CUPRINS

CUVÂNT- ÎNAINTE

Prof. univ. dr. Flavius BAIAS ……………………………… 2

EDITORIAL

Alexandru-Marian MORARU ………………………..…… 3

ESEU JURIDIC

Bogdan-Petru Mihai - MUȘAT & ASOCIAȚII

Modificări legislative în ceea ce privește

prelucrarea datelor cu caracter personal ............ 4

Mihai PĂUN

Raluca PUŞCAŞ - PELIFILIP

O proviziune cu bucluc: Revizuirea contractului de

cesiune a drepturilor de autor: între leziune si

impreviziune ...................................................... 11

SESIUNEA DE COMUNICĂRI ȘTIINȚIFICE A

FACULTĂȚII DE DREPT, EDIȚIA 2016-2017

Florin Cosmin BOBEI

Unele aspecte privind natura juridică a garanției

contra evicțiunii. Posibilitatea răspunderii

vânzătorului pentru evicțiune în cazul unei acțiuni

pauliene ......................................................... 13

Nicolae-Dan MUNTEANU

Fiducia în dreptul român: între deziderate

generoase și aplicabilitate limitată ................... 21

Dragoș-Cristian ȘĂRBAN

Dolul. Delimitări față de viciile ascunse ale bunului

vândut (Art. 1707 și urm. Cod Civil) .................. 30

Ana-Maria POPA

Antonia-Manuela NASTASIUC

Mecanismul step-in în noua lege a parteneriatului

public-privat. Implicații practice ....................... 34

Cătălina-Anca VANGHELIE

Anca-Ionela PEPTINE

Răspunderea extracontractuală a statelor

membre pentru prejudiciile rezultate din

încălcarea dreptului Uniunii Europene .............. 41

Eliza NEDELCU

Garanții substanțiale recunoscute în materia

arestării preventive ......................................... 51

Andreea Simona CEAUȘU

Analiza infracțiunii de violare a vieții private.

Aspecte teoretice ............................................ 62

Miruna CONSTANTINESCU

Corijarea sau complinirea pe cale judecătorească

a lacunelor ori viciilor legislative în materie

procesual penală .............................................. 72

Juris Juventute nr. 4 4

CUVÂNT- ÎNAINTE

Prof. univ. dr. Flavius Baias - DECAN

Dragi studenți,

Mă bucur să constat că ați urmat sugestia din

„Cuvântul înainte” al ediției de anul trecut şi, iată,

ați reuşit să pregătiți pentru apariție ediția din

acest an a revistei „Juris Juventute”!

Efortul de asigura constanța apariției acestei

publicații, precum şi calitatea articolelor, este

lăudabil şi nu face decât să confirme seriozitatea

cu care abordați orice inițiativă, ceea ce arată, o

dată mai mult, că – în tot ce faceți – doriți să

dovediți că sunteți studenții celei mai bune

facultăți de drept din România!

Ştiți, mai mult ca sigur, că, anul acesta,

„Hexagonul Facultăților de Drept” a trecut Prutul,

ediția din 2017 având loc la Chişinău – în perioada

26-29 aprilie –, în organizarea impecabilă a

Facultății de Drept a Universității de Stat din

Moldova. Cu acest prilej, a fost lansată „Revista

Juridică Studențească”, realizată de studenții

facultății gazdă. Răsfoind această publicație, am

constatat că inițiatorii ei s-au adresat nu numai

colegilor lor, ci şi studenților din fiecare facultate

a „Hexagonului”, precum şi unor studenți originari

din Basarabia care urmează studiile la facultăți

prestigioase din străinătate.

Cred că acest exemplu poate fi urmat măcar în

parte şi ținând cont, evident, de strategia

editorială pe care v-ați propus-o. O rubrică a

„Hexagonului”, în care s-ar putea regăsi, în fiecare

an, unul sau mai multe articole – în funcție de

spațiul publicației – scrise de studenți de la Cluj,

Craiova, Iaşi, Sibiu. Timişoara sau Chişinău – nu ar

face decât să consacre, şi pe planul publicațiilor

studențeşti, unitatea „clubului de elită” din care

faceți parte: Hexagonul Facultăților de Drept!

Succes!

Juris Juventute nr. 4 5

EDITORIAL

Director Departament Comunicare ASD

Alexandru-Marian Moraru

Fiecare dintre noi, printre zecile, sutele sau miile de întrebări care ne răscolesc în timpul tinereții şi care par imposibil de pus în balanță pentru a afla răspunsul căreia dintre ele este mai important de ştiut pentru persoana care vom fi mâine, ne găsim la un moment dat în situația de a nu ne mai pune întrebări legate de realitățile cotidiene, ci de a merge mai departe pe axa existenței noastre, într-un punct necunoscut din viitor. Ne gândim atât de des la viitor, dar viitorul se leagă incontestabil de trecut. Iar, în urma acestui exercițiu, imaginându-ne în acel punct necunoscut din viitor, putem ajunge la o întrebare: „Eu ce voi fi lăsat în urma mea peste ani?”.

Răspunsul la această întrebare poate fi diferit, în funcție de ceea ce prețuieşte fiecare dintre noi mai mult. Răspunsul s-ar putea înfățisa, evident, sub forma mai multor răspunsuri. Dar toate acestea trebuie să aibă o constantă, şi anume experienţa. În urma noastră ne-am dori, cu siguranță, să lăsăm experiență. Experiență care să-i ghideze pe cei ce mâine se vor afla unde ne aflăm noi azi, la fel cum experiența celor care ieri au stat acolo unde ne aflăm noi astăzi ne ajută să creştem şi să ne cățărăm entuziaşți pe scara timpului şi, totodată, a pregătirii profesionale. Acest proces ciclic are, deci, nevoie de constante, iar cea mai potrivită constantă este experienţa celor de lângă noi.

Dar şi această experiență trebuie să îmbrace o formă concretă. În încercarea de a contribui, la rândul nostru, la pavarea şi consolidarea drumului pe care vom păşi atât noi, cât şi mulți alții după noi, avem plăcerea de a prezenta cel de-al patrulea număr al revistei

ştiințifice Juris Juventute – revista ştiințifică reprezentativă a studenților Facultății de Drept, Universitatea din Bucureşti, –, o dovadă incontestabilă a experienței pe care cei ce studiază la „Templu” o dobândesc în fiecare zi. Pe această cale, dorim să mulțumim domnului Decan Flavius-Antoniu Baias pentru susținerea acordată de fiecare dată în demersul nostru, autorilor care semnează în prezentul număr, partenerilor Asociației Studenților în Drept, echipei redacționale alcătuite din voluntari din cadrul Departamentului Comunicare al Asociației şi, nu în ultimă instanță, cititorilor.

Ţinând seamă de cuvintele domnului Decan din deschiderea numărului precedent, ne bucurăm că am reuşit să păstrăm continuitatea revistei şi în acest an şi să o publicăm în premieră şi în format electronic, pentru ca munca studenților Facultății de Drept –concretizată în articolele din prezentul număr şi din numerele viitoare – să poată ajunge cât mai uşor la cititori. Totodată, îmi exprim convingerea că revista Juris Juventute a devenit deja o tradiție la nivelul Facultății de Drept, tradiție pe care îi invit pe colegii mei să o îmbrățişeze cu drag şi de acum înainte.

Juris Juventute nr. 4 6

MODIFICĂRI LEGISLATIVE ÎN CEEA CE PRIVEȘTE PRELUCRAREA DATELOR CU CARACTER PERSONAL

Bogdan-Petru Mihai, Partener Muşat & Asociaţii

Anul 2016 este unul de referință pentru domeniul

protecției datelor cu caracter personal, având în

vedere faptul că au fost aduse schimbări

importante acestui domeniu, în repetate rânduri

şi sub diferite aspecte. Cea mai importantă dintre

aceste schimbări constă, fără îndoială, în

adoptarea Regulamentului (UE) 2016/679 al

Parlamentului European şi al Consiliului din 27

aprilie 2016 privind protecţia persoanelor fizice în

ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter

personal şi libera circulaţie a acestor date şi de

abrogare a directivei 95/46/CE (“Regulamentul”),

act normativ ce practic restructurează maniera în

care protecția datelor cu caracter personal se

realizează la nivelul Uniunii Europene.

Modificările aduse de Regulament sunt

numeroase şi de substanță, printre acestea

numărându-se înlăturarea obligației generale de

notificare, creşterea semnificativă a cuantumului

sancțiunilor ce pot fi aplicate în cazul

nerespectării obligațiilor din domeniul protecției

datelor sau reglementarea expresă a instituției

responsabilului cu protecția datelor, despre care

se afirmă că ar reprezenta pentru multe

organizații „pilonul central al noii legislaţii”1.

Responsabilul cu protecția datelor

(„Responsabilul”) nu este un concept nou. Astfel,

chiar dacă până la intrarea în vigoare a

Regulamentului instituția Responsabilului nu era

foarte cunoscută în țara noastră, există multe

jurisdicții din Uniunea Europeana şi nu numai, în

1 Ghidul referitor la Responsabilii cu protecţia datelor,

adoptat la data de 13 decembrie 2016 („Ghidul‖) de

către Grupul de lucru Art. 29 (―GLA29‖), un organism

cu rol consultativ înfiinţat în baza art. 29 din Directiva

95/46/CE a Parlamentului European şi a Consiliului

privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte

prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera

circulaţie a acestor date.

care Responsabilul reprezintă de multă vreme

punctul central al activităților de prelucrare de

date personale efectuate de către entitățile

private şi nu numai.

Cel mai bun exemplu în acest sens este cazul

Germaniei, unde instituția responsabilului cu

protecția datelor cunoaște o reglementare

expresă încă din anul 2001. De altfel, importanța

acestei instituții în Germania este subliniată şi de

faptul că Actul Federal privind Protecția Datelor

(Federal Data Protection Act) a dedicat un capitol

separat reglementării modului în care îşi exercită

atribuțiile acest responsabil.

Sistemul responsabilului cu protecția datelor

(Data Protection Officer) a avut rezultate

favorabile în Germania, contribuind în mod decisiv

la obținerea celerității în desfăşurarea activităților

de prelucrare de date personale în acest stat. De

asemenea, acest sistem a contribuit şi la

reducerea în mod considerabil a gradului de

încărcare al autorității naționale pentru protecția

datelor, autoritate care ar fi trebuit altfel să aloce

timp şi resurse semnificative pentru analiza

notificărilor privind prelucrarea datelor personale,

cum se întâmplă în alte jurisdicții chiar şi la ora

actuală.

Dar cine este de fapt acest responsabil cu

protecția datelor? Răspunsul la această întrebare

este dat de prevederile Regulamentului, potrivit

cărora poate fi desemnat ca Responsabil o

persoană având anumite calităţi profesionale şi în

special cunoştinţe de specialitate în dreptul şi

practicile din domeniul protecţiei datelor, precum

şi capacitatea de a îndeplini sarcinile ce îi revin în

conformitate cu prevederile exprese ale

Regulamentului2.

2 Art. 37 alin. (5) din Regulamentul (UE) 2016/679 al

Parlamentului European şi al Consiliului din 27 aprilie

Juris Juventute nr. 4 7

Este aşadar necesar şi, totodată, firesc ca

Responsabilul să aibă cunoştințe aprofundate în

domeniul protecției datelor cu caracter personal.

Cu toate că textul legal nu distinge în mod clar,

cerința ar trebui interpretată nu doar în sensul în

care un potențial responsabil cu protecția datelor

ar trebui să aibă doar cunoştințe teoretice în

materie, cunoştințele practice fiind deopotrivă

importante. Această interpretare se bazează pe

mai multe argumente.

Astfel, un prim argument ar fi legat de faptul că

există numeroase goluri legislative în domenii

specifice protecției datelor cu caracter personal,

adică situații în care anumite aspecte particulare

nu sunt reglementate expres sau nu sunt suficient

reglementate. În astfel de cazuri, experiența

practică va influența în mod considerabil

capacitatea Responsabilului de a interpreta un caz

concret şi de a-l soluționa prin asimilare cu alte

cazuri practice în care s-au ridicat probleme

asemănătoare.

În plus față de cele expuse mai sus, experiența

practică ar putea substitui sau măcar diminua un

alt neajuns real, şi anume lipsa de uniformitate în

abordare a autorităților competente în materie,

neajuns ce vine ca o consecință firească a

reglementării insuficiente a anumitor materii.

Astfel, este posibil ca situații similare să conducă

la soluții diferite, fapt ce ar putea impacta în mod

semnificativ activitatea unui operator de date,

prin aceea că ar putea da naştere la consecințe

precum blocarea operațiunilor de prelucrare de

date şi implicit afectarea activității concrete a

respectivului operator. O vastă experiență

practică în materie a responsabilului cu protecția

datelor ar putea preîntâmpina astfel de

neajunsuri, prin aceea că Responsabilul ar

cunoaşte deja abordarea autorității cu privire la

anumite aspecte insuficient reglementate şi ar

putea astfel gestiona relația cu autoritatea şi

modalitatea de efectuare a operațiunilor de

2016 privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce

priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal şi

libera circulaţie a acestor date şi de abrogare a directivei

95/46/CE.

prelucrare de date în conformitate atât cu

cerințele legale în materie, cât şi cu cerințele

practicii.

Responsabil cu protecția datelor poate fi atât un

membru al personalului operatorului sau

persoanei împuternicite de operator, cât şi o

persoană din exterior, care îți va îndeplini sarcinile

în baza unui contract de servicii3.

Astfel, cu toate că Regulamentul impune o serie

de calități pe care trebuie să le întrunească

Responsabilul, actul normativ nu impune

societăților să numească în această funcție

persoane din cadrul lor. Operatorii de date,

respectiv persoanele împuternicite de operator

vor avea, astfel, libertatea de a desemna ca

responsabil cu protecția datelor o persoană care

s-ar potrivi cel mai bine cerințelor concrete ale

societății, cerințe determinate într-o mare masură

de specificul activităților de prelucrare de date

efectiv desfăşurate de către respectiva societate.

Astfel, având în vedere faptul că, pentru

îndeplinirea în cele mai bune condiții a

activităților sale, Responsabilul cu protecția

datelor trebuie să cunoască în detaliu activitatea

societății care l-a desemnat şi, implicit, a

modalităților concrete în care sunt prelucrate

date cu caracter personal în cadrul acestei

activități, numirea unui astfel de Responsabil

dintre persoanele deja încadrate în societate ar

putea părea cea mai bună variantă. Cu toate

acestea, îndeplinirea de către aceste persoane din

cadrul societății şi a celeilalte cerințe, şi anume

aceea a calităților profesionale pe care trebuie să

le dovedească, ar putea fi mai facilă în cazul în

care ar fi desemnată ca responsabil cu protecția

datelor o persoană deja specializată în materie.

Cu toate că se vorbeşte tot mai mult de la intrarea

în vigoare a Regulamentului şi până în prezent de

obligativitatea numirii unui responsabil cu

protecția datelor, trebuie menționat faptul că nu

în toate cazurile este necesară desemnarea unui

3 Ibidem, Art. 37 alin. (6)

Juris Juventute nr. 4 8

astfel de Responsabil, ci doar în acele situații

prevăzute în mod expres de Regulament.

Astfel, desemnarea unui responsabil cu protecția

datelor este obligatorie (i) în cazul autorităților şi

organismelor publice (cu excepția instanțelor care

acționează în exercițiul funcției lor jurisdicționale),

indiferent de natura datelor personale pe care le

prelucrează, (ii) atunci când se efectuează, ca

activități principale, operațiuni de prelucrare de

date care implică monitorizarea persoanelor

vizate în mod periodic, sistematic şi pe scară largă,

precum şi (iii) în cazul entităților care prelucrează

pe scară largă anumite categorii de date

personale cu caracter special, cum ar fi date

privitoare la condamnări penale şi infracțiuni4.

Chiar dacă Regulamentul prevede expres cazurile

în care este obligatorie desemnarea unui

responsabil cu protecția datelor, modul general în

care este formulat textul legal aplicabil lasă loc

unor interpretări diferite. Mai exact, faptul că

legiuitorul s-a limitat la a folosi expresii generale

precum „pe scară largă”, „activităţi principale”

sau „monitorizare periodică şi sistematică”, fără a

oferi în textul legal criterii în baza cărora o

activitate de prelucrare de date se poate încadra

în una dintre aceste categorii este în mod cert de

4 Regulamentul (UE) 2016/679, Art 37 (1) Operatorul şi

persoana împuternicită de operator desemnează un

responsabil cu protecţia datelor ori de câte ori:

a) prelucrarea este efectuată de o autoritate sau un

organism public, cu excepţia instanţelor care

acţionează în exerciţiul funcţiei lor jurisdicţionale;

b) activităţile principale ale operatorului sau ale

persoanei împuternicite de operator constau în

operaţiuni de prelucrare care, prin natura, domeniul

de aplicare şi/sau scopurile lor, necesită o

monitorizare periodică şi sistematică a persoanelor

vizate pe scară largă; sau

c) activităţile principale ale operatorului sau ale

persoanei împuternicite de operator constau în

prelucrarea pe scară largă a unor categorii speciale de

date, menţionată la articolul 9, sau a unor date cu

caracter personal privind condamnări penale şi

infracţiuni, menţionată la articolul 10.

natură a genera o serie de probleme practice de

interpretare.

Acest risc a fost intuit şi de către Grupul de lucru

Art. 29, care tocmai pentru a preîntampina

potențialele probleme practice generate ca

urmare a interpretării neuniforme dată acestor

expresii specifice, a lămurit în Ghidul sau înțelesul

expresiilor generale din art. 37 alin. (1) din

Regulament, oferind totodată criterii în baza

cărora o activitate de prelucrare de date

personale se circumscrie respectivelor noțiuni.

Astfel, în ceea ce priveşte noțiunea de „scară

largă”, Grupul de lucru Art. 29 menționează faptul

că este într-adevar dificil de stabilit clar din punct

de vedere numeric sau cantitativ câte persoane

vizate ar trebui să existe sau ce cantitate de date

personale ar trebui să fie prelucrate pentru a

putea vorbi despre o prelucrare pe scară largă. Cu

toate acestea, GLA29 a oferit o serie de criterii ce

ar putea fi avute în vedere în calificarea unei

prelucrări ca fiind efectuată pe scară largă sau nu.

Printre aceste criterii se numără acela al

volumului de date prelucrate, durata activităților

de prelucrare de date sau întinderea din punct de

vedere geografic a activităților de prelucrare de

date5.

Criterii orientative au fost stabilite şi în ceea ce

priveşte sensul sintagmei „monitorizare periodică

şi sistematică”. Astfel, potrivit Ghidului emis de

GLA29, se poate afirma despre o activitate de

monitorizare că are caracter periodic dacă, printre

altele, se desfăşoară în mod constant sau periodic,

dacă este recurentă şi/sau dacă se repetă la

intervale fixe de timp. De asemenea, pentru a fi

sistematică, o activitate de prelucrare de date

trebuie să fie desfăşurată ca parte a unui plan

general de colectare de date, să fie prearanjată,

organizată sau metodică, să se desfăşoare potrivit

unui sistem şi/sau să fie desfăşurată ca parte a

unei strategii6.

5 Ghidul referitor la Responsabilii cu protecţia datelor,

adoptat la data de 13 decembrie 2016 de către Grupul

de lucru Art. 29, pag. 7

6 Ibidem, pag. 8

Juris Juventute nr. 4 9

Interesant este, însă, de a stabili ce a avut

legiuitorul în vedere prin sintagma „activităţi

principale”. La o primă vedere, sensul expresiei

pare unul clar, şi anume acela de activități de bază

ale unei entități, operațiuni cheie ale acesteia,

cum ar fi acordarea de servicii de asistență

medicală de către o clinică medicală. Cu toate

acestea, GL29 este de părere că sintagma nu ar

trebui interpretată ca excluzând acele activități

care, cu toate că teoretic ar reprezenta activități

auxiliare ale unei entități, sunt determinante şi

intrinsec legate de îndeplinirea activităților

principale ale acesteia7. De exemplu, păstrând

exemplul de mai sus, o clinică medicală nu poate

acorda îngrijiri medicale pacienților fără a

cunoaşte o serie de date personale ale acestora

necesare pentru stabilirea tratamentului ce ar

trebui aplicat fiecărui pacient în parte, precum

date de identificare sau afecțiuni de care suferă.

Prin urmare, prelucrarea de date efectuată în

exemplul de mai sus ar trebui calificată ca o

activitate principală a respectivei clinici medicale,

chiar dacă nu reprezintă strict obiectul de

activitate principal al respectivei entități.

Pe lângă faptul că Regulamentul prevede expres

anumite cazuri în care numirea unui Responsabil

este obligatorie, actul normativ face referiri şi la

operatorii de date sau persoanele împuternicite

de operatori care nu se încadrează în niciunul

dintre cazurile menționate la art. 37 din

Regulament.

Astfel, respectivii operatori sau persoane

împuternicite de operator care nu se încadrează

în cazurile menționate mai sus ce atrag

obligativitatea numirii unui responsabil cu

protecția datelor şi pentru care o astfel de

obligativitate nu reiese nici din dispoziții ale

dreptului Uniunii Europene sau ale dreptului

intern vor avea totuşi posibilitatea de a desemna

un Responsabil, în cazul în care consideră

necesar8.

7 Ibidem, pag. 6

8 Regulamentul (UE) 2016/679, Art. 37 (4) În alte

cazuri decât cele menţionate la alineatul (1), operatorul

Ba mai mult, este chiar recomandat pentru toate

entitățile care desfăşoară activități semnificative

de prelucrare de date să numească un

Responsabil, chiar dacă prin natura activităților de

prelucrare de date pe care le desfăşoară,

Regulamentul nu le impune aceasta obligație.

Acest lucru este unul firesc, având în vedere faptul

că provocările din materia protecției datelor sunt

în general destul de complexe, indiferent de cât

de vaste sunt activitățile de prelucrare

desfăşurate de către un operator de date sau de o

persoană împuternicită de operator. Mai mult,

sancțiunile instituite de Regulament pentru

desfăşurarea în mod neconform a activităților de

prelucrare de date sunt mai mult decât

semnificative.

De aceea, soluția numirii unui responsabil cu

protecția datelor ar putea fi cea mai indicată

variantă pentru a putea răspunde în timp util şi în

mod eficient oricăror astfel de provocări, precum

şi pentru a evita neconformități în activitatea de

prelucrare de date a unei entități. Aceasta

întrucât, chiar dacă respectivele neconformități ar

fi generate poate de insuficienta pregătire

teoretică şi practică a persoanelor responsabile, şi

nu dintr-o rea-credință a operatorului de date sau

a persoanei împuternicite de operator, riscul

aplicării unor sancțiuni drastice este unul ridicat.

În ceea ce priveşte sarcinile responsabilului cu

protecția datelor9, acestea pot fi încadrate în două

sau persoana împuternicită de operator ori asociaţiile şi

alte organisme care reprezintă categorii de operatori sau

de persoane împuternicite de operatori pot desemna sau,

acolo unde dreptul Uniunii sau dreptul intern solicită

acest lucru, desemnează un responsabil cu protecţia

datelor. Responsabilul cu protecţia datelor poate să

acţioneze în favoarea unor astfel de asociaţii şi alte

organisme care reprezintă operatori sau persoane

împuternicite de operatori.

9 Regulamentul (UE) 2016/679, Art. 39 (1)

Responsabilul cu protecţia datelor are cel puţin

următoarele sarcini:

a) informarea şi consilierea operatorului, sau a

persoanei împuternicite de operator, precum şi a

angajaţilor care se ocupă de prelucrare cu privire la

obligaţiile care le revin în temeiul prezentului

Juris Juventute nr. 4 10

mari categorii. Astfel, la nivel intern,

Responsabilul are sarcina de a se asigura că

activitățile de prelucrare de date personale

desfăşurate de către entitatea care l-a desemnat

respectă întocmai cerințele Regulamentului, şi, de

asemenea, că personalul implicat în activitățile de

prelucrare de date este instruit cu privire la

cerințele pe care trebuie să le respecte în cadrul

activităților sale specifice. La nivel extern,

Responsabilul trebuie să asigure o bună

comunicare şi cooperare cu autoritatea de

supraveghere competentă.

Chiar dacă la o primă vedere activitatea

Responsabilului nu pare una vastă, atribuțiile pe

care acesta le desfăşoară în mod concret sunt

destul de numeroase.

Astfel, pentru îndeplinirea funcțiilor sale la nivel

intern, Responsabilul poate desfăşura operațiuni

precum organizarea de sesiuni de instruire a

personalului implicat în activitățile de prelucrare

de date, participarea la sesiuni de instruire

organizate de alte entități sau chiar de către

autoritatea de supraveghere, pentru a se asigura

că este la curent cu orice practică sau orientare

regulament şi al altor dispoziţii de drept al Uniunii sau

drept intern referitoare la protecţia datelor;

b) monitorizarea respectării prezentului regulament, a

altor dispoziţii de drept al Uniunii sau de drept intern

referitoare la protecţia datelor şi a politicilor

operatorului sau ale persoanei împuternicite de operator

în ceea ce priveşte protecţia datelor cu caracter

personal, inclusiv alocarea responsabilităţilor şi

acţiunile de sensibilizare şi de formare a personalului

implicat în operaţiunile de prelucrare, precum şi

auditurile aferente;

c) furnizarea de consiliere la cerere în ceea ce priveşte

evaluarea impactului asupra protecţiei datelor şi

monitorizarea funcţionării acesteia, în conformitate cu

articolul 35;

d) cooperarea cu autoritatea de supraveghere;

e) asumarea rolului de punct de contact pentru

autoritatea de supraveghere privind aspectele legate de

prelucrare, inclusiv consultarea prealabilă menţionată la

articolul 36, precum şi, dacă este cazul, consultarea cu

privire la orice altă chestiune.

nouă în materie, supravegherea modalității

concrete în care sunt prelucrate datele cu caracter

personal, pentru a se asigura că dispozițiile

Regulamentului sunt respectate întocmai,

urmărirea permanentă a activității operatorului

sau a persoanei împuternicite de operatorul care

l-a desemnat, pentru a se asigura că nu sunt

desfăşurate activități noi care ar presupune

măsuri suplimentare decât cele deja

implementate.

În ceea ce priveşte aşa-numitul nivel extern al

activității Responsabilului, acesta va asigura

practic interfața operatorului de date sau a

persoanei împuternicite de operator în relația cu

autoritatea de supraveghere. Astfel,

Responsabilul va fi persoana din cadrul unei

entități căreia autoritatea de supraveghere îi va

adresa orice solicitare, atenționare sau

comunicare referitoare la activitatea respectivei

entități, care va răspunde acestor comunicări ale

autorității de supraveghere, va oferi

reprezentanților autorității competente

informațiile necesare în cazul efectuării unui

control asupra activității de prelucrare de date

desfăşurate de operator, respectiv de persoana

împuternicită de operator şi îi va asista pe aceştia

în desfăşurarea oricăror activități de control sau

de altă natură la sediul operatorului sau a

persoanei împuternicite de operator.

Desigur, pentru a putea îndeplini în mod conform

toate aceste atribuții, Responsabilul va fi susținut

de către entitatea care l-a numit, entitate care

trebuie să îi pună la dispoziție orice informații

necesare acestuia pentru a cunoaşte mai bine

activitatea de prelucrare de date desfășurată în

mod concret, să se asigure că Responsabilul este

implicat în mod corespunzător în toate aspectele

legate de prelucrarea de date cu caracter personal

şi că nu primeşte niciun fel de instrucțiuni legate

de modul în care îşi va îndeplini atribuțiile

specifice, urmărindu-se în felul acesta să i se

asigure independența în desfăşurarea activităților

sale10.

10 Art. 38 din Regulamentul (UE) 2016/679

Juris Juventute nr. 4 11

Legat de independența de care care trebuie să se

bucure responsabilul cu protecția datelor, trebuie

menționat faptul că Regulamentul permite în mod

expres ca Responsabilul să poată îndeplini şi alte

atribuții, atâta timp cât respectivele atribuții nu

conduc la naşterea unui conflict de interese11.

Este interesant de urmărit cum se va desfăşura şi

ce rezultate va avea această „dublă funcție” în

practică, mai ales în cazul Responsabililor numiți

dintre membrii personalului operatorului sau al

persoanei împuternicite de operator.

Aceasta şi în contextul în care, din punct de

vedere al răspunderii responsabilului cu protecția

datelor pentru activitățile pe care le desfăşoară,

Regulamentul prevede că acesta va putea fi ținut

răspunzător doar în faţa celui mai înalt nivel al

conducerii operatorului sau persoanei

împuternicite de operator şi că nu va putea fi

demis sau sancţionat de către operator sau de

către persoana împuternicită de operator pentru

îndeplinirea sarcinilor sale12.

Prin urmare, dacă, de exemplu, un responsabil cu

protecția datelor îndeplineşte şi funcția de

Manager resurse umane, din punct de vedere

practic se va naşte situația în care, pentru

activitățile HR specifice va răspunde în primă

instanță în fața superiorului ierarhic, iar pentru

activitățile desfăşurate în calitate de Responsabil

pentru protecția datelor va răspunde în fața celui

mai înalt nivel al conducerii societății.

Un posibil risc din punct de vedere practic

decurge din legătura strânsă dintre anumite

funcții şi activitățile de prelucrare de date

desfăşurate în exercitarea respectivei funcții,

după cum se întâmplă şi în exemplul de mai sus.

Din această cauză, va putea fi uneori dificil de

stabilit şi de delimitat în mod clar activitatea în

exercitarea căreia s-a produs neregularitatea şi

implicit de aplicat sancțiunea, dacă este cazul.

În mod cert, însă, practica va aduce şi soluții

pentru toate potențialele neajunsuri ce pot fi

11 Ibidem, Art. 38 alin. (6)

12 Ibidem, Art. 38 alin. (3)

generate de această posibilitate acordată expres

prin Regulament responsabililor cu protecția

datelor, şi anume aceea de a putea exercita şi alte

sarcini sau atribuții. Mai mult, o soluție ar putea fi

dată chiar de Regulament, care prevede în mod

expres interdicția ca atribuțiile exercitate să

conducă la naşterea unui conflict de interese.

Sensul pe care sintagma „conflict de interese” îl

are în cazul de față este explicat tot de către

GLA29 în Ghidul sau, potrivit căruia se poate

considera că există un conflict de interese atunci

când Responsabilul deține o funcție în cadrul

operatorului sau a persoanei împuternicite de

către operator în exercitarea căreia acesta va

putea determina modalitatea concretă în care se

realizează activitățile de prelucrare de date

personale13. Ghidul oferă şi o serie de îndrumări

despre cum ar putea fi evitată crearea unui astfel

de conflict de interese. Printre aceste îndrumări

se numără aceea de a identifica funcțiile din

cadrul societății care ar fi incompatibile cu

calitatea de Responsabil, de a explica în mod clar

ce presupune de fapt un astfel de conflict de

interese sau de a redacta reguli interne care să

ajute la evitarea unei astfel de situații14.

Un alt aspect care trebuie adus în discuție este

posibilitatea acordată în mod expres de

Regulament grupurilor de societăți de a numi un

responsabil cu protecția datelor unic pentru toate

activitățile de prelucrare de date desfăşurate la

nivelul afiliaților din grup15. Acest aspect este

important şi totodată oportun, având în vedere

faptul că, în cazul grupurilor de societăți există o

serie de activități de prelucrare de date

desfăşurate la nivel intra-grup (e.g. desfăşurarea

activității de payroll se realizează la nivelul

13 Ghidul referitor la Responsabilii cu protecţia datelor,

adoptat la data de 13 decembrie 2016 de către Grupul

de lucru Art. 29, pag. 15

14 Ibidem, pag. 16

15 Regulamentul (UE) 2016/679, Art. 37 alin. (2) Un

grup de întreprinderi poate numi un responsabil cu

protecţia datelor unic, cu condiţia ca responsabilul cu

protecţia datelor să fie uşor accesibil din fiecare

întreprindere.

Juris Juventute nr. 4 12

societății-mamă, gestionarea la nivel de grup a

rapoartelor făcute în cadrul procedurii interne

deraportare nereguli - aşa-numitul

„whistleblowing”). Astfel, dacă întreaga activitate

de prelucrare de date desfăşurată la nivel de grup

va fi gestionată de către o singură persoană,

acesta va avea o vedere de ansamblu asupra

activităților de prelucrare de date şi astfel va

putea cunoaşte, gestiona şi soluționa în timp util

şi în mod eficient toate neregularitățile ce ar

putea apărea în cadrul desfăşurării acestei

activități.

u trebuie însă ignorată şi condiția impusă în mod

expres de Regulament pentru situația numirii de

către un grup de societăți a unui singur

responsabil cu protecția datelor, şi anume aceea

că Responsabilul să poată fi uşor accesibil din

oricare dintre afiliații respectivului grup. Cerința

nu va fi dificil de îndeplinit, având în vedere în

special nivelul avansat şi varietatea mijloacelor de

comunicare la distanță, precum şi faptul că datele

de contact ale responsabilului cu protecția datelor

vor fi făcute publice de către operatorul sau

persoana împuternicită de operatorul care l-a

desemnat, în conformitate cu cerințele exprese

ale Regulamentului16.

Aşadar, dată fiind complexitatea noii reglementări

şi modul pragmatic în care abordează şi oferă

soluții unor aspecte diverse care au ridicat de-a

lungul timpului probleme în practică, adoptarea

Regulamentului reprezintă cu siguranță un pas

important în progresul legislației din materia

protecției datelor cu caracter personal şi totodată

un moment de referință în eficientizarea

modalității în care protecția datelor personale se

realizează la nivel european.

Tocmai din acest motiv, precum şi având în

vedere nivelul ridicat al sancțiunilor

contravenționale prevăzute de Regulament,

considerăm necesară o îndrumare oficială emisă

16 Regulamentul (UE) 2016/679, Art. 37 alin. (7)

Operatorul sau persoana împuternicită de operator

publică datele de contact ale responsabilului cu

protecţia datelor şi le comunică autorităţii de

supraveghere.

de către autoritatea de supraveghere din România

care să clarifice aspectele asupra cărora

prevederile Regulamentului nu sunt clare sau lasă

loc la interpretări, în vederea uşurării aplicării

Regulamentului la nivel național de către

operatorii de date sau persoanele împuternicite

de aceştia.

Juris Juventute nr. 4 13

O PROVIZIUNE CU BUCLUC: REVIZUIREA CONTRACTULUI DE CESIUNE A DREPTURILOR DE AUTOR: ÎNTRE

LEZIUNE ȘI IMPREVIZIUNE

Mihai Păun, Junior Associate PeliFilip Raluca Puşcaş, Senior Associate PeliFilip

De regulă, secțiunea introductivă a unui articol

juridic începe cu „multe s-au scris despre” sau „în

ceea ce privește tratarea acestui subiect a curs

multă cerneală...”; din păcate – aș adăuga eu –

nu și în acest caz.

Afirm „din păcate” deoarece doctrina de

specialitate, cu doar câteva excepții17, tratează

art. 43 alin. (3) din Legea nr. 8/1996 privind

dreptul de autor şi drepturile conexe destul de

schematic, reținând fie că este o aplicație specială

a leziunii18, fie o aplicație specială a impreviziunii19

sau limitându-se pur și simplu să reia prevederile

legale astfel cum sunt prevăzute de Legea nr.

8/1996.

Dacă este sau nu vorba de o aplicație specială a

instituției leziunii sau a instituției impreviziunii sau

niciuna dintre acestea, în mod evident, are

consecințe deosebit de relevante. De pildă,

stabilirea caracteristicilor acestei instituții are ca

efect, printre altele, stabilirea regimului juridic

aplicabil, precum și condițiile în care revizuirea

contractului se poate cere.

Instituţia revizuirii contractului este o instituţie sui

generis

Potrivit art. 43 alin. (3) din Legea nr. 8/1996, „în

cazul unei disproporții evidente între remunerația

17 A se vedea, de exemplu, B. Florea, Impreviziunea şi

incidenţa acesteia asupra contractului, cu referire

specială la contractul de cesiune a unei opere literare,

artistice sau ştiinţifice, în Revista Dreptul nr. 11/2012,

pp. 124-129; V. Roș , Dreptul proprietăț ii

intelectuale. Vol. 1 Dreptul de autor, drepturile conexe

ș i drepturile sui generis, ed. C.H. Beck, 2016, pp. 418-

420.

