an_drept_ 2001

GENERALITĂŢI PRIVIND FUNCŢIA PUBLICĂ EUROPEANĂ ŞI FUNCŢIONARUL PUBLIC EUROPEAN

ANALELE UNIVERSITĂŢII

BUCUREŞTI

DREPT

2001

SUMAR SOMMAIRE CONTENT

MIHAIL-CONSTANTIN EREMIA, Justiţia, dreptul şi echitatea .................................... 3EMILIAN STANCU, Pledoarie pentru criminalistică ..................................................... 11VALERIAN CIOCLEI, Despre nevoia de echilibru în Justiţia penală ............................. 15CORNELIU LIVIU-POPESCU, L’arręt de la Cour européenne des Droits de l’Homme

du 23 janvier 2001, rectifié le 11 mai 2001, dans l’Affaire BRUMĂRESCU c. ROUMANIE sur la satisfaction équitable ........................................................... 23

ŞTEFAN DEACONU, The Freedom of Expression Through Public Radio and TV Services .............................................................................................................. 29

VERGINIA VEDINAŞ, Generalităţi privind funcţia publică europeană şi funcţionarul public european .................................................................................................. 47

BOGDAN DUMITRACHE, Consecinţele ineficacităţii contractelor ............................... 79

129

VERGINIA VEDINAŞ2 28


JUSTIŢIA, DREPTUL ŞI ECHITATEA

MIHAIL-CONSTANTIN EREMIA

Dreptul contemporan există şi funcţionează în mod eficient datorită fundamentelor concretizate de sistemul valorilor juridice, valori construite de legiuitor şi de judecător cu ajutorul conştiinţei juridice. Formarea acesteia se realizează la confluenţa dintre Drept, Morală, Tradiţii, Religie. Regulile juridice cristalizează sau recunosc valori precum justiţia, echitatea, adevărul fără de care sistemele juridice contemporane nu pot indica reperele de eficienţă.

1. Justiţia şi realitatea juridică

Dreptul afirmă ca scop armonizarea intereselor şi cerinţelor fiecărui individ cu scopurile şi idealurile societăţii, prin intermediul căreia trăiesc indivizii. Dreptul este o consecinţă necesară a traiului oamenilor în societate. Experienţa convieţuirii în societate, bazată pe recunoaşterea colectivă a unor valori şi a unor tradiţii, dă naştere normei de drept corespunzătoare, normă care trebuie aplicată raporturilor dintre indivizi în vederea cooperării şi în scopul armonioasei convieţuiri1.

Fiind bazat pe recunoaşterea colectivă, dreptul realizează organizarea societăţii nu doar în calitate de modalitate organizatorică dar şi ca scop, ca ideal de justiţie2.

Elaborarea dreptului este dominată de valorile juridice care generează idealurile de realizat, tinzându-se la armonia societăţii, la coordonarea comportamentelor, astfel încât drepturile, libertăţile şi obligaţiile să fie realizate ori îndeplinite ca expresie a echilibrului necesar şi just dintre individ şi societate.

Având ca bază ideea echilibrului şi ca fundament sistemul de valori juridice, dreptul se constituie ca realitate juridică consacrată atât în norme de drept public, cât şi în norme de drept privat.

În Dreptul public, Statul este scopul, Individul reprezentând doar un interes. În Dreptul privat, Individul este scopul, iar Statul este numai un mijloc pentru afirmarea cerinţelor individuale.

1 ION ROSETTI BĂLĂNESCU, Curs de Enciclopedia Dreptului, Bucureşti, 1948, p. 31.

2 N. POPA, I. MIHĂILESCU, M. EREMIA, Sociologie juridică, Bucureşti, Ed. Univer-sităţii, 2000, p. 5.

329

VERGINIA VEDINAŞ

Organizarea societăţii implică respectul dreptului, indiferent de aplicaţiile sale generale sau individuale. Relaţiile juridice dintre indivizi, care prin generalizare se cristalizează în norme de drept indică existenţa unei comunităţi juridice ce recunoaşte aceste norme3.

Unii autori, ca Hans Kelsen, au încercat să facă o deosebire oarecum absolută între Sein şi Sol len, aşezând dreptul pe un plan cu totul deosebit şi fără legătură cu faptele sociale4. O astfel de ipoteză este în contradicţie cu realităţile juridice şi nu conferă sistemelor de drept decât o vocaţie pozitivistă.

Juridicul desemnează acele reguli de drept care exprimă cel mai bine comportamentele oamenilor, indicând complexitatea relaţiilor din societate şi reflectând diversitatea şi amplitudinea prin care acestea se manifestă. Fiind un zoon politikon, individul dispune de apetitus societatis, astfel că fiecare comportament indică un sens ori un scop. Iată de ce jurisconsultul Paul (Paul, L.7, Dig., De bonis damnatorum) socoteşte dreptul ca o „naturalis ratio, quasi lex quaedam tacita”. Această raţiune, afirmă la rândul său Quinti l l ian, nu e scrisă undeva în aramă, ci în universul însuşi, în tablele naturii, „in publico mundo, in naturalibus tabulis” (Quintillian, De corona militis)5.

Justiţia urmăreşte ca în tratamentul real reciproc între oameni să se excludă orice disparitate care nu ar fi fondată pe considerarea dreptului fiecăruia. Justiţia este o victorie absolută asupra egoismului, iar cine zice justiţie, zice subordonarea faţă de o ierarhie de valori6.

În acest sens explicăm şi înţelegem tipurile justiţiei indicate de Aristotel , atât în sens comutativ, cât şi în sens distributiv.

2. Justiţia înţeleasă ca valoare şi ideal juridic

Aristotel identifică în fapt mecanismele şi sensul de funcţionare a instituţiei justiţiei. Justiţia comutativă priveşte raporturile dintre particulari, de esenţa sa fiind egalitatea, stabilirea unei reciprocităţi. Justiţia distributivă are în vedere raporturile dintre colectivitate şi indivizi7.

Norma de drept este elaborată conform tradiţiilor, mentalităţilor şi tendinţelor colective ale grupului din societate, adică prin apelul la elemente

3 VIRGIL VENIAMIN, Teoria generală a dreptului, Bucureşti, 1936, p. 25.4 MIRCEA DJUVARA, Enciclopedie juridică, Ed. ALL, Bucureşti, 1995; Eseuri

de filozofie a dreptului, Bucureşti, 1997, p. 193.5 a se vedea şi M. DJUVARA, Eseuri de filozofie a dreptului, Bucureşti, 1997, p.

97.6 NICOLAE POPA, Teoria generală a dreptului, Bucureşti, T.U.B., 1992, p. 129.7 ARISTOTEL, Politica, Bucureşti, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1974.

4 28


complexe care invocă atât idealul moral, cât şi domeniul material al nevoilor economice.

Jurisconsultul roman Celsus 8 definea Dreptul ca jus est ars boni et aequi. Celsus spunea deci, că Dreptul este arta binelui, adică a dreptăţii şi a echităţii, respectiv afirmarea simţului de măsură.

Cu aceste cuvinte, Celsus exprimă o gândire care corespunde unui ideal comun tuturor oamenilor, privind modul cum ar trebui să trăiască membrii societăţii şi ai grupurilor din societate9.

La rândul său, jurisconsultul roman Ulpian indica înaltele precepte din care trebuie să se inspire norma de drept, precepte care se constituie în egală măsură ca valori şi ca ideal. Ulpian afirma10: JURIS PRAECEPTA SUNT HAEC: HONESTE VIVERE, ALTERUM NON LAEDERE, SUUM CUIQUE TRIBUERE.

Astfel, studiul Dreptului roman apare ca plin de viaţă, dacă din el vom desprinde taina zămislirii Dreptului, a evoluţiei sale şi a ameliorării sub influenţa idealurilor raţionaliste. Problemele juridice actuale sunt, desigur, deosebite de cele care-i preocupau pe juriştii de acum 2000 de ani, dar esenţa lor este oarecum apropiată deoarece structura generală a raporturilor omeneşti se bazează pe aceleaşi fundamente11.

Pentru a cunoaşte valorile şi idealurile juridice este important a scruta evoluţia istorică a dreptului, a codurilor culturale parcurse, în scopul susţinerii programului juridic.

Constituirea valorilor juridice sau recunoaşterea valorilor din celelalte sfere ale relaţiilor din societate se realizează prin interferenţă cu indicarea scopurilor juridice. Nici o regulă care interesează Dreptul sau care se constituie ca normă juridică nu este relevantă, decât prin stabilirea corespondenţelor care să confirme că nu există o LEX INJUSTA NON EST LEX.

Kant concepe justiţia ca un scop în sine, considerând sancţiunea juridică drept o răsplătire a răului cauzat (a răului deja făptuit), destinată a satisface existenţele morale. Geny, pe baza ideilor ordinii şi echilibrului, consideră Justiţia ca fiind expresia ordinii şi a echilibrului armonic şi moral, în substanţa sa. Montesquieu consideră că Justiţia este o luptă, astfel că, dacă nu ar fi existat injustiţia, s-ar ignora până şi numele justiţiei. Stammler constată că, în ultimă instanţă, ideea de justiţie constă în excluderea contradicţiei dintre scopurile urmărite în societatea omenească, atât la nivel general, cât şi la nivel individual.

Regula de drept constituie o valoare raţională, deci autonomă, categorică şi necondiţionată12. Orice drept este astfel întotdeauna o datorie etică de împlinit, după cum orice obligaţie este şi ea reflexul acestei datorii. O activitate

8 ? Citat de ULPIAN în Digeste I, 1, 1. 9 ? ION ROSETTI BĂLĂNESCU, Curs de Enciclopedia Dreptului, Bucureşti, 1948, p.

32.10 ULPIAN, Digeste, I, 1, 10.11 ION ROSETTI BĂLĂNESCU, op. cit., p. 69.12 MIRCEA DJUVARA, Drept raţional; izvoare şi drept pozitiv, Bucureşti, p. 81.

529

VERGINIA VEDINAŞ

nu primeşte deci semnificaţia ei juridică de la voinţa subiectului, ci de la idealul de bine moral şi de justiţie pe care ea trebuie să-l realizeze13.

În acest sens, valorile generează idealuri juridice, iar idealurile recunosc valorile dreptului. Astfel, KANT indică faptul că nu mai e vorba de a constata ce putem şti, ci de a prinde însuşi felul în care raţiunea noastră procedează pentru a ajunge să cunoască orice ar fi; nu mai e vorba, în mod simplu, de obiectele cunoaşterii date, ci de însăşi activitatea logică prin care noi le cunoaştem: nu de gândit, ci de gândire. Filozofia kantiană îşi propune astfel, înainte de toate, să scruteze funcţiile actului însuşi al raţiunii cunoscătoare, întrucât ele se combină armonic pentru recunoaşterea „obiectivului”14.

Considerând din perspectiva antică (Pitagora, Socrate, Platon, Aristotel, Cicero, Seneca, Plinius cel bătrân) şi indiferent de generalitate (moravuri, obiceiuri, tradiţii etc.) ideea – concepută atât ca valoare, cât şi ca ideal – se referă la universalitate, armonie, cooperare, totalitate şi pe cale de consecinţă la necondiţionat şi absolut.

3. Fenomene juridice, temporalitate şi adevăr

Bidimensionalitatea „temporalităţii juridice”consacră ideile de necon-diţionat şi de absolut numai în forma juridică şi prin manifestări ale instituţiilor şi mecanismelor juridice către idealuri juridice. Această axă este susţinută în echilibru, de tip juridic, de principiile generale ale Dreptului, singurele în măsură să indice şi să exprime cooperarea intereselor individuale cu cele care sunt necesare la nivelul general al societăţii şi exprimate prin norme15.

Dreptul impune valori juridice şi dirijează toate acele comportamente ce sunt definitorii pentru organizarea societăţii. Practic, orice comportament social semnificativ pentru drept este angrenat fenomenului juridic. Prin drept se stabileşte pentru comportamentul social un scop (juridic) aferent finalităţilor organizării societăţii. Astfel, individualizându-se dintre celelalte compor-tamente supuse normativităţii sociale, comportamentul juridic realizează – prin intermediul unor modalităţi şi mijloace specifice – obiective distincte16.

13 MIRCEA DJUVARA, Eseuri de filozofie a dreptului, Bucureşti, p. 113.14 M. DJUVARA, op. cit., p. 266; IMMANUEL KANT, Logica generală, Ed. Ştiin-

ţifică şi Enciclopedică, Bucureşti; 1985, p. 171, § 54.4 – şi nota de trimitere bibliografică 142; EUGENIU SPERANŢIA, Principii fundamentale de filozofie juridică, Cluj, 1940, p. 38.

15 GINO CAPOZZI, e norma, Ed. Jovene, Napoli, 1996, p. 29, p. 254; ERNEST STERE, Doctrine şi curente în filozofia franceză contemporană, Ed. Junimea, Iaşi, 1975, p. 88.

16 N. POPA, I. MIHĂILESCU, M. EREMIA, Sociologie juridică, Bucureşti, Ed.Univer-sităţii Bucureşti, 2000, p. 37.

6 28


În triada justiţie, drept, echitate introducem un nou pilier al organizării societăţii şi anume cunoaşterea, manifestată prin conştiinţa juridică şi concretizată în realitatea juridică. Să indicăm, în acest sens, faptul că răspândirea nestăpânită a computerelor în ultimele decenii a fost calificată drept cea mai importantă, unică schimbare în sistemul de cunoaştere, de la invenţia tiparului de către Gutemberg în secolul al XV-lea, sau chiar inventarea scrisului. În paralel cu această extraordinară schimbare a apărut, la fel, uluitoarea propagare a noilor reţele şi mijloace pentru răspândirea cunoştinţelor acestora, adică datele şi informaţiile. Disciplinele convenţionale se dezintegrează. Cu ajutorul computerului aceleaşi date sau informaţii se pot acum grupa sau „croi”, cu uşurinţă, în moduri absolut diferite, ajutând utilizatorul să studieze aceeaşi problemă din unghiuri la fel de diferite, şi să sintetizeze meta-cunoştinţele17.

Justiţia – care consideră şi apreciază acţiunile umane întrucât sunt exteriorizate prin acte sociale, ca şi morala – care consideră şi apreciază acţiunile interne ale conştiinţei noastre reale, capătă un fundament obiectiv tot aşa de solid ca şi cel care stă la baza afirmaţiilor noastre zilnice, despre existenţa realităţilor constatate prin experienţă. Justiţia nu mai poate fi consi-derată ca un produs arbitrar al unor voinţe oarecare şi nici nu se poate reduce la o simplă constatare a unor realităţi de fapt. Instinctul adânc al oricărei fiinţe umane că dreptul nu se confundă cu forţa oarbă şi nici cu fapta împlinită, ceea ce de altfel e în fond acelaşi lucru şi că graţie justiţiei, care există mai presus de orice, aspiraţiile cele mai înalte ale sufletului nostru sunt justificate, iar viaţa, cu toate luptele şi suferinţele ei, merită să fie trăită, găseşte un temei şi o supremă verificare18.

Abordând complexa problematică a interpretării juridice şi stabilind, în linie directă, inferenţele cu principiile generale ale dreptului, implicit cu valorile juridice şi generată de acestea, reputatul jurist Levy-Bruhl afirma:

„Nu trebuie să-i blamăm pe jurişti dacă deturnând un text de la sensul său primar o fac, după cum este de cele mai multe ori cazul, pentru a permite darea unei soluţii mai echitabile cazului ce le este dat. Făcând o lejeră entorsă moralităţii vulgare, ei se pun în serviciul unei moralităţi superioare”.19, 20

Justiţia se reflectă în mod variabil în toate legile, dar ea nu se confundă cu nici una, fiind superioară lor21. Pentru a se asigura legătura cu realitatea şi pentru a se da expresie juridică raporturilor fundamentale din societate, intervin principiile dreptului şi valorile juridice ori valorile

17 ALVIN TOFFLER, Power Shift, Ed. Antet, Bucureşti, p. 424.18 MIRCEA DJUVARA, Eseuri de filozofie a dreptului, Bucureşti, 1997, p. 69.19 H. LEVY-BRUHL, Sociologie du Droit, Presses Universitaires de France, Paris, 1990, p.

91.20 a se vedea şi EUGEN BARDACH, Calea celor opt trepte, Centru de Studii

Parlamentare, Bucureşti, 1999, p. 43.21 N. POPA, Teoria generală a dreptului, Bucureşti, T.U.B., p. 128.

729

VERGINIA VEDINAŞ

recunoscute de drept, acestea fiind, după cum afirma Del Vecchio adevărate supape care asigură echilibrul sistemelor juridice.

Dreptul nu trebuie privit şi apreciat doar prin posibilităţile pe care le are de a interveni post factum, pe terenul răului deja făptuit – moment în care sancţiunea se impune; dreptul are posibilitatea ca prin conţinutul prescripţiilor sale să contribuie la fundamentarea unei atitudini culturale a individului faţă de lege, atitudine ce presupune grija asumată faţă de integralitatea valorilor sociale apărate pe cale legală22.

Dreptul se sprijină pe coduri culturale, singurele în măsură să exprime conştiinţa juridică şi să indice eficienţa sistemelor juridice. Tendinţa spre idealul de echitate şi justiţie, precum şi spre armonie şi cooperare în societate este de esenţa oricăror norme juridice.

Socrate credea într-o justiţie de esenţă superioară care nu trebuie exprimată exclusiv printr-o formulă scrisă şi/sau sancţionată printr-o constrângere de ordin de tip pozitiv23.

Echitatea şi adevărul juridic concretizează justiţia, înţeleasă la valoare şi ca ideal rezolvând din punct de vedere practic problema cvadraturii cercului, atât prin intermediul punctelor care indică şi exprimă latto sensu valorile juridice, cât şi cu ajutorul mişcării căreia noua configurare a codurilor juridico-politice şi culturale îi conferă spaţii şi mişcare de tip evolutiv.

Savigny, deşi s-a opus cu îndârjire operei moderne de codificare, avea dreptate când justifica faptul că elaborarea dreptului este un proces al moravurilor şi al conştiinţei populare, afirmând totodată că dreptul se transformă neîncetat. Nu întâmplător R. Savat ier scria despre „metamorfoza dreptului”.

Nerespectarea, în elaborarea dreptului a codurilor juridice şi culturale a determinat vaste analize în literatura juridică, concretizate în afirmaţii precum „întârzierea culturală a dreptului” – Fr. Geny, „criza dreptului” – G. Ripert , „ofensiva faptelor împotriva dreptului”– R. Savatier .

4. Transformările sistemelor contemporane de drept

Evoluţia permanentă a dreptului a condus astăzi, în Dreptul Comparat, la identificarea a numeroase fenomene de enculturaţie in vivo, fenomene stimulate şi de amplificarea şi diversificarea climatului de comunicare. Sistemele juridice contemporane se îndreaptă spre participarea multiplă şi multiplicată la valorile culturale ale lumii juridice mondiale, la crearea şi consolidarea culoarelor de transfer între bazinele de cultură

22 N. POPA, op. cit. , pp. 124–125.23 ION ROSETTI BĂLĂNESCU, Curs de Enciclopedia dreptului, Bucureşti,

1947–1948, p. 71.

8 28


şi civilizaţie juridică, consacrate cu efecte sui generis de tipul formării sistemelor juridice continentale – Dreptul Comunitar European.

Ideea teză-antiteză continuă a fi prezentă şi în lumea juridică, dar sub o altă manifestare, poate mai pragmatică, mai realistă pe coordonatele impuse de echitate. Astfel, putem afirma alături de Lčvi-Strauss că „analiza structurală a dreptului ar putea descoperi un cod care va dezminţi adesea Codul”24.

Jean Carbonnier afirmă că inaplicarea legii nu se datorează nici naturii normei juridice, nici unei erori a legiuitorului şi, deci, unei inaplicabilităţi a legii, ci faptului că declanşarea mecanismului tradiţional al dreptului este paralizată de perfecţiunea la care a ajuns tehnica modernă25.

Încrederea în oameni, în judecătorul echitabil care va aplica normele abundente, schimbătoare şi nesigure, este singura care poate calma neliniştea în faţa lumii necunoscute a normelor juridice26.

Ca o confirmare a doctrinei jusnaturaliste, reputatul jurist Jean Carbonnier aduce în discuţie o ipoteză pe care o numeşte a nondreptului, afirmând că, din punct de vedere istoric (etnologic şi antropologic juridic) venind din nondrept ne îndreptăm spre nondrept27.

Acestei ipoteze, jurista Y. Eminescu îi răspunde că ne îndreptăm nu către nondrept, ci spre „un alt fel” de drept, spre un drept care este nondrept, nu prin retragere şi ineficacitate, ci prin extindere în societate, prin educaţia juridică a acestora şi participarea tuturor la asigurarea eficacităţii normelor juridice. Un „alt fel” de drept, prin abandonarea tehnicilor juridice neadecvate şi elaborarea unor tehnici noi, corespunzătoare noii misiuni în societate a dreptului28.

Transformările dreptului privesc, în principal, funcţia educativă a dreptului, trecerea de la un drept savant la un drept al societăţii şi participarea activă şi concretă a societăţii la actul de justiţie, transformare posibilă prin eficientizarea elementului echitate care stă la baza aplicării legilor, numeroase şi complexe, în virtutea unor necesităţi obiective, prin aplicarea de către oameni, şi nu de maşina kafkiană a justiţiei „imanente, absolute şi perfecte”29.

Justiţia se constituie astfel numai ca echitate de tip eficient, ca idealuri şi valori elaborate şi/sau confirmate de conştiinţa juridică.

5. Dreptul public şi dreptul privat

24 Referire la Şcoala exegetică franceză a dreptului şi la Codul Civil Francez de la 1804.25 A se vedea Y. EMINESCU, Transformările dreptului civil, Bucureşti, Ed. Ştiinţifică

şi Enciclopedică, 1979, pg.15.26 J. CARBONNIER, Flexible droit, L.G.D.J., Paris, 1971, pp. 115–117.27 J. CARBONNIER, op. cit., p. 23.28 YOLANDA EMINESCU, op. cit., pp. 14–15.29 A se vedea Y. EMINESCU, op. cit., p. 18.

929

VERGINIA VEDINAŞ

Realizarea şi aplicarea normelor juridice şi, implicit, consacrarea valorilor juridice este percepută / explicată şi din prisma diviziunii dintre Dreptul public şi Dreptul privat.

Ideea egalităţii, respectiv a echivalenţei dintre Dreptul public şi Dreptul privat nu are sens, aspect indicat şi de adagiul latin IUS PRIVATUM SUB TUTELA JURIS PUBLICI LATET.

Argumentarea ierarhizării, fie din perspectiva drept public către dreptul privat, fie pe coordonatele drept privat spre dreptul public, este astăzi diluată sau chiar negată atât sub aspect teoretic, cât şi prin consecinţele practice indicate de teorii precum constituţionalizarea dreptului (L. Favoreau).

Distinct de alte diviziuni ale dreptului pe care le indica Dreptul Roman, respectiv jus naturae, jus gentium, jus civile, jurisconsulţii clasici evocau diviziunea dintre Dreptul public şi Dreptul privat, jus publicum şi jus privatum, care a fost consemnată de un text al lui Ulpian (Digeste, cartea I, IV, De Justitia et Jure):

„Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet”.

În general, în literatura de specialitate30, textul este analizat pentru evidenţierea criteriului utilităţii şi justificarea existenţei unei astfel de diviziuni. Din punct de vedere structural diviziunea, dintre Dreptul public şi Dreptul privat există şi în sistemele juridice contemporane, chiar dacă evoluţia dreptului indică noi criterii pentru explicarea acesteia. Mai mult, şi acesta este aspectul pe care îl indicăm şi analizăm, textul lui Ulpian stabilea o ierarhie, definind în primul rând Dreptul public şi apoi Dreptul privat. În acest, sens este renumit ataşamentul romanilor faţă de interesul public.

Actualele bazine de cultură şi civilizaţie juridică conferă sistemelor de drept noi coordonate precum şi modalităţi de funcţionare performante. Astfel, se afirmă şi se argumentează ideea publicizării dreptului. Înţelegem că dreptul este unitar şi că afirmarea echilibrului dintre general şi individual este de natură juridică, deci nu este vorba propriu-zis despre diviziune ci despre distribuirea modalităţilor de realizare a valorilor juridice conform scopurilor generale31 ori conform intereselor indivizilor.

Idealul de justiţie este astfel realizat prin concretizarea valorilor juridice sub forma comportamentului general sau individual din societate.

JUSTICE, LAW, EQUITY

Summary

The contemporany Law there are and work efficacious thanks to foundations materialize the juridical system values build for the judge and legislative with assistant of

30 VIRGIL VENIAMIN, Teoria generală a dreptului,Bucureşti, 1936, p.15 şi urm.; GIORGIO DEL VECCHIO, Lecţii de filozofie juridică, Ed. IRI, Bucureşti, p. 150; NICOLAE POPA, Teoria generală a dreptului, T.U.B., Bucureşti, 1992, pp. 251–255.

31 IOAN MURARU, Protecţia constituţională a libertăţilor de opinie, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999.

10 28


the juridical consicience. Formation this is achieve by the appointment between Justice, Equity and Morality, Traditions, Religion. The rules of Law crystalline or recognize the values as Justice, Equity, Truth but for there the juridical contemporary systems is not efficacious.

PLEDOARIE PENTRU CRIMINALISTICĂ

EMILIAN STANCU

Trăim într-o perioadă de profunde transformări, în care fiecare aspect al vieţii se schimbă cu rapiditate: viaţa socială, familia, tehnologia, politica, economia. De ce se schimbă lumea care ne înconjoară atât de repede în comparaţie cu epocile trecute parcurse de omenire, este o întrebare complicată şi în acelaşi timp delicată, la care ne este greu să răspundem. Oricare ar fi posibilul răspuns la această întrebare, cert este faptul că toţi, femei şi bărbaţi, tineri sau vârstnici, ne aflăm în trenul acestor schimbări care nu dă semne că îşi va încetini mişcarea.

Noi, cei ce slujim legea, ne-am putea întreba dacă domeniul pe care îl reprezentăm constituie, sau nu, unul dintre motoarele acestei schimbări, dacă sistemul legislativ este, sau nu, un produs al schimbării societăţii, dacă sistemul legislativ ca atare este autonom şi dacă nu cumva reprezintă el însuşi o lume aparte.

Renumiţi jurişti – la care se adaugă şi cercetători din alte domenii ale ştiinţelor umaniste – şi-au pus aceste întrebări şi au încercat să le afle răspunsul.

O primă concluzie a fost aceea că sistemul legislativ este conservator şi rezistent la schimbări. Experienţa şi practica juridică au demonstrat însă, că începând din Evul Mediu, întregul edificiu al dreptului a suferit schimbări notabile determinate de forţa fără margini a valului schimbărilor sociale.

Societatea nu este altceva decât un ansamblu de valori ierarhizate şi susţinute de un ansamblu solid de norme şi principii, care alcătuiesc împreună o arhitectură complicată ce are drept ţintă însăşi dezvoltarea vieţii în toate aspectele ei. Relaţiile ce se stabilesc în cadrul acestui uriaş edificiu implică prezenţa individului, cu toate capacităţile, limitele, aspiraţiile şi trebuinţele lui. Între indivizi, între indivizi şi grupuri sociale, ori între grupuri sociale, indiferent de mărimea lor, se stabilesc punţi de comunicare, conlucrare şi interes. Am putea spune că toată activitatea umană conştientă – indiferent de natura acesteia – se structurează în jurul acestor punţi, care la rândul lor sunt

1129

VERGINIA VEDINAŞ

susţinute de pilonii solizi ai LEGII. Nu de puţine ori însă, punţile de legătură între indivizi, sau între indivizi şi comunitate, sunt frânte prin încercarea indivizilor, sau a grupurilor de interese, de a elimina pilonii de susţinere ai eşafodajului social, prin agresiunea făţişă, sau ascunsă, împotriva legii, acţiune care a purtat, poartă şi va purta denumirea de INFRACŢIUNE.

De aici se naşte o altă întrebare: poate societatea să se regenereze de la sine, fără ajutorul unor factori de control şi autocontrol a căror menire este aceea de a menţine eşafodajul legislativ, asigurând totodată progresul societăţii pe ansamblu? La această întrebare răspunsul vine tot dintr-o îndelungată practică: Nu, acest lucru nu este posibil.

Pe de altă parte, valorile unanim acceptate ale societăţii contemporane au drept precept imperativ ocrotirea individului, a personalităţii sale, ca pe cel mai de preţ bun social, cerând sistemului să elimine orice posibilă eroare de aplicare a legii, fie că este vorba de cazuri individuale, fie că în discuţie sunt luate cazuri colective. Esenţial în aplicarea acestui principiu este aflarea ADEVĂRULUI, singura măsură pe care societatea contemporană – şi nu numai ea – o acceptă drept criteriu de protejare eficientă a sistemului social.

Aflarea adevărului este cel mai anevoios proces, mai ales într-o societate care, aşa cum arătam, se dezvăluie pe sine drept un tren de mare viteză, ai cărui călători amestecă – în proporţii niciodată strict definite – binele şi răul, cinstea şi necinstea, respectarea legii şi infracţiunea.

După unele opinii, răul, necinstea şi infracţiunea sunt doar manifestări izolate pe care societatea le-ar putea anihila, fie numai şi prin covârşitoarea prezenţă a laturilor de caracter şi faptice opuse lor.

Mai este necesară, în aceste condiţii, existenţa şi perfecţionarea continuă a unui corp solid de specialişti în aflarea adevărului care să folosească toată experienţa – "genetică" am putea spune – acumulată în timp de ştiinţa particulară pe care o desemnăm cu numele de CRIMINALISTICĂ?

Îi mai este necesară societăţii această muncă de arheolog al unui prea recent trecut, îi mai sunt necesare eforturile costisitoare pe care le impune cercetarea criminalistică, îi mai este necesară folosirea aparaturii, metodelor şi tehnicilor utilizate în cercetarea spaţiului cosmic numai pentru a se putea apăra de agresiunile izolate ale unor indivizi asupra sistemului de valori aparţinând unei societăţi puternice şi stabile din punct de vedere politic, economic, tehnic, cultural...?

Răspunsurile la aceste întrebări, deloc retorice, se află în însăşi imaginea lucidă pe care societatea o are la sfârşitul mileniului II asupra propriilor probleme, năzuinţe şi perspective de dezvoltare.

Experienţa, acumulată în secole de existenţă a comunităţilor umane bazate pe respectarea unor principii de drept, a demonstrat cu prisosinţă că orice agresiune asupra ansamblului de valori sociale întreprinsă prin atacarea valorilor de drept, înseamnă tot atâtea lovituri majore pe care sistemul le

12 28


acumulează până la propria-i distrugere. Aceeaşi experienţă a demonstrat că încălcările legii, infracţiunile – fie ele oricât de izolate şi de neînsemnate la prima vedere – sapă adânc nu numai la temelia societăţii, ci şi la temelia bunăstării şi echilibrului interior al fiecărui individ în parte.

Criminalistica – ştiinţa şi criminaliştii, au apărut tocmai pentru a juca rolul de anticorpi ai unui sistem ce ar putea fi infestat de viruşii infracţionalităţii. Munca neobosită a criminaliştilor, cel mai adesea neştiută şi solitară, conduce pas cu pas, analiză cu analiză, răspuns cu răspuns, la aflarea ADEVĂRULUI. Prin însăşi definiţia filozofică dată adevărului, acesta este relativ. Criminalistica nu-şi propune să ajungă la esenţa adevărului absolut, dar încearcă să se apropie de aflarea adevărului, fie el şi relativ, sine ira et studio (fără ură şi părtinire), fiindu-i indiferent cui foloseşte acesta.

Existenţa criminalisticii nu este bazată pe inerţie, pe automulţumire şi limitare la cunoştinţele acumulate până în prezent. Într-o lume în care oameni cinstiţi şi infractori potenţiali merg umăr lângă umăr, se bucură în egală măsură de binefacerile unui sistem social de valori, care statuează deplina egalitate şi liberul acces la informaţie, criminalistul trebuie să facă o distincţie clară între modul cum cele două categorii de indivizi folosesc binefacerile sistemului democratic pentru a-şi atinge scopurile specifice, din păcate diametral opuse. Liberul acces la informaţie şi la majoritatea descoperirilor tehnologice al tuturor indivizilor este una dintre cele mai evidente contradicţii care confruntă o societate cu adevărat democratică, incapabilă să limiteze accesul la informaţie al unui individ – sau al unui grup de indivizi – fără să încalce unul dintre principiile de bază ale democraţiei.

S-a spus, pe bună dreptate, că între criminalişti şi infractori există o permanentă competiţie în care fiecare din cele două grupuri încearcă să fie cu un pas înaintea celuilalt. Este o competiţie dură, a cărui miză este însăşi respectul faţă de viaţa planetei şi implicit faţă de viaţa şi libertăţile fiecărui cetăţean în parte. Orice ezitare sau delăsare, din partea criminaliştilor ar genera un adevărat dezastru social.

Parafrazând vechiul dicton latin „sunt om şi nimic din ceea ce este omenesc nu-mi este străin”, am putea spune că la sfârşitul secolului XX Criminalistica trebuie să-şi asume propriul dicton: „sunt o ştiinţă şi nimic din ceea ce este ştiinţific nu-mi este străin”. Înţelegând imperativul momentului, criminalistica – ştiinţă a căutat – şi a găsit – un sprijin eficient în ştiinţele exacte, folosind absolut toate cercetările de vârf în sprijinul propriului demers de cercetare, având cunoştinţa că nu există la ora actuală domeniul ştiinţific căruia să nu-i poată fi cerut un tribut de cunoştinţe care să fie puse în slujba aflării adevărului, spre împlinirea binelui social.

Utilizarea posibilităţilor practic nelimitate ale informaticii, sau încercarea descoperirii unor elemente de identificare personală care să nu poată fi puse la

1329

VERGINIA VEDINAŞ

îndoială cum este amprenta genetică (ADN-ul), precum şi implicare în analizele de laborator a măsurătorilor exacte cu ajutorul celor mai sofisticate mijloace şi metode tehnice, au adus criminalisticii un plus de certitudine în reuşita programului specific pe care-l are.

În orice societate există autoritate. Orice autoritate are urcuşuri şi coborâşuri. Nu există societăţi bazate pe o deplină egalitate.

Fie că autoritatea are la bază respectul faţă de cuvântul unei religii, fie că autoritatea emană din respectul pentru bani sau pentru gradul de pregătire al unor persoane, este un gen de autoritate neîmpărtăşită la nivel social global, decât în măsura în care criteriile, de la societate la societate, sunt şi ele împărtăşite. Singura autoritate care s-o bucure de acelaşi respect, indiferent de tipul de societate din care se naşte, este autoritatea Legii. La rândul ei, Legea poate fi modificată ori de câte ori societatea consideră acest lucru necesar. Oricare ar fi însă legea, singurul mijloc de a identifica pe cei ce o încalcă, fără a proceda în mod abuziv la găsirea unui vinovat fără vină, este Criminalistica.

Recunoscută de multe personalităţi în materia justiţiei penale drept ştiinţa şi arta investigaţiilor penale, Criminalistica a fost privită adeseori cu o nemeritată condescendenţă, poate şi datorită faptului că această ştiinţă pune înainte de tot şi de toate respectarea normelor de conduită a magistratului.

Într-o societate în care atât Criminalistica, cât şi criminologia au fost confundate adeseori cu activitatea de poliţie rău înţeleasă, reticenţa atragerii criminaliştilor în structurile administrative şi judiciare superioare însărcinate cu combaterea criminalităţii a părut firească.

Societăţile cu democraţie avansată au înţeles însă că numai o ştiinţă cum este Criminalistica – stăpâna tehnicilor, metodelor şi experienţei teoretice şi practice necesare stopării valului de infracţionalitate generat de bunăstarea unei societăţi care odată cu performanţele economice şi sociale a creat tot atâtea tentaţii – se poate opune agresiunilor tot mai numeroase care erodează sistemul social, asigurând perpetuarea democraţiei, soliditatea statului de drept, dezvoltarea liberă şi sigură a individului şi a comunităţii.

14 28

GENERALITĂŢI PRIVIND FUNCŢIA PUBLICĂ EUROPEANĂ ŞI FUNCŢIONARUL PUBLIC EUROPEAN 1529

DESPRE NEVOIA DE ECHILIBRU ÎN JUSTIŢIA PENALĂ

VALERIAN CIOCLEI

Justiţia are menirea de a produce echilibrul necesar relaţiilor interumane, după cum sugerează şi vechiul ei simbol, balanţa. Numai că, umană fiind şi ea, justiţia îşi pierde uneori propriul echilibru, devenind incapabilă să-l mai producă. Într-o asemenea situaţie, justiţia intră în criză, o criză de echilibru.

,,Tabloul clinic“ al unei justiţii în criză este zugrăvit în mod remarcabil într-o lucrare scrisă în urmă cu mai bine de două decenii, de academicianul francez Alain Peyrefitte, ministru de jutiţie la acea epocă.

Caii din lacul Ladoga – Justiţia între foc şi gheaţă, lucrarea lui Alain Peyrefitte32, este de o incredibilă actualitate şi ar merita să fie citită, sau eventual recitită, de toţi cei care într-un fel sau altul, sunt implicaţi în activitatea de înfăptuire a justiţiei.

Parabola sugerată în titlu şi prezentată în introducerea lucrării are la bază o întâmplare petrecută în cel de-al doilea război mondial, întâmplare descrisă de scriitorul italian Cunzio Malaparte în romanul Kaputt (1944).

Într-o noapte de la începutul geroasei ierni a anului 1942, soldaţii finlandezi au dat foc pădurii Raikkola din Istmul Careliei, unde se concentrase artileria sovietică. Treziţi de zgomot şi de căldura flăcărilor, cuprinşi de groază, caii folosiţi pentru tractarea tunurilor s-au aruncat în lacul Ladoga, încercând să-şi găsească salvarea din calea incendiului devastator. În timp ce caii înotau spre malul opus tremurând de frig şi de frică, brusc, ,,cu un sunet sec de geam care se sparge“, apa care îi protejase de urgia focului a îngheţat în jurul lor, făcându-i prizonieri.

În zori, un tablou terifiant se înfăţişa privirii: de-o parte pădurea calcinată, de cealaltă parte, deasupra apei îngheţate, sute de capete de cai pietrificate, pe care îngheţul le acoperise cu o mantie alb-albăstruie. ,,În ochii dilataţi, teroarea strălucea încă, precum o flacără“2 .

