţie sau testament, care sunt bunuri proprii, afară de cazul în care dispunătorul a prevăzut că sunt comune. Prin urmare, în ceea ce priveşte drepturile reale, bunul devine comun fie că a fost dobândit printr-un mod originar (accesiunea, uzucapiunea, dobândirea bunurilor mobile prin posesiunea de bună-credinţă), fie printr-un mod derivat (contractul, hotărârea judecătorească constitutivă de drepturi). Tot astfel, în ceea ce priveşte drepturile de creanţă, nu interesează, în principiu, modul lor concret de dobândire (contractul sau actul unilateral, faptul juridic licit sau ilicit).

În ceea ce priveşte uzucapiunea, ca mod de dobândire a dreptului de proprietate sau a altor drepturi reale362, în concepţia Codului civil, după modelul reglementării din Decretul-Lege nr. 115/1938 (art. 27 şi 28) se face distincţie între:

- uzucapiunea extratabulară (art. 930). Aceasta presupune că dreptul de proprietate asupra unui imobil şi dezmembrămintele sale pot fi înscrise în cartea funciară, în temeiul uzucapiunii, în folosul celui care l-a posedat timp de 10 ani, dacă:

a) proprietarul înscris în cartea funciară a decedat ori, după caz, şi-a încetat existenţa; b) a fost înscrisă în cartea funciară declaraţia de renunţare la proprietate; c) imobilul nu era înscris în nicio carte funciară.

357 Pentru conţinutul noţiunii de bunuri sub imperiul Codului familiei, a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 67.

358 Cu privire la bunuri în general, a se vedea art. 535-550 din Noul Cod civil. Potrivit art. 535 sunt bunuri lucrurile, corporale sau necorporale, care constituie obiectul unui drept patrimonial.

359 M. Of. nr. 448 din 24 noiembrie 1998.360 M. Of. nr. 653 din 22 iulie 2005. 361 A se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 68 şi doctrina la care se face referire.

362 Sub imperiul Codului civil 1864, se consideră că, în cazul uzucapiunii de 30 de ani, bunul este comun, dacă data când a început să curgă termenul de

uzucapiune se situează în timpul căsătoriei, deoarece uzucapiunea retroactivează şi, deci, uzucapantul este considerat că a devenit proprietarul bunului din

momentul când a făcut primul act de posesiune. Tot astfel, în cazul uzucapiunii de 10 până la 20 de ani, având în vedere efectul retroactiv al uzucapiunii, bunurile

astfel dobândite vor fi comune, dacă data justului titlu se situează în timpul căsătoriei. Pe de altă parte, se consideră că între soţi nu se aplică efectul retroactiv al

uzucapiunii şi, deci, interesează doar ca termenul de uzucapiune să se împlinească în timpul căsătoriei; mai mult, în cazul uzucapiunii de scurtă durată, bunul este bun

comun fără nicio distincţie; dar aceste afirmaţii nu se întemeiază pe o anumită dispoziţie legală care să justifice o soluţie derogatorie de la dreptul comun.

159

În toate cazurile, uzucapantul poate dobândi dreptul numai dacă şi-a înregistrat cererea de înscriere în cartea funciară înainte ca o terţă persoană să îşi fi înregistrat propria cerere de înscriere a dreptului în folosul său, pe baza unei cauze legitime, în cursul sau chiar după împlinirea termenului de uzucapiune;

- uzucapiunea tabulară (art. 931). Astfel, drepturile celui care a fost înscris, fără cauză legitimă, în cartea funciară, ca proprietar al unui imobil sau titular al unui alt drept real, nu mai pot fi contestate când cel înscris cu bună-credinţă a posedat imobilul timp de 5 ani după momentul înregistrării cererii de înscriere, dacă posesia sa a fost neviciată. Este suficient ca buna-credinţă să existe în momentul înregistrării cererii de înscriere şi în momentul intrării în posesie.

Prin urmare, fie că este vorba de uzucapiunea de 10 ani, fie că este vorba de uzucapiunea de 5 ani, pentru dobândirea dreptului de proprietate este necesară înscrierea dreptului în Cartea funciară. Rezultă că, pentru a determina calitatea de bun comun, este necesară raportarea la acest moment, mai exact la momentul înregistrării cererii de înscriere a uzucapiunii în Cartea funciară, care se realizează la împlinirea termenului de 10 ani, în cazul prevăzut la art. 930, când uzucapiunea produce efectul achizitiv şi, respectiv, efectul extinctiv numai pentru viitor, adică de la momentul înregistrării cererii de înscriere a dreptului în Cartea funciară; în schimb, în cazul prevăzut la art. 931, când uzucapiunea nu mai are practic nici efect achizitiv, nici efect extinctiv, ci doar consolidează dreptul dobândit „fără cauză legitimă”, în sensul că „nu mai poate fi contestat”, momentul dobândirii dreptului de proprietate este acela al înregistrării cererii de înscriere a titlului astfel consolidat 363. Rezultă că, pentru ca bunul să fie considerat a fi bun comun, aceste momente trebuie să se situeze în timpul căsătoriei.

În sfârşit, bunul devine comun fără a deosebi dacă în actul de achiziţie au fost trecuţi ambii soţi sau numai unul dintre ei ori dacă a fost dobândit prin munca ambilor soţi sau numai prin munca unuia dintre aceştia, deoarece textele se referă la bunul dobândit de oricare dintre soţi.

Astfel, un imobil devine comun şi în cazul în care actul de dobândire este înscris în cartea funciară numai pe numele unuia dintre soţi. Pentru opozabilitate faţă de terţi, neconcordanţa între cartea funciară şi starea de drept urmează a fi înlăturată prin procedura înscrierii şi a dreptului celuilalt soţ sau prin notarea în cartea funciară a calităţii de bun comun, potrivit procedurilor prevăzute de Legea nr. 7/1996 privind cadastrul şi publicitatea imobiliară364. Din acest punct de vedere, oricare dintre soţi este îndreptăţit să solicite înscrierea în cartea funciară a calităţii de bun comun. Într-adevăr, din momentul în care unul dintre soţi a dobândit un bun, el devine comun nu în temeiul actului de dobândire, ci în temeiul legii.

În concepţia Noului Cod civil, înscrierea în cartea funciară a constituirii şi strămutării drepturilor reale asupra imobilelor are efect constitutiv, consacrându-se astfel sistemul Decretului-lege nr. 115/1938 care a funcţionat în Transilvania, Banat şi nordul Moldovei înainte de punerea în aplicare a Legii nr. 7/1996. În acest sens, Noul Cod civil distinge între drepturile tabulare, adică drepturile înscrise în cartea funciară şi care se dobândesc, se modifică şi se sting numai cu respectarea regulilor de carte funciară (art. 887) şi drepturile extratabulare.

Astfel, potrivit art. 885 alin. (1), „Sub rezerva unor dispoziţii legale contrare, drepturile reale asupra imobilelor cuprinse în cartea funciară se dobândesc, atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai prin înscrierea lor în cartea funciară, pe baza actului sau faptului care a justificat înscrierea.” Prin urmare, efectul constitutiv sau translativ de drepturi reale imobiliare este condiţionat de înscrierea în cartea funciară a titlului de dobândire a drepturilor reale imobiliare. Până la înscriere, actul produce însă efecte juridice între părţi în materia obligaţiilor. 365

În ceea ce priveşte excepţiile, art. 887 alin. (1) prevede că „Drepturile reale se dobândesc fără înscriere în cartea funciară când provin din moştenire, accesiune naturală, vânzare silită, expropriere pentru cauză de utilitate publică, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege.” În aceste cazuri, titularul drepturilor astfel dobândite nu va putea însă dispune de ele prin cartea funciară decât după ce s-a făcut înscrierea.

De asemenea, pentru opozabilitate faţă de terţi, art. 902 din Noul Cod civil prevede că sunt supuse notării în cartea funciară, printre altele, calitatea de bun comun a unui imobil, convenţia matrimonială, precum şi modificarea sau, după caz, înlocuirea ei, destinaţia unui imobil de locuinţă a familiei366.

2.4. Sintagma „în timpul căsătoriei”Pentru a califica un bun ca fiind comun, dobânditorul trebuie să aibă calitatea de soţ. Expresia „în timpul

căsătoriei” utilizată de art. 30 alin. (2) C. fam., desemnează intervalul de timp cuprins între momentul încheierii căsătoriei şi data încetării, a desfacerii prin divorţ ori a desfiinţării căsătoriei putative.

363 Pentru dezvoltări privind uzucapiunea, inclusiv în Noul Cod civil, a se vedea V. Stoica, Drept. Civil, Drepturile reale principale, p. 346-376.

364 Republicată în M. Of. nr. 201 din 3 martie 2006.365 A se vedea, V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 444. 366 În sensul că notările prevăzute la art. 902 din Noul Cod civil asigură opozabilitatea faţă de terţi, în timp ce notările de la art. 903 din Noul Cod civil au

doar caracter informativ, a se vedea V. Stoica, op. cit. (2009), p. 448.

160

Unele precizări sunt, de asemenea, necesare, ţinând seama şi de aspectele de noutate pe care le aduce Noul Cod civil:

A. Momentul încheierii căsătoriei este acela în care ofiţerul de stare civilă constată existenţa consimţământului viitorilor soţi şi îi declară căsătoriţi. Deci sunt bunuri comune numai bunurile dobândite după momentul încheierii căsătoriei, iar bunurile dobândite înainte de încheierea căsătoriei sunt proprii ale soţului care le-a dobândit.

Codul familiei nu prevede expres care este momentul încheierii căsătoriei. Potrivit art. 289 din Noul Cod civil, „Căsătoria este încheiată în momentul în care, după ce ia consimţământul fiecăruia dintre viitorii soţi, ofiţerul de stare civilă îi declară căsătoriţi”, fiind astfel menţinută soluţia consacrată în doctrină şi jurisprudenţă.

B. Încetarea căsătoriei are loc prin moartea sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi. Aşadar, sunt bunuri comune numai bunurile dobândite până la data morţii fizic constatate sau până la data morţii stabilită prin hotărârea judecătorească.

În legătură cu hotărârea declarativă de moarte se pot pune două probleme: a) dacă se rectifică data morţii (art. 18 alin. final din Decretul nr. 31/1954 şi art. 42 şi 43 din Decretul nr.

32/1954), bunul este comun sau propriu în funcţie de noua dată a morţii, care poate fi anterioară sau ulterioară faţă de prima;

b) dacă se anulează hotărârea declarativă de moarte (art. 20 din Decretul nr. 31/1954 şi art. 42 din Decretul nr. 32/1954), pentru că cel declarat mort este încă în viaţă, aceasta înseamnă că niciodată nu a încetat căsătoria şi, deci, bunurile astfel dobândite sunt bunuri comune, deşi, aparent, cât timp hotărârea şi-a produs efectele, bunurile dobândite de soţul celui declarat mort au fost considerate bunuri proprii. Dacă însă soţul celui declarat mort s-a recăsătorit, având în vedere că, potrivit art. 22 C. fam., după anularea hotărârii declarative de moarte prima căsătorie este considerată desfăcută pe data încheierii celei de a doua căsătorii, atunci comunitatea de bunuri a primei căsătorii a existat până în momentul încheierii celei de a doua căsătorii. Precizăm că această soluţie presupune că soţul din cea de a doua căsătorie a fost de bună-credinţă la încheierea ei, adică n-a cunoscut că soţul din prima căsătorie, declarat mort prin hotărâre judecătorească, este încă în viaţă. Dacă acest soţ a fost de rea-credinţă, atunci art. 22 C. fam. nu se aplică, deoarece înseamnă că a doua căsătorie a fost încheiată prin fraudarea legii şi deci este lovită de nulitate absolută (art. 19 raportat la art. 5 C. fam.), soţul recăsătorit fiind în situaţia de bigamie; rezultă că, în acest caz, nu a încetat niciodată să existe comunitatea de bunuri din prima căsătorie, iar pentru cea de a doua căsătorie o asemenea comunitate de bunuri nu există, cu excepţia ipotezei în care, dată fiind buna-credinţă a celuilalt soţ din căsătoria subsecventă, cea de-a doua căsătorie este una putativă367.

În concepţia Noului Cod civil, soluţiile existente de lege lata se menţin, cu precizarea că declararea judecătorească a morţii nu mai presupune în prealabil declararea judecătorească a dispariţiei. Potrivit art. 52 alin. (1), „Cel declarat mort este socotit că a încetat din viaţă la data pe care hotărârea rămasă definitivă a stabilit-o ca fiind aceea a morţii. Dacă hotărârea nu arată şi ora morţii, se socoteşte că cel declarat mort a încetat din viaţă în ultima oră a zilei stabilite ca fiind aceea a morţii”, iar potrivit alin. (3), instanţa judecătorească poate rectifica data morţii stabilită, dacă se dovedeşte că nu era posibil ca persoana declarată moartă să fi decedat la acea dată. În acest caz, data morţii este cea stabilită prin hotărârea de rectificare. De asemenea, art. 54 permite anularea hotărârii de declarare a morţii, dacă cel declarat mort este în viaţă.

În sfârşit, art. 293 alin. (2) conservă soluţia consacrată de actualul art. 22 din C. fam, în sensul că: „În cazul în care soţul unei persoane declarate moarte s-a recăsătorit şi, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, noua căsătorie rămâne valabilă, dacă soţul celui declarat mort a fost de bună-credinţă. Prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii noii căsătorii.” Art. 293 alin. (2) din Noul Cod civil prevede expres condiţia bunei-credinţe a soţului celui declarat mort prin hotărâre judecătorească, spre deosebire de art. 22 C. fam., sub imperiul căruia această condiţie era dedusă pe cale de interpretare368.

C. În ceea ce priveşte desfacerea căsătoriei prin divorţ, potrivit art. 39 C.fam. căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas

367 Pentru opiniile exprimate în literatura de specialitate cu privire la situaţia soţului de rea-credinţă din cadrul căsătoriei putative, a se vedea, spre exemplu, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 73-74 şi 225.

368 Pentru opinia rămasă izolată în sensul că „buna-credinţă, fiind un factor subiectiv destul de greu de determinat, nu poate produce efecte în această materie, care ţine fundamental de siguranţa efectelor de stare civilă”, a se vedea M. Tomescu, op. cit., p. 27.

161

irevocabilă; faţă de terţi, efectele patrimoniale ale căsătoriei încetează de la data când s-a făcut menţiune despre hotărârea de divorţ pe marginea actului de căsătorie sau de la data când ei au cunoscut divorţul pe altă cale. Rezultă că, sub imperiul Codului familiei sunt bunuri comune, bunurile dobândite până la data rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ; terţii însă sunt îndreptăţiţi să considere drept bunuri comune şi pe acelea care au fost dobândite după această dată, dar până la efectuarea menţiunii despre divorţ pe actul de căsătorie sau, deşi nu s-a făcut menţiunea, până la data la care ei au luat cunoştinţă, pe altă cale despre divorţ.

În schimb, Noul Cod civil conferă o reglementare diferită în ceea ce priveşte efectele desfacerii căsătoriei prin divorţ.

Astfel, potrivit art. 382 alin. (1), „Căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas definitivă”.

Prin excepţie, dacă în condiţiile art. 380 acţiunea de divorţ este continuată de moştenitorii soţului reclamant (care decedează în timpul procesului) şi căsătoria este desfăcută, în sensul că se constată culpa exclusivă a soţului pârât, potrivit art. 382 alin. (2), căsătoria se socoteşte desfăcută la data decesului.

În cazul prevăzut la art. 375, adică atunci când divorţul se constată pe cale administrativă sau notarială, căsătoria este desfăcută pe data eliberării certificatului de divorţ, conform art. 382 alin. (3).

Efectele divorţului cu privire la regimul matrimonial sunt însă în mod distinct reglementate de art. 385-387 din Noul Cod civil.

Astfel, potrivit art. 385, în raporturile dintre soţi, în cazul divorţului, regimul matrimonial încetează între soţi la data introducerii cererii de divorţ. Cu toate acestea, oricare dintre soţi sau amândoi, împreună, în cazul divorţului prin acordul lor, pot cere instanţei de divorţ să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separaţiei în fapt. Aceste dispoziţii sunt aplicabile şi în cazul divorţului prin acordul soţilor constatat pe cale administrativă sau notarială.

Legislaţie comparată. Soluţia privind efectul retroactiv al încetării regimului matrimonial este inspirată din art. 262-1 C. civ. fr., potrivit căruia la cererea unuia dintre soţi, judecătorul poate să stabilească efectele divorţului de la data la care soţii au încetat convieţuirea.

În ceea ce priveşte opozabilitatea faţă de terţi, potrivit art. 387 alin. (1), hotărârea judecătorească prin care s-a pronunţat divorţul şi, după caz, certificatul de divorţ prevăzut la art. 375 sunt opozabile faţă de terţi, în condiţiile legii, iar alin. (2) prevede că dispoziţiile art. 291, 334 şi 335 sunt aplicabile în mod corespunzător, inclusiv în cazul prevăzut la art. 375.

Aceasta înseamnă că se vor aplica în mod corespunzător dispoziţiile art. 99 alin. (3) din Noul Cod civil potrivit cărora hotărârea judecătorească dată cu privire la starea civilă a unei persoane este opozabilă oricărei alte persoane cât timp nu s-a stabilit contrariul, precum şi cele ale art. 101 privind publicitatea pe marginea actului de căsătorie despre desfacerea căsătoriei şi încetarea regimului matrimonial. Totodată, vor trebui îndeplinite formalităţile privind publicitatea în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale prevăzut de art. 334, prin aplicarea corespunzătoare a art. 291. În lumina art. 335, divorţul nu va putea fi opus terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu unul dintre soţi decât dacă au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute la art. 334 sau dacă terţii l-au cunoscut pe altă cale.

D. În ceea ce priveşte desfiinţarea căsătoriei lovite de nulitate absolută sau relativă, în principiu, întrucât nulitatea căsătoriei produce efecte retroactive se consideră că nu a existat niciodată comunitatea de bunuri. Excepţia de la acest principiu o constituie căsătoria putativă, adică acea căsătorie lovită de nulitate absolută sau relativă, la încheierea căreia cel puţin unul dintre soţi a fost de bună-credinţă (art. 23 şi 24 C. fam.). În acest context, interesează faptul că soţul de bună-credinţă la încheierea unei căsătorii lovite de nulitate păstrează, până la data desfiinţării căsătoriei de către instanţa judecătorească, calitatea de soţ dintr-o căsătorie valabilă; or, aceasta înseamnă că, în cazul căsătoriei putative, bunurile dobândite până la data desfiinţării căsătoriei sunt bunuri comune.369

Soluţia în materia căsătoriei putative se menţine şi în Noul Cod civil (art. 304-306). Astfel, art. 304 alin. (2) prevede expres că în cazul în care cel puţin unul dintre soţi a fost de bună-credinţă la

încheierea căsătoriei nule sau anulate, raporturile patrimoniale dintre foştii soţi sunt supuse, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ.

De asemenea, potrivit art. 306 alin. (1), hotărârea judecătorească de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei este opozabilă terţelor persoane, în condiţiile legii, fiind aplicabile în mod corespunzător prevederile

369 Pentru dezvoltări, în sensul că există comunitate de bunuri, chiar şi atunci când numai unul dintre soţi a fost de bună-credinţă, a se vedea, spre exemplu: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 225; E. Florian, op. cit., p. 73.

162

codului referitoare la publicitatea încetării regimului matrimonial prin menţiune pe marginea actului de căsătorie, precum şi cele privind publicitatea în Registrul naţional al regimurilor matrimoniale.

Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei nu poate fi opusă unei terţe persoane împotriva unui act încheiat anterior de aceasta cu unul dintre soţi, afară de cazul în care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de lege cu privire la acţiunea în nulitate ori anulabilitate sau terţul a cunoscut, pe altă cale, înainte de încheierea actului, cauza de nulitate a căsătoriei [alin. (2) al art. 306].

E. Referitor la bunurile dobândite de soţi în timpul separaţiei lor în fapt, se menţine soluţia consacrată în doctrină şi în jurisprudenţă, în sensul că acestea sunt bunuri comune, pentru următoarele argumente:

a) separaţia în fapt nu atrage după sine încetarea sau desfacerea căsătoriei, deci bunurile trebuie considerate ca fiind dobândite în timpul căsătoriei;

b) legea nu conţine nicio derogare în privinţa acestor bunuri;c) dacă nu s-ar da o asemenea soluţie, ar însemna că soţii ar avea posibilitatea să schimbe regimul

matrimonial, separându-se în fapt înainte de dobândirea anumitor bunuri şi determinând, pe această cale, un alt regim juridic al acelor bunuri decât cel prevăzut de lege370.

Cu toate acestea, separaţia în fapt a soţilor prezintă interes în ceea ce priveşte contribuţia fiecărui soţ la dobândirea bunurilor comune.

Astfel, dacă soţul rămas în locuinţa comună, după despărţirea în fapt, a suportat sarcinile gospodăriei şi a dobândit anumite bunuri comune, fără contribuţia celuilalt soţ, se va putea constata – pe baza probelor administrate – că, astfel, cota lui de contribuţie la dobândirea şi conservarea bunurilor comune este mai mare decât a celuilalt soţ. Tot astfel, în jurisprudenţă s-a decis că, în cazul bunurilor cumpărate cu plata preţului în rate, valoarea bunului proporţional cu ratele plătite doar de unul dintre soţi după separaţia în fapt nu constituie bun propriu, ci doar măreşte contribuţia acelui soţ la dobândirea bunurilor comune371.

F. În sfârşit, dacă sunt bunuri comune numai bunurile d obândite în timpul căsătoriei, rezultă – per a contrario – că bunurile dobândite de către concubini372, deci „în afara căsătoriei” nu sunt

bunuri comune373. Într-adevăr, regimul comunităţii de bunuri nu se aplică concubinilor, care sunt supuşi dreptului comun în ceea

ce priveşte raporturile juridice patrimoniale dintre ei. Dacă un concubin dobândeşte un bun cu contribuţia celuilalt concubin, atunci bunul este proprietatea aceluia care l-a dobândit, iar celălalt nu are decât un drept de creanţă. De asemenea, se poate constata şi existenţa unui drept de proprietate pe cote-părţi asupra bunurilor dobândite în timpul concubinajului, dacă se face dovada că părţile s-au înţeles în acest sens. Mai mult, având în vedere soluţiile din practica judecătorească, concubinii pot conveni ca un bun dobândit de unul dintre ei, cu

370 A se vedea, în acest sens, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 74 şi referirile doctrinare şi jurisprudenţiale. 371

Separaţia în fapt a soţilor nu este de natură să aibă vreo consecinţă asupra comunităţii de bunuri. Drept urmare, contribuţia unuia dintre soţi la dobândirea lor după despărţirea în fapt, dar înainte de desfacerea căsătoriei, nu înlătură calitatea de bun comun a acestora, ci afectează numai întinderea cotelor ce se cuvin fiecărui soţ. A se vedea, Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 19/1960, în L.P. nr. 9/1960, p. 56; Decizia nr. 1861/1982, în R.R.D. nr. 11/1983, p. 67.

372 Noul Cod civil nu cuprinde dispoziţii cu privire la uniunile de fapt (concubinaj). În Franţa, prin Legea nr. 99-944 din 15 noiembrie 1999, prin care s-a introdus PACS-ul, Codul civil s-a completat şi cu art. 515-8 potrivit căruia concubinajul este definit ca fiind uniunea de fapt, caracterizată prin comunitate de viaţă, având un caracter de continuitate şi de stabilitate, între două persoane, de sex diferit sau de acelaşi sex, care trăiesc în cuplu. Concubinajul poate să fie sau nu „oficializat” printr-un pact civil de solidaritate (PACS) sau printr-un act notarial (concubinajul notoriu). Oricum, concubinilor nu li se aplică prevederile din materia căsătoriei şi nici cele din materia PACS-ului, dacă nu au încheiat un asemenea contract. În lumina textului menţionat, contractele între concubini, precum şi între aceştia şi terţi sunt valabile. Cu privire la concubinaj în doctrina juridică română, a se vedea I.-F. Popa, Discuţii privind cauza morală şi ilicită în raporturile juridice contractuale dintre concubini, în Dreptul nr. 10/2001, p. 47-58; F. Popescu, I. Vidu, Proprietatea comună a concubinilor asupra bunurilor imobile dobândite împreună prin acte cu titlu oneros. Proba acesteia, în Dreptul nr. 11/2001, p. 62-67.

373 Simplul fapt al concubinajului nu declanşează prin sine însuşi acţiunea prezumţiei simple de comunitate, funcţionabilă între soţi, ori a existenţei unei

convenţii între persoanele aflate în această stare, de dobândire în comun a unor bunuri. În cazul legăturii de genul celei în discuţie, reglementarea statutului legal al valorilor patrimoniale agonisite în perioada dată se regăseşte în dreptul comun, al proprietăţii pe cote-părţi, în măsura în care este probată realitatea unei asemenea proprietăţi. Condiţia esenţială pentru constatarea indiviziunii este aceea ca fiecare parte a relaţiei să fi contribuit la dobândire. Numai între soţi contribuţia lor la dobândirea bunurilor comune este presupusă de lege şi nu este o cerinţă pentru considerarea lucrurilor ca fiind comune. Pentru concubini este necesară proba proprietăţii indivize pentru fiecare bun în parte, şi nu în raport de totalitatea bunurilor din masa de împărţit, ca în prima ipoteză, cea a soţilor. A se vedea Trib. Bistriţa-Năsăud, Secţia civilă, decizia nr. 441 din 27 noiembrie 1998, în Lege 4; C.A. Piteşti, decizia nr. 1072 din 3 iunie 2002, în B.J., Baza de date. Dacă imobilul a fost dobândit doar de unul dintre concubini, anterior intrării în concubinaj, dar ratele au fost restituite în timpul concubinajului şi cu contribuţia celuilalt concubin, nu se poate recunoaşte acestuia din urmă o cotă de proprietate asupra imobilului, ci doar un drept de creanţă corespunzător contribuţiei sale la achitarea acestor rate. Prin urmare, imobilul va fi considerat bun propriu al concubinului care l-a dobândit. A se vedea I.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr. 7140 din 15 decembrie 2004, în http://www. scj.ro/cautare_decizii.asp.

163

contribuţia substanţială a celuilalt, să fie considerat bun comun de la data încheierii căsătoriei, dacă ei se vor căsători.

De exemplu, s-a decis că, în raport cu împrejurările cauzei, faptul că două persoane au trăit în concubinaj şi că au construit împreună o casă, contribuind fiecare după posibilităţi, poate fi de natură să justifice concluzia că părţile au înţeles să devină coproprietari asupra construcţiei, şi nu ca unul să aibă doar un drept de creanţă.

De asemenea, având în vedere faptul că, în timpul concubinajului de lungă durată concubinii pot dobândi împreună bunuri având o cantitate însemnată şi o valoare ridicată, s-a decis că, pentru împărţirea acestor bunuri proprietate pe cote-părţi, se poate recurge – prin analogie – la regulile aplicabile lichidării regimului comunităţii legale, pentru a se determina proporţia în care fiecare concubin a contribuit la dobândirea bunurilor, la fel ca în cazul soţilor. Astfel, bunurile devin proprietate comună pe cote-părţi în funcţie de contribuţia la dobândirea bunurilor, indiferent pe numele căruia dintre ei s-a făcut actul de cumpărare, iar dovada cu martori este admisibilă pentru a face dovada contribuţiei. S-a vorbit, astfel, de o tendinţă de penetrare a unor dispoziţii aplicabile comu-nităţii de bunuri a soţilor spre proprietatea pe cote-părţi a concubinilor, mai ales din raţiuni de ordin practic, cu ocazia partajului. În principiu, însă, dificultăţile rămân, deoarece în cazul concubinilor dovada coproprietăţii şi a cotei fiecărui concubin trebuie făcută în raport cu fiecare bun şi nu în raport cu ansamblul bunurilor comune, ca în cazul soţilor.374 În cazul concubinajului urmat de căsătorie, pot exista atât bunuri proprii, cât şi bunuri proprietate comună pe cote-părţi, precum şi bunuri comune dobândite în timpul căsătoriei. Precizăm faptul că, în cazul bunurilor dobândite în timpul concubinajului, cota-parte a fiecărui concubin este bun propriu, dobândit înainte de căsătorie, deci aceste bunuri proprietate comună pe cote-părţi urmează regimul de drept comun375, iar nu regimul bunurilor comune proprietate devălmaşă a soţilor.

3.2.4. Data dobândirii bunurilorPotrivit art. 339 C.civ., anterior art. 30 alin. (1) C. fam., bunurile dobândite în timpul căsătoriei sunt bunuri

comune de la data dobândirii lor, adică de la data la care oricare dintre soţi devine titularul dreptului real sau de creanţă. În cazul drepturilor reale, nu interesează data la care unul dintre soţi intră în posesia bunului, ci data dobândirii dreptului real.

Data dobândirii bunurilor comune ridică anumite dificultăţi în practică.

3.2.4.1. Cazul în care un soţ dobândeşte un drept de creanţă care îl îndreptăţeşte să pretindă transmiterea dreptului de proprietate asupra unui lucru. S-a considerat, într-o asemenea ipoteză, că data dobândirii dreptului de proprietate este data dobândirii dreptului de creanţă care îndreptăţeşte la transmiterea proprietăţii. Riguros exact, însă, este vorba de două bunuri care intră succesiv în patrimoniul unuia dintre soţi: dreptul de creanţă este el însuşi un bun şi are o anumită dată a dobândirii, iar dreptul de proprietate este un alt bun care are o altă dată a dobândirii. Faptul că dreptul de proprietate a fost dobândit în temeiul unui drept de creanţă care l-a îndreptăţit pe titular la dobândirea dreptului real nu are relevanţă, deoarece este vorba de drepturi distincte, care se succed în timp. Problema calificării juridice se poate pune, de exemplu, în cazul în care dreptul de creanţă este dobândit înainte de căsătorie, iar dreptul de proprietate în timpul căsătoriei şi, deci, dreptul de creanţă este bun propriu, dar dreptul de proprietate este bun comun; sau, invers, dreptul de creanţă este dobândit în timpul căsătoriei, dar dreptul de proprietate se transmite după desfacerea sau încetarea căsătoriei, când dreptul de creanţă este bun comun, dar dreptul de proprietate este bun propriu.

Practic, problema s-a pus în cazul contractului de construire a unei locuinţe cu credit, încheiat în condiţiile legii. Dreptul de proprietate asupra construcţiei nu se dobândeşte pe data încheierii contractului de construire, deoarece, fiind vorba de un bun viitor, construcţia nu există încă. În temeiul contractului de construire se dobândeşte un drept de creanţă care îndreptăţeşte la transmiterea proprietăţii asupra construcţiei; dreptul de proprietate se dobândeşte ulterior, pe data procesului-verbal de predare-primire a construcţiei. Prin urmare, dacă se încheie contractul de construire înainte de căsătorie, dar predarea-primirea locuinţei are loc în timpul căsătoriei, dreptul de creanţă este bun propriu, dar dreptul de proprietate asupra construcţiei este bun comun, afară de cazul în care preţul a fost achitat integral înainte de căsătorie, când dreptul de proprietate va fi bun propriu, chiar dacă predarea-primirea se face în timpul căsătoriei, având în vedere şi principiul subrogaţiei reale cu titlu universal, consacrat de art. 31 lit. f). Aceasta este şi soluţia dată în practica judecătorească376.

374 S-ar putea discuta despre posibilitatea ca instanţa să tragă, din faptul concubinajului, o prezumţie simplă, în sensul că toate bunurile dobândite de

concubini au fost dobândite în indiviziune, în cote-părţi ce urmează a fi stabilite, în concret, cu prilejul partajului, în funcţie de contribuţia fiecăruia dintre ei la dobândirea bunurilor.

375 Cu privire la proprietatea comună pe cote-părţi, a se vedea art. 634-645 din Noul Cod civil. 376 Contractul de construire, având ca obiect o obligaţie de a face, nu transferă dreptul de proprietate asupra locuinţei în momentul contractării, întrucât

se referă la un lucru care nu există, astfel că, proprietatea nu poate fi imediat transferată. Dreptul de proprietate privind locuinţa se naşte în momentul în care creditorul obligaţiei (cumpărătorul) a dobândit locuinţa prin procesul-verbal de predare-primire. Acest înscris, împreună cu contractul de construire,

164

Un alt exemplu este acela în care, înainte de căsătorie se încheie un antecontract de vânzare-cumpărare, urmat de încheierea în timpul căsătoriei a contractului de vânzare cumpărare. În temeiul antecontractului de vânzare-cumpărare se dobândeşte un drept de creanţă care îndreptăţeşte la transmiterea dreptului de proprietate. Dreptul de creanţă este bun propriu, dar, întrucât transmiterea proprietăţii se realizează în timpul căsătoriei, bunul va fi considerat comun.

Aceste soluţii doctrinare şi jurisprudenţiale îşi menţin actualitatea şi în contextul Noului Cod civil care nu cuprinde prevederi contrare.

3.2.4.2. Cazul bunurilor dobândite cu plata preţului în rate. Într-o primă soluţie, practica judiciară a considerat că natura juridică a bunului se determină în raport cu timpul în care se plătesc ratele (fie că este vorba de ratele preţului sau ale creditului). Astfel, s-a decis că, deşi contractul de cumpărare era încheiat înainte de căsătorie, dacă ratele sau cel puţin o parte din rate se achitau în timpul căsătoriei, în aceeaşi măsură bunul era comun. Ulterior, practica judecătorească a revenit la soluţia din dreptul comun: data dobândirii bunului cumpărat este data încheierii contractului, în funcţie de care se stabileşte dacă bunul este propriu (dacă data dobândirii este înaintea căsătoriei) sau comun (dacă data dobândirii este în timpul căsătoriei)377. Perioada plăţii ratelor nu are deci importanţă pentru determinarea naturii bunului. Cu toate acestea, plata ratelor nu este lipsită de orice consecinţă378:

a) dacă bunul este dobândit înainte de căsătorie, iar o parte din rate sunt plătite în timpul căsătoriei, bunul rămâne propriu, dar plata ratelor de către soţul proprietar poate influenţa contribuţia sa la dobândirea bunurilor comune în ansamblul lor, în sensul diminuării acestei contribuţii;

b) dacă bunul este dobândit în timpul căsătoriei, dar ratele nu au fost integral plătite înainte de desfacerea acesteia, bunul este comun, iar la partaj obligaţia de plată a restului ratelor va fi inclusă în pasivul masei de împărţit.

Rezolvarea problemei este similară şi în cazul imobilelor construite cu credit, când predarea construcţiei – bun viitor – are loc ulterior încheierii contractului de credit. Într-o asemenea ipoteză, interesează data procesului-verbal de predare-primire, dată la care se dobândeşte dreptul de proprietate asupra imobilului.

3.2.4.3. Cazul bunurilor dobândite prin actele juridice afectate de modalităţi, respectiv termen şi condiţie. Astfel, în cazul termenului, bunul dobândit în timpul căsătoriei printr-o convenţie afectată de termen este bun comun, deoarece termenul nu afectează însăşi existenţa dreptului; tot astfel, bunul comun înstrăinat de soţi printr-o convenţie afectată de termen nu mai face parte din comunitatea de bunuri.

În cazul condiţiei suspensive, bunul nu se consideră dobândit până nu se realizează condiţia, dar – o dată îndeplinită condiţia, chiar după desfacerea sau încetarea căsătoriei – bunul va fi comun din momentul încheierii contractului, dat fiind efectul retroactiv al condiţiei; invers, bunul comun înstrăinat sub condiţie suspensivă în timpul căsătorie nu se va considera că a ieşit din comunitatea de bunuri cât timp nu s-a realizat condiţia; dar – o dată îndeplinită condiţia – bunul se consideră ieşit din comunitatea de bunuri retroactiv, de la data încheierii contractului, chiar dacă realizarea condiţiei a avut loc după desfacerea sau încetarea căsătoriei.

În cazul condiţiei rezolutorii, bunul astfel dobândit este bun comun de la data contractului, însă dacă s-a împlinit condiţia rezolutorie, dreptul de proprietate comună a soţilor este desfiinţat cu efect retroactiv; bunul comun al soţilor înstrăinat sub condiţie rezolutorie nu mai face parte din comunitatea de bunuri, însă dacă se realizează condiţia, contractul se desfiinţează cu efect retroactiv şi se va considera că bunul nu a ieşit niciodată din comunitatea de bunuri a soţilor.379

constituie titlul de proprietate asupra locuinţei. Aşa fiind, este lipsit de relevanţă faptul că, în actul pe baza căruia a fost dobândită locuinţa respectivă, a fost nominalizat numai unul dintre soţi, deoarece bunul fiind dobândit în timpul căsătoriei este bun comun, chiar dacă în contract figurează numai unul dintre soţi, pentru că ceea ce transferă dreptul de proprietate este procesul-verbal de predare-primire a apartamentului. A se vedea, Trib. Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 215/1982, în R.R.D. nr. 12/1982, p. 60.377

Bunurile mobile dobândite prin contract de vânzare-cumpărare, anterior căsătoriei, sunt proprietatea soţului respectiv, iar nu bunuri comune.

Împrejurarea că o parte din ratele din preţ au fost plătite după încheierea căsătoriei nu este de natură să schimbe natura juridică a acestor bunuri. Faptul că o

parte din preţul bunurilor a fost plătit în rate, de către soţul neproprietar al acestora, din salariul său care este bun comun, trebuie avut în vedere la stabilirea

cotelor cuvenite părţilor, considerate pe totalitatea bunurilor comune. A se vedea, Trib. Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 2134/1984, în R.R.D. nr. 7/1985, p. 66.

378 Bunul cumpărat de soţi cu plata în rate urmează a se considera bun comun. Faptul că unul dintre soţi a plătit ratele nu influenţează asupra

caracterizării sale ca atare, această situaţie fiind de natură să influenţeze doar asupra întinderii cotelor ce se cuvin din bunurile comune. De asemenea, faptul că o parte din rate au fost plătite numai de unul dintre soţi nu determină neapărat o cotă de contribuţie mai mică din partea celuilalt soţ la suportarea lor, deoarece cota de contribuţie se stabileşte în raport cu totalitatea bunurilor, iar nu în raport cu fiecare categorie de bunuri ce alcătuiesc averea comună. A se vedea, Trib. Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 123/1983, CD 1983, p. 103.

379 Cu privire la modalităţile obligaţiilor, a se vedea art. 1396-1420 din Noul Cod civil.

165

3.2.5. Dovada bunurilor comunePotrivit art. 343 alin. (1) C.civ. (anterior art. 30 alin. 3 C.fam.) , „Calitatea de bun comun nu trebuie să fie

dovedită.” Textul instituie prezumţia de comunitate, cu privire la care se impun următoarele precizări:a) prezumţia de comunitate, fiind un mijloc de probă, nu se confundă cu comunitatea de bunuri. Potrivit

acestei prezumţii, orice bun dobândit în timpul căsătoriei de oricare dintre soţi este bun comun, fără a fi nevoie să se facă dovada că bunul a fost dobândit prin contribuţia ambilor soţi;

b) prezumţia de comunitate este relativă, în sensul că se poate face dovada contrară, şi anume că bunul nu este comun, ci este propriu, adică se încadrează în una din categoriile de bunuri prevăzute de art. 31 C. fam.

3.3. Bunurile proprii ale soţilor

3.3.1. Precizări privind categoriile de bunuri propriiÎn contextul regimului matrimonial de comunitate parţială, reglementat de Codul familiei, bunurile proprii ale

soţilor au o serie de caracteristici, determinate de viziunea legiuitorului din 1954, care a prevăzut un regim de favoare pentru bunurile comune şi unul restrictiv pentru bunurile proprii.

Bunurile proprii reprezintă o excepţie de la comunitatea de bunuri, în sensul că anumite categorii de bunuri, deşi sunt dobândite în timpul căsătoriei, nu sunt bunuri comune, ci legiuitorul le-a considerat bunuri proprii, având în vedere câteva criterii: legătura strânsă pe care acestea o au cu soţul care le-a dobândit, afectaţiunea bunului sau subrogaţia reală.

Categoriile de bunuri proprii sunt expres şi limitativ prevăzute de lege. Între masa bunurilor comune şi masa bunurilor proprii ale fiecărui soţ există un circuit , în anumite cazuri

prevăzute de lege. De exemplu, un bun propriu poate deveni bun comun, dacă este donat celuilalt soţ cu clauza intrării în comunitatea de bunuri; invers, bunurile comune pot deveni proprii în cazul în care se împart în timpul căsătoriei cu respectarea condiţiilor legale; tot astfel, unele bunuri proprii, precum cele de uz personal sau destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi pot fi dobândite cu sume de bani care sunt bunuri comune.

Aceste caracteristici ale bunurilor proprii se menţin şi în reglementarea cuprinsă în art. 340 C.civ.

3.3.2. Categoriile de bunuri proprii prevăzute de Codul civilPotrivit art. 340 C.civ., nu sunt bunuri comune, ci bunuri proprii ale fiecărui soţ:

a) bunurile dobândite prin moştenire legală, legat sau donaţie, cu excepţia cazului în care dispunătorul a prevăzut, în mod expres, că ele vor fi comune; b) bunurile de uz personal; c) bunurile destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi, dacă nu sunt elemente ale unui fond de comerţ care face parte din comunitatea de bunuri; d) drepturile patrimoniale de proprietate intelectuală asupra creaţiilor sale şi asupra semnelor distinctive pe care le-a înregistrat; e) bunurile dobândite cu titlu de premiu sau recompensă, manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii şi alte asemenea bunuri; f) indemnizaţia de asigurare şi despăgubirile pentru orice prejudiciu material sau moral adus unuia dintre soţi; g) bunurile, sumele de bani sau orice valori care înlocuiesc un bun propriu, precum şi bunul dobândit în schimbul acestora; h) fructele bunurilor proprii. În linii generale, aceleaşi erau şi categoriile de bunuri proprii reglementate de art. 31 C.fam., Codul civil adăugând însă, ca elemente de noutate, bunurile prevăzute la lit. d) şi cele de la lit. h).

3.3.3. Bunurile dobândite în afara regimului comunităţii legale de bunuri

Spre deosebire de art. 31 lit. a) C.fam., care prevedea că sunt proprii bunurile dobândite înainte de căsătorie, art. 340 C.civ. nu mai cuprinde o dispoziţie asemănătoare, ceea ce nu înseamnă că aceste bunuri nu ar fi proprii.

Explicaţia este dată de împrejurarea că, durata comunităţii de bunuri nu mai coincide întotdeauna cu durata căsătoriei, având în vedere mutabilitatea regimului matrimonial. Bunurile dobândite înainte de căsătorie sunt însă bunuri proprii, în cazul în care regimul comunităţii legale de bunuri este adoptat încă de la data încheierii căsătoriei, după cum sunt bunuri proprii şi bunurile dobândite în timpul căsătoriei, dar înainte de adoptarea

166

comunităţii legale de bunuri, de exemplu, atunci când regimul separaţiei de bunuri se înlocuieşte cu regimul comunităţii legale de bunuri. Soluţia rezultă din interpretarea per a contrario a art. 339 C.civ., în sensul că nu sunt bunuri comune, ci bunuri proprii, bunurile dobândite în afara regimului comunităţii legale de bunuri.

De asemenea, nu sunt bunuri comune, cele dobândite după desfacerea sau încetarea căsătoriei, adică a regimului matrimonial.

3.3.4. Bunurile dobândite în timpul căsătoriei prin moştenire, legat sau donaţie, afară numai dacă dispunătorul nu a prevăzut că ele vor fi comune.

Aceste bunuri dobândite în timpul căsătoriei sunt proprii în considerarea caracterului personal al modului de dobândire.

3.3.4.1. Moştenirea. Textul are în vedere moştenirea legală, care intervine când defunctul nu a lăsat testament ori testamentul nu produce efecte în tot sau în parte, astfel încât transmisiunea patrimoniului succe-soral are loc, în puterea legii, între persoanele, în ordinea şi în cotele prevăzute de lege. Bunurile dobândite prin moştenire sunt proprii, deoarece moştenirea se bazează pe legături de rudenie sau de căsătorie care au un caracter intuitu personae.

De exemplu, părintele unuia dintre soţi decedează şi acesta vine la moştenire, în calitate de descendent de gradul I; bunurile astfel dobândite de acest soţ sunt proprii, iar celălalt soţ nu are niciun drept asupra lor.

3.3.4.2. Legatul. Textul se referă la moştenirea testamentară, iar bunurile lăsate prin legat sunt proprii, deoarece numai astfel se poate respecta voinţa testatorului care – dacă nu a dispus altfel – înseamnă că a dorit să gratifice numai pe unul dintre soţi.

Evident, este avută în vedere ipoteza în care legatul emană de la un terţ, deoarece numai în acest caz se pune problema de a stabili natura juridică a bunului astfel dobândit în timpul căsătoriei de către unul dintre soţi. Dacă legatul provine de la un soţ care a testat în favoarea celuilalt soţ, legatul îşi produce efecte la moartea soţului testator, când încetează căsătoria şi, deci, şi regimul matrimonial.

Bunul dobândit prin legat este propriu, fără a deosebi după cum legatul este universal, cu titlu universal sau cu titlu particular.

În practica judecătorească s-a decis că bunurile primite prin legat de unul dintre soţi rămân proprii, chiar dacă mobilul testatorului a fost îngrijirea sa şi suportarea cheltuielilor de înmormântare şi chiar dacă celălalt soţ a contribuit şi el la întreţinerea testatorului şi suportarea cheltuielilor de înmormântare. Această contribuţie a celuilalt soţ, care nu este beneficiar al legatului, nu schimbă natura juridică a bunului, ci va fi luată în considerare la stabilirea cotelor de contribuţie ale soţilor la dobândirea bunurilor comune380.

3.3.4.3. Donaţiile. Bunurile dobândite prin donaţii sunt proprii fără a deosebi după cum este vorba de donaţii directe, indirecte, deghizate sau daruri manuale, de donaţii sub condiţie sau cu sarcină.

Astfel, în practica judecătorească s-a decis că bunul dobândit de un soţ de la tatăl său, în temeiul unui contract de vânzare-cumpărare prin care tatăl îşi rezervă dreptul de uzufruct este bun propriu, în temeiul prezumţiei de donaţie instituită de art. art. 1091 alin. (4) C.civ. (anterior 845 C. civ. Din 1864)381 , potrivit căruia „Până la dovada contrară, înstrăinarea cu titlu oneros către un descendent ori un ascendent privilegiat sau către soţul supravieţuitor este prezumată a fi donaţie dacă înstrăinarea s-a făcut cu rezerva uzufructului, uzului ori abitaţiei sau în schimbul întreţinerii pe viaţă ori a unei rente viagere. Prezumţia operează numai în favoarea descen-denţilor, ascendenţilor privilegiaţi şi a soţului supravieţuitor ai defunctului, dacă aceştia nu au consimţit la înstrăinare.382”

380 A se vedea Trib. jud. Bihor, decizia civilă nr. 1156 din 7 decembrie 1979, în R.R.D. nr. 5/1980, p. 57, apud I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 85, nota 1.

381 Pentru o opinie în sensul că art. 845 C. civ. nu este aplicabil şi raporturilor dintre soţi, a se vedea F. Popescu, S. Vidu, Este posibil ca soţul donatar să se prevaleze de prezumţia instituită de art. 845 C. civ. pentru a dovedi existenţa unei donaţii deghizate al cărei beneficiar este şi, pe cale de consecinţă, ca bunul donat să devină bun propriu în condiţiile prevăzute de art. 31 lit. b) din Codul familiei?, în Dreptul nr. 9/2002, p. 81-85. În sensul că bunul dobândit în condiţiile art. 845 C. civ. este bun propriu, a se vedea Trib. Argeş, Secţia civilă, decizia nr. 163/A/MF din 17 decembrie 2008, http://portal.just. ro/Juris -prudenta.aspx. De asemenea, în sensul că dispoziţiile art. 845 C. civ. îşi găsesc aplicabilitate doar în cazul în care înstrăinarea se face cu rezerva uzufructului sau a unei rente viagere, dispoziţiile fiind de strictă interpretare, neputând fi extinse efectele sale şi la ipoteza în care vânzarea s-a făcut cu rezerva unui drept de abitaţie viager, a se vedea Jud. Iaşi, sentinţa civilă nr. 4472 din 18 martie 2009, http://portal.just.ro/Jurisprudenta.aspx.

382 După cum se poate observa, spre deosebire de actualul art. 845 C. civ., art. 1091 din Noul Cod civil consacră expres soluţia caracterului relativ al prezumţiei, pe care o extinde şi în cazul altor drepturi, precum dreptul de uz, abitaţie sau întreţinere pe viaţă.

167

Donaţiile între soţi sunt permise, fiind însă esenţialmente revocabile. Astfel, art. 1031 C.civ. (art. 937 C. civ. din 1864) prevede că orice donaţie încheiată între soţi este revocabilă numai în timpul căsătoriei. De asemenea, potrivit art. 1032, nulitatea căsătoriei atrage nulitatea relativă a donaţiei făcute soţului de rea-credinţă.

Donaţiile între soţi pot avea ca obiect doar bunuri proprii, ceea ce înseamnă că un soţ nu poate dona singur celuilalt soţ un bun comun. 3.3.4.4. Excepţia potrivit căreia dispunătorul poate să prevadă ca bunul să devină comun. În legătură cu această excepţie, trebuie făcute următoarele precizări:

a) Excepţia se referă atât la legate, cât şi la donaţii, însă nu şi la moştenirea legală, deoarece în cazul acesteia transmisiunea bunurilor are loc potrivit legii, în afara oricărei manifestări de voinţă a defunctului;

b) Voinţa dispunătorului trebuie să fie neîndoielnică. În aplicarea art. 30 lit. b) C.fam, s-a considerat că voinţa dispunătorului poate fi exprimată expres sau tacit, dar în acest din urmă caz este necesar să rezulte cu claritate din împrejurările de fapt în care a avut loc. Dovada că dispunătorul a voit ca bunul să fie comun se poate face cu orice mijloace de probă383. Art. 340 lit. a) C.civ. prevede însă că voinţa dispunătorului trebuie să fie exprimată în mod expres;

c) Dreptul dispunătorului este îngrădit de prevederile legale din materia liberalităţilor privind rezerva succesorală.

De exemplu, dacă un părinte face o donaţie copilului său căsătorit şi această donaţie are o valoare care coincide cu rezerva succesorală a acestui soţ, dispunătorul nu ar putea să prevadă ca bunul să devină comun, deoarece ar aduce atingere rezervei succesorale a descendentului său.

3.3.4.5. Natura juridică a darurilor de nuntă şi a donaţiilor făcute, cu acest prilej, de părinţii unuia dintre soţi. În legătură cu darurile de nuntă384, se consideră că indiferent dacă sunt făcute de părinţii unuia dintre soţi sau de alte persoane sunt bunuri comune, deoarece, din împrejurările în care sunt făcute, şi anume cu ocazia serbării nunţii, şi având în vedere că scopul lor îl constituie formarea începutului de patrimoniu comun al soţilor, se poate prezuma intenţia dispunătorului de a-i gratifica pe ambii soţi. Trebuie însă menţionat faptul că darul de nuntă trebuie înţeles ca dar obişnuit, prin care se respectă un obicei social. De aceea, se consideră că donaţiile făcute cu ocazia nunţii, în special de părinţii unuia dintre soţi, în măsura în care constau în sume mari de bani sau bunuri de valoare nu devin bunuri comune, ci sunt bunuri proprii ale soţului ai cărui părinţi au făcut donaţia, afară de cazul în care aceştia ar face precizarea expresă că au înţeles să-i gratifice pe ambii soţi.

3.3.5. Bunurile de uz personal 385

3831 În speţă, s-a reţinut că, deşi dormitorul s-a cumpărat în timpul căsătoriei, pe numele soţilor, cu plata în rate, totuşi această împrejurare nu este de natură a duce la concluzia

că a fost dobândit în comun, de soţi, fiind dovedit că plata ratelor s-a făcut cu sumele de bani puse la dispoziţie de părinţii pârâtei şi că donaţia nu a privit pe ambii soţi, ci exclusiv pe

pârâtă. A se vedea, Trib. Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 1289/1978, în R.R.D.

nr. 3/1979, p. 52; decizia nr. 1778/1974, în R.R.D. nr. 5/1975, p. 65. De asemenea, s-a decis că, în principiu, ajutorul dat de părinţi la cumpărarea unui bun se prezumă că a fost dat în

favoarea copilului lor. Probele testimoniale administrate în cauză au dovedit însă în mod univoc faptul că „ajutorul” dat de părinţii pârâtului a fost un dar manual pentru ambii soţi, mai

ales în contextul în care după edificarea casei de locuit părinţii pârâtului s-au mutat în imobil şi au locuit cu tinerii căsătoriţi. A se vedea C.A. Târgu Mureş, Secţia civilă, decizia nr. 964

din 10 iunie 2000, în Lege 4. În acelaşi sens, a se vedea şi C.A. Bucureşti, Secţia a VII-a civilă, decizia nr. 2877 din 5 decembrie 2005, în P.R. nr. 4/2006, p. 84.

384 Sumele realizate cu titlu de dar la nuntă constituie bun comun, soţii având, de regulă, drepturi egale asupra acestora. Fireşte, patrimoniul comun cuprinde sumele care rămân

după restituirea unor cheltuieli angajate de soţi împreună, pentru organizarea nunţii, iar în cazul în care cheltuielile nunţii au fost suportate de părinţii lor, cu înţelegerea prealabilă de

a-şi retrage sumele cheltuite din darurile de nuntă, în activul matrimonial se reţin sumele rămase după deducerea cheltuielilor respective. În situaţia în care cheltuielile de nuntă –

singurele care fac obiectul litigiului – au fost efectuate de părţi, însă în proporţii mult diferite, asigurarea echităţii în împărţirea darului de nuntă, în cazul eventualei nereuşite a

căsătoriei, impune a se recunoaşte cote diferenţiate la efectuarea unui asemenea partaj. Dacă însă patrimoniul realizat de soţi în timpul căsătoriei, pe lângă darurile de nuntă,

cuprinde şi alte valori, drepturile lor se stabilesc în raport cu universalitatea patrimoniului, nefiind permis a se stabili cote diferite pe categorii de bunuri. A se vedea, Trib. Suprem,

decizia nr. 37/1989, în R.R.D. nr. 9-12/1989, p. 126. În sensul că darurile de nuntă sunt bunuri comune, a se vedea şi decizia nr. 786/1979, în R.R.D. nr. 10/1979, p. 60. Numai dacă

darul s-a făcut cu menţiunea expresă şi specială ca bunul transmis să fie propriu al copilului dispunătorului, acel bun va putea fi considerat bun propriu al soţului căruia i s-a dat în dar.

A se vedea C.A. Bucureşti, Secţia a III-a civilă, decizia nr. 1314 din 26 noiembrie 1997, în C.P.J. civilă pe anul 1997, p. 230.

