pro lege nr. 1/2018revistaprolege.ro/wp-content/uploads/2019/10/pro-lege_2018_1.pdf · 265/2014, a...
Post on 22-Oct-2019
9 Views
Preview:
TRANSCRIPT
PRO LEGE NR. 1/2018
Revistă fondată în anul 1952
COMITETUL ȘTIINȚIFIC
• prof. univ. dr. Augustin Lazăr, procuror general al Parchetului de pe lângă
Înalta Curte de Casație și Justiție • prof. univ. dr. Ovidiu Predescu, consilier al
procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și
Justiție • prof. univ. dr. Mircea Duțu • prof. univ. dr. Constantin Mitrache •
prof. univ. dr. Emilian Stancu • prof. univ. dr. Florin Streteanu • prof. univ. dr.
Tudorel Toader
COMITETUL DE REDACȚIE
• procuror prof. univ. dr. Gheorghe Ivan, redactor-șef • procuror dr. Remus
Jurj-Tudoran, redactor-șef adjunct • procuror dr. Tamara Manea, redactor •
procuror dr. Simona Frolu, redactor • procuror Dorinel Oancea, redactor •
procuror Liviu Popescu, redactor
RESPONSABILI ZONALI – REDACTORI
• procuror conf. univ. dr. Fabian Gyula • lect. univ. dr. Daniela-Iuliana
Lămășanu, procuror general al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel
Suceava • Ilie Narița, procuror general al Parchetului de pe lângă Curtea de
Apel Alba Iulia • conf. univ. dr. Marius Neculcea, procuror general adjunct al
Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Timișoara • dr. Gigi-Valentin Ștefan,
procuror general al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanța
SECRETARIATUL TEHNIC DE REDACȚIE
• Consilier Mădălina Savopol • Grefier Adrian Costache
CONDIȚII DE PUBLICARE
Materialele destinate publicării trebuie să îndeplinească următoarele
condiții minimale:
1. Manuscrisele pot fi trimise redacției în format electronic, la adresa
documentare@mpublic.ro, în Microsoft Word, Century sau Times New
Roman, cu corp de 14, la două rânduri, opțiunea Justify și cu diacritice.
Acestea pot fi, de asemenea, înmânate personal redacției, caz în care
manuscrisele trebuie să fie, deopotrivă, în format electronic și tipărite;
2. Cu referire la autor, manuscrisele trebuie să fie însoțite de
următoarele informații: nume, titlul didactic sau științific, profesia, funcția,
instituția în care își desfășoară activitatea, adresă poștală, număr de
telefon/fax, e-mail și, opțional, fotografie în format JPG. Diagramele,
schemele, imaginile și tabelele se realizează în Microsoft Word;
3. Manuscrisele vor fi însoțite de un scurt rezumat al articolului, scris
atât în limba română, cât și în limba engleză, care să reflecte ideile de bază ale
materialului și să conțină cuvintele cheie din tezaurul de cuvinte cheie ale
domeniului abordat;
4. Articolele, studiile, comentariile înaintate spre publicare trebuie să
respecte structura științifică consacrată;
5. Autorul își asumă întreaga responsabilitate pentru ideile exprimate
în articol, pentru documentarea invocată și sursele citate. Indicațiile
bibliografice trebuie să respecte normele citării. Redacția „Pro Lege” nu își
asumă responsabilitatea pentru opiniile exprimate de autori în articolele
trimise spre publicare. Manuscrisele nu sunt înapoiate autorilor;
6. Redacția „Pro Lege” își rezervă dreptul de a accepta spre publicare
sau respinge materialele primite, precum și de a face modificări editoriale,
fără să afecteze în vreun fel înțelesul și originalitatea textului trimis spre
publicare;
7. Persoanele și instituțiile interesate de copierea sau prelucrarea unor
articole sau părți de articole publicate în „Pro Lege” o pot face în condițiile
prevăzute de Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe.
8. Stilul de editare și procesul de recenzare pot fi consultate accesând
site-ul http://revistaprolege.ro/.
Redacția „Pro Lege”
Baze de date internaționale recunoscute pentru domeniul științelor
juridice conform ordinului ministrului educației naționale și cercetării
științifice nr. 6129/2016
PRO LEGE Nr. 1/2018
CUPRINS
EDITORIAL
AUGUSTIN LAZĂR, OVIDIU PREDESCU: Independența
procurorilor și statul de drept …..………………………….
18
DOSAR: Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor.
Unele problematici
LIVIU POPESCU: Oficiul Național de Prevenire și Combatere a
Spălării Banilor: sesizare penală și, ulterior, solicitare de
informații în cadrul unui dosar penal …..………………….
27
REMUS JURJ-TUDORAN: Natura juridică a informării Oficiului
Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor.
Procedura de solicitare de informații de la Oficiul Național
de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor ………….….
33
STUDII – ARTICOLE – DISCUȚII – COMENTARII – ANALIZE
MIRCEA PETRESCU: Prescripția răspunderii penale în
interpretarea legii penale mai favorabile ………………….
49
DANIELA DEDIU: Scurte considerații referitoare la efectele unei
cererii de consimțământ, în baza principiului specialității în
materia extrădării, asupra cursului prescripției răspunderii
penale ……………………………………………..…...……
61
CRISTIAN ANGHEL: Necesitatea administrării încă din faza de
urmărire penală a probei cu expertiza medico-legală
privind estimarea retroactivă a alcoolemiei și valoarea
probatorie a acesteia ……………………………………..…
68
JUSTINA CONDOIU: Competența Direcției Generale Anticorupție
4 Cuprins
de a efectua acte de cercetare penală …………………………. 88
ANDREI-IOAN DASCĂLU: Posibilitatea excluderii declarațiilor
de martor în cazul incidenței art. 118 din Codul de
procedură penală ………………………………..…….……
95
MARI-CLAUDIA IVAN, GHEORGHE IVAN: Executarea mandatului de arestare preventivă emis în lipsa inculpatului
101
ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN: Punct de vedere asupra
angajării răspunderii civile a statului român în cazul
erorilor judiciare produse atunci când autoritățile judiciare
române pun în executare mandate europene de arestare
emise de către alte state (partea a III-a) ……………………
113
SINTEZE TEORETICE DE PRACTICĂ JUDECĂTOREASCĂ
SINTEZĂ TEORETICĂ DE PRACTICĂ JUDECĂTOREASCĂ CU
PRIVIRE LA INFRACȚIUNILE CARE ADUC ATINGERE
PATRIMONIULUI CULTURAL (PARTEA I) – Rubrică realizată de
AUGUSTIN LAZĂR, ELENA GEORGIANA HOSU, GHEORGHE IVAN
Infracțiunea de executare de lucrări fără autorizație de construire
sau de desființare ori cu nerespectarea prevederilor acesteia.
Amânarea aplicării pedepsei ………………………………………..
171
Infracțiunea de executare de lucrări fără autorizație de construire
sau de desființare ori cu nerespectarea prevederilor acesteia.
Achitare – faptă care nu prezintă pericolul social al unei infracțiuni
176
Executarea de lucrări fără autorizație de construire la imobilul
cuprins în zona de protecție a unui monument istoric de importanță
națională. distrugerea unei locuințe preistorice. Încadrare juridică..
183
Infracțiunile de executare de lucrări fără autorizație de construire
sau de desființare ori cu nerespectarea prevederilor acesteia și de
continuare a executării lucrărilor după dispunerea opririi acestora
de către organele de control competente – concurs real. Amenda ....
188
Distrugerea parțială și degradarea unui monument istoric, datând
din anul 1622. Executarea fără autorizația prevăzută de lege a unor
lucrări la imobilul-monument istoric, precum și efectuarea de
săpături neautorizate în zona unui sit arheologic. Încadrare
juridică. Achitare – necunoașterea de către inculpat a calității de
5 Cuprins
monument istoric al imobilului........................................................... 193
Infracțiunea de executare de lucrări fără autorizație de construire
sau de desființare ori cu nerespectarea prevederilor acesteia. Stare
de necesitate. Restabilirea situației anterioare săvârșirii infracțiunii
204
Obiectul material al infracțiunii de distrugere simplă bunul aflat
în coproprietate forțată și situat în zona de protecție a unui
monument istoric. Daune morale.......................................................
212
Distrugerea bunului cultural anterior sustras .................................. 222
PRACTICĂ JUDICIARĂ ÎN MATERIE CIVILĂ: OCROTIREA
PERSOANEI FIZICE – Rubrică realizată de ANTONIA ELEONORA
CONSTANTIN
Punere sub interdicție. Competență teritorială absolută. Domiciliul
persoanei a cărei punere sub interdicție este solicitată. Persoană
internată pe o durată nedeterminată într-o unitate sanitară sau
într-un centru de îngrijire ………….………………………………..
226
Încheierea de suspendare a judecății, în temeiul art. 1551 din Codul
de procedură civilă anterior (din 1865), în vigoare la data începerii
procesului. Expertiza medico-legală psihiatrică. Imposibilitatea
examinării nemijlocite a persoanei de către comisia de medici
specialiști. Refuzul de prezentare la Institutul Național de Medicină
Legală pentru examinare. Efectuarea expertizei pe baza actelor de
la dosarul medical .............................................................................
237
DIN JURISPRUDENȚA ÎNALTEI CURȚI DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE –
Rubrică realizată de GHEORGHE IVAN
A. COMPLETUL PENTRU DEZLEGAREA UNOR CHESTIUNI DE
DREPT ÎN MATERIE PENALĂ
Evaziunea fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. b) și c) din Legea
nr. 241/2005. Infracțiune unică. Admisibilitate ..............…………….
243
B. COMPLETUL COMPETENT SĂ JUDECE RECURSUL ÎN
INTERESUL LEGII
Raportul dintre infracțiunile de evaziune fiscală, fals în înscrisuri
sub semnătură privată și uz de fals. Subzistența primei infracțiuni.
Admisibilitate ………………………………………………………..
252
6 Cuprins
Hotărârea judecătorească de achitare – neconstituire temei al
stabilirii caracterului nelegal al măsurii preventive privative de
libertate. Admisibilitate ……………..………………………………
260
DIN JURISPRUDENȚA CURȚII CONSTITUȚIONALE A ROMÂNIEI –
Rubrică realizată de GHEORGHE IVAN
Secția pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție.
Constituționalitate ..............................................................................
268
Eliminarea fizică a mijloacelor de probă în cazul excluderii juridice
a probelor obținute în mod nelegal. Constituționalitate ....................
282
DIN JURISPRUDENȚA CURȚII EUROPENE A DREPTURILOR
OMULUI – Rubrică realizată de REMUS JURJ-TUDORAN
Proces echitabil. Garanții procedurale suficiente care i-au permis
acuzatului dintr-un caz de terorism să înțeleagă verdictul pronunțat
de către o curte cu jurați alcătuită în mod special …………………
288
DIN JURISPRUDENȚA CURȚII DE JUSTIȚIE A UNIUNII
EUROPENE – Rubrică realizată de REMUS JURJ-TUDORAN
Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Camera întâi) în
cauza C-676/16 (17 ianuarie 2018)……………………………….…
292
DIN JURISPRUDENȚA CURȚILOR DE APEL – Rubrică realizată de
GHEORGHE IVAN
PRACTICA JUDICIARĂ A CURȚII DE APEL ALBA IULIA PE ANUL
2015, ÎN MATERIE PENALĂ
Amânarea aplicării pedepsei – o alternativă la condamnare.
Suspendarea condiționată a executării pedepsei – o alternativă la
executarea unei pedepse …………………………………………….
298
Amenda penală. Necesitatea stabilirii numărului zilelor-amendă … 318
Concursul de infracțiuni. Condamnare potrivit legii vechi și
condamnare potrivit legii noi – situație neacoperită de către
Decizia nr. 265/2014 a Curții Constituționale a României. Urma
papilară – probă indirectă ………...………………….…..…...........
324
Complicitatea prin adeziune tacită la tentativa la infracțiunea de
7 Cuprins
omor. Durata internării într-un centru de detenție, în cazul
incidenței unor cauze modificatoare de pedeapsă .............................
337
Amânarea aplicării pedepsei – obligația de a nu conduce anumite
vehicule stabilite de către instanță …..............................................
354
ACTUALITĂȚI LEGISLATIVE – Rubrică realizată de GHEORGHE IVAN
Ordinul european de anchetă în materie penală ................................ 363
DOCTRINĂ STRĂINĂ
MARTA CARTABIA: Separation of Powers and Judicial
Independence: current challenges……………………………...
373
MARTA CARTABIA: Separarea puterilor și independența
judecătorească: provocări actuale ………………............................
383
JEAN-CLAUDE MARIN: Le Parquet Européen……………………... 394
JEAN-CLAUDE MARIN: Parchetul European ……………………… 412
VARIA
AUGUSTIN LAZĂR: Contribuția profesorului Mina Minovici la
dezvoltarea medicinei legale în țara noastră …………….…
448
IN MEMORIAM
ILIE PICIORUȘ: Gheorghe Părăușanu, procuror și învățător ….... 450
The review PRO LEGE No 1/2018
TABLE OF CONTENTS
EDITORIAL
AUGUSTIN LAZĂR, OVIDIU PREDESCU: Independence of
prosecutors and the rule of law …..…………………………
18
CASE FILE: National Office for the Prevention and Control of Money
Laundering. Some issues
LIVIU POPESCU: National Office for the Prevention and Control
of Money Laundering: criminal complaint and subsequent
requesting information in a criminal case ………………….
27
REMUS JURJ-TUDORAN: The legal nature of reporting to the
National Office for the Prevention and Control of Money
Laundering. The procedure for requesting information from
the National Office for the Prevention and Control of Money
Laundering……………………………………………….….
33
STUDIES – ARTICLES – DISCUSSIONS – COMMENTS – ANALYSIS
MIRCEA PETRESCU: The statutory limitation of criminal liability
under the more favorable criminal law …………………….
49
DANIELA DEDIU: Brief considerations on the effects of a request
for consent based on the principle of specialty in the matter
of extradition on the course of the statutory limitation of
criminal liability …………………………………..…...……
61
CRISTIAN ANGHEL: The need to administer, ever since the stage
of criminal investigation, evidence with the forensic
expertise on the retrospective assessment of blood alcohol
content and its evidential value …………………………..…
68
JUSTINA CONDOIU: The competence of the General Anticorruption Directorate to perform criminal investigations …………………….………………………………..
88
ANDREI-IOAN DASCĂLU: The possibility to exclude witness
statements in case of the incidence of art. 118 of the Code of
Criminal Procedure ………………………………..………..
95
9 Table of contents
MARI-CLAUDIA IVAN, GHEORGHE IVAN: Execution of the
provisional arrest warrant issued in absence of the
defendant …………………………………………………………..
101
ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN: Point of view over the
engaging of civil liability of the Romanian state in case of
judicial errors produced when the Romanian Judicial
Authorities execute European Arrest Warrants issued by
other states (part 3) …………………………………………
113
THEORETICAL SYNTHESIS OF JUDICIAL PRACTICE
THEORETICAL SYNTHESIS OF JUDICIAL PRACTICE ON OFFENSES
AFFECTING CULTURAL HERITAGE (PART I) – Column held by
AUGUSTIN LAZĂR, ELENA GEORGIANA HOSU, GHEORGHE IVAN
The offense of execution of construction works without a building or
demolition license or by failing to comply with the provisions
thereof. Stay in enforcing the penalty ……………………………….
171
The offense of execution of construction works without a building or
demolition license or by failing to comply with the provisions
thereof. Acquittal – an act that does not pose the social danger of
an offense …………………………………………………………………..
176
Execution of construction works without a building license on a
building found in the protection area of a historical monument of
national importance. Destruction of a prehistoric dwelling. Legal
qualification……………………………………….………………………..
183
The offense of execution of construction works without a building or
demolition license or by failing to comply with the provisions
thereof and the continuation of the execution of the works after an
order for their stop being issued by the competent control
bodies – actual concurrence of offenses. Fine …………………………
188
Partial destruction and degradation of a historical monument
dating back to 1622. Execution of works on the building – historical
monument without the authorization required under the law, as well
as performing unauthorized excavations in the area of an
archaeological site. Judicial qualification. Acquittal – the
defendant not being aware of the quality of historical monument of
the building ..............................................................................
193
10 Table of contents
The offense of execution of construction works without a building or
demolition license or by failing to comply with the provisions
thereof. State of emergency. Restoring the situation prior to
committing the offense .....................................................................
204
The material object of the offense of simple destruction – the asset
in forced co-ownership and located in the protected area of a
historical monument. Moral damages ..............................................
212
The destruction of a previously stolen cultural object........................ 222
JUDICIAL PRACTICE IN CIVIL MATTERS: THE PROTECTION OF
THE INDIVIDUAL – Column held by ANTONIA ELEONORA
CONSTANTIN
Restriction of legal capacity. Absolute territorial competence. The
domicile of the person whose restriction of legal capacity is
requested. Person admitted for an indefinite period in a health
facility or in a care center………….……………………………..…
226
The court report on suspending the judgment, based on art. 1551 of
the previous Code of Civil Procedure (of 1865) in force at the time
of the commencement of the trial. Forensic psychiatric expertise.
Impossibility of immediate examination of the person by the
committee of physicians – specialists. Refusal to go to the National
Institute of Forensic Medicine for examination. Performing an
expertise based on medical records....................................................
237
FROM THE JURISPRUDENCE OF THE HIGH COURT OF
CASSATION AND JUSTICE – Column held by GHEORGHE IVAN
A. THE PANEL COMPETENT TO RESOLVE ISSUES OF LAW IN
CRIMINAL MATTERS
The tax evasion set out by art. 9 par. (1) b) and c) of the Law no.
241/2005. Single offense. Admissibility ..............…………..………..
243
B. THE PANEL COMPETENT TO JUDGE THE APPEAL IN THE
INTEREST OF THE LAW
The relationship between tax evasion, forgery in private documents
and use of forgery. The subsistence of the first offense. Admissibility
252
Judgment of acquittal – no reason for establishing the unlawful
11 Table of contents
nature of the provisional measure depriving of liberty. Admissibility 260
FROM THE CASE-LAW OF THE CONSTITUTIONAL COURT OF
ROMANIA – Column held by GHEORGHE IVAN
Section for the Investigation of the Offenses in the Justice system.
Constitutionality.........................................................................
268
Physical elimination of evidence in case of legal exclusion of
evidence illegally obtained. Constitutionality................................
282
FROM THE CASE-LAW OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN
RIGHTS – Column held by REMUS JURJ-TUDORAN
Fair trial. Sufficient procedural guarantees that allowed the
defendant in a terrorist case to understand the verdict delivered by
a specially assigned jury court ……………………..…………………
288
FROM THE CASE-LAW OF THE COURT OF JUSTICE OF THE
EUROPEAN UNION – Column held by REMUS JURJ-TUDORAN
Decision of the Court of Justice of the European Union (First
Chamber) in the case C-676/16 (17th
January 2018)……………......
292
FROM THE CASE-LAW OF THE COURTS OF APPEAL – Column held
by GHEORGHE IVAN
THE JUDICIAL PRACTICE OF ALBA IULIA COURT OF APPEAL IN
THE YEAR 2015, IN CRIMINAL MATTER
Stay in enforcing the penalty – an alternative to conviction.
Conditional suspension in executing the penalty – an alternative to
the execution of a penalty …………………………………………...
298
The criminal fine. The need to set the number of daily-fines ......….. 318
Multiple offenses. Conviction according to the old law and
conviction according to the new law – situation not covered by the
Decision no. 265/2014 of the Constitutional Court of Romania.
Papillary trace – indirect evidence..………………….…..…...........
324
Complicity by tacit adhesion to attempted murder. Duration of
admission to a detention center in the event of reasons altering the
penalty …………………………………………….................................
337
12 Table of contents
Stay in enforcing the penalty – obligation not to drive certain
vehicles established by the court …...............................................
354
LEGISLATIVE UPDATES – Column held by GHEORGHE IVAN
The European Investigation Order in Criminal Matters .................... 363
FOREIGN DOCTRINE
MARTA CARTABIA: Separation of Powers and Judicial
Independence: current challenges……………………………...
373
MARTA CARTABIA: Separarea puterilor și independența
judecătorească: provocări actuale ………………………….....
383
JEAN-CLAUDE MARIN: European Prosecutor's Office ………….. 394
JEAN-CLAUDE MARIN: Parchetul European………………….…… 412
VARIA
AUGUSTIN LAZĂR: Contribution of Professor Mina Minovici to
the development of forensic medicine in our country .………
448
IN MEMORIAM
ILIE PICIORUȘ: Gheorghe Părăușanu, prosecutor and teacher ….. 450
La revue PRO LEGE No. 1/2018
TABLE DE MATIÈRES
EDITORIAL
AUGUSTIN LAZĂR, OVIDIU PREDESCU: L’indépendance des
procureurs et l’état de droit…..………….………………….
18
DOSSIER: Bureau National pour la Prévention et le Contrôle du
Blanchiment de l’Argent. Quelques problèmes
LIVIU POPESCU: Bureau National pour la Prévention et le
Contrôle du Blanchiment de l’Argent: plainte pénale et,
après, demande de renseignements dans une affaire pénale
27
REMUS JURJ-TUDORAN: La nature juridique de l’information
du Bureau National pour la Prévention et le Contrôle du
Blanchiment de l’Argent. La procédure de la demande de
renseignements adressée au Bureau National pour la
Prévention et le Contrôle du Blanchiment de l’Argent ….….
33
ETUDES – ARTICLES – DISCUSSIONS – COMMENTAIRES –
ANALYSES
MIRCEA PETRESCU: La prescription de la responsabilité pénale
dans l’interprétation de la loi pénale plus favorable ……….
49
DANIELA DEDIU: Brèves considérations à l’égard des effets
d’une demande de consentement, fondée sur le principe de
la spécialité en matière de l’extradition, sur le cours de la
prescription de la responsabilité pénale ……………………
61
CRISTIAN ANGHEL: La nécessité d’administrer, à partir de la
phase de poursuite pénale, la preuve avec l’expertise
médico-légale sur l’estimation rétrospective de l’alcoolémie
et sa valeur probatoire …………………………………..….
68
JUSTINA CONDOIU: La compétence de la Direction Générale
Anti-corruption de mener les enquêtes criminelles ………….
88
ANDREI-IOAN DASCĂLU: La possibilité d’exclure les déclarations de témoin en cas d’incidence de l’art. 118 du Code de procédure pénale ………………………..…………
95
14 Table de matières
MARI-CLAUDIA IVAN, GHEORGHE IVAN: Exécution du
mandat d’arrestation provisoire délivré en l’absence du
prévenu …………………………………………………………….
101
ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN: Point de vue sur
l’engagement de la responsabilité civile de l’Etat roumain
en cas d’erreurs judiciaires produites lorsque les autorités
judiciaires roumaines exécutent des mandats d’arrêt
européens émis par d’autres Etats (3ème
partie) ……………...
113
SYNTHESES THEORIQUES DE PRATIQUE JUDICIAIRE
SYNTHÈSE THÉORIQUE DE PRATIQUE JUDICIAIRE SUR LES
INFRACTIONS QUI PORTENT ATTEINTE AU PATRIMOINE
CULTUREL (PARTIE I) – Rubrique rédigée par AUGUSTIN LAZĂR,
ELENA GEORGIANA HOSU, GHEORGHE IVAN
L’infraction d’exécution des travaux sans autorisation de
construction ou de démolition ou avec le non-respect de ses
dispositions. Suspension du prononcé de la peine ………………….
171
L’infraction d’exécution des travaux sans autorisation de
construction ou de démolition ou avec le non-respect de ses
dispositions. Acquittement – acte qui ne pose pas le danger social
d’une infraction …………………………………………………………….
176
Exécution des travaux sans autorisation de construire sur le
bâtiment englobé dans la zone de protection d’un monument
historique d’importance nationale. Destruction d’une maison
préhistorique. Qualification juridique………………………………
183
Les infractions d’exécuter des travaux sans l’autorisation de
construire ou de démolition ou d’ignorer ses dispositions et de
poursuivre l’exécution des travaux après l’ordre de leur arrêt par
les organismes de contrôle compétents - concours réel. L’amende....
188
La destruction partielle et la dégradation d’un monument historique
datant de 1622. L’exécution des travaux sur
l’immeuble – monument historique sans l’autorisation prévue par
la loi, ainsi que la réalisation de fouilles non autorisées dans la
zone d’un site archéologique. Qualification juridique.
Acquittement – ignorance par le prévenu de la qualité de monument
historique de l’immeuble….…………………………………….…...
193
15 Table de matières
L’infraction d’exécution des travaux sans autorisation de
construction ou de démolition ou avec le non-respect de ses
dispositions. Etat de nécessité. Rétablir la situation antérieure à la
commission de l’infraction ...........................................................
204
L’objet matériel de l’infraction de destruction simple – le bien en
copropriété forcée et situé dans la zone de protection d’un
monument historique. Dommages moraux ......................................
212
La destruction de l’objet culturel précédemment volé ...................... 222
LA PRATIQUE JUDICIAIRE EN MATIERE CIVILE: LA PROTECTION
DE L’INDIVIDU – Rubrique réalisée par ANTONIA ELEONORA
CONSTANTIN
Restriction de la capacité juridique. Compétence territoriale
absolue. Le domicile de la personne dont la restriction de la
capacité est demandée. Personne admise pour une durée
indéterminée dans un établissement de santé ou dans un centre de
soins ……………………….………….……………………………..…
226
Le rapport de sursis à la prononciation du jugement, en vertu de
l’art. 1551 du Code de procédure civile antérieur (de 1865), en
vigueur au moment du début du procès. L’expertise médico-légale
psychiatrique. L’impossibilité de l’examen direct de la personne par
la commission de médecins spécialistes. Refus de se présenter à
l’Institut national de médecine légale pour examen. Effectuer une
expertise basée sur les papiers du dossier médical ............................
237
DE LA JURISPRUDENCE DE LA HAUTE COUR DE CASSATION ET
DE JUSTICE – Rubrique réalisée par GHEORGHE IVAN
A. LE COMPLET POUR LE DEBAT DES QUESTIONS DE DROIT EN
MATIERE PENALE
L’évasion fiscale prévue à l’art. 9 par. (1) b) et c) de la Loi no.
241/2005. Infraction unique. Recevabilité ……...............…………..
243
B. LE COMPLET COMPETENT DE JUGER LE RECOURS DANS
L'INTERET DE LA LOI
Le rapport entre l’évasion fiscale, la falsification de documents
privés et l’usage de faux. La subsistance de la première infraction.
16 Table de matières
Recevabilité …………………………………………………………. 252
La décision judiciaire d’acquittement – ne constitue pas une raison
d’établir le caractère illégal de la mesure préventive de privation de
liberté. Recevabilité ……………..………………………………..…
260
DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE DE
LA ROUMANIE – Rubrique réalisée par GHEORGHE IVAN
Section pour l’Investigation des Infractions de la Justice.
Constitutionnalité.........................................................................
268
Élimination physique des moyens de preuve en cas d’exclusion
légale des preuves obtenues illégalement. Constitutionnalité ..........
282
DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR EUROPEENNE DES DROITS
DE L’HOMME – Rubrique réalisée par REMUS JURJ-TUDORAN
Procès équitable. Garanties procédurales suffisantes qui ont permis
au prévenu dans une affaire de terrorisme de comprendre le verdict
prononcé par une cour d’assises spécialement constituée …………
288
DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE DE L’UNION
EUROPEENNE – Rubrique réalisée par REMUS JURJ-TUDORAN
Arrêt de la Cour de Justice de l'Union Européenne (Premiére
Chambre) dans l’affaire C-676/16 (17 janvier 2018)………...….…
292
DE LA JURISPRUDENCE DES COURS D’APPEL – Rubrique réalisée
par GHEORGHE IVAN
PRATIQUE JUDICIAIRE DE LA COUR D'APPEL DE ALBA IULIA EN
2015, EN MATIERE PENALE
Suspension du prononcé de la peine – une alternative à la
condamnation. La suspension conditionnelle de l’exécution de la
peine – une alternative à l’exécution d’une peine …………………..
298
L’amende pénale. La nécessité d’établir le nombre de
jours-amendes ……………………………………………………………...
318
Le concours d’infractions. Condamnation selon l’ancienne loi et
condamnation selon la nouvelle loi – situation non couverte par la
Décision no. 265/2014 de la Cour Constitutionnelle de la
Roumanie. La trace papillaire – preuve indirecte ………..…...........
324
17 Table de matières
Complicité par l’adhésion tacite à la tentative de meurtre. Durée de
l’admission dans un centre de détention, en cas d’incidence de
raisons modifiant la peine …………...............................................
337
Suspension du prononcé de la peine – l’obligation de ne pas
conduire certains véhicules établis par la cour de justice ................
354
ACTUALITES LEGISLATIVES – Rubrique réalisée par GHEORGHE
IVAN
La décision d’enquête européenne en matière pénale........................ 363
DOCTRINE ETRANGERE
MARTA CARTABIA: La séparation des pouvoirs et
l’indépendance judiciaire: défis actuels ………...…………....
373
MARTA CARTABIA: Separarea puterilor și independența
judecătorească: provocări actuale ………………………….....
383
JEAN-CLAUDE MARIN: Le Parquet européen ………...………….. 394
JEAN-CLAUDE MARIN: Parchetul European………………….…… 412
VARIA
AUGUSTIN LAZĂR: Contribution du professeur Mina Minovici
au développement de la médecine légale dans notre pays .…
448
IN MEMORIAM
ILIE PICIORUȘ: Gheorghe Părăușanu, procureur et enseignant .... 450
EDITORIAL
INDEPENDENȚA PROCURORILOR ȘI STATUL DE DREPT
Prof. univ. dr. Augustin LAZĂR Prof. univ. dr. Ovidiu PREDESCU
Procuror general al Parchetului Consilier al procurorului general
de pe lângă Înalta Curte de al Parchetului de pe lângă Înalta
Casație și Justiție Curte de Casație și Justiție
ABSTRACT
There is a clear link between the rule of law and the independence
of prosecutors.
In order to carry out their activity in accordance with the
principles of legality and impartiality, prosecutors must be truly
independent, their independence being part of the independence of
the judiciary.
The rule of law is based on the principle of the supremacy of law,
but it also presupposes the idea of moral, ethical, political and
juridical responsibility.
Key words: judicial authority, independence of prosecutors, Public
Ministry, separation and balance of powers, rule of law.
Există o legătură clară între statul de drept și independența
procurorilor. Ne referim la independența procurorilor pentru că doar astfel
persoanele care au săvârșit infracțiuni pot să fie trimise în judecată, adică
judecătorii să aibă posibilitatea de a se pronunța asupra vinovăției sau
inocenței inculpaților.
Pentru a-și putea desfășura activitatea în conformitate cu principiile
legalității și imparțialității, procurorii trebuie să fie independenți în mod real,
independența lor fiind o parte a independenței justiției. Astfel, potrivit art. 3
alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor1,
republicată, cu modificările și completările ulterioare: ,,Procurorii numiți de
e-mail: lazar_augustin@mpublic.ro, cabinet_pg@mpublic.ro.
e-mail: predescu_ovidiu@mpublic.ro. 1 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 826 din 13 septembrie
2005.
Independența procurorilor și statul de drept 19
Președintele României se bucură de stabilitate și sunt independenți, în
condițiile legii.”2
Statul de drept se bazează pe principiul supremației legii, dar el
presupune și ideea de responsabilitate morală, etică, politică, juridică.
Responsabilitatea nu înseamnă doar răspundere, ci mai mult, o atitudine de
implicare în stabilirea unui cadru instituțional în care subiecții de drept
constituțional să acționeze conștient, pentru binele comun, să își asume
deciziile luate și să dea dovadă de respect pentru cetățenii pe care îi
guvernează. Responsabilitatea înseamnă bună guvernare.
Buna guvernare reprezintă în egală măsură o garanție a conturării
cadrului juridic adecvat pentru ca persoanele fizice sau juridice, după caz, să
răspundă pentru faptele penale comise, de la cele mai puțin grave și până la
cele extrem de grave. Instituția statului român care trebuie să asigure
judecătorilor posibilitatea de a se pronunța asupra vinovăției persoanelor mai
sus indicate este, fără îndoială, Ministerul Public, adică totalitatea procurorilor
din România.
Ministerul Public nu este un minister în sensul executiv al termenului;
el este alcătuit din procurori care își exercită, conștient și hotărât, atribuțiile
constituționale, în baza unei vocații, în baza unui mandat al societății, iar nu
ca împuternicire din partea vreunei guvernări. În atribuțiile lor, procurorii
români reprezintă interesul public, reprezintă interesele generale ale societății,
nu interese partizane, și refuză controlul politic.
În legătură cu statutul procurorului în țara noastră, din perspectivă
diacronică, relevăm că, prin Legea de organizare judecătorească din 22 august
1938 și prin Legea Înaltei Curți de Casație din 14 septembrie 1939, Parchetul
general al Curții de Casație se compunea dintr-un procuror general și 10
procurori de secție, toți fiind inamovibili în aceleași condiții ca membrii
instanței supreme3.
Constituția României, republicată (în continuare denumită
Constituția), este legea supremă. Rolul și locul procurorilor în sistemul de
2 Problema independenței procurorilor a fost repusă în discuție de unii critici ai
acesteia prin invocarea unor hotărâri ale Curții Europene a Drepturilor Omului (de exemplu,
cauza Vasilescu contra României, cauza Pantea contra României), în sensul că procurorii,
acționând în calitate de reprezentanți ai Ministerului Public, subordonați mai întâi
procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, apoi
ministrului justiției, nu îndeplinesc condiția de independență în raport cu puterea executivă.
Trebuie arătat că aceste hotărâri au fost pronunțate înainte de 2004, an când a intrat în vigoare
statutul judecătorilor și procurorilor la care ne-am referit mai sus în cuprinsul lucrării. Prin
urmare, acestea nu mai sunt de actualitate, criticile respective fiind nefondate. 3 A. Lazăr, M. Duțu, O. Predescu (coordonatori) ș.a., Ministerul Public – istorie și
perspective, Editura Universul Juridic, București, 2017, p. 53.
20 Augustin Lazăr, Ovidiu Predescu
putere al statului, așa cum este conceput de Constituție, este indiscutabil și
non-negociabil. Astfel, secțiunea a 2-a, intitulată „Ministerul Public”,
conținând art. 131 și art. 132, este parte a capitolului 6, intitulat „Autoritatea
judecătorească”, care face parte din titlul al III-lea, intitulat ,,Autoritățile
publice”. Prin urmare, legea noastră fundamentală consideră procurorii ca
făcând parte din autoritatea judecătorească, iar nu din autoritatea executivă.
Iar specificul autorității judecătorești este independența.
Şi în Franța procurorii fac parte din autoritatea judecătorească (sunt
numiți magistrații parchetului). Mai mult, într-o decizie recentă4, Consiliul
Constituțional al Franței consideră că legea fundamentală consacră
independența magistraților parchetului și că legislația franceză în materie
asigură punerea de acord între principiul independenței magistraților
parchetului și prerogativele guvernului, cu referire specială la relația dintre
ministrul justiției și procurori, care își desfășoară activitatea sub conducerea și
controlul procurorului ierarhic superior și sub autoritatea ministrului justiției
(art. 5 din Ordonanța nr. 58-1270 din 22 decembrie 1958).
Articolul 132 alin. (1) din Constituție nu se referă în niciun fel la vreo
subordonare a procurorilor unei alte autorități a statului și în niciun caz
ministrului justiției. Procurorii nu sunt supuși „controlului ministrului
justiției”, ci, așa cum precizează legea fundamentală, își desfășoară activitatea
„sub autoritatea ministrului justiției”. Controlul și autoritatea sunt noțiuni
diferite. Întreaga doctrină constituțională românească ulterioară anului 1991 a
analizat această distincție, considerând-o emblematică pentru păstrarea
4 Consiliul Constituțional al Franței, Decizia nr. 2017-680 QPC din 8 decembrie
2017 (Independența magistraților parchetului), disponibilă la adresa http://www.conseil-
constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-
depuis-1959/2017/2017-680-qpc/communique-de-presse.150309.html?platform=hootsuite,
accesată la data de 9 decembrie 2017. Precizăm că disputa asupra independenței procurorilor
este veche în Franța. De pildă, fostul președinte al Franței, François Hollande, a promis o
reformă în acest sens, care a rămas însă nefinalizată. Mai mult, în discursul de la Versailles
după învestirea în funcție, președintele Emmanuel Macron a promis o reformă constituțională
în acest domeniu, în special o reformă a Consiliului Superior al Magistraturii pentru a limita
și mai mult intervenția guvernului în numirea magistraților parchetului. Menționăm că, în
prezent, în Franța numirea procurorilor se face la propunerea ministrului justiției, cu avizul
consultativ al Consiliului Superior al Magistraturii, prin decret al Președintelui Republicii,
acesta fiind și garantul independenței autorității judecătorești (http://www.agerpres.ro/
externe/2017/12/08/consiliulconstitutional-francez-a-validat-subordonarea-parchetului-fata-de
-ministerul-justitiei-20-00-27, accesat la 9 decembrie 2017). Totodată, relevăm că în Italia,
problema independenței autorității judecătorești este rezolvată la cele mai înalte standarde
europene, și anume: ,,Magistratura constituie o ordine autonomă și independentă de orice
altă putere” (art. 104 din Constituția Italiei. A se vedea Gazzetta Ufficiale della Republica
Italiana, www.gazzettaufficiale.it/dettaglio/codici/costituzione, accesat la 11 decembrie
2017).
Independența procurorilor și statul de drept 21
independenței procurorului în societatea românească. Ministrul justiției are
atribuții evidente în domeniul elaborării politicii penale a statului, a politicii
de prevenție a criminalității, atribuții care îi conferă o anumită autoritate
asupra politicilor generale ale Ministerului Public, pentru realizarea unei
coerențe instituționale în punerea în practică a politicii generale penale și de
prevenție a infracționalității. De aceea, Constituția vorbește despre
desfășurarea activității procurorilor „sub autoritatea ministrului justiției”. În
acord cu cele de mai sus sunt și prevederile art. 69 din Legea nr. 304/2004
privind organizarea judiciară, republicată, cu modificările și completările
ulterioare5. Astfel, atunci când consideră necesar, ministrul justiției, ,,din
proprie inițiativă sau la cererea Consiliului Superior al Magistraturii,
exercită controlul asupra procurorilor, prin procurori anume desemnați de
procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și
Justiție sau, după caz, de procurorul-șef al Direcției Naționale Anticorupție,
de procurorul-șef al Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate
Organizată și Terorism ori de ministrul justiției”. În ceea ce privește controlul
exercitat de ministrul justiției, în alin. (2) al articolului sus-menționat se
prevede că acesta ,,constă în verificarea eficienței manageriale, a modului în
care procurorii își îndeplinesc atribuțiile de serviciu și în care se desfășoară
raporturile de serviciu cu justițiabilii și cu celelalte persoane implicate în
lucrările de competența parchetelor”. Foarte important de subliniat este că
acest control ,,nu poate viza măsurile dispuse de procuror în cursul urmăririi
penale și soluțiile adoptate”. În fine, conform alin. (3) al art. 69, ministrul
justiției ,,poate să ceară procurorului general al Parchetului de pe lângă
Înalta Curte de Casație și Justiție sau, după caz, procurorului-șef al Direcției
Naționale Anticorupție informări asupra activității parchetelor și să dea
îndrumări scrise cu privire la măsurile ce trebuie luate pentru prevenirea și
combaterea eficientă a criminalității”.
A distorsiona această viziune și a susține că procurorii se află „sub
controlul ministrului justiției” nu face decât să instituie o subordonare a
parchetului unui minister, adică puterii executive. Ce rațiune ar mai fi avut
atunci plasarea art. 131 și art. 132 din Constituție, care reglementează
activitatea Ministerului Public, în contextul capitolului 6 al legii
fundamentale, ce se referă la „autoritatea judecătorească”?
Și tot în capitolul 6 din Constituție, secțiunea a 3-a este dedicată
Consiliului Superior al Magistraturii. Articolul 133 prevede clar, de o manieră
categorică, faptul că acest Consiliu este garantul independenței justiției.
Justiția în România este cea descrisă în capitolul 6, ea nu se limitează doar la
5 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 827 din 13 septembrie
2005.
22 Augustin Lazăr, Ovidiu Predescu
secțiunea 1 a acestui capitol, dedicată instanțelor judecătorești, ci se referă,
explicit, indiscutabil și la secțiunea a 2-a a aceluiași capitol, intitulată
„Ministerul Public”.
Numeroase documente internaționale vorbesc despre independența
procurorilor. Este adevărat faptul că există sisteme constituționale în lume în
care procurorii sunt parte a puterii executive, dar România, stat european de
cultură neolatină, nu face parte din această familie de sisteme constituționale.
Așa cum am văzut mai sus, în România, procurorii sunt magistrați și sunt
tratați de Constituție din punct de vedere al statutului profesional ca făcând
parte din „autoritatea judecătorească”, iar nu din cea executivă.
Recomandările, convențiile, opiniile, studiile și alte tipuri de
documente internaționale, elaborate sub egida Națiunilor Unite, Consiliului
Europei ori Uniunii Europene, se referă distinct la situația în care procurorul
este parte a executivului, respectiv la cea în care procurorul este parte a
„autorității judecătorești”.
Recomandarea Rec (2000)19 a Comitetului de Miniștri al Consiliului
Europei din 6 octombrie 2000 precizează în cadrul pct. 14: „În țările în care
procurorii sunt independenți de guvern, statul trebuie să ia măsuri efective
pentru a garanta că natura și scopul independenței procurorilor este stabilită
prin lege.” Punctul 16 al aceleiași recomandări enunță faptul că: „Procurorii
trebuie, în orice caz, să se găsească în situația de a acuza fără nicio piedică
oficialii publici pentru infracțiuni comise de aceștia, în mod particular pentru
corupție, abuz de putere, violări grave ale drepturilor omului și alte crime
recunoscute de dreptul internațional.”
O preocupare importantă a procurorilor în materia salvgardării ordinii
publice sub aspectul combaterii infracționalității este aceea de apărare a
drepturilor și intereselor legitime ale victimelor infracțiunilor. Astfel, pct. 33
din recomandarea sus-menționată statuează că: „Procurorii trebuie să ia
cunoștință despre preocupările și îngrijorările victimelor atunci când
interesele personale ale acestora sunt afectate și trebuie să promoveze acțiuni
în scopul de a asigura informarea victimelor cu privire la drepturile acestora,
precum și a cursului procedurilor penale.”
Adevărata misiune a procurorului în societate este aceea de a acționa
în slujba victimelor infracționalității, având în vedere, înainte de toate,
drepturile acestora. Și ele sunt drepturi ale omului, mai mult, sunt drepturi ale
celor nevinovați și ale căror drepturi și interese legitime au fost agresate,
distruse, batjocorite de infractori. Obligația Ministerului Public de a respecta
drepturile omului se referă și la persoanele suspecte ori inculpate pentru
săvârșirea de infracțiuni, însă doar în ceea ce privește asigurarea garanțiilor
de desfășurare a unui proces echitabil, de respectare a dreptului la libertate, în
Independența procurorilor și statul de drept 23
măsura în care acest drept își justifică existența în faza de urmărire penală și
de judecată a procesului penal, și, nu în ultimul rând, prezumția de
nevinovăție. Drepturile inculpaților nu vor fi niciodată mai importante decât
drepturile victimelor, ci invers, pentru că altfel am trăi într-o lume
distorsionată, în care cel care suferă prin infracțiune este sortit să suporte și
umilința unei anchete penale și a unei judecăți care îl pune în inferioritate față
de agresorul său.
Carta de la Roma (adoptată ca urmare a Opiniei nr. 9 din 2014 a
Consiliului Consultativ al Procurorilor Europeni către Comitetul de Miniștri al
Consiliului Europei) arată în cadrul punctelor IV și V: „(…) tendința generală
de întărire a independenței și de asigurare a unei autonomii efective a
parchetelor trebuie încurajată. Procurorii trebuie să fie autonomi în deciziile
pe care le iau și să își îndeplinească sarcinile fără nicio presiune sau
interferență externă, în conformitate cu principiul separației puterilor și
principiului responsabilității.”
Nota explicativă a Cartei de la Roma conține prevederi extinse în
cadrul secțiunii 3.1. cu privire la independența procurorilor. Astfel, pct. 33 din
documentul menționat arată că: „Independența procurorilor – care este
esențială pentru statul de drept – trebuie să fie garantată prin lege la nivelul
cel mai înalt cu putință, într-o manieră similară cu cea a judecătorilor.”
Punctul 34 enunță: „Curtea Europeană a Drepturilor Omului consideră că
este necesar să se insiste ca «într-o societate democratică, atât instanțele
judecătorești cât și autoritățile de urmărire penală trebuie să rămână libere
de orice presiune politică6». Rezultă că procurorii trebuie să fie autonomi
atunci când iau decizii și atunci când cooperează cu alte instituții, trebuie să
își poată îndeplini îndatoririle liberi de orice presiune externă sau
interferență din partea puterii executive ori din partea parlamentului, ținând
seama de separația puterilor în stat și de responsabilitatea acestora7. Curtea
Europeană a Drepturilor Omului a privit chestiunea independenței
procurorilor în contextul «garanțiilor generale de tipul garanțiilor care
asigură independența funcțională a procurorilor față de ierarhia parchetelor
și controlul jurisdicțional asupra actelor parchetelor8»”.
6 Hotărârea Curții Europene a Drepturilor Omului (Marea Cameră), nr. 14277/04, §
86, cauza Guja contra Moldovei. 7 Hotărârile Curții Europene a Drepturilor Omului în cauzele: Kolevi contra
Bulgariei, nr. 1108/02 din 5 februarie 2010 § 148-149; Vasilescu contra României, nr.
53/1997/837/1043 din 22 mai 1998 § 40-41; Pantea contra României, nr. 33343/96 din 3
septembrie 2003 § 238; Moulin contra Franței, nr. 37104/06 din 23 februarie 2011 § 57. 8 Hotărârea Curții Europene a Drepturilor Omului în cauza Kolevi contra Bulgariei,
nr. 1108/02 din 5 februarie 2010, § 142.
24 Augustin Lazăr, Ovidiu Predescu
„Independența procurorilor nu este o prerogativă ori un privilegiu
conferit în interesul procurorilor, ci o garanție a unei justiții cinstite,
imparțiale și eficiente care să protejeze atât interesele publice cât și cele
private ale persoanelor vizate.” (pct. 35 din documentul sus-menționat).
„Statele trebuie să se asigure că procurorii sunt apți să își
îndeplinească atribuțiile fără intimidări, imixtiuni, hărțuire, interferență
nepotrivită sau expunere nejustificată la răspundere civilă, penală sau de altă
natură.9” (pct. 36 din documentul menționat).
„Procurorii trebuie, în orice situație, să fie în poziția de a trimite în
judecată, fără nicio obstrucție, oficiali publici pentru infracțiunile comise de
aceștia, în mod particular, corupția, folosirea puterii în mod ilegal și violările
grave ale drepturilor omului.”10
Carta de la Roma (pct. XVI) stabilește și faptul că: „Urmăririle penale
ar trebui conduse ferm, dar echitabil.” Fermitatea procurorilor este o trăsătură
specifică rolului social al acestora, iar societatea ar trebui să aprecieze
exemplele de fermitate din partea parchetelor, pentru că această atitudine nu
înseamnă altceva decât intransigență față de cei care încalcă legea penală și o
apărare superioară a victimelor criminalității.
Procedând astfel, Ministerul Public își va asuma independența de care
trebuie să beneficieze potrivit legislației interne, precum și documentelor
internaționale, unele dintre acestea devenite prin ratificare parte a dreptului
intern, în conformitate cu dispozițiile art. 11 din Constituția României.
În consecință, independența astfel conferită se apără cu demnitate,
fermitate și prin instrumente juridice puse la dispoziție de lege.
9 A se vedea Liniile directoare cu privire la rolul procurorilor, adoptate la cel de-al
VIII-lea Congres al Națiunilor Unite cu privire la prevenirea criminalității și tratamentul
infractorilor, Havana, Cuba, 27 august-7 septembrie 1990, § 4. 10
Recomandarea Rec(2000)19 a Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei cu
privire la rolul procurorilor în sistemul de justiție penală, 6 octombrie 2000, § 16.
DOSAR
OFICIUL NAŢIONAL DE PREVENIRE ŞI COMBATERE A
SPĂLĂRII BANILOR. UNELE PROBLEMATICI
ABSTRACT
În dosar autorii analizează, prin prisma noii legislații, natura
juridică a informării Oficiului Național de Prevenire și Combatere
a Spălării Banilor, ca autoritate de investigare financiară
administrativă, prin raportare la informările unităților de
investigații financiare similare din Uniunea Europeană,
concluzionându-se că este o formă specială de sesizare,
specializată, asimilată din punct de vedere procedural denunțului
prevăzut în art. 290 din Codul de procedură penală, având ca
obiect fapte de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului.
Totodată, se concluzionează că oficiul sus-menționat, în legătură
cu infracțiunea de spălare a banilor și/sau infracțiunea de
finanțare a terorismului, nu deține și nu furnizează obiecte sau
înscrisuri care pot servi ca mijloc de probă.
Cuvinte-cheie: denunț, finanțarea terorismului, informare, Oficiul
Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, mijloc de
probă, sesizare, spălarea banilor.
LIVIU POPESCU: Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării
Banilor: sesizare penală și, ulterior, solicitare de informații în cadrul unui
dosar penal …….....……………………………………...………………....………27
REMUS JURJ-TUDORAN: Natura juridică a informării Oficiului Național
de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor. Procedura de solicitare de
informații de la Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării
Banilor …………………..………………………………………...…..……………33
ABSTRACT
The authors analyze in the case file, under the new legislation, the
legal nature of reporting to the National Bureau for the
Prevention and Control of Money Laundering as an
administrative financial investigation authority, by referring to
the reports of similar financial investigation units in the European
26 Dosar: Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor…
Union, and reaching the conclusion that it is a special form of
notification, specialized, assimilated from the procedural point of
view to the denunciation, as set out in art. 290 of the Code of
criminal procedure, and dealing with money laundering or
terrorist financing. They also concluded that the abovementioned
bureau, as regards money laundering and / or terrorist financing,
does not hold nor does it provide any objects or documents that
may serve as means of evidence.
Key words: denunciation, terrorist financing, reporting, the
National Bureau for the Prevention and Control of Money
Laundering, means of evidence, notification, money laundering.
LIVIU POPESCU: National Office for the Prevention and Control of Money
Laundering: criminal complaint and subsequent requesting information in a
criminal case …….....……………………………………...……………….....……27
REMUS JURJ-TUDORAN: The legal nature of reporting to the National
Office for the Prevention and Control of Money Laundering. The procedure
for requesting information from the National Office for the Prevention and
Control of Money Laundering…………………………………...…..……………33
OFICIUL NAŢIONAL DE PREVENIRE ŞI COMBATERE A
SPĂLĂRII BANILOR: SESIZARE PENALĂ ŞI, ULTERIOR,
SOLICITARE DE INFORMAŢII ÎN CADRUL UNUI DOSAR PENAL
Liviu POPESCU
Procuror-șef serviciu − Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție,
Serviciul de documentare și statistică judiciară
În cadrul relațiilor interinstituționale cu Oficiul Național de Prevenire
și Combatere a Spălării Banilor (în continuare O.N.P.C.S.B.) au rezultat
următoarele probleme de drept:
I. „Dacă sesizarea formulată de O.N.P.C.S.B., în baza art. 8 alin. (1)
din Legea nr. 656/20021, constituie un mod de sesizare a organelor de
urmărire penală în sensul art. 61 sau art. 291 din Codul de procedură
penală (în continuare C.pr.pen.) (sublinierea noastră – L. Popescu)”.
II. „Dacă solicitarea (sublinierea noastră – L. Popescu) de date și
informații formulată în temeiul art. 8 alin. (5) și (6) din Legea nr. 656/2002
ori în alte cauze penale în care sesizarea nu aparține O.N.P.C.S.B. se poate
realiza prin adresă sau prin ordonanță (sublinierea noastră – L. Popescu) de
predare”.
Față de ambele probleme mai sus-menționate s-a solicitat parchetelor
să comunice date privind propria lor practică.
I. „Majoritatea (sublinierea noastră – L. Popescu) parchetelor au
reținut că sesizarea formulată de către O.N.P.C.S.B. […] este un mod de
sesizare a organelor de urmărire penală în sensul art. 61 din C.pr.pen. și/sau
art. 291 C.pr.pen. (sublinierea noastră – L. Popescu)”2.
Prin referatul Serviciului de îndrumare și control (în continuare S.Î.C.)
nr. 470/V-5 din 26.06.2017 (nepublicat) se concluzionează că „natura
juridică a „sesizării” (sublinierea noastră – L. Popescu) formulate de către
O.N.P.C.S.B. nu mai are relevanță în prezent (sublinierea noastră – L.
Popescu), întrucât, prin Legea nr. 125/2017 […], termenul „sesizare”
prevăzut în art. 8 alin. (1) din Legea nr. 656/2002 a fost înlocuit cu termenul
„informare” (sublinierea noastră – L. Popescu).
e-mail: liviupopescu@mail.com.
1 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 702 din 12 octombrie
2012, cu modificările și completările ulterioare. 2 Referatul Serviciului de îndrumare și control al Parchetului de pe lângă Înalta Curte
de Casație și Justiție nr. 470/V-5/2017 din 26 iunie 2017, fila 2 (nepublicat).
28 Liviu Popescu
Astfel, se reține că, în prezent, art. 8 alin. (1) din Legea nr. 656/2002
stipulează:
„Oficiul va proceda la analizarea și prelucrarea informațiilor, iar
atunci când se constată existența unor indicii de spălare a banilor
(sublinierea noastră – L. Popescu) sau de finanțare a terorismului, va informa
(sublinierea noastră – L. Popescu) de îndată Parchetul de pe lângă Înalta
Curte de Casație și Justiție. În situația în care se constată finanțarea
terorismului, va informa (sublinierea noastră – L. Popescu) de îndată
Serviciul Român de Informații cu privire la operațiunile suspecte de finanțare
a terorismului”.
Chiar irelevantă fiind, în opinia S.Î.C., problema de drept nu dispare,
așa că vom avea în vedere:
1. reglementarea, în esență nemodificată, a „sesizării penale” în
vechiul și noul Cod de procedură penală (pe de o parte, în vechiul Cod a se
vedea art. 214, art. 221-223 și art. 227; pe de altă parte, în noul Cod a se
vedea art. 61, art. 289-291);
2. modul de organizare și funcționare similar, în mare, al Agenției
Naționale de Integritate (în continuare A.N.I.) și al O.N.P.C.S.B.
Plecând de la aceste premise, vom reține ca fiind în continuare de
actualitate raționamentul, considerentele și concluzia Deciziei nr. 13/2011 a
Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul competent să judece recursul în
interesul legii, care stipulează:
„Atât activitatea de evaluare a declarației de avere, cât și aceea de
apreciere a declarației de interese se concretizează în întocmirea unui raport
de evaluare (sublinierea noastră – L. Popescu), care se comunică, între altele,
organului de urmărire penală atunci când inspectorul de integritate constată
(sublinierea noastră – L. Popescu) fie existența unor diferențe semnificative,
în sensul legii, între modificările intervenite în averea persoanei în cauză și
veniturile realizate de aceasta, fie existența unui conflict de interese sau a
unei incompatibilități.
Deși legea specială folosește termenii de „comunicare” sau
„transmitere” (sublinierea noastră – L. Popescu) în legătură cu rapoartele de
evaluare întocmite de către Agenția Națională de Integritate, în realitate
aceste acțiuni nu pot avea decât semnificația unor sesizări ale organului de
urmărire penală cu privire la săvârșirea unor presupuse infracțiuni de către
persoanele verificate [falsul în declarații prevăzut de art. 292 din Codul
penal (anterior, adăugirea noastră – L. Popescu) sau conflictul de interese
prevăzut de art. 2531 din Codul penal (anterior, adăugirea noastră – L.
Popescu)].
Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor… 29
Ţinând seama de modurile de sesizare prevăzute în art. 221 din Codul
de procedură penală (anterior, adăugirea noastră – L. Popescu), este evident
că în aceste situații nu putem fi decât în prezența unor denunțuri (sublinierea noastră – L. Popescu), în sensul art. 223 din Codul de procedură
penală (anterior, adăugirea noastră – L. Popescu)”.
Totodată, în cadrul acestui subiect, nu lipsite de interes apreciem că
sunt și următoarele observații:
1. Potrivit art. 288 alin. (1) C.pr.pen., organul de urmărire penală:
a) este sesizat prin:
– plângere;
– denunț;
– actele încheiate de alte organe de constatare prevăzute de lege (cu
trimitere, implicită, la art. 61 C.pr.pen.);
b) ori se sesizează din oficiu.
2. În ceea ce privește informările O.N.P.C.S.B., excludem, de
principiu, plângerea și sesizarea din oficiu a parchetului (care nu constată în
mod nemijlocit).
3. O.N.P.C.S.B. nu are, potrivit legii sale de organizare și funcționare,
profilul funcțional al organelor de constatare prevăzut de art. 61 alin. (1) lit.
a) și c) C.pr.pen., astfel după cum acesta este conturat prin art. 61 alin. (1) și
(2) din același act normativ3.
În concluzie, vom considera că „informarea” O.N.P.C.S.B. prevăzută
de art. 8 alin. (1) din Legea nr. 656/2002 are natura juridică a unei
„încunoștințări despre săvârșirea unei infracțiuni” (art. 290 C.pr.pen.).
Adică a unui denunț.
Pentru că nici Înalta Curte de Casație și Justiție nu caracterizează
comunicarea A.N.I. (în jurisprudența citată) ca fiind un (alt) mod de sesizare
„asimilat” denunțului, ci chiar „denunț”, nici noi nu o vom face.
3 Articolul 61 C.pr.pen. stipulează:
„(1) Ori de câte ori există o suspiciune rezonabilă cu privire la săvârșirea unei
infracțiuni, sunt obligate (sublinierea noastră – L. Popescu) să întocmească un proces-verbal
(sublinierea noastră – L. Popescu) despre împrejurările constatate:
[…]
(2) Organele prevăzute la alin. (1) au obligația să ia măsuri de conservare
(sublinierea noastră – L. Popescu) a locului săvârșirii infracțiunii și de ridicare sau
conservare a mijloacelor materiale de probă (sublinierea noastră – L. Popescu). În cazul
infracțiunilor flagrante, aceleași organe au dreptul de a face percheziții corporale sau ale
vehiculelor, de a-l prinde pe făptuitor (sublinierea noastră – L. Popescu) și de a-l prezenta de
îndată organelor de urmărire penală.
[…]”
30 Liviu Popescu
II. Pasul următor, după sesizarea penală (pct. anterior).
„Majoritatea parchetelor au solicitat date și informații de la
O.N.P.C.S.B. (…) prin adresă”4, cu motivația, în principal, că art. 170 alin.
(4) C.pr.pen. a fost abrogat.
Articolul 170 alin. (1) C.pr.pen. stipulează:
„În cazul în care există o suspiciune rezonabilă cu privire la
pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni și sunt temeiuri de a se crede că un
obiect ori un înscris poate servi ca mijloc de probă în cauză, organul de
urmărire penală sau instanța de judecată poate dispune (sublinierea
noastră – L. Popescu) persoanei fizice sau juridice în posesia căreia se află să
le prezinte și să le predea, sub luare de dovadă.
Articolul 286 alin. (1) C.pr.pen. stipulează:
„Procurorul dispune (sublinierea noastră – L. Popescu) asupra
actelor sau măsurilor procesuale și soluționează cauza prin ordonanță
(sublinierea noastră – L. Popescu), dacă legea nu prevede altfel”.
Or, în cazul în analiză, legea (Codul de procedură penală) nu indică
folosirea altui instrument (în speță, „adresa”) procesual penal decât
ordonanța. Pe cale de consecință, această „adresă” nu poate „ține loc” de
ordonanță (pentru că nu există temei normativ, o eventuală substituire
contravine principiului legalității).
Articolul 264 alin. (1) C.pr.pen. stipulează:
„Comunicarea celorlalte acte de procedură se face potrivit
dispozițiilor prevăzute în prezentul capitol”.
Cadrul procesual al solicitării de informații este fixat prin întrebarea
premisă: art. 8 alin. (5) și (6) din Legea nr. 656/2002.
Nu orice procuror, oricând, poate solicita aceste relații, ci exclusiv
„procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală”.
Adică exclusiv în cadrul unui dosar penal, după începerea urmăririi
penale.
Legea nu reglementează printr-o normă specială modul în care se
realizează „solicitarea de date și relații” de către procuror.
Vom apela, în consecință, la regulile generale.
a) actul de dispoziție al procurorului/instanței prin care se stabilește
(decide) predarea (comunicarea) de date și informații reprezintă un act
procesual penal, întrucât:
„Actul procesual (sublinierea noastră – L. Popescu) este instrumentul
juridic prin care sunt exercitate drepturile, prerogativele și facultățile
4 Referatul S.Î.C., cit. supra, fila 5.
Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor… 31
organelor judiciare (…). Sunt, de exemplu, acte procesuale îndeplinite de
organele judiciare: … (dispoziția, nota noastră – L. Popescu) de a se
administra probatorii (…)”5.
„Înscrisurile în care se consemnează efectuarea unor acte procesuale
sau a unor măsuri procesuale [ordonanța (sublinierea noastră – L.
Popescu)… rechizitoriul … încheierea de ședință …] sunt simple documente
procedurale (sublinierea noastră – L. Popescu)”6.
Reductio ad absurdum. Presupunând, prin ipoteză, că procurorul a
decis7, exclusiv prin „adresă” (adică fără nicio ordonanță), ca O.N.P.C.S.B.
să-i comunice anumite informații, iar procurorul general al Parchetului de pe
lângă Înalta Curte de Casație și Justiție constată (din oficiu sau la sesizarea
președintelui O.N.P.C.S.B.) că decizia procurorului de caz este neîntemeiată
(de exemplu, pentru că nu este pertinentă în raport cu soluționarea dosarului
penal invocat în adresă), atunci care va fi instrumentul procesual penal prin
care procurorul general va exercita controlul ierarhic?
Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție va infirma o „adresă” ?!!
În concluzie, ca manifestare de voință, actul de dispoziție al
procurorului în cadrul unui dosar penal reprezintă un act procesual penal
asupra căruia se va dispune exclusiv prin ordonanță, în conformitate cu
dispozițiile art. 286 alin. (1) C.pr.pen.
Sub acest aspect, abrogarea art. 170 alin. (4) C.pr.pen. (probabil ca
redundant) nu schimbă cu nimic lucrurile8;
b) Comunicarea acestor dispoziții procesuale (adică solicitarea
aducerii la îndeplinire) către destinatar se va realiza în condițiile art. 264 alin.
(1) C.pr.pen., așadar în condițiile prevăzute de lege pentru citare.
5 V. Dongoroz ș.a., Explicații teoretice ale Codului de procedură penală. Partea
generală, vol. V, Editura All Beck, București, 2003, p. 344-345. 6 Gh. Mateuț, Tratat de procedură penală. Partea generală, vol. II, Editura C.H.
Beck, București, 2012, p. 752. 7 Chiar dacă, în protocolul interinstituțional, ia forma unei rugăminți, în drept este o
decizie a procurorului care urmează a fi adusă la îndeplinire. 8 Articolul 170 alin. (4) C.pr.pen. a fost abrogat prin art. II pct. 33 din Ordonanța de
urgență a Guvernului nr. 18/2016 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.
389 din 23 mai 2016).
Articolul 170 alin. (4) C.pr.pen. stipula, înainte de abrogare:
„Ordonanța organului de urmărire penală sau încheierea instanței trebuie să
cuprindă: numele și semnătura persoanei care a dispus predarea, numele persoanei ce este
obligată să predea obiectul, înscrisul ori datele informatice, descrierea obiectului, înscrisului
sau a datelor informatice ce trebuie predate, precum și data și locul unde trebuie să fie
predate”.
32 Liviu Popescu
Adică, fie prin transmiterea documentului procedural ca atare (ordonanța) în
copie, integral sau în extras9, fie printr-o înștiințare
10 scrisă (adresă despre
actul procesual dispus) și transmisă prin agenții procedurali ai organelor
judiciare, prin poștă, serviciu de curierat sau poliție locală, notă telefonică11
sau telegrafică, în condițiile art. 257 alin. (1) C.pr.pen.
9 V. Dongoroz ș.a., op. cit., p. 373.
10 Gh. Mateuț, op. cit., p. 786.
11 Firește, „notă telefonică” nu înseamnă „convorbire telefonică”, cum, greșit, se mai
interpretează uneori în practică.
Forma scrisă, semnată și ștampilată este singura certificată și oficială, putând
produce consecințe juridice.
NATURA JURIDICĂ A INFORMĂRII OFICIULUI NAȚIONAL DE
PREVENIRE ȘI COMBATERE A SPĂLĂRII BANILOR.
PROCEDURA DE SOLICITARE DE INFORMAȚII DE LA OFICIUL
NAȚIONAL DE PREVENIRE ȘI COMBATERE A SPĂLĂRII
BANILOR
dr. Remus JURJ-TUDORAN
Procuror − Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casație și Justiție,
Serviciul de documentare și statistică judiciară
Redactor-șef adjunct − revista ,,Pro Lege”
Examinând legislația europeană în materie, rapoartele întocmite de
instituțiile europene și literatura de specialitate cu privire la problema de drept
care face obiectul analizei, respectiv:
1. „Dacă sesizarea formulată de Oficiul Național de Prevenire și
Combatere a Spălării Banilor (în continuare Oficiul sau O.N.P.C.S.B.), în
baza art. 8 alin. (1) din Legea nr. 656/20021, constituie un mod de sesizare a
organelor de urmărire penală în sensul art. 61 sau art. 291 din Codul de
procedură penală (în continuare C.pr.pen.) (sublinierea noastră – R.
Jurj-Tudoran)”;
2. „Dacă solicitarea de date și informații formulată în temeiul art. 8
alin. (5) și (6) din Legea nr. 656/2002 ori în alte cauze penale în care
sesizarea nu aparține O.N.P.C.S.B. se poate realiza prin adresă sau prin
ordonanță (sublinierea noastră – R. Jurj-Tudoran) de predare”,
expun următoarele:
1. Cu privire la prima problemă ridicată, respectiv „dacă
sesizarea/informarea formulată de O.N.P.C.S.B., în baza art. 8 alin. (1) din
Legea nr. 656/2002, constituie un mod de sesizare a organelor de urmărire
penală în sensul art. 61 sau art. 291 C.pr.pen.”, apreciez că opinia exprimată
anterior2, în sensul că informarea formulată de O.N.P.C.S.B. trebuie
interpretată ca un denunț, conform art. 290 C.pr.pen., este corectă, cu
unele nuanțări, pentru următoarele motive:
– Unitățile de Informații Financiare (FIU – Financial Intelligence Unit)
au apărut ca agenții specializate în analiza informațiilor financiare și în
e-mail: jurj_remus@mpublic.ro.
1 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 702 din 12 octombrie
2012, cu modificările și completările ulterioare. 2 A se vedea L. Popescu, Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării
Banilor: sesizare penală și, ulterior, solicitare de informații în cadrul unui dosar penal,
publicat în prezentul număr al revistei, la p. 27-32.
34 Remus Jurj-Tudoran
problematica spălării banilor, care să acționeze ca un filtru pentru informațiile
primite de la instituțiile financiar-bancare și de la alte entități care
intermediază operațiuni patrimoniale, în vederea transmiterii la autoritățile de
aplicare a legii numai a cazurilor în care apar indicii temeinice că se urmărește
o spălare de bani3.
– În anul 1996, Grupul Egmont4 a aprobat definiția Unității de
Informații Financiare (FIU), iar în 2004 a amendat această definiție prin
atribuirea FIU a unui rol important în combaterea finanțării terorismului5.
Astfel, FIU a fost definită ca „Agenție națională centrală responsabilă pentru
recepționarea (și, dacă permite, solicitarea), analizarea și transmiterea
informațiilor (sublinierea noastră – R. Jurj-Tudoran) către autoritățile
competente, a informațiilor financiare comunicate cu privire la bunurile
suspectate a fi produse criminale sau care sunt solicitate de legislațiile sau
reglementările naționale”.
– Prin Decizia nr. 2000/642/JAI a Consiliului din 17 octombrie 2000
privind acordurile de cooperare între unitățile de informații financiare ale
statelor membre în ceea ce privește schimbul de informații6, se reiterează
definiția FIU adoptată de Egmont Group și se statuează că FIU din statele
membre sunt constituite dintr-o singură unitate centralizată în scopul primirii
sau transmiterii informațiilor spre/sau provenind de la organisme
descentralizate. Textul din definiția adoptată de către Egmont Group îl
regăsim și în art. 21 alin. (3) din Directiva a III-a7 care obligă statele membre
8
3 A se vedea, pe larg, R. Jurj-Tudoran, D.D. Șaguna, Spălarea banilor. Elemente de
teorie și practică judiciară, ediția a II-a, Editura C.H. Beck, București, 2016, p. 180-183. 4 În 1995, agențiile guvernamentale și internaționale au format Grupul Egmont, ca un
organism care să ajute agențiile să coopereze și să schimbe informațiile în domeniul spălării
banilor și ulterior al finanțării terorismului (a se vedea site-ul https://www.egmontgroup.org/,
accesat la 19 februarie 2018). 5 A se vedea Information paper on Financial Intelligence Units and the Egmont
Group, septembrie 2004 (a se vedea http://216.55.97.163/wp-content/themes/bcb/bdf/int_
regulations/egmont/info_paper_final_092003.pdf, accesat la 22 februarie 2018). 6 Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, L 271 din 24 octombrie 2000 (a
se vedea site-ul http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:271:
0004:0006:FR:PDF, accesat la 22 februarie 2018). Această definiție este preluată și în
Convenția Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea și confiscarea
produselor infracțiunii și finanțarea terorismului, adoptată la Varșovia la 16 mai 2005 și
ratificată de România prin Legea nr. 420/2006 (Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.
968 din 4 decembrie 2006), rectificată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 275 din
25 aprilie 2007. 7 Directiva 2005/60/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 octombrie
2005 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor și finanțării
terorismului (publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, L 309 din 25 noiembrie 2005,
a se vedea site-ul http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/HTML/?uri=CELEX:
Natura juridică a informării Oficiului Național de Prevenire și… 35
să se asigure că FIU are acces, în mod direct sau indirect, în timp util, la
informațiile financiare, administrative și de aplicare a legii de care are nevoie
pentru a-și îndeplini sarcinile în mod adecvat.
– Convenția Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea,
sechestrarea și confiscarea produselor infracțiunii și finanțarea terorismului, în
acord cu Recomandarea nr. 29 a FATF, în art. 1 lit. f) definește unitatea de
informații financiare, ca un organism național, central, responsabil cu
primirea (și, în măsura în care se permite, solicitarea), analiza și
transmiterea de informații cu specific financiar către autoritățile
competente, informații:
(i) privind produse susceptibile de a deveni surse potențiale de
finanțare a terorismului; sau
(ii) necesare conform legislației naționale sau normelor în vigoare,
pentru a combate spălarea banilor și finanțarea terorismului.
– De asemenea, Directiva a IV-a9, în art. 32 alin. (3) prevede că
Unitatea de informații financiare, în calitatea sa de unitate centrală națională,
este responsabilă de primirea și analizarea rapoartelor privind tranzacții
suspecte și a altor informații relevante pentru spălarea banilor, infracțiuni
principale asociate sau finanțarea terorismului. Totodată, Unitatea de
informații financiare este responsabilă de comunicarea către autoritățile
competente a rezultatelor analizei sale și a oricăror informații
suplimentare relevante, în cazul în care există motive de a suspecta spălarea
banilor, infracțiuni principale asociate sau finanțări ale terorismului. Aceasta
este în măsură să obțină informații suplimentare de la entitățile obligate.
– Unitățile de informații financiare nu se pot sesiza din oficiu, ci pot fi
sesizate doar de către unitățile raportoare, în baza unor rapoarte de tranzacții
32005L0060&from=EN, accesat la 22 februarie 2018), modificată prin Directiva 2008/20/CE
a Parlamentului European și a Consiliului din 11.03.2008 (publicată în Jurnalul Oficial al
Uniunii Europene, L 76 din 19 martie 2008, a se vedea site-ul http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008L0020&from=RO, accesat la 22 februarie 2018). 8 În vederea dezvoltării mijloacelor de cooperare între FIU-urile europene, în anul
2006, la nivelul Comisiei Europene s-a înființat un grup informal, denumit Platforma
Unităților de Informații Financiare din UE (The EU Financial Intelligence Units’ Platform).
În anul 2008 au fost emise rapoarte privind bunele practici de feedback în cazurile și
tipologiile de spălare a banilor și finanțarea terorismului, precum și în ceea ce privește
confidențialitatea și protecția datelor în activitatea FIU (a se vedea site-ul www.coe.int). 9 Directiva (UE) 2015/849 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 mai
2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării
terorismului, de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European și
al Consiliului și de abrogare a Directivei 2005/60/CE a Parlamentului European și a
Consiliului și a Directivei 2006/70/CE a Comisiei, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii
Europene, L 141/73 din 5 iunie 2015.
36 Remus Jurj-Tudoran
suspecte, de către autoritățile de aplicare a legii sau de către o altă unitate de
informații financiare în cadrul cooperării internaționale.
– Unitățile de informații financiare nu sunt numai baze de date10
pentru solicitările efectuate de agențiile de aplicare a legii, ci acestea au ca
funcție și solicitarea de la autoritățile naționale, inclusiv de la autoritățile de
aplicare a legii, de date și informații legate de o analiză a unor tranzacții
financiare suspecte de spălare a banilor, având acces online cu multe dintre
instituțiile importante ale statului.
– Potrivit art. 26 alin. (1)-(3) din Legea nr. 656/2002, Oficiul este un
organ de specialitate, care funcționează în subordinea Guvernului, având ca
obiect de activitate prevenirea și combaterea spălării banilor și a finanțării
actelor de terorism, iar în acest scop primește, analizează, prelucrează
informații și informează Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și
Justiție.
– Potrivit art. 8 din Legea nr. 656/2002:
(1) Oficiul va proceda la analizarea și prelucrarea informațiilor
(sublinierea noastră – R. Jurj-Tudoran), iar atunci când se constată existența
unor indicii de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului, va informa
(sublinierea noastră – R. Jurj-Tudoran) de îndată Parchetul de pe lângă Înalta
Curte de Casație și Justiție. În situația în care se constată finanțarea
terorismului, va informa (sublinierea noastră – R. Jurj-Tudoran) de îndată
Serviciul Român de Informații cu privire la operațiunile suspecte de finanțare
a terorismului11
.
(3) Dacă în urma analizării și prelucrării informațiilor primite de
Oficiu nu se constată existența unor indicii temeinice de spălare a banilor sau
de finanțare a terorismului, Oficiul păstrează informațiile în evidență.
(4) Dacă informațiile prevăzute la alin. (3) nu sunt completate timp de
10 ani, ele se clasează în cadrul Oficiului.
(5) După primirea informațiilor, în conformitate cu alin. (1),
procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală și Serviciul
10
Referitor la tehnologiile folosite de FIU, menționăm că pentru depistarea
tranzacțiilor suspecte de spălare a banilor la nivelul statelor membre U.E. se folosește un
motor de căutare denumit HEMOLIA (Hybrid Enhanced Money Laundering Intelligence,
Investigation, Incrimination and Allerts), care folosește fluxurile de date de intrare pentru a
emite alerte financiare și acordări de prioritate pe bază de risc (a se vedea site-ul
www.hemolia.eu). 11
Legea nr. 125/2017 privind modificarea și completarea Legii nr. 656/2002 pentru
prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de
prevenire și combatere a finanțării terorismului, publicată în Monitorul Oficial al României,
Partea I, nr. 415 din 6 iunie 2017.
Natura juridică a informării Oficiului Național de Prevenire și… 37
Român de Informații pot solicita Oficiului completarea acestora (sublinierea
noastră – R. Jurj-Tudoran).
(6) Oficiul are obligația de a pune (sublinierea noastră – R.
Jurj-Tudoran) la dispoziție procurorului care efectuează sau supraveghează
urmărirea penală și Serviciului Român de Informații, la solicitarea acestora,
datele și informațiile pe care le-a obținut (sublinierea noastră – R.
Jurj-Tudoran) potrivit dispozițiilor prezentei legi.
– Astfel, așa cum am subliniat, Unitatea de Informații Financiare nu
transmite autorităților de aplicare a legii simple informații financiare colectate
de la unitățile raportoare, ci transmite ,,intelligence”, care sunt informații
prelucrate, în baza unei analize operaționale și/sau strategice în urma căreia
se constată că sunt indicii temeinice privind comiterea unor fapte de spălare a
banilor sau finanțare a terorismului.
– Așa cum rezultă din art. 8 alin. (3) din Legea nr. 656/2002, dacă în
urma analizării și prelucrării informațiilor primite de Oficiu nu se constată
existența unor indicii temeinice de spălare a banilor sau de finanțare a
terorismului, Oficiul păstrează informațiile în evidență.
– Doar în cazul în care procurorul solicită O.N.P.C.S.B. punerea la
dispoziție a datelor și informațiilor pe care le-a obținut potrivit legii, acesta
va transmite aceste date și informații neprelucrate și care nu vor constitui un
mod de sesizare a organelor judiciare, care sunt deja sesizate printr-un alt
mod, ci doar o simplă transmitere de informații, care pot fi sau nu folosite la
obținerea unor probe, dar nu pot fi folosite ca probe.
– Procurorul poate solicita O.N.P.C.S.B. și completarea informării
inițiale, caz în care are loc o nouă procedură de analiză și întocmirea unei noi
informări, care completează informarea inițială, și nu reprezintă o simplă
transmitere de informații financiare.
Trebuie subliniat că sesizarea a fost definită ca fiind un act procesual
prin care subiectul îndreptățit se adresează organului judiciar cu solicitarea
desfășurării activităților pe care legea i le oferă ca atribuții funcționale12.
Altfel spus, sesizarea înseamnă aducerea la cunoștința organelor judiciare
penale competente a împrejurării săvârșirii unei infracțiuni, în vederea luării
măsurilor procesuale și procedurale prevăzute de lege13.
Având în vedere cele expuse precum și argumentele pe care le vom
aduce în continuare, opinez că în ceea ce privește natura juridică a
12 N. Volonciu, Tratat de procedură penală. Partea specială, vol. II, Editura Paidea,
București, p. 53. A se vedea și N. Ionescu, D. Ciuncan, Sesizarea organelor judiciare, Editura
Ştiințifică și Enciclopedică, București, 1985. 13 Gh. Mateuț, Procedura penală. Partea specială, vol. I, Editura Lumina Lex,
București, 1997, p. 107 și urm.
38 Remus Jurj-Tudoran
informării14
O.N.P.C.S.B., aceasta este o formă specială de sesizare, putem
spune chiar specializată15, asimilată din punct de vedere procedural
denunțului prevăzut de art. 290 C.pr.pen., având ca obiect fapte de spălare
de bani sau de finanțare a terorismului.
Astfel, potrivit art. 290 C.pr.pen., denunțul este încunoștințarea făcută
de o persoană fizică sau juridică despre săvârșirea unei infracțiuni. În
literatura de specialitate16, denunțul a fost definit ca fiind un act informativ
care se face exclusiv în interesul societății și nu în interesul particular al
denunțătorului. Aceasta spre deosebire de plângere, care se face mai mult în
interesul persoanei vătămate decât în interesul societății.
În același sens s-a pronunțat instanța supremă, cu privire la natura
juridică a actului încheiat de Agenția Națională de Integritate, care a decis că
încunoștințând organele judiciare cu privire la săvârșirea unei presupuse
infracțiuni, denunțătorul (Agenția Națională de Integritate) acționează în
virtutea unui interes public, ca reprezentant al societății, ajutând astfel aceste
organe să cerceteze fapte prevăzute de legea penală despre care ele nu au avut
cunoștință pe altă cale (plângere sau sesizare din oficiu)17
.
Informarea O.N.P.C.S.B. nu poate fi încadrată ca fiind o sesizare din
oficiu a organelor de urmărire penală, întrucât sesizarea din oficiu are un
caracter intern, constând în posibilitatea (dreptul și obligația) organului de
urmărire penală de a se autosesiza, ori de câte ori a luat la cunoștință, prin
orice mijloc, fără vreo intervenție din afară, că s-a săvârșit o faptă prevăzută
de legea penală18. În acest sens, organul de urmărire penală încheie un
proces-verbal (art. 292 C.pr.pen.).
14
Anterior modificărilor survenite prin Legea nr. 125/2017, termenul folosit de
legiuitor era de ,,sesizare”. Potrivit dicționarului, ,,a sesiza” înseamnă ,,a înștiința o autoritate
(în scris) despre un caz care trebuie cercetat; a se adresa unui organ de jurisdicție pentru
rezolvarea unei pricini. – După fr. ,,saisir” (a se vedea site-ul https://dexonline.ro/definitie/
sesizare, accesat la 29 noiembrie 2017).
A informa înseamnă ,,a da cuiva informații despre ceva sau despre cineva, a face
cunoscut; a înștiința” (a se vedea site-ul https://dexonline.ro/definitie/informare, accesat la 29
noiembrie 2017). 15
Într-o opinie exprimată anterior nu am inclus și asimilarea din punct de vedere
procedural, deoarece termenul de sesizare nu lăsa un loc așa de mare de interpretare ca
termenul de informare. A se vedea, pe larg, R. Jurj-Tudoran, D.D. Șaguna, op. cit., p.
194-199. 16 V. Rămureanu, Sesizarea organelor judiciare în reglementarea Noului Cod de
procedură penală, în ,,Revista română de drept” nr. 3/1969, p. 25-26. 17
Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 judecători, Dec. nr. 113/2015 (a
se vedea site-ul http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta?customQuery%5B0%5D.Key
=id&customQuery%5B0%5D.Value=127753, accesat la 22 februarie 2018). 18 Gh. Mateuț, op. cit., p. 13.
Natura juridică a informării Oficiului Național de Prevenire și… 39
Ori, în cazul în care informarea O.N.P.C.S.B. este primul act în
temeiul căruia organul de urmărire penală ia cunoștință de faptul că, în
realitatea obiectivă, s-a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală, acesta va
constitui și actul de sesizare a organului de urmărire penală, întrucât
această informare întrunește toate condițiile denunțului, respectiv: datele
privind identificarea Oficiului Național de Prevenire și Combatere a
Spălării Banilor (ca persoană juridică), indicarea reprezentantului legal
(președintele O.N.P.C.S.B. și reprezentantul parchetului) ori convențional,
descrierea faptei care formează obiectul informării, precum și indicarea
făptuitorului și a mijloacelor de probă (înscrisurile bancare, vamale, de
cadastru etc.), dacă sunt cunoscute.
Informarea O.N.P.C.S.B. nu se încadrează în modul de sesizare
reglementat de art. 291 C.pr.pen., respectiv ,,Sesizările făcute de persoane
cu funcții de conducere și de alte persoane”, conform căruia ,,orice
persoană cu funcție de conducere în cadrul unei autorități a administrației
publice sau în cadrul altor autorități publice, instituții publice ori al altor
persoane juridice de drept public, precum și orice persoană cu atribuții de
control, care, în exercitarea atribuțiilor lor, au luat cunoștință de săvârșirea
unei infracțiuni pentru care acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu,
sunt obligate să sesizeze de îndată organul de urmărire penală și să ia măsuri
pentru ca urmele infracțiunii, corpurile delicte și orice alte mijloace de probă
să nu dispară”, și nici în modul de sesizare reglementat de art. 61
C.pr.pen., respectiv ca act încheiate de unele organe de constatare,
deoarece, deși este o autoritate publică care are atribuții de control și
sancționare a contravențiilor [art. 28 alin. (5), (6) din Legea nr. 656/2002]
privind neîndeplinirea de către unitățile raportoare a procedurilor de
identificare a clienților și de prelucrare a informațiilor referitoare la spălarea
banilor, atribuțiile de control nu vizează constatarea săvârșirii unor fapte
de spălare a banilor, această constatare rezultând în urma unei analize de
specialitate și nu a unui control tematic sau inopinat.
Însă nu excludem ca în urma unui control privind neîndeplinirea de
către unitățile raportoare a procedurilor de identificare a clienților și de
prelucrare a informațiilor referitoare la spălarea banilor să se constate
existența unor indicii temeinice de săvârșire a infracțiunii prevăzute de art. 31
din Legea nr. 656/2002, respectiv de divulgare de către funcționarii
O.N.P.C.S.B. a informațiilor primite în timpul activității, a informațiilor
deținute în legătură cu spălarea banilor și finanțarea terorismului și de
divulgare de către funcționarii unităților raportoare desemnați a faptei de a
avertiza clienții cu privire la sesizarea Oficiului. În acest caz, se va transmite
parchetului o sesizare în temeiul art. 291 C.pr.pen. și/sau art. 61 C.pr.pen., iar
40 Remus Jurj-Tudoran
nu o informare în temeiul art. 8 din Legea nr. 656/2002, cu raportare la
art. 290 C.pr.pen.
În sprijinul opiniei noastre, subliniem că Oficiul Național de Prevenire
și Combatere a Spălării Banilor19, deși este calificat potrivit legislației
internaționale ca un organ de informații financiare, nu poate fi inclus în unul
dintre serviciile secrete20, fiind un organ administrativ21, chiar dacă este situat
în cadrul unei autorități de aplicare a legii (poliție, vamă)22 sau un organ
judiciar (parchet)23, întrucât acesta nu are atribuții de culegere a informațiilor,
ci doar primește informații în domeniul spălării banilor pe care le analizează
și le prelucrează, iar dacă constată că sunt indicii temeinice de spălare a
banilor, informează Parchetul.
Astfel, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 656/2002, republicată,
Oficiul24 va proceda la analizarea și prelucrarea informațiilor, iar atunci când
se constată existența unor indicii temeinice de spălare a banilor informează
de îndată25
, în baza deciziei plenului Oficiului26
, Parchetul de pe lângă
19
Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor este organizat și
funcționează în baza Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor,
republicată, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării
actelor de terorism, cu modificările și completările ulterioare, ca organ de specialitate cu
personalitate juridică, în subordinea Guvernului și în coordonarea prim-ministrului, prin
Cancelaria Prim-ministrului, cu sediul în municipiul București. În vechea lege (Legea nr.
21/1999), Oficiul era organizat și la nivel teritorial, corespunzător competenței teritoriale a
curții de apel. 20 FIU Bulgaria face parte din Serviciul de Informații Bulgar. Inițial, deși nu era
prevăzut în legea specială, sesizările Oficiului erau transmise Parchetului în mod secretizat, la
fel ca și în cazul serviciilor de informații. În prezent, acestea au un caracter confidențial,
regim care, potrivit Legii nr. 182/2002 privind informațiile clasificate, nu se încadrează în
categoria informațiilor clasificate. 21
A se vedea, pe larg R. Jurj-Tudoran, D.D. Șaguna, op. cit., p. 184-189. 22
Cu titlu de exemplu, menționăm cazurile Austriei, Portugaliei, Olandei, Finlandei,
Estoniei, Suediei. 23
Cu titlu de exemplu, menționăm cazurile Cipru, Luxemburg. 24 Conform Regulamentului de organizare și funcționare a Oficiului Național de
Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, Direcția Analiză și Prelucrare a Informațiilor din
cadrul Oficiului are următoarele atribuții principale: a) primește, analizează și prelucrează
cazurile suspecte de spălare a banilor și de finanțare a actelor de terorism, în conformitate cu
metodologia internă, aprobată prin decizie a plenului Oficiului; b) solicită, în condițiile art. 5 din
Lege, oricărei instituții competente, precum și persoanelor menționate la art. 8 din Lege datele și
informațiile necesare verificării, analizei și prelucrării cazurilor suspecte de spălare a banilor
și/sau de finanțare a actelor de terorism; c) întocmește note cu privire la rezultatul prelucrării
informațiilor, pe care le supune dezbaterii plenului Oficiului. 25 În ceea ce privește informarea de îndată, se constată că acest termen îl regăsim și
în alte norme procesuale, inclusiv în Codul de procedură penală (art. 221), fără a se defini
noțiunea de îndată. Potrivit Dicționarului Explicativ al limbii române, de îndată înseamnă
Natura juridică a informării Oficiului Național de Prevenire și… 41
Înalta Curte de Casație și Justiție și Serviciul Român de Informații (în cazul
infracțiunii de finanțare a terorismului).
Ca procedură, Plenul Oficiului constată existența unor indicii
temeinice de săvârșire a infracțiunii de spălare a banilor, în baza unei analize
efectuate de unul sau mai mulți analiști financiari din cadrul Oficiului, și
decide trimiterea sesizării Parchetului. Direcția analiză și prelucrare a
informațiilor din cadrul Oficiului întocmește actul de informare pe care îl
semnează Președintele Oficiului și eventual contrasemnează reprezentantul
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție. În acest fel, se
„acoperă” activitatea și responsabilitatea individuală a funcționarului din
cadrul Oficiului care efectuează propriu-zis analiza tranzacțiilor suspecte și
constatarea indiciilor cu privire la existența faptelor de spălare a banilor și de
finanțare a terorismului.
În concluzie, această informare-denunț a Oficiului nu este o condiție
obligatorie27 pentru efectuarea urmăririi penale în cauzele de spălare de bani, iar
urmărirea penală poate fi efectuată și în cazurile în care dosarul este format ca
urmare a formelor clasice de sesizare descrise mai sus.
fără întârziere, imediat. Subliniem că în alte norme din Legea nr. 656/2002 identificăm
anumite termene în care trebuie efectuate anumite activități, cum ar fi obligația raportorilor de
a informa Oficiul de îndată, dar nu mai târziu de 24 de ore, despre tranzacția efectuată, cu
excepția notarilor și avocaților, care au la dispoziție cel mult 3 zile, sau obligația Autorității
Naționale a Vămilor de a comunica Oficiului de îndată, dar nu mai târziu de 24 de ore,
informații de spălare a banilor și finanțare a terorismului ce sunt identificate în cursul
activității specifice. Având în vedere că în norma analizată nu se prevede în subsidiar și
termenul maxim, apreciem faptul că legiuitorul a avut în vedere că se poate depăși termenul
de 24 de ore, dar fără a se prejudicia activitatea Parchetului și obținerea în timp util a datelor
necesare în vederea valorificării informațiilor transmise de Oficiu prin sesizare. 26 Plenul Oficiului este structura deliberativă și de decizie, este format din câte un
reprezentant al Ministerului Economiei și Finanțelor, Ministerului Justiției, Ministerului
Internelor și Reformei Administrative, Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și
Justiție, Băncii Naționale a României, Curții de Conturi și Asociației Române a Băncilor și
este numit în funcție pe o perioadă de 5 ani, prin hotărâre a Guvernului, la propunerea
instituțiilor reprezentate. Deciziile Plenului Oficiului se adoptă cu votul majorității membrilor
acestuia. 27 În același sens, a se vedea și Î.C.C.J., S. pen., Dec. nr. 4072/2008 (a se vedea
site-ul http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta?customQuery%5B0%5D.Key=id&
customQuery%5B0%5D.Value=43242, accesat la 22 februarie 2018). În sens contrar, Trib.
Bacău, S. pen., Sent. pen. nr. 318/2001, menționată în Dec. pen. nr. 3621/2004 a Î.C.C.J., S.
pen. (a se vedea site-ul http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta?customQuery%5B0%5
D.Key= id&customQuery%5B0%5D.Value=15561, accesat la 22 februarie 2018).
42 Remus Jurj-Tudoran
Trebuie precizat că, nefiind un organ judiciar, Oficiul nu poate furniza
probe în justiție28, ci doar informații de natură financiară, rezultate din analiza
complexă a rapoartelor de tranzacții suspecte transmise de unitățile
raportoare.
Informarea Oficiului fie constituie un punct de plecare într-o anchetă
penală, fie o completare, fie o confirmare a informațiilor obținute de organele
judiciare în cadrul anchetelor deja începute.
Așa cum s-a subliniat de către Europol, informația financiară
prelucrată este o componentă esențială a investigațiilor financiare, furnizând
indicii nu numai despre originea, transferurile, destinația, beneficiarii,
stocarea și utilizarea fondurilor, dar și despre reconstruirea mișcărilor
geografice ale infractorilor, descoperirea locului actual al persoanelor de
interes și recuperarea unor tipuri de date în legătură cu suspecții29
.
Conform raportului Europol din 2017, practicile de lucru și metodele
de înregistrare a informațiilor variază atât de mult în întreaga Uniune
Europeană încât o analiză comparativă este aproape imposibil de efectuat
pentru a evalua eficacitatea regimului de tranzacții suspecte, mai ales că
"utilitatea" informației financiare nu este în sine o cantitate
măsurabilă – întocmirea unui raport de tranzacții suspecte (STR) nu este în
mod necesar echivalent cu o anchetă sau o urmărire penală30.
În practica internațională, actul de sesizare a parchetului sau poliției
de către FIU cu privire la operațiunile suspecte de spălare a banilor îmbracă
forme diferite, de la un simplu raport, întocmit de FIU, până la întocmirea lui
ca o formă de sesizare în conformitate cu dispozițiile codului de procedură
penală31.
28 În același sens, D. Dumitru, Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării
Banilor (a se vedea www.xprimm.ro/download/alb_2008/grup1/01_daciana_dumitru_alb_
2008.ppt, accesat la 22 februarie 2018). 29
Raport Europol 2017 Financial Intelligence Group ,,From suspicion to
action – Converting financial intelligence into greater operational impact”, p. 32 (a se vedea
site-ul https://www.europol.europa.eu/publications-documents/suspicion-to-action-converting
-financial-intelligence-greater-operational-impact, accesat la 3 decembrie 2017). 30
Idem, p. 29. 31
A se vedea, pe larg, Brigitte Unger, Henk Addink, Joras Ferwerda, Melissa van
den Broek, Ioana Deleanu, Raportul Proiectului ‘ECOLEF’ The Economic and Legal
Effectiveness of Anti-Money Laundering and Combating Terrorist Financing Policy – Final
Report (a se vedea site-ul http://www2.econ.uu.nl/users/unger/ecolef_files/Final%20ECOLEF
%20report%20(digital%20version).pdf, accesat la 1 decembrie 2017; proiectul este întocmit
în baza datelor furnizate de statele membre în ianuarie 2013. Pentru confirmarea datelor
cuprinse în acest raport am examinat și alte documente internaționale, cum ar fi: European
Commission – Commission staff working document – On improving cooperation between EU
Financial Intelligence units din 26 iunie 2017 (a se vedea site-ul ec.europa.eu/newsroom/
Natura juridică a informării Oficiului Național de Prevenire și… 43
Astfel, în cazul în care FIU cehă (cunoscut și ca Unitatea Analitică
Financiară – FAU) constată fapte care sugerează că s-ar fi comis o infracțiune
de spălare a banilor, va depune o plângere penală în conformitate cu Codul de
procedură penală și va furniza autorității de aplicare a legii toate informațiile
pe care le-a găsit în cursul investigației sale. Raportul FIU este folosit ca
punct de plecare pentru o anchetă polițienească și, mai târziu, în ancheta
procurorului. Prin urmare, nu este folosit ca informație documentară (Section 32 paragraph 1 of the new AML/CFT Law)
32.
În Danemarca, în funcție de natura cazului și de complexitatea
acestuia, FIU va transmite un raport Biroului de urmărire penală pentru crime
grave economice din cadrul Procuraturii Generale sau la poliție, în vederea
efectuării urmăririi penale.
În Estonia, FIU transmite informațiile organelor de anchetă sub forma
unui raport, după ce se efectuează o analiză completă.
În Finlanda, FIU trimite rapoartele către Biroul Național de
Investigații și către poliția locală. În același timp, o copie a dosarelor este
trimisă biroului procuraturii, spre examinare.
În Franța, dacă FIU constată o suspiciune de spălare a banilor, în
conformitate cu art. 40 C.pr.pen. va face o notă informativă, care va trebui să
fie semnată de către directorul său și de către magistratul delegat care este
desemnat să colaboreze cu FIU și care apoi va fi transmisă autorităților de
aplicare a legii.
În Germania, potrivit noii legi de prevenire și combatere a spălării
banilor, intrată în vigoare în iunie 2017, FIU trece din structura poliției
federale BKA în structura autorității vamale, aflată în subordinea Ministerului
Finanțelor33
, sub denumirea de Autoritatea centrală pentru cercetări privind
tranzacțiile financiare. FIU are obligația obținerii și analizării informațiilor în
document.cfm?doc_id=45318, accesat la 30 noiembrie 2017), Parlamentul
European – Fighting tax crimes – Cooperation between Financial Intelligence Units,
disponibil pe site-ul http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2017/598603/
EPRS_STU%282017%29598603_EN.pdf, accesat la 30 noiembrie 2017, Mapping exercise
and gap analysis on FIUs powers and obstacles for obtaining and exchanging information,
disponibil pe site-ul http://ec.europa.eu/transparency/regexpert/index.cfm?do=groupDetail.
groupDetailDoc&id=33583&no=2, accesat la 30 noiembrie 2017, site-ul Băncii naționale din
Italia (a se vedea site-ul https://uif.bancaditalia.it/adempimenti-operatori/segnalazioni-
sos/index.html?com.dot marketing.htmlpage.language=1, accesat la 1 decembrie 2017). 32
A se vedea Raportul Proiectului ‘ECOLEF’, cit. supra, p. 180-181. 33
Legea este disponibilă în limba germană pe site-ul https://www.bundesfinanz
ministerium.de/Content/DE/Downloads/Gesetze/2017-06-24-G-z-Umsetzung-Vierte-Geld
waescherichtlinie.pdf?__blob=publicationFile&v=8, accesat la 30 noiembrie 2017. O
traducere în extras a fost efectuată la solicitarea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție.
44 Remus Jurj-Tudoran
legătură cu spălarea de bani sau finanțarea terorismului și transmiterea acestor
informații către oficiile publice competente naționale în scopul identificării,
împiedicării sau cercetării acestor fapte [art. 32 alin. (2) din Legea din iunie
2017]. Autoritățile de urmărire penală competente și Oficiul Federal pentru
Protecția Constituțională (serviciul secret) sunt îndreptățite să solicite
automatizat datele necesare îndeplinirii atribuțiilor de la FIU, dacă acest lucru
nu este interzis de limitările de transmitere. Dacă autoritățile de urmărire
penală au inițiat o procedură de urmărire penală, acestea comunică starea de
fapt împreună cu faptele aferente autorității financiare competente în situația
în care există o tranzacție care ar putea să fie de importanță pentru
administrația financiară, pentru introducerea sau executarea procedurii de
impozitare sau a celei fiscale penale. Dacă autoritatea de urmărire penală
efectuează consemnări în procedura penală pot fi și acestea transmise
autorității financiare. Comunicările și consemnările pot fi utilizate în
procedura de impozitare și în procedura penală pentru fapte fiscale penale
[art. 32 alin. (6) din Lege].
În Italia, după finalizarea analizei financiare, FIU transmite rapoartele
privind tranzacțiile suspecte, însoțite de un raport tehnic, unității monetare
speciale a Poliției Financiare și Procurorului Național Antimafia pentru
investigații ulterioare, dacă este necesar.
De asemenea, notifică autorităților judiciare orice constatări relevante
din punct de vedere penal. FIU închide rapoartele pe care le consideră
nefondate și informează astfel instituția raportoare printr-un flux de
informații.
În Luxemburg, FIU este structură în cadrul Procuraturii din
Luxemburg – Departamentul infracțiunilor economice. FIU Luxemburg
investighează un raport de tranzacții suspecte (în continuare RTS) și
efectuează o analiză de informații, apoi înaintează raportul de analiză către
procurorul competent34
.
În Polonia, Procuratura poate folosi datele FIU în construirea unui
dosar de caz și poate solicita informații de la FIU atunci când acestea susțin o
anchetă în curs.
O particularitate a sistemului fluxului de informații din Portugalia este
dubla raportare a entităților obligate. Aceste entități trebuie să raporteze în
același timp către FIU și către Unitatea Specializată din cadrul Parchetului și,
de asemenea, ele primesc feedback de la ambele instituții.
Parchetul nu începe neapărat o analiză formală penală/judiciară după
primirea rapoartelor, dar verifică propriile baze de date ("procedura
34
Procurorul general (PG) supraveghează Procuratura din Luxemburg (PL) și
Procuratura din Diekirch (PD). Cele două din urmă sunt birourile procurorilor districtuali.
Natura juridică a informării Oficiului Național de Prevenire și… 45
administrativă"). De aceea, parchetul poate să furnizeze FIU informații cu
privire la anchetele formale deja existente, cum ar fi posibilele investigații în
curs de desfășurare. În același timp, FIU își desfășoară propriile investigații
preventive și înaintează rezultatul analizei sale către Unitatea Specializată a
Parchetului, precum și către una dintre unitățile de poliție, în funcție de
competență.
În Slovenia, FIU este de tip administrativ, în cadrul Ministerului
Finanțelor, și acționează ca o casă de compensare între entitățile raportoare și
autoritățile de aplicare a legii. FIU analizează RTS-urile trimise de entitățile
obligate și, dacă stabilește motivele suspiciunii de spălare a banilor, finanțare
a terorismului sau alte infracțiuni, transmite datele colectate ca notificări sau
informații Poliției sau Procuraturii, pentru investigații ulterioare.
În Slovacia, FIU primește majoritatea RTS de la entitățile naționale de
raportare și diseminează analiza către autoritățile de aplicare a legii
corespunzătoare, în conformitate cu prevederile Legii privind AML/CTF
(secțiunile 26 și 28). Majoritatea rapoartelor sunt transmise diferitelor unități
de poliție, sub coordonarea Forței Naționale de Poliție. Atunci când dovezile
sunt solide într-un caz de spălare a banilor, FIU poate propune Parchetului,
printr-o notificare, inițierea de investigații penale.
În Suedia, FIU este o unitate independentă a Consiliului de Poliție
Națională. FIU poate alege să transmită cazurile la Autoritatea Națională de
Procuratură din Suedia sau la unitatea specializată de poliție, Procurorul
General fiind cel care decide dacă poliția sau Autoritatea Națională de
Procuratură va urmări în cele din urmă cazul dar, în general, majoritatea
investigațiilor sunt conduse de un procuror.
În Spania, după primirea și analiza STR, administrația
SEPBLAC – FIU, prin intermediul ofițerilor de legătură de la Poliția
Națională și Garda Civilă, trimite rapoartele de spălare a banilor către
departamentele specializate ale Poliției Naționale.
În ceea ce privește securitatea și confidențialitatea informațiilor
primite, procesate, deținute sau difuzate de FIU, conform FATF – nota
interpretativă la recomandarea 29 (unități de informații financiare),
informațiile trebuie să fie protejate, schimbate și utilizate în condiții de
siguranță numai în conformitate cu procedurile, politicile și legile și
reglementările convenite.
Prin urmare, o FIU trebuie să dispună de reguli care să reglementeze
securitatea și confidențialitatea acestor informații, inclusiv procedurile de
manipulare, stocare, diseminare și protecție a acestora, precum și accesul la
astfel de informații.
46 Remus Jurj-Tudoran
FIU ar trebui să se asigure că membrii personalului său dispun de
nivelurile necesare de verificare a securității și de înțelegerea
responsabilităților lor în gestionarea și diseminarea informațiilor sensibile și
confidențiale. FIU ar trebui să se asigure că există acces limitat la facilitățile
și informațiile sale, inclusiv la sistemele informatice.
În opinia mea, nota interpretativă la Recomandarea 29, a FATF, nu
trebuie interpretată în sensul că actul cuprinzând informațiile financiare
prelucrate de FIU în urma analizei se transmite către parchet sau o unitate de
poliție în mod clasificat, ci că aceasta privește confidențialitatea fluxului de
informații în interiorul FIU și între FIU-uri, iar nu între FIU și parchet. În
același sens trebuie interpretate și dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr.
656/2002, care prevăd că informațiile în legătură cu sesizările primite sunt
prelucrate și utilizate în cadrul Oficiului, în regim de confidențialitate.
Aceasta înseamnă că fluxul de informații financiare între autoritățile
de reglementare, autoritățile de supraveghere, FIU-urile, organele de drept și
alte autorități competente din lanțul valoric ar trebui să circule liber și către
toate entitățile în conformitate cu legile, politicile și procedurile interne
existente și ar trebui să fie orientate spre rezultate, nu spre o simplă
procesare35
.
Informațiile financiare și analiza FIU sunt considerate o categorie
specială a surselor de informații, colectate în cadrul unui regim național de
combatere a spălării banilor și finanțare a terorismului. Aceste informații sunt
destinate să fie puse la dispoziția organelor de poliție și, în special, a
anchetatorilor financiari36
.
S-a subliniat că, deși în majoritatea țărilor informațiile RTS sunt
utilizate în scopuri informative, nu sunt utilizate ca dovadă în procedurile
judiciare.
În unele țări, informațiile RTS sunt direct admise în instanță și,
când astfel de situații apar între aceste sisteme diferite, țările ar trebui să
coordoneze și să promoveze utilizarea eficientă a informațiilor37
.
Precizăm că în România, deși informările O.N.P.C.S.B. nu sunt
considerate probe în procesul penal, în practica judiciară a instanțelor aceste
35
FATF report Operational Issues Financial Investigations Guidance June 2012,
disponibil pe site-ul http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Operational%20
Issues_Financial%20investigations%20Guidance.pdf, accesat la 29 noiembrie 2017. 36
Idem, paragr. 62. 37
Idem, p. 63.
Natura juridică a informării Oficiului Național de Prevenire și… 47
sesizări sunt menționate pe aceeași poziție cu sesizările autorităților
financiar-fiscale38
.
2. Cu privire la ce-a de-a doua problemă ridicată, respectiv „dacă
solicitarea de date și informații formulată în temeiul art. 8 alin. (5) și (6) din
Legea nr. 656/2002 ori în alte cauze penale în care sesizarea nu aparține
O.N.P.C.S.B. se poate realiza prin adresă sau prin ordonanță de predare”,
precizăm că aceasta nu poate fi analizată din punct de vedere al dreptului
comparat, fiind particulară unui sistem de drept, fără relevanță asupra
influențării legislației internaționale, însă este cert că în special în cele în care
sistemele în care FIU este de tip administrativ, cum este și O.N.P.C.S.B.,
actele emise de FIU nu sunt probe în instanță, ci constituie doar un mod de
sesizare a organelor de urmărire penală.
În consecință, în opinia mea, având în vedere că ceea ce se solicită
O.N.P.C.S.B. sunt datele și informațiile pe care le-a obținut potrivit
dispozițiilor legii speciale (Legea nr. 656/2002), adică atât informațiile brute,
transmise de unitățile raportoare prin rapoartele de tranzacții suspecte, cât și
informațiile prelucrate în urma analizelor de specialitate și care nu au fost
comunicate parchetului, întrucât nu rezultau indicii de spălare a banilor, care
se păstrează în evidență și care nu sunt probe în instanță, nu sunt aplicabile
dispozițiile art. 170 C.pr.pen. privind predarea obiectelor, înscrisurilor
sau a datelor informatice, întrucât dispoziția legală menționată vizează
doar situațiile în care un obiect sau un înscris poate servi ca mijloc de
probă.
Or, așa cum am subliniat, O.N.P.C.S.B, în legătură cu infracțiunea de
spălare a banilor și/sau infracțiunea de finanțare a terorismului, nu deține și nu
furnizează obiecte sau înscrisuri care pot servi ca mijloc de probă.
În concluzie, ne raliem opiniei majoritare, și anume că solicitarea de
date și informații formulată în temeiul art. 8 alin. (5) și (6) din Legea nr.
656/2002 se efectuează prin adresă.
38
Cu titlu de exemplu, menționăm C. Ap. Craiova, S. pen. și pentru cauze cu minori,
Dec. nr. 961/2016. ,,S-a reținut că, prin sesizarea nr. C/VI/424/25.03.2010 Oficiul Național de
Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, a solicitat efectuarea de cercetări penale față de
S.G și S.J. pentru săvârșirea infracțiunii de spălare de bani, constând în aceea că au fost
supuse procesului de spălare a banilor fonduri în valoare totală de aproximativ 60.000 euro,
reprezentând impozitul pe venit aferent fondurilor în valoare de 1.167.119 lei, sustrase din
activitatea P.F.A. S.G. și depuse în numerar, ca aport personal, în conturile SRL, societăți
administrate de învinuita S.J.” De asemenea, s-a mai reținut că și A… – DGFP M., prin
sesizarea nr. 1167/26.04.2011, a solicitat efectuarea de cercetări penale față de învinuitul S.G.
pentru săvârșirea infracțiunilor de evaziune fiscală, fapte prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. a) și
b) din Legea nr. 241/2005, înaintând în acest sens raportul de inspecție fiscală întocmit la
P.F.A. S.G.
48 Remus Jurj-Tudoran
De asemenea, solicitarea de completare a analizei inițiale care a
determinat sesizarea organului de urmărire penală39
se efectuează tot prin
adresă.
Alta este însă situația în care se cercetează alte infracțiuni, cum ar fi
infracțiunea prevăzută de art. 31 din Legea nr. 656/2002 sau infracțiuni
săvârșite de funcționari din cadrul O.N.P.C.S.B. în legătură cu serviciul sau
alt tip de infracțiuni, cum ar fi cea de favorizare a infractorului sau chiar
complicitate la spălare de bani, caz în care ne raliem opiniei autorului
anterior.
39
Analiza suplimentară va avea valoarea juridică fie a unei completări a sesizării
inițiale, fie a unei noi sesizări, în funcție de aprecierea procurorului de caz, care va avea în
vedere dispozițiile art. 63 raportat la art. 46 C.pr.pen. privind buna desfășurare a urmăririi
penale.
STUDII – ARTICOLE – DISCUȚII –
COMENTARII – ANALIZE
PRESCRIPŢIA RĂSPUNDERII PENALE ÎN INTERPRETAREA
LEGII PENALE MAI FAVORABILE
Mircea PETRESCU
Procuror − Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casație și Justiție,
Serviciul de documentare și statistică judiciară
ABSTRACT
The author analyzes the issue of statutory limitation of criminal
liability under the more favorable criminal law, highlighting the
viewpoints expressed in the doctrine and arguing for his / her own
opinion.
Key words: the Criminal code in force, the more favorable criminal
law, the statutory limitation of criminal liability, the old Criminal
code.
Parchetul XXX a solicitat elaborarea unui punct de vedere „având ca
obiect chestiunea de principiu a întreruperii prescripției răspunderii penale
în interpretarea art. 5 alin. (1) din Codul penal în vigoare (în continuare
C.pen.) cu referire la art. 123 alin. (1) din vechiul Cod penal (în continuare
C.pen. din 1969), respectiv art. 155 alin. (1) C.pen.”
În cuprinsul lucrării se mai menționează că:
„La data de 14 noiembrie 2011, făptuitorul X, având calitatea de
notar public, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit, prin
încălcarea legii, un act prin falsificarea acestuia cu prilejul întocmirii, prin
atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului.
Plângerea penală a fost formulată la data de 14 decembrie 2015.
În cauză, prin Ordonanța din 23 martie 2016, s-a dispus începerea
urmăririi penale „in rem” pentru infracțiunile de abuz în serviciu contra
intereselor persoanelor prevăzut și pedepsit de art. 246 C.pen. din 1969 cu
aplicarea art. 5 alin. (1) C.pen. și fals intelectual prevăzut și pedepsit de art.
289 C.pen. din 1969 cu aplic. art. 5 alin. (1) C.pen.
e-mail: mirceapetrescu65@yahoo.com.
50 Mircea Petrescu
Prin Ordonanța din data de 23 martie 2016, s-a dispus, în baza art.
170 alin. (1) și (4) din Codul de procedură penală în vigoare (în continuare
C.pr.pen.), prezentarea, în original, și predarea de către Biroul Notarial, prin
făptuitor, în calitate de reprezentant, a actelor în cauză, fapt realizat sub
emitere de dovadă.
Prin Ordonanța din data de 24 martie 2016, în cauză s-a dispus
efectuarea unei constatări criminalistice grafice.
Prin procesul-verbal din 10 mai 2016, raportul de constatare
criminalistică a fost adus la cunoștință făptuitorului, în conformitate cu
prevederile art. 172 alin. (12) C.pr.pen., ocazie cu care acesta a contestat
concluziile și a solicitat efectuarea unei expertize criminalistice grafice,
cerere admisă.
Prin Ordonanța din 10 mai 2016, în cauză s-a dispus efectuarea
expertizei.
Prin procesul-verbal din 10 mai 2016, în conformitate cu prevederile
art. 177 alin. (1) și (2) C.pr.pen., făptuitorului i-au fost aduse la cunoștință
obiectul și întrebările expertizei și i s-a pus în vedere că are dreptul, conform
art. 173 alin. (4) C.pr.pen., la solicitarea unui expert recomandat. În cauză, a
fost efectuată expertiza, fără expert recomandat.
În aceste condiții, ulterior datei de 14 noiembrie 2016, mai exact la
data de 18 ianuarie 2017, s-a dispus efectuarea în continuare a urmăririi
penale față de suspectul X, sub încadrarea juridică reținută, adusă la
cunoștință la data de 25 ianuarie 2017.
Speța în cauză (alături de alta similară, în care în interiorul
termenului primar de prescripție s-a dispus doar începerea urmăririi penale
„in rem”) a ridicat discuții privind întreruperea prescripției răspunderii
penale, având în vedere art. 5 alin. (1) C.pen. interpretat prin Decizia Curții
Constituționale nr. 265/20141, cât și prin deciziile pronunțate de Înalta Curte
de Casație și Justiție adiacente în materie.
Într-o opinie s-a apreciat că prescripția răspunderii penale se
întrerupe prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză, astfel cum
prevede art. 155 alin. (1) C.pen.
Ca atare, conform opiniei sus-menționate, în astfel de situații,
începând de la ordonanța de începere a urmăririi penale „in rem” inclusiv,
orice act de procedură întrerupe prescripția. Autorii acestei opinii susțin că
fundamentul prescripției este, printre altele, pasivitatea organelor de
urmărire penală. Per a contrario, fundamentul întreruperii prescripției este
ieșirea din pasivitate, care se realizează prin acte de procedură.
1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 20 martie 2014.
Prescripția răspunderii penale în interpretarea legii penale mai … 51
Deci, norma de întrerupere este o normă mixtă – cu substanță
procesual penală –, astfel că actele de procedură întreruptive sunt guvernate
de procedura în vigoare, care este de imediată aplicabilitate. Cu alte cuvinte,
condițiile prevăzute la art. 123 alin. (1) C.pen. din 1969 nemaifiind actuale și,
chiar, posibile, se aplică condițiile de la art. 155 alin. (1) C.pen.
Într-o altă opinie, condițiile de la art. 123 alin. (1) C.pen. din 1969 se
impun și în prezent, având în vedere Decizia Curții Constituționale nr.
265/2014. Astfel, se impune efectuarea acelor acte de procedură care trebuie
comunicate suspectului (echivalarea învinuitului) sau inculpatului. Şi în
cadrul acestei opinii s-au ridicat discuții în privința naturii actelor de
întrerupere, mai exact care sunt actele care întrerup prescripția.
Într-o părere s-a susținut că, doar începând cu ordonanța de efectuare
în continuare a urmăririi penale față de suspect, adusă la cunoștință,
prescripția este întreruptă.
Într-o altă părere s-a susținut că prin acele acte, care prin natura lor
se impun a fi comunicate suspectului sau inculpatului, și care au fost
comunicate făptuitorului, prescripția este întreruptă (a se vedea speța expusă
mai sus).”
Prescripția răspunderii penale
Necesitatea apărării ordinii sociale reclamă o reacție promptă și
inevitabilă față de orice infracțiune săvârșită, prin tragerea la răspundere și
sancționarea infractorilor. În doctrină s-a arătat că eficiența constrângerii
penale depinde de operativitatea cu care este realizată, scopul său fiind cu atât
mai înfăptuit cu cât intervine mai repede, adică la un moment cât mai apropiat
de acela al săvârșirii infracțiunii, când rezonanța socială a infracțiunii este
încă puternică în conștiința socială, când urmele și celelalte probe ale acesteia
sunt proaspete și vii în memoria martorilor și ale infractorului însuși2.
Prescripția apare în domeniul dreptului penal ca o cauză care înlătură
incidența legii penale, făcând să înceteze raportul penal de conflict, dacă
acesta nu a fost în întregime soluționat într-un anume interval de timp, fie sub
aspectul tragerii la răspundere penală și sancționării infractorului printr-o
hotărâre definitivă, fie sub aspectul executării în întregime a pedepsei
aplicate3.
Vintilă Dongoroz arată că ceea ce este criticabil în materia prescripției
nu este rațiunea sa de a fi, ci mecanismul său de acțiune și modul de
2 C. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Editura All, București, 1997, p.
331. 3 Ibidem.
52 Mircea Petrescu
reglementare: „Din moment ce, în câmpul prevențiunii generale, pedeapsa
după un timp nu mai poate avea niciun rost, finalitatea sa fiind realizată prin
mijlocirea anesteziantă a timpului și, deci, din moment ce sub latura aceasta
prescripția apare ca legitimă, nu rămâne de văzut decât dacă și sub latura
prevenției speciale s-a operat în chip indirect finalitatea pedepsei. În caz
afirmativ, prescripția ar trebui să ducă la înlăturarea pedepsei, iar în caz
negativ, ea nu va mai avea niciun efect. Or, defectul care viciază
reglementarea prescripției în legiuirile penale este că trece peste latura
prevențiunii speciale (preîntâmpinarea de noi atacuri din partea infractorului,
adăugirea noastră – M. Petrescu) și nu ține seama decât de prevențiunea
generală (împiedicarea exemplului rău și preîntâmpinarea răzbunării victimei
și a societății sau grupului social, adăugirea noastră – M. Petrescu)”4.
Art. 123 alin. (1) C.pen. din 1969. ,,Întreruperea cursului
prescripției
(1) Cursul termenului prescripției prevăzute în art. 122 se întrerupe
prin îndeplinirea oricărui act care, potrivit legii, trebuie comunicat
învinuitului sau inculpatului în desfășurarea procesului penal.
(2) După fiecare întrerupere începe să curgă un nou termen de
prescripție.
(3) Întreruperea cursului prescripției produce efecte față de toți
participanții la infracțiune, chiar dacă actul de întrerupere privește numai pe
unii dintre ei.”
Deci, conform art. 123 C.pen. din 1969, cursul termenului de
prescripție a răspunderii penale se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act care,
potrivit legii, trebuie comunicat învinuitului sau inculpatului în desfășurarea
procesului penal. Astfel de acte procesuale echivalează cu ieșirea din
pasivitate a statului, care începe în acest mod să își exercite dreptul de tragere
la răspundere penală a infractorului. Din economia textului de lege citat
rezultă că nu orice act procesual va avea efectul de întrerupere a prescripției
răspunderii penale, ci doar actele procesuale care, potrivit legii, trebuie
comunicate învinuitului sau inculpatului (cum ar fi aducerea la cunoștință a
învinuirii, aducerea la cunoștință a dreptului de a fi asistat de un apărător,
citarea pentru audiere, citarea pentru lămuriri în cazul efectuării unei expertize
etc.).
Efectuarea actelor procesuale întrerupătoare de prescripție are ca efect
neluarea în calcul a timpului scurs de la data săvârșirii infracțiunii și până la
4 V. Dongoroz, în ,,Tratat de drept și procedură penală”, de I. Tanoviceanu, vol. III,
Tipografia Curierul Judiciar, București, 1927, p. 745-746.
Prescripția răspunderii penale în interpretarea legii penale mai … 53
data îndeplinirii actului. După fiecare întrerupere începe să curgă un nou
termen de prescripție, instituția întreruperii prescripției fiind o cauză legală
care lipsește de eficiență timpul scurs până la momentul intervenirii sale.
Întreruperea cursului prescripției produce efecte in rem, față de toți
participanții la infracțiune, chiar dacă actul de întrerupere privește numai pe
unii dintre ei.
Art. 155 C.pen. ,,Întreruperea cursului prescripției răspunderii penale
(1) Cursul termenului prescripției răspunderii penale se întrerupe prin
îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză.
(2) După fiecare întrerupere începe să curgă un nou termen de
prescripție.
(3) Întreruperea cursului prescripției produce efecte față de toți
participanții la infracțiune, chiar dacă actul de întrerupere privește numai pe
unii dintre ei.
(4) Termenele prevăzute la art. 154, dacă au fost depășite cu încă o
dată, vor fi socotite îndeplinite oricâte întreruperi ar interveni.
(5) Admiterea în principiu a cererii de redeschidere a procesului
penal face să curgă un nou termen de prescripție a răspunderii penale.”
Despre prescripția răspunderii penale se spune în mod tradițional că
înlătură răspunderea penală, neavând relevanță dacă procesul penal a fost deja
pornit sau nu și nici faza în care se găsește acesta (urmărirea penală, judecata
în prima instanță, apel sau recurs). Potrivit naturii sale juridice, prescripția
răspunderii penale este, în planul dreptului penal, o cauză de stingere a
răspunderii, fiind impropriu să o denumim cauză de înlăturare a răspunderii
penale, deoarece, în plan procesual, are ca efect împiedicarea punerii în
mișcare sau a exercitării acțiunii penale. Prescripția răspunderii penale stinge
dreptul statului de a trage la răspundere penală infractorul și obligația acestuia
de a suporta pedeapsa. În planul dreptului procesual penal, prescripția
reprezintă o cauză care împiedică punerea în mișcare sau exercitarea acțiunii
penale.
În dispozițiile art. 155 C.pen. sunt reunite mai multe texte din vechiul
Cod penal privind întreruperea cursului prescripției (art. 123) și prescripția
specială (art. 124), cu unele modificări. Astfel, noul Cod penal, în art. 155
alin. (1) nu mai reproduce dispoziția potrivit căreia întreruperea prescripției
are loc prin îndeplinirea oricărui act care, potrivit legii, trebuie comunicat
învinuitului sau inculpatului în desfășurarea procesului penal, ci cuprinde o
dispoziție nouă potrivit căreia întreruperea cursului prescripției este posibilă
prin îndeplinirea oricărui act de procedură. De observat că, prin această
54 Mircea Petrescu
modificare, acest alin. (1) al art. 155 C.pen. devine expresia unei legi penale
mai aspre decât dispoziția corespunzătoare din alin. (1) al art. 123 C.pen. din
1969, deoarece, de la intrarea în vigoare a noului Cod penal, orice act
procesual poate întrerupe cursul prescripției răspunderii penale, actele
nemaifiind limitate doar la cele care se comunică învinuitului (suspectului)
sau inculpatului. S-a avut în vedere că stingerea treptată a rezonanței sociale a
faptei și uitarea ei odată cu trecerea timpului este mai bine să fie întreruptă
prin îndeplinirea oricărui act de procedură (de exemplu, citarea unui martor
sau audierea persoanei vătămate), deoarece și aceste acte sunt susceptibile să
readucă în memorie fapta săvârșită.
De reținut că actele sus-menționate trebuie să fie efectuate înainte de
expirarea termenului de prescripție, să fie emise de organe competente și să
nu fie nule. În cazul unor acte procesuale nule, prescripția se socotește
întreruptă de la data ultimului act întrerupător valabil5.
Principiul aplicării legii penale mai favorabile până la judecarea
definitivă a cauzei (art. 5 C.pen.)
Pentru a se stabili care dintre cele două legi urmează să fie aplicată
faptei săvârșite sub legea veche, dar judecată sub legea nouă, au fost
formulate mai multe teorii cu privire la determinarea legii penale aplicabile în
situații tranzitorii.
Potrivit unei teorii, în caz de situații tranzitorii ar trebui să se aplice
întotdeauna dispozițiile legii vechi sub imperiul căreia a fost săvârșită fapta.
În susținerea acestei teorii s-a argumentat că numai legea veche era cunoscută
de infractor în momentul comiterii faptei și că numai această lege reflectă
pericolul social al faptei din momentul săvârșirii acesteia6. Un alt argument
adus în sprijinul acestei teorii a fost acela al drepturilor subiective câștigate de
infractor (dacă legea veche era mai favorabilă), care trebuie respectate și în
condițiile legii noi7. Teoria sus-menționată, cunoscută sub denumirea de teoria
ultraactivității legii penale, a fost susținută de reprezentanții Școlii clasice
penale.
În sens contrar, o altă teorie susține că în situații tranzitorii trebuie să
se aplice întotdeauna legea penală nouă, care retroactivează, motiv pentru care
5 A. Boroi, Drept penal. Partea specială, Editura C.H. Beck, București, 2006, p.
276. 6 C. Mitrache, Comentariu, în ,,Noul Cod penal”, de G. Antoniu ș.a., vol. I, Editura
C.H. Beck, București, 2006, p. 58. 7 V. Pașca, Comentariu, în ,,Codul penal comentat. Partea generală”, vol. I, Editura
Hamangiu, București, 2007, p. 52.
Prescripția răspunderii penale în interpretarea legii penale mai … 55
această teorie poartă denumirea de teoria retroactivității legii penale. S-a
argumentat de către susținătorii acestei teorii că această lege (nouă)
corespunde cel mai bine nevoilor de apărare socială din acel moment și
conține cele mai eficiente măsuri de combatere a infracțiunilor8. Teoria
sus-menționată a fost criticată pe motiv că justifică aplicarea retroactivă a
unor legi penale care agravează răspunderea penală. Totuși, această teorie a
fost însușită de legiuitor numai în materia măsurilor de siguranță,
justificându-se astfel retroactivitatea legii noi care prevede astfel de măsuri9.
Această teorie a fost susținută de reprezentanții Școlii pozitiviste penale.
În fine, teoria care a câștigat teren din disputa celorlalte două este o a
treia, însușită de legiuitorul nostru, care susține că, în cazul situațiilor
tranzitorii, legea care trebuie să se aplice va fi întotdeauna legea mai blândă
sau principiul „mitior lex”.
Prin urmare, potrivit principiului mitior lex, dacă legea veche este mai
favorabilă (blândă), aceasta se va aplica, ea ultraactivând. Dacă, dimpotrivă,
legea nouă este mai favorabilă (blândă), aceasta se va aplica, ea retroactivând.
Extraactivitatea legii penale mai favorabile răspunde cel mai bine
cerințelor principiului umanist al dreptului penal, deoarece se aplică
întotdeauna, din două legi, cea mai avantajoasă pentru infractor. Așa cum s-a
subliniat în doctrină, această soluție s-a impus cu timpul în toate legislațiile
penale, considerându-se că aplicarea legii penale mai favorabile (mitior lex)
oferă o rezolvare acceptabilă atât pentru infractor, cât și pentru societate10
.
Principiul aplicării legii penale mai favorabile în cazul faptelor care nu
au fost definitiv judecate este consacrat prin dispozițiile art. 5 C.pen., care
prevăd:
„(1) În cazul în care de la săvârșirea infracțiunii până la judecarea
definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică
legea mai favorabilă.
(2) Dispozițiile alin. (1) se aplică și actelor normative ori prevederilor
din acestea declarate neconstituționale, precum și ordonanțelor de urgență
aprobate de Parlament cu modificări sau completări ori respinse, dacă în
timpul cât acestea s-au aflat în vigoare au cuprins dispoziții penale mai
favorabile”.
Câmpul de aplicare al art. 5 C.pen. vizează numai situația când se
succed două sau mai multe legi penale între momentul săvârșirii infracțiunii și
data judecării definitive a cauzei. Deci, fapta comisă este considerată
infracțiune atât de legea veche, cât și de cea nouă, dar, ținându-se seama de
8 C. Mitrache, Comentariu, op. cit., p. 58.
9 V. Pașca, Comentariu, op. cit., p. 52.
10 C. Mitrache, Comentariu, op. cit., p. 59.
56 Mircea Petrescu
faptul că acea cauză nu este definitiv soluționată, art. 5 C.pen. prevede că,
într-o asemenea situație, urmează să fie aplicată, dintre cele două sau mai
multe legi penale, cea mai favorabilă infractorului.
Așa cum s-a subliniat în doctrină11
, dacă legea veche, sub imperiul
căreia s-a săvârșit infracțiunea, este mai favorabilă inculpatului, acea lege se
va aplica, astfel ca fapta să nu rămână nesancționată, iar ordinea de drept să
fie satisfăcută. Obiectivul societății fiind atins, infractorul nu are niciun temei
să fie nemulțumit, fiindcă legea aplicată va fi chiar cea în vigoare la data
comiterii faptei, lege pe care a cunoscut-o și ale cărei consecințe și le-a
asumat când a săvârșit infracțiunea.
Condițiile de aplicare a legii penale mai favorabile
Pentru aplicarea legii penale mai favorabile este necesară îndeplinirea
a trei condiții:
a) prezența unei succesiuni de legi penale care incriminează aceeași
faptă;
b) legea (legile) succesivă (succesive) să fie în vigoare la data la care
urmează să fie realizată analiza;
c) legile să cuprindă în conținutul lor o incriminare sau sancționare
diferită a aceleiași fapte.
a) în cadrul primei condiții, trebuie să fim în prezența unei succesiuni
de legi penale care să prevadă aceeași faptă ca fiind infracțiune, indiferent de
stadiul procesual (fond, căi de atac, căi extraordinare de atac), adică
succesiunea de legi penale să intervină între momentul comiterii faptei și
momentul judecării definitive a infractorului, dar cu diferențe de abordare
privind:
– condițiile de incriminare;
– condițiile de tragere la răspundere;
– sancțiunile penale.
Analizând cele trei criterii, trebuie să se aplice legea cea mai blândă
pentru infractor în concret, și nu în general. De aceea se compară legile
succesive în raport cu normele și instituțiile care guvernează răspunderea
penală în cauza concretă, aflată în curs de urmărire penală sau dedusă
judecății.
Așadar, se alege legea mai favorabilă fără să se combine dispoziții
din legi diferite;
11
C. Mitrache, Comentariu, în ,,Explicații preliminare ale noului Cod penal”, de G.
Antoniu ș.a., vol. I, Editura Universul Juridic, București, 2010, p. 64.
Prescripția răspunderii penale în interpretarea legii penale mai … 57
b) cea de-a doua condiție se referă la faptul că legile ulterior apărute
trebuie să fie în vigoare, adică să ridice problema opțiunii cu privire la legea
mai favorabilă. Cu alte cuvinte, toate legile succesive să incrimineze fapta
comisă.
În măsura în care una dintre legile intervenite între momentul
comiterii infracțiunii și momentul condamnării nu mai prevede fapta ca
infracțiune, nu se poate pune problema aplicării legii penale mai favorabile,
fiind în prezența unei dezincriminări;
c) a treia condiție vizează incriminarea ori sancționarea diferită a
faptei săvârșite în legile care se succed.
În ceea ce privește criteriul sancțiunilor penale prevăzute, se va ține
seama de natura juridică a sancțiunii reglementate (de exemplu, este mai
favorabilă pedeapsa închisorii decât cea a detențiunii pe viață). Pentru a
înțelege cum operează aprecierea, din acest punct de vedere, privind stabilirea
legii mai favorabile, ne referim în continuare la câteva situații:
– dacă pedepsele aplicabile sunt detențiunea pe viață ori închisoarea,
se consideră că legea penală mai favorabilă este cea care prevede doar
pedeapsa cu închisoarea; în ipoteza în care o infracțiune se sancționează cu o
pedeapsă cu închisoare, iar cealaltă lege sancționează aceeași infracțiune cu o
pedeapsă cu amenda, mai favorabilă este legea care prevede pedeapsa cu
amenda;
– dacă sunt prevăzute pedepse de același fel (sau numai închisoarea,
sau numai amenda), dar în limite diferite, este mai favorabilă legea care
prevede un minim – ori, respectiv, un maxim – mai redus. În caz de pedepse
asimetrice sau dacă se aplică circumstanțe, se consideră mai favorabilă legea
penală care în ansamblul ei (adică atât în ceea ce privește circumstanțele
atenuante, cât și în ceea ce privește limitele de pedeapsă) este mai favorabilă.
Prin urmare, se apreciază ca fiind legea mai favorabilă cea care are
limitele minime și maxime de pedeapsă mai reduse.
Concluzii
Față de reglementarea anterioară, Codul penal în vigoare este mai
puțin precis, deoarece se renunță la precizarea de legea „cea mai favorabilă”
pentru mențiunea legea „penală mai favorabilă”. S-a apreciat că este puțin
probabil în practica legislativă să fie adoptate la intervale scurte de timp două
sau mai multe legi care, prin conținut, să fie mai favorabile decât legea veche.
În aplicarea art. 5 C.pen., după intrarea în vigoare a acestui cod, au
apărut probleme privind aplicarea legii penale mai favorabile în materia
prescripției răspunderii penale. După numeroase dezbateri teoretice, prin
58 Mircea Petrescu
Decizia nr. 2/201412
, Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru
dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a decis că, în aplicarea
articolului sus-menționat, prescripția răspunderii penale reprezintă o instituție
autonomă față de cea a pedepsei. Această interpretare a instanței supreme nu a
fost acceptată de Curtea Constituțională a României, care, prin Decizia nr.
265/2014, a stabilit că este neconstituțională. Curtea Constituțională a
României a decis că dispozițiile art. 5 C.pen. sunt constituționale numai în
măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în
stabilirea și aplicarea legii penale mai favorabile. Instanța constituțională a
statuat că susținerea Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin decizia
sus-menționată, în sensul că prescripția răspunderii penale este o instituție
autonomă, este inadmisibilă, întrucât nu se poate reține că o normă din Codul
penal ce reglementează cu privire la o anumită instituție de drept penal
(recidivă, concurs sau infracțiuni, prescripție etc.) este independentă de legea
căreia îi aparține.
Referitor la evaluarea limitelor de sancționare din legile penale
succesive, se va avea în vedere, în mod prioritar, natura pedepselor (va fi mai
favorabilă legea care prevede pedeapsa închisorii decât legea care prevede
detențiunea pe viață; tot astfel, va fi mai favorabilă legea care prevede amenda
decât legea care prevede o pedeapsă privativă de libertate).
Dacă legile succesive prevăd aceeași categorie de pedeapsă, va fi mai
favorabilă legea care prevede o durată mai redusă a pedepselor privative de
libertate sau un cuantum mai redus al amenzii.
Când în legile succesive pedeapsa închisorii este prevăzută cu aceeași
limită minimă, însă maximul special este diferit, va fi mai favorabilă legea
care prevede un maxim special mai redus. Dacă pedeapsa închisorii pentru
fapta săvârșită este prevăzută în legile succesive cu același maxim, dar
minimul special este diferit, va fi mai favorabilă legea care prevede un minim
al pedepsei mai redus.
În cazul legilor succesive care prevăd pedepse asimetrice (una dintre
legi prevede un minim mai scăzut, dar un maxim special mai ridicat, iar
cealaltă lege prevede o pedeapsă cu un minim special mai ridicat, dar cu un
maxim special mai scăzut), în determinarea legii penale mai favorabile se vor
analiza în concret împrejurările în care a fost comisă fapta și se va alege ca
fiind mai favorabilă legea care atrage o situație mai ușoară inculpatului.
Din analiza comparativă a dispozițiilor din vechiul Cod penal și,
respectiv, din Codul penal în vigoare, observăm că faptele pentru care este
12
Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 319 din 30 aprilie 2014.
Prescripția răspunderii penale în interpretarea legii penale mai … 59
cercetat notarul X sunt incriminate atât în cuprinsul legii vechi, cât și în cel al
legii noi, fiind diferit însă regimul sancționator. Astfel,
Vechiul Cod penal
➢,,Art. 246. Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor
Fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de
serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos
și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se
pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani (sublinierea noastră – M.
Petrescu).”
➢,,Art. 289. Falsul intelectual
(1) Falsificarea unui înscris oficial cu prilejul întocmirii acestuia, de
către un funcționar aflat în exercițiul atribuțiilor de serviciu, prin atestarea
unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori prin omisiunea
cu știință de a insera unele date sau împrejurări, se pedepsește cu închisoare
de la 6 luni la 5 ani (sublinierea noastră – M. Petrescu).
(2) Tentativa se pedepsește.”
Codul penal în vigoare
➢,,Art. 297. Abuzul în serviciu
(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de
serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin
aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor
legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește
cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa
o funcție publică (sublinierea noastră – M. Petrescu).
(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează și fapta funcționarului public
care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, îngrădește exercitarea unui drept
al unei persoane ori creează pentru aceasta o situație de inferioritate pe
temei de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare
sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică
necontagioasă sau infecție HIV/SIDA.”
➢,,Art. 321. Falsul intelectual
(1) Falsificarea unui înscris oficial cu prilejul întocmirii acestuia, de
către un funcționar public aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, prin
atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori prin
omisiunea cu știință de a insera unele date sau împrejurări, se pedepsește cu
închisoarea de la unu la 5 ani (sublinierea noastră – M. Petrescu).
60 Mircea Petrescu
(2) Tentativa se pedepsește.”
Răspunzând problemelor de drept semnalate, observăm că faptelor
comise de către notarul X le vor fi aplicate prevederile vechiului Cod
penal – ca lege mai favorabilă –, întrucât:
➢ De la data săvârșirii infracțiunilor, respectiv 14 noiembrie 2011,
până în acest moment al urmăririi penale au intervenit două legi penale.
Așadar, prevederile vechiului Cod penal erau în vigoare la data
săvârșirii infracțiunilor, acestea fiind normele care au declanșat raportul
juridic penal de conflict.
➢ Codul penal în vigoare, evident, a intervenit până la judecarea
definitivă a cauzei.
➢ Ambele legi penale – cea veche și cea nouă – prevăd aceleași
infracțiuni.
➢ Sancționarea faptelor comise este diferită în cuprinsul legilor care
s-au succedat, cu mențiunea că abuzul în serviciu contra intereselor
persoanelor și falsul intelectual au un regim sancționator mai blând în
cuprinsul vechiului Cod penal.
Tocmai această condiție de sancționare penală face diferența
dintre legea nouă și cea veche, în sensul că dispozițiile vechiului Cod
penal vor fi aplicate în chestiunea supusă atenției.
Pe cale de consecință, în raport cu încadrarea juridică a faptelor
pentru care este cercetat suspectul-notar X, calculul privind prescripția
răspunderii penale se va face prin aplicarea regulilor din cuprinsul art. 123
C.pen. din 1969, din rațiunile anterior prezentate.
SCURTE CONSIDERAŢII REFERITOARE LA EFECTELE UNEI
CERERI DE CONSIMŢĂMÂNT, ÎN BAZA PRINCIPIULUI
SPECIALITĂŢII ÎN MATERIA EXTRĂDĂRII, ASUPRA CURSULUI
PRESCRIPŢIEI RĂSPUNDERII PENALE
Daniela DEDIU
Procuror – Parchetul de pe lângă
Judecătoria Sectorului 1 București
Doctorand – Institutul de Cercetări Juridice
„Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române
ABSTRACT
The author analyzes the effects that a request for consent
addressed to the requested state by the Romanian authorities for
the prosecution of the extradited person has on the course of the
statutory limitation of criminal liability, while arguing for his/her
own opinion at the same time
Key words: consent, extradition, statutory limitation of criminal
liability, specialty principle.
Ipoteză: În privința persoanei A., autoritățile judiciare române au
formulat o cerere de extrădare din statul X în vederea judecării unei cauze
penale care se afla pe rolul Judecătoriei J. Cererea de extrădare a fost
admisă și persoana A. a fost predată autorităților române, fiind judecată și
condamnată la o pedeapsă cu închisoarea. În același timp, pe rolul
Parchetului de pe lângă Judecătoria Z., persoana A. făcea obiectul unui alt
dosar penal pentru fapte comise anterior predării, astfel că s-a solicitat
statului X consimțământul în vederea urmăririi penale a acesteia.
Problematică: Ce efecte are o astfel de cerere asupra prescripției
răspunderii penale în cauza aflată pe rolul Parchetului de pe lângă
Judecătoria Z.?
1. Unul dintre principiile tradiționale pe care se fundamentează
extrădarea este reprezentat de către regula specialității. Potrivit acestui
principiu, în esență, o persoană extrădată nu poate fi urmărită, judecată sau
condamnată pentru o altă infracțiune comisă înaintea predării sale, ci numai
e-mail: dediu_daniela@mpublic.ro.
62 Daniela Dediu
pentru aceea precizată în cererea de extrădare, fără acordul prealabil al statului
solicitat.
Principiul reprezintă o veritabilă garanție pentru persoana extrădată, în
sensul că regulile privind extrădarea nu vor fi eludate prin formularea unei
cereri pentru anumite infracțiuni și, ulterior, tragerea la răspundere penală
pentru fapte în privința cărora nu erau îndeplinite condițiile privind
extrădarea1. Din acest motiv, principiul specialității este incompatibil cu
urmărirea sau judecarea persoanei extrădate pentru fapte săvârșite anterior
remiterii și care nu au constituit obiectul cererii de extrădare. La originea sa
stă tocmai teama că statul solicitant își limitează cererea la anumite fapte și
ascunde intenția sa de a urmări persoana solicitată pentru alte fapte, de
exemplu, pentru infracțiuni politice sau pentru fapte care nu îndeplinesc
condiția dublei incriminări2.
În condițiile în care statul solicitant intenționează ca persoana
extrădată să fie urmărită penal sau judecată pentru fapte anterioare remiterii,
are posibilitatea să solicite printr-o nouă cerere adresată statului solicitat
consimțământul de a o judeca sau urmări penal și pentru aceste infracțiuni.
2. În materia extrădării, art. 74 din Legea nr. 302/2004 privind
cooperarea judiciară internațională în materie penală3, republicată, cu
modificările și completările ulterioare, reglementează regula specialității.
Potrivit alin. (1) al acestui articol, persoana predată ca efect al extrădării nu va
fi nici urmărită, nici judecată, nici deținută în vederea executării unei pedepse,
nici supusă oricărei alte restricții a libertății sale individuale, pentru orice fapt
anterior predării, altul decât cel care a motivat extrădarea, în afară de cazurile
când:
a) statul care a predat-o consimte; în acest scop, autoritățile române
competente vor transmite statului solicitat o cerere însoțită de actele prevăzute
în art. 36 alin. (2) din aceeași lege și de un proces-verbal în care se
consemnează declarațiile persoanei extrădate;
b) având posibilitatea să o facă, persoana extrădată nu a părăsit, în
termen de 45 de zile de la liberarea sa definitivă, teritoriul României, ori dacă
a revenit în România după ce a părăsit teritoriul statului român.
În situația în care se intenționează solicitarea consimțământul statului
care a predat persoana, cererea adresată statului străin se formulează de către
Ministerul Justiției, în baza încheierii instanței competente să soluționeze
1 N. Lupulescu, Extrădarea, Editura Luceafărul, București, 2004, p. 153.
2 R. Blekxtoon, Comentary on an Article by Article Basis, în R. Blekxtoon, W. van
Ballegooij (ed.), „Handbook on the European Arrest Warrant”, Haga, T.M.C. Asser Press,
2005, p. 261-262. 3 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 377 din 31 mai 2011.
Scurte considerații referitoare la efectele unei cereri de consimțământ… 63
cauza în primă instanță, la propunerea motivată a Ministerului Public, sau în
baza încheierii instanței pe rolul căreia se află cauza, dacă extrădarea a fost
acordată după trimiterea în judecată a persoanei extrădate, după caz.
3. Regula specialității este incidentă și în cazul predării în baza unui
mandat european de arestare, însă comportă anumite limitări. În art. 115 alin.
(1) din Legea nr. 302/2004 se prevede că persoana va putea fi urmărită,
judecată sau privată de libertate pentru o faptă anterioară predării, dacă statul
de executare a făcut o notificare Secretariatului General al Consiliului Uniunii
Europene, în sensul că acest consimțământ este prezumat, cu excepția situației
în care, într-un anumit caz, autoritatea judiciară de executare dispune în alt
mod în decizia sa de predare4.
În celelalte situații, autoritatea judiciară română emitentă va prezenta
autorității judiciare de executare o cerere de autorizare, însoțită de informațiile
prevăzute în art. 86 alin. (1) din legea sus-menționată. Astfel, această cerere
de autorizare presupune aceleași exigențe cu privire la conținut, transmitere și
traducere și, în consecință, sunt incidente și aceleași cazuri de refuz obligatorii
și facultative, precum și oferirea de garanții. Ceea ce variază este doar
termenul în care se adoptă decizia, acesta fiind de cel mult treizeci de zile de
la data primirii cererii5. Până la obținerea acestei autorizații, persoana poate fi
acuzată sau inculpată în statul de emitere, dacă nu i se aplică nicio măsură
restrictivă de libertate6.
Dispozițiile sus-menționate nu se aplică atunci când intervine una
dintre următoarele circumstanțe:
a) când persoana urmărită a renunțat în mod expres în fața autorității
judiciare de executare la regula specialității, înaintea predării;
4 România a formulat următoarea notificare: „România declară că, în relația cu
acele state membre care au transmis o notificare în același sens Secretariatului General al
Consiliului, consimțământul pentru urmărirea, judecarea, condamnarea sau deținerea unei
persoane pentru alte fapte săvârșite anterior predării acesteia în baza unui mandat european
de arestare se prezumă, cu excepția cazului în care autoritatea judiciară română de
executare dispune altfel prin hotărârea de predare” [disponibilă pe site-ul https://www.ejn-
crimjust.europa.eu/ejn/libdocumentproperties.aspx?Id=331 (accesat la 1 iunie 2017)]. De
asemenea, au mai formulat astfel de notificări doar Austria și Estonia, astfel că această
excepție se aplică doar în relațiile dintre aceste trei state membre [declarațiile notificate ale
Austriei și Estonia sunt disponibile pe site-ul https://www.ejn-crimjust.europa.eu/ejn/lib
categories.aspx?Id=14 (accesat la 1 iunie 2017)]. 5 Articolul 27 alin. (4) din Decizia-cadru nr. 2002/584/JAI a Consiliului din 13 iunie
2002 privind mandatul european de arestare și procedurile de predare între statele membre
(publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 190 din 18 iulie 2002). 6 A se vedea, în acest sens, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, C-388/08 PPU,
Leymann și Pustovarov, Hotărârea din 1 decembrie 2008, ECLI:EU:C:2008:669, paragr. 76.
64 Daniela Dediu
b) când persoana urmărită a renunțat, după predare, să recurgă la regula
specialității în legătură cu anumite infracțiuni anterioare predării sale.
Declarația de renunțare la regula specialității se dă în fața autorității judiciare
competente a statului membru emitent, întocmindu-se un proces-verbal
conform dreptului intern al acestuia. Persoana urmărită are dreptul de a fi
asistată de către un avocat. Renunțarea la regula specialității trebuie să fie
voluntară și în deplină cunoștință de cauză asupra consecințelor acesteia;
c) când, având posibilitatea să părăsească teritoriul statului membru
căruia i-a fost predată, persoana în cauză nu a făcut acest lucru în termen de
45 de zile de la punerea sa definitivă în libertate sau s-a întors pe acest
teritoriu după ce l-a părăsit;
d) când infracțiunea nu este sancționată cu o pedeapsă privativă de
libertate;
e) când la terminarea procesului penal nu se aplică o pedeapsă privativă
de libertate sau o măsură de siguranță.
4. Revenind la ipoteza formulată, se naște întrebarea ce efecte are o
cerere de consimțământ adresată statului solicitat de către autoritățile române
în vederea urmăririi penale a persoanei extrădate asupra cursului prescripției
răspunderii penale.
Prescripția răspunderii penale reprezintă o cauză ce stinge raportul
juridic penal de conflict, deoarece acesta nu a fost soluționat într-o perioadă
de timp rezonabilă. Având în vedere tocmai necesitatea tragerii la răspundere
penală a autorilor într-un interval de timp cât mai scurt de la data săvârșirii
infracțiunilor, legea prevede ca, după expirarea termenelor stabilite de către
ea, răspunderea penală să nu mai poată fi angajată, punându-se capăt
incertitudinii sau nesiguranței7.
În noul Cod penal (în continuare C.pen.), prescripția – cauză care
înlătură răspunderea penală – este reglementată în art. 153, putându-se regăsi,
de asemenea, dispoziții privind termenele de prescripție a răspunderii penale
(art. 154 C.pen.), întreruperea cursului prescripției răspunderii penale (art. 155
C.pen) și suspendarea cursului prescripției răspunderii penale (art. 156
C.pen.).
Întreruperea cursului prescripției este o cauză care lipsește de eficiență
timpul scurs până la momentul intervenirii sale, făcând să curgă un nou
termen de prescripție, după îndeplinirea actului întrerupător8.
7 M. A. Hotca (coord.) ș.a., Instituții de drept penal, Editura Universul Juridic,
București, 2014, p. 345. 8 Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea generală conform noului Cod penal,
ediția 2, Editura C.H. Beck, București, 2015, p. 184.
Scurte considerații referitoare la efectele unei cereri de consimțământ… 65
O cauză specială de întrerupere a cursului prescripției răspunderii
penale o întâlnim în art. 33 alin. (2) din Legea nr. 302/2004, potrivit căruia
cererea de extrădare transmisă statului solicitat întrerupe cursul prescripției
răspunderii penale neîmplinită anterior.
În privința caracterului întrerupător al cererii de extrădare, acesta se
explică prin existența manifestării de voință a organelor judiciare de a da curs
urmăririi sau judecării cauzei, precum și de perioada de timp ce nu poate fi
cuantificată până la care statul solicitat se poate pronunța asupra cererii.
5. Dispoziții relevante găsim și pe tărâmul dreptului procesual. Astfel,
art. 368 din noul Cod de procedură penală (în continuare C.pr.pen.) prevede
un caz opțional de suspendare a judecății în caz de extrădare activă: atunci
când, potrivit legii, se cere extrădarea unei persoane în vederea judecării într-o
cauză penală, instanța pe rolul căreia se află cauza poate dispune, prin
încheiere motivată, suspendarea judecății până la data la care statul solicitat
va comunica hotărârea sa asupra cererii de extrădare.
Posibilitatea suspendării cauzei aflate în cursul judecății își găsește
rațiunea în necesitatea evitării judecării cauzei în lipsa inculpatului, precum și
subsecvent în evitarea rejudecării cauzei în cazul redeschiderii procesului
penal în cazul judecării în lipsa persoanei condamnate. Așadar, se creează nu
numai cadrul respectării dreptului persoanei în cauză de a fi prezentă la
judecarea cauzei, dar se și evită folosirea excesivă a resurselor justiției.
Din punctul de vedere al efectelor suspendării procesului penal, în
doctrină s-a admis că suspendarea reprezintă totodată un caz de suspendare a
termenului prescripției răspunderii penale9. Deopotrivă, putem aduce ca
argument și faptul că, în lipsa suspendării judecății, dacă acesta își continuă
cursul și conduce la condamnarea persoanei solicitate, ulterior extrădării
acesteia, admiterea în principiu a cererii de redeschidere a procesului penal
face să curgă un nou termen al prescripției răspunderii penale10
. Mutatis
mutandis, cu privire la o altă situație care în lumina legislației penale
anterioare permitea suspendarea procesului penal – sesizarea Curții
Constituționale a României în vederea pronunțării asupra unei excepții de
neconstituționalitate –, instanța supremă a admis că la termenul de prescripție
a răspunderii penale se adiționează perioada în care procesul a fost suspendat
ca urmare a faptului că dosarul cauzei a fost înaintat și s-a aflat pe rolul Curții
Constituționale a României în vederea soluționării unei excepții de
9 M.A. Hotca (coord.) ș.a., op. cit., p. 347.
10 Articolul 155 alin. (5) C.pen.
66 Daniela Dediu
neconstituționalitate pentru care s-a dispus sesizarea instanței de contencios
constituțional în acest sens11
.
6. În mod logic, dispoziții similare celor prevăzute în art. 368 C.pr.pen.
nu regăsim și în privința fazei urmăririi penale. Aceasta se explică prin aceea
că noua legislație procesual penală oferă cadrul efectuării urmăririi penale față
de o persoană în lipsă, iar formularea unei cereri de extrădare nu reprezintă
niciun impediment în această procedură, legiuitorul considerând că numai
judecata în lipsă, nu și urmărirea penală, este în măsură să ofere dreptul la
rejudecarea cauzei.
7. Relativ la cererea de solicitare a consimțământului pentru urmărirea
persoanei solicitate, deși, în esență, scopul acesteia este același ca și al cererii
de extrădare, efectele acesteia, în opinia noastră, sunt diferite. Astfel,
transmiterea unei cereri de solicitare a consimțământului pentru urmărirea
persoanei solicitate pentru alte fapte anterioare predării nu întrerupe cursul
prescripției răspunderii penale, ci reprezintă o cauză de suspendarea a
acestuia.
Astfel, potrivit art. 156 alin. (1) C.pen, cursul termenului prescripției
răspunderii penale este suspendat pe timpul cât o dispoziție legală sau o
împrejurare de neprevăzut ori de neînlăturat împiedică punerea în mișcare a
acțiunii penale sau continuarea procesului penal, iar conform alin. (2) al
aceluiași articol, prescripția își reia cursul în ziua când a încetat cauza de
suspendare. Coroborând aceste dispoziții cu cele ale art. 74 din Legea nr.
302/2004, potrivit cărora persoana predată ca efect al extrădării nu va fi nici
urmărită, nici judecată, nici deținută în vederea executării unei pedepse, nici
supusă oricărei alte restricții a libertății sale individuale pentru orice fapt
anterior predării, altul decât cel care a motivat extrădarea, reiese că în
așteptarea pronunțării asupra cererii de către statul solicitat, organele de
urmărire penală nu pot efectua acte de urmărire care să implice prezența
inculpatului, aspect care constituie o împrejurare de neînlăturat ce împiedică
continuarea procesului penal.
Trebuie menționat că regula specialității nu se opune luării de către
statul solicitant a unor măsuri, numite „măsuri conservatorii”12
, în privința
altor infracțiuni comise anterior predării și care nu au făcut obiectul cererii de
extrădare. Așa cum reiese din art. 74 alin. (2) din Legea nr. 302/2004,
autoritățile române vor lua măsurile necesare în vederea unei eventuale
11
Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 3473/2010, disponibilă pe
site-ul http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta?customQuery%5B0%5D.Key=id&
customQuery%5B0%5D.Value=83937 (accesat la 5 martie 2018). 12
F. Streteanu, D. Nițu, Drept penal. Partea generală, Editura Universul Juridic,
București, 2014, p. 216.
Scurte considerații referitoare la efectele unei cereri de consimțământ… 67
trimiteri a persoanei de pe teritoriul României, pe de o parte, iar, pe de altă
parte, a întreruperii prescripției potrivit legislației române, inclusiv recurgerea
la o procedură în lipsă. Totuși, recurgerea la astfel de măsuri nu poate duce la
rezolvarea cauzei penale, fiind lovite de nulitate toate actele de procedură
efectuate care presupun prezența persoanei vizate13
.
Deopotrivă, în cazul transmiterii cererii de solicitare a
consimțământului, în baza principiului specialității pot fi aplicabile
prevederile art. 312 alin. (2) C.pr.pen. care reglementează unul din cazurile de
suspendare a urmăririi penale, respectiv situația în care există un impediment
legal temporar pentru punerea în mișcare a acțiunii penale față de o persoană.
Prin urmare, cauza de suspendare își produce efectul de la data la care
cererea de acordare a consimțământului a fost transmisă statului solicitat și
operează până în momentul în care autoritățile competente din acesta se
pronunță asupra cererii.
13
Ibidem.
NECESITATEA ADMINISTRĂRII ÎNCĂ DIN FAZA DE URMĂRIRE
PENALĂ A PROBEI CU EXPERTIZA MEDICO-LEGALĂ PRIVIND
ESTIMAREA RETROACTIVĂ A ALCOOLEMIEI ŞI VALOAREA
PROBATORIE A ACESTEIA
Cristian ANGHEL
Procuror-șef –
Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București,
Secția judiciară penală
ABSTRACT
The author analyzes the solutions in the judicial practice
regarding the establishment of blood alcohol content in the light of
the Decision of the Constitutional Court of Romania no. 732/2014
relating to the offense of driving a vehicle under the influence of
alcohol or other substances referred to in art. 336 par. (1) of the
Criminal Code, reaching the conclusion that it is necessary to
administer, ever since the stage of criminal investigation, evidence
with the forensic expertise on the retrospective assessment of
blood alcohol content..
Key words: blood alcohol content, driving a vehicle under the
influence of alcohol or other substances, forensic expertise, refusal
or circumvention of providing biological samples.
1. Probleme de drept apărute în practica judiciară referitoare la
administrarea probatoriului privind infracțiunea de conducere a unui
vehicul sub influența alcoolului sau a altor substanțe prevăzută în art.
336 alin. (1) din Codul penal (în continuare C.pen.).
Referitor la chestiunea de drept supusă analizei1, în practica judiciară a
parchetelor s-a pus în discuție posibilitatea ca, în funcție de „Reperele
e-mail: anghel_cristian@mpublic.ro.
1 Pentru efectuarea studiului, au fost analizate actele normative aplicabile în cauză,
respectiv:
– Codul penal și deciziile Curții Constituționale a României pronunțate în
interpretarea art. 336 C.pen., precum și Codul de procedură penală în materia administrării
probelor specifice pentru investigarea infracțiunii de conducere a unui vehicul sub influența
alcoolului sau a altor substanțe;
– Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, cu modificările și
completările ulterioare, Ordinul ministrului justiției nr. 2632/2014 pentru aprobarea
Necesitatea administrării încă din faza de urmărire penală a probei cu… 69
Metodologice cu privire la expertiza medico-legală efectuată pentru
estimarea retroactivă a alcoolemiei”, aprobate prin Hotărârea Plenului
Consiliului Superior de Medicină Legală nr. 2/2015, „procurorul să dispună
clasarea cauzei, fără a mai dispune calculul retroactiv al alcoolemiei, în
situațiile în care inculpatul declară că a încetat consumul de băuturi
alcoolice de mai puțin de 45 de minute pe stomacul gol, sau de mai puțin de
90 de minute pe stomacul cu conținut alimentar, dacă valorile alcoolemiei
sunt descrescătoare, iar diferența dintre acestea este egală sau mai mare
decât 0,10 g‰, respectiv dacă alcoolemia este în creștere sau inculpatul a
consumat alcool după evenimentul rutier”.
Raportat la problema de drept sus-menționată, se pot ridica
următoarele aspecte:
– „dacă afirmațiile dubitative din concluziile rapoartelor de expertiză
pot sta ca temei al trimiterii în judecată sau se impune clasarea cauzei”;
– „cărei metode de analiză ar trebui să i se acorde prioritate de către
organele judiciare în procesul stabilirii potențialului probator al rapoartelor
de expertiză medico-legală efectuate pentru calculul retroactiv a
alcoolemiei?”;
– „dacă se poate aprecia că inculpatul avea la momentul conducerii o
alcoolemie de peste 0,80 g‰ chiar în absența unei expertize medico-legale,
câtă vreme în reperele metodologice se arată că deoarece rata de eliminare
individuală … are limite cuprinse între 0,10-0,40 g‰ se acceptă o valoare
medie situată între 0,12-0,20 g‰ cu o medie ponderată de 0,15 g‰”.
În esență, trebuie precizat că referitor la Decizia Curții Constituționale
a României nr. 732/2014, pronunțată cu privire la art. 336 C.pen., în
Regulamentului de ordine interioară al parchetelor, cu modificările și completările ulterioare,
și Ordinele procurorului general al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București nr.
253/2013 și nr. 100/2017 referitoare la efectuarea de lucrări repartizate de conducerea unității
de parchet;
– Ordonanța Guvernului nr. 1/2000 privind organizarea activității și funcționarea
instituțiilor de medicină legală și Hotărârea Guvernului nr. 774/2000 pentru aprobarea
Regulamentului de aplicare a ordonanței sus-menționate;
– Ordinul comun al ministrului justiției și ministrului sănătății nr. 1134/C-255/2000
pentru aprobarea Normelor procedurale privind efectuarea expertizelor, a constatărilor și a
altor lucrări medico-legale;
– Ordinul ministrului sănătății nr. 1512/2013 pentru aprobarea Normelor
metodologice privind recoltarea, depozitarea și transportul probelor biologice în vederea
probațiunii judiciare prin stabilirea alcoolemiei sau a prezenței în organism a substanțelor
sau produselor stupefiante ori a medicamentelor cu efecte similare acestora în cazul
persoanelor implicate în evenimente sau împrejurări în legătură cu traficul rutier;
– Hotărârea Consiliului Superior de Medicină Legală nr. 2/2015 prin care sunt
aprobate Normele metodologice privind estimarea retroactivă a alcoolemiei.
70 Cristian Anghel
interpretarea unanimă a Curții de Apel București se desprinde concluzia
legalității incriminării, infracțiunea nefiind deci dezincriminată2.
În vederea stabilirii legalității și oportunității trimiterii sau nu în
judecată a inculpaților pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute în art. 336
C.pen., procurorul trebuie să analizeze condițiile de tipicitate ale
infracțiunii și, în funcție de probele administrate în cauză, trebuie să decidă
dacă se impune sau nu sesizarea instanței de judecată.
În cazul infracțiunii sus-menționate, organul de urmărire penală este
suveran să administreze probele pe care specificul activității infracționale le
presupune, raportat la fiecare situație de fapt concretă.
În final, referitor strict la raportul de expertiză privind estimarea
calculului retroactiv al alcoolemiei, așa cum rezultă din particularitățile
acestei expertize și din concluziile formulate în actele întocmite, se reține3 că
totuși calculul expertului este unul estimativ, acesta urmând a fi interpretat în
contextul tuturor celorlalte probe administrate în cauză.
2. Analiza practicii Curții de Apel București în pronunțarea
hotărârilor de condamnare/amânare/achitare a inculpaților trimiși în
judecată pentru comiterea infracțiunii prevăzute în art. 336 C.pen. Trebuie să precizăm că studiul are în vedere soluțiile definitive
pronunțate de Curtea de Apel București în cursul anului 2017, prin care s-a
hotărât fie condamnarea/amânarea aplicării pedepsei, fie achitarea inculpaților
trimiși în judecată pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute în art. 336 C.pen.
De asemenea, studiul vizează și soluțiile de achitare, respectiv
condamnare/amânarea aplicării pedepsei și pe cauze în care alcoolul se afla,
fie în faza de absorbție, fie în faza de eliminare, precum și soluțiile dispuse în
cazul recoltării unei singure probe biologice.
2 Cu titlu de exemplu, a se vedea Dec. pen. 1267/A/2016 a C. Ap. București , S. I
pen., dosar 7372/1748/2015, nepublicată. 3 Referitor la decizia „medicilor legiști care nu stabilesc valoarea alcoolemiei și
comunică faptul că nu pot stabili această valoare, deoarece conducătorul auto se află în faza
de absorbție a alcoolului, iar nu în faza de eliminare, astfel că unele unități de parchet dispun
clasarea cauzei”, în opinia Institutului Național al Magistraturii, însușită de participanții
la ședințele de formare profesională, s-a decis că „problema este una preponderent de
natură administrativă, ținând de bunele practici în relația dintre Institutul Național de
Medicină legală și organele judiciare. Din punct de vedere strict juridic, calculul retroactiv al
alcoolemiei nu constituie o probă sui-generis, ci o expertiză medico-legală, ca urmare
împrejurarea că nu poate furniza concluzii de certitudine ori că rezultatele ei depind de
obținerea unor date de anchetă nu este de natură să împiedice administrarea probei; de toate
aceste aspecte se va ține seama în interpretarea rezultatelor expertizei de către magistrat,
expertul fiind dator a se conforma celor dispuse prin ordonanța organului de urmărire
penală”.
Necesitatea administrării încă din faza de urmărire penală a probei cu… 71
În aceste condiții, analiza are în vedere și Normele metodologice
privind estimarea retroactivă a alcoolemiei, precum și celelalte reglementări
procedurale aplicabile în cauză referitoare la procedura recoltării de mostre
biologice și la estimarea retroactivă a alcoolemiei.
2.1. Soluții definitive de achitare a inculpaților pentru săvârșirea
infracțiunii prevăzute în art. 336 C.pen. (două probe biologice)
2.1.1. Prin Rechizitoriul nr. 122/P/2015 din data de 26 mai 2014,
întocmit de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție,
Secția de urmărire penală și criminalistică, a fost trimis în judecată inculpatul
pentru săvârșirea infracțiunii de conducere a unui vehicul sub influența
alcoolului sau a altor substanțe prevăzute în art. 336 alin. (1) C.pen. cu
aplicarea art. 5 din același cod.
S-a reținut că, în noaptea de 4/5 decembrie 2012, ora 02.46, inculpatul
a consumat băuturi alcoolice, după care a condus autoturismul în București,
având în sânge o îmbibație alcoolică de 1,90 g‰.
Întrucât emana vapori de alcool, inculpatul a fost testat cu aparatul
etilotest, prilej cu care s-a constatat că îmbibația alcoolică era de 0,87 mg/l
alcool pur în aerul expirat.
Inculpatul a fost de acord cu prelevarea probelor biologice și a declarat
organelor de poliție că la data de 5 decembrie 2012, în intervalul de timp
cuprins între 02.30-02.40, a consumat 150 ml whisky.
Însoțit de către polițiști și martorul asistent, inculpatul s-a prezentat la
Institutul Național de Medicină Legală ,,Mina Minovici”, însă nu s-a reușit
recoltarea probei de sânge, motiv pentru care inculpatul a fost condus la o altă
unitate sanitară.
Prin Buletinul de analiză toxicologică alcoolemie, Institutul Național
de Medicină Legală ,,Mina Minovici” (denumit în continuare I.N.M.L.) a
comunicat organelor judiciare concluziile medico-legale în ceea ce privește
cantitatea de alcool exprimată în grame la 1000 ml de sânge (g‰), în sensul
că proba I de la ora 04.25 evidenția o alcoolemie de 1,90, iar proba II de la ora
05.25, o alcoolemie de 1,70.
În cursul urmăririi penale a fost efectuată o expertiză privind
interpretarea retroactivă a alcoolemiei, avându-se în vedere datele de consum
menționate. Prin raportul de expertiză s-a constatat o neconcordanță între
alcoolemia teoretică rezultată din datele de consum și valorile certe stabilite la
analiză, concluzionându-se că la data de 5 decembrie 2012, la ora 02.46,
inculpatul ar fi putut avea o alcoolemie teoretică în creștere de circa 1,50-1,75
g‰.
72 Cristian Anghel
Inculpatul a contestat rezultatul expertizei sus-menționate, considerând
că datele avute în vedere sunt eronate, declarând în faza de urmărire penală că
a consumat 400 ml vodcă de 500-60
0 concomitent cu consumul de alimente.
În faza de judecată a fost întocmit raportul de expertiză medico-legală,
avându-se în vedere 4 variante de consum, respectiv:
– varianta I: între orele 02.35-02.40, inculpatul a consumat 100-150
ml whisky fără a se preciza starea reală de plenitudine a stomacului;
– varianta II: între orele 02.35-02.40, inculpatul a consumat 100-150
ml whisky și a mâncat înainte la ora 02.00;
– varianta III: între orele 02.10-02.40, inculpatul a consumat 400 g
palincă de aproximativ 500/48
0 după ce a mâncat;
– varianta IV: între orele 02.00-02.40, inculpatul a mâncat și a
consumat 400 g votcă de 500/60
0.
Astfel, expertiza a concluzionat că la data de 5 decembrie 2012, ora
02.46, inculpatul ar fi avut:
– varianta I: o alcoolemie teoretică în creștere de circa 1,50-1,75
g‰, în funcție de cantitatea reală de băutură consumată;
– varianta II: o alcoolemie teoretică în creștere de circa 1,50-1,70
g‰, în funcție de starea reală de plenitudine a stomacului;
– varianta III: o alcoolemie teoretică în creștere de circa 0,60 g‰;
– varianta IV: o alcoolemie teoretică în creștere de circa 0,70 g‰.
Prin Sentința penală nr. 33/2016, pronunțată de către Curtea de Apel
București, Secția a II-a penală în dosarul penal nr. 3305/2/2015, s-a dispus
achitarea inculpatului, conform art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură
penală (în continuare C.pr.pen.), soluția definitivă fiind pronunțată de către
Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia penală nr. 476/20164.
Achitarea inculpatului a fost dispusă întrucât în optica definitivă a
instanțelor de judecată „prima probă de sânge a fost recoltată la 2 ore după
depistarea inculpatului în trafic, iar recalcularea cu variantele sale de
consum profită inculpatului față de dubiul câștigat acestuia”.
Așa cum se observă, soluția definitivă de achitare a inculpatului își are
temeiul în decizia instanței de judecată de a solicita estimarea retroactivă
pentru mai multe variante de consum. Or, această premisă greșită a instanței
de judecată nu putea avea drept finalitate decât un rezultat diferit, care astfel
profită inculpatului și duce la achitarea acestuia.
Consider că proba solicitată de către instanța de judecată și soluția de
achitare, întemeiată pe rezultatul unei expertize estimative și relative, aceasta
fiind bazată pe variante diferite de consum, constituie o decizie izolată care nu
4 Ambele hotărâri nepublicate.
Necesitatea administrării încă din faza de urmărire penală a probei cu… 73
poate reprezenta un reper jurisprudențial pentru administrarea probelor și,
respectiv, investigarea și judecarea faptelor penale de conducere sub influența
alcoolului.
2.1.2. Prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria
Alexandria nr. 4012/P/2015, inculpatul a fost trimis în judecată pentru
săvârșirea infracțiunii de conducerea unui vehicul sub influența alcoolului
prevăzute în art. 336 C.pen.
Prin actul de sesizare, s-a reținut că, la data de 11 decembrie 2015,
inculpatul a fost oprit în trafic, la volanul autoturismului său, și, întrucât
emana halenă alcoolică, a fost testat cu aparatul etilotest, rezultatul fiind 0,48
mg/l alcool pur în aerul expirat, motiv pentru care a fost condus la spital
pentru recoltarea a două probe biologice de sânge.
Din buletinul de analiză a reieșit faptul că sângele recoltat de la
inculpat conținea: proba I – 0,90 g‰ alcool în sânge și proba II – 0,85 g‰
alcool în sânge.
Inculpatul a recunoscut săvârșirea faptei, menționând că anterior
consumase trei pahare cu vin.
Prin Sentința penală nr. 159/20175, pronunțată de către Judecătoria
Alexandria în dosarul penal nr. 4301/740/2016, în procedură simplificată,
inculpatul a fost condamnat la o pedeapsă de 10 luni închisoare (rezultanta
de 1 an a fost stabilită după revocarea unei amânări).
Prin Decizia penală nr. 1705/20176, Curtea de Apel București, Secția a
II-a penală a dispus achitarea inculpatului, conform art. 16 alin. (1) lit. b)
teza I C.pr.pen., având în vedere probabil răspunsul I.N.M.L., potrivit căruia
„...există incertitudine generată de factori impredictibili în faza de absorbție.
Se estimează că la ora 0,15 alcoolemia era mai mică decât valoarea primei
probe fără a se putea face însă aprecieri științifice raportat la limita de 0,80,
posibil, sub, posibil, peste...” (decizia nu era redactată la data întocmirii
articolului).
Soluția definitivă de achitare, pronunțată de către Curtea de Apel
București, Secția a II-a penală, este discutabilă chiar dacă cele două probe de
sânge recoltate la interval de 1 oră, potrivit normelor de medicină-legală, se
află aproape de limita concentrației de 0,80 g/l alcool pur în sânge peste care
fapta de conducere constituie infracțiune.
Cu toate acestea, în dosarul sus-menționat, potrivit reperelor
metodologice privind efectuarea expertizei medico-legale pentru estimarea
retroactivă a alcoolemiei, aprobate prin Hotărârea Consiliului Superior de
Medicină Legală nr. 2/2015 (pct. 2.1.), valorile alcoolemiei deși sunt
5 Nepublicată.
6 Idem.
74 Cristian Anghel
descrescătoare, rata de eliminare individuală are o valoare mai mică de 0,10
g‰ (diferența dintre cele două valori ale alcoolemiei evidențiată de probele
de sânge).
În aceste condiții, potrivit reperelor metodologice se apreciază că
alcoolul se afla în faza de absorbție, caz în care nu se poate efectua
expertiza privind estimarea retroactivă a alcoolemiei, medicul legist putând
face doar aprecieri cu privire la alcoolemie în raport cu limita legală și a
comunica organului judiciar că la momentul cu relevanță juridică alcoolul
se afla în faza de absorbție, alcoolemia din acest moment fiind mai mică
decât valoarea primei probe biologice fără a se cunoaște valoarea concretă
a acesteia (pct. 2.1. paragr. 2).
Prin urmare, întrucât medicul legist nu face decât aprecieri relative,
fără a indica o valoare a alcoolemiei egală sau inferioară limitei legale de 0,80
g/l alcool pur în sânge, față de datele de consum ale inculpatului,
recunoașterea faptei, valoarea alcoolemiei în aerul expirat și valorile
descrescătoare ale alcoolemiei, potrivit probelor biologice, la care se adaugă
celelalte probe administrate în cauză, considerăm că trimiterea în judecată a
inculpatului a fost corectă și că soluția de condamnare a primei instanțe este
legală și temeinică.
2.1.3. Prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria
Alexandria s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului pentru săvârșirea
infracțiunii de conducere a unui vehicul sub influența alcoolului sau a altor
substanțe prevăzute în art. 336 C.pen.
În actul de sesizare s-a reținut că la data de 14 decembrie 2015, orele
22.45, inculpatul a condus autoturismul în timp ce se afla sub influența
băuturilor alcoolice, având în sânge o îmbibație alcoolică peste limita legală
(proba I, 23.10 – 1,15 g‰ alcool și proba a II a, 00.10 – 1,25 g‰ alcool).
La aparatul etilotest rezultatul a fost 0,66 mg/l alcool pur în aerul
expirat (22.50).
Inculpatul a recunoscut săvârșirea infracțiunii, precizând că a
consumat circa 1,5 litri de bere, în intervalul orar 21.00-22.00.
Prin Sentința penală nr. 141/2017, pronunțată de către Judecătoria
Alexandria în dosarul penal nr. 2369/740/2016, inculpatul a fost achitat,
conform art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C.pr.pen., prin Decizia penală nr.
126/2017, pronunțată de către Curtea de Apel București, Secția I-a penală
fiind respins apelul declarat de către parchet7.
Pentru a hotărî achitarea inculpatului, instanțele de judecată au reținut
faptul că: „Raportul de expertiză medico-legală apreciază că există un dubiu
7 Ambele hotărâri nepublicate.
Necesitatea administrării încă din faza de urmărire penală a probei cu… 75
cu privire la nivelul alcoolemiei de la momentul săvârșirii faptei, respectiv
ora 22.45, dubiu ce îi profită inculpatului. Întrucât nu se poate stabili cu
certitudine dacă nivelul alcoolemiei era de peste 0,80 g‰, există un dubiu
referitor la întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii, fapta nefiind
prevăzută de legea penală”.
Soluția definitivă de achitare a instanței de judecată își are temeiul în
aceleași repere metodologice adoptate de către Consiliul Superior de
Medicină Legală, potrivit cărora atunci când valoarea alcoolemiilor este în
creștere, alcoolul se află în faza de absorbție, caz în care nu se poate efectua
expertiza privind estimarea retroactivă a alcoolemiei, medicul legist putând
face doar aprecieri cu privire la alcoolemie în raport cu limita legală și a
comunica organului judiciar că la momentul cu relevanță juridică alcoolul
se afla în faza de absorbție, alcoolemia din acest moment fiind mai mică
decât valoarea primei probe biologice fără a se cunoaște valoarea concretă
a acesteia (pct. 2.1. paragr. 2).
Cu privire la această soluție de achitare, trimitem la concluziile de la
punctul de mai sus, care sunt deopotrivă aplicabile.
2.1.4. Prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Cornetu, a
fost trimis în judecată inculpatul, care a condus la data de 20 februarie 2015,
orele 12.50, autoturismul fără a deține permis de conducere și având în sânge
o îmbibație alcoolică mai mare de 0,80 g/l, acesta fiind implicat într-un
accident de circulație rezultat cu vătămarea corporală a unui martor.
Testarea cu aparatul a arătat o valoare de 0,64 mg/l alcool pur în aerul
expirat la orele 13.40, inculpatul declarând că a consumat alcool, mai exact 1
pahar de vin și 500 ml bere în intervalul orar 12.00-12.10 și a mâncat
concomitent.
Inculpatul a avut o alcoolemie de 1,30 g la 1000 ml sânge – rezultat
aferent primei probe recoltate la ora 14.26 și o alcoolemie de 1,20 g la 1000
ml sânge – rezultat aferent celei de-a doua probe recoltate la un interval de o
oră.
Din raportul de expertiză medico-legală privind interpretarea
retroactivă a alcoolemiei în cauză rezultă că nu s-a putut efectua calculul
retroactiv al alcoolemiei față de cele statuate prin Hotărârea nr. 2 din
18.09.2015 a Consiliului de Medicină Legală.
Prin Sentința penală nr. 113/05.04.2017, pronunțată de către Judecătoria
Cornetu în dosarul penal nr. 13460/1748/2016, inculpatul a fost condamnat
pentru infracțiunea prevăzută în art. 336 C.pen., iar prin Decizia penală nr.
76 Cristian Anghel
1034/2017, Curtea de Apel București, Secția a II-a penală, s-a dispus
achitarea inculpatului, conform art. 16 alin. (1) lit. b) teza a II-a C.pr.pen.8
În decizia de achitare, instanța de apel reține că: „…stabilirea prin
calcul retroactiv a alcoolemiei inculpatului la momentul depistării sale nu a
fost posibilă, nici măcar la nivel teoretic, deoarece un astfel de calcul
retroactiv ar contraveni reperelor adoptate prin Hotărârea 2/18.09.2015 a
Consiliului de Medicină Legală. Astfel, deși alcoolul se afla în faza de
eliminare, se constată că de la consumul de alimente până la producerea
accidentului a trecut mai puțin de 90 de minute, interval de timp apreciat în
reperele menționate ca indispensabil pentru a se putea realiza calculul
retroactiv, în condițiile în care inculpatul a declarat cu ocazia prelevării
probelor biologice că a consumat alcool, mai exact 1 pahar de vin și 500 ml
bere în intervalul orar 12.00-12.10 și a mâncat concomitent. Teza privind
faptul că alcoolul se afla în faza de absorbție este întărită și de testarea cu
alcoolscopul, care la rândul său nu a avut loc imediat după depistarea în
trafic, ci la aproape o oră de la acest moment, respectiv la 13.40 și atestă o
alcoolemie de 0,64 alcool în aer expirat, ceea ce semnifică o alcoolemie
aproximativ dublă în sânge”.
Cu privire la soluția definitivă de achitare sus-menționată, trimitem la
concluziile expuse la punctele anterioare.
2.2. Soluții definitive de condamnare a inculpaților/amânare a
aplicării pedepsei pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute în art. 336
C.pen. (două probe biologice)
2.2.1. Situația în care valoarea alcoolemiei este descrescătoare
(valoarea alcoolemiei celei de-a doua mostre de sânge este mai mică decât
a primei mostre de sânge)
În cadrul acestei ipoteze, am analizat 4 situații majore în care valoarea
alcoolemiei descrescătoare pentru cele două probe de sânge recoltate este
situată între următoarele limite:
A. 0,90-0,85,
B. 1,30-1,20,
C. 2,15-1,85,
D. 3,20-3,10.
Cu o mică marjă pe care o vom indica, celelalte hotărâri judecătorești
sunt pronunțate pentru aceleași valori ale alcoolemiei, astfel cum aceasta este
evidențiată de probele de sânge recoltate.
A. Valori ale alcoolemiei situate între 0,95 g/l -0,85 g/l
8 Idem.
Necesitatea administrării încă din faza de urmărire penală a probei cu… 77
Prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Alexandria, a
fost trimis în judecată inculpatul pentru comiterea infracțiunii de conducere a
unui vehicul sub influența alcoolului sau a altor substanțe prevăzute în art.
336 alin. (1) C.pen., reținându-se în actul de sesizare că, la data de 30 ianuarie
2016, inculpatul a condus autoturismul, având o îmbibație alcoolică în sânge
ce depășește limita legală.
S-a reținut că, la data de 30 ianuarie 2016, inculpatul a fost oprit în
trafic la volanul autoturismului pentru un control de rutină și, întrucât emana
halenă alcoolică, a fost testat cu aparatul etilotest, rezultatul fiind de 0,44 mg/l
alcool pur în aerul expirat, față de această din urmă valoare fiind condus la
spital pentru recoltarea a două probe biologice de sânge, în vederea stabilirii
alcoolemiei. Din buletinul de analiză a sângelui a reieșit că sângele recoltat de
la inculpat conținea 0,95 g‰ (prima probă) și 0,85 g‰ (a doua probă) alcool
în sânge.
Prin Sentința penală nr. 188/2017, Judecătoria Alexandria a dispus, în
dosarul penal nr. 4396/740/2016, condamnarea inculpatului la o pedeapsă de
1 an și 6 luni închisoare, însă Curtea de Apel București, Secția a II-a penală, prin
Decizia penală nr. 1655/20179, a hotărât condamnarea la o pedeapsă cu amenda
penală.
Pentru a menține soluția de condamnare, instanța de apel a reținut că:
„Față de declarația inculpatului că a consumat 2-3 pahare cu bere între orele
20.00-22.00 sau 200 ml votcă și un sandwich, cu 10 minute înainte de a se
urca la volan, Comisia a arătat că nu se poate estima retroactiv alcoolemia
inculpatului pentru data de 30 ianuarie 2016, ora 00.35. În aceste condiții,
Curtea va lua în considerare alcoolemia astfel cum a rezultat din probele de
sânge care au fost recoltate imediat după depistarea inculpatului în trafic și
care au fost de 0,95‰, la ora 01.20, și 0,85‰, la ora 02.20. Așa cum a
reținut și instanța de fond, față de valoarea mai redusă a alcoolemiei potrivit
celei de-a doua probe, rezultă că alcoolul se afla în faza de eliminare și, prin
urmare, la momentul circulării pe drumul public putea fi chiar mai ridicată”.
Se observă că această soluție definitivă corectă de condamnare pentru
infracțiunea prevăzută în art. 336 C.pen. este total diferită de soluțiile de
achitare menționate la pct. 2.1.2. și 2.1.4., deși valorile alcoolemiei din dosar
sunt mai apropiate de valorile de la pct. 2.1.2. (rata de eliminare individuală
fiind diferită, este adevărat) și mai mici decât cele de la pct. 2.1.4. și că în
toate cauzele nu s-a efectuat estimarea retroactivă a alcoolemiei.
9 Idem.
78 Cristian Anghel
Pentru valori ale alcoolemiei apropiate celor din cauza analizată,
sunt de menționat următoarele soluții definitive pronunțate de către Curtea de
Apel București:
– sentința penală nr. 264/21.06.2017 pronunțată de Judecătoria
Alexandria în dosarul penal nr. 7430/740/2016, definitivă prin decizia penală
nr. 1605/09.11.2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a
penală10
(etilotest – 0,63, proba I – 1,15, proba II – 1,05);
– sentința penală nr. 56/04.04.2017, pronunțată de Judecătoria Bolintin
Vale în dosarul penal nr. 4614/192/2016, definitivă prin decizia penală nr.
1493/01.11.2017 a Curții de Apel București, secția a I-a penală11
(etilotest – 0,47, proba I – 1,00, proba II – 0,85);
B. Valori ale alcoolemiei situate între 1,30 g/l-1,20 g/l
Prin rechizitoriul întocmit de către Parchetul de pe lângă Judecătoria
Zimnicea s-a dispus trimiterea în judecată, în stare de libertate, a inculpatului
sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute în art. 336 alin. (1) C.pen.,
reținându-se, în esență, că inculpatul, la data de 2 martie 2016, ora 15.55, a
condus un moped, având în sânge o îmbibație alcoolică peste limita legală
(etilotest – 0,64, proba I – 1,30, proba II – 1,20).
Prin Sentința penală nr. 54/2017, pronunțată de către Judecătoria
Zimnicea în dosarul penal nr. 1754/339/2016, a fost stabilită pedeapsa de 8
luni închisoare, a cărei aplicare a fost amânată prin Decizia penală nr.
1119/2017, Curtea de Apel București, Secția a II-a penală12
dispunând
respingerea apelului declarat de către inculpat.
Pentru valori ale alcoolemiei apropiate celor din cauza analizată sunt
de menționat următoarele soluții definitive pronunțate de către Curtea de Apel
București:
– Sentința penală nr. 137/2017, pronunțată de către Judecătoria
Alexandria în dosarul penal nr. 5516/740/2016, definitivă prin Decizia penală
nr. 877/2017 a Curții de Apel București, Secția a II-a penală (etilotest – 0,75,
proba I – 1,50‰ alcool, proba II – 1,40‰ alcool);
– Sentința penală nr. 86/2017, pronunțată de către Judecătoria Bolintin
Vale în dosarul penal nr. 3642/192/2016, definitivă prin Decizia penală nr.
1477/2017, pronunțată de către Curtea de Apel București, Secția a II-a penală
(proba I – 1,70, proba II – 1,60);
– Sentința penală nr. 1504/11.07.2017, pronunțată de către Judecătoria
Giurgiu în dosarul penal nr. 5116/236/2017, definitivă prin Decizia penală nr.
10
Idem. 11
Idem. 12
Idem.
Necesitatea administrării încă din faza de urmărire penală a probei cu… 79
1448/2017, pronunțată de către Curtea de Apel București, Secția a II-a penală
(etilotest – 0,84, proba I – 1,80, proba II – 1,65);
C. Valori ale alcoolemiei situate între 2,15 g/l-1,85 g/l
Prin Rechizitoriul din data de 28 octombrie 2016 al Parchetului de pe
lângă Judecătoria Bolintin Vale, a fost trimis în judecată inculpatul pentru
săvârșirea infracțiunii de conducere a unui vehicul sub influența alcoolului
sau a altor substanțe prevăzute în art. 336 alin. (1) C.pen., constând în aceea
că, la data de 11 mai 2016, în jurul orelor 21.15, a condus autoturismul cu o
alcoolemie peste limita legală. Inculpatul a fost testat cu aparatul etilotest la
ora 21.20, rezultatul fiind 0,70 mg/l alcool în aerul expirat, iar din buletinul de
analiză toxicologică-alcoolemie rezultă că acesta a avut o alcoolemie de 2,15
g‰ proba I la orele 21.45 și de 1,85 g‰ proba II la orele 22.45.
Prin Sentința penală nr. 172/2017, pronunțată de către Judecătoria
Bolintin Vale în dosarul penal nr. 4148/192/2016, inculpatul a fost
condamnat, soluția fiind definitivă prin Decizia penală nr. 1706/2017,
pronunțată de către Curtea de Apel București, Secția a II-a penală13
.
Pentru valori ale alcoolemiei apropiate celor din cauza analizată este
de menționat Sentința penală nr. 222/2017, pronunțată de către Judecătoria
Roșiorii de Vede în dosarul penal nr. 1494/292/2017, definitivă prin Decizia
penală nr. 1523/2017 a Curții de Apel București, Secția a II-a penală (proba
I – 2,65, proba II – 2,55).
D. Valori ale alcoolemiei situate între 3,20 g/l -3,10 g/l
Prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Turnu
Măgurele, a fost trimis în judecată, în stare de libertate, inculpatul pentru
săvârșirea infracțiunilor de conducere a unui vehicul sub influența alcoolului
sau a altor substanțe prevăzută în art. 336 alin. (1) C.pen. și de conducere a
unui vehicul fără permis de conducere prevăzută în art. 335 alin. (1) din
același cod, ambele cu aplicarea art. 38 alin. (1) C.pen.
Inculpatul a fost testat cu aparatul etilotest, care a indicat 1,57 mg/l
alcool pur în aerul expirat, fiind prelevate două mostre de sânge, în vederea
stabilirii alcoolemiei.
Din adresa Serviciului de Medicină Legală Teleorman a rezultat că
sângele recoltat de la inculpat a conținut: proba I – 3,20 g‰ alcool pur în
sânge și proba II – 3,10 g‰ alcool pur în sânge.
Prin Sentința penală nr. 33/2017, pronunțată în dosarul penal nr.
2390/329/2016 de către Judecătoria Turnu Măgurele, s-a dispus
condamnarea inculpatului, soluția fiind definitivă potrivit Deciziei penale nr.
13
Idem.
80 Cristian Anghel
799/2017, pronunțată de către Curtea de Apel București, Secția a II-a
penală14
.
2.2.2. Situația în care valoarea alcoolemiei este crescătoare
(valoarea alcoolemiei celei de-a doua mostră de sânge este mai mare
decât a primei mostre de sânge)
Soluția identificată și analizată în cadrul ipotezei din normele
metodologice privind estimarea retroactivă a alcoolemiei în care valoarea
alcoolemiei este crescătoare este aceea de la pct. 2.1.3. asupra căreia nu
insistăm, detaliile din sentința definitivă de achitare a inculpatului fiind deja
menționate.
2.3. Soluții de condamnare/amânare pentru săvârșirea infracțiunii
prevăzute în art. 336 C.pen. (o singură probă biologică recoltată)
Este de precizat faptul că nