Capitolul INoţiunea, izvoarele şi principiile dreptului comerţului internaţionalSecţiunea IDefinirea dreptului comerţului internaţional

Dreptul comerţului internaţional reprezintă ansamblul normelor juridice care reglementează relaţiile comerciale internaţionale şi de cooperare economică şi tehnico – ştiinţifică internaţionale, în care părţile se află pe poziţie de egalitate juridică1.

Secţiunea a II – aRaporturile juridice, conţinutul şi metoda de reglementare a dreptului comerţului internaţional

2.1. Raporturile juridice de dreptul comerţului internaţional

Aceste se stabilesc între:persoane fizice şi persoane juridice;între state suverane şi egale în drepturi; între state şi organizaţii interguvernamentale; între organizaţii interstatale;între state suverane şi comercianţi;între stat şi subiecte de drept privat străine;între comercianţi personae fizice şi persoane juridice din diferite state, în calitate de poarticipanţi nemijlociţi la activitatea de comerţ internaţional.

2.2. Conţinutul dreptului comerţului internaţional

Conţinutul dreptului comerţului internaţional este format , în principal, din norme de drept material. În acesta se regăsesc norme juridice de drept commercial, civil, procesual civil ş.a.

2.3.. Metoda de reglementare a dreptului comerţului internaţional

Metoda de reglemantare este cea de egalitate juridică a părţilor, normele juridice ale dreptului comerţului internaţional aparţinînd, în majoritatea lor dreptului privat.

Secţiunea a III – aObiectul dreptului comerţului internaţional

Obiectul dreptului comerţului internaţional este constituit din raporturile juridice, care au caracter comercial, cât şi internaţionalComercialitatea reprezintă calitatea unui raport juridic de a fi commercial.În definirea comercialităţii se cunosc două conceptii specifice: concepţia subiectivă şi concepţia obiectivă.Concepţia subiectivă are în vedere calitatea participandului la raportul juridic, potricit căreia operaţiunile efectuate de un comerciant în exercitarea profesiei sale sunt socotite acte sau fapte comerciale . Se are în vedere numai calitatea de comerciant.Calitatea de comerciant determină o prezumţie legală de comercialitate.Concepţia subiectivă are în vedere obiectul reglementării juridice, adică activitatea comercială ; actele şi faptele de comerţ sunt operaţiunile pe care legea le determină ca atare indiferent de calitatea şi voinţa părţilor.

1 Ioan Macovei, Dreptul comerţului internaţional ,Vol I, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 4.

Concepţia mixtă , potrivit căreia comerciantul se determină după natura actelor pe care le efetuează, iar natura actelor este dependentă de calitatea persoanei care le exercită.Caraterul internaţional se defineşte prin prezenşa elementului de extraneitate şi de specificul operaţiunii.

Secţiunea a IV – aActele şi faptele de comerţ internaţional

4.1 Noţiunea de acte şi fapte de drept internaţional

Prin acte şi fapte de comerţ se înţeleg opraţiunile comerciale şi de cooperare economică şi tehnico – ştiinţifică internaţională, care guvernează obligaţiile juridice.

4.2 Criterii de distincţie

În doctrină s – au propus mai multe criteerii pentru calificarea actelor şi faptelor de comerţ: criteriul circulaţiei, criteriul întreprinderii, şi criteriul speculaţiei.

4.3 Clasificarea actelor şi faptelor de comerţ

După conţinutul lor actele şi faptele de comerţ se clasifică în următoarele categoerr: obiective, subiective şi mixte.

4.4 Actele şi faptele de coperare economică şi tehnico – ştiinţifică internaţionalăî.

Actele şi faptele de cooperarea se desfăşoară în domenii de interes reciproc, cum ar fi: industria, agricultura, transporturilşe, telecomunicaţiile etc.

Secţiunea a V -aIzvoarele dreptului comerţului internaţional

Izvoarele dreptului comerţului internaţional cuprind norme de drept material şi norme conflictuale în materie

5.1. Izvoarele interne

Acestea sunt : legea şi celelalte acte normative, jurisprudenţa. În sistemul nostru juridic izvoarele interne sunt: Constituţia, Codul comercial, Codul civil şi alte acte normative care privesc relaţiile comerciale internaţionale.

5.2. Izvoarele internaţionale

Acestea sunt formate din convenţiile internaţionale şi uzanţele comerciale

Convenţiile internaţionale sunt înţelegeri intervenite între state sau organizaţii internaţionale privind reglementarea raporturilor dintre ele.

Acestea pot fi bilaterale sau multilaterale.

5.2.1 Convenţii multilaterale

Dintre convenţiile multilaterale enumerăm:- convenţii privind contractele comerciale internaţionale:Convenţia de la Haga din 15 aprilie 1958 referitoare la legea aplicabilă transferului proprietăţii în cazul vânzării cu caracter internaţional de obiecte corporale mobile; - Convenţia de la Haga din 14 martie cu privire la legea aplicabilă contractelor de intermediere şi reprezentare ş.a.convenţii asupra instrumentelor de plată;convenţii referitoare la transporturi;convenţii vamale;convenţii cu privire la licenţele de import şi de export;convenţii asupra arbitrajului commercial internaţional.