385 Pentru dezvoltări cu privire la criteriile de determinare a celor două categorii de bunuri sub imperiul reglementării din Codul familiei, a se vedea, spre ex.: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 87-89; E. Florian, op. cit., p. 106-108; M. Tomescu, op. cit., p. 92-94; T. Bodoaşcă, Opinii privind regimul juridic al bunurilor proprii de uz personal, în Dreptul nr. 1/2007, p. 39-51, analize care îşi păstrează actualitatea şi în contextul dispoziţiilor Noului Cod civil.

168

Aceste bunuri sunt proprii pe baza criteriului destinaţiei (afectaţiunii) lor. După cum rezultă din textul legal, este vorba de două subcategorii de bunuri proprii, care trebuie analizate separat.

Pentru a fi considerate bunuri proprii în temeiul acestui text, trebuie să fie îndeplinite următoarele condiţii:a) Bunurile să fi fost dobândite de soţul care le foloseşte. Dacă însă bunul a fost dobândit de un soţ, dar este

folosit de celălalt soţ, pentru uzul său personal, bunul nu este propriu acestuia din urmă (de exemplu, obiectele de îmbrăcăminte feminină, moştenite de bărbat, dar folosite de soţia sa). Într-o asemenea ipoteză, se poate vorbi de un împrumut de folosinţă între soţi; sau, dacă bunurile respective au fost donate de un soţ celuilalt, atunci sunt bunuri proprii ale celui din urmă, dar nu în temeiul art. 340 lit. b)., ci al art. 340 lit. a)., fiind vorba de o donaţie între soţi.

b) Nu interesează modul concret de dobândire, afară de cazul în care bunul devine propriu în temeiul altei dispoziţii a art. 340 C. civ., decât lit. b). Asemenea bunuri proprii pot fi dobândite cu bani care sunt bunuri comune. Soţul care contribuie cu bunuri proprii la dobândirea de către celălalt soţ a unor bunuri de uz personal are un drept de creanţă împotriva soţului său, în temeiul îmbogăţirii fără justă cauză, dacă nu a intenţionat să facă o donaţie.

c) Bunul trebuie să fie afectat uzului exclusiv şi personal386, fizic sau intelectual al unuia dintre soţi (îmbrăcămintea, încălţămintea, cărţile de agrement ale unuia dintre soţi etc.). În practica judecătorească s-a pus problema naturii juridice a bunurilor de lux, precum bijuteriile, blănurile şi altele asemenea, care sunt utilizate, prin natura lor, doar de unul dintre soţi. S-a considerat că aceste bunuri nu sunt proprii, ci comune, chiar şi atunci când sunt folosite de un singur soţ, dacă au valoare ridicată, în raport cu veniturile soţilor şi nivelul lor de viaţă şi au fost dobândite în scopul investirii economiilor soţilor. Problema de a şti dacă un bun este sau nu de lux este un element de fapt care se apreciază de la caz la caz387.

3.3.6. Bunurile destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi, dacă nu sunt elemente ale unui fond de comerţ care face parte din comunitatea de bunuri.

Aceste bunuri sunt proprii tot datorită destinaţiei lor, chiar dacă au fost dobândite cu sume de bani care sunt bunuri comune388. Soţul care a contribuit la dobândirea unui asemenea bun de către celălalt soţ are un drept de creanţă împotriva celui din urmă, fundamentat pe îmbogăţirea fără just temei.

Bunul trebuie să fie afectat exercitării unei îndeletniciri cu titlu profesional, iar nu unei activităţi vremelnice şi întâmplătoare şi nici uneia care constituie o pasiune, un hobby al unuia dintre soţi.

Chiar dacă un soţ exercită mai multe profesii, bunurile destinate fiecăreia dintre acestea sunt bunuri proprii.În cazul în care un soţ a exercitat succesiv mai multe profesii, bunurile care au servit exercitării oricăreia dintre

acestea sunt proprii şi atunci când profesia anterioară a fost definitiv părăsită, căci odată ce bunul a devenit propriu nu există niciun temei juridic pentru a considera că, după încetarea sau întreruperea exercitării acelei profesii, bunul devine comun. De aceea, bunurile rămân proprii chiar şi după pensionarea soţului care le-a folosit pentru exercitarea profesiei sale.

În sfârşit, când soţii au aceeaşi profesie, bunurile pe care le folosesc pentru exercitarea profesiei lor nu sunt comune în sensul art. 339 C. civ., ci soţii au asupra lor un drept de proprietate comună pe cote-părţi, iar cota-parte ideală şi abstractă a fiecăruia din dreptul de proprietate asupra bunurilor respective este bun propriu (spre exemplu, situaţia soţilor medici dentişti, care au achiziţionat aparatură stomatologică).

3.3.7 Drepturile patrimoniale de proprietate intelectuală asupra creaţiilor sale şi asupra semnelor distinctive pe care le-a înregistrat.

386 În cazul în care este vorba, de pildă, de metraje pentru confecţii, care, prin natura lor, sunt destinate uzului personal al unuia dintre soţi, nu este necesară o transformare

efectivă a bunului. Legea nu face o asemenea distincţie, singura condiţie fiind aceea de a distinge dacă bunul urmează a servi unui atare uz. A se vedea Trib. Suprem, Secţia civilă,

decizia nr. 70/1978, în R.R.D. nr. 4/1979, p. 52.

387 Obiectele de îmbrăcăminte, încălţăminte, fiind bunuri de uz personal, sunt caracterizate, de regulă, drept bunuri proprii. În situaţia în care asemenea bunuri încorporează valori

mari, fiind de lux, iar achiziţionarea lor constituie în intenţia soţilor o investiţie de interes comun, nu mai pot fi caracterizate drept bunuri proprii, ci fac parte din patrimo niul comun. A se

vedea: C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 1233/1990, în Dreptul nr. 2-3/1991,

p. 72; Trib. Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 181/1978, în C.D. 1978, p. 156.

388 Bunurile de valoare mare, destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi şi care au fost dobândite în tot sau în parte cu bunuri comune, îşi menţin caracterul de bunuri comune, dat fiind că depăşesc destinaţia lor matrimonială. A se vedea M. Eliescu, Transmisiunea şi împărţeala moştenirii, Ed. Academiei, Bucureşti, 1966, p. 209; T. Bodoaşcă, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 165.

169

Precizăm faptul că această categorie de bunuri se distinge de cea prevăzută la lit. e), dar şi de bunurile la care se referă art. 341 C.civ., respectiv veniturile cuvenite în temeiul unui drept de proprietate intelectuală, acestea din urmă fiind calificate expres de legiuitor drept bunuri comune. Lit. d) are în vedere drepturile patrimoniale de autor, astfel cum acestea sunt prevăzute de art. 12-13 din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare389.

Prin urmare, deşi aceste drepturi patrimoniale sunt bunuri proprii, veniturile încasate din exploatarea operei sunt bunuri comune, urmând regimul asemănător salariului.

Textul a avut ca sursă de inspiraţie art. 458 C. civ. Q., care consacră caracterul de bun propriu al drepturilor de proprietate intelectuală şi industrială, cu excepţia fructelor şi veniturilor percepute sau scadente în timpul căsătoriei390.

3.3.8. Bunurile dobândite cu titlu de premiu sau recompensă, manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii si inovaţii, precum şi alte asemenea bunuri

3.3.8.1. Premiile şi recompensele391. A. Premiile sunt bunuri proprii ale aceluia dintre soţi care a adus o contribuţie deosebită în munca pe care a prestat-o, datorită priceperii şi calităţilor sale personale.

În practica judecătorească s-a decis că premiul, în sensul acestui text, nu cuprinde premiile obţinute ca formă specială de salarizare (premiile anuale, salariile de merit, stimulente etc.), prevăzute de legislaţia muncii, ci numai premiile pentru merite deosebite (premiile pentru opere artistice sau ştiinţifice, pentru prestaţii sportive de excepţie etc.).

Câştigurile realizate în timpul căsătoriei pe librete de economii C.E.C. şi la diferite sisteme de loterie, precum şi premiile în cadrul unor jocuri de noroc nu sunt premii în sensul art. 340 lit. e). Din punct de vedere juridic, aceste câştiguri sunt producte, deoarece nu au caracter de periodicitate şi câştigul consumă substanţa bunului (de exemplu, valoarea biletului de participare). Aceste câştiguri sunt bunuri comune sau proprii, după cum sumele cu care s-a participat la joc aparţin uneia sau alteia dintre aceste categorii. Chestiunea naturii juridice a acestor sume este o problemă de fapt, care – în caz de litigiu – poate fi dovedită cu orice mijloc de probă392.

B. Ca şi premiile, recompensele sunt plătite pentru activităţi deosebite, cu caracter accidental (de exemplu, recompensa pentru găsirea unui bun sau pentru merite deosebite în realizarea unor invenţii sau inovaţii). Nu intră, aşadar, în această categorie a bunurilor proprii, recompensele din cadrul sistemului de salarizare.

3.3.8.2. Manuscrisele ştiinţifice, literare, schiţele sau proiectele artistice, proiectele de invenţii şi inovaţii. Textul nu se referă la drepturile de autor, care pot fi personale sau patrimoniale, nici la operă, în sensul de conţinut de idei, de rezultat al efortului de creaţie, ci la suportul material în care se exteriorizează opera. Autorul are un drept de proprietate asupra acestor lucruri şi acest drept este bun propriu.

3.3.9. Indemnizaţia de asigurare sau despăgubirea pentru prejudiciul material sau moral adus unuia dintre soţi.

3.3.9.1. Indemnizaţia de asigurare. Încasarea unei sume cu acest titlu presupune existenţa unui contract de asigurare. Precizăm că trebuie să fie vorba despre o asigurare de persoane, în care unul dintre soţi este beneficiarul asigurării, şi nu de o asigurare de bunuri; în acest din urmă caz, suma primită cu titlu de indemnizaţie de asigurare va fi bun propriu sau comun, în raport cu natura bunului asigurat, în temeiul subrogaţiei reale cu titlu universal. Pentru calificarea indemnizaţiei de asigurare ca bun propriu în temeiul acestui text, nu are importanţă dacă primele de asigurare sunt plătite de o terţă persoană, iar nu de către soţul beneficiar.

389 Potrivit art. 12, „Autorul unei opere are dreptul patrimonial exclusiv de a decide dacă, în ce mod şi când va fi utilizată opera sa, inclusiv de a consimţi

la utilizarea operei de către alţii.”, în vreme ce art. 13 vizează următoarele categorii de drepturi patrimoniale: a) reproducerea operei; b) distribuirea operei; c) importul în vederea comercializării pe piaţa internă a copiilor realizate, cu consimţământul autorului, după operă; d) închirierea operei; e) împrumutul operei; f) comunicarea publică, direct sau indirect a operei, prin orice mijloace, inclusiv prin punerea operei la dispoziţia publicului, astfel încât să poată fi accesată în orice loc şi în orice moment ales, în mod individual, de către public; g) radiodifuzarea operei; h) retransmiterea prin cablu a operei; i) realizarea de opere derivate.

390 Având în vedere că drepturile patrimoniale de proprietate intelectuală sunt bunuri proprii, în timp ce veniturile cuvenite sunt bunuri comune, în doctrina franceză aşa-numita „proprietate literară şi artistică” este calificată ca bun mixt. A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 164-166.

391 În sensul că sumele de bani provenind din burse de studii reprezintă bun propriu al soţului beneficiar al acestui venit, care poate fi asimilat premiilor sau recompenselor, dat fiind modul competitiv de obţinere, printr-o selecţie a candidaturilor, a se vedea C.A. Bucureşti, Secţia a III-a civilă, decizia nr. 1717 din 25 iunie 2003, în P.R. nr. 6/2004, p. 111.

392 Împrejurarea că a jucat numai unul sau ambii soţi poate fi opusă numai în raporturile cu organizatorul jocului, dar între soţi natura câştigului depinde de natura sumelor de bani jucate, a se vedea T. Bodoaşcă, Dreptul familiei, p. 187.

170

3.3.9.1 Despăgubirea pentru pagube pricinuite persoanei. Sunt bunuri proprii atât dreptul de creanţă având ca obiect despăgubirea, cât şi sumele încasate cu titlu de despăgubiri. De asemenea, sunt bunuri proprii şi despăgubirile acordate cu titlu de daune morale pentru prejudiciul cauzat persoanei. Aceste bunuri sunt proprii, deoarece sunt strâns legate de persoana soţului prejudiciat.

3.3.10. Valoarea care reprezintă şi înlocuieşte un bun propriu sau bunul în care a trecut această valoare

Această prevedere legală face aplicaţia subrogaţiei reale cu titlu universal – funcţie a patrimoniului – în cadrul masei bunurilor proprii aparţinând soţilor393. Prin efectul subrogaţiei se menţine distincţia între masa bunurilor comune şi masa bunurilor proprii ale fiecărui soţ: bunul care intră în masa bunurilor proprii dobândeşte regimul general al acestei mase de bunuri, adică devine bun propriu; în absenţa acestui mecanism, bunurile dobândite cu valori bunuri proprii ar fi devenit bunuri comune, ceea ce ar fi fost prejudiciabil pentru masa bunurilor proprii aparţinând soţilor. Trebuie precizat faptul că subrogaţia reală cu titlu universal presupune o înlocuire juridică a unui bun propriu cu altul şi nu o înlocuire economică.

De exemplu, este bun propriu bunul obţinut în schimbul altui bun propriu, preţul obţinut din vânzarea unui bun propriu, precum şi bunul cumpărat cu preţul astfel obţinut, indemnizaţia de asigurare obţinută ca urmare a daunelor cauzate unui bun propriu asigurat, precum şi despăgubirea obţinută pentru paguba cauzată unui bun propriu.

S-a pus problema dacă şi în ce condiţii subrogaţia reală cu titlu universal poate produce efecte numai parţial. De exemplu, pot exista situaţii în care un bun este dobândit în timpul căsătoriei în parte cu bunuri comune şi în parte cu bunuri proprii. Se pune problema calificării bunului şi stabilirii regimului lui juridic.

Unii autori au considerat că trebuie aplicată regula accesorium sequitur principale, astfel că ne vom afla, după caz, în prezenţa încorporării unui bun comun într-un bun propriu sau invers.

Într-o altă opinie, majoritară, se consideră că, deşi bunul este în parte bun comun şi în parte bun propriu394, având, aşadar, o natură juridică mixtă, se va aplica regimul special prevăzut de Codul familiei pentru bunurile comune, bunul fiind considerat comun din punctul de vedere al gestiunii lui. Natura juridică mixtă a bunului interesează la împărţirea bunurilor comune395.

În sfârşit, după cum se poate vedea, subrogaţia reală cu titlu universal este prevăzută de Codul familiei numai pentru bunurile proprii. Legiuitorul a considerat, pe bună dreptate, că este inutil să prevadă expres că acest mecanism funcţionează şi în cazul bunurilor comune, faţă de principiul că orice bun dobândit în timpul căsătoriei este comun, cât timp nu se dovedeşte că este propriu. Asta nu înseamnă, însă, că subrogaţia cu titlu universal nu funcţionează, în fapt, şi în cadrul masei patrimoniale comune, ci doar că referirea la subrogaţie ar fi superfluă în contextul aplicării regulii potrivit căreia bunurile dobândite în timpul căsătoriei de oricare dintre soţi sunt bunuri comune.

3.3.11. Fructele bunurilor propriiChiar dacă, anterior, art. 31 C.fam. nu a prevăzut expres această categorie de bunuri proprii, soluţia era

consacrată şi anterior, în doctrină şi jurispudenţă. Principalul argument în sprijinul acestei soluţii este că nici nu era necesar să se prevadă expres că acestea sunt proprii, din moment ce art. 31 C. fam. reglementează un drept de proprietate exclusivă, în plenitudinea atributelor sale. Or, dreptul de a dobândi în proprietate fructele este un atribut al proprietăţii de care soţul titular nu poate fi privat în lipsa unei prevederi contrare exprese; cu toate acestea, în jurisprudenţă s-a decis şi în sensul că, dacă fructele bunurilor proprii sunt rezultatul muncii comune a soţilor, atunci ele sunt bunuri comune.

Art. 340 lit. h) consacră expres soluţia în sensul că acestea sunt bunuri propri.

393 Cu privire la sensurile noţiunii de subrogaţie şi conţinutul subrogaţiei reale cu titlu universal, a se vedea V. Stoica, op. cit. (2009), p. 16- 20. 394 În sensul că bunul este în parte bun comun şi în parte bun propriu, fără însă a se arăta care este regimul lui juridic în timpul căsătoriei, a se vedea E.

Florian, op. cit., p. 111. În sensul că se aplică regula potrivit căreia accesoriul urmează principalul, adică vor exista bunuri comune în care sunt incluse şi valori proprii sau invers – bunuri proprii care încorporează valori comune, a se vedea Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 117. O soluţie similară este consacrată de art. 451 alin. (1) din Codul civil al provinciei Québec, potrivit căruia este propriu, cu sarcina recompensei faţă de comunitatea de bunuri, bunul dobândit cu bunuri proprii şi achiziţii, dacă valoarea bunurilor proprii utilizate este mai mare de jumătate din preţul total de achiziţie a bunului. Altfel, bunul este comun, iar soţul care a folosit bunurile sale proprii are o creanţă faţă de comunitate. Noul Cod civil nu oferă o reglementare pentru cazurile de subrogaţie parţială.

395 Dacă un soţ, în cadrul procesului de partaj, pretinde şi dovedeşte că a folosit pentru comunitate sume proprii, acea plată urmează a fi avută în vedere reprezentând o creanţă a soţului ce a făcut-o împotriva comunităţii. Ea poate fi supusă actualizării, urmând a fi suportată de către fiecare copărtaş proporţional cu cota sa parte pe ansamblul bunurilor supuse partajului. A se vedea C.A. Braşov, Secţia civilă, decizia nr. 1438 din 25 octombrie 2001, în Lege 4.

171

Întrucât productele (art. 549 C.civ.) consumă sau diminuează substanţa bunului, productele bunurilor proprii sunt bunuri proprii, în temeiul subrogaţiei reale cu titlu universal.

3.4. Calificarea anumitor categorii de bunuri 3.4.1. Natura juridică a salariului

În ceea ce priveşte natura juridică a salariului, în tăcerea legii, sub imperiul Codului familiei, au fost elaborate mai multe teorii:

- salariul este bun comun;- salariul este bun comun, dar numai în raporturile dintre soţi;- salariul este bun propriu;- salariul este bun propriu de afectaţiune;- salariul nu este nici bun comun nici bun propriu, dar odată încasat poate fi bun comun sau bun propriu, în funcţie

de afectaţiunea care i se dă.Soluţia însuşită de practica judecătorească porneşte de la faptul că salariul prezintă anumite particularităţi.Din punctul de vedere al legislaţiei muncii, salariul se prezintă sub două forme: ca drept de creanţă (salariul

neîncasat) şi ca drept real de proprietate (salariul încasat). Prin urmare, suntem în prezenţa a două drepturi distincte, cu naturi juridice diferite: - salariul ca drept de creanţă este bun propriu, calificare ce asigură concordanţa cu legislaţia muncii; - salariul încasat în timpul căsătoriei şi care se prezintă sub forma unei sume de bani, este bun comun.Este concepţia mixtă sau dualistă asupra salariului396. Se remarcă, aşadar, că salariul, ca drept de creanţă, deşi este dobândit în timpul căsătoriei nu este bun comun,

ci bun propriu; pe de altă parte, deşi este calificat ca bun propriu, suma de bani încasată cu acest titlu nu mai este bun propriu, ci este bun comun;

De asemenea, salariul încasat, ca bun comun, prezintă anumite particularităţi, şi anume:- nu este doar un bun comun, alături de celelalte bunuri comune, ci şi un criteriu în raport cu care se stabileşte

contribuţia fiecăruia dintre soţi la dobândirea bunurilor comune, alături de munca în gospodărie şi pentru educarea copiilor;

- de regulă, bunurile dobândite cu sumele de bani provenite din salariu sunt bunuri comune, dar o parte din salariu poate fi utilizată pentru dobândirea unor bunuri proprii, precum bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiei sau pentru satisfacerea unor interese personale, precum achitarea unei pensii de întreţinere *datorată copilului dintr-o căsătorie anterioară.

După modelul salariului se determină şi natura juridică a altor venituri, precum:- sumele încasate de un soţ cu titlul de pensie în cadrul sistemului de asigurări sociale;- bursa primită de un soţ, în străinătate, pe baza unei convenţii de colaborare ştiinţifică;- remuneraţia care se cuvine unui soţ care are calitatea de autor şi care este bun propriu sub forma dreptului

de creanţă şi bun comun dacă este încasată în timpul căsătoriei397.Controversa privind natura juridică a salariului a fost rezolvată de art. 341 C.civ., potrivit căruia „Veniturile din

muncă, sumele de bani cuvenite cu titlu de pensie în cadrul asigurărilor sociale şi altele asemenea , precum şi veniturile cuvenite în temeiul unui drept de proprietate intelectuală sunt bunuri comune, indiferent de data dobândirii lor, însă numai în cazul în care creanţa privind încasarea lor devine scadentă în timpul comunităţii.”

Mai întâi, se remarcă faptul că textul are în vedere „veniturile”, deci sumele încasate cu titlu de salariu, pensie etc., soluţia fiind în sensul că acestea sunt bunuri comune.

Spre deosebire însă de soluţia cristalizată sub imperiul Codului familiei, art. 341 condiţionează calitatea de bun comun de data scadenţei creanţei, care trebuie să se situeze în timpul funcţionării regimului comunităţii. Prin urmare, dacă scadenţa se situează în timpul comunităţii, suma de bani încasată chiar după încetarea regimului comunităţii este bun comun. Dimpotrivă, dacă scadenţa s-a situat înainte de începerea funcţionării acestui regim, suma de bani încasată chiar în timpul comunităţii este bun propriu.398

3.4.2. Sumele economisite şi depuse la bancăDepunerea unor sume de bani nu schimbă natura juridică a acestora, ceea ce înseamnă că sunt, după caz,

bunuri comune sau proprii, aşa cum au fost la data depunerii. 396 A se vedea Plenul Trib. Suprem, decizia de îndrumare nr. 19/1960 în C.D. 1960, p. 23.397 Sumele dobândite în timpul căsătoriei, încasate cu titlu de remuneraţie pentru realizarea unor opere literare, artistice, ştiinţifice şi a oricăror alte

opere de creaţie intelectuală, constituie bun comun şi nicidecum bun propriu al celui ce le-a realizat. A se vedea, Trib. Suprem, decizia nr. 581/1974, în R.R.D. nr. 2/1975, p. 67.

398 Soluţia este inspirată din Codul civil al provinciei Québec, care în art. 449 prevede că sunt considerate achiziţii bunurile care nu sunt proprii potrivit legii şi, în special, produsele muncii, precum şi fructele şi veniturile scadente sau percepute în timpul regimului.

172

Regimul juridic special privind depunerile la bancă nu înlătură aplicarea dispoziţiilor Codului familiei privind comunitatea de bunuri.

Oricare dintre soţi poate face un depozit bancar, respectiv poate deschide un cont bancar.

3.4.3. Construcţiile efectuate de soţi sau de unul dintre aceştiaÎn practică pot fi întâlnite mai multe situaţii, în funcţie de cine este proprietarul terenului, de natura juridică a

mijloacelor folosite, de existenţa sau lipsa consimţământului proprietarului terenului cu privire la edificarea construcţiei.

Soluţiile practice se desprind din aplicarea prevederilor art. 349 şi art. 350 C.civ., coroborate cu cele din materia accesiunii imobiliare artificiale (art. 577-597) 399.

3.4.4. Sporul valorii imobilului bun propriu al unuia dintre soţi

Dacă sporul de valoare se realizează cu mijloace care sunt bunuri proprii ale soţului proprietar, el va fi bun propriu.

Dacă, însă, se realizează cu mijloace care sunt bunuri comune, natura de bun propriu sau bun comun a sporului de valoare depinde de următoarele împrejurări de fapt:

a) îmbunătăţirile sau reparaţiile efectuate în timpul căsătoriei nu au dus la transformarea esenţială a imobilului, ci doar la sporirea valorii lui, caz în care imobilul rămâne bun propriu, dar sporul de valoare este bun comun;

b) îmbunătăţirile sau reparaţiile au dus la transformarea esenţială a imobilului, astfel încât acesta a devenit un bun nou, caz în care acest bun va fi comun400.

3.5. Dovada bunurilor proprii

3.5.1. Importanţă. ReglementareDat fiind că bunurile proprii reprezintă o excepţie de la regula comunităţii de bunuri, calitatea de bun propriu

trebuie dovedită. Dovada bunurilor proprii prezintă o importanţă practică deosebită. De exemplu: în cazul unei acţiuni de

împărţire a bunurilor comune, fiecare soţ are interesul să probeze că anumite bunuri sunt proprii şi deci nu fac obiectul împărţirii; de asemenea, oricare dintre soţi poate cere şi obţine constatarea că unul sau mai multe bunuri sunt proprii; sau, în cazul în care creditorul personal al unuia dintre soţi a pornit urmărirea silită a bunurilor acestui soţ, celălalt soţ are interesul să probeze că anumite bunuri sunt proprii ale sale şi deci nu pot fi urmărite.

Anterior Codului civil, art. 5 alin. (1) din Decretul nr. 32/1954 prevedea că „dovada că un bun este propriu se va putea face, între soţi, prin orice mijloc de probă”.

În doctrină şi în practica judecătorească s-a considerat că în cazurile în care calitatea de bun propriu rezultă dintr-un act juridic încheiat de către un soţ cu un terţ, dacă soţul dobânditor trebuie să facă dovada calităţii de bun propriu a bunului astfel dobândit în raporturile sale cu celălalt soţ, întrucât se poate folosi de orice mijloc de probă, înseamnă că se derogă de la dreptul comun în ceea ce priveşte forma cerută de lege ad probationem şi data certă.

Aceasta înseamnă că, deşi este vorba de un bun propriu, dobândit de unul dintre soţi printr-un act juridic, dovada între soţi se poate face cu orice mijloace de probă, chiar dacă, potrivit dreptului comun, este necesar un înscris ad probationem.

De asemenea, deşi există un înscris în care figurează ambii soţi ca dobânditori ai bunului, se poate face dovada contrară, în sensul că bunul nu este comun, ci propriu, preţul fiind plătit mai înainte de către părinţii unuia dintre soţi, care au înţeles astfel să-l gratifice pe copilul lor. Altfel spus, se poate face dovada peste un înscris, în sensul că, în realitate, s-a plătit un preţ mai mare decât cel indicat în înscris.

Soluţia se menţine în Codul civil. Astfel, art. 343 alin. (2) prevede că dovada că un bun este propriu se poate face între soţi prin orice mijloc de probă. În cazul prevăzut la

399 În sensul că efectul achizitiv al accesiunii este condiţionat de exercitarea pozitivă a dreptului de accesiune de către proprietarul imobilului, ca drept potestativ, a se vedea V. Stoica, op. cit. (2009), p. 324-327.

400 În speţă, pârâtul a dobândit prin moştenire o casă şi terenul aferent. Casa fiind în stare avansată de degradare la data dobândirii a fost demolată şi cei doi soţi au construit o casă nouă, acest imobil fiind considerat bun comun şi inclus în masa de împărţit. Terenul aferent casei (dobândit prin moştenire) cât şi cel reconstituit pârâtului conform Legii nr. 18/1991 este bun propriu al acestuia, situaţie recunoscută chiar şi de reclamantă, astfel că instanţa de fond greşit l-a inclus în masa bunurilor comune dobândite în timpul căsătoriei. A se vedea Trib. Vaslui, Secţia civilă, decizia nr. 2006 din 10 mai 2005, http://portal. just.ro/Jurisprudenta.aspx. În acelaşi sens, Trib. Vaslui, Secţia civilă, decizia nr. 78 din 5 aprilie 2005 http://portal.just.ro/Jurisprudenta.aspx.; C.A. Braşov, Secţia civilă, decizia nr. 422 din 28 martie 2001, în Lege 4.

173

art. 340 lit. a), adică al bunurilor dobândite prin moştenire legală, legat sau donaţie, dovada se face în condiţiile legii.

Prin urmare, se consacră expres soluţia în sensul că derogarea de la dreptul comun nu priveşte şi forma cerută de lege ad validitatem.

De asemenea, alin. (3) al art. 343 instituie o regulă nouă în materia probaţiunii bunurilor proprii, în sensul că, pentru bunurile mobile dobândite anterior căsătoriei, înainte de încheierea acesteia se întocmeşte un inventar de către notarul public sau sub semnătură privată, dacă părţile convin astfel. În lipsa inventarului, se prezumă, până la proba contrară, că bunurile sunt comune.

Se remarcă, astfel, o tendinţă de penetrare a regulilor din materia regimului separaţiei de bunuri, căruia îi este specific inventarul întocmit înainte de căsătorie. Soluţia este judicioasă, fiind de natură să faciliteze probaţiunea caracterului de bun propriu al bunurilor mobile, în condiţiile în care, dat fiind traiul în comun al soţilor, adeseori bunurile mobile proprii ale unuia dintre soţi sunt utilizate în comun, astfel încât este dificil de utilizat criteriul posesiei pentru a stabili care dintre soţi este proprietarul.

3.6. Pasivul matrimonial

3.6.1. Datoriile soţilor Pasivul patrimoniului fiecăruia dintre soţi cuprinde două categorii de datorii: datorii personale şi datorii

comune. În mod corespunzător, soţii au două categorii de creditori: personali şi comuni.

3.6.1.1. Calificarea datoriilor soţilor. Spre deosebire de bunurile soţilor, guvernate de regula potrivit căreia bunurile sunt prezumate a fi comune, iar proprii sunt doar bunurile expres şi limitativ prevăzute de lege, în materia datoriilor regula care permite calificarea acestora este inversă: datoriile soţilor sunt prezumate că sunt personale, ale fiecăruia dintre ei, iar comune sunt numai datoriile expres şi limitativ prevăzute de lege.

3.6.1.2. Categoriile de datorii comune potrivit Codului familiei. Conform art. 351 din Noul Cod civil, „Soţii răspund cu bunurile comune pentru:

a) obligaţiile născute în legătură cu conservarea, administrarea sau dobândirea bunurilor comune; b) obligaţiile pe care le-au contractat împreună; c) obligaţiile asumate de oricare dintre soţi pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei; d) repararea prejudiciului cauzat prin însuşirea, de către unul dintre soţi, a bunurilor aparţinând unui terţ, în

măsura în care, prin aceasta, au sporit bunurile comune ale soţilor.”Ca şi element de continuitate, se poate considera că, în linii generale, Codul civil menţine categoriile de datorii

comune reglementate anterior de Codul familiei. Cu toate acestea, spre deosebire de art. 32 lit. a) C.fam., art. 351 lit. a) C.civ. a lărgit sfera acestei categorii

de datorii comune, în sensul că are în vedere practic orice cheltuială făcută în legătură cu conservarea, administrarea şi dobândirea unui bun comun, în timp ce art. 32 lit. a) C.fam. avea în vedere doar cheltuielile făcute cu administrarea oricăruia dintre bunurile lor comune.

Prin aceasta s-a urmărit să se asigure un echilibru între activul şi pasivul matrimonial, astfel încât orice obligaţie care este în legătură cu un bun comun, fie pentru conservarea, administrarea şi chiar dobândirea bunului, să aibă natura unei datorii comune401.

De asemenea, spre deosebire de art. 32 lit. d) C.fam, care avea în vedere doar repararea prejudiciului cauzat prin însuşirea unor bunuri proprietate publică, art. 351 lit. d) din Noul Cod civil a clarificat conţi nutul acestei categorii de datorii comune, în sensul că are în vedere prejudiciul cauzat unui terţ, prin însuşirea unui bun, indiferent de forma de proprietate, fiind astfel însuşite propunerile formulate în literatura juridică402, pornind de la premisa că în această materie nu se justifică instituirea unui tratament diferit pentru cele două forme de proprietate (publică şi privată).

401 Pentru o critică recentă a reglementării datoriilor comune ale soţilor în Codul familiei, a se vedea T. Bodoaşcă, Contribuţii la critica unor opinii referitoare la regimul juridic al datoriilor comune ale soţilor, în Dreptul nr. 5/2009, p. 113-125. Împărtăşim opinia autorului, în sensul că este necesar să se asigure un echilibru juridic între bunurile comune şi datoriile soţilor, dar considerăm că art. 351 din Noul Cod civil instituie un asemenea echilibru, în special prin faptul că toate obligaţiile născute în legătură cu conservarea, administrarea sau dobândirea bunurilor comune intră în categoria datoriilor comune ale soţilor.

402 A se vedea, Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit. p. 95, care citează pe P. Anca, Încheierea căsătoriei şi efectele ei, coordonator I.P. Filipescu, Ed. Academiei, Bucureşti, 1981, p. 138. Pentru o propunere de lege ferenda în acelaşi sens, a se vedea şi I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 181.

174

3.6.1.3. Obligaţiile născute în legătură cu conservarea, administrarea sau dobândirea bunurilor comune. Datoria este comună, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

a) Obligaţia să fie asumată de unul dintre soţi;b) Să fie vorba de o obligaţie în legătură cu conservare, administrarea sau dobândirea unui bun comun

(debitum cum re iunctum); c) Cheltuiala să fie în legătură cu un bun comun; 3.6.1.4. Obligaţiile contractate de soţi împreună. În temeiul acestui text, datoria este comună, dacă sunt îndepli-

nite următoarele condiţii:a) obligaţia să fie asumată de soţi, fie prin contract, fie prin act unilateral. Deşi textul se referă expres la

obligaţiile „contractate”, aceeaşi trebuie să fie soluţia şi în cazul în care obligaţia este asumată de soţi printr-un act unilateral.403

b) obligaţia să fie asumată de soţi împreună. Formula împreună trebuie înţeleasă în sens larg, astfel: - obligaţia poate fi asumată concomitent sau succesiv;- obligaţia poate fi asumată prin acelaşi act sau prin acte separate;- obligaţia poate fi asumată sub modalităţi diferite (de exemplu, un soţ se obligă pur şi simplu, iar celălalt sub

termen sau condiţie);- obligaţiile ambilor soţi pot fi principale sau accesorii ori obligaţia unuia dintre ei este principală, iar cealaltă

accesorie;- obligaţia este comună fără a deosebi după cum este divizibilă, solidară sau indivizibilă. - obligaţiile pot fi asumate fie direct, fie prin reprezentare. Un soţ poate să îl reprezinte pe celălalt soţ, în

temeiul unui mandat. 404

3.6.3.3. Obligaţiile contractate de fiecare dintre soţi pentru împlinirea nevoilor obişnuite ale căsniciei. Potrivit acestui text, pentru ca datoria să fie comună, trebuie îndeplinite următoarele condiţii:

a) Să fie vorba de obligaţii asumate, chiar dacă textul se referă expres doar la contract, întrucât şi actul unilateral poate fi izvor de obligaţii;

b) Obligaţia să fie asumată doar de unul dintre soţi; c) Cauza obligaţiei să fie îndeplinirea nevoilor obişnuite ale căsătoriei, în raport cu nivelul de viaţă al soţilor (de

exemplu, este comună în temeiul acestei dispoziţii legale obligaţia contractată de unul dintre soţi pentru îngrijirea cu medicamente a celuilalt soţ).

3.6.3.4. Repararea prejudiciului cauzat prin însuşirea, de către unul dintre soţi, a bunurilor aparţinând unui terţ, în măsura în care, prin aceasta, au sporit bunurile comune ale soţilor. Sub incidenţa acestei prevederi legale, datoria este comună dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

a) prejudiciul să fie cauzat prin însuşirea ilicită a unui bun. Noţiunea de „însuşire ilicită” acoperă atât fapta penală, cât şi delictul civil;

b) chiar dacă textul se referă expres la „proprietate”, se are în vedere nu numai bunul ca obiect al dreptului de proprietate, ci şi al celorlalte drepturi, precum cele corespunzătoare dreptului de proprietate publică [dreptul de administrare, de concesiune sau de folosinţă;

c) faptul însuşirii să fie săvârşit de unul dintre soţi;d) bunurile comune să fi înregistrat o sporire. „Sporul” trebuie înţeles în sens larg, atât ca achiziţionare de noi

bunuri sau mărirea valorii celor existente, cât şi în sensul de evitare a scăderii valorii bunurilor comune.e) existenţa unei legături de cauzalitate între însuşirea săvârşită de unul dintre soţi şi sporirea valorii bunurilor

comune. Legătura de cauzalitate poate fi dovedită cu orice mijloc de probă. Spre deosebire de celelalte datorii comune, aceasta prezintă anumite particularităţi:i) obligaţia de a repara prejudiciul începe prin a fi o datorie personală a soţului care a săvârşit fapta şi devine o

datorie comună în măsura în care bunurile comune înregistrează un spor de valoare;ii) cei doi soţi răspund din cauze şi în limite diferite:

403 A se vedea M. Avram, Actul unilateral în dreptul privat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, passim. Noul Cod civil reglementează actul juridic unilateral în art. 1324-1329. Printre actele unilaterale ca izvor de obligaţii sunt reglementate promisiunea unilaterală şi promisiunea publică de recompensă.

404 Referitor la dreptul de proprietate, fiind vorba de un apartament, acesta a intrat în patrimoniul comun la data încheierii contractului de vânzare-

cumpărare. Ratele de achiziţionare a bunului reprezintă o datorie comună, asumată de soţi împreună, conform art. 32 lit. b) C.fam. Plata de către soţia supravieţuitoare a unei datorii comune nu conferă acesteia decât un drept de creanţă din suma achitată, faţă de succesiunea defunctului său soţ. Astfel, nu se poate reţine incidenţa art. 31 lit. f) C. fam., care recunoaşte calitatea de bun propriu a acelui bun dobândit în schimbul valorii ce reprezintă ea însăşi un bun propriu. A se vedea, C.A. Bucureşti, Secţia a - IV-a civilă, decizia nr. 1408/2001, Practică judiciară civilă, 2001-2002, Lex Expert, p. 565-568.

175

- astfel, soţul care a săvârşit faptul însuşirii ilicite răspunde în temeiul art. 998 şi 999 C. civ. (răspundere civilă delictuală pentru fapta proprie) şi are obligaţia reparării integrale a prejudiciului;

- celălalt soţ răspunde în temeiul îmbogăţirii fără justă cauză şi numai în măsura sporului de valoare pe care l-a înregistrat partea sa din comunitatea de bunuri.

În limita sporului de valoare, datoria soţilor este comună, ceea ce înseamnă că, în această limită, creditorul va putea urmări oricare dintre bunurile comune, iar nu numai bunurile comune care au înregistrat un spor de valoare.

3.6.2. Regimul juridic al datoriilor soţilor3.6.2.1. Reguli specifice. În funcţie de natura juridică a datoriei – personală sau comună –, legea instituie

anumite reguli specifice de urmărire a bunurilor de către creditorii soţilor.

3.6.2.2.Regimul juridic al datoriilor personale. Potrivit art. 353 din Noul Cod civil (anterior, art. 33 C.fam.), bunurile comune nu pot fi urmărite de creditorii personali ai unuia dintre soţi. Cu toate acestea, după urmărirea bunurilor proprii ale soţului debitor, creditorul său personal poate cere partajul bunurilor comune, însă numai în măsura necesară pentru acoperirea creanţei sale. Bunurile astfel împărţite devin bunuri proprii, astfel încât se respectă regula potrivit căreia creditorii personali nu pot urmări decât bunurile proprii.

În ipoteza în care creditorii personali ai unui soţ urmăresc bunurile comune ale soţilor, celălalt soţ poate invoca beneficiul de discuţiune, solicitând urmărirea prealabilă a bunurilor soţului debitor.

Dacă bunurile proprii ale acestuia nu sunt îndestulătoare, creditorii săi personali pot cere împărţirea bunurilor comune prin hotărâre judecătorească, însă numai în măsura necesară satisfacerii creantei lor.

Bunurile comune împărţite devin proprii. Întrucât textul interzice numai urmărirea bunurilor comune, iar nu şi indisponibilizarea lor, creditorii personali

pot cere luarea unor măsuri asiguratorii (sechestru asigurator, poprire asigurătorie) asupra bunurilor comune405. 3.6.2.3. Regimul juridic al datoriilor comune. Potrivit art. 352 C.civ., în măsura în care obligaţiile comune nu au

fost acoperite prin urmărirea bunurilor comune, soţii răspund solidar, cu bunurile proprii. În acest caz, cel care a plătit datoria comună se subrogă în drepturile creditorului pentru ceea ce a suportat peste cota-parte ce i-ar reveni din comunitate dacă lichidarea s-ar face la data plăţii datoriei.

Prin urmare, spre deosebire de reglementarea anterioară din art. 34 C.fam., care nu prevedea această cauză legală de solidaritate, art. 352 C.civ. instituie principiul răspunderii solidare a soţilor pentru datoriile comune.

De asemenea, soţul care a plătit datoria comună are un drept de retenţie406 asupra bunurilor celuilalt soţ până la acoperirea integrală a creanţelor pe care acesta i le datorează.

În sfârşit, un alt element de noutate în această materie este dat de soluţia legislativă consacrată de art. 354 din Noul Cod civil, potrivit căruia veniturile din muncă ale unui soţ, precum şi cele asimilate acestora nu pot fi urmărite pentru datoriile comune asumate de către celălalt soţ, cu excepţia obligaţiilor asumate pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei [art. 351 lit. c)]. Textul restrânge, aşadar, gajul general al creditorilor comuni ai soţilor, ceea ce permite menţinerea independenţei profesionale a soţilor, precum şi conservarea de către comunitate a unui minimum de resurse.

TITLUL IVREGIMUL COMUNITĂŢII LEGALE DE BUNURI

405 Fiind în discuţie o măsură asiguratorie (iar nu una de executare silită), menită să determine doar indisponibilizarea imobilului în eventualitatea unei

executări silite viitoare, pentru luarea inscripţiei ipotecare asupra imobilului proprietatea codevălmaşă a debitorului şi soţiei sale, respectiv înscrierea în cartea funciară nu se cere şi consimţământul soţului nedebitor, întrucât măsura nu vizează înstrăinarea acestui bun. În sensul că este admisibilă luarea inscripţiei ipotecare în baza art. 154 din O.G. nr. 92/2003 asupra imobilului coproprietate comună devălmaşă în vederea garantării debitului pe care unul dintre soţi îl are, câtă vreme această măsură este una asigurătoare şi nu una de executare silită, a se vedea C.A. Timişoara, Secţia civilă, decizia nr. 498 din 12 mai 2009, http://portal.just.ro/Jurisprudenta.aspx.

406 Cu privire la reglementarea dreptului de retenţie în Noul Cod civil, a se vedea art. 2495-2499.

176

Capitolul ….Funcţionarea regimului comunităţii de bunuri

Secţiunea 1 Consideraţii generale privind gestiunea bunurilor comune

1.1.1. Noţiune. Mecanisme de gestiune a bunurilor comune

1.1.1.1. Preliminarii

Una dintre cele mai importante probleme ale regimurilor comunitare (cum este şi cel prevăzut de Codul familiei) o constituie cea legată de gestiunea407 bunurilor comune.

Care este cel mai adecvat mecanism de a pune în aplicare acest principiu, astfel încât să se asigure atât dreptul fiecărui soţ de a participa la gestiunea bunurilor comune, cu respectarea principiului egalităţii dintre soţi, cât şi fluenţa circuitului civil?

Din punct de vedere teoretic pot fi concepute trei sisteme de gestiune a bunurilor comune: gestiunea comună (fiecare soţ are dreptul de a participa la gestiunea bunurilor comune, alături de celălalt ), gestiunea paralelă (fiecare soţ are aceleaşi puteri asupra bunurilor comune) şi gestiunea separată (fiecare soţ nu are putere decât asupra bunurilor proprii şi asupra bunurilor comune pe care le-a dobândit).

La acestea se poate adăuga, cu titlu excepţional, aşa-numita gestiune exclusivă (un soţ are o putere exclusivă, ţinând seama de natura juridică a actului sau a bunului).

1.1.2. Gestiunea comună (cogestiunea)

În cadrul acestui sistem, toate actele asupra bunurilor comune se săvârşesc de cei doi soţi împreună, fiind deci necesar, întotdeauna, consimţământul ambilor. Acest sistem asigură coeziunea patrimonială dintre soţi, pentru că, prin ipoteză, toate deciziile se iau în comun de cei doi soţi. I s-ar putea reproşa faptul că nu răspunde suficient dinamicii circuitului civil.

Pentru a corecta acest neajuns, se poate recurge la mecanismul complementar al mandatului tacit reciproc între soţi: deşi actul este încheiat doar de unul dintre soţi, acesta acţionează atât în numele său, cât şi al celuilalt soţ, care devine astfel parte în contract, fiind deci presupus şi consimţământul său. Mandatul tacit, de regulă, corespunde realităţii, după cum sunt situaţii în care se transformă în ficţiune. Se ajunge astfel să se prezume existenţa unui mandat în cazuri în care, este evidentă lipsa lui de fundament real (în cazul separaţiei în fapt a soţilor, în timpul procedurilor de divorţ sau în alte cazuri punctuale în care unul dintre soţi s-a opus în fapt încheierii unui act de către celălalt soţ).

1.1.3.Gestiunea paralelă (concurentă)

Aceasta presupune că fiecare soţ are, în principiu, puterea de a gestiona singur comunitatea de bunuri, altfel spus fiecare este în egală măsură „şef al comunităţii”.

Egalitatea dintre soţi se traduce, aşadar, într-o independenţă reciprocă a lor în ceea ce priveşte gestiunea bunurilor comune. Fiecare soţ poate săvârşi acte asupra bunurilor comune în virtutea propriei sale puteri conferite de lege, iar nu şi în calitate de reprezentant al celuilalt soţ. Acest mecanism elimină practic dificultăţile generate de prezumţia de mandat tacit reciproc, dar prezintă riscul săvârşirii unor acte dezordonate, contradictorii, deoarece fiecare soţ poate să acţioneze pe cont propriu asupra bunurilor comune. Teoretic, nu este exclusă chiar şi ipoteza în care fiecare soţ să încheie acte juridice singur asupra aceluiaşi bun comun. Totuşi, din punct de vedere practic, s-a constatat că acest risc este relativ scăzut în legislaţiile care îl consacră, iar rezolvarea acestor eventuale cazuri nu implică crearea unor noi mecanisme, fiind suficiente cele din dreptul comun: va avea preferinţă terţul care a transcris primul dreptul său ori, după caz, cel care a încheiat primul contractul (qui prior tempore potior iure), sau cel care a intrat primul în posesia bunului. Întrucât gestiunea paralelă presupune că fiecare soţ are puterea să acţioneze singur în interesul comunităţii, legea instituie principiul responsabilităţii fiecăruia dintre soţi pentru actele încheiate singur şi prin care se prejudiciază interesele celuilalt soţ legate de comunitatea de bunuri. 408

407 Noţiunea de „gestiune” este utilizată într-un sens larg, acoperind şi actele juridice de dispoziţie asupra bunurilor, iar nu doar pe cele de administrare, aşa cum ar lăsa să se înţeleagă accepţiunea comună a acestui concept. Noţiunea evocă totodată puterile pe care soţii le au asupra bunurilor comune şi modalitatea în care aceste puteri sunt repartizate între ei, fiind utilizată în doctrina juridică de specialitate din alte ţări.

177

1.1.4. Corecţii.

Este de remarcat însă faptul că niciunul dintre aceste două mari mecanisme nu poate fi generalizat în practică. Astfel, gestiunea comună este temperată de o prezumţie de mandat tacit reciproc între soţi, pentru a facilita

încheierea anumitor acte juridice (de regulă actele cu titlu oneros asupra bunurilor mobile comune) şi se admite totodată gestiunea paralelă în ceea ce priveşte actele de conservare.

La fel, gestiunea paralelă nu poate fi generalizată, ci este necesară temperarea iniţiativelor unuia dintre soţi în cazul actelor juridice grave pentru comunitate, prin instituirea unei gestiuni comune asupra anumitor categorii de bunuri sau acte.

Prin urmare, din combinarea acestor două tehnici juridice, pot rezulta două sisteme:a) regula să fie aceea a gestiunii comune, iar excepţia aceea a gestiunii paralele;b) regula să fie aceea a gestiunii paralele, iar excepţia aceea a gestiunii comune.

1.1. 5. Gestiunea exclusivă – excepţie de la principiul egalităţii

Gestiunea exclusivă reprezintă o excepţie de la gestiunea concurentă şi de la cogestiune şi intervine atunci când actul prezintă un caracter personal. Astfel, sunt considerate că intră în sfera acestui mecanism: legatul; partajul unei succesiuni care intră în comunitate (şi care poate fi cerut doar de soţul moştenitor); actele de gestiune asupra bunurilor comune care au fost afectate exercitării profesiei unuia dintre soţi şi care nu pot fi făcute decât de soţul care exercită profesia, fără nicio ingerinţă din partea celuilalt soţ, sub condiţia să fie vorba de acte curente.409

1.1. 6. Gestiunea separată

În cadrul acestui mecanism, fiecare soţ exercită puteri doar asupra bunurilor proprii, precum şi asupra bunurilor comune pe care le-a dobândit.

S-a arătat că acest sistem prezintă un dublu inconvenient: pe de o parte distruge orice spirit comunitar în timpul căsătoriei, pe de altă parte prezintă serioase dificultăţi practice deoarece presupune să se determine pentru fiecare bun în parte care dintre soţi l-a dobândit410. Acest mecanism nu este consacrat în legislaţia română411.

4. Gestiunea bunurilor comune potrivit Noului Cod civil

4.1. Aspecte generale

În reglementarea Codului familiei, regula era aceea a gestiunii comune, temperată de mandatul tacit reciproc dintre soţi.

408 Mecanismul gestiunii paralele a fost introdus în Belgia în 1976 şi preluat apoi în Franţa în cadrul reformei din 1985. În Franţa, se face distincţie între

cele trei tipuri de gestiune, mai sus enunţate (art. 1421 C. civ. fr.). S-a spus că acestea reflectă deviza republicană: libertate (gestiune exclusivă), egalitate (cogestiune), fraternitate (gestiune concurentă). Astfel, fiecare soţ are dreptul de a administra şi dispune singur de bunurile comune (gestiune concurentă sau paralelă), cu două excepţii: actele de dispoziţie asupra imobilelor sau fondului de comerţ care depind de comunitatea de bunuri, care pot fi făcute doar de soţi împreună (gestiunea comună) şi actele necesare exercitării unei profesii care pot fi făcute doar de soţul care exercită profesia respectivă (gestiune exclusivă). De asemenea, potrivit art. 1422, sunt supuse cogestiunii actele cu titlu gratuit între vii. A se vedea A. Albarian, Les régimes matrimoniaux en droit français - Aspects de droit civil et de droit fiscal, în A. Bonomi, M. Steiner (coord.), op. cit., p. 124. Pentru dezvoltări privind gestiunea bunurilor comune în dreptul francez, a se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 181-200.

409 A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 184-186.410 Ibidem, p. 179.411 Sistemul gestiunii separate se regăseşte în Olanda. Acest sistem presupune că gestiunea bunurilor comune aparţine soţului care a dobândit bunul ce

intră în comunitate. Fundamentul acestei reguli nu îl constituie sursa economică a bunului, ci gestiunea bunului revine soţului care, dacă s-ar face abstracţie de comunitate, ar deveni proprietar în cazul unei separaţii de bunuri. Aplicarea gestiunii separate presupune, la rândul ei, să se facă distincţie după cum titlul de dobândire a bunului este sau nu nominativ. Astfel, în cazul bunurilor imobile, precum şi al bunurilor mobile supuse înregistrării, care presupun un titlu nominativ de dobândire, gestiunea aparţine soţului care este înscris în actul de dobândire. Există însă reale dificultăţi în a stabili cum vor fi gestionate bunurile în cazul în care bunul este dobândit în coproprietate. Dacă titlul de dobândire a bunului nu este nominativ, atunci se consideră că bunul a fost dobândit de soţul căruia i-a fost predat, respectiv care a intrat în posesia lui (cazul bunurilor mobile nesu¬puse înregistrării). Sistemul prezintă neîndoielnic serioase dificultăţi practice, în condiţiile în care adeseori este dificil de a stabili care dintre soţi a dobândit bunul. Evident există şi în acest caz corective, în sensul că pentru unele categorii de acte este instituită o cogestiune (cazul actelor de dispo¬ziţie asupra locuinţei familiei şi a bunurilor mobile care o deservesc, indi¬ferent dacă aceste bunuri sunt comune sau proprii, precum şi cazul actelor cu titlu gratuit între vii, indiferent dacă au ca obiect bunuri comune sau bunuri proprii).A se vedea B. Braat, Les régimes matrimoniaux aux Pays-Bas, în A. Bonomi, M. Steiner (coord.), op. cit., p. 187-189.

178

Astfel, potrivit art. 35 alin. (1) C. fam., soţii administrează şi folosesc împreună bunurile comune şi dispun tot astfel de ele.

În continuare, alin. (2) prevedea „Oricare dintre soţi, exercitând singur aceste drepturi, este socotit că are şi consimţământul celuilalt soţ. Cu toate acestea, niciunul dintre soţi nu poate înstrăina şi nici nu poate greva un teren sau o construcţie ce face parte din bunurile comune, dacă nu are consimţământul expres al celuilalt soţ.”

Sistemul consacrat de art. 35 alin. (1) C. fam. – potrivit căruia soţii administrează, folosesc şi dispun împreună de bunurile comune – este, în principiu, un mecanism al gestiunii comune.

Pentru a tempera efectele inhibitoare asupra circuitului civil ale unui atare sistem, art. 35 alin. (2) C. fam. a instituit prezumţia de mandat tacit reciproc între soţi, precum şi două limite ale acesteia, şi anume în cazul actelor de dispoziţie asupra imobilelor, precum şi în cazul actelor cu titlu gratuit între vii.

Prin excepţie, în cazul actelor de conservare se aplica mecanismul gestiunii paralele , în sensul că aceste acte pot fi săvârşite de un singur soţ, fără consimţământul celuilalt şi chiar dacă acesta din urmă s-ar opune, regulă justificată de faptul că aceste acte profită întotdeauna comunităţii de bunuri.

Gestiunea exclusivă putea fi regăsită în cazul testamentului, fiind general admis că un soţ poate dispune singur, prin testament, de partea sa din bunurile comune, ţinând cont de caracterul strict personal al actului, precum şi de faptul că testamentul produce efecte la data morţii soţului testator, când încetează şi comunitatea de bunuri. De asemenea, se poate discuta de o gestiune exclusivă a bunurilor în cazul sumelor de bani (bunuri comune), depuse de unul dintre soţi la o bancă, având în vedere caracterul personal al raporturilor dintre bancă şi client.412

În reglementarea Codului civil, pentru majoritatea actelor juridice care au ca obiect bunuri comune ale soţilor, legiuitorul a consacrat mecanismul gestiunii paralele (concurente), comunitatea fiind dotată astfel cu un „executiv bicefal”.413 Pentru anumite categorii de acte juridice grave este menţinut mecanismul cogestiunii bazat pe consimtământul expres al soţilor.