Drama cailor din lacul Ladoga are o dublă semnificaţie:O primă semnificaţie rezultă din reacţia sărmanelor animale în faţa

32 A. PEYREFITTE, Les chevaux du lac Ladoga, Ed. Plon, 1981.2 A. PEYREFITTE, op. cit., p. XI.

primejdiei. Încercând să se sustragă focului şi implicit morţii prin ardere, caii s-au aruncat în apă găsindu-şi sfârşitul prin îngheţare, deşi ei ar fi putut alege o a treia cale, aceea de a fugi de-a lungul malului nisipos, unde nici flăcările, nici gheaţa nu i-ar fi putut atinge. Putem vedea în această reacţie simbolul unui ,,rău permanent, care pândeşte orice om şi orice societate: saltul dintr-un exces în altul ...“3.

O a doua semnificaţie rezultă din explicaţia fenomenului fizic numit surfuziune care a permis îngheţarea bruscă a apei ce ar fi trebuit să reprezinte salvarea. Este cunoscut în termodinamică faptul că o apă foarte pură, ca cea a lacurilor glaciare, nu îngheaţă la zero grade, ci se menţine în stare lichidă până la minus douăzeci de grade. Dar echilibrul termic este în acest caz extrem de fragil, şi el se poate rupe în câteva secunde. Imersiunea bruscă a unor corpuri străine, având o altă temperatură, declanşează cristalizarea moleculelor de apă. În mod paradoxal, caii au provocat ei înşişi îngheţarea apei care le-a adus sfârşitul. ,,Acest echilibru precar al unei ape în surfuziune evocă fragilitatea invizibilă a societăţii complexe în care ne scăldăm“4.

Prin juxtapunerea celor două semnificaţii, academicianul francez ajunge la o problemă esenţială a justiţiei. Tentaţia umană a extremelor intră în contradicţie cu starea de echilibru, pe care trebuie să o ofere justiţia:

,,Focul sau gheaţa: cât ne place, nouă francezilor, acest joc periculos! Cât ne place să mergem la extreme şi, în faţa unui obstacol sau lovindu-ne cu capul, să luăm altă direcţie exact opusă celei pe care o urmam. Nimic mai dificil pentru noi decât să găsim o ieşire rezonabilă între inacceptabile pericole; o soluţie care să compună tendinţe contrare, şi la care să se poată ralia două blocuri antagoniste. Avem în noi spiritul contradicţiei, şi suntem refractari la spiritul de tranzacţie.

Ce rol lasă această atracţie pentru excese justiţiei? Nu este ea precum malul nisipos între foc şi gheaţă, căutarea echilibrului, grija de a recunoaşte fiecăruia dreptul lui, de a proteja fie spaţiul personal contra presiunii colective, fie comunitatea socială contra individului care nu vrea să asculte decât de bunul său plac?“5 .

Aceste rânduri, scrise în urmă cu două decenii de un autor străin, ne par extrem de familiare. Dacă înlocuim în citatul de mai sus expresia ,,noi francezii“, cu expresia ,,noi românii“ am putea fi convinşi că suntem în prezenţa unui text scris de un fin observator al prezentelor frământări prin care trece justiţia română. Din această perspectivă, povestea cailor din lacul Ladoga pare o ,,poveste românească“, despre justiţia în tranziţie...

Într-adevăr, justiţia română se află de mai bine de un deceniu într-o evidentă stare de criză. Firească la începutul perioadei de tranziţie, criza ar fi

3 A. PEYREFITTE, op. cit., p. XII.4 Idem, p. XIII.5 Idem, p. XIV.

trebuit să se amelioreze cu trecerea timpului însă, din nefericire, ea a continuat să se accentueze. Profunzimea crizei este confirmată şi de cota de popularitate a justiţiei, actualmente în cădere liberă. Este vorba de aceeaşi criză de echilibru, sugerată de acedemicianul francez. Faptul că o asemenea situaţie se întâlneşte şi la ,,case mai mari“ ar putea să ne consoleze, doar în măsura în care am ignora faza acută a propriei crize.

Justiţia penală, ca parte a justiţiei române, nu numai că nu este scutită de această criză acută de echilibru ci, din păcate, o ilustrează în modul cel mai grăitor. Revenirea la normalitate presupune identificarea principalelor surse de dezechilibru.

Tendinţele extreme manifestate în justiţia penală română sunt numeroase. Dintre acestea, două pot fi considerate drept principalele surse de dezechilibru: tendinţa excesivă spre incriminare, sau inflaţia legislativă, şi tendinţa excesivă de sporire a sancţiunilor, sau escaladarea pedepselor.

1. Inflaţia legislativă în materie penală afectează mai mult sau mai puţin toate sistemele de drept ale Europei. La noi, în ultimul deceniu, fenomenul a căpătat asemenea proporţii încât se poate vorbi despre o superinflaţie. Fenomenul este complex şi presupune nu numai o apetenţă excesivă în incriminarea unor fapte noi, ci şi modificarea repetată a unor incriminări, precum şi reincriminarea unor fapte care au fost în mod pripit, nejustificat, dezincriminate (pentru această ipoteză pot fi date ca exemplu: avortul, trecerea frauduloasă a frontierei sau bancruta frauduloasă).

Superinflaţia în materie penală, manifestată în toate variantele arătate anterior, reprezintă în dreptul nostru o realitate ce nu mai trebuie probată. Este de amintit, totuşi, un ,,record“ în acest sens, respectiv publicarea într-o singură săptămână, în Monitorul Oficial, a două acte normative vizând modificarea şi completarea codului penal: Legea nr. 197/2000 pentru modificarea şi completarea unor dispoziţii din Codul penal, publicată în Monitorul Oficial nr. 568 din 15 noiembrie 2000 şi Ordonanţa de urgenţă nr. 207/2000 privind modificarea şi completarea Codului penal şi Codului de procedură penală, publicată în Monitorul Oficial nr. 594 din 22 noiembrie 2000. Ambele acte normative au avut însă un destin meteoric, cel puţin în privinţa unora dintre modificările aduse. Astfel legea nr. 197/2000 care modificase substanţial unele infracţiuni privitoare la viaţa sexuală a fost ,,amendată“ din acest punct de vedere prin apariţia O.U. nr.89/21.06.2001. La rândul ei, O.U. nr. 207/2000 a suferit modificări şi completări odată cu adoptarea Legii nr. 456/18.07.2001 (lege pentru aprobarea O.U. nr. 207/2000). Aceste ,,modificări ale modifi-cărilor“ sunt atât de relevante în privinţa nivelului inflaţiei penale încât fac inutil orice comentariu...

Dar, dacă existenţa inflaţiei este incontestabilă şi nu necesită comentarii, efectele negative ale acesteia sunt de regulă ignorate şi asupra lor

merită a se insista.Efectele negative ale inflaţiei penale sunt şi ele complexe ca şi

fenomenul în sine. Ca într-un lanţ al slăbiciunilor, inflaţia presupune instabilitate legislativă, antrenează inevitabil o lipsă de coerenţă în politica anti-criminală, de unde se ajunge la o lipsă de credibilitate a justiţiei penale şi, în final, la ,,banalizarea“6 fenomenului criminal şi a represiunii penale. Efectul cel mai grav al inflaţiei penale este subminarea principiului legalităţii. În mod pervers, cu cât se legiferează mai mult cu atât principiul legalităţii devine mai lipsit de substanţă.

După cum a anticipat Beccaria, iar doctrina penală a confirmat, raţiunea principiului legalităţii este de a oferi cetăţeanului trei garanţii majore: cetăţeanul nu poate fi limitat în drepturile sale decât prin voinţa legiuitorului; cetăţeanul trebuie să fie protejat faţă de abuzurile puterii executive; cetăţeanul trebuie să aibă posibilitatea de a cunoaşte ceea ce este permis sau interzis7.

Primele două garanţii sunt anulate prin utilizarea ordonanţelor de urgenţă în domeniul penal, o practică născută din graba de a ,,legifera“, ce caracterizează inflaţia legislativă. Această practică, prin care vechiul adagiu Nullum crimen nulla poena sine lege capătă o malformaţie (ce ar putea fi transpusă în formula ridicolă: ,,nu există crimă nici pedeapsă fără lege sau ordonanţă de urgenţă“), este inacceptabilă şi în totală contradicţie cu primele două garanţii pe care trebuie să le ofere principiul legalităţii.

Cea de-a treia garanţie, ce se referă la posibilitatea cetăţeanului de a cunoaşte legea penală, este afectată de inflaţia legislativă într-o dublă manieră.

În primul rând, în mod direct, prin avalanşa legislativă, cetăţeanul este ,,condamnat“ la necunoaşterea legii. În condiţiile în care codul penal se modifică de la o săptămână la alta, literalmente, după cum am văzut, iar ,,simpla“ evidenţă a incriminărilor din legile speciale a devenit de neimaginat fără ajutorul informaticii, este greu de presupus că cetăţeanul poate să cunoască domeniul interzisului penal. Problema nu se pune, fireşte, în legătură cu ceea ce Garofalo numea ,,delicte naturale“. Oricine poate să ştie că nu trebuie să furi sau să ucizi, fără să citească asta în codul penal. Problema se pune din punctul de vedere al delictelor convenţionale, a căror zonă este în continuă expansiune, prin incriminarea unor fapte noi în domenii precum: fiscalitatea, comerţul, concurenţa, informatica etc. În această zonă, riscul cetăţeanului de a încălca legea din pură neştiinţă este din ce în ce mai mare.

În al doilea rând, de o manieră indirectă, cetăţeanul este pus în imposibilitatea de a cunoaşte legea penală, datorită obscurităţii ei. Or, lipsa de claritate a normelor penale este, de cele mai multe ori, tot o consecinţă a

6 În legătură cu sintagma ,,banalizarea delicvenţei" a se vedea R. GASSIN, Criminologie, 2e édition, Ed. Dalloz, p. 57.

7 În acest sens vezi R. MARLE şi A. VITU, Traité de droit criminel, Ed. Cujas, 1967, p. 105.

inflaţiei. O ,,cantitate“ mare de legi promovate într-un timp scurt obligă la o calitate scăzută, deoarece lipseşte acel timp necesar reflecţiei şi dezbaterii.

În aceste condiţii, de abundenţă şi obscuritate a incriminărilor, ficţiunea nemo censetur ignorare legem capătă o bună doză de cinism şi s-ar impune stabilirea unor limitări rezonabile ale acestei prezumţii, relativizarea ei, aşa cum se întâmplă în alte legislaţii penale8.

Inflaţia legislativă nu afectează însă doar garanţiile pe care principiul legalităţii ar trebui să le ofere cetăţeanului. Specialiştii, teoreticieni sau practicieni sunt ei înşişi copleşiţi de abundenţa cu care se ,,revarsă“ legea penală şi de obscuritatea unor texte al căror sens este din ce în ce mai greu de descifrat. În sprijinul acestei afirmaţii pot fi aduse numeroase exemple din activitatea de incriminare a ultimilor ani:

Legea pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corpupţie nr. 78/2000 ilustrează cum nu se poate mai bine, atât apetenţa exagerată pentru incriminare, cât şi caracterul confuz al legiferării grăbite. Dincolo de ,,spiritul“ abundent şi confuz al legii în ansamblul ei, sunt câteva articole care ar trebui supuse unui examen mai sever din partea doctrinei, cum ar fi spre pildă: art. 1 lit. e; art. 4; art. 6; art. 11 alin. 1; art. 8 alin. 6; art. 26 ş.a. Ca model de obscuritate se evidenţiază art. 11 alin 1, prin care se incriminează o faptă al cărei element material este atât de bine ascuns, încât pare că legiuitorul a vrut ca acesta să rămână secret...

Legea nr. 197/2000, care a generat controverse încă de la ,,naştere“, (punându-se după cum se ştie problema constituţionalităţii modificărilor aduse art. 197 şi 198 C.p.), va da şi ea multă bătaie de cap specialiştilor, în desluşirea semnificaţiei pe care o are noul element material al vioului şi al actului sexual cu un minor. Problema modificărilor aduse art. 197 şi 198 C.p. sau implicaţiile acestora asupra celorlalte infracţiuni privitoare la viaţa sexuală necesită o analiză amplă ce nu-şi are locul aici, mai ales în contextul în care, aşa cum am arătat O.U. nr. 89/2001 a adus noi modificări în materia infracţiunilor privind viaţa sexuală, şi nu se poate şti dacă lucrurile se vor opri aici.

Exemplele ar putea continua deoarece efectele negative ale inflaţiei penale sunt, după cum arătam, complexe.

Deseori, una dintre variantele de manifestare a inflaţiei penale, respectiv modificarea unor incriminări existente, constă în principal în mărirea pedepselor, sau chiar se rezumă doar la această mărire. Inflaţia penală, în varianta menţionată, poate fi privită deci, şi ca un vector indispensabil al tendinţei de sporire a sancţiunilor.

2. Escaladarea pedepselor, sau tendinţa excesivă de sporire a sancţiunilor reprezintă, după cum arătam, cea de-a doua sursă majoră a dezechilibrului ce caracterizează justiţia penală.

8 A se vedea în acest sens art. 122-3 din C.p. francez.

Înăsprirea regimului sancţiunilor se poate realiza, în principal, prin trei modalităţi: majorarea limitelor generale ale pedepselor, majorarea limitelor speciale ale pedepselor pentru unele infracţiuni şi incriminarea unor noi variante agravante sau calificate ale unor infracţiuni.

Toate aceste trei modalităţi se regăsesc în Legea nr. 140/1996, care reprezintă o primă cotă de referinţă a tendinţei de sporire a pedepselor manifestată după anul 1990. Doctrina a subliniat la vremea respectivă, atât decalajul extrem faţă de pedepsele anterioare în cazul unor infracţiuni, cât şi lipsa de corelare între noile pedepse prevăzute de Legea nr. 140/1996 şi unele dispoziţii din partea generală a Codului penal, sau din Codul de procedură penală.

Preocuparea pentru sporirea pedepselor a continuat şi ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 140/1996, un ultim exemplu semnificativ din acest punct de vedere fiind reprezentat de Ordonanţa de urgenţă nr. 207/2000, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 456/2001 despre care am mai amintit.

Printre celelalte modificări aduse codului penal, legea în discuţie introduce un nou alineat la infracţiunea de furt calificat, alineat prin care se stabileşte că furtul anumitor categorii de bunuri se pedepseşte mai aspru, respectiv cu închisoarea de la 4 la 18 ani (art. 209 al. 3 literele a-h.).

Majorarea pedepselor pentru furtul unor bunuri precum produse petroliere, componente ale sistemelor de irigaţii, sau componente ale reţelelor electrice a fost motivată de o creştere, cel puţin aparentă, a numărului de fapte având ca obiect material respectivele bunuri. Necesitatea şi eficienţa unei astfel de măsuri sunt însă discutabile9.

Dacă ne raportăm la criteriul necesitate ar trebui să luăm în calcul unele elemente ante-factum. În primul rând, înainte de majorarea pedepselor, ar fi trebuit să se stabilească, pe criterii ştiinţifice, în ce măsură criminalitatea reală, pe segmentul faptelor în discuţie, a cunoscut creşteri semnificative. Este foarte posibil, ca prin mobilizarea organelor de poliţie, să se fi descoperit un număr mai mare de fapte în raport cu perioadele anterioare, adică să se fi înregistrat doar o creştere a criminalităţii aparente, prin scoaterea unor fapte din zona cifrei negre a criminalităţii. În această ipoteză, criminalitatea reală nu ar fi cunoscut de fapt fluctuaţii majore şi, din această perspectivă, nu o majorare a pedepselor s-ar fi impus ci, o ameliorare a activităţii organelor de poliţie. În al doilea rând ar fi trebuit să se stabilească în ce măsură pedepsele au fost orientate spre maxim, în cazul furturilor de bunuri din categoriile vizate prin modificarea art. 209. Este foarte posibil ca pedepsele avute deja la îndemână să nu fi fost valorificate în mod corespunzător, situaţie în care nu o majorare a acestora s-ar fi impus, ci o aplicarea mai fermă a legii. Legat de aceasta trebuie spus că

9 Lăsăm la o parte aici faptul că, prin modificările aduse, se ajunge la o incriminare ,,gigant“ a furtului calificat, care cuprinde nu mai puţin de 20 de ipoteze şi că în aceste condiţii, configuraţia art. 209 poate fi socotită drept un exemplu de ,,abundenţă“ incriminatorie şi în acelaşi timp un exemplu nefericit de tehnică legislativă.

introducerea alin. 3 al art. 209 este îndoielnică, şi dacă ne raportăm la alineatul final al aceluiaşi articol 209. Avem în vedere faptul că furtul oricăruia din bunurile menţionate de legiuitor în noul alineat 3 produce consecinţele prevăzute de art. 146 C.p. (dacă nu ca valoare, oricum ca perturbare a activităţii), şi din această cauză reprezintă în realitate, un furt ,,care a produs consecinţe deosebit de grave“, pentru care există şi exista şi înainte de modificare, o pedeapsă mai mare, respectiv închisoare de la 10 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi. Din această perspectivă, mai ales, modificarea adusă art. 209 C.p. pare să nu fi fost necesară.

Dacă ne raportăm la criteriul eficienţă, ar trebui să luăm în calcul unele elemente post-factum. În primul rând, ar trebui să se stabilească în ce măsură noile pedepse au fost valorificate, respectiv în câte cazuri s-a aplicat maximul de pedeapsă. În al doilea rând ar trebui să se verifice, care sunt repercusiunile asupra fenomenului, adică în ce măsură s-a reuşit diminuarea unor furturi de natura celor în discuţie. Atenţie, însă, din acest punct de vedere ar trebui să se discearnă foarte clar, în ce măsură un eventual recul al fenomenului s-ar datora sporirii pedepselor şi nu altor factori, cum ar fi sporirea protecţiei bunurilor respective, sau sporirea probabilităţii tragerii la răspundere penală pentru astfel de fapte. Este îndoielnic faptul că simpla sporire a pedepselor în acest caz, ca şi în general, poate să aibă un impact semnificativ asupra criminalităţii reale, în sensul diminuării acesteia.

Sporirea pedepselor pare să fie şi în continuare instrumentrul preferat al politicii noastre penale. În dezbaterea organului legiuitor se află un nou proiect de modificare şi completare a Codului de procedură penală şi a unor legi speciale. Mare parte din modificările Codului penal propuse legislativului vizează în mod exclusiv mărirea limitelor minime şi maxime ale pedepselor în cazul unor infracţiuni cum ar fi, spre exemplu: art. 182, 189, 197, 211, 272, 279, 310 C.p. etc.

O analiză serioasă, pe criteriile necesităţii şi eficienţei, s-ar impune în cazul fiecăreia dintre infracţiunile pentru care se propune majorarea pedepselor. O asemenea analiză nu este posibilă aici, însă trebuie spus că, pe fond, logica escaladării pedepselor este falimentară. Acest lucru nu ar trebui să constituie o noutate pentru legiuitorul nostru.

Beccaria, pe care l-am invocat deja, arăta încă de la 1764 în Despre delicte şi pedepse, că nu severitatea pedepselor, ci promptitudinea şi certitudinea aplicării lor pot exercita un rol preventiv10. Cercetări criminologice recente au confirmat opinia lui Beccaria. Astfel, s-a constatat că ,,o creştere a certitudinii pedepselor cu închisoarea va avea mai mult efect, decât o creştere proporţională a duratei acestora. Spre exemplu, oamenii vor fi mai intimidaţi de o probabilitate de 10% de a primi un an de închisoare, faţă de o probabilitate de

10 A se vedea mai pe larg V. CIOCLEI, Manual de criminologie, Ed. All-Beck, 1999, p. 68.

5% de a primi doi ani de închisoare“11.Este surprinzător că legiuitorul român ignoră aceste realităţi şi urmează

logica escaladării pedepselor, câtă vreme, în mod evident, problemele grave cu care se confruntă justiţia penală română sunt legate de promptitudinea şi certitudinea aplicării pedepselor.

Dar din păcate, creşterea repetată şi exagerată a pedepselor nu este doar ineficientă din punct de vedere preventiv. Ea are un efect pervers - banalizarea represiunii penale - deoarece acţionează ca un vaccin, ce creează ,,imunitate“ la ideea de pedeapsă.

În concluzie, atât inflaţia legislativă, cât şi escaladarea pedepselor produc efecte perverse (contrare aşteptărilor), au un caracter nociv. Aceste tendinţe trebuie estompate. Ar fi un prim pas al justiţiei penale, spre regăsirea echilibrului pierdut.

11 M. CUSSON, Pourquoi punir?, Ed. Dalloz, 1987, p. 121. În acelaşi sens, a se vedea şi R. GASSIN, op. cit., p. 599.

L'ARRÊT DE LA COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME DU 23 JANVIER 2001, RECTIFIÉ LE 11 MAI 2001, DANS L'AFFAIRE BRUMĂRESCU C. ROUMANIE SUR LA SATISFACTION ÉQUITABLE

CORNELIU-LIVIU POPESCU*

1. Le contenu de l'Arręt BRUMĂRESCU c. ROUMANIE du 28 octobre 1999 (fond)

Dans l'Affaire Dan BRUMĂRESCU c. ROUMANIE, la Cour européenne des Droits de l'Homme a statué sur le fond par son Arręt du 28 octobre 199933, prononcé par la Grande Chambre.

Dans cet arręt, la Cour a constaté l'existence de trois violations de la Convention européenne des droits de l'homme, imputables ŕ l'État roumain. Ainsi, la juridiction de Strasbourg a dit, ŕ l'unanimité, qu'il y a eu: violation de l'article 6 para. 1 de la Convention, du fait de l'absence d'un procčs équitable; violation de l'article 6 para. 1 de la Convention, du fait du refus du droit d'accčs ŕ un tribunal; violation de l'article 1 du Protocole no 1 ŕ la Convention.

Quant ŕ l'application de l'article 41 de la Convention34, sur la satisfaction équitable octroyée par la Cour en cas de violation des droits de la partie lésée, la Cour a estimé que, dans les circonstances de la cause, cette question ne se trouve pas en état. Par conséquent, sur la base de l'article 75 paras. 1 et 4 du

* Chargé de cours docteur, Faculté de Droit de l'Université de Bucarest.33 Au niveau interne, selon les dispositions de l'article 11 de l'Ordonnance du

Gouvernement no 94/1999 sur la participation de la Roumanie aux procédures devant la Cour européenne des Droits de l'Homme et le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe et l'exercice du droit de régression de l'État suite aux arręts et aux conventions de rčglement par voie amiable, cet arręt de la Cour a été publié dans Monitorul Oficial al României, Ire Partie, no 414 du 31 aoűt 2000.

34 Selon l'article 41 de la Convention européenne des droits de l'homme, intitulé "Satisfaction équitable", "Si la Cour déclare qu'il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d'effacer qu'imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde ŕ la partie lésée, s'il y a lieu, une satisfaction équitable.". Le contenu de cet article a constitué l'article 50 de la Convention, dans sa version antérieure ŕ la révision opérée par le Protocole no 11.

Rčglement de la Cour, elle l'a réservé, eu égard ŕ l'éventualité d'un accord entre l'État condamné et la victime.

Par ces motifs, la Cour, ŕ l'unanimité, a dit que la question de l'application de l'article 41 de la Convention ne se trouve pas état et, en conséquence: l'a réservé en entier; a invité le Gouvernement et le requérant ŕ lui adresser par écrit, dans les trois mois, leurs observations sur cette question et notamment ŕ lui donner connaissance de tout accord auquel ils pourraient aboutir; a réservé la procédure ultérieure et a délégué au président de la Grande Chambre le soin de la fixer au besoin.

2. La procédure ultérieure ŕ l'arręt sur le fond

Les parties ont présenté ŕ la Cour leurs observations sur la satisfaction équitable. Le président de la Grande Chambre a prolongé le délai établit pour présenter les observations et pour essayer de trouver un rčglement amiable ŕ la question de la satisfaction équitable jusqu'au 15 avril 2000.

La victime a demandé la restitution en nature du bien immeuble (construction et terrain) ou l'octroi d'un dédommagement pour le dommage matériel, ŕ savoir une somme équivalant ŕ la valeur marchante du bien. De męme, la victime a sollicité la réparation du dommage moral et le remboursement des frais et dépens.

Les positions de la partie lésée et de l'État condamné sur la satisfaction équitable étant divergentes, aucun accord amiable entre les deux parties n'a pas pu ętre trouvé.

3. Le contenu de l'Arręt BRUMĂRESCU c. ROUMANIE du 23 janvier 2001 (satisfaction équitable)

Sur le problčme de la satisfaction équitable pour la victime, la Cour statue par son Arręt du 23 janvier 2001, prononcé par la Grande Chambre. La Cour se prononce sur le dommage matériel, sur le dommage moral, sur les frais et dépens et sur les intéręts moratoires.

Sur le dommage matériel, la Cour rappelle qu'un arręt constatant une violation entraîne pour l'État défendeur l'obligation juridique au regard de la Convention de mettre un terme ŕ la violation et d'en effacer les conséquences de maničre ŕ rétablir autant que faire se peut la situation antérieure ŕ celle-ci.

Les États contractants parties ŕ une affaire sont en principe libres de choisir les moyens dont ils useront pour se conformer ŕ un arręt constatant une violation. Ce pouvoir d'appréciation quant aux modalités d'exécution d'un arręt traduit la liberté de choix dont est assortie l'obligation primordiale imposée par

la Convention, dans son article 1er, aux États contractants: assurer le respect des droits et libertés garantis. Si la nature de la violation permet une restitutio in integrum, il incombe ŕ l'État défendeur de la réaliser. Si, en revanche, le droit national ne permet pas ou ne permet qu'imparfaitement d'effacer les conséquences de la violation, l'article 41 de la Convention habilite la Cour ŕ accorder, s'il y a lieu, ŕ la partie lésée la satisfaction qui lui semble appropriée. Dans ce sens, la Cour renvoi ŕ sa jurisprudence35.

La Cour estime, dans les circonstances de l'espčce, que la restitution du bien litigieux placerait le requérant, autant que possible, dans une situation équivalant ŕ celle oů il se trouvait si les exigences de l'article 1 du Protocole n o

1 n'avaient pas été méconnues. Le requérant s'étant vu restituer l'appartement qu'il occupe, l'État doit donc rétablir le droit de propriété du requérant sur le reste de la maison.

Ŕ défaut pour l'État défendeur de procéder ŕ une pareille restitution dans un délai de six mois ŕ compter du prononcé de l'arręt, la Cour décide qu'il devra verser au requérant, pour dommage matériel, la valeur actuelle de la maison, dont il faudra déduire la valeur du bien déjŕ restitué au requérant.

Pour le dommage moral, la Cour considčre que les événements en cause ont entraîné des ingérences graves dans les droits du requérant au respect de son bien, ŕ un tribunal et ŕ un procčs équitable, pour lesquelles elle alloue une réparation équitable du préjudice moral subi.

Quant aux frais et dépens, la Cour estime que les frais et dépens réclamés, pour lesquels des pičces justificatives ont été produites, ont été réellement et nécessairement exposés et sont d'un montant raisonnable.

En conséquence, par le dispositif de son arręt, la Cour, ŕ l'unanimité:– dit que l'État défendeur doit restituer au requérant, dans les six mois, la

maison litigieuse et le terrain sur lequel elle est sise, exception faite de l'appartement et de la partie du terrain correspondante déjŕ restitués;

– dit qu'ŕ défaut d'une telle restitution, l'État défendeur doit verser au requérant, dans les męmes six mois, 181.400 USD, pour dommage matériel, ŕ convertir en lei roumains au taux applicable ŕ la date du rčglement;

– dit que l'État défendeur doit verser au requérant, dans un délai de trois mois, les sommes suivantes, ŕ convertir en lei roumains au taux applicable ŕ la date du rčglement: 15.000 USD, pour dommage moral; 2.450 USD, moins 3.900 FF perçus au titre d'assistance judiciaire, pour frais et dépens;

– dit que ces montants seront ŕ majorer d'un intéręt simple de 6% l'an ŕ compter de l'expiration desdits délais et jusqu'au versement;

– rejet la demande de satisfaction équitable pour le surplus.4. La rectification du 11 mai 2001 de l'Arrêt BRUMĂRESCU c.

35 Cour européenne des Droits de l'Homme, Arręt du 31 octobre 1995, Affaire PAPAMICHALOPOULOS et autres c. GRČCE (article 50).

ROUMANIE du 23 janvier 2001 (satisfaction équitable)

Le 22 février 2001, le Gouvernement roumain décide, en vertu des articles 79 et 81 du Rčglement de la Cour européenne des Droits de l'Homme, de demander l'interprétation et la rectification d'erreurs dans l'Arręt du 23 janvier 2001.

Les observations du requérant sur ces demandes sont reçues par la Cour le 10 avril 2001.

Par une lettre du 14 mai 2001, la Greffe de la Cour notifie le Gouvernement roumain que la Grande Chambre a examiné, le 11 mai 2001, les demandes de rectification et d'interprétation de son arręt.

Quant ŕ la demande de rectification d'erreurs, la Grande Chambre a décidé, en vertu de l'article 81 du Rčglement de la Cour, de rectifier le paragraphe 24 et le point 2 du dispositif de l'Arręt du 23 janvier 2001. Par conséquent, la Cour dit qu'ŕ défaut de la restitution en nature du bien immeuble en cause, l'État roumain doit verser au requérant, dans les 6 mois, 136.205 USD, pour dommage matériel, ŕ convertir en lei roumains au taux applicable ŕ la date du rčglement.

Quant ŕ la demande en interprétation, la Grande Chambre a décidé, en vertu de l'article 79 para. 3 du Rčglement de la Cour, que nulle raison ne la justifie. La lettre de la Greffe explique que la solution envisagée dans la demande en interprétation (ŕ savoir la possibilité de restituer en nature seulement une partie du bien immobilier, et pour le reste de verser ŕ la partie lésée, pour le dommage matériel, la somme correspondante) se dégage du contenu męme de l'Arręt du 23 janvier 2001.

5. Brčves considérations théoriques sur l'arręt concernant la satisfaction équitable

Longtemps, la Cour européenne des Droits de l'Homme – l'organe judiciaire du Conseil de l'Europe en matičre des droits de l'homme – et le Comité des Ministres – son organe exécutionnel – ont utilisé une interprétation restrictive de l'ancien article 50 (l'actuel article 41) de la Convention, sur les compétences de la Cour en cas d'une violation des droits reconnus par la Convention.

Selon cette position traditionnelle, il n'existe que deux types de contentieux devant la Cour et, corrélativement, celle-ci n'a que deux compétences:

– le contentieux en appréciation de validité, la Cour ayant le droit de statuer s'il y a eu ou non une violation de la Convention;

– le contentieux de la pleine juridiction, sous la forme du contentieux en indemnisation, la Cour ayant le droit d'octroyer ŕ la victime une indemnisation de satisfaction équitable.

Dans cette perspective, l'arręt de la Cour n'a qu'une valeur déclaratoire, sauf pour l'indemnisation de satisfaction équitable.

Plus récemment, les textes concernant les compétences de la Cour font, progressivement, l'objet d'une interprétation extensive, plus large, attribuant ŕ la juridiction européenne plus de pouvoirs. Cet élargissement progressif est le résultat de l'action cumulée de quatre facteurs, ŕ savoir: la jurisprudence de la Cour, la pratique exécutionnelle du Comité des Ministres, l'adoption d'actes internes par les organes du Conseil de l'Europe36 et les actions des États condamnés dans les procédures d'exécution.

Le résultat consiste dans la reconnaissance, męme encore imparfaite et toujours évolutive, de nouvelles formes de contentieux européen et, par conséquent, de nouveaux pouvoirs pour la Cour.

Premičrement, il s'agit d'un contentieux indirect en annulation, sous la forme du droit indirect d'injonction générale, pour que l'État condamné modifie sa législation (textes législatifs et réglementaires, voire constitutionnels) inconventionnelle. La mise en conformité de la législation interne avec la Convention empęche de nouvelles violations des droits de l'homme de męme type. Ce n'est pas la Cour qui décide l'annulation des rčgles internes en conflit avec la Convention, mais l'arręt de la Cour contient indirectement et implicitement un ordre pour l'État condamné de réviser sa législation, l'exécution de l'injonction générale étant surveillée par le Comité des Ministres. Par le biais de ce pouvoir, la Cour européenne des Droits de l'Homme est quasiment placée dans la situation d'une Cour constitutionnelle et d'un Conseil d'État.

Deuxičmement, il s'agit également d'un contentieux indirect en annulation, sous la forme du droit indirect d'injonction pour la réouverture des procédures internes. La Cour ne décide pas directement que le jugement interne définitif est inconventionnel et que, par la suite, celui-ci doit ętre cassé, doit cesser ŕ produire les effets de la chose jugée. Cependant, l'arręt de la Cour peut constituer, selon les législations et les jurisprudences nationales, le fondement pour la réouverture des procédures internes. De cette maničre, on assure la possibilité pour la victime de faire cesser la situation qui constitue la violation de ses droits et d'obtenir la

36 Dans ce sens, il faut indiquer expressément: la Recommandation no R (2000) 2 du Comité des Ministres aux États membres sur le réexamen ou la réouverture de certaines affaires au niveau interne suite ŕ des arręts de la Cour européenne des Droits de l'Homme, adoptée le 19 janvier 2000, lors de la 694e réunion des Délégués des Ministres; la Recommandation 1477 (2000) de l'Assemblée parlementaire – Exécution des arręts de la Cour européenne des Droits de l'Homme, adoptée le 28 septembre 2000, lors de la 30 e séance; la Résolution 1226 (2000) de l'Assemblée parlementaire – Exécution des arręts de la Cour européenne des Droits de l'Homme, adoptée le 28 septembre 2000, lors de la 30e séance.

réparation la plus adéquate. De cette façon, la Cour européenne des Droits de l'Homme joue un certain rôle d'une Cour de Cassation.

Finalement, il s'agit d'un contentieux de la pleine juridiction, sous la forme d'un droit direct d'injonction particuličre, pour que l'État condamné prenne une mesure spécifique.

C'est ce pouvoir-lŕ que la Cour a utilisé dans son arręt sur l'application de l'article 41 dans l'Affaire BRUMĂRESCU c. ROUMANIE. Ainsi, pour la violation de l'article 1 du Protocole no 1, ŕ savoir la privation du droit de propriété d'un bien, la Cour adresse ŕ l'État défendeur une injonction directe, en l'obligeant ŕ restituer en nature le bien immeuble litigieux, pour assurer le respect du principe restitutio in integrum. Toutefois, la restitution en nature du bien n'est qu'une obligation alternative par rapport au payement de l'indemnisation de satisfaction équitable. L'État dispose du choix entre l'exécution de l'obligation de restitution en nature et le payement de l'indemnisation. La restitution en nature est la premičre obligation contenue dans l'arręt de la Cour, mais celui-ci est conventionnellement exécuté également dans le cas oů l'indemnisation de satisfaction équitable serait payée ŕ la victime.

Une interprétation systématique de l'arręt mčne aussi ŕ la conclusion qu'il est possible pour l'État condamné d'exécuter l'arręt de la Cour par une restitution partielle en nature du bien immeuble et par le paiement d'une indemnisation appropriée pour le reste.

Pour ce qui est du préjudice moral de la partie lésée pour les trois violations de la Convention constatées par la Cour dans son arręt sur le fond, la solution est celle classique, ŕ savoir la satisfaction équitable sous la forme d'une indemnisation.

THE FREEDOM OF EXPRESSION THROUGHPUBLIC RADIO AND TV SERVICES

ŞTEFAN DEACONU*

The appearance and the development of the means of mass communication led to major changes in the civilization of the 20th century. Due to their capacity of penetration and to their impact on society, radio and TV services triggered a revolution in communication, transformed the circulation of information into an explosive phenomenon and started a new era in the history of mankind.

Audio-visual services have been associated both with vital functions (information, education, entertainment; especially in what concerns information, audio-visual services cannot efficiently be competed by any other means of mass communication) and also with major disfunctions (the transitory character of the message, the chronography, the excess of telereception, the manipulation, etc.).

In analyzing the capacity of the audiovisual channel to shape public opinion, one must take into account the nature of the public, who will perceive the message according to its social and cultural context and will select and use it according to its needs. Although the audiovisual message is somewhat more aggressive, one cannot speak of one-way communication. An undeniable fact is constituted by the comprehensive control of the mass media by the state within totalitarian political regimes and also the special importance given to the control of radio and TV stations by insurgents worldwide. Even within mature democracies governments have tried, in a more subtle manner, to preserve their right to supervise the audiovisual sphere.

Though the impact of the audiovisual channel cannot be neglected, it should be taken into account the fact that it is not the only means of influencing public opinion. Besides, the special capacity of the media system to transmit and create cultural values balances the capacity the same system has to influence public opinion.

The key element that can counterbalance the negative effect of the audiovisual channel is represented by pluralism. Pluralism allows the expression

* Ştefan Deaconu is a parliamentary expert in the Senate of Romania and member of the South Eastern European Center of Constitutional Law in Athens.

of different trends of opinion, their cohabitation and their open confrontation within the public sphere – this leading to the representation of a society that is diversified and in a continuos change. In Romania, the post communist transition brought along a continuos consolidation of the freedom of audiovisual communication and the media system became increasingly emancipated from the state, both also from economic, social and cultural concentrations. The complete development of the freedom of communication cannot be achieved under technical and financial constraints. The audiovisual channel was and still is a very expensive media channel due to the increasingly sophisticated technical devices employed. An industrial sector specialized in producing audiovisual equipment was created around this media channel. However, the means of financing the audiovisual channel remained limited, this placing it under the control or/and influence of the state or of large financial groups. Thus, the very freedom of expression and the pluralism have been questioned.

The audiovisual channel is the most popular means of information and education. The radio and the TV represent the core of many households, that is the reason for which the audiovisual must function under efficient rules, adjusted to cultural, social and economic realities, in order for the freedom of communication, correct information and thus the education of the public to be assured.

1. The principles of the audiovisual

A) The freedom of audiovisual communication

This public freedom has been established and confirmed worldwide relatively late, if we take into account the fact that the essential collective liberties emerged in their present form at the end of the 19th century. The audiovisual channel appeared late in the mass-media realm, but it underwent a fast development. Even if in the beginning the State tried to keep its monopoly on this means of communication, the latter achieved outstanding technical standards which made impossible the full control on the audiovisual Democratic societies acknowledged the need to create a free framework for the development of the audiovisual, a degree of state control being however, kept for the protection of the public interest and of the rights and liberties of the citizens.

In Romania, the poor technical standards and the long time-span of the dictatorial political regime made possible the development of the idea of audiovisual liberalism only after 1989.

The law of the audiovisual adopted in 1992 established in its article 1 the freedom of audiovisual communication as it follows: "the freedom of expression of ideas and opinions as well as the freedom to broadcast information through radio and television systems are guaranteed by the law, in the spirit of the

constitutional rights and liberties." In fact, the freedom of audiovisual communication is but a manifestation of the broader freedom of expression.37

The freedom of expression reaches its true dimension only when it can be exercised through any means of public communication of thoughts, opinions and religious beliefs, their range becoming extremely wide, due to the conditions created by the development of the mass media during the last decades.

The Constitution of Romania adopted on the 8th of December 1991 establishes in article 30 the freedom of expression of thoughts, opinions or beliefs and the freedom of oral, written, visual, sonorous creations or of creations expressed through any other means of public communication. According to articles 11 and 20 from the Romanian Constitution, the freedom of expression must be interpreted and applied in accordance with The Universal Declaration of Human Rights38, with the International Pact on Civil and Political Rights39 and with The European Convention on Human Rights40, treaties Romania ratified and committed to.

The freedom of audiovisual communication encompasses, according to article 1 from the Law of the audiovisual, only the expression through radio41 and TV channels. The essential feature of the audiovisual is the possibility of its being directly received by the public while broadcasting programs of interest for a potentially large public.

37 See for details I. MURARU – Protecţia constituţională a libertăţilor de opinie (cap. IV – "Libertatea de exprimare", pp. 66–132), Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000.

38 It was adopted and proclaimed by the UN General Assembly trough Resolution 217 (III) December 10, 1948; Article 19 specifies that "Any person hast the right to freedom of opinion and expression, which implies the right of not being persecuted for its own opinions and that of seeking, receiving and spreading, regardless of borders, informations and ideas, through any means of expression".

39 Adopted on December 16, 1996 in NY, by the UN General Assembly, ratified by Romania through Decree 212/ October 31, 1974 which came into force on February 23, 1976; article 19 provides that "any person has freedom of expression and this right includes the right to seek, receive or spread information and ideas of any kind, regardless of borders, written or oral, printed or artistic or through any other means chosen" (Of.B., no. 146/ Nov. 20, 1976)

40 Ratified by Romania trough the Law no.30/1994, Of. M no. 135/May 31, 1994 and the Protocol 11 ratified by the Law no.79/1995. Of. M. no. 147/July 13, 1995; art. 10: "any person has the right to freedom of expression, this right includes freedom of opinion and freedom to receive or communicate information or ideas without interference from public authorities and regardless of borders".

41 Radio diffusion according to Romanian law is the form of communication with a general destination that ensures sonorou broadcasts. This sense is not consistent with the one expressed in the provisions of the International Convention on Telecommunications from 1982 elaborated under the aegis of the International Union of Telecommunications destined to be received directly by the public, understanding by this the ensuring of TV sonorous broadcasts or of other kind; radiodiffusion is differentiated as it has particular or general destinations, the latter including radiophony and TV.

The audiovisual communication means broadcasting sounds and images to the public42 by radioelectric waves or by cable, therefore lacking the features of private correspondence.

The international regulations on human rights specify that exerting the freedom of expression implies special obligations and responsibilities and allow the legal imposing of restrictions, formal rules, conditions and sanctions. Therefore, as well as any other freedom, the freedom of audiovisual communication is subject to limitations that are necessary for the protection of the general interest of a democratic society in order to prevent abuse and infringement on rights and liberties:

a) the freedom of audiovisual speech cannot prejudice the dignity, honor, private life of the person, nor the right of the person to its own image;

b) the slandering of the country and of the nation, the instigation to aggressive war, national, racial, class or religious hatred, instigation to discrimination, territorial separatism or public violence, as well as to obscene acts and manifestations are forbidden by the law;

c) the interdiction to broadcast information that is secret or that can prejudice national security43.

Moreover, according to article 49 of the Constitution, restrictions to the exercising of this freedom can be imposed by the law, in accordance with the situation imposing such measures, without infringing on the existence of the right itself.

The existence of legal limits for the exercising of the freedom of the audiovisual communication implies the responsibility44 for the breaking of these limits.

Here is a passage from the French constitutional jurisprudence, perfectly matching our system: "the law maker has the prerogative to reconcile, under the current technical conditions, the exercise of freedom of communication with both the inherent technical constraints of the means of audiovisual communication and also with the constitutional purposes of protecting the public order, respecting the freedom of the other and preserving the pluralist nature of the trends of social and cultural expression which these means of communication can infringe on, by their considerable influence."45

42 It covers not only direct broadcasting to the public, but also broadcasting to a public who pays a fee in order to obtain the right to a decodification of the encrypted images.

43 See articles 30 and 31 of the Constitution and article 2 of the Law of the audiovisual.44 The legal penal responsibility according to article 39 of the Law of the audiovisual

and to some provisions of the Penal Code; civil responsibility in cascade – art. 30, paragraph 8 of the Constitution and art. 2 (5) of the Law of the audiovisual.

45 Decision no. 86–217 DC Sept.18, 1986 cited in M. FROMONT, La gestion et le contrôle publics de la radio et de la télévision en France (delivered at the international meeting – Lausanne, May 4, 1988); Publication de l'Institut suisse de droit comparé – no. 10/1988, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich, p. 51.

B) The correct informing

Article 31 of the Constitution refers to the right to be informed as: "the right of the individual to have access to any information of public interest". This right can not be hindered and it is also included in the international regulations on human rights. An essential requirement of information is correctness and objectivity, both of these features being a general obligation of all the means of mass communication.46

These two principles are the pillars of modern mass media. In order to insure their presence in the Romanian mass media, the law instituted some guarantees. The main guarantees included in the law of audiovisual are listed below:

a) the freedom to receive programs is not specifically provided but is derived from the aggregate regulations of the law of the audiovisual. It is part of the freedom of expression provided in the European Convention on Human Rights. Its specific confirmation is achieved through The Decision of The National Council of The Audiovisual (DCNA) no. 31/ 1998 on the ensuring of free reception and retransmission of the audiovisual programs (Official Monitor 169/ April 29, 1998 ) which complies with the European Legislation47. Another guarantee in this sense is DCNA no.23/ 1999, on the translation into Romanian of some TV programs broadcasted in foreign languages (Official Monitor 118/ March 23, 1999).

b) transparency is the obligation of the juridical persons authorized to function within the audiovisual sphere – to inform the public on certain data;48

c) the right of the individual to demand rectification and the right to reply;49

d) juridical liability instituted in case of breech of the two principles;

46 Art. 31, paragraph 4 of the Constitution.47 The European Convention on Transfrontier Television, signed on the 5th of May 1989,

open for signing to the member states of the Council of Europe and to the signatories of the European Cultural Convention (art.4) and the Direction of the European Council, Oct 3, 1989 on the coordination of certain legislative, managing and regulating settlements referring to the surveillance of the broadcasting activity of the TV stations (89/552/E.E.C. amended in 1997) (art.2).

48 According to art. 10: the name, the headquarters, the name of the legal representative and of the three main associates or members of the Administrative Board; the services they provide; the name of the creator of programs or broadcasts. Aspects of transparency: the contests for the broadcasting licenses in the form of public debates, the publishing of the list of candidates and allowing opposition , further regulations about the displaying of the sign or of other graphical information in the proadcasts of the TV stations (DCNA no.41/April 24 1997).

49 On the basis of art. 32 of the law of the audiovisual it was elaborated the Decision about the approval of the mandatory norms for the granting and programming of the right to reply within audiovisual programs (DCNA no. 175/1993, Of. M 303/1993 completed by DCNA no.42/1997, Of. M. 96 bis/1997).

e) pluralism is at the same time a guarantee of the freedom of expression and of correct information but, even more than that, an essential value of the democratic society. Freedom to communicate thoughts and opinions would not be effective if the public addressed by the means of audiovisual communication did not have a choice of programs which guarantee the expression of different tendencies in the spirit of the imperative respect of the correctness of information. Pluralism is the basis of independence and impartiality and it ensures the opportunity for the citizens to form their own image by access to any means of communication without the intervention of any external factor (political, financial, cultural).

f) the setting up of the CNA as a "public autonomous authority" which defends the public interest in the audiovisual field, field in which it has the right to issue mandatory norms, to control the functioning of the means of audiovisual communication, also playing an essential role in their being set up.

C) The duality of the audiovisual

The transformation that took place in Romania in the last years opened the way for free initiative. Gradually, the free initiative manifested itself in the audiovisual field as well, first in the radio broadcasting and then in the television (out of technical and financial reasons).The Constitution adopted in 1991 acknowledges the existence of public or public means of public communication.

The Law no.48/ 199250 which sets the bases of a new audiovisual system specifies that the freedom of communication is achieved through public or private means, both of them having the obligation of correct informing the public. The juridical persons from the audiovisual field are the ones that conceive, produce and broadcast programs and they may be:

– public persons: state institutions, autonomous state companies or Romanian commercial companies fully owned by the state;

– private juridical persons: Romanian commercial companies fully or partially owned by Romanian or foreign private agents;

Therefore, any body from the audiovisual field must take one of the above mentioned forms. The current Romanian legislation does not allow the existence of a third sector of the audiovisual – the free radio stations51 also named

50 Modified by the Law no.145/2000 (Of. M. 354/July 28, 2000) which ratifies the OUG no.48/1999 which modified the Law of the audiovisual no. 48/1992.

51 In France they are financed through taxation of the revenues from publicity obtained by the other radio stations. In 1986 the "European Federation of Free Radios" was created, meant to impose this concept which ensures the mediatization of the citizen interests and the participation of the population to the achieving of local programs, in the absence of any political or economic influences (see RADU COŞARCĂ – "A treia opţiune – Radiourile libere", CNA Buletin no. 2/1992, pp. 34–35.

communitarian or associative, which do not have commercial purposes and are considered "the ideal means to manifest freedom of expression, freedom to form and confront opinions, active participation to the life of the local communities". Their existence is demanded by the Council of Europe.

The private sector of the audiovisual functions according to commercial principles. It is completely financed from the selling of broadcasting time occupied by advertisements. The reason of being of any private station to create its own audience, as large as possible. Allowing the private sector to act exclusively according to market rules would mean turning communication into a jungle. Therefore, in order to ensure freedom of communication and correct informing of the public, the state instituted a system of licensing the juridical persons in the audiovisual field and one of permanent control, imposing specific obligations, essential for the achievement of the public interest of a democratic society.

D) The legal provisions regarding the licensing of juridical persons in the audiovisual field

According to the law of the audiovisual, classical audiovisual communication through Hertzian waves,52 the receiving of audiovisual programs through satellite and audiovisual communication distributed by cable are subject to licensing.

Audiovisual communication is done on the basis of broadcast limit and of the license issued by the CNA after the obtaining of a broadcasting license and of a technical license.

The broadcasting license53 includes all the categories of information that could make, according to their nature, the object of public broadcasting. As a facility, the broadcasting licenses for juridical persons that provide autonomous public services are issued freely and without a contest.54

All the documents necessary for the license and its issuing, as well as any other documents concerning the further activity of the license holder are kept in special conditions and access to them is limited, therefore they are not public.55

Features of the license:

52 Art. 12–15 of the law of the audiovisual and DCNA no. 9/1992 about the adoption of "Norms concerning the procedures of issuing broadcasting licenses by the CNA".

53 The content of the file and of the request of the candidates specified by DCNA no.9/1992 completed by DCNA no. 150/1998, for the model of the programe structure and the obligation to up-date it, see DCNA no. 114/1998; 158/1995; 160/1995 and 36/1997.

54 Another solution would have been absurd because the existence of the public radio and TV services is recognized by the Constitution and the contest would cause incertainty incompatible with the mandatory presence of these public services.

55 DCNA 60/1997 – about the keeping and the access to the documentation filed at the CNA for the obtaining of the licenses and of the documents referring to the further activity of the license holders.

a) the broadcasting license is issued for a limited time-span56 which is equal to the time-span of the technical license;

b) the license is not transmissible57 and can be modified only by the CNA;c) the possibility of revoking the license as an administrative sanction

applied by the CNA. In case of ceasing the activity of broadcasting, the termination of the license is mandatory.

Presently, the mass media is developing at a previously unsuspected rate. As a result, the expression of opinions, their communication, the active or passive involvement in social events has become much easier and the audiovisual remains the channel of mass communication which transmits the message within the shortest time and with the greatest public impact. Within the framework created by increased life expectancy, increased time spending for the receiving of the message due to the existence of multiple sources and individuation of contemporary society, there is an attempt to diminish the disfunctions and to positively use the quality of the messages. That is because no contemporary state can allow the broadcasting frequencies (an important resource) to be used in a manner chaotic or damaging for the society on the whole. The general purpose is that the expression of opinions and the providing of information be performed in the spirit of tolerance, acknowledgment of the others, pluralism, promotion of competence and professionalism, true values of mankind. These are the reasons for which legal procedures of authorization and control of the audiovisual have been established. The features of this field depend not only on the legal framework, but also on cultural, geographical, historical and sociological traits of each country – these being the determinants of the pluralism and quality of the audiovisual message.

2. The need of public service in the audiovisual field – a guarantee of freedom of expression.

56 7 years in the radio field and 9 years in television. After this period, a new contest is organized. In France, the law from 1 February 1994 settled the presumption of recondiction of the current authorizations for a maximum of two periods of 5 years each with some limits (see J. ROGER, "Commentaire de la loi no. 94–88 du i-er fevrier 1994 modifiant la loi du 30 sept. 1986 relative a la liberte de communication", L'actualité juridique – Droit administratif no. 4/1994, pp. 308–309; S. REGOURD, "Le statut des televisions privees en France et en Grande Bretagne: sur 2 conceptions opposees du liberalisme audiovisuel", Revue de droit public et de la science politique en France et a l'etranger, no. 6/1997, p. 1624.

57 For an understanding of the notion of non-transmissible license, CNA elaborated DCNA 3/1998 – Of. M. 116/1998, tightly connected to that is the obligation to up-date the data in the license file. Similar provisions can be encountered in France and USA (see TH. KRATTENMAKER, op.cit. pp. 35–36; 57–58).

The question that may arise as a result of the above-mentioned is: Why within a sphere of "audiovisual liberalism", regulated by an established legal framework, by institutional control and by self-control in accordance with the rules of the market, all the states maintain a public sector? Liberalism faces some risks; the private sector functioning according to commercial principles (selling broadcasting time for advertising and teleshopping) cannot completely guarantee the existence of pluralism, due to the influences of economic or political forces. The main risks are represented by: the phenomenon of mass-media concentration and that of "media culture"58 associated with the leveling of aesthetic preferences and with the standardization aiming at creating higher audience. The omnipotence of the media, its capacity to distort and shape public opinion must not be exaggerated, because the public is not a passive receiver caught in a one way communication process. The public perceives the message more or less deliberately within a specific social and cultural framework, crating a particular interpretation and use, even within limited pluralism.

In order to prevent the negative effects that can result from an excessive use of the freedom of expression, the CNA must play an important role in the building of a general policy in what concerns the Romanian audiovisual sphere so that real pluralism, the manifestation of all majoritarian or minoritarian opinions, social, cultural, religious, artistic and scientific tendencies be achieved.

Within this framework, the public sector has the difficult task (which is in fact its very reason of being) to ensure audiovisual services of maximal independence, impartiality and diversity, of high cultural and educational degree. Lacking commercial reasons of functioning, the public radio and television must maximize their function – that is to represent an open space for debate, diversity and pluralism in view of promoting the universal values of mankind, the symbols of national identity and the achieving of national consensus.

A. Defining public radio and TV service

The public service is defined as an activity taken up by a public collectivity in view of achieving a general purpose.59 Starting from the definition given by

58 It has as effect" the creation and the satisfying of a false spiritual need, the personality, the opinions, the artistic tastes are rendered dull"; an intellectual laziness is formed, the study necessary to the enjoying of real art is replaced with cheap entertainment in which cultural forms are reduced, condensed, compressed, retold, resignified; the audiovisual has the power to make a show out of any information, which can have a negative effects such as manipulation or the creation of false stars and events" (Herbert Marcuse cited by ION BRUGHERU, Fenomenul televiziune, Ed. Fundaţiei "România de mâine", Bucureşti, 1997, p. 93).

59 GEORGES VEDEL, PIERRE DEVOLVE, Droit administratif, Tome II, Presses Universitaires de France, 1992, p. 724 and GUSTAVE PUSER, Droit administratif, VI-čme ed., Dalloz, 1993, p. 134.

Professor Paul Negulescu,60 the public service ensures the regular and continuous satisfying of a general need while private initiative could only provide "incomplete and intermittent satisfaction". The constitution of public services is part of the state of responsibility to ensure the achieving of public interests and the increasing of the quality of life. According to the German school, the government is responsible for the carrying out of all the necessary activities aiming at the development of the physical, intellectual and moral culture of the individuals and at the material well-being of the whole nation.

As noted, in the interwar period, the development of the civilization was accompanied by the increase of the number of public services. Besides the essential and traditional services provided by the state (justice, public order, national defense), other services developed: public transportation, social assistance, public education, public health services, even industrial or commercial activities of high public interest or destined to produce maximal profit to be used for public benefit. They were initially sought as optional, but grew to become inherent to a "democratic and social state of law".

For a long time, the audiovisual was thought to be a public service under the monopoly of the state. Audiovisual liberalism allowed this activity to be taken up by private commercial companies, too, while the state maintained its obligation to ensure public radio and TV services, guaranteeing their autonomy and editorial independence. The public interest that is pursued by means of these public services is the guaranteeing of correct information, free access to information, expression of all opinions, ideas and thoughts, the ensuring of an educational and culture role. Public interest does not oppose private interest, but represents a collection of convergent private interests acknowledged by the law.

Public radio and TV services are established and confirmed by the Constitution in article 31 (5), "their organizing and control by the Parliament" being the object of organic law. These provisions are also mentioned by article 41 of the Law of the audiovisual. On the grounds of the provisions of the Law no.41/199161, "The Romanian Radio Company" (SRR) and "The Romanian Television Company" (SRT) were founded as "public services of national interest". Their creation was realized by reorganizing the former Romanian Radio-Television. The patrimony of these companies was legally taken over from the former Romanian Radio-Television.

B. The object of activity62

60 PAUL NEGULESCU, Tratat de drept administrativ, vol. I, IV-th ed., Ed. Marvan, 1934, p. 126.

61 The law on the organizing and functioning of the SRT – Of. M. no. 153/1994, modified and completed by the Law no. 124/1998, Of. M. 227/1998.

62 According art. 15 of the Law 41/1994 as it was modified by the Law 124/1998.

According to their specific profile, SRR and SRT have as main object of activity the production of information, cultural, educational and entertainment programs and their broadcasting through various networks of communication. Besides, these companies take up related activities such as:

• managing their own artistic groups, producing shows and festivals;• editing and distributing radio and TV guides, advertisement materials and

other materials related to radio and TV activity;• research and design in concerning specific audio and video techniques, the

promotion of technical and scientific progress;• representation in relation with international organizations in the field and

construction of cooperation relations with foreign radio and TV companies;• the safe preservation of audiovisual recordings and documents that are

significant for the national cultural patrimony;• producing, advertising activities by means of own programs and publications.The carrying out of any related activity, its development or restriction, is

determined by the decision of the administrative board, by taking into account the necessity for material and financial means needed for the production and the broadcasting of the programs.

C. The functions of the radio and television public services

SRR and SRT have three main functions: information, education, entertainment.

a) The information function of an audiovisual channel is stronger than in the case of other communication means. According to the law, the two companies must present in an impartial manner the realities of the social, cultural, internal and external economic life. They also must ensure the correct informing of the readers in what concerns matters of public affairs.

The information must be accurately transmitted and the comments must be unbiased, ensuring equilibrium and moderation. The news and all the data must be verified before broadcasting and their meaning cannot be distorted or made up by the way in which they are presented, by titles or comments.

In order to ensure these functions, the law includes some specific provisions:• the right of the companies to broadcast or record, free of charge, the public

debates of public authorities63, rallies, demonstrations, meetings and of any other actions with free public access;

63 In what concerns the presenting of the parliamentary activity in the world, several solutions were chosen:

• the access of private TV and radio stations to parliamentary procedures or the recording of the meetings by an audiovisual internal service which provides afterwards the necessary materials to the radio and TV stations (Australia, Brazilia, Grecia, Italia, Irlanda, Spania, Marea Britanie).

• the recording and the producing of programs destined to parliamentary activity (India, Indonezia, Austria, Danemarca, Israel, etc.).

• broadcasting and recording, free of charge, of works of art of any kind, performed, realized or displayed in theaters or in public places, as well as of cultural, artistic or sport events under the following three conditions: information purposes, maximum time-span of three minutes and compliance to the legislation concerning copyright and related rights;

• the confidential character of the sources of the staff in the field is guaranteed by the law. The disclosure of these sources can be made only on the grounds of decisions of the Court if the breach of the public interest has been proven;64

• the information cannot be obtained but by legal and moral means and they cannot be subject of personal use;

• ensuring broadcasting time for the parliamentary political parties under the conditions of the law;

• the obligation to broadcast with priority and free of charge the messages of public interest received from the Parliament, Presidency or Executive;

• the access of the candidates to public radio and TV services is guaranteed all throughout the period of the electoral campaign for general elections; as well, the electoral campaign for local elections is free of charge at public radio and TV stations.65

The informing must respect the limits provided by the Constitution and by the law of the audiovisual.

b) The educational functionIn this respect, public radio and TV services interfere with the actions of all

the social institutions functioning in the sphere of culture, instruction, education and spiritual life on the whole. By means of specific instruments, public services offer programs that comply with the requirements of mass-media education.

The content of the programs must comply with specific professional standards, therefore SRR and SRT must "competently and intelligently promote the values of Romanian language, of authentic cultural, scientific, national and universal creation, of national minorities as well as democratic, civic, moral and

• Parliamentary channels (USA – C – SPAN I and C – SPAN II financed by the industry of cable TV, Coreea, Danemarca, India, Marea Britanie).

In France the Law of the 1st of February 1994 set the basis of a "Parliamentary CNA" belonging to the public sector.

In all the situations, only the plenary sessions or the commission debates are recorded.64 The European Court for Human Rights considers that the protection of the sources is

"one of the essential conditions of the freedom of the press", " the lack of such protection would stop the sources from supporting the press, that is the activity of informing the public on matters of public interest, thus affecting the possibility of the press to offer correct and reliable information" – Case no.16/1994, Goodwin vs.UK (MONICA MACOVEI, Libertatea de exprimare – decizii ale CEDO, APADOR-CH,1996 ).

65 On the grounds of art.32 (2) from the law of the audiovisual, the CNA establishes the duration and the conditions for broadcasting the programmes during electoral campaigns.

sportive values and militate for national unity and sovereignty, human dignity, truth and justice".

There are specific provisions aimed at performing the educational and cultural function, such as:

• measures of protection of the youths, the programs threatening the psychic, moral, physical development of young people and children being allowed only between 0:00–5:00 A.M.;

• production of programs supporting the formation process of the youth from instructive, educational, moral, religious and patriotic point of view;

• SRR and SRT produce and broadcast programs in Romanian and in other foreign languages, addressing audience worldwide for the promotion of the image of Romania and of its domestic and foreign politics;

This "cultural mission aims at maintaining social cohesion as well as at facilitating the integration of different segments of the society".66

c) The entertainment function:The CNA offers various entertainment options, being able to ensure, within

professional standards, a permanent show. But, in the case of public CNA, entertainment must be associated with artistic, sportive or cultural values, quality and professionalism being required in this field, too. Entertainment is ensured most often by the broadcasting of movies, contests, shows, produced by the companies themselves or not.

All these functions must be simultaneously performed and must keep a solid balance between spreading correct information and true cultural values, on one hand, and keeping and educating the public on the other hand. An efficient method would be a program policy that would impose quality of all the programs in a gradual manner, from programs for children to programs of high scientific character, from ample programs to the short commercial breaks. This is the only way that can ensure "the education of the audience", the improvement of its cultural universe and its being maintained at high standards.

D) The principles of the public radio and TV services

In what concerns public radio and TV services, the following principles can be extracted from the current legislation: objectivity, equality, adjustment, continuity.

a) The principle of objectivity or neutrality:SRR and SRT are obliged to present in an objective and impartial manner

the realities of domestic and international social, political and economic life. Only this way pluralism and correct information that are the reason of being of a public audiovisual service can be achieved.

66 See: SERGE ROBILLARD and EMANUEL MACHET, Televiziune şi cultură: o abordare legală, translated by L. Frunzete, Buletin CAN, no. 13– 14/ 1998, pp. 6–8.

In order to ensure objectivity, the broadcasted news that prove to be inaccurate must be rectified in conditions similar to the broadcasting. The staff is obliged to keep their political impartiality in the professional activity, thus ensuring the respect for the diversity of opinions.

b) The principle of equalityThe principle of equality is tightly connected with the principle of objectivity

and only together do they ensure pluralism. Equality implies several aspects:1) Equal access to the public stations, without discrimination, of all

cultural, social, political, artistic, religious tendencies and opinions. The Constitution itself specifies that public TV and radio stations "must grant to significant social and political groups the exercising of the right to broadcasting time".(article 31, paragraph 5).

In this respect, in regulations, but especially in practice, it is difficult to establish a balance between proportionality and pluralism.

Equality can not be regarded as absolute, it regards only similar situations; for distinct situations, distinct rules can be established, but proportionality must be respected. However, proportionality is a subjective assessment related to a certain moment and to a certain stage in the evolution of social, cultural, political, artistic or religious tendencies.

Pluralism does not presuppose that all tendencies must be given the chance to equally manifest but to be expressed proportionally to their importance at a certain point, aspect connected to the professionalism of the specialized staff. The informing about all the tendencies and opinions that exist in a society at a certain point is important. The public achieves in its turn, a processing of the data, and, if it considers it as necessary, an insight of the issue by demanding new pieces of information.

2) The equality of the users of public service. The second aspect of equality is connected to the public in general. The public must benefit from the services provided by SRR AND SRT under similar conditions. In the presence of necessary technical means and consequently to the paying of a fee established by a decision of the executive for all the categories of payers in conditions of equality and non- discrimination, each person may receive the public program.

c) The principle of adjustmentThe radio and TV public services must not oppose progress. They must

accept any changes imposed by public interest requirements and to embrace imposed technical innovation that allow an improvement of the activity. CNA will take measures for the adjustment of the audiovisual services to the new technical, cultural and social conditions.

Every year, SRR and SRT present to the Parliament reports on their activity. The Parliamentary commissions have the right to demand other reports on specific issues, so that they are sure that the radio and TV public services fulfill the general objectives of their activity and that they function according to the current legal

provisions. The conditions of functioning of the SRR and SRT may be modified by the law maker, obligations may be imposed by the CNA, all these having as purpose the adjustment of the companies to the newly emerged conditions. Also, they have as object of activity the promotion of the scientific and technical progress through the elaboration of works of research and design, specific to the audio and video techniques, for their own use or for other beneficiaries.

d) The principle of continuityThe principle of continuity presupposes that public services function in a

regular manner ensuring the achieving, at the highest level, of the public interest and the access of the users. The actual program depends, however, on the features of the public service, and it can be interrupted only in limited cases.

The law of organizing and functioning of SRR and SRT does not contain specific provisions about the length and the structure of the program. The Administrative Board of each company establishes the strategy and structure of the programs and the concrete conditions of functioning of the public service. It also supervises the way the obligations in this respect are complied with.

An important aspect of the continuity of the public service imposed by the doctrine and legislation is the special status regarding the exercising of the right to go on strike.

In the case of Romania, the article 40 ( 2) of the Constitution specifies that "the law establishes the conditions and the limitations of the exercising of the right to go on strike, as well as the guarantees necessary to ensure essential services for the society".

Applying this constitutional provision, the law on collective work conflicts67 forbids the exercising of the right to go on strike for certain categories of employees while for other categories it establishes the condition to ensure essential services. Thus, article 45 (4) specifically refers to the radio and TV services mentioning that in the radio and TV units "the strike is allowed with the condition that the organizers ensure essential services but no less than one third out of the normal activity".

In the law on the organizing of the public radio and TV services, there is no specific provision about the strike or about the service that must necessarily be ensured under any circumstances. It is not established what "essential service" means and the general provision of "one third of the normal activity" is hard to establish because, not only the length of the program must taken into account, but also its content. Only the combination of these two specific provisions can lead to the fulfillment of the mission of public service. Under these circumstances and taking into account its obligation to serve public interest in the audiovisual field, the CNA could make a decision.

67 The Law no. 15/1991 on the solving of collective work conflicts (Of. M. 33/1991); breeching this disposition is an infraction.

3. Final considerations

The issue treated by this article is extremely broad and has a wide range of implications, in more juridical areas, but also in sociology, communication sciences and other humanities. Also, the audiovisual must be approached both at national and at international level; cross-border television is a reality of the contemporary world that cannot be stopped but only regulated in an uniform manner.

The audiovisual developed in Romania after 1989 but the juridical doctrine did not give it much consideration, although it is the field where the most important human rights are debated and which ensures the most efficient informing of the citizens. Moreover, "today and in the future the information will definitely prevail, even if throughout history repressive force and money were dominating factors"68.

The functions of the audiovisual channel can only be achieved within a good legal framework which ensures pluralism, independence, objectivity, professionalism. The Romanian law-maker set the basis of a functional audiovisual system consistent with European realities. The dual nature of the system ensures the fulfillment of its social and cultural functions and completes internal and external pluralism.

However, we consider that there are many aspects that require the intervention of the law-maker. We will mention only some of them:

a) given the fact that the law of the public radio and TV services and the law of the audiovisual cover only general aspects, detailed regulations on commercial agents in the audiovisual sphere are needed.

b) special norms designed to ensure free competition in the audiovisual field as well as in the mass-media sphere on the whole are needed in order to avoid the creation of multimedia conglomerates that would cast a shadow of doubt on pluralism and on the political and economic independence of the field;

c) there is a need to clearly establish the powers of the CNA to control, establish norms and sanctions in relation with the public radio and TV services, taking into account the functioning principles of these services and the existence of Parliamentary control;

d) the procedures of forming the executive bodies of the SRR and SRT must be revisited in order to ensure their real independence in relation to the significant political forces in the country;

e) concrete norms need to be established on the deontology of the programs so that the general quality of the audiovisual services and the level of exigence in the public sector can be ensured (true "codes" of professionalism);

f) the restrictive regulation of commercial programs (advertising and teleshopping) within the public sector is required while ensuring the conditions

68 A.TOFFLER, Powershift. Puterea în mişcare, Bucureşti, Editura Antet, 1995.

that will favor the sponsoring of this sector and the creation of a general framework of incentives for the sponsors of commercial, cultural, educational, civil, humanitarian and scientific activities;

g) also needed is the establishment of qualitative norms in what concerns the programs of private radio stations (similar to the quotas for Romanian, cultural or independent productions existent and mandatory for television and public radio);

h) the control of the financial resources of the juridical agents in the audiovisual field is needed;

i) also needed is the specific regulation of the procedure of establishing and collecting the subscription fee for radio and TV so that fiscal evasion in the field be prevented;

j) the issuing of a law of the press that should include press delicts according to article 30, paragraph 8 of the Constitution is necessary;

l) also needed is the creation of norms regarding works in the field of cinematography (ranking in accordance with their quality, degree of violence, etc.; the minimal time-span between presentation of movies in theaters until their broadcasting on television; the encouraging and promotion of Romanian film creation, etc.)


VERGINIA VEDINAŞ

I. Fundamentarea noţiunilor

În cadrul organismelor Comunităţii Europene, îşi desfăşoară activitatea agenţi supuşi unor norme speciale, de natură statutară.69

Înaintea Tratatului de fuziune, personalul instituţiilor Comunitare a fost supus, pe de o parte, unor protocoale cu privire la privilegiile şi imunităţile care li se aplicau, pe de altă parte, unui regim mai întâi convenţional, apoi statutar, propriu fiecărei Comunităţi.

Faptul că cele trei Comunităţi nu au fost instituite în acelaşi timp70 a determinat astfel, într-o primă fază, o juxtapunere a trei corpuri de agenţi supuşi unor regimuri diferite .71

Prin articolul 24 din Tratatul de fuziune din 8 aprilie 1965 a fost impusă “stabilirea unui regulament al personalului unic şi comun tuturor instituţiilor comunitare...”.72

69 Statutul actual al funcţionarilor publici europeni a înlocuit statutul funcţionarilor şi regimul aplicabil altor agenţi ai Comunităţii Economice Europene şi ai Comunităţii Economice ai a energiei atomice, edictat de Consiliu în baza articolelor 212 C.E.E. şi 186 C.E.E.A. (J.O.C.E. din 14.6.1962), care conţinea prevederi derogatorii faţă de Statutul personalului C.E.C.A. din 28.01.1956.

70 ION P. FILIPESCU, AUGUSTIN FUEREA – Drept instituţional comunitar european, Ediţia a III-a, Editura Actami, Bucureşti 1997, p. 158.

71 ?Astfel, C.E.C.A. a cunoscut, până la data de 1 iulie 1956 când a fost adoptat un statut al funcţionarilor publici din cadrul acestui organism, o perioadă în care funcţionarii erau recrutaţi pe bază de contract de drept public. Acelaşi sistem a fost folosit şi de C.E.E. şi EURATOM în perioada prestatutară (1958–1962). Diferenţa de regim dintre funcţionarii celor trei Comunităţi viza, în esenţă, următoarele aspecte: ierarhia diferită a gradelor; nivelul de ansamblul al remuneraţiilor, care era mai mic cu 3%; regimul pensiilor, care era mai puţin liberal..Fuziunea Comunităţilor avea să antreneze unificarea, în egală măsură, a statutului ca şi a regimului de privilegii şi imunităţi.

72 JEAN BOULOUIS – Droit institutionnel de l‘Union Européene, 6-é édition, Montchrestien, 1997, p. 191.

Această unificare s-a realizat prin Regulamentul C.E.E., C.E.C.A., C.E.E.A, nr. 259 / 68 din 29 februarie 1968, publicat în J.O.C.E. nr. L 56 din 4.03.1968, modificat de mai multe ori.73

Acest regulament supus mai multor modificări, împreună cu alte texte, este reunit într-un document intern al Comunităţilor intitulat “STATUT”,74 care are ca subtitlu “Regulamente şi reglementări aplicabile funcţionarilor şi altor agenţi ai Comunităţilor Europene”.75

Intervenţia unei reglementări cu valoare de statut nu a rămas fără consecinţe în ceea ce priveşte regimul funcţiei publice europene. Ea a avut ca efect faptul că “a plasat funcţia publică comunitară în categoria funcţiilor publice aşa-zis închise”.76

Acest sistem “este asemănător funcţiei publice franceze sau germane în care veritabilii funcţionari sunt titulari ai posturilor lor şi au vocaţie la carieră”.77

Fiecare din organismele comunitare are o politică proprie de personal, grefată însă pe un statut comun tuturor funcţionarilor publici europeni.

Cel mai numeros efectiv îl are Comisia Europeană, care în anul 1993 era structurată în 23 de direcţii.78

Fiecare din instituţiile comunitare dispune de propriul său personal.79

De la înfiinţare şi până în prezent, efectivele de agenţi au fost în continuă creştere, înregistrându-se procente considerabile80.

73 Este vorba de un număr de 74 de modificări care au fost operate, prin regulamente, între anii 1969 şi 1996.

74 Acest Statut este format din patru părţi: – o primă parte este consacrată Statutului funcţionarilor comunitari şi are un număr de unsprezece anexe; – o a doua parte este consacrată regimului aplicabil altor categorii de agenţi europeni; – a treia parte cuprinde alte reglementări aplicabile funcţionarilor şi agenţilor Comunităţilor Europene; o ultimă parte care cuprinde reglementări luate de comun acord de instituţiile Comunităţilor Europene şi aplicabile funcţionarilor şi altor agenţi comunitari.

75 Există, în afara acestui statut unic, şi unele reglementări speciale, care privesc funcţionarii din compartimentele ştiinţifice şi tehnice.

76 JEAN BOULOUIS – Droit institutionnel de l‘Union Européene, 6-é édition, Montchrestien, 1997, p. 191

77 GUY ISAAC – Droit communautaire general, 5 e ed. Armand Colin , 1997, p. 92.78 Datele sunt extrase din JEAN-LUC BODIQUEL, ”La fonction publique européenne”

articol apărut în Revue Internationale des Sciences Administratives, volume 61, Numero 3, septembre 1995, pp. 501– 522. În acest articol se menţionează că în anul 1973 Comisia avea un număr de 19 direcţii generale, pentru ca, până în 1993, numărul acestora să crească la 23.

79 Astfel, Parlamentul avea în 1992, 3790 de agenţi; Consiliul avea 2256; Comitetul Economic şi Social un număr de 510; Comisia 18576, Curtea de Justiţie 825 iar Curtea de Conturi 402. Numai însumarea acestor cifre determină un rezultat demn de luat în consideraţie, 26359 persoane.

80 Astfel, între 1968 şi 1992, creşterea a fost, pe ansamblul instituţiilor, de 183, 2%, iar după 1970, numai în cadrul serviciilor Comisiei s-a înregistrat un spor de peste 170%.

Funcţia publică comunitară reuneşte “mai multe mii de funcţionari şi agenţi (peste 26.000) în serviciul instituţiilor comunitare şi al diferitelor organisme care se înscriu în structura comunitară sau se găsesc la periferia sa (exemplu Fundaţia europeană pentru ameliorarea condiţiilor de viaţă şi muncă, Centrul European de dezvoltare şi formare profesională, Institutul universitar European).”81

În literatura occidentală contemporană, mai ales în cea comunitară, se pun, în legătură cu funcţionarii publici europeni, două probleme:

– mai întâi, care este locul şi rolul lor în viaţa Comunităţii?– în corelaţie cu primul aspect, în ce mod se implică ei în realizarea

politicii europene?Pentru că problemele puse în discuţie se află într-o vădită dependenţă,

două variante de răspuns se pot lua în consideraţie. O primă variantă de răspuns ar fi în a le recunoaşte funcţionarilor

comunitari doar un rol executiv, ei neavând decât calitatea de realizatori efectivi ai deciziilor care au fost trasate de către autorităţile politice comunitare.

O a doua variantă de răspuns ar viza recunoaşterea unui rol efectiv în a influenţa politica Uniunii. Din această perspectivă, funcţionarul european nu se limitează doar să execute deciziile, el se implică efectiv şi în elaborarea acestora.

Calea de urmat nu este deloc simplă. Dificultatea găsirii celei mai bune soluţii rezultă, printre altele, din faptul că Uniunea Europeană este constituită dintr-un conglomerat de state, fiecare cu tradiţii diferite în ceea ce priveşte funcţia publică. Acest tradiţii influenţează în mod firesc diferite experienţe comunitare, fără a determina însă transformarea funcţiei europene într-una de tip francez, german sau englez, de exemplu.

Definirea noţiunii de funcţionar al Comunităţii

O regăsim în articolul 1 din Statut, potrivit căruia “este funcţionar al Comunităţilor, în sensul prezentului statut, orice persoană care a fost numită în condiţiile prevăzute de acest statut, într-o funcţie permanentă dintr-una din instituţiile Comunităţii, printr-un act emis de o autoritate investită cu puterea de numire de această instituţie”.

Prin această definiţie, se realizează distincţia dintre funcţionarii comunitari, pe de o parte, şi alte categorii de agenţi, pe de altă parte, eventual angajaţi în regim contractual.82

81 J. RIDEAU – Droit institutionnel de l’Union Européenne, 6e éd. Montchrestien, 1997, pp. 388–389.

82 Această categorie de personal, angajat pe bază contractuală, în mod temporar, în general 5 ani reînnoibili, îşi află reglementarea în regulamentul nr. 2615 din 1976, publicat în J.O.C.E. nr. L 290 din 29.10.1976.

Din definiţia precizată, desprindem concluzia că dobândirea statutului de funcţionar comunitar este determinată de existenţa unui act de numire emis de autoritatea competentă.83

Constatăm astfel că “funcţionarii sunt recrutaţi printr-un act unilateral al autorităţii competente şi se supun dreptului comunitar în exclusivitate”.84

Reglementarea situaţiei juridice a funcţionarilor printr-un statut determină concluzia că ei sunt supuşi unei situaţii legale şi reglementare, ceea ce înseamnă că sunt supuşi în mod integral dreptului comunitar cuprins în statut.

Printr-un regulament al Consiliului, s-a stabilit că situaţia lor juridică poate fi modificată în mod unilateral.85

Autoritatea care va exercita “puterea de numire” urmează să fie desemnată de către fiecare organism al Comunităţii. Ca regulă, preşedintele fiecărei instituţii reprezintă, pentru instituţia respectivă autoritatea investită cu puterea de numire.86

Articolul 1 din Statut aliniatul (2) asimilează şi Comitetul Economic şi Social, Comitetul Regiunilor şi Mediatorul Uniunii, aplicându-le prevederile Statutului, cu excepţia situaţiilor în care există dispoziţii contrare.

Aceste organisme urmează să-şi stabilească, prin regulamentul lor interior, autoritatea care va fi investită cu “puterea de numire”.

Situaţia juridică a contractualilor din cadrul organismelor comunitare

Noţiunea de personal în dreptul comunitar, include două categorii:– funcţionarii comunitari, cărora le sunt aplicabile prevederile Statutului;– alţi agenţi, care pot fi angajaţi prin diferite tipuri de contracte cărora le

este aplicabil fie dreptul comunitar, fie dreptul naţional.Cea de-a doua categorie de personal include astfel ceea ce, generic, se

desemnează cu sintagma de “contractuali” şi care, la rândul lor, sunt de două categorii, respectiv contractualii de drept comunitar şi contractualii de drept privat local. Alţi autori evocă această categorie prin sintagma “agenţi temporari”, admiţând că “Funcţionarilor permanenţi li se adaugă agenţi temporari care sunt adesea funcţionari naţionali, recrutaţi prin contract de muncă pe durată determinată “.87

83 Această autoritate este evocată prin formula prescurtată A.I.P.N., care semnifică “Autoritate investită cu puterea de numire”, respectiv, în formulare franceză “Autorité investie du pouvoir dénomination”.

84 BIANCA PREDESCU – Drept instituţional comunitar, Editura Cardinal, Craiova 1995, p. 119.

85 GUY ISAAC – op. cit, p. 92.86 J. RIDEAU – op. cit, p. 389.87 Astfel de posturi, ca regulă, nu sunt cuprinse în schemele de personal ale instituţiilor,

cu excepţia cazurilor de interimat. Plata celor care le ocupă se face din credite globale deschise cu o asemenea destinaţie la instituţiile respective. Idem – op. cit, p. 390.

A) Contractualii de drept comunitar, la rândul lor, se regăsesc sub mai multe categorii:

a) temporari i sunt cei care ocupă un post care se află cuprins în schema de personal însă autoritatea bugetară a conferit un asemenea caracter postului respectiv precum şi cei care ocupă în mod temporar un post care are caracter permanent, de regulă în această situaţie aflându-se personalul de cercetare.

b) auxil iari i , sunt acele persoane “angajate să îndeplinească sarcini precare prin natura lor sau prin absenţa titularului .”88

Au existat situaţii, asupra cărora s-a pronunţat Curtea Europeană, când s-au comis “abuzuri”, adică sub titulatura falsă de “auxiliari”, au fost încadrate persoane cărora li s-au încredinţat sarcini permanente pe o durată îndelungată de timp. În astfel de cazuri, judecătorul a schimbat natura juridică a contractului, a “recalificat“89 în sensul de “contract pentru agent temporar”.90

c) consi l ieri i special i sunt acele personalităţi care sunt angajate în instituţiile comunitare datorită cunoştinţelor, renumelui, calificării profesionale excepţionale recunoscute.91

Contractualii se deosebesc de funcţionari prin următoarele aspecte:a) sunt angajaţi pe bază de contract, care poate fi pe durată determinată

sau nedeterminată, care însă, în cele mai multe cazuri, nu poate depăşi anumite limite;

b) situaţia lor juridică este de natură convenţională, în timp ce situaţia juridică a funcţionarilor este de natură statutară sau reglementară.

c) nu au dreptul să facă o carieră, aşa cum au funcţionarii comunitari, activitatea lor având menirea să satisfacă anumite nevoi determinate ale instituţiilor comunitare în care sunt angajaţi.

d) sunt supuşi schimbării fiind reînoiţi permanent92, pe când funcţionarii comunitari beneficiază de o stabilitate;

e) lor le sunt aplicabile nu doar prevederile contractelor în baza cărora au fost angajaţi, ci şi, într-o măsură destul de reprezentativă, le sunt aplicabile şi unele dispoziţii din statutul funcţionarilor.

Însă, dacă la funcţionarii comunitari regula o reprezintă aplicarea prevederilor din Statut, la contractuali regula o reprezintă aplicarea contractelor şi doar, prin excepţie, incidenţa dispoziţiilor Statutului.

88 GUY ISAAC – op. cit, p. 92.89 Idem – op. cit, p. 93.90 A se vedea C.J.C.E., 1.2.1979, Desharmes, Aff. 17 / 87, Rec. 189.91 Angajarea lor se face tot în mod temporar iar plata se realizează, ca şi la categoria

anterioară, din credite globale., deschise în acest sens la instituţiile respective. ( ION P. FILIPESCU, AUGUSTIN FUEREA – op. cit, p. 159)

92 Idem – op. cit, p. 159.

f) litigiile care îi privesc pe contractualii comunitari, ca şi cele în care sunt implicaţi funcţionarii comunitari, intră în competenţa Curţii Europene de Justiţie.

B) Contractualii de drept privat localInstituţiile pot să procedeze şi la angajarea de agenţi locali, pentru a duce

la îndeplinire diferite sarcini materiale sau de serviciu din cele mai diverse.Actul juridic prin intermediul căruia sunt recrutaţi agenţii locali este

reprezentat de contractul de închiriere de servicii, (sau contractul de prestări servicii) care este încheiat în conformitate cu prevederile legale din ţara în care agentul local îşi duce la îndeplinire atribuţiile.

Constatăm astfel o primă diferenţă faţă de contractualii analizaţi anterior, cărora am stabilit că li se aplică dreptul comunitar sau unele prevederi statutare.

O a doua diferenţă de esenţă rezidă în faptul că litigiile privind această categorie de contractuali şi instituţia comunitară care i-a angajat intră în competenţa instanţelor naţionale competente în această materie.

Este vorba deci despre jurisdicţiile naţionale ale statului unde contractul este încheiat.93

Regimul juridic al actului de numire într-o funcţie comunitară

Din conţinutul prevederilor Statutului, desprindem următoarele concluzii cu privire la regimul juridic al actului de numire într-o funcţie comunitară:

a) reprezintă un act juridic cu caracter unilateral;94

b) este emis de autoritatea investită cu puterea de numire (A.I.P.N.), desemnată în acest scop de organismul comunitar, în baza articolului 2 din Statut;

c) în mod obligatoriu, actul de numire va trebui să precizeze data de la care începe să producă efecte juridice, şi care, potrivit articolului 3, nu poate să fie anterioară momentului în care persoana interesată intră efectiv în funcţie;

d) actul de numire conferă funcţionarului comunitar o situaţie juridică statutară şi reglementară.

e) orice numire nu se poate face decât cu privire la un post vacant . Aceeaşi condiţie este impusă şi în cazul promovării.

În concluzie, putem astfel defini actul de numire într-o funcţie publică comunitară ca fiind actul juridic unilateral emis de autoritatea investită cu puterea de numire, care conferă persoanei vizate o situaţie juridică statutară şi reglementară respectiv calitatea de funcţionar public comunitar.

II. Categorii de funcţionari publici comunitari

Prin articolul 5 din Statut, se instituie norma de principiu potrivit căreia “funcţiile care relevă prezentul statut sunt clasate, din punct de vedere al naturii

93 J. RIDEAU – op. cit, p. 391.94 GUY ISAAC – op. cit., p. 92; BIANCA PREDESCU – op. cit, p. 119.

şi al nivelului funcţiilor cărora le corespund în patru categorii desemnate în ordine ierarhică descrescătoare de la literele A, B, C şi D”.

Constatăm astfel că funcţionarii europeni sunt împărţiţi în patru categorii:Categoria A, care comportă opt grade, grupate, la rândul lor, în

profesiuni în general desfăşurate pe două grade, şi unde sunt cuprinse funcţiile de direcţie, de concepţie şi de studiu.

Pentru ocuparea acestor funcţii se cer cunoştinţe de nivel universitar şi /sau o experienţă profesională de nivel echivalent .

Funcţionarii din această categorie au ca misiune elaborarea politicilor, pregătirea proiectelor actelor juridice şi al raporturilor, şi aplicarea legislaţiei comunitare (în 1994 erau în număr de 4421).95

Funcţiile de direcţie sunt asigurate în categoria A prin următoarele funcţii:directori generali (A1);directori (A2);şefi de divizie (A3);Categoria B presupune, la rândul ei, cinci grade, care, ca şi la categoria

anterioară, sunt regrupate în profesiuni desfăşurate pe două grade şi corespund funcţiilor de aplicare şi încadrare care necesită cunoştinţe de nivel de învăţământ secundar sau experienţă profesională de nivel echivalent.

Categoria B, cuprinde pe cei care primesc şi analizează informaţiile necesare fie pentru elaborarea politicilor Uniunii, fie pentru a supraveghea şi a face să fie respectată legislaţia (aproximativ 2892 agenţi );

Categoria C cuprinde tot cinci grade, regrupate şi ele în profesiuni desfăşurate la rândul lor pe două grade.

Acestei categorii îi corespund funcţiile de execuţie care necesită cunoştinţe de învăţământ de nivel mediu sau o experienţă profesională de nivel echivalent.

În categoria C se regăsesc cei care îndeplinesc misiuni de secretariat, arhivă (aproximativ 4800);

Categoria D presupune doar patru grade, regrupate în cariere desfăşurate, în general, pe două grade, şi ei îi corespund funcţiile manuale sau de serviciu care necesită cunoştinţe de nivel de învăţământ primar, eventual completate de cunoştinţe tehnice.

În această ultimă categorie, este inclus personalul de serviciu (aproximativ 850 de angajaţi).

În categoria LA sunt incluşi interpreţii şi traducătorii. Ei sunt grupaţi în şase grade, asimilate gradelor de la 3 la 8 de la categoria A şi regrupaţi pe profesiuni desfăşurate, în general, pe două grade.

95 Funcţionarii din categoria A sunt într-un procent net superior faţă de cel al funcţionarilor echivalenţi din administraţiile naţionale, la această situaţie contribuind şi numărul mare de funcţionari care sunt afectaţi îndeplinirii unor sarcini lingvistice.

Statutul consacră norma de principiu potrivit căreia “funcţionarii aparţinând aceleiaşi categorii ... sunt supuşi condiţiilor identice de recrutare şi de derulare a carierei.”

Regăsim astfel “patru categorii corespunzând unui nivel de instrucţie determinat”.96

La rândul ei, fiecare categorie are propria sa structură internă, prin care sunt ierarhizaţi funcţionarii care aparţin categoriei respective.

Fiecare grad este divizat în trepteDin punct de vedere al efectivelor funcţionarilor publici comunitari, ele

sunt relativ importante dacă le comparăm cu efectivele de personal din organizaţiile internaţionale tradiţionale.

Comparaţia nu trebuie exagerată şi ea trebui să aibă în vedere importanţa serviciilor lingvistice în organismele comunitare precum şi faptul că există mai multe mii de posturi afectate activităţii de cercetare.97

Autoritatea care este investită cu puterea de numire are misiunea de a atribui posturile, pe cale de numire sau de mutare în interesul serviciului a funcţionarilor, în funcţie de categoria corespunzătoare gradului fiecăruia.

Este recunoscut, prin Statut, dreptul funcţionarilor de a cere să fie mutaţi într-un alt post din interiorul instituţiei din care aparţin.98

III. Cariera funcţionarului comunitar. Naşterea raportului de funcţie publică comunitară

1. Noţiunea de carieră a funcţionarului public comunitar

Sintagma carieră este folosită în dreptul public contemporan99 pentru a evoca dezvoltarea în timp a situaţiei juridice a funcţionarului, de la recrutare până l a sfârşitul activităţii profesionale, deci de la emiterea actului din care se

96 J. RIDEAU – op. cit, p. 389.97 J. RIDEAU – op. cit, p. 390.98 Interimatul în funcţia publică comunitară Regimul juridic al interimatului îl regăsim

reglementat în articolul 7 (8) aliniatul (2), din al cărui conţinut desprindem următoarele elemente: a)este recunoscută posibilitatea ca funcţionarul să poată ocupa, în calitate de interimar, o funcţie superioară profesiunii căruia el aparţine. b) Pentru o anumită perioadă (de patru luni) din interimat, funcţionarul aflat într-o asemenea situaţie are dreptul să primească o indemnizaţie diferită, reprezentând diferenţa dintre retribuţia aferentă gradului şi eşalonului său şi cea corespunzătoare eşalonului în care funcţionează, respectiv salariul de bază care i s-ar cuveni dacă ar fi numit în funcţia pentru care asigură interimatul. c)limitarea, în timp, a interimatului, la termenul de 1 (un) an, cu excepţia cazurilor în care se urmăreşte, direct sau indirect, înlocuirea unui funcţionar detaşat în interesul serviciului, chemat sub drapel sau aflat în concediu de boală de lungă durată.

99 JEAN MARIE AUBY, ROBERT DUCOS ADER – Droit administratif, 7é édition, Précis Dallooz, p. 120.

naşte raportul de funcţie publică până a emiterea celui prin care se pune capăt acestui raport.

Extrapolând elementele acestei definiţii, vom putea defini cariera funcţionarului public european ca reprezentând elementele care concretizează situaţia juridică a funcţionarului public, din momentul în care autoritatea investită cu puterea de numire emite actul de numire până în momentul în care, un alt act juridic, sau un fapt juridic (exemplu decesul) pune capăt calităţii de funcţionar public comunitar.

2. Elementele specifice carierei funcţionarului public comunitar

A . Recru tarea funcţ ionar i lor comuni tar iPrimul capitol al titlului III din statut consacrat “carierei funcţionarului“,

are ca obiect de reglementare “recrutarea” funcţionarilor comunitari. Regăsim principiul dominant în această materie după care “recrutarea

personalului este efectuată prin concursuri (cu probe scrise şi probe orale), organizate de fiecare instituţie (există, în acelaşi timp şi concursuri interinstituţionale”.100

Din analiza dispoziţiilor acestui capitol, desprindem următoarele prin-cipii care guvernează recrutarea acestei categorii de funcţionari publici.

a) recrutarea trebuie să asigure selectarea celor mai competente persoane, al celor care prin calităţile lor, prin educaţie şi instrucţie, pot determina randamente deosebite:

b) recrutarea trebuie să asigure selectarea persoanelor care corespund din punct de vedere al integrităţii lor dobândirii statutului de funcţionar al unui organism comunitar.

c) recrutarea trebuie să se facă pe baze geografice suficient de largi, încât să asigure accesul la funcţiile comunitare a cât mai multor resortisanţi din statele membre ale Uniunii Europene (art. 29).

Se impune astfel ca “recrutarea să ia în consideraţie, dincolo de criteriile de competenţă şi interesul serviciului, necesitatea de a se asigura un anumit echilibru geografic între diferite naţionalităţi...”101

Articolul 29, prin aliniatul (3) statuează că “nici o funcţie nu poate fi rezervată resortisanţilor unui stat membru determinat”.

Acest aspect capătă o importanţă şi mai mare în cadrul funcţiilor de direcţie.d) persoana recrutată să întrunească acele condiţii necesare pentru

dobândirea calităţii de funcţionar comunitar.102

100 J. RIDEAU – op. cit., p. 391.101 J. RIDEAU – op. cit., p. 391.102 Aceste condiţii se deduc din interpretarea articolului 28 din statut, care stabileşte

cine nu poate fi numit funcţionar, rezultând, per a contrario, care sunt condiţiile care trebuie îndeplinite pentru dobândirea unei asemenea calităţi.

e) recrutarea se face pe bază de concurs, care constituie regula .103

Desprindem astfel concluzia, că recrutarea funcţionarilor comunitari este dominată de principiul concursului, care admite anumite excepţii, în cazurile expres şi limitativ prevăzute de articolul 29 (2) din Statut.

Prin reglementările adoptate de Comunitate, prin practică şi Jurisprudenţa Curţii, se urmăreşte realizarea unei politici în materia funcţiei publice europene de natură să permită accesul şi menţinerea unor persoane apte să facă faţă complexelor probleme care revin celor investiţi . Dificultatea realizării unui asemenea deziderat este evidentă “Nici o regulă juridică, oricât de bine concepută ar fi ea, nu va împiedica, de una singură, clientelismul, nepotismul şi toate celelalte forme de corupţie”.104

Regulile juridice stau însă la baza eliminării la maxim a practicii numirilor discreţionare, a politicilor şi practicilor prin care se urmăreşte deturnarea scopului şi semnificaţiei acestei instituţii extrem de importante pentru teoria şi practica Uniunii Europene.

B. Condiţ i i cerute pentru funcţionarii comunitariIniţial, organizaţiile europene au adoptat sistemul potrivit căruia

funcţionarii sunt recrutaţi şi numiţi de şeful ierarhic, care, la rândul său, este ales de delegaţii statelor.105 Sistemul a fost preluat şi de ONU, care lasă deplină libertate secretarului general pentru a recruta personalul, în condiţiile fixate de Adunarea Generală.

La recrutarea unui viitor funcţionar european, se au în consideraţie două categorii de condiţii:

Condiţ i i fixate , care sunt aceleaşi pentru toţi candidaţii, şi anumea) Naţionalitatea, care impune ca persoana respectivă să fie resortisant al

unui stat membru al Uniunii.Articolul 28 alin (1) prevede această condiţie la prima literă, în sensul că

“nu poate fi funcţionar persoana care nu este resortisant într-un stat membru al Comunităţilor...” În continuarea textului, se admite însă posibilitatea “unei derogări acordată de autoritatea investită cu puterea de numire “.

b) Condiţia privind exerciţiul drepturilor civile.Această condiţie este prevăzută de acelaşi text ca şi cea anterioară, care

interzice dobândirea statutului de funcţionar de către persoana care nu se bucură de exerciţiul drepturilor civile.

103 Spunem acest lucru deoarece se admite, prin articolul 29 alin (2) din Statut, că “o altă procedură de recrutare decât cea a concursului poate să fie adoptată de autoritatea investită cu puterea de numire...”. Această altă procedură nu poate viza însă decât recrutarea funcţionarilor din gradele A 1 şi A 2, sau, în cazuri excepţionale, poate viza acele funcţii care impun o calificare specială.

104 JEAN-LUC BODIQUEL – La fonction publique européenne, în Revue Internationale des Sciences Administratives, vol. 61, No 3, Septembre 1995, p. 506.

105 HENRY GERALD – La function publique éuropéene, Lausanne, 1961, Imprimerie C. Risold & Fils, p. 21.

c) Condiţia de a fi satisfăcut obligaţiile prevăzute de legile de recrutare în materie militară, mai exact prestarea serviciului militar pentru bărbaţi (articolul 28 litera “b”).

d) Garanţiile de moralitate, care se deduc din cazierul judiciar şi din prezentarea unor referinţe sau recomandări.

O asemenea condiţie este susţinută, după Lassale, de argumentul că “Un individ care nu este moral în ţara de origine … nu poate face parte dintr-o comunitate supranaţională, în care obiectul principal este, în final, servirea intereselor ţărilor resortisante”;106

e) Aptitudinile fizice care exclud existenţa unor infirmităţi sau maladii care pot stânjeni exerciţiul funcţiei. Articolul 28 litera “e” impune condiţia ca viitorul funcţionar să “îndeplinească condiţiile de aptitudine fizică cerute pentru exerciţiul funcţiilor sale”.

f) Condiţia ca persoana respectivă să facă dovada cunoaşterii, în mod aprofundat, a uneia din limbile Comunităţilor şi a unei cunoaşteri satisfăcătoare a unei alte limbi a Comunităţilor, în măsura necesară exercitării funcţiei pe care este chemată să o exercite (articolul 28 litera “f”).

Constatăm că Statutul impune cunoaşterea a două dintre limbile oficiale ale Comunităţilor, din care una într-un mod aprofundat iar alta de o manieră satisfăcătoare.

e) Alte condiţii107.Condiţ i i variabi leÎn această categorie intră, de regulă: titluri, diplome, nivel de experienţă.

Posturile dintr-o categorie superioară reclamă o formaţie profesională superioară.Toate instituţiile internaţionale au drept tendinţă dominantă în materie de

numire pe aceea “de a asigura organizaţiei serviciile persoanelor care posedă cea mai înaltă calitate de muncă, de competenţă şi de integritate” cum se prevede, de exemplu în art. 4 din Statutul ONU.

La baza selecţiei se află două criterii:a) Criteriul meritului, care este stabilit în funcţie de natura, de

calificativele pe care le-au primit funcţionarii, acesta fiind guvernat de principii similare celor din legislaţiile naţionale.

Acest criteriu pune clasica dificultate în a face distincţie între funcţionarii foarte buni, buni şi cei mai puţin buni.108

106 Citat după HENRY GERALD – op. cit., p. 25.107 Exemplu: Statutul C.E.C.A. adoptat în 1956 impunea inexistenţa unor legături de

rudenie, două rude nu puteau munci în aceeaşi instituţie decât cu autorizarea organului investit cu puterea de numire.

108 Aspecte specifice prezintă angajarea într-o funcţie de grad superior. Mai întâi trebuie respectate criteriile geografice, care obligă la o repartizare armonioasă, între ţările membre, ale acestor funcţii. Din punct de vedere procedural, postul devenit vacant este ocupat mai întâi temporar de un alt funcţionar, care îndeplineşte condiţiile şi abia după aceea, după ce vacanţa postului a fost afişată, se declanşează procedura pentru ocuparea postului respectiv. Ca şi în situaţia înaltelor funcţii naţionale, şi la cele la nivel comunitar nu se poate vorbi despre o

b) Pe lângă merit, în selecţia agenţilor europeni mai sunt avute în vedere şi alte elemente obiective, cum ar fi vârsta, vechimea în muncă, vechimea într-un anumit grad etc.

C. Procedura de organizare şi desfăşurare a concursului Această materie îşi află reglementarea tot în primul capitol al titlului III

din Statut, consacrat “recrutării”.Între noţiunea de “statut” şi cea de “funcţionar” există o simplă legătură,

deoarece, noţiunea de statut indică natura însăşi a situaţiei funcţionarului,109

care, aşa cum am avut prilejul să arătăm, este statutară şi reglementară.Recrutarea într-o funcţie europeană se realizează, de regulă, prin

concurs, cu excepţia funcţiilor înalte, politice (directori şi directori generali). Modul de concepere şi desfăşurare a concursului este diferit, în funcţie de nivelul diplomei şi de experienţa profesională a candidaţilor.

Regula este că fiecare instituţie comunitară îşi organizează concursul propriu, existând însă, pentru categoriile B şi C, şi anumite concursuri inter-instituţionale.

Un aspect specific îl reprezintă faptul că reuşita la concurs nu atrage după sine, în mod automat, numirea într-o funcţie europeană. Candidaţii care au reuşit la concurs sunt înscrişi într-o anumită listă, intitulată “de rezervă”. Serviciile unei instituţii comunitare care au nevoie de personal urmează a face, celor înscrişi în listele de rezervă, anumite oferte pentru ocuparea unei anumite funcţii. Nu întotdeauna momentul reuşitei este apropiat în timp de cel al ofertei. Uneori acest lucru se poate întâmpla, alteori pot trece luni până când se face oferta. Această situaţie este explicată prin două argumente:

Un prim argument îl reprezintă faptul că organizarea concursurilor are loc, de regulă, înainte de a fi cunoscut bugetul şi numărul de posturi care pot fi ocupate

Cel de-al doilea argument rezidă în politica Uniunii, ca accesul la funcţiile europene să respecte criteriul geografic, îngăduind resortisanţilor din cât mai multe ţări membre să poată ocupa o funcţie europeană. Această raţiune este completată cu regula după care nici o funcţie nu poate şi nu trebuie rezervată resortisanţilor unui stat membru determinat.110

Prin această tehnică de promovare, care are la bază lista de rezervă, se mai urmăreşte un obiectiv la fel de important, care are la bază realitatea ca mai buna pregătire a candidaţilor dintr-o anumită ţară să le faciliteze mai multe

stabilitate.109 JEAN MARIE AUBY, JEAN BERNARD AUBY – Institutions administratives.

Organisation générale. Fonction publique. Contentieux administratif.Intervention de l’admi-nistration dans l’économie. Prix-Planifications. Aménagement du territoire, Dalloz, Paris, 1996, 7e édition, p. 380.

110 Această prevedere este cuprinsă în art. 27 din Statutul funcţionarilor Comunităţii Europene.

şanse de reuşită decât celor din altă sau alte ţări. În acest mod practic se realizează o “corectare” a rezultatelor concursului, o armonizare între criteriul meritului şi politica repartizării geografice echitabile.

Cum am menţionat şi mai înainte, este interzisă recrutarea unui anumit funcţionar pe criterii exclusiv naţionale, o asemenea decizie urmând a fi declarată ilegală de Curtea Europeană de Justiţie.

Această politică de recrutare prezintă atât aspecte pozitive cât şi negative, ea fiind drastic criticată de persoane atât din interiorul cât şi din exteriorul Comunităţii.

Principalele motive care au susţinut aceste critici au fost reprezentate de iregularităţile constatate în modul de desfăşurare precum şi lipsa oricărei transparenţe a procedurilor. În scopul eliminării acestor deficienţe, au fost formulate mai multe soluţii, dintre care menţionăm:

– organizarea de concursuri în fiecare an;– publicarea de anale privind posturile precedente;– publicarea numărului de posturi etc. Perspectiva unei cariere într-o funcţie publică europeană este un vis la

care aspiră foarte multe persoane. Atracţia pe care o exercită această perspectivă explică şi numărul foarte mare de candidaţi înregistraţi cu ocazia organizării diferitelor posturi.111

În ceea ce priveşte procedura de organizare şi desfăşurare a concursului, interpretarea dispoziţiilor statutare determină identificarea următoarelor dimensiuni ale regimului său juridic.

a) numirea, ca şi promovarea sunt supuse principiului potrivit căruia ele nu pot viza decât posturi vacante.

b) declararea vacanţei unui post este precedată de anumite acţiuni pe care le realizează autoritatea investită cu puterea de numire:112

c) pentru desfăşurarea fiecărui concurs se constituie un juriu, a cărui componenţă este decisă de autoritatea investită cu puterea de numire.

d) juriul este cel care stabileşte lista de aptitudini a candidaţilor.e) în funcţie de lista de aptitudini stabilită de juriu, autoritatea investită

cu puterea de numire este competentă să aleagă candidatul sau candidaţii pe care îi numeşte pe posturile vacante.

f) funcţionarii aleşi de autoritatea investită cu puterea de numire, pot să fie numiţi într-una din următoarele variante:

– în categoria A sau cadru lingvistic;

111 Astfel, în anul 1992, pentru un concurs A8, adică administrator adjunct s-a înscris un număr de 21000 candidaţi iar în 1993 tot pentru un concurs A8 s-a înscris un număr de 35000 candidaţi. La nivel de ţări membre, se înregistrează decalaje foarte pronunţate. Numărul cel mai redus îl reprezintă britanicii iar cei mai numeroşi sunt italienii.

112 Verifică posibilităţile de promovare sau de mutare în sânul instituţiei însăşi; verifică posibilităţile de organizare a unui concurs intern, în cadrul instituţiei; examinează cererile de transfer formulate de funcţionarii altor instituţii ale celor trei Comunităţi.

– în alte categorii, în gradul de bază corespunzător postului pentru care ei au fost selectaţi;

– prin derogare, pot fi numiţi şi în alte grade şi categorii, în limitele stabilite de statut.113

g) funcţionarul astfel recrutat este încadrat în prima treaptă a gradului său.114

h) înainte de numire, are loc supunerea candidatului care a fost reţinut de autoritatea investită cu puterea de numire unui examen medical.

Scopul acestuia este de a se constata dacă persoana care urmează să devină funcţionar îndeplineşte condiţiile fizice necesare ocupării şi exercitării funcţiei în care urmează să fie numit.115

D. Debutul carierei funcţionarului comunitarRegimul persoanei selecţionate prin concurs în dreptul comunitar al

funcţiei publiceEfectuarea stagiului Prin articolul 34 (8) (24) (69) din Statut, se instituie norma de principiu

potrivit căreia orice funcţionar este ţinut să efectueze un stagiu, înainte de a fi titularizat. Fac excepţie de la această regulă funcţionarii din gradele A1 şi A2.

Din interpretarea articolului susmenţionat, desprindem concluzia că, în cariera unui funcţionar public comunitar, de la debut şi până la încetarea funcţiei, pot fi identificate două etape, din punct de vedere al statutului funcţionarului:

a) funcţionar public comunitar stagiar;b) funcţionar comunitar titularizat.Situaţia juridică a stagiului şi stagiarului într-o funcţie publică

europeanăDurata stagiului

113 Este vorba despre prevederile articolului 31, care îngăduie ca derogarea să poată viza: numirea în gradele A1, A2, A3 şi LA3 sau în alte grade.

114 Autoritatea investită cu puterea de numire poate deroga de la principiul mai sus enunţat, în sensul că poate să ţină cont de formaţia şi de experienţa profesională a funcţionarului în cauză şi să-i acorde un spor de vechime. Potrivit articolului 32 (8) (69), această “bonificaţie”, cum o numeşte Statutul, nu poate fi mai mare de 72 de luni în gradele de la A1 la A4, LA3, LA4, şi 48 de luni în alte grade.

115 Examinarea se realizează de un medic consilier din cadrul instituţiei. Dacă, în urma acestui examen medical, se obţine un aviz negativ, candidatul are posibilitatea să-l conteste. El va putea, în douăzeci de zile de la data când i-a fost comunicat avizul negativ, să solicite examinarea lui de către o comisie medicală, compusă din trei medici aleşi de autoritatea investită cu puterea de numire dintre medicii consilieri. Medicul consilier care a emis avizul negativ îşi va susţine opinia în faţa comisiei de medici. În cazul în care comisia medicală confirmă concluziile primului aviz, candidatul va fi obligat să suporte jumătate din cheltuielile ocazionate de cea de-a doua examinare medicală a sa, de către comisie.

Potrivit articolului susmenţionat, regăsim, în ceea ce priveşte durata stagiului, deosebiri în ceea ce priveşte categoria de funcţionari, după cum urmează:

a) pentru funcţionarii din categoriile A, B şi cadrele lingvistice, durata stagiului este de nouă luni.

b) pentru funcţionarii din celelalte categorii, durata este mai scurtă, respectiv este de şase luni.

Se admite ca termenul stabilit ca durată a stagiului să poată fi întrerupt, prelungit, sau să i se pună capăt înainte de a expira în întregime, după cum urmează.

Întreruperea perioadei de stagiu are loc în situaţia în care, în cursul stagiului, funcţionarul este împiedicat să-şi exercite funcţiile ca urmare a unei boli, a unui concediu de maternitate, a concediului prevăzut la articolul 58116

din statut, sau în cazul unui accident.Faptul că perioada corespunzătoare situaţiilor mai sus evocate nu se

consideră perioadă de stagiu, atrage după sine prelungirea stagiului cu o durată corespunzătoare celei în care a avut loc întreruperea.

Inapt i tudinea funcţ ionarului stagiarÎn situaţia în care funcţionarul stagiar dă dovadă de inaptitudine

manifestă, se va putea, în orice moment al constatării inaptitudinii, să se întocmească un raport cu privire la această situaţie.

Împotriva acestui raport, funcţionarul stagiar poate face contestaţie, “îşi poate formula în scris observaţiile”, cum se exprimă textul din statut, în termen de opt zile libere, calculate de la data comunicării.

Raportul, însoţit de observaţiile funcţionarului stagiar, sunt înaintate de superiorul ierarhic al stagiarului la autoritatea investită cu puterea de numire.

În termen de trei săptămâni, la această autoritate urmează să fie comunicat un aviz emis de un comitet de raport, compus de o manieră paritară, după care autoritatea învestită cu puterea de numire poate să procedeze la concedierea funcţionarului stagiar.

Ea este ţinută însă să-i acorde un termen de preaviz, de o lună, care nu poate însă depăşi, fără a se putea însă ca durata serviciului să o poată depăşi pe cea a stagiului.

După ce a primit avizul, autoritatea învestită cu puterea de numire poate să-l concedieze pe stagiar.117

116 Prin articolul 58 se prevede că “Independent de concediul prevăzut la articolul 57 (este vorba de concediul anual cuvenit funcţionarilor publici europeni-n.a.) femeile însărcinate au dreptul, în baza unui certificat medical, la un concediu începând cu şase săptămâni înainte de data probabilă a naşterii indicată în certificat şi terminând cu zece săptămâni după data naşterii, fără ca acest concediu să poată fi inferior unei perioade de şaisprezece săptămâni”. Am subliniat ultima parte a articolului datorită semnificaţiei ei speciale, din care rezultă, în opinia noastră, preocuparea pentru protecţia femeilor aflate într-o situaţie specială şi dimensiunea socială, în general, a unei asemenea norme de protecţie.

117 În mod cu totul excepţional, autoritatea investită cu puterea de numire poate autoriza ca funcţionarul să-şi continue stagiul, însă în alt serviciu. În acest caz, pentru noua

Încheierea stagiuluiPotrivit articolului 34 (8)(24)(69) aliniatul (3), cu o lună înainte de

efectuarea stagiului, funcţionarul stagiar face obiectul unui raport, în care sunt cuprinse următoarele elemente:

a) aptitudinile pe care le-a dovedit în modul în care s-a achitat de atribuţiile de serviciu;

b) randamentul activităţii desfăşurate;c) conduita în timpul serviciului.Acest raport este înaintat funcţionarului în discuţie, care poate formula, în

termen de opt zile libere, observaţiile sale cu privire la concluziile raportului.În funcţie de concluziile raportului, putem întâlni următoarele situaţii:a) stagiarul face dovada că are calităţile necesare pentru postul pentru

care a fost selecţionat, situaţie în care urmează să fie titularizat în acest post;b) stagiarul nu face dovada calităţilor necesare pentru postul respectiv, în

care caz autoritatea investită cu puterea de numire are două posibilităţi:– să-l concedieze pe funcţionar;– în mod cu totul excepţional, poate aproba prelungirea stagiului pentru

o perioadă maximă de şase luni, eventual cu schimbarea serviciului funcţionarului respectiv.

Stagiarului care a fost concediat îi este recunoscut dreptul de a beneficia de o indemnizaţie, pe o perioadă variabilă în funcţie de perioada de serviciu pe care a îndeplinit-o:118

IV. Drepturile şi îndatoririle funcţionarului public european

Dacă instituţia publică, naţională sau europeană, are dreptul să ceară de la funcţionarul său un comportament profesional şi extraprofesional adecvat, în mod similar funcţionarul public este îndrituit să pretindă şi să obţină de la instituţia în care este integrat recunoaşterea şi respectarea drepturilor sale garantate de lege. Dreptul funcţionarului se transformă în obligaţie pentru instituţie şi invers.119

activitate persoana respectivă va trebui să efectueze un stagiul de minim şase luni. Durata cumulată a stagiului nu poate depăşi cincisprezece luni. În această situaţie, durata cumulată a stagiului nu poate depăşi cincisprezece luni.

118 Trei luni, în care va primi salariul de bază, dacă a efectuat mai mult de un an de serviciu; două luni, în care va primi salariul de bază, dacă a efectuat cel puţin şase luni de serviciu; o lună, în care va beneficia tot de salariul de bază, dacă a îndeplinit până în şase luni de serviciu. Indemnizaţia prevăzută mai sus nu se aplică în situaţia în care fost stagiar concediat are posibilitatea să reînceapă o activitate profesională. Dispoziţiile paragrafelor (2) – privind cazul de inaptitudine, (3) – privind raportul la sfârşitul stagiului şi (4) – durata limită a stagiului la cincisprezece luni, nu se aplică în cazul în care funcţionarul stagiar a demisionat înainte de terminarea stagiului.

Drepturile funcţionarului public fac obiect de reglementare al titlului II din Statut, alături de obligaţiile acestuia.

A. Principiile care guvernează exercitarea drepturilor şi obligaţiilor funcţionarului public european

1. Un prim principiu este reprezentat de necesitatea realizării unei independenţe absolute a funcţionarului public faţă de orice guvern, autoritate, organizaţie sau persoană exterioară instituţiei sale.120

2. Un al doilea principiu care guvernează exerciţiul drepturilor şi îndatoririlor fundamentale ale funcţionarului comunitar şi care se află în strânsă corelaţie cu cel enunţat anterior, mai exact derivă din acesta, este o dimensiune a acestuia care are însă o semnificaţie care ne determină să-l analizăm de sine stătător, îl reprezintă necesitatea de a asigura independenţa faţă de statele membre ai căror naţionali sunt.121

De multe ori, statele membre ale organizaţiei internaţionale au impresia că resortisanţii lor trebuie să le reprezinte interesele proprii, ceea ce este fals şi periculos în acelaşi timp.122

Funcţionarii internaţionali nu-şi pot îndeplini cum trebuie misiunile decât dacă sunt siguri că nu au nici o obligaţie faţă de ţara lor şi dacă nu se emite nici o pretenţie în acest sens în ceea ce îi priveşte. Doctrina recunoaşte că “Fundamentul statutului funcţionarilor internaţionali, al privilegiilor şi imunităţilor lor rezidă în necesara independenţă, imperativ cerută de funcţiile internaţionale şi supranaţionale, în interesul evident al organizaţiei care l-a angajat”.123

3. Un al treilea principiu este acela că funcţionarul trebuie să-şi realizeze atribuţiile şi să-şi regleze conduita exclusiv în vederea realizării intereselor Comunităţilor.