18 V. Roș , op. cit., pp. 419-420.

19 B. Florea, op. cit., pp. 124-129.

autorului operei și beneficiile celui care a obținut

cesiunea drepturilor patrimoniale, autorul poate

solicita organelor jurisdicționale competente

Bogdan-Petru Mihai, Partener Muşat & Asociaţii

revizuirea contractului sau mărirea convenabilă a

remunerației”.

În esență, scopul acestei prevederi este acela de a

proteja autorul operei literare, artistice sau

științifice în situația în care există o disproporție,

în defavoarea acestuia, în privința avantajelor

materiale obținute în urma cesiunii drepturilor

patrimoniale aferente operei de creație

intelectuală respective. Din această perspectivă,

putem identifica asemănări cu instituția leziunii și

cu instituția impreviziunii, însă există în același

timp elemente care conduc la departajarea, din

punctul de vedere al naturii juridice, a

prevederilor art. 43 alin. (3) din Legea nr. 8/1996

față de instituțiile menționate, pe care le voi

analiza în continuare.

Astfel, în ceea ce privește delimitarea faţă de

instituţia leziunii, se pot remarca următoarele:

leziunea are în vedere exclusiv circumstanțe

existente la momentul încheierii contractului,

pe când revizuirea contractului are în vedere

atât circumstanțe existente la momentul

încheierii contractului, cât și circumstanțe

ulterioare acestui moment;

una dintre condițiile leziunii este existența

unui comportament care trebuie sancționat

(una dintre părți profită de starea de nevoie,

de lipsa de experiență ori de lipsa de

cunoștințe a celeilalte părți), pe când instituția

revizuirii nu impune o asemenea condiție;

leziunea impune condiția existenței unei

prestații „de o valoare considerabil mai mare”

decât valoarea celeilalte prestații, pe când

Juris Juventute nr. 4 14

instituția revizuirii contractului impune

existența unei disproporții evidente și doar

între remunerația autorului operei și

beneficiile celui care a obținut cesiunea (și nu

invers!).

De asemenea, deși se poate admite că teoria

impreviziunii își găsește aplicare în prevederile

art. 43 alin. (3) din Legea nr. 8/1996,

reglementarea revizuirii judiciare a contractului în

materia drepturilor de autor prezintă deosebiri

față de impreviziune din următoarele

considerente:

impreviziunea are în vedere exclusiv

circumstanțe ulterioare momentului încheierii

contractului, pe când revizuirea contractului,

după cum am menționat anterior, acoperă și

circumstanțe existente la momentul încheierii

contractului;

impreviziunea limitează sfera circumstanțelor

ce pot fi avute în vedere, în sensul că cere ca

acestea să rezulte din „schimbări

excepţionale”, pe când revizuirea nu impune o

asemenea condiție;

impreviziunea poate conduce la încetarea

contractului, pe când revizuirea contractului

nu poate avea un asemenea efect;

impreviziunea se referă la împrejurarea că

„executarea contractului a devenit excesiv de

oneroasă” și „ar face vădit injustă obligarea

debitorului la executarea obligației”, pe când

revizuirea contractului se referă doar la

existența unei „disproporții evidente”, cu alte

cuvinte revizuirea are în vedere o arie de

aplicare mult mai largă;

impreviziunea impune debitorului ca anterior

să fi purtat negocieri cu bună-credință, în

vederea adaptării rezonabile și echitabile a

contractului, pe când revizuirea nu impune o

asemenea obligație.

Consecinţe ale calificării instituţiei revizuirii

contractului ca fiind o instituţie de sine

stătătoare

Consecința argumentelor expuse mai sus este

aceea că instituția revizuirii contractului

reprezintă o instituție independentă în raport cu

leziunea sau impreviziunea. Drept urmare,

aceasta nu se completează cu prevederile din

materia leziunii sau privind impreviziunea și nici

nu reprezintă o normă specială în raport cu

normele care reglementează aceste instituții (care

ar fi fost catalogate în acest caz ca fiind norme

generale).

Se remarcă totodată faptul că anterior intrării în

vigoare a actualului Cod Civil, impreviziunea nu

era reglementată20, iar leziunea avea o

reglementare diferită față de actuala

reglementare, în timp ce instituția revizuirii

contractului a fost introdusă prin Legea 8/1996, în

vigoare de la data de 24.06.1996, acesta fiind, de

altfel, un argument suplimentar în sprijinul

calificării revizuirii contractului ca instituție de

sine stătătoare.

Concluzii

Ca urmare a celor ilustrate mai sus, autorul operei

care încheie un contract de cesiune de drepturi de

autor își va putea întemeia cererea de revizuire a

contractului sau mărire a remunerației pe

prevederile art. 43 alin. (3) din Legea nr. 8/1996,

fără a fi exclusă formularea cererii în baza

prevederilor Codului civil privind leziunea sau

după caz, privind impreviziunea în funcție de

circumstanțele concrete ale speței și întrunirea

cerințelor legale incidente acestor instituții.

20 Pentru o opinie contrară ce a stârnit numeroase

controverse în doctrina de specialitate a se vedea

Decizia Curț ii Constituț ionale nr. 623 din 25

octombrie 2016, publicată în Monitorul Oficial nr. 53

din 18.01.2017, Partea I.

Juris Juventute nr. 4 15

LUCRĂRILE LAUREAȚILOR SESIUNII DE COMUNICĂRI ŞTIINȚIFICE 2016 - 2017

DREPT PRIVAT

LOCUL I

UNELE ASPECTE PRIVIND NATURA JURIDICĂ A GARANȚIEI CONTRA EVICȚIUNII. POSIBILITATEA

RĂSPUNDERII VÂNZĂTORULUI PENTRU EVICȚIUNE ÎN CAZUL UNEI ACȚIUNI PAULIENE

Bobei Florin Cosmin

Anul III, grupa 315

Rezumat: În această lucrare sunt analizate două probleme privind garanția contra evicțiunii. Prima dintre ele

este natura juridică, iar importanța ei derivă din necesitatea explicării modului de funcționare al garanției,

față de care este interdependentă. Cea de-a doua problemă este una specifică, întrucât presupune

analizarea unei acțiuni prin raportare la cealaltă, ceea ce poate fi de natură a ridica unele dificultăți. De

aceea, chestiunea compatibilității dintre o acțiune pauliană și răspunderea pentru evicțiune va fi tratată,

structural, în partea secundă a lucrării.

Cuvinte cheie: acțiune pauliană, vânzător, dobânditor, evicțiune, natură juridică.

Abstract: In this paper, there are analysed two problems concerning the warranty against eviction. The first

one is the legal nature and its importance starts from the necessity of explaining the warranty’s operating

mode, because both of them are interdependent. The second problem is a specific one because it assumes

the analysis of an action compared to another action, which can be difficult. Therefore, the problem of the

compatibility between a Paulian action and the liability for eviction will be analysed, structurally, in the

second part of the paper.

Keywords: Paulian action, seller, buyer, eviction, legal nature.

Résumé: Dans le présent article sont analysé deux problème relatives à la garantie d`èviction. Le premier

d'entre eux est la nature juridique et son importance commence par la nécessité d'explication concernant le

mode de fonctionnement de garantie, parce que les deux sont interdépendants. Le deuxième problème est

spécifique parce que il suppose l'analyse d'une action par rapport à l'autre action, ce qui peut être difficile.

Par conséquent, le problème de la compatibilité entre une action paulienne et la responsabilité pour

l'èviction sera analysé, structurellement, dans la deuxième partie de l'article.

Mots-clés: action paulienne, vendeur, acheteur, èviction, nature juridique.

Juris Juventute nr. 4 16

1. Preliminarii

Obligația de a garanta contra evicțiunii reprezintă,

chiar privită în mod independent, un mecanism

complex din punct de vedere civil, din prisma – în

special – a naturii sale juridice, a modului de

funcționare, dar și a efectelor pe care le poate

atrage pe tărâm contractual. Cu toate acestea,

problemele principale pe care le poate suscita

evicțiunea au fost dezbătute cu prisosință în

literatura de specialitate, astfel că printr-un atare

demers îmi propun analiza unor aspecte

particulare ale acestei instituții, care prin ipoteza

formulată în titlu presupun o abordare critică a

naturii sale juridice, iar în partea secundă a lucrării

o raportare cauzală la mecanismul acțiunii

revocatorii.

2. Natura juridică a garanţiei contra evicţiunii

Specificul garanției contra evicțiunii reflectat în

modul acesteia de funcționare duce, după unii

autori, la reținerea unei naturi juridice duale21.

Astfel, în cazul obligației de a garanta contra

evicțiunii provenind din fapta proprie, aceasta are

configurația unei obligații de a nu face, vânzătorul

fiind obligat să se abțină de la orice ar tulbura sau

afecta dreptul cumpărătorului sau al succesorilor

săi. Pe de altă parte, obligația de garanție contra

evicțiunii provenind din fapta unui terț are natura

unei obligații de a face, vânzătorul fiind obligat să-

l sprijine pe cumpărător sau pe succesorii acestuia

în respingerea oricăror acțiuni provenite de la un

astfel de terț.

Într-adevăr, chiar dacă o obligație de a face pură şi

simplă explică, cel puțin parțial, natura juridică a

acestor garanții, există totuşi un impediment care

împiedică reținerea de plano a acesteia ca

fundament juridic. Impedimentul vizează situația

conform căreia vânzătorul nu răspunde în orice

împrejurare în temeiul acestei obligații, ci doar

atunci când se produce evingerea, deci doar

atunci când se produce un anumit eveniment. Cu

21Francisc Deak, Tratat de drept civil. Contracte

speciale, ediţia a 2-a, Editura Actami, Bucureşti, 1999,

p. 83, R. Dincă, Contracte civile speciale în noul Cod

civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 130.

alte cuvinte, vânzătorul răspunde doar

condiționat. Fiind vorba de un eveniment viitor şi

nesigur, chestiunea nu trebuie tranşată pe

tărâmul obligațiilor pure şi simple, ci pe acela al

obligațiilor afectate de modalități. Astfel, obligația

de răspundere întemeiată pe oricare dintre cele

trei garanții este o obligație de a face afectată de

o condiție suspensivă22, prevăzută de art. 1400 din

Codul civil.

2.1. Delimitarea faţă de obligaţia de predare

Distincția dintre obligația de predare a lucrului

vândut și obligația de garanție contra evicțiunii

suscită anumite dificultăți. În doctrină se vorbește,

într-o exprimare plastică, despre garanția contra

evicțiunii ca fiind o „predare continuă”23 a bunului

de către vânzător. De asemenea, tot în literatura

de specialitate24 se consideră că obligația de

predare este fundamentul obligației contra

evicțiunii, astfel că cea din urmă derivă din cea

dintâi.

În mod evident, nu se poate nega legătura

strânsă dintre cele două obligații ale vânzătorului

de vreme ce nu se poate imagina existența uneia

fără existența celeilalte25. Totuși, această legătură

face dificilă delimitarea dintre cele două obligații.

Acestea nu trebuie confundate, fiind prevăzute de

Codul civil ca obligații distincte, ceea ce

presupune efecte diferite în cazul încălcării lor.

Cele două obligații rămân, totuși,

autonome, chiar dacă uneori se pot suprapune

parțial. Spre exemplu, obligația de predare fiind

una de rezultat, se pot găsi cazuri în care

neatingerea rezultatului (adică nepredarea

22 G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civil.

Partea generală, ediț ia a 2-a, Editura Hamangiu,

Bucureș ti, 2012, p. 191

23 C. Toader, Evicț iunea în contractele civile, Editura

All, Bucureș ti, 1997, p. 8.

24 Ibidem.

25 Evident, este vorba despre contracte cu titlu oneros,

deoarece în cazul celor cu titlu gratuit se poate vorbi

despre predare fără existenț a unei garanț ii contra

evicț iunii (e.g. donaț ia).

Juris Juventute nr. 4 17

conformă a bunului) să coincidă cu producerea

evingerii (adică îndeplinirea condiției suspensive).

Chiar și în aceste situații, cele două obligații își

păstrează caracterul distinctiv, neputând fi

confundate.

2.2. Aspecte privind natura juridică a garanţiei

ascendente contra evicţiunii

Printre modificările aduse de noul Cod civil în

materia răspunderii vânzătorului pentru evicțiune

se regăsește și consacrarea expresă a unei garanții

ascendente, așa cum a fost denumită în

doctrină26. Chiar dacă această prevedere a apărut

destul de târziu, ea nu reprezintă o noutate, ci

doar o consfințire legală a unui mecanism propus

în literatura de specialitate de dinainte de apariția

Codului civil în vigoare27. În această privință, din

cauza lipsei unui text expres care să confere

subdobânditorului o acțiune directă împotriva

vânzătorului primitiv, doctrina și-a asumat sarcina

de a dezvolta un mecanism care să justifice din

punct de vedere juridic o atare acțiune. Evident, s-

au format multiple opinii legate de fundamentul

juridic al garanției ascendente, însă, chiar dacă

presupusele motive care ar îndreptăți

subachizitorul la acest drept au fost diferite de la

un autor la altul, doctrina a rămas unanimă,

totuși, în privința existenței garanției ascendente

contra evicțiunii, dar mai ales în privința

necesității acestei garanții28.

Având în vedere considerentele expuse,

se pune problema de a ști dacă, odată cu

prevederea expresă a garanției ascendente,

discuțiile privind modul de funcționare și

26 Juanita Goicovici, Vânzările succesive ale bunului –

garanţiile ascendente în ambianţa noului Cod civil,

Revista Universul Juridic, nr. 3, martie 2016, p. 27.

27 D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică

a dreptului civil român, tomul VIII, partea I, Ed. Socec,

Bucureşti, 1925, p. 333. A se vedea ș i Francisc Deak,

op. cit., p. 85.

28 Pentru o prezentare a teoriilor formulate de-a lungul

timpului a se vedea Juanita Goicovici, op.cit., p.27, C.

Toader, op. cit., p. 25.

fundamentul juridic29 ar trebui abandonate sau

nu. Într-adevăr, înainte de intrarea în vigoare a

noului Cod civil, aceste discuții erau absolut

necesare întrucât, în lipsa unei dispoziții exprese,

doctrina trebuia să fundamenteze juridic acțiunea

subdobânditorului, în lipsa acestei fundamentări

neputând fi angajată răspunderea vânzătorului

inițial. În contextul actual, dată fiind consacrarea

expresă a instituției, discuțiile privind

fundamentarea în dreptul pozitiv a acesteia au

rămas fără obiect. Totuși, ele rămân importante în

ceea ce privește efectele pe care le produce

această garanție și eventualele impedimente care

pot apărea în calea exercitării de către

cumpărătorul final a acțiunii amintite.

Din perspectiva naturii juridice a garanției

ascendente, vom reține două opinii formulate în

doctrină. Într-o primă opinie30, care este cea

majoritară, se argumentează în favoarea faptului

că acțiunea în răspunderea vânzătorului pentru

evicțiune reprezintă un accesoriu al dreptului de

proprietate. Astfel, în temeiul art. 1673 alin. (2),

cumpărătorul dobândește, pe lângă dreptul de

proprietate asupra bunului, toate drepturile și

acțiunile accesorii ce au aparținut vânzătorului.

Această teorie își are sorgintea în doctrina

29 Prin fundament juridic – în contextul dat – nu fac

referire (evident) la art. 1706 din Codul civil, i.e. la

textul din lege care permite actualmente acț iunea

subdobânditorului, ci la raț iunea care poate fi avută în

vedere la explicarea instituț iei ș i care o justifică, prin

raportare la structura arhitecturală a dreptului civil.

Această viziune e întemeiată, în opinia mea, pe faptul

că normele juridice de natură civilă nu pot fi privite

doar prin referire la autonomia lor instituț ională, ci

trebuie explicate ș i corelate în mod necesar cu restul

prevederilor din Codul civil, pentru ca acesta din urmă

să reprezinte într-adevăr un „întreg‖ perfect

funcț ional.

30 R. Popescu, Efectele obligaț iei de garanț ie în

cazul evicț iunii consumate în reglementarea noului

Cod civil, Revista Universul juridic, nr. 6, iunie 2015,

p. 36, Juanita Goicovici, op. cit., p. 29, D.

Alexandresco, op. cit., p. 332.

Juris Juventute nr. 4 18

franceză31, fiind acceptată de majoritatea

autorilor.

Într-o a doua opinie32, exprimată în

doctrina recentă, justificarea garanției ascendente

rezidă în aptitudinea obligației de garanție de a se

multiplica la fiecare vânzare succesivă a bunului.

În acest fel, vânzătorul va avea o nouă obligație de

garanție față de fiecare dobânditor al

respectivului bun, cu condiția evidentă a

necunoașterii de către dobânditor, la momentul

încheierii contractului, a cauzei evicțiunii. Se

susține de asemenea că această explicație

permite angajarea, în cele din urmă, a răspunderii

vânzătorului care a provocat cauza evicțiunii,

fiecare dobânditor putându-se întoarce împotriva

autorului său (sau împotriva autorului autorului

său) până când este descoperit cel care a provocat

cauza evicțiunii sau măcar a cunoscut-o,

asumându-și astfel riscul.

După cum se poate observa, cele două

opinii privesc funcționarea garanției ascendente

fie din perspectiva cumpărătorului, fie din cea a

vânzătorului. În opinia mea, o analiză exhaustivă a

naturii juridice trebuie să țină seama atât de

obligația vânzătorului de a garanta, cât și de

dreptul cumpărătorului de a acționa împotriva

celui dintâi. Astfel, în ceea ce privește prima

opinie, deși a fost adoptată de majoritatea

autorilor, trebuie remarcat că poate prezenta

unele inexactități. Transmisiunea acțiunii în

garanție explică, pe bună dreptate, dreptul

subdobânditorului, care excede principiului

relativității contractului la care el nu este parte,

însă limita acestei teorii apare atunci când

cumpărătorul intermediar dorește, la rândul său,

să introducă o acțiune împotriva autorului său33,

31Pentru detalii, a se vedea Juanita Goicovici, op. cit., p.

28.

32 R. Dincă, op.cit., p. 136.

33 Am în vedere situaț ia în care, spre exemplu,

subdobânditorul acț ionează împotriva dobânditorului

intermediar, iar acesta din urmă doreș te să acț ioneze

împotriva vânzătorului iniț ial deoarece, indirect,

există evicț iune ș i faț ă de dobânditorul

intermediar; de asemenea, există ș i situaț ia în care,

cu condiția că izvorul evicțiunii se plasează

temporal înainte de încheierea contractului de

către intermediar. Așa cum s-a afirmat în

literatura de specialitate34, efectele evicțiunii în

cazul vânzării succesive a unui bun se produc și

asupra cumpărătorului intermediar, acesta având

dreptul la garanție din partea autorului său în

situația în care acesta nu a cunoscut cauza

evicțiunii, chiar dacă evicțiunea propriu-zisă se

produce asupra bunului care la momentul

respectiv aparține unui subdobânditor. Este vorba

despre așa-zisul efect de repercutare a consumării

evicțiunii și asupra altor bunuri care nu aparțin în

mod necesar celui evins efectiv. Ca atare,

interpretarea conform căreia acțiunea în garanție

s-ar transmite odată cu dreptul de proprietate nu

explică decât parțial funcționarea garanției

ascendente și lasă descoperite anumite situații,

ajungându-se la inechități. Se poate interpreta

totuși că, odată ce vânzătorul și-a îndeplinit

obligațiile patrimoniale ce decurg din obligația

generală de garanție, cumpărătorul îi cedează

implicit acțiunea sa pentru ca cel dintâi să o

exercite mai departe împotriva autorului său.

Acțiunea în garanție contra evicțiunii având

caracter patrimonial, aceasta poate face obiectul

unei cesiuni de creanță35, însă, în opinia mea,

explicația este forțată și nu ar trebui reținută.

Consider preferabilă cea de-a doua opinie,

prin care se pledează pentru multiplicarea

obligației de garanție cu fiecare nouă vânzare.

Argumentele vizează în principal o mai bună

acoperire a situațiilor care pot apărea, dar și

apărarea intereselor tuturor cumpărătorilor de

bună-credință, întrucât fiecare dintre ei va avea

în urma a trei vânzări succesive, ultimul cumpărător să

acț ioneze împotriva primului dobânditor, iar acesta

din urmă doreș te să acț ioneze împotriva vânzătorului

primar, ș i în acest caz existând aceeaș i problemă.

34 Ibidem.

35 În acest caz, o cesiune implicită de creanț ă.

Juris Juventute nr. 4 19

un drept separat la acțiune împotriva oricărui

antedobânditor36.

Trebuie amintit că modul de funcționare

al garanției ascendente poate pune unele

probleme pe care le voi trata în continuare.

O primă problemă este dată de stabilirea unor

prețuri diferite pentru fiecare vânzare în parte.

Cea de-a doua problemă vizează existența unei

garanții convenționale în cel puțin unul dintre

contractele succesive. După cum se poate

observa, ambele probleme au un punct comun, și

anume măsura în care principiul relativității poate

fi opus de către vânzătorul primitiv

subdobânditorului care exercită acțiunea în

garanție.

Opiniile exprimate în doctrină au acoperit

ambele variante. Astfel, s-a afirmat că

subdobânditorul nu poate pretinde mai mult

decât vânzătorul inițial a primit de la

cumpărătorul intermediar, întrucât titularul

acțiunii trebuie să se limiteze la cadrul contractual

generator de acțiune37. De asemenea, pentru

identitate de rațiune, vâzătorul ar putea opune cu

succes eventualele clauze de limitare a

răspunderii pe care le-a inserat în contractul său

de vânzare38. Un argument important adus în

favoarea acestor opinii este reprezentat de

pretinsa transmitere a acțiunii în garanție odată

cu dreptul de proprietate. În sens contrar, s-a

afirmat că subdobânditorul nu ar fi ținut de prețul

primit de primul vânzător și nici de o garanție

convențională contra evicțiunii stipulată în primul

contract.

În opinia mea, pentru a stabili regimul

juridic aplicabil în astfel de situații, trebuie pornit

de la două premise, și anume caracterul obiectiv

36 Explicaț ia rezidă în faptul că multiplicarea

obligaț iilor duce la o multiplicare de drepturi

corelative. A se vedea, R. Dincă, op.cit., p. 136.

37 Juanita Goicovici, op. cit., p. 29.

38 Ibidem.

al răspunderii pentru evicțiune39 și interesul

protejat prin reglementarea acestei obligații. În

consecință, nu este justificată prevalarea

vânzătorului inițial de clauzele stipulate în

propriul contract întrucât răspunderea sa are

caracter obiectiv, față de subdobânditor fiind

inopozabile clauzele dintr-un contract la care

acesta nu este parte, iar interesul protejat este

tocmai cel al subdobânditorului, neputând fi

admisă varianta eludării rațiunii legii prin clauze

contractuale. De altfel, aparent, motivele care

stau în spatele opiniilor mai sus amintite ar fi

legate de o presupusă subrogare a

subdobânditorului în drepturile dobânditorului

intermediar, explicație cu care nu pot fi de acord,

în condițiile în care acțiunea subdobânditorului

este o acțiune directă, exercitată în nume propriu,

în temeiul unui drept propriu pe care legea i-l

conferă expres40.

3. Posibilitatea răspunderii vânzătorului pentru

evicţiune în cazul admiterii unei acţiuni pauliene

3.1. Condiţiile acţiunii pauliene

Sub lumina prevederilor legale există patru

condiții de fond pentru ca o acțiune revocatorie să

fie admisă41. Astfel: trebuie să existe o creanță

certă, lichidă și exigibilă; actul încheiat de debitor

cu terțul trebuie să fi cauzat un prejudiciu

creditorului reclamant; frauda debitorului;

complicitatea terțului la fraudă. Dacă aceste patru

condiții sunt îndeplinite, acțiunea revocatorie va fi

admisă, iar actul încheiat în frauda creditorului îi

39 Răspunderea pentru evicț iune este o răspundere

eminamente obiectivă, culpa vâzătorului neavând

relevanț ă decât în ceea ce priveș te restituirea

cheltuielilor făcute pentru realizarea lucrărilor

voluptoare. A se vedea art. 1702 alin. (3) C. civ.

40 Aceeaș i idee a fost susț inută ș i în doctrina mai

veche. Spre exemplu, D. Alexandresco, op. cit., p. 332-

333.

41 L. Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, Curs de drept civil.

Obligaț iile, Editura Universul juridic, Bucureș ti,

2015, p. 569, C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria

generală a obligaț iilor, Editura Hamangiu, Ediț ia a

9-a, 2008, p. 356.

Juris Juventute nr. 4 20

va fi inopozabil acestuia42, chiar dacă nu va fi

desființat. Prin acest demers nu-mi propun să

analizez instituția acțiunii pauliene, ci doar acele

condiții de care depinde calificarea ei ca fiind o

cauză de evicțiune. Ca atare, ceea ce prezintă

relevanță în acest context este ultima condiție, și

anume complicitatea terțului la fraudă, așa cum

voi demonstra în continuare.

3.2. Condiţiile evicţiunii

Având în vedere problema pe care am expus-o, în

acest caz nu putem vorbi decât despre garanția

contra evicțiunii provenind din fapta unui terț.

Așadar, condițiile existenței unei asemenea

garanții sunt următoarele43: să fie vorba despre o

tulburare de drept; cauza evicțiunii să fie

anterioară vânzării; cauza evicțiunii să nu fi fost

adusă la cunoștința cumpărătorului (de către

vânzător). În consecință, în cazul garanției de

drept, îndeplinirea cumulativă a acestor condiții

atrage răspunderea vânzătorului pentru evicțiune.

Există, asemănător, și situația garanției

convenționale contra evicțiunii pe care o voi

analiza mai jos.

3.3. Compatibilitatea dintre acţiunea pauliană și

răspunderea pentru evicţiune

La o primă vedere, cele două instituții sunt

incompatibile, dat fiind faptul că participarea

terțului (cumpărărtorului) la fraudă44 presupune

cunoașterea de către acesta a cauzei (eventuale a)

evicțiunii. Totuși, în opinia mea, această

incompatibilitate nu trebuie declarată de plano, ci

trebuie verificat dacă, de la caz la caz,

42 Trebuie remarcat că denumirea de „acț iune

revocatorie‖ poate fi înș elătoare, de vreme ce prin

efectul ei nu se revocă nimic, ci doar actul devine

inopozabil creditorului. Astfel, acț iunea revocatorie

este, de fapt, o acț iune în inopozabilitate.

43 Francisc Deak, op. cit., p. 80.

44 În doctrină este unanim admis că participarea la

fraudă e îndeplinită prin simplul fapt al cunoaș terii de

către terț a prejudiciului pe care actul încheiat îl

provoacă creditorului. A se vedea L. Pop, I.F. Popa, S.I.

Vidu, op. cit., p. 574, C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p.

358.

complicitatea terțului la fraudă este echivalentă

cu cunoașterea cauzei evicțiunii de către

cumpărător45.

Dacă fraudarea creditorului e bine

definită la nivel legal46, fiind necesară simpla

cunoaștere, în orice mod, a faptului că, în urma

actului încheiat, creditorul suferă un prejudiciu,

nu la fel stă situația în cazul „cunoașterii cauzei

evicțiunii”. Articolul 1695 alin. (2) prevede că:

„Garanția este datorată împotriva evicțiunii ce

rezultă din pretențiile unui terț numai dacă

acestea sunt întemeiate pe un drept născut

anterior datei vânzării şi care nu a fost adus la

cunoştința cumpărătorului până la acea dată.”

Din interpretarea gramaticală a celei de-a

doua teze a articolului rezultă că „cineva” trebuie

să-i fi adus la cunoștință cumpărătorului cauza

evicțiunii. Observăm că, spre deosebire de alte

locuri unde legiuitorul a folosit sintagma „nu a

cunoscut” sau echivalente ale acestei sintagme,

care să înglobeze toate modurile prin care un

subiect de drept poate cunoaște o anumită

informație esențială pentru atragerea anumitor

efecte juridice și care, în funcție de cerințele legii,

să răstoarne prezumția de bună-credință instituită

prin art. 14 alin. (2) din Codul civil, în acest caz a

fost preferată o exprimare care trimite la aflarea

informației ca urmare a intervenției unei alte

persoane. De altfel, folosirea diatezei pasive

presupune o altă persoană care să realizeze

acțiunea (adică aducerea la cunoștință a cauzei

evicțiunii), ceea ce poate reprezenta, în spiritul

interpretării gramaticale47, un argument în plus.

Având în vedere că textul face referire la vânzător

45 A se vedea ș i C. Toader, op. cit., p. 69, fără însă ca

autoarea să formuleze o opinie în acest sens.

46 Art. 1562 alin. (2) C. civ. prevede că „Un contract cu

titlu oneros sau o plată făcută în executarea unui

asemenea contract poate fi declarată inopozabilă numai

atunci când terț ul contractant ori cel care a primit

plata cunoș tea faptul că debitorul îș i creează sau îș i

măreș te starea de insolvabilitate‖.

47 A se vedea G. Boroi, C. A. Anghelescu, op. cit., p.

44.

Juris Juventute nr. 4 21

– garanția fiind datorată de acesta – nu putem

trage decât concluzia că există o obligație a

vânzătorului de a-l informa pe cumpărător de

cauza evicțiunii și doar în acest caz se poate

considera că dobânditorul a cunoscut-o. Celelalte

cazuri în care cumpărătorul află pe cont propriu

de eventuala evicțiune sau este informat de un

terț, nu pot intra în incidența articolului

menționat, având în vedere, în primul rând,

argumentele de mai sus.

Considerentele de mai sus nu sunt, totuși,

singurele. Problema care se pune în astfel de

situații (i.e. admiterea unei acțiuni revocatorii care

să constituie cauză a evicțiunii) este și una de

echitate. Este evident faptul că aici vorbim de o

„luptă” între două „rele-credințe”, și anume cea a

vânzătorului și cea a cumpărătorului. Căruia

dintre cei doi îi dăm câștig de cauză? Dacă

considerăm interpretarea conform căreia e

suficient ca dobânditorul să fi aflat prin orice

mijloace de cauza evicțiunii pentru a nu putea

beneficia de garanție, în mod vădit am avantaja

vânzătorul, pe când cumpărătorul ar rămâne cu o

pagubă. Or, rațiunea garanției contra evicțiunii

este tocmai aceea de a proteja cumpărătorul,

astfel că interpretarea amintită mai sus ar

contraveni flagrant rațiunii acestei garanții. În

cazul acțiunii pauliene, participarea terțului la

fraudă presupune cunoașterea prin orice mod a

prejudiciului pe care îl provoacă creditorului

tocmai pentru că, în această situație, interesul

protejat este cel al creditorului, ceea ce justifică o

lărgire a sferei modalităților de cunoaștere de

către terț.

3.4. Situaţia particulară a existenţei unei garanţii

convenţionale contra evicţiunii

În cazul existenței unei garanții convenționale de

limitare sau înlăturare a răspunderii vânzătorului,

art. 1698 alin. (2) prevede că:

„Stipulația prin care obligația de garanție a

vânzătorului este restrânsă sau înlăturată nu îl

exonerează pe acesta de obligația de a restitui

prețul, cu excepția cazului în care cumpărătorul și-

a asumat riscul producerii evicțiunii.”

Se poate observa că în acest caz

legiuitorul folosește o altă expresie, introducându-

se noțiunea de risc și făcând trimitere, evident, la

eventualul caracter aleatoriu pe care îl

dobândește contractul de vânzare încheiat48. Se

pune din nou problema compatibilității dintre

complicitatea terțului la fraudă și asumarea

riscului de către acesta. Cu alte cuvinte,

cunoașterea în orice mod a producerii

prejudiciului în patrimoniul creditorului duce

automat la asumarea riscului de către

cumpărător? În opinia mea, înțelesul sintagmei de

„asumare a riscului” ori „încheierii contractului pe

riscul său”49 trebuie interpretat prin prisma

înțelegerii dintre părți. Astfel, pentru ca o

cunoaștere a unui anumit fapt să echivaleze cu

asumarea unui anumit risc, ea trebuie să facă

obiectul unei înțelegeri chiar și tacite între părți

deoarece, în caz contrar, am ajunge la situația

absurdă în care o parte își asumă un risc față de

sine însăși, de vreme ce cealaltă parte nu

cunoaște faptul că prima parte posedă anumite

informații. Un exemplu poate fi lămuritor: A îi

vinde un bun lui B, însă prin fraudarea creditorului

X (de exemplu, prejudiciul rezidă în prețul foarte

mic cu care A a vândut bunul, fără a fi derizoriu,

care i-a accentuat starea de insolvabilitate), care

avea deja o creanță certă, lichidă și exigibilă față

de A. B cunoștea din surse independente de A că

acesta are o datorie față de X, însă nu cunoștea

dacă aceasta devenise exigibilă, așa că a sperat că

nu vor exista probleme, de vreme ce A nu i-a

comunicat nimic. A consideră că B este de bună-

credință și nu are cunoștință despre datoria lui

față de X, singurul scop al lui A fiind fraudarea

creditorului X. În aceste condiții, se poate

considera că B și-a asumat riscul evicțiunii atâta

vreme cât între A și B nu a existat nici măcar o

înțelegere tacită cu privire la acesta? În opinia

mea, asumarea unui risc trebuie realizată în

cunoștința ambelor părți, pentru că, dacă o parte

nu cunoaște asumarea riscului de către cealaltă

48 Spre exemplu, Francisc Deak, op. cit., p. 88.

49 Sintagmă folosită în D. Alexandresco, op. cit., p.

328.

Juris Juventute nr. 4 22

parte, nu putem vorbi despre asumarea

contractuală a acestui risc.

Având în vedere toate argumentele expuse mai

sus, consider că între acțiunea revocatorie și

angajarea răspunderii vânzătorului pentru

evicțiune poate exista compatibilitate, întrucât

condiția negativă a cunoașterii de către

cumpărător a cauzei evicțiunii este mai restrânsă

decât condiția participării terțului la fraudă. Ca

atare, compatibilitatea dintre cele două acțiuni

trebuie stabilită in concreto, în funcție de

existența suprapunerii între cele două condiții

amintite anterior.

4. Concluzii

Prin acest demers mi-am propus o analiză

detaliată asupra a două probleme pe care le-am

identificat în ceea ce privește garanția contra

evicțiunii. Prima dintre probleme a fost tratată

parțial în doctrină, însă luând în considerare

diferitele opinii exprimate, există încă nevoia unor

clarificări. Cea de-a doua problemă pe care am

abordat-o nu se regăsește în atenția literaturii de

specialitate, astfel încât un punct de vedere

argumentat nu poate fi decât salutar.

Ca atare, luând în considerare

considerentele expuse în prezenta lucrare, alături

de unele dintre opiniile doctrinare invocate în

susținerea acestor considerente, voi formula

câteva observații conclusive.

În ceea ce privește natura juridică a

obligației de a garanta contra evicțiunii, aceasta

trebuie stabilită prin raportare la evenimentul de

care depinde obligarea propriu-zisă a vânzătorului

de a garanta. Așadar, această obligație este una

condițională, fiind afectată de o condiție

suspensivă, iar evenimentul-condiție este chiar

evicțiunea. În mod corelativ, dreptul

cumpărărtorului de a acționa este afectat de

aceeași condiție suspensivă.

Cu privire la garanția ascendentă contra

evicțiunii, aceasta presupune nașterea mai multor

obligații de garanție în sarcina vânzătorilor,

corespunzătoare numărului de înstrăinări

subsecvente acestora. Astfel, acțiunea în garanție

nu este transmisă în mod necesar odată cu

dreptul de proprietate, ci există un drept distinct

al subdobânditorilor, corelativ fiecărei obligații a

vânzătorilor. Acest mecanism permite

introducerea acțiunii și de către dobânditori

intermediari, ca urmare a efectelor extinse pe

care le poate genera evicțiunea.

În cazul efectelor garanției ascendente,

este preferabil caracterul obiectiv al răspunderii

pentru evicțiune, astfel încât interesele

subdobânditorului să fie protejate corespunzător,

mai ales în situația insolvabilității autorului său.

Astfel, în principiu, acesta poate pretinde întregul

preț plătit de la vânzătorul primitiv, chiar dacă cel

din urmă a primit mai puțin din partea

cumpărătorului inițial. Evident, acest raționament

nu se aplică în cazul în care subdobânditorul a

primit bunul printr-o donație, caz în care nu mai

există un conflict între cuantumul prețurilor,

vânzătorul fiind obligat doar la plata prețului pe

care l-a primit. În schimb, același raționament se

aplică și în cazul existenței unor garanții

convenționale, vânzătorul inițial neputându-i-le

opune cumpărătorului ultim.