Codul civil s-a îndepărtat, aşadar, de soluţia tradiţională din cuprinsul Codului familiei, respectiv sistemul cogestiunii, instituit prin dispoziţiile art. 35 alin. (1), potrivit cărora soţii administrează, folosesc şi dispun împreună de bunurile comune. Consecinţa firească a noii perspective şi opţiuni legislative în materia gestiunii bunurilor comune este renunţarea la prezumţia mandatului tacit reciproc,414 odată cu consacrarea sistemului gestiunii concurente.415

Nu putem fi de acord cu punctul de vedere exprimat în literatura de specialitate în sensul că „reglementarea nouă conferă posibilităţi mult prea largi unui singur soţ cu privire la actele juridice pe care le poate săvârşi raportat la comunitatea de bunuri, ceea ce nu asigură stabilitate şi securitate patrimoniului comun, putând conduce la apariţia unor situaţii extrem de complicate”.416 Este adevărat că la nivel teoretic sistemul gestiunii paralele prezintă riscul săvârşirii unor acte contradictorii, însă, din punct de vedere practic, s-a constatat că acest risc este relativ scăzut în legislaţiile care îl consacră (Franţa, Belgia etc.), iar soluţionarea acestor potenţiale cazuri nu presupune crearea unor noi mecanisme, fiind suficiente cele din dreptul comun.

Noul Cod civil abandonează, aşadar, regula gestiunii comune pentru anumite categorii de bunuri şi, implicit, renunţă la mecanismul mandatului tacit reciproc, în favoarea gestiunii paralele.

4.2. Mecanismul gestiunii paralele

4.2.1. Domeniul de aplicare

Sub imperiul Codului familiei, singurele acte care intrau în sfera de aplicare a mecanismului gestiunii paralele erau actele de conservare. Soluţia era desprinsă din interpretarea art. 35 C.fam., potrivit căruia intrau sub incidenţa cogestiunii actele de administrare, folosinţă şi dispoziţie, în timp ce cu privire la actele de conservare textul nu prevedea că se săvârşesc de soţi împreună, de unde soluţia posibilităţii încheierii acestora doar de unul dintre soţi.

412 Pentru dezvoltări, a se vedea M. Avram, Independenţa reciprocă a soţilor în materia depozitelor bancare, în P.R., Supliment nr. 2/2006, in honorem Corneliu Bîrsan, Liviu Pop, p. 18-28.

413 Pentru această sintagmă extrem de sugestivă, împrumutată din dreptul constituţional, a se vedea J. Flour, G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, 2e éd., Armand Colin, Paris, 2001, p. 339.

414 În sensul că „este utilă menţinerea dispoziţiilor referitoare la prezumţia de mandat tacit reciproc, rostul acestei prezumţii fiind ca operaţiile juridice să se desfăşoare mai uşor, atât din punct de vedere al soţilor, cât şi al terţilor de bună-credinţă”, a se vedea C. Roşu, Contractul de mandat în dreptul privat intern, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 208. Pentru dezvoltări privind mandatul tacit reciproc între soţi, a se vedea...

415 Pentru considerentele care au stat la baza înlăturării mecanismului reprezentării mutuale în sistemul de drept francez, cu ocazia reformei din anul 1985, a se vedea J. Flour, G. Champenois, op. cit., p. 647-648.

416 A se vedea M. Soreaţă, Regimul matrimonial în sistemul de drept românesc, în Revista de Ştiinţe Juridice nr. 1/2006, p. 99.

179

În plus, această soluţie era susţinută de natura acestor acte juridice, care întotdeauna profită, astfel încât pot fi încheiate doar de unul dintre soţi şi chiar dacă celălalt s-ar opune.

Codul civil extinde câmpul de aplicare al mecanismului gestiunii paralele, art. 345 şi art. 346 permitând identificarea domeniului de aplicare, atât din punctul de vedere al naturii bunurilor, cât şi al actelor juridice asupra acestora.

Astfel, potrivit art. 345: „(1) Fiecare soţ are dreptul de a folosi bunul comun fără consimţământul expres al celuilalt soţ. Cu toate acestea, schimbarea destinaţiei bunului comun nu se poate face decât prin acordul soţilor. (2) De asemenea, fiecare soţ poate încheia singur acte de conservare, acte de administrare cu privire la oricare dintre bunurile comune, precum şi acte de dobândire a bunurilor comune. (3) Dispoziţiile art. 322 rămân aplicabile. (4) În măsura în care interesele sale legate de comunitatea de bunuri au fost prejudiciate printr-un act juridic, soţul care nu a participat la încheierea actului nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţii de bună-credinţă.”

De asemenea, art. 346 prevede că: „(1) Actele de înstrăinare sau de grevare cu drepturi reale având ca obiect bunurile comune nu pot fi încheiate decât cu acordul ambilor soţi. (2) Cu toate acestea, oricare dintre soţi poate dispune singur, cu titlu oneros, de bunurile mobile comune a căror înstrăinare nu este supusă, potrivit legii, anumitor formalităţi de publicitate. Dispoziţiile art. 345 alin. (4) rămân aplicabile. (3) Sunt, de asemenea, exceptate de la prevederile alin. (1) darurile obişnuite.”

Din analiza acestor texte rezultă că sunt supuse regulii gestiunii paralele următoarele categorii de acte având ca obiect bunuri comune:

- actele de conservare asupra bunurilor mobile şi imobile; - actele de folosinţă asupra bunurilor mobile şi imobile;- actele de administrare asupra bunurilor mobile şi immobile;- actele de dispoziţie cu titlu oneros asupra bunurilor mobile care, potrivit legii, nu sunt supuse unor formalităţi

de publicitate417;- darurile obişnuite; - actele de dobândire a bunurilor comune.

4.2.2. Răspunderea pentru actele care prejudiciază comunitatea

Corelativ regulii gestiunii paralele, Noul Cod civil instituie principiul responsabilităţii între soţi pentru gestiunea bunurilor comune [art. 345 alin. (4)]418.

Aceasta înseamnă că soţul care, prin actele pe care le-a încheiat singur, a prejudiciat interesele celuilalt soţ legate de comunitatea de bunuri, răspunde pentru prejudiciul cauzat. Actul rămâne valabil, astfel încât drepturile terţilor nu pot fi afectate (desfiinţate), dar soţul care a încheiat singur actul poate fi obligat la despăgubiri faţă de celălalt soţ.

În ceea ce priveşte natura juridică a acestei răspunderi, se poate considera că textul este o aplicaţie a principiului răspunderii civile delictuale, în ideea că unul dintre soţi a încheiat un act care cauzează celuilalt soţ un prejudiciu legat de comunitatea de bunuri. De aici, ideea de daune-interese.

Pe de altă parte, se pune întrebarea cât de gravă trebuie să fie culpa acestui soţ? Poate fi angajată răspunderea lui în cazul în care, de exemplu, datorită inabilităţii, a încheiat un act care preju diciază comunitatea de bunuri? O asemenea soluţie ar genera permanent litigii între soţi şi ar compromite practic ideea gestiunii concurente.

De aceea, un soţ nu trebuie privit ca un administrator ordinar, pentru că gestiunea pe care el o exercită are un caracter familial şi gratuit, ceea ce înseamnă că el nu poate fi supus unei supravegheri minuţioase din partea celuilalt soţ, care ar face insuportabil traiul în comun. De aceea, ni se pare că răspunderea ar trebui să intervină în cazul unei culpe care prezintă o anumită gravitate.

În sfârşit, precizăm că, potrivit art. 386, actele menţionate la art. 346 alin. (2), respectiv actele cu titlu oneros asupra bunurilor mobile a căror înstrăinare nu este supusă, potrivit legii, anumitor formalităţi de publi citate,

417 Prin acte de folosinţă se înţeleg atât actele care implică utilizarea materială a bunurilor (usus), cât şi pe cele de însuşire a fructelor, adică folosinţa propriu-zisă (fructus).

Actele de administrare, în sens larg, cuprind actele de administrare propriu-zise (prin natura lor) şi actele de administrare prin scopul lor, privite din punctul de vedere al patrimoniului în ansamblul său, acestea din urmă fiind, în realitate, acte de dispoziţie, precum înstrăinarea bunurilor supuse pieirii ori stricăciunii.

Actele de dispoziţie sunt cele de înstrăinare, cele privind ipotecarea/gajarea bunurilor, renunţarea la drepturile patrimoniale şi orice alte acte care depăşesc dreptul de a administra în sens larg.

418 Sub imperiul vechii reglementări din Codul civil, bărbatul, care avea puteri depline asupra comunităţii, nu avea nicio răspundere: potest dissipare perdere abuti. El era liber să cheltuiască, să distrugă şi să dispună de bunuri.

180

precum şi actele din care se nasc obligaţii în sarcina comunităţii, încheiate de unul dintre soţi după data introducerii cererii de divorţ, sunt lovite de nulitate relativă, dacă au fost făcute în frauda celuilalt soţ.

Prin urmare, sub condiţia dovedirii fraudei, soţul care a suferit un prejudiciu va putea cere anularea actelor încheiate de celălalt soţ după data introducerii cererii de divorţ, ţinând seama de faptul că, potrivit art. 385 alin. (1) C.civ., regimul matrimonial încetează între soţi cu efect retroactiv, în principiu de la data cererii de divorţ.

Dispoziţiile art. 345 alin. (4) rămân aplicabile, în sensul că, soţul care nu a participat la încheierea actului nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, dacă terţul dobânditor a fost de bună-credinţă.

4.3. Mecanismul gestiunii comune (cogestiunii)

4.3.1. Domeniul de aplicare

4.3.1.1. Categoriile de acte juridice supuse cogestiunii. În lumina art. 346 C.civ., sunt avute în vedere anumite categorii de acte grave, pentru care este necesar consimţământul expres al ambilor soţi, precum:-actele de dispoziţie cu titlu oneros asupra imobilelor bunuri comune;-actele de dispoziţie cu titlu oneros asupra bunurilor mobile a căror înstrăinare este supusă formelor de publicitate;- actele cu titlu gratuit între vii, cu excepţia darurilor obişnuite;- schimbarea destinaţiei unui bun comun, mobil sau imobil.

Comparând reglementarea din Codul civil cu soluţiile aplicate sub imperiul Codului familiei, se poate constata că s-a menţinut soluţia anterioară, potrivit căreia în cazul actelor de dispoziţie asupra bunurilor imobile, precum şi în cazul actelor cu titlu gratuit între vii asupra bunurilor mobile, cu excepţia darurilor obişnuite, este necesar consimţământul expres al ambilor soţi.

În plus, Codul civil extinde sfera de aplicare a condiţiei consimţământului expres al ambilor soţi şi în cazul actelor de dispoziţie cu titlu oneros asupra bunurilor mobile a căror înstrăinare nu este suspusă formelor de publicitate, precum şi în cazul schimbării destinaţiei unui bun comun, acte care în reglementarea Codului familiei puteau fi săvârşite de un singur soţi, în baza mandatului tacit reciproc între soţi.

Prin urmare, deşi, raportat la întreaga masă de bunuri comune ale soţilor regula pare să fie gestiunea paralelă, în realitate, în materia actelor de dispoziţie asupra imobilelor şi mobilelor a căror înstrăinare este supusă anumitor formalităţi de publicitate, precum şi a actelor cu titlu gratuit între vii, regula cogestiunii a triumfat.

4.3.1.2. Actele de dispoziţie asupra imobilelor bunuri comune

A) Reglementare. Potrivit Codului familiei, în cazul acestor categorii de acte juridice funcţiona limita legală expresă, consacrată de art. 35 alin. (2) teza a II-a C. fam.419, potrivit căreia: „Cu toate acestea, niciunul dintre soţi nu poate înstrăina şi nici nu poate greva un teren sau o construcţie ce face parte din bunurile comune, dacă nu are consimţământul expres 420 al celuilalt soţ.”

În contextul Codului civil, soluţia se desprinde din cuprinsul art. 356 alin. (1), potrivit căruia actele de înstrăinare sau de grevare cu drepturi reale având ca obiect bunuri comune nu pot fi încheiate decât cu acordul ambilor soţi, alin. (2) exceptând în principiu actele cu titlu oneros asupra bunurilor mobile.

Din punctul de vedere al bunurilor, regula cogestiunii se aplică atât imobilelor prin natura lor, respective terenurile, izvoarele şi cursurile de apă, plantaţiile, construcţiile etc. (art. 537 C.civ.), ci şi imobilelor prin destinaţie (art. 546 C.civ.) şi imobilelor prin obiectul la care se aplică, adică drepturilor purtând asupra bunurilor imobile (art. 542 C.civ.) , precum uzufructul bunurilor imobile, servituţile, dreptul de superficie şi acţiunile cu privire la imobile.

Din punctul de vedere al actelor juridice, regula cogestiunii se aplică actelor de dispoziţie asupra bunurilor imobile, care micşorează comunitatea de bunuri, dată fiind gravitatea lor. Actele de folosinţă şi de administrare asupra bunurilor imobile pot fi însă făcute de un singur soţ.

419 Cu privire la constituţionalitatea art. 35 alin. (2) C. fam., a se vedea C.C., Decizia nr. 1215 din 11 noiembrie 2008, (M. Of. nr. 826 din 9 decembrie 2008).

420 Sintagma „consimţământul expres” folosită de art. 35 alin. (2) C. fam. are înţelesul, în sens larg, de manifestare neîndoielnică a voinţei soţului neparticipant la actul de înstrăinare sau grevare, de a fi de acord cu soţul său la încheierea actului, şi nu înţelesul restrâns de manifestare în scris a consimţământului. Sancţiunea actului juridic încheiat prin nerespectarea art. 35 alin. (2) C. fam este nulitatea relativă, actul putând fi, astfel, confirmat expres sau tacit de soţul care nu a participat la încheierea sa. Reclamanta, care a cerut anularea actului de vânzare-cumpărare încheiat de soţul său cu un terţ pentru o construcţie bun comun, şi-a exprimat consimţământul la data încheierii contractului în mod expres. Ea a negociat vânzarea cu cumpărătorul şi a primit preţul, dar actul sub semnătură privată a fost semnat numai de soţ. A se vedea C.A. Craiova, Secţia civilă, decizia nr. 8328 din 1 ianuarie 1999, în Lege 4.

181

De exemplu, intră sub incidenţa acestui text şi nu pot fi făcute decât cu consimţământul expres al ambilor soţi, vânzarea sau schimbul având ca obiect un teren sau o construcţie bun comun, grevarea unui teren bun comun cu o servitute ori constituirea unei ipoteci421 asupra unui astfel de bun.

De asemenea, regula se aplică numai actelor de dispoziţie între vii, iar nu şi actelelor din cauză de moarte. În sfârşit, textul se referă numai la înstrăinarea bunurilor imobile, iar nu şi la dobândirea de bunuri imobile.

Deci, un soţ poate să cumpere singur un imobil 422, dar nu poate, ulterior, să vândă acel imobil decât dacă are consimţământul expres al celuilalt soţ.

B) Problema antecontractelor de vânzare-cumpărare.423 În practica judecătorească, sub imperiul Codului familiei, s-a pus problema dacă aceste acte pot fi încheiate de către unul dintre soţi singur sau este necesar consimţământul expres al ambilor soţi.

Soluţia este controversată, o parte din doctrină şi jurisprudenţă apreciind că limita legală prevăzută de textul menţionat se aplică şi antecontractelor de vânzare a imobilelor424, susţinându-se că astfel comunitatea de bunuri şi, implicit, drepturile soţilor sunt cel mai bine protejate.

Chiar dacă antecontractul nu este translativ de proprietate, se apreciază că soluţia se impune, date fiind consecinţele grave, indirecte ale acestuia, prin posibilitatea instanţei de a pronunţa o hotărâre care să ţină loc de act autentic de vânzare-cumpărare. Astfel, dacă s-ar admite că antecontractul poate fi încheiat doar de unul dintre soţi, ar însemna că şi hotărârea instanţei s-ar putea pronunţa în lipsa consimţământului expres al celuilalt soţ, ceea ce este inadmisibil, deoarece înstrăinarea nu se poate realiza decât cu acordul ambilor soţi.

Împărtăşim punctul de vedere în sensul că nu se poate accepta pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de act autentic de vânzare [în condiţiile art. 5 alin. (2) din Titlul X – „Circulaţia juridică a terenurilor” – al Legii nr. 247/2005] numai în contradictoriu cu soţul parte în antecontract, fără să existe consimţământul expres al celuilalt soţ la vânzare.

Cu toate acestea, nu îmbrăţişăm şi opinia în sensul că antecontractul este lovit de nulitate, dacă a fost încheiat de un singur soţ, din moment ce antecontractul de vânzare-cumpărare imobilară nu este un act de înstrăinare.

În acest sens, apreciem ca fiind judicioase soluţiile recente din jurisprudenţă425, în sensul că, pe de o parte, antecontractul de vânzare-cumpărare este valabil încheiat de un singur soţ, deoarece nu este un act de dispoziţie, întrucât nu transferă proprietatea asupra imobilului, dar, pe de altă parte, în lipsa consimţământului expres al celuilalt soţ, nici nu este posibilă perfectarea acestuia printr-o hotărâre judecătorească care să ţină loc de contract. Promitentul-cumpărător va avea la îndemână celelalte posibilităţi conferite de lege pentru a sancţiona neexecutarea obligaţiei promitentului-vânzător, derivând din promisiunea bilaterală de vânzare-cumpărare, res-pectiv el poate pretinde obligarea soţului care a încheiat promisiunea la daune-interese pentru neexecutarea obligaţiei asumate.

Considerăm că această soluţie poate fi menţinută şi în contextul noilor dispoziţii ale Codului civil, cu precizarea că sunt reglementate expres atât pactul de opţiune (art. 1278 şi art. 1668), cât şi promisiunea de a contracta (art. 1279 şi art. 1669).

421 Ipoteca este lovită de nulitate, chiar dacă a fost intabulată în cartea funciară. A se vedea C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 419 din 27 ianuarie 2000, în B.J., Baza de date.

422 Nu numai soţul care nu a consimţit expres la înstrăinarea sau grevarea unui imobil bun comun poate cere desfiinţarea actului, ci acest drept îl are şi soţul care, contestând existenţa în concret a mandatului tacit, dovedeşte că s-a opus la actul de dispoziţie ce îl constituie achiziţionarea unui imobil sau că operaţiunea s-a făcut fără ştirea sa şi în frauda drepturilor sale. În speţă, cumpărând locuinţa pe care soţii o deţineau cu chirie, fără ştirea reclamantei, pârâtul a urmărit să realizeze un profit important, căci ajungându-se la partaj, chiar dacă nu i-ar fi fost atribuit apartamentul, obţinea o sumă în raport de valoarea de circulaţie. A se vedea C.S.J, Secţia civilă, deciza nr. 1220 din 10 aprilie 1994, în Dreptul nr. 5/1995, p. 76.

423 În speţă, după cum corect a reţinut prima instanţă, antecontractul de vânzare-cumpărare a fost încheiat fără consimţământul pârâtei K.I., deci cu încălcarea dispoziţiilor legale menţionate. Lipsa consimţământului pârâtei la încheierea actului juridic menţionat, condiţie esenţială prevăzută de art. 948 C. civ. pentru validitatea convenţiilor, se sancţionează cu nulitatea contractului de vânzare-cumpărare, act pe care, de altfel, pârâta nu l-a confirmat până în prezent. Totodată, soţii nu au procedat la împărţirea bunurilor comune şi nici nu au promovat vreo acţiune de constatare a cotelor de proprietate, astfel încât hotărârea instanţei de apel privind transferarea către reclamant a dreptului de proprietate asupra cotei pârâtului de 1/2 din imobil este nelegală. Prin urmare, antecontractul fiind încheiat cu nesocotirea dispoziţiilor legale menţionate, nu poate fi executat în condiţiile art. 969 şi art. 1295 C. civ., astfel încât se va admite apelul, se va casa decizia şi se va respinge ca nefondat apelul declarat de reclamantul K.W., menţinându-se sentinţa primei instanţe. După cum rezultă, în această speţă antecontractul a fost încheiat de unul dintre foştii soţi după desfacerea căsătoriei prin divorţ, dar mai înainte de efectuarea partajului. A se vedea C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 5603 din 11 decembrie 2001, în B.J., Baza de date.

424 A se vedea, spre exemplu, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 158, nota 2; C.S.J, Secţia civilă, decizia nr. 5603 din 11 decembrie 2001, în B.J., Baza de date.425

În sensul că valabilitatea antecontractului încheiat de un soţ nu este afectată, pentru că promitentul-vânzător nu vinde, ci doar se obligă să vândă în

viitor, iar o persoană se poate obliga la a vinde în viitor întregul bun care nu-i aparţine (sau nu-i aparţine în totalitate), dar executarea în natură a

antecontractului în temeiul art. 1073 şi art. 1077 C. civ., nu este posibilă în lipsa consimţământului expres al celuilalt soţ, a se vedea C.A. Bucureşti, Secţia a

III-a civilă şi pentru cauze de minori şi familie, decizia nr. 649 din 21 aprilie 2008, http://portal.just.ro/Jurisprudenta.aspx. În acelaşi sens, a se vedea C.A.

Constanţa, decizia nr. 89 din 30 ianuarie 2002, în B.J., Baza de date; C.A. Braşov, Secţia civilă, decizia nr. 670 din 8 noiembrie 1996, precum şi decizia nr. 618

din 22 noiembrie 1995, în Lege 4.

182

Distincţia este importantă, deoarece, în ceea ce priveşte pactul de opţiune, acesta trebuie conţină toate elementele contractului pe care părţile doresc să-l încheie, astfel încât să se poată încheia prin simpla acceptare a beneficiarului opţiunii. Beneficiarul are astfel un drept postestativ, pe care îl exercită printr-o manifestare de voinţă unilaterală, în sensul perfectării vânzării. Prin urmare, în ipoteza unui pact de opţiune având ca obiect vânzarea de către un soţ a unui imobil, apreciem că este necesar acordul ambilor soţi, pentru însăşi validitatea pactului de opţiune. În caz contrar, înseamnă că lipseşte una dintre condiţiile esenţiale de validate ale pactului de opţiune, fiind evident că nu se poate produce efectul prevăzut la art. 1278 alin. (4), respectiv contractul nu poate fi perfectat în mod valabil prin exercitarea de către beneficiar a opţiunii. Practic declaraţia făcută de unul dintre soţi în sensul vânzării imobilului are natura unei oferte irevocabile de vânzare, astfel încât, în cazul pactului de opţiune, din punctual de vedere al vânzătorului, consimţământul este deja perfectat.

În cazul promisiunii de a contracta, art. 1279 C.civ. prevede că, în caz de neexecutare a promisiunii, beneficiarul are dreptul la daune-interese, iar dacă promitentul refuză să încheie contractul promis, cealaltă parte, care şi-a executat obligaţiile, poate cere instanţei să pronunţe o hotărâre care să ţină loc de contract, dacă natura contractului o permit, iar cerinţele legii pentru validitatea acestuia sunt îndeplinite. De asemenea, art. 1669 C.civ. reglementează promisiunea bilaterală de vânzare, cu posibilitatea pentru instanţa de judecată de a pronunţa o hotărâre care să ţină loc de contract, dacă toate condiţiile de validitate sunt îndeplinite, iar promitentul vânzător refuză în mod nejustificat să încheie contractul promis.

Prin urmare, în cazul promisiunii de a contracta, neexecutarea promisiunii nu conduce automat la pronunţarea de către instanţă a unei hotărâri care să ţină loc de contract, sancţiunea principală fiind obligarea promitentului la daune-interese.

Or, în cazul în care promisiunea este încheiată doar de unul dintre soţi cu privire la un imobil, evident, dacă nu este îndeplinită ulterior şi condiţia consimţământului expres al celuilalt soţ, instanţa nu poate pronunţa o hotărâre care să ţină loc de contract. Promisiunea de vânzare nu este însă lovită de nulitate, pentru lipsa consimţământului celuilalt soţ, ci este inopozabilă acestuia, iar în cazul în care soţul promitentului nu consimte la perfectarea vânzării, va da dreptul celeilalte părţi la daune interese.

De asemenea, s-ar putea discuta şi dacă, având în vedere dispoziţiile legale care impun pentru perfectarea vânzării consimţământul expres al ambilor soţi, dacă promisiunea de a contracta nu implică şi o promisiune a faptei altuia, în condiţiile art. 1283 C.civ., respectiv angajamentul soţului promitent de a-l determina şi pe celălalt soţ să consimtă la încheierea actului. Potrivit art. 1283 alin. (3) C.civ., intenţia promitentului de a se angaja personal nu se prezumă, ci trebuie să rezulte neîndoielnic din contract sau din împrejurările în care acesta a fost încheiat. Or, promisiunea de vânzare a unui imobil bun comun, făcută de unul dintre soţi, presupune şi angajamentul de a obţine consimţământul celuilalt soţ, fiind vorba de o condiţie de validitate a vânzării consacrată printr-o dispoziţie legală expresă. Prin urmare, în niciun caz soţul promitent nu s-ar putea exonera de obligaţia de a plăti daune-interese în cazul în care promisiunea de vânzare nu ar putea fi perfectată întrucât celălalt soţ s-ar opune vânzării.

Rezultă, aşadar, că soluţia jurisprudenţială în sensul că, promisiunea de vânzare (antecontract de vânzare-cumpărare) este valabilă, dar dă dreptul la daune interese în caz de neexecutare este compatibilă cu noile dispoziţii ale Codului civil.

4.3.1.3. Actele de dispoziţie cu titlu oneros asupra bunurilor mobile a căror înstrăinare este supusă formelor de

publicitate. Sunt avute în vedere unele bunuri mobile corporale (de exemplu, nave426, aeronave427 etc.), soluţia fiind inspirată din art. 1424 C. civ. fr.

aici problema ipotecii mobiliare şi înscrierea la arhivă..

4.3.1.4. Actele cu titlu gratuit între vii, cu excepţia darurilor obişnuite

426 Potrivit art. 51¹¹ din O.G. nr. 42/1997 privind transportul maritim şi pe căile navigabile interioare, republicată, cu modificările şi completările

ulterioare, constituirea şi/sau transmiterea de drepturi reale asupra navelor, precum şi stingerea acestor drepturi, care nu sunt transcrise în registrele prevăzute la art. 511 şi 517, nu sunt opozabile terţilor. Registrele prevăzute la art. 511 sunt Registrul matricol al navelor maritime, Registrul matricol al navelor de navigaţie interioară, Registrul matricol al navelor de navigaţie interioară, Registrul matricol al navelor de navigaţie interioară, iar art. 51 7 are în vedere Registrul de evidenţă a navelor în construcţie.

Constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra navelor care arborează pavilionul român se transcrie, la solicitarea persoanelor juridice sau fizice titulare ale acestor drepturi, făcându-se menţiunile corespunzătoare şi în actul de naţionalitate.

427 Potrivit art. 22 din Codul aerian – O.G. 29/1997, cu modificările şi completările ulterioare, actele de proprietate sau de transmitere a proprietăţii, de

constituire de ipoteci sau a altor drepturi reale care privesc o aeronavă civilă sunt reglementate de legislaţia naţională şi se înscriu în Registrul unic de înmatriculare a aeronavelor civile. Înscrierea în Registrul unic de înmatriculare a aeronavelor civile nu este constitutivă de drepturi şi are ca efect numai opozabilitatea faţă de terţi a dreptului înscris.

183

Sub imperiul Codului familiei, aceasta era o limită legală virtuală a mandatului tacit reciproc între soţi, în sensul că, deşi nu era expres prevăzută de art. 35 C.fam., se considera că rezulta din ansamblul reglementării regimului matrimonial şi din caracterul grav al acestor acte. Având în vedere regimul juridic special al donaţiilor între vii, era aplicabil principiul potrivit căruia între interesul celuilalt soţ de a evita o pagubă (certat de damno vitando) şi interesul terţului de a păstra un avantaj patrimonial gratuit (certat de lucro captando) trebuie ocrotite interesele soţilor legate de comunitatea de bunuri.

În ceea ce priveşte sfera de aplicare a acestei limite a mandatului tacit reciproc, din punctul de vedere al bunurilor, această limită era aplicabilă atât bunurilor mobile, cât şi bunurilor imobile, iar din punctul de vedere al actelor juridice, în doctina juridică s-a s-a apreciat că viza numai la actele cu titlu gratuit între vii, iar nu şi la cele pentru cauză de moarte, iar în categoria actelor între vii erau cuprinse atât donaţiile şi despre actele de binefacere (actele dezinteresate, precum un împrumut de folosinţă)428 care au ca obiect bunuri comune.

Prin excepţie, soluţia doctrinară şi jurisprudenţială era în sensul că darurile şi actele de binefacere obişnuite, care se fac cu intenţia de a respecta unele obiceiuri din societate, pot fi încheiate de un singur soţ cu consimţământul prezumat al celuilalt soţ.

Nici Codul civil nu consacră expresis verbis soluţia consimţământului expres al ambilor soţi în cazul actelor juridice cu titlu gratuit. Aceasta rezultă însă fără echivoc din cuprinsul art. 346 alin. (1) şi alin. (3), în sensul că toate actele de înstrăinare având ca obiect bunuri comune pot fi valabil încheiate numai cu acordul ambilor soţi, fiind exceptate, în cazul actelor cu titlu gratuit, doar darurile obişnuite.

Ipoteza actelor dezinteresate nu este însă acoperită expres nici de prevederile art. 346 C.civ. În cazul bunurilor mobile, soluţia poate fi desprinsă din interpretarea per a contrario a alin. (2) al art. 346, care permite unuia dintre soţi să dispună singur de bunurile mobile numai prin “acte cu titlu oneros”, de unde rezultă că actele cu titlu gratuit, fie liberalităţi, fie acte dezinteresate pot fi încheiate doar cu acordul ambilor soţi. Dacă aceasta este soluţia în cazul bunurilor mobile, a fortiori aceeaşi ar trebui să fie şi în cazul bunurilor imobile.

4.3.1.5. Schimbarea destinaţiei unui bun comun

Această ipoteză este nouă faţă de reglementarea anterioară, soluţia fiind binevenită, cu precizarea că schimbarea destinaţiei se poate realiza fie prin acte materiale, fie prin acte juridice, caz în care, în lipsa consimţământului expres al ambilor soţi, este afectată valabilitatea actului juridic.

De exemplu, închirierea pe o durată de 2 ani a unui imobil bun comun, care are destinaţie de locuinţă poate fi făcută de un singur soţ. Însă, în măsura în care, prin închiriere, se schimbă şi destinaţia imobilului, care ar urma să fie utilizat ca spaţiu comercial sau ca birou notarial, atunci este necesar consimţământul expres al ambilor soţi.

4.3.2. Modalităţile de exprimare a consimţământului

În primul rând, este impusă condiţia încheierii actului de comun acord. Dacă însă iniţiativa încheierii actului aparţine doar unuia dintre soţi, acesta trebuie să aibă şi consimţământul

celuilalt soţ429.Aceasta înseamnă că acordul soţilor se va realiza fie prin încheierea actului în prezenţa ambilor, fie prin

încheierea actului de către unul dintre soţi, dar şi în numele celuilalt soţ, pe baza unui mandat expres şi special. Se remarcă deosebirea faţă de materia regimului matrimonial primar, unde, pentru unele situaţii speciale, s-a

prevăzut necesitatea consimţământului expres, în scris al celuilalt soţ (de exemplu, în ceea ce priveşte locuinţa familiei).

4.3.3. Sancţiuni

4.3.3.1. Nulitatea relativă. Spre deosebire de reglementarea anterioară, care nu prevedea expres care este sancţiunea în cazul în care un act se încheie în lipsa consimţământului expres al unuia dintre soţi, atunci când acesta era cerut de lege sau când unul dintre soţi se opunea la încheierea actului, Codului civil clarifică natura sancţiunii, în sensul că instituie în art. 347 sancţiunea nulităţii relative a actului.

Caracteristicile acestei nulităţi sunt următoarele:

428 A se vedea L. Mihai, Este aplicabilă şi actelor dezinteresate prezumţia mandatului tacit reciproc între soţi?, în R.R.D. nr. 8/1984, p. 44. 429 Art. 346 se referă la „acordul ambilor soţi”, în timp ce art. 347, care instituie sancţiunea nulităţii relative, se referă la lipsa „consimţământului expres

al ambilor soţi”. Este o uşoară necorelare a textelor, condiţia de valabilitate a actului fiind evident aceea a consimţământului expres al ambilor soţi.

184

a) Nulitatea este relativă 430, având în vedere faptul că, prin această sancţiune se ocrotesc interesele soţului care nu şi-a dat expres consimţământul şi numai el şi succesorii lui o pot invoca 431. De asemenea, acest soţ poate să confirme actul, potrivit dreptului comun.

b) Nulitatea este totală, deoarece nu se cunosc cotele-părţi ale soţilor pentru a se putea considera că nulitatea loveşte actul doar în ceea ce priveşte partea din bun ce se cuvine soţului care nu şi-a dat consimţământul.

c) Înstrăinarea nu devine valabilă după ce bunul respectiv este împărţit între soţi, având în vedere efectul constitutive al partajului, în condiţiile art. 680 C.civ.

În ceea ce priveşte efectele nulităţii faţă de terţul contractant , art. 347 alin. (2) C.civ. prevede că terţul dobânditor care a depus diligenţa necesară pentru a se informa cu privire la natura bunului este apărat de efectele nulită, iar, în această ipoteză, soţul lezat prin neexprimarea consimţământului putând pretinde doar daune-interese de la celălalt soţ, în condiţiile art. 345 alin. (4) C.civ.

De asemenea, prin excepţie, soţul care nu şi-a dat consimţământul ca celălalt soţ să întrebuinţeze bunuri comune pentru a deveni singur acţionar la o societate comercială ale cărei acţiuni se tranzacţionează pe o piaţă reglementată nu poate cere decât daune-interese de la celălalt soţ [art. 349 alin. (1) teza a II-a].

Considerăm însă că textul are în vedere ocrotirea terţilor de bună-credinţă în cazul actelor cu titlu oneros. Dacă unul dintre soţi a înstrăinat un bun – mobil sau imobil – printr-un act cu titlu gratuit, fără consimţământul

celuilalt soţ, efectele nulităţii ar trebui să le suporte şi terţul dobânditor, chiar dacă a fost de bună-credinţă şi a depus diligenţele necesare, deoarece, în acest caz, ar trebui ocrotite interesele celuilalt soţ legate de comunitatea de bunuri faţă de interesele terţului (soţul neparticipant la act încearcă să evite o pagubă – certat de damno vitando – în timp ce terţul încearcă să păstreze un beneficiu – certat de lucro captando).

4.3.3.2. Inopozabilitatea. Se pune problema dacă soţul care nu a consimţit la încheierea actului de către

celălalt soţ va putea invoca inopozabilitatea faţă de el a actului. De exemplu, dacă bunul imobil înstrăinat de unul dintre soţi nu a fost predat, soţul care nu a consimţit la încheierea actului se poate opune predării bunului, iar dacă terţul ar introduce o acţiune în revendicare, pentru a intra în posesia bunului, se va apăra invocând prin întâmpinare caracterul de bun comun şi faptul că actul de înstrăinare, încheiat doar de către celălalt soţ, nu îi este opozabil.

De altfel, sancţiunea inopozabilităţii este expres consacrată în art. 642 C.civ. în materia coproprietăţii, în sensul că actele făcute de un coproprietar fără acordul celorlalţi sunt inopozabile coproprietarului care nu a consimţit, expres sau tacit, la încheierea actului.

O posibilă controversă poate fi generată de faptul că, în materia comunităţii legale de bunuri art. 347 C.civ. consacră expres soluţia nulităţii relative a actului, deci s-ar putea susţine că aceasta este o dispoziţie specială, derogatorie de la dreptul comun aplicabil în cazul proprietăţii comune pe cote- părţi.

Raţionamentul este în sine corect, însă aceasta nu înseamnă că este exclusă posibilitatea invocării inopozabilităţii actului de către soţul care nu şi-a dat consimţământul la încheierea actului, având în vedere faptul că raţiunea legiutorului nu a fost aceea de a exclude inopozabilitatea, ca mijloc de apărare de drept comun la îndemâna soţului care nu şi-a dat consimţământul, ci doar aceea de a reglementa expres şi dreptul acestuia de a cere anularea actului.

În schimb, în materia coproprietăţii legiutorul a reţinut doar soluţia inopozabilităţii pe considerentul că, şi anterior Codului civil, vânzarea bunului de către unul dintre coproprietari fără acordul celorlalţi nu era lovită de nulitate, ci soarta actului depindea de soluţia care urma să fie dată partajului. Or, o asemenea, soluţie nu a mai putut fi menţinută, în condiţiile în care, potrivit art. 680 C.civ., partajul nu mai are caracter declarativ şi produce doar efecte pentru viitor, fiind consacrată sancţiunea inopozabilităţii.432

430 Sub imperiul Codului familiei, natura nulităţii era controversată. Caracterul relativ al nulităţii era împărtăşit de majoritatea autorilor şi consacrat în practica judiciară. A se vedea Trib. Suprem, decizia de îndrumare nr. 18/1963, în C.D. 1963, p. 27. Fiind prevăzută numai în vederea ocrotirii patrimoniului soţilor, dispoziţia poate fi invocată numai de soţul al cărui consimţământ a fost nesocotit; nulitatea actului este, prin urmare, numai relativă. În consecinţă, un astfel de act, lovit de nulitate relativă, poate fi confirmat expres sau tacit de partea în favoarea căreia a fost instituită sancţiunea, acceptarea sau consimţirea de fapt putându-se manifesta sau reflecta în orice acte de natură să conducă la înlăturarea nulităţii. După confirmarea tacită a măsurii luate de celălalt soţ, invocarea nulităţii actului poate să constituie o tipică exercitare abuzivă a drepturilor. A se vedea, C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 1100/1992, în Dreptul nr. 10-11/1993, p. 108; C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 2554 din 16 noiembrie 1993, în B.J., Baza de date; C.A. Piteşti, decizia civilă nr. 2/R din 13 ianuarie 2004, http://portal.just.ro/Jurisprudenta.aspx.; C.A. Braşov, Secţia civilă, decizia nr. 1657 din 17 decembrie 2001, în Lege 4. În sensul că nulitatea pentru încălcarea art. 35 alin. (2) C. fam este absolută, soluţie pe care însă nu o împărtăşim, a se vedea Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit. p. 90-91; T. Bodoaşcă, Dreptul familiei, p. 195-199, cu precizarea că acest din urmă autor fundamentează nulitatea absolută a actului chiar pe dispoziţiile art. 35 alin. (2) C. fam.

431 Dacă soţul al cărui consimţământ expres la înstrăinarea unui imobil a fost omis, moşteneşte pe soţul care a înstrăinat imobilul comun cu încălcarea art. 35 alin. (2) C. fam. şi acceptă pur şi simplu moştenirea, el nu mai poate cere anularea contractului, deoarece obligaţia de garanţie a defunctului s-a transmis prin moştenire asupra sa. A se vedea C.A. Constanţa, Secţia civilă, decizia nr. 89 din 30 ianuarie 2002, în B.J., Baza de date. 432 A se vedea E. Chelaru, ….., p. 702-703.

185

Nulitatea şi inopozabilitatea sunt sancţiuni diferite, particularitatea inopozabilităţii fiind aceea că nu pune în discuţie nevalabilitatea titului, ci face doar ineficace actul faţă de acela care nu a participat la încheierea lui şi al cărui consimţământ era necesar.

Prin urmare, dacă legiuitorul conferă unui terţ faţă de actul juridic dreptul de a cere anularea acestuia pentru lipsa consimţământului său, cu atât mai mult terţul poate invoca numai inopozabilitatea faţă de el a actului. Aceasta deoarece, oricum, chiar în lipsa unei dispoziţii legale terţul ar fi putut invoca inopozabilitatea, iar dispoziţia legală care, prin excepţie, îi conferă dreptul de a cere chiar anularea actului, la care nu a fost parte, dar pentru încheierea căruia era necesar consimţământul lui, nu poate constitui decât un mijloc suplimentar de apărare a intereselor lui, pe care legiutorul a înţeles să i-l pună la îndemână.

În schimb, dacă o dispoziţie legală nu permite decât invocarea inopozabilităţii, înseamnă că este exclusă posibilitatea de a cere anularea actului.

Prin urmare, considerăm că soţul care nu a participat la încheierea actului poate să invoce inopozabilitatea acestuia, nefiind îngrădit de reglementarea privind dreptul de a cere anularea actului.

4.3.3.3. Acţiunea posesorie/acţiunea în revendicare. Sub imperiul Codului familiei, se considera că soţul care

nu şi-a dat consimţământul la încheierea actului are, pe lângă acţiunea în anulare şi posibilitatea de a introduce singur acţiunea în revendicarea bunului comun, în calitate de proprietar devălmaş, împotriva terţului care a intrat în posesia bunului.

Codul civil nu prevede expres o asemenea posibilitate de acţiune, iar în materia coproprietăţii, art. 642 alin. (2) C.civ. recunoaşte coproprietarului vătămat dreptul ca, înainte, de partaj să exercite acţiunile posesorii împotriva terţului care ar fi intrat în posesia bunului comun în urma încheierii actului, restituirea posesiei realizându-se în folosul tuturor coproprietarilor. S-a arătat că, dacă a expirat termenul de un an prevăzut de art. 951 alin. (1) pentru exercitarea acţiunilor posesorii, coproprietarul vătămat poate formula singur o acţiune în revendicare în condiţiile prevăzute de art. 643 C.civ.433

Apreciem că dincolo de sancţiunea anulării actului prevăzută de art. 347 C.civ., nimic nu se opune ca, soţul care nu şi-a dat consimţământul la încheierea actului să exercite acţiunile posesorii împotriva terţului care a intrat în posesia bunului în urma încheierii actului doar cu celălalt soţ, respectiv să exercite acţiunea în revendicarea bunului comun.

Rezultă, aşadar, că practic, reglementarea expresă a nulităţii relative a actului nu exclude utilizarea de către soţul vătămat prin actul la care nu a participat a celorlalte mijloace legale de apărare, respectiv de redobândire a posesiei bunului, precum inopozabilitatea şi acţiunile posesorii, respectiv acţiunea în revendicare.

Prin aceasta, practic, soluţiile rezultate în lumina Codului civil nu diferă de soluţiile pe care doctrina şi jurisprudenţa le-a consacrat sub imperiul Codului familiei, când nu exista nicio reglementare expresă a sancţiunilor aplicabile în cazul în care un soţ încheie singur un act pentru care se cerea şi consimţământul expres al celuilalt soţ.

4.4. Aspecte controvesate privind exerciţiul acţiunilor asupra bunurilor comune

4.4.1.Acţiunea în revendicare

4.4.1.1. Soluţiile consacrate în jurisprudenţă sub imperiul Codului familiei. S-a considerat că analiza problemelor pe care le ridică acţiunea în revendicare atunci când se referă la un bun comun trebuie făcută din două perspective: după cum soţii sunt reclamanţi sau pârâţi în cadrul acestei acţiuni.

a) Dacă soţii au pierdut posesia bunului comun şi sunt în situaţia de a formula ei acţiunea în revendicare, trebuie lămurită problema naturii juridice a acţiunii în revendicare, chestiune discutată atât în jurisprudenţă, cât şi în doctrină, în funcţie de care urmează a fi soluţionată şi problema calităţii procesuale active a soţilor de a formula acţiunea în revendicare, prin aplicarea regulilor specifice regimului comunităţii legale de bunuri.

Astfel, s-a considerat, că acţiunea în revendicare este un act de conservare434, deoarece are ca scop păstrarea dreptului în patrimoniul reclamantului, de unde ar rezulta că un soţ poate să introducă singur o asemenea acţiune, fără a avea consimţământul celuilalt soţ.

S-a susţinut şi că acţiunea în revendicare este un act de administrare, de unde concluzia că ar putea fi introdusă de unul dintre soţi în virtutea prezumţiei de mandat tacit reciproc, indiferent că are ca obiect un bun mobil sau imobil.

433 A se vedea V.Stoica, op. cit., p. 271. 434 A se vedea, D. Chirică, Posibilitatea exercitării acţiunii în revendicare de către un singur coindivizar, în Dreptul nr. 11/1998, p. 23-31.

186

În sfârşit, concepţia majoritară – urmată şi de practica judecătorească – este în sensul că acţiunea în revendicare trebuie asimilată unui act de dispoziţie, datorită consecinţelor grave pe care le poate produce: dacă procesul este rău condus şi acţiunea se respinge, practic se pierde însuşi dreptul de proprietate şi – mai mult – ar urma ca soţii să piardă şi taxele judiciare de timbru achitate către stat şi, totodată, să suporte şi cheltuielile de judecată, la care ar fi obligaţi către cealaltă parte.

În măsura în care acţiunea în revendicare este calificată ca un act de dispoziţie, aceasta înseamnă că:- dacă bunul revendicat este mobil, acţiunea poate fi introdusă de un singur soţ, în numele său, dar şi al

celuilalt soţ, deoarece se aplică mandatul tacit reciproc între soţi [art. 35 alin. (2) teza I C. fam.];- dacă bunul revendicat este imobil, acţiunea trebuie introdusă de ambii soţi, împreună, deoarece actele de

dispoziţie asupra bunurilor imobile pot fi făcute numai cu consimţământul expres al ambilor soţi [art. 35 alin. (2) teza a II-a C. fam.]. Dacă acţiunea este introdusă de un singur soţ, aceasta va fi respinsă pentru lipsa calităţii sale procesuale active435.

b) Dacă soţii sunt posesorii bunului revendicat de un terţ, atunci este indicat ca ambii soţi să figureze în proces ca pârâţi, pentru ca hotărârea judecătorească să le fie opozabilă amândurora şi, dacă este cazul, să poată fi pusă în executare silită, fără a exista pericolul ca soţul care nu a fost chemat în judecată să invoce inopozabilitatea faţă de el a hotărârii (res inter alios judicata aliis neque nocere neque prodesse potest).

4.4.1.2. Jurisprudenţa CEDO în materia regulii unanimităţii.Art. 643 C.civ. Soluţia consacrată în doctrină şi în jurisprudenţă, în sensul că acţiunea în revendicare trebuie formulată de toţi coproprietarii, potrivit regulii unanimităţii a suferit nuanţări în contextul jurisprudenţei Curţii Europene de la Strasbourg, care în speţa Lupaş contra României, s-a pronunţat în sensul că regula unanimităţii în materia proprietăţii pe cote-părţi, aplicabilă acţiunii în revendicare, este de natură să încalce liberul acces la justiţie consacrat de art. 6 pct. 1 din Convenţie 436. Ca şi soluţie tranzitorie, jurisprudenţa ulterioară a instanţei supreme s-a adaptat în mod corespunzător, în sensul de a se considera că regula unanimităţii nu este aplicabilă în cazul în care nu este posibil să se obţină acordul unuia dintre coproprietari. 437.

Art. 643 C.civ. rezolvă această problemă, stabilind că: „(1) Fiecare coproprietar poate sta singur în justiţie, indiferent de calitatea procesuală, în orice acţiune privitoare la coproprietate, inclusiv în cazul acţiunii în revendicare. (2) Hotărârile judecătoreşti pronunţate în folosul coproprietăţii profită tuturor coproprietarilor. Hotărârile judecătoreşti potrivnice unui coproprietar nu sunt opozabile celorlalţi coproprietari. (3) Când acţiunea nu este introdusă de toţi coproprietarii, pârâtul poate cere instanţei de judecată introducerea în cauză a celorlalţi

435 A se vedea: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 152; E. Florian, op. cit., p. 150-151. 436 A se vedea Hotărârea din 14 decembrie 2006, publicată în M. Of. nr. 464 din 10 iulie 2007. Curtea nu soluţionează controversa privind natura juridică

a acţiunii în revendicare (act de conservare sau act de dispoziţie), ci se mărgineşte să constate că regula unanimităţii nu numai că i-a împiedicat pe reclamanţi să obţină examinarea temeiniciei acţiunilor lor de către instanţe; în realitate, ţinându-se cont de circumstanţele speciale ale speţei şi în special de data naţionalizării şi de dificultăţile ce decurg din aceasta pentru a identifica moştenitorii unui fost coproprietar, precum şi de refuzul moştenitorului unui alt fost coproprietar de a se alătura acţiunilor lor, ea reprezintă un obstacol insurmontabil pentru orice tentativă viitoare de revendicare a bunurilor indivize.

Pentru o hotărâre recentă a Curţii de la Strasbourg în care a fost pusă din nou în discuţie conformitatea regulii unanimităţii din materia coproprietăţii cu exigenţele dreptului la un proces echitabil, consacrat de instrumentul juridic european, a se vedea Hotărârea din 26 august 2008, Derscariu contra României, cauza 35788/2003. A se vedea, de asemenea, şi B. Cristea, Nota 2 – un succint comentariu cu privire la această soluţie a Curţii, (disponibil la adresa: http://jurisprudentacedo.ro/39507/regula-unani mitatii-in-cazul-revendicarii-bunului-aflat-in-pro prietate-comuna-pe-cote-parti-decizia-cedo-in-cauza-derscariu-sa-vs- roma nia.html ), în care se arată că: „Aplicarea regulii unanimităţii în cazul acţiunii în revendicarea bunului aflat în coproprietate nu contravine prin sine însăşi dreptului la un proces echitabil. In acest sens, se poate afirma ca va interveni o astfel de încălcare dacă regula unanimităţii va fi opusă automat reclamantului coproprietar, deşi imposibilitatea de atragere în cadrul procesual a tuturor coproprietarilor are cauze pur obiective – imposibilitatea de identificare a unor coproprietari sau refuzul nejustificat al unora de a lua parte la procedura (a se vedea în acest sens hotărârea Lupaş şi alţii împotriva României din 14 decembrie 2006). Totuşi, atitudinea reclamantului coproprietar care, deşi poate în mod rezonabil să obţină identificarea celorlalţi coproprietari, nu o face, sau, deşi i-a identificat, omite sau refuză să le solicite să i se alăture în demersul său procesual, fiind culpabilă, nu ar trebui să înlăture aplicarea regulii una nimităţii, desigur în măsura în care s-ar aprecia că acţiunea în revendicarea bunului aflat în coproprietate este un act de dispoziţie cu privire la bun”. În sensul că, în mod excep ţional, regula unanimităţii poate fi ignorată ori de câte ori atragerea în proces a tuturor coproprietarilor are cauze pur obiective, a se vedea V. Stoica, op. cit. (2009), p. 268.

437 În sensul că jurisprudenţa CEDO nu exclude aplicarea regulii unanimităţii, a se vedea I.C.C.J, Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr.

4442 din 2 aprilie 2009, http://www.scj.ro/SC%20rezumate%202009/SC%204442-2009.htm. Astfel, instanţa supremă a decis că: „jurisprudenţa Curţii Europene nu neagă regula unanimităţii, dar impune ca aplicarea acesteia să nu se facă în mod rigid, ci în funcţie de circumstanţele fiecărei cauze în parte. În cauză, instanţa de apel, nu a analizat regula unanimităţii în funcţie de circumstanţele concrete şi nu a stabilit deplin situaţia de fapt în raport de care să se poată reţine că reclamantul putea formula singur acţiunea în revendicare, ci s-a limitat doar să constate că impunerea regulii unanimităţii reprezintă o negare a dreptului de acces la o instanţă de judecată. Faţă de regula unanimităţii, în raport de care s-a respins acţiunea prin sentinţa apelată, instanţa de apel trebuia să dispună administrarea probelor necesare stabilirii împrejurării dacă apelantul a fost în imposibilitate să identifice restul coproprietarilor imobilului şi să obţină acceptul acestora de a i se alătura în acţiunea în revendicare.

Prin urmare, soluţia dată prin hotărârea recurată nu este conformă interpretării nuanţate dată de Curtea europeană regulii unanimităţii, care în ambele cauze avute în vedere impune analizarea tuturor circumstanţelor cauzei.

Pentru considerentele expuse, s-a admis recursul declarat de pârâţi, s-a casat decizia atacată, iar cauza a fost trimisă spre rejudecare instanţei de apel. La rejudecare, analizarea regulii unanimităţii se va face în funcţie de principiile stabilite de Curtea europeană, determinându-se, după stabilirea împrejurărilor menţionate, dacă aplicarea acesteia reprezintă o măsură disproporţionată faţă de scopul legitim urmărit.”

187

coproprietari în calitate de reclamanţi, în termenul şi condiţiile prevăzute în Codul de procedură civilă pentru chemarea în judecată a altor persoane.438”

Prin acest text, problema legată de vechea regulă a unanimităţii este rezolvată în spiritul jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului (cauza Lupaş contra României).

4.4.1.3. Soluţia în materia comunităţii legale de bunuri.Discuţii. Problema de principiu care se pune este aceea de a stabili dacă, în materia acţiunii în revendicare având ca obiect un bun comun este aplicabil art. 643 C.civ. sau, dimpotrivă, sunt aplicabile regulile specifice acestui regim matrimonial.

Astfel, s-ar putea considera că, asemenea raţionamentului creat anterior, sub imperiul Codului familiei, acţiunea în revendicare urmează regulile specifice mecanismului de gestiune a bunurilor comune, ţinând seama de natura bunului şi a actului juridic. De exemplu, dacă este aplicabil mecanismul gestiunii paralele, cum ar fi situaţia actelor de dispoziţie asupra bunurilor mobile care nu sunt supuse unor formalităţi de publicitate, atunci acţiunea în revendicare poate fi introdusă de un singur soţ. Dacă însă ar fi vorba de un bun imobil, atunci acţiunea în revendicare ar urma să fie introdusă de ambii soţi, potrivit regulii cogestiunii.

Aceasta presupune însă conservarea problemei legate de calificarea acţiunii în revendicare, ca fiind un act de dispoziţie.

Considerăm că, şi în ceea ce priveşte bunurile comune ale soţilor, ar trebui aplicate prevederile art. 643 C.civ., pentru următoarele argumente.

În primul rând, în materia comunităţii legale de bunuri nu există un text special care să reglementeze exerciţiul acţiunilor în justiţie cu privire la bunurile comune.

În al doilea rând, art. 643 C.civ. consacră o soluţie de principiu. Chiar dacă legiutorul nu a realizat expres calificarea acţiunii în revendicare, din modul în care a conceput soluţiile rezultă că a ţinut seama de complexitatea acesteia, evitând o soluţie unică. S-ar putea considera că, într-o anumită măsură, textul consacră o concepţie mixtă asupra acţiunii în revendicare: în măsura în care acţiunea profită coproprietăţii, hotărârea judecătorească este opozabilă tuturor coproprietarilor, chiar dacă a fost formulată doar de unul dintre aceştia. Practic, în acest caz, acţiunea în revendicare s-a dovedit a fi o măsură conservatorie, utilă coproprietăţii, având în vedere caracterul declarativ al hotărârii judecătoreşti prin care a fost admisă acţiunea. În cazul în care acţiunea în revendicare este respinsă, atunci, hotărârea judecătorească nu este opozabilă coproprietarilor care nu au fost parte în proces.