4. Un alt principiu este acela că privilegiile şi imunităţile sunt conferite funcţionarilor exclusiv în interesul Comunităţilor (art. 23, 24).124

119 VERGINIA VEDINAŞ – Statutul funcţionarului public, Editura Nemira, Bucureşti, 1998, p. 142. VALENTIN PRISĂCARU – Tratat de drept administrativ, Partea generală, ediţia a doua revăzută şi adăugită, Editura All, Bucureşti, 1996, p. 188.

120 Acest principiu se află înscris în articolul 11 aliniatul (1) din Statut şi el urmăreşte realizarea unei independenţe desăvârşite, coroborată cu absenţa oricărei dependenţe a funcţionarului de vreun organism, autoritate sau persoană, alta decât instituţia din care face parte.

121 J. RIDEAU – op. cit., p. 393.122 S-a constatat că acest principiu nu este întotdeauna înţeles în semnificaţia lui

autentică, mai ales de statele ai căror resortisanţi sunt funcţionarii comunitari. Rămâne că exemplu de notorietate cazul lui Jacques Chirac, ministrul agriculturii în Franţa, care, după întrunirea Consiliului din 6 iulie 1973 l-a acuzat pe un membru al Comisiei, resortisant francez, că a trădat interesele Franţei.

123 HENRY GERALD – La fonction publique européenne, Lausanne, 1961, Imprimerie C. Risold & Fils, p. 184.

124 Potrivit Protocolului privind privilegiile şi imunităţile, Comunităţile, membrii instituţiilor comunitare, funcţionarii lor şi ceilalţi agenţi, reprezentanţii statelor membre care sunt atraşi în funcţionarea instituţiilor comunitare şi ai misiunilor acreditate pe lângă Uniune

5. Un alt principiu care guvernează regimul juridic al realizării prerogativelor de funcţie publică de nivel comunitar este acela că funcţionarii se găsesc în permanenţă la dispoziţia instituţiei, fără ca în acest mod să se poată depăşi durata maximă de 42 de ore serviciu săptămânal.

6. Un aspect cu totul deosebit în regimul general al funcţionarilor comunitari, inclusiv în materia drepturilor şi îndatoririlor lor, este faptul că ei sunt antrenaţi în pregătirea reglementărilor cărora li se supun şi în punerea lor în practică. 125

B. Drepturile şi libertăţile fundamentale ale funcţionarului comunitar.1. Funcţionarii beneficiază de l ibertatea de opinie ş i de

expresie .126

În doctrina occidentală, se susţine că dreptul la opinie al funcţionarului public (cu referire la funcţionarul public naţional – n.a.) trebuie analizat diferit, în timpul serviciului şi în afara serviciului.127

În timpul serviciului, funcţionarul public este ţinut de obligaţia de neutralitate, care îi impune să dea dovadă de loialitate faţă de instituţie, de stat.

În afara serviciului, dreptul la opinie este circumstanţiat de obligaţia de rezervă, şi de măsură în exprimarea opiniilor sale.128

Considerăm că aceste idei sunt valabile şi în ceea ce priveşte regimul funcţionarului comunitar.

Că funcţionarului public comunitar îi este recunoscut un drept de opinie şi de exprimare, care trebuie însă exercitat cu respectarea obligaţiei de loialitate faţă de instituţia comunitară căreia îi aparţine, precum şi de obligaţia de rezervă şi discreţie despre care face vorbire expresă articolul 17 din Statut.129

De altfel, libertatea de expresie este una din libertăţile fundamentale prevăzută de articolul 10 din Convenţia Europeană a drepturilor omului.130

beneficiază de unele privilegii şi imunităţi. Între acestea se regăsesc: inviolabilitatea locuinţelor, scutiri de taxe, libertatea de comunicare, drepturi de transport etc. (O. MANOLACHE – Drept comunitar, Editura All, Bucureşti 1995, p. 35)

125 V. VEDINAŞ – op. cit., p. 229.126 J. RIDEAU – op. cit., p. 393.127 JEAN MARIE AUBY, ROBERT DUCOS ADER – Droit administratif, Précis

Dalloz, 1986, Paris, 1986, p. 186 şi urm. În acelaşi sens GEORGES DUPUIS, YVES GAUDEMET – Insti-tutions administratives, Droit administratives, Editeur Armand Collin, 2e éd., Paris 1988, p. 288.

128 VERGINIA VEDINAŞ – op. cit, p. 154.129 În cazul membrilor Comisiei, denumiţi şi “comisari”regăsim faptul că aceştia, la

instalare, “îşi vor lua un angajament solemn de a respecta, pe toată durata funcţiei şi după încetarea ei, obligaţia de onestitate şi de prudenţă în ceea ce priveşte acceptarea de anumite funcţii şi avantaje, în caz contrar Curtea de Justiţie putând pronunţa demisia din oficu sau decăderea din dreptul la pensie al celui în cauză“ (O. MANOLACHE – op. cit., p. 74)

130 Convenţia Europeană a drepturilor omului a fost ratificată de România prin Legea nr. 30 din 13 mai 1994. Acest text statuează că “Orice persoană are libertate de expresie. Acest drept cuprinde libertatea de opinie şi libertatea de a primi sau de a comunica informaţii sau idei fără amestecul autorităţilor publice şi fără considerarea frontierei....”

2. Funcţionarul comunitar beneficiază de dreptul de asociere .Articolul 24 bis (8) prevede că “funcţionarii se bucură de dreptul de

asociere; ei pot fi astfel membri ai organizaţiilor sindicale şi profesionale ale funcţionarilor comunitari”.

Acest drept fundamental a fost confirmat şi de acordul cadru încheiat în septembrie 1974, prin care se reglementează relaţiile dintre Comunitate şi organismele sindicale şi profesionale. La ora actuală sunt recunoscute şi funcţionează şase sindicate, din care două sunt cele mai importante. Este vorba de Federaţia Funcţiei Publice Europene (F.F.P.E.)131 şi care are o orientare profesională şi mai puţin sindicală, şi l’Union Syndicale (Uniunea Sindicală) care are o orientare sensibil socialistă şi care este afiliată Confederaţiei Europene a Sindicatelor.

Aceste două sindicate, spre deosebire de celelalte patru132, sunt prezente în toate organismele comunitare.

Dreptul de asociere sindicală, de a crea împreună cu alţii sindicate şi de a se afilia la ele este prevăzut de Convenţia Europeană a drepturilor omului, alături de cel de reuniune paşnică (articolul 11 alin 1) şi de articolul 5 din Carta Socială Europeană intitulat chiar “Dreptul sindical”.

3. Deşi nu este prevăzut în mod expres de Statut, dreptul la grevă este recunoscut funcţionarilor comunitari.133

4. Funcţionarilor comunitari le este recunoscut dreptul fundamental la concediul anual de odihnă, care are o durată de 24 de zile lucrătoare, la acestea adăugându-se un număr de zile suplimentare, care se stabileşte în funcţie de diferite criterii (vârstă, grad).134

5. Un drept important recunoscut funcţionarilor europeni este acela de a candida la funcţiile elective. În cazul în care a fost ales într-o astfel de funcţie, sunt două soluţii, la care se recurge şi în funcţie de dificultatea funcţiei respective, şi anume:

131 Fédération de la fonction publique européenne.132 Celelalte patru sunt: S.F.I.E. – Sindicatul Funcţionarilor Internaţionali şi Europeni,

de formaţie creştin democrată, S.F.E. – Sindicatul Funcţionarilor Europeni, desprins din cel anterior: A.F.I. – Asociaţia Funcţionarilor Internaţionali, un sindicat independent; şi R.D. – Reînnoire şi Democraţie, cu orientare de stânga. Lupta dintre diferite tendinţe nu a “iertat“ nici mişcarea sindicală comunitară, fiind resimţită în fracţionarea sindicală a funcţionarilor, ceea ce a determinat îndepărtarea acestora de organizaţiile sindicale. Relevant este faptul că doar 30% din personalul Comunităţii este înscris într-unul din cele şase sindicate.

133 J. RIDEAU – op. cit., p. 20.134 Astfel, funcţionarii între 25 şi 35 de ani au o zi în plus, două zile au în plus cei care

au între 35–40 ani, trei zile cei între 40 şi 45 ani, adăugându-se câte o zi pentru fiecare categorie calculată din cinci în cinci ani, cei între 55 şi 65 ani beneficiind de 6 zile suplimentare. Pentru gradele B1 (şef de birou), A4 (administrator principal sau consilier) şi A5 (aceeaşi funcţie) se mai adaugă o zi. Pentru gradul A3 (consilier) se adaugă 2 zile, iar pentru A1 şi A2 (directori) se adaugă trei zile.

– funcţionarul să îndeplinească, prin cumul, atât funcţia publică cât şi pe cea electivă, codul vorbind despre “menţinerea în activitate a funcţionarului”;

– funcţionarul să fie considerat în concediu pe o durată egală cu cea a mandatului electiv.

În soluţia pe care o va adopta, autoritatea investită cu puterea de numire va ţine seama de importanţa fiecărei funcţii şi de obligaţiile care îi revin titularului ei(articolul 15 alin 2).

Din conţinutul articolului 15 (1) credem că pot fi desprinse două concluzii:– că funcţionarului public îi este recunoscut, de principiu, dreptul de a

candida pentru o funcţie electivă;– că în exerciţiul acestui drept, funcţionarul trebuie să solicite un

concediu în interes personal, pentru o perioadă care nu poate fi mai mare de trei luni.

6. Funcţionarilor comunitari le este recunoscut dreptul la carieră.135

O carieră normală îngăduie agenţilor europeni să avanseze în interiorul aceleiaşi categorii, cu aspecte specifice pentru fiecare dintre ele.

Notarea funcţionarilor europeni, prezintă atât aspecte din dreptul “clasic” al funcţiei publice, cât şi aspecte specifice. Ea urmează aceeaşi procedură aplicabilă funcţionarului obişnuit, cu deosebirea că nu este o notare cifrică. Elementele avute în vedere sunt:

– sarcinile de serviciu;– cunoştinţe lingvistice;– corespunzător gradului acestora, evaluarea se bazează pe patrusprezece

criterii, repartizate după cum urmează: şase dintre ele au în vedere competenţa profesională, modul în care sunt îndeplinite sarcinile de serviciu; patru au în vedere randamentul activităţii prestate; ultimele patru sunt determinate de conduita în serviciu.

Din modul în care sunt apreciaţi funcţionarii europeni în funcţie de aceste criterii, rezultă împărţirea lor în cinci categorii, de la excelent până la lasă de dorit. Încadrarea într-una din cele cinci categorii este însoţită de o apreciere generală a activităţii funcţionarului respectiv.

Dacă funcţionarul doreşte să îndeplinească o funcţie exterioară celei comunitare, trebuie să anunţe printr-o cerere, aprobată de persoana abilitată din structura căreia aparţine.

7. Funcţionarilor comunitari le este recunoscut dreptul la pensie.

135 Problemele care privesc cariera funcţionarilor europeni cad în competenţa comitetului de personal. Pentru a-şi îndeplini rolul, Comitetului trebuie să-i fie comunicate informaţiile care vizează modul în care prevederile Statutului şi ale celorlalte reglementări sunt duse la îndeplinire, dificultăţile apărute, astfel încât să devină competent în a formula soluţiile care se impun pentru rezolvarea problemelor, pentru îmbunătăţirea condiţiilor de serviciu ale funcţionarilor, pentru organizarea şi funcţionarea diferitelor structuri ale instituţiilor comunitare.

Dreptul la pensie este recunoscut sub cele două forme clasice ale sale, cunoscute şi în legislaţia românească. Pensionarea la cerere se poate solicita când s-a împlinit vârsta de 60 de ani, iar pentru o vechime de 35 de ani, cuantumul pensiei este calculat la 70% din retribuţia de bază.

Pensionarea pentru limită de vârstă se realizează din oficiu, la împlinirea vârstei de 65 ani.

8. Dreptul la perfecţionarea pregătirii profesionale. Pe parcursul derulării unei cariere europene136 un rol cu totul special îl are

pregătirea profesională a funcţionarului.În anul 1980 a fost adoptat un document foarte important intitulat

Program social de progres care are ca element fundamental o formare profesională continuă, neîntreruptă din momentul investirii până în momentul încetării funcţiei respective şi are următoarele obiective:

– să transforme formarea, devenirea profesională a funcţionarilor europeni într-unul din elementele fundamentale ale managementului;

– să se asigure, prin perfecţionare, premizele necesare promovării;– prin formarea continuă să se realizeze în final o politică a “egalităţii de

şanse”, fiind avute în vedere în mod special acţiuni organizate în favoarea femeilor.137

Prin articolul 24(8) din Statut, se prevede obligaţia Comunităţilor de a sprijini perfecţionarea profesională a funcţionarilor comunitari, în măsura în care aceasta este compatibilă cu exigenţele unei bune funcţionări a serviciului şi în conformitate cu interesele Comunităţilor.

Doctrina comunitară recunoaşte, printre obligaţiile Comunităţilor care reprezintă un drept al funcţionarilor, pe acela de a favoriza perfecţionarea pregătirii profesionale a funcţionarilor comunitari.138

9. Funcţionarul comunitar are dreptul să fie remunerat pentru activitatea prestată.

În doctrina franceză, pentru salariul acordat funcţionarului public se foloseşte sintagma traitement spre a accentua distincţia de regim juridic în retribuţia salariatului şi cea a funcţionarului public. Nevoia acestei distincţii a fost preluată şi în literatură occidentală, în care aspectele care privesc drepturile băneşti ale funcţionarilor sunt analizate sub denumirea de “les traitements des

136 Cariera poate înceta prematur din motive diverse, dar poate să şi dureze chiar până la 35 de ani în total activitate, urmând a fi succedată de pensionare.

137 Câteva cifre sunt, credem noi, relevante. Astfel, în anul 1992, un număr de 1440 de agenţi din categoria A şi 648 agenţi din categoria LA au beneficiat de acţiuni de formare profesională.

138 J. RIDEAU – op. cit, p 393. Legat de aceasta, se impune abordată şi problema formării funcţionarilor. Este greu de a fi abordată de o manieră unitară, având în vedere că în fiecare stat membru există modalităţi specifice de formare. La nivel comunitar, un rol aparte îl are Colegiul European de la Bruges (Belgia) unde se realizează în cele două limbi uzuale în Comunitate (franceză şi engleză) trei specializări: drept; economie politică şi administraţie.

fonctionnaires communautaires”.139 Dreptul la remuneraţie al funcţionarului public este reglementat în titlul V al Statutului intitulat “Regimul pecuniar şi avantajele sociale ale funcţionarilor”.140

Din conţinutul articolelor din titlul V care reglementează regimul retribuţiei funcţionarilor comunitari, pot fi desprinse următoarele concluzii:

a) acordarea retribuţiei reprezintă un drept al funcţionarului comunitar;b) acest drept face parte din categoria celor la care funcţionarul

comunitar nu poate renunţa, fapt stipulat expres prin articolul 62 alin (2).141

c) retribuţia se acordă în funcţie de grad şi de treaptă, şi este atrasă de numirea funcţionarului comunitar, ea reprezintă deci un efect al actului de numire într-o funcţie comunitară.142

d) retribuţia funcţionarului este exprimată în franci belgieni şi plătită în moneda ţării în care acesta îşi desfăşoară activitatea.143

e) retribuţia funcţionarului este supusă unor examinări anuale şi unor corecturi, al căror scop este de a proteja funcţionarul, de a acorda un nivel de retribuţie corespunzător, în care să se reflecte şi eventualele mutaţii care l-ar putea afecta.

f) nivelul retribuţiei, în funcţie de grad şi eşalon, este stabilit prin articolul 66 din Statut.

De aici desprindem concluzia privind caracterul legal al retribuţiei funcţionarilor comunitari.

g) cu caracter temporar, pentru o perioadă cuprinsă între 1 ianuarie 1992 şi 1 iulie 2001, au fost stabilite anumite contribuţii temporare, pe care funcţionarul este ţinut să le achite (pentru fondul de securitate socială şi al pensiilor, alte contribuţii);

h) în afara retribuţiei de bază, funcţionarii au şi alte drepturi băneşti, la salariul de bază adăugându-se diferite sporuri şi indemnizaţii.

– Articolul 67 din Statut reglementează “alocaţiile familiale”, în care sunt incluse alocaţii care vizează copiii, căminul, şcoala etc.

139 Salariile sunt stabilite pe grade, şi în interiorul gradului, pe trepte. Avansarea către eşalonul superior se face în mod automat, din doi în doi ani. Fiecare grad are câte 8 eşaloane, existând şi unele excepţii (exemplu gradele A1, A2, directori şi consilieri, unde există doar 6 eşaloane). Cu privire la probleme drepturilor băneşti ale funcţionarilor europeni au fost exprimate idei din cele mai diferite, formulate critici, multe eronate cum ar fi aceea că nu ar plăti impozit, ceea ce nu corespunde realităţii.

140 Faptul că această materie face obiect de reglementare a unui titlu separat are propria lui semnificaţie, în ceea ce priveşte instituţia în ansamblul său. El relevă importanţa care i se acordă acestei probleme, evocate prin noţiunea de traitement.

141 Textul prevede că: “El (funcţionarul – n.a.) nu poate renunţa la acest drept”.142 VERGINIA VEDINAŞ – op. cit., p. 148.143 Când este plătită în altă monedă decât francul belgian, remuneraţia se calculează în

funcţie de rata de schimb utilizată pentru executarea bugetului general al Comunităţilor la data de 1 iulie 1996.

– Funcţionarii pot primi şi o indemnizaţie de deplasare al cărei nivel este de 16% din totalul salariului de bază, al alocaţiei de cămin şi de copil, al cărei nivel nu poate fi mai mic de 14782 franci belgieni pe lună (articolul 69).

– Funcţionarii au dreptul la restituirea cheltuielilor ocazionate de debutul său în funcţie, de mutare, sau, dimpotrivă, de încetare a funcţiei, ca şi de cele produse de exerciţiul funcţiilor sale.

– În caz de deces al unui funcţionar, moştenitorii acestuia primesc retribuţia globală a defunctului timp de trei luni după decesul acestuia.

j) constatăm astfel că regăsim o situaţie asemănătoare funcţionarilor naţionali, în sensul că şi drepturile băneşti ale funcţionarilor comunitari au două componente: salariul şi alte sporuri şi indemnizaţii.

k) funcţionarul comunitar are dreptul la protecţie socială. Acest drept îi vizează şi pe membrii familiei funcţionarului (soţie, copii, alte persoane aflate în întreţinerea sa ).144

10. Dreptul la ajutor şi asistenţă, a funcţionarului public de către comunitate.145

Regimul acestui drept special şi specific funcţionarilor comunitar îşi află consacrarea în articolul 24 (8) din Statut, şi el presupune următoarele dimensiuni:

– din modul de formulare “Comunităţile ajută funcţionarii”, desprindem concluzia că textul nu prevede o latitudine, ci o obligaţie a funcţionarului comunitar;

– obiectul acestui ajutor şi asistenţe îl reprezintă orice urmărire împotriva autorilor unor fapte de ameninţări, injurii, ultraje, injurii, defăimări sau atentate împotriva persoanei şi bunurilor funcţionarului sau membrilor familiei sale care sunt însă legate de calitatea de funcţionar;

– principiul solidarităţii între instituţie şi funcţionar pentru prejudiciile produse de acesta, în măsura în care acesta nu se găseşte însă, cu intenţie sau prin neglijenţă gravă, la originea acestor prejudicii şi nu s-a putut obţine repararea de către autorul lor.146

11. Dreptul de a-i fi comunicată în scris orice decizie cu caracter individual care îl priveşte pe funcţionar.147

144 Regimul juridic al acestui drept îl regăsim reglementat în capitolul 2 al titlului V, intitulat “securitatea socială”, precum şi în unele anexe la statut şi ele vizează: riscul împotriva bolilor, asigurări medicale, anumite prestaţii băneşti acordate în caz de deces, de invaliditate permanentă totală sau parţială, pentru cheltuieli medicale şi farmaceutice etc.

145 J. RIDEAU – op. cit, p. 393.146 Un asemenea principiu se regăseşte şi în legislaţia românească, este vorba de

articolul 13 din Legea nr. 29 / 1990 a contenciosului administrativ, care consacră posibilitatea ca acţiunea în despăgubire să poată fi formulată şi personal împotriva funcţionarului care se face vinovat de admiterea sau neemiterea actului administrativ atacat , iar în cazul admiterii de către instanţă a cererii, aceasta va dispune obligarea în solidar a funcţionarului şi autorităţii la plata despăgubirilor.

147 J. RIDEAU – op. cit., p. 393.

Articolul 25 (9) din Statut consacră, cu valoare de principiu, norma ca orice decizie care este luată în aplicarea Statutului şi care îl vizează pe funcţionar trebuie să-i fie comunicată acestuia.

Regimul acestui drept în cazul funcţionarului public comunitar, din analiza articolului 25 (9) credem că pot fi desprinse următoarele concluzii:

– regăsirea unei obligaţii generale de comunicare, care vizează orice decizie cu caracter individual care îl priveşte pe funcţionar;

– această obligaţie îmbracă o formă specifică, atunci când este vorba despre anumite categorii de decizii: cele care privesc numirea, titularizarea, promovarea, mutarea, stabilirea poziţiei sale administrative, încetarea funcţiei.

Deciziile care au un asemenea conţinut urmează să fie afişate imediat ce au fost emise în imobilele în care funcţionează instituţia căreia aparţine funcţionarul sau, în situaţia în care se impune acest lucru, să fie publicate în Bullet in mensuel du personnel des Communautés .148

C. Îndatoririle funcţionarilor comunitariReglementarea acestei materii se regăseşte tot în titlul II al statutului,

consacrat atât reglementării “drepturilor”, cât şi reglementării “obligaţiilor”, funcţionarilor comunitari.

În concordanţă cu documentele comunitare, cu practica Uniunii şi cu jurisprudenţa Curţii Europene, apreciem că pot fi identificate următoarele obligaţii:

a) Îndatorirea de independenţă şi neutralitate a funcţionarului interna-ţional faţă de orice altă autoritate decât organizaţia care l-a angajat.

Ea reprezintă prima dintre obligaţiile prevăzute de Statut în articolele 11,12, 13,14, şi se concretizează în mai multe aspecte:

1) Interdicţia de a solicita sau accepta instrucţiuni de la orice alt guvern, autoritate, organizaţie sau persoană exterioară instituţiei.

2) Interdicţia de a accepta din partea nici unui guvern sau sursă exterioară instituţiei căreia îi aparţine o distincţie onorifică, un favor, un dar, o remuneraţie de orice natură, fără autorizarea expresă acordată de autoritatea investită cu puterea de numire.

Face excepţie situaţia în care plata respectivă vizează plata unor servicii prestate înainte de numirea sa, alt serviciu militar sau naţional din categoria celor prevăzute de statut.

3) Interdicţia de a conserva sau primi, în mod direct sau indirect, de la instituţiile supuse controlului instituţiei comunitare căreia îi aparţine, sau aflate în relaţie cu aceasta, interese de natură şi cu o semnificaţie care să-i compromită independenţa în exerciţiul funcţiilor sale (art. 12 alin 2).

148 Buletinul lunar al personalului Comunităţilor.

În dreptul diferitelor state se regăseşte teoretizată, de sine stătător, o obligaţie de dezinteresare, pe care doctrina franceză149 o mai analizează sub denumirea de “obligaţie de probitate şi dezinteres”.

4) Regimul activităţilor desfăşurate de funcţionarul public în afara instituţiei căreia îi aparţine.

Potrivit articolului 12 alin (3), acest regim juridic special reprezintă şi el o dimensiune a îndatoririi de neutralitate, şi include următoarele aspecte:

– vizează orice activitate exterioară Comunităţilor, remunerată sau nu, sau un mandat exercitat în afara acestora;

– funcţionarul în discuţie trebuie să solicite o autorizaţie de la autoritatea învestită cu puterea de numire.

– autoritatea respectivă poate să refuze emiterea autorizaţiei, în situaţia în care activitatea ce urmează a fi desfăşurată de funcţionar este de natură să-i afecteze independenţa sau să prejudicieze activitatea Comunităţilor.

5) Îndatorirea de independenţă vizează nu doar pe funcţionar, ci şi familia sa.

Astfel, potrivit articolului 13, în cazul în care soţul (soţia) funcţionarului exercită, cu titlu profesional, o activitate lucrativă, funcţionarul este obligată să aducă la cunoştinţa autorităţii investite cu puterea de numire acest lucru.

Autoritatea respectivă va analiza situaţia, şi, în cazul în care va ajunge la concluzia că activitatea respectivă este incompatibilă cu cea a funcţionarului, iar cel care o desfăşoară nu-i va pune capăt într-un termen determinat, va putea să opteze pentru una din următoarele soluţii:

– mai întâi va solicita avizul comisiei paritare privind situaţia creată;– apoi va decide soarta funcţionarului comunitar, cu privire la care poate

lua măsura mutării într-un alt post, menţinerii în funcţie sau a demiterii din oficiu.

6) Conservarea independenţei funcţionarului comunitar impune abţinerea de la orice activitate care ar putea să-i compromită această independenţă, pe de o parte, iar, pe de altă parte, consultarea autorităţii învestită cu puterea de numire asupra oricărei posibile situaţii care ar putea afecta această independenţă.

Astfel, articolul 14 se constituie într-o normă cu caracter de principiu, potrivit căreia orice funcţionar care, în exercitarea prerogativelor sale, ar trebui să se pronunţe asupra unei probleme în care ar avea un interes personal, de natură să-i compromită independenţa, este obligat să informeze autoritatea învestită cu puterea de numire.

149 JEAN-MARIE AUBY, ROBERT DUCOS ADER – Droit administratif, op. cit., pp. 185 şi urm.

Constatăm că aceste text nu face vorbire despre o autorizare, sau despre o avizare, el are în vedere exclusiv o informare a autorităţii învestită cu puterea de numire150.

b) Îndatorirea de rezervă şi de discreţieAceastă îndatorire îi interzice funcţionarului public divulgarea infor-

maţiilor de care are cunoştinţă din exercitarea funcţiei sale.Din conţinutul articolului 17 raportat la articolul 12 alin (1), desprindem

următoarele dimensiuni ale ei:– reprezintă o îndatorire foarte importantă, ceea ce a determinat legiuitorul

să o reglementeze nu doar ca pe o simplă “discreţie”, ci în formula “cea mai mare discreţie”, evocându-se astfel importanţa deosebită care i-a fost acordată.

– din punct de vedere al conţinutului ei, ea vizează orice informaţie de care funcţionarul ia cunoştinţă în exerciţiul funcţiei sau cu ocazia exercitării acestei funcţii. Ea mai vizează totodată interdicţia de a comunica unei persoane necalificate orice cunoştinţă, orice document sau informaţie care nu trebuie făcute publice.

– această obligaţie subzistă atât în timpul exercitării funcţiei, cât şi după încetarea raportului de funcţie publică comunitară.151

– obligaţia autorizării oricărei publicări de către funcţionarul comunitar a unui text care ar avea legătură cu activitatea Comunităţilor.

Funcţionarului comunitar îi este astfel interzis, prin articolul 17 alin (2) să publice sau să facă să fie publicat, singur sau în colaborare, orice text al cărui obiect vizează activitatea Comunităţilor, fără să aibă autorizarea necesară emisă de autoritatea investită cu puterea de numire.

Această autoritate este la rândul ei obligată să emită autorizaţia respectivă, ea nu o poate refuza decât dacă publicaţia respectivă ar fi de natură să pună în joc interesele Comunităţilor.

– rezerva funcţionarului comunitar se concretizează, conform articolului 12 alin (2), în obligaţia acestuia de a se abţine de la orice act şi, în particular, de la orice exprimare în public a unei opinii, care ar putea aduce atingere demnităţii funcţiei sale.

150 Consiliul de Stat francez a statuat, printr-o decizie din 30 mai 1950, că în îndeplinirea sarcinilor sale, funcţionarul trebuie să respecte obligaţia de neutralitate, care se impune oricărui agent care colaborează la prestarea unui serviciu public.

151 În doctrină, problema drepturilor şi îndatoririlor funcţionarilor publici naţionali este analizată din punct de vedere al momentului pe care îl vizează, identificându-se două mari categorii de drepturi şi îndatoriri: o primă categorie vizează momentul exercitării funcţiei publice, şi o a doua categorie vizează încetarea raportului de funcţie publică.

Apreciem că aceeaşi distincţie poate fi menţinută şi în ceea ce priveşte regimul funcţiei publice comunitare, existând astfel drepturi şi îndatoriri legate de exerciţiul funcţiei şi drepturi şi îndatoriri care survin după încetarea raportului de funcţie comunitari.

Cum am arătat, articolul 17 alin (1), statuează că obligaţia de discreţie subzistă şi la încetarea funcţiei. (Pe larg asupra acestei probleme – V. VEDINAŞ – op. cit., pp. 142–171 şi opiniile citate acolo).

Analiza acestei îndatoriri nu poate ignora raportarea ei la un drept fundamental, pe care l-am identificat a fi, în partea consacrată drepturilor, libertatea de exprimare, care presupune în exerciţiul ei o atitudine de rezervă, care reprezintă obligaţia corespunzătoare dreptului respectiv.

Unii autori vorbesc de obligaţia de “discreţie şi secret profesional”152 iar alţii153 tratează această problemă sub titulatura “secretul profesional al funcţionarilor”.

c) Îndatorirea de a se achita de sarcinile funcţiei cu maxim de conştiinţă profesională, revine fiecărui funcţionar, indiferent că îşi desfăşoară activitatea într-o autoritate publică naţională sau în cadrul unui organism internaţional.

Doctrina occidentală o mai analizează şi sub titulatura de “îndatorirea de a se consacra funcţiei”.

Funcţionarul este obligat să-şi consacre întreaga sa activitate profe-sională154 îndeplinirii în mod cât mai apropiat de ideal a sarcinilor care îi revin.155

De aici derivă problema admisibilităţii sau nu a cumulului.156

Pentru a crea condiţii cât mai adecvate de realizare a acestei obligaţii, ea este însoţită, în mai multe sisteme, de obligaţia de rezidenţă regăsită şi în perioada interbelică în România.

Ea este prevăzută şi de Statutul funcţionarilor comunitari, şi o vom analiza ca pe o îndatorire de sine stătătoare.

Articolul 60 din Statut obligă funcţionarii comunitari să fie prezenţi la serviciu, nefiind acceptată absentarea decât în cazuri de boală sau accident.

Orice absenţă a funcţionarului comunitar, alta decât cea determinată de cauză de boală sau accident, trebuie să fie aprobată de funcţionarul ierarhic.

Absenţele nemotivate pot atrage, pe de o parte răspunderea disciplinară a funcţionarului comunitar, iar, pe de altă parte, se scad din concediul de odihnă, astfel încât este posibilă epuizarea concediului.

Dacă a fost epuizat concediul în acest mod, funcţionarul nu mai are dreptul la compensarea în bani a zilelor de concediu neefectuate.

d) Obligaţia de supunere, este prevăzută în majoritatea statutelor de personal şi naşte problema firească întâlnită şi în dreptul intern, dacă agentul trebuie să se supună tot timpul, dacă trebuie să execute el şi un ordin ilegal.

152 – Institutions administratives …, op. cit., p. 188.

153 MARCEL WALINE – Précis de droit administratif, Paris, 1970, p. 48 şi urm.154 MARCEL WALINE – op.cit., Paris, 1970, pp. 48 şi urm.155 GEORGES DUPUIS, MARIE-JOSE GUČDON – Institutions, op. cit., p. 289.156 J. MORAND DEVILLER – Cours de droit administratif, Montchrestien, 1989, p.

328; ANDRÉ DE LAUBADČRE – Traité …, op. cit., p. 103.

”Este problema conflictului etern între datoria de supunere şi supunerea faţă de principiul legalităţii”.157

Ea este prevăzută şi în articolul 21(24) din Statutul funcţionarilor comunitari.

Supunerea faţă de şeful ierarhic este o obligaţie a funcţionarului public care rezultă din organizarea funcţiei publice158 şi corespunde ideii de subordonare ierarhică.

Funcţionarul, naţional sau comunitar, fiind plasat într-o ierarhie, el poate primi de la superiorii săi ierarhici ordine pe care trebuie să le execute, în caz contrar fiind pasibil de sancţiuni.

Această putere de a da ordine, care aparţine superiorului, se numeşte “putere ierarhică” şi ea presupune, după cum se pronunţă constant doctrina franceză 159 dreptul de a anula, suspenda sau reforma ordinele inferiorului, atât pentru motive de legalitate, dar şi pentru motive de neoportunitate.

Prescripţiile care emană de la un superior ierarhic pot îmbrăca două forme: norme generale, cuprinse în circulare sau instrucţiuni de

serviciu; ordine individuale, care la rândul lor pot fi scrise sau verbale.În cazul ordinului ilegal, funcţionarul se găseşte plasat între “respectul

faţă de lege şi supunerea faţă de superiorul ierarhic”.Ceea ce este de reţinut pentru regimul juridic al acestei obligaţii este

faptul că ea este datorată numai superiorilor care fac parte din aceeaşi ierarhie administrativă.160 Din acest caracter derivă şi obligaţia, pentru funcţionar, de a urma “calea ierarhică”, aceasta impunându-i să reclame la şeful imediat superior în ierarhie.161

În ceea ce priveşte regimul supunerii funcţionarului comunitar, din analiza articolului 21 (24), care presupune, în egală măsură condiţii dar şi limite,162 credem că pot fi desprinse următoarele dimensiuni:

1) Funcţionarul comunitar ,în funcţie de locul pe care-l ocupă în ierarhia de care face parte, este ţinut să fie supravegheat şi sfătuit în permanenţă de superiorii săi.

2) Funcţionarul comunitar este, în egală măsură, responsabil şi răspun-zător pentru modul în care îşi îndeplineşte sarcinile care îi sunt încredinţate.

3) Funcţionarului comunitar căruia i s-a încredinţat sarcina de a face să meargă un serviciu, este răspunzător faţă de şefii autorităţii care i-a încredinţat respectiva sarcină şi de modul în care execută ordinele care i-au fost date.

157 HENRY GERALD – op. cit., p 140.158 ANDRÉ DE LAUBADČRE – Traité …, op. cit., p. 104.159 MARCEL WALINE – Précis de droit administratif, op. cit., p. 50.160 MARCEL WALINE – Précis …, op. cit., p. 60.161 JEAN-MARIE AUBY, JEAN-BERNARD AUBY – Droit de la fonction publique,

Paris, Dalloz, 1993, p. 58.162 J. RIDEAU – op. cit, p. 393.

Credem că prin acest text se instituie o obligaţie de supunere nu faţă de şefii ierarhici, ci faţă de şefii unei autorităţi comunitare care i-a încredinţat funcţionarului o anumită misiune.

4) Responsabilitatea funcţionarului subordonat nu exclude o responsa-bilitate a şefului ierarhic însuşi, care derivă din competenţa subordonaţilor săi dar şi din propria competenţă în a coordona activitatea acestora .

5) Funcţionarul comunitar este obligat să execute ordinele primite de la superiorii ierarhici.

În cazul în care funcţionarul apreciază că ordinul este afectat de nelegalitate sau că executarea lui ar putea antrena anumite inconveniente grave, funcţionarului îi incumbă următoarele obligaţii:

– să exprime superiorului ierarhic în scris opinia cu privire la caracterul ordinului respectiv;

– dacă superiorul ierarhic îi confirmă, tot în scris, necesitatea executării ordinului, atunci funcţionarul trebuie să-l pună în executare.

– obligaţia punerii în executare a unui asemenea ordin nu funcţionează în cazul în care este contrar legii penale sau normelor de securitate aplicabile.

e) Obligaţia de fidelitate a funcţionarului european În toate ţările din Uniunea Europeană se consacră obligaţia

funcţionarului public de a fi loial naţiunii pe care o slujeşte, instituţiilor democratice ale acesteia şi în particular, instituţiei în care este numit.

Ei îi corespunde obligaţia de a se abţine de la orice act care poate aduce atingere demnităţii funcţiei sau care este de natură să prejudicieze, moral sau material, organizaţia unde lucrează.

Ca şi în dreptul funcţiei publice naţionale, şi la funcţia publică internaţională, rezultatele obţinute de un organism internaţional depind, într-o proporţie covârşitoare, de competenţa şi independenţa persoanelor care îl compun.163

Pentru a atrage persoanele cele mai competente, se impune ca organismul internaţional să garanteze o adevărată independenţă faţă de statele membre, să garanteze dreptul la o carieră aflată la adăpost de concedieri arbitrare şi să existe, în acelaşi timp, instituit un sistem jurisdicţional independent, care să asigure pronunţarea unor soluţii obiective.

Un element foarte important este ca funcţionarul comunitar să fie animat de un spirit internaţional, care presupune loialitate faţă de instituţia în cadrul căreia funcţionează şi un echilibru special între spiritul internaţional sau european şi patriotismul faţă de ţara căreia îi aparţine. 164

Obligaţia de fidelitate, în regimul funcţionarului comunitar îmbracă forme speciale, ea făcând parte din categoria acelor obligaţii care trebuie respectate atât pe perioada cât durează mandatul respectiv, cât şi ulterior acestei perioade.

163 V. VEDINAŞ – op. cit, p. 234.164 Idem – op. cit. p. 234.

f) Obligaţia unui comportament profesional corespunzătorAceastă obligaţie, deşi nu este analizată de sine stătător în doctrină şi nici

prevăzută, ca atare, de Statut, credem că se impune a fi avută în vedere atât în regimul funcţionarilor naţionali cât şi în cel al funcţionarilor comunitari şi internaţionali.

Acest lucru se va face, credem noi, în corelaţie cu conturarea cu suficientă forţă, juridică şi etică, a sintagmei “comportament profesional”, care, în opinia noastră, acoperă toate ipostazele exprimării unei persoane în exerciţiul profesiei sale.

g) Obligaţia de rezidenţăUnii autori165 reţin printre obligaţiile funcţionarilor naţionali şi obligaţia

de rezidenţă.În doctrina de drept comunitar166 se recunoaşte această obligaţie, sub

titulatura de “obligaţie de rezidenţă,” şi nici nu se putea altfel de vreme ce Statutul o prevede ca pe o obligaţie distinctă a funcţionarilor europeni.