5.2.2 Convenţii bilaterale

Convenţia bilaterală reprezintă forma obişnuită şi frecventă a înţelegerilor comerciale.

5.2.3. Tratatele comerciale

Acestea sunt înţelegeri ointernaţionale care constituie cadrul juridic în domenii de interes reciproc.Prevederile tratatelor comerciale include, în mod obişnuit, două clause importante: clauza naţiunii celei mai favorizate şi clauza regimului naţional.

5.2.4.Acordurile comerciale

Acordurile comerciale sunt înţelegeri internaţionale prin care se reglementează schimburile reciproce de mărfuri şi servicii între două state.După perioada de valabilitat, acordurule comerciale se clasifică în modul următor: pe termen scurt – 1 an; pe termen mediu; - 3 ani; ; pe termen lung – 5 ani

Clauzele esenţiale ale acordurilor sunt clauza naţiunii celei mai favorizate şi clauza regimuluii naţional

Prin clauza naţiunii celei mai favorizate se înţelege că statele contractante se angajează să – şi acorde privilegii şi avantaje comerciale, la fel de favorabile ca oricărui stat terţ.

Din punct de vedere al poziţiei statelor, clauza naţiunii celei mai favorizate poate fi condiţionată( principiul compensaţiei ) şi necondiţionată ( principiul egalităţii de tratament), iar după domeniile la care se aplică aceasta poate fi generală sau specială.

Prin clauza regimului naţional ( principiul posibilităţii egale) se înţelege că persoanele aparţinând unui stat străin, care exercită activitate de comerţ exterior pe teritoriul statului partener, au în principiu, aceleaşi drepturi şi obligaţii ca şi naţionalii.

5.2.5. Uzanţele comerciale Uzanţele comerciale reprezintă practici sau reguli care se aolică în rleţiile contractuale dintre participanţii la activitatea de comerţ internaţionalIndividualizarea uzanţelor comerciale comportă o ppractică obiectivă şi colectivă.În primul rînd uzanţele comerciale necesită un element obiectiv determinat de o anumită pracrică, atitudine sau comportare. Actele şi faptele care constituie această practică trebuie aplicate în mod repetat, într – o perioadă de limp - longa invederata, diuturna consuetudo.În al doilea rând, uzanţele comerciale implică un caracter colectiv, fiind aplicate de mai mulţi participanţi la operaţiunile de comerţ internaţional.

Prin folosirea lor pe un anumit teritoriu sau într –o ramură a comerţului, uzanţele sunt generale şi abstracte. În această materie , textul Codului civil utilizează noţiunea de ,,obicei”.

5.2.6. Obişnuinţele stabilite între părţile contractante

Deosebirea dintre uzanţe şi obioşnuitnţe este configurată de numărul partenerilor care le aplică.

Obişnuinţele se formează în relaţiile dintre partenerii comerciali. În contractele pe care le încheie părţile pot introduce anumite expresii, care exprimă atitudini sau comportări existente în activitatea lor comună. Simple practice sau obişnuinţe se stabilesc între părţile contractante. Practicile individuale obligă numai partenerii respective.

Prin aplicarea lor de către mai mulţi participanţi, practicile dintre părţi dobâ-ndesc un caracter colectiv. În măsura în care devin generale, acestea se transformă în uzanţe comerciale.

5.2.7. Clasificarea uznaţelor comerciale

Acestea sunt de mai multe feluri şi pot fi clasificate în funcţie de aplicarea în spaţiu, sfera de cuprindere, forţa juridică sau alte criterii,

După întinderea aplicării lor în spaţiu, uzanţele comerciale sunt interne ( care se folosesc pe teritoriul unui stat) sau internaţionale.

Potrivit sferei lor de aplicare, uzanţele sunt locale, speciale sau generale. Cele locale se aplică într – o anumită localitate, port sau regiune determinată. Uzanţele speciale sunt configurate de ramura de activitate comercială, obiectul contractului sau profesiunea părţilor.

După forţa lor juridică, uzanţele comerciale sunt normative şi convenţionale. Uzanţele normative au valoarea unor norme juridice, fiind numite de drept sau legale, iar

cele convenţionale au valoare unor clauze contractuale fiind numite uzanţe de fapt sau interpretative.

5.2.8. Regimul uzanţelor comerciale în dreptul român

În dreptul român, uzanţele normative nu au caracter de izvor de drept. Cu caracter derogatoriu, uzanţele comerciale dobândesc putere legală în situaţia în care o

lege specială trimite la ele. De exemplu, se consideră ca fiind normative, uzanţele locului de plată, în funcţie de care se determină valoare monedei străine atunci când o cambie, respectiv un cec este plătibil într o monedă care nu are cursul respectiv.