Dacă se admite acţiunea în revendicare astfel formulată de un soţ, hotărârea profită comunităţii de bunuri, fiind deci opozabilă şi soţului care nu a fost parte în proces. Prin aceasta, practic, acţiunea în revendicare îşi dovedeşte caracterul de act de conservare, deoarece scopul ei de a aduce posesia bunului în comunitate s-a realizat, hotărârea pronunţată în acţiunea în revendicare având efect declarativ. Mai mult, în acest caz, soţul reclamant va recupera şi cheltuielile de judecată.

Dacă însă acţiunea în revendicare se pierde, trebuie să se admită că hotărârea nu poate fi opusă soţului care nu a fost parte în proces. În acest caz, acţiunea în revendicare nu mai poate primi, datorită efectului său grav, regimul unui act de conservare şi, prin urmare, nu poate fi opusă soţului care nu a fost parte în proces.

Tot astfel, dacă se admite acţiunea în revendicare numai faţă de un soţ, hotărârea nu va fi opozabilă celuilalt soţ care nu a figurat ca pârât în proces.

Dacă însă acţiunea în revendicare formulată de un terţ în contradictoriu cu un singur soţ a fost respinsă, hotărârea profită şi soţului care nu a fost parte în proces.439

4.4.2. Acţiunea în grăniţuire

În ceea ce priveşte acţiunea în grăniţuire, trebuie să se analizeze dacă aceasta tinde doar la stabilirea hotarului, în condiţiile art. 560 C. civ., prin reconstituirea hotarului şi fixarea semnelor corespunzătoare sau dacă ea implică şi revendicarea unei suprafeţe de teren de la limita dintre cele două proprietăţi.

În această din urmă situaţie, practic acţiunea în grăniţuire este dublată şi de o acţiune în revendicare, fiind aplicabile regulile arătate mai sus.

438 Alin. (3) a fost introdus pentru a nu se crea o situaţie împovărătoare pârâtului, cares-ar putea vedea chemat în judecată în mod succesiv de fiecare coproprietar. A se vedea V.Stoica, op. cit. (2009), p. 269.

439 De asemenea, apreciem că, în lumina art. 57 C. proc. civ. pârâtul poate formula o cerere de intervenţie forţată a celorlalţi coproprietari, respectiv a celuilalt soţ, fiind îndeplinită condiţia cerută de text, deoarece terţul astfel chemat în judecată ar putea să pretindă aceleaşi drepturi ca şi reclamantul.

În sensul că este posibilă chemarea în judecată a altor persoane în cadrul unei acţiuni în revendicarea unui imobil aflat în coproprietate, a se vedea I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, vol. I, Ed. All Beck, 2005, p.335; G.C. Frenţiu, D.L. Băldean, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, Ed. Hamangiu, 2008, p. 232.

188

4.5. Gestiunea exclusivă potrivit Noului Cod civil

Gestiunea exclusivă înseamnă că actele supuse acestui mecanism nu pot fi îndeplinite decât de unul dintre soţi, în virtutea caracterului personal al actului săvârşit. Intră în această categorie:

- legatul. Astfel, potrivit art. 350 din Noul Cod civil, fiecare soţ poate dispune prin legat de partea ce i s-ar cuveni, la încetarea căsătoriei, din comunitatea de bunuri. Soluţia se justifică prin caracterul personal al testamentului, pe de o parte, iar, pe de altă parte, prin efectul „mortis causa” al actului, care presupune că acesta produce efecte la decesul soţului dispunător, când încetează şi comunitatea de bunuri;

- gestiunea sumelor de bani sau a titlurilor aflate în conturile deschise doar pe numele unuia dintre soţi, regulă care aparţine însă regimului primar imperativ. Soţul titular al contului are gestiunea exclusivă, independent de provenienţa sau natura juridică a acestor bunuri [art. 317 alin. (2) din Noul Cod civil];

- titlurile de valoare – deşi sunt bunuri comune, soţul care este asociat exercită singur toate drepturile ce decurg din această calitate [art. 349 alin. (2), teza a-II-a]440.

4.4. Gestiunea extra-matrimonială a bunurilor proprietate devălmaşă

4.4.1. Comunitatea legală a soţilor - paradigma proprietăţii devălmaşe

Potrivit art. 667 C.civ. “Există proprietate în devălmăşie atunci când, prin efectul legii sau în temeiul unui act juridic, dreptul de proprietate aparţine concomitent mai multor persoane fără ca vreuna dintre acestea să fie titularul unei cote-părţi determinate din dreptul de proprietate asupra bunului sau bunurilor comune.”

De asemenea, potrivit art. 668 C.civ., “(1) Dacă se naşte prin efectul legii, proprietatea în devălmăşie este supusă dispoziţiilor acelei legi care se completează, în mod corespunzător, cu cele privind regimul comunităţii legale. (2) În cazul în care izvorul proprietăţii în devălmăşie este un act juridic, dispoziţiile privitoare la regimul comunităţii legale se aplică în mod corespunzător.”

Rezultă că, spre deosebire de Codul civil din 1864, proprietatea devălmaşă este expres reglementată de lege şi poate avea ca temei fie legea, fie actul juridic.

Regimul comunităţii legale de bunuri a soţilor constituie dreptul comun pentru proprietatea devălmaşă, inclusiv sub aspectul gestiunii bunurilor comune.

După cum rezultă din cuprinsul textului, comunitatea legală de bunuri a soţilor constituie dreptul comun în materia proprietăţii devălmaşe, normele acestui regim matrimonial fiind aplicabile în completarea legii speciale sau, după caz, în lipsa unor prevederi speciale în actul juridic care constituie izvorul concret al proprietăţii devălmaşe.

Cu privire la această din urmă ipoteză, se poate pune problema dacă concubinii pot încheia o convenţie prin care să stabilească faptul că bunurile dobândite în timpul concubinajului sunt bunuri proprietate devălmaşă, devenind astfel aplicabile dispoziţiile privitoare la regimul comunităţii legale de bunuri. Printr-o asemenea soluţie, chiar dacă uniunea liberă (concubinajul) nu este expres reglementată de lege şi nu poate fi vorba de un parteneritat supus unor formalităţi de înregistrare şi chiar dacă nu se poate vorbi de un veritabil regim matrimonial, sub aspectul raporturilor patrimoniale dintre concubini s-ar putea ajunge la o situaţie juridică apropiată de aceea a soţilor.

Deşi, la prima vedere, o asemenea convenţie poate să pară atractivă, se poate argumenta în sensul că nu ar fi posibilă o convenţie prin care concubinii să adopte – fie şi pe cale indirectă – regimul comunităţii legale de bunuri, deoarece acesta presupune o modificare a structurii patrimoniului fiecăruia dintre concubini, prin instituirea unor patrimonii de afectaţiune. Or, potrivit art. 31 alin. (2) C.civ., patrimoniul poate face obiectul unei diviziuni sau al unei afectaţiuni numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege.

Nu excludem însă posibilitatea dobândirii de către concubini, în temeiul unei convenţii încheiată potrivit art. 668 C.civ. că bunurile dobândite împreună în timpul concubinajului sunt bunuri proprietate devălmaşă, urmând ca, în ceea ce priveşte gestiunea acestor bunuri, dar şi aspectele legate de împărţirea lor să se aplice regulile comunităţii legale de bunuri a soţilor. O asemenea soluţie prezintă un evident interes practic, întrucât facilitează rezolvarea problemelor pe care le poate ridica disoluţia concubinajului.

4.4.2. Discuţii privind aplicarea unor mecanisme de gestiune a bunurilor comune ale soţilor

440 Pentru dezvoltări, a se vedea infra, Secţiunea a 6-a din prezentul capitol.

189

Mecanismul gestiunii paralele poate suscita discuţii în ceea ce priveşte concordanţa acestuia cu dispoziţiile constituţionale, având în vedere faptul că, deşi asupra bunurilor fiecare dintre soţi are un drept de proprietate comună în devălmăşie, actele asupra acestor bunuri pot fi valabil încheiate doar prin consimţământul unuia dintre soţi.

În acest context se pune întrebarea dacă mecanismul gestiunii paralele este sau nu în concordanţă cu dispoziţiile art. 44 alin. (1) şi (2) din Constituţie privitoare la garantarea dreptului de proprietate privată şi ocrotirea acestuia în mod egal, indiferent de titular.

Discuţia poate fi susţinută având în vedere şi argumentele expuse de Curtea Constituţională în Decizia nr. 1514/2012 a decis în sensul că înstrăinarea coproprietăţii forţate cu votul majorităţii de 2/3 dintre proprietari echivalează practic cu o vânzare a bunului altuia, fără a exista consimţământul proprietarilor care nu au votat sau au votat împotrivă, are drept consecinţă încălcarea dispoziţiilor art. 44 din Constituţie, constatând astfel neconstituţionalitatea prevederilor art. 45 alin. (3) din Legea nr. 7/1996, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 170/2010, care prelua practic cuprinsul art. 658 C.civ., care, de altfel, a fost şi modificat prin Legea nr. 60/2012.

Apreciem că, în ceea ce priveşte funcţionarea regimului matrimonial al comunităţii de bunuri, gestiunea paralelă nu contravine dispoziţiilor constituţionale, având în vedere faptul că gestiunea paralelă în cadrul comunităţii legale de bunuri nu are ca obiect bunuri individual determinate, ci trebuie raportată la masa bunurilor comune.

În plus, fiind vorba de o comunitate devălmaşă organizată, gestiunea are în vedere nu numai bunurile prezente ale soţilor, ci şi bunurile viitoare, dobândite în cursul funcţionării comunităţii de bunuri. Prin urmare, faptul că un soţ poate încheia singur acte cu privire la bunurile comune nu este de natură să nesocotească dreptul de proprietate devălmaşă a celuilalt soţ, care, la rândul lui, în raport cu masa bunurilor comune, poate încheia singur acte cu privire la bunurile comune. Altfel, spus, mecanismul gestiunii paralele în cazul comunităţii legale de bunuri a soţilor este conceput ca un mecanism de administrare a unui patrimoniu de afectaţiune şi are un vădit caracter intuituu personae, fiind adaptat raporturilor specifice dintre soţi, bazate pe încredere reciprocă şi colaborare.

Considerăm însă că acest mecanism nu este adevat în cazul în care se pune problema gestiunii unor bunuri individual determinate asupra cărora mai multe personae deţin un drept de proprietate în devălmăşie, întrucât s-ar ajunge ca, practic, anumite acte juridice să fie încheiate doar de unul dintre codevălmaşi, fără consimţământul celorlalţi, ceea ce este de natură că nesocotească dreptul lor de proprietate.

Iată de ce, în aplicarea regulilor comunităţii legale de bunuri proprietăţii devălmaşe extra-matrimoniale, este necesar să se realizeze o anumită filtrare, adaptate a dispoziţiilor legale, ceea ce, de altfel, prevede şi art. 668 C.civ., potrivit căruia dispoziţiile legale din materia comunităţii legale de bunuri sunt aplicabile în mod corespunzător.

Secţiunea 5. Gestiunea bunurilor proprii

5.1. Exercitarea dreptului soţilor asupra bunurilor proprii prin acte juridice

Potrivit art. 342 C.civ., fiecare soţ poate folosi, administra şi dispune liber de bunurile sale proprii, în condiţiile legii.

În absenţa unor dispoziţii speciale privind modalitatea de realizare a gestiunii bunurilor proprii, îşi vor găsi aplicarea mecanismele din dreptul comun, ţinând seama însă, dacă este cazul, de regulile de protecţie care configurează regimul primar imperativ, care prevalează asupra oricăror altor dispoziţii; spre exemplu, dacă locuinţa conjugală este bun propriu al unuia dintre soţi, acesta nu poate dispune totuşi singur şi discreţionar de imobilul în cauză [art. 322 alin. (1) C.civ.].

Cu aceste excepţii, fiecare soţ exercită în mod exclusiv, asupra bunurilor proprii, drepturile de administrare, folosinţă şi dispoziţie; fiecare soţ poate să încheie diferite acte juridice fie cu terţii, fie cu celălalt soţ. 441 Rapor-turile dintre soţi, precum şi cele dintre fiecare soţ şi terţi cu privire la bunurile proprii ale fiecărui soţ sunt guvernate de dreptul comun. Un soţ poate da un mandat general celuilalt soţ pentru administrarea bunurilor sale proprii, după cum, potrivit dreptului comun, poate să-i dea un mandat special pentru înstrăinarea anumitor bunuri proprii. De asemenea, între soţi, cu privire la bunurile lor proprii sunt aplicabile dispoziţiile privind gestiunea de afaceri (art. 1330-1340 C. civ.).

În ceea ce priveşte acţiunea în revendicarea bunurilor proprii, aceasta se exercită potrivit dreptului comun. Astfel, în afară de acţiunile introduse împotriva terţilor, dacă un soţ deţine fără temei bunuri proprii ale celuilalt soţ şi refuză să i le restituie, este perfect posibilă şi admisibilă acţiunea în revendicare introdusă de soţul

441 C.civ. din 1864 prevedea că vânzarea între soţi care este interzisă (art. 1307). Codul civil nu a mai menţinut această interdicţie.

190

proprietar împotriva soţului posesor, dar neproprietar. Mai mult, în jurisprudenţă442 s-a decis că este admisibilă formularea unei ordonanţe preşedinţiale, când se solicită restituirea unor bunuri de uz personal sau pentru exercitarea profesiei, în condiţiile în care soţia a fost izgonită de acasă, iar soţul care se afla în posesia acestor bunuri refuza să i le predea.

Secţiunea 6 Partajul bunurilor comune în timpul căsătoriei

6.1. Precizări prealabile. Reglementare

Preocuparea legiuitorului pentru protecţia comunităţii de bunuri a soţilor a determinat şi o viziune extrem de restrictivă cu privire la posibilitatea soţilor de a pune capăt devălmăşiei dintre ei în timpul căsătoriei, datorită temerii că o împărţeală443 a bunurilor comune ar semnifica, de fapt, încetarea comunităţii, ceea ce era inadmisibil în concepţia redactorilor Codului familiei. Altfel spus, prin derogare de la regula din dreptul comun potrivit căreia nimeni nu poate fi silit să rămână în indiviziune, în viziunea Codului familiei, proprietatea comună devălmaşă a soţilor a fost concepută ca fiind o proprietate comună organizată şi forţată, menită să dăinuie cât timp durează şi căsătoria.

Aşa fiind, în acest cod au fost prevăzute doar două situaţii în care partajul bunurilor comune în timpul căsătoriei a fost socotit admisibil: la cererea oricăruia dintre soţi, pentru motive temeinice şi la cererea creditorului personal ai unuia dintre soţi, care a urmărit bunurile personale ale acestuia, ce s-au dovedit, însă, insuficiente pentru satisfacerea creanţei sale.

Prima ipoteză a fost reglementată în art. 36 alin. (2) C. fam.: „Pentru motive temeinice, bunurile comune, în întregime sau numai o parte dintre ele, se pot împărţi prin hotărâre judecătorească şi în timpul căsătoriei. Bunurile astfel împărţite devin bunuri proprii, Bunurile neîmpărţite, precum şi cele ce se vor dobândi ulterior, sunt bunuri comune.”

Rezultă că împărţirea bunurilor comune la cererea unuia dintre soţi era posibilă în mod excepţional, în condiţii foarte restrictive: numai prin hotărâre judecătorească şi doar dacă existau motive temeinice.444

Cea de-a doua ipoteză face obiectul art. 33 alin. (2) C. fam. Astfel, după ce art. 33 alin. (1) prevede că „bunurile comune nu pot fi urmărite de creditorii personali ai unuia dintre soţi”, alin. (2) al aceluiaşi text dispune: „Cu toate acestea, după urmărirea bunurilor proprii ale soţului debitor, creditorul său personal poate cere împărţirea bunurilor comune, însă numai în măsura necesară pentru acoperirea creanţei sale.”

Ambele cazuri de împărţire a bunurilor comune în timpul căsătoriei erau admise de legiuitor în mod excepţional, nefiind permisă extinderea lor şi la alte situaţii. Cu toate acestea, jurisprudenţa şi doctrina au extins această posibilitate şi în alte cazuri, generate de aplicarea unor dispoziţii legale extrinseci Codului familiei, socotind că partajul bunurilor comune poate fi cerut şi în cazul confiscării speciale, ca măsură de siguranţă dispusă potrivit Codului penal445, precum şi în cadrul contestaţiei la executare, în condiţiile art. 4001 C. proc. civ446, respectiv în condiţiile art. 174 alin. (2) din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată.447

Spre deosebire de Codul familiei, Codul civil relaxează în mod spectaculos posibilitatea împărţirii bunurilor comune în timpul căsătoriei, la cererea unuia dintre soţi, menţinând totodată celelalte cazuri de împărţire a bunurilor comune la cererea creditorilor personali ai unuia dintre soţi.

6.2. Partajul bunurilor comune în timpul căsătoriei la cererea unuia dintre soţi

6.2.1. Reglementare. Cazuri şi condiţii

Noul Cod civil menţine posibilitatea împărţirii bunurilor comune în timpul căsătoriei, cu precizarea că, spre deosebire de reglementarea restrictivă din Codul familiei, permite soţilor să recurgă oricând în timpul căsătoriei la un partaj amiabil.

442 A se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 176-177 şi jurisprudenţa la care se face referire.443 Codul de procedură civilă foloseşte noţiunea de împărţeală: în Cartea VI, „Proceduri speciale”, Cap. VII1 poartă titlul „Procedura împărţelii judiciare”

(s. n.). 444 Pentru dezvoltări, a se vedea, M.Avram, C.Nicolescu….445 A se vedea art. 118 C. pen. – Noul Cod penal…. 446 Art. 4001 C. proc. civ. prevede: „Împărţirea bunurilor proprietate comună poate fi hotărâtă, la cererea părţii interesate, şi în cadrul judecării

contestaţiei la executare.” A se vedea şi art…..NCPC447 De citat C.proc.fiscala…

191

Astfel, potrivit art. 358 C.civ., în timpul regimului comunităţii, bunurile comune pot fi împărţite, în tot sau în parte, prin act încheiat în formă autentică notarială, în caz de bună-învoială, ori pe cale judecătorească, în caz de neînţelegere.

Prin urmare, în timpul căsătoriei se poate face un partaj amiabil al bunurilor comune, prin act notarial, sau, în caz de neînţelegere, pe cale judecătorească, fără însă ca legea să mai condiţioneze admisibilitatea acţiunii de partaj de dovada unor motive temeinice.

Prin această soluţie se consacră practic în materia comunităţii legale de bunuri a soţilor principiul consacrat în art. 669 C.civ. în materia coproprietăţii, potrivit căruia încetarea acesteia poate fi cerută oricând, afară de cazul în care partajul a fost suspendat prin lege, act juridic ori hotărâre judecătorească, modalităţile de realizare a partajului fiind cele prevăzute de art. 670 C.civ., adică prin bună învoială sau prin hotărâre judecătorească în condiţiile legii.

În acrst context, se pune întrebarea dacă sunt permise cu privire la bunurile comune ale soţilor convenţiile referitoare la suspendarea partajului, cu respectarea condiţiilor prevăzute de art. 672 C.civ., respectiv să nu fie încheiate pentru o perioadă mai mare de 5 ani, iar în cazul imobilelor să fie încheiate în formă autentică şi supuse formalităţilor de publicitate prevăzute de lege. Obiecţiunea ar putea fi întemeiată pe dispoziţiile art. 359 C.civ., potrivit căruia orice convenţie contrară este lovită de nulitate absolută, în măsura în care nu este compatibilă cu regimul comunităţii convenţionale. Considerăm că o asemenea convenţie nu este contrară regimului comunităţii legale de bunuri, ci deoarece nu afectează structura şi funcţionarea acestuia, dimpotrivă, se poate considera că nu este decât o aplicaţie a unei reguli din materia proprietăţii comune, de natură să asigure consolidarea masei de bunuri comune a soţilor. De asemenea, este şi o convenţie compatibilă cu regimul comunităţii convenţionale care la art. 367 lit. e) permite ca soţii să deroge de la regimul comunităţii legale în ceea ce priveşte modalităţile privind lichidarea comunităţii. Chiar dacă partajul bunurilor comune în timpul căsătoriei nu se confundă cu lichidarea comunităţii, care se realizează la încetarea regimului matrimonial, ceea ce interesează este faptul că lichidarea presupune partajul (puntea dintre ele a fost realizată chiar de legiutor prin trimiterea făcută de art. 358 alin. 2, în materia partajului în timpul căsătoriei, la art. 357 alin. 2 referitor la partajul în cadrul lichidării comunităţii). Convenţia de suspendare a partajului în timpul căsătoriei, deşi poate fi considerată că indirect are ca efect o modificare a regimului comunităţii legale de bunuri sub acest aspect, nu are însă natura unei convenţii matrimoniale propriu-zise de modificare directă a regimului matrimonial, ci urmează regimul prevăzut de art. 672 C.civ. 448

Împărţeala are ca obiect partajul bunurilor comune dobândite de soţi în timpul căsătoriei, în întregime sau în parte, după cum prevede art. 358 alin. (1) C. civ (fost art. 36 alin. 1 C.fam.).449

Potrivit art. 358 alin. (2), la împărţirea bunurilor comune se aplică în mod corespunzător prevederile art. 357 alin. (2), în sensul că se determină mai întâi cota-parte ce revine fiecărui soţ, pe baza contribuţiei sale atât la dobândirea bunurilor comune, cât şi la îndeplinirea obligaţiilor comune. Până la proba contrară, se prezumă că soţii au avut o contribuţie egală.

Se poate discuta dacă, soţii pot conveni, respectiv dacă poate fi promovată o acţiune în constatarea cotelor-părţi ale soţilor la dobândirea bunurilor comune. Anterior, sub imperiul Codului familiei, s-a considerat că o asemenea soluţie nu ar fi posibilă, deoarece ar duce la transformarea devălmăşiei matrimoniale în proprietate comună pe cote-părţi, ceea ce ar contraveni regimului matrimonial. Avem rezerve faţă de o asemenea soluţie, având în vedere faptul că, astfel, nu este afectată funcţionarea regimului comunităţii legale de bunuri care presupune proprietatea devălmaşă a soţilor (şi care poate coexista asupra bunurilor neîmpărţite şi asupra celor care vor fi ulterior dobândite) cu proprietatea pe cote-părţi asupra unor bunuri individual determinat. De altfel, în condiţiile în care soţii convin stabilirea cotelor părţi asupra unor bunuri comune, cotele-părţi care revin fiecăruia dintre ei sunt bunuri proprii, urmând a fi aplicate regulile din materia proprietăţii comune pe cote-părţi (art. 634 şi urm. C.civ.).

Împărţirea bunurilor se face la valoarea reală din momentul efectuării partajului, care se materializează în valoarea de circulaţie şi care se stabileşte prin expertiză, iar nu la valoarea tehnică ce cuprinde preţul materialelor şi al muncii sau la valoarea de la data intrării bunului în comunitate.450

448 Ar putea fi un caz de modificare indirectă, partială a regimului matrimonial, prin aplicarea unor dispoziţii legale extrinseci regimului matrimonial. 449 ? Se împart bunurile comune existente. Astfel, s-a decis în jurisprudenţă că nu se poate reţine că sumele plătite cu titlu de pensie de întreţinere ori

pentru o altă datorie personală se află „juridic” în patrimoniul comunitar, numai pe motivul că, dacă nu s-ar fi plătit sumele respective, ele ar fi făcut parte din bunurile comune. În schimb aceste sume au relevanţă în ceea ce priveşte contribuţia pârâtului la dobândirea şi conservarea bunurilor comune, deoarece cu aceste venituri cheltuite nu s-a putut contribui la masa de bunuri comune. Deci reclamanta nu are un drept de creanţă asupra a jumătate din sumele de bani cheltuite cu pensia de întreţinere. A se vedea Trib. Bacău, decizia civilă nr. 201 din 4 iunie 2009, http://portal.just.ro/Jurisprudenta.aspx.

450 ? În sensul că această soluţie se justifică şi prin teoria impreviziunii, care se fundamentează pe căutarea unui just echilibru între prestaţiile părţilor unei convenţii, în condiţiile schimbării împrejurărilor economice (ca o cerinţă a justiţiei comutative), a se vedea C.A. Timişoara, Secţia civilă, decizia nr. 331 din 1 aprilie 2009, http://portal. just.ro/Jurisprudenta.aspx. În speţă, instanţa a reţinut că menţinerea valorii imobilului de 130.000 euro, stabilită printr-o expertiză la nivelul lunii mai 2008, pentru efectuarea partajului, ar fi profund inechitabilă, prin aceea că nu se realizează un just echilibru între cota transmisă

192

Sub aspect procedural, împărţeala bunurilor comune în timpul căsătoriei se va face potrivit procedurii împărţelilor judiciare, reglementată de Codul de procedură civilă.

6.2.2. Efectele partajului. Menţinerea comunităţii

Bunurile atribuite fiecărui soţ prin partaj devin bunuri proprii. Bunurile comune care nu au fost împărţite îşi păstrează, firesc, acest caracter, după cum bunurile dobândite

după partaj, în timpul căsătoriei, vor fi bunuri comune, dacă nu se încadrează în categoriile de bunuri proprii. Cu alte cuvinte, comunitatea de bunuri nu încetează, ci rămâne în fiinţă atâta timp cât va dura şi căsătoria. Alin. (4) al art. 358 consacră expres soluţia potrivit căreia regimul comunităţii nu încetează decât în condiţiile legii, chiar dacă toate bunurile comune au fost împărţite în timpul căsătoriei. Prin urmare, bunurile care vor fi dobândite după partaj sunt supuse regimului comunităţii legale, devenind, după caz, bunuri comune sau bunuri proprii.

Partajul bunurilor comune în timpul căsătoriei produce efecte numai pentru viitor, fiind vorba de o comunitate organizată. În plus, sunt aplicabile prevederile art. 680 C.civ. în ceea ce priveşte efectele pentru viitor ale partajului.

6.3. Împărţeala bunurilor comune în timpul căsătoriei la cererea creditorilor unuia dintre soţi 6.3.1. Condiţii

Reglementând regimul juridic al datoriilor proprii, într-o redactare identică fostului art. 33 C.fam, art. 353 C.civ prevede că nu pot fi urmărite bunurile comune de către creditorii personali ai unuia dintre soţi. Cu toate acestea, după urmărirea bunurilor proprii ale soţului debitor şi dacă acestea se dovedesc neîndestulătoare, creditorul să solicite partajul bunurilor comune, însă numai în măsura necesară acoperirii creanţei sale.

Pentru a fi admisă o astfel de acţiune, este necesară îndeplinirea următoarelor condiţii:a) creditorul personal al unuia dintre soţi să fi urmărit, în prealabil, bunurile proprii ale debitorului său, ceea ce

înseamnă că această acţiune are un caracter subsidiar;b) bunurile proprii ale soţului debitor să se fi dovedit neîndestulătoare pentru acoperirea creanţei sale;c) obiectul acţiunii creditorului să îl constituie bunurile comune ale soţilor, însă numai în măsura acoperirii

creanţei sale.Dacă instanţa constată că aceste condiţii sunt îndeplinite, va admite acţiunea de partaj formulată de către

creditor şi va dispune împărţeala bunurilor cerută de către acesta.Creditorii exercită acţiunea în împărţirea bunurilor comune în nume propriu, iar nu pe calea acţiunii oblice, în

numele soţului debitor, condiţiile de exercitare a celor două acţiuni de partaj fiind diferite.

6.3.2. Efectele admiterii acţiunii

Potrivit art. 353 alin. (3) C.civ. (fost art. 33 alin. (3) C. fam.), bunurile comune împărţite la cererea creditorului şi atribuite fiecărui soţ devin bunuri proprii. Bunurile neîmpărţite, ca şi cele dobândite ulterior, vor fi bunuri comune, pentru că regimul matrimonial al comunităţii de bunuri îşi continuă existenţa atâta timp cât va dura căsătoria.

6.4. Împărţirea bunurilor comune pe cale incidentală

Este posibil ca un creditor personal al unuia dintre soţi să pornească executarea silită asupra bunurilor comune. Desigur, celălalt soţ are posibilitatea să invoce beneficiul de discuţiune şi să ceară ca acel creditor să urmărească mai întâi bunurile proprii ale soţului debitor. Dacă, din diverse motive, nu are interes să ceară acest lucru (spre exemplu, în mod evident, celălalt soţ nu are bunuri proprii care să poată fi urmărite), el poate formula contestaţie la executare potrivit art. 399 şi urm. C. proc. civ. şi poate cere împărţeala bunurilor comune în cadrul contestaţiei, conform art. 4001 C. proc. civ., care dispune: „Împărţirea bunurilor proprietate comună poate fi hotărâtă, la cererea părţii interesate, şi în cadrul judecării contestaţiei la executare.”

Acelaşi raţionament se aplică, mutatis mutandis, în cazul executării silite pornite de organele fiscale asupra bunurilor comune ale soţilor pentru datoria fiscală a unuia dintre ei, deoarece art. 174 alin. (2) din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, prevede că: „La cererea părţii interesate instanţa poate

şi contravaloarea ce trebuie plătită cu titlu de despăgubire, fiind de notorietate că din luna mai 2008 şi până în prezent, valoarea de piaţă a imobilelor a scăzut cu zeci de procente.

193

decide, în cadrul contestaţiei la executare, asupra împărţirii bunurilor pe care debitorul le deţine în proprietate comună cu alte persoane.”

Secţiunea 7. Bunurile şi datoriile soţilor în lumina legii societăţilor comerciale

7. 1. Precizări prealabile

La intersecţia regimului matrimonial cu legislaţia societăţilor comerciale se nasc mai multe probleme privind: bunurile comune ca aport social, natura juridică a titlurilor de valoare, actele de dispoziţie asupra titlurilor de valoare, natura juridică a datoriilor soţilor ca asociaţi.

Codul familiei nu a oferit soluţii pentru niciuna dintre aceste probleme, explicaţia fiind de ordin istoric. Pe de altă parte, din păcate, nici legislaţia specială a societăţilor comerciale, în pofida numeroaselor modificări

succesive, nu a oferit soluţii, astfel încât a rămas în sarcina doctrinei juridice451 şi a practicii judiciare să realizeze aplicarea combinată a normelor cuprinse în Codul familiei cu cele din materia societăţilor comerciale, ţinând seama de interesul soţilor de a participa atât la constituirea unor societăţi, cât şi de a dobândi, respectiv de a valorifica titlurile aferente aportului lor.

Art. 348-349 C.civ., astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 71/2011, conţin soluţii legislative exprese vizând problematica aportului în bunuri comune la constituirea unei persoane juridice şi natura juridică a titlurilor de valoare. Textele, mai ales după modificarea realizată prin Legea nr. 71/2011, sunt evident binevenite, reglementând aspecte practice deosebit de importante pentru constituirea societăţilor şi natura juridică a titlu-rilor de valoare.

7.2. Bunul comun ca aport social

7.2.1. Reglementare

Potrivit art. 348 C.civ., bunurile comune pot face obiectul unui aport la societăţi, asociaţii sau fundaţii, în condiţiile legii.

În primul rând, se remarcă faptul că ipoteza avută în vedere de art. 348 nu se reduce la sfera societăţilor comerciale452, ci are în vedere orice societate, inclusiv societatea civilă453, precum şi asociaţiile şi fundaţiile454.

În al doilea rând, în ceea ce priveşte soluţiile preconizate, textul instituie regula potrivit căreia bunurile comune pot fi aduse ca aport la constituirea unei societăţi sau a unei asociaţii ori fundaţii. Aceasta nu reprezintă nicio noutate în raport cu reglementarea de lege lata.

7.2.2. Regimul juridic al aportului de bunuri comune în cazul societăţilor comerciale

451 Pentru unele soluţii sub imperiul Codului familiei, a se vedea, spre ex.: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 192-197; I.P. Filipescu, Regimul juridic al

bunurilor şi datoriilor soţilor în lumina legii societăţilor comerciale, în Dreptul nr. 11/1992, p. 39 şi urm.; Gh. Piperea, M. Tomescu, Dreptul societăţilor comerciale şi regimul matrimonial actual, în R.D.C. nr. 10/1999, p. 91-98; I. Mustaţă, M.K. Guiu, Dacă bunurile comune ale soţilor pot constitui aport la capitalul social, în Dreptul nr. 6/1992, p. 26 şi urm.; I. Popa, Influenţa regimului juridic matrimonial asupra raporturilor comerciale între soţi, în Dreptul nr. 3/2000, p. 80-85.

452 Cu privire la reglementarea societăţilor comerciale, a se vedea Legea nr. 31/1990, republicată în M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare.

453 Cu privire la contractul de societate, a se vedea art. 1881-1954 din Noul Cod civil. Aceste texte vor constitui dreptul comun în materia societăţilor. Potrivit art. 1888, după forma lor, societăţile pot fi: simple, în participaţie, în nume colectiv, în comandită simplă, cu răspundere limitată, pe acţiuni, în comandită pe acţiuni, cooperative, alt tip de societate reglementat de lege. Noul Cod civil nu reglementează decât societatea simplă, respectiv asocierea în participaţie. Potrivit art. 1892, societatea simplă nu are personalitate juridică. Societatea simplă poate fi transformată însă într-o societate cu personalitate juridică, în condiţiile în care asociaţii, prin actul de modificare a contractului de societate, indică expres forma juridică a acesteia şi pun de acord clauzele sale cu prevederile legale aplicabile societăţii nou înfiinţate. De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 1951, asocierea în participaţie nu poate dobândi personalitate juridică. În ceea ce priveşte societatea simplă, care interesează în contextul prezentei lucrări, art. 1883 şi art. 1896 reglementează regimul aporturilor, iar art. 1900 şi art. 1901 regimul părţilor de interes, respectiv transmiterea acestora.

454 A se vedea O.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, (M.Of. nr. 39 din 31 ianuarie 2000), cu modificările şi completările ulterioare.

194

7.2.2.1.Precizări prealabile. În primul rând, precizăm că, neexistând niciun impediment legal, în condiţiile Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,455 soţii pot constitui456 o societate comercială, după cum pot avea calitatea de asociaţi sau de acţionari într-o societate constituită cu terţe persoane.457

În al doilea rând, în ceea ce priveşte aportul social, potrivit art. 65 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, în lipsă de stipulaţie contrară, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării ei în registrul comerţului458. În schimbul bunului adus ca aport, asociatul dobândeşte ceea ce generic vom denumi „titluri de valoare”, respectiv: părţi de interes, în cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţii în comandită simplă, părţi sociale la societatea cu răspundere limitată şi acţiuni la societatea în comandită pe acţiuni şi la societatea pe acţiuni.

Aportul în societate poate fi în bani sau alte valori (de exemplu, creanţe) sau în natură, în condiţiile Legii nr. 31/1990.

7.2.2.2. Condiţiile în care un bun comun poate fi adus ca aport social. În ceea ce priveşte constituirea unei societăţi comerciale între soţi, în jurisprudenţă sub imperiul Codului familiei, s-a decis că aceştia pot aduce ca aport bunuri comune, fără a fi necesară în prealabil împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei, în condiţiile art. 36 alin. (2) C. fam. şi fără a contraveni prevederilor art. 30 alin. (2) C. fam., având în vedere faptul că aceste din urmă dispoziţii legale au caracter de protecţie, sancţiunea nulităţii intervenind atunci când s-ar micşora comunitatea de bunuri prin fapta unuia dintre soţi, ceea ce nu este cazul într-o asemenea ipoteză. 459

În cazul în care societatea se constituie între un soţ şi un terţ, având în vedere faptul că aducerea bunului ca aport social are valenţele unui act de dispoziţie, în raport cu regula instituită de art. 65 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, sub imperiul Codului familiei, se făcea distincţie după cum bunul este mobil sau imobil.

Dacă bunul adus ca aport era mobil, atunci aportul poate fi realizat de un singur soţ, în temeiul mandatului tacit reciproc între soţi [art. 35 alin. (2) teza I C. fam.].

Dacă bunul adus ca aport era bun imobil, atunci este necesar consimţământul expres al ambilor soţi, fiind în prezenţa unei limite a mandatului tacit reciproc între soţi.

Contribuţia soţului asociat va fi individualizată valoric la data realizării aportului, potrivit legii, corespunzător valorii bunului comun adus ca aport social. 460

Potrivit art. 349 alin. (1) C.civ., sub sancţiunea nulităţii prevăzută la art. 347, niciunul dintre soţi nu poate singur, fără consimţământul scris al celuilalt soţ, să dispună de bunurile comune ca aport la o societate sau pentru dobândirea de părţi sociale ori, după caz, de acţiuni. În cazul societăţilor comerciale ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată, soţul care nu şi-a dat consimţământul scris la întrebuinţarea bunurilor comune nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţi.

Art. 349 alin. (1) C.civ. are în vedere ipoteza specială a societăţilor şi instituie o regulă specială, derogatorie, în sensul că instituie regula cogestiunii, atât pentru actele prin care un soţ dispune aducerea unui bun comun ca aport la o societate (faza constituirii societăţii), cât şi pentru actele de dobândire de părţi sociale sau de acţiuni cu bunuri comune (faza ulterioară constituirii societăţii).

Soluţia este diferită faţă de aceea consacrată de Codul familiei, care permitea unui singur soţ să facă toate aceste acte în temeiul mandatului tacit reciproc între soţi, cu excepţia aportului de bunuri imobile pentru care se cerea consimţământul expres al ambilor soţi.

455 Republicată în M.Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare.456 Sub imperiul Codului civil francez din 1804, jurisprudenţa a anulat societăţile constituite între soţi, pentru că egalitatea dintre asociaţi era

incompatibilă cu raporturile dintre soţi, guvernate de ierarhia matrimonială specifică epocii, considerându-se că affectio societatis intra astfel în conflict cu affectio conjugalis. Mai mult, a admite posibilitatea constituirii unei societăţi comerciale între soţi echivala cu o deturnare a regulilor specifice regimurilor matrimoniale, caracterizate prin imutabilitate, la care se adăuga temerea că soţii ar putea face donaţii irevocabile, respectiv că ar putea frauda interesele creditorilor. Prin Legea din 23 decembrie 1985, această prohibiţie a fost eliminată din Codul civil francez, astfel încât posibilitatea soţilor de a fi asociaţi singuri sau împreună cu terţe persoane are în prezent o consacrare expresă (art. 1832-1). Cu toate acestea, este posibil ca societatea între soţi să implice o donaţie deghizată sau indirectă. Chiar şi aşa, donaţia rezultată dintr-un contract de societate rămâne revocabilă, ceea ce, s-a spus, conferă societăţii între soţi o anumită fragilitate, chiar dacă art. 1832-1 alin. (2) C. civ. fr. prevede forma autentică pentru statutul unei asemenea societăţi. Pentru dezvoltări privind jurisprudenţa în această materie, a se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 68-69; Ph. Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, Dalloz, 2000, p. 70. Cu privire la posibilitatea soţilor de a constitui o societate comercială pe acţiuni, după modificarea art. 10 al Legii nr. 31/1990, prin Legea nr. 441/2006, prin care numărul minim de acţionari a fost redus de la 5 la 2, a se vedea C. Turianu, Validitatea societăţilor comerciale constituite între soţi, în Dreptul nr. 1/2008, p. 110-115.

457 Potrivit art. 2 din Legea nr. 31/1990, societăţile comerciale se vor constitui în una dintre următoarele forme: a) societate în nume colectiv; b) societate în comandită simplă; c) societate pe acţiuni; d) societate în comandită pe acţiuni şi e) societate cu răspundere limitată.

458 Este însă posibil ca asociatul să păstreze nuda proprietate şi să aporteze doar folosinţa bunului.459 A se vedea C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 178/1992 în V. Bogdănescu ş.a, Probleme de drept din deciziile Curţii Supreme de Justiţie (1990-

1992), Ed. Orizonturi, Bucureşti, 1993, p. 484-486. 460 A se vedea, St. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentariu pe articole, ed. 4, Ed. C.H. Beck, Bucureşti,

2009, p. 124. În sensul că, pentru a se realiza aportul unui bun comun, este necesată împărţirea prealabilă a bunurilor în timpul căsătoriei, a se vedea O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1991, p. 72.

195

De asemenea, soluţia este diferită şi faţă de regulile generale de funcţionare a comunităţii de bunuri, în sensul că, în lipsa unei asemenea dispoziţii speciale, soluţia ar fi trebuit să fie în sensul că, în cazul bunurilor mobile, având în vedere mecanismul gestiunii paralele, aportul ar fi putut fi realizat de un singur soţ singur, în temeiul art. 346 alin. (2), cu excepţia bunurilor supuse unor formalităţi de publicitate, în timp ce acordul ambilor soţi ar fi fost necesar numai în cazul bunurilor imobile, supuse cogestiunii în ceea ce priveşte actele de dispoziţie.

Or, art. 349 alin. (1) C.civ., instituie, indiferent de natura mobiliară sau imobiliară a bunului regula cogestiunii, adică acordul expres al ambilor soţi, pentru actul de a dispune de bunurile comune ca aport la o societate sau pentru dobândirea de părţi sociale sau de acţiuni .

Sancţiunea care se aplică în cazul în care lipseşte acordul unuia dintre soţi este nulitatea relativă a actului, prevăzută de art. 347 C.civ., cu excepţia cazului în care actul are ca obiect dobândirea de acţiuni tranzacţionate pe o piaţă reglementată, când soţul care nu şi-a dat consimţământul poate cere numai daune-interese, în condiţiile art. 345 alin. (4) C.civ.

7.3. Natura juridică a titlurilor de valoare

7.3.1. Delimitări conceptuale

Calitatea de asociat conferă dreptul de a participa şi de a interveni în afacerile societăţii. Este vorba de drepturi personale nepatrimoniale, precum participarea la procesul decizional în adunările generale, dreptul de a alege şi de a fi ales etc.

Drepturile patrimoniale ale asociatului sunt, în principal, dreptul la dividende şi dreptul la partajarea activului social rămas după lichidarea societăţii.

Calitatea de asociat este independentă de natura juridică a bunului aportat (comun sau propriu), în sensul că natura comună a bunului care a fost aportat sau cu care au fost achiziţionate părţile sociale sau acţiu nile într-o societate comercială nu generează de plano calitatea de asociaţi sau acţionari a ambilor soţi.

În schimb, natura juridică a bunului aportat determină calificarea corespunzătoare a titlurilor de valoare, de unde rezultă că, atunci când aportul este bun comun, trebuie să se admită că şi părţile sociale sau acţiunile sunt bunuri comune, iar valoarea lor, precum şi dividendele intră în masa bunurilor comune. Prin urmare, nu este nicio contradicţie în faptul că, deşi asociat este doar unul dintre soţi, aportul fiind bun comun, titlurile de valoare sunt tot bunuri comune.

Aşadar, problema de a determina cine are calitatea de asociat este distinctă de problema privind natura juridică a părţilor sociale sau a acţiunilor.

7.3.2. Dobândirea calităţii de asociat sau acţionar

Pentru a determina dacă unul dintre soţi sau ambii dobândesc calitatea de asociat sau de acţionar, trebuie să se facă distincţie după cum titlul de valoare a fost dobândit la constituirea societăţii comerciale sau ulterior constituirii societăţii comerciale.

7.3.2.1. La constituirea societăţii comerciale. Dacă societatea se constituie între soţi, ambii au calitatea de asociaţi. În condiţiile art. 358 C.civ., nimic nu împiedică pe soţi să realizeze o împărţire a bunurilor comune pe care doresc să le aducă ca aport şi astfel să individualizeze aportul fiecăruia dintre ei. Operaţiunea partajului nu este însă obligatorie, în sensul că fiecare soţ poate să aducă aport unele bunuri comune, devenind astfel asociat cu celălalt soţ, părţile sociale ale fiecăruia dintre soţi fiind stabilite în raport cu valoarea bunurilor comune aduse ca aport de fiecare dintre soţi.

Dacă un soţ participă la constituirea unei societăţi cu terţe persoane, se pune problema de a determina care dintre soţi devine şi asociat.

Natura de bun comun a aportului şi împrejurarea că este necesar şi acordul scris al celuilalt soţ nu atrage de plano dobândirea calităţii de asociat de către ambii soţi, deoarece, pentru a se obţine un asemenea efect, este necesar ca şi celălalt soţ să participe la încheierea contractului de societate, prin exprimarea consimţământului în acest scop, adică să existe affectio societatis şi să se ţină seama totodată de formalismul specific constituirii unei societăţi comerciale.

În acest sens, faţă de reglementarea anterioară care era lacunară, art. 349 C.civ. alin. (2) şi (3) rezolvă expres această problemă, în sensul că sunt posibile două soluţii, în funcţie de intenţia pe care o manifestă fiecare dintre soţi, atunci când îşi exprimă consimţământul.

196

Astfel, este posibil ca soţii să intenţioneze ca numai unul dintre ei să devină asociat, chiar dacă se aduce ca aport un bun comun. În acest caz, consimţământul expres al celuilalt soţ este necesar numai pentru a se realiza valabil actul de dispoziţie asupra bunurilor comune aduse ca aport, fără ca, prin aceasta să devină şi asociat. Este ipoteza avută în vedere de alin. (2) al art. 349 C.civ., potrivit căruia calitatea de asociat este recunoscută soţului care a aportat bunul comun.

Nu este însă exclusă nici posibilitatea recunoaşterii calităţii de asociat fiecăruia dintre soţi, dacă şi-au exprimat voinţa în acest sens.

În acest caz, fiecare dintre soţi, cu consimţământul scris al celuilalt poate să aducă ca aport anumite bunuri comune, devenind astfel asociat în schimbul aportului.

Problema care se pune este dacă, aducând ca aport acelaşi bun comun, fiecare dintre soţi ar putea să devină asociat.

Anterior Codului civil, problema este controversată, unii autori considerând că, la constituirea unei societăţi comerciale, un bun comun (de exemplu, un imobil sau o sumă de bani) poate fi adus ca aport doar de un singur soţ, nefiind de conceput ca, pentru acelaşi bun, soţii să devină împreună asociaţi. Aceasta deoarece, potrivit art. 7 şi 8 din Legea nr. 31/1990, contractul de societate trebuie să nominalizeze aportul fiecărui asociat, în numerar sau alte bunuri şi valoarea lor. Aceasta este o dispoziţie legală specială în raport cu prevederile din materia regimurilor matrimoniale şi se aplică în mod prioritar (specialia generalibus derogant). Dacă bunul este comun, având în vedere şi natura devălmaşă a proprietăţii comune a soţilor, sub imperiul Codului familiei, s-a considerat că nu poate fi indi-vidualizat aportul fiecăruia dintre soţi (nici măcar sub forma cotelor-părţi), nefiind posibil partajul voluntar al bunurilor comune în timpul căsătoriei.

S-a mai considerat că prevederile Legii nr. 31/1990 potrivit căro ra, atunci când titlul de valoare aparţine mai multor persoane, ele trebuie să desemneze un reprezentant comun 461, se referă la ipoteza în care titlul de valoare este dobândit ulterior constituirii societăţii.462

Alin. (3) al art. 349 C.civ. rezolvă această problemă, în sensul că, în acest caz, fiecare dintre soţi dobândeşte calitatea de asociat pentru părţile sociale sau acţiunile atribuite în schimbul a jumătate din valoarea bunului, dacă, prin convenţie, soţii nu au stipulat alte cote-părţi.

În această ipoteză operează practic un partaj ad hoc al bunurilor comune aduse ca aport, astfel încât fiecare soţ devine asociat pentru cota sa parte, respectiv jumătate din valoarea bunului.

Soluţia consacrată de alin. (3) al art. 349 C.civ. este astfel în deplină concordanţă atât cu reglementarea din materia societăţilor comerciale, cât şi cu funcţionarea regimului matrimonial care, în condiţiile în care, potrivit art. 358 C.civ. este permis partajul voluntar al bunurilor comune în timpul căsătoriei.

Apreciem însă că, în ipoteza prevăzută de alin. (3) al art. 349 C.civ. nu este necesar să se realizeze în prealabil un partaj în formă autentică notarială, astfel cum prevede art. 358 C.civ., ci se vor respecta condiţiile de formă impuse de lege pentru constituirea societăţii comerciale, având în vedere faptul că stabilirea de către soţi a cotelor părţi se realizează chiar prin operaţiunea de aportare a bunurilor la constituirea societăţii comerciale, respectiv este reflectată implicit în actul constitutiv şi, după caz, statut. Art. 349 alin. (3) C.civ. reflectă principiul potrivit căruia bunurile comune pot fi împărţite în tot sau în parte în timpul căsătoriei, dar constituie în acelaşi timp o normă specială în raport cu art. 358 C.civ., astfel încât, în ceea ce priveşte condiţiile de formă, se va respecta formalismul specific constituirii societăţilor comerciale.

7.3.2.2. Ulterior constituirii societăţii comerciale. Legea nr. 31/1990 reglementează expres condiţiile în care se poate realiza cesiunea titlului de valoare.

Astfel, potrivit art. 87 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, în societăţile în nume colectiv, cesiunea aportului de capital social este posibilă dacă a fost permisă prin actul constitutiv. Această regulă se aplică şi în cazul societăţii în comandită simplă (art. 90).

Conform art. 202 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 31/1990, în societăţile cu răspundere limitată, părţile sociale pot fi transmise între asociaţi, iar faţă de persoane din afara societăţii cesiunea este permisă numai dacă a fost aprobată de asociaţi reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul social.

461 Potrivit art. 83 din Legea nr. 31/1990, când aportul la capitalul social aparţine mai multor persoane, acestea sunt obligate solidar faţă de societate şi

trebuie să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor decurgând din acest aport. Această prevedere legală din materia societăţii în nume colectiv se aplică şi în cazul societăţii în comandită simplă (art. 90 din Legea nr. 31/1990) şi al societăţii în comandită pe acţiuni, în privinţa asociaţilor comanditaţi (art. 182 din Legea nr. 31/1990). Tot astfel, potrivit art. 102 din lege, când o acţiune nominativă devine proprietatea mai multor persoane, societatea nu este obligată să înscrie transmiterea atât timp cât acele persoane nu vor desemna un reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor rezultând din acţiune. De asemenea, când o acţiune la purtător aparţine mai multor persoane, acestea trebuie să desemneze un reprezentant comun. Totodată, atât timp cât o acţiune este proprietatea indiviză sau comună a mai multor persoane, acestea sunt răspunzătoare în mod solidar pentru efectuarea vărsămintelor datorate.

462 A se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 194.

197

În cazul societăţii pe acţiuni, potrivit art. 98 din Legea nr. 31/1990: a) dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative emise în formă materială se transmite prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor şi prin menţiunea făcută pe titlu, semnată de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor; b) dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative emise în formă dematerializată se transmite prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor, semnată de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor. Prin actul constitutiv se pot prevedea şi alte forme de transmitere a dreptului de proprietate asupra acţiunilor; c) Dreptul de proprietate asupra acţiunilor emise în formă dematerializată, prin emisie în cont, şi tranzacţionate pe o piaţă reglementată sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare se transmite potrivit prevederilor legislaţiei pieţei de capital. În acest sens, art. 145 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, prevede că „Transferul dreptului de proprietate privind instrumentele financiare, altele decât cele derivate, are loc la data decontării, în cadrul sistemului de compensare-decontare, pe baza principiului livrare contra plată.” Subscriitorii şi cesionarii ulteriori sunt răspunzători solidar de plata acţiunilor timp de 3 ani, socotiţi de la data când s-a făcut menţiunea de transmitere în registrul acţionarilor. Aceste reguli se aplică şi societăţii în comandită pe acţiuni (art. 187) .463

Sub imperiul reglementării din Codul familiei, fiind vorba de acte de dobândire, un soţ putea să facă singur, în temeiul mandatului tacit reciproc, acte de dobândire a unor acţiuni sau părţi sociale, prin folosirea unor sume de bani bunuri comune.

Potrivit alin. (1) al art. 379 C.civ., acordul ambilor soţi este necesar şi pentru dobândirea de părţi sociale sau acţiuni cu bunuri comune, soluţia fiind astfel derogatorie de la prevederile art. 345 alin. (2) C.civ., potrivit căruia actele de dobândire a bunurilor comune pot fi încheiate de un singur soţ, în baza mecanismului gestiunii paralele.

Şi în acest caz, lipsa consimţământului unuia dintre soţi atrage nulitatea relativă a actului de dobândire, cu excepţia cazurilor în care este vorba de societăţi ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată, când nu se pot pretinde decât daune interese, în condiţiile art. 345 alin. (4) C.civ.

Ca şi în cazul aportului de bunuri comune, şi în această ipoteză, calitatea de asociat poate fi recunoscută, conform înţelegerii dintre soţi, doar unuia dintre soţi sau, după caz, ambilor soţi, caz în care devin incidente prevederile speciale ale Legii nr. 31/1990, în sensul că soţii vor trebui să desemneze un reprezentant pentru a exercita drepturile care decurg din calitatea de asociat, respectiv acţionar. Prin urmare, în acest caz, nu mai este necesară aplicarea prevederilor alin. (3) al art. 349 C.civ., care funcţionează numai în cazul în care se aduce ca aport la constituirea unei societăţi comerciale un bun comun şi fiecăruia dintre soţi i se recunoaşte calitatea de asociat sau, după caz, acţionar.

Soluţia nu creează dificultăţi în cazul societăţilor de persoane în care contează persoana asociatului, iar titlurile de valoare nu sunt negociabile, cesiunea părţilor de interese, respectiv a părţilor sociale fiind permisă de lege în mod excepţional, în condiţii restrictive. În cazul societăţilor de capitaluri (pe acţiuni), ceea ce contează însă este aportul la capitalul social şi nu persoana asociatului. De aceea, s-ar putea admite că ambii soţi pot dobândi calitatea de acţionari şi că pot exercita în comun drepturile aferente acestei calităţi, inclusiv dreptul de a participa şi de a vota în adunarea generală, respectând însă dispoziţiile din actele constitutive ale societăţii.

Pe de altă parte, titlurile de valoare pot fi dobândite şi în temeiul altor operaţiuni juridice, precum donaţie sau legat în favoarea ambilor soţi.

7.3.3. Natura şi regimul juridic al titlului de valoare464

7.3.3.1. Natura juridică. Controverse şi soluţii. Natura juridică a titlului de valoare este, de asemenea, controversată, atunci când bunul aportat de unul dintre soţi este un bun comun.

Astfel, s-a susţinut că, dacă titlul de valoare a fost dobândit chiar la constituirea societăţii comerciale, numai soţul care a adus aportul are calitatea de asociat şi, pe cale de consecinţă, titlul de valoare a fost considerat bun propriu al acestuia. În schimb, în raporturile dintre soţi, beneficiile realizate de soţul asociat sunt bunuri comune, dacă bunul adus ca aport a fost bun comun sau, după caz, bunuri proprii dacă bunul adus ca aport a fost bun propriu, urmând regimul juridic al fructelor civile. Titlul de valoare, dobândit de unul dintre soţi sau de ambii soţi

463 A se vedea, St. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit , p. 349. În sensul că formalitatea înscrierii în registrul acţionarilor şi, după caz, menţiunea pe titlu, sunt doar condiţii de probaţiune cerute de lege pentru transmisiunile inter vivos, având totodată semnificaţia juridică a notificării cesiunii de creanţă, având în vedere că suntem în prezenţa unei operaţiuni complexe, prin care se produce nu numai transferul unui drept de proprietate incorporală, dar şi transmiterea unui drept de creanţă al acţionarului cedent către cesionar, a se vedea I. Schiau, T. Prescure, op. cit., p. 292-293.