Din interpretarea articolului 20, care consacră această obligaţie, desprindem concluzia că regula o reprezintă faptul că funcţionarul comunitar trebuie să locuiască în locul în care se află instituţia în care este încadrat, iar excepţia că se admite posibilitatea locuirii şi în altă parte, dar condiţionată de interdicţia ca acest lucru să îl afecteze în exerciţiul funcţiei sale.167

h) Obligaţia de a repara prejudiciile cauzate Comunităţii prin faptele sale personale grave168

O regăsim consacrată de articolul 22 din Statut, după cum urmează:1) Obligaţia este fundamentată pe fapte grave pe care funcţionarul le

comite în exerciţiul sau cu ocazia exercitării prerogativelor de funcţie publică.2) Intervenţia acestei răspunderi este condiţionată de emiterea unei

decizii motivate şi cu respectarea formalităţilor aplicabile în materia răspunderii disciplinare.

3) Competenţa de a emite decizia aparţine autorităţii învestite cu puterea de numire.

4) Curtea de Justiţie a Comunităţilor are competenţă de plină jurisdicţie în a se pronunţa asupra litigiilor născute de intervenţia acestei forme de răspundere.

j) Îndatorirea de moralitate

165 JEAN-MARIE AUBY, JEAN BERNARD AUBY, op. cit., p. 113; CLAUDE LECLERQ, ANDRÉ CHAMINADE – Droit administratif, 2e éd. Librarie de la Cour de Cassation, Paris, 1986, p. 330.

166 J. RIDEAU – op. cit, p. 393.167 Există şi situaţii în care această obligaţie prezintă particularităţi datorate funcţiei

celui căruia îi incumbă. Exemplu judecătorii, avocaţii generali şi grefierul Curţii Europene de Justiţie ,care sunt obligaţii să locuiască în localitatea unde Curtea îşi are sediul, obligaţia care subzistă numai pe perioada cât ei se află în această funcţie (O. MANOLACHE – op. cit, p. 80).

168 Idem, p. 393.

“Puterile cu care funcţionarul este investit şi prestigiul ataşat situaţiei sale, interzice să i se confere deplina libertate în viaţa sa privată”.169

Moralitatea vieţii private a funcţionarului public face parte din obligaţiile generale ale acestuia, indiferent că ne raportăm la funcţionarii naţionali sau la cei internaţionali.

Viaţa privată a funcţionarului nu trebuie să dea loc la scandaluri sau conduită necorespunzătoare notorie.170

În afara serviciului, funcţionarul public trebuie să dea dovada unui comportament adecvat, care variază după funcţia şi rangul său în ierarhia administrativă.171

O asemenea obligaţie, deşi nu este prevăzută în mod expres de Statut pentru funcţionarii comunitari, credem că ea poate fi dedusă implicit din multe din dispoziţiile lui, pe de o parte, iar, pe de alta, faptul că ea se află în corelaţie cu alte dispoziţii din Statut.

Ea se află astfel într-o strânsă legătură cu obligaţia instituită prin articolul 12, prin care funcţionarului comunitar îi este interzis să săvârşească vreun act sau să se exprime în public de o manieră a afecta demnitatea funcţiei sale.

Articolul 41 (8)(46) reglementează regimul disponibilizării funcţionarilor comunitari, care va face obiect de analiză a unui capitol viitor, şi, foarte interesant este faptul că printre criteriile pe care le are în vedere autoritatea învestită cu puterea de numire atunci când întocmeşte lista funcţionarilor care vor fi puşi în disponibilitate se află şi conduita în serviciu a acestora.

Un alt text care susţine ideea consacrării implicite a obligaţiei de moralitate îl reprezintă articolul 43 din Statut care prevede, printre criteriile de care se ţine cont atunci când se face evaluarea funcţionarului şi pe cel al conduitei în serviciu.

Mai mult chiar, credem că o asemenea îndatorire face parte din categoria celor care vizează atât perioada exercitării funcţiei publice, cât şi după încetarea raportului de funcţie publică comunitară.

Astfel, articolul 16 din Statut îl obligă pe funcţionar ca după încetarea funcţiilor sale să respecte îndatorirea de onestitate şi de delicateţe, atunci când este pus în situaţia de a accepta anumite funcţii sau anumite avantaje.

În mod firesc, dacă o asemenea obligaţie subzistă după încetarea raportului de funcţie, cu atât mai mult ea va trebui să se regăsească în timpul exercitării atribuţiilor funcţionarilor comunitari.

169 JEAN-MARIE AUBY, JEAN-BERNARD AUBY – Droit de la fonction publique, op. cit., p. 162.

170 Idem, p. 163.171 CLAUDE LECLERQ, ANDRÉ CHAMINADE – Droit administratif, 2-me éd.

Librarie de la Court de Cassation, Paris, 1986, p. 330.

k) Efectuarea controlului medical anual reprezintă o obligaţie a fiecărui funcţionar comunitar.

Exercitarea unei funcţii publice într-un organism european presupune nu doar disponibilităţi intelectuale ,pregătirea necesară în scopul îndeplinirii ei, ci şi o stare de sănătate fizică şi psihică adecvată.

Aceasta este raţiunea pentru care funcţionarii comunitari se supun anual unui control medical, care se poate efectua fie prin medici consilieri din instituţie fie de către medicul pe care l-a ales funcţionarul în cauză.

V. CONCLUZII

Funcţia publică europeană reprezintă o instituţie extrem de interesantă în dreptul contemporan, care se deosebeşte, pe de o parte de funcţia publică internaţională, exercitată în cadrul organismelor ONU şi altor organisme cu caracter internaţional, iar pe de altă parte, de funcţia publică naţională existentă în diferite sisteme de drept.

În acelaşi timp, în conţinutul ei se regăsesc dimensiuni comune celorlalte două categorii de funcţii, şi în primul rând funcţiei publice existentă în diferite ţări membre ale Uniunii Europene.

Ea reprezintă, cu ne-am mai exprimat, un miraj care fascinează multe persoane, prin specificul ei, prin regimul de privilegii şi imunităţi pe care-l presupune, dar şi un domeniu extrem de complex.

România, la aproximativ nouă ani de la Revoluţie, nu are încă o lege care să reglementeze statutul funcţionarului public. Din fericire, perspectiva de a o avea nu mai este atât de incertă, având în vedere că proiectul este în lucru la Parlament.

Am considerat necesar să relevăm câteva din elementele care caracterizează regimul juridic al funcţiei publice comunitare, pentru a avea un reper în ceea ce priveşte regimul naţional românesc al acestei instituţii, dar şi a o raporta la modelul european al ei .

Aceasta deoarece dezideratul legitim al ţării noastre de integrare nu poate ignora valenţele europene în nici un domeniu, inclusiv în cel care priveşte instituţia funcţiei publice.

CONSECINŢELE INEFICACITĂŢII CONTRACTELOR

BOGDAN DUMITRACHE

PRECIZĂRI PREALABILE

1. Noţiunea de consecinţe ale ineficacităţii contractului. Aspecte generale

Orice examen critic constând în analiza unei anumite instituţii juridice sau a unei probleme de drept trebuie să pornească de la premisa importanţei practice a analizei. Această importanţă practică se defineşte prin aptitudinea pe care o au concluziile analizei întreprinse fie de a schimba sau nuanţa soluţiile ce trebuie date unei anumite categorii de situaţii de fapt concrete, litigioase ori nelitigioase, fie de a modifica, cel puţin, fundamentarea juridică a soluţiei consacrate.

În această ordine de idei, studiul comparativ al cauzelor de ineficacitate ar rămâne un exerciţiu steril dacă ar lua în considerare doar aspectele ce ţin de definirea conceptuală pentru fiecare cauză de ineficacitate, de identificarea categoriilor de contracte la care se pot aplica şi de condiţiile în care acţionează.

Într-adevăr, ceea ce impune un interes al distincţiei între diferitele cauze de ineficacitate este tocmai diversitatea relevată pe planul consecinţelor: efectele cauzelor de ineficacitate sunt cele care justifică, în cea mai mare măsură, delimitarea lor.

Demersul de a surprinde modul în care se manifestă fiecare din cauzele de ineficacitate pune problema anumitor repere.

În primul rând, trebuie amintite cauzele de ineficacitate avute în vedere. În viziunea studiului de faţă, acestea sunt: nulitatea, rezoluţiunea, rezilierea, reducţiunea, revocarea, denunţarea unilaterală, neîndeplinirea condiţiei suspensive, respectiv îndeplinirea condiţiei rezolutorii, caducitatea. Definim la locul potrivit ineficacitatea contractului ca fiind o situaţie caracterizată de lipsirea acestuia de efectele juridice urmărite de părţi, efecte înţelese ca drepturi şi obligaţii, privite exclusiv în raporturile dintre părţi.

În al doilea rând, realitatea juridică a drepturilor şi obligaţiilor stipulate în contract devine realitate de fapt în măsura executării prestaţiilor corespunzătoare de către părţile contractante. Or, trebuie remarcat, sub acest aspect, că marea majoritate a cauzelor de ineficacitate pot să acţioneze independent de faptul că prestaţiile au fost sau nu executate (desigur, implicaţiile vor fi nuanţate în funcţie de această “variabilă”) în timp ce de esenţa anumitor cauze de ineficacitate este tocmai neexecutarea prestaţiilor, exemplul clasic în acest sens fiind acela al caducităţii.

În al treilea rând, referindu-ne la cauzele de ineficacitate care se manifestă în contextul executării prestaţiilor, se observă că unele fac posibilă repunerea părţilor în situaţia anterioară încheierii contractului, în timp ce altele o exclud.

Nu în ultimul rând, dimensiunea consecinţelor produse de apariţia unei cauze de ineficacitate este mai gravă atunci când lipsirea de efecte a contractului are natura juridică a unei sancţiuni de drept civil. Incidenţa regulilor răspunderii civile nu poate, desigur, să nu influenţeze măsurile care pot fi luate o dată ce se constată ineficacitatea.

Pe de altă parte, ar fi o eroare sau, cel puţin, o comoditate păguboasă să se trateze “în bloc”, din punctul de vedere al consecinţelor, fiecare cauză de ineficacitate. În realitate, după cum se va vedea în cele ce urmează, se pot identifica, pe baza anumitor dispoziţii legale (chiar dacă ele nu sunt explicite sub acest aspect), cazuri speciale în interiorul unei cauze de ineficacitate.

ANALIZA COMPARATIVĂ A CONSECINŢELOR CAUZELOR DE INEFICACITATE A CONTRACTELOR

CONSECINŢELE CADUCITĂŢII

1. Noţiune

Caducitatea este ineficacitatea care loveşte un act juridic valabil încheiat ce nu a produs încă efecte datorită unui eveniment survenit după formarea valabilă a actului şi independent de voinţa părţii.172

Se observă că, pe de o parte, cauza de ineficacitate apare după încheierea valabilă a actului. În termenii specifici ai contractului, aceasta înseamnă că apariţia cauzei trebuie să fie precedată de naşterea drepturilor şi obligaţiilor contractuale.

2. Ineficienţa contractului caduc

172 D. COSMA, Teoria generală a actului juridic civil, Bucureşti, 1969, pp. 437–438.

Pe de altă parte, este de esenţa caducităţii faptul că “actul nu a produs încă efecte”. O asemenea exprimare ar trebui amendată, cel puţin în măsura în care se admite că un contract produce efecte în măsura în care generează drepturi şi obligaţii, iar acestea din urmă sunt generate în toate cazurile în care nu este incidentă nulitatea.

Pentru claritate, se poate apela la un exemplu, unul dintre relativ puţinele care pot fi comentate ca aplicaţie a caducităţii în materie de acte juridice bilaterale. Astfel, să presupunem că piere fortuit bunul individualizat prin antecontractul ce precede contractul de vânzare-cumpărare la a cărui perfectare la un anumit termen, ulterior pierii fortuite, s-a obligat, cu titlu gratuit, promitentul-vânzător, proprietar al bunului respectiv.

Este de subliniat că obligaţia de a vinde s-a născut pe data încheierii antecontractului, ceea ce înseamnă că antecontractul a produs iniţial efecte juridice. Caducitatea ar interveni, aşadar, în sensul că acest efect, care implică o executare uno ictu, nu se epuizează înainte de apariţia cazului fortuit.

Concluzionând, pe baza acestui exemplu, asupra mecanismului caducităţii, s-ar putea susţine că această cauză de ineficacitate “lasă cele mai puţine urme” tocmai prin aceea că nu aduce atingere trecutului, adică perioadei scurse între data încheierii contractului şi data manifestării cauzei de ineficacitate (data apariţiei cazului fortuit). Dreptul se naşte la data încheierii contractului, dar exercitarea lui este afectată de un termen suspensiv, astfel că se va face, prin ipoteză, la un moment ulterior. Intervenţia cazului fortuit înainte de data împlinirii termenului suspensiv, deci anterior executării obligaţiei corelative, face, pe de o parte, să fie compromisă plata fiindcă afectează un element esenţial al obligaţiei fără a se pune problema răspunderii debitorului, iar, pe de altă parte, să nu se ridice chestiunea repunerii în situaţia anterioară dat fiind faptul că aceasta nu a suferit nici o modificare.

3. Exemple

Pentru a verifica justeţea raţionamentului şi, în mod particular, pentru a ne convinge că promitentul-vânzător din exemplul nostru este dezlegat de angajamentul său pentru că antecontractul a devenit caduc, putem apela la “exemple derivate”.

Bunăoară, dacă ambele părţi sunt debitori ai unei promisiuni de a contracta (în cazul nostru, beneficiarul promisiunii de a vinde se obligă, la rândul său, să cumpere bunul dacă promitentul-vânzător îi va cere aceasta) s-ar putea afirma că soluţia stingerii obligaţiilor reciproce este, de asemenea, reflexul caducităţii.

Ce se întâmplă, însă, dacă antecontractul este bilateral întrucât cuprinde promisiunea unilaterală de a vinde şi obligaţia beneficiarului-cumpărător de a plăti o sumă de bani pentru această promisiune, obligaţia exigibilă pe data încheierii antecontractului sau la o dată ulterioară, dar oricum anterioară vânzării?

O astfel de situaţie pune la grea încercare ideea de caducitate pentru că, dincolo de constatarea că debitorul promisiunii de a vinde nu mai poate fi ţinut de angajamentul său pentru că dispare un element esenţial al acestuia, trebuie să se ofere un răspuns cu privire la soarta sumei de bani plătite de beneficiarul promisiunii.

În ce ne priveşte, acest răspuns va valorifica regulile aplicabile în materie de arvună sau, dacă voinţa părţilor a fost străină de acest mecanism, regulile suportării riscului contractului ceea ce, în acest ultim caz, înseamnă că promitentul-vânzător trebuie să restituie suma primită, ca debitor al obligaţiei imposibil de executat.

Oricum, răspunsul la acest “exemplu derivat” ocazionează repunerea pe rol a problemei dacă antecontractul care ar cuprinde doar o promisiune unilaterală (exemplul iniţial) este susceptibil de caducitate. În alţi termeni, nu imposibilitatea fortuită de executare (a obligaţiei de a vinde) este instituţia prin care se poate justifica liberarea promitentului-vânzător?

În fond, imposibilitatea fortuită de executare este incidentă ori de câte ori obligaţia s-a născut în temeiul unui contract valabil încheiat, cu executare uno ictu (în acest caz, există un termen suspensiv) sau cu executare succesivă, cu condiţia ca evenimentul străin de voinţa părţilor să preceadă fie scadenţa unicei prestaţii (în primul caz), fie scadenţa celei din urmă (în cel de-al doilea).

Îndoiala este legitimă dacă se examinează mecanismul caducităţii în materia sa consacrată, şi anume aceea a actelor juridice unilaterale. De exemplu, legatul devine caduc în caz de predeces al legatarului ori de pieire a bunului înainte de deschiderea succesiunii testatorului pentru că transmiterea dreptului de proprietate, ca efect al legatului, se produce mortis causa, iar nu la data redactării testamentului.

Aceeaşi imagine o oferă predecesul ofertantului. Acceptând ideea că oferta nu generează obligaţii în sarcina ofertantului (dacă aceste obligaţii ar exista, s-ar putea vorbi de transmiterea lor către moştenitori, ceea ce ar implica irelevanţa predecesului celui care a lansat oferta), ci dreptul de o revoca, exercitat în limita abuzului de drept, înseamnă că decesul ofertantului survenit înainte de momentul încheierii contractului (determinat în funcţie de distincţia “contracte între prezenţi” – “contracte între absenţi”) conduce la caducitatea ofertei. Scopul acesteia, şi anume încheierea contractului, nu mai poate fi atins datorită unei împrejurări mai presus de voinţa părţii, în condiţiile în care oferta nu a fost în măsură să genereze nici un efect juridic până la apariţia cazului fortuit.

În ambele cazuri, definiţia caducităţii se confirmă din plin, o dată ce evenimentul se consumă înainte chiar ca actul să producă vreun efect juridic (adică să genereze dreptul şi obligaţia corelativă), iar nu doar înainte ca acest efect, deja născut, să se epuizeze prin plată.

Rezultă din cele ce precedă că, fără a o respinge de plano, aplicabilitatea caducităţii este destul de restrânsă în materia actelor juridice bilaterale, unele din exemplele propuse în literatura de specialitate, precum cel al antecontractului examinat mai sus, fiind discutabile în sensul că pune pe seama caducităţii soluţii care, în realitate, s-ar revendica de la alte temeiuri juridice (în exemplul nostru, riscul contractului ori, după caz, imposibilitatea fortuită de executare ca mod de stingere a obligaţiilor).

4. Consecinţele caducităţii între părţi

Totuşi, în contextul în care sunt îndeplinite condiţiile caducităţii, se pune întrebarea consecinţelor pe care le produce în raporturile dintre părţi şi faţă de terţi.

În ce priveşte raporturile dintre părţi, caducitatea este una dintre cele mai “comode” cauze de ineficacitate.

Astfel, aşa cum am mai menţionat, consecinţele pentru trecut sunt nule, deoarece contractul, prin ipoteză, nu a produs nici un efect, în accepţiunea dată mai sus: dreptul subiectiv civil nu numai că nu a fost exercitat, dar nici măcar nu s-a născut. Prin urmare, prestaţiile stipulate în contract nu s-au putut efectua. De altfel, prestaţiile anticipate, cele care ar pune problema repunerii în situaţia anterioară, nu sunt de conceput în ce priveşte actele unilaterale susceptibile de caducitate (este de esenţa legatului ca transmiterea dreptului de proprietate către legatar să se facă după deschiderea succesiunii testatorului).

În aceste condiţii, caducitatea produce efecte numai pentru viitor. Contractul lovit de caducitate nu va produce nici unul din efectele juridice preconizate de părţi.

Acesta este argumentul pentru care s-a spus despre caducitate că ar fi “mai radicală decât celelalte cauze de ineficacitate”.173

Se are în vedere aspectul că unele dintre cauzele de ineficacitate care se bucură, ca principiu, de reputaţia efectului ex tunc, nu pot şterge, în anumite ipoteze, toate efectele contractului ineficace.174

Pe de altă parte, având în vedere natura fortuită a cauzei ce face să dispară elementul esenţial fără de care efectele juridice nu se pot susţine, răspunderea civilă nu poate fi angajată.

173 D. COSMA, op.cit., p.440.174 A se vedea, pentru aceste excepţii de la efectul ex tunc, în materia nulităţii, infra,

pp. 96–99.

5. Invocarea caducităţii

Din punct de vedere procedural, invocarea caducităţii nu necesită introducerea unei acţiuni “specializate”. Caducitatea operează de drept, nefiind acordată de instanţa judecătorească.

Desigur, ca în toate cazurile când incidenţa unei anumite instituţii se impune judecătorului care nu are decât a o constata, rămâne deschisă şi utilă posibilitatea invocării ei, de către partea interesată, pe cale de excepţie. Excepţia caducităţii ar fi necesară îndeosebi în contextul în care creditorul ar susţine că evenimentul ce a cauzat dispariţia elementului esenţial nu are natura unui caz fortuit, ci a unui fapt imputabil debitorului. În funcţie de probatoriul administrat în legătură cu acest aspect de fapt, instanţa se va pronunţa în sensul respingerii sau al admiterii pretenţiilor creditorului de a fi despăgubit, această ultimă soluţie fiind expresia angajării răspunderii contractuale a debitorului.

O altă situaţie care poate conduce la o dezbatere judiciară în jurul caducităţii este aceea în care una dintre părţile contractante, interesate să susţină teza nulităţii, de exemplu, pentru că obiectul nu există, doreşte să probeze că evenimentul a precedat nu doar naşterea efectelor contractului, ci chiar încheierea acestuia.

6. Caducitatea în raport cu terţii

În ceea ce priveşte efectele faţă de terţi, caducitatea rămâne, în mod logic, la fel de zgârcită. O dată ce contractul nu a putut produce, de la bun început, nici un efect între părţi terţii nu au a fi afectaţi de apariţia cazului fortuit.

De altfel, există motive să ne întrebăm dacă în materie de caducitate se poate concepe, de o manieră credibilă, existenţa unor terţi. Pur teoretic, s-ar putea imagina situaţia unui contract ale cărui efecte urmează a se produce, în totalitate, la un moment ulterior încheierii contractului (ceea ce am văzut deja că reprezintă o ipoteză greu de identificat), dar anterior datei la care beneficiarul acestor efecte încheie un al doilea contract, subsecvent celui dintâi. În funcţie de voinţa părţilor celui de-al doilea contract, se poate spune că acesta este afectat de condiţie suspensivă sau, eventual, este un contract cu un obiect viitor ceea ce va face aplicabile regulile ce guvernează cele două situaţii.

Nu este aici însă un motiv de a vorbi despre un efect specific al caducităţii faţă de terţi, ci de a prelua soluţiile clasice oferite pentru orice contract, privit de sine-stătător, iar nu ca unul subsecvent, în care nu se realizează condiţia suspensivă ori obiectul viitor; or, în ambele situaţii contractul subsecvent nu era destinat dintru-început să producă vreun efect înainte de data la care primul contract urma să genereze propriile efecte juridice. În alţi termeni, terţii (părţi ale contractului subsecvent) nu au a se

plânge de caducitatea contractului iniţial pentru că ea nu le distruge drepturi câştigate, ci speranţa dobândirii drepturilor.

Desigur că, în măsura în care s-au efectuat unele prestaţii în temeiul exclusiv al contractului subsecvent contractului devenit caduc, caducitatea contractului iniţial va ridica chestiunea repunerii părţilor contractului subsecvent în situaţia anterioară. Este, finalmente, un efect al caducităţii faţă de terţi, care se subsumează discuţiei generale asupra problemei repunerii în situaţia anterioară ca urmare a desfiinţării, din diferite motive, a unui contract.175

Perspectiva se nuanţează dacă imaginăm ipoteza unui contract translativ de proprietate care, potrivit clauzelor sale specifice, produce efecte la un interval de timp după încheierea contractului, contract cu un caracter intuitu personae în ce-l priveşte pe dobânditor, iar acesta, nerăbdător, înstrăinează bunul către un subdobânditor în interiorul acelui interval de timp. Decesul dobânditorului, ca eveniment fortuit care atrage caducitatea primului contract, nu îl afectează pe terţ dacă bunul este mobil pentru că ne aflăm în teritoriul normal de aplicare a art.1909 alin.1 Cod Civil. Pentru bunurile imobile, terţului îi rămâne şansa uzucapiunii.

Atunci când evenimentul ulterior constă chiar în pieirea bunului se revine, practic, la regula ce caracterizează consecinţele caducităţii faţă de terţii subdobânditori căci nici un drept real nu poate subzista fără obiectul său.

PRIVIRE COMPARATIVĂ ASUPRACONSECINŢELOR NULITĂŢII ŞI ALE REZOLUŢIUNII

1. Precizări prealabile

În mod tradiţional, se afirmă că există anumite asemănări între nulitate şi rezoluţiune, dincolo de deosebirea principială că rezoluţiunea presupune un contract valabil. Nulitatea legitimează refuzul de a executa prestaţia prevăzută în contract, nimeni neputând fi constrâns să plătească ceea ce nu datorează.

Această deosebire este eclipsată, uneori mai mult decât este cazul, de asemănările dintre cele două cauze de ineficacitate, cu atât mai semnificative cu cât ele se manifestă pe planul consecinţelor.

După cum se arată în literatura de specialitate, atât în cazul nulităţii, cât şi în cel al rezoluţiunii îşi găsesc lor următoarele consecinţe:

a. efectele se produce retroactiv (ex tunc);b. repunerea părţilor în situaţia anterioară (restitutio in integrum);

175 Pentru această analiză, a se vedea infra, pp. 99 şi urm.

c. desfiinţarea contractului iniţial atrage şi desfiinţarea contractului subsecvent (resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis).

2. Efectul ex tunc. Temei juridic

Cu privire la primul efect, este binecunoscut că desfiinţarea contractului, fie sub motiv de nulitate, fie cu titlu de rezoluţiune, se face cu efect retroactiv: contractul este considerat desfiinţat încă de la data încheierii sale, ceea ce înseamnă că drepturile şi obligaţiile stipulate de părţi nu s-au născut niciodată.

În ceea ce priveşte nulitatea, efectul ex tunc este perfect explicabil. Dacă se admite că viciul pentru care se ajunge la soluţia desfiinţării contractului este contemporan cu încheierea acestuia, trebuie să se accepte, pe cale de consecinţă, că epoca posterioară acordului de voinţă trebuie să sufere, pe întreaga sa durată, rigorile. De aceea, naşterea drepturilor şi obligaţiilor contractuale, care constituie interesul fundamental pentru care părţile au înţeles să perfecteze convenţia, este de la bun început compromisă.

Pentru rezoluţiune această viziune este, la o primă vedere, deficitară. Este adevărat că suntem în prezenţa unei instituţii cu aceeaşi natură juridică (sancţiune de drept civil), lipsirea contractului de efectele urmărite de părţi fiind replica pe care legea o dă pentru o conduită aflată sub semnul culpei.

Diferenţa provine din aceea că la nulitate culpa, constând în ignorarea, voită sau nu, a unei dispoziţii legale din materia condiţiilor de validitate a contractelor, se plasează la un moment care nu depăşeşte data încheierii contractului. Dimpotrivă, culpa care antrenează rezoluţiunea se manifestă obligatoriu după această dată: obligaţia contractuală s-a născut (prima formă de culpă, prin ipoteză, nu-şi are locul), dar debitorul nu o execută, din motive ce îi sunt imputabile.

Or, ar fi tentant să se afirme că, dacă răul este ulterior încheierii contractului, atunci pedepsirea lui nu are de ce să implice epoca anterioară apariţiei răului, ceea ce ar însemna că anumite efecte consumate în intervalul descris de cele două momente amintite ar putea fi recunoscute.

Consecinţele unui asemenea concepţii, bazate pe o “logică matematică”, n-ar putea fi neglijate, cel puţin dacă avem în vedere ipoteza în care în intervalul amintit s-ar fi efectuat o parte din prestaţii (nu toate pentru că altfel dispare premisa rezoluţiunii) sau chiar s-ar fi încheiat contracte subsecvente cu terţi dobânditori: repunerea în situaţia anterioară ca şi desfiinţarea contractelor subsecvente ar înceta să reprezinte principii, ele rămânând, în această viziune, să se aplice numai pentru perioada dintre data neexecutării culpabile a prestaţiei şi data rămânerii definitive a hotărării judecătoreşti prin care se dispune rezoluţiunea.

3. Temeiul juridic al efectului ex tunc în materia rezoluţiunii. Teoria cauzei

În realitate, lucrurile nu stau astfel, iar aceasta se datorează concepţiei “dualiste” asupra cauzei care şi-a câştigat deja un loc respectabil în literatura juridică. S-a subliniat, cu deplin temei, că noţiunea de cauză are un conţinut complex în contextul contractelor sinalagmatice care-i permite să supravieţuiască dincolo de epoca încheierii acestor contracte, până la epuizarea integrală a efectelor acestora.176

Este binecunoscut că reciprocitatea obligaţiilor din contractul sinalagmatic are valenţa suplimentară a interdependenţei acestora. În alţi termeni, există o simetrie în sensul că fiecare parte are calitatea de creditor şi aceea de debitor în raport cu aceeaşi persoană, în temeiul aceluiaşi contract, dar împrejurarea că izvorul acestei simetrii este unic justifică prezumţia că fiecare parte s-a angajat în considerarea angajamentului asumat de cealaltă parte.

Pentru a evidenţia corect sfera prezumţiei, este important de adăugat că angajamentul cocontractantului este privit nu doar static, în sensul că el există (deoarece contractul este valabil încheiat), ci şi dinamic, în sensul că el se va îndeplini în totalitate şi în mod corespunzător.

Acesta este motivul pentru care încadrarea clasică a cauzei printre condiţiile de fond ale contractului este ca principiu, firească, ea verificându-se în privinţa tuturor tipurilor de contracte, inclusiv contractele sinalagmatice: cauza trebuie să existe, să fie reală, licită şi morală şi în cazul acestora din urmă.

Specificul cauzei în materia contractelor sinalagmatice este dat, însă, de faptul că, deşi îndeplineşte aceste trei condiţii, ceea ce o împiedică să provoace ineficacitatea pentru motiv de nulitate, ea poate să o determine, cu titlu de rezoluţiune, în măsura în care (cel puţin) una dintre părţile contractante consideră că angajamentul său a rămas, în urma neexecutării culpabile a contraprestaţiei, fără...cauză.

S-ar putea conchide, într-o formulare mai apropiată de jocurile de cuvinte, că, privită ca o condiţie de validitate a contractului, cauza trebuie să existe la data încheierii sale, iar, privită ca o condiţie de eficacitate a contractului sinalagmatic, cauza (imediată) trebuie să existe şi pe parcursul executării. Amendamentul la această formulare este cele două situaţii identificate ca “lipsă a cauzei” se referă la aspecte diferite, însă obiecţia de fond, mai importantă, se sprijină pe faptul că rezoluţiunea atrasă de “lipsa cauzei” se află sub semnul disponibilităţii, fiind o soluţie la care nu se poate ajunge din oficiu, “peste capul” părţii prejudiciate, ceea ce este, dimpotrivă, familiar desfiinţării contractului, cu titlu de nulitate absolută177 pentru lipsa cauzei.

176 A se vedea, în acest sens, V. STOICA, Rezoluţiunea şi rezilierea contractelor civile, Edit. ALL, Bucureşti, 1997, pp. 24–25 şi autorii acolo citaţi. Pentru un alt succint istoric asupra teoriilor avansate în materia cauzei, a se vedea şi G. PLASTARA, Curs de drept civil român, Vol. IV, Editura Cartea Românească, pp. 69–84.

177 Este binecunoscut că nulitatea relativă, mai apropiată de regimul rezoluţiunii, este aplicabilă numai dacă lipsa cauzei provine din lipsa discernământului.

Chiar dacă “lipsa cauzei” în contextul rezoluţiunii reprezintă mai degrabă o “dispariţie”, obiectul fenomenului este acelaşi, şi anume cauza imediată care s-a conturat o dată cu raporturile contractuale. Or, dacă a fost lezată, fie şi în derularea contractului, una dintre componentele de formare a acestuia, răspunsul nu poate fi altul decât efectul ex tunc al rezoluţiunii.178

Particularizând, indiferent că vânzătorul invocă nulitatea pentru lipsa formei ad validitatem sau neplata preţului în cadrul unei acţiuni în rezoluţiune, prima semnificaţie a desfiinţării contractului va fi că acesta nu a produs în nici un moment transferul proprietăţii ori vreun alt efect din cele urmărite de părţi (inclusiv obligaţia de predare a bunului, respectiv de plată a preţului).

4. Excepţii de la efectul ex tunc

Stabilindu-se că principiul retroactivităţii este un prim factor comun pentru cele două cauze de ineficacitate, urmează să se examineze dacă acestea se comportă identic şi în privinţa excepţiilor de la acest principiu.

Sub acest aspect, majoritatea autorilor obişnuiesc să identifice două excepţii de la principiul retroactivităţii, excepţii localizate în legătură cu nulitatea179: contractele cu executare succesivă în care prestaţiile s-au efectuat cel puţin în parte şi fructele percepute de posesorul de bună-credinţă.

Astfel, se susţine că în cazul efectelor produse de un contract cu executare succesivă lovit de nulitate retroactivitatea este înlăturată datorită imposibilităţii obiective de restabilire a situaţiei anterioare.

În acest sens, se dă drept exemplu contractul de locaţiune unde este imposibil ca folosinţa bunului, de care a beneficiat locatarul până în momentul anulării contractului să fie restituită locatorului. Prin “ricoşeu”, întrucât nu este de conceput ca restabilirea situaţiei anterioare să fie părtinitoare, locatorul nu va fi obligat să restituie chiriile primite chiar dacă acest lucru nu mai stă sub semnul unei imposibilităţii obiective.

Cea de-a doua excepţie porneşte de la ipoteza că între momentul încheierii unui contract translativ ori constitutiv de drepturi reale, lovit de nulitate, şi momentul anulării acestuia dobânditorul culege fructele bunului.

178 În această explicaţie, care, de altfel, nu este originală, nu s-a făcut nici o subdistincţie în funcţie de modul de executare a contractelor sinalagmatice. Pentru ideea că efectul ex tunc este aplicabil, chiar dacă într-o măsură mai redusă, şi contractelor cu executare succesivă, este suficient exemplul contractului de întreţinere.

179 De altfel, cele trei principii care guvernează regula quod nullum est nullum producit effectum, tratate pe larg în materia nulităţii, se bucură, în mai toate lucrările de referinţă, de o evocare succintă atunci când este pusă în discuţie rezoluţiunea, în bună măsură datorită unor raţiuni didactice. A se vedea, cu titlu exemplu, C. STĂTESCU, C. BÎRSAN, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Edit. ALL, Bucureşti, 1999, p. 90.

Principiul retroactivităţii efectelor nulităţii ar impune ca dobânditorul să restituie nu numai bunul, ci şi fructele produse de acesta pentru că, nedevenind titularul dreptului, nu a avut de la bun început nici o prerogativă, deci a cules fructele în mod nelegitim. Cu toate acestea, art. 485 Cod Civil oferă posesorului posibilitatea de a reţine fructele culese cu bună-credinţă, ceea ce, în cazul de faţă, priveşte perioada anterioară datei la care dobânditorul a cunoscut sau trebuia să cunoască existenţa cauzei de nulitate (cel mai târziu data introducerii acţiunii în anulare).

Rezultatul este, aşadar, că restabilirea situaţiei anterioare va fi satisfăcută în proporţia restituirii bunului, a tuturor productelor acestuia, a fructelor culese în epoca relei-credinţe a posesorului, dar până la limita fructelor culese de posesor anterior acestei epoci.

Două chestiuni se cuvin a fi clarificate în raport cu aceste două excepţii. În primul rând, trebuie văzut dacă soluţiile oferite în legătură cu cele

două excepţii, a căror aplicabilitate este recunoscută explicit pentru nulitate, vizează şi rezoluţiunea.

În al doilea rând, merită să se verifice caracterul real al celor două excepţii.

5. Excepţia dobândirii fructelor de către posesorul de bună-credinţă

Cât priveşte prima problemă, excepţia legată de menţinerea efectelor consumate ale unui contract de executare succesivă va fi analizată în contextul unei cauze de ineficacitate distincte, şi anume rezilierea, înţeleasă ca sancţiune de drept civil care intervine în cazul neexecutării culpabile a contractelor sinalagmative cu executare succesivă. Rezoluţiunea aplicându-se contractelor cu executare uno ictu, specific pe care nulitatea nu îl relevă, apare ca evidentă concluzia că prima excepţie, recunoscută în materia nulităţii, nu poate să fie legată de rezoluţiune.

Excepţia privitoare la păstrarea fructelor de către posesorul de bună-credinţă este însă susceptibilă de a fi comentată în contextul rezoluţiunii. Acest lucru este posibil fiindcă, pe de o parte, excepţia nu este dedusă dintr-o dispoziţie legală situată în materia nulităţii (chiar şi într-o atare situaţie, analogia ar avea, oricum, cale liberă...), iar, pe de altă parte, nu este de exclus ipoteza culegerii fructelor de către dobânditorul unui bun după încheierea unui contract a cărui executare integrală este finalmete compromisă de transmiţător într-o măsură care îl incită pe acelaşi dobânditor să introducă acţiunea în rezoluţiune.

Prin urmare, soluţia restituirii fructelor, ca principiu, o dată cu însuşi bunul preluat în temeiul contractului finalmente desfiinţat este comună nulităţii şi rezoluţiunii. Spre exemplu, în materia contractului de vânzare-cumpărare,

cumpărătorul va fi ţinut să restituie, în caz de rezoluţiune pentru neplata preţului, inclusiv fructele produse de bunul cumpărat.

În schimb, formularea art. 485–486 Cod Civil, citat în mod corect ca temei legal al soluţiei pentru nerestituirea fructelor produse de bunul care a făcut obiectul unui contract translativ sau constitutiv de drepturi reale, lovit de nulitate, ar părea să nu permită aplicarea acestei excepţii şi la rezoluţiune. Avem în vedere îndeosebi art.486 Cod Civil care defineşte buna-credinţă în materia dobândirii proprietăţii fructelor de către posesor: “Posesorul este de bună-credinţă când posedă ca proprietar în puterea unui titlu translativ de proprietate, ale cărui viciuri nu-i sunt cunoscute”.

S-ar putea interpreta că prin sintagma “viciurile titlului” ar fi avute în vedere exclusiv cauzele de nulitate. Într-un sens strict, neexecutarea culpabilă a unei obligaţii prevăzute într-un contract ale cărui clauze nu prezintă nici un viciu, sub aspectul fondului sau al formei, nu ar putea fi asimilată unui viciu al actului translativ.

Totuşi, o asemenea interpretare, bazată mai mult pe o...sugestie semantică, ar trebui abandonată din mai multe considerente.

Înainte de toate, dacă legiuitorul ar fi dorit să “specializeze” noţiunea de bună-credinţă circumscriind-o exclusiv ipotezei titlului nul, nu vedem de ce nu ar fi spus-o direct.

Pe fond, nu există raţiuni de a acorda un regim mai avantajos din punctul de vedere al lui restitutio in integrum pentru cel care dobândeşte în temeiul unui contract a cărui nulitate o ignoră faţă de cel care dobândeşte în temeiul unui contract valabil, dar a cărui desfiinţare se simte nevoit să o ceară fiind provocat de conduita culpabilă a cocontractantului.