Forţa juridică a uzanţelor comerciale rezultă din voinţa părţilor. Prin înserarea lor în contract, acestea nu pot depăşi forţa juridică a clauzelor contractuale.

5.2.9. Forme ale uzanţelor comerciale

Uzanţele comerciale se concretizează,în principal, prin clauze tip, contracte - tip şi condiţii generale.

Uzanţele comerciale sub forma clauzelor - tip sunt standardizate Contrctele – tip cuprind clause uniforme care se întemeiază, în principal, pe uzanţele existente în comerţul internaţional .În contractele tip clauzele esenţiale dunt prestabilite, configurînd cadrul juridic al realizării unor operaţiuni comerciale. Aceste clauze pot fi completate sau modificate de către părţi.Contractele - tip se elaborează de către una din părţile contractante, de asociaţiiile comerciale internaţionale sau de organizaţii neutre.

Condiţiile generale prin care se precizează principalele elemente ale contractelor de acelaşi tip într – o anumită ramură a comerţului internaţional .Pentru evitarea unor situaţii inechitabile, în care condiţiile generale conţin contracte de adeziune, orice clauză îndoielnică se va interpreta în favoarea părţii care se obligă.

5.2.10. Uzanţele comerciale standardizate

Principalele clauze uniforme folosite pentru interpretarea termenilor comrciali din contractile de vânzare internaţională au fost standardizate în două documente: - Regulile Internaţionale pentru interpretarea Uzanţelor de Comerţ – Incoterms – 2000 ; - Definiţiile revizuite de Comerţ America Exterior - Rafd 1941.

5.2.11. Aplicarea uzanţelor comerciale

Uzanţele comerciale internaţionale sunt aplicate prin înscrierea în contract a unei clauze de trimitere sau prin formularea unei clause integrate în contracte – tip sau în condiţii generale de livrare.Uznaţele comerciale se aplică cu titlu de clauză convenţională, având acelaşi regim juridic ca şi prevederile contractuale.

5.2.12 Rolul uzanţelor comerciale

Uzanţele comerciale se folosesc pentru a determina drepturile şi obligaţiile părţilor prin completarea şi precizarea conţinutului contractului . Ele au rolul de a determina sau explica termeii şi expresiile utilizate în contractul de comerţ internaţional.

5.2.13. Probleme conflictuale

Utilzarea uzanţelor în contractile de comerţ internaţional poate determina unele conflicte.

În conflictul între două uzanţe convenţionale, prioritate va avea ultima uzanţă în timp.În conflictul dintre o uzanţă convenţională şi o uzanţă normativă se aplică uzanţa normativă.În comflictul dintre o uzanţă şi o lege supletivă, rezolvarea va fi în favoarea uzanţei. În conflictul dintre o uzanţă convenţională şi o lege imperativă, se va aplica legea imperativă. În conflictul dintre o uzanţă normativă şi o lege imperativă , prioritară va fi uzanţa normativă.În conflictul dintre o uzanţă comercială şi o lege uniformă, se va plica prevederile uzanţei comerciale.În conflictul între o uzanţă comercială şi convenţia expresă a părţilor sau dispoziţii legale de ordine publică, convenţia expresă a părţilor sau dispoziţiile de ordine publică vor înlătura aplicarea uzanţelor normative sau convenţionale.

Secţiunea a VI – aPrincipiile dreptului comerţului internaţional

5.1. Principiul libertăţii comerţului

Acest principiu reprezintă o cerinţă fundamentalî, care asigură participarea active şi neîngrădită la schimburile internaţionale de mărfuri şi servicii. Principiul libertăţii comerţului se exprimă în posibilitatea, recunooscută prin lege, persoanelor fizice fizice şi juridice de a fi subiecte ale dreptului comerţului internaţional

Libertatea comerţului, fiind un principiu de drept internaţional public, nu exclude controlul statului.

5.2. Principiul concurenţei loiale

În funcţie de mijloacele folosite concurenţa poate fi loială sau neloialăConcurenţa loială îndeplineşte următoarele funcţii:- funcţia de garanţie a economiei de piaţă;funcţia de facilitare a liberei circulaţii a mărfurilor şi serviciilor;funcţia de stimulare a iniţiativei participanţilor la activitatea de comerţ naţional.

5.3. Principiul libertăţii convenţiilor

Acest principiu presupune că o parte se obligă prin manifestarea propriei voinţei numai la ceea ce acceptî şi doar în măsura în care doreşte.Principiul libertăţii convenţiilor este consacrat de Codul civil, potrivit căruia convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante.În relaţiile comerciale internaţională, libertatea contractuală implică o autonomie derivată şi nu primordială.

Capitolul IIParticipanţii la activitatea de comerţ internaţionalSecţiunea ICategorii de participanţi

Paricipanţii la raporturile juridice de comerţ internaţional se impart în două categorii: subiecte de drept intern şi subiecte de drept internaţionalSubiecte de drept intern pot fi de naţionalitate română sau străină.Pot fi subiecte de drept ale raporturilor de comerţ internaţional persoanele fizice şi persoanele juridice. La ceste categorii se adaugă şi alte subiecte cum ar fi: regiile autonome, organizaţiile cooperatiste şi grupurile de interes economic. De asemenea, acte şi fapte de comerţ mai pot efectua asociaţiile familiale şi persoanele juridice fără scop lucrativ, precum şi entităţile colective.Subiecte de drept internaţional sunt statele ca subiecte originare şi organizaţiile internaţionale guvernamentale, acestea din urmă fiind subiecte derivate.

Secţiunea a II – aCalitatea de subiecte ale raporturilor de comerţ internaţional

2.1. Statele

Statul posedă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu caracter internaţional şi acţionează ca putere suverană în raporturile juridice internaţională.În raporturile de cooperare economică internaţională şi tehnico – ştiinţifică internaţională, statul se implică într – o dublă calitate, de titular de suveranitate şi de subiect de drept privat.Majoritatea raporturilor comerciale internaţionale la care participă statul are un caracter contractual.

2.2. Organizaţiile interguvernamentale

Acestea au capacitatea de a fi titulare de drepturi şi obligaţii internaţionale, necesare îndeplinirii funcţiilor şi realizării scopurilor pentru care au fost create. Ele acţionează ca entităţi distincte de membrii lor, dar numai în domeniile în care au fost investite cu anumite funcţii.

Secţiunea a III – aComercianţii persoane fizice

3.1 Noţiunea de comerciant persoană fizică

În conformitate cu principalele siteme de drept se cunosc două concepţii diferite cu privire la noţiunea de comerciant persoană fizică.Astfel, potrivit concepţiei subiective, calitatea de comerciant este recunoscută peroanelor fizice care îşi înscriu numele sau firma în registrul comerţului. Prin înscrierea în registrul comerţului, persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant. Înscriere are un caracter constitutiv,fără a avea importanţă dacă persoana fizică face sau acte de comerţ prin natural lor.Potrivit concepţiei obiective, caitatea de comerciant este recunoscută persoanei fizice care exercită acte de comerţ prin natura lor, îm nume propriu şi cu titlu professional.

3.2. Condiţiile calităţii de comerciant

Condiţiile calităţii de comerciant sunt: exercitarea unor acte de comerţ;actele de comerţ să fie exercitate cu titlu professional; exercitarea actelor de comerţ să se facă în nume propriu;înscrierea în registrul comerţului.

3.3 Capacitatea de a fi comerciant

Capacitatea de a fi comerciant este stabilită prin lege. Pentru a exercita acte de comerţ, o persoană trebuie să aibă capaciatatea de folosinţă şi de exerciţiu. În această materie regula o reprezintă existenţa capacităţii de folosinţă.Capacitatea persoanelor fizice romîne de a efectua opraţiuni comerciale internaţionale rezultă din dispoziţiile Constituţiei, fiind recunoscută indirect, prin Legea nr. 300 / 2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor famililae care desfăşoară activităţi economice pe teritoriul României.Libertatea de a aface comerţ prezintă anumite restricţii care urmăresc protecţia intereselor generale sau personale.Unele restricţii privesc accesul la profesiunea de comerciant.Acestea se concretizează prin incompatilităţi, decăderi, interdicţii şi autorizaţii prealabile.Sunt incompatibili cu calitatea de comeciant: parlamentarii, magistraţii, funcţionarii publici, militarii, diplomaţii. De asemenea, nu pot fi comercianţi: avocaţii, notarii, medicii şi arhitecţii.Decăderea din dreptul de a exercita o profesiune comercială intervine ca urmare a săvârşirii de către comerciant a unor fapte grave, prin hotărâre judecătorească penală.Interdicţia de a exercita activitatea comercială poate fi stabilită din raţiuni economice sociale sau morale.Autorizaţia administrativă prealabilă pentru exercitarea comerţului se eliberează la solicitarea persaonei fizice de către autoritatea publică.În scopul ocrotirii intereselor personale, restricţiile vizează persoanele care sunt incapabile respectiv, minorii şi interzişii.

3.4. Obligaţiile specifice comercianţilor

Acestea sunt:înregistrarea în registrul comerţului; ţinerea registrelor comerciale; respectarea regulilor de morală comercială.

3.5. Întreprinderea şi fondul de comerţ

Întreprinderea este o unitate complexă de producţie şi de comerţ. La elementele economice ale întreprinderii se adaugă un criteriu profesional şi un criteriu al interpunerii în schimbul muncii.2

Formată din elemente umane şi materiale,organizate sistematic de către comerciant, pe riscul său, înttreprinderea are ca scop producerea de bunuri şi prestarea de servicii, destinate schimbului, pentru obţinerea de profit.După obiectul lor de activitate, întreprinderile se împart în două categoriiîntreprinderi de producţie sau industriale şi întreprinderi de servicii.Prima categorie include întreprinderile de construcţii şi întreprinderile de fabrici şi manufactură.A doua categorie cuprinde întreprinderile de furnituri, întreprinderile de spectacole publice, întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri, întreprinderile de editură,imprimerie,librărie, obiecte de artă, întreprinderile de asigurare, întreprinderile de depozit în docuri şi antrepozite.