Cu referire la compatibilitatea dintre

acțiunea pauliană și angajarea răspunderii pentru

evicțiune, ceea ce poate fi reținut este că nu

trebuie să declarăm incompatibilitatea acestora

de plano. Posibilitatea interpretării admiterii unei

acțiuni pauliene ca fiind o cauză reală de evicțiune

în sensul dispozițiilor civile trebuie stabilită prin

referire la împrejurările de fapt. Importante sunt,

mai ales, cele două condiții subiective

(materializate prin cunoașterea de către

cumpărător a prejudiciului adus

creditorului/cauzei evicțiunii) fără de care nici

acțiunea pauliană (condiție pozitivă) și nici

acțiunea în răspundere pentru evicțiune (condiție

negativă) nu pot fi admise.

Juris Juventute nr. 4 23

LOCUL II

FIDUCIA ÎN DREPTUL ROMÂN: ÎNTRE DEZIDERATE GENEROASE ȘI APLICABILITATE LIMITATĂ

Munteanu Nicolae-Dan

Anul IV, grupa 409

Rezumat: Cu caracter de noutate pentru dreptul civil român, fiducia a fost pentru prima dată reglementată

cu ocazia intrării în vigoare a Noului Cod Civil. Din păcate, prin alocarea unui număr de doar 19 articole

criticabile în ceea ce privește interpretările pe care le permit, instituția fiduciei prezintă numeroase

neclarități de ordin juridic, din care vom încerca însă să extragem câteva concluzii. Lucrarea va avea, în

principal, în vedere două dintre cele mai interesante aspecte ale fiduciei: natura drepturilor dobândite de

fiduciar și valențele practice ale fiduciei, adică acele situații în care fiducia poate fi preferată unei alte

operațiuni juridice.

Cuvinte cheie: fiducia; efectele fiduciei; fiducia-garanție; drepturile fiduciarului; aspecte practice.

Abstract: Coming as a new institution with the romanian civil law, the trust (or its civil law equivalent) was

introduced for the first time along with the enactment of the new Civil code. Unfortunately, by allocating

only 19 poorly redacted articles to it, the trust comes along with numerous and various interpretations, by

which we will try to extract certain conclusions. The paper will mainly focus on two of the most interesting

aspects of the trust: the nature of the rights aquired by the trustee and the practical aspects of the trust,

meaning those situations that make using the trust a more prefferable way.

Keywords: trust; the effects of the trust; the warranty-trust; the rights of the trustee; practical aspects.

Résumé: Avec caractère de nouveauté pour le droit civil roumain, la fiducie était réglementée pour la

première fois à l’occasion de l’entrée en vigueur du nouveau code civil. Malheureusement, en attribuant un

nombre de seulement 19 articles est criticabile en ce qui concerne les interprétations peuvent, l’institution

présente de nombreux doutes juridiques, d'où nous allons essayer d’extraire quelques conclusions,

cependant. Les travaux seront principalement en vue de deux des aspects plus intéressants de fiducie: la

nature des droits acquis par la fiduciaire, c'est-à-dire des situations où la fiducie peut être préféré par

certains autres actes juridiques.

Mots-clés: la fiducie; des effets de fiducie; effets de fiducie sécurité; les prerogatifs du fiduciaire; aspects

practiques.

Juris Juventute nr. 4 24

1. Introducere și precizări terminologice

Odată cu intrarea în vigoare a Noului Cod Civil50,

operațiunea juridică a fiduciei se bucură de o

reglementare de sine stătătoare în Titlul IV al

cărții a III-a (Despre bunuri), articolele 773-791.

Alocând un număr de numai 19 articole fiduciei,

legiuitorul a marcat un progres însemnat față de

reglementarea anterioară, dar prin modul de

redactare a textelor, a lăsat deschise interpretării

numeroase aspecte de importanță majoră pentru

instituția analizată, interpretări asupra cărora

urmează a formula câteva opinii în prezenta

lucrare.

Conform art. 773 C.civ., „Fiducia este operaţiunea

juridică prin care unul sau mai mulţi constituitori

transferă drepturi reale, drepturi de creanţă,

garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un

ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori

viitoare, către unul sau mai mulţi fiduciari care le

exercită cu un scop determinat, în folosul unuia

sau mai multor beneficiari.” Din definiție rezultă,

în primul rând, faptul că fiducia este o operațiune

juridică, iar nu un simplu contract special.

Contractul reprezintă numai una dintre

modalitățile prin care operațiunea juridică a

fiduciei se poate realiza, concluzie care se

desprinde și din analiza art. 774 C.civ., conform

căruia izvoarele fiduciei sunt legea sau contractul.

Rezultă, așadar, că, în concepția legiuitorului

român, fiducia este o operațiune juridică

complexă care presupune un transfer de drepturi

de la constituitor către fiduciar, care le

administrează cu un scop precis, urmând ca, la

termenul stabilit prin contract sau prin lege, să le

transfere la rândul său beneficiarului.

2. Precizări privind elementele contractului de

fiducie

2.1. Din definiția prezentată rezultă faptul că, la

operațiunea juridică a fiduciei, participă trei părți:

constituitorul, fiduciarul și beneficiarul. O

problemă a fost ridicată în doctrină în privința

50 Codul civil a fost adoptat prin legea 287/2009,

republicată în M.Of. nr. 505 din 15 iulie 2011.

cumului de calități între aceste părți51, mai cu

seamă cu privire la cumulul calității de constituitor

cu cea de fiduciar, de vreme ce problema cumului

calității de constituitor/fiduciar cu cea de

beneficiar a fost rezolvată chiar printr-un text

expres52.

Până la ora actuală, doctrina nu a exprimat un

punct de vedere unitar cu privire la prima

problemă. Într-o primă opinie53, cu care nu putem

fi de acord, s-a statuat în sensul că un cumul al

calităților de constituitor și fiduciar ar fi permis,

de vreme ce ne situăm pe tărâmul dreptului

privat, iar un asemenea cumul nu a fost în mod

expres interzis de lege. Cu toate acestea, un

argument foarte puternic și mai multe argumente

subsidiare se opun acestei aserțiuni. În primul

rând, conform art. 774 alin. (1) C.civ., izvoarele

fiduciei sunt legea sau contractul, iar, cum o

prevedere legală în acest sens nu există încă,

unicul izvor al fiduciei la data redactării prezentei

lucrări îl constituie contractul. Or, a admite că

fiducia se poate naște valabil prin cumulul calității

de constituitor cu cea de fiduciar, ar însemna să

adăugăm textului de lege cel puțin încă un izvor:

actul unilateral. Cum un asemenea procedeu nu

este însă admis, nu putem decât să opinăm în

sensul că, în momentul de față, cumulul descris nu

este posibil54, cel puțin până la edictarea unei

norme legale care să îl permită în mod expres.

De altfel, admiterea unui asemenea cumul ar

însemna și reducerea drastică a persoanelor care

pot fi parte la contractul de fiducie în calitate de

constituitor55, prin raportare la prevederile art.

51 Pe larg, Daniel Moreanu. Fiducia ș i trust-ul, Ed.

C.H. Beck, Bucureș ti, 2017, pp. 211-215. 52 Este vorba de art. 777 C. civ. care dispune că:

‖Beneficiarul fiduciei poate fi constituitorul, fiduciarul

sau o terț ă persoană.‖. 53 A se vedea, Mona-Lisa Belu-Magdo; et alii. Noul Cod

Civil. Comentarii, doctrină și jurisprudență, Vol. I-III, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 1085, Florian Șandor. Fiducia, instituție juridică progresistă, în Caietele juridice ale B.N.R., nr. 2/2012, p. 9.

54 În acelaș i sens, Daniel Moreanu, op. cit., p. 212. 55 Adică orice persoană fizică/juridică, conform art. 776

alin. (1) C.civ.

Juris Juventute nr. 4 25

776 alin. (2) C.civ. care prevede principiul

specializării fiduciarilor în activitatea pe care o

desfășoară. Nu în ultimul rând, un cumul al

calității de constituitor cu cea de fiduciar pare a fi

exclus și de prevederile art. 791 C.civ. care

reglementează efectele încetării fiduciei, anume

transferul masei patrimoniale fiduciare de la

fiduciar către constituitor. Or, un transfer nu este

posibil decât dacă masa patrimonială fiduciară are

un alt titular la data la care acesta ar trebui să se

producă.

2.2. În ceea ce privește forma în care trebuie

încheiat contractul de fiducie, legea prevede

necesitatea formei autentice ad validitatem56,

precum și o condiție specială de valabilitate

constând în înregistrarea fiscală la organul fiscal

competent57, ambele condiții fiind prevăzute sub

sancțiunea nulității absolute.

În ceea ce privește forma autentică, doctrina e

exprimat o opinie în sensul că aceasta nu era

necesară în cazul unei operațiuni juridice de

natura fiduciei58. Într-adevăr, în operațiunile

îndeplinite prin mijlocirea fiduciei, se pare că un

loc esențial îl ocupă confidențialitatea

contractului. Or, în condițiile impunerii formei

autentice notariale, precum și ale obligației de

înregistrare a fiduciei în registre de publicitate

precum Arhiva Electronică de Garanții Reale

Mobiliare (A.E.G.R.M.), Cartea funciară (dacă din

masa fiduciară fac parte imobile) sau Registrul de

publicitate a maselor patrimoniale59, orice valență

de confidențialitate a contractului de fiducie

dispare60 și determină îndepărtarea fiduciei din

dreptul român de conceptul de trust consacrat de

56 Art. 774 C.civ. 57 Art. 780 C.civ. 58 Pentru această opinie, Cătălin R. Tripon. Fiducia,

rezultat al interferenței celor două mari sisteme de

drept: dreptul civil continental şi dreptul anglo-saxon.

Conceptul, clasificarea, evoluția şi condițiile de

validitate ale fiduciei, în Revista română de drept privat

nr. 2/2010, pp. 193-194. 59 Pentru dezvoltări, David-Domiț ian Bolduț . Fiducia

– operaț iune juridică insolită în dreptul românesc, în

Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 9/2014, p.

114. 60 În acelaș i sens, Daniel Moreanu, op. cit., p. 268.

sistemele de tip common law, dar și de însăși

sursa de inspirație a legiuitorului român – Codul

Civil francez.

Obligația încheierii contractului de fiducie în

formă autentică și a înscrierii în diverse registre de

publicitate aduce după sine și costuri

semnificative, cu atât mai mari în situația în care

din masa fiduciară fac parte imobile. Spre

exemplu, conform Normei privind tarifele de

onorarii pentru serviciile prestate de notarii

publici61, autentificarea contractului de fiducie se

va taxa conform dispozițiilor pct. XII litera b) cu

0.25% din valoare. Or, o asemenea condiție, cel

puțin în cazul în care din masa patrimonială

fiduciară nu fac parte bunuri imobile apare ca

fiind excesivă. În acest sens, legiuitorul ar putea

proceda ori la eliminarea cerinței formei

autentice, în măsura inexistenței drepturilor reale

imobiliare în patrimoniul fiduciar, ori la instituirea

unei taxe fixe care să stimuleze, iar nu să

descurajeze încheierea contractelor de fiducie,

așa cum s-a optat în materia taxării înscrierilor în

A.E.G.R.M., care se taxează cu 60 de lei, respectiv

40 de lei62. Menționăm că nici Codul Civil francez,

nici reglementările de common-law, dar nici

modele de reglementare mai apropiate, cum ar fi

DCFR63 nu prevăd formalități speciale la

încheierea contractului de fiducie, ceea ce face cu

atât mai curioasă opțiunea legiuitorului român în

acest sens.

2.3. În ceea ce privește sancțiunile condițiilor de

valabilitate ale contractului de fiducie,

nerespectarea formei autentice instituită ad

validitatem nu comportă aspecte deosebite,

sancțiunea fiind în mod invariabil nulitatea

absolută, în temeiul dispozițiilor art. 1242 C.civ. și

conform dispozițiilor generale din materia

nulităților.

61 Aprobată prin Ordinul nr. 46/C din 6 ianuarie 2011 al

Ministrului Justiț iei. 62 Pentru diferenț ele de taxare, Daniel Moreanu, op.

cit., p. 260. 63 Draft Common Frame of Reference (DCFR)/Outline

Edition Principles, Definitions and Model Rules of

European Private Law, pregătit de Study Group on a

European Civil Code.

Juris Juventute nr. 4 26

Un aspect interesant poate fi însă semnalat în

legătură cu o condiție specială de validitate,

anume condiția înregistrării fiscale a contractului

la organul fiscal competent64. Conform art. 780

C.civ., sancțiunea neînregistrării de către fiduciar a

contractului la organul fiscal competent este

sancționată cu nulitatea absolută a contractului.

Însă, așa cum doctrina dreptului civil este de

acord65, cauzele de nulitate ale contractului sunt

concomitente cu încheierea acestuia, iar nu

ulterioare.

În doctrină66 s-a reținut și opinia conform căreia,

în această situație, legiuitorul „a urmărit modelul

retrograd al formalităților multiple sancționate cu

nulitatea absolută”. În orice caz, opțiunea

legiuitorului pentru instituirea sancțiunii nulității

absolute a contractului de fiducie în ipoteza

neînregistrării sale la organul fiscal competent,

deși aparent justificată de rațiuni de ordine

publică, cum ar fi colectarea fiscală, apare ca fiind

prea aspră în raport cu faptul că cererea de

înregistrare aparține necesarmente fiduciarului.

Ne raliem în această ipoteză opiniei conform

căreia o asemenea conduită a fiduciarului ar

trebui sancționată „doar administrativ-fiscal,

nicidecum civil”67.

Deosebit de natura sancțiunii și de efectele

acesteia, o problemă sensibilă poate apărea în

cazul în care, ulterior încheierii contractului,

fiduciarul nu mai dorește din orice motiv să îl

execute. Nu putem decât să ne întrebăm ce s-ar

întâmpla în ipoteza în care fiduciarul, animat de

dorința de a nu mai continua executarea

64 După cum s-a afirmat, ratio legis a acestei înscrieri

constă în evitarea operaț iunilor de fraudă fiscală ș i de

spălare a banilor. În acest sens, Burian Hunor. Fiducia

în lumina Noului Cod Civil, disponibil la adresa: Burian

Hunor. Fiducia în lumina Noului Cod civil, disponibil la

adresa:

jog.sapientia.ro/data/tudomanyos/Periodikak/scientia-

iuris/2011-1/5-burian.pdf. 65 Gabriel Boroi, Carla Alexandra Anghelescu. Curs de

drept civil. Partea generală, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 237.

66 David-Domiț ian Bolduț , op. cit., p. 113. 67 David-Domiț ian Bolduț , op. cit., p. 114.

contractului de fiducie, ar omite intenționat

înregistrarea fiscală a contractului, cu consecința

nulității absolute a acestuia. În mod clar, față de

dispozițiile exprese ale legii, contractul și-a încetat

efectele, constituitorul având la îndemână o

simplă acțiune în răspundere contractuală

împotriva fiduciarului. Desigur, într-o asemenea

situație, chiar dacă fapta fiduciarului constituie o

neexecutare a contractului, acesta nu va mai

putea fi înlocuit la cererea constituitorului ori a

beneficiarului conform procedurii prevăzute de

art. 788 C.civ., deoarece contractul a încetat ca

efect al operării nulității68 și nu mai subzistă

suportul juridic al operaținilor fiduciare.

2.4. Anumite precizări pot fi făcute și în legătură

cu exercitarea calității de fiduciar de către avocați.

Chiar dacă unele prevederi au preexistat

Statutului profesiei de avocat din 201169, noul

statut din 2011 a instituit unele dezvoltări în

materia exercitării activităților fiduciare de către

avocați. După cum vom vedea, analiza are și o

miză practică, întrucât va indica acele activități

fiduciare pe care avocatul le poate exercita în

mod valabil fără a risca să se transforme într-un

administrator comercial al constituitorului70.

În primul rând, reglementarea activităților

fiduciare ale avocaților rezidă în art. 3 alin. (1) din

legea 51/1995 pentru organizarea și exercitarea

profesiei de avocat71 și în art. 93-103 din Statut. În

legătură cu aceste reglementări, dar și cu

permisiunea largă din Codul civil, se ridică

problema de a ști dacă avocatul poate desfășura

orice tipuri de activități fiduciare.

Răspunsul legii pare să fie prompt, în sensul că

aceste activități sunt limitate în mod drastic de

statut, pentru a armoniza poziția în societate a

avocatului cu desfășurarea de activități fiduciare

68 Desigur, nulitatea nu va opera de drept. Am plecat de

la premiza că ea a fost constatată/declarată de părț i ori

de instanț ă. 69 Statutul profesiei de avocat a fost adoptat prin

Hotărârea Consiliului U.N.B.R. nr. 64/2011 privind

adoptarea Statutului profesiei de avocat, publicată în M.

Of. nr. 898 din 19 decembrie 2011). 70 Pentru detalii, Daniel Moreanu, op. cit., p. 207. 71

Republicată în M.Of. nr. 98 din 7 februarie 2011.

Juris Juventute nr. 4 27

specifice profesiei. Astfel, avocatul poate

întreprinde în interesul clientului său următoarele

activități fiduciare:

a) ,,primirea în depozit, în numele şi pe seama

clientului, de fonduri financiare şi bunuri,

rezultate din valorificarea de titluri executorii

după finalizarea unui litigiu, a unei medieri, a

procedurii succesorale sau a lichidării unui

patrimoniu” – considerăm că această activitate nu

are natură fiduciară, întrucât avocatul va acționa

în numele și pe seama clientului, fapt ce trimite

fără dubiu către existența unui contract de

mandat, iar nu de fiducie. După cum am văzut, în

cazul fiduciei, fiduciarul se comportă ca un verus

domino și este titularul drepturilor din masa

patrimonială fiduciară.

b) ,,plasarea şi valorificarea, în numele şi pe

seama clientului, a fondurilor financiare şi a

bunurilor încredințate” – deși aparent largă, și

această operațiune sugerează faptul că avocatul

va acționa prin reprezentarea clientului, iar nu în

calitate de fiduciar.

c) ,,administrarea, în numele şi pe seama

clientului, a fondurilor sau a valorilor în care

acestea au fost plasate” – aceeași observație

poate fi făcută și aici.

Vom concluziona că, deși se bucură de o vocație

universală în exercitarea de activități fiduciare

conform Codului Civil, această vocație este drastic

limitată de către Statut și nu este în acord cu

prevederile legii. Chiar dacă doctrina a exprimat o

rezervă față de exercitarea nelimitată de activități

fiduciare de către avocați, rezervă pe care o

înțelegem, nu putem fi de acord cu limitarea

activităților pe care un avocat le-ar putea

întreprinde ca fiduciar, pentru motivul că această

limitare se constituie într-o veritabilă restrângere

a capacității de folosință a uneri persoane, care nu

poate fi acceptată decât dacă se face în condițiile

și în cazurile expres prevăzute de lege72. De altfel,

confuzia legiuitorului (este drept, secundar) între

contractul de fiducie și contractul de mandat este

regretabilă, dar probabil fundamentată pe o

72 Art. 29 C.civ.

reglementare deficitară a instituției fiduciei în

Codul Civil.

3. Natura juridică a drepturilor dobândite de

fiduciar

În acest capitol, după ce vom analiza natura

propriu-zisă a drepturilor dobândite de fiduciar în

dreptul român, vom face și o scurtă comparație

între contractul de fiducie și cel de mandat,

pentru a observa ce le aseamănă, dar și ce le

deosebește. După cum vom observa, posibilitatea

de confuzie a celor două contracte este ridicată (a

se vedea în acest sens chiar dispozițiile Codului

deontologic al avocatului evocate supra).

3.1. În ceea ce privește natura juridică a

drepturilor dobândite de fiduciar, în doctrină

există o controversă din care au rezultat mai

multe opinii, mergând de la a considera că

fiduciarul dobândește un veritabil drept de

proprietate, în sensul art. 555 C.civ. și până la a

considera că fiduciarul dobândește un nou drept

real (un dezmembrământ al dreptului de

proprietate). Urmează să analizăm în continuare

opiniile exprimate și să încercăm să extragem cel

puțin câteva trăsături ale proprietății fiduciare.

În primul rând, art. 773 C.civ. (referitor la

noțiunea fiduciei) face referire la noțiunea de

transfer, care presupune în mod necesar o

înstrăinare, adică transmiterea unui drept dintr-

un patrimoniu în altul. Desigur, referirea la

noțiunea de transfer nu arată totuși care este

exact natura drepturilor transferate, acestea

putând fi în bună măsură drepturi reale ori de

creanță. În această notă nu poate trece

neobservat faptul că art. 784 C.civ. reglementează

situația raporturilor dintre fiduciar și terți,

dispunând că, în raport cu aceștia, fiduciarul are

depline puteri asupra masei fiduciare și se

comportă ca un veritabil și unic titular al

drepturilor în cauză. Nu putem decât să ne

întrebăm de ce legiuitorul a reglementat distinct

natura raporturilor juridice dintre fiduciar și terți,

dar nu a reglementat raporturile juridice stabilite

între constituitor și fiduciar. Singura explicație ar

putea fi aceea că ele sunt diferite.

Juris Juventute nr. 4 28

Pe scurt, explicația poate fi formulată astfel: în

raport cu terții, fiduciarul apare ca un verus

domino, pe când în raport cu constituitorul,

fiduciarul este ținut, în exercitarea drepturilor

fiduciare, de prevederile care decurg din lege sau

din contractul de fiducie, în ceea ce privește

întinderea puterilor care i-au fost conferite.

Unii autori73 au afirmat că din operațiunea juridică

a fiduciei ar rezulta un nou drept real,

dezmembrământ al dreptului de proprietate. Nu

ne vom ralia acestei opinii, având în vedere

prevederile exprese ale art. 551 C.civ., conform

cărora drepturile reale sunt prevăzute de lege sau

recunoscute expres de aceasta. Alți autori74,

analizând prerogativele conferite de dreptul de

proprietate, au concluzionat că fiduciarul nu

exercită posesia pe care acesta o implică, dar nici

folosința, sub aspectul culegerii fructelor, întrucât

fiduciarul culege fructele pentru constituitor, iar

nu pentru sine.

Fără a încerca în mod necesar să combatem

aceste argumente, vom concluziona, din analiza

reglementărilor incidente în materia fiduciei, că,

urmare a încheierii unui contract de fiducie,

drepturile transmise de constituitor (în special

drepturile reale) vor fi exercitate de fiduciar în

calitatea acestuia de proprietar, fiind ținut

totodată de multiple obligații decurgând din

contract, precum cele privind modul de

administrare ori finalitatea contractului. Acesta

este motivul pentru care terții sunt imuni față de

prevederile contractului de fiducie și aceasta este

singura interpretare care se armonizează cu

scopul contractului și cu nașterea masei

patrimoniale de afectațiune care se alătură la

patrimoniul fiduciarului.

Dacă fiduciarul nu ar dobândi drepturile exact așa

cum acestea se găsesc în patrimoniul

constituitorului (adică în stare pură și cu

deplinătatea prerogativelor aferente), ar fi

73 Radu Rizoiu. Garanțiile reale mobiliare. O abordare

funcțională, Ed. Universul Juridic, București, 2011, p. 232.

74 Daniel Moreanu, op. cit., p. 334.

imposibil de explicat cum le poate transmite unui

terț beneficiar în starea amintită75. Rezultă,

așadar, că fiduciarul este proprietarul76

drepturilor transmise de constituitor pe care le va

exercita în conformitate cu prevederile din

contractul de fiducie și cu scopul acesteia.

3.2. După cum am spus, posibilitatea de confuzie

între contractul de mandat și cel de fiducie este

destul de ridicată, mai ales prin raportare la

diversele opinii doctrinare exprimate în legătură

cu natura juridică a drepturilor dobândite de

fiduciar. Vom încerca să enumerăm în cele ce

urmează care sunt principalele deosebiri între

contractul de mandat și cel de fiducie.

În primul rând, conform art. 2009 C.civ., în

temeiul contractului de mandat, mandatarul

încheie acte juridice pe seama mandatarului pe

care îl reprezintă. Altfel spus, mandatarul

acționează pe seama mandatarului, în cazul

mandatului fără reprezentare, sau chiar în numele

acestuia, în cazul mandatului cu reprezentare77.

Spre deosebire de mandant, fiduciarul va acționa,

așa cum dispune art. 784 C.civ., ca un veritabil și

unic titular al drepturilor. Așa cum am arătat

supra, această ipostază în care se află fiduciarul se

va menține și în raporturile cu constituitorul, însă

cu respectarea prevederilor din contractul de

fiducie.

În al doilea rând, așa cum am văzut, contractul de

fiducie nu se poate încheia decât în formă

autentică, indiferent de natura bunurilor sau

drepturilor care fac obiectul său. Spre deosebire

de fiducie, contractul de mandat se poate încheia,

conform art. 2013 C.civ., în formă scrisă, autentică

sau sub semnătură privată, sau verbală.

75 Nemo ad alium plus iuris transfere potest quam ipse

habet. 76 În favoarea acestei afirmaț ii, cu argumentul că

fiduciarul este proprietar al bunurilor fiduciare întrucât

acestea se află sub puterea sa de administrare ș i de

dispoziț ie, fiind chiar înscris în Cartea Funciară ș i în

AEGRM în calitate de proprietar, a se vedea Gheorghe

Piperea. Dreptul comercial. Întreprinderea, Ed. C.H.

Beck, Bucureș ti, 2012, p. 32. 77 A.T. Stănescu, Ș . A. Stănescu, în Fl. A. Baias

(coordonator), op. cit., p. 2016.

Juris Juventute nr. 4 29

În al treilea rând, așa cum dispune art. 2031 C.civ.,

contractul de mandat este esențialmente

revocabil ad nutum78, ca urmare a caracterului său

intuitu personae. Chiar dacă se poate afirma că un

asemenea caracter există și în ceea ce privește

modul în care constituitorul îl alege pe fiduciar,

din prevederile art. 789 C.civ. privitoare la fiducie,

se poate extrage concluzia că, odată acceptat,

contractul de fiducie nu mai poate fi revocat decât

în condiții foarte stricte, adică prin acordul părților

sau cu autorizarea instanței.

O altă mențiune se poate face în legătură cu

caracterul exclusiv al contractelor analizate. În

acest sens, indiferent de forma în care mandatul a

fost dat ori de întinderea puterilor conferite

mandatarului, mandantul poate în continuare să

încheie actele juridice a căror încheiere a

încredințat-o mandatarului. Se poate discuta, în

acest cadru, despre caracterul neexclusiv al

mandatului79. Nu aceeași este situația în ceea ce

privește contractul de fiducie. În acest sens, de

vreme ce constituitorul a transferat către fiduciar

o serie de drepturi și obligații care se constituie

într-o masă patrimonială distinctă, fiduciarul va

putea exercita acele drepturi fără a avea nevoie

de o împuternicire din partea constituitorului.

Chiar dacă față de terți fiduciarul ar acționa diferit

față de prevederile contractului de fiducie, acesta

nu va putea, în principiu, să fie sancționat decât

contractual de către constituitor, terții rămânând

imuni la eventualele disensiuni dintre părțile

contractului de fiducie.

O deosebire suplimentară constă în faptul că, așa

cum este reglementat în prezent, contractul de

fiducie este translativ de drepturi. Este vorba,

desigur, de acele drepturi care vor constitui masa

patrimonială fiduciară și care fac obiectul

administrării din partea fiduciarului. Cum însă este

bine știut, contractul de mandat nu are decât

efecte obligaționale, iar nu și reale.

O altă deosebire constă în faptul că, urmare a

naturii contractului de fiducie, acesta este supus

78 Răzvan Dincă. Contracte civile speciale în Noul Cod

Civil, Ed. Universul Juridic, Bucureș ti, 2013, p. 268. 79 Daniel Moreanu, op. cit., p. 346.

înregistrării fiscale. Deși oarecare asemănări

există între contractul de fiducie și cel de mandat,

cel din urmă nu este supus acestei cerințe.

4. Aplicaţii practice ale fiduciei

Toată discuția despre controversele doctrinare

legate de fiducie nu poate fi purtată fără a exista

și un scop practic. Acesta va consta în finalitatea

operațiunilor fiduciare, așa cum ele se vor

cristaliza prin utilizare practică. Față de faptul că

în AEGRM, la data redactării lucrării, nu se

regăsesc înscrise decât aproximativ 150 de avize

de înscriere/modificatoare referitoare la fiducie,

putem constatata că practica a fost destul de

reticentă în utilizarea acestei operațiuni. Vom

încerca totuși să arătăm care sunt acele situații

când fiducia poate fi utilizată și preferată față de

alte operațiuni juridice.

4.1. Fiducia garanţie80. Acest mecanism a luat

naștere în practica comercială engleză81, sub

forma unui trust având drept scop garantarea

unei creanțe. Sub imperiul dreptului englez,

avantajele executării unui trust, față de cele ale

executării silite au făcut din fiducia garanție

principalul mijloc de garantare al creditelor

comerciale. Aceleași avantaje care vor avea ca

finalitate reducerea costurilor, dar și a timpului

necesar executării silite (în special executarea

silită imobiliară) ar trebui să fie motivul pentru

care și subiectele de drept român să încheie

contracte de fiducie. Un autor82 a identificat în

AEGRM cel puțin o înscriere referitoare la o

asemenea fiducie (care nu mai există la data

redactării prezentei lucrări).

Mecanismul fiduciei garanție este unul care are la

bază un contract de împrumut. În această situație,

creditorul împrumutător va avea calitatea de

beneficiar, în vreme ce debitorul împrumutat va

avea calitatea de constituitor. O terță persoană

sau chiar împrumutătorul va putea să dețină și

calitatea de fiduciar. Scopul declarat al fiduciei va

80 Fiducia garanț ie este reglementată ș i de DCFR. 81 Pentru detalii ș i exemple, Daniel Moreanu, op. cit.,

p. 370. 82 Ibidem, p. 370.

Juris Juventute nr. 4 30

fi cel de garantare a creanței împrumutătorului

împotriva împrumutatului. Astfel, în cazul în care

debitorul nu va restitui suma împrumutată la data

convenită, bunul fiduciar va fi transferat, ca efect

al încetării contractului de fiducie, beneficiarului

creditor. După cum se poate observa, mecanismul

se grefează pe un contract preexistent și pe o dare

în plată consimțită de creditor83.

4.2. Conturile fiduciare. Acestea reprezintă

instrumente deja utilizate în practica bancară și

constau în posibilitatea unui constituitor, de

regulă cumpărător într-o tranzacție preexistentă,

de a depune în contul fiduciar suma de bani care

constituie prețul, până la îndeplinirea de către

vânzător a anumitor obligații decurgând din

contractul de vânzare. Instituția bancară, în

calitate de fiduciar, va elibera sumele astfel

depuse vânzătorului, după îndeplinirea unor

condiții impuse de lege sau stabilite contractual.

O aplicație asemănătoare există și în materia

vânzărilor care presupun forma autentică

notarială ad validitatem84.

4.3. Fiducia gestiune. Aceasta presupune

degrevarea unei persoane de sarcina administrării

anumitor bunuri, prin delegarea către o persoană

juridică specializată care are posibilitatea efectivă

și know-how-ul necesar unei astfel de

administrări. Se pare că, din analiza avizelor de

înscriere în AEGRM, majoritatea acestora vizează

fiducii gestiune, fapt ce indică înclinarea

subiectelor de drept către un asemenea

procedeu85. De altfel, se pare că reglementarea

pentru care a optat legiuitorul român a fost

orientată către acest tip de fiducie.

4.4 Fiducia în materia vânzării notariale. Această

aplicație practică a fiduciei este utilizată cu

precădere în statele vest europene și își găsește

aplicarea în materia contractelor de vânzare

pentru care legea impune forma autentică ad

validitatem. La modul general, mecanismul constă

83 Art. 1492 C.civ. 84 Pentru această aplicaț ie, a se vedea pct. 4.4 din

prezenta lucrare. 85 Daniel Moreanu, op. cit., pp. 368-369.

în faptul că notarul public va reține suma plătită

cu titlu de preț de către cumpărător și nu o va

elibera vânzătorului decât la îndeplinirea

anumitor condiții prevăzute de lege sau stabilite

de părți pe cale contractuală.

Prevederea există și în legislația care

reglementează activitatea notarială din România,

recte Legea 36/199586 a notarilor publici și a

activității notariale, precum și Regulamentul87 din

24 iulie 2013 de aplicare a Legii notarilor publici și

a activității notariale.

O prevedere de principiu se regăsește în art. 12

din Legea 36/1995 care enumeră printre

competențele notarului public și pe aceea de a

desfășura activități fiduciare, în condițiile legii.

Legea la care face trimitere această dispoziție este

Codul civil, care conferă notarilor publici o vocație

generală de a a avea calitatea de fiduciari. O

aplicație practică a acestei posibilități generale

este oferită de prevederile art. 228 alin. (9) din

Regulament. Din analiza acestor prevederi se

poate trage concluzia că notarul public, primind

într-un cont special prețul corespunzător unui

contract translativ de drepturi reale, poate elibera

respectivul preț către înstrăinător.

5. Propuneri de lege ferenda.

Față de criticile formulate în doctrină, precum și în

această lucrare, considerăm că operațiunile

fiduciare ar trebui simplificate prin modificarea

unor texte de lege incidente, în sensul încurajării

acestor operațiuni. Astfel, în primul rând, forma

autentică a contractului ar trebui eliminată, cu

excepția contractelor având ca obiect bunuri

imobile, care se vor supune în continuare regulii

generale. În al doilea rând, taxarea autentificării

contractului de fiducie ar trebui să fie fixă, sau, în

orice caz, mai mică prin raportarea la actuala

valoare. În al treilea rând, legiuitorul ar trebui să

86 Legea 36/1995 a notarilor publici ș i a activiăț ii

notariale a fost republicată în M.Of. nr. 72 din 4

februarie 2013. 87 Regulamentul a fost aprobat prin ordinul nr. 2333/C

din 24 iulie 2013 privind aprobarea Regulamentului de

aplicare a Legii notarilor publici ș i a activităț ii

notariale nr. 36-1995.

Juris Juventute nr. 4 31

permită fiducia liberalitate, având în vedere că,

atât trust-ul, ca sursă primordială de inspirație a

tuturor legislațiilor care au consacrat fiducia, cât și

fiducia din dreptul roman88, s-au cristalizat prin

utilizarea lor în cadrul unor operațiuni având ca

finalitate liberalități. Rămâne de văzut în ce

măsură practica va adopta această operațiune

juridică în lipsa unor asemenea modificări deja

semnalate în doctrină.

88 Spre exemplu, în dreptul roman, fiducia era utilizată

pentru curatela prodigului, adică în acele situaț ii când

dispunătorul considera că moș tenitorii săi nu ar putea

să îș i administreze în mod satisfăcător averea.

Juris Juventute nr. 4 32

MENȚIUNE

DOLUL. DELIMITĂRI FAȚĂ DE VICIILE ASCUNSE ALE BUNULUI VÂNDUT (ART. 1707 SI URM. COD CIVIL)

Șărban Dragoș-Cristian

Anul IV, grupa 403

Rezumat: Elementul esențial care separă cele două instituții constă în faptul că, în cazul viciului de

consimţământ, co-contractantul a hotărât să încheie actul, fiind determinat de anumite împrejurări obiective

de persoana sa, create de cealaltă parte, iar în cazul viciului lucrului vândut, cumpărătorul se află în

proprietatea lucrului dorit, însă acesta nu poate fi folosit în condiții normale, conform destinației sau din

cauza acestuia (nr. al viciului), îi este micșorată valoarea de întrebuințare.

Cuvinte cheie: dol, viciu ascuns al bunului vândut.

Abstract: The essential element that demarcate those two civil institutions is that, in the case of the defect

of consent, the supplier has decided to conclude the contract, being reasoned by certain objective

circumstances of his person, created by the other party, and in the case of defect of property sold, the buyer

is in the desirable property, but it can’t be used in normal conditions, as intended or because it (no. of

defect), its use value is reduced.

Keywords: the fraud, the deceit, the hidden efects of the property sold.