Practic, ceea ce pune sub un semn comun pe cei doi dobânditori este aspectul că ambii, la data culegerii fructelor, au motive temeinice să se creadă îndreptăţiţi la acestea, ca titulari ai dreptului născut dintr-un contract a cărui desfiinţare nu o anticipează.

Astfel gândind lucrurile, art. 486 Cod Civil ar defini buna-credinţă prin prisma...cauzelor de ineficacitate ce nu sunt cunoscute posesorului la data culegerii fructelor bunului posedat.180

O dată ce s-a confirmat că reţinerea fructelor de către posesorul de bună-credinţă funcţionează ca excepţie de la principiul retroactivităţii atât în cazul unui contract nul, cât şi în cel al unui contract rezolvat, se poate pune în discuţie justeţea calificării juridice a acestei soluţii.

Cu alte cuvinte, este temeinic să privim o atare soluţie ca o excepţie de la principiul ex tunc? Este, desigur, mai mult o problemă de încadrare şi de

180 Forţând puţin o analogie cu materia posesiei, putem distinge între condiţiile de existenţă ale posesiei, respectiv componentele animus şi corpus, şi condiţiile de eficacitate care permit posesiei să aducă titularului însuşi dreptul de proprietate, în temeiul uzucapiunii; contrariul acestor din urmă condiţii sunt denumite de legiuitor “vicii”.

terminologie juridică, de o importanţă formală în raport cu faptul că, pe fond, soluţia examinată este aplicabilă deopotrivă nulităţii şi rezoluţiunii.

Ni se pare, totuşi, relevant să se observe că, în realitate, principiul retroactivităţii cedează principiului bunei-credinţe a cărui consacrare o oferă, printre alte dispoziţii legale, art.485-487 Cod Civil. Într-adevăr, fructele nu sunt reţinute de dobânditor în temeiul dreptului care s-ar fi născut în temeiul contractului dacă acesta nu ar fi fost desfiinţat, cu titlu de nulitate sau rezoluţiune: desfiinţarea, cu efect ex tunc în ambele cazuri, paralizează naşterea dreptului de proprietate şi o dată cu el, a lui ius fruendi.

Teza că reţinerea fructelor ar fi o excepţie de la principiul retroactivităţii ar primi o confirmare solidă dacă o prevedere legală ar dispune că cel care preia bunul în temeiul unui contract ineficace dobândeşte, totuşi, prerogativa ius fruendi, fără a fi devenit titularul dreptului real însuşi care cuprinde o asemenea prerogativă.

Pe de altă parte, o anumită orientare a jurisprudenţei determină să fie luat în considerare raportul dintre principiul retroactivităţii şi dispoziţia legală din care se deduce soluţia păstrării fructelor din perspectiva domeniului de aplicare. Astfel, sfera principiului retroactivităţii cuprinde contracte cu executare uno ictu finalmente desfiinţate, în timp ce, faţă de orientarea practicii noastre judiciare în sensul că art.486 Cod Civil trebuie înţeles că se referă inclusiv la un titlu putativ, domeniul de aplicare a acestui text este mai larg. Or, teoria generală a dreptului relevă că întotdeauna ipoteza normei-principiu sau a normei generale este mai largă decât aceea a normei-excepţie sau a normei speciale, aceasta din urmă fiind creată prin desprindere din cea dintâi.

De aceea, considerăm că, dimpotrivă, nu este vorba despre o derogare de la retroactivitate, ci de înfrângerea acestui principiu de către cel al ocrotirii posesorului de bună-credinţă, care poate fi inclusiv un dobânditor dintr-un contract translativ sau constitutiv de drepturi reale, desfiinţat.

6. Principiul restitutio in integrum

Un al doilea principiu care guvernează nulitatea este restitutio in integrum, în conformitate cu care tot ceea ce s-a prestat după încheierea contractului desfiinţat trebuie restituit astfel încât să se ajungă nu doar în drept (de acest lucru se ocupă, după cum am văzut, principiul retroactivităţii), ci şi în fapt, la situaţia anterioară perfectării contractului.

În opinia noastră, pentru a da răspuns la întrebarea dacă şi în ce măsură acest principiu este aplicabil şi rezoluţiunii trebuie determinat temeiul juridic al principiului. De altfel, această investigaţie teoretică se poate dovedi utilă, distinct de comparaţia dintre nulitate şi rezoluţiune, în condiţiile în care nu de puţine ori

literatura juridică şi, din nefericire, practica noastră judiciară, ignorând acest temei juridic, sunt tentate să ofere o abordare greşită a principiului.

Această abordare este sugerată, în ce ne priveşte, chiar de traducerea, sintetizată, a adagiului latin. Astfel, majoritatea autorilor traduc restitutio in integrum prin “restabilirea situaţiei anterioare”. Este aici sugestia unui deziderat aproape...impus părţilor, căruia acestea, o dată ce au pus problema desfiinţării contractului, nu cum să se sustragă.

7. Temeiul juridic al lui restitutio in integrum

Revenind la chestiunea fundamentării juridice a principiului, vom remarca oscilaţia autorilor şi a practicii judiciare între plata lucrului nedatorat şi îmbogăţirea fără just temei.181 Pe de altă parte, atunci când se analizează condiţiile de existenţă ale plăţii lucrului nedatorat, condiţia caracterului nedatorat al plăţii este exemplificată inclusiv prin situaţia prestaţiilor efectuate în baza unui contract nul sau rezolvit.182

Într-o opinie, cu aplicaţie la nulitate, oscilaţia între cele două fapte juridice licite ţine cont de clasificarea contractelor în unilaterale şi bilaterale. Astfel, se apreciază că “acţiunea prin care se solicită restituirea unor asemenea prestaţii trebuie fundamentată pe îmbogăţirea fără justă cauză. Totuşi, atunci când este vorba de un contract sinalagmatic, iar ambele părţi şi-au executat obligaţiile înainte de anularea acestuia, nu ar mai fi îndeplinite condiţiile materiale ale intentării acţiunii întemeiate pe îmbogăţirea fără justă cauză (...), nemaiputându-se vorbi despre mărirea unui patrimoniu şi micşorarea altui patrimoniu; mai degrabă este vorba de o plată nedatorată, întrucât obligaţia fiecăreia dintre părţile contractului sinalagmatic (desfiinţat retroactiv) apare ca şi când nu a existat niciodată”.183

În altă ordine de idei, este cunoscută îndoiala pe care nu puţini autori o aşează în dreptul distincţiei dintre îmbogăţirea fără justă cauză şi plata lucrului nedatorat făcută unui accipiens de bună-credinţă.184 Or, dacă admitem această îndoială, alegerea între cele două temeiuri devine irelevantă.

8. Temeiul juridic al lui restitutio in integrum (continuare)

181 A se vedea pentru nulitate G. BOROI, Drept civil. Partea generală, Edit.ALL BECK, Bucureşti, 1999, p. 250. Pentru îmbogăţirea fără just cauză ca temei al restituirii prestaţiilor în caz de rezoluţiune, a se vedea şi Trib. Suprem, col.civ., dec. nr. 283/1965, în Culegere de decizii-1965, p. 101. Pentru fundamentarea pe plata lucrului nedatorat, a se vedea PH. MALAURIE, L. AYNES, Droit civil. Les obligations, Ed. Cujas, Paris, 1985, p. 267.

182 A se vedea C. STĂTESCU, C. BÂRSAN, op.cit., p. 105.183 G. BOROI, op.cit., p. 250.184 A se vedea, pentru această asimilare, C. STĂTESCU, C. BÎRSAN, op.cit., p. 114.

Cu toate acestea, în lipsa unei reglementări specifice a consecinţelor nulităţii sau ale rezoluţiunii, acest restitutio in integrum, tradiţional recunoscut, trebuie definit cu cât mai multă precizie. Fundamentarea lui juridică rămâne necesară, căci de ea depinde însăşi elucidarea unor aspecte precum determinarea limitelor restabilirii situaţiei anterioare, termenul de prescripţie şi data la care acesta începe să curgă ş.a.a.

Această fundamentare se elaborează pe anumite premise de fapt, corespunzând unei anumite situaţii juridice:

a. contractul se desfiinţează pentru trecut, deci nu a produs drepturi şi obligaţii;

b. prin ipoteza principiului pe care îl examinăm, una sau ambele părţi contractante (în funcţie de natura contractului, modalităţile convenite şi, nu în ultimul rând, corectitudinea părţilor) şi-au executat, în tot sau în parte, prestaţiile stipulate;

c. corelând premisele a şi b, rezultă că aceste prestaţii nu au eficacitatea unei plăţi propriu-zise pentru că nu există obligaţii care să fi fost stinse pe această cale;

d. executarea prestaţiilor se face, în principiu, cu ignorarea cauzei de ineficacitate.

La aceste constante putem adăuga două variabile :e. în funcţie de obiectul lor, unele prestaţii pot fi ireversibile, exemplul

mai sus menţionat al contractului de locaţiune fiind grăitor;f. prestaţiile au fost executate în beneficiul unui cocontractant care a fost

de bună-credinţă sau de rea-credinţă, aceasta din urmă grevând partea care cunoştea existenţa cauzei de nulitate ori, după caz, era în întârziere cu privire la executarea propriei obligaţii.

Premisele de la pct. a–d încurajează concluzia că plata lucrului nedatorat ar constitui temeiul juridic al repunerii părţilor în situaţia anterioară. Sunt îndeplinite, în acest sens, toate elementele constitutive ale acestui fapt juridic licit : există o prestaţie efectuată cu titlu de plată (dacă nu ar exista, discuţia ar fi cantonată în spaţiul principiului retroactivităţii), plata nu este datorată pentru că, datorită efectului ex tunc, obligaţia nu a existat niciodată, deci nici la momentul efectuării prestaţiei respective, iar cel care a executat-o nu cunoştea cauza de ineficacitate ce a întemeiat în cele din urmă desfiinţarea contractului ceea ce satisface condiţia erorii solvensului.

Autorii care tolerează ideea unei delimitări, fie şi secundară, între plata lucrului nedatorat şi îmbogăţirea fără justă cauză subliniază că cea din urmă, având un caracter subsidiar, se aplică numai atunci când nu sunt îndeplinite condiţiile celei dintâi. Aceasta însă presupune ca, înainte de toate, să se verifice incidenţa plăţii lucrului nedatorat.

Iată de ce ni se pare discutabilă concepţia mai sus citată în care se afirmă direct că restitutio in integrum se întemeiază pe îmbogăţirea fără justă cauză, plata lucrului nedatorat intervenind, cu titlu de excepţie, numai în cazul contractelor sinalagmatice nule dacă ambele părţi şi-au executat prestaţiile.

În orice caz, atunci când se restrânge sfera de aplicare a plăţii lucrului nedatorat ca temei juridic al lui restitutio in integrum argumentându-se că în toate celelalte cazuri există îmbogăţirea unui patrimoniu şi diminuarea altuia nu se ţine seama de faptul că şi în cazul respectiv (contract bilateral nul executat integral), în proporţia fiecărei prestaţii privite individual, se creează o mărire injustă a unui patrimoniu, respectiv o micşorare injustă a celuilalt; această imagine ut singuli nu este artificială, ci legitimată de faptul că nulitatea face să dispară ideea de reciprocitate şi interdependenţă.

9. Regimul juridic al restituirii prestaţiilor executate

Întemeierea principiului restabilirii situaţiei anterioare pe faptul juridic stricto sensu al plăţii lucrului nedatorat permite clarificarea regimului juridic al acestui principiu. Ceea ce rămâne de făcut este de a aplica mutatis mutandis regulile plăţii lucrului nedatorat, pornind, în primul rând, de la dispoziţiile legale în materie (art. 992–997 Cod Civil) pentru a da un răspuns la problema consecinţelor atrase de desfiinţarea retroactivă a unui contract asupra prestaţiilor executate în epoca în care contractul se bucura de prezumţia de validitate şi eficacitate juridică.

Un prim aspect este cel al...disponibilităţii. În alţi termeni, chestiunea restabilirii situaţiei anterioare nu este de ordine publică, spre a da în acest loc o replică la ceea ce am identificat mai sus ca fiind “sugestia de deziderat impus părţilor” pe care o poate da traducerea lui restitutio in integrum.

Într-adevăr, restituirea plăţii lucrului nedatorat se face, întotdeauna, la cererea solvensului, care introduce în acest scop o acţiune în justiţie împotriva accipiensului.

Ca urmare, nici o instanţă judecătorească nu poate decât cu încălcarea, pe fond, a unei reguli ce ţine de esenţa plăţii lucrului nedatorat, iar, din punct de vedere procedural, a principiului disponibilităţii să dispună din oficiu obligarea beneficiarului prestaţiei nedatorate, executate după încheierea unui contract în cele din urmă anulat sau rezolvat, la restituirea acestei prestaţii către cel care a efectuat-o. Se plasează, de asemenea, în spaţiul erorilor grosolane pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care s-ar respinge ca lipsită de interes o cerere prin care se solicită exclusiv anularea sau, după caz, rezoluţiunea cu motivarea că nu se pretinde, printr-un capăt de cerere accesoriu celui dintâi, repunerea în situaţia anterioară.

În al doilea rând, fiecare plată nedatorată îndreptăţeşte restituirea, dacă sunt îndeplinite cele trei condiţii, şi anume existenţa prestaţiei cu titlu de plată,

caracterul nedatorat al acesteia şi eroarea solvensului, fără nici o îngrădire rezultând din raporturi preexistente între aceleaşi părţi, chiar dacă ar fi vorba de o altă plată nedatorată efectuată, în contextul aceluiaşi contract, de data aceasta de către accipiens în favoarea solvensului.

Aceasta înseamnă că reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor au a fi recunoscute doar în privinţa contractului sinalagmatic juridiceşte eficace, cel puţin pentru considerentul că obligaţiile nu se pot naşte în temeiul unui contract desfiinţat cu efect retroactiv. Reciprocitatea şi interdependenţa nu se pot însă transfera pe planul consecinţelor ce însoţesc desfiinţarea contractului, astfel că nici una dintre părţi nu poate refuza restituirea bunului primit de la cocontractant invocând, într-o manieră similară excepţiei de neexecutare, că acesta din urmă nu i-a restituit bunul pe care l-a primit în contraprestaţie.

Aceasta este, în fond, o nouă concluzie utilă îngăduită de modul de fundamentare a lui restitutio in integrum.

Pe baza acestor prime două concluzii se poate propune o altă traducere a acestui principiu, compatibilă cu alura plăţii lucrului nedatorat: restitutio in integrum constă în posibilitatea acordată fiecăreia dintre părţile contractului desfiinţat cu efect retroactiv de a obţine restituirea prestaţiei executate înainte de desfiinţarea contractului.

10. Regimul juridic al restituirii prestaţiilor executate (continuare)

În al treilea rând, faptul plăţii lucrului nedatorat determină întinderea restituirii, distincţia esenţială fiind aceea între accipiensul de bună-credinţă şi accipiensul de rea-credinţă.

În termenii unei definiţii generale, accipiensul de rea-credinţă este cel care primeşte “cu ştiinţă” (art. 992 Cod Civil) o plată nedatorată. Formularea art.992 Cod Civil trimite la ideea că cel care primeşte plata fie determină eroarea solvensului, fie o cunoaşte şi înţelege să o menţină spre a trage un folos din aceasta, ambele ipostaze fiind de resortul dolului.

Cert este însă că nu va putea fi considerat un accipiens de rea-credinţă acela care, după împrejurări, ar fi trebuit să cunoască, însă nu a cunoscut caracterul nedatorat al plăţii. Într-un astfel de caz, intenţia dolosivă este străină de cel care primeşte plata deoarece, o dată ce a ignorat caracterul nedatorat al plăţii, înseamnă, cu atât mai mult, că nu a cunoscut efectiv eroarea în care s-a aflat cel care a plătit astfel că accipiensului nu i se poate imputa nici măcar reticenţa dolosivă.

Un exemplu semnificativ pentru această situaţie poate fi legat de principiul nemo censetur ignorare legem (de exemplu, contractul este încheiat în lipsa unei autorizaţii pe care o normă specială imperativă o cere în raport cu obiectul contractului). Accipiensul care nu a cunoscut norma legală încălcată

prin perfectarea contractului nu a cunoscut caracterul nedatorat al plăţii ceea ce, în lumina considerentelor de mai sus, denotă buna lui credinţă.

Aplicând, de această dată, în contextul nulităţii, credem că accipiensul de rea-credinţă este, prin excelenţă, acea parte care, la data primirii plăţii nedatorate, cunoştea cauza de nulitate întrucât...a creat-o (cazul dolului sau al violenţei).

Pentru rezoluţiune lucrurile sunt şi mai clare: este asimilat unui accipiens de rea-credinţă partea care primeşte, în tot sau în parte, prestaţia de la cocontractant fără a-şi executa propria prestaţie, neexecutare pentru care nu este în măsură să invoce “cauza străină”. În alţi termeni, interdependenţa obligaţiilor face să se prezume că orice parte a contractului sinalagmatic, aflată deja în întârziere cu privire la executarea propriei prestaţii, este conştientă nu este îndreptăţită la plata contraprestaţiei, prin ipoteză încă neexecutată.

Fiind definite, în contextul particular al celor două cauze de ineficacitate avute în vedere, noţiunile în funcţie de care plata lucrului nedatorat generează o întindere diferită a restituirii, pot fi urmărite mai uşor repercusiunile nulităţii şi ale rezoluţiunii asupra prestaţiilor executate anterior desfiinţării contractului.

În primul rând, potrivit art.994 Cod Civil, “când cel ce a primit plata a fost de rea-credinţă, este dator a restitui atât capitalul, cât şi interesele sau fructele din ziua plăţii”.

Aplicarea acestui text la ipoteza restituirii prestaţiilor executate înainte de anularea contractului nu ridică nici un fel de dificultăţi, fiind deja clarificat185 că numai buna credinţă aduce cu sine “premiul” păstrării, în proprietate, a fructelor culese sub imperiul acestei stări subiective.

În ce priveşte rezoluţiunea, unii autori, pornind de la premisa că reaua-credinţă este pusă în evidenţă numai de punerea în întârziere, apreciind că “până în momentul introducerii acţiunii în rezoluţiune, respectiv până la declaraţia de rezoluţiune sau, după caz, până la comunicarea acesteia, debitorul este, practic, un posesor de bună-credinţă”.186

În ce ne priveşte soluţia de a plasa de plano reaua-credinţă la momentul “maxim” (introducerea cererii de chemare în judecată) nu ni se pare la adăpost de orice critică. În fond, reiterând ideea “conştientizării” de către ambele părţi a interdependenţei obligaţiilor (art. 1020 Cod Civil îngăduie o asemenea prezumţie), partea care primeşte contraprestaţia nu ar trebui să se bucure de un tratament juridic favorabil, inclusiv în chestiunea fructelor bunului ce face obiectul contraprestaţiei, până la introducerea acţiunii în rezoluţiune şi nici măcar până la scadenţa propriei prestaţii, scadenţă ce poate fi ulterioară fără a nega cu nimic interdependenţa.

185 A se vedea supra, pp. 97–99.186 V. STOICA, op.cit., p. 165.

Celelalte aspecte ale întinderii restituirii plăţii lucrului nedatorat sunt susceptibile de a fi preluate tale quale pentru cazul particular pe care îl analizăm, şi anume restituirea subsecventă anulării sau rezoluţiunii.

Astfel, reaua-credinţă expune beneficiarul plăţii nedatorate la restituire în echivalent chiar dacă bunul a pierit fortuit, sub rezerva unui caz de forţă majoră, art. 995 Cod Civil făcând, la rândul său, aplicaţia principiului general reglementat în art. 1156 Cod Civil.

În plus, potrivit art.996 Cod Civil, restituirea prin echivalent, determinată de înstrăinarea ulterioară a bunului de către accipiens, are în vedere valoarea bunului de la data introducerii acţiunii în restituire atunci când este accipiensul de rea-credinţă, respectiv preţul înstrăinării în celălalt caz.187

11. Excepţia întinderii limitate a restituirii în cazul incapabilului

O altă chestiune care poate fi cenzurată prin prisma regimului plăţii lucrului nedatorat identificată ca temei al lui restitutio in integrum în materie de nulitate şi rezoluţiune este aceea a excepţiilor de la acest al doilea principiu.

Cu aplicaţie la nulitate, se admite că restabilirea situaţiei anterioare este blocată în două situaţii: una, determinată de ocrotirea incapabilului, cealaltă, bazată pe adagiul nemo propriam turpitudinem allegans auditur. Ca şi în cazul excepţiilor de la efectul ex tunc discutate ca atare cu aplicaţie la nulitate, vom cerceta, în ordine, dacă excepţiile pot fi însuşite de rezoluţiune şi dacă ele, inclusiv prin raportare la nulitate, reprezintă dezlegări întemeiate juridiceşte.

Cu privire la primul aspect, răspunsul este simplu, pentru că atât lipsa capacităţii de exerciţiu, cât şi existenţa unei cauze imorale împiedică ab initio naşterea obligaţiei în “contul” căreia se execută prestaţia înainte de desfiinţarea contractului. Excluderea rezoluţiunii prin incidenţa cauzei de nulitate explică de ce aceste două excepţii sunt de conceput doar în raport cu principiul restitutio in integrum care guvernează nulitatea contractului, iar nu şi rezoluţiunea acestuia.

În ce priveşte temeinicia primei excepţii, reţinem că, potrivit art. 1164 Cod Civil, minorii şi interzişii “nu întorc aceea ce au primit (...) decât dacă se probează că au profitat de aceea ce li s-a dat.” Trebuie precizat că în sistemul Codului civil nu era cunoscută categoria minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă.

187 Nefiind subiectul nostru principal plata lucrului nedatorat nu vom insista asupra slăbiciunii acestei soluţii, relevate de împrejurarea că data cererii în restituire este oricum ulterioară înstrăinării bunului de către accipiens. Deprecierea bunului în acest interval o suportă numai accipiensul de bună-credinţă; accipiensul de rea-credinţă păstrează profitul rezultat din diferenţa dintre preţul obţinut şi valoarea de circulaţie a bunului estimată la o dată ulterioară. Este adevărat, că acest profit poate fi, eventual, absorbit de dobânzile şi fructele datorate în temeiul relei sale credinţe, în conformitate cu dispoziţiile art. 994 Cod Civil.

Soluţia este echitabilă pentru că raţiunea regulilor privitoare la capacitatea de exerciţiu este aceea de a ocroti persoane al căror discernământ este prezumat ca fiind insuficient atât pentru angajarea în circuitul civil prin încheierea de acte juridice, cât şi pentru exercitarea normală a drepturilor având ca obiect bunurile obţinute în temeiul acestor acte. Or, a supune unei obligaţii de restituire totală persoanele incapabile înseamnă a le crea o situaţie juridică de natură să-i descurajeze a invoca, pe calea acţiunii în anulare, nerespectarea, în ceea ce-i priveşte, a dispoziţiilor privind capacitatea de exerciţiu, cel puţin în măsura acelei părţi din prestaţia primită de la cocontractant pe care au risipit-o fără nici un folos.

Pe această cale, ar fi stimulată încheierea, în deplină cunoştinţă de cauză, de contracte cu incapabilii în dispreţul regulilor referitoare la capacitatea de exerciţiu, mizându-se pe...incapacitatea lor de a face faţă unei obligaţii de restituire integrală subsecventă anulării, incapacitate creată de utilizarea fără discernământ a bunurilor primite în temeiul contractului nul.

Din contră, perspectiva de a restitui tot ceea ce au primit de la incapabil în temeiul unui contract a cărui anulabilitate pentru acest motiv reiese cu destulă uşurinţă din starea de fapt, în condiţiile în care este posibil să nu se recupereze tot ceea ce au dat incapabilului în baza aceluaşi contract, determină cocontractanţii să fie primii interesaţi în îndeplinirea condiţiilor privitoare la reprezentarea legală, la încuviinţare sau, după caz, la autorizarea prealabilă.

12. Excepţia nemo propriam turpitudinem allegans auditur

Mai multe comentarii pare să stârnească excepţia ce derivă din principiul de drept că nimeni nu-şi poate invoca propria turpitudine în apărarea unui drept. Excepţia are în vedere contractele cu obiect imoral sau având o cauză imorală gravă, ambele fiind de natură să atragă nulitatea absolută.

Cu toate acestea, se susţine că restituirea prestaţiilor executate după încheierea unui asemenea contract nu ar putea fi cerută de partea care s-a arătat a fi beneficiarul imoralităţii. În practică, problema s-a pus atunci când contraprestaţia nu a fost executată, astfel încât partea care îşi executase deja propria prestaţie, invocând nulitatea absolută derivată din imoralitatea obiectului sau a cauzei, s-a arătat interesată să obţină restituirea a ceea ce prestase.

În literatura juridică s-a reliefat dilema pe care o generează aplicarea acestei excepţii. Astfel, s-a arătat, pe de o parte, că ea are un efect de intimidare a părţilor: “Ştiind că dacă încheie un act juridic imoral nu pot pretinde executarea lui sau, dacă l-au executat, riscă să nu obţină restituirea prestaţiilor, părţile vor fi adeseori împiedicate să încheie un atare act.”188

188 D. COSMA, op.cit., p. 350.

Pe de altă parte, însă, “respingerea acţiunii în repetiţiune ca inadmisibilă în asemenea cazuri are şi aspecte negative: ea înlătură efectele nulităţii unui act imoral şi îngăduie accipiensului să păstreze rodul unui asemenea act”.189

Într-adevăr, spre deosebire de această a doua excepţie, excepţia întemeiată pe ocrotirea incapabilului lasă, principial, deschisă calea restituirii integrale ceea ce permite o restabilire a situaţiei de fapt anterioare încheierii contractului: incapabilul are, necondiţionat, dreptul la restituirea integrală a ceea ce a executat şi, la rândul său, poate fi ţinut să întoarcă tot dacă se dovedeşte că a profitat în întregime de contraprestaţia primită de la cocontractant.

Dimpotrivă, aplicarea adagiului nemo propriam turpitudinem... riscă să împiedice repunerea părţilor în situaţia de fapt anterioară ceea ce face părţile să nu mai fie interesate în anularea contractului, aparenţa de validitate a acestuia primind o garanţie serioasă de supravieţuire.

Nu întâmplător codul nostru civil nu reglementează o asemenea excepţie, iar acest aspect este un argument forte pentru a nu crea un regim distinct pentru restituirea prestaţiilor executate în baza unui contract imoral, regim aparent dur a cărui aplicare ar tinde totuşi, paradoxal, la validarea contractului.

Circumstanţiind, s-ar putea face o delimitare între situaţia în care imoralitatea este cunoscută ambelor părţi sau numai uneia dintre ele.

Primul caz este acela în care obiectul este imoral, chiar dacă numai în ce priveşte una dintre prestaţii, sau cauza este imorală, însă, ea este cunoscută ca atare de cocontractant.

De exemplu, dacă una dintre părţi se obligă, în schimbul unei sume de bani, să nu denunţe săvârşirea unei infracţiuni la care a fost martor (infracţiunea nu face parte dintre cele pentru care există, potrivit legii penale, obligaţia de denunţare, pentru că, în această ipoteză obiectul este ilicit), imoralitatea priveşte în mod direct cealaltă parte care este beneficiarul acestei abstenţiuni (autorul infracţiunii). Străină de imoralitate nu este însă nici partea care a înţeles să fie remunerată pentru o prestaţie prin care se prejudiciază semnificativ interesele terţilor (victima) şi activitatea unor organe ale statului învestite cu realizarea justiţiei penale.

Ca urmare, suntem de acord că, într-o asemenea speţă, “instanţele judecătoreşti nu sunt chemate să facă dozajul imoralităţii părţilor”190 doar că, spre deosebire de concluzia trasă de autorul acestei formulări sugestive, ni se pare că restituirea sumei de bani nu are a fi blocată de aplicarea adagiului. Complicitatea la imoralitate a celui de la care se cere restituirea justifică decizia de a da cale liberă aplicării lui restitutio in integrum.

189 Ibidem.190 D. COSMA, op.cit., p. 352. În sensul că imoralitatea “egală” a părţilor contractante

face inadmisibilă restituirea, a se vedea P. MALAURIE, L. AYNES, Droit civil. Obligations, Ed. Cujas, Paris, 1985, p. 271.

Dimpotrivă, dacă imoralitatea este relevată de scopul mediat ce animă angajamentul uneia dintre părţi, cealaltă parte fiind în necunoştinţă de cauză la data încheierii contractului, turpitudinea devine cu adevărat unilaterală. Consecinţa firească este aceea a paralizării acţiunii în restituire subsecventă anulării, dacă restituirea este cerută de partea căreia se impută turpitudinea.

Revenind, în contextul acestei ipoteze, singura care, în opinia noastră, ar merita să dea valoare adagiului, la problema fundamentării legale a paralizării lui restitutio in integrum în condiţiile inexistenţei unei dispoziţii legale direct aplicabile, s-ar putea susţine că invocarea turpitudinii este, în fond, o specie a abuzului de drept. Or, apelul la teoria abuzului de drept este eficientă din punctul de vedere al fundamentării legale, cunoscute fiind dispoziţiile art.1 din Decretul nr.31/1954.191

13. Prescripţia restituirii

Examinarea comparativă a raporturilor dintre părţi la nulitate şi la rezoluţiune, raporturi ocazionate de restituire, nu poate omite chestiunea prescripţiei.

Fiind vorba de o plată a lucrului nedatorat, restituirea, în ambele cazuri, are caracterul unei acţiuni personale, întrucât obligaţia accipiensului este corelativă unui drept de creanţă.

În aceste condiţii, termenul de prescripţie este de 3 ani, termen general aplicabil acţiunilor personale.

Cât priveşte începutul prescripţiei, dispoziţiile art.8 alin.2 din Decretul nr.167/1958 privind prescripţia extinctivă, aplicabile prin extensie şi plăţii lucrului nedatorat, permit, prin coroborarea cu art.8 alin.1 din acelaşi act normativ, să se identifice, în materie de plată a lucrului nedatorat în general, momentul la care solvensul află sau trebuia să afle caracterul nedatorat al plăţii.

În opinia noastră, prezumţia de validitate a contractului, născută independent de posibilitatea desfiinţării sale ulterioare, fie cu titlu de nulitate, fie cu titlu de rezoluţiune, impune soluţia de a fixa acest moment la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care se pronunţă anularea, respectiv rezoluţiunea.

Soluţia are un impact practic specific în cazul în care restituirea este solicitată printr-o cerere ulterioară acţiunii în anulare sau, după caz, rezoluţiune. Altfel, dacă cele două cereri se formulează deodată, problema prescripţiei se mută la nivelul cererii principale, unde alegerea se va face între imprescriptibilitate (nulitatea absolută), prescriptibilitate în termenul general (nulitatea relativă şi rezoluţiunea) sau, dacă este cazul, într-un termen special de prescripţie.

Nu în ultimul rând, trebuie subliniat că analiza legată de aspectele implicate de restitutio in integrum are un caracter general, de principiu,


rezultatele sale urmând a fi amendate sau înlăturate în prezenţa unor dispoziţii legale speciale care determină regimul restituirii.192

14. Principiul resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis

Ultimul dintre principiile despre care se afirmă că guvernează efectele nulităţii este acela conform căruia anularea contractului iniţial atrage şi anularea contractului subsecvent.

În ce priveşte rezoluţiunea, se afirmă constant aplicabilitatea principiului resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis.

Acelaşi adagiu este, de altfel, invocat şi în legătură cu nulitatea, formularea de mai sus fiind prezentată ca o traducere a acestuia.

Fără a exagera cu argumentele lingvistice, este interesant de remarcat că resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis s-ar traduce ad litteram în felul următor: “deoarece se desfiinţează dreptul celui care transmite, se desfiinţează şi dreptul celui care primeşte”.

Această traducere este relevantă mai ales în cazul nulităţii, mai ales în raport cu delimitarea excepţiilor identificate în literatura de specialitate.

15. Excepţii de la resoluto iure dantis...

Trebuie amintit că, în general, sunt identificate trei situaţii cărora li se atribuie puterea de a deroga de la regula “anularea contractului iniţial atrage şi anularea contractului subsecvent”: cazul aplicării art. 1909 alin. 1 Cod Civil, cazul aplicării art. 20 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954 şi cazul subdobândi-torului cu titlu oneros şi de bună-credinţă al unui bun imobil.

Cea de-a doua excepţie nu este aplicabilă şi rezoluţiunii. Prin ipoteză, locul actului iniţial îl reprezintă o hotărâre judecătorească declarativă de moarte, care este ulterior anulată datorită reapariţiei celui declarat mort, în condiţiile în care între timp moştenitorul aparent înstrăinase, cu titlu oneros, bunurile acestuia din urmă către dobânditori de bună-credinţă.

În schimb, celelalte două excepţii pot fi examinate în legătură cu ambele cauze de ineficacitate.

Astfel, în ce priveşte art. 1909 alin. 1 Cod Civil, ipoteza generică este aceea în care o persoană intră în posesia unui bun mobil, cu bună-credinţă, dobândindu-l de la un neproprietar. Or, lipsa calităţii de proprietar se poate explica, în egală măsură, prin anularea contractului iniţial translativ de

192 A se vedea, de pildă, consecinţele rezoluţiunii vânzării pentru vicii ascunse, care sunt reglementate în art. 1355–1358 C. civ.

proprietate sau prin rezoluţiunea sa, ambele produse fără a fi antrenat deja la data înstrăinării subsecvente repunerea părţilor din contractul iniţial în situaţia anterioară încheierii acestuia.

16. Excepţia subdobânditorului de bună-credinţă al unui bun imobil

O discuţie nuanţată se impune în ce priveşte excepţia dată de cazul subdobânditorului cu titlu oneros şi de bună-credinţă al unui bun imobil.

Cu referire la nulitate, într-o opinie, care se sprijină pe o decizie a fostului Tribunal Suprem193, se apreciază că soluţia ineficacităţii contractului subsecvent trebuie respinsă dacă terţul dobânditor este de bună-credinţă, soluţia fiind bazată “pe consideraţiuni de echitate şi utilitate socială”; numai în cazul terţului de rea-credinţă “operează regula de drept potrivit căreia nevalabilitatea titlului de proprietate al vânzătorului atrage şi nulitatea titului subachizitorului”.

S-a observat, cu deplină justeţe, că nu există o dispoziţie legală, aşa cum este cazul celorlalte două excepţii, de natură să întemeieze o atare derogare.

Nu putem privi ca întâmplătoare existenţa unei fundamentări legale care permite dobândirea proprietăţii mobiliare prin posesia de bună-credinţă, respectiv “exproprierea” adevăratului proprietar în favoarea terţului dobânditor care şi-a întemeiat buna sa credinţă pe o hotărâre judecătorescă declarativă de moarte. În ambele cazuri, legiuitorul a conştientizat că asemenea soluţii nu ar putea fi rodul jurisprudenţei pentru că numai o prevedere legală expresă poate înfrânge un principiu care, fie şi indirect, protejează dreptul de proprietate al lui verus dominus.

În plus, reglementarea uzucapiunii în sistemul Codului civil denotă tocmai că cei care dobândesc un imobil de la un neproprietar nu pot să devină proprietari, chiar de ar fi fost de bună-credinţă, mai înainte de împlinirea unui termen de cel puţin 10 ani de la “câştigarea imobilului.” (art. 1895–1899 Cod Civil).

Or, dacă s-ar admite că simpla bună-credinţă este suficientă subdobânditorului cu titlu oneros al unui bun imobil (într-o altă ipoteză decât aceea reglementată prin art.20 alin.2 din Decretul nr.31/1954) pentru a respinge acţiunea principiului, nu vedem în ce situaţie s-ar mai aplica înseşi dispoziţiile, niciodată abrogate, din materia uzucapiunii.

17. Excepţia subdobânditorului de bună-credinţă al unui bun imobil în lumina dispoziţiilor Legii nr. 7/1996

În prezent, condiţiile de aplicare a excepţiei subdobânditorului cu titlu oneros şi de bună-credinţă al unui bun imobil atât în câmpul nulităţii, cât şi în

193 G. BELEIU, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 229.

cel al rezoluţiunii pot fi deduse din art. 36–38 din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi a publicităţii imobiliare.194

Potrivit art. 36 pct. 1 din lege, “orice persoană poate cere rectificarea înscrierilor din cartea funciară, dacă printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă s-a constatat că (...) actul în temeiul căruia s-a efectuat înscrierea nu a fost valabil”.

Acţiunea în rectificare poate fi admisă şi împotriva unui terţ dobânditor care se întemeiază, cu bună-credinţă, pe cuprinsul cărţii funciare, astfel cum se înfăţişează acesta la data dobândirii dreptului de la succesorul tabular. Antecesorul tabular, care este adevăratul titular al dreptului, are la dispoziţie în acest scop, după caz, un termen de trei ani de la înregistrarea cererii pentru înscrierea dreptului a cărui rectificare se cere atunci când dobândirea s-a făcut cu titlu oneros (art.38 alin.1), respectiv un termen de 10 ani de la înregistrarea cererii de înscriere a dreptului formulată de terţul dobânditor cu titlu gratuit (art.37 alin.2).

Deci, în progres faţă de condiţiile formulate în opinia mai sus menţionată, protecţia este recunoscută chiar şi dobânditorilor cu titlu gratuit, dacă sunt însă de bună-credinţă. Buna-credinţă, dincolo de faptul că se prezumă, are un conţinut specializat, conturat de faptul că, la data dobândirii dreptului de către terţ, în cartea funciară nu era notată vreo acţiune prin care să se conteste cuprinsul ei, iar terţul nici nu cunoştea, pe altă cale, situaţia juridică reală. (art. 34). Reaua-credinţă a terţului atrage firesc lipsa oricărei protecţii juridice, acţiunea în rectificare fiind, ca şi faţă de succesorul tabular (“dobânditorul nemijlocit” în terminologia legii), imprescriptibilă.

Pe de altă parte însă dispoziţiile art. 36–38 din lege sunt mai severe pentru că nici măcar terţul dobânditor cu titlu oneros a cărui bună-credinţă este calificată de sistemul de carte funciară nu se bucură de “imunitate” în raport cu antecesorul tabular (verus dominus).

Într-adevăr, după cum am văzut, există un termen de trei ani în interiorul căruia antecesorul tabular, după ce a obţinut anularea contractului iniţial în temeiul căruia s-a înscris în cartea funciară dreptul în favoarea succesorului tabular, poate să-l evingă pe terţul dobânditor, chiar dacă acesta din urmă nu avea, la data încheierii contractului translativ subsecvent, nici un motiv să se îndoiască de realitatea situaţiei juridice reflectate de cartea funciară.195

Dar excepţia, astfel cristalizată prin prevederile Legii nr. 7/1996, nu se restrânge la ipoteza desfiinţării contractului iniţial cu titlu de nulitate.

Observaţia este necesară în lumina art. 36 pct.3 din lege, în temeiul căruia acţiunea în rectificare poate fi introdusă şi pentru motivul că “nu mai sunt condiţiile de existenţă a dreptului înscris (...)” Această formulare face admisibilă

194 Publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 61 din 26 martie 1996.195 În acelaşi sens, G. BOROI, op.cit., p. 254–255.

interpretarea că rezoluţiunea este una dintre cauzele care ar justifica “încetarea condiţiilor de existenţă” a dreptului înscris în favoarea succesorului tabular. Este adevărat că noţiunea de “încetare” ar fi mai apropiată de cauzele de ineficacitate cu efecte ex nunc, însă la fel de adevărat este că art. 36 pct. 1 (“actul nu a fost valabil”) nu pare să se refere la o altă instituţie în afara nulităţii.

În contextul în care acţiunea în rectificare poate fi introdusă împotriva terţilor dobânditor şi pentru motivul prevăzut la art.36 pct.3, în condiţiile unui regim juridic identic cu cel expus mai sus, avem imaginea modului în care se înfăţişează excepţia de la regula că rezoluţiunea contractului principal atrage ineficacitatea contractului subsecvent.196

PRIVIRE COMPARATIVĂ ASUPRA CONSECINŢELOR REZOLUŢIUNII ŞI ALE ÎNDEPLINIRII CONDIŢIEI REZOLUTORII

1. Introducere

Art. 1020 Cod Civil precizează: “Condiţia rezolutorie este subînţeleasă întotdeauna în contractele sinalagmatice, în caz când una din părţi nu îndeplineşte angajamentul său”.

Cei care au criticat, pe bună dreptate, rigoarea ştiinţifică a acestei dispoziţii legale, nepregetând să o judece ca pe o metaforă sau ficţiune juridică, nu au ajuns în acest demers să nege anumite elemente de asemănare între cele două instituţii, privite în acest studiu prin valenţa lor de cauze de ineficacitate a contractului.

Cel mai important element de asemănare, care, fără îndoială, a inspirat cel mai mult “metafora”, se manifestă pe planul consecinţelor juridice. De altfel, art. 1020–1021 Cod Civil, fiind plasat în materia condiţiei rezolutorii, face din rezoluţiune o aplicaţie a acesteia, nefiind omise însă particularităţi suficient de semnificative pentru a fi întemeiat plasarea acestor texte într-o materie consacrată efectelor specifice contractelor sinalagmatice, în acord cu sistematizarea doctrinară.

2. Principiul ex tunc. Excepţii

196 O asemenea concluzie pune însă problema aplicabilităţii în continuare a reglementării din Codul civil (art. 1368–1369) care nu prezumă, ci condiţionează caracterul real al acţiunii în rezoluţiune pentru neplata preţului de îndeplinirea unor formalităţi de publicitate suficiente pentru conservarea privilegiului vânzătorului, dacă bunul este imobil.

Revenind la similitudinile existente pe planul consecinţelor, ambele cauze de ineficacitate produc efecte ex tunc.

Dacă în materia nulităţii, principiul retroactivităţii nu are o consacrare legală distinctă, fiind formulat ca un corolar al principiului legalităţii, în cazul condiţiei rezolutorii, şi implicit al rezoluţiunii, art. 1015 Cod Civil este limpede sub acest aspect: “Condiţia îndeplinită are efect din ziua în care angajamentul s-a contractat”. Având în vedere că ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, textul citat trebuie interpretat în sensul că se aplică atât condiţiei suspensive, cât şi condiţiei rezolutorii.

În ce priveşte excepţiile pe care condiţia rezolutorie le cunoaşte de la acest principiu, riscurile produse pendente conditione sunt suportate de dobânditorul proprietar sub condiţie rezolutorie, iar fructele culese de dobânditorul sub condiţie rezolutorie rămân în proprietatea acestuia.

Această ultimă excepţie propune asimilarea dobânditorului sub condiţie rezolutorie cu un dobânditor de bună-credinţă pe considerentul că, dincolo de stipularea expresă a condiţiei în contractul translativ, tendinţa firească a unui contract în care obligaţia se naşte pură, dar se află sub spectrul stingerii este aceea a menţinerii efectelor. Dacă părţile ar avea în vedere în principal statu-quo-ul, şi numai în subsidiar schimbarea situaţiei juridice iniţiale, în măsura consumării faptului contrar evenimentului care, în opinia lor, ar fi incompatibil cu raporturile juridice respective, atunci este de presupus că s-ar opta pentru stipularea unei condiţii suspensive constând în faptul amintit.

Totuşi, nu este de exclus ca un grad scăzut de probabilitate a neîndeplinirii condiţiei rezolutorii, cunoscut ca atare de ambele părţi la data încheierii contractului să permită o asimilare în speţă cu situaţia dobânditorului de rea-credinţă, cu consecinţa obligării sale la restituirea fructelor.

Aşa cum am procedat şi în contextul nulităţii197, includerea contractelor de executare succesivă în lista excepţiilor de la ex tunc în materia condiţiei rezolutorii o ignorăm în acest loc pentru a o examina în contextul consecinţelor rezilierii.

Deci, la nivelul principiului ex tunc, condiţia rezolutorie are un regim asemănător cu rezoluţiunea. Problema riscului este aplicabilă exclusiv pentru condiţia rezolutorie, fiind incompatibilă cu premisa de fapt a rezoluţiunii, şi anume culpa, dar modul de rezolvare a chestiunii fructelor culese înainte de a se pune în valoare cauza de ineficacitate este, în principiu, acelaşi: în ambele cazuri, se recunosc efecte bunei-credinţe în dauna principiului retroactivităţii.

3. Restitutio in integrum şi resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis. Excepţii.

197 A se vedea supra, p. 96.

Cel de-al doilea principiu, restitutio in integrum, are, de asemenea, suport legal. În conformitate cu art. 1019 alin. 2 Cod Civil, îndeplinirea condiţiei rezolutorii “obligă pe creditor a restitui aceea ce a primit, în caz de neîndeplinire a evenimentului prevăzut în condiţie”.

Credem că argumentele legate de fundamentarea juridică a rezoluţiunii şi consecinţele trase, în această materie, din această fundamentare (plata lucrului nedatorat) pot fi, în principiu, însuşite şi de condiţia rezolutorie.

Cât priveşte excepţiile pe care rezoluţiunea le admite de la resoluto iure dantis..., problema dobândirii proprietăţii mobiliare prin efectul posesiei de bună-credinţă merită cercetată în termeni similari atunci când ineficacitatea contractului iniţial îşi are sursa în îndeplinirea condiţiei rezolutorii stipulate în acesta; aceeaşi unitate de măsură în analiza protecţiei terţului dobânditor de bună-credinţă al bunului imobil. În acest ultim caz, formularea art. 36 pct. 3 din Legea nr. 7/1996 prin care se descrie unul dintre cazurile de rectificare a înscrierilor în cartea funciară, şi anume “nu mai sunt condiţiile de existenţă a dreptului înscris (...)”, nu are de ce să excludă ipoteza îndeplinirii condiţiei rezolutorii.

Am subliniat dintru-început că aceste asemănări surprinse în registrul consecinţelor nu pot trece sub tăcere deosebiri semnificative între cele două cauze de ineficacitate. În acest loc ne interesează cu precădere aspectele care ţin de mecanismul producerii acestor consecinţe şi chiar de întinderea acestora.

4. Producerea de drept a efectelor îndeplinirii condiţiei rezolutorii

În această ordine de idei, mecanismul condiţiei rezolutorii, ale cărei efecte se produc de drept, fără a depinde de “aprecierea suverană a instanţei de fond”, o delimitează de rezoluţiune care, după cum este cunoscut, are un caracter judiciar.

Delimitarea nu este totală în condiţiile în care comparăm condiţia rezolutorie cu pactele comisorii suficient de energice încât să permită creditorului să fie dezlegat de contract înainte de a se pronunţa o hotărâre judecătorească de rezoluţiune. Riguros vorbind, pactul comisoriu de gradul IV este, din punctul de vedere al mecanismului de operare, o replică fidelă a condiţiei rezolutorii întrucăt face posibilă desfiinţare contractului cu efect retroactiv, fără absolut nici o formalitate din partea creditorului (cu atât mai puţin declaraţia de rezoluţiune sau punerea în întârziere fie şi sub forma notificării) care nu trebuie decât să aştepte neexecutarea obligaţiei la scadenţă.

5. Rezoluţiunea ca formă de răspundere contractuală

Mai accentuată ni se pare însă delimitarea datorată naturii juridice specifice a rezoluţiunii, axată pe ideea de imputabilitate.

Într-adevăr, rezoluţiunea este o sancţiune de drept civil, ceea ce explică faptul că restituirea prestaţiei către partea care a executat-o fără a beneficia finalmente de contraprestaţia promisă de cealaltă parte este obiectivul tipic, dar nu unic ce poate fi atins de creditorul astfel prejudiciat.

Art. 1021 Cod Civil este convingător în acest sens, menţionând că “partea în privinţa căreia angajamentul nu s-a executat are opţiunea de a cere desfiinţarea contractului “cu daune interese”.

În acest sens, s-a subliniat în literatura de specialitate198 că “plata daunelor-interese la care este obligat debitorul nu constituie un efect al rezoluţiunii sau al rezilierii, ci un efect al contractului”. Într-o formulare şi mai exactă, daunele-interese sunt datorate de partea care nu şi-a executat obligaţia ca efect al încălcării contractului, distinct de repunerea în situaţia anterioară solicitată de creditorul acestei obligaţii.

Aceasta înseamnă că daunele-interese, atunci când se cere şi se obţine restituirea prestaţiei executate de partea interesată de pronunţarea rezoluţiunii, nu pot acoperi decât acel prejudiciu care excede contravaloarea acelei prestaţii (de exemplu, valoarea bunului). Cu titlu de exemplu pentru prejudicii rămase neacoperite după restituirea prestaţiei putem cita lucrum cessans, daunele-interese moratorii sau chiar daunele morale în condiţiile în care acestea sunt admisibile în materie contractuală.

În fond, acoperirea tuturor acestor prejudicii, alăturată restituirii prestaţiilor executate, pune într-o lumină reală ideea de repunere în situaţia anterioară.199

Mai mult decât atât, acelaşi autor care observă şi argumentează cu justeţe compatibilitatea rezoluţiunii cu daunele-interese propune teza rezoluţiunii, respectiv a rezilierii concepute, în ansamblul lor, ca forme speciale de executare silită prin echivalent a obligaţiilor contractuale.200

În această concepţie, prestaţia restituită devine o parte a echivalentului la care este îndreptăţit cel care a executat-o şi care nu a beneficiat de contraprestaţie.

Totuşi, la această concepţie pare să se opună coroborarea art. 1021 Cod Civil, care face referire explicită la daune-interese, cu art. 1019 alin. 2 Cod Civil unde este reglementată restituirea prestaţiei executate în toate cazurile în care se îndeplineşte o condiţie rezolutorie, rezoluţiunea fiind, potrivit Codului

198 V. STOICA, op.cit., p. 165.199 O asemenea observaţie invită la reflecţia că formularea de restabilire a situaţiei

anterioare este prea generoasă acolo unde doreşte să prefaţeze o discuţie având ca subiect dreptul la restituirea prestaţiei executate.

200 A. COLIN, H. CAPITANT, Cours elementaire de droit civil, vol. II, editia a II-a, Paris, 1920, p. 347.

civil, unul dintre ele. Deci, rezoluţiunea ar presupune restituirea prestaţiei executate la care se pot adăuga, după împrejurări, daunele-interese.

În orice caz, condiţiei rezolutorii îi este străină perspectiva răspunderii, producerea evenimentului viitor şi nesigur care conduce la desfiinţarea contractului neîndreptăţind pretenţia la daune-interese, indiferent de prejudiciile ocazionate; caracterul, prin ipoteză, exterior, în tot sau în parte, al evenimentului exclude posibilitatea de a imputa ineficacitatea.

Este adevărat că, potrivit art. 1014 Cod Civil, “condiţia este reputată ca îndeplinită, când debitorul obligat, sub această condiţie, a împiedicat îndeplinirea ei”. Această prevedere legală nu schimbă datele problemei fiindcă, atunci când condiţia este suspensivă, împiedicarea realizării sale atrage “sancţiunea” naşterii efectelor ex tunc, astfel că numai repetarea acestei conduite de către debitor va putea determina angajarea răspunderii sale contractuale, iar atunci când condiţia este rezolutorie, consecinţa unei atare atitudini este incapacitatea părţii de a se prevala de eficacitatea contractului.

CONSECINŢELE REVOCĂRII CARE PRODUCE EFECTE RETROACTIVE

1. Asemănări cu rezoluţiunea

Noţiunea de revocare acoperă situaţii de ineficacitate cu regim diferit, care oferă noţiunii în ansamblul ei un caracter oarecum eterogen.

Printre cazurile de revocare a contractelor recunoscute în dreptul nostru civil se numără cele reglementate în materia donaţiilor. Avem în vedere revocarea pentru ingratitudine, revocarea pentru neexecutarea sarcinii şi revocarea pentru survenienţă de copii.

Tendinţa de a asimila primele două situaţii cu rezoluţiunea, explicabilă prin caracterul judiciar al revocării, cât prin imputabilitatea împrejurărilor ce întemeiază revocarea, îşi găseşte o confirmare suplimentară la nivelul consecinţelor juridice.

Astfel, art. 830 Cod Civil dispune că atunci “când donaţiunea este revocată pentru neîndeplinirea condiţiilor, bunurile reintră în mâna donatorului, libere de orice sarcină şi ipotecă”.

De asemenea, după cum se arată în art. 834 alin. 1 Cod Civil, revocarea pentru ingratitudine201 poate infirma contractele translative ori constitutive

201 Revocarea pentru ingratitudine, conform art. 831 Cod Civil, poate fi cerută în următoarele cazuri :

“ 1. Dacă donatarul a atentat la viaţa donatorului; 2. Dacă este culpabil în privinţă-i de delicte, cruzime sau injurii grave;

subsecvente donaţiei dacă acestea nu se vor fi făcut “înaintea inscripţiei extractului cererii de revocare pe marginea transcripţiei” donaţiei. În situaţia în care condiţia publicităţii nu este în acest fel satisfăcută, donatarul este condamnat la o restituire prin echivalent, inclusiv dobânzi, determinate în raport cu data cererii de revocare.

Prin urmare, revocarea, în aceste cazuri, produce efecte ex tunc, textele citate confirmând caracterul retroactiv prin evocarea celor două principii care decurg din acest efect: în ambele cazuri, bunul se restituie în natură (restitutio in integrum) şi cu sacrificarea drepturilor ce ar fi fost dobândite de terţi prin contracte subsecvente (resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis).

Acest sacrificiu nu stă sub semnul inechităţii o dată ce, în primul caz, terţii, prin publicitatea făcută în legătură cu contractul de donaţie, cunosc existenţa sarcinilor impuse donatarului, iar, în cel de-al doilea, ei nu au decât a verifica dacă nu a fost introdusă deja acţiunea în revocare pentru ingratitudine.

Desigur, modul în care se satisface de lege lata cerinţa publicităţii trebuie să fie conform cu dispoziţiile Legii nr. 7/1996, transcrierea cererii de revocare pentru ingratitudine fiind substituită de notarea acestei acţiuni în partea a III-a a cărţii funciare (art. 21 alin. 1 lit. C din lege).

2. Consecinţele revocării donaţiei pentru survenienţă de copil

Despre cererea de revocare pentru survenienţă de copil s-a afirmat direct că este vorba despre o rezoluţiune care, de această dată, operează de drept.202

Deşi nici una din prevederile Codului Civil consacrate acestui caz de revocare nu evocă nici principiul restitutio in integrum, nici principiul resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis, aşa cum se întâmplă în celelalte cazuri de revocare mai sus-amintite, art. 836–840 Cod Civil se bucură de o redactare “energică” care probează incidenţa acestor principii, ca expresie a retroactivităţii.

Formularea “sunt revocate de drept” (art. 836 Cod Civil), irelevanţa lăsării donatarului în posesia bunului donat după naşterea copilului donatorului (art. 838 prima parte Cod Civil), nulitatea absolută a clauzei de renunţare a donatorului la beneficiul revocării pentru survenienţă de copil (art. 839 Cod Civil) şi, în sfârşit, termenul special de prescripţie de 30 de ani (art. 840 Cod Civil) faţă, de exemplu, de termenul de un an aplicabil revocării pentru ingratitudine, nu lasă nici un dubiu asupra intenţiei legiuitorului de a nu priva acest caz special de revocare de cele trei principii anterior menţionate.

Într-adevăr, revocarea pentru survenienţă de copil nici nu ar putea fi un caz atenuat de revocare în raport cu celelalte două dacă se ia în considerare că în

3. Dacă fără cuvânt îi refuză alimente.”202 Pentru această idee, a se vedea D. COSMA, op.cit., p. 424.

centrul protecţiei juridice se află, de această dată, nu donatorul, ci copilul său născut sau, cel puţin, conceput după încheierea donaţiei.

Cu referire la teza asimilării cu rezoluţiunea, este de subliniat că mecanismul consecinţelor produse de survenienţa copilului donatorului, independent de pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti ori măcar de îndeplinirea unei minime formalităţi de către donator, prezintă anumite asemănări cu urmările unui pact comisoriu de gradul IV inserat într-un contract sinalagmatic cu executare uno ictu.

Cu toate acestea, încercarea de asimilare cu rezoluţiunea este dificilă prin aceea că ideea de culpă, mai mult, poate, chiar decât caracterul judiciar, este suficient de ataşată de conceptul de rezoluţiune încât să fie de evitat extinderea domeniului de aplicare a acesteia din urmă la situaţii în care desfacerea contractului este cu totul detaşată de conduita părţii împotriva căreia se cere rezoluţiunea.

Finalmente, este recomandabil să nu se atribuie o supremaţie totală ori chiar exclusivitate criteriului consecinţelor în sensul de a asimila sau chiar de a încadra în specia rezoluţiunii orice altă cauză de ineficacitate, diferită substanţial prin fundamentare, condiţii şi, poate, prin alte aspecte de regim juridic, numai pentru că permite restituirea a ceea ce s-a executat.203

Concluzionând, revocarea donaţiilor se circumscrie sferei cauzelor de ineficacitate cu efecte retroactive, vădind apropieri de neignorat faţă de rezoluţiune sau, cel puţin, faţă de îndeplinirea condiţiei rezolutorii înţelegând că survenirea copilului donatorului ar putea fi concepută ca “o condiţie rezolutorie subînţeleasă” în orice contract de donaţie.

CONSECINŢELE REZILIERII ŞIALE CAUZELOR DE INEFICACITATE ASIMILATE

1. Noţiunea de reziliere.

Ca şi revocarea, rezilierea nu este unul din conceptele care în lumina legislaţiei, doctrinei şi jurisprudenţei de la noi sau chiar din alte sisteme de drept să impresioneze prin omogenitate.

Factorul comun al variantelor propuse în jurul acestui concept este, neîndoielnic, premisa unui contract cu executare succesivă.

203 Acesta este motivul pentru care, indiferent de punctele comune ce au fost găsite între rezoluţiune şi nulitate, de unele trăsături de regim juridic care apropie, încă mai mult, rezoluţiunea de nulitatea relativă a contractelor cu executare uno ictu, examinarea lor (a se vedea supra, pp. 93–112) s-a făcut în spirit comparativ, fără a aboli distincţia dintre ele.

Elementul de diferenţiere este dat de faptul că unii autori recunosc rezilierii numai locul pe care rezoluţiunea îl ocupă la contractele cu executare dintr-o dată. Acest loc este cel propriu unei sancţiuni de drept civil, atrasă, logic de adoptarea unei conduite culpabile, care, în cazul rezilierii, priveşte contractele cu executare succesivă.

Într-o altă opinie, sprijinită inclusiv de texte legale de dată relativ recentă, culpa în neexecutarea de la un moment dat a contractului ori neexecutarea însăşi poate să atragă rezilierea la fel de bine cum poate să o facă bunul plac al uneia dintre părţi. Pentru această ultimă ipoteză, este suficient să invocăm, ca fundament legal, dispoziţiile art.24 alin.1 lit. a din Legea nr. 114/1996 a locuinţei, conform cărora rezilierea contractului de închiriere înainte de termenul stabilit se face (...) la cererea chiriaşului, cu condiţia notificării prealabile într-un termen de minimum 60 de zile.”204

Această cerere nu trebuie motivată de conduita culpabilă a proprietarului. Contractului de închiriere i se va pune capăt de către chiriaş fără nici o explicaţie, cu respectarea preavizului de 60 de zile.

Exemplul art. 24 din această lege este cu atât mai grăitor pentru extensia conceptului cu cât în aceleaşi articol celelalte cazuri de reziliere sunt, fără excepţie, dependente de dovedirea unei atitudini imputabile chiriaşului.

Dacă rezilierea intervine numai în cazul contractelor cu executare succesivă, reciproca nu este însă valabilă. Este unanim admis că rezoluţiunea este aplicabilă inclusiv contractului de întreţinere, după cum stipularea unui pact comisoriu, fie şi de gradul I, într-un contract de rentă viageră adaugă un nou contract în sfera acestei cauze de ineficacitate.

2. Efectul ex nunc

Aceste din urmă exemple, corelate cu problemele specifice puse de contractele de executare succesivă prin raportare la efectul retroactiv al nulităţii, solicită, o dată mai mult, analiza criteriului care determină aria rezilierii.

Criteriul, de altfel, ar părea să fie dat de faptul că rezilierea “se deosebeşte de rezoluţiune prin faptul că nu retrooperează la data încheierii contractului...”.205

Se porneşte de la premisa, considerată decisivă, că în contractele cu executare succesivă “autentice”, în sensul că executarea în timp nu are aspectul unei modalităţi de executare convenite ca atare (cazul unei vânzări cu plata preţului în rate), ci decurge din natura contractului, prestaţiile efectuate nu se mai pot restitui. Exemplul locaţiunii este aici din plin exploatat.

204 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 393 din 31 decembrie 1997, cu modificările ulterioare.

205 A se vedea D. COSMA, op.cit., p. 435.

Aceasta fiind premisa, rezultă că efectului ex tunc nu i se poate acorda nici o substanţă. Ideea că rezilierea produce efecte ex nunc este, deci, nu premisa, ci consecinţa faptului că prestaţiile reciproce executate de părţi anterior încetării contractului nu se mai restituie. Pentru acelaşi motiv, se preferă a se folosi, în cazul rezilierii, noţiunea de încetare a contractului în locul celei de desfiinţare.206

Totodată, problema soartei contractelor subsecvente nu se poate nici ea dezlega în aceeaşi manieră ca la rezoluţiune, ele neputând, la rândul lor, să fie desfiinţate decât pentru viitor.

3. Rezilierea în materia locaţiunii. Excepţii

Unele obiecţii se cuvin a fi aduse.În primul rând, aşa cum am arătat mai sus – exemplele contractului de

întreţinere şi de rentă viageră, executarea succesivă, chiar atunci când este de esenţa contractului, nu exclude în toate cazurile şi integral retroactivitatea. Prin urmare, rezilierea intervine atunci când restituirea prestaţiei executate nu este posibilă, indiferent că această imposibilitate se explică suficient prin modul de executare determinat de natura contractului sau de alte elemente ce compun această natură (în exemplele menţionate, caracterul aleatoriu).

În al doilea rând, luând chiar exemplul “clasic” pentru categoria contractelor cu executare succesivă, şi anume contractul de locaţiune, care, în acelaşi timp, este şi un contract sinalagmatic, ar fi util să se verifice dacă poate fi reiterat raţionamentul, aplicat contractelor sinalagmatice de executare uno ictu, care creează conexiunea între interdependenţa obligaţiilor şi plata lucrului nedatorat ca temei al restituirii prestaţiilor executate.

Spre a particulariza la exemplul clasic, cauza fiecărei prestaţii principale a locatarului, constând în plata chiriei către locator, o reprezintă executarea obligaţiei principale a acestuia din urmă de a-i asigura liniştita şi utila folosinţă a bunului. Dacă locatorul nu-şi execută obligaţia, locatarul poate cere executarea silită în natură sau executarea silită printr-un echivalent, deci plata de daune-interese, care poate fi egal sau chiar mai mare decât chiria datorată.

În ambele cazuri însă, contractul este menţinut în vigoare. Dacă locaţiunea este cu termen, “scenariul” are logica sa pentru că, supus unei asemenea presiuni, pe fondul unui contract a cărui reziliere nu este totuşi solicitată de partea prejudiciată, locatorul ar putea reflecta asupra conduitei sale iniţiale şi ar reîncepe executarea în natură voluntară a obligaţiei sale.

Locatarul are însă la dispoziţie şi soluţia rezilierii. Aceasta presupune desfiinţarea contractului cu posibilitatea de cere, în limita termenului de prescripţie,

206 V. STOICA, op.cit., p. 166.

restituirea acelor chirii plătite nedatorat datorită...lipsei de cauză relevate de neexecutarea contraprestaţiilor corespunzătoare perioadelor respective.

În acest loc al analizei noastre ni s-ar putea reproşa că, în esenţă, această restituire ar coincide sub aspectul întinderii cu o executare silită prin echivalent. Ca urmare, rezilierea se reduce la efectul încetării raporturilor juridice pentru viitor, deoarece tot ceea ce s-a prestat fără cauză în perioada anterioară este, în limita termenului de prescripţie, susceptibil de a atrage plata de daune-interese ca o concretizare a ideii de executare prin echivalent (ceea ce admite, de altfel, şi în cazul rezoluţiunii) sau, după caz, o executare silită în natură (avem în vedere ipoteza inversă, aceea a neplăţii chiriei).

Contraargumentul pe care îl invocăm ţine de o situaţie atipică, fără a fi, totuşi, rar întâlnită în practică, relevată de autori care nu contestă sub nici o formă efectul ex nunc şi, în această logică, menţin o barieră clară între rezoluţiune şi reziliere. Astfel, în cazul plăţii chiriei în avans, neexecutarea obligaţiei principale a locatorului face ca “sancţiunea rezilierii să opereze în mod asemănător cu sancţiunea rezoluţiunii, locatorul fiind obligat să restituie chiria încasată, cu eventuale daune-interese.”207

Temeiul restituirii plăţii lucrului nedatorat, temei aflat în armonie numai cu efectul ex tunc, este singurul care poate explica de ce înainte de a expira termenul locaţiunii, locatarul poate cere imediat restituirea integrală a întregii sume subsecvent rezilierii. Nu suntem în prezenţa unei executări prin echivalent, pentru că o pretenţie cu titlu de “echivalent” al întregii chirii plătite în avans (care ar consta tot într-o sumă de bani) nu ar deveni exigibilă înainte de împlinirea termenului.

În concluzie, efectul ex tunc, cu consecinţa restituirii, în natură sau în echivalent, a prestaţiilor executate nu este de neconceput în materia rezilierii dacă aceasta se manifestă pe fondul neexecutării culpabile a obligaţiilor născute dintr-un contract sinalagmatic cu executare succesivă care nu face parte dintre cele cărora le este, în mod excepţional, aplicabilă însăşi rezoluţiunea.

4. Efectul ex nunc al cauzelor de ineficacitate asimilate rezilierii

În schimb, retroactivitatea nu intră în discuţie în privinţa celorlalte cazuri în care se pune capăt unui contract cu executare succesivă, cazuri asimilate rezilierii tocmai pentru faptul că nu produc decât efecte ex nunc.

În viziunea care alătură rezilierii judiciare rezilierea voluntară şi rezilierea forţată208, acestea din urmă produc, într-adevăr, efecte numai pentru viitor.

207 V. STOICA, op.cit., p. 166–167. A se vedea şi A. WEILL, FR. TERRE, Droit civil. Les obligations, Ed. a IV-a, Dalloz, Paris, 1986, pp. 513–514.

208 D. COSMA, op.cit., pp. 436–437.

Astfel, rezilierea voluntară, unde regăsim mutuus dissenssus şi denunţarea unilaterală, se referă la cazuri în care liberul arbitru al părţilor sau, în condiţiile legii, chiar al uneia dintre părţile contractului se află la originea soluţiei de a se pune capăt raporturilor contractuale aflate în curs de executare.

Denunţarea unilaterală a locaţiunii fără termen sau acordul părţilor în sensul încetării acestui contract nu este de natură să afecteze prestaţiile anterior executate, intenţia părţilor fiind, de altfel, aceea de a se dezlega pentru viitor, iar nu de a repudia trecutul. Imputările ce se pot face pentru conduita adoptată până la epoca încetării contractului sunt de resortul “rezilierii judiciare”, însoţită de daune-interese ori, după caz, de restituirea prestaţiei executate de partea prejudiciată.

Cu rezilierea voluntară este asimilată acel caz de revocare constând în retractarea, unilaterală ori bilaterală, a unui contract valabil încheiat, fără invocarea unui temei anume.

Nu este însă total lipsită de interes observaţia dintre rezilierea voluntară, cauză de ineficacitate care acţionează cel puţin după un început de executare a contractului, şi revocarea contractului care şi-ar găsi locul printre contractele ce nu au fost puse în executare.209

În acest context, revocarea este indiferentă terţilor dobânditori, părţile neavând a menaja susceptibilităţile acestora o dată ineficacitatea contractului precede punerea sa în executare. De altfel, sub aspectul consecinţelor, este de remarcat că revocarea se comportă, în acest caz, în termeni foarte asemănători cu caducitatea.

Dimpotrivă, rezilierea voluntară ar putea, în funcţie de împrejurări, să pună în pericol interesele terţilor care între timp au contractat cu una dintre părţi Revenirea la situaţia anterioară înainte de termen sau de data la care, în mod natural, urmau să înceteze efectele contractului poate compromite drepturile născute din contracte subsecvente.

De pildă, rezilierea voluntară a contractului de locaţiune atrage desfiinţarea sublocaţiunii, chiar dacă nimeni nu neagă efectele produse pentru trecut de acest din urmă contract în raporturile dintre locatar şi sublocatar. Coroborând termenul locaţiunii cu acela al sublocaţiunii şi luând în considerare eventuala implicare a locatarului în rezilierea voluntară a contractului de locaţiune, se va ajunge, după caz, la angajarea răspunderii locatarului în faţa sublocatarului în contextul desfiinţării “premature” a sublocaţiunii.

Pe de altă parte, dacă în contextul unei rezilieri voluntare, părţile doresc să revină la situaţia anterioară (ceea ce nu se poate explica prin efectul rezilierii, ci prin liberul acord de voinţă care o dublează), se consideră că ar putea fi atinse

209 D. COSMA, op.cit., p. 425. Desigur, nu facem referire la revocarea donaţiilor şi, o reiterăm, excludem din studiul de faţă problematica actelor juridice unilaterale, în raport cu care revocarea are un caracter retroactiv.

drepturile reale dobândite între timp de terţii care nu au îndeplinit formalităţile de publicitate prevăzute de lege.210

5. Consecinţele rezilierii forţate

În ce priveşte “rezilierea forţată”, rezultatul discuţiei este acelaşi pentru că ceea ce o deosebeşte de rezilierea voluntară este pe deplin acoperit în noţiunea însăşi; este vorba de influenţa voinţei părţilor asupra încetării contractului.

Rezilierea forţată poate pune problema riscului contractului atunci când se iveşte o imposibilitatea fortuită de executare a uneia dintre obligaţiile contractului sinalagmatic. Apelând din nou la exemplul locaţiunii, iese în evidenţă art. 1423 alin. 1 prima teză Cod Civil care dispune că “dacă în timpul locaţiunii, lucrul închiriat ori arendat se strică în totalitate prin caz fortuit, contractul este de drept desfăcut”.

Întrucât mecanismul rezilieri forţate implică intervenţia unei cauze exterioare şi irezistibile care, prin aceasta, este de natură să nu lase nici un dubiu asupra stingerii raporturilor contractuale, contractul este reziliat “de drept”, ca şi cum ar fi sub imperiul unui pact comisoriu de ultim grad. În consecinţă, cel care ignoră sau contestă această stare de fapt va pretinde, pe cale judecătorească, executarea obligaţiei corelative, materialmente posibilă, context în care i se va opune excepţia “rezilierii forţate”.

Oricum, şi în acest caz, nici unul din efectele consumate pentru trecut nu vor fi atinse. În plus, inclusiv în situaţia pieirii integrale a bunului, contractele subsecvente nu vor avea de suferit decât tot pentru viitor.

CONSECINŢELE REDUCŢIUNII DONAŢIILOR

1. Precizări prealabile

Efectele reducţiunii donaţiilor poartă amprenta unui compromis între preocuparea de a asigura restituirea în natură a bunurilor de care de cuius a dispus cu încălcarea rezervei succesorale şi tendinţa de a proteja drepturile terţilor dobânditori care, prin ipoteză, nu puteau cunoşte cauza de ineficacitate la data încheierii contractului de donaţie. Este cunoscut ca această cauză de ineficacitate îşi relevă prezenţa nu mai înainte de data deschiderii succesiunii pentru că, numai în funcţie de calculul masei succesorale şi de existenţa succesorilor rezervatari, se poate ajunge la concluzia că anumite liberalităţi


consimţite de defunct, în cazul nostru donaţii, au fost făcute peste limita cotităţii disponibile.

Un prim element de protecţie a terţilor îl constituie chiar regula conform căreia legatele se reduc înaintea donaţiilor, iar donaţiile se reduc în ordinea inversă a încheierii lor.

Prin urmare, dacă o privire globală asupra liberalităţilor defunctului învederează încălcarea rezervei succesorale, aceste reguli, referitoare la ordinea reducţiunii, pot salva, de la caz la caz, pe donatari înaintea legatarilor, respectiv pe “donatarii vechi” prioritar faţă de “donatarii noi”.

2. Efectul ex nunc. Excepţii

Cea mai importantă sursă de protejare a terţilor se referă la aspectul că acţiunea în reducţiune este o acţiune patrimonială personală; moştenitorul rezervatar nu poate urmări bunurile ce au făcut obiectul donaţiei în mâinile terţilor dobânditori.

Într-o opinie211, urmărirea este totuşi, posibilă, în privinţa bunurilor înstrăinate de donatar după deschiderea succesiunii donatorului, astfel că aceste bunuri, în urma intentării acţiunii împotriva terţilor vor fi restituite în natură moştenitorului rezervatar. Explicaţia pleacă de la premisa că reducţiunea nu îşi urcă efectele până la data perfectării donaţiei, însă desfiinţează, totuşi, această liberalitate cu începere de la data deschiderii succesiunii donatarului.

Aceasta ar însemna că donatarul, care, indiferent că donaţia se va dovedi excesivă, are definitiv câştigată calitatea de proprietar al bunului donat până la data deschiderii succesiunii donatorului, este în măsură să transfere proprietatea către terţi prin acte încheiate înainte de acest moment şi, dimpotrivă, nu mai are acest drept după deschiderea succesiunii donatorului. Or, pentru a justifica ineficacitatea actelor încheiate după această dată nu ar fi nevoie decât să se facă aplicarea principiului resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis.

Nu credem că o asemenea concepţie este susţinută de dispoziţiile Codului Civil.

Pentru o clarificare a consecinţelor aduse de încheierea unei donaţii excesive, trebuie avută în vedere distincţia dintre donatar, beneficiarul liberalităţii excesive, şi terţii în favoarea cărora donatarul a constituit drepturi prin acte subsecvente.

Nici un text de lege nu îngăduie să se tragă concluzia că moştenitorul rezervatar ar putea obţine restituirea în natură pe seama terţului dobânditor al bunului donat. Art.855 Cod Civil, invocat în opinia citată, dispune că “donatarul este obligat, dacă a alienat bunurile dăruite, să facă în urmă

211 FR. DEAK, Tratat de drept succesoral, Edit. ACTAMI, Bucureşti, 1999, p. 389.

raportul excedentului peste porţiunea disponibilă, după valoarea lucrurilor din timpul morţii disponentului”.

Având în vedere că acest text nu distinge în funcţie de data înstrăinării subsecvente (înainte sau după deschiderea succesiunii defunctului donator), rezultă că în nici o ipoteză restabilirea rezervei, în natură sau prin echivalent, nu se face pe seama terţilor dobânditori, fie ei cu titlu oneros, ori cu titlu gratuit.

Prin urmare, rămâne preocuparea exclusiv pentru donatar să aştepte, oricum nu peste limita termenului de prescripţie a acţiunii în reducţiune, dezbaterea succesiunii donatorului. Cu acest prilej se va putea stabili caracterul excesiv al donaţiei şi se va pune problema de ca donatarul sa suporte repararea prejudiciului suferit de moştenitorul rezervatar.

Chiar dacă donaţia apare, în urma dezbaterii succesorale, ca fiind excesivă, există două situaţii în care, totuşi, donatarul nu poate fi obligat la restituirea în natură a bunului donat :

– bunul a pierit fortuit;– donatarul, la rândul său, moştenitor rezervatar, oferă celui care solicită

reducţiunea bunuri din partea ce i s-ar cuveni din succesiune care să fie de aceeaşi natură cu cel donat (art. 851 Cod Civil).

3. Consecinţele reducţiunii faţă de donatar şi faţă de terţi

În concluzie, reducţiunea promovată împotriva donatarului atrage, ca regulă, restituirea bunului donat. Donatarul aflat în posesia bunului donat, nu poate oferi reclamantului un alt bun decât în cazul prevăzut la art. 851 Cod Civil, după cum partea învinsă într-o acţiune în rezoluţiune nu poate oferi, în cadrul restabilirii situaţiei anterioare, un alt bun decât cel predat de partea care şi-a executat propriile obligaţii contractuale.

Din acest punct de vedere, reducţiunea nu este o simplă “reechilibrare valorică” a patrimoniului moştenitorului a cărui rezervă a fost încălcată, ci, în măsura în care bunul a rămas între timp în patrimoniul donatarului, o reparare în natură a prejudiciului astfel suferit ce incumbă beneficiarului liberalităţii excesive.

Dacă însă donatarul înstrăinează acest bun, terţii nu au a fi afectaţi de reducţiune, indiferent că transferul proprietăţii a precedat deschiderea succesiunii donatorului sau a survenit acestuia. Asemănarea cu rezoluţiunea pentru neplata preţului se opreşte la caracterul real al acestei acţiuni, caracter ce lipseşte acţiunii în reducţiune.

Aşa cum am arătat, repararea prejudiciului în acest caz se face numai prin echivalent, de către donatarul înstrăinător.

Tiparul s-a executat sub c-da nr. 56/2001 laTipografia Editurii Universităţii din Bucureşti

an_drept_ 2001

Documents