3.6 Corelaţia dintre întreprindere şi fondul de comerţ

În desfăşurarea activităţii comerciale, instituţia fondului de comerţ asigură interesele comerciantului,precum şi respectarea drepturilor creditorilor.Fondul de comerţ reprezintă un ansamblu de elemente reunite de un comerciant pentru exercitarea unei activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei şi obţinerii de profit.3

În raport cu întreprinderea, fondul de comerţ este o parte componentăcu valoare economică. Elementele corporale şi incoporale care alcătuies fondul de comerţ, nu implică prezenţa elementului uman. Întreprinderea constituie un organism autonom, având personalitate juridică.Aceasta reprizintă unsistem organizer, care înglobează, ca o latura patrimonială,şi fondulde comerţ.

3.7. Elementele fondului de comerţ

3.7.1. Elemente incorporale

Fondul de comerţ cuprinde ca elemente bunuri corporale şi bunuri incorporale

În categoria elementelor incorporale ale fondului de comerţ se cuprind: numele commercial sau firma;emblema;clientela şi vadul commercial;drepturile de proprietate industrială;drepturile de autor.Aceste elemente se încadrează în categoria drepturilor private şi conferă titularului posibilitatea de a le exploata exclusiv în folosul său. Ele au o valoare economică, fiind protejate de lege.

2 P.I. Demetrescu, op cit, p. 533 I. N. Finţescu, op. cit., p. 163.

3.7.2 Elementele corporale

În categoria elementelor corporale ale fondului de comerţ se include maşinile, utilajele, echipamentle şi materialele. Aceste elemente sunt luate în considerare în măsura în care atrag clientele. De asemenea, în aceata categorie intră şi mărfurile rezultate din activitatea comercială sau achiziţionate spre a fi revândute.

3.8. Creanţele şi datoriile comerciantului

Acestea nu fac parte din elementele fondului de comerţ. Creanţele şi datoriile sunt elemente ale patrimoniului comerciantului, reprezentând o universalitate juridică. În cazul înstrăinării fondului de comerţ, creanţele şi datoriile nu se transmit dobânditorului cu execepţia celor care rezultă din contractele cu executare sucesivă Cu acordul creditorului, se pot transmite şi datoriile, dar numai prin novaţie.

3.9. Natura juridică a fondului de comerţ

Potrivit opiniei majoritare fondul de comerţ este o universalitate ce prezintă o identitate de sine stătătoare. Aceasta este definită ca o universalitate de fapt şi nu de drept.Fondul de comerţ nu poate fi asimilat cu patrimonial.Fondul de comerţ are o natură comercial.El poate fi dat în gaj fără deposedare, închiriat sau înstrăinat prin acte cu titlu oneros sau gratuit.

3.10. Mijloacele de apărare a fondului de comerţ

Acestea sunt actiunea în concurenţă neloială şi acţiunea în contrafacere.

Secţiunea a IV – aSocietăţile comerciale

4.1. Noţiunea de societate comercială

Alături de comercianţii persoane fizice legiuitorul oferă calitatea de subiect de drept şi societăţilor comerciale. Termenul de societate derivă din latinescul “societas” şi se refera la diferite domenii de activitate de natură civilă sau comercială.

Întrucât legislaţia comercială, în speţă Codul comercial şi Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, nu cuprinde reglementări proprii cu privire la noţiunea de societatea comercială sunt luate în considerare, şi constituie izvor subsidiar în această materie, prevederile codului civil care definesc societatea civilă ca fiind: “un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun cu scopul de a împărţi foloasele ce ar putea deriva ”(art.1491 c.civ.).Întrucât textul de lege citat se consideră perimat în raport cu stadiul actual al activităţilor şi relaţiilor comerciale şi nu poate să satisfacă sub toate aspectele definirea societăţii comerciale, s-a încercat conturarea de către specialişti a unei definiţii proprii, corespunzătoare, pentru noţiunea de societate comercială.Astfel doctrină comercială a definit societatea comercială, ca fiind o colectivitate economică cu caracter instituţional, născută dintr-un contract de asociere şi/sau statut denumit act constitutiv şi care are drept scop reunirea şi valorificarea superioară a capitalului şi a muncii în raport cu nevoile materiale şi spirituale ale pieţii, ţinând cont de permisibilitatea legii în vederea obţinerii de câştiguri.