464 Precizăm că patrimoniul societăţii este distinct de patrimoniile soţilor. Astfel, s-a decis că bunurile achiziţionate de societatea comercială în care acţionar este soţul, iar administrator soţia aparţin societăţii, iar nu soţilor. A se vedea, C.A. Piteşti, decizia civilă nr. 1311/R din 25 iunie 2000, în C.P.J. 2000, p. 72. Tot astfel, profitul, activele şi mijloacele fixe ale unei societăţi comerciale cu răspundere limitată în care unul dintre soţi este asociat unic nu pot intra în comunitatea de bunuri a soţilor. A se vedea C.A. Bacău, Secţia civilă, decizia nr. 390 din 12 martie 2001, în Lege 4.

198

ulterior constituirii societăţii comeciale, cu respectarea prevederilor Legii nr. 31/1990, poate să fie bun comun al unuia dintre soţi sau bun propriu, dacă poate fi încadrat în una dintre categoriile enumerate la art. 31 C. fam. 465

Prin urmare, natura juridică a titlului de valoare dobândit cu bunuri comune ar fi una mixtă: bun propriu în raporturile soţului titular cu societatea şi bun comun între soţi.

Într-o altă opinie, cu privire la natura juridică a beneficiilor, s-a considerat că trebuie să se facă o distincţie asemănătoare aceleia din doctrină în legătură cu natura juridică a salariului. Pentru că dreptul la dividende este un drept fundamental al fiecărui asociat, cât timp beneficiile nu au fost încasate, soţul asociatului nu le poate pretinde în raporturile cu societatea. Altfel spus, creanţa având ca obiect beneficiile este bun propriu, iar dividendele încasate constituie bun comun.466

Într-o altă opinie, s-a susţinut că titlurile de valoare sunt bunuri comune, dacă aportul l-a constituit un bun comun.467

Împărtăşim această din urmă soluţie, ţinând seama de distincţia pe care am făcut-o între calitatea de asociat şi natura juridică a titlurilor de valoare.

În opinia potrivit căreia titlul de valoare este bun propriu al soţului care a adus aportul se face confuzia între calitatea de asociat (care este independentă de natura bunului aportat şi care se determină potrivit regulilor societăţilor comerciale) şi natura juridică a titlurilor de valoare, respectiv a drepturilor patrimoniale care decurg din această calitate.

Or, împrejurarea că numai unul dintre soţi este asociat sau acţionar nu determină de plano calificarea titlurilor de valoare, respectiv a drepturilor patrimoniale ce decurg din această calitate ca fiind proprii. Dacă bunul aportat a fost un bun comun, trebuie să se admită că şi aceste bunuri intră în comunitate.

Faptul că numai unul dintre soţi este asociat sau acţionar prezintă însă interes cu privire la modul în care se realizează actele de gestiune cu privire la titlul de valoare.

Soluţia este expres consacrată de art. 349 C.civ. alin. (2), potrivit căruia calitatea de asociat sau acţionar este recunoscută soţului care a aportat bunul comun, dar părţile sociale sau acţiunile sunt bunuri comune.

În ceea ce priveşte dividendele, pe cale de consecinţă, şi acestea sunt bunuri comune, întrucât, potrivit art. 548 alin. (4) C.civ., dividendele au natura juridică a fructelor şi, prin urmare, au regimul juridic al bunurilor care le-au produs.

În ipoteza în care calitatea de asociat este recunoscută şi celuilalt soţ, în condiţiile art. 349 alin. (3) C.civ., părţile sociale sau acţiunile care revine fiecăruia dintre soţi sunt bunuri proprii. Explicaţia constă în faptul că, întrucât a operat un partaj al bunului comun, cotele-părţi care revin fiecăruia dintre soţi din bunurile comune devin bunuri proprii, în temeiul art. 358 alin. (3) C.civ., astfel încât, practic, într-o asemenea ipoteză fiecare soţ aduce ca aport un bun propriu, respectiv cota-parte care îi revine din bunul comun. Pe cale de consecinţă, părţile sociale, respectiv acţiunile sunt bunuri proprii. Tot astfel, dividendele încasate sunt bunuri proprii, ca fructe ale unor bunuri comune, în temeiul art. 340 lit.h) coroborat cu art. 548 alin. (4) C.civ.

7.3.3.2. Gestiunea titlurilor de valoare bunuri comune. În ipoteza în care numai unul dintre soţi are calitatea de asociat sau acţionar, apreciem că trebuie să se facă distincţie între:

A) Raporturile dintre soţul asociat şi societate, caz în care suntem în prezenţa unei gestiuni exclusive, adică a unei exercitări exclusive de către soţul asociat a drepturilor ce decurg din calitatea de asociat. Nu numai că drepturile nepatrimoniale nu pot fi exercitate decât de acest soţ, dar gestiunea drepturilor patrimoniale este una exclusivă, nefiind de conceput amestecul celuilalt soţ în raporturile dintre soţul asociat sau acţionar şi societate. Cu privire strictă la titlurile de valoare care sunt bunuri comune, art. 349 alin. (2) prevede expres că soţul asociat exercită singur drepturile ce decurg din calitatea de asociat şi poate realiza singur transferul părţilor sociale ori, după caz, al acţiunilor deţinute. Prin urmare, deşi titlurile de valoare sunt bunuri mobile comune, prin derogare de la regulile generale ale gestiunii bunurilor comune, legea a instituit o regulă specială de gestiune, ţinând cont de calitatea de asociat, respectiv acţionar al unuia dintre soţi, care implică o gestiune exclusivă a drepturilor patrimoniale care decurg din această calitate.

În cazul în care ambii soţi sunt acţionari (de exemplu, au dobândit, în timpul căsătoriei, acţiuni care sunt bunuri comune), atunci devin aplicabile dispoziţiile art. 83, respectiv ale art. 102 ale Legii nr. 31/1990, în sensul că soţii vor trebui să desemneze un reprezentant pentru a exercita drepturile care decurg din calitatea de asociat, respectiv acţionar.

465 A se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 193-194. 466 A se vedea Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 97-98.467 Gh. Piperea, M. Tomescu, loc. cit., p. 94; St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p.124.

199

B) Raporturile dintre soţi, precum şi raporturile dintre soţi şi terţi, caz în care sunt aplicabile şi regulile regimului matrimonial, cu unele adaptări. De exemplu, titlurile de valoare pot fi evaluate şi pot intra în masa bunurilor comune supusă împărţelii.468

Evident, atribuirea titlurilor de valoare nenegociabile în societăţile de persoane (părţi de interese sau părţi sociale) se va putea face doar soţului care deţine calitatea de asociat, celălalt având dreptul doar la o sultă corespunzătoare cotei sale de proprietate asupra bunurilor comune. Tot astfel, dividendele sunt bunuri comune şi pot fi partajate.

7.4. Datoriile soţilor ca asociaţi

Determinarea naturii juridice a datoriilor soţilor ca asociaţi presupune aplicarea deopotrivă a dispoziţiilor speciale ale Legii nr. 31/1990 şi ale celor din Codul civil.

Potrivit art. 3 din Legea nr. 31/1990, în principal, obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social. În subsidiar, asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi în societatea în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi, numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi.

Acţionarii, asociaţii comanditari, precum şi asociaţii în societatea cu răspundere limitată răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris.

Prin urmare, problema prezintă interes în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni.

Dacă un singur soţ este asociat, obligaţia lui de a răspunde pentru datoriile societăţii este proprie, chiar dacă ar fi adus ca aport un bun comun, deoarece răspunderea este instituită de lege în considerarea calităţii de asociat, independent de natura juridică a bunului aportat. Pe cale de consecinţă, acest soţ va răspunde mai întâi cu bunurile sale proprii, iar, în măsura în care sunt neîndestulătoare, creditorul social va putea cere împărţirea bunurilor comune, pentru a urmări partea care îi revine din bunurile comune.

În cazul în care soţii au constituit împreună o societate în nume colectiv, obligaţia de a răspunde pentru datoriile societăţii este comună. După urmărirea bunurilor comune, dacă acestea sunt neîndestulătoare, creditorii vor urmări bunurile proprii ale soţilor, iar răspunderea lor este solidară.

Secţiunea 8 Încetarea şi lichidarea comunităţii

8.1. Încetarea regimului comunităţii legale de bunuri

8.1.1.Reglementare

Codul familiei nu a reglementat expres aspectele privind încetarea şi lichidarea regimului matrimonial. Art. 36 C. fam. avea în vedere doar împărţirea bunurilor comune la desfacerea căsătoriei, prin învoiala soţilor sau, în caz de neînţelegere, prin hotărâre judecătorească.

Totuşi, chiar sub imperiul regimului unic şi imperativ al comunităţii de bunuri, problematica privind încetarea şi lichidarea comunităţii de bunuri prezinta aspecte mult mai complexe, care nu se reduceau la mecanismul împărţirii bunurilor comune ale soţilor.

Astfel, este necesar să se stabilească data încetării comunităţii (a regimului matrimonial), natura juridică a comunităţii post-matrimoniale, iar în cadrul lichidării propriu-zise, pe lângă împărţirea bunurilor comune, trebuie avute în vedere problemele legate de lichidarea pasivului matrimonial.

Codul civil reglementează expres cauzele de încetare a comunităţii, precum şi aspectele legate de lichidarea comunităţii (art. 355-357).

8.1.2. Cauzele încetării regimului comunităţii legale

468 Art. 65 din Legea nr. 31/1990 îşi găseşte aplicabilitatea şi în ipoteza contribuţiei soţilor la constituirea capitalului social al unei societăţi comerciale,

cu bunuri comune. Indiferent de împrejurarea că ambii soţi sau doar unul dintre ei a contribuit la această constituire, bunul adus ca aport fiind un bun comun, soţii vor fi îndreptăţiţi la beneficiile obţinute din activitatea comercială, care fac parte implicit - în temeiul subrogaţiei – tot din categoria bunurilor comune. Regulile de principiu enunţate, care-şi găsesc suport normativ în dispoziţiile art. 30 C. fam., devin incidente şi în cauza examinată câtă vreme se recunoaşte calitatea incontestabilă de „bunuri” a părţilor sociale şi de interes, în calificarea incorporală a acestora, ele se înscriu categoriei generice la care face referire art. 30 C. fam. A se vedea, C.A. Braşov, Secţia civilă, decizia nr. 29/R din 18 martie 2005, http://portal.just.ro/Jurisprudenta.aspx.

200

Spre deosebire de Codul familiei, Codul civil conţine dispoziţii explicite în această materie. În ceea ce priveşte cauzele încetării regimului comunităţii legale de bunuri, potrivit art. 319 alin. (1) C.civ.,

regimul matrimonial încetează prin constatarea nulităţii, anularea, desfacerea sau încetarea căsătoriei.Acestea sunt cauze generale de încetare a regimului matrimonial şi coincid practic cu disoluţia căsătoriei 469,

având în vedere principiul potrivit căruia regimul matrimonial nu poate exista decât în limitele temporale ale căsă-toriei, ceea ce înseamnă că nu poate supravieţui disoluţiei căsătoriei.

Însă, regimul comunităţii legale de bunuri poate să înceteze şi în cazul în care, în timpul căsătoriei, intervine modificarea regimului matrimonial, în condiţiile art. 369-372 C.civ., de exemplu, prin înlocuirea acestuia cu regimul separaţiei de bunuri.

Prin urmare, se poate afirma, sintetic, că regimul comunităţii legale de bunuri încetează fie prin efectul unei cauze de disoluţie a căsătoriei, când încetează practic orice regim matrimonial, fie prin schimbarea acestuia în timpul căsătoriei.

Potrivit art. 259 alin. (4)- (6) C.civ. (anterior, art. 37 C.fam.), desfiinţarea căsătoriei are în vedere nulitatea sau, după caz, anularea căsătoriei, încetarea căsătoriei se produce prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi, iar desfacerea căsătoriei se realizează prin divorţ.

În ceea ce priveşte nulitatea căsătoriei, în cazul căsătoriei putative, dacă cel puţin unul dintre soţi a fost de bună credinţă, înseamnă că a existat comunitatea de bunuri, fiind aplicabile regulile din materia divorţului (art. 304 alin. 2 C.civ.). Dacă însă ambii soţi au fost de rea-credinţă la încheierea căsătoriei lovite de nulitate sau, după caz, anulată, atunci nulitatea produce efecte retroactive, considerându-se că nu a existat niciodată nici căsătorie şi nici regim matrimonial. În acest caz, nu se pune, aşadar, problema lichidării comunităţii de bunuri, aplicându-se regulile referitoare la bunurile dobândite în timpul concubinajului.

Referitor la desfacerea căsătoriei, pe lângă divorţ, art. 239 alin. (2) C.civ. (anterior, art. 22 C.fam.) reglementează cazul special în care soţul unei persoane declarate moarte s-a recăsătorit şi, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, prima căsătorie fiind considerată desfăcută pe data încheierii noii căsătorii, dacă soţul celui declarat mort a fost de bună-credinţă.

În toate aceste cazuri, regimul matrimonial încetează la data la care s-a produs disoluţia căsătoriei, în funcţie de cauzele de încetare, desfacere sau desfiinţare a căsătoriei, luând însă în considerare şi unele dispoziţii speciale.

Încetarea regimului matrimonial este însă distinctă de problema privind lichidarea comunităţii legale de bunuri, lichidare care presupune repartiţia activului şi a pasivului comunitar între soţi, potrivit regulilor care privesc împărţirea bunurilor comune, compensarea reciprocă a creanţelor etc.

8.1.3. Data încetării regimului comunităţii legale de bunuriÎn cazul în care regimul matrimonial încetează la desfacerea căsătoriei prin divorţ, sunt aplicabile prevederile

art. 385 C.civ., în sensul că regimul matrimonial încetează între soţi cu efect retroactiv, de la data introducerii cererii de divorţ şi, în cazul divorţului prin acord, chiar de la data separaţiei în fapt.

Faţă de terţi, hotărârea judecătorească şi, după caz, certificatul de divorţ sunt opozabile în condiţiile legii, fiind necesară îndeplinirea formalităţilor de publicitate prevăzute de art. 291, art. 334 şi art.335 C.civ. Evident, hotărârea de divorţ şi, deci, încetarea regimului matrimonial vor fi opozabile terţilor şi înainte de îndeplinirea formalităţilor de publicitate, dacă le-au cunoscut pe altă cale.

În cazul nulităţii sau, după caz, al anulării căsătoriei, efectele nulităţii se produc de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti. Potrivit art. 304 alin. (2), în cazul căsătoriei putative, când cel puţin unul dintre soţi a fost de bună-credinţă, sunt aplicabile, prin asemănare, dispoziţiile privitoare la divorţ. Textul are în vedere faptul că, în acest caz, a existat comunitatea de bunuri, iar lichidarea acesteia se realizează după regulile din materia divorţului.

Se pune însă întrebarea dacă sunt aplicabile prin asemănare dispoziţiile art. 385 C.civ. referitoare la efectul retroactiv al încetării regimului matrimonial în raporturile dintre soţi. Pe de o parte, se poate susţine că art. 385 C.civ. este un text special aplicabil doar în materia divorţului, astfel încât efectele nulităţii vor fi aplicabile, pentru viitor, doar de la data desfiinţării căsătoriei. Pe de altă parte însă, considerăm că, întrucât art. 304 alin. (2) C.civ. trimite expres la dispoziţiile privitoare la divorţ, nu există nicio raţiune pentru a înlătura efectul retroactiv al încetării regimului matrimonial şi în cazul desfiinţării căsătoriei, cu particularitatea că acesta se produce în raport cu data acţiunii în constatarea nulităţii sau anulării căsătoriei. vezi şi faţă de terţi…

8.1.3.1. Data încetării comunităţii legale de bunuri la divorţ 8.1.3.2. desfiinţarea căsătoriei

8.1.3.3. încetarea căsătoriei

469 Noţiunea de disoluţie acoperă generic toate cauzele de încetare a regimului matrimonial: desfacerea căsătoriei, încetarea căsătoriei, desfiinţarea căsătoriei.

201

8.1.3.3. modificarea regimului matrimonial

8.1.3.4. Efectele încetării comunităţii legale de bunuri

Încetarea regimului comunităţii legale de bunuri produce două efecte principale. În primul rând, încetează cu efecte pentru viitor însăşi aplicarea regulilor specifice acestui regim. Aceasta

înseamnă că bunurile dobândite după această dată nu mai sunt comune, încetând, de altfel, distincţia între bunuri comune şi bunuri proprii. De asemenea, obligaţiile asumate de soţi după această dată nu mai pot fi considerate comune.Altfel spus, încetează însăşi diviziunea patrimoniului fiecăruia dintre soţi în cele două mase de bunuri şi datorii.

În al doilea rând, ca efect al încetării comunităţii legale de bunuri, aceasta urmează să fie lichidată. Astfel, potrivit art. 355 alin. (1) „La încetarea comunităţii, aceasta se lichidează prin hotărâre judecătorească

sau act autentic notarial.”, iar conform alin. (3) al aceluiaşi articol „Când comunitatea încetează prin decesul unuia dintre soţi, lichidarea se face între soţul supravieţuitor şi moştenitorii soţului decedat. În acest caz, obligaţiile soţului decedat se divid între moştenitori proporţional cu cotele ce le revin din moştenire. ”

În cazul încetării regimului matrimonial prin constatarea nulităţii, anularea sau desfacerea căsătoriei putative, lichidarea se face între soţi, după regulile din materia divorţului.

În cazul în care comunitatea încetează prin moartea unuia dintre soţi, lichidarea se face între soţul supravieţuitor şi moştenitorii soţului decedat, în sensul că: mai întâi se stabileşte cota care revine fiecăruia dintre soţi din comunitatea de bunuri; apoi cota din comunitate care revine soţului decedat se include în masa succesorală.

Soluţiile nu prezintă elemente de noutate faţă de actuala jurisprudenţă, dar prezintă avantajul incontestabil al unei reglementări explicite.

8.1.4 Funcţionarea comunităţii post matrimoniale la desfacerea căsătoriei

La desfacerea căsătoriei, prin lichidare, bunurile comune ale soţilor urmează să fie împărţite. Una dintre problemele controversate sub imperiul Codului familiei era aceea de a stabili dacă dacă bunurile

comune ale soţilor rămân şi după divorţ în proprietate comună în devălmăşie, până la realizarea partajului sau dacă proprietatea devălmaşă a soţilor se transformă de drept, prin efectul divorţului, în proprietate pe cote-părţi.

Majoritatea autorilor au considerat că proprietatea comună continuă să-şi păstreze caracterul devălmaş şi după divorţ, până la data împărţelii, cotele-părţi nefiind determinate, ci doar determinabile470.

Problema nu avea doar o relevanţă doctrinară, întrucât interesul practic era de a determina cum se exercită drepturile foştilor soţi asupra bunurilor comune, până la efectuarea împărţelii, în condiţiile în care, dată fiind încetarea regimului matrimonial, nu mai puteau fi aplicate regulile de gestiune a bunurilor comune care au funcţionat în timpul căsătoriei şi care erau specifice regimului matrimonial al comunităţii legale.

Cât priveşte gestiunea bunurilor comune după desfacerea căsătoriei, în lipsa unei reglementări exprese, soluţia era aceea a aplicării regulilor dreptului comun în materia indiviziunii (precum regula unanimităţii), iar nu regulile de gestiune a bunurilor specifice regimului matrimonial al comunităţii de bunuri, deoarece căsătoria fiind desfăcută, regimul matrimonial a încetat.

Autorii care susţineau că natura proprietăţii continuă să fie devălmaşă, dată fiind lipsa unei reglementări cu caracter general a acestei forme a proprietăţii comune în Codul civil de la 1964, considerau că sunt aplicabile regulile proprietăţii pe cote părţi, în mod corespunzător, adică cu unele „adaptări”, în sensul că, nefiind determinate cotele-părţi, niciunul dintre foştii soţi nu poate să înstrăineze cota sa de proprietate din bunurile comune, iar creditorii comuni ai soţilor păstrează dreptul de a urmări pentru realizarea creanţei lor totalitatea bunurilor comune, deci dreptul lor nu este modificat prin încetarea regimului matrimonial.

În concluzie, se considera că, la divorţ, regimul matrimonial încetează, însă comunitatea devălmaşă a soţilor poate continua să supravieţuiască până la realizarea lichidării, respectiv a împărţelii bunurilor comune.

Rezultă că nu se confundă, încetarea regimului comunităţii legale cu încetarea proprietăţii devălmaşe a soţilor care se produce prin lichidare.

470 În sensul că proprietatea devălmaşă se transformă în proprietate pe cote-părţi, a se vedea T.R. Popescu, Dreptul familiei. Tratat, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1965, p. 279; V. Stoica, op. cit. (2009), p. 302. În sensul că proprietatea comună a soţilor continuă caracterul devălmaş până la data partajului, a se vedea: Gh. Nedelschi, Cu privire la împărţirea bunurilor comune ale soţilor, în L.P. nr. 3/1955, p. 227; I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 278; Al. Bacaci, V-.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op.cit., p. 106-109; E. Florian, op. cit., p. 220-222. În sensul că proprietatea devălmaşă a soţilor supravieţuieşte până la împărţirea bunurilor comune, de aici şi interesul soţilor de a formula după divorţ o acţiune pentru a se stabili cota cuvenită fiecăruia dintre soţi, a se vedea Plenul Trib. Suprem, decizia de îndrumare nr. 1 din 25 ianuarie 1964, în J.N. nr. 3/1964, p. 114.

202

Pornind de la soluţia conferită în doctrină sub imperiul Codului familiei, art. 356 din Noul Cod civil prevede că „Dacă regimul comunităţii de bunuri încetează prin desfacerea căsătoriei, foştii soţi rămân coproprietari în devălmăşie asupra bunurilor comune până la stabilirea cotei-părţi ce revine fiecăruia.”

De asemenea, potrivit art. 355 alin. (2) „Până la finalizarea lichidării, comunitatea subzistă atât în privinţa bunurilor, cât şi în privinţa obligaţiilor”.

Deşi textul se referă doar la desfacerea căsătoriei, el este aplicabil şi în cazul desfiinţării căsătoriei putative, când se aplică prin asemănare dispoziţiile de la divorţ, potrivit art. 304 alin. (2).

Aceeaşi este soluţia şi în cazul în care se realizează modificarea regimului comunităţii legale prin înlocuirea lui cu un regim de separaţie de bunuri (art. 369-370), deoarece şi în acest caz comu nitatea legală de bunuri încetează.

Totodată, deşi art 356 este plasat în secţiunea referitoare la regimul comunităţii legale, el se aplică şi comunităţii convenţionale, în lumina art. 368.

Dacă soţii nu au procedat la împărţirea bunurilor comune odată cu încetarea comunităţii de bunuri (prin desfacerea căsătoriei, desfiinţarea căsătoriei putative sau înlocuirea comunităţii de bunuri cu separaţia de bunuri), comunitatea de bunuri supravieţuieşte, iar proprietatea comună a soţilor va avea în continuare natura juridică a unei proprietăţi devălmaşe.

În ceea ce priveşte regimul juridic al acestei proprietăţi devălmaşe, spre deosebire de soluţia anterioară, care presupunea aplicarea în mod corespunzător a regulilor proprietăţii comune pe cote-părţi, art. 668 C.civ. consacră o soluţie nouă, ţinând cont de reglementarea distinctă a proprietăţii devălmaşe, în sensul că dispoziţiile privitoare la regimul comunităţii legale de bunuri se aplică în mod corespunzător.

Aceasta înseamnă că, practic, în ipoteza în care nu s-a făcut lichidarea se realizează ulterior divorţului, iar proprietatea devălmaşă a soţilor supravieţuieşte, regulile privind gestiunea bunurilor comune sunt tot cele aplicabile în timpul căsătoriei, respectiv cele ale comunităţii legale de bunuri.

Legiuitorul a optat, prin această soluţie, pentru o supravieţuire a regulilor aplicabile regimului matrimonial al comunităţii de bunuri, punând astfel capăt controverselor doctrinare generate de absenţa unui text clari ficator în Codul familiei

Precizăm însă că, atunci când comunitatea de bunuri încetează odată cu încetarea regimului matrimonial (divorţ, desfiinţarea căsătoriei putative), vor continua să se aplice doar prevederile legale din materia comunităţii legale de bunuri care reflectă regimul proprietăţii devălmaşe (cum sunt cele referitoare la gestiunea bunurilor), iar nu şi celelalte dispoziţii legale specifice regimurilor matrimoniale (de exemplu, cele care ţin de regimul primar imperativ).

Evident, regulile specifice acesteia sunt aplicabile numai bunurilor comune dobândite în timpul acesteia. Bunurile dobândite după divorţ sau, în cazul căsătoriei putative, după desfiinţarea acesteia, sunt proprietate

exclusivă a fiecăruia dintre foştii soţi şi nu mai alimentează comunitatea de bunuri. Tot astfel, nu mai sunt comune bunurile dobândite după înlocuirea comunităţii cu separaţia de bunuri.

8.2. Lichidarea comunităţii de bunuri

8.2.1. Modalităţile de lichidare

Potrivit art. 320 C.civ., „În caz de încetare sau de schimbare, regimul matrimonial se lichidează potrivit legii, prin bună învoială sau, în caz de neînţelegere, pe cale judiciară. Hotărârea judecătorească definitivă sau, după caz, înscrisul întocmit în formă autentică notarială constituie act de lichidare”.

Tot astfel, art. 355 alin. (1) C.civ. prevede că „La încetarea comunităţii, aceasta se lichidează prin hotărâre judecătorească sau act autentic notarial.”

În esenţă, soluţia este aceeaşi ca şi cea din Codul familiei, în sensul că lichidarea comunităţii de bunuri se poate face prin bună învoială471 sau prin hotărâre judecătorească.

471 Efectele tranzacţiei încheiate de soţi, în timpul procesului de divorţ, cu privire la anumite bunuri comune nu se pot extinde şi asupra celorlalte bunuri comune, astfel încât este admisibilă acţiunea unuia dintre foştii soţi având ca obiect împărţeala, pe cale judecătorească, a bunurilor comune la care nu se referă tranzacţia. A se vedea C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 5599 din 10 decembrie 2001, în Lege 4.

De asemenea, s-a decis în sensul că o atare convenţie dintre soţi, cu privire la împărţirea bunurilor comune nu are nimic ilicit atunci când este făcută după introducerea acţiunii de divorţ şi este menită să producă efecte după desfacerea căsătoriei, urmând ca ea să fie omologată prin hotărârea de divorţ sau ulterior, printr-o hotărâre judecătorească, deoarece în ambele cazuri nu se face altceva decât să se consfinţească voinţa soţilor cu privire la bunurile comune, bazată pe desfacerea iminentă a căsătoriei prin divorţ. Împrejurarea că hotărârea de divorţ nu cuprinde această învoială nu împiedică valorificarea drepturilor rezultate din convenţie, cu singura condiţie ca acţiunea de divorţ să fi fost admisă şi hotărârea să fi rămas irevocabilă. A se vedea C.A. Ploieşti, Secţia civilă, decizia nr. 3174 din 4 decembrie 1998, în Lege 4.

203

Aspectul de noutate pe care îl aduce Noul Cod civil constă în faptul că, în ceea ce priveşte lichidarea comunităţii de bunuri prin învoiala soţilor, la încetarea comunităţii, se instituie expres condiţia formei autentice notariale.

Textul este de natură să suscite unele discuţii şi interpretări. Astfel, se pune întrebarea dacă, faţă de modul în care este textul redactat, în sensul că instituie condiţia formei

autentice „notariale” în cazul unui divorţ prin acordul soţilor, care urmează să fie pronunţat de instanţa de judecată, învoiala soţilor cu privire la împărţeala bunurilor (lichidarea comunităţii) trebuie să îmbrace forma notarială sau, dimpotrivă, soţii pot prezenta învoiala lor sub forma unui înscris sub semnătură privată, de care instanţa să ia act prin hotărâre judecătorească (de expedient), fiind astfel suficientă hotărârea instanţei, care oricum are valoarea unui înscris autentic?

În ceea ce ne priveşte, considerăm că ar fi excesiv să se solicite soţilor să prezinte un act notarial de partaj, în condiţiile în care oricum instanţa va lua act de acordul lor, fiind asigurate aceleaşi garanţii pentru exprimarea consimţământului, ca şi în cazul actelor notariale.

Condiţia actului notarial poate fi considerată excesivă, având în vedere faptul că, în materia partajului, Noul Cod civil nu impune o asemenea condiţie. Astfel, art. 670 prevede doar că partajul poate fi făcut prin bună învoială sau prin hotărâre judecătorească, în condiţiile legii. Actul de partaj trebuie să îmbrace forma autentică numai în cazul imobilelor, potrivit art. 680 alin. (2).

8.2.2. Lichidarea comunităţii. Partajul bunurilor commune

Potrivit art. 357 C.civ. „(1) În cadrul lichidării comunităţii, fiecare dintre soţi preia bunurile sale proprii, după care se va proceda la partajul bunurilor comune.

(2) În acest scop, se determină mai întâi cota-parte ce revine fiecărui soţ, pe baza contribuţiei sale atât la dobândirea bunurilor comune, cât şi la îndeplinirea obligaţiilor comune. Până la proba contrară, se prezumă că soţii au avut o contribuţie egală. (3) Dispoziţiile art. 364 alin. (2) se aplică în mod corespunzător.”472

Textul descrie succint mecanismul lichidării comunităţii legale, care implică partajul bunurilor comune şi lichidarea datoriilor473, valorificând soluţiile deja consacrate în doctrină şi jurisprudenţă. Ca şi aspect de noutate, prin alin. (2) teza a II-a se instituie o prezumţie legală simplă că soţii au avut o contribuţie egală.

Soţii se pot însă învoi doar să transforme devălmăşia în indiviziune – caz în care nu este vorba de partaj, ci doar de stabilirea contribuţiei fiecăruia la dobândirea bunurilor comune şi, pe cale de consecinţă, a cotelor- părţi din dreptul de proprietate comună – sau să împartă bunurile în materialitatea lor, realizând un partaj propriu-zis.474

Aceste dispoziţii speciale se completează cu prevederile generale din materia partajului (art. 669-685), care, potrivit art. 686 C.civ. sunt aplicabile bunurilor aflate în coproprietate, indiferent de izvorul lor, precum şi celor aflate în devălmăşie.

Astfel, potrivit art. 676, partajul bunurilor comune se va face în natură, proporţional cu cota-parte a fiecărui coproprietar.

Dacă bunul este indivizibil ori nu este comod partajabil în natură, partajul se va face în unul dintre următoarele moduri:

472 Trimiterea la art. 364 alin. (2) din materia regimului separaţiei de bunuri este curioasă. Acest text prevede: „Cu toate acestea, soţii răspund solidar pentru obligaţiile asumate de oricare dintre ei pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei şi a celor legate de creşterea şi educarea copiilor.” În realitate, în cadrul comunităţii legale de bunuri, potrivit art. 352, răspunderea soţilor cu bunurile proprii este solidară pentru toate datoriile comune, care trebuie avute în vedere la lichidarea regimului matrimonial, iar nu doar pentru datoriile asumate pentru acoperirea nevoilor obişnuite ale căsătoriei şi a celor legate de creşterea şi educarea copiilor.

473 În cazul partajarii bunurilor comune nu poate fi obligat unul dintre soţi la plata a jumătate dintr-un debit către celălalt soţ, câtă vreme acest debit nu a fost efectiv achitat de soţul care solicita obligarea celuilalt soţ.

Numai în măsura în care unul dintre soţi ar fi achitat debitul, atunci ar fi avut dreptul să solicite obligarea celuilalt soţ la plata echivalentului cotei sale parţi. Dacă debitul nu este plătit de unul dintre codevălmaşi, acesta nu poate pretinde ca cel de-al doilea să-i remită jumătate din ceea ce nu a plătit. Numai o plată peste cota de contribuţie ar da naştere unei acţiuni în regres în persoana părţii îndreptăţite, prin care aceasta să pretindă restituirea a ceea ce a plătit peste cota sa. A se vedea Jud. Balş, sentinţa civilă nr. 2312 din 24 octombrie 2006, http://portal.just.ro/Jurisprudenta.aspx.

474 Potrivit art. 785 C. civ. „creditorii unui din compărţitori, ca nu cumva împărţeala să se facă cu viclenie în vătămarea drepturilor lor, pot pretinde să

fie prezenţi la împărţeală, pot dar să intervină cu spezele lor; nu pot însă să atace o împărţeală săvârşită, afară numai de s-a făcut în lipsă-le şi fără să se ţină seama de opoziţia lor”. Teza a II-a din art. 785 C. civ. permite creditorului să atace o împărţeală „săvârşită” (deci definitivă şi irevocabilă) dacă s-a făcut fără participarea sa. Condiţia cerută de legiuitor este aceea ca prin hotărârea de împărţeală să nu se fi ţinut seama de „opoziţia” creditorului. Prin sintagma „fără să se ţină seama de opoziţia lor” urmează să înţelegem opoziţia pe care creditorul ar fi putut să o manifeste, dacă judecata (partajul) s-ar fi făcut în prezenţa sa, pentru a evita afectarea dreptului de gaj general prin diminuarea nejustificată a patrimoniului debitorului. Calea procedurală de urmat pentru creditor este cea a acţiunii revocatorii reglementată de art. 975 C. civ. Prin urmare, hotărârea de partaj prin care se realizează o lotizare a bunurilor pe baza acordului părţilor (chiar dacă nu s-a încheiat o tranzacţie), în măsura în care loturile atribuite sunt, sub aspect valoric, vădit disproporţionate, poate fi atacată pe calea acţiunii revocatorii de creditorii copartajantului care a primit mai puţin. Instanţa va constata inopozabilitatea hotărârii în raport cu creditorul reclamant, în limita creanţei acestuia. A se vedea C.A. Craiova, Secţia civilă, decizia nr. 1350 din 10 decembrie 2007, http://portal.just.ro/Jurisprudenta.aspx.

204

a) atribuirea întregului bun, în schimbul unei sulte, în favoarea unuia ori a mai multor coproprietari, la cererea acestora;

b) vânzarea bunului în modul stabilit de coproprietari ori, în caz de neînţelegere, la licitaţie publică, în condiţiile legii, şi distribuirea preţului către coproprietari proporţional cu cota-parte a fiecăruia dintre ei 475.

8.2.3. Partajul bunurilor comune prin hotărâre judecătorească

8.2.3.1. Reglementare. Judecarea oricărei cereri de împărţeală privind bunuri asupra cărora părţile au un drept de proprietate comună se face cu procedura prevăzută în Codul de procedură civilă (art. 673¹- 673 14 , respectiv art. 965-981 NCPC). Potrivit art. 964 NCPC, judecarea oricărei cereri de partaj privind bunuri asupra cărora părţile au un drept de proprietate comună se face după procedura prevăzută în Titlul V, Cartea a VI-a Proceduri speciale, cu excepţia cazurilor în care legea prevede o altă procedură. Cum în ceea ce priveşte partajul bunurilor comune ale soţilor nu este prevăzută o altă procedură specială, sunt aplicabile aceste dispoziţii legale.

8.2.3.2. Cererea de împărţeală. În aceea ce priveşte momentul formulării cererii de împărţeală, aceasta poate fi introdusă de oricare din soţi, după cum urmează:

a) odată cu acţiunea de divorţ (caz în care partajul va avea caracterul unei cereri accesorii divorţului şi va fi un capăt de cerere distinct în cadrul aceleiaşi acţiuni);

b) în cadrul procesului de divorţ, ca şi o cerere incidentală;c) separat de acţiunea de divorţ; d) după desfacerea căsătoriei prin divorţ.În ceea ce priveşte conţinutul cererii, potrivit art. 673² C. proc. civ. (art. 966 NCPC), reclamantul este obligat să

arate în cerere persoanele între care urmează a avea loc împărţeala, titlul pe baza căruia se cere împărţeala, toate bunurile supuse împărţelii, evaluarea lor, locul unde acestea se află, precum şi persoana care le deţine sau le administrează.

Se consideră că lipsa din cuprinsul cererii a valorii masei de împărţit nu atrage nulitatea cererii, deoarece valoarea se poate stabili pe parcursul procesului.

8.2.3.3. Competenţa de judecată. Competenţa materială aparţine judecătoriei, conform art. 1 pct. 1 şi art. 2 pct. 1 lit. b) C. proc. civ., astfel cum acest din urmă text a fost modificat prin O.U.G.nr. 65/2004 şi, ulterior, prin Legea nr. 219/2005 privind aprobarea O.U.G. nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă. Această competenţă se menţine şi în condiţiile art. 92 NCPC.

În ceea ce priveşte competenţa teritorială pentru soluţionarea acţiunii de împărţeală a bunurilor comune ale soţilor, sunt necesare unele distincţii:

a) dacă acţiunea este formulată odată cu acţiunea de divorţ, competenţa revine instanţei de divorţ (art. 17 C. proc. civ., respectiv art. 119 NCPC). Sunt, prin urmare, aplicabile prevederile art. 607 C. proc. civ. (art. 903 NCPC), potrivit cărora, cererea de divorţ este de competenţa judecătoriei în circumscripţia căreia se află cel din urmă domiciliu comun al soţilor. Dacă soţii nu au avut domiciliu comun sau dacă niciunul dintre soţi nu mai locuieşte în circumscripţia judecătoriei în care se află cel din urmă domiciliu comun, judecătoria competentă este aceea în circumscripţia căreia îşi are domiciliul pârâtul, iar când pârâtul nu are domiciliu în ţară, este competentă judecătoria în circumscripţia căreia îşi are domiciliul reclamantul.

b) dacă împărţeala se solicită după rămânerea irevocabilă a hotărârii de divorţ, competenţa se stabileşte în funcţie de natura bunurilor supuse împărţelii. Astfel, dacă în masa de împărţit intră şi un imobil, competenţa teritorială aparţine instanţei în circumscripţia căreia se află imobilul, conform art. 13 C. proc. civ., respectiv art. 114 NCPC (competenţa excepţională). Când imobilul este situat în circumscripţiile mai multor instanţe, cererea se va face la instanţa domiciliului sau reşedinţei pârâtului, dacă acestea se află în vreuna din aceste circumscripţii, iar în caz contrar, la oricare din instanţele în circumscripţiile cărora se află imobilul. Aceeaşi este soluţia dacă se solicită împărţeala mai multor imobile. Dacă acţiunea de partaj are ca obiect numai bunuri mobile, competenţa revine instanţei de drept comun, respectiv instanţei de la domiciliul pârâtului. Dacă pârâtul are domiciliul în străinătate sau nu are domiciliu cunoscut, cererea se face la instanţa reşedinţei sale din ţară, iar dacă nu are nici reşedinţă cunoscută, la instanţa domiciliului sau reşedinţei reclamantului (art. 5 C. proc. civ., respectiv art. 105 NCPC).476

475 Cu privire la procedura partajului a se vedea şi Proiectul Noului Cod de procedură civilă, Universul Juridic, 2009, art. 934-950.476 Regulile privitoare la determinarea competenţei instanţei pentru împărţeala bunurilor comune după divorţ sunt aplicabile şi atunci când un soţ sau

un creditor cere împărţeala bunurilor comune în timpul căsătoriei. Dacă împărţeala bunurilor comune se solicită pe calea contestaţiei la executare, în condiţiile art. 400¹ C. proc. civ., competenţa revine instanţei de executare, determinată potrivit art. 373 alin. (2) C. proc. civ., adică judecătoriei în a cărei circumscripţie se

205

8.2.3.4. Prima zi de înfăţişare/primul termen de judecată. Potrivit art. 673³ C. proc. civ., la prima zi de înfăţişare, dacă părţile sunt prezente, instanţa le va cere declaraţii cu privire la fiecare dintre bunurile supuse împărţelii şi va lua act, când este cazul, de recunoaşterile şi acordul lor cu privire la existenţa bunurilor, locul unde se află şi valoarea acestora. Soluţia se conservă în art. 967 NCPC, cu precizarea că textul se referă la primul termen de judecată.

8.2.3.5. Modalităţile de împărţeală a bunurilor comune. În conformitate cu art. 6734 C. proc. civ. (art. 968 NCPC), în tot cursul procesului instanţa va stărui ca părţile să împartă bunurile prin bună învoială.

Dacă părţile ajung la o înţelegere cu privire la împărţirea bunurilor, instanţa va hotărî potrivit învoielii lor. În cazul în care înţelegerea priveşte împărţirea numai a anumitor bunuri, instanţa va lua act de această învoială

şi va pronunţa o hotărâre parţială, continuând procesul pentru celelalte bunuri. Hotărârea prin care instanţa ia act de învoiala (tranzacţia) părţilor are natura unei hotărâri de expedient.Dacă părţile nu se învoiesc, împărţeala se realizează de instanţă.

8.2.3.6. Operaţiuni prealabile împărţelii. Potrivit art. 6735 alin. (1) C. proc. civ. (art. 969 NCPC), dacă părţile nu se învoiesc, instanţa va stabili bunurile supuse împărţelii, calitatea de coproprietar, cota-parte ce se cuvine fiecăruia şi creanţele născute din starea de proprietate comună pe care coproprietarii le au unii faţă de alţii.

În ceea ce priveşte bunurile supuse împărţelii, instanţa trebuie să stabilescă practic compunerea masei de împărţit în care intră numai bunurile comune ale soţilor existente la data împărţelii.

De asemenea, instanţa este obligată să stabilească, pe baza susţinerilor părţilor şi a probelor administrate în cauză, contribuţia fiecărui soţ la dobândirea bunurilor comune, pentru că, pe baza acestei contribuţii, va stabili cotele-părţi conform cărora va dispune partajarea bunurilor.

Jurisprudenţa şi doctrina au identificat o serie de criterii care pot fi avute în vedere la stabilirea cotelor de contribuţie a soţilor la dobândirea bunurilor comune:

- cotele de contribuţie se stabilesc raportat la totalitatea bunurilor comune, ca o masă patrimonială, şi nu pentru bunuri privite izolat, individual determinate477;

- din egalitatea soţilor, prevăzută de lege, se poate deduce o prezumţie simplă privind egalitatea contribuţiei lor la dobândirea bunurilor comune, consacrată de art. 357 alin. (2);

- din probele administrate în cauză, pot să rezulte, însă, în mod concret, cote diferite de contribuţie ale soţilor la dobândirea bunurilor comune, diferenţa putând să meargă până la o cotă de 100 % pentru un soţ şi de 0% pentru celălalt478. Pentru stabilirea cotelor, pot fi avute în vedere o serie de împrejurări, după cum urmează: veniturile fiecăruia dintre soţi; munca efectivă a fiecărui soţ în gospodărie şi pentru creşterea copiilor; separaţia în fapt a soţilor şi contribuţia singulară a unuia dintre ei, pe perioada separaţiei, la dobândirea bunurilor comune;

- valoarea bunurilor proprii ale unui soţ nu are influenţă în privinţa determinării cotei sale de contribuţie la dobândirea bunurilor comune;

realizează executarea, dacă prin lege nu se prevede altfel. 477 Dreptul de proprietate comună în devălmăşie asupra bunurilor dobândite în timpul căsătoriei se caracterizează prin aceea că aparţine nefracţionat

titularilor codevălmăşiei, iar la încetarea stării de comunitate împărţeala se va face tot prin unicitate de cote, stabi lită pentru fiecare soţ, în raport de contribuţia reală a fiecăruia la dobândirea bunurilor şi nu prin stabilirea mai multor cote în raport cu fiecare bun în parte. În speţă, în mod greşit prima instanţă a constatat că părţile au dobândit în timpul căsătoriei, cu o contribuţie de 60 % reclamantul şi 40 % pârâta, o serie de bunuri mobile, dar că la imobilul casă de locuit proprietatea pârâtei părţile au adus o serie de îmbunătăţiri cu o contribuţie egală. A se vedea, C.A. Galaţi, Secţia civilă, decizia nr. 835 din 4 noiembrie 2005, http://portal. just.ro/Jurisprudenta.aspx. De asemenea, în sensul că stabilirea unor cote diferenţiate pe categorii de bunuri contravine principiului „unicităţii patrimoniului comun al soţilor”, a se vedea C.A. Craiova, Secţia civilă, decizia nr. 14 din 26 ianuarie 2007, în Lege 4.

478 În jurisprudenţa recentă tot mai fecvent instanţele stabilesc cote de contribuţie inegale. Astfel, într-o speţă, s-a reţinut o cotă de contribuţie de 70%

în favoarea soţiei, cu motivarea că: „pârâtul a fost un consumator notoriu de băuturi alcoolice, toate veniturile sale le cheltuia în acest scop. Toate sarcinile familiei au căzut în sarcina soţiei: plata cheltuielilor căsniciei, îmbunătăţirile şi zugrăvitul apartamentului. Datoriile comune au fost achitate doar din munca şi din efortul său. Pentru întreţinerea familiei s-a ajuns în situaţia ca unul din copiii părţilor, deşi minor, să presteze activităţi aducătoare de venituri.” A se vedea, în acest sens, Jud. Vaslui, sentinţa civilă nr. 7 din 20 decembrie 2007, http://portal.just.ro/Jurisprudenta.aspx.

De asemenea, la stabilirea cotei fiecărei părţi nu se face un calcul matematic vizând doar veniturile realizate de părţi, ci se are în vedere şi contribuţia efectivă a fiecărei părţi la întreţinerea familiei. În speţă, s-a arătat că, deşi reclamanta a realizat venituri mai mici faţă de pârât, aceasta s-a ocupat de întreţinerea gospodăriei si creşterea şi educarea copilului minor, criteriu care trebuie avut în vedere de instanţă la stabilirea cotelor de participare a părţilor la dobândirea bunurilor comune. Prin urmare, în mod corect s-a stabilit în favoarea pârâtului o cotă de 70%, iar nu de 93%, astfel cum a solicitat. A se vedea C.A. Galaţi, Secţia civilă, decizia nr. 303 din 9 martie 2004, http://portal.just.ro/Jurisprudenta.aspx.

Într-o altă speţă, s-a reţinut că, la formarea şi atribuirea loturilor instanţa de fond nu a ţinut seama de domiciliul şi ocupaţia părţilor, precum şi de faptul că reclamanta locuieşte de mai mulţi ani în Italia, perioadă în care pârâtul a locuit în mod continuu în aparta mentul în litigiu, pe care l-a întreţinut şi a suportat cheltuielile curente. Astfel fiind, tribunalul a admis recursurile, a modificat în parte încheierea de admitere în principiu şi sentinţa, iar în rejudecare a constatat că părţile au dobândit în timpul căsătoriei imobilul în litigiu cu o contribuţie de 75% reclamanta şi 25% pârâtul. De asemenea, având în vedere particularitatea situaţiei părţilor, respectiv dovada mare de timp de când reclamanta nu a mai locuit în apartament, faptul că aceasta este stabilită în străinătate, dar şi contribuţia continuă a pârâtului la întreţinerea curentă a imobilului, instanţa a atribuit pârâtului apartamentul în litigiu. A se vedea Trib. Vrancea, Secţia civilă, decizia nr. 546 din 12 octombrie 2006, http://portal.just.ro/Jurisprudenta.aspx.

206

- sumele plătite de unul dintre soţi, în timpul căsătoriei, cu titlu de obligaţie personală (cum ar fi întreţinerea unui copil din altă căsătorie) vor fi avute în vedere la stabilirea cotelor de contribuţie.

Pentru dovada contribuţiei soţilor la dobândirea bunurilor comune pot fi administrate orice mijloace de probă479.

Dacă există pericolul înstrăinării sau deteriorării bunurilor comune, oricare dintre soţi poate cere luarea unor măsuri asigurătorii (sechestrul judiciar, inventarierea bunurilor comune, potrivit procedurii asigurării dovezilor).

Sub aspect procesual, potrivit art. 6736 C.proc.civ. (art. 970 NCPC), dacă pentru realizarea împărţelii propriu-zise sunt necesare operaţii de măsurătoare, evaluare şi altele asemenea, pentru care instanţa nu are date suficiente, ea va da o încheiere prin care va stabili elementele arătate la art. 6735 alin. (1) C.proc.civ. (art. 969 NCPC), întocmind în mod corespunzător minuta. Prin aceeaşi încheiere instanţa va dispune efectuarea unei expertize. Raportul de expertiză va arăta evaluarea şi criteriile avute în vedere la stabilirea acesteia, va indica dacă bunurile pot fi comod partajabile în natură şi în ce mod anume, propunând loturile ce urmează să fie atribuite.

În ceea ce priveşte valoarea avută în vedere la realizarea partajului, instanţa trebuie să aibă în vedere valoarea de circulaţie a bunurilor.

Încheierea de admitere în principiu nu are caracter obligatoriu, în sensul că instanţa nu este ţinută să parcurgă această etapă procesuală, decât dacă apreciază că este necesară.

Instanţa nu mai poate reveni asupra celor dispuse prin această încheiere, ceea ce înseamnă că încheierea are caracter interlocutoriu, pronunţată în urma unei activităţi de judecată.

Totuşi, încheierea este susceptibilă de completare sau modificare, în condiţiile art. 6737 C.proc.civ. (art. 971 NCPC), potrivit căruia în cazul în care, după pronunţarea încheierii de admitere în principiu, dar mai înainte de pro-nunţarea hotărârii de împărţeală, se constată că există şi alţi coproprietari sau că au fost omise unele bunuri care trebuiau supuse împărţelii, fără ca, privitor la aceşti coproprietari sau la acele bunuri, să fi avut loc o dezbatere contradictorie, instanţa va putea da o nouă încheiere, care va cuprinde, după caz, şi coproprietarii sau bunurile omise. În aceleaşi condiţii, instanţa poate, cu consimţământul tuturor coproprietarilor, să scoată un bun care a fost cuprins din eroare în masa de împărţit.

b) Împărţeala propriu-zisă. Modalităţi de realizare. Potrivit art. 6735 alin. (2) C. proc. civ. (art. 969 NCPC), instanţa va face împărţeala în natură. În acest sens, ea procedează la formarea loturilor şi la atribuirea lor. În cazul în care loturile nu sunt egale în valoare, ele se întregesc printr-o sumă de bani numită sultă. Aşadar, regula o constituie împărţeala în natură.

În ceea ce priveşte criteriile care stau la baza formării şi atribuirii loturilor, potrivit art. 6739 C.proc.civ. (art. 973 NCPC), instanţa va ţine seama, după caz, şi de acordul părţilor, mărimea cotei-părţi ce se cuvine fiecăreia ori masa bunurilor de împărţit, natura bunurilor, domiciliul şi ocupaţia părţilor, faptul că unii dintre coproprietari, înainte de a se cere împărţeala, au făcut construcţii, îmbunătăţiri cu acordul coproprietarilor sau altele asemenea.

Dacă împărţeala în natură a unui bun nu este posibilă, atunci instanţa poate proceda la atribuirea bunului. Codul de procedură civilă distinge între atribuirea provizorie şi atribuirea definitivă. Astfel, potrivit art. 67310 C.proc.civ., (art. 974 NCPC), în cazul în care împărţeala în natură a unui bun nu este

posibilă sau ar cauza o scădere importantă a valorii acestuia ori i-ar modifica în mod păgubitor destinaţia economică, la cererea unuia dintre coproprietari, instanţa, prin încheiere, îi poate atribui provizoriu întregul bun. Dacă mai mulţi coproprietari cer să li se atribuie bunul, instanţa va ţine seama de criteriile care stau la baza fomării şi atribuirii loturilor. Prin încheiere ea va stabili şi termenul în care coproprietarul căruia i s-a atribuit provizoriu bunul este obligat să depună sumele ce reprezintă cotele-părţi cuvenite celorlalţi coproprietari.

Dacă coproprietarul căruia i s-a atribuit provizoriu bunul depune, în termenul stabilit, sumele cuvenite celorlalţi coproprietari, instanţa, prin hotărârea asupra fondului procesului, îi va atribui bunul.

În cazul în care coproprietarul nu depune în termen sumele cuvenite celorlalţi coproprietari, instanţa va putea atribui bunul altui coproprietar.

La cererea unuia dintre coproprietari instanţa, ţinând seama de împrejurările cauzei, pentru motive temeinice, va putea să-i atribuie bunul direct prin hotărârea asupra fondului procesului, stabilind totodată sumele ce se cuvin celorlalţi coproprietari şi termenul în care este obligat să le plătească.

Prin urmare, instanţa poate să procedeze direct la atribuirea definitivă a bunului, atunci când există garanţii suficiente că cel căruia i-a fost atribuit bunul va plăti sumele ce se cuvin celorlalţi coproprietari (art. 975 NCPC).

În sfârşit, potrivit art. 67311 C. proc. civ. (976 NCPC), în cazul în care niciunul dintre coproprietari nu cere atribuirea bunului ori, deşi acesta a fost atribuit provizoriu, nu s-au depus, în termenul stabilit, sumele cuvenite

479 Pentru evitarea fraudării creditorilor unuia dintre soţi, mărturisirea soţului debitor, în sensul că a avut o contribuţie minimă la dobândirea bunurilor comune, trebuie susţinută de probe care să confirme această situaţie de fapt. A se vedea C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 2643 din 18 iunie 2003, în P.R. nr. 6/2004, p. 28.

207

celorlalţi coproprietari, instanţa, prin încheiere, va dispune vânzarea bunului, stabilind totodată dacă vânzarea se va face de către părţi prin bună învoială ori de către executorul judecătoresc.

Astfel, dacă s-a dispus ca vânzarea bunului să se facă de părţi prin bună învoială, instanţa va stabili şi termenul în care aceasta va fi efectuată. Termenul nu poate fi mai mare de 6 luni ( redus la 3 luni, potrivit art. 976 NCPC) La împlinirea termenului, părţile vor prezenta instanţei dovada vânzării.

În cazul în care vânzarea prin bună învoială nu se realizează înăuntrul acestui termen, instanţa, prin încheiere, va dispune ca vânzarea să fie efectuată de executorul judecătoresc.

Conform art. 67312 C.proc.civ. (art. 977 NCPC), după rămânerea irevocabilă a încheierii prin care s-a dispus vânzarea bunului de către executorul judecătoresc, acesta va proceda la efectuarea vânzării la licitaţie publică.

Sumele rezultate din vânzare vor fi împărţite de instanţă potrivit dreptului fiecărui coproprietar. Dacă împărţeala nu se poate realiza în niciuna dintre modalităţile prevăzute de lege, instanţa va hotărî

închiderea dosarului.

8.2.4. Efectele partajului

Fie că are loc prin bună învoială sau pe cale judiciară, ca urmare a partajului, bunurile comune devin bunuri proprietate exclusivă480 a fiecăruia dintre foştii soţi, potrivit modalităţilor concrete de împărţire (în natură sau prin atribuire).

În ceea ce priveşte efectele partajului, sub imperiul Codului civil din 1864, se punea problema de a determina dacă şi în ce măsură împărţirea bunurilor comune produce efectul retroactiv din dreptul comun al partajului prevăzut de art. 786 C. civ., potrivit căruia fiecare coproprietar este considerat proprietar exclusiv al bunurilor care i s-au atribuit de la data dobândirii lor şi că niciodată nu a fost proprietar asupra celorlalte bunuri. 481.

Se făceadistincţie între do uă ipoteze:a) când împărţirea bunurilor comune se realiza la divorţ, se considera că partajul nu produce efecte decât

pentru viitor. Fiind în prezenţa unei comunităţi de bunuri organizată şi strict reglementată de lege, iar nu în prezenţa unei proprietăţi comune temporare, partajul nu poate produce efectul retroactiv din dreptul comun. În această ipoteză, partajul avea deci efect constitutiv.

b) când împărţirea bunurilor comune se efectua după divorţ, atunci partajul producea efectul retroactiv din dreptul comun, până la data divorţului, respectiv a rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ. În această ipoteză, partajul avea deci efect declarativ, în sensul că efectele se produc de la data divorţului, deoarece de la această dată a încetat regimul matrimonial, iar proprietatea comună devălmaşă a soţilor a continuat să existe doar ca o comunitate postmatrimonială de tranziţie.482

În ceea ce priveşte efectele partajului, în concepţia Noului Cod civil împărţeala bunurilor aflate în coproprietate produce efect constitutiv483, adică numai pentru viitor, ţinând totodată cont de efectul constitutiv al cărţii funciare.

Astfel, potrivit art. 680, „(1) Fiecare coproprietar devine proprietarul exclusiv al bunurilor sau, după caz, al sumelor de bani ce i-au fost atribuite numai cu începere de la data stabilită în actul de partaj, dar nu mai devreme de data încheierii actului, în cazul împărţelii voluntare, sau, după caz, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti. (2) În cazul imobilelor, efectele juridice ale partajului se produc numai dacă actul de partaj încheiat în formă autentică sau hotărârea judecătorească rămasă definitivă, după caz, au fost înscrise în cartea funciară.”

Aceeaşi soluţie este consacrată în art. 980 alin. (1) NCPC, potrivit căruia hotărârea de partaj are efect constituitiv.

Această soluţie problema corelării lui cu prevederile art. 385 C.civ. care instituie efectul retroactiv al încetării regimului matrimonial în cazul divorţului, care urcă până la data introducerii cererii de divorţ sau, după caz, chiar până la data separaţiei în fapt.

Nu există nicio contradicţie între data încetării comunităţii de bunuri şi data lichidării, respectiv a partajului, care produce efecte doar pentru viitor, astfel încât intervalul de timp cuprins între aceste două date este acoperit de existenţa comunităţii post-matrimoniale.

TITLUL IV

480 Este incorect să se spună că bunurile împărţite la desfacerea căsătoriei devin bunuri proprii, deoarece regimul matrimonial a încetat, deci nu mai poate fi utilizată distincţia între bunuri comune şi bunuri proprii. Bunurile devin proprietate exclusivă a fiecăruia dintre foştii soţi. Numai în cazul în care împărţirea bunurilor comune se realizează în timpul căsătoriei bunurile astfel împărţite devin proprii, deoarece, chiar şi în condiţiile unui asemenea partaj, regimul matrimonial continuă să funcţioneze şi, prin urmare, este necesară calificarea bunurilor ca fiind comune sau proprii.

481 A se vedea, M. Eliescu, Transmisiunea şi împărţirea moştenirii, p. 285; I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 277.482 A se vedea Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 109. 483 Pentru dezvoltări, a se vedea V.Stoica, op. cit. (2009), p. 282.

208

RUDENIA ŞI AFINITATEA

CAPITOLUL IConsideraţii generale privind rudenia si afinitatea

Secţiunea 1. Rudenia

1.1.1. Definiţii

Codul civil cuprinde unele dispoziţii generale privind rudenia în art. 405 şi art. 406. Din cuprinsul art. 405 alin. (1) rezultă că rudenia firească este legătura bazată pe descendenţa unei

persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun, iar rudenia civilă este rudenia civilă este legătura rezultată din adopţia încheiată în condiţiile prevăzute de lege.

1.2. Clasificare

Rudenia poate fi clasificată după mai multe criterii: A. După izvorul ei, rudenia poate fi:a) rudenie de sânge sau rudenie firească, rezultată din faptul concepţiei şi al naşterii; rudenia de sânge se

poate şi ea clasifica în:• rudenie din căsătorie – când raporturile de rudenie s-au născut în căsătorie ori ca urmare a căsătoriei –

şi • rudenie din afara căsătoriei – când legăturile de sânge s-au născut în absenţa căsătoriei ori în afara ei.În principiu, nu există nici o deosebire de efecte între rudenia din căsătorie şi cea din afara căsătoriei,

deoarece „copiii din căsătorie sunt egali cu cei din afara căsătoriei” (art. 48 alin. 3 din Constituţie). De asemenea, desfiinţarea căsătoriei nu produce nici un efect cu privire la rudenie, întrucât „declararea nulităţii căsătoriei nu are nici o urmare în privinţa copiilor, care îşi păstrează situaţia de copii din căsătorie” (art. 305 C.civ.).

b) rudenia civilă, rezultată din adopţie. Prin adopţie se stabilesc filiaţia între adoptat şi cel care adoptă, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului.

B. După modul în care se stabileşte, rudenia este de două feluri:a) rudenia în linie dreaptă, în cazul descendenţei unei persoane dintr-o altă persoană (art. 406

alin. 1 C.civ.): părinte – fiu, bunic – nepot, străbunic – strănepot; la rândul ei, rudenia în linie dreaptă poate fi:• ascendentă - care leagă o persoană cu aceia din care ea „coboară”, deci cu ascendenţii săi;• descendentă – care leagă o persoană cu aceia care „coboară” din ea, deci cu descendenţii săi; b) rudenia în linie colaterală este aceea dintre persoanele care au un ascendent comun ( art. 406

alin. 2 C.civ.)): fraţi, unchi şi nepot, veri.

1.3. Gradul de rudenie

Art. 406 alin. (3) C. civ. reglementează determinarea gradului de rudenie după cum urmează:a) în cazul rudeniei în linie dreaptă, gradul de rudenie se determină după numărul naşterilor (al

generaţiilor): părintele şi fiul sunt rude de gradul întâi, bunicul şi nepotul – de gradul al doilea etc.b) în cazul rudeniei în linie colaterală – după numărul naşterilor (al generaţiilor), urcând de la una

dintre rude până la ascendentul (strămoşul) comun şi apoi coborând la cealaltă rudă: fraţii sunt rude de gradul doi, unchiul şi nepotul – de gradul trei, verii „primari” – de gradul patru etc.

Secţiunea a- 2-a Afinitatea

Art. 407 alin. (1) C.civ., defineşte afinitatea ca fiind legătura care se stabileşte între un soţ şi rudele celuilalt soţ (de exemplu, socrul cu ginerele, soacra cu nora, părintele vitreg, cumnaţii etc.).

Potrivit alin. (2) al art. 407 C.civ., rudele soţului sunt, în aceeaşi linie şi acelaşi grad afinii celuilalt soţ. Gradul de afinitate se stabileşte, aşadar, prin calculul gradului de rudenie dintre soţ şi rudele sale, iar celălalt soţ va fi afin în acelaşi grad cu rudele soţului său (de exemplu, socrul şi ginerele sunt afini de gradul unu, părintele vitreg cu copilul său – tot de gradul unu, cumnaţii sunt afini de gradul doi etc.).

209

Afinitatea durează atâta timp cât durează rudenia şi căsătoria; deci ea poate înceta fie prin încetarea rudeniei (ca urmare a adopţiei, în condiţiile art. 50 alin. 3 din Legea nr. 273/2007), fie prin disoluţia căsătoriei (prin desfiinţare, încetare sau desfacere).

CAPITOLUL II Reglementări generale privind filiaţia

Secţiunea 1. Consideraţii generale privind instituţia filiaţiei

1.1.1. Precizări preliminare

Filiaţia este o formă a rudeniei, fiind „punctul de pornire” al acesteia. Dacă o persoană are descendenţi, aceştia vor deveni „rudele rudelor” ascendentului său, arborele genealogic se ramifică, familia – în sens larg – se extinde, iar numărul rudelor se extinde, cu toate efectele pe care le presupune rudenia. Dacă, dimpotrivă, o persoană decedează „fără posteritate” – deci fără a lăsa descendenţi, de care să îl fi unit legătura de filiaţie –, numărul rudelor se reduce, arborelui genealogic nu îi cresc noi ramuri, iar „neamul său se stinge”.

Pentru acest motiv – dincolo de raţiunile care ţin de necesitatea stabilirii certe a părinţilor copilului şi de asigurarea ocrotirii interesului său superior – regimul juridic al filiaţiei este extrem de important, fiind reglementat ca atare de Capitolul II („Filiaţia”) din Titlul II („Rudenia”) al Codului familiei.

1.1.2. Definiţia filiaţiei

Filiaţia desemnează, în sens restrâns, legătura de descendenţă dintre o persoană şi fiecare dintre părinţii săi.

Într-un sens larg, filiaţia poate fi privită şi ca un şir neîntrerupt de persoane între care faptul naşterii a stabilit legătura de la părinte la copil.1

Această noţiune se poate aplica deopotrivă şi filiaţiei care rezultă din adopţie, cu deosebirea că, în acest caz, nu mai este vorba de o legătură biologică, de sânge, ci de o filiaţie civilă, prin care, în condiţiile legii, se imită relaţia de filiaţie firească.

S-a arătat că, în acest sens, noţiunea de filiaţie acoperă şi situaţia copiilor născuţi prin metodele de procreaţie asistată medical.3

1.3.Clasificare

Filiaţia poate fi clasificată după cel puţin două criterii: persoana faţă de care se stabileşte filiaţia şi relaţia dintre persoanele care au conceput şi născut copilul – căsătoriţi sau necăsătoriţi (în acest din urmă caz, este indiferent dacă părinţii au o relaţie stabilă, de concubinaj, sau au avut doar relaţii intime accidentale, în urma cărora s-a născut copilul).

1.3.1.Filiaţia faţă de mamă şi filiaţia faţă de tată

Filiaţia faţă de mamă se numeşte maternitate, iar filiaţia faţă de tată – paternitate. Această distincţie este fundamentală nu numai din punct de vedere biologic, ci şi juridic. Dincolo de

celebrul adagiu mater semper certa est pater semper incertus est, reglementarea modului de stabilire a celor două tipuri de filiaţie este esenţial diferită, tocmai datorită realităţii biologice diferite care stă la baza fiecăruia din cele două tipuri de filiaţie.

1.3.2. Filiaţia din căsătorie şi filiaţia din afara căsătoriei

1 A se vedea I. P.Filipescu, op. cit. p. 276.3 A se vedea Droit de la famille, lucrare colectivă, elaborată sub coordonarea lui Jaqueline Rubellin Devichi, Dalloz, 1996, p. 367.

210

Spre deosebire de alte sisteme drept, care utilizează un o terminologie juridică difersificată pentru a desemna felurile filiaţiei, precum filiaţie legitimă şi filiaţie naturală, filiaţie adulterină şi filiaţie incestuoasă4, clasificarea generală, reflectată şi în reglementarea Codului civil este aceea în filiaţie din căsătorie şi filiaţie din afara căsătorie, după cum mama copilului este sau nu căsătorită la data concepţiei sau la data naşterii copilului. În mod corespunzător, se poate vorbi de două categorii de copii: din căsătorie şi din afara căsătoriei.

Astfel, sunt copii din căsătorie:a) copiii născuţi în timpul căsătoriei părinţilor, adică în perioada dintre data încheierii căsătoriei şi data

desfacerii ori încetării acesteia. De asemenea, copilul născut în timpul căsătoriei lovite de nulitate este considerat din căsătorie, deoarece nulitatea căsătoriei nu produce nici un efect în privinţa copiilor;

b) copiii concepuţi în timpul căsătoriei, chiar dacă sunt născuţi după desfacerea, încetarea sau desfiinţarea căsătoriei.

Sunt copii din afara căsătoriei copiii concepuţi şi născuţi în afara căsătoriei, precum: a) copiii concepuţi şi născuţi înainte de încheierea căsătoriei părinţilor;

b) copiii concepuţi şi născuţi după desfacerea, încetarea sau desfiinţarea căsătoriei părinţilor;c) copiii concepuţi şi născuţi din părinţi care nu au fost şi nu sunt căsătoriţi între ei.În ceea ce priveşte importanţa clasificării filiaţiei, după cum copilul este din sau din afara căsătoriei,

dreptul modern a eclipsat în mod progresiv efectele acestei summa divisio în materia filiaţiei, consacrând principiul potrivit căruia copilul din afara căsătoriei are acelaşi statut juridic cu al copilului din căsătorie .1 Aceasta înseamnă că raţiunea clasificării nu rezidă în planul statutului juridic al celor două categorii de copii, ci se situează pe tărâmul tehnicii juridice prin care se realizează reglementarea modurilor de stabilire a filiaţiei.

Chiar şi sub acest aspect, este semnificativ faptul că, în ceea ce priveşte maternitatea, clasificarea este pur decorativă, pentru că stabilirea filiaţiei faţă de mamă cunoaşte o reglementare unitară, fără a deosebi între copilul din căsătorie şi cel din afara căsătoriei. Dimpotrivă, în privinţa paternităţii, clasificarea rămâne indispensabilă, legea făcând distincţie între modul de stabilire a paternităţii copilului din căsătorie şi modurile de stabilire a paternităţii copilului din afara căsătoriei. Într-adevăr, paternitatea copilului din căsătorie se stabileşte prin prezumţia de paternitate potrivit căreia “soţul mamei este tatăl copilului” (pater est quem nuptiae demonstrat), în timp ce paternitatea copilului din afara căsătoriei se stabileşte fie prin recunoaştere voluntară, fie prin hotărâre judecătorească, în cadrul acţiunii pentru stabilirea paternităţii.1

Secţiunea 2 Filiaţia şi statutul civil al persoanei fizice

2.1. Consideraţii generale Există o legătură indisolubilă între starea civilă a persoanei şi filiaţie. Practic, felul filiaţiei intră în

structura stării civile a persoanei. În acelaşi timp, filiaţia nu este numai o legătură biologică, de sânge, ci şi o legătură juridică. De aceea,

pentru a produce efectele prevăzute de lege, filiaţia trebuie să fie stabilită şi dovedită prin modurile prevăzute de lege.

Există o serie de probleme generale ale filiaţiei, în strânsă legătură cu noţiunea de stare civilă, şi anume: - dovada filiaţiei;- posesia de stat;- recunoaşterea de filiaţie- ca act de stare civilă prin care se poate stabili filiaţia faţă de mamă, precum şi

paternitatea copilului din afara căsătoriei;- acţiunile de stare civilă privind filiaţia.

2.2. Dovada filiaţiei

4 Este cazul dreptului francez. Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului este constantă în a condamna statele care menţin încă discriminări între copii în raport cu felul naşterii. Menţionăm, astfel, Hotărârea nr. 1/ 1 februarie 2000, prin care Franţa a fost condamnată, întrucât copilul adulterin nu poate veni la moştenirea părinţilor săi decât pentru jumătate din cât ar reveni unui copil legitim.

1Acest principiu a fost consacrat de art. 10 din Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975, la care România a aderat prin Legea nr. 101/1992.

1 Spre deosebire de dreptul european, în dreptul musulman filiaţia poartă încă amprenta unor interdicţii de inspiraţie religioasă. Astfel, dreptul musulman cunoaşte numai filiaţia legitimă, bazată pe căsătoria părinţilor: tatăl copilului este soţul mamei. Copilul născut în afara căsătoriei îşi poate stabili maternitatea şi va avea- faţă de mamă- acelaşi statut cu al unui copil legitim, dar nu-şi poate stabili paternitatea nici prin recunoaştere voluntară, nici prin acţiune în justiţie. A se vedea A Aronovitz, O. Dubois, A.Gerber, R.Lentz, B.Metraux, A-S-R.Schizas, G.Schneider, M Sychold , “Le droit musulman de la famille et des succesions a l’epreuve des ordres juridicques occidentaux”, Schulthess Polygraphischer Verlag Zurich, 1999, p. 232-233.

211

Potrivit art. 409 C.civ., filiaţia se dovedeşte prin actul de naştere întocmit în registrul de stare civilă, precum şi cu certificatul de naştere eliberat pe baza acestuia, iar în cazul copilului din căsătorie, dovada se face prin actul de naştere şi prin actul de căsătorie al părinţilor, trecute în registrele de stare civilă, precum şi prin certificatele de stare civilă corespunzătoare.

Potrivit art. 99 alin. (2) C.civ., actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice şi fac dovada, până la înscrierea în fals, pentru ceea ce reprezintă constatările personale ale ofiţerului de stare civilă şi, până la proba contrară pentru celelalte menţiuni.

Cu toate acestea, actul de naştere nu este singurul mijloc de dovadă a filiaţiei. Atunci când se contestă filiaţia sau când se pune problema stabilirii filiaţiei faţă de mamă sau a paternităţii, fiind vorba de fapte juridice, dovada se poate face cu orice mijloc de probă.

2.3. Posesia de stat1 (folosirea stării civile)

2.3.1. Noţiune şi structură

Starea civilă are în vedere “statica”, pe când folosirea stării civile are în vedere “dinamica” acestui atribut de identificare a persoanei fizice.

Tradiţional, “folosirea stării civile” ori “posesia de stat” 1 a fost definită ca fiind starea juridică ce rezultă din întrunirea cumulativă a trei elemente: nomen, tractatus şi fama.

Nomen înseamnă individualizarea persoanei prin purtarea numelui ce corespunde stării civile pretinse de persoana respectivă.

Tractatus constă în tratarea, considerarea de către cei apropiaţi, ca fiind persoana căreia îi aparţine starea civilă folosită.

Fama presupune recunoaşterea, în familie şi în societate, ca fiind persoana căreia îi aparţine starea civilă pe care o pretinde484.

Spre deosebire de Codul familiei care utiliza noţiunea dar nu o definea, Codul civil cuprinde o definiţie a posesiei de stat şi a elementelor acesteia, în art. 410.

Astfel, posesia de stat este definită ca fiind este starea de fapt care indică legăturile de filiaţie şi rudenie dintre copil şi familia din care se pretinde că face parte.

Ea constă, în principal, în oricare dintre următoarele împrejurări: a) o persoană se comportă faţă de un copil ca fiind al său, îngrijindu-se de creşterea şi educarea sa, iar

copilul se comportă faţă de această persoană ca fiind părintele său; b) copilul este recunoscut de către familie, în societate şi, când este cazul, de către autorităţile publice,

ca fiind al persoanei despre care se pretinde că este părintele său; c) copilul poartă numele persoanei despre care se pretinde că este părintele său. Posesia de stat trebuie să fie continuă, paşnică, publică şi neechivocă.Definiţia cuprinde elementele tradiţionale pe care doctrina juridică le-a identificat în structura posesiei de

stat, cu precizarea că enumerarea nu este limitativă.

2.3.2. Efectele posesiei de stat în materia filiaţiei

În primul rând, în materia filiaţiei faţă de mamă, posesia de stat conformă cu actul de naştere creează prezumţia irefragabilă de existenţă a acelei stări civile. Astfel, potrivit 411 C.civ., (anterior, art. 51 din C.fam.), din materia filiaţiei faţă de mamă, nicio persoană nu poate reclama o stare civilă contrară aceleia care rezultă din

1 Noţiunea de posesie de stat este specifică dreptului francez, precum şi legislaţiilor care au suferit influenţa Codului civil francez din 1804. Această noţiune nu se regăseşte în Germania, Austria, Elveţia şi ţările nordice. În Franţa, posesia de stat are valoarea unui adevărat mijloc de probă extra-judiciar în ceea ce priveşte filiaţia naturală, precum şi rolul de a permite contestarea filiaţiei legitime, atunci când nu există concordanţă între filiaţia stabilită în drept, şi posesia de stat, ca filiaţie în fapt. A se vedea M.T.Meulders-Klein, La personne, la famille, le droit. Trois decennies de mutations en occident, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 185-191.1

484 Anterior abrogării textelor referitoare la persoane şi familie prin art. 49 al Decretului nr. 32/1954, Codul civil prevedea în art. 294 următoarele: “Posesiunea de stat se statorniceşte prin întrunirea de fapte îndestulătoare ce arată legământul de filiaţie şi de rudenie între un individ şi familia din care pretinde că face parte.

Cele mai de căpetenie din aceste fapte sunt: că acel individ a purtat întotdeauna numele părintelui al cărui fiu se pretinde a fi; că tatăl l-a tratat ca pe fiul său şi a îngrijit, în această calitate, de creşterea, de întreţinerea şi de stabilirea sa; c ă a fost recunoscut în această calitate întotdeauna în societate ; că a fost recunoscut în această calitate de către familie”.

212

certificatul de naştere şi folosirea stării civile conformă cu acest certificat. De asemenea, nimeni nu poate contesta filiaţia faţă de mamă a copilului care are folosirea unei stări civile conforme cu acest certificat.

De asemenea, potrivit art. 421 alin. (1) C.civ., orice persoană poate contesta oricând, prin acţiune în justiţie, filiaţia stabilită printr-un act de naştere ce nu este conform cu posesia de stat.

În al doilea rând, posesia de stat e o prezumţie simplă, relativă, în sensul că filiaţia pe care o arată corespunde realităţii. Alături de alte mijloace de probă, prezumţia întemeiată pe folosirea stării civile poate fi invocată în cadrul unei acţiuni în stabilirea maternităţii sau, după caz, în cadrul unei acţiuni în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei.

Astfel, potrivit alin. (2) al art. 421 C.civ., în caz de contestare a filiaţiei, aceasta se dovedeşte prin certificatul medical constatator al naşterii, prin expertiza medico-legală de stabilire a filiaţiei sau, în lipsa certificatului ori în cazul imposibilităţii efectuării expertizei, prin orice mijloc de probă, inclusiv prin posesia de stat. Prin urmare, posesia de stat este ea însăşi un mijloc de probă în materia filiaţiei.

2.4. Recunoaşterea de filiaţie - act de stare civilă

2.4.1. Definiţie

Starea civilă a persoanei se întemeiază pe anumite fapte sau acte de stare civilă. Dintre actele de stare civilă care interesează filiaţia, cel mai important este recunoaşterea de filiaţie.

Recunoaşterea de filiaţie reprezintă actul juridic unilateral – care este, în acelaşi timp, şi un act de stare civilă – prin care o persoană declară legătura de filiaţie dintre ea şi un copil despre care pretinde că este al său.

Recunoaşterea de filiaţie poate fi o recunoaştere de maternitate sau de paternitate, după caz.

2.4.2. Natură juridică

Recunoaşterea de filiaţie, fiind o mărturisire, are o natură juridică dublă: pe de o parte – este un mijloc de probă, respectiv o mărturisire, iar – pe de altă parte – este un act juridic1, şi anume un act juridic unilateral, constând în manifestarea de voinţă a autorului său în sensul de a recunoaşte legătura de filiaţie dintre el şi un anumit copil.

2.4.3. Caracterele juridice ale recunoaşterii de filiaţie ca act juridic

Aceste caractere, determinate de natura juridică a recunoaşterii de filiaţie, sunt următoarele: A. Recunoaşterea de filiaţie este un act de stare civilă, nepatrimonial. B. Recunoaşterea de filiaţie este un act juridic unilateral, deoarece este valabil numai prin manifestarea

de voinţă a autorului recunoaşterii – femeia care pretinde că un copil este al său sau bărbatul care pretinde că un copil este al său.2 Nu este necesar consimţământul persoanei în favoarea căreia se face recunoaşterea. De asemenea, recunoaşterea de paternitate nu este condiţionată de consimţământul mamei copilului.

C. Recunoaşterea de filiaţie este un act declarativ, deoarece nu creează o filiaţie nouă, ci legătura de filiaţie – bazată pe faptul naşterii sau concepţiunii copilului – preexistă, dar aceasta este consacrată juridic prin actul recunoaşterii. De aceea, recunoaşterea de filiaţie produce efecte retroactive până la data naşterii şi chiar a concepţiunii copilului. De asemenea, actul recunoaşterii este opozabil erga omnes.

D. Recunoaşterea de filiaţie este un act irevocabil, chiar dacă este făcut prin testament, potrivit art. 416 alin. (3) C.civ. (anterior, art. 48 alin. 3 şi art. 57 alin. 3 C. fam.). Faptul că autorul recunoaşterii poate contesta recunoaşterea care nu corespunde adevărului nu alterează caracterul irevocabil al recunoaşterii, deoarece acestea sunt două situaţii diferite.

Revocarea este tot o manifestare de voinţă unilaterală, dar în sens contrar, pentru a anihila efectele actului revocat şi depinde numai de voinţa autorului actului. A contesta înseamnă a face dovada în justiţie că recunoaşterea nu corespunde adevărului. Iată de ce nu este admisă revocarea arbitrară a recunoaşterii de filiaţie, pentru a nu lăsa starea civilă a copilului la bunul plac al persoanelor care îl recunosc, dar este admisă contestarea recunoaşterii de filiaţie de către autorul recunoaşterii, deoarece aceasta nu mai depinde de voinţa sa unilaterală, ci presupune a se face dovada în justiţie că recunoaşterea nu corespunde adevărului.

1 A se vedea G.Boroi, Drept civil. Partea generală., Editura All Educational S.A., 1998, p. 129-130. 2 Aceeaşi este soluţia în dreptul francez. În alte ţări se cere consimţământul mamei sau al copilului, începând cu o anumită vârstă, pentru ca recunoaşterea să fie valabilă (Belgia, Italia, Spania, Luxemburg). În cazul în care mama copilului sau, după caz, copilul însuşi, nu este de acord cu recunoaştere se prevede posibilitatea de a porni “o acţiune în recunoaşterea de paternitate”. A se vedea R. Frank, op. cit.,p. 38-19; M. T. Meulders-Klein, op. cit. p. 196.

213

E. Recunoaşterea de filiaţie este un act personal. Recunoaşterea nu poate fi făcută de moştenitorii, după moartea mamei sau a tatălui copilului, de către rude sau de către reprezentantul legal al mamei sau, după caz, al tatălui.

F. Recunoaşterea de filiaţie este un act juridic solemn, care trebuie făcut în formele prevăzute de lege:prin declaraţie la serviciul de stare civilă, prin înscris autentic sau prin testament, potrivit art. 416 alin. (1) C.civ.(anterior, art. 48 alin. 2 C. fam. – în cazul maternităţii – şi art. 57 alin. 2 C. fam. – în cazul paternităţii).

2.4.4. Condiţiile de fond ale recunoaşterii

Fiind un act juridic, recunoaşterea trebuie să îndeplinească toate condiţiile de fond cerute ad validitatem pentru un act juridic.

A. Capacitatea cerută pentru recunoaşterea de filiaţie prezintă o particularitate. Deşi este un act juridic, nu se cere ca autorul recunoaşterii să aibă capacitatea deplină de exerciţiu, ci este suficient ca recunoaşterea de filiaţie să fie făcută de o persoană care are discernământ.

În acest sens, art. 417 C.civ. prevede expres că minorul necăsătorit îl poate recunoaşte singur pe copilul său, dacă are discernământ la momentul recunoaşterii.

Într-adevăr, recunoaşterea de filiaţie este un act personal, nepatrimonial, un act de stare civilă, de aceea nu sunt necesare condiţiile privind capacitatea de a încheia acte juridice cu caracter patrimonial.

De asemenea, recunoaşterea de filiaţie este nu numai un act juridic, ci şi un mijloc de probă. De aceea, este suficient ca cel care face recunoaşterea să aibă discernământ. Tot astfel, este valabilă recunoaşterea făcută în cadrul unui act juridic lovit de nulitate pentru neîndeplinirea condiţiilor legale privind capacitatea.

B. Consimţământul trebuie să fie liber şi neviciat. Viciile de consimţământ sunt cele din dreptul comun: eroarea, dolul, violenţa. Leziunea nu este viciu de consimţământ datorită caracterului nepatrimonial al actului recunoaşterii.

C. Obiectul şi cauza recunoaşterii nu prezintă particularităţi faţă de dreptul comun. Cauza recunoaşterii o constituie stabilirea legăturii de filiaţie între autorul recunoaşterii şi copilul despre care declară că este al său.

2.4.5. Condiţiile de formă ale recunoaşterii de filiaţie

Recunoaşterea de filiaţie este un act juridic solemn. Potrivit art. 416 alin. (1) C.civ., (anterior art. 48 alin. 2 şi art. 57 alin.2 C.fam.), recunoaşterea de filiaţie se

poate face într-una dintre aceste forme:a) declaraţie la serviciul de stare civilă, care se poate face la orice serviciu de stare civilă;b) înscris autentic. De exemplu, recunoaşterea se poate face prin act autentic notarial, ori în cadrul unui

proces, hotărârea judecătorească prin care se ia act de recunoaşterea la interogator fiind un înscris autentic. Potrivit alin. (2) al art. 416 C.civ., dacă recunoaşterea este făcută prin înscris autentic, o copie a acestuia este trimisă din oficiu serviciului de stare civilă competent, pentru a se face menţiunea corespunzătoare în registrele de stare civilă.

c) testament. Recunoaşterea de filiaţie se poate face prin oricare din formele testamentare prevăzute de lege: testament olograf, autentic (art. 1040 C civ.). Revocarea testamentului, esenţialmente posibilă, nu are însă nici un efect asupra recunoaşterii care îşi menţine caracterul irevocabil.

2.4.6. Înscrierea recunoaşterii

Potrivit art. 46 lit. a) din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, stabilirea filiaţiei prin recunoaştere se înscrie prin menţiune pe marginea actului de naştere al copilului. Înscrierea menţiunii de stabilire a filiaţiei se face din oficiu sau la cererea celui interesat, pe baza actului de recunoaştere întocmit potrivit legii (art. 49 din Legea nr. 119/1996)1, şi este o măsură de publicitate pentru opozabilitate faţă de terţi.

2.4.7. Contestarea recunoaşterii de filiaţie

Potrivit 420 C.civ. (anterior, art. 49 şi art. 58 alin.1 C. fam.), recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestată de către orice persoană interesată.

1 Cu privire la unele probleme legate de înscrierea recunoaşterii în cazul în care naşterea copilului nu a fost înregistrată, precum şi în cazul copilului înregistrat ca născut din părinţi necunoscuţi, a se vedea I.P. Filipescu, op.cit., p. 284-285.

214

Într-adevăr, pot fi situaţii în care, din eroare ori chiar cu ştiinţă (“recunoaştere de complezenţă”), s-a făcut o recunoaştere care nu corespunde adevărului. Pentru a înlătura această filiaţie juridică şi a permite restabilirea adevărului biologic, legea dă posibilitatea celui interesat de a face dovada contrară recunoaşterii, pe calea unei acţiuni în contestarea recunoaşterii de filiaţie.

Acţiunea poate fi pornită de către orice persoană interesată, inclusiv de autorul recunoaşterii, şi este imprescriptibilă (poate fi introdusă oricând).

În dovedirea acţiunii se pot folosi orice mijloace de probă. Sarcina probei incumbă reclamantului.Cu toate acestea, art. 420 alin. (2) instituie o regulă de excepţie, care inversează sarcina probei, potrivit căreia,

dacă recunoaşterea este contestată de celălalt părinte, de copilul recunoscut sau de descendenţii acestuia, dovada filiaţiei este în sarcina autorului recunoaşterii sau a moştenitorilor săi.

În cazul în care se admite acţiunea în contestarea recunoaşterii de filiaţie, legătura de filiaţie este înlăturată cu efect retroactiv.

Potrivit art. 46 lit. b) din Legea nr. 119/1996 , contestarea recunoaşterii se înscrie prin menţiune pe actul de naştere.

2.4.8. Nulitatea recunoaşterii

Întrucât recunoaşterea de filiaţie este un act juridic, dacă ea se face fără respectarea condiţiilor prevăzute de lege, intervine sancţiunea nulităţii absolute sau relative, după caz.

2.4.8.1.Nulitatea absolută a recunoaşterii. Potrivit art. 418 C.civ., recunoaşterea este lovită de nulitate absolută în următoarele cazuri: a) a fost recunoscut un copil a cărui filiaţie, stabilită potrivit legii, nu a fost înlăturată. Cu toate acestea, dacă filiaţia anterioară a fost înlăturată prin hotărâre judecătorească, recunoaşterea este valabilă; b) a fost făcută după decesul copilului, iar acesta nu a lăsat descendenţi fireşti; c) a fost făcută în alte forme decât cele prevăzute de lege.

Regimul nulităţii este acela de drept comun, adică acţiunea poate fi formulată de orice persoană interesată şi este imprescriptibilă.

2.4.8.2. Nulitatea relativă a recunoaşterii. Întrucât Codul familiei nu prevedea expres posibilitatea de a formula o acţiune în anularea recunoaşterii, în literatura juridică este controversată problema dacă recunoaşterea de filiaţie poate fi anulată pentru vicii de consimţământ.

Într-adevăr, dată fiind natura juridică specială a recunoaşterii, care împrumută atât trăsăturile unui act juridic, cât şi pe cele ale unui mijloc de probă, s-a pus problema dacă această categorie de acte unilaterale este compatibilă cu teoria viciilor de consimţământ sau – dimpotrivă - reprezintă o excepţie de la regula potrivit căreia actele juridice unilaterale pot fi lovite de nulitate relativă în cazul în care consimţământul a fost viciat.

S-a considerat că deşi, în principiu, recunoaşterea poate fi afectată de vicii de consimţământ, ea este mai ales o mărturisire, deci un mijloc de probă, astfel încât interesează în special dacă declaraţia făcută corespunde sau nu realităţii.

Dacă recunoaşterea este exactă, existenţa unui eventual viciu de consimţământ (dol, violenţă) ar fi irelevantă, deoarece ceea ce interesează este stabilirea adevărului.

Însă dacă recunoaşterea nu corespunde adevărului, atunci autorul recunoaşterii are posibilitatea de a o contesta şi, deci, nu ar exista interesul anulării. În practică s-a remarcat faptul că, atunci când s-a invocat nulitatea pentru vicii de consimţământ, recunoaşterea nu corespundea adevărului, astfel încât anularea implica şi o contestare.

În schimb, contestarea recunoaşterii nu implică prin ea însăşi şi cercetarea cauzei care a determinat recunoaşterea inexactă, respectiv a unui viciu de consimţământ.

Toate aceste raţionamente porneau de la necesitatea protejării concordanţei dintre recunoaştere şi realitate şi, pe cale de consecinţă, a interesului copilului recunoscut. Pe această bază raţională s-a construit concluzia potrivit căreia nu există nici un interes ca o recunoaştere care corespunde realităţii să fie anulată, chiar dacă, în mod concret, consimţământul autorului a fost viciat în momentul recunoaşterii.

Cu toate acestea, dacă în realitate consimţământul autorului recunoaşterii a fost viciat prin eroare, dol sau violenţă, trebuie să i se recunoască posibilitatea de formula acţiunea în anularea recunoaşterii pe aceste temeiuri. Drepturile copilului recunoscut nu ar fi primejduite într-o astfel de situaţie, deoarece – dacă, într-adevăr, recunoaşterea corespunde realităţii, iar autorul ei refuză să refacă actul recunoaşterii ulterior admiterii acţiunii în anulare – copilul are la dispoziţie acţiunea în stabilirea filiaţiei.

215

Codul civil consacră expres această soluţie în art. 419 alin. (1) care stabileşte că recunoaşterea poate fi anulată pentru eroare, dol sau violenţă.

Potrivit alin. (2) al art. 419 C.civ., prescripţia dreptului la acţiune începe să curgă de la data încetării violenţei ori, după caz, a descoperirii erorii sau dolului. În lipsa unei dispoziţii speciale, termenul de prescripţie este cel de drept comun de 3 ani.

2.4.8.3. Efecte. Înscrierea menţiunii. Nulitatea produce efecte retroactive, legătura de filiţie fiind înlăturată cu începere de la data naşterii copilului. Art. 46 din Legea nr. 119/1996 nu prevede expres menţiunea pe actul de naştere despre anularea sau, după caz, constatarea nulităţii recunoaşterii, ceea ce este o omisiune a legiutorului, în corelarea cu dispoziţiile Codului civil.

2.4.9. Recunoaşterea fictivă (de complezenţă)

Recunoaşterea fictivă este aceea făcută de o persoană conştientă de caracterul său inexact, în sensul că ştie că, în realitate, copilul recunoscut nu este al său.

Autorul recunoaşterii poate să conteste recunoaşterea făcută şi într-un asemenea caz, iar nu numai când recunoaşterea a fost bazată pe o eroare de fapt.

Se pune însă problema dacă, atunci când recunoaşterea neadevărată s-a făcut cu ştiinţă, poate fi angajată răspunderea civilă a autorului recunoaşterii pentru prejudiciul cauzat copilului.

Jurisprudenţa franceză nu lasă nesancţionate “recunoaşterile de complezenţă”. Atunci când o asemenea recunoaştere este contestată, ea atrage nu numai desfiinţarea cu efect retroactiv a legăturii de filiaţie, ci şi răspunderea autorului ei pentru prejudiciul cauzat copilului.

Temeiul răspunderii este însă controversat: unele opinii întemeiază răspunderea autorului recunoaşterii pe dreptul comun (răspundere civilă delictuală pentru prejudiciul cauzat prin crearea unei false filiaţii care, prin contestare, lasă copilul fără filiaţie stabilită); alte opinii, inclusiv o parte din jurisprudenţa franceză consideră că temeiul răspunderii îl consideră chiar actul unilateral al recunoaşterii, care ar avea şi semnificaţia unui angajament unilateral prin care autorul recunoaşterii s-a obligat faţă de copil stabilindu-i un anumit statut civil, pe care, prin contestarea ulterioară l-a înlăturat.

Într-adevăr, recunoaşterea de filiaţie trebuie să fie nu numai exactă, ci şi sinceră. 2 Astfel, s-ar putea pune în discuţie răspunderea civilă delictuală, atunci când se contestă recunoaşterea făcută în condiţiile în care autorul ei cunoştea că nu este părintele real al copilului, dacă se face dovada şi a celorlalte elemente ale răspunderii, inclusiv dovada unui prejudiciu, care poate fi şi numai moral.

În lumina unei asemenea soluţii, înseamnă că teoria viciilor de consimţământ în materia recunoaşterii de filiaţie nu numai că se poate aplica fără dificultăţi majore şi recunoaşterii de filiaţie, dar prezintă şi importanţă practică pentru autorul recunoaşterii care se poate pune la adăpost de răspunderea civilă ori de câte ori poate face dovada că recunoaşterea care nu corespunde adevărului este afectată de un viciu de consimţământ.

Codul civil nu reglementează expres efectele recunoaşterii de complezenţă, astfel încât revine practicii judiciare rolul de a clarifica aspectele privind eventuala răspundere a autorului unei asemenea recunoaşteri.

2.4. Acţiunile în justiţie privind filiaţia

2.4.1. Noţiune şi clasificare

Acţiunile privind filiaţia sunt acţiuni de stare civilă, care au ca obiect acest element al stării civile care este filiaţia.

Sunt mai multe criterii pe baza cărora pot fi clasificate acţiunile în justiţie privind filiaţia:Având în vedere cele două feluri ale filiaţiei, acţiunile se împart, în primul rând, în acţiuni privind filiaţia

faţă de mamă şi acţiuni privind filiaţia faţă de tată. După obiectul sau finalitatea lor, acţiunile privind filiaţia se clasifică în următoarele categorii:

2 Problema actului unilateral ca izvor de obligaţii este controversată în dreptul român, unde se consideră, în general, că actul unilateral nu are un asemenea efect decât în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege. În juridsprudenţa franceză se admite existenţa actului unilateral ca izvor de obligaţii civile- desemnat generic ca angajament unilateral- ori de câte ori se face dovada că autorul său a avut intenţia clară, neechivocă şi liberă de a se obliga. A se vedea L.M.Izorche, op. cit.; M.Avram

216

a) acţiuni în reclamaţie de stat. Prin aceste acţiuni se urmăreşte obţinerea altei stări civile decât aceea pe care o are persoana în cauză. Fac parte din această categorie acţiunea în stabilirea maternităţii şi acţiunea în stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei;

b) acţiuni în contestaţie de stat. Prin aceste acţiuni se urmăreşte înlăturarea unei stări civile, respectiv a unei filiaţii, pretins nereale, şi înlocuirea ei cu alta, pretins adevărată. Fac parte din această categorie: acţiunea în contestarea recunoaşterii de filiaţie, acţiunea în nulitatea recunoaşterii de filiaţie, acţiunile în contestarea maternităţii, acţiunea în contestarea paternităţii din căsătorie, acţiunea în tăgăduirea paternităţii, acţiunea în contestarea paternităţii stabilită prin hotărâre judecătorească.

După sfera persoanelor îndeptăţite să le exercite, acţiunile de stare civilă privind filiaţia se împart în:a) acţiuni ce pot fi exercitate numai de titularul stării civile sau de reprezentantul său legal ori de

persoanele anumite prevăzute de lege şi care pot fi continuate de moştenitori: acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă şi acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de tată, al cărei titular este copilul;

b) acţiuni ce pot fi pornite de către orice persoană interesată. Acestea sunt acţiunile în contestaţie de stat, precum acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de mamă, acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie.

D. În sfârşit, după incidenţa asupra lor a prescripţiei extinctive, acţiunile de stat privind filiaţia se clasifică în:

a) acţiuni imprescriptibile, care alcătuiesc regula;b) acţiuni prescriptibile, care formează excepţia, şi anume: acţiunea în tăgada paternităţii, acţiunea în

nulitate relativă a recunoaşterii de filiaţie. Acţiunile de stare civilă privind filiaţia nu se confundă cu acţiunile în anularea, modificarea, rectificarea

sau completarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor înscrise pe acestea, reglementate de Legea nr. 119/1996.

2.4.2. Aspecte comune privind acţiunile referitoare la filiaţie

Art. 453-440 C.civ. stabilesc o serie de dispoziţii comune privind acţiunile referitoare la filiaţie care reflectă caracterul de ordine publică al acestora, decurgând atât din natura lor de acţiuni de stare civilă, din principiul respectării interesului superior al copilului şi principiul aflării adevărului biologic.

2.4.2.1. Filiaţia legal stabilită. Art. 435 alin. (1) C.civ. instituie principiul potrivit căruia atât timp cât o legătură de filiaţie legal stabilită nu a fost contestată în justiţie, nu se poate stabili, pe nicio altă cale, o altă filiaţie.

2.4.2.2. Citarea părinţilor şi a copilului. Potrivit art. 436 C.civ., părinţii şi copilul vor fi citaţi în toate cauzele referitoare la filiaţie, chiar şi atunci când nu au calitatea de reclamant sau de pârât.

2.4.2.3. Inadmisibilitatea renunţării. În acţiunile privitoare la filiaţie nu se poate renunţa la drept. De asemenea, cel care introduce o acţiune privitoare la filiaţie în numele unui copil sau al unei persoane puse sub interdicţie judecătorească, precum şi copilul minor care a introdus singur, potrivit legii, o astfel de acţiune nu pot renunţa la judecata ei (art. 437 C.civ.).

2.4.2.4. Situaţia copilului. Prin hotărârea de admitere a acţiunii, instanţa este obligată să se pronunţe cu privire la stabilirea numelui copilului, exercitarea autorităţii părinteşti şi obligaţia de întreţinere a copilului. De asemenea, în cazul în care se admite o acţiune în contestarea filiaţiei, instanţa poate stabili, dacă este cazul, modul în care copilul păstrează legături personale cu acela care l-a crescut (art. 438 C.civ.).

2.4.2.4. Acţiunea formulată în caz de moştenire vacantă. Potrivit art. 439 C.civ, în cazul în care, potrivit legii, o acţiune privitoare la filiaţie poate fi pornită împotriva moştenitorilor, iar moştenirea este vacantă, acţiunea poate fi introdusă împotriva comunei, oraşului sau, după caz, municipiului de la locul deschiderii moştenirii. Citarea în proces a renunţătorilor, dacă există, este obligatorie. Astfel, pot fi introduse împotriva moştenitorilor, acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă (art. 423 alin. 3), acţiunea în tăgada paternităţii (art. 429), acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei (art. 425).

2.4.2.5. Regimul juridic al hotărârilor în materie de filiaţie. Potrivit art. 99 alin. (3) şi (4) C.civ., hotărârea judecătorească dată cu privire la starea civilă a unei persoane este opozabilă oricărei alte persoane cât timp printr-o nouă hotărâre nu s-a stabilit contrariul. Dacă printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit o anumită stare civilă a unei persoane, iar printr-o hotărâre judecătorească ulterioară este admisă o acţiune prin care s-a

217

contestat starea civilă astfel stabilită, prima hotărâre îşi pierde efectele la data rămânerii definitive a celei de a doua hotărâri.

Opozabilitatea hotărârilor în materie de filiaţie se asigură, potrivit art. 46 din Legea nr. 119/1996, prin menţiunea pe actul de naştere în următoarele cazuri: stabilirea filiaţiei prin recunoaştere sau hotărâre judecătorească şi încuviinţarea purtării numelui; b) contestarea recunoaşterii sau tăgăduirea paternităţii.

2.4.2.6. Efectele stabilirii filiaţiei asupra unui proces penal. În cazul infracţiunilor a căror calificare presupune existenţa unui raport de filiaţie care nu este legal stabilit, hotărârea penală nu poate fi pronunţată înainte de rămânerea definitivă a hotărârii civile privitoare la raportul de filiaţie (art. 440 C.civ.). Într-o formulare plastică, se poate spune că, aşa cum „penalul ţine în loc civilul”, în materie de filiaţie „civilul ţine în loc penalul”.

CAPITOLUL 3 Filiaţia faţă de mamă

Secţiunea 1. Temeiul filiaţiei faţă de mamă

Filiaţia faţă de mamă reprezintă legătura de descendenţă rezultată din faptul naşterii copilului de către femeia care este considerată mama acestuia.

Aceasta înseamnă că temeiul filiaţiei faţă de mamă îl constituie simplul fapt al naşterii copilului. În acest sens, art. 408 C.civ.l (anterior art. 47 alin. 1 teza I din C.fam.) dispune că “ filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii”, fără nici o distincţie între copiii din căsătorie şi cei din afara căsătoriei. De asemenea, potrivit art. 2 din Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, ratificată de România prin Legea nr. 101/1992, filiaţia faţă de mamă a tuturor copiilor născuţi în afara căsătoriei este stabilită prin singur faptul naşterii copilului.

Acesta este un principiu fundamental al filiaţiei faţă de mamă, care se traduce într-un drept fundamental al mamei şi al copilului de a-şi stabili legătura de filiaţie, în mod incontestabil, imediat după naşterea copilului, fără nici o discriminare bazată pe împrejurarea că mama este căsătorită ori celibatară. 1

Acest principiu este de ordine publică, întrucât priveşte însăşi starea civilă a persoanei, astfel încât, chiar în absenţa unui text de lege, trebuie să se admită că orice convenţie care ar avea ca obiect stabilirea maternităţii copilului faţă de o altă femeie decât aceea care l-a născut este lovită de nulitate absolută.

Filiaţia faţă de mamă presupune stabilirea, în condiţiile legii, a două elemente distincte: împrejurarea că femeia indicată drept mama copilului a născut; identitatea copilului născut cu cel despre a cărei filiaţie este vorba.

Secţiunea a-2-a Modurile de stabilire a filliaţiei faţă de mamă

2.1. Stabilirea filiaţiei faţă de mamă prin înregistrarea naşterii copilului 2.1.1. Procedura înregistrării naşterii copilului

2.1.1.1. Declaraţia de naştere. Potrivit art. 17 alin. (1) din Legea nr. 119/1996, întocmirea actului de naştere se face la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, de ofiţerul de stare civilă din cadrul primăriei autorităţii administraţiei publice locale în a cărei rază administrativ-teritorială s-a produs evenimentul, pe baza declaraţiei verbale a persoanelor prevăzute de lege, a actului de identitate al mamei şi al

1 A se vedea Hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului din 13 iunie 1979, cazul Marckx contra Belgiei, în V.Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, editată de Institutul român pentru Drepturile Omului, 1997. Curtea a constatat că, prevederile din dreptul belgian, potrivit cărora o mamă celibatară nu poate stabili filiaţia maternă a copilului ei decât prin recunoaştere, în timp ce aceea a copilului “legitim” se stabileşte prin simplul fapt al naşterii, încalcă art. 14 combinat cu art. 8 din C.E.D.O. Prin legea de modificare a Codului civil din 31 martie 1987, Belgia şi-a modificat legislaţia, eliminând noţiunea de filiaţie legitimă; filiaţia faţă de mamă a fost reglementată pe baza principiului egalităţii şi al unităţii modurilor de stabilire a maternităţii, fără deosebire după cum copilul este din sau din afara căsătoriei. Astfel, ca şi în dreptul român, filiaţia faţă de mamă se stabileşte prin înregistrarea naşterii copilului şi menţionarea numelui mame iîn actul de naştere sau, după caz, prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească.

218

declarantului, a certificatului medical constatator al naşterii şi, după caz, a certificatului de căsătorie al părinţilor485.

Au obligaţia de a face declaraţia de naştere oricare dintre părinţi, iar, dacă, din diferite motive, nu o pot face, aceasta revine medicului, persoanelor care au fost de faţă la naştere ori personalului din unitatea în care a avut loc naşterea, rudelor ori vecinilor care au luat cunoştinţă despre naşterea unui copil. Declaraţia de naştere o poate face, deci, chiar mama copilului, deşi – în practică - , de regulă, se face de alte persoane (art. 19 din Legea nr. 119/1996).

2.1.1.2. Termenul de declarare a naşterii. Declararea naşterii trebuie făcută în termenul prevăzut de lege, respectiv 15 zile pentru copilul născut viu şi 3 zile pentru copilul născut mort.

Când copilul născut viu a decedat înăuntrul termenului de 15 zile, declararea naşterii se face în termen de 24 de ore de la data decesului (art. 17 alin. 3 din Legea nr. 119/1996 ).

Dacă aceste termene nu au fost respectate, legea reglementează două situaţii:a) când declaraţia este făcută înăuntrul unui termen de un an de la naşterea copilului, întocmirea actului de naştere

se face cu aprobarea primarului (art. 20 din Legea nr. 119/1996)486;b) când declaraţia a fost făcută după trecerea unui an de la naşterea copilului, întocmirea actului de naştere se face

pe baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile, care trebuie să conţină toate datele necesare întocmirii actului de naştere.

Acţiunea se introduce la judecătoria în a cărei rază teritorială are domiciliul persoana interesată sau unde are sediul serviciul de protecţie specială a copilului. Cererea se soluţionează potrivit dispoziţiilor privind procedura necontencioasă din Codul de procedură civilă. În vederea soluţionării, instanţa solicită serviciului public comunitar de evidenţă a persoanelor în a cărui rază administrativ-teritorială are domiciliul persoana interesată sau se află sediul serviciului de protecţie specială a copilului verificări pentru stabilirea identităţii, precum şi avizul medicului legist cu privire la vârsta şi sexul persoanei al cărei act de naştere se cere a fi întocmit. Judecarea cauzei se face cu participarea procurorului. Judecarea se face cu participarea procurorului (art.21).

Prin urmare, filiaţia faţă de mamă se poate stabili o dată cu înregistrarea naşterii copilului, indiferent că aceasta se face în termenul prevăzut de lege ori este o înregistare tardivă.

2.1.2. Dovada filiaţiei faţă de mamă

Potrivit art. 409 alin. (1) C.civ., coroborat cu art. 13 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, (anterior, art. 47 teza a-II-a din C.fam.), filiaţia se dovedeşte cu actele întocmite în registrele de stare civilă, precum şi cu certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestora.

“Certificatul de naştere” nu se confundă însă cu “certificatul medical constator al naşterii” la care se referă art. 17 alin. (1) din Legea nr. 119/1996 şi care stă la baza înregistrării naşterii, ci este certificatul care se eliberează de ofiţerul de stare civilă care a întocmit actul de naştere.

Se poate considera că actul de naştere reprezintă “dovada prin excelenţă”1 a filiaţiei faţă de mamă. Certificatul de naştere dovedeşte ambele elemente ale filiaţiei faţă de mamă.1

2.2. Stabilirea filiaţiei faţă de mamă prin recunoaştere

2.2.1. Cazurile în care se poate face recunoaşterea filiaţiei faţă de mamă

Potrivit art. 415 C.civ. (anterior, art. 48 alin. 1 C.fam.), dacă naşterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă ori dacă copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca născut din părinţi necunoscuţi, mama poate recunoaşte pe copil.

485 Certificatul de căsătorie este necesar pentru stabilirea paternităţii copilului din căsătorie prin aplicarea prezumţiei de paternitate. 486 Potrivit alin. (2) al art. 20 din Legea nr. 119/1996, dacă naşterea s-a produs în străinătate şi întocmirea actului nu a fost făcută la misiunea

diplomatică sau la oficiul consular de carieră al României ori la autoritatea locală din străinătate, întocmirea actului de naştere se face în ţară, la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, de ofiţerul de stare civilă din cadrul primăriei unităţii administrativ-teritoriale pe a cărei rază se află domiciliul părinţilor, după ce Ministerul Administraţiei şi Internelor verifică, prin intermediul Ministerului Afacerilor Externe, dacă naşterea nu a fost înregistrată în străinătate.1 A se vedea C.Hamangiu, I.Rosetti-Bălănescu, Al.Băicoianu, op. cit., vol.1, p. 285. 1 A se vedea I.P.Filipescu, op.cit., p.277. Dacă s-ar considera că certificatul de naştere dovedeşte numai faptul naşterii, iar nu şi faptul identităţii copilului cu cel

despre a cărui filiaţie este vorba, atunci nu s-ar putea realiza concordanţa de care vorbeşte între certificatul de naştere şi folosirea stării civile, deoarece ar însemna că certificatul se referă doar la unul dintre elementele maternităţii, în timp ce posesia de stat se referă la ambele.

219

2.2.1.1.Naşterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă. Deşi textul nu distinge între motivele

pentru care nu s-a făcut înregistrarea, având în vedere dispoziţiile Legii nr. 119/1996 privind întocmirea ulterioară a actului de naştere, rezultă că recunoaşterea se poate face în toate situaţiile în care naşterea nu a fost înregistrată, afară de cazul în care, lipsa înregistrării de datorează omisiunii ofiţerului de stare civilă. Într-adevăr, în această ipoteză, dat fiind că, deşi s-a făcut declaraţia de naştere, potrivit legii, şi au fost depuse actele necesare înregistrării naşterii, din vina ofiţerului de stare civilă naşterea nu a fost înregistrată, este posibilă întocmirea ulterioară a actului de naştere, potrivit art. 56 şi 57 din Legea nr. 119/1996.

2.2.1.2. Copilul a fost înregistrat ca fiind născut din părinţi necunoscuţi. Este vorba de copilul găsit, a cărui înregistrare se face potrivit art. 22 din Legea nr. 119/1996487 şi de copilul abandonat de mamă în spital, când nu a fost stabilită identitatea mamei şi înregistrarea se face potrivit art. 23 din Legea nr. 119/1996.488 De asemenea, art. 10-13 din Legea nr. 272/2004 reglementează situatia copilului părăsit de mama in maternitate şi a copilului gasit.

În literatura juridică s-a arătat că se pot ivi situaţii speciale în care, se pot pune probleme practice privind posibilitatea mamei de a recunoaşte copilul.

Astfel, copilul are certificat de naştere în care este stabilită filiaţia faţă de mamă , dar aceasta îl părăseşte şi reţine certificatul de naştere, ulterior copilul fiind înregistrat ca născut din părinţi necunoscuţi. Dacă, după o perioadă de timp, mama copilului reapare şi prezintă certificatul de naştere, nu se mai pune problema unei recunoaşteri, deoarece filiaţia faţă de mamă este legal stabilită, astfel încât actul de naştere prin care copilul a fost înregistrat din părinţi necunoscuţi se va anula, prin menţiune despre aceasta pe actul respectiv. Soluţia este aceeaşi şi în ipoteza în care, copilul a fost adoptat după înregistrarea lui ca născut din părinţi necunoscuţi, dar mai înainte ca mama să prezinte certificatul de naştere. Adopţia rămâne însă valabil încheiată. Tot astfel, dacă copilul a fost între timp recunoscut de o altă femeie decât mama lui, nu se mai pune problema recunoaşterii şi se va anula actul de naştere prin care copilul a fost înregistrat din părinţi necunoscuţi şi pe care s-a făcut menţiune despre recunoaştere.

Din analiza acestor situaţii, rezultă că, practic, problema recunoaşterii se pune în cazurile în care copilul este găsit şi înregistrat ca născut din părinţi necunoscuţi fără ca naşterea lui să fi fost, în prealabil, înregistrată potrivit legii, prin completarea rubricii privind numele mamei.

S-a mai pus problema dacă un copil trecut în registrul de stare civilă ca născut din părinţi necunoscuţi şi ulterior adoptat, poate fi recunoscut chiar de către adoptatoare care este mama firească a copilului. Recunoaşterea este posibilă şi chiar de dorit, deoarece:- adopţia produce efecte numai pentru viitor, de la data hotârârii irevocabile prin care a fost încuviinţată, în timp ce recunoaşterea produce efecte şi pentru trecut, până la concepţia copilului. Ar putea exista, astfel, interesul copilului de a beneficia de anumite drepturi succesorale;-stabilirea filiaţiei faţă de mama firească permite aplicarea dispoziţiilor din materia căsătoriei privind impedimentul izvorât din rudenie.

Dacă adoptatoarea recunoaşte copilul, atunci adopţia va trebui desfiinţată în justiţie, fiind lovită de nulitate pentru încălcarea impedimentului izvorât din rudenie. Într-adevăr, rudenia firesacă şi cea din adopţie nu pot coexista.

487 Art. 22. - (1) Orice persoană care a găsit un copil ale cărui date de identificare nu se cunosc este obligată să anunţe cea mai apropiată unitate de poliţie în termen de 24 de ore. (2) Întocmirea actului de naştere al copilului găsit se face în termen de 30 de zile de la data găsirii acestuia, de către serviciul public comunitar de evidenţă a persoanelor în a cărui rază administrativ-teritorială a fost găsit copilul, pe baza unui proces- verbal întocmit şi semnat de reprezentantul serviciului public de asistenţă socială, de reprezentantul unităţii de poliţie competente şi de medic. (3) În procesul-verbal prevăzut la alin. (2), care se întocmeşte în termen de 3 zile de la data găsirii copilului, trebuie să se menţioneze data, locul şi împrejurările în care a fost găsit copilul, sexul şi data presupusă a naşterii acestuia, stabilită de medic. (4) Obligaţia de a face demersurile necesare în vederea înregistrării naşterii copilului revine serviciului public de asistenţă socială în a cărui rază administrativ-teritorială a fost găsit acesta.488 Art. 23. - (1) Întocmirea actului de naştere, în cazul copilului părăsit de mamă în maternitate, se face imediat după împlinirea termenului de 30 de zile de la întocmirea procesului-verbal de constatare a părăsirii copilului, semnat de reprezentantul direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, de reprezentantul poliţiei şi de cel al maternităţii. (2) Dacă identitatea mamei nu a fost stabilită în termenul prevăzut la alin. (1), serviciul public de asistenţă socială în a cărui rază administrativ-teritorială a fost găsit copilul, pe baza documentaţiei transmise de direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, are obligaţia ca în termen de 5 zile să obţină dispoziţia primarului competent să întocmească actul de naştere privind stabilirea numelui şi prenumelui copilului şi să facă declaraţia de înregistrare a naşterii la serviciul public comunitar de evidenţă a persoanelor. (3) Întocmirea actului de naştere se face pe baza procesului verbal prevăzut la alin. (1), a certificatului medical constatator al naşterii, a autorizării instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie a fost găsit copilul, cu privire la măsura plasamentului în regim de urgenţă, a răspunsului poliţiei cu privire la rezultatul verificărilor privind identitatea mamei, a dispoziţiei de stabilire a numelui şi prenumelui copilului şi a declaraţiei de înregistrare a naşterii.

220

Prin urmare, este posibilă recunoaşterea unui copil de către femeia care l-a adoptat, în cazul în care copilul a fost înregistat ca născut din părinţi necunoscuţi.

În sfârşit, s-a pus problema dacă poate fi recunoscut de către mamă copilul care şi-a stabilit filiaţia mai întâi faţă de tată. Este adevărat că, în acest caz, condiţia prevăzută de art. 415 C.civ. pare că nu mai este îndeplinită, din moment ce copilul nu mai este înregistrat ca născut “din părinţi necunoscuţi”, ci doar mama este necunoscută. Într-adevăr, este posibil ca filiaţia copilului să fie stabilită mai întâi faţă de oricare dintre părinţi. Or, dacă într-o asemenea situaţie copilulul îşi poate stabili filiaţia faţă de mamă prin hotărâre judecătorească, ar trebui să admitem şi ca este posibilă recunoaşterea. Faptul că art. 415 C.civ. se referă la “părinţi necunoscuţi” se datorează faptului că legiuitorul a avut în vedere că, în majoritatea cazurilor, filiaţia se stabileşte mai întâi faţă de mamă, fiind rare cazurile în care se stabileşte mai întâi paternitatea . Prin urmare, mama poate recunoaşte un copil după ce s-a stabilit mai întâi paternitatea acestuia.

2.2.2.1. Copiii care pot recunoscuţi

Orice copil născut, care se află în situaţiile prevăzute de art. 48 C.fam. poate fi recunoscut.Copilul conceput poate fi recunoscut de mamă înainte de a se naşte, dar această recunoaştere nu va

produce efecte decât dacă, în mod excepţional, la naştere copilul se găseşte într-una din situaţiile prevăzute de art. 415 C.civ. Soluţia se întemeiază pe dispoziţiile art. 36 C.civ. (anterior, art. 7 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954), care recunosc copilului capacitate de folosinţă anticipată încă de la concepţie, în ceea ce priveşte drepturile sale, sub condiţia de a se naşte viu.

De asemenea, poate fi recunoscut şi copilul decedat, dacă a lăsat descendenţi fireşti. Soluţia, consacrată de art. 415 alin. (3) se justifică prin interesul de a împiedica recunoaşterile ce s-ar face numai în interesul tatălui, pentru a veni la mostenirea copilului.

Nu se pot face însă recunoaşteri succesive, ceea ce înseamă că un copil care a fost deja recunoscut nu mai poate fi recunoscut de o altă femeie, deoarece nu mai sunt îndeplinite condiţiile legale. Dacă însă se contestă prima recunoaştere, copilul va putea fi recunoscut de o altă femeie.

2.3. Stabilirea filiaţiei faţă de mamă prin hotărâre judecătorească

2.3.1. Cazuri

Dacă mama nu recunoaşte copilul a cărui maternitate nu este stabilită, acesta are posibilitatea de a introduce în justiţie o acţiune în stabilirea filiaţiei faţă de mamă.

Potrivit art. 422 C.civ., (anterior, art. 50 din C.fam.), acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă poate fi pornită în două cazuri.

În primul rând, când, din orice împrejurări, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul constator al naşterii. Acest caz trebuie însă analizat în raport cu dispoziţiile Legii nr. 119/1996, ceea ce înseamă că se poate introduce acţiunea în justiţie numai dacă este vorba de o imposibilitate absolută de a proba filiaţia faţă de mamă cu certificatul de naştere. Dacă însă este vorba de un caz în care s-ar putea face reconstituirea sau întocmirea ulterioară a actului de naştere ori dacă sunt îndeplinite condiţiile pentru a se face înregistrarea tardivă a naşterii, se va recurge la procedura prevăzută de art. 57 sau, după caz, de art. 21 din Legea nr. 119/1996. Dacă însă, copilul a fost înregistrat ca fiind născut din părinţi necunoscuţi, ori nu s-a înregistrat naşterea copilului din alte cauze decât omisiunea ofiţerului de stare civilă, se poate porni acţiune în stabilirea filiaţiei faţă de mamă.

În al doilea rând, când se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii. Evident, o asemenea contestare trebuie să fie posibilă, potrivit legi.

Potrivit art. 421 C.civ. (anterior art. 51 C.fam.), rezultă că se poate contesta filiaţia faţă de mamă stabilită printr-un act de naştere ce nu este conform cu posesia de stat.

2.3.2. Titularul acţiunii în stabilirea filiaţiei faţă de mamă

Acţiunea aparţine numai copilului, având un caracter personal şi se porneşte, în numele acestuia, de către reprezentantul său legal, soluţia fiind consacrată în art. 423 alin. (1) C.civ. (art. 51 alin. 1 C.fam.).

În ceea ce priveşte exercitarea dreptului la acţiune, nu numai copilul cu capacitate deplină de exerciţiu, dar şi cel cu capacitate restrânsă de exerciţiu poate introduce singur acţiunea, fără nici o încuviinţare

221

prealabilă, dat fiind caracterul personal al acesteia. În cazul copilului lipsit de capacitate de exerciţiu, fie că este minor sub vârsta de 14 ani, fie că este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de către reprezentantul legal, fără nici o încuviinţare. Dacă există contrarietate de interese între reprezentantul legal al copilului şi acesta, acţiunea va putea fi pornită de către un curator desemnat de instanţa judecătorească.

2.3.3. Imprescriptibilitatea acţiunii

Potrivit art. 423 alin. (4) C.civ., dreptul la acţiune este imprescriptibil. Conform alin. (5) al art. 423 C.civ., dacă însă copilul a decedat fără a introduce acţiunea, moştenitorii

săi pot să o introducă în termen de un an de la data decesului. 2.3.4. Persoana împotriva căreia se porneşte acţiunea

Acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă se porneşte împotriva pretinsei mame, iar dacă aceasta a decedat, împotriva moştenitorilor ei, potrivit art. 423 alin. (3) C.civ.

2.3.5. Dovada filiaţiei faţă de mamă În dovedirea maternităţii pot fi administrate orice mijloace de probă.

2.4. Contestarea filiaţiei faţă de mamă

2.4.1. Contestarea filiaţiei faţă de mamă care rezultă din actul de naştere întocmit pe baza înregistrării naşterii şi posesia de stat

Potrivit art. 411 alin. (1) C.civ., (anterior art. 51 C.fam.), nicio persoană nu poate reclama o altă filiaţie faţă de mamă decât aceea care rezultă din actul său de naştere şi posesia de stat conformă cu acesta, iar alin. (2) prevede că nimeni nu poate contesta filiaţia faţă de mamă a persoanei care are o posesie de stat conformă cu actul său de naştere.

Aceste dispoziţii legale consacră o prezumţie absolută (“iuris de iure”) în materia filiaţiei faţă de mamă 1, prezumţie care reprezintă “ o garanţie puternică pentru liniştirea familiilor şi pentru ocrotirea moralei publice; ea se întemeiază pe exactitatea consecinţei trase din întrunirea conformităţii actului de naştere cu posesiunea de stat (…).”

Prin urmare, contestarea filiaţiei faţă de mamă nu este posibilă, cât timp există conformitate între filiaţia faţă de mamă indicată de actul de naştere şi filiaţia faţă de mamă indicată de posesia de stat.

Pot fi identificate două ipoteze majore în cadrul cărora contestarea filiaţiei faţă de mamă este posibilă: fie există concordanţă, dar aceasta nu corespunde realităţii, fie nu există concordanţă între filiaţia indicată de actul de naştere şi cea indicată de posesia de stat.

2.4.1.1.Prezumţia nu corespunde adevărului biologic. În principiu, această prezumţie corespunde mai întotdeauna cu realitatea, având drept scop “înlăturarea scandalurilor ce s-ar naşte din reclamaţii sau contestaţii temerare, pornite de persoane fără căpătâi, numai din spirit de şicană şi de interes”.2

În practica judiciară creată în aplicarea art. 51 C.fam., s-au întâlnit cazuri rare în care prezumţia nu corespundea realităţii, precum atunci când în maternitate s-au substituit copiii între ei, născuţi din mame diferite, înainte de întocmirea actului de naştere. S-a arătat că se poate obţine nulitatea certificatului de naştere, deoarece nu se referă la copilul în cauză, înlăturându-se astfel unul dintre cele două elemente ale prezumţiei, astfel încât se poate pune apoi în discuţie starea civilă a copilului; sau se poate considera că nu există conformitatea la care se referă art. 51, deoarece acel certificat nu se referă la acel copil, ci la cel cu care a fost substituit, astfel încât se poate pune în discuţie starea civilă a copilului respectiv. 1

În spiritul jurisprudenţei create în aplicarea art. 51 C.fam., art. 411 alin. (3) C.civ. prevede expres că dacă printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit că a avut loc o substituire de copil ori că a fost înregistrată ca

1Acest principiu este tradiţional în dreptul nostru, fiind consacrat şi de art. 295 C.civ. 2 C.Hamangiu, I.Rosetti-Bălănescu, Al.Băicoianu, Tratat de drept civil, vol.1, ediţie îngrijită de D.Rădescu, Ed. All, 1996, p.288. 1 A se vedea I.P.Filipescu, op.cit., p. 278-279; I.P.Filipescu, V.M. Ciobanu, Aspecte ale maternităţii, în R.R.D.nr.3/1986, p. 19-25 (în speţă, contestarea a fost

posibilă pentru nu exista folosirea stării civile conforme cu certificatul de naştere); Trib. Suprem, dec. civ. nr. 731/20 mai 1970, în C.D. 1970, p. 183;Trib. Suprem, dec.civ. nr. 809/28 aprilie 1979 în C.D. 1979, p. 7, cu privire la situaţiile în care copii au fost substituiţi după declararea naşterii.

222

mamă a unui copil o altă femeie decât aceea care l-a născut, se poate face dovada adevăratei filiaţii cu orice mijloc de probă.

2.4.1.2.1. Inaplicabilitatea prezumţiei de filiaţie

Filiaţia faţă de mamă a copilului poate fi contestată ori de câte ori există neconcordanţă între filiaţia indicată de certificatul de naştere şi posesia de stat a copilului, deoarece în această situaţie prezumţia instituită de art. 411 alin. (1) şi (2) nu este aplicabilă.

Soluţia contestării rezultă din interpretarea per a contrario a art. 411 C.civ., precum şi din cuprinsul art. 421 C.civ., potrivit căruia orice persoană interesată poate contesta oricând, prin acţiune în justiţie, filiaţia stabilită printr-un act de naştere ce nu este conform cu posesia de stat.

Rezultă că filiaţia faţă de mamă poate fi contestată, în următoarele cazuri:-copilul are certificat de naştere şi folosirea stării civile, dar acestea nu sunt concordante. În acest caz

se poate contesta fie maternitatea indicată de certificatul de naştere, fie cea artătată de posesia de stat;-copilul are certificat de naştere, dar nu are folosirea stării civile. În acest caz se poate contesta numai

maternitatea indicată de certificatul de naştere.Acţiunea în contestare se poate introduce de copil împotriva mamei indicată de certificatul de naştere

sau, după caz, de posesia de stat, iar de terţi împotriva copilului şi a mamei astfel indicată.

2.4.2. Contestarea/ nulitatea recunoaşterii de maternitate

În acest caz, contestarea realităţii celor cuprinse în certificatul de naştere, în care se indică filiaţia bazată pe recunoaştere, presupune contestarea recunoaşterii de maternitate, întrucât filiaţia nu corespunde adevărului.

Nu are importanţă dacă există ori nu conformitate între certificatul de naştere eliberat pe baza recunoaşterii şi folosirea stării civile a copilului. Chiar dacă ar exista o asemenea conformitate, recunoaşterea poate fi contestată, în temeiul art. 420 alin. (1) C.civ., care nu condiţionează contestarea recunoaşterii de neconformitatea filiaţiei indicată de actul recunoaşterii cu posesia de stat.

Tot astfel, actul recunoaşterii poate fi anulat sau constat nul absolut, în condiţiile art. 418 şi ale art. 419 C.civ., independent de conformitatea sau neconformitatea cu posesia de stat.

Dacă filiaţia s-a stabilit prin recunoaştere, iar apoi se contestă sau se desfiinţează recunoaşterea pentru o cauză de nulitate, copilul poate introduce o acţiune în stabilirea filiaţiei faţă de adevărata mamă sau se poate face o altă recunoaştere a copilului, dat fiind că, înlăturându-se falsa recunoaştere, dat fiind că, în aceste cazuri filiaţia faţă de mamă nu este stabilită.

2.4.3. Contestarea filiaţiei faţă de mamă stabilită prin hotărâre judecătorească

Între părţi, hotărârea judecătorească are autoritate de lucru judecat, deci copilul sau mama nu poate pune în discuţie filiaţia astfel stabilită.

În schimb, terţii pot face dovada contrară hotărârii judecătoreşti, deci pot contesta filiaţia faţă de mamă astfel stabilită, ceea ce înseamă că vor combate realitatea filiaţiei care rezultă din certificatul de naştere întocmit pe baza hotărârii irevocabile.

Nici în această situaţie nu are importanţă, pentru admisibilitatea acţiunii în contestare, dacă există sau nu conformitate între maternitatea care rezultă din hotărârea judecătorească, şi posesia de stat a copilului.

Dacă se contestă maternitatea stabilită prin hotărâre judecătorească, se poate introduce acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă sau copilul poate fi ulterior recunoscut de o altă femeie, deoarece filiaţia faţă de mamă nu este stabilită.

2.4.4. Mijloace de probă

Potrivit art. 421 alin. (2) C.civ., atunci când se contestă filiaţia care rezultă din actul de naştere neconform

cu posesia de stat, filiaţia se dovedeşte prin certificatul medical constatator al naşterii, prin expertiza medico-legală de stabilire a filiaţiei sau, în lipsa certificatului ori în cazul imposibilităţii efectuării expertizei, prin orice mijloc de probă, inclusiv prin posesia de stat.

223

Alin. (3) instituie totuşi o excepţie, şi anume, dovada filiaţiei nu se face prin martori decât în cazul prevăzut la art. 411 alin. (3) sau atunci când există înscrisuri care fac demnă de crezare acţiunea formulată.

În cazurile în care dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face cu certificatul de naştere, precum şi atunci când se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul de naştere, dovada filiaţiei faţă de mamă se poate face cu orice mijloace de probă, respectiv înscrisuri, martori şi prezumţii. Un rol deosebit, în prezent, îl are expertiza medico-legală a filiaţiei, ca formă a expertizei judiciare.

Practic, avem în vedere situaţiile în care, în condiţiile art. 50 coroborat cu art. 51 din C.fam, copilul introduce o acţiune în justiţie pentru stabilirea filiaţiei faţă de mamă.

În afară de acestea, mai pot fi avut în vedere şi cazurile de reconstituire sau de întocmire ulterioară a certificatului de naştere al copilului, când dovada filiaţiei faţă de mamă se poate face cu orice mijloc de probă, tocmai pentru procurarea actului de naştere şi respectiv a cerificatului de naştere ca mijloace de dovadă a stării civile, inclusiv a maternităţii (art. 16 şi art. 52 şi 53 lit. a) din Legea nr. 119/1996),

CAPITOLUL IVFiliaţia faţă de tată

Secţiunea 1. Noţiune şi temei

Filiaţia faţă de tată reprezintă legătura juridică între un copil şi bărbatul care este considerat, în condiţiile legii, tatăl acestuia.

Paternitatea în sens biologic rezultă din faptul concepţiunii (zămislirii) copilului de către un bărbat. Secţiunea a-2-a Timpul legal al concepţiunii copilului

2.1. Importanţa problemei

Data concepţiei unui copil nu poate fi determinată cu certitudine – deocamdată, cel puţin –, fiind ascunsă în intimitatea vieţii părinţilor şi în procesul biologic intern al apariţiei fiinţei umane.

Data concepţiei este importantă, atât în cazul stabilirii patrnităţii din căsătorie, cât şi a paternităţii din afara căsătoriei.

În acelaşi timp, în planul dobândirii capacităţii de folosinţă, prin excepţie de la principiul potrivit căruia capacitatea de folosinţă începe la naşterea copilului, drepturile copilului sunt recunoscute de la concepţiune, însă numai dacă el se naşte viu, principiul fiind consacrat în art. 36 C.civ. (anterior, art. 7 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954). Această excepţie, exprimată şi prin adagiul infans concepus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur, şi interesează în materie succesorală (art. 654 alin. 2), precum şi în materie de liberalităţi (donaţie şi testament). (art. 808).

2.2.Noţiune

Având în vedere faptul că nu se poate determina cu certitudine data concepţiei unui copil, legea a instituit o prezumţie prin care se determină timpul legal al concepţiunii copilului, ce reprezintă o perioadă de timp în care concepţia ar fi putut avea loc, perioadă determinată de faptul că, din punct de vedere medical, în afara limitelor ei concepţia copilului a cărui paternitate este analizată nu a putut avea loc.

Această prezumţie este de natură să faciliteze stabilirea paternităţii atât pentru copilul din căsătorie, cât şi pentru cel din afara căsătoriei.

Potrivit 412 alin. (1) C.civ. (anterior, art. 61 C. fam.), intervalul de timp cuprins între a trei suta şi a o sută optzecea zi dinaintea naşterii copilului este timpul legal al concepţiunii. El se calculează de la zi la zi, ceea ce înseamnă că ziua de plecare a termenului (dies a quo) nu se ia în calcul, dar ziua în care se împlineşte termenul (dies ad quem) se socoteşte. Rezultă, astfel, că timpul legal al concepţiunii copilului este de 121 de zile.

2.3. Forţa probantă a prezumţiei timpului legal al concepţiunii copilului.

224

Sub imperiul Codului familiei, prezumţia era considerată absolută (iuris et de iure), în sensul că nu se putea face dovada că durata gestaţiei a fost mai mare de 300 de zile sau mai mică de 180 de zile şi este relativă (iuris tantum), în sensul că se putea face dovada că, în realitate, concepţiunea copilului a avut loc numai într-o anumită parte, doar în anumite zile din timpul legal de 121 de zile.489

Potrivit art. 412 alin. (2) C.civ., prezumţia dobândeşte un caracter relativ, în sensul că, prin mijloace de probă ştiinţifice se poate face dovada concepţiunii copilului într-o anumită perioadă din intervalul de timp prevăzut la alin. (1) sau chiar în afara acestui interval.

Acesta înseamnă că, din punct de vedere medical, pe baza analizei caracteristicilor copilului la naştere (gradul de dezvoltare, dimensiuni, greutate etc.) se poate determina că, în realitate, faptul concepţiei a avut loc într-o anumită perioadă din cadrul celor 121 de zile, ce reprezintă timpul legal al concepţiei şi chiar se poate face dovada că timpul legal al concepţiei a fost mai mic sau mai mare de 121 de zile. 490

Secţiunea a-3-a. Paternitatea copilului din căsătorie

3. 1. Prezumţia de paternitate

3.1.1. Definiţie

Potrivit art. 408 alin. (2) C.civ., filiaţia faţă de tată se stabileşte prin efectul prezumţiei de paternitate. Pater is est quod nuptiae demonstrat este un adagiu celebru: tatăl este acela pe care îl arată căsătoria. Potrivit art. 414 alin. (1) C.civ. (anterior, art. 53 alin. 1 C. fam.), copilul născut sau conceput în timpul

căsătoriei are ca tată pe soţul mamei. Aşa fiind, prezumţia de paternitate poate fi definită ca mijlocul legal de stabilire a filiaţiei faţă de tată, care

indică drept tată al copilului pe soţul mamei din căsătoria în timpul căreia a avut loc faptul concepţiei sau naşterea.

3.1.2. Temeiul prezumţiei de paternitate

Prezumţia de paternitate se întemeiază, în mod firesc, în primul rând, pe faptul concepţiunii copilului în timpul căsătoriei, dat fiind că filiaţia biologică faţă de tată rezultă din zămislirea copilului. În acest sens, nu are importanţă când s-a născut copilul – în timpul căsătoriei sau după căsătorie. În acelaşi timp, obligaţia de fidelitate a soţiei este o condiţie logică a instituirii prezumţiei de paternitate, deoarece – în absenţa ei – nu s-ar putea presupune, cu acelaşi grad de probabilitate, că numai soţul mamei poate fi tatăl copilului.

Deci, convieţuirea soţilor şi respectarea obligaţiei de fidelitate de către soţie sunt cele două prezumţii simple pe care se întemeiază prezumţia de paternitate a copilului conceput în timpul căsătoriei.

Totuşi, prezumţia de paternitate se aplică şi copilului conceput înainte de căsătorie , dar născut în timpul căsătoriei. În acest caz, prezumţia îşi găseşte fundamentul în principiul ocrotirii interesului copilului şi al familiei.

3.1.3. Condiţiile aplicării prezumţiei de paternitate

Pentru aplicarea prezumţiei de paternitate trebuie îndeplinite următoarele condiţii: a) stabilirea filiaţiei faţă de mamă, potrivit legii; aceasta înseamnă că nu este posibilă din punct de vedere

juridic stabilirea paternităţii copilului din căsătorie înainte de stabilirea maternităţii;b) căsătoria mamei;c) concepţiunea sau naşterea copilului în timpul căsătoriei mamei acestuia (adică între momentul încheierii

căsătoriei şi mai înainte de desfacerea, încetarea, anularea sau constatarea nulităţii căsătoriei). În cazul în care copilul a fost conceput sau s-a născut în timpul unei căsătorii care ulterior este desfiinţată,

prezumţia de paternitate rămâne aplicabilă, deoarece, nulitatea căsătoriei nu are nici o urmare în privinţa copiilor.

489 În sprijinul acestei interpretări s-a făcut demonstraţia că există o situaţie în care este cert că un copil a fost conceput într-o anumită perioadă din timpul legal al concepţiunii. Ipoteza este următoarea: imediat după desfacerea sau încetarea căsătoriei o femeie dă naştere unui copil şi apoi, mai înainte să se fi împlinit 300 de zile de la desfacerea sau încetarea căsătoriei, dă naştere unui al doilea copil. Se poate observa că o parte din timpul legal al concepţiunii celui de al doilea copilul se situează în timpul căsătoriei, iar restul după desfacerea sau încetarea căsătoriei. Or, este cert că al doilea copil nu a fost conceput în timpul căsătoriei, deoarece, prin ipoteză, el nu putea fi conceput decât după naşterea primului copil, ceea ce s-a produs după desfacerea sau încetarea căsătoriei. Prin urmare, cel de al doilea copil a fost conceput numai într-o anumită perioadă din timpul legal al concepţiunii, respectiv acea parte de după naşterea primului copil, care se situează după desfacerea sau încetarea căsătoriei, fiind aşadar un copil din afara căsătoriei.

490 C.civ. fr., jurisprudenţă.

225

Dacă sunt îndeplinite condiţiile menţionate, în puterea legii, soţul mamei este prezumat tatăl copilului conceput sau născut în timpul căsătoriei.

3.1.4. Caracterul exclusiv al prezumţiei

Paternitatea copilului din căsătorie se stabileşte exclusiv prin prezumţia de paternitate. Cu alte cuvinte, paternitatea copilului din căsătorie nu se poate stabili nici prin recunoaştere, nici pe calea acţiunii în justiţie, modalităţi de stabilire proprii paternităţii din afara căsătoriei.

3.1.5. Conflicte de paternitate (dubla paternitate)

Dat fiind că prezumţia de paternitate se poate întemeia fie pe faptul concepţiunii, fie pe cel al naşterii copilului în timpul căsătoriei, se pot ivi conflicte de paternitate, când unui copil i se atribuie două paternităţi din căsătorie.

A. În primul rând, poate exista conflict de paternitate în următoarele ipoteze: a) în cazul în care copilul este conceput în timpul unei căsătorii, care a încetat, s-a desfăcut prin divorţ sau a

fost desfiinţată, dar este născut după ce mama s-a recăsătorit. Conflictul se rezolvă în sensul că este considerat tată al copilului soţul mamei din cea de a doua căsătorie, soluţie care rezultă din interpretarea per a contrario a art. 53 alin. 2 C. fam. Într-adevăr, dacă, atunci când mama nu s-a recăsătorit este considerat tată al copilului fostul soţ al mamei, înseamnă că, dacă mama s-a recăsătorit, copilul are ca tată pe soţul mamei din cea de a doua căsătorie;

b) în situaţia în care soţul a fost declarat mort prin hotărâre judecătorească, apoi soţia se recăsătoreşte şi, la mai puţin de 300 de zile de la data încheierii celei de a doua căsătorii naşte un copil, iar apoi soţul declarat mort reapare şi se anulează hotărârea declarativă de moarte. Potrivit art. 293 alin. (2) C.civ., prima căsătorie este desfăcută pe data încheierii celei de a doua căsătorii, dacă soţul celui declarat mort a fost de bună-credinţă.

În ambele ipoteze, conflictul de paternităţi din căsătorie este dat de faptul că prezumţia de paternitate operează atât în contra soţului mamei din prima căsătorie în timpul căreia a fost conceput, cât şi în contra soţului mamei din cea de-a doua căsătorie în timpul căreia copilul a fost născut.

B. În al doilea rând, se poate întâmpla ca femeia, să dea naştere unui copil, în timp ce se găseşte, în acelaşi

timp, în două căsătorii, cu încălcarea dispoziţiilor legale privind monogamia (art. 273 C. civ.). Se poate considera că acesta este singurul caz autentic de conflict de paternitate.

Sub imperiul Codului familiei, soluţia conflictelor de paternitate era dedusă din interpretarea art. 53 alin. 2 C. fam. care consacra prezumţia de paternitate, în sensul că, în cazul în care căsătoria a fost anulată, declarată nulă sau desfăcută prin divorţ, iar, până la naşterea copilului, mama nu s-a recăsătorit era considerat tată al copilului fostul soţ al mamei. Per a contrario, însemna că, dacă mama s-a recăsătorit, copilul avea ca tată pe soţul mamei din cea de a doua căsătorie. Dacă acesta tăgăduia paternitatea, se considera că se reactiva prezumţia de paternitate în contra soţului mamei din prima căsătorie, în cadrul căreia copilul a fost conceput. Aceeaşi soluţie era dată şi conflictului de paternităţi generat de starea de bigamie a mamei.

Din păcate, Codul civil nu prevede nicio soluţie expresă pentru rezolvarea conflictelor de paternitate şi nici nu mai există un text similar art. 53 alin. (2) C.fam., care să permită, pe cale de interpretare, consacrarea unei soluţii, de unde se poate deduce că legiutorul a admis existenţa dublei paternităţi, urmând ca aceasta să fie soluţionată pe calea judiciară a acţiunii în tăgada paternităţii.

3.1.6. Prezumţia de paternitate şi menţiunile din actul de naştere al copilului

Principiul este acela că prezumţia de paternitate operează independent de menţiunile din actul de naştere al copilului.

În legătură cu această regulă, în practică pot să apară mai multe situaţii:a) Soţul mamei a fost trecut în actul de naştere al copilului drept tată. Această menţiune nu face însă

dovada irefragabilă a paternităţii copilului. Trebuie să se verifice dacă sunt îndeplinite condiţiile pentru aplicarea prezumţiei de paternitate. Dacă într-adevăr copilul este din căsătorie, atunci, menţiunea din actul de naştere corespunde prezumţiei de paternitate, dar soţul mamei poate tăgădui, potrivit legii, paternitatea copilului. Dacă însă copilul este din afara căsătoriei – de exemplu a fost născut şi conceput înainte de căsătoria părinţilor – , iar soţul mamei a fost greşit înregistrat drept tată al copilului, fără ca paternitatea lui să se fi stabilit prin

226

recunoaştere sau hotărâre judecătorească, atunci se poate introduce de către orice persoană care are interes o acţiune imprescriptibilă în contestarea paternităţii din căsătorie, prin care se tinde la dovedirea faptului că prezumţia de paternitate nu-şi găseşte aplicare şi se cere şi rectificarea actului de naştere, în mod corespunzător.

b) Un alt bărbat decât soţul mamei a fost trecut în actul de naştere drept tată al copilului. Acest fapt nu poate conduce la înlăturarea prezumţiei de paternitate, dacă sunt îndeplinite condiţiile pentru aplicarea ei. Înseamnă că va exista o neconcordanţă între paternitatea legală a copilului, stabilită prin prezumţia de paternitate şi menţiunea actul de naştere. Tatăl copilului este tot soţul mamei, iar cel interesat – mama copilului, copilul sau soţul mamei – poate introduce o acţiune în constatarea aplicabilităţii prezumţiei de paternitate şi în rectificarea actului de naştere.

c) Actul de naştere nu indică numele tatălui. Aceasta nu înseamnă neapărat că paternitatea copilului nu este cunoscută sau că este vorba de un copil din afara căsătoriei. Dacă sunt îndeplinite condiţiile pentru ca soţul mamei să fie considerat tatăl copilului, se poate, de asemenea, introduce o acţiune în constatarea aplicabilităţii prezumţiei de paternitate şi în completarea actului de naştere.

Aşadar, este neîndoielnic că prezumţia de paternitate se aplică şi îşi produce efectele independent de menţiunile din actul de naştere al copilului.

3.1.7. Forţa prezumţiei de paternitate

Regula pater is est… avea la origine puterea unei prezumţii absolute, irefragabile. Soţul mamei era considerat tatăl copilului, chiar atunci când era evident că aceasta nu corespundea realităţii. Or, dat fiind că prezumţia de paternitate se întemeiază fie pe alte prezumţii simple, fie pe nevoia ocrotirii interesului copilului, înseamnă că pot exista situaţii în care această prezumţie să nu corespundă realităţii. Nu se confundă aceste situaţii cu cele în care prezumţia nu-şi găseşte aplicare pentru că nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru ca soţul mamei să fie considerat tată al copilului (de exemplu, deşi mama nu era căsătorită în momentul concepţiei, respectiv al naşterii copilului, actualul soţ al mamei este înregistrat ca tată al copilului în temeiul unei greşite aplicări a prezumţiei de paternitate) şi, astfel, orice persoană poate să conteste aparenta filiaţie faţă de tată din căsătorie.

Atunci când se discută forţei juridice a prezumţiei de paternitate şi a concordanţei acesteia cu realitatea, avem în vedere situaţiile în care sunt îndeplinite condiţiile legale pentru aplicarea prezumţiei de paternitate, dar se poate pune problema dacă, în realitate, soţul mamei este tatăl biologic al copilului.

Prezumţia de paternitate nu are caracter absolut, pentru că legea permite să se facă dovada contrară acestei prezumţii, în sensul că soţul mamei nu este tatăl copilului. Dar nu se poate spune nici că această prezumţie este o prezumţie relativă obişnuită, deoarece dovada contrară nu se poate face oricând, oricum şi de orice persoană interesată.

Prezumţia de paternitate nu poate fi însă răsturnată decât pe calea formulării unei acţiuni în tăgăduirea paternităţii şi numai dacă se admite această acţiune, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege.

3.2. Acţiunea în tăgada paternităţii

3.2.1. Precizări prealabile

Paternitatea copilului din căsătorie poate fi înlăturată numai pe calea acţiunii în tăgăduirea paternităţii. Soţul mamei nu ar putea înlătura prezumţia de paternitate printr-un act extrajudiciar, de negare ori refuz al paternităţii. Tăgăduirea acesteia nu poate fi decât rezultatul unei hotărâri judecătoreşti. Acţiunea în tăgăduirea paternităţii prezintă unele caractere specifice, analizate în continuare.

3.2.2. Cazurile în care se poate tăgădui paternitatea

Anterior, art. 54 alin. 1 C. fam., prevedea că paternitatea poate fi tăgăduită dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului, soluţie menţinută şi în art. 424 alin. (2) C.civ. Paternitatea poate fi tăgăduită, dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului.

Legea nu enumeră, aşadar, cazurile în care soţul mamei poate tăgădui paternitatea, ci enunţă doar o regulă generală, urmând ca instanţa să decidă de la caz la caz.

Imposibilitatea ca soţul mamei să fie tatăl copilului poate fi de natură fizică, (impotenţa sexuală – incapacitate de erecţie ori de copulare sau o incapacitate de procreare), socială (imposibilitatea de coabitare a soţilor, datorită unei detenţii privative de libertate, unei dispariţii, unei misiuni în străinătate, unei boli, , unui

227

accident etc.) ori morală (conflicte grave între soţi în timpul legal al concepţiunii copilului, care excludeau existenţa raporturilor conjugale).

Simpla despărţire în fapt a soţilor în timpul legal al concepţiunii copilului nu reprezintă decât un indiciu, iar nu o probă îndestulătoare pentru tăgăduirea paternităţii.

Tot astfel, faptul că mama a avut relaţii extraconjugale în timpul concepţiunii copilului nu este o împrejurare suficientă pentru a se răsturna prezumţia de paternitate, ci trebuie să se recurgă la probe ştiinţifice pentru a se afla adevărul.

Faptul că mama copilului recunoaşte că soţul său nu este tatăl copilului nu poate conduce automat la admiterea acţiunii în tăgăduirea paternităţii, deoarece legea impune să se facă dovada că soţul mamei nu poate fi tatăl copilului, astfel încât este necesar ca recunoaştere mamei trebuie să se coroboreze cu alte mijloace de probă.

3.2.3. Titularii acţiunii în tăgada paternităţii

3.2.3.1. Evoluţie legislativă. A. Reglementarea iniţială din Codul familiei. Potrivit art. 54 alin. (2) C. fam., acţiunea în tăgăduirea paternităţii putea fi pornită numai de soţul mamei.

Aşa fiind, se poate spune că, în concepţia iniţială a legiuitorului, această acţiune trebuia să aibă un caracter exclusiv personal, în sensul că soţul mamei este unicul titular al unei asemenea acţiuni. În doctrina juridică textul a fost criticat,demonstrându-se că este contrar art. 8 din CEDO şi celor statuate de Curtea europeană în cazul Kroon şi altii contra Olandei. 491

Unul din meritele incontestabile ale Legii nr. 288/2007 este acela de a fi pus de acord (este adevărat, cu o întârziere nejustificată) prevederile art. 54 C. fam., referitoare la titularii acţiunii în tăgăduirea paternităţii, cu cele statuate prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 349/2001492.

Prin această decizie, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 54 alin. 2 C. fam., constatând că textul în cauză contravine dispoziţiilor art. 16 alin. (1), art. 26, art. 44 alin. (1) şi ale art. 45 alin. (1) din Constituţia nerevizuită.

În examinarea excepţiei, instanţa de contencios constituţional român a avut în vedere, în afară de dispoziţiile şi principiile din cuprinsul Legii fundamentale invocate de autorul excepţiei, şi prevederile art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale493 – prin care se consacră dreptul persoanei la respectarea vieţii sale private şi de familie –, precum şi Hotărârea din 27 octombrie 1994 a Curţii Europene a Drepturilor Omului – Cazul Kroon şi alţii împotriva Olandei494.

Reconsiderându-şi jurisprudenţa anterioară495, Curtea a statuat că dispoziţiile art. 54 alin. 2 C. fam. sunt neconstituţionale în măsura în care nu recunosc decât tatălui, iar nu şi mamei şi copilului născut în timpul căsătoriei, dreptul de a porni acţiunea în tăgăduirea paternităţii.

Deşi, potrivit dispoziţiilor art. 147 alin. (4) din Constituţia, republicată, de la data publicării decizia menţionată a devenit general obligatorie, fiind receptată şi aplicată în mod corespunzător de către instanţele române496, se impunea, neîndoielnic, o intervenţie urgentă a legiuitorului în această materie, aspect semnalat de altfel şi în literatura de specialitate497. Această intervenţie era imperios necesară, mai ales în condiţiile în care, deşi prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 349/2001 s-a extins sfera titularilor acţiunii în tăgăduirea paternităţii la mamă şi copil, în lipsa unei modificări exprese a art. 55 C. fam., regimul juridic al prescripţiei dreptului la acţiune pentru aceşti titulari (imprescriptibilitatea sau prescriptibilitatea, durata termenului, momentul de la care începe să curgă, etc.) nu putea fi stabilit decât pe cale de interpretare.

Această lacună a reglementării a condus la împrejurarea că, în repetate rânduri498, Curtea Constituţională a fost sesizată cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 55 alin. 1 C. fam., în motivarea excepţiei

491 M.Avram492 Publicată în M. Of. nr. 240 din 10 aprilie 2002.

493 Ratificată de România prin Legea nr. 30/1994 (M. Of. nr. 135 din 31 mai 1994), denumită în continuare Convenţia. 494 A se vedea V. Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Institutul Român pentru Drepturile Omului, Bucureşti, 1998, p. 327-330. 495 Prin Decizia nr. 78 din 13 septembrie 1995 (M. Of. nr. 294 din 20 decembrie 1995), Curtea Constituţională respinsese excepţia de neconstituţionalitate a aceluiaşi text (art. 54) din Codul familiei. 496 A se vedea, spre exemplu, Curtea de Apel Timişoara, decizia nr. 242/A/F din 30 iunie 2004, publicată în Jurisprudenţă naţională 2004-2005: practica judiciară a curţilor de apel şi a tribunalelor, editată de Consiliul Superior al Magistraturii şi publicată la Editura Brilliance, Piatra Neamţ, 2006, p. 286. 497 A se vedea în acest sens, spre exemplu, E. Florian, op. cit., p. 250; T. Bodoaşcă, Unele consecinţe juridice ce decurg din declararea neconstituţională a dispoziţiilor art. 54 alin. 2 din Codul familiei, în Dreptul nr. 1/2004, p. 91. 498 A se vedea, Deciziile Curţii Constituţionale nr. 453 din 2 decembrie 2003 (M. Of. nr. 51 din 21 ianuarie 2004), nr. 390 din 12 iulie 2005 (M. Of. nr. 749 din 17 august 2005), nr. 538 din 18 octombrie 2005 (M. Of. nr. 1116 din 12 decembrie 2005), nr. 646 din 5 octombrie 2006 (M. Of. nr. 919 din 13 noiembrie 2006), nr. 589 din 19 iunie 2007 (M. Of. nr. 572 din 21 august 2007) şi nr. 806 din 27 septembrie 2007 (M. Of. nr. 772 din 14 noiembrie 2007).

228

susţinându-se că textul de lege criticat este discriminatoriu, deoarece instituie un termen de prescripţie pentru acţiunea în tăgăduirea paternităţii numai în ce îl priveşte pe tatăl copilului, iar nu şi pentru mama copilului şi pentru copil, pentru care acţiunea în tăgăduirea paternităţii este imprescriptibilă, încălcându-se astfel principiul constituţional al egalităţii în faţa legii, consacrat prin dispoziţiile art. 16 alin. (1) din Legea fundamentală.

De fiecare dată, instanţa de contencios constituţional a respins excepţia, pentru motivarea acestei soluţii fiind relevantă următoarea argumentare: „În absenţa unei dispoziţii legale prin care să se stabilească termenul în care acţiunea în tăgăduirea paternităţii poate fi pornită de mamă sau de copil, Curtea nu are posibilitatea să constate existenţa vreunei discriminări, rămânând în competenţa instanţei de judecată să facă interpretarea şi aplicarea corectă a legii.”499

B) Titularii acţiunii în tăgăduirea paternităţii potrivit art. 54 C.fam, modificat prin Legea nr. 288/2007. Prin Legea nr. 288/2007 a fost extins cercul titularilor acţiunii în tăgada paternităţii, alin. (2) al art. 54 C. fam., fiind modificat în sensul că acţiunea în tăgăduirea paternităţii poate fi pornită de oricare dintre soţi, precum şi de către copil; ea poate fi continuată de moştenitori.

Prin urmare, Dacă, anterior, dreptul la acţiunea în tăgăduirea paternităţii avea un caracter exclusiv, întrucât soţul mamei era unicul titular al acestei acţiuni, noua reglementare recunoaşte acest drept atât mamei, cât şi copilului, înlăturându-se astfel discriminarea existentă şi dându-se expresie deplină principiului egalităţii, consacrat de prevederile art. 16 din Constituţie. Nu ne vom referi în continuare la situaţia tatălui, ca titular al acestei acţiuni, deoarece modificarea legislativă nu a afectat cu nimic poziţia sa, astfel încât ceea ce s-a afirmat în doctrină în această privinţă rămâne pe deplin valabil500.

C. Titlularii acţiunii în contextul Codului civil. Acţiunea în tăgada paternităţii poate fi pornită de soţul mamei, de mamă, de tatăl biologic, precum şi de copil. Ea poate fi pornită sau, după caz, continuată şi de moştenitorii acestora, în condiţiile legii. Noutatea faţă de reglementarea anterioară constă, aşadar, în includerea tatălui biologic în sfera titularilor.

3.2.1.2. Soţul mamei

A. Temeiul acţiunii. Condiţii de exercitare

Soţul mamei rămâne principalul titular al acţiunii în tagada paternităţii, chiar dacă el nu este şi titular exclusiv. Fiind unul dintre subiecţii raportului juridic de paternitate, este pe deplin legitimă soluţia în sensul de a-i permite să tăgăduiască paternitatea, cunoscând că aceasta nu corespunde realităţii.

Potrivit alin. (3) al art. 429 C.civ., dacă soţul este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, iar, în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească.

B. Prescripţia dreptului la acţiune

Potrivit art. 430 C.civ., termenul de prescripţie este de 3 ani, ca şi în dreptul comun. Chiar dacă acţiunea în tăgăduirea paternităţii are un caracter personal nepatrimonial, prin excepţie de la regula conform căreia aceste acţiuni sunt imprescriptibile, soluţia se justifică prin necesitatea de a clarifica într-un termen rezonabil starea civilă a copilului.

Termenul care curge fie de la data la care soţul a cunoscut că este prezumat tată al copilului, fie de la o dată ulterioară, când a aflat că prezumţia nu corespunde realităţii.

În ceea ce priveşte prima ipoteză, în practică, de regulă, soţul mamei ia cunoştinţă de împrejurarea că este prezumat tată al copilului de la data la care ia cunoştinţă de însăşi naşterea acestuia.

Se pot ivi şi alte situaţii în care, pentru motive obiective, termenul de prescripţie nu şi-ar putea începe cursul de la data la care a luat cunoştinţă că este prezumat tată al copilului. De exemplu, dacă filiaţia copilului faţă de o femeie care este căsătorită s-a stabilit ulterior naşterii, prin recunoaştere sau hotărâre judecătorească, termenul curge de la data la care soţul mamei a luat cunoştinţă de această împrejurare, întrucât, până când nu a fost stabilită legătura de filiaţie maternă, soţul mamei nu avea cum tăgădui o paternitate care nu îi era conferită lui.

499 Curtea Constituţională, dec. nr. 538/2005, publicată în M. Of. nr. 1116 din 12 decembrie 2005.500 A se vedea, spre exemplu, E. Florian, op. cit., p. 244-245.

229

Potrivit alin. (2) al art. 430, termenul nu curge împotriva soţului pus sub interdicţie judecătorească şi, chiar dacă acţiunea nu a fost pornită de tutore, ea poate fi introdusă de soţ în termen de 3 ani de la data ridicării interdicţiei.

De asemenea, conform alin. (3) al art. 430, dacă soţul a murit înainte de împlinirea termenului, fără a porni acţiunea, aceasta poate fi pornită de către moştenitori în termen de un an de la data decesului.

C. Persoana împotriva căreia se introduce acţiunea?

Acţiunea se introduce de către soţul mamei împotriva copilului, iar dacă acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva mamei sale şi, dacă este cazul, a altor moştenitori ai săi.

3.2.1.3. Mama copilului

A.Temeiul acţiunii. Condiţii de exercitare

Este neîndoielnic faptul că temeiul acţiunii în tăgăduirea paternităţii, când titular este mama, diferă de temeiul acţiunii al cărei titular este soţul mamei.

În cazul soţului mamei, scopul urmărit de acesta prin acţiunea în tăgăduirea paternităţii îl constituie înlăturarea unei paternităţi care nu corespunde adevărului biologic, în timp ce, în cazul mamei, scopul urmărit este circumscris interesului superior al copilului de a înlătura o paternitate care nu corespunde realităţii, astfel încât să se deschidă posibilitatea stabilirii legale a paternităţii copilului faţă de tatăl biologic.

Art. 431 alin. (2) prevede că sunt, de asemenea, aplicabile în mod corespunzător dispoziţiile art. 429 alin. (3), în sensul că, dacă mama copilului este pusă sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, iar, în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească.

B. Prescripţia dreptului la acţiune

Potrivit art. 431 alin. (1), mama copilului poate să pornească acţiunea în tăgada paternităţii tot în termen de 3 ani de la data naşterii copilului.

De asemenea, ca şi în ipoteza în care titular este soţul mamei, sunt aplicabile dispoziţiile alin. (2) al art. 430, în sensul că termenul nu curge împotriva mamei pusă sub interdicţie judecătorească şi, chiar dacă acţiunea nu a fost pornită de tutore, ea poate fi introdusă de mamă în termen de 3 ani de la data ridicării interdicţiei, precum şi prevederile alin. (3) al art. 430, în sensul că, atunci cand mama a murit înainte de împlinirea termenului, fără a porni acţiunea, aceasta poate fi pornită de către moştenitori în termen de un an de la data decesului.

C. Persoana împotriva căreia se introduce acţiunea

Mama poate introduce acţiunea în tăgada paternităţii împotriva soţului. Dacă acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor lui.

3.2.1.4. Copilul

A.Temeiul acţiunii. Condiţii de exercitare

Recunoaşterea dreptului copilului de a porni acţiunea în tăgăduirea paternităţii este, indubitabil, o soluţie firească şi necesară, reclamată de exigenţele principiilor şi dispoziţiilor constituţionale (art. 26 privind dreptul persoanei la respectarea vieţii private şi de familie, precum şi dreptul persoanei de a dispune de ea însăşi, art. 49 referitor la protecţia specială a copiilor şi tinerilor), dar şi de prevederile instrumentelor internaţionale în materia drepturilor omului şi a drepturilor copilului.501

Astfel, în cauza Gaskin c. Marii Britanii – Hotărârea din 7 iulie 1989502 – Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit că statul are obligaţia pozitivă de a facilita copilului cunoaşterea familiei sale biologice. De

501 Avem în vedere, în special, dispoziţiile art. 8 din Convenţie (protecţia vieţii private şi de familie) şi pe cele ale art. 7 alin. 1 din Convenţia cu privire la drepturile copilului, ratificată de România prin Legea nr. 18/1990 (M. Of. nr. 109 din 28 septembrie 1990) şi republicată (M. Of. nr. 314 din 13 iunie 2001), text care prevede dreptul copilului de a-şi cunoaşte părinţii şi de a fi îngrijit de aceştia. 502 A se vedea V. Berger, op. cit., p. 357-359.

230

asemenea, în cauza Kroon şi alţii împotriva Olandei - Hotărârea din 27 octombrie 1994503 –, instanţa europeană a statuat că „respectul faţă de viaţa de familie cere ca realitatea biologică şi socială să prevaleze asupra unei prezumţii legale care loveşte frontal atât faptele stabilite cât şi dorinţele persoanelor în cauză, fără a aduce beneficii reale cuiva”504, stabilind că a avut loc o încălcare a art. 8 din Convenţie privind dreptul persoanei la respectarea vieţii private şi de familie505.

Revenind la soluţia legislativă internă, trebuie observat că, în mod corect, norma juridică prevede că titularul acţiunii este copilul (subînţelegându-se copilul din căsătorie, beneficiar al prezumţiei de paternitate), fără a face nici o distincţie între copiii născuţi în timpul căsătoriei şi cei concepuţi în timpul căsătoriei506.

Prin termenul de copil utilizat trebuie să se înţeleagă deopotritivă persoana minoră şi persoana majoră a cărei filiaţie este cercetată (art. 413 C.civ.).

Potrivit art. 433 alin. (1), acţiunea se porneşte de copil, în timpul minorităţii sale, prin reprezentantul său legal. Deşi, la prima vedere ar rezulta că, în toate cazurile, în timpul minorităţii, copilul este reprezentat, chiar şi atunci când are capacitate de exerciţiu restrânsă şi ar putea să stea în proces în nume propriu, asistat doar de către reprezentantul legal, considerăm că intenţia legiutorului nu a fost aceea de a deroga de la regulile de drept comun privind exercitarea acţiunii civile de către minorur, ci doar să indice faptul că exercitarea acţiunii este condiţionată de respectarea formelor de abilitare prevăzute de lege.

Pe cale de consecinţă, în cazul în care copilul nu are capacitate deplină de exerciţiu, distingem următoarele situaţii, în ceea ce priveşte exerciţiul dreptului la acţiune:

a) copilul are capacitate restrânsă de exerciţiu. Dat fiind că este vorba de o acţiune cu caracter personal nepatrimonial, copilul poate introduce singur acţiunea, fără nici o încuviinţare;

b) Copilul este lipsit de capacitate de exerciţiu. În acest caz, acţiunea se porneşte de către mamă, în numele copilului, în calitate de reprezentant legal al acestuia.

Întrucât dispoziţiile art. 429 alin. (3) sunt aplicabile în mod corespunzător, dacă acesta este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, iar, în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească.

Având în vedere că, potrivit art. 176 alin. (1) C.civ., „minorul care, la data punerii sub interdicţie, se află sub ocrotirea părinţilor, va rămâne sub această ocrotire până la data când devine major, fără a i se numi un tutore”507, în ipoteza în care minorul interzis se află sub ocrotirea ambilor părinţi sau numai sub ocrotirea mamei, aceasta va exercita singură, în numele copilului, acţiunea în tăgăduirea paternităţii.Tatăl prezumat nu ar putea exercita acţiunea alături de mamă, pentru că ar însemna ca în cadrul procesului să întrunească în persoana sa dubla calitate : reclamant (în numele copilului) şi pârât (în nume propriu), ceea ce, evident, nu este posibil. Dacă numai tatăl prezumat exercită singur ocrotirea părintească asupra minorului interzis, dată fiind contrarietatea de interese, se impune numirea unui curator, în condiţiile art. 264 alin. (5), care va exercita acţiunea în numele minorului

În cazul în care copilul a decedat înainte de a introduce acţiunea, devin aplicabile prevederile art. 423 alin. (5), în sensul că moştenitorii săi pot s-o introducă în termen de un an de la data decesului.