Résumé: L'élément essentiel qui sépare les deux institutions est le fait que dans le cas du vice de

consentement, le cocontractant a décidé de conclure l'acte en étant déterminé par des circonstances

objectives de sa personne, créés par l'autre partie, tandis que dans le cas du vice du bien vendu, l'acheteur a

en propriété le bien souhaitée, mais il ne peut pas l'utiliser dans des conditions normales, conformes à sa

destination ou bien, à cause de celui-ci (numéro du vice) la valeur d'usage est diminuée.

Mots-clés: dol, escroquerie, vices cachés du bien vendu.

Juris Juventute nr. 4 33

I. Dolul și viciile ascunse ale

bunului vândut

Actuala prevedere din Codul civil este rezultatul

doctrinei89, care prevede că vânzătorul răspunde

pentru viciile ascunse ale bunului vândut, dacă,

din cauza lor, lucrul este impropriu întrebuințării

după destinație sau dacă viciile micșorează într-

atât valoarea de întrebuințare încât cumpărătorul,

în cunoștință de cauză, nu ar fi cumpărat sau ar fi

plătit un preț mai redus.

Legătura dintre elementul subiectiv al dolului și

viciile ascunse este constituită de art. 1.712 alin.

(1) C. civ.90, care prezintă un vânzător ce avea

cunoștință de defectele bunului, dar nu le-a adus

la cunoștința cumpărătorului.

S-a arătat în doctrină că va fi dol dacă se vinde o

mașină în a cărei acte de identificare este scris un

an de fabricare, când, în realitate, aceasta are

unul mai vechi. Acest exemplu este valabil în

situația în care vânzătorul cunoștea91 acea

89 F. Deak, C. Bîrsan, Gh. Beleiu (coord.), Drept civil

român. Curs selectiv pentru licenț ă, Ed. Press Mihaela

S.R.L., Bucureș ti, 1997, p. 324. 90

„În situaţia în care la data încheierii contractului

vânzătorul cunoştea viciile bunului vândut, pe lângă

una dintre măsurile prevăzute la Art. 1710, vânzătorul

este obligat la plata de daune-interese, pentru

repararea întregului prejudiciu cauzat, dacă este

cazul.‖ 91

Diferenț ierea, dar ș i asemănarea dintre dol ș i

eroare ori vicii ascunse este clar ilustrată ș i în practica

judiciară actuală. Astfel, Curtea Supremă de Justiț ie a

arătat, odată cu soluț ionarea unui litigiu derulat

potrivit dispoziț iilor Codului civil 1864, că, ț inând

cont de art. 953-954 C. civ., este anulabilă convenț ia

care are la bază vicierea consimț ământului prin

manopere frauduloase, folosite de una dintre părț ile

contractante, manopere ce au provocat celeilalte eroarea

asupra substanț ei obiectului contractului. În cauză,

rezultă că, pentru încheierea convenț iei, recurenta-

pârâtă a folosit mijloace dolosive. Recurenta, societate

comercială, având ca obiect de activitate ș i efectuarea

de operaț iuni de import-export de bunuri, a cumpărat,

în scop de vânzare, de la o societate de transport din

Germania autobuzul în discuț ie. Ulterior, prin

publicitate, l-a oferit spre vânzare, arătând că data

fabricaț iei este anul 1985, dată regăsită ș i în avizul de

însoț ire a mărfii, când, de fapt, data reală era 1976.

Aceste probe, s-a arătat, învederează, fără echivoc, că

recurenta a întrebuinț at mijloace dolosive pentru a o

neregulă sau chiar el făcuse modificarea, căci, în

caz contrar, cumpărătorul se va putea îndrepta

împotriva acestuia printr-o acțiune în garanție

contra viciilor ascunse, pentru care vânzătorul va

răspunde chiar și dacă nu le cunoștea, cu drept de

regres împotriva vânzătorului său. Bineînțeles că

este întrunit și elementul constitutiv al infracțiunii

de înșelăciune, dar probabil că acel cumpărător a

preferat să apeleze la instanța civilă.

Pentru a determina dacă un viciu este ascuns,

trebuie să verificăm posibilitatea cumpărătorului

de a lua cunoștință de viciul lucrului, care se

analizează in abstracto, avându-se în vedere un

cumpărător prudent și diligent92. Lipsa de

informare, de experiență, cât și nepriceperea

cumpărătorului nu fac ca viciile pe care acesta nu

le-a putut constata singur să fie considerate vicii

ascunse93, ci, eventual, s-ar putea vorbi, cu

îndeplinirea și a altor condiții, de viciul de

consimțământ al leziunii.

induce în eroare pe intimată cu privire la anul de

fabricaț ie a autovehiculului. Pentru că recurenta avea

în obiectul de activitate ș i tranzacț ii de import de

bunuri, nu se poate susț ine, în mod serios, că atunci

când a cumpărat autovehiculul în discuț ie, nu a

cunoscut ș i nici nu s-a preocupat să afle data reală de

fabricaț ie. Recurenta mai susț ine că data de

fabricaț ie a autovehiculului nu are o gravitate atât de

mare, încât să impună desființ area vânzării, această

calitate nereferindu-se la o calitate principală pe care

părț ile s-o fi avut în vedere ș i nu este de natură a

afecta valabilitatea contractului. Nici această critică nu

este întemeiată, deoarece eroarea asupra substanț ei

obiectului actului juridic are în vedere acea calitate a

obiectului sau alte elemente ale acestuia pe care părț ile

le-au luat în considerare atunci când au încheiat

convenț ia ș i a căror existenț ă presupusă sau reală le-

au determinat să contracteze. În speț ă, data fabricaț iei

autovehiculului a constituit calitatea esenț ială a

convenț iei părț ilor, încât, intimata, dacă ar fi

cunoscut că anul de fabricaț ie este 1976, nu 1985, este

sigur că nu ar fi încheiat convenț ia (C.S.J., Secț ia

comercială, decizia nr. 1574/1997, în Dreptul nr.

2/1998, p. 130-131, apud A. Hurbean, Viciile de

consimț ământ, Ed. Hamangiu, Bucureș ti, 2010, p.

137). 92

Idem, p. 325. 93

T.S., s. civ., dec. nr. 183/1970, în CD., 1978, p. 61;

dec. nr. 1936/1984, în RRD nr. 7, 1985, p. 68, ambele

citate în F. Deak, C. Bîrsan, Gh. Beleiu (coord.), op.

cit., p. 325.

Juris Juventute nr. 4 34

Trebuie să recunoaștem că există o asemănare și

o trecere subtilă între viciul de consimțământ al

dolului și viciul ascuns al lucrului vândut,

reglementat de art. 1.707 și urm. Cod civil.

Elementul esențial care le separă constă în faptul

că, în cazul viciului de consimţământ,

cocontractantul a hotărât să încheie actul, fiind

determinat de anumite împrejurări obiective de

persoana sa, create de cealaltă parte, iar în cazul

viciului lucrului vândut, cumpărătorul se află în

proprietatea lucrului dorit, însă acesta nu poate fi

folosit în condiții normale, conform destinației sau

din cauza acestuia (nr. al viciului), îi este micșorată

valoarea de întrebuințare.

Cu privire la aplicabilitate, dacă dolul poate fi

aplicabil, de principiu, la încheierea oricărei

vânzări, în cazul vânzării la licitație publică *art.

1.707 alin. (5) Cod civil+, precum și în cazul

vânzării moștenirii (art. 1.748 Cod civil), nu se

răspunde pentru vicii ascunse.

Cu privire la momentul constituirii și al

descoperirii, o asemănare de necontestat care

există între viciul de consimțământ și viciul ascuns

al bunului se referă la faptul că acestea există la

încheierea actului, dar sunt constatate ulterior.

Cu privire la modul de sancţionare, viciile ascunse

se sancționează în baza răspunderii contractuale,

fiind o garanție care constă în obligația

vânzătorului de a transmite proprietatea unui bun

funcțional, de care cumpărătorul să se poate

folosi în condiții normale. Viciul de consimțământ

se sancționează în baza răspunderii delictuale,

întrucât apare, faptic, înaintea încheierii

contractului, acesta putând fi și un motiv pentru

care partea și-a dat acordul. Așadar, răspunderea

pentru viciile ascunse, chiar dacă acestea existau

la data încheierii contractului, apare după acest

moment, întrucât vânzătorul își încalcă obligația

faptică de a transmite un bun sănătos din punctul

de vedere al funcționării, în timp ce răspunderea

pentru viciul de consimțământ al dolului ia

naștere de la momentul folosirii mijloacelor

nelegitime, ele consolidându-se odată cu

încheierea actului.

De multe ori, se întâmplă ca vânzătorul să

folosească mijloace dolosive la încheierea

contractului de vânzare tocmai pentru a acoperi

viciile ascunse. Se susține că răspunderea

vânzătorului există însă, indiferent dacă este

vorba de vicii ascunse sau aparente atunci când

necunoaşterea de către cumpărător a viciilor

lucrului cumpărat este determinată de

manoperele frauduloase ale vânzătorului, întrucât

în aceste cazuri vânzătorul se face vinovat de

dol94. De pildă, se construiește o casă din lemn

(îmbrăcată în BCA, care este un material mai

ieftin-acest exemplu fiind mai relevant din punct

de vedere teoretic însă, pentru un exemplu

practic, putem avea în vedere o casă construită

chiar din BCA) iar când cel ce e interesat să

cumpere vine la vizionare, pentru a-i demonstra

că acea casă ar fi construită din alt material,

vânzătorul sparge cu ciocanul un perete în locul

unde a pus pe o suprafață de un m2 cărămidă,

tocmai pentru a induce în eroare și pentru a putea

pretinde un preț mai mare. În acest caz, apreciez

că acel cumpărător are la dispoziție atât acțiunea

în anulare a contractului pentru dol, care consider

că nu este dificil de dovedit în situația de față,

reaua-credință putând fi dedusă tocmai din acel

singur metru pătrat de material diferit în

construcție, cât și acțiunea în garanție pentru vicii

ascunse, prevăzută de art. 1.707 și urm. Cod civil

dar chiar și plângerea pentru săvârșirea

infracțiunii de înșelăciune. Cred că un cumpărător

ar fi mai interesat de invocarea dolului, pentru că,

nefiind greu de dovedit în acest caz, efectele

anulării contractului prin punerea în situația

anterioară îi oferă acestuia o despăgubire mai

sigură și mai acoperitoare a prejudiciilor95, dar și

un drept de prescripție mai lung, care, în cazul

dolului, începe să curgă de la data descoperirii

acestuia, iar în cazul viciilor ascunse, conform art.

2.531 alin. (1) lit. b), termenul de prescripție curge

94 I. Dogaru, Bazele dreptului civil, Vol. 4, Ed. C. H.

Beck, Bucureș ti, 2008, p. 148. 95

Asta pentru că, fiind posibilă în acest caz ș i

plângerea la instanț a penală pentru săvârș irea

infracț iunii de înș elăciune, pârâtul ar putea fi interesat

să recunoască dolul sau viciile ascunse iar partea

prejudiciată să recupereze mai repede paguba.

Juris Juventute nr. 4 35

de la împlinirea a trei ani de la predarea bunului,

deci un termen de maximum șase ani are la

dispoziție cumpărătorul pentru invocarea viciilor

ascunse ale bunului. În acelaşi sens, s-a arătat în

doctrină96, că într-o singură ipoteză cumpărătorul

are la îndemână atât acțiunea în răspundere

pentru vicii, cât şi acțiunea în anulare, având un

drept de opțiune între aceste două căi - situația

viciilor ascunse cu viclenie, în măsura în care

această viclenie are valoarea unui dol principal,

chiar prin reticență. (...) totuşi, fiind vorba de un

motiv de nulitate relativă, cumpărătorul poate,

după părerea noastră, să opteze între cele două

acțiuni, alegând-o pe aceea care îi va sluji mai bine

interesele.

Cu privire la termenul de exercitare a dreptului la

acţiune, momentul prescripției începe să curgă,

așa cum am spus, în cazul dolului, de la

descoperirea acestuia. Cât privește prescripția

dreptului la acțiune în cazul viciilor ascunse,

aceasta începe să curgă de la un an de la

momentul predării bunului ori recepției finale a

acestuia ori a lucrării iar în cazul unei construcții,

în trei ani de la predarea ori recepția finală a

acesteia, exceptând cazul în care a fost descoperit

mai devreme, căci termenul va curge din acel

moment97.

II. Concluzii

Cu privire la viciile ascunse ale bunului vândut,

situația pare a fi, în final, clară, întrucât am arătat

că în cazul delictului civil, autorul răspunde pentru

prejudiciul cauzat prin vicierea consimțământului

cumpărătorului său, care îl determină astfel să

încheie contractului, pe când, în ceea ce privește

garanția vânzătorului, cumpărătorul se găsește în

proprietatea lucrului pe care îl căuta, însă nu îl

poate folosi la potențialul normal al acestuia.

Trebuie menționat și faptul că aceste două

ipoteze se pot întâlni și reunite.

96 V. Stoica, Obligaţia de garanţie contra viciilor

bunurilor vândute de persoanele fizice, cu privire

specială asupra autovehiculelor, în Revista Română de

Drept nr. 9-12/1989, p. 9. 97

Art. 2.531 alin. (1) C. civ.

Juris Juventute nr. 4 36

DREPT PUBLIC

LOCUL I

MECANISMUL STEP-IN ÎN NOUA LEGE A PARTENERIATULUI PUBLIC-PRIVAT. IMPLICAȚII PRACTICE

Antonia-Manuela Nastasiuc, Ana-Maria Popa,

Masterand Achiziţii Publice, Masterand Achiziţii Publice,

Concesiuni, Parteneriat Public-Privat Concesiuni, Parteneriat Public-Privat

Rezumat: Această lucrare își propune să identifice anumite probleme de ordin practic ce s-ar putea ivi cu

privire la aplicabilitatea mecanismului clauzei de step-in în contextul proiectelor de parteneriat public-privat.

Totodată, prin intermediul acestei lucrări s-a încercat găsirea anumitor instrumente juridice care ar putea

mijloci aplicarea efectivă a acestui mecanism, prin raportare la dispozițiile relevante de drept civil, de drept

societar și de dreptul concurenței.

Cuvinte cheie: PPP, finanțare de proiect, step-in, acorduri directe, societate de proiect.

Abstract: This work aims to identify certain practical issues which can be encountered regarding the

application of the step-in clause mechanism in the context of public-private partnership projects. At the

same time, this work sought to provide several legal tools which could be used in order to ensure an

effective application of the above mentioned mechanism, by taking into consideration the relevant civil law,

company law and competition law provisions.

Keywords: PPP, project finance, step-in, direct agreements, project company.

Résumé: Ce document vise à identifier les principaux problèmes qui pourraient etre rencontrés concernant

l'applicabilité du mécanisme step-in dans le cadre de projets de partenariat public-privé. Aussi, le document

tente de trouver des instruments juridiques qui pourraient conduire à la mise en œuvre effective de ce

mécanisme, par référence aux règles du droit civil, droit des sociétés et droit de la concurrence.

Mots-clés: partenariat public-privé, financement de project, accords directs, droits d'intervention, société

projet.

Juris Juventute nr. 4 37

I. Cristalizarea conceptului și contextul

legislativ actual

În unele state, pachetele de măsuri anticriză au

presupus și creșterea investițiilor publice, uneori

implementate prin intermediul contractelor de

parteneriat public-privat („PPP”)98. Una dintre

posibilele măsuri destinate încurajării recurgerii la

contractele de PPP în contextul crizei economice a

fost recunoașterea drepturilor de step-in.

În Nota de lucru FMI din anul 200999, drepturile de

step-in au fost privite ca o soluție pentru ipoteza

în care partenerul privat nu este în măsură să

continue desfășurarea activității sale în contextul

proiectului PPP, partenerul public având

posibilitatea fie să deruleze o nouă procedură de

atribuire a contractului, fie să preia operarea

proiectului, în măsura în care restricțiile bugetare

îi permit acest lucru.

Drepturile de step-in se concretizează într-o

clauză, înscrisă inițial în documentația de atribuire

și inclusă în contractul de PPP, ce conferă dreptul

partenerului public de a înlocui partenerul privat,

în măsura în care acesta din urmă nu își execută

obligațiile asumate fie prin contractul de PPP, fie

prin contractul de finanțare.

Aceste drepturi se constituie într-o reglementare

favorabilă în special finanțatorilor proiectului100,

aceștia având o expunere mai mică la riscul care

ar decurge dintr-o potențială neexecutare a

obligațiilor asumate de către partenerul privat, ce

ar putea determina însăși blocarea proiectului în

cauză. Prin efectul recurgerii la această clauză, se

98IMF Working Paper WP/09/144, Fiscal Affairs

Department, „The Effects of the Financial Crisis on

Public-Private Partnerships‖, Philippe Burger, Justin

Tyson, Izabela Karpowicz, Maria Delgado Coelho, iulie

2009, pag. 3. 99

IMF Working Paper WP/09/144, Fiscal Affairs

Department, „The Effects of the Financial Crisis on

Public-Private Partnerships‖, Philippe Burger, Justin

Tyson, Izabela Karpowicz, Maria Delgado Coelho, iulie

2009, pag. 19. 100

Stefano Gatti, „Project Finance in Theory and

Practice – Designing, Structuring and Financing

Private and Public Projects”, Academic Press, 2013.

poate asigura continuitatea în ceea ce privește

derularea proiectului, precum și, desigur,

continuitatea plăților în beneficiul finanțatorilor.

În esență, această reglementare consacrată de

Legea nr. 233/2016 privind parteneriatul public-

privat („Noua Lege PPP”) este menită să

sporească atractivitatea proiectelor de PPP pentru

potențialii finanțatori, având în vedere că astfel de

proiecte sunt utilizate pentru construirea și/sau

operarea unor proiecte de anvergură, ale căror

costuri substanțiale sunt subînțelese.

Trebuie menționat, însă, că această reglementare

adusă de Noua Lege PPP necesită anumite

clarificări din perspectiva funcționării efective a

mecanismului step-in, precum și a corelării sale cu

dipozițiile incidente în mod inerent proiectelor de

PPP. Demersul nostru are ca scop identificarea

anumitor probleme practice care se pot ivi cu

ocazia exercitării concrete a drepturilor de step-

in, precum și prezentarea anumitor instrumente

prin intermediul cărora clauza se poate aplica,

într-un mod eficient, din perspectiva duratei și a

costurilor implicate.

II. Derularea mecanismului step-in din

perspectiva corelaţiei cu (i) Codul Civil, (ii) Legea

societăţilor și (iii) normele privind concentrările

economice

În cele ce urmează, vor fi avute în vedere ambele

forme ale parteneriatului public-privat, astfel cum

acestea au fost definite de Noua Lege PPP la art. 4

alin (1) lit. a)101 și b)102, iar analiza se va realiza prin

101 „Parteneriat public privat contractual –

parteneriatul public-privat realizat în temeiul unui

contract între partenerul public, partenerul privat ș i

societatea de proiect, al cărei capital social este

deț inut integral de partenerul privat‖. 102

„Parteneriatul public-privat instituț ional –

parteneriatul public-privat realizat în temeiul unui

contract încheiat între partenerul public ș i partenerul

privat, prin care se constituie de către partenerul public

ș i partenerul privat o societate nouă, care va acț iona

ca societate de proiect ș i care, ulterior înregistrării în

Juris Juventute nr. 4 38

raportare la două ipoteze identificate de noi.

Având în vedere că art. 39103 din Noua Lege PPP

prevede cu titlu general că „partenerul public [...]

poate înlocui partenerul privat”, poate fi

interpretat în sensul în care permite atât ipoteza

înlocuirii partenerului privat inițial cu un alt

partener privat, cât și ipoteza preluării proiectului

de către partenerul public. Cea din urmă

posibilitate nu poate fi exclusă de plano, din

moment ce Nota de Lucru FMI, citată mai sus,

definește drepturile de step-in având în vedere

ambele ipoteze.

Înlocuirea efectivă a partenerului privat inițial, în

contextul îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege

în acest sens (i.e. neexecutarea obligațiilor

asumate în cadrul contractului de PPP sau

obligațiilor asumate față de finanțatori), s-ar

putea realiza prin intermediul instrumentelor

juridice prezentate mai jos.

O mențiune prealabilă se impune în ceea ce

privește distincția pe care art. 39 o realizează cu

privire la subiectul neexecutării obligației. Acest

articol dispune că neexecutarea poate să provină

fie de la partenerul privat, fie de la societatea de

proiect. Având în vedere că, în ipoteza

parteneriatului public-privat contractual, capitalul

societății de proiect este deținut integral de

partenerul privat, acesta exercită controlul asupra

acestei societăți. În consecință, neexecutarea

intervine tot ca urmare a (in)acțiunii partenerului

privat. Totodată, în ceea ce privește parteneriatul

public-privat instituțional, societatea mixtă (i.e.

avându-i ca acționari sau asociați atât pe

partenerul public, cât și pe partenerul privat), în

care, de principiu, controlul este deținut de către

registrul societăț ilor, dobândeș te calitatea de parte la

contractul de parteneriat public-privat respectiv‖. 103

„În cazul în care partenerul privat sau societatea de

proiect nu îș i îndeplineș te obligaț iile asumate în

cadrul contractului de parteneriat public-privat sau

obligaț iile faț ă de finanț atorii proiectului,

partenerul public, din proprie iniț iativă sau la

solicitarea finaț atorilor proiectului, poate înlocui

partenerul privat dacă această clauză a fost înscrisă în

documentaț ia de atribuire ș i în contract, cu

respectarea condiț iilor privind clauza de revizuire,

potrivit legii care reglementeaza procedura de atribuire

a contractului, conform prevederilor art. 25.‖

partenerul privat, concluzia referitoare la cauza

neexecutării obligațiilor asumate este aceeași. Se

poate astfel aprecia că disctincția realizată de

legiuitor este una strict formală, bazată pe

rațiunile care fundamentează și necesitatea

existenței unei societăți de proiect, ca actor

distinct în contextul proiectelor finanțate prin

project finance.

Mai mult, nici nu ar avea sens activarea

mecanismului de step-in, dacă neexecutarea din

partea societății de proiect ar interveni ca urmare

a conduitei partenerului public, ajungându-se

astfel la o interpretare absurdă, din perspectiva

rațiunii reglementării.

(i) Primul instrument juridic ce ar

putea fi utilizat pentru implementarea

înlocuirii partenerului privat, ar fi

cesiunea de contract, astfel cum este

aceasta reglementată de Codul Civil în art.

1315 și următoarele. Totodată, se impune

menționarea faptului că operațiunea

cesiunii de contract ca modalitate

concretă de realizare a înlocuirii

partenerului privat trebuie prevăzută ca

atare în conținutul clauzei care acordă

drepturile de step-in, inserată încă din

momentul întocmirii documentației de

atribuire, precum și în contractul de

parteneriat public-privat.

Art. 1315 din Codul Civil prevede că „O parte

poate să își substituie un terţ în raporturile

născute dintr-un contract numai dacă prestaţiile

nu au fost încă integral executate, iar cealaltă

parte consimte la aceasta”. În doctrina de

specialitate104, în mod întemeiat se afirmă că:

„Finalitatea acestei operaţiuni juridice este

menţinerea mai departe a fiinţei contractului

originar, ale cărui efecte nu sunt epuizate, în

ipoteza retragerii uneia dintre părţile

contractuale.” Se observă că în situația înlocuirii

partenerului privat, inițiativa cesiunii contractului

nu aparține acestuia din urmă, ci apare ca efect al

activării clauzei de step-in, în ipoteza îndeplinirii

condițiilor prevăzute de aceasta. Așadar,

104 Liviu Pop, Obligaț iile, Vol I, p. 290, p. 293.

Juris Juventute nr. 4 39

partenerul privat inițial va fi „forțat” să îi cedeze

noului partener privat poziția sa contractuală în

cadrul contractului de parterneriat public-privat.

În acest sens, privitor la efectele cesiunii de

contract, s-a apreciat că „*...+ prin acest mecanism

se realizează transferul poziţiei sau situaţiei

contractuale a cedentului, cu toate drepturile,

datoriile și prerogativele născute în favoarea și,

după caz, în sarcina sa.”105 Referitor la cerința

consimțământului „celeilalte părți” (în speță,

partenerul public), acesta există în mod anticipat

încă de la momentul încheierii contractului, prin

chiar stipularea clauzei de step-in al cărei efect, în

caz de activare, constă tocmai în înlocuirea

partenerului privat existent cu un altul.

Din perspectiva cerințelor de formă pe care ar

trebui să le îndeplinească cesiunea de contract,

trebuie menționat că dispozițiile relevante ale

Codului Civil impun ca cesiunea să îmbrace forma

contractului care se constituie în obiectul cesiunii.

O abordare similară poate fi identificată în

contextul sistemului legislativ estonian106,

considerându-se că dreptul contractual nu

interzice folosirea și implementarea drepturilor de

step-in; transferul contractelor de la partenerul

privat inițial către un alt partener privat,

realizându-se cu consimțământul celeilalte părți

(i.e. al partenerului public). În continuare, în

același document se prevede că este posibil și

recomandabil ca acest consimțământ să fie luat

anticipat, i.e. acest consimțământ putând fi inclus

în contractul inițial. În contextul reglementării

naționale, însă, o astfel de problemă a luării

consimțământului nu se ridică, din moment ce

acesta este inclus în însăși clauza de step-in

(reglementată expres de Noua Lege PPP), astfel

cum a fost menționat anterior.

(ii) Al doilea instrument juridic

identificat și necesar pentru

implementarea efectivă a înlocuirii

105 Liviu Pop, Obligaț iile, Vol I, p. 295.

106 Jane Eespold, Reimo Hammerberg, Rudolfs Eoielis,

Agne Jonaityte, Vidas Rudoka, Liudas Ramanauskas,

„Possibility to use and enforce lender’s step-in rights in

Baltic PPP projects: part one - Estonia”.

partenerului privat inițial este transferul

părților sociale/acțiunilor deținute în

cadrul societății de proiect. Se impune

menționarea faptului că, în contextul

parteneriatului public-privat contractual,

forma juridică a societății nu poate fi

decât aceea de societate cu răspundere

limitată, având în vedere că aceasta este

singura formă juridică de organizare a

unei întreprinderi ce permite existența

unui asociat unic, în conformitate cu

dispozițiile relevante107 din Legea nr.

31/1990 („Legea societăţilor”).

În această ipoteză va fi necesară convocarea unei

adunări generale pentru a se vota modificarea

actului constitutiv108 determinată de cesiunea

tuturor părților sociale noului partener privat. În

acest sens, art. 192 alin. (2) din Legea societăților

prevede că „pentru hotărârile având ca obiect

modificarea actului constitutiv este necesar votul

tuturor asociaților, în afară de cazul când legea

sau actul constitutiv prevede altfel”.

Se cuvine menționat faptul că în ipoteza unei

societăți cu răspundere limitată cu asociat unic, va

fi necesară o decizie a acestui asociat în sensul

cesionării tuturor părților sociale deținute de

societatea de proiect, urmată de actualizarea în

consecință a actului constitutiv.

Fiind o cesiune de părți sociale către o persoană

din afara societății109 (i.e noul partener privat),

aceasta se va realiza în două etape, și anume: (i)

va fi necesară înscrierea deciziei asociatului unic

în Registrul Comerțului110, urmată de publicarea

107 Art. 14 alin. (1): „O persoană fizică sau o persoană

juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură

societate cu răspundere limitată”. 108

Stanciu D. Cărpenaru, Gheorghe Piperea, Sorin

David, Legea societăț ilor. Comentariu pe articole,

editura C.H. Beck, p. 286. 109

Art. 202 alin. (2): „Transmiterea către persoane din

afara societăț ii este permisă numai dacă a fost

aprobată de asociaț i reprezentând cel puț in trei

pătrimi din capitalul social”. 110

Art. 202 alin. (2)1: „Hotărârea asociaț ilor,

adoptată în condiț iile alin. (2), se depune în termen de

15 zile la oficiul registrului comerț ului, spre a fi

menț ionată ș i publicată în Monitorul Oficial”.

Juris Juventute nr. 4 40

acesteia în Monitorul Oficial, urmată de un

termen de 30 de zile considerat de lege ca fiind un

termen de opoziție111.

În această perioadă, orice persoană interesată

poate face opoziție. După împlinirea acestui

termen, în ipoteza în care nicio persoană

interesată nu a făcut opoziție, se va trece la etapa

următoare, (ii) se vor depune la Registrul

Comerțului decizia asociatului unic, dovada

publicării în Monitorul Oficial a deciziei, actul

constitutiv actualizat, contractul de cesiune de

părți sociale, declarație autentică pe proprie

răspundere a noului asociat din care să rezulte că

acesta îndeplinește condițiile prevăzute de lege

pentru a fi asociat unic112.

În ceea ce privește contractele încheiate de către

partenerul inițial cu subcontractanții săi (e.g.

antreprenori, operatori de mentenanță, etc.), se

pot insera în contractele încheiate cu aceștia

clauze care să prevadă că, în ipoteza activării

mecanismului de step-in din contractul principal,

toate drepturile și obligațiile decurgând din

acestea vor fi preluate în mod corespunzător de

către noul partener privat, prin urmare,

substituirea se va realiza în mod automat, fără

alte formalități, de preferat fiind să se se coreleze

momentul devenirii parte la contractul principal

cu momentul transferului poziției contractuale în

contractele subsecvente. Această corelare s-ar

putea realiza eventual prin stipularea unui termen

suspensiv, e.g. „X va prelua toate drepturile și

obligaţiile decurgând din prezentul contract la

111 Art. 202 alin. (2)

3: „Creditorii sociali ș i orice alte

persoane prejudiciate prin hotărârea asociaț ilor

privitoare la transmiterea părț ilor sociale pot formula

o cerere de opoziț ie prin care să solicite instanț ei

judecătoreș ti să oblige, după caz, societatea sau

asociaț ii la repararea prejudiciului cauzat, precum

ș i, dacă este cazul, atragerea răspunderii civile a

asociatului care intenț ionează să îș i cedeze părț ile

sociale. Dispoziț iile art. 62 se aplică în mod

corespunzător”. 112

Art. 203 alin. (3): „Actul de transmitere a părț ilor

sociale ș i actul constitutiv actualizat cu datele de

identificare a noilor asociaț i vor fi depuse la oficiul

registrului comerț ului, fiind supuse înregistrării în

registrul comerț ului potrivit dispoziț iilor art. 204

alin. (4)”.

momentul îndeplinirii tuturor formalităţilor

necesare dobândirii calităţii de parte în contractul

principal”.

Referitor la contractul prin intermediul căruia se

acordă finanțarea, acesta fiind încheiat cu

societatea de proiect, admitem că nu va fi

necesară efectuarea unor formalități

suplimentare, din moment ce noul partener privat

va dobândi calitatea de asociat unic în cadrul

societății de proiect.

În ipoteza în care în urma exercitării drepturilor de

step-in, mai precis în urma înstrăinării tuturor

părților sociale deținute de partenerul privat

inițial noului partener privat, va avea loc o

schimbare a controlului exercitat asupra societății

de proiect, această schimbare are relevanță din

perspectiva normelor de concurență aplicabile

concentrărilor economice, în măsura în care sunt

îndeplinite condițiile privind pragurile de cifre de

afaceri înregistrate de către parteneri și/sau

grupurile de societăți din care acestea fac parte.

(iii) În consecință, se va naște în

sarcina achizitorului o obligație de

notificare a concentrării economice

Consiliului Concurenței, în conformitate

cu procedura reglementată de dispozițiile

relevante în acest sens.

În contextul parteneriatul public-privat

instituțional, societatea de proiect poate îmbrăca

atât forma juridică a unei societăți cu răspundere

limitată, cât și forma unei societăți pe acțiuni

(fiind îndeplinită condiția prevăzută de Legea

societăților, din perspectiva numărului minim de

doi acționari), câtă vreme aceasta este deținută

atât de partenerul public, cât și de partenerul

privat. În practică, pachetul majoritar de acțiuni

sau de părți sociale este deținut, de regulă, de

către partenerul privat. Partenerul public își va

rezerva în principiu o participație ce îi va conferi

controlul asupra societății de proiect (de regulă,

exercitarea controlului în comun cu partenerul

privat), în situația în care proiectul ce se

urmărește a fi implementat are vocația de a

genera venituri considerabile, provenite de la

utilizatori (e.g. proiecte în sectorul utilităților).

Juris Juventute nr. 4 41

În ipoteza în care este declanșat mecanismul

clauzei de step-in, anumite probleme se ridică în

ceea ce privește ipoteza în care societatea de

proiect îmbracă forma juridică a soicetății pe

acțiuni și, de exemplu, nu este identificat un alt

partener privat care să îl înlocuiască pe celălalt, în

vederea continuării derulării proiectului. În

situația aceasta, trebuie admis că partenerul

public va trebui să preia derularea proiectului. Ce

se va întâmpla, însă, cu societatea de proiect? Va

fi menținută în ființă? Se va mai justifica

menținerea în ființă a acesteia, câtă vreme

această ipoteză pare să echivaleze, de facto, cu o

cauză de încetare a contractului de parteneriat

public-privat și cu o reorganizare a proiectului,

astfel încât acesta să fie operat direct de către

partenerul public? Dacă admitem menținerea în

ființă a societății de proiect, desigur, activarea

clauzei de step-in va impune necesitatea

reorganizării acesteia într-o societate cu

răspundere limitată cu asociat unic (i.e. partenerul

privat), având în vedere că Legea societăților

impune cerința ca o societate de acțiuni să aibă

minim doi acționari.

Referitor la ipoteza în care un alt partener privat îl

înlocuiește pe cel inițial, se mențin de principiu

considerațiile menționate mai sus în ceea ce

privește parteneriatul public-privat contractual, cu

anumite nuanțări, cum ar fi de exemplu

necesitatea unei hotărâri a adunării generale a

acționarilor/asociaților (i.e. partenerul public și

partenerul privat) prin intermediul căreia să se

aprobe modificarea actului constitutiv al

societății, determinată de cesiunea părților

sociale/acțiunilor partenerului privat inițial către

noul partener și de îndeplinirea tuturor celorlalte

formalități cerute de legislația relevantă în acest

sens (publicarea în Monitorul Oficial a hotărârii,

înregistrarea la Registrul Comerțului etc.)

De asemenea, își mențin valabilitatea

considerațiile expuse mai sus, relative la

aplicabilitatea normelor de concurență privitoare

la concentrările economice, în ipoteza îndeplinirii

condițiilor referitoare la pragurile de cifre de

afaceri înregistrate de părțile implicate. În mod

particular, în materia parteneriatului public-privat

instituțional, asupra societății de proiect poate

avea loc fie o dobândire a controlului în comun

(de către noul partener privat și de către

partenerul public), fie o dobândire a controlului

unic de către noul partener privat, în funcție de

structura inițială a participațiilor deținute de părți.

III. Contractele directe ( „Direct

agreements”)

Legea prevede (deși nu în mod explicit s.n.)

posibilitatea încheierii contractelor tripartite între

partenerul public, partenerul privat/societatea de

proiect si finanțatorii de tipul „direct agreements”

(„contracte directe”) la art. 28113, atunci când face

trimitere la ipoteza în care partenerul public are

raporturi juridice directe cu finanțatorii

proiectului. Prin intermediul unui astfel de

contract, se pot reglementa diferite grade și

forme de intervenţie a finanțatorilor în

contractul principal de PPP, în afară de forma (cea

mai drastică s.n) de step-in prevăzută în mod

expres de art. 39 din Lege, respectiv înlocuirea

partenerului privat inițial cu un nou partener

privat. Astfel, prin acordul direct se poate

prevedea posibilitatea aprobării de către

finanțatorii proiectului a deciziilor luate la nivelul

societății de proiect, numirea de către finanțatori

a unor membri în cadrul organelor executive ale

societății de proiect etc., toate aceste măsuri fiind

menite să conducă la remedierea eventualelor

neregularități înregistrate la nivelul executării

obligațiilor asumate de către parternerul privat

113 Art. 28 din Legea nr. 233/2016

„(1) În cazul aplicării prevederilor art. 39, procedura

de selecţie a noului partener privat se face cu

respectarea prevederilor art. 25.