4.2. Constituirea societăţilor comerciale

Societatea comercială se înfiinţează printr – un contract, care determină structura originară. În funcţie de forma de constituire, actul constitutiv, va cuprinde, pe lângă contractul de societate, şi un statut.Contractul de societate comercială se evidenţiază prin o serie de particularităţi, unele cu caracter general, altele specific pe care le menţionăm în continuare:. a) caracter sinalagmatic - în sensul că, actul juridic nu se poate încheia valabil decât cu participarea a cel puţin două persoane. Excepţie de la acest caracter face doar societatea cu răspundere limitată, fiind singura ce poate funcţiona cu asociat unic. b) caracter consensual, - în sensul că, actul juridic se consideră valabil încheiat prin acordul de voinţă al părţilor. Ţinând cont de particularităţile acestui tip de contract, caracterul consensualismului, valabil pentru majoritatea actelor juridice, comportă în acest caz nuanţe specifice în sensul că legea cere imperativ ca acordul de voinţă al părţilor să fie exprimat în formă solemnă.c) caracter oneros, - în sensul că prin încheierea actului juridic se urmăreşte de către părţi obţinerea unui profit.d) caracter comutativ, - adică se cunoaşte existenţa şi întinderea obligaţiilor ce revin părţilor chiar din momentul încheierii actului juridic.e) este un contract cu executare succesivă, - care se desfăşoară în timp fiind menţionată durata contractului care poate fi determinată sau nedeterminată.f) caracter intuitu personae, - acest caracter se manifestă şi se cere în mod expres în cazul constituirii societăţilor de persoane, în sensul că la asociere se iau în considerare calităţile personale ale fiecărui asociat fiind necesară totodată existenţa încrederii reciproce..g) caracter comercial – constituie un caracter specific care este dat de obiectul de activitate al viitoarei societăţi şi care determină practic convertirea actului juridic civil în act de natură comercială. Comercialitatea este dobândită de societate prin fixarea ca obiect de activitate a unor operaţiuni care se înscriu în categoria faptelor de comerţ consacrate de Codul comercial şi prin înmatricularea societăţii în condiţiile Legii nr.26/1990.

4.3.Elementele specifice ale contractului de societate

Contractul de societate cuprinde următoarele elemente:aportul asociaţilor;exercitarea în comun a unor activităţi comerciale;realizarea de beneficii.4.3.3 Condiţiile de fond ale contractului de societateCondiţii generale de fond ale contractului de societate a) Capacitatea juridică – constituie condiţie de fond esenţială, imperativă şi generală care, exprimă aptitudinea juridică a părţilor de a contracta, cerută pentru încheierea valabilă a actului juridic de asociere sub forma unei societăţii comerciale. Persoanele care nu pot participa la încheierea unui astfel de act juridic sunt cele care nu dispun de capacitate de exerciţiu deplină (minorii şi interzişii judecătoreşti) întrucât legislaţia comercială în vigoare condiţionează asocierea de persoane în vederea constituirii unei societăţi de această calitate.În ceea ce priveşte capacitatea juridică a persoanelor juridice care se pot asocia pentru crearea unei societăţi menţionăm doar că trebuie respectate condiţiile cerute de lege pentru exercitarea acestei calităţi de un astfel de subiect de drept.Excepţiile cu privire la persoanele juridice care încheie acte juridice şi în speţă un contract de societate comercială sunt expres şi limitativ prevăzute de lege (art. 8., cod comercial).

b) Consimţământul: este, de asemenea, o condiţie de fond esenţiala, imperativă şi generală care pune în evidenţă voinţa juridică a părţilor de a încheia acte juridice, în cazul nostru un contract de societate în vederea constituirii unei societăţi comerciale. Pentru a fi valabil consimţământul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:Să provină de la o persoană cu discernământ. Această cerinţă decurge din caracterul conştient al actului juridic în sensul că participanţii trebuie să aibă puterea de a aprecia efectele care se produc prin încheierea actului juridic ca urmare a manifestărilor lor de voinţă. Discernământul nu trebuie confundat cu capacitatea juridică, deşi există o strânsă legătură între ele, întrucât prezenţa sau lipsa discernământului reprezintă o stare de fapt iar capacitatea reprezintă o stare de drept. În acest context se prezumă că persoana care are capacitate de exerciţiu deplină ca are şi discernământ iar lipsa capacităţii de exerciţiu prezumă şi lipsa discernământului.Trebuie să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice .Trebuie să fie exteriorizat. Principiul aplicabil în privinţa exteriorizării consimţământului este cel al consensualismului. Părţile pot alege forma de exteriorizare a consimţământului, expresă sau tacită, acesta putând fi practic dat în scris, verbal, gesturi sau fapte concludente), cu precizarea ca la contractul de societate comercială legea impune manifestarea expresă a voinţei, actul juridic încheindu-se doar în formă autentică.Să nu fie viciat de vreun viciu de consimţământ – deoarece se consideră că nimic şi nimeni nu poate altera voinţa juridică a celui care încheie un act juridic, în cazul nostru contract de societate comercială.Viciile de consimţământ reprezintă acele împrejurări care pot afecta caracterul conştient şi liber al voinţei celui care încheie actul juridic. Sunt considerate vicii de consimţământ: eroarea, dolul şi violenţa.Eroarea desemnează falsa reprezentare a unei împrejurări de care depinde încheierea valabilă a unui act juridic.Dolul (viclenia) - este viciul de consimţământ care constă în inducerea în eroare a unei persoane prin mijloace viclene sau dolosive spre a o determina să încheie un anumit act juridic.Violenţa este viciul de consimţământ care constă în ameninţarea unei persoane cu un rău de natură să îi producă o temere care să o determine să încheie un anumit act juridic, pe care altfel nu l-ar fi încheiat. c). Obiectul contractului de societate comercială - reprezintă condiţia de fond esenţială, imperativă şi generală care indică conduita subiectelor de drept participante la încheierea actului juridic indicând practic, acţiunile sau inacţiunile la care sunt îndreptăţite ori de la care sunt ţinute.

Această conduită trebuie să contureze şi să determine realizarea obiectului de activitate propus prin încheierea acestui contract de societate.Obiectul oricărui act juridic trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe:obiectul trebuie să existe la data încheierii actului juridic;obiectul trebuie să fie determinat sau determinabil, conduita părţilor trebuie să fie cunoscută sau să poată fi (re)cunoscută prin indicarea anumitor elemente, chiar din momentul încheierii actului juridic.obiectul să fie posibil, adică obiectul conduitei părţilor trebuie să se supună regulilor dreptului comun în materie, potrivit cărora nimeni nu se poate obliga la imposibil. Imposibilitatea este echivalentă cu lipsa obiectului de activitate şi atrage după sine nulitatea actului juridic.obiectul trebuie să fie licit şi moral în sensul că conduita părţilor trebuie să fie în concordanţă atât cu legislaţia în vigoare cât şi cu regulile de convieţuire socială.obiectul trebuie să fie un fapt social al celui care se obligă în sensul că o persoană nu poate fi obligată sau nu se poate obliga decât prin voinţa sa.d).Cauza sau scopul de societate comercială, - constituie o condiţie de fond, esenţială şi imperativă a oricărui act juridic care reflectă obiectivul avut în vedere la încheierea lui. Pentru a fi valabilă cauza trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii:

cauza trebuie să existe, această cerinţă este prevăzută în mod expres în prevederile codului civil care dispune: “obligaţia fără cauză nu poate avea un efect” (art. 9 C. civ) cauza trebuie să fie reala şi nu falsă - cerinţa desprinsă de asemenea din prevederile codului civil care indică “o cauză nefondată nu poate avea efect”.cauza să fie licită şi morală, cerinţa consacrată în mod expres de codul civil care indică “obligaţia nelicită nu poate avea nici un efect”. Condiţii de fond speciale privind natura comercială a contractului de societate

Potrivit art.7 Cod comercial societatea comercială este considerată subiect de drept comercial, dacă este înfiinţată pentru a face acte de comerţ. În acelaşi sens se pronunţă şi Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale, în sensul că acestea se constituie prin asociere de persoane fizice sau juridice 0238n vederea efectuării unor activităţi de natură comercială.

Prin urmare contractul de societate comercială trebuie să se subordoneze şi acestei condiţii de fond cu caracter specific, de care depinde natura comercială a obiectului său. Condiţiile de formă şi de publicitate ale contractului de societate comercială.

Contractul de societate comercială se încheie sub forma unui înscris unic numit act constitutiv care este semnat de către toţi asociaţii şi supus autentificării de către notar. Caracterul solemn al contractului de societate comercială este impus de lege pe de o parte pentru protecţia intereselor asociaţilor iar pe de altă parte pentru protecţia terţilor. Neîndeplinirea acestor condiţii determină nevaliditatea actului juridic.

Totodată forma solemnă a contractului de societate comercială constituie o garanţie şi un mijloc de probă în cadrul litigiilor comerciale.

După autentificare, în termen de 15 zile reprezentanţii societăţii (fondatori, administratori, conducători) sau un împuternicit al acestora au obligaţia de a cere înmatricularea societăţii la Registrul Comerţului. Pentru realizarea acestui scop aceştia vor depune la Registrul Comerţului o cerere de înmatriculare care va fi însoţită de actul constitutiv al societăţii comerciale şi de o serie de documente cerute de lege prin care să se facă dovada: vărsării capitalului subscris de către fiecare asociat la constituirea capitalului social; dovada aportului patrimonial sau nepatrimonial făcut de către fiecare asociat în cazul constituirii societăţilor de persoane cu indicarea (evaluarea pecuniară sau financiară) contribuţiei fiecărui asociat.În funcţie de obiectul de activitate propus vor fi anexate autorizaţii de la autorităţile competente. După depunerea acestor documente şi a cererii de înmatriculare la Registrul Comerţului, controlul legalităţii lor va fi efectuat de către justiţie prin intermediul unui judecător delegat de tribunalul judeţean sau municipal. În termen de cinci zile de la depunerea actelor judecătorul delegat este obligat să verifice conformitatea şi legalitatea acestora iar în cazul în care nu sunt constatate nereguli judecătorul delegat pronunţă o încheiere prin care autorizează înmatricularea societăţii comerciale la Registrul Comerţului. Înmatricularea trebuie efectuată în termen de 24 de ore de la data la care încheierea pronunţată de către judecător a rămas definitivă şi irevocabilă. Încheierea pronunţată de către judecător în baza căreia se înfiinţează societatea comercială este trimisă din oficiu pe cheltuiala societăţii comerciale la Monitorul Oficial al României spre publicare, cât şi administraţiei financiare în a cărei rază teritorială îşi va avea sediul principal societatea pentru luarea în evidenţa fiscală. Prin aceste ultime două operaţiuni se consideră îndeplinite condiţiile de formă şi de publicitate ale unui contract de societate comercială prin care se poate înfiinţa o societate comercială.

4.4.Personalitatea juridică a societăţilor comerciale

Societatea comercială constituită în mod legal, cu îndeplinirea condiţiilor de fond şi de formă stabilite, dobândeşte personalitate juridică. De la data înregistrării în registrul comerţului, societetea comercială este persoană juridică.

Din momentul recunoaşterii personalităţii juridice, societatea comercială are o firmă, un sediu social, o naţionalitate, un patrimoniu, o voinţă socială şi o capacitate juridică specifică. Societatea comercială participă în nume propriu la circuitul comercial, răspunde pentru obilgaţiile sociale şi are dreptul de a sta în justiţie.

4.5. Clasificarea societăţilor comerciale

Societăţile comerciale se pot clasifica după mai multe criterii şi anume :- după natura societăţii;- după obiectul de activitate; - după întinderea răspunderii asociaţilor;- după forma de constituire şi provenienţa capitalului social.În funcţie de natura lor societăţile comerciale se împart în societăţi de persoane şi societăţi de capitaluri.Din punct de vedere al obiectului de activitate, acestea pot fi societăţi de producţie de bunuri şi de comercializare a mărfurilor.

Art. 2 din Legea 31/1990 defineşte cinci forme de societăţi comerciale care pot exista şi funcţiona la ora actuală în economia românească, după cum urmează:Societatea în nume colectiv;Societatea în comandită simplă;Societatea pe acţiuni;Societatea în comandită pe acţiuni;Societatea cu răspundere limitată.Literatura şi doctrina comercială pornind de la aceste cu prevederi legale reuşesc sa realizeze o structurare a societăţilor comerciale in funcţie de o serie de criterii.a) după natura lor şi ţinând cont de modalitatea de încheiere a actului constitutiv societăţile comerciale se clasifică în: Societăţi de persoane;Societăţi de capitaluri.Societăţile de persoane - au ca notă distinctă caracterul “intuitu personae” în sensul că la constituirea unei astfel de societăţi se iau în considerare calităţile personale ale asociaţilor si de încrederea reciproca dintre aceştia care trebuie să subziste pe toată durata de funcţionare a societăţii. Includem în aceasta categorie:Societatea în nume colectiv;Societatea în comandita simplă; Societatea cu răspundere limitată.Societăţile de capitaluri au ca nota distinctă faptul că la constituirea lor interesează doar vărsarea aportului de capital la care s-au obligat fiecare dintre asociaţi. Capitalul social, astfel format, se divide în acţiuni sau părţi sociale, funcţie de tipul de societate. Fac parte din această categorie:Societatea pe acţiuni;Societatea in comandită pe acţiuni;Societatea cu răspundere limitată.b) după obiectul de activitate, se disting următoarele tipuri de societăţi comerciale:Societăţi de producţie de mărfuri;Societăţi de comercializare a mărfurilor;Societăţi de construcţii montaj;Societăţi de transport;Societăţi de prestări de servicii;Societăţi de exploatări miniere, petroliere, etc.în funcţie de întinderea sau gradul de răspundere al asociaţilor societăţile comercial se clasifică în:Societăţi cu răspundere nelimitată;

Societăţi cu răspundere limitată;Societăţi cu răspundere mixtă.Societăţile comerciale cu răspundere nelimitată au ca notă distinctă faptul că obligaţiile sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor. Includem în această categorie: Societatea in nume colectivSocietăţile comerciale cu răspundere limitată se caracterizează prin faptul că fiecare asociat răspunde doar in limita aportului la care s-a obligat. Includem in aceasta categorie: Societatea pe acţiuni;Societatea cu răspundere limitată.Societăţile comerciale cu răspundere mixtă au ca nota distinctă faptul că in acest caz pentru obligaţiile angajate de societate unii asociaţi (comanditaţii) răspund nelimitat si solidar, ca in cazul societăţilor de persoane iar cealaltă categorie de asociaţi (comanditarii) răspund doar in limita aportului la care s-au obligat, ca în cazul societăţilor de capitaluri. Includem în această categorie:Societatea în comandită simplă;Societatea în comandită pe acţiuni.