B. Imprescriptibilitatea acţiunii

Potrivit art. 433 alin. (2), acţiunea în tăgada paternităţii nu se prescrie în timpul vieţii copilului. Prin aceasta, soluţia din Codul civil este diferită de cea anterioară, consacrată în alin. 3 al art. 55, în redactarea dată prin Legea nr. 288/2007, potrivit căreia „Dacă acţiunea nu a fost introdusă în timpul minorităţii copilului, acesta o poate porni într-un termen de 3 ani de la data majoratului său.”

Soluţiea prescriptibilităţii a fost criticată în doctrina juridică anterioară Codului civil. Caracterul imprescriptibil sau prescriptibil, (inclusiv durata termenului de prescripţie) reprezintă un aspect

care depinde de opţiunea a legiuitorului. O concluzie care se degajă din jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului este aceea că o

reglementare naţională prin care s-ar institui termene de prescripţie diferite pentru titularii acţiunii în tăgăduirea paternităţii nu este, de plano, contrară dispoziţiilor Convenţiei.

503 Cit. supra, pct. 11, nota 71.504 V. Berger, op. cit., p. 329. 505 Pentru comentariul cu privire la această hotărâre, a se vedea C. Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, vol. I, „Drepturi şi libertăţi”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 627-628.506 Este regretabil că în dispozitivul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 349/2001, prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate a art. 54 alin. 2 C. fam., se face referire exclusiv şi neinspirat la „copilul născut în timpul căsătoriei”. Cu toate acestea, s-a apreciat în literatura de specialitate că judecătorului constituţional nu ar trebui să i se atribuie vreo intenţie restrictivă (a se vedea E. Florian, op. cit., p. 246). Într-adevăr, o interpretare restrictivă ar fi fost de natură să genereze o nepermisă discriminare între copiii din cadrul aceleiaşi categorii, respectiv copiii din căsătorie507 În acest sens, a se vedea şi T. Bodoaşcă, loc. cit. p. 94.

231

Astfel, în Cauza Rasmussen c. Danemarcei, având în vedere absenţa unui numitor comun al sistemelor juridice ale statelor contractante şi marja de apreciere de care beneficiază autorităţile naţionale, Curtea a decis că instituirea unor termene de prescripţie numai pentru soţ (în vreme ce pentru alte persoane interesate acţiunea era imprescriptibilă) se justifică prin ţeluri legitime, adică garantarea securităţii juridice şi protejarea intereselor copilului.

De asemenea, potrivit jurisprudenţei instanţei de la Strasbourg, persoanele care caută să îşi stabilească ascendenţa au un interes vital, protejat de Convenţie, de a obţine informaţii indispensabile pentru descoperirea adevărului asupra unui aspect important al identităţii lor personal. În aceeaşi hotărâre, instanţa europeană a apreciat că interesul de a avea filiaţia stabilită nu scade odată cu vârsta, ci dimpotrivă, şi că principiul securităţii raporturilor juridice nu constituie, prin el însuşi, un motiv suficient pentru a priva reclamantul de cunoaşterea propriei ascendenţe .

Dacă avem în vedere soluţiile jurisprudenţiale în această materie din practica Curţii de la Strasbourg, rezultă că există argumente suficient de puternice care să pledeze pentru instituirea caracterului imprescriptibil al acţiunii în tăgăduirea paternităţii atunci când titular este copilul.

Neîndoielnic, nu doar copilul, (minor sau major, beneficiar al prezumţiei de paternitate), ci şi societatea însăşi sunt interesaţi în stabilirea paternităţii reale şi nu, cu orice preţ, a unei paternităţi create artificial.

În plus, soluţia prescriptibilăţii acţiunii în tăgada paternităţii nu se corela cu aceea a imprescriptibilităţii acţiunii în stabilirea paternităţii, având ca titular tot pe copil. Practic, prevederea referitoare la imprescriptibilitatea acţiunii în stabilirea paternităţii avându-l ca titular pe copil, (soluţie consacrată de alin. 4 al art. 60 C. fam., introdus prin Legea nr. 288/2007), putea să fie practic golită de conţinut, devenind ineficientă. Astfel, în ipoteza în care termenul de prescripţie s-a împlinit şi, din diferite motive, niciunul dintre titulari nu a promovat acţiunea în tăgăduirea paternităţii, prezumţia de paternitate s-ar consolida, iar copilul, având statutul de copil din căsătorie, nu are legitimare procesuală activă pentru a introduce o acţiune în stabilirea paternităţii, (în ciuda caracterului imprescriptibil al acesteia), fiind astfel în imposibilitate de a-şi stabili paternitatea reală, biologică.

Prin urmare, apreciem că, este pe deplin justificată soluţia consacrată de art. 433 alin. (2) C.civ., în sensul că acţiunea în tăgada paternităţii nu se prescrie în timpul vieţii copilului.

C. Persoana împotriva căreia se introduce acţiunea

Potrivit art. 429 alin. (4) copilul poate introduce acţiunea împotriva soţului, iar, dacă acesta este decedat, împotriva moştenitorilor acestuia.

3.2.1.5. Tatăl biologic

A. Temeiul acţiunii. Condiţii de exercitare Codul civil completează tabloul titularilor acţiunii în tăgada paternităţii, în sensul că, pentru prima dată în

legislaţia română permite şi tatălului biologic să exercite această acţiune. Soluţia poate să pară la prima vedere excentrică, în literatura juridică fiind exprimate rezerve cu privire la

aceasta. 508

Apreciem însă că, deşi într-o oarecare măsură „avangardistă”, exercitarea acţiunii de către tatăl biologic îşi are suportul în acelaşi principiul fundamental în materia filiaţiei, şi anume aflarea adevărului biologic.

Mai mult, în speţa Kroon contra Olanda, care a constituit principalul reper în jurisprudenţa CEDO pentru reformarea reglementării în materia tăgadei paternităţii, Curtea a recunoscut nu doar mamei copilului, ci şi tatălui biologic al copilului interesul şi calitatea de a acţiona pentru înlăturarea unei false paternităţi, ca şi condiţie prealabilă a stabilirii paternităţii reale. 509

Fundamentul, aşadar, al acţiunii îl constituie interesul legitim al tatălui biologic de a restabili adevărul în sensul paternităţii faţă de copil.

În considerarea acestei raţiuni a reglementării acţiunii în tăgada paternităţii pornită de tatăl biologic, art. 432 alin. (1) instituie şi o condiţie specială de admisibilitate, în sensul că acţiunea poate fi primită numai dacă acesta face dovada paternităţii sale faţă de copil.

508 E Florian…509 de citat M.Avram şi Liviu Popescu

232

Aceasta înseamnă că, practic, sub aspect probatoriu, acţiunea este una complexă, care presupune atât dovada în sensul că soţul mamei nu este tatăl copilului, cât şi dovada paternităţii reclamantului care se pretinde tatăl biologic al copilului.

Având în vedere trimiterea pe care art. 432 alin. (3) o face la art. 429 alin. (3), rezultă că sunt aplicabile dispoziţiile potrivit cărora, dacă tatăl biologic este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, iar, în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească.

B. Imprescriptibilitate

Potrivit art. 432 alin. (2), acţiunea nu se prescrie în timpul vieţii tatălui biologic, iar, dacă acesta a decedat, acţiunea poate fi pornită de moştenitorii săi în termen de cel mult un an de la data decesului.

C. Persoana împotriva căreia se porneşte acţiunea

Art. 429 alin. (5) prevede că acţiunea se porneşte împotriva soţului mamei şi a copilului. Dacă aceştia sunt decedaţi, acţiunea se introduce împotriva moştenitorilor.

3.2.1.6. Ministerul Public

După cum s-a arătat în literatură510, încă înainte de modificarea Codului familiei prin Legea nr. 288/2007 (dar modificarea nu schimbă cu nimic aceste argumente), reprezentantul Ministerului Public ar putea promova acţiunea, deoarece – potrivit art. 45 alin. 1 C. pr. civ. – acesta „poate porni acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie sau ale dispăruţilor”. Desigur, cel pentru care procurorul a introdus acţiunea (minor, interzis sau dispărut) va fi introdus în proces. Soluţia se menţine şi în contextul art. 90 din Codul de procedură civilă adoptat prin Legea nr. 134/2010. Aportul practic însă al acestui text este însă destul de limitat.

3.3. Acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie

Distinct de acţiunea în tăgada paternităţii, art. 434 C.civ. reglementează acţiunea în contestarea paternităţii din căsătorie, a cărei existenţă era recunoscută şi sub imperiul Codului civil, chiar dacă acesta nu o consacra expres.

Cele două acţiuni se disting, în primul rând, prin obiectul diferit: în timp ce acţiunea în tăgada paternităţii are ca premisă aplicarea prezumţiei de paternitate, dar se tinde la răsturnarea acesteia, în sensul că nu corespunde adevărului biologic, prin acţiunea în contestarea paternităţii din căsătorie se tinde să se înlăture aparenţa paternităţii din căsătorie, adică să se demonstreze că nu sunt întrunite condiţiile pentru ca prezumţia de paternitate să se aplice unui copil înregistrat în actele de stare civilă ca fiind născut din căsătorie.

Acţiunea poate fi pornită de orice persoană interesată şi este imprescriptibilă, spre deosebire de acţiunea în tăgada paternităţii care poate fi pornită doar de persoanele care fac parte din cercul legal al titularilor (soţul mamei, mama, copilul, pretinsul tată biologic) şi, în cazul anumitor titulari (soţul mamei şi mama) este prescriptibilă.

Secţiunea 4. Filiaţia faţă de tatăl din afara căsătoriei

4.1. Reglementare

Filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte fie prin recunoaştere, fie prin hotărâre judecătorească, potrivit art. 408 alin. (3) C.civ. şi art. 3 din Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei511.

510 A se vedea E. Florian, op. cit., p. 246 – 247.511 România a aderat la Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, încheiată la Starsbourg la 15 octombrie 1975, prin Legea nr. 101/1992, publicată în M. Of. nr. 243 din 30 septembrie 1992.

233

4.2. Stabilirea paternităţii prin recunoaştere

4.2.1.Noţiune

Recunoaşterea de paternitate este actul juridic (manifestarea unilaterală de voinţă) prin care un bărbat declară că un anumit copil este al său.

Potrivit 415 alin. (2) (anterior, art. 57 teza I C. fam.), copilul conceput şi născut în afară de căsătorie poate fi recunoscut de tatăl său.

4.2.2. Copii care pot fi recunoscuţi

În principiu, poate fi recunoscut orice copil care este din afara căsătoriei.

A. De regulă, este recunoscut copilul născut.

B. Se admite însă că poate fi recunoscut şi copilul conceput, dar încă nenăscut, însă recunoaşterea este sub condiţia suspensivă ca, la naştere, copilul să aibă situaţia juridică de copil din afara căsătoriei. Soluţia se întemeiază pe dispoziţiile art. 36 C.civ. (anterior, art. 7 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954), care recunosc copilului capacitate de folosinţă anticipată încă de la concepţie, în ceea ce priveşte drepturile sale, sub condiţia de a se naşte viu.

C. Copilul decedat poate fi recunoscut, dar numai dacă a lăsat descendenţi fireşti. Soluţia, consacrată de art. 415 alin. (3) se justifică prin interesul de a împiedica recunoaşterile ce s-ar face numai în interesul tatălui, pentru a veni la mostenirea copilului.

D. Copilul recunoscut poate fi, de asemenea recunoscut şi de un al bărbat, altfel spus sunt posibile mai multe recunoaşteri succesive de paternitate. În sprijinul acestei soluţii pot fi aduse următoarele argumente:

- nu există un text expres care să împiedice recunoaşterea copilului deja recunoscut de un alt bărbat, precum în materia filiaţiei faţă de mamă; singura condiţie pe care legea o impune în cazul paternităţii este ca acel copil să fie din afara căsătoriei;

- interesul copilului este acela de a-şi stabili paternitatea faţă de adevăratul tată. Dacă se fac mai multe recunoaşteri succesive, cel interesat va contesta recunoaşterea care nu corespunde realităţii.

Însă, în cazul unor recunoaşteri succesive de paternitate, ofiţerul de stare civilă va putea însă refuza înregistrarea recunoaşterilor ulterioare, dacă prima recunoaştere a fost deja înregistrată. Într-o asemenea ipoteză, cel căruia i s-a refuzat înregistrarea recunoaşterii va putea să atace refuzul la judecătoria în raza căreia domiciliază, potrivit art. 10 din Legea nr. 119/1996, contestând concomitent recunoaşterea anterioară.

Altfel spus, cea de a doua recunoaştere va fi afectată de condiţia suspensivă a înlăturării, potrivit legii, a primei recunoaşteri. Această înlăturare poate fi efectul admiterii acţiunii prin care se contestă prima recunoaştere ori a unei acţiuni în anularea sau în constatarea nulităţii primei recunoaşteri.

E. Se pune însă problema dacă poate fi recunoscut copilul din afara căsătoriei care şi-a stabilit paternitatea prin hotărâre judecătorească. Dat fiind că hotărârea judecătorească este opozabilă erga omnes, o asemenea recunoaştere este lipsită de efecte juridice până la data la care se face dovada contrară pe cale judecătorească şi se înlătură paternitatea stabilită în justiţie, recunoaşterea va produce efecte.

Or, cel care face a doua recunoaştere este un terţ faţă de hotărârea judecătorească anterioară privind stabilirea paternităţii. În aceste condiţii, se poate spune că şi recunoaşterea unui copil a cărui paternitate a fost stabilită prin hotărâre judecătorească este valabilă sub condiţia suspensivă a înlăturării efectelor sale, ca urmare a acţiunii autorului recunoaşterii.

Practic, ofiţerul de stare civilă va refuza înregistrarea recunoaşterii, cu motivarea existenţei hotărârii judecătoreşti de stabilire a paternităţii, iar autorul recunoaşterii va ataca refuzul la judecătoria în raza căreia domiciliază, potrivit aceluiaşi art. 10 din Legea nr. 119/1996, urmând ca în cadrul acestei acţiuni să dovedească faptul că paternitatea stabilită prin hotărâre judecătorească nu corespunde realităţii.

4.2.3. False conflicte de paternitate

234

În practică poate să apară situaţia în care un bărbat să facă recunoaşterea unui copil din căsătorie. Evident nu se pune problema unui conflict de paternitate deoarece, potrivit legii, soţul mamei este tatăl copilului.

Aşa fiind, recunoaşterea unui copil din căsătorie nu are nici un efect, atâta timp cât copilul beneficiază de prezumţia de paternitate. Dacă însă se tăgăduieşte paternitatea, atunci copilul devine din afara căsătoriei cu paternitatea stabilită faţă de bărbatul care l-a recunoscut. Se poate, deci, considera că recunoaşterea unui copil din căsătorie este făcută sub condiţia suspensivă a admiterii acţiunii în tăgăduirea paternităţii.

4.3. Stabilirea paternităţii prin hotărâre judecătorească

4.3.1.Fundamentul acţiunii

Copilul din afara căsătoriei îşi poate stabili filiaţia pe calea unei acţiuni în justiţie, dacă tatăl nu-l recunoaşte. Remarcabil este faptul că, atât în reglementarea anterioară din Codul familiei, cât şi potrivit Codului civil, cercetarea paternităţii este liberă, adică legea nu stabileşte limitativ cazurile în care se poate porni o asemenea acţiune, singura condiţie fiind aceea ca, prin această acţiune să se urmărească stabilirea paternităţii unui copil din afara căsătoriei. Această acţiune prezintă unele trăsături specifice, din punctul de vedere al titularului, al termenului în care se poate porni şi al procedurii de judecată.

Astfel, potrivit art. 424 C.civ., dacă tatăl din afara căsătoriei nu îl recunoaşte pe copil, paternitatea acestuia se stabileşte prin hotărâre judecătorească.

4.3.2.Titularul acţiunii

Acţiunea în stabilirea paternităţii are un caracter personal şi aparţine copilului. În literatura juridică şi în practica judecătorească anterioare Codului civil, s-a stabilit că acţiunea aparţine

atât copilului minor, cât şi celui major, soluţia fiind menţinută şi consacrată expres în art. 413 C.civ. De asemenea, copilul din afara căsătoriei, chiar adoptat poate introduce acţiunea în stabilirea paternităţii, dat fiind că legea nu interzice aceasta şi există întotdeauna interes pentru stabilirea paternităţii fireşti.

Potrivit art. 425 alin. (1) C.civ., acţiunea se porneşte în numele copilului de către mamă, chiar dacă este minoră, sau de către reprezentantul lui legal. Precizăm faptul că mama nu este titular al acţiunii în stabilirea paternităţii, ci acţionează doar în numele şi în interesul copilului, reglementarea din Codul civil clarificând astfel aspectele controversate generate de redactarea anterioară defectuoasă a art. 60 alin. (1) C.fam, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 288/2007. 512

În cazul în care copilul nu are capacitate deplină de exerciţiu, distingem următoarele situaţii, în ceea ce priveşte exerciţiul dreptului la acţiune:

a) copilul are capacitate restrânsă de exerciţiu. Dat fiind că este vorba de o acţiune cu caracter personal nepatrimonial, copilul poate introduce singur acţiunea, fără nici o încuviinţare;

b) Copilul este lipsit de capacitate de exerciţiu. În acest caz, acţiunea se porneşte de către mamă, în numele copilului, în calitate de reprezentant legal al acestuia.

În aplicarea dispoziţiilor art. 437 alin. (2) C.civ., mama copilului nu poate renunţa la acţiunea în stabilirea paternităţii şi nici nu poate încheia o tranzacţie cu pretinsul tată al copilului, prin care să renunţe la cercetarea paternităţii pe tot timpul minorităţii copilului, deoarece acţiunea aparţine copilului, mama fiind îndreptăţită numai s-o exercite, iar renunţarea sau tranzacţia ar contraveni interesului superior al copilului (art. 2 alin. 3 din Legea nr. 272/2004).

Potrivit art. 425 alin. (2), acţiunea poate fi pornită sau, după caz, continuată şi de moştenitorii copilului, în condiţiile legii.

Se consideră că, în mâinile moştenitorilor, acţiunea se interverteşte, dobândind un caracter preponderent patrimonial.

512 Prin Legea nr. 288/2007 s-a modificat alin. (1) al art. 60 C. fam. numai în ce priveşte prescripţia dreptului la acţiune. Astfel, textul prevedea că „acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei poate fi pornită de mamă într-un termen de un an de la naşterea copilului” şi s-a introdus un alineat final – alin. 4 – în cadrul aceluiaşi articol, prin care s-a prevăzut că „acţiunea aparţinând copilului nu se prescrie în timpul vieţii acestuia. Pe de altă parte, rămăsese intact art. 59 C. fam., potrivit căruia titularul acţiunii în stabilirea paternităţii este copilul, mama acţionând doar în calitate de reprezentant legal al acestuia, până la dobândirea de către copil a capacităţii restrânse de exerciţiu. Prin urmare, dacă – potrivit art. 59 C. fam. – în toate situaţiile mama acţiona în numele copilului, iar nu în nume propriu, ea neavând legitimare procesuală activă, prevederea din alin. (1) al art. 60 C. fam. referitoare la termenul de prescripţie de un an de la naşterea copilului era în totală contradicţie cu alin. (4) al aceluiaşi articol care consacra caracterul imprescriptibil al acţiunii în stabilirea paternităţii. Din această perspectivă, reglementarea instituită prin Legea nr. 288/2007 era profund criticabilă.

235

Tatăl din afara căsătoriei nu poate introduce acţiune în stabilirea paternităţii, deoarece el are posibilitatea de a recunoaşte copilul.

4.3.3. Imprescriptibilitatea acţiunii 513

Iniţial, art. 60 alin. (1) C.fam. a prevăzut că acţiunea în stabilirea paternităţii se prescrie în termen de un an de la naşterea copilului.

Caracterul prescriptibil al acţiunii şi durata relativ scurtă a termenului erau justificate în literatura de specialitate prin argumentul că în acest mod se înlătură cât mai grabnic incertitudinea statutului familial al persoanei, copilul urmând să beneficieze, cât mai repede posibil, de efectele juridice ale filiaţiei şi ale rudeniei514.

Art. 60 alin. (1) C. fam., înainte de modificarea prin Legea nr. 288/2007, a făcut, în mai multe rânduri, obiectul controlului de constituţionalitate515. Deşi, de fiecare dată, excepţia a fost respinsă, criticile formulate de autori, referitoare la caracterul prescriptibil al dreptului material la acţiune, precum şi la durata excesiv de scurtă a acestui termen, erau indreptăţite. Astfel, în susţinerea excepţiei se invoca şi faptul că „neglijenţa mamei în gestionarea drepturilor şi intereselor copilului, prin depăşirea termenului de un an pentru promovarea acţiunii în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei, nu trebuie să afecteze dreptul copilului de a avea un tată.”

În raport cu jurisprudenţa în materie a Curţii Europene a Dreptului Omului 516, instituirea caracterului imprescriptibil al acestei acţiuni a constituit o opţiune legitimă, pe deplin justificată, care a dat expresie principiului interesului superior al copilului şi dreptului acestuia de a-şi stabili ascendenţa.517

Astfel, prin Legea nr. 288/2007, s-a introdus un alineat final la art. 60 C.fam. – alin. 4 – prin care s-a prevăzut că „acţiunea aparţinând copilului nu se prescrie în timpul vieţii acestuia518. Ulterior, prin Legea nr. 288/2007, s-a introdus un alineat final la art. 60 C.fam. – alin. 4 – prin care s-a prevăzut că „acţiunea aparţinând copilului nu se prescrie în timpul vieţii acestuia519.

Soluţia imprescriptibilităţii a fost preluată în Codul civil în art. 427 alin. (1), în sensul că dreptul la acţiune nu se prescrie în timpul vieţii copilului. Dacă însă copilul a decedat, în aplicarea art. 427 alin. (2) care trimite la art. 423 alin. (5), moştenitorii săi pot să o introducă în termen de un an de la data decesului.

4.3.4.Persoana împotriva căreia se introduce acţiunea

Acţiunea în stabilirea paternităţii se formulează împotriva pretinsului tată. Dacă acesta a decedat, acţiunea poate fi pornită şi împotriva moştenitorilor pretinsului tată, în temeiul art. 425 alin. (3) C.civ.

4.3.5. Obiectul acţiunii

Prin acţiunea în stabilirea paternităţii se tinde să se dovedească faptul că pârâtul este tatăl copilului. Aceasta înseamnă că trebuie dovedite următoarele împrejurări:

a) naşterea copilului;b)legăturile intime dintre pretinsul tată şi mama copilului în perioada concepţiunii copilului. În acest caz, îşi

găseşte aplicaţie prezumţia timpului legal al concepţiunii copilului, prevăzută de art. 61 C. fam. Prin urmare, trebuie să se facă dovada că, în perioada legală a concepţiunii, au existat relaţii intime între mama copilului şi pretinsul tată. Nu este însă necesar să se facă dovada că asemenea relaţii intime au existat în toată perioada timpului legal al concepţiunii copilului. Este suficient să se probeze că, în realitate copilul a fost conceput într-o anumită parte a timpului legal al concepţiunii şi că aceste legături au avut loc în acea perioadă;

513 În ceea ce priveşte opţiunile legiuitorului în diverse sisteme de drept europene, arătăm următoarele : C. civ. italian prevede imprescriptibilitatea acţiunii în stabilirea filiaţiei (art. 270 care reglementează ambele tipuri de acţiuni, cea referitoare la maternitate şi cea referitoare la paternitate); C. civ. Quebec instituie un termen de 30 de ani (art. 536), C. civ. francez – 10 ani (art. 321), iar C. civ. elveţian prevede un termen de 1 an (art. 263). 514 A se vedea, spre exemplu, E. Florian, op. cit., p. 270. 515 A se vedea, Deciziile Curţii Constituţionale nr. 114 din 11 aprilie 2002 (M. Of. nr. 430 din 20 iunie 2002), nr. 81 din 25 februarie 2003 (M. Of. nr. 185 din 25 martie 2003) şi nr. 166 din 6 mai 2003 (M. Of. nr. 407 din 11 iunie 2003).516 A se vedea supra, nr. 14.2, nota 107.517 Potrivit art. 7 alin. 1 din Convenţia cu privire la drepturile copilului, ratificată de România prin Legea nr. 18/1990, copilul are dreptul, în măsura posibilului, de a-şi cunoaşte părinţii.518 În ceea ce priveşte opţiunile legiuitorului în diverse sisteme de drept europene, arătăm următoarele : C. civ. italian prevede imprescriptibilitatea acţiunii în stabilirea filiaţiei (art. 270 care reglementează ambele tipuri de acţiuni, cea referitoare la maternitate şi cea referitoare la paternitate); C. civ. Quebec instituie un termen de 30 de ani (art. 536), C. civ. francez – 10 ani (art. 321), iar C. civ. elveţian prevede un termen de 1 an (art. 263). 519 În ceea ce priveşte opţiunile legiuitorului în diverse sisteme de drept europene, arătăm următoarele : C. civ. italian prevede imprescriptibilitatea acţiunii în stabilirea filiaţiei (art. 270 care reglementează ambele tipuri de acţiuni, cea referitoare la maternitate şi cea referitoare la paternitate); C. civ. Quebec instituie un termen de 30 de ani (art. 536), C. civ. francez – 10 ani (art. 321), iar C. civ. elveţian prevede un termen de 1 an (art. 263).

236

c) faptul că bărbatul care a avut asemenea legături cu mama copilului este, într-adevăr, tatăl copilului. Faptul că, în perioada concepţiunii copilului, mama a avut relaţii şi cu alţi bărbaţi (exceptio plurium

concubentium) nu este suficient pentru respingerea acţiunii, dacă din ansamblul probelor se poate ajunge la concluzia paternităţii. Această excepţie nu poate conduce la respingerea acţiunii ca inadmisibilă, ci vor trebui administrate toate probele pentru a se stabili dacă pârâtul este sau nu tatăl copilului. În lipsa altor probe însă, instanţa nu va putea admite acţiunea în stabilirea paternităţii, deoarece ar însemna ca mama să aibă dreptul să aleagă pe tatăl copilului.

4.3.6. Mijloacele de probă

Paternitatea copilului se poate stabili cu orice mijloc de probă (înscrisuri, indiferent de forma în care au fost întocmite, martori, mărturisirea pârâtului, prezumţii, expertize).

4.3.6.1.Prezumţia de paternitate .În ceea ce priveşte prezumţiile, art. 426 C.civ. instituie o prezumţie legală, relativă, textul având caracter de noutate în raport cu reglementarea anterioară. Astfel, potrivit alin. (1), paternitatea se prezumă dacă se dovedeşte că pretinsul tată a convieţuit cu mama copilului în perioda timpului legal al concepţiunii, prezumţia putând fi însă înlăturată dacă pretinsul tată dovedeşte că este exclus ca el să-l fi conceput pe copil (alin. 2).

4.3.6.2. Recunoaşterea/mărturisirea. Dintre toate probele care pot servi la cercetarea paternităţii,

mărturisirea (recunoaşterea) pârâtului reprezintă proba cea mai puternică. S-a decis că mărturisirea făcută în faţa instanţei reprezintă o mărturisire făcută în forma autentică. În legătură cu aceasta s-au ridicat două probleme, atât pe planul dreptului procesual, cât şi din punctul de vedere al dreptului substanţial.

a) În primul rând, s-a pus problema de a şti ce soluţie trebuie să pronunţe instanţa care ia act de recunoaştere. S-ar putea considera că instanţa ar trebui să admită acţiunea în stabilirea paternităţii. Pe de altă parte însă, având în vedere că recunoaşterea este ea însăşi un mod de stabilire a paternităţii, s-ar putea da şi soluţia în sensul că instanţa ar trebui să ia numai act de recunoaşterea pârâtului şi să nu se admită acţiunea, ci numai să se dispună închiderea dosarului. Astfel, într-o speţă, acţiunea în stabilirea paternităţii a fost introdusă după împlinirea termenului de prescripţie. Dat fiind că pârâtul a recunoscut la interogatoriu, iar această recunoaştere are valoarea unei declaraţii autentice, s-a decis că problema prescripţiei nu mai prezenta importanţă pentru soluţionarea cauzei.1 Prin urmare, dacă pârâtul recunoaşte paternitatea, nu mai este necesară judecarea cauzei, ci instanţa va lua act de recunoaştere şi va închide dosarul.

b) În al doilea rând, din punctul de vedere al dreptului substanţial se pune problema de a şti cum este stabilită filiaţia într-o asemenea situaţie: prin hotărâre judecătorească ori prin recunoaştere. Dacă instanţa nu face decât să ia act de recunoaşterea pârâtului, trebuie să se admită că paternitatea copilului se stabileşte prin recunoaştere, iar hotărârea judecătorească nu este decât “haina juridică”, pe care o îmbracă această recunoaştere în formă autentică. Consecinţa juridică a acestei calificări constă în aceea că această recunoaştere va putea fi contestată ca orice altă recunoaştere făcută sub forma unui înscris autentic. Prin urmare, se aplică regimul juridic al recunoaşterii şi nu regimul juridic al unei hotărâri judecătoreşti pronunţată în materia stării civile.

4.3.6.3. Expertiza medico-legală a filiaţiei. În ceea ce priveşte, alături de recunoaştere, aceasta ar putea fi

considerată cea mai importantă probă în stabilirea paternităţii. Într-adevăr, spre deosebire de celelalte probe care pot fi administrate de instanţă – martori, înscrisuri – şi care pot dovedi numai legăturile intime dintre mama copilului şi pretinsul tată, expertiza medico-legală a filiaţiei este singura în măsură să stabilească dacă pârâtul este sau nu tatăl copilului. În acest sens, potrivit art. 5 din Convenţia europeană asupra statului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, în acţiunile referitoare la filiaţia faţă de tată, probele ştiinţifice, apte să stabilească sau să înlăture paternitatea, urmează a fi încuviinţate.

Expertiza medico-legală a filiaţiei, în vederea cercetării paternităţii, parcurge mai multe etape, şi anume serologică, HLA, ADN2. Pe parcursul cercetării paternităţii se pot parcurge, concomitent sau succesiv, toate aceste etape, după cum se pot face şi expertize privind perioada de concepţie, evaluarea capacităţii de procreare, precum şi, după ce copilul a împlinit 3 ani, expertiza antropologică.

1 A se vedea Trib. Suprem, dec. civ. nr. 962/10 aprilie 1973, p. 259. 2 Expertiza serologică poate conduce la două rezultate: copilul are aceeaşi grupă de sânge cu a pretinsului tată, ceea ce nu reprezintă o probă directă a paternităţii; copilul are altă grupă de sânge decât a pretinsului tată, în sensul că este exclusă paternitatea, ceea ce înseamnă că actiunea trebuie respinsă. Cea mai concludentă este expertiza AND.

237

În virtutea rolul său activ, instanţa poate, chiar din oficiu, să dispună efectuarea expertizei medico-legale a filiaţiei.

Dată fiind importanţa deosebită a expertizei în procesele de stabilire a paternităţii, s-a putea crede că, astăzi, având în vedere progresele ştiinţei medicale şi – în special – ale geneticii, cercetarea judecătorească a paternităţii nu mai este o problemă juridică, ci una medicală.

4.3.6.4. Dreptul la despăgubiri. Potrivit art. 428 C.civ., mama copilului poate cere pretinsului tată să îi plătească jumătate din cheltuielile naşterii şi ale lehuziei, precum şi din cheltuielile făcute cu întreţinerea ei în timpul sarcinii şi în perioada de lehuzie. Mama poate solicita aceste despăgubiri chiar şi atunci când copilul s-a născut mort sau a murit înainte de pronunţarea hotărârii privind stabilirea paternităţii. Dreptul la acţiune al mamei se prescrie în termen de 3 ani de la naşterea copilului. Mama nu poate cere însă aceste despăgubiri dacă nu a formulat şi acţiune pentru stabilirea paternităţii. În afara cheltuielilor, mama şi moştenitorii ei au dreptul la despăgubiri pentru orice alte prejudicii, potrivit dreptului comun.

Secţiunea a-5-a Aspecte comune privind contestarea paternităţii neconformă cu posesia de stat

5.1. Condiţii

Art. 421 C.civ. reglementează acţiunea în contestaţia filiaţiei, stabilind că orice persoană interesată poate contesta oricând, prin acţiune în justiţie, filiaţia stabilită printr-un act de naştere ce nu este conform cu posesia de stat.

Având în vedere faptul că textul se referă la filiaţia stabilită printr-un act de naştere, s-ar putea considera că, în realitate textul priveşte doar filiaţia faţă de mamă, deoarece numai în acest caz filiaţia se poate stabili prin chiar înregistrarea naşterii copilului, pe baza certificatului constatator al naşterii.

Pe de altă parte, însă, întrucât textul nu face nicio distincţie între filiaţia faţă de mamă şi filiaţia faţă de tată, rezultă că este aplicabil ambelor forme de filiaţie, iar referirea la filiaţia stabilită printr-un act de naştere trebuie înteleasă în sensul de filiaţie stabilită printr-unul dintre modurile prevăzute de lege şi a cărei dovadă se face, în sensul art. 409 C.civ. prin actul de naştere întocmit în registrul de stare civilă.

Din acest punct de vedere, mai multă claritate în ceea ce priveşte redactarea textului ar fi fost binevenită, cu atât mai mult cu cât legiuitorul a intenţionat instituirea unei noi acţiuni privind filiaţia, în raport cu reglementarea anterioară din Codul familiei.

În această interpretare, rezultă dă, în realitate, aportul practic al textului se regăseşte tocmai în cazul filiaţiei faţă de tată, deoarece, oricum, în materie de maternitate este aplicabil art. 411 C.civ., a cărui simplă interpretare per a contrario ar fi condus la aceeaşi soluţie. Astfel, art. 411 C.civ. instituie prezumţia absolută de maternitate în cazul în care există concordanţă între filiaţia faţă de mamă care rezultă din actul de naştere şi posesia de stat, în sensul că nicio persoană nu poate reclama o altă filiaţie sau contesta această filiaţie, de unde rezultă că filiaţia faţă de mamă poate fi contestată ori de câte ori nu există concordanţă între actul de naştere şi posesia de stat.

Aşadar, având în vedere atât agumentul de interpretare “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, cât şi raţiunea legiuitorului, rezultă că art. 421 C.civ. este aplicabil atât în cazul filiaţiei faţă de mama (întărind soluţia care se degaja din interpretarea per a contrario a art. 411 C.civ.), cât şi al filiaţiei faţă de tată.

În materia paternităţii din căsătorie, aplicarea textului presupune că filiaţia poate fi contestată de orice persoană interesată dacă nu există concordanţă între actul de naştere (care reflectă prezumţia de paternitate) şi posesia de stat.

Ar rezulta că, deşi s-a împlinit termenul de prescripţie a acţiunii în tăgada paternităţii pentru soţul mamei sau pentru mama copilului, aceştia ar putea contesta filiaţia faţă de tată în condiţiile în care există neconcordanţă între prezumţia de paternitate, reflectată în actul de naştere şi posesia de stat, având în vedere faptul că textul se referă la orice persoană interesată.

De asemenea, deşi legea nu reglementează expres posibilitatea pentru tatăl biologic de a formula o acţiune în reclamaţie de paternitate, prin care să se stabilească paternitatea faţă de el a copilului din afara căsătoriei, deoarece titularul acţiunii în stabilirea paternităţii este doar copilul, acesta poate, pe calea acţiunii prevăzute de art. 421 C.civ. să înlăture paternitatea care rezultă din actul de naştere şi să dovedească astfel că este tatăl real, aşa cum rezultă din posesia de stat.

238

Tot astfel, un terţ care justifică un interes şi care oricum nu ar avea deschisă calea acţiunii în tăgada paternităţii poate să formuleze o acţiune în contestarea filiaţiei care nu este conformă posesiei de stat.

În materia paternităţii, însă, reciproca nu este valabilă, în sensul că nu există un text care să instituie o prezumţie absolută de filiaţie în cazul în care există concordanţă între filiaţia indicată de actul de naştere şi posesia de stat.

Aceasta se explică prin împrejurarea că legea reglementează o paletă de acţiuni care permit înlăturarea paternităţii, independent de posesia de stat. Astfel, acţiunea în tăgada paternităţii, în contestarea ori anularea sau constatarea nulităţii recunoaşterii şi chiar acţiunea prin care se tinde să se facă dovada contrară hotărârii judecătoreşti prin care s-a stabilit paternitatea din afara căsătoriei pot fi pornite chiar dacă există concordanţă între filiaţia stabilită printr-unul dintre aceste moduri şi posesia de stat, întrucât legea reglementează strict condiţiile de admisibilitate a acestor acţiuni, fără nicio referire la posesia de stat.

Rezultă, aşadar, că în materie de paternitate, existenţa unei concordanţe între filiaţia stabilită printr-unul dintre modurile legale şi posesia de stat nu constituie un impediment pentru exercitarea acţiunilor care tind la înlăturarea paternităţii, precum acţiunea în tăgada paternităţii, acţiunea în constestarea filiaţiei ori în nulitatea recunoaşteri sau acţiunea prin care se tinde să se facă dovada contrară hotărârii de stabilire a paternităţii, după cum neconcordanţa între filiaţia stabilită printr-unul dintre modurile legale şi posesia de stat deschide calea unei acţiuni în contestarea paternităţii, independentă de oricare dintre acţiunile speciale menţionate prin care se tinde la înlăturarea paternităţii.

5.2. Obiectul acţiunii

Întrucât premisa exercitării unei asemenea acţiuni în contestare o constituie neconcordanţa între paternitatea care rezultă din actul de naştere, stabilită printr-unul dintre modurile legale de stabilire a paternităţii şi posesia de stat, înseamnă că reclamantul tinde să înlăture paternitatea rezultată din actul de naştere şi să demonstreze că este reală paternitatea indicată de posesia de stat.

Acesta este şi sensul explicit al textului care prevede că se poate contesta filiaţia stabilită printr-un act de naştere care nu este conform cu posesia de stat.

Având în vedere faptul că această acţiune presupune doi poli - paternitatea stabilită printr-un act de naştere şi paternitatea indicată de posesia de stat, apreciem că nu este posibilă utilizarea acestei acţiuni pentru a se face dovada unei terţe paternităţi. De exemplu, pornind de la lipsa de concordanţă între filiaţia rezultată din actul de naştere şi cea indicată de posesia de stat, nu credem că este posibil ca un terţ să înlăture ambele filiaţii, făcând dovada că el este în realitate tatăl copilului sau că un alt terţ este tatăl copilului.

5.3. Mijloace de probă

Potrivit alin. (2) al art. 421 C.civ., în acest caz, filiaţia se dovedeşte prin certificatul medical constatator al naşterii, prin expertiza medico-legală de stabilire a filiaţiei sau, în lipsa certificatului ori în cazul imposibilităţii efectuării expertizei, prin orice mijloc de probă, inclusiv prin posesia de stat.

CAPITOLUL V Reproducerea umană asistata medical cu un terţ donator

Secţiunea 1. Precizări prealabile

În condiţiile evoluţiei spectaculoase a ştiinţelor medicale şi a apariţiei procreaţiei asistate medical– care a dezvoltat o problematică deosebit de complexă –,noţiunea clasică a paternităţii, bazată pe adevărul biologic al concepţiunii copilului devine inaplicabilă. Astfel, în cazul copilului conceput prin tehnicile de procreaţie asistată medical care necesită intervenţia unui terţ donator, nu mai există identitate între “tatăl biologic” al copilului şi “tatăl legal”. Paternitatea se întemeiază, în această ipoteză, pe consimţământul soţului sau al concubinului mamei de a fi considerat tatăl copilului astfel conceput, în condiţiile în care donatorul însuşi a consimţit la efectuarea intervenţiei, în deplină cunoştinţă de cauză, acceptând să nu fie considerat tată al copilului.

Secţiunea a-2-a. Reglementare

239

Codul civil reglementează expres reproducerea umană asistată medical cu un terţ donator în art. 441-4471.

Cu toate acestea, textele nu epuizează complexitatea problemelor pe care le implică aceste tehnici medicale, art. 447 stipulând expres că reproducerea umană asistată medical cu terţ donator, regimul său juridic, asigurarea confidenţialităţii informaţiilor care ţin de aceasta, precum şi modul de transmitere a lor se stabilesc prin lege specială.

Aşadar, la nivelul Codului civil au fost reglementate, cum era şi firesc, numai aspectele generale, de principiu, privind regimul filiaţiei, condiţiile, contestarea filiaţiei, confidenţialitatea informaţiilor, raporturile dintre tată şi copil.

Secţiunea a-3-a. Regimul filiaţiei

Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator nu determină nicio legătură de filiaţie între copil şi donator. În acest caz, nicio acţiune în răspundere nu poate fi pornită împotriva donatorului (art. 441 C.civ.). Este astfel exclusă stabilirea oricărui raport de filiaţie între copil şi donator.

Secţiunea a-4-a. Consimţământul

Potrivit art. 442, părinţii care, pentru a avea un copil, doresc să recurgă la reproducerea asistată medical cu terţ donator trebuie să îşi dea consimţământul în prealabil, în condiţii care să asigure deplina confidenţialitate, în faţa unui notar public care să le explice, în mod expres, consecinţele actului lor cu privire la filiaţie.

Condiţia formei autentice notariale este impusă de lege ad validitatem. Prin părinţi se înţelege un bărbat şi o femeie sau o femeie singură (art. 441 alin. 3).

Consimţământul rămâne fără efect în cazul decesului, al formulării unei cereri de divorţ sau al separaţiei în fapt, survenite anterior momentului concepţiunii realizate în cadrul reproducerii umane asistate medical.

De asemenea, consimţământul poate fi revocat oricând, în scris, inclusiv în faţa medicului chemat să asigure asistenţa pentru reproducerea cu terţ donator.

Secţiunea a-5-a. Contestarea filiaţiei

Art. 443 C.civ. prevede că nimeni nu poate contesta filiaţia copilului pentru motive ce ţin de reproducerea asistată medical şi nici copilul astfel născut nu poate contesta filiaţia sa. Soţul mamei poate tăgădui paternitatea copilului, în condiţiile legii, dacă nu a consimţit la reproducerea asistată medical realizată cu ajutorul unui terţ donator, fiind aplicabile dispoziţiile legale în materia acţiunii în tăgada paternităţii. Secţiunea a-6-a. Răspunderea tatălui Potrivit art. 444 C.civ., cel care, după ce a consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator, nu recunoaşte copilul astfel născut în afara căsătoriei răspunde faţă de mamă şi faţă de copil. În acest caz, paternitatea copilului este stabilită pe cale judecătorească în condiţiile art. 411 şi 423.

Textul instituie principiul răspunderii aceluia care, după ce a constimţit la utilizarea tehnicilor de reproducere umană asistată medical cu un terţ donator, refuză să recunoască paternitatea copilului.

Astfel, pe de o parte, atât mama, cât şi copilul au dreptul la despăgubiri potrivit dreptului comun, pentru repararea prejudiciului material şi moral.

1 Potrivit art. 311-19 şi art. 311-20 din C.civ. francez, introduse prin Legea nr. 94-653 din 29 iulie 1994, în cazul procreaţiei asistate medical cu un terţ donator nici o legătură de filiaţie nu poate fi stabilită între donator şi copilul astfel conceput. Soţii sau concubinii care recurg la procreaţia asistată medical care necesită intervenţia unui terţ donator trebuie să-şi exprime consimţământul, în condiţii care să garanteze secretul operaţiunii, în faţa judecătorului sau a notarului, care au obligaţia să-I informeze asupra consecinţelor consimţământului lor cu privire la filiaţia copilului. Consimţământul astfel exprimat împiedică orice acţiune în contestare sau în reclamatie de stat, afară de cazul în care se pretinde că copilul nu este rezultatul procreaţei asistate medical sau se invocă lipsa de efecte a consimţământului. Astfel, consimţământul nu produce efecte dacă, înainte de a se realiza procreaţia asistată medical, a intervenit decesul ori s-a introdus o acţiune de divorţ sau care are ca obiect separaţia de corp ori încetarea comunităţii de viaţă, precum şi în cazul în care a fost revocat, în scris, în faţa medicului competent să realizeze această asistenţă medicală. Cel care, după ce a consimţit să se efectueze procreaţia asistată medical, nu recunoaşte copilul astfel conceput răspunde faţă de mama şi faţă de copil. În afară de aceasta, va fi declarată judecătoreşte şi paternitatea copilului din afara căsătoriei faţă de acest bărbat. Dacă însă procreaţia asistată medical se realizează fără intervenţia unui terţ donator, “tatăl biologic” este şi “tatăl legal” al copilul. A se vedea şi Hotărârea Curţii Europene a Drepurilor omului în cazul Marckx contra Belgiei, cit. supra.

240

Pe de altă parte, paternitatea copilului urmează să fie stabilită pe cale judecătorească. Titularul acţiunii este copilul, acţiunea urmând a fi pornită, în numele acestuia, de către reprezentantul

sau legal. Acţiunea poate fi pornită sau, după caz, continuată, şi de moştenitorii copilului, în condiţiile legii. Acţiunea poate fi introdusă şi impotriva moştenitorilor aceluia care nu a recunoscut copilul. Dreptul la acţiune este imprescriptibil. Dacă însă copilul a decedat înainte de a introduce acţiunea, moştenitorii săi pot să o introducă în termen

de un an de la data decesului.

Secţiunea a-7-a. Confidenţialitatea informaţiilor

Art. 445 C.civ. prevede că orice informaţii privind reproducerea umană asistată medical sunt confidenţiale. Prin excepţie, în cazul în care, în lipsa unor astfel de informaţii, există riscul unui prejudiciu grav pentru sănătatea unei persoane astfel concepute sau a descendenţilor acesteia, instanţa poate autoriza transmiterea lor, în mod confidenţial, medicului sau autorităţilor competente. De asemenea, oricare dintre descendenţii persoanei astfel concepute poate să se prevaleze de acest drept, dacă faptul de a fi privat de informaţiile pe care le cere poate să prejudicieze grav sănătatea sa ori pe cea a unei persoane care îi este apropiată.

Secţiunea a-8-a. Raporturile dintre tată şi copil

Art. 446 C.civ. instituie principiul potrivit căruia tatăl are aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copilul născut prin reproducere asistată medical cu terţ donator ca şi faţă de un copil născut prin concepţiune naturală.

CAPITOLUL VI Efectele filiaţiei

Secţiunea 1. Consideraţii generale

Potrivit art. 44 pct. 3 din Constituţie, copii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie. De asemenea, art.260 C.civ., consacră principiul potrivit căruia copii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie, precum şi cu cei adoptaţi, iar potrivit art. 448 C.civ., copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită potrivit legii are, faţă de fiecare părinte şi faţă de rudele acestuia, aceeaşi situaţie a aceea a unui copil din căsătorie.

O dată stabilită filiaţia copilului, consecinţele juridice ale raporturilor de rudenie sunt, în principiu aceleaşi, indiferent că este vorba de un copil din sau din afara căsătoriei, iar aceste efecte pot fi analizate în cadrul mai multor materii, precum: numele; drepturile şi îndatoririle părinteşti; domiciliul; obligaţia legală de întreţinere, moştenirea; cetăţenia.

Codul civil reglementează în art. 448-450 situaţia legală a copilului ca efect al filiaţiei, cu privire specială asupra numelui, având în vedere faptul că celelalte aspecte sunt reglementante în cadrul altor materii.

Secţiunea a-2-a. Drepturile şi îndatoririle părinteşti

Cel mai însemnat efect al stabilirii filiaţiei constă în faptul că ocrotirea copilului se va realiza prin părinţi care vor exercita drepturile şi îndatorile ce le revin potrivit legii, faţă de copii lor minori. Distingem, astfel, două situaţii:

a)filiaţia copilului este stabilită faţă de ambii părinţi. Potrivit art. 503 C.civ. (anterior art. 97 din C.fam.) în principiu, părinţii exercită împreună şi în mod egal autoritatea părintească.

Conform art. 505 alin. (1) şi (2), în cazul copilului din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită concomitent sau, după caz, succesiv faţă de ambii părinţi, autoritatea părintească se exercită în comun şi în mod egal, dacă aceştia convieţuiesc, iar dacă părinţii nu convieţuiesc, modul de exercitare a autorităţii părinteşti se stabileşte de către instanţa de tutelă, fiind aplicabile prin asemănare dispoziţiile privitoare la divorţ.

241

De asemenea, în corelaţie cu art. 438 C.civ., alin. (3) al art. 505 C.civ., instanţa sesizată cu o cerere privind stabilirea filiaţiei este obligate să dispună asupra modului de exercitare a autorităţii părinteşti, fiind aplicabile prin asemănare dispoziţiile privitoare la divorţ.

b)filiaţia copilului este stabilită numai faţă de unul dintre părinţi. Potrivit 507 C.civ., (anterior, art. 98 alin.2 C.fam.), în acest caz drepturile părinteşti se exercită numai de către părintele faţă de care s-a stabilit filiaţia.

Secţiunea a-3-a. Numele copilului

Efectele filiaţiei asupra numelui sunt prevăzute de art. 449 şi art. 450 C.civ., fiind menţinute soluţiile consacrate anterior de art. 62 şi art. 64 C.fam.

Art. 449 C.civ. reglementează numele copilului din căsătorie, stabilind următoarele reguli :- dacă părinţii au un nume comun, atunci copilul din căsătorie ia numele de familie comun al părinţilor săi.-dacă părinţii nu au un nume comun, copilul ia numele unuia dintre ei sau numele lor reunite. Dreptul de opţiune al părinţilor se poate exercita fie în sensul ca acel copil să ia numele de familie al unuia dintre ei, fie numele lor reunite. Nu sunt posibile alte soluţii, de exemplu, copilul să ia un nume de familie pe care nu-l poartă nici unul dintre părinţi.

În acest caz numele copilului se stabileşte prin acordul părinţilor şi se declară, odată cu naşterea copilului, la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor.

În lipsa acordului părinţilor, instanţa de tutelă hotărăşte şi comunică de îndată hotărârea rămasă definitivă la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor unde a fost înregistrată naşterea.

În cazul copilului din afara căsătoriei, regulile de stabilire a numelui sunt prevăzute de art. 450 C.civ., după cum urmează : -dacă filiaţia este stabilită faţă de ambii părinţi, aceştia au drepturi egale în ceea ce priveşte alegerea numelui de familie pe care îl va purta copilul, fiind aplicabile aceleaşi reguli ca în ipoteza copilului din căsătorie;- dacă însă filiaţia se stabileşte mai întâi faţă de un părinte (de regulă, mai întâi faţă de mamă) copilul dobândeşte numele de familie al aceluia dintre părinţi faţă de care filiaţia a fost mai întâi stabilită.

Această regulă prevăzută se aplică şi în situaţia în care copilul pierde calitatea de copil din căsătorie , de exemplu, prin admiterea acţiunii în tăgăduirea paternităţii. Astfel, dacă la naştere copilul a luat numele de familie al soţului mamei, în condiţiile în care soţii nu au un nume de familie comun, având în vedere efectul retroactiv al tăgăduirii paternităţii, copilul va fi considerat că are filiaţia stabilită numai faţă de mamă, astfel încât el va pierde numele de familie al soţului mamei, luat la naştere, şi va lua numele de familie al mamei, ca părinte faţă de care şi-a stabilit mai întâi filiaţia. De asemenea, în cazul în care copilul din afara căsătoriei si-a stabilit în acelaşi timp filiaţia faţă de ambii părinţi, dar ulterior tatăl contestă recunoaşterea făcută la înregistrarea naşterii copilului, în cazul în care copilul a luat numele de familie al tatălui, prin efectul contestării recunoaşterii, el va fi în situaţia unui copil care are stabilită filiaţia numai faţă de mamă şi, prin urmare, va lua numele de familie al acesteia.

În cazul în care filiaţia a fost stabilită ulterior şi faţă de celălalt părinte, copilul, prin acordul părinţilor, poate lua numele de familie al părintelui faţă de care şi-a stabilit filiaţia ulterior sau numele reunite ale acestora. Noul nume de familie al copilului se declară de către părinţi, împreună, la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor la care a fost înregistrată naşterea.

În lipsa acordului părinţilor se aplică dispoziţiile art. 449 alin. (3), ceea ce înseamnă că decide instanţa de tutelă. Titularul acţiunii este copilul, iar nu părintele faţă de care şi-a stabilit ulterior filiaţia.

Secţiunea a - 4 – a. Obligaţia legală de întreţinere

Potrivit art. 516 C.civ. (anterior art. 86 C.fam.), obligaţia de întreţinere există între soţ şi soţie, între părinţi şi copii, între adoptat şi adoptator, între bunici şi nepoţi, între străbunici şi strănepoţi, între fraţi şi surori, precum şi în celelalte cazuri anume prevăzute de lege.

Rezultă că obligaţia de întreţinere este, în anumite cazuri, un efect al filiaţiei, prin care se asigură solidaritatea între membrii familiei.

Între rudele menţionate obligaţia de întreţinere există fără a deosebi după cum filiaţia este din căsătorie sau din afara căsătoriei. În acest sens, potrivit art. 6 din Convenţia europeană saupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, tatăl şi mama unui copil născut în afara căsătoriei au aceeaşi obligaţie de întreţinere faţă de acest copil ca cea care există faţă de copilul din căsătorie. Când obligaţia de înteţinere a unui copil născut din căsătorie incumbă unor anumiţi membri ai familiei tatălui sau a mamei, copilul născut în afara căsătoriei beneficiază, de asemenea, de această obligaţie.

242

S-a pus problema dacă, în cazul tăgăduirii paternităţii copilului din căsătorie sau a contestării recunoaşterii de paternitate, pensia de întreţinere prestată de soţul mamei până la această dată este sau nu supusă restituirii.

În contextul Codului familiei s-a propus rezolvarea acestei probleme pe baza următoarei distincţii: când întreţinerea a fost prestată, în temeiul unei hotărâri judecătoreşti prin care tatăl copilului a fost obligat la înteţinere, restituirea pensiei de întreţinere este admisibilă; când nu a existat o asemenea hotărâre judecătorească de obligare la întreţinere în epoca în care a fost întreţinut copiul, ci întreţinerea s-a prestat benevol, în condiţiile în care copilul locuia împreună cu ambii părinţi, în condiţii normale de familie, nu se va restitui întreţinerea prestată.2 Temeiul acestei soluţii ar putea consta în aceea că este vorba de o obligaţie naturală, morală, care executată benevol nu dă dreptul la repetiţiune.

Art. 534 C.civ. rezolvă expres această problemă, stabilind că, atunci când, din orice motiv, se dovedeşte că întreţinerea prestată, de bunăvoie sau ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti, nu era datorată, cel care a executat obligaţia poate să ceară restituirea de la cel care a primit-o sau de la cel care avea, în realitate, obligaţia să o presteze, în acest din urmă caz, pe temeiul îmbogăţirii fără justă cauză.

2 A se vedea A.Lesviodax, Obligaţia legală de întreţinere, Bucureşti, Editura Stiinţifică, 1971, p. 156; I.P.Filipescu, op.cit., p. 319-320.

243