(2) În situaţia în care, în baza contractului de

parteneriat public-privat aplicabil, partenerul public

are raporturi juridice directe cu finanţatorii

proiectului, desemnarea noului partener privat de către

partenerul public se va face, în condiţiile legii, pe baza

consultării cu finanţatorii proiectului, în conformitate

cu prevederile contractului de parteneriat public-privat

în cauză.

(3) În cazul în care nu poate fi încheiat contractul cu un

nou partener privat, partenerul public va rezilia

contractul de parteneriat public-privat în cauză.”

Juris Juventute nr. 4 42

și/sau societatea de proiect și, în consecință, la

asigurarea „supraviețuirii” proiectului în condițiile

inițiale.

Totodată, se impune menționarea faptului că

încheierea unui acord direct poate conduce la

evitarea derulării unei noi proceduri de atribuire,

astfel cum rezultă din corelarea dispozițiilor alin.

(1) și (2) ale art. 28 din Lege.

Apreciem că foarte multe dintre aspectele

problematice evidențiate anterior pot fi

reglementate de părți prin intermediul acestui

contract, ce prezintă, în mod evident, o mai mare

complexitate, în comparație cu o clauză de

revizuire114, astfel cum este ea reglementată de

art. 39 din Lege.

114 În condiț iile în care mai poate fi denumită o

veritabilă clauză de revizuire, având în vedere că

eventuala exercitare a acesteia aduce cu sine, conform

dispoziţiilor art. 28 din Legea PPP, necesitatea derulării

unei noi proceduri de atribuire, în ciuda faptului că în

conformitate cu dispoziț iile legilor relevante (Legea

achiziț iilor publice ș i Legea concesiunilor) utilizarea

unei clauze de revizuire poate conduce, în condiț iile

acolo prevăzute, la modificarea contractului fără

derularea unei noi proceduri de atribuire a contractului.

Juris Juventute nr. 4 43

LOCUL III

RĂSPUNDEREA EXTRACONTRACTUALĂ A STATELOR MEMBRE PENTRU PREJUDICIILE REZULTATE DIN

ÎNCĂLCAREA DREPTULUI UNIUNII EUROPENE

Anca-Ionela Peptine, Cătălina-Anca Vanghelie,

Anul III, grupa 306 Anul III, grupa 306

Rezumat: Pentru a asigura o protecție uniformă, concretă și efectivă a drepturilor izvorâte din dreptul

Uniunii Europene (UE) în raport cu particularii, jurisprudența Curții de la Luxemburg și-a propus să creioneze,

de-a lungul timpului, modalitatea de tragere la răspundere a statelor membre, la nivel național, în cazul în

care se constată că acestea au încălcat normele europene, indiferent de autorul (mai exact, autoritatea

națională) violării. Totodată, pentru că această garanție să fie eficace, este necesară și repararea prejudiciilor

suferite de particulari. În contextul acestei obligativități, instanța națională cunoaște și o marjă de apreciere

cu privire la acordarea reparației, la întinderea și cuantumul acesteia, având în vedere că se va ține cont și de

atitudinea persoanei vătămate. Puterea instanței naționale nu este, în consecință, absolută, fiind limitată de

incidența principiilor echivalenței și efectivității, așa cum vom observa în prezenta lucrare.

Cuvinte cheie: responsabilitate extracontractuală, protecția drepturilor particularilor, efect direct, prioritate,

autonomie procedurală, principiul echivalenței, principiul efectivității

Abstract: In order to offer a similar, real and effective protection of the rights which result from the

European Union law, the Court of Luxembourg has been defining the way to hold the Member States

responsible for breach of European law before the national courts, no matter who the author (the national

authority) of the breach is. Moreover, only by repairing the damages caused to the individuals will the

protection be really effective. Within this obligation, the national judge is being also recognized a procedural

autonomy concerning the offering of the reparation, given the fact that he will also take into consideration

the attitude of the affected individual. Consequently, the judicial discretion does not allow an absolute

flexibility; as a matter of fact, it is limited by the principles of non-discrimination and of effectiveness, as it is

going to be showed in the following thesis.

Keywords: liability, protection of individual rights, direct effect, priority, procedural autonomy, principle of

non-discrimination, principle of effectiveness.

Résumé: Afin d’assurer une protection uniforme, concrète et effective des droits issus du droit de l’Union, la

Cour de Luxembourg a délimité par sa jurisprudence la modalité de rendre les Etats membres responsables

le cas où ils violent les normes européennes, nonobstant l’auteur (l’autorité nationale) de la violation. De

même, pour que la protection soit efficace, il est nécessaire de réparer les préjudices soufferts par les

particuliers. Vu cette obligation, le juge national connaît aussi une certaine marge d’appréciation vis-à-vis de

l’étendue de la réparation accordée, étant donné qu’il prendra en considération même l’attitude de la

personne lésée. En conséquence, l’autonomie procédurale n’offre pas une liberté absolue, étant limitée par

les principes d’équivalence et d’effectivité, tel comme on va observer dans ce qui suit.

Mots-clef: la responsabilité extracontractuelle, la protection des droits des particuliers, l’effet direct, la

primauté, l’autonomie procédurale, le principe d’équivalence, le principe d’effectivité.

Juris Juventute nr. 4 44

INTRODUCERE

Angajarea răspunderii extracontractuale a statelor membre pentru prejudiciile cauzate particularilor în urma încălcării dreptului UE relevă importanța practică a priorității și a efectului direct ale acestuia, fiind asigurat astfel efectul deplin al normelor sale115. Garantarea reparării prejudiciilor suferite de către resortisanți implică, de asemenea, o aplicare uniformă și efectivă a dreptului UE și o protecție concretă și eficace a drepturilor resortisanților prin angajarea resposabilității statelor membre în cazul încălcării obligațiilor care decurg din normele dreptului unional.

Deși în Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE) este reglementată răspunderea extracontractuală a UE în articolul (art.) 340, în privința statelor membre nu există referiri similare. Judecătorul național chemat să aplice dreptul UE are o sarcină dificilă atunci când se pune în discuție repararea prejudiciilor suferite de resortisanți prin încălcarea normelor dreptului UE de către statele membre. Totuși, acesta dispune de mijloacele necesare pentru a îndeplini această misiune116, răspunderea extracontractuală a statelor membre fiind conturată prin jurisprudența Curții de la Luxemburg, aceasta din urmă stabilind condițiile și modalitățile de reparare a prejudiciului. Prin intermediul acestui mecanism, judecătorul național trebuie, prin urmare, să asigure eficacitatea normelor dreptului UE și protecția concretă și eficientă a drepturilor justițiabililor.

115 Mihaela Augustina Dumitraș cu, Dreptul Uniunii

Europene ș i specificitatea acestuia, ediț ia a II-a,

editura Universul Juridic, Bucureș ti, 2015, pagina (p.)

234. 116

Ercüment Tezgan, La responsabilité des états

membres vis-à-vis des particuliers pour violation du

droit communautaire et sa mise en oeuvre par les

juridictions nationales, Revue belge de droit

international, 1996/2 — Éditions Bruylant, Bruxelles,

http://rbdi.bruylant.be/public/modele/rbdi/content/files/

RBDI%201996/RBDI%201996-

2/Etudes/RBDI%201996.2%20-

%20pp.%20517%20%C3%A0%20558%20-

%20Ercument%20Tezcan.pdf, p.518, accesat la 23

februarie 2017.

I. Evoluţia conceptului de responsabilitate extracontractuală a statelor membre

Încă din anul 1960, Curtea de Justiție a Comunităților Europene (CJCE) a considerat că statul membru este obligat să abroge actul prin care se încalcă dreptul comunitar și să repare efectele ilicite pe care acesta le-a produs, din momentul în care se constată că un act legislativ sau administrativ al autorităților statului este contrar acestuia117. Totodată, Curtea a consacrat în jurisprudența sa în acea perioadă alte două principii cu rol important în protecția drepturilor particularilor, respectiv efectul direct al normelor dreptului comunitar și prioritatea acestora în raport cu dreptul național. Astfel, în hotărârea Van Gend en Loos din 1963, Curtea subliniază că subiectele dreptului comunitar nu sunt doar statele membre, ci și resortisanții acestora118. Astfel, Curtea arată că „independent de legislația statelor membre, dreptul comunitar nu creează numai obligații în sarcina particularilor, ci este destinat de asemenea să confere drepturi care intră în patrimoniul lor juridic”119. În ceea ce privește prioritatea dreptului comunitar în raport cu dreptul intern, prin hotărârea Costa/Enel din 1964, Curtea pune în lumină faptul că odată ce au aderat la această nouă ordine juridică, statele membre și-au limitat definitiv drepturile lor suverane în beneficiul acesteia, iar actele naționale ulterioare nu vor putea prevala față de normele dreptului comunitar120.

Curtea a subliniat pentru prima dată obligația statului de a repara prejudiciile cauzate particularilor în hotărârea Russo & Aima, în cazul în care acțiunea statului este incompatibilă cu dreptul comunitar121. Totuși, această hotărâre nu a precizat concret condițiile în care este angajată răspunderea, ceea ce a generat o jurisprudență

117 Hotărârea CJCE, Jean-E. Humblet împotriva Statului

belgian, cauza C-6/60, 16 decembrie 1960. 118

Hotărârea CJCE, Van Gend en Loos, cauza C-26/62,

5 februarie 1963. 119

Ibidem (ibid.). 120

Hotărârea CJCE, Costa/Enel, cauza C-6/64, 15 iulie

1964. 121

Hotărârea CJCE, Russo & Aima, cauza C-60/75, 22

ianuarie 1976.

Juris Juventute nr. 4 45

divergentă a instanțelor naționale122. În jurisprudența sa ulterioară, Curtea a precizat că în conformitate cu principiile dreptului comunitar, instanțele naționale ar trebui să ia în considerare prejudiciul suferit de particulari din cauza măsurilor fiscale adoptate de autoritățile statului123.

II. Consacrarea principiului răspunderii extracontractuale a statelor membre

Prima hotărâre în care a fost consacrat principiul răspunderii statelor membre pentru prejudiciile cauzate particularilor a fost Francovich și Bonifaci/Italia124, în contextul în care în acea cauză se constatase în prealabil neîndeplinirea obligațiilor de către statul membru, iar norma de drept comunitar incidentă nu avea efect direct. Astfel, Curtea a subliniat că acest principiu este „inerent sistemului tratatului”125.

În această cauză, instanța națională a întrebat Curtea de la Luxemburg în principiu dacă, în temeiul dreptului comunitar în vigoare, particularul prejudiciat prin neexecutarea de către statul membru a unei directive, neexecutare constatată printr-o hotărâre a Curții, poate să solicite îndeplinirea de către statul respectiv a dispozițiilor directivei, care sunt suficient de precise și necondiționate, invocând în mod direct împotriva statului membru în culpă reglementarea comunitară pentru a obține garanțiile pe care statul respectiv ar fi trebuit să le asigure și să ceară repararea prejudiciului suferit în ceea ce privește dispozițiile care nu îndeplinesc aceste condiții. În contextul acestei întrebări, Curtea a analizat atât efectul direct al dispozițiilor directivei, cât și posibilitatea de a angaja răspunderea statului italian pentru prejudiciile care decurg din încălcarea obligațiilor care îi revin în virtutea dreptului comunitar.

În privința primului punct al analizei, Curtea a examinat dacă dispozițiile directivei care

122 Mihaela Augustina Dumitraș cu, opera citată (op.

cit.), p. 235. 123

Hotărârea CJCE, Hans Just, cauza C-68/79, 27

februarie 1980. 124

Hotărârea CJCE, Francovich ș i Bonifaci/Italia,

cauzele C-6/90 ș i C-9/90, 19 noiembrie 1991. 125

Punctul (pct.) 35 din hotărâre.

consacră drepturile particularilor sunt necondiționate și suficient de precise. În acest sens, instanța de la Luxemburg a analizat dacă beneficiarii garanției prevăzute sunt determinați, a cercetat conținutul garanției, precum și faptul dacă statul poate fi considerat debitorul acesteia126. Cu toate că dispozițiile directivei în cauză erau suficient de precise și necondiționate în ceea ce privește determinarea beneficiarilor garanției și conținutul acesteia, aceste elemente nu erau suficiente pentru ca particularii să se prevaleze de efectul direct al dispozițiilor directivei. Astfel, nefiind determinată identitatea debitorului obligației și neputându-se considera debitor statul, pentru unicul motiv că nu și-a îndeplinit obligațiile ce îi reveneau în lumina dreptului comunitar, particularii nu aveau posibilitatea de a invoca drepturile acordate de directivă împotriva statului în fața instanțelor naționale în lipsa transpunerii127.

În ceea ce privește al doilea punct al analizei Curții, referitor la posibilitatea angajării răspunderii pentru prejudiciile cauzate particularilor prin netranspunerea directivei, instanța de la Luxemburg a consacrat, pe de o parte, principiul răspunderii statului, iar, pe de altă parte, condițiile angajării acesteia. Reafirmând ideile promovate de hotărârile Vand Gend en Loos și Costa/Enel, Curtea subliniază că „instanțele naționale care trebuie să aplice, în cadrul competențelor lor, dispozițiile de drept comunitar au obligația de a asigura efectul deplin al acestor norme și de a proteja drepturile pe care acestea le conferă particularilor”128. Totodată, Curtea își întemeiază analiza pe efectul util al normelor de drept comunitar, constatând că „deplina eficacitate a normelor comunitare ar fi împiedicată, iar protecția drepturilor pe care acestea le recunosc ar fi diminuată în cazul în care particularii nu ar avea posibilitatea de a obține repararea prejudiciului atunci când drepturile le-au fost lezate printr-o încălcare a dreptului comunitar imputabilă unui stat membru”129. Mai mult decât atât, Curtea invocă un alt fundament al răspunderii statelor membre, cooperarea loială,

126 Pct. 12 din hotărâre.

127 Pct. 27 din hotărâre.

128 Pct. 32 din hotărâre.

129 Pct. 33 din hotărâre.

Juris Juventute nr. 4 46

care trebuie să guverneze raporturile existente între Comunitatea Economică Europeană (CEE) și statele membre, acestea din urmă având obligația „de a lua toate măsurile generale sau speciale necesare pentru a asigura îndeplinirea obligațiilor care le incumbă în temeiul dreptului comunitar”130, implicit obligația „de a elimina consecințele nelegale ale unei încălcări a dreptului comunitar”131.

Pentru ca răspunderea statului să fie angajată, Curtea precizează că este necesară îndeplinirea a trei condiții cumulativ: în primul rând, trebuie ca rezultatul prevăzut de directivă să presupună atribuirea de drepturi în favoarea particularilor, în al doilea rând, să poată fi identificat conținutul acestor drepturi pe baza dispozițiilor directivei și, în final, trebuie să existe o legătură de cauzalitate între încălcarea obligației care îi incumbă statului și prejudiciul suferit de persoanele prejudiciate132. Aceste condiții sunt suficiente pentru a fi angajată răspunderea statelor membre și pentru a obține repararea prejudiciilor suferite de către particulari133.

Hotărârea Francovich consacră, așadar, principiul răspunderii statelor membre pentru prejudiciile cauzate particularilor în urma încălcării obligațiilor ce decurg din dreptul comunitar, independent de efectul direct al normelor acestora. Curtea a urmat același raționament și în jurisprudența sa ulterioară, fiind recunoscut dreptul particularilor de a solicita statului membru respectiv repararea prejudiciilor suportate ca urmare a nerespectării unei directive care îi privea134.

130 Pct. 36 din hotărâre.

131 Ibid.

132 Pct. 40 din hotărâre.

133 Pct. 41 din hotărâre.

134 Hotărârea CJCE, Teodore Wagner Miret c/ Fondo de

garantia salarial, cauza C-334/92, 16 decembrie 1993,

pct. 23.

III. Extinderea sferei noţiunii de responsabilitate extracontractuală a statelor membre

A. Răspunderea statelor pentru încălcările provenite de la puterea legislativă

Curtea de la Luxemburg a lărgit sfera răspunderii extracontractuale a statelor membre prin hotărârea Brasserie du Pêcheur-Factortame III135, stabilind posibilitatea angajării răspunderii, chiar dacă încălcarea provine de la puterea legislativă și apreciind modul în care libertatea de care dispune statul membru în îndeplinirea obligațiilor care îi incumbă influențează gravitatea încălcării. Instanțele naționale se întrebau, în esență, dacă principiul de drept comunitar potrivit căruia statele membre au obligația de a repara prejudiciile cauzate particularilor prin încălcări ale dreptului comunitar care le sunt imputabile se aplică și în cazul în care încălcarea este atribuită legiuitorului național și dacă ordinea juridică națională poate stabili că un eventual drept la despăgubire poate fi supus acelorași restricții precum cele aplicabile în cazul încălcării printr-o lege internă a unor dispoziții naționale de rang superior. În plus, instanța națională dorea să știe dacă ordinea juridică națională poate să condiționeze dreptul la despăgubire de existența unei vinovății (intenție sau culpă) din partea organelor de stat responsabile de această neadaptare.

Instanța de la Luxemburg a reafirmat faptul că „potrivit unei jurisprudențe constante, posibilitatea oferită justițiabililor de a invoca în fața instanțelor naționale dispozițiile direct aplicabile ale tratatului nu constituie decât o garanție minimă și nu este suficientă pentru a asigura singură aplicarea deplină și completă a tratatului”136, deplina eficacitate a dreptului comunitar fiind împiedicată „în cazul în care particularii nu ar avea posibilitatea de a obține repararea prejudiciului atunci când le-au fost lezate drepturile printr-o încălcare a dreptului

135 Hotărârea CJCE, Brasserie du

pêcheur/Bundesrepublik Deutschland ș i The Queen /

Secretary of State for Transport, ex parte Factortame

ș i alț ii, cauzele C-46/93 ș i C-48/93, 5 martie 1996. 136

Pct. 20 din hotărâre.

Juris Juventute nr. 4 47

comunitar”137. Chiar dacă un particular nu poate invoca în mod direct anumite norme ale unei directive, nefiind îndeplinite condițiile pentru a opera efectul direct al acesteia, răspunderea statului poate fi angajată. În cazul în care norma de drept comunitar conferă direct un drept pe care particularii îl pot invoca în fața instanțelor naționale, „repararea prejudiciului constituie corolarul necesar al efectului direct recunoscut dispozițiilor comunitare a căror încălcare se află la originea prejudiciului cauzat”138.

Curtea arată că „statul a cărui răspundere ar fi angajată pentru încălcarea unei obligații internaționale este considerat de asemenea un tot unitar, indiferent dacă încălcarea aflată la originea prejudiciului este imputabilă puterii legislative, judecătorești sau executive. Acest principiu trebuie să se aplice a fortiori în ordinea juridică comunitară întrucât toate autoritățile statului, inclusiv puterea legislativă, sunt obligate, în îndeplinirea sarcinilor lor, să respecte normele impuse de dreptul comunitar, care pot să reglementeze în mod direct situația particularilor”. Astfel, este consacrată răspunderea pentru încălcările provenind de la puterea legislativă, Francovich referindu-se doar la posibilitatea angajării răspunderii pentru violările dreptului comunitar provenind de la executiv.

În ceea ce privește condițiile în care este angajată răspunderea statelor membre, Curtea precizează că acestea nu trebuie să difere, în absența unei justificări specifice, de cele care reglementează răspunderea Comunității în împrejurări comparabile. Astfel, „protecția drepturilor de care beneficiază particularii în temeiul dreptului comunitar nu poate varia în funcție de caracterul național sau comunitar al autorității aflate la originea prejudiciului”139. Curtea reamintește condițiile necesare pentru a fi angajată răspunderea: „norma de drept încălcată să aibă ca obiect acordarea de drepturi particularilor, încălcarea să fie suficient de gravă și, în sfârșit, să existe o legătură directă de cauzalitate între încălcarea obligației care îi

137 Ibid.

138 Pct. 22 din hotărâre.

139 Pct. 42 din hotărâre.

incumbă statului și prejudiciul suferit de persoanele vătămate”140.

Curtea face distincția între situația în care autoritatea națională nu dispune de o largă putere de apreciere atunci când acționează într-un domeniu reglementat de dreptul comunitar și situația în care se bucură de o marjă largă de apreciere. În primul caz, simpla încălcare a dreptului comunitar este considerată gravă, de exemplu, atunci când statul membru trebuie să ia într-un anumit termen măsurile necesare pentru a obține rezultatul prevăzut de o directivă141, fiind vorba despre o obligație de rezultat. În al doilea caz, criteriul decisiv în funcție de care se apreciază o încălcare a dreptului comunitar ca fiind suficient de gravă este nerespectarea manifestă și gravă de către un stat membru sau de către o instituție comunitară a limitelor impuse puterii sale de apreciere142. Printre elementele pe care instanța competentă le poate lua în considerare, trebuie subliniate gradul de claritate și de precizie a normei încălcate, marja de apreciere pe care norma încălcată o lasă autorităților naționale sau comunitare, caracterul intenționat sau neintenționat al neîndeplinirii obligației sau al prejudiciului cauzat, caracterul scuzabil sau nescuzabil al unei eventuale erori de drept, împrejurarea că atitudinea adoptată de către o instituție comunitară a putut contribui la inacțiunea, la adoptarea sau la menținerea unor măsuri sau a unor practici naționale contrare dreptului comunitar143. În orice caz, o încălcare a dreptului comunitar este în mod vădit gravă atunci când aceasta a continuat în pofida pronunțării unei hotărâri care constată încălcarea pretinsă, a unei hotărâri preliminare sau a unei jurisprudențe consacrate a Curții în materia respectivă din care rezultă caracterul nelegal al comportamentului în cauză.

În plus, Curtea subliniază că instanța națională nu poate, în cadrul legislației interne pe care o aplică, să subordoneze repararea prejudiciului condiției existenței unei vinovății – intenție sau culpă – din partea organului de stat

140 Pct. 51 din hotărâre.

141 Pct. 46 din hotărâre.

142 Pct. 55 din hotărâre.

143 Pct. 56 din hotărâre.

Juris Juventute nr. 4 48

căruia îi este imputabilă încălcarea respectivă, care să depășească condiția încălcării suficient de grave a dreptului comunitar144, iar în ceea ce privește efectele hotărârii Curții în timp, obligația statelor membre de a repara prejudiciile cauzate particularilor prin încălcări ale dreptului comunitar care le sunt imputabile nu poate fi limitată doar la prejudiciile suferite după pronunțarea de către Curte a unei hotărâri prin care se constată o neîndeplinire a obligațiilor145.

B. Răspunderea statelor pentru încălcările provenite de la instanţele judecătorești

Câțiva ani mai târziu, Curtea a extins posibilitatea angajării răspunderii statelor și pentru încălcările provenind de la instanțele judecătorești prin hotărârea Köbler146. Deși în hotărârea Brasserie du pêcheur Curtea face referire la posibilitatea angajării răspunderii statului pentru încălcările provenite de la orice autoritate a sa, implicit de la instanțele judecătorești, nu sunt puse în evidență condițiile în care printr-o hotărâre a unei instanțe naționale particularul poate obține repararea prejudiciului suferit.

Astfel, Curtea apreciază că „statul a cărui răspundere este angajată din cauza încălcării unui angajament internațional este considerat în întregul său, fie că încălcarea care este la originea prejudiciului este imputabilă puterii legislative, judecătorești sau executive, cu atât mai mult, în ordinea juridică comunitară, toate instituțiile statului, inclusiv puterea legislativă, sunt obligate, în îndeplinirea sarcinilor lor, să respecte normele impuse de dreptul comunitar și care pot reglementa direct situația persoanelor particulare”147. Curtea subliniază încă o dată necesitatea de a asigura un efect util normelor de drept comunitar, estimând că „eficacitatea deplină a *normelor comunitare+ ar fi pusă în discuție și protecția unor asemenea drepturi ar fi diminuată în cazul în care ar fi exclus ca persoanele particulare să poată, în anumite

144 Pct. 80 din hotărâre.

145 Pct. 96 din hotărâre.

146 Hotărârea CJCE, Gerhard Köbler împotriva

Republik Österreich, cauza C-224/01, 30 septembrie

2003. 147

Pct. 32 din hotărâre.

condiții, să obțină despăgubiri atunci când drepturile lor sunt afectate printr-o încălcare a dreptului comunitar imputabilă unei hotărâri a unei instanțe de ultim grad de jurisdicție dintr-un stat membru.

Deși s-a considerat că răspunderea statului pentru prejudiciile cauzate prin hotărâri judecătorești ale unei instanțe naționale de ultim grad de jurisdicție ar putea afecta principiul securității juridice, mai exact, autoritatea de lucru judecat, independența și autoritatea judecătorului, instanța de la Luxemburg a considerat că „recunoașterea principiului răspunderii statului în urma unei hotărâri a unei instanțe de ultim grad de jurisdicție nu are în sine drept consecință punerea în discuție a autorității de lucru judecat a unei astfel de hotărâri”148. Din acest punct de vedere, o procedură care urmărește angajarea răspunderii statului nu are același scop și nu implică în mod necesar aceleași părți ca procedura care a dus la hotărârea care are autoritate de lucru judecat. Prin urmare, reclamantul într-o acțiune în răspundere împotriva statului obține, în caz de succes, obligarea acestuia la repararea prejudiciului suferit, dar nu în mod necesar punerea în discuție a autorității de lucru judecat a hotărârii judecătorești care a cauzat prejudiciul149. Totodată, independența judecătorului nu este afectată, întrucât răspunderea angajată nu este personală, ci a statului, iar în ceea ce privește autoritatea unei instanțe de ultim grad de jurisdicție, ea nu ar fi atinsă, având în vedere că există în dreptul intern căi legale care permit repararea efectelor cauzatoare de prejudii ale unei hotărâri judecătorești eronate150.

În privința condițiilor în care este angajată răspunderea, Curtea reamintește cele trei condiții din Brasserie du pêcheur, subliniind că în situația celei de-a doua condiții (încălcarea să fie suficient de gravă) este necesar „să se ia în considerare specificitatea funcției juridice, precum și cerințele legitime de certitudine juridică *…+. Răspunderea statului în urma unei încălcari a dreptului comunitar printr-o astfel de hotărâre nu poate fi

148 Pct. 39 din hotărâre.

149 Ibid.

150 Pct. 42 ș i 43 din hotărâre.

Juris Juventute nr. 4 49

angajată decât în cazul excepțional în care judecătorul a nerespectat în mod evident dispozițiile legale aplicabile”151. Totodată, instanța națională trebuie să ia în considerare elemente precum nivelul de claritate și precizie a normei încălcate, caracterul intenționat al încălcării, caracterul scuzabil sau nescuzabil al erorii de drept, poziția luată, după caz, de o instituție comunitară, precum și neîndeplinirea, de către instanța în cauză, a obligației sale de acțiune pentru pronunțarea unei hotărâri preliminare ca instanță de ultim grad. Spre deosebire de hotărârea Brasserie du pêcheur, în această situație instanța nu mai dispune de facultatea de a aprecia aceste elemente, ci are o obligație în acest sens, iar în ceea ce privește specificul funcției judecătorești, Curtea adaugă elementul privitor la obligația instanțelor de ultim grad de jurisdicție să sesizeze instanța de la Luxemburg cu o cerere preliminară, atunci când este acest lucru este necesar într-o anumită cauză152.

C. Răspunderea statului pentru faptele imputabile funcţionarilor publici

În ceea ce privește extinderea răspunderii statului membru, Curtea a apreciat în jurisprudența sa că există posibilitatea angajării acesteia și în situația în care este vorba despre fapta unui funcționar public. Astfel, în hotărârea A.G.M.153 a precizat că „sunt imputabile statului declarațiile unui funcționar care, în considerarea formei și a circumstanțelor acestora, le creează destinatarilor impresia că este vorba de luări de poziție oficiale ale statului, și nu de opinii personale ale funcționarului. Elementul determinant pentru ca declarațiile unui funcționar să poată fi imputate statului constă în aspectul dacă destinatarii acestor declarații pot în mod rezonabil să presupună, în contextul existent, că este vorba de luări de poziție pe care funcționarul le adoptă în virtutea autorității funcției sale. În măsura în care sunt imputabile statului, declarațiile unui funcționar care prezintă un echipament tehnic certificat conform cu directiva drept periculos și contrar standardului armonizat

151 Pct. 53 din hotărâre.

152 Mihaela Augustina Dumitraș cu, op.cit., p. 243.

153 Hotărârea CJUE, A.G.M.-COS.MET Srl împotriva

Suomen valtio ș i Tarmo Lehtinen, cauza C-470/03, 17

aprilie 2007.

la care se raportează reprezintă, prin urmare, o încălcare a articolului 4 alineatul (1) din directivă”154. Prin urmare, această hotărâre confirmă ideea exprimată anterior, respectiv că statul este privit ca un tot unitar, indiferent de autoritatea de la care emană încălcarea normelor de drept comunitar.

IV. Autonomia procedurală a instanţelor naţionale în ceea ce privește protecţia drepturilor resortisanţilor și limitele sale

Răspunderea extracontractuală a statelor membre presupune, de asemenea, obligația acestora de a repara prejudiciile cauzate particularilor prin violarea dreptului UE. Cu toate că dreptul Uniunii impune o asemenea obligație statelor europene, este lăsată și o anumită marjă de apreciere judecătorului național în ceea ce privește modalitatea concretă de reparare a prejudiciilor. Așadar, acesta se bucură de libertatea de a decide referitor la procedura de urmat într-un astfel de context, având în vedere că obligația pe care statul membru trebuie să o îndeplinească este una de rezultat. Acest aspect ilustrează principiul cooperării loiale, consacrat prin prevederile art. 4, alineat (alin.) 3 din Tratatul privind Uniunea Europeană (TUE). Acestea evidențiază faptul că „statele membre adoptă orice măsură generală sau specială pentru asigurarea îndeplinirii obligațiilor care decurg din tratate sau care rezultă din actele instituțiilor Uniunii”155. Cât timp prejudiciul este reparat, chiar prin intermediul libertății oferite judecătorului de drept intern, se consideră că statul a atins scopul trasat de normele europene. De altfel, această putere discreționară a judecătorului național este o consecință a lipsei unor dispoziții explicite în dreptul UE cu privire la modalitatea efectivă în care ar trebui procedat, astfel încât interesele particularilor lezați în drepturile lor izvorâte din normele europene să fie cât mai bine protejate156. Acest vid normativ la nivel european rezultă din faptul că scopul Uniunii

154 Pct. 66 din hotărâre.

155 TUE, art. 4.

156 Ercüment Tezgan, op.cit., p. 534, accesat la 23

februarie 2017.

Juris Juventute nr. 4 50

este ca instituțiile sale să edicteze norme care să garanteze drepturile cetățenilor statelor membre, dar este în sarcina acestor state să le pună în aplicare și să apere în concret drepturile particularilor157. Uniunea nu va avea decât un rol de control asupra măsurilor luate de judecătorul național, însă nu se va implica în mod direct în acest sens, judecătorul de drept intern bucurându-se așadar de o veritabilă autonomie procedurală. De altfel, hotărârea Francovich a consacrat această marjă de apreciere lăsată la îndemâna instanțelor naționale, Curtea stabilind că, în cazul în care nu există norme comunitare cu privire la repararea prejudiciului, îi revine ordinii juridice a fiecărui stat membru să asigure respectarea drepturilor particularilor derivate din dreptul Uniunii158. Mai mult, hotărârea Lück a stabilit că „prevederile tratatului nu limitează dreptul instanțelor naționale competente de a aplica, dintre diversele mijloace procesuale prevăzute în sistemul de drept național, pe acelea care sunt adecvate pentru garantarea drepturilor conferite de către dreptul comunitar”159, iar în hotărârea Salgoil, instanța de la Luxemburg a statuat că „instanțele interne sunt obligate să asigure protejarea drepturilor, având în vedere că ordinea de drept a fiecărui stat membru are rolul de a indica competențele instanțelor și încadrarea juridică a acestor drepturi în temeiul criteriilor prevăzute de dreptul intern”160.

Cu toate acestea, această putere discreționară a judecătorului național nu este absolută, ea cunoaște o serie de limitări, impuse de standardele Uniunii, astfel că libertatea instanței naționale se va opri acolo unde începe a se aduce atingere principiilor echivalenței și efectivității, mai ales că, uneori, sistemele juridice interne pot avea anumite lacune ce afectează garantarea drepturilor particularilor.

157 Ibid.

158 Hotărârea CJCE, Francovich ș i Bonifaci, cauzele C-

6/90 ș i C-9/90, 19 noiembrie 1991, pct. 42. 159

Hotărârea CJCE, Lück, cauza 34/67, 4 aprilie 1968,

pct. 15. 160

Hotărârea CJCE, Salgoil, cauza 13-68, 19 decembrie

1968, pct. 675.

Pe de o parte, autonomia procedurală va subzista doar atâta timp cât va exista o egalitate de tratament între introducerea acțiunilor bazate pe dreptul intern și cele bazate pe dreptul UE. Acesta reprezintă nucleul principiului echivalenței sau al non-discriminării, consacrat pentru prima dată de hotărârile Rewe și Comet161. Jurisprudența Curții reiterează mai târziu același principiu, statuând că nu se pot stabili în legislația internă condiții mai puțin favorabile privind repararea prejudiciilor cauzate de violarea dreptului UE decât cele incidente unor situații similare bazate pe dreptul intern162. În acest fel, se asigură o protecție egală a drepturilor izvorâte din dreptul intern și din cel al Uniunii, interesul particularului prevalând. De asemenea, pentru a sugera acest lucru, Curtea a decis în hotărârea Van Schijndel că dacă judecătorul național trebuie să invoce din oficiu dispozițiile unei norme interne în favoarea particularului, el va fi obligat să procedeze întocmai și în cazul în care sunt incidente norme europene, discrepanțele de tratament nefiind permise163.

Pe de altă parte, autonomia procedurală

este limitată de ceea ce se cheamă principiul efectivității sau al efectului util, care interzice statelor membre de a proceda astfel încât cetățenii europeni să nu își poată exersa în mod real drepturile decurgând din dreptul Uniunii. Prin hotărârea San Giorgio, Curtea a declarat incompatibile cu normele comunitare acele proceduri interne care aveau drept consecință dificultatea sau chiar imposibilitatea particularului în a-i fi restituite taxele percepute prin violarea dreptului Uniunii164.

Mai mult, hotărârea Brasserie du Pêcheur

SA și Factortame III a consacrat de asemenea

161 Hotărârea CJCE, Rewe ș i Comet, cauzele 33/76 ș i

45/76, 16 decembrie 1976. 162

Hotărârea CJCE, Francovich ș i Bonifaci, cauzele C-

6/90 ș i C-9/90, 19 noiembrie 1991, pct. 43; Hotărârea

CJCE, Brasserie du Pêcheur SA ș i Factortame III,

cauzele C-46/93 ș i C-48/93, 5 martie 1996, pct. 67;

Hotărârea CJCE, Köbler, cauza C-224/01, 30

septembrie 2003, pct. 58. 163

Hotărârea CJCE, Van Schijndel, cauzele C-430/93

ș i C-431/93, 14 decembrie 1995, pct. 15. 164

Hotărârea CJCE, San Giorgio, cauza 199-82, 9

noiembrie 1983, pct. 17.

Juris Juventute nr. 4 51

necesitatea aplicării acestui principiu. Astfel, o lege parlamentară nu a fost adaptată de autoritățile germane la normele europene, fapt ce i-a lezat în drepturi pe importatorii francezi, care s-au aflat în imposibilitatea de a beneficia de o reparare prejudiciului suferit, pentru că legiuitorul german a adoptat o lege fiscală neclară, ce nu îi privea și pe particulari, era destinată doar colectivităților. Mai mult, și în cauza Köbler se subliniază acest aspect, Curtea hotărând că prejudiciul trebuie reparat chiar dacă provine din modul de a acționa al unei instanțe supreme dintr-un stat membru(Verwaltungsgerichtshof)165.

Totuși, dreptul particularului la repararea

prejudiciului nu începe din momentul apariției unei astfel de hotărâri, ci din momentul în care toate condițiile necesare pentru angajarea răspunderii au fost îndeplinite. Este important însă de menționat că, în cazul în care există o asemenea hotărâre posterioară împlinirii acestor condiții, particularului i se va recunoaște un drept la reparație în mod retroactiv, de la momentul împlinirii condițiilor, renunoașterea acestui drept nefiind condiționată de apariția unei hotărâri a instanței de la Luxemburg; aceasta are doar rolul de a accentua caracterul serios al încălcării și de a veni în ajutorul particularului în ceea ce privește probarea acestui caracter.

Cu alte cuvinte, se poate afirma

prioritatea principiilor echivalenței si efectivității în raport cu principiul autonomiei procedurale a instanțelor naționale. Acest lucru se fundamentează de fapt pe ideea de supremație/prioritate a dreptului UE, care trebuie să primeze față de normele interne. De asemenea, se constată în acest fel natura duală a dreptului UE, având în vedere că, pe de o parte, reprezintă un sistem independent și, pe de altă parte, este parte componentă a ordinii juridice a statelor membre, integrându-se și coexistând în aceasta.

În ceea ce privește întinderea reparației,

judecătorul național se bucură din nou de autonomie procedurală, întrucât normele europene nu prevăd expres criterii referitoare la

165 Hotărârea CJCE, Köbler, cauza C-224/01, 30

septembrie 2003, pct. 59.

repararea prejudiciilor, fapt sugerat chiar de jurisprudența Curții – „în absența dispozițiilor comunitare în acest domeniu, revine ordinii juridice interne a fiecărui stat membru să fixeze criteriile care permit să se determine întinderea reparației”166. Deși întinderea reparației prejudiciului este lăsată la aprecierea instanței naționale, ținând seama de prevederile interne, judecătorul național are însă obligația de a garanta o reparație efectivă, adecvată. De asemenea, particularii au dreptul și la o reparație privind pierderea unui câștig, nu doar la aceea referitoare la o anumită categorie de bunuri ce s-ar bucura de o protecție lărgită167.

Se pune totuși problema necesității unei

diligențe din partea particularului, care, prin acțiunile sale, nu trebuie provoace apariția prejudiciului sau să îi agraveze întinderea. Pasivitatea lui referitoare la repararea prejudiciului suferit este sancționată, astfel că obligația statelor membre de a oferi o reparație în cazul încălcării dreptului Uniunii nu este una absolută. Așadar, judecătorul național trebuie să aprecieze dacă particularul a dat dovadă de diligență sau, dimpotrivă, are la rândul său o culpă: „judecătorul național poate verifica dacă persoana vătămată a făcut dovada unei diligențe rezonabile *...+ și, mai ales, dacă a utilizat toate căile juridice care erau la dispoziția sa”168. Într-o asemenea situație, dacă se constată că particularul nu a fost diligent, judecătorul de drept intern are posibilitatea reducerii echitabile a cuantumului reparației incidente.

CONCLUZIE

Fiind un principiu de o importanță

deosebită în dreptul UE, răspunderea statelor se aplică și în contextul efectului direct sau atunci când instanțele naționale dau hotărâri eronate în raport cu dreptul unional. Având în vedere multitudinea de circumstanțe în care își regăsește aplicabilitatea, se poate afirma că acest principiu a fost creat atât pentru situația în care ar fi incident

166 Hotărârea CJCE, Brasserie du Pêcheur SA ș i

Factortame III, cauzele C-46/93 ș i C-48/93, 5 martie

1996, pct. 90. 167

Ibid. 168

Ibid., pct. 84.

Juris Juventute nr. 4 52

efectul direct orizontal, cât și pentru a asigura respectarea drepturilor particularilor izorâte din dreptul UE. În cazul în care aceste drepturi sunt încălcate sau nu sunt garantate, particularului i se oferă posibilitatea de a obține o reparație pentru orice prejudiciu suferit. Așadar, răspunderea statelor membre are rolul de a potența drepturile conferite particularilor de către normele UE, mai ales prin recunoașterea dreptului la repararea prejudiciilor în cazul violării dispozițiilor europene169.

Doctrina din domeniul răspunderii

statelor membre a rămas un instrument puternic și inovativ în ceea ce privește protecția efectivă a drepturilor oferite particularilor de către Uniune. Regulile create pe cale jurisprudențială, inclusiv principiul supremației, al efectului direct și al răspunderii statelor reprezintă o nouă dimensiune a garanțiilor asigurate de normele unionale, întărind astfel încrederea particularilor în ordinea juridică europeană.

În concluzie, este indubitabil că instanța

de la Lxemburg a avut un rol primordial în ceea ce privește evoluția sistemului de tragere la răspundere a statelor membre, efectele jurisprundenței Curții influențând ordinea juridică națională, ceea ce a condus la o mai bună armonizare a doctrinei și a practicii instanțelor naționale în materia răspunderii statelor170.

169https://www.lawteacher.net/free-law-

essays/european-law/state-liability-is-a-principle-law-

essays.php, accesat la 23 februarie 2017. 170

http://pure.au.dk/portal-asb-

student/files/1833/000149790-149790.pdf, p. 72,

accesat la 23 februarie 2017.

Juris Juventute nr. 4 53

DREPT PENAL

LOCUL I

GARANȚII SUBSTANȚIALE RECUNOSCUTE ÎN MATERIA ARESTĂRII PREVENTIVE

Nedelcu Eliza,

Masterand Știinte penale

Rezumat: Reglementarea prin art. 5 paragr. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului a situațiilor de

excepție prin care se poate limita dreptul la libertate și siguranță și prin paragr. 3 al aceluiași articol a

garanțiilor instituite în favoarea persoanelor ce fac obiectul acestor limitări s-a dovedit insuficientă. Nu s-a

reușit să se asigure respectarea în totalitate a drepturilor persoanelor private de libertate, Curtea Europeană

a Drepturilor Omului pronunțând o multitudine de condamnări în această materie. Astfel, cu ocazia

soluționării cauzelor aduse în fața Curții, aceasta a trasat liniile de principiu și a clarificat modalitatea în care

statele trebuie să acționeze pentru a asigura dezideratul art. 5, și anume protecția persoanelor private de

libertate împotriva ingerințelor arbitrare. În cele ce urmează vom face o analiză a acestor idei principiale în

vederea creionării unei imagini de ansamblu cu privire la pârghiile pe care statele trebuie să le acorde

persoanelor private de libertate.

Cuvinte cheie: dreptul la libertate și siguranţă; garanţii; CEDO; arestare preventivă

Abstract: Regulating the exceptional situations which might limit the right to liberty and security in Article

5(1) of the European Convention on Human Rights and the guarantees instituted in favour of individuals

subjected to such limitations in Article 5(3) has proven ineffective. Respect for the rights of individuals

deprived of their liberty has not been completely ensured, as the European Court of Human Rights has

pronounced numerous judgments in this matter. As such, while discussing cases brought before it, the Court

stated applicable principles and clarified the way States should act in order to fulfil the purpose of Article 5,

in order to protect persons deprived of their liberty against arbitrary interference. The present article

analyses these principles in order to draw a relevant picture regarding the mechanisms States should award

persons deprived of their liberty.

Keywords: right to liberty and security; guarantees; ECHR; preventive detention

Résumé: La réglementation des situation exceptionnelles qui peuvent limiter le droit à la liberté et à la

sûreté dans l’article 5(1) de la Convention européenne des droits de l’homme et les garanties instituées pour

les personnes soumises à ces limitations dans l’article 5(3) s’est révélée inefficace. Le respect des droits des

personnes privées de liberté n’est pas pleinement assuré , et la Cour européenne des droits de

l’homme a prononcé des nombreuses condamnations en cette matière. Ainsi, en examinant les affaires dont

elle était saisie, la Cour a énoncé des principes et a clarifié la manière dont les États doivent se comporter

pour assurer l’objet d’article 5, pour protéger les personnes privées de liberté contre l’arbitraire. Cet article

analyse ces principes pour dessiner une image d’ensemble des mécanismes que les États doivent accorder

aux personnes privées de liberté.

Mots-clés: droit à la liberté et à la sûreté; garanties; CEDH; détention provisoire

Juris Juventute nr. 4 54

I. Generalităţi

Statistic vorbind, dreptul la libertate și siguranță

prevăzut în art. 5 din Convenția Europeană a

Drepturilor Omului171 („Convenția”) este unul

dintre cele mai încălcate drepturi, întrucât

nerespectarea lui a fost constatată de către

Curtea Europeană a Drepturilor Omului de 3339

de ori în intervalul 1959-2016, fiind întrecut doar

de constatările încălcărilor dreptului la un proces

echitabil (4505 de ori) și ale dreptului la un

termen rezonabil al procedurilor (5541 de ori)172,

ceea ce înseamnă că, deși acest drept beneficiază

de o reglementare vastă și de o jurisprudență pe

măsură, continuă să fie nesocotit.

În doctrină s-a statuat faptul că scopul

fundamental al art. 5 este „protejarea individului

împotriva arbitrariului autorităţilor statale”.173

Chiar din denumirea marginală a art. 5, se

sugerează preocuparea pentru acordarea de

garanții persoanelor a căror libertate este

afectată, termenul de „siguranţă” făcând

trimitere la sistemul de garanții ce este atribuit

persoanelor deținute, arătându-se faptul că

„expresia «libertatea și siguranţa persoanei» din

art. 5 paragr. 1 trebuie citită ca alcătuind un

ansamblu, cuvântul «siguranţă» urmând a fi

raportat la cuvântul «libertate», *…+ *avându-se în

vedere] orice ingerinţă arbitrară a puterii publice

în libertatea personală a individului”.174

Numeroasele încălcări constatate de-a lungul

timpului indică faptul că statele fie nu au

reglementat în legislația internă ipoteze ale

privării de libertate care să se încadreze în cazurile

de excepție în care se poate limita dreptul la

171 Consiliul Europei, Convenț ia pentru apărarea

drepturilor omului ș i a libertăț ilor fundamentale,

încheiată la Roma la 4 noiembrie 1950, intrată în

vigoare la 3 septembrie 1953 ș i ratificată de România

prin Legea nr. 30/1994. 172

A se vedea CEDO, Violation by Article and by

States (1959-2016), disponibil online la adresa

http://www.echr.coe.int/Documents/Stats_violation_19

59_2016_ENG.pdf, consultat în data de 11.02.2017. 173

A se vedea C. Bîrsan, Convenț ia europeană a

drepturilor omului – Comentariu pe articole, Ediț ia a

2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureș ti, 2010, p. 226. 174

Ibidem, p. 231

libertate și siguranță acceptate de Convenție, fie

nu au respectat garanțiile acordate prin același

articol, fie privările de libertate de facto nu

respectau normele de drept intern sau

prevederile Convenției.

Pe lângă atenția constantă acordată pentru

asigurarea respectării dreptului la libertate și

siguranță, importanța acestui drept este

subliniată și de faptul că prin chiar textul

Convenției sunt prevăzute garanțiile instituite în

favoarea persoanelor ce sunt obiectul unei privări

de libertate, acest articol fiind singurul din

cuprinsul Convenției ce prevede expres garanții.175

Sistemul de garanții acordat de către

Convenție persoanelor deținute împotriva

arbitrariului autorităților statale este format din

următoarele drepturi: dreptul de a fi informate

despre motivele arestării, dreptul de a fi aduse de

îndată în fața unui judecător, dreptul de a fi

judecate într-un termen rezonabil sau de a fi puse

în libertate în așteptarea procesului, dreptul la un

recurs în fața unui tribunal și dreptul la reparație

în caz de privare de libertate nelegală.

Numeroasele nesocotiri ale acestor garanții relevă

necesitatea unei mai bune înțelegeri a

conținutului lor în funcție de liniile de principiu

trasate prin jurisprudența Curții Europene a

Drepturilor Omului.

Este necesară precizarea faptului că analiza de

față se va orienta înspre garanțiile instituite

pentru cazul de excepție în care este permisă

privarea de libertate prevăzut de art. 5 paragr. 1

lit. c, și anume: dacă a fost arestat sau reţinut în

vederea aducerii sale în faţa autorităţii judiciare

competente, atunci când există motive verosimile

de a se bănui că a săvârşit o infracţiune sau când

există motive temeinice ale necesităţii de a-l

împiedica să săvârşească o infracţiune sau să fugă

după săvârşirea acesteia.

175 Ibidem, p. 290.

Juris Juventute nr. 4 55

II. Dreptul persoanei de a fi informată

despre motivele arestării

Această garanție este cuprinsă în paragr. 2 al art.

5 din Convenție, care prevede că orice persoană

arestată trebuie să fie informată în cel mai scurt

termen și într-o limbă pe care o înțelege cu privire

la motivele arestării și cu privire la acuzațiile care i

se aduc, garanție considerată elementară,

deoarece îi permite persoanei să înțeleagă de ce

este arestată176 și să își organizeze apărarea în

vederea contestării măsurii dispuse, „fiind un

element esenţial al ordinii publice europene la

care se raportează Curtea.”177 În plus, s-a stabilit

că explicația oferită celui deținut este de natură să

ușureze sarcina autorităților, prin diminuarea

riscului de opunere a persoanei vizate178 și că mai

are și un scop de natură psihologică, doctrina

subliniind că „orice persoană lipsită de libertate

trebuie să cunoască cât mai rapid motivele acestei

privări, pentru a nu suporta pe termen nedefinit o

stare completă de incertitudine cu privire la ceea

ce se întâmplă.”179

§1. Identificarea momentului în care se

realizează informarea

Sintagma folosită de textul legal pentru

identificarea momentului în care trebuie să fie

realizată informarea – cel mai scurt termen – nu

beneficiază de o delimitare clară, ci momentul se

stabilește în funcție de circumstanțele concrete

ale cauzei180. Este însă necesar ca încunoștințarea

să fie realizată de o manieră promptă181, în așa

mod încât să i se permită persoanei vizate să

exercite dreptul la recurs și să obțină o hotărâre

176 Ibidem, p. 291.

177 A se vedea R. Chiriț ă, Convenț ia europeană a

drepturilor omului – Comentarii ș i explicaț ii, Ediț ia

2, Editura C.H. Beck, Bucureș ti, 2008, p. 168. 178

Ibidem, p. 169. 179

A se vedea D. Bogdan, Arestarea preventivă ș i

detenț ia în jurisprudenț a CEDO, Ed. Hamangiu,

Bucureș ti, 2008, p. 100. 180

Ibidem, p. 99. 181

A se vedea M. Udroiu, O. Predescu, Protecț ia

europeană a drepturilor omului ș i procesul penal

român, Ed. C.H. Beck, Bucureș ti, 2008, p. 464.

cu privire la legalitatea măsurii dispuse. În

jurisprudență s-a stabilit că informarea orală cu

privire la motivele generale ale privării în

momentul arestării, urmată de informarea în scris

la interval de două zile de la arestare, nu

reprezintă o încălcare a obligației impuse prin art.

5 paragr. 2182. De asemenea, s-a stabilit a nu

reprezenta o încălcare informarea cu privire la

motivele arestării în termen de 7 ore de la

dispunerea măsurii183, însă informarea după

trecerea a 4 zile constituie o nesocotire a

obligației avute în vedere184.

§2. Modalitatea în care se efectuează informarea

Textul legal nu impune ca informarea să

se realizeze într-o anumită formă specială, fiind

posibil ca aceasta să se realizeze oral, condiția

fiind să fie făcută într-un limbaj ușor inteligibil,

fără folosirea unor termeni juridici greoi, pentru

facilitarea înțelegerii informațiilor oferite

persoanei private de libertate și în vederea

atingerii scopului pentru care a fost reglementată

această obligație pentru autorități. În plus, se

consideră că este acceptată informarea și într-o

manieră indirectă, motivele putând fi deduse din

întrebările ce sunt adresate în cursul

interogatoriului persoanei arestate.185

§3. Întinderea informaţiilor ce trebuie

comunicate

Așa cum am menționat mai sus, scopul

acestei garanții este de a permite persoanei

supuse măsurii să poată contesta legalitatea

acesteia în momentul în care cunoaște toate

elementele necesare întreprinderii acestei acțiuni.

Pentru a se putea realiza acest lucru, este necesar

182 Cauza Čonka c. Belgiei, Cererea nr. 51564/99,

Hotărârea Secț iei a III-a din 5 februarie 2002 apud D.

Bogdan, op. cit., p. 103. 183

Cauza Fox, Campbell ș i Hartley c. Regatului Unit,

Cererile nr. 12244/86, 12245/86 şi 12383/86, Hotărârea

din 30 august 1990 apud D. Bogdan, op. cit., p. 103. 184

Cauza Shamayev ș i alț ii c. Georgiei ș i Rusiei,

Cererea nr. 36378/02, Hotărârea Fostei Secț ii a II-a din

12 aprilie 2005, §416 apud D. Bogdan, op. cit., p. 103. 185

A se vedea D. Bogdan, op.cit., p. 99.

Juris Juventute nr. 4 56

să fie oferite informații suficiente, întinderea lor

fiind stabilită în funcție de particularitățile

cauzei186. Astfel, este necesar să îi fie comunicate

persoanei vizate motivele de fapt și de drept pe

care se bazează detenția provizorie, precum și

acuzațiile ce îi sunt aduse. Cu toate acestea, nu

trebuie să se comunice persoanei enumerarea

completă a tuturor acuzațiilor ce i se aduc și nici

toate elementele care justificau arestarea187.

III. Dreptul persoanei arestate

preventiv de a beneficia de un control al

legalităţii măsurii

Această garanție este prevăzută de art. 5

paragr. 3 din Convenție, în care se reglementează

obligația aducerii persoanelor aflate în detenție

provizorie în fața unui judecător sau alt magistrat

împuternicit de lege. S-a considerat că scopul unei

asemenea prevederi este acela de a proteja

persoana aflată într-o asemenea situație

împotriva privărilor arbitrare de libertate și

împotriva riscului de rele tratamente188.

§1. Verificarea iniţială și automată a legalităţii

măsurii arestării preventive – aducerea ,,de

îndată" a persoanei arestate în faţa unui

,,magistrat"

Este necesar ca persoana privată

provizoriu de libertate să beneficieze de un

control inițial al legalității măsurii pentru a se

evita situațiile în care aceasta ar fi fost dispusă în

mod arbitrar. Obligația verificării este instituită

pentru ipoteza în care măsura se dispune de către

o altă autoritate, de pildă organele de poliție sau

altele asemenea. În doctrină189 s-a stabilit că este

necesar ca acest control jurisdicțional să respecte

obligatoriu 3 cerințe:

186 A se vedea Consiliul Europei, Ghid privind articolul

5 din Convenţie, 2014, disponibil online la adresa

http://www.ier.ro/webfm_send/284685, accesată la

11.02.2017, p. 21 (în continuare, „Ghidul privind

articolul 5‖). 187

A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 100. 188

A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 22. 189

A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 110-116.

a. Să se realizeze cu promptitudine,

„de îndată”, sintagmă care nu delimitează

concret termenul ce trebuie respectat,

însă s-a stabilit că acesta se analizează în

funcție de circumstanțele concrete ale

cauzei. În jurisprudența CEDO s-a prevăzut

faptul că o detenție mai mare de 4 zile

fără prezentarea în fața unui magistrat a

persoanei supuse măsurii constituie o

încălcare a obligației pe care o au

autoritățile190 - chiar cea mai scurtă din

cele patru perioade în litigiu, respectiv

cele patru zile şi şase ore de reţinere a dlui

McFadden, depăşeşte limitele stricte de

timp permise de noţiunea de

„promptitudine”. S-a stabilit că termenul

„de îndată” se distinge de acela de

„durată rezonabilă”, fiind mult mai strict

şi impunând rapiditatea examinării

legalității deținerii191. Perioada avută în

vedere începe cu momentul arestării,

finalizându-se cu acela al prezentării

persoanei în fața autorităților de control

judiciar.

b. Să fie automat, fără a fi necesar

să fie formulată o cerere în acest sens de

persoana supusă măsurii. Justificarea

acestei obligații este expusă sugestiv în

cele ce urmează: „Caracterul automat al

controlului este necesar pentru atingerea

sensului acestui alineat, dat fiind faptul că

o persoană supusă la rele tratamente ar

putea fi în imposibilitatea de a sesiza o

instanţă cu o cerere de control al

legalităţii detenţiei sale; situaţia ar putea

fi valabilă și pentru alte categorii

vulnerabile de persoane arestate, cum ar

fi cele cu dizabilităţi mintale sau cele care

nu vorbesc limba magistratului.”192

190 A se vedea Cauza Brogan ș i alț ii c. Regatului

Unit, Cererile nr. 11209/84, 11234/84, 11266/84,

11386/85, Hotărârea Curț ii din 29 noiembrie 1988,

paragr. 62. 191

A se vedea R. Chiriț ă, op. cit., p. 175. 192

A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 23.

Juris Juventute nr. 4 57

Aceste prime două caractere ale controlului

judiciar inițial trebuie privite și aplicate împreună,

ca parte a aceluiași sistem, pentru a se respecta

garanția instituită de textul Convenției. Aceasta a

fost direcția urmată de jurisprudența Curții, în

sensul că verificarea legalității măsurii trebuie să

se realizeze în lipsa cererii persoanei, iar dacă se

realiza doar în baza unei asemenea cereri,

constituia o încălcare a garanției prevăzute de art.

5 paragr. 3. Însă, într-una dintre hotărârile

pronunțate împotriva României, Curtea a stabilit

că verificarea legalității și temeiniciei arestării

preventive în urma cererii persoanelor private de

libertate într-un termen de 3 zile de la arestare nu

constituie o încălcare a prevederilor analizate, mai

ales că în acel moment controlul automat al

legalității măsurii nu era reglementat de legislația

internă193 și nici perioada de timp ce a trecut de la

momentul arestării până la acela al prezentării

persoanei în fața magistratului nu fusese excesivă.

c. Controlul să se realizeze de un

judecător sau de un alt magistrat ce

îndeplinește condiţiile de imparţialitate și

independenţă. După cum se poate

observa, în textul Convenției se folosesc

două noțiuni pentru a se identifica

autoritățile judiciare care pot efectua

analiza legalității, și anume aceea de

„judecător” și de „magistrat” împuternicit

de lege să exercite atribuții judiciare, ceea

ce înseamnă că acestea nu au un sens

echivalent.

În literatura de specialitate s-a precizat că sensul

noțiunii de „judecător” este acela care reiese din

economia dispozițiilor Convenției, și anume este

vorba despre cel care tranșează un litigiu, are

atribuții jurisdicționale și este independent față de

executiv și de părți194. Noțiunea de „magistrat” nu

beneficiază de o definire concretă, rămânând

statelor contractante libertatea de a stabili cine

193 A se vedea Cauza Varga contra României, Cererea

nr. 73957/01, Hotărârea Secț iei a III-a din 1 aprilie

2008, paragr. 54-55. 194

A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 311.

poate realiza acest control, însă s-a stabilit că

aceste atribuții judiciare ale magistratului este

posibil să nu aibă caracter jurisdicțional, în acest

fel făcându-se distincția de noțiunea de tribunal

ce se regăsește în art. 5 paragr. 4.

Ca o sistematizare a caracterelor ce trebuie să se

regăsească la orice autoritate ce se pronunță cu

privire la legalitatea măsurii privative de libertate,

s-a stabilit că trebuie să fie îndeplinite

întotdeauna următoarele condiții: independența

față de autorități și față de executiv; obligația

autorității judiciare de a asculta personal pe cel

vizat de respectiva măsură; competența de a se

pronunța, bazându-se pe criterii juridice, cu

privire la existența motivelor care să justifice

detenția, iar, în lipsa acestor motive, competența

de a ordona eliberarea celui deținut.195

Aspectele ce trebuie să fie analizate depășesc

problematica legalității, fiind necesară efectuarea

unui control suficient de detaliat încât să cuprindă

și motivele care există pentru sau împotriva

detenției, adică trebuie să se analizeze și

oportunitatea măsurii. Acestei condiții îi este

subsumată și o cerință de procedură, și anume

aceea de a fi audiată obligatoriu persoana adusă

în fața magistratului, înainte de a se lua o

hotărâre cu privire la chestiunea pusă în

discuție196, deoarece, în acest mod, se pot afla

informații utile care pot să încline balanța fie

înspre menținerea măsurii, fie înspre înlăturarea

ei. Așadar, acest paragraf obligă analiza

temeiniciei detenției, magistratul trebuind să

poată dispune eliberarea persoanei în măsura în

care constată că nu se îndeplinește această

condiție197.

Acestea fiind spuse, este necesar a se

preciza și natura juridică a acestei garanții impuse

de Convenție, în doctrină stabilindu-se că ea

reprezintă o „obligaţie necondiţionată de a aduce

cu rapiditate persoana arestată preventiv în faţa

unui judecător, fără a fi necesar ca, pentru

195 Ibidem, p. 312-313.

196 A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 24,.

197 A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 116.

Juris Juventute nr. 4 58

aceasta, persoana în cauză să atace decizia prin

care s-a ordonat deţinerea ei.”198

§2. Verificarea periodică a legalităţii măsurii

arestării preventive

O astfel de verificare își dovedește

necesitatea prin aceea că există posibilitatea ca,

odată cu trecerea timpului, circumstanțele cauzei

să sufere modificări și motivele avute în vedere

inițial pentru dispunerea măsurii privative de

libertate să nu mai fie suficiente și nici

convingătoare. În jurisprudența Curții s-a stabilit

că este necesară efectuarea unui control judiciar

la intervale de timp regulate și scurte și acest

control să fie la fel de riguros ca și acela făcut la

debutul privării de libertate199.

În jurisprudență s-au stabilit următoarele:

„continuarea detenţiei nu se justifică într-o

anumită speţă decât dacă indicii concrete

demonstrează o cerinţă veritabilă de interes public

care prevalează, în ciuda prezumţiei de

nevinovăţie, asupra regulii respectării libertăţii

individuale.”200 Așadar, în ciuda verificării făcute la

începutul detenției, este necesară realizarea unui

control periodic pentru a se respecta scopul

garanției instituite de Convenție, și anume

protecția contra arbitrariului.

IV. Dreptul persoanei arestate

preventiv de a fi judecată într-un termen

rezonabil sau eliberată în cursul procedurii

După statuarea obligației instanțelor de a

verifica de îndată și automat legalitatea și

temeinicia detenției provizorii, art. 5 paragr. 3

prevede, în teza a doua, o altă garanție pentru

persoana arestată, și anume aceea de a fi

judecată într-un termen rezonabil sau eliberată în

cursul procedurii, cu posibilitatea impunerii unor

obligații pentru a se asigura participarea ei la

procesul în curs de desfășurare. Pentru o mai

198 A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 298.

199 A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 128.

200 A se vedea M. Udroiu, Procedură penală – Partea

generală, Editura C.H. Beck, Bucureș ti, 2016, p. 533,

cu referire la Cauza Tiron contra României, Cererea nr.

17689/03, Hotărârea Secț iei a III-a din 7 aprilie 2009.

bună înțelegere a acestei garanții, în doctrină s-a

stabilit că poate fi considerată „cheia” asimilării

ideii generale a acestei prevederi următoarea

aserțiune: „detenţia provizorie a unui acuzat nu

poate fi menţinută dincolo de limitele ei

rezonabile.”201 Astfel, judecata cauzei persoanei

deținute provizoriu trebuie să se desfășoare de

așa manieră încât să nu depăşească un termen

rezonabil prin raportare la necesitatea protecției

dreptului la libertate și siguranță și a prezumției

de nevinovăție, dispoziția analizată având drept

obiect principal impunerea obligației punerii în

libertate provizorie a persoanei de îndată ce

menținerea măsurii tinde să aibă o durată

excesivă.202

§1. Noţiunea de „termen rezonabil” din

perspectiva Curţii Europene a Drepturilor Omului

Termenul rezonabil cu privire la care se

face trimitere în art. 5 paragr. 3 are drept punct

de început (dies a quo) momentul în care

persoana acuzată este arestată, iar ca punct de

final (dies ad quem) momentul în care se

pronunță o hotărâre de condamnare în primă

instanță, așadar, nefiind nevoie să fie vorba de o

hotărâre definitivă de condamnare, deoarece,

începând din momentul pronunțării hotărârii

asupra fondului, detenția își are temeiul în art. 5

paragr. 1 lit. a) care se referă la deținerea unei

persoane în baza unei condamnări pronunțate de

către un tribunal competent.203

În jurisprudența Curții s-a stabilit că nu se

poate stabili în abstract caracterul rezonabil al

detenției provizorii, ci este necesar a se analiza

circumstanțele concrete ale cauzei, alături de

particularitățile ei, pentru a se vedea dacă există

indicii concrete care să justifice derogarea de la

regula respectării libertății individuale și a

prezumției de nevinovăție. Însă, „instanţelor

naţionale le revine obligaţia să argumenteze cu

201 A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 320.

202 A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 25.

203 A se vedea C. Bîrsan, op.cit., p. 323.

Juris Juventute nr. 4 59

probe motivele prelungirii detenţiei.”204 și

„menţinerea stării de detenţie poate fi justificată,

într-un caz concret, numai dacă există indicii

precise în sensul unei necesităţi reale și de interes

public care, în pofida prezumţiei de nevinovăţie,

prevalează asupra regulilor privind libertatea

individuală.”205

În doctrină s-a stabilit că, pentru a se

aprecia dacă este sau nu vorba de un termen

rezonabil, se pot utiliza următoarele criterii:

„durata efectivă a detenţiei; durata arestării

preventive în raport de natura infracţiunii,

cuantumul pedepsei în caz de condamnare și

sistemul legal de imputare a arestării preventive

asupra pedepsei, efectele de ordin material, moral

sau de altă natură pe care lipsirea de libertate le

produce asupra persoanei deţinute, conduita

inculpatului, dificultăţile instrucţiei, modalitatea

de desfășurare a instrucţiei penale.”206

Așadar, noțiunea de termen rezonabil nu

beneficiază de o delimitare concretă, deoarece

întinderea sa depinde de particularitățile fiecărui

caz în parte, însă cert este că persoana deținută

trebuie să fie judecată cât mai repede posibil

pentru a nu exista o ingerință excesivă în dreptul

la libertate și siguranță.

§2. Diligenţa specială a autorităţilor în

desfășurarea procedurilor aflate în legătură cu

persoana arestată provizoriu

Pe lângă necesitatea existenței unor

motive pertinente și suficiente pentru a se putea

menține măsura detenției preventive, în

jurisprudența CEDO s-a stabilit că mai este

necesar și ca autoritățile să dea dovadă de o

diligenţă specială în ceea ce ține de desfășurarea

procedurilor cu privire la persoana privată de

libertate pentru a nu exista o prelungire excesivă

și nemotivată a măsurii. Această diligență specială

se referă la „modul în care autorităţile au

instrumentat cazul, sancţionându-se orice

204 A se vedea O. Predescu, M. Udroiu, Convenț ia

europeană a drepturilor omului ș i dreptul procesual

penal român, Ed. C.H. Beck, Bucureș ti, 2007, p. 212. 205

Ibidem, p. 213. 206

A se vedea R. Chiriț ă, op. cit., p. 179.

perioade de inactivitate nejustificată.”207 Însă,

această obligație a instanțelor nu presupune

faptul că trebuie să grăbească excesiv de mult

soluționarea cauzelor cu privire la persoane

deținute preventiv, deoarece acest lucru ar putea

influența în mod negativ aflarea adevărului în

cauza dată, deci ar trebui ca aprecierea diligenței

instanțelor să se facă în funcție de complexitatea

și particularitățile cauzelor. O bună explicație cu

privire la ceea ce ar trebui să presupună această

diligență specială este următoarea: „dacă

persoana acuzată este privată de libertate, are

dreptul să i se dea prioritate cauzei sale și ca

aceasta să fie condusă cu celeritate, acest lucru nu

trebuie să stea în calea eforturilor judecătorilor de

a clarifica faptele și de a da apărării, cât și acuzării

mijloacele necesare pentru a-și proba cauza.”208

Dar, această diligență specială, alături de

celeritatea pe care o presupune, nu trebuie să

submineze eforturile instanțelor de a-și îndeplini

atribuțiile cu atenția necesară pentru realizarea

unui act de justiție de calitate.209

§3. Prelungirea măsurii detenţiei provizorii.

Motivele de prelungire a arestării

Tot o garanție prevăzută de art. 5 paragr.

3 este și aceea de a recunoaște dreptul persoanei

private de libertate de a fi liberată provizoriu în

cursul procedurii. De aici s-a tras concluzia că,

pentru a justifica menținerea în detenție, este

necesar să existe motive puternice care să

argumenteze măsura și care să creeze o situație

echitabilă între dreptul la libertate și siguranță și

interesul general al societății. Așadar, pe lângă

persistența unor motive plauzibile de a se bănui

că persoana deținută a săvârșit fapta, este

necesar să existe și niște motive relevante și

suficiente care să justifice menținerea măsurii.

Trebuie să se efectueze periodic un control pentru

a se vedea dacă motivele inițiale pe care s-a bazat

207 A se vedea R. Chiriț ă, op. cit., p. 184.

208 A se vedea Cauza Hesse contra Austriei, Cererea nr.

26186/02, Hotărârea Secț iei I din 25 ianuarie 2007,

apud D. Bogdan, op. cit., p. 141. 209

A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 28.

Juris Juventute nr. 4 60

privarea de libertate sunt suficiente, dacă se

mențin sau dacă au apărut alte asemenea motive.

Doctrina210 a analizat motivele care se

folosesc cel mai des pentru justificarea prelungirii

arestării preventive, acestea fiind: tulburarea

ordinii publice, gravitatea infracțiunii, pericolul ca

acuzatul să se sustragă de la procesul penal,

pericolul de influențare a anchetei/procesului,

negarea culpabilității de către reclamant, pericolul

de repetare a faptelor, crima organizată și nevoia

de a asigura executarea pedepsei. Toate aceste

motive își dovedesc suficiența doar dacă sunt

bazate pe probe și pe explicații adaptate la

situația concretă, la persoana acuzatului și la

particularitățile cauzei. Simpla repetare a

acelorași motive pentru a justifica mai multe

prelungiri ale măsurii nu fac altceva decât să

atragă încălcarea garanției acordate de Convenție.

Pentru o reală înțelegere a acestei

problematici, este necesar a se face trimitere la o

hotărâre a Curții prin care s-a statuat că este

rezonabil a se folosi aceleași motive pentru

menținerea arestării preventive, așadar, nu

oricând există o asemenea repetare intervine o

încălcare a prevederilor Convenției. Această

hotărâre este pronunțată în cauza Erimescu

contra României211, prin care „Curtea a considerat

ca fiind valide soluţiile de menţinere a arestării în

care au fost repetate de la început aceleași

motive, întrucât perioada 6 luni cât a durat

urmărirea penală este prea scurtă pentru a se

considera că motivele iniţiale și-ar fi pierdut din

relevanţă. Nu în ultimul rând, Curtea a constatat

că instanţele naţionale nu s-au rezumat la a utiliza

formule stereotipe în hotărârile de dispunere a

arestării preventive, ci au prezentat stările de fapt

și indiciile concrete, pentru fiecare inculpat în

parte, care au justificat necesitatea aplicării

măsurii privative de libertate”, de aici putându-se

210 A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 131-136.

211 Cauza Erimescu contra României, Cererea nr.

33762/05, Hotărârea Secț iei a III-a privind

Admisibilitatea din 18 ianuarie 2011, citată în R.

Chiriț ă (coord.), Criste, Lucian; Toader, Mirel; Ivan,

Alina; Stoian, Anca, Arestarea ș i detenț ia în

jurisprudenț a CEDO, Ed. Hamangiu, Bucureș ti,

2012, p. 83-84.

trage concluzia că și factorul timp are importanță

pentru aprecierea rezonabilității folosirii acelorași

motive pentru a motiva prelungirea detenției

provizorii.

§4. Obligaţia instanţelor de a analiza

posibilitatea dispunerii unor măsuri alternative

În teza finală a art. 5 paragr. 3 se prevede

faptul că, în măsura în care se decide punerea în

libertate a persoanelor deținute, acest lucru poate

fi subordonat unor garanții care să asigure

prezența acuzatului la judecarea cauzei. Așadar,

atunci când se dispune cu privire la măsura

arestării, „autorităţile sunt obligate să ia în

considerare posibilitatea luării unor măsuri

alternative pentru a asigura prezentarea

persoanei respective la proces.”212 Însă această

obligație nu este absolută, ci, în măsura în care

autoritățile naționale nu au analizat posibilitatea

dispunerii unei măsuri alternative, este posibil să

nu se considere încălcată această obligație, dacă

după o analiză făcută asupra cauzei se dovedește

că nu ar fi fost posibilă dispunerea ei.213

În doctrină s-a stabilit că „atunci când

perioada de arestare se prelungește, chiar dacă

justificat, autorităţile au obligaţia de la un punct

încolo să ia în consideraţie și alte măsuri

preventive, mai puţin restrictive. O astfel de

obligaţie constă nu neapărat în obligaţia de a

înceta arestarea, ci în obligaţia instanţelor de a

lua, pur și simplu, în calcul și alte variante și de a

se pronunţa asupra motivelor pentru care acestea

nu pot avea efect.”214 O astfel de obligație este o

concretizare a faptului că în această materie

regula o constituie respectarea libertății și doar în

mod excepțional se pot dispune măsuri privative

de libertate, așadar, instanțele trebuie să

motiveze de ce nu se poate dispune o măsură

alternativă care să nu afecteze libertatea

persoanei.

212 A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 137.

213 Ibidem, p. 137.

214 A se vedea R. Chiriț ă, op. cit., p. 184.

Juris Juventute nr. 4 61

În plus, s-a stabilit că nu este

circumstanțiat un termen în care să se realizeze

această verificare, însă este recomandat să se

înfăptuiască rapid pentru a evita privările de

libertate nejustificate. În doctrină s-a sugerat că ar

fi util ca o astfel de examinare să fie realizată de

instanța care face primul control automat al

legalității măsurii,215 dar o asemenea prevedere

legală nu există, așa că această verificare poate fi

făcută și ulterior momentului incipient al măsurii

dispuse.

V. Dreptul persoanei arestate preventiv de

a avea acces la „un recurs” împotriva măsurii

dispuse

Paragr. 4 al art. 5 din Convenție prevede

dreptul oricărei persoane private de libertate de a

introduce un recurs în fața unui tribunal, pentru

ca acesta să se pronunțe, într-un termen

rezonabil, cu privire la legalitatea detenției. Acest

drept este o concretizare a instituției habeas

corpus, proprie sistemului de drept anglo-saxon,

drept care are o reală importanță în eliminarea

arbitrariului în ipoteza dispunerii unor măsuri

privative de libertate.

§1. Definirea noţiunii de „recurs” și domeniul de

aplicare al acestei garanţii

Textul Convenției folosește noțiunea de „recurs”

pentru a trimite la instrumentul pe care persoana

privată de libertate îl are la dispoziție pentru a

solicita verificarea legalității măsurii la care este

supusă, acest instrument fiind definit ca o cale de

atac eficientă prin care să fie autorizată legalitatea

detenției216 sau ca „un drept de a deschide o

procedură (right to take proceedings) prin care să

se evalueze legalitatea privării de libertate.”217

Această cale de atac care este acordată persoanei

private de libertate trebuie să existe cu un înalt

nivel de certitudine, pentru a oferi cu adevărat o

215 A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 138.

216 A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 332.

217 A se vedea M. Udroiu, O. Predescu, op. cit., p. 469.

garanție împotriva arbitrariului218. S-a stabilit,

însă, că este posibil să existe un sistem de

reexaminare periodică automată a legalității

măsurilor care să satisfacă exigențele impuse de

art. 5 paragr. 4, hotărârile ce ar urma să fie

pronunțate în asemenea cazuri fiind necesar să

intervină la intervale rezonabile de timp219.

În privința delimitării perioadei de timp pentru

care se recunoaște această garanție, s-a stabilit că

este acordată până în momentul punerii în

libertate a persoanei. Dacă se dorește

introducerea unei căi de atac ulterior punerii în

libertate cu privire la nerespectarea condiției

pronunțării cu celeritate asupra legalității măsurii,

se poate folosi drept bază legală art. 13220, care

prevede că „Orice persoană, ale cărei drepturi şi

libertăţi recunoscute de prezenta Convenţie au

fost încălcate, are dreptul de a se adresa efectiv

unei instanţe naţionale, chiar şi atunci când

încălcarea s-ar datora unor persoane care au

acţionat în exercitarea atribuţiilor lor oficiale.”

Așa cum am menționat mai sus, această garanție

permite persoanei private de libertate să solicite

verificarea legalității măsurii nu numai în

momentul dispunerii ei, ci și ulterior. Așadar,

persoana deținută poate cere verificarea

legalității măsurii atât cu ocazia prelungirilor care

sunt dispuse de instanță, cât și în momentul

apariției unor aspecte noi cu privire la legalitatea

ei.221 Se poate considera că prin art. 5 paragr. 4 se

instituie un control periodic care se realizează de

un „tribunal” în cadrul unei proceduri judiciare, în

doctrină stabilindu-se că această procedură este

necesar să îndeplinească următoarele criterii:

„calea de atac prin care se exercită controlul în

discuţie trebuie să fie certă și efectivă, ea are a fi

exercitată în faţa unui tribunal independent și

imparţial, ce oferă toate garanţiile procedurale

inerente unei asemenea jurisdicţii, ea trebuie să

fie exercitată într-un termen foarte scurt, în sensul

jurisprudenţei instanţei europene.”222

218 A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 185.

219 A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 29.

220 A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 186.

221 A se vedea O. Predescu, M. Udroiu, op. cit., p. 190.

222 A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 342.

Juris Juventute nr. 4 62

În plus, „tribunalul” la care se face trimitere în

textul Convenției trebuie să fie independent de

executiv și de părți, imparțial223 și trebuie să aibă

plenitudine de jurisdicție, adică instanța trebuie să

aibă competența de a verifica atât respectarea

dispozițiilor procedurale privind privarea de

libertate, cât și existența motivelor de fapt și de

drept care să o justifice.224

§2. Întinderea controlului judiciar ce se

realizează în baza exercitării acestui drept

În textul legal se menționează că prin această cale

de atac se verifică legalitatea măsurii privative de

libertate, iar în doctrină s-a stabilit că această

noțiune este mai largă decât în mod obișnuit, în

sensul că nu se verifică doar respectarea

condițiilor de fond și de procedură prevăzute de

dreptul intern pentru dispunerea măsurii, ci se

analizează și condițiile impuse de Convenție,

respectarea principiilor generale pe care aceasta

le consacră, respectarea caracterului rezonabil al

bănuielilor care justifică arestarea și a legitimității

scopului urmărit prin dispunerea măsurii.225

Astfel, după cum se poate observa, controlul

realizat este destul de extins, dar, cu toate

acestea, nu trebuie să vizeze toate aspectele

cauzei și nici nu trebuie să se realizeze un control

de oportunitate a privării de libertate226.

S-a stabilit că, în urma formulării căii de atac,

judecătorul învestit cu soluționarea ei nu este

obligat să analizeze absolut toate argumentele

prezentate de cel privat de libertate, însă este

necesar ca faptele concrete prezentate, care pot

pune la îndoială îndeplinirea condițiilor esențiale

pentru justificarea legalității măsurii dispuse, să

fie considerate relevante și să fie cercetate.227

§3. Delimitarea termenului în care instanţele se

pronunţă asupra căilor de atac

223 A se vedea M. Udroiu, O. Predescu, op. cit., p. 471.

224 A se vedea R. Chiriț ă, op. cit., p. 188.

225 A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 197.

226 A se vedea O. Predescu, M. Udroiu, op. cit., p. 190.

227 A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 30.

Textul Convenției impune ca instanțele sesizate cu

calea de atac formulată împotriva măsurilor

privative de libertate să se pronunțe „într-un

termen scurt”. Așa cum se întâmplă de cele mai

multe ori, termenul scurt nu poate fi delimitat

într-un mod concret, de exemplu într-un anumit

număr de zile care să constituie o regulă,

deoarece acest termen este determinat de

complexitatea și de particularitățile cauzei

analizate, dar se pot trasa limite de principiu în

funcție de care se poate stabili dacă termenul a

fost respectat, în funcție de caracterul cauzei

avute în vedere. Astfel, în doctrină s-a stabilit în

anumite cazuri că, plecând de la un termen de 26

sau 17 zile228 până la un termen de 6 zile, se

încalcă exigențele Convenției, subliniindu-se că

„soluţia Curţii are ca scop tocmai scurtarea cât

mai mult cu putinţă a perioadei iniţiale, imediat

după arestare, în care persoana beneficiază de un

control judecătoresc al detenţiei sale, tinzând

astfel la micșorarea riscului de arbitrar.”229.

Perioada care trebuie luată în considerare începe

să curgă din momentul formulării căii de atac și se

încheie cu momentul rămânerii definitive a

hotărârii pronunțate pentru soluționarea ei. Mai

există și opinia că momentul final al acestei

perioade este acela al comunicării deciziei fie

persoanei care a formulat calea de atac, fie

apărătorului acesteia230, pe motiv că această

decizie nu se pronunță în public. Însă, în

Convenție nu se prevede nicăieri că această

procedură este exceptată de la regula publicității,

prin urmare pot exista și situații în care se impune

respectarea acestei reguli, aspect ce depinde și de

legislația internă a statelor părți231. Așadar,

opinăm că este mai justificat să se considere că

228 Ibidem, p. 32.

229 A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 202.

230 Ibidem, p. 203.

231 În acelaș i sens, a se vedea R. Chiriț ă, op. cit., p.

188 în care se menț ionează că „ș i instanț a

europeană nu a dorit să creeze o regulă din cele

afirmate în cuprinsul acestei hotărâri, menț ionând că

nu este exclus ca, în anumite situaț ii speciale, să se

impună necesitatea publicităț ii procedurii.”

Juris Juventute nr. 4 63

momentul final al acestei perioade este acela al

rămânerii definitive a hotărârii.

VI. Dreptul la reparaţia prejudiciilor

cauzate de o eventuală privare nelegală de

libertate

Art. 5 paragr. 5 din Convenție prevede dreptul

oricărei persoane care a fost victima unei arestări

sau dețineri în condiții contrare art. 5 de a

beneficia de un drept la reparații de la autoritățile

statale în culpă. Prin aceste dispoziții se

garantează un drept executoriu la despăgubire

pentru persoanele care au fost supuse unei

detenții nelegale, indiferent de soluția dată pe

fondul cauzei. Acest drept este acordat în mod

virtual persoanelor a căror libertate a fost

afectată, urmând ca doar în cazul îndeplinirii

condițiilor legale să poată beneficia concret de

garanția pe care le-o conferă Convenția232.

Așadar, aceasta poate fi considerată o garanție de

ultimă instanță, adică după ce prin toate celelalte

prevederi ale art. 5 se dorește prevenirea afectării

libertății persoanei în mod nelegal, acest ultim

paragraf vine ca o soluție prin care se încearcă

acoperirea răului produs prin nerespectarea

tuturor celorlalte garanții.

§1. Condiţiile de exercitare a dreptului la

reparaţie

Pentru a se putea solicita despăgubiri în urma

unei privări nelegale de libertate este necesar, în

primul rând, să se constate încălcarea

prevederilor art. 5 de către o instanță națională

sau de către Curte. În măsura în care instanța

națională nu s-a pronunțat cu privire la încălcare,

Curtea, anterior constatării nerespectării

prevederilor art. 5, este necesar să verifice dacă

232 A se vedea A. Zarafiu, Procedură penală. Partea

generală. Partea specială. Note de curs, explicaț ii ș i

comentarii. Noul Cod de procedură penală, Ed. C.H.

Beck, Bucureș ti, 2014, p. 45.

există cu adevărat această încălcare.233 În plus,

mai există și posibilitatea ca privarea de libertate

să fie conformă dreptului intern, însă să încalce

prevederile Convenției234, caz în care, din nou,

Curtea trebuie mai întâi să stabilească despre ce

încălcare este vorba, și abia apoi să stabilească ce

despăgubiri urmează să se acorde.

Se constată că există o încălcare a prevederilor

avute în vedere atunci când legislația internă nu

prevede o cale legală pentru ca persoana privată

nelegal de libertate să obțină o reparație sau

atunci când, deși prevede această cale, ea nu se

poate exercita cu un grad suficient de certitudine

pentru a fi efectivă. Lipsa certitudinii s-a dovedit

în jurisprudență prin faptul că autoritățile statale

nu au putut să ofere niciun exemplu din

jurisprudența națională în care să se fi acordat

despăgubiri pentru o deținere nelegală.235

S-a stabilit că este acceptabil ca statele să

condiționeze acordarea reparațiilor de dovedirea

de către persoana interesată a prejudiciului pe

care l-a suferit ca urmare a privării nelegale de

libertate, dar textul Convenției nu prevede expres

o asemenea obligație. Este posibilă acordarea

calității de victimă a nerespectării art. 5 și unei

persoane care nu a dovedit prejudiciul pe care l-a

suferit, doar că pentru acordarea reparațiilor

trebuie să existe prejudicii morale sau

materiale.236

În privința naturii reparației, s-a stabilit că aceasta

este, în principiu, patrimonială și, prin acest drept,

nu se oferă posibilitatea solicitării eliberării

persoanei private de libertate.237

VII. Concluzii

Analiza efectuată mai sus are drept scop

evidențierea conținutului garanțiilor instituite de

către Convenția Europeană a Drepturilor Omului

în favoarea persoanelor arestate preventiv în

contextul numeroaselor încălcări ale acestora,

233 A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 33.

234 A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 250.

235 A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 348-349.

236A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 250.

237 A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 34.

Juris Juventute nr. 4 64

pentru a crea o imagine de ansamblu a modului în

care autoritățile statale ar trebui să acționeze cu

privire la persoanele al căror drept la libertate și

siguranță suferă limitări.

LOCUL II

ANALIZA INFRACȚIUNII DE VIOLARE A VIEȚII PRIVATE. ASPECTE TEORETICE

Ceauşu Andreea Simona,

Anul III, grupa 315

Rezumat: Lucrarea de față vizează aspecte ce țin de protejarea vieții private a persoanei în contextul Noului

Cod penal, infracțiune nou introdusă, fiind de o mare importanță pentru susținerea unui stat democratic.

Este vorba despre problematicile de tehnică legislativă și de interpretare, care, în absența unei

jurisprudențe, pot crea confuzii, urmărind în acest demers identificarea și clarificarea acestora, precum și

propunerea de soluții.

Cuvinte cheie: protecția vieții private, infracțiune, Noul Cod penal, răspunderea penală.

Abstract: The present paper is concentrated on the aspects who are reffering to private life protection,

included in The New Romanian Penal Code, a new criminal offense introduced, of great importance, in order

to sustain a democratic state. It is about issues of legislative technique and interpretation, which in the

absence of case law can cause confusion, pursuing in this demarche to identify and clarify those, as well as

proposing solutions.

Keywords: private life protection, crime, The New Penal Code, criminal liability.

Résumé: Le présent document se concentre sur les aspects qui concernent la protection de la vie privée,

inclus dans le nouveau Code pénal roumain, une nouvelle infraction pénale introduite, d'une grande

importance pour le maintien d'un etat démocratique. Il s'agit de questions de technique législative et

d'interprétation qui, en l'absence de jurisprudence, peuvent causer de la confusion, poursuivant dans cette

démarche l'identification et la clarification, ainsi que la proposition de solutions.

Mots-clés: protection de la vie privée, infraction, Le nouveau code pénal, la responsabilité pénale.

Juris Juventute nr. 4 65

Violarea vieții private apare nou reglementată în Noul Cod penal, ca un răspuns al necesității adaptării legislației naționale potrivit legislației europene.

Având situația premisă a unei societăți în care elemente ce țin de natura vieții private sunt făcute publice benevol, o societate care nu își mai respectă ei înseși dreptul la viață privată, fără a intra în mai multe detalieri în ceea ce privește acest aspect, consider că legiuitorului penal român i-a revenit o misiune grea și de o mare importanță de a desăvârși un text de lege în vederea asigurării unei protecții reale asupra vieții private.

Înainte de a începe un studiu al infracțiunii, cred că e necesar a se pune în vedere lait-motivul acestei reglementări și anume viața privată. Ce reprezintă viața privată și care îi este limita?

Deși vorbim de un termen cu o destul de largă răspândire în legislația națională, conceptul regăsindu-se atât în cadrul Noului Cod civil, cât și în Constituție, nu este prevăzută nicio definiție legală expresă, prin urmare, s-au constatat numeroase opinii doctrinare și jurisprudențiale.

Art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului238 reprezintă fundamentul creării articolului 226 C. pen. și subliniază, pe lângă garanția propriu-zisă de protecție adusă vieții private prevăzută în alin. (1), și o obligație negativă, de a nu face ceva de natură sa stânjenească exercițiul dreptului la viață privată, prin urmare, o obligație de abținere prin intermediul căreia autorităților publice le este interzisă ingerința arbitrară.

238 Art. 8.1. Orice persoană are dreptul la respectarea

vieț ii sale private ș i de familie, a domiciliului său ș i

a corespondenț ei sale. 2. Nu este admis amestecul unei

autorităț i publice în exercitarea acestui drept decât în

măsura în care acest amestec este prevăzut de lege ș i

dacă constituie o măsură care, într-o societate

democratică, este necesară pentru securitatea

naț ională, siguranț a publică, bunăstarea economică

ț ării, apărarea ordinii ș i prevenirea faptelor penale,

protejarea sănătăț ii sau a moralei, ori protejarea

drepturilor ș i libertăț ilor altora.

Dezvoltat mai larg, s-a remarcat că nu este vorba strict de o obligație negativă ce apasă asupra statului, ci, implicit, e vorba și de o obligație pozitivă de a asigura un cadru legislativ ce poate fi o garanție reală a protejării vieții private.

CEDO, în numeroasa sa jurisprudență a decis că nu se poate da o definiție certă termenului de viață privată, considerând de o restricție mult prea mare limitarea la un anumit „cerc intim”239, prin urmare a dat noțiunii de viață privată o concepție extensivă, considerând că protecția oferită de articolul 8 nu cuprinde doar sfera intimă a relațiilor personale, ci „respectarea vieții private trebuie, de asemenea, să înglobeze, într-o anumită măsură dreptul pentru individ de a lega şi dezvolta relații cu semenii săi şi lumea exterioară ”240.

Pe de altă parte, se ia în considerare faptul că viața privată a unei persoane poate fi garantată în limitele în care aceasta dorește să păstreze secretul, dacă prin propria activitate alege să își facă publică viața privată, nu mai poate beneficia de protecția oferită de textul de lege.

Pentru a găsi armonia cu reglementările CEDO, în ceea ce privește noțiunea de viață privată, consider demnă de a fi menționată referirea la viața privată din Constituția României, cuprinsă în capitolul II denumit ”Drepturile și libertățile fundamentale”, articolul 26, care reia într-o manieră mai sumară, obligația negativă a autorităților de a se abține de la orice ingerință în viața privată a persoanelor, în Constituție fiind prevăzută ca o obligație de a face, anume de a respecta și ocroti viața intimă, familială și privată. Pe de altă parte, în alineatul al doilea, se evidențiază limita până la care îi este oferită protecția, anume până când încalcă drepturile și libertățile altora, ordinea publică sau bunele moravuri.

239 C.E.D.O., Niemietz c. Germaniei, 16 decembrie

1992, www.jurisprudentacedo.com

240 http://edituralumen.ro/wp-

content/uploads/2012/07/jurnalul-de-studii-juridice-

supliment-3-2012.pdf

Juris Juventute nr. 4 66

În NCC, art. 71241 face mențiune expresă la această noțiune, fiind denumit ” Dreptul la viața privată”, reluând în primele două alineate prevederile constituționale și asimilând în alineatul al treilea noțiunii de viață privată corespondența, manuscrisele, documentele personale și informațiile din viața privată a unei persoane. Articolul indică două condiții particulare, prin care intervenția în viața privată este licită, acestea fiind consimțământul persoanei și prevederile legale care permit o astfel de ingerință242. Este incontestabil că esența vieții private se identifică cu un sector personal în care nimeni nu poate pătrunde fără acordul celui în cauză243.

Codul penal conferă o definiție indirectă a vieții private, care suferă o restrângere semnificativă, legiuitorul protejând strict ceea ce se întâmplă într-un loc privat, mai exact în

241 Art. 71: Dreptul la viaţa privată

(1) Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale

private.

(2) Nimeni nu poate fi supus vreunor imixtiuni în viaţa

intimă, personală sau de familie, nici în domiciliul,

reşedinţa sau corespondenţa sa, fără consimţământul

său ori fără respectarea limitelor prevăzute la art. 75.

(3) Este, de asemenea, interzisă utilizarea, în orice mod,

a corespondenţei, manuscriselor sau a altor documente

personale, precum şi a informaţiilor din viaţa privată a

unei persoane, fără acordul acesteia ori fără respectarea

limitelor prevăzute la art. 75.

242 Art. 75: Limite

(1)Nu constituie o încălcare a drepturilor prevăzute în

această secţiune atingerile care sunt permise de lege sau

de convenţiile şi pactele internaţionale privitoare la

drepturile omului la care România este parte.

(2)Exercitarea drepturilor şi libertăţilor constituţionale

cu bună-credinţă şi cu respectarea pactelor şi

convenţiilor internaţionale la care România este parte

nu constituie o încălcare a drepturilor prevăzute în

prezenta secţiune.

243 J. Rivero, Les libertés publiques : Le régime des

principales libertés, 4e édition, Paris, Presses

Universitaires de France, 1989, p.76

interiorul unei locuințe sau încăperi ori unei dependințe ținând de aceasta, asimilând și conținutul unei convorbiri private în sfera noțiunii.

Concluzionând, fără a pierde din vedere frontierele mobile, consider că viața privată e o noțiune cameleonică, de principiu, fundamentată pe echilibrul dintre sfera privată-interesele indivizilor luați în particular și sfera publică-interesele generale ale societății. Conceptul implică o componentă fizică, ce presupune prevenirea intruziunilor asupra spațiului fizic al unei persoane. O altă componentă a conceptului de viață privată este cea informațională, ce constă în sfera informațiilor pe care un individ nu le-ar dori dezvăluite, cum ar fi cele despre religie, afinități politice, orientare sexuală, situația medicală sau informații de natură financiară.244

Se cuvine pentru sesizarea problematicilor de tehnică legislativă și nu numai un studiu al infracțiunii fundamentat pe schema clasică.

I. Noţiune

Infracțiunea analizată nu are corespondent în prevederile Codului penal din 1969 și nici în legile speciale, constituind o incriminare nouă. Acesta prevede trei posibilități de realizare ale infracțiunii. Având în vedere modul în care este constituită, nu putem afirma că suntem în prezența unor variante agravate, deoarece fiecare dintre cele trei forme prevede o conduită diferită a făptuitorului și, de asemenea, presupun elemente materiale diferite, urmări imediate diferite. În consecință sunt incriminate trei infracțiuni distincte, prevăzute în alin.(1), (2) și alin. (5).

II. Condiţii preexistente

Obiectul juridic al infracțiunii este reprezentat de viața privată și de protejarea

244 A. Săvoiu, C. Căpăț înă Basarabescu, Dreptul la

viaț ă privată, Analele Universităţii ―Constantin

Brâncuşi‖ din Târgu Jiu, Seria Ştiinţe Juridice, Nr.

1/2013, http://www.utgjiu.ro/revista/jur/pdf/2013-

01/6_ALINA_SAVOIU.pdf

Juris Juventute nr. 4 67

relațiilor sociale, a căror normală desfășurare presupune respectul intimității persoanei. Bunăoară, se urmărește în mod special dreptul persoanei la propria imagine precum și la confidențialitatea convorbirilor private.

Infracțiunea nu are obiect material, deoarece vorbim despre un drept subiectiv (dreptul la viață privată) a cărui valoare amenințată nu este încorporată într-o entitate materială.

Subiecţii infracţiunii nu sunt circumstanțiați. Subiectul activ poate fi orice persoană fizică responsabilă penal. Subiectul pasiv poate fi orice persoană fizică a cărei intimitate a fost lezată prin folosirea mijloacelor de interceptare de date, sunete, informații sau imagini245. De asemenea, în calitate de subiect activ putem regăsi și persoana juridică (un ziar alege să prezinte fotografiile captate), precum și proprietarul sau cel care locuiește în acel imobil, atunci când persoana vătămată se află în locuința acestuia.

Participația penală este posibilă în toate formele (instigare, complicitate, coautorat).

Instigarea presupune a determina cu intenție o altă persoană să comită una din formele prevăzute ale infracțiunii. Un exemplu de actualitate îl poate reprezenta remunerația acordată de către instigator în scopul realizării uneia dintre faptele prevăzute în verbum regens.

Complicitatea se realizează prin înlesnirea comiterii faptei sau prin ajutarea în orice mod a autorului, în acțiunea de fotografiere, captare, înregistrare, ascultare-alin(1), divulgare, difuzare, prezentare, transmitere-alin.(2) și plasare-alin.(5). Spre exemplu, putem avea o complicitate materială prin punerea la dispoziția făptuitorului a aparatului de fotografiat sau înregistrat video sau o complicitate morală prin care îi întărește convingerea autorului de a săvârși fapta, prin sfaturi, îndemnuri.

În privința coautoratului, ne întâlnim cu acesta în momentul în care ambii înfăptuiesc același verbum regens, prin urmare ambii ascultă,

245 A. Boroi, Drept penal. Partea specială, Editura C.H

Beck, Bucureș ti, 2011, p. 144

divulgă, plasează intrumentele. O referire particulară e demnă de a fi menționată atunci când verbum regens este reprezentat de acțiunea de a fotografia, înregistra video, fiindcă după cum e firesc, fiecare dintre autori utilizează în nume propriu instrumentul, caz în care se fotografiază cu aparate de fotografiat diferite. Consider că, deși verbum regens este realizat în mod separat de fiecare, elementul care face diferența între autor şi coautor este elementul subiectiv. Astfel, dacă au ”conlucrat” la realizarea faptei, de exemplu printr-o înțelegere din care rezultă voința de a acționa împreună sau dacă lucrează pentru aceeași persoană care i-a instigat să o realizeze, suntem în prezența formei de coautorat. Pe de altă parte, dacă deși își cunosc reciproc intențiile, însă realizează activitatea în mod separat, neavând o rezoluție unică de a acționa, suntem în prezența formei de autorat.

III. Conţinutul constitutiv Latura obiectivă

În varianta de la alin. (1) elementul material constă în atingerea adusă vieții private, o acțiune ce se poate realiza în următoarele modalități: prin fotografierea, captarea sau înregistrarea audio a unei persoane aflate într-un mediu privat sau prin ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio a unei convorbiri private246. Mijloacele de realizare pot fi foarte variate, de la simple microfoane până la dispozitive complicate care se pot plasa în secret în camera în care se dorește ascultarea convorbirilor, fie în interiorul telefonului, fie pe linia telefonică, aparate de fotografiat cu obiective speciale sau camere de filmat247.

Cerința condiție-esențială presupune ca fapta să fie comisă fără drept. Astfel, infracțiunea nu e săvârșită de o persoană atunci când există o dispoziție legală care să permită realizarea lui

246 V. Cioclei, Drept penal. Partea specială I, Editura

C.H Beck, Bucureș ti, 2016, p. 221

247 A. Boroi, Drept penal. Partea specială, Editura C.H

Beck, Bucureș ti, 2011, p. 144

Juris Juventute nr. 4 68

verbum regens sau când acesta este realizat cu consimțământul persoanei.

O altă condiție este determinată de faptul ca e absolut necesar ca acțiunile să se desfășoare față de o persoană aflată într-o locuință, încăpere sau dependință ținând de aceasta, adică un spațiu ce se regăsește în noțiunea de domiciliu din punct de vedere penal248. Trebuie menționat că tipicitatea faptei rămâne neafectată indiferent dacă victima infracțiunii este sau nu proprietara locurilor supravegheate, pentru existența faptei fiind suficient doar ca aceasta să le folosească, esențial fiind caracterul privat, izolat al acestui spațiu249. Condiția nu e necesar a fi realizată în ipoteza unei convorbiri private, fiind suficient să fie privată, indiferent de locul (public sau privat) în care se află.

Referitor la modul propriu-zis de acționare, e necesar ca verbum regens să se facă de la distanță, iar nu prin pătrunderea în locuință, încăpere, dependință, în acest din urmă caz aflându-ne în prezența unui concurs de infacțiuni între violare de domiciliu și violarea vieții private.

Mă opresc asupra acestui aspect făcând referire la faptul că legiuitorul protejează strict ceea ce se întâmplă într-un loc privat, oferind o definiție limitativă și incompletă, din punctul meu de vedere.

În primul rând, nu menționează în textul de lege și noțiunea de loc îngrădit (după cum aceasta este prevăzută în infracțiunea de violare de domiciliu), lăsând posibilitatea făptuitorului să realizeze verbum regens în acel spațiu împrejmuit.

În al doilea rând, consider că trebuia avut în vedere momentul în care o persoană, deși aflată într-un spatiu public, se găsește în desfășurarea unei activități ce ține de viața privată. Analizând per a contrario textul de lege, viața privată poate fi protejată numai în contextul în care se desfășoară în spațiul privat, chiar dacă în mod obiectiv persoanele sunt nevoite să iasă

248 Ibidem.

249 S.Bogdan (coord.), D.A Ș erban, G. Zlati, Noul Cod

penal. Partea specială. Analize, explicaț ii, comentarii.

Perspectiva clujeană, Editura Universul Juridic,

Bucureș ti, 2014, p. 189

din spațiile private pentru desfășurarea unor activități necesare derulării vieții lor private. Spre exemplu, o ipoteză ce poate fi luată în vedere, este atunci când persoana se află în public, la un eveniment restrâns, un concert.

Dintr-o altă perspectivă, din moment ce este o infracțiune nou reglementată în Codul penal, jurisprudența aproape că lipsește în această materie și consider oportun, pentru o eficientă aplicare a acestui text, a se avea în vedere observațiile făcute în doctrina și jurisprudența franceză, subliniind și faptul că infracțiunea este într-o foarte mare măsură identică ca reglementare cu cea din Codul penal francez.

Argumentele prezentate în doctrină fac referire la faptul că în momentul în care ieși public, nu mai deții dreptul de alegere a unei opțiuni (i.e. consimțământul persoanei sau absența acestuia este lipsită de orice însemnătate), deoarece, prin alegerea unei anumite conduite, se ajunge la concluzia că acceptă orice fel de expunere către public.

Exemplul folosit în doctrina franceză face referire la fotografierea unei femei topless pe o plajă. Instanța a decis că plaja este un loc public accesibil tuturor, fără permisiune specială din partea nimănui. La polul opus, instanțele franceze au admis în sfera noțiunii de loc privat orice loc care e folosit de acea persoană în scop privat. Spre exemplu, magazia unei farmacii poate adăposti elemente de viață privată250, farmacia, deși deschisă publicului, include o parte utilizată în alte scopuri decât vânzarea de medicamente. În mod similar, o cameră de spital este un loc privat251 și, mai mult decât atât, automobilele252.

250 TGI Paris, 7 novembre 1975, D. 1976, p. 270( apud

Thomas Livenais, Image et droit pénal, p. 10)

251 CA Paris, 17 mars 1986, Gaz. Pal. 1986, II, p. 429(

apud Thomas Livenais, Image et droit pénal, p. 10)

252 Cass. Crim. 12 avril 2005, D. 2005, p1885-prezenta

hotărâre recunoaș te automobilul ca un loc privat,

atunci când este vorba de a fi fotografiat de presă. Prin

urmare, importanț a evaluării circumstanț elor cauzei.

Juris Juventute nr. 4 69

Cea de-a doua faptă incriminată are ca verbum regens divulgarea, difuzarea, prezentarea, transmiterea sunetelor, convorbirilor sau imaginilor, presupune o propagare a datelor obținute prin acțiunile incriminate la alin. (1) al textului.

Divulgarea poate avea loc în orice mod, inclusiv prin simpla informare a unei persoane despre existența și conținutul acestora, fără prezentarea efectivă a sunetelor, convorbirilor sau imaginilor.

Difuzarea presupune utilizarea unor mijloace de transmitere către public-ziare, emisiuni televizate ori audio, sau afișarea în locuri publice, vizibile ori pe internet.

Prezentarea poate avea loc fie către o singură persoană, fie către mai multe, spre exemplu în cadrul unei reuniuni și presupune audiție sau vizionare, fără încredințarea suportului pe care se află sunetele, convorbirile sau imaginile.

Transmiterea presupune încredințarea suportului pe care se află aceste sunete, convorbiri sau imagini sau încredințarea lor prin orice mijloc (spre exemplu, prin intermediul poștei electronice) unui număr limitat de persoane253.

Realizarea acestor elemente, pentru a fi incidentă infracțiunea, se face în principiu alternativ, însă nu este exclusă nici realizarea lor concomitentă, fapt ce nu afectează unitatea infracțională. Transmiterea se poate face fie către o altă persoană fie către public, iar cerința esențială comună este ca aceste acțiuni să se desfășoare fără drept.

A treia faptă incriminată se reține atunci când încălcarea vieții private se realizează prin plasarea, fără drept, de mijloace tehnice de înregistrare audio sau video, în scopul săvârșirii faptelor prevăzute în alin. (1) și (2)254.

253 http://www.inm-

lex.ro/fisiere/d_1219/elemente%20de%20noutate%20in

%20partea%20speciala.pdf

254 T. Toader, M.I Michinici, A. Criș u-Ciocîntă, Noul

Cod penal: comentarii pe articole, Editura Hamangiu,

Bucureș ti, 2014

Plasarea presupune montarea de astfel de mijloace tehnice în locuința persoanei vătămate, într-o încăpere sau dependință ce ține de acestea, ori chiar în afara acestora, dar în aşa fel încât să fie captate sunete, imagini sau convorbiri din locuința persoanei vătămate, dintr-o încăpere sau dependință ce țin de aceasta. De asemenea, plasarea de asemenea mijloace poate avea loc asupra unei persoane, inclusiv asupra persoanei vătămate, însă fără ştiința acesteia255.

În această situație, pe lângă comiterea faptei pe nedrept, cerința esențială o reprezintă scopul în care se comite, întrucât se referă la destinația mijloacelor de înregistrare audio sau video. Scopul fiind calificat, conduce la concluzia că fapta se comite cu intenție directă.

Deopotrivă, dacă făptuitorul, pe lângă stricta plasare a mijloacelor tehnice, și utilizează aceste mijloace în scopurile prevăzute de lege, fapta va fi comisă în concurs cu infracțiunea prevăzută la alin. (1) și, după caz, aceea prevăzută la alin. (2).

Urmarea imediată constă în varianta de la alin. (1), în lezarea vieții private, iar în incriminările de la alin .(2) și alin. (5) constă într-o stare de pericol la adresa vieții private a persoanei256.

Legătura de cauzalitate rezultă din materialitatea faptei.

Latura subiectiva. Vinovăţia

Forma de vinovăție cerută de lege este intenția directă sau indirectă, însă la alin. (5) intenția este numai directă, calificată prin scop, întrucât făptuitorul acționează în vederea atingerii rezultatului de la alin. (1) sau (2), scop prevăzut ca element al infracțiunii. Pe de altă parte, este greu de imaginat situația în care o plasare ilegală de mijloace este realizată în mod indirect.

În doctrină a fost analizat acest aspect în mod divers. Opinia majoritară consideră că în

255 http://www.inm-

lex.ro/fisiere/d_1219/elemente%20de%20noutate%20in

%20partea%20speciala.pdf

256 V. Cioclei, Drept penal. Partea specială I, Editura

C.H Beck, Bucureș ti, 2016, p. 222

Juris Juventute nr. 4 70

infracțiunea prevăzută la alin. (5), condiționarea la nivelul scopului a acțiunilor făptuitorului nu înlătură posibilitatea comiterii faptei cu intenție indirectă257. Argumentul se susține prin faptul că scopul la care se referă legiuitorul vizează latura obiectivă a infracțiunii (destinația faptică a mijloacelor tehnice în cauză), ceea ce înseamnă că nu avem de a face cu o calificare a intenției, și, în acest caz, vinovăția este cerută în forma intenției în ambele modalități258.

IV. Forme, modalităţi, sancţiuni

A. Forme

Tentativa și actele pregătitoare, deși posibile, sunt lăsate în afara incriminării de către legiuitor, fiind nesancționate. Consumarea are loc în momentul realizării elementului material, în una din modalitățile specifice fiecărei incriminări, moment ce coincide cu producerea urmării imediate259.

B. Modalităţi Textul incriminează trei infracțiuni

distincte, dat fiind faptul că ele nu se pot presupune unele pe celelalte, având în componență elemente distincte, elementul de legătură fiind protecția vieții private.

Oportun de a fi menționat este faptul că fiecare dintre cele trei infracțiuni pot fi reținute în concurs, faptele fiind diferite si neavând conținut alternativ.

C. Cauze de excludere a infracţiunii

În alin. (4) sunt enumerate faptele ce nu

constituie infracțiune. De asemenea, din

257 S. Bogdan (coord.), D.A. Ș erban, G. Zlati, Noul

Cod penal. Partea specială. Analize, explicaț ii,

comentarii. Perspectiva clujeană, Editura Universul

Juridic, Bucureș ti, 2014, p. 197

258 V. Cioclei, Drept penal. Partea specială I, Editura

C.H Beck, Bucureș ti, 2016, p. 222

259 Ibidem.

succesiunea textelor, se înțelege faptul că aceste cauze de excludere nu se aplică și în cazul alin. (5).

Prima cauză se referă la situația premisă în care fapta este săvârșită de către cel care a participat la întâlnirea cu persoana vătămată în cadrul căreia au fost surprinse sunetele, convorbirile sau imaginile, dacă justifică un interes legitim.

În ipoteza aceasta, persoana vătămată și-a dat acordul la participarea autorului la întâlnirea respectivă, însă pentru ca fapta să nu fie tipică este necesar ca autorul să justifice un interes legitim, prin urmare e vorba despre un interes recunoscut și ocrotit de lege, temeinic și serios.

A doua cauză se referă la ipoteza în care persoana vătămată acționează explicit cu intenția de a fi văzută ori auzită de către făptuitor. De exemplu, cel care se lasă fotografiat, în fața unui geam larg deschis.

A treia ipoteză cuprinde situația în care făptuitorul surprinde săvârșirea unei infracțiuni sau contribuie la dovedirea săvârșirii unei infracțiuni. Consider că această cauză cuprinde strict momentul în care se surprinde săvârșirea unei infracțiuni sau contribuie la săvârșirea unei infracțiuni, actele ce nu servesc acestui scop, anterioare momentului surprinderii infracțiunii, vor fi sancționate conform prevederilor legale din art. 226 alin. (1) alin. (2), respectiv alin. (5).

În ceea ce privește surprinderea unor momente care pot proba săvârșirea unei infracțiuni, textul permite făptuitorului să realizeze el însuși o analiză privind pertinența și concludența informațiilor surprinse, iar eventualele greșeli de evaluare nu au importanță, făptuitorul putând invoca o eroare asupra acestor caracteristici, efectele constând în înlăturarea tipicității faptei260.

Ultima ipoteză privește surprinderea unor fapte de interes public, care au semnificație pentru viața comunității și a căror divulgare

260 S. Bogdan (coord.), D.A. Ș erban, G. Zlati, Noul

Cod penal. Partea specială. Analize, explicaț ii,

comentarii. Perspectiva clujeană, Editura Universul

Juridic, Bucureș ti, 2014, p. 191

Juris Juventute nr. 4 71

prezintă avantaje publice mai mari decât prejudiciul produs persoanei vătămate.

Această ultimă cauză prezintă și cele mai mari dificultăți, formularea cuprinzând expresii cu un grad ridicat de relativitate261. Este greu de stabilit măsura în care în locuința, spațiul privat al unei persoane, se pot găsi informații cu semnificație pentru interesul public. În cele trei situații prezentate mai sus, este evidentă necesitatea punerii mai presus a interesului public față de viața privată a persoanei, însă în acest caz textul este scris într-o manieră destul de generală încât să permită slăbirea protecției dreptului la viață privată. Consider că această cauză de excludere trebuie interpretată într-un sens cât mai restrictiv.

D. Sancţiuni

Fapta prevăzută la alin. (1) se sancționează cu închisoarea de la o lună la 6 luni sau cu amendă. Fapta prevăzută în alin. (2), cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă, iar fapta din alin. (5) cu închisoare de la unu la 5 ani.

Acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă pentru alin. (1) si (2), din cauza unei erori de tehnică legislativă, înțelegându-se că acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă și în cazul alin. (5).

Competența de soluționare a cauzei în primă instanță revine judecătoriei.

V. Concluzii

Prin realizarea acestei documentări am urmărit o analiză cât mai complexă a infracțiunii de violare a vieții private, având în vedere faptul că atât în doctrină, cât și în jurisprudență este analizată cu uşurință, iar în ceea ce privește jurisprudența, aplicarea acestei norme juridice este aproape absentă, dar și pentru a sublinia faptul că sunt prezente anumite erori de tehnică legislativă și nu numai, ce meritau a fi menționate

261 V. Cioclei, Drept penal. Partea specială I, Editura

C.H Beck, Bucureș ti, 2016, p. 222

pentru a fi avută în vedere o viitoare revizuire a textului, într-o mai bună aplicabilitate.

Pe de altă parte, consider că deși subiectul pe plan național a fost tratat în grabă, nereușind să confere o protecție reală a dreptului la viață privată în plan internațional, el este de o mare relevanță, jurisprudența CEDO, precum și cea a altor state, precum Franța, susținând importanța acesteia.

Prin urmare, conchid prin a preciza observațiile ce țin de esența acestei lucrări.

Violarea vieții private este o infracțiune ce conține elemente destul de larg definite, fiind greu de găsit o definiție exactă a vieții private deoarece e o noțiune cameleonică, cu schimbări constante. Aceasta trebuie înțeleasă în situațiile contextuale specifice și nu e necesară o definiție exhaustivă, întrucât ar fi incapabilă să acopere toate problematicile ce se pot ivi în domeniu.

Consider că deși ne aflăm în prezența unei singure infracțiuni incriminate cu denumirea generală de violare a vieții private, sunt în fapt trei infracțiuni distincte, ce pot fi realizate în concurs. Bunăoară, fiecare infracțiune are particularitățile sale în ceea ce privește elementul material.

În ceea ce privește elementul material al infracțiunii, consider că omisiunea legiuitorului de a include și locul împrejmuit în sfera vieții private, e o eroare ce necesită rezolvare, deoarece prin trimitere la infracțiunea de violare de domiciliu (art. 224), care analizează pe larg sfera noțiunii de domiciliu, consider că în cazul infracțiunii analizate, trebuiau preluate în totalitate elementele componente ale domiciliului din art. 224.

De criticat este și succesiunea articolelor, care în mod nefiresc si datorită absenței jurisprudenței, conduc la concluzii neconforme unei reglementări juridice penale. În privința plângerii prealabile, se înțelege că infracțiunea din alin. (5) se pune în mișcare tot la plângerea prealabilă, deoarece în cazul infracțiunilor în care legiuitorul a dorit să menționeze că plângerea prealabilă se are în vedere numai în privința anumitor alineate a menționat expres acest lucru

Juris Juventute nr. 4 72

în norma de incriminare262 și nu a lăsat să fie dedus dintr-o succesiune a articolelor.

Un ultim aspect important este cel referitor la cauzele de excludere a infracțiunii care produc mai degrabă un inconvenient decât un beneficiu legislativ, făcând greu de realizat în acest context o protecție veridică a dreptului protejat.

262 Am în vedere infracț iunea de viol (art. 218),

agresiune sexuală (art.219), distrugere (art.253)

Juris Juventute nr. 4 73

LOCUL III

CORIJAREA SAU COMPLINIREA PE CALE JUDECĂTOREASCĂ A LACUNELOR ORI VICIILOR LEGISLATIVE ÎN

MATERIE PROCESUAL PENALĂ

Constantinescu Miruna,

Masterand Știinţe Penale

Rezumat: Lacunele legislative existente în domeniul penal pot fi acoperite, complinite punctual, pe cale

judecătorească, doar cu respectarea competențelor şi a limitelor legale. Interpretările oferite de instanțele

de judecată pot constitui o bază pentru crearea unei jurisprudențe uniforme. Aceste soluții, datorită faptului

că au şansa să fundamenteze modificările legislative necesare, au implicații pentru întregul aparat judiciar.

Exemplele punctează soluții controversate ale practicii judiciare şi reflectă modalitatea în care se exprimă

preferința pentru anumite soluții.

Cuvinte cheie: lacune legislative, competență funcțională, complinire, procesual penal.

Abstract: The existing legislative gaps in criminal matter can be covered, complimented punctually and

judicially, only by respecting legal jurisdictions and limits. The interpretations provided by the courts can

represent a basis for creating a uniform case law. These solutions, because they have a chance to

substantiate the necessary legislative changes, they also have implications for the whole judicial system.

Examples punctuate controversial solutions of the judicial practice and they reflect the way in which is

expressed the preference for certain solutions.

Key-words: legislative gaps, functional jurisdiction, complementing, criminal procedure.

Résumé: Les lacunes législatives existantes en matière pénale peuvent être couvertes, ponctuellement et

juridiquement, uniquement en respectant les compétences et les limites légales. Les interprétations fournies

par les tribunaux peuvent servir de base à l'élaboration d'une jurisprudence uniforme. Ces solutions, parce

qu'elles puissent justifier les changements législatifs nécessaires, ont également des implications pour

l'ensemble de l'appareil judiciaire. Les exemples soulignent les solutions controversées de la pratique

judiciaire et reflètent la manière dont s'exprime la préférence pour certaines solutions.

Mots-clés: lacunes législatives, compétence fonctionnelle, compléter, procédure pénale.

Juris Juventute nr. 4 74

Sistemul procesual penal român, supus în mod

continuu unor modificări legislative, este prin

excelență un mecanism care îmbină elemente

inchizitoriale, specifice sistemului romano-

germanic, cu elemente de factură acuzatorială,

regăsite în modelul anglo-saxon.

Inițial, dreptul procesual penal român, din

perspectiva structurii şi conținutului său, era

puternic influențat de orientările inovatoare ale

dreptului francez, italian şi belgian. Evoluția

societății a impus adaptarea la realitățile actuale a

modalității prin care justiția penală urmează a fi

realizată, astfel încât s-a optat pentru o preluare

importantă a unor instituții şi principii

adversariale. Implementarea acestor noi

elemente, pe lângă dezavantajele evidente pe

care le-a presupus, s-a dovedit a fi necesară dintr-

o perspectivă pragmatică263.

Toate aceste modificări şi adaptări au ridicat şi o

problemă legată de orientarea sistemului, de

încadrarea acestuia într-unul dintre marile

modele. În lipsa unei delimitări clare, s-a apreciat

că actualul sistem este subsumat unei categorii

mixte, care se apleacă spre conservarea

specificului inchizitorial.

Legiuitorul român, în materie procesual penală,

tinde la elaborarea unor reglementări complexe

menite să asigure crearea unui cadru legal,

conform, previzibil şi accesibil pentru

desfăşurarea activităților judiciare. Având în

vedere faptul că orice instituție, procedură sau

sistem este perfectibil, trebuie punctat faptul că,

în anumite situații, prevederile legale lasă

deschisă posibilitatea interpretării pe cale

doctrinară sau jurisdicțională a ipotezelor

lacunare ori care prezintă un viciu.

În concret, şi într-o definiție sintetică, lacuna

legislativă reprezintă situația în care o dispoziție

normativă scrisă nu prevede o consecință juridică

precisă unui caz concret264. Pe de altă parte, viciul

263 N. Volonciu (coord.), C. Ghigheci, Noul Cod de

procedură penală comentat, ediţia a 2-a, revizuită şi

adăugită, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2015, p. 1265. 264

Riccardo Guastini, Il dritto come linguaggio.

Lezioni, G. Giappichelli, Troino, 2006, p. 175 apud O.

legislativ se manifestă, spre exemplu, în situația în

care o normă juridică se află în contradicție cu alte

dispoziții legale în materie265.

Una dintre problemele ridicate în doctrină şi în

practica judiciară priveşte modalitatea în care, pe

cale judecătorească, se realizează complinirea sau

corijarea acestor lacune sau vicii legislative (I).

Problema este importantă nu doar din perspectiva

implicațiilor, a consecințelor pe care le presupune,

dar şi din punct de vedere al modului în care se

manifestă în practică (II).

I. Autogestionarea sistemului judiciar

Actuala reglementare în materie procesual penală

are în vedere consacrarea aspectelor de detaliu,

fără a se apleca asupra importanței stabilirii unui

ansamblu de principii şi garanții care să guverneze

instituțiile reglementate, dar şi desfăşurarea

activității judiciare. Totodată, modalitatea în care

se realizează implementarea elementelor de

factură acuzatorială este una incomplet definită,

mizându-se în principal pe o autogestionare a

sistemului.

Din cauza acestei abordări, în practica judiciară,

încă de la momentul intrării în vigoare a actualului

Cod de procedură penală şi până în prezent, au

fost semnalate o serie de neajunsuri ale

reglementării care afectau şi îngreunau

desfăşurarea activității judiciare. Totodată, Curtea

Constituțională, prin deciziile sale, a evidențiat şi a

sancționat aspectele de neconcordanță între

instituțiile şi principiile adversariale relativ la

normele de drept constituțional şi la specificul

inchizitorial al justiției penale române. Acest

aspect a condus, în final, la o corectare repetată a

reglementării procesual penale.

Micloşina, Lacuna în drept, Revista Curentul „Juridic‖,

anul IX, nr. 3-4 (26-27), 2006, p. 2. 265

Lóránt Csink, Péter Paczolay, Problems Of

Legislative Ommission In Constitutional Jurisprudence,

Hungarian National Report for the 14th Conference of

Constitutional Courts, 2008, p. 2 -

http://www.confeuconstco.org/

Juris Juventute nr. 4 75

Limitele şi riscurile autogestionării sistemului

Toate aceste deficiențe au permis ca, pe cale de

interpretare, instanțele de judecată să procedeze

la pronunțarea unor soluții menite a complini

absența normelor clare şi previzibile. Pe acest

fond s-a ridicat întrebarea care sunt limitele în

care mecanismul justiției penale se poate

autogestiona.

Pentru a putea răspunde la această întrebare,

trebuie pornit de la o analiză succintă a

principiului legalității, principiul cheie în materie

penală şi procesual penală, dar şi element esențial

al statului de drept. Astfel, din consacrarea

legalității incriminării, a pedepselor şi a

judecății266, cele trei mari reguli prin care se

exprimă principiul legalității în materie penală,

rezidă necesitatea imperativă a fundamentării şi

desfăşurării activității judiciare în conformitate cu

dispozițiile legale267.

Cu toate acestea, rolul principiului legalității

cunoaşte o sferă mult mai largă, el reprezentând o

garanție a principiului securității raporturilor

juridice268, a drepturilor şi libertăților persoanei în

fața eventualelor abuzuri şi arbitrariului, dar şi o

modalitate, un mijloc de control, de prevenire şi

stopare a extinderii legii penale prin analogie.

Implicațiile acestui principiu sunt profunde şi

privesc întreg mecanismul justiției penale,

pornind de la reglementarea instituțiilor, şi

culminând cu activitatea judiciară.

De principiu, majoritatea reglementărilor

utilizează în conținutul lor formule mai mult sau

mai puțin vagi în vederea evitării unei rigidități

excesive a reglementării, dar şi pentru facilitarea

adaptării la schimbările de situație. Interpretarea

şi aplicarea normelor legale trebuie să cunoască o

266 Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege,

nullum judicium sine lege. 267

C. Mitrache, Cr. Mitrache, Drept penal român –

Partea generală, conform Noului Cod penal, Editura

Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 48. 268

M. Iordache, Nulităţile în noul Cod de procedură

penală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2015, p.

26.

anumită flexibilitate, iar acest lucru depinde de

practica judiciară269.

Curtea de la Strasbourg, în jurisprudența sa

constantă, a stabilit standarde precise în privința

respectării principiului legalității, prevăzut în art. 7

din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Astfel, garanțiile consacrate în acest articol ocupă

un loc important în sistemul de protecție al

Convenției270.

Noțiunea de „lege” utilizată în art. 7 din Convenția

Europeană înglobează dreptul de origine

legislativă, dar şi dreptul de origine

jurisprudențială. Cu toate acestea, prevederile

acestui articol au în vedere doar normele juridico-

penale substanțiale, în privința cărora, Curtea de

la Strasbourg a consacrat orientarea potrivit

căreia precedentele judiciare, interpretările pe

cale jurisdicțională oferite unei norme penale

substanțiale încep să fie acceptate, treptat, în

sistemul romano-germanic, ca izvoare de drept.

Acest lucru nu se întâmplă şi în cazul normelor

procesual penale. Curtea Europeană, în

jurisprudența sa271, apreciază că stabilirea prin

lege a normelor procesual penale constituie un

principiu general de drept – nullum judicium sine

lege – care impune cerințe specifice privind

desfăşurarea activității judiciare. În concret, se

observă că scopul primar al normelor procesual

penale este cel de protecție al pârâtului față de

orice abuz al autorităților, iar în absența unor

norme clare şi previzibile singura care va suferi

este apărarea.

Astfel, un răspuns clar privind cadrul în care

mecanismul justiției penale se poate autogestiona

nu poate fi oferit în concret. Ca regulă,

interpretarea oferită pe cale judiciară se limitează

la cauza pendinte, fără a avea un caracter

obligatoriu pentru celelalte instanțe judecătoreşti.

269 Cauza Dragotoniu şi Pidhorni c. România din data

24 mai 2007, §36, publicată în M. Of. nr. 420 din 23

iunie 2010. 270

Cauza Plechkov c. România din data 16 septembrie

2014, §58, www.echr.coe.int . 271

Cauza Coëme şi alţii c. Belgiei din data 22 iunie

2000, §102, www.echr.coe.int .

Juris Juventute nr. 4 76

În practica judiciară, însă, sunt întâlnite situații în

care se fac trimiteri la interpretările şi soluțiile

altor instanțe inferioare Înaltei Curți de Casație şi

Justiție.

În esență, pare că limitele în care puterea

judecătorească se manifestă, în aprecierile unor

norme lacunare, nu sunt precis delimitate. Acest

aspect poate conduce, în anumite cazuri, la

pronunțarea unor soluții controversate, dar care,

prin raportare la ansamblul de principii şi garanții

par a reflecta adevărata rațiune a normei legale.

În astfel de situații, judecătorii şi instanțele de

judecată trebuie să găsească acel echilibru în

interpretările lor, pentru a evita arbitrariul272 şi

lezarea principiilor şi garanțiilor procesual penale.

Conținutul acestei activități este unul complex, ce

implică nevoia stabilirii, în interesul soluționării

cauzei pendinte, „a sensului exact al normei de

drept, a sferei sale de aplicare, a efectului

acesteia, precum şi a scopului edictării legii”273.

În privința riscurilor determinate de lipsa unor

limite privind autogestionarea sistemului, în

practica judiciară, se remarcă existența unor

soluții contradictorii. Acestea fundamentează

crearea unei practici neunitare, care generează

insecuritate juridică şi adânceşte neîncrederea

cetățenilor în justiție. Unul dintre principalele

riscuri ale interpretării pe cale judecătorească,

fundamentat şi pe lipsa de previzibilitate a legii, îl

reprezintă arbitrariul. Totodată, în alte cazuri, se

remarcă o preferință a instanțelor de judecată,

din considerente pragmatice sau administrative,

pentru o anumită soluție mai simplă, însă care

poate aduce atingere ansamblului de principii şi

garanții. De asemenea, nu poate fi exclusă nici

varianta adoptării unei soluții cu un fundament

legislativ vag, dar care, prin raportare la scopul

instituției şi specificul cauzei concrete, ar fi cea

potrivită.

272 Ioana Ene Dogioiu, Ș tefan Deaconu: Legiuitorul

trebuie să fie mai atent în modul de legiferare,

www.juridice.ro – „La umbra unei legi neclare stă

totdeauna arbitrariul, iar arbitrariul conduce spre

nedreptate‖. 273

Lucian-Cosmin Manoloiu, Despre interpretarea legii

în lumina principiilor, www.juridice.ro .

Toate aceste interpretări diferite, eronate,

arbitrare sau superficiale trebuie corijate prin

intermediul anumitor mecanisme prevăzute de

lege.

Valoarea dezlegărilor oferite de ÎCCJ şi Curtea

Constituţională

Desigur, la nivelul reglementării actuale274, sunt

consacrate, în competența Înaltei Curți de Casație

şi Justiție, anumite proceduri specifice menite a

asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii de

către toate instanțele judecătoreşti. Totodată,

intervenția Curții Constituționale, prin

pronunțarea unor soluții de admitere sau de

respingere a excepțiilor de neconstituționalitate

poate reprezenta o modalitate de corijare

indirectă a interpretărilor oferite de practica

judiciară.

Atât în cazul procedurilor care privesc asigurarea

interpretării şi aplicării unitare a legii, precum şi în

cazul deciziilor Curții Constituționale se ridică

întrebarea care este, în concret, valoarea acestor

dezlegări.

Referitor la Instanța supremă, hotărârile acesteia,

pronunțate în urma valorificării unuia dintre

mecanismele de asigurare a unei practici unitare,

au un caracter obligatoriu, de la data publicării în

Monitorul Oficial, doar pentru instanțele de

judecată. Aceste proceduri au în vedere tranşarea

situațiilor în care instanțele judecătoreşti în

soluționarea cauzelor, referitoare la incidența

aceleiaşi chestiuni de drept, oferă soluții contrare.

Nu este exclusă nici posibilitatea dezlegării unor

probleme de drept care cunosc o rezolvare

judiciară anterioară pe deplin acceptată în

practică.

Însă problema obligativității acestor hotărâri se

ridică în situația în care instanța supremă trebuie

să pronunțe o soluție unică privind interpretarea

unei norme lacunare. Spre exemplu, în cazul unei

sesizări în vederea pronunțării unei hotărâri

prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de

274 Procedura recursului în interesul legii a fost

introdusă pentru prima oară în Codul de procedură

penală din 1936.

Juris Juventute nr. 4 77

drept, pericolul principal constă în imposibilitatea

obiectivă a magistraților de a pronunța o soluție

acoperitoare, în condițiile unei evoluții socio-

economice continue.

Sunt întâlnite şi situații în care Înalta Curte de

Casație şi Justiție, prin valorificarea uneia dintre

procedurile specifice, a consacrat anumite soluții

care, la nivel legislativ, nu au fost avute în vedere,

din cauza unei neconcordanțe cu cerințele

societății de la momentul respectiv ori ca urmare

a unor aprecieri de altă natură. În fond, caracterul

obligatoriu al hotărârilor pronunțate de instanța

supremă este condiționat de absența

modificărilor legislative a normei interpretate.

În privința instanței de contencios constituțional,

aceasta are rolul fundamental de a veghea

conformitatea legislației cu normele

fundamentale din Constituție, dezlegările oferite

fiind general obligatorii de la data publicării în

Monitorul Oficial. Curtea Constituțională, încă de

la momentul intrării în vigoare a actualului Cod de

procedură penală, a pendulat între protejarea

principiilor şi instituțiilor inchizitoriale şi

aprecierile pozitive ale noilor elemente

adversariale. Practic, pronunțarea numeroaselor

decizii de admitere a excepțiilor de

necostituționalitate a declanşat un val de

modificări şi adaptări ale Codului de procedură

penală care au afectat înțelegerea, dar şi

specificul noilor instituții.

În lipsa intervenției leguitorului, în vederea

punerii în acord a textului neconstituțional cu

prevederile deciziilor, judecătorului îi revine

obligația identificării şi interpretării ansamblului

de principii de drept aplicabile în cazurile

concrete. Însă, această obligație nu substituie

puterea judecătorească celei legiuitoare, cu

consecința creării unor norme de drept noi275.

Poziția şi opiniile Curții Constituționale nu pot fi

ignorate, ele având un dublu rol, pe de o parte, de

filtru a normelor legale neconforme cu dispozițiile

275 Minuta întâlnirii reprezentanţilor Consiliului

Superior al Magistraturii cu preşedinţii secţiilor penale

ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi Curţilor de

Apel, Sibiu, 24-25 septembrie 2015, p. 33.

fundamentale, de drept constituțional, şi, pe de

altă parte, de stabilire a unor linii directoare276. Se

poate afirma, ținând cont de realitățile actuale,

faptul că reforma dreptului procesual penal, dar şi

a dreptului penal, se întemeiază, în mare măsură,

pe încercările de punere în acord a normelor

penale şi procesual penale cu normele de drept

constituțional277.

În esență, dezlegările oferite de aceste organisme,

considerate interpretări autentice278, deşi par a

oferi soluții clare, nu sunt întotdeauna acceptate

în literatura de specialitate şi în practica judiciară.

Privind astfel, indiferent de modalitatea de

interpretare a normelor legale, substanțiale sau

procedurale, găsirea unei soluții acoperitoare se

dovedeşte adeseori a fi o muncă de Sisif.

În sistemul continental, acceptarea treptată a

caracterului de lege al jurisprudenței devine

inevitabilă în condițiile în care o normă legală,

indiferent de claritatea reglementării sale, implică

în mod invariabil un element de interpretare

judiciară a dispoziției legale279. Dezvoltarea

progresivă a dreptului procesual penal prin

intermediul jurisprudenței reprezintă o parte

necesară şi bine înrădăcinată a tradiției juridice.

Faptul că literatura de specialitate, doctrina, are

posibilitatea interpretării în mod liber a unui text

de lege nu poate substitui valoarea existenței unei

jurisprudențe şi a interpretărilor oferite de

aceasta.

II. Aspecte din practica judiciară

Neconsacrarea jurisprudenței ca izvor de drept în

sistemul român, nu a împiedicat pronunțarea

unor soluții judecătoreşti care să servească, pe de

o parte, la corijarea unor derapaje legislative, iar

pe de altă parte, la promovarea şi susținerea unei

practici judiciare conforme prin raportare la

principiile procesual penale.

276 Îndeosebi în cazul deciziilor interpretative ale Curţii

Constituţionale. 277

Ş. Deaconu (coord.), A. Iftimiei, Constituţionalizarea

în dreptul penal român şi francez, Editura Universul

juridic, Bucureşti, 2016, p. 205. 278

A. Zarafiu, op. cit., p. 11. 279

Cauza C.R. c. Regatului Unit din data 22 noiembrie

1995, §34, www.echr.coe.int .

Juris Juventute nr. 4 78

Ca urmare a aspectelor prezentate anterior, se

impune menționarea unor ipoteze:

➢ O primă ipoteză are în vedere

situația normelor legale tranşate la

nivel judiciar, dar care au fost

modificate ulterior pe cale legislativă.

Una dintre problemele ridicate la nivelul

instanțelor de judecată280, anterior intrării în

vigoare a O.U.G. nr. 18/2016281, era referitoare la

modalitatea de soluționare a acțiunii civile în cazul

împăcării părților. La nivel judiciar, s-a constatat

faptul că existau hotărâri prin care acțiunea civilă

a fost lăsată nesoluționată, dar şi hotărâri prin

care s-a constatat stinsă acțiunea civilă.

Argumentul invocat pentru soluționarea acțiunii

civile în cazul împăcării părților a fost acela că,

potrivit art. 159 alin. (2) C. pen., „împăcarea

înlătură acțiunea penală şi stinge acțiunea civilă”.

O abordare contrară ducând la nerespectarea

dispozițiilor legale ale Codului penal.

Opinia majoritară exprimată la acel moment era

în sensul soluționării acțiunii civile, motivându-se

faptul că prevederile art. 16 alin. (1) lit. g) C. proc.

pen. nu reglementează doar cazul de încetare a

procesului penal prin împăcarea părților, ci şi alte

cazuri, inclusiv retragerea plângerii prealabile,

pentru care şi în Codul de procedură penală

anterior se stipula că acțiunea civilă este lăsată

nesoluționată.

Actual, această problemă a fost tranşată odată cu

intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 18/2016,

stabilindu-se în mod expres faptul că dispozițiile

art. 25 alin. (5) C. proc. pen. nu sunt incidente în

cazul împăcării părților.

➢ O a doua ipoteză priveşte

tranşarea prin intermediul pronunțării

unui recurs în interesul legii a unei

280 Minuta întâlnirii reprezentanţilor Înaltei Curț i de

Casaț ie ș i Justiț ie cu preşedinţii secţiilor penale ale

Curţilor de Apel Braşov, 4-5 iunie 2015, p. 9. 281

Pentru modificarea şi completarea Legii nr.

286/2009 privind Codul penal, Legii nr. 135/2010

privind Codul de procedură penală, precum şi pentru

completarea art. 31 alin. (1) din Legea nr. 304/2004

privind organizarea judiciară, publicată în M. Of.,

Partea I, nr. 389 din 23 mai 2016.

probleme de interpretare rezolvate la

nivelul instanțelor.

Exemplul priveşte procedura specială a acordului

de recunoaştere a vinovăției, instituție cu un

pronunțat caracter de noutate în sistemul judiciar

român. În legătură cu acesta, au existat

numeroase probleme de interpretare atât în

doctrină cât şi în practica judiciară. Unele dintre

acestea au fost corijate pe cale legislativă ori

judiciară, în timp ce altele au rămas în continuare

sub semnul întrebării.

Astfel, o problemă de interpretare care, inițial

apărea a fi tranşată la nivel judiciar, priveşte

consecința alegerii inculpatului de a retrage

acordul de recunoaştere a vinovăției în cursul

fazei de judecată. Înalta Curte de Casație şi

Justiție, în şedința din 20 martie 2017, soluționând

un recurs în interesul legii, s-a pronunțat asupra

acestei situații. Interpretarea oferită dispozițiilor

art. 485 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. este în

sensul că „retragerea, de către inculpat, în faţa

instanţei de judecată a consimţământului valabil

exprimat în cursul urmăririi penale, în condiţiile

art. 482 lit. g) din Codul de procedură penală, nu

constituie temei pentru respingerea acordului de

recunoaştere a vinovăţiei”282.

Ţinând cont de modificările aduse de O.U.G. nr.

18/2016, soluția pronunțată de Înalta Curte pare a

reflecta adevărata rațiune a instituției, deşi

instanțele de judecată apreciau că lipsa unei

concordanțe între consimțământul exprimat de

inculpat în faza de urmărire penală şi cel din faza

de judecată este de natură a susține o eventuală

respingere a acordului de recunoaştere.

➢ Cea de-a treia, şi ultimă ipoteză,

reflectă păstrarea interpretării oferite

unei norme legale la nivel jurisdicțional.

În practica judiciară, s-a pus problema care este

sancțiunea în cazul în care procurorul nu respectă

termenul de 24 de ore în care trebuie să se

prezinte la judecătorul de drepturi și libertăți în

282 Comunicat privind deciziile pronunţate în recursurile

în interesul legii în şedinţa din 20 martie 2017,

www.scj.ro

Juris Juventute nr. 4 79

vederea confirmării autorizației provizorii, potrivit

art. 141 alin. (3) C. proc. pen. Problema a existat și

sub imperiul Codului de procedură penală

anterior. Însă în lipsa oferirii unei soluții

lămuritoare de prevederile actualului Cod de

procedură penală, la nivel judiciar au fost

conturate diferite opinii283.

Într-o primă opinie, s-a arătat că termenul de 24

de ore prevăzut de art. 141 alin. (3) Cod de

procedură penală este unul de decădere, astfel că

în ipoteza în care procurorul sesizează judecătorul

de drepturi şi libertăți în vederea confirmării

măsurii de supraveghere tehnică dispuse în

temeiul art. 141 alin. (1) Cod de procedură penală

ulterior expirării termenului prevăzut de lege,

cererea acestuia va fi respinsă ca tardivă.

Într-o altă opinie, s-a arătat că deşi termenul

amintit este unul de decădere, sesizarea

judecătorului de drepturi şi libertăți în vederea

confimării măsurii luate va avea drept consecință

infirmarea măsurii.

O ultimă opinie este în sensul că termenul de 24

de ore prevăzut de art. 141 alin. (3) Cod de

procedură penală este unul de recomandare,

aspect care nu are consecințe asupra posibilității

confirmării măsurii în condițiile unei sesizări

ulterioare curgerii termenului prevăzut de lege.

Opinia majoritară este că soluția adoptată sub

imperiul vechii reglementări este aplicată și în

prezent, anume termenul este unul de decădere,

urmând să fie respinse cererile de confirmare

formulate după expirarea termenului de 24 de

ore, întrucât în materia drepturilor fundamentale,

natura termenelor este similară celei din materia

măsurilor preventive284.

Personal, ținând cont de faptul că dispozițiile art.

141 alin. (3) C. proc. pen. consacră obligația

pozitivă a procurorului, iar nu o facultate, un

drept al acestuia, de a sesiza judecătorul de

283 Minuta întâlnirii reprezentanţilor Înaltei Curț i de

Casaț ie ș i Justiț ie cu preşedinţii secţiilor penale ale

Curţilor de Apel Braşov, 4-5 iunie 2015, p. 11. 284

Rezumatele conferinţelor privind Noul Cod de

procedură penală din perioada perioada ianuarie-

februarie 2014, p. 28, www.inm-lex.ro

drepturi şi libertăți în vederea confirmării măsurii,

apreciez că termenul legal de cel mult 24 de ore

de la expirarea măsurii este un termen de

recomandare.

Ca regulă, termenele procedurale stabilite în

Codul de procedură penală, similar dispozițiilor

din procedura civilă, au un caracter imperativ şi

cunosc o anumită sancțiune aplicabilă în cazul

nerespectării lor. În acest sens, sancțiunea

decăderii, potrivit art. 268 alin. (1) C. proc. pen.,

operează doar în cazul nerespectării termenelor

procedurale prevăzute de lege în vederea

exercitării unui drept procesual de către unul

dintre participanții la procesul penal. Potrivit

alineatului (3) al art. 268 C. proc. pen. pentru

nerespectarea celorlalte termene procedurale

sunt aplicabile dispozițiile de la nulitate.

Însă problema este mai complexă în cazul

prevăzut la art. 141 alin. (3) C. proc. pen., în

sensul în care Codul de procedură penală nu face

nicio referire la incidența unei eventuale sancțiuni

procedurale pentru nerespectarea termenului de

recomandare de cel mult 24 de ore285 prevăzut

pentru îndeplinirea obligației procesuale. În

situația aceasta, aprecierea intervenirii sancțiunii

procedurale a decăderii pentru nerespectarea

termenului pare excesivă.

Ţinând cont de limitarea judecătorului de drepturi

şi libertăți privind soluțiile pe care le poate

dispune, potrivit alin. (4) şi (6) ale art. 141, acesta

urmează a se pronunța doar asupra îndeplinirii

condițiilor prevăzute la art. 141 alin. (1) C. proc.

pen., iar nu şi cu privire la respectarea sau

nerespectarea termenului în care trebuia sesizat.

Astfel, apare că formularea unei sesizări ulterior

depăşirii termenului nu este exclusă.

Totodată, fiind vorba despre măsuri intruzive care

afectează viața privată a unei persoane, obligația

procurorului de a sesiza judecătorul de drepturi şi

libertăți în vederea confirmării măsurii, chiar

285 Spre deosebire de prevederile art. 335 alin. 4 C.

proc. pen., privind reluarea în caz de redeschidere a

urmăririi penale, care indică în mod precis sancţiunea

incidentă în cazul nerespectării termenului de cel mult 3

zile.

Juris Juventute nr. 4 80

ulterior curgerii termenului prevăzut de lege, se

impune din perspectiva faptului că, în ipoteza

absenței formulării unei asemenea cereri ori în

cazul respingerii cererii ca tardivă, respectiva

măsură dispusă potrivit art. 141 alin. (1) C. proc.

pen. ar rămâne nesupusă unui control

jurisdicțional.

Concluzie

În general, alegerea unei variante de interpretare

a legii este inerentă activității jurisdicționale286.

Dar „Lipsa de claritate, predictibilitate şi viziune a

legiuitorului afectează grav nu doar viaţa de zi cu

zi a fiecăruia dintre noi, dar şi actul de justiţie. O

justiţie dreaptă se face după legi clare”287.

De principiu benefică, autogestionarea sistemului

prin adoptarea unei soluții evidente sau

suficiente, prin raportare la cauza concretă, şi

promovarea acesteia la nivelul întregii practici

judiciare, în vederea creării unei unități în

interpretare, poate implica o pierdere în

aprecierea nuanțelor normelor procesual penale.

O normă legală edictată de legiuitor nu poate

prevedea fiecare ipoteză posibilă, iar în această

situație, intervine puterea judecătorească să

corijeze ori să complinească derapajele legislative

în litera legii, dar şi în spiritul acesteia.

286 Dragoș Alin Călin, Ionuț Militaru, Nu

restauraț iei cu iz penal! Apel pentru o putere

judecătorească independentă, www.juridice.ro 287

Ioana Ene Dogioiu, Ș tefan Deaconu: Legiuitorul

trebuie sa fie mai atent în modul de legiferare,

www.juridice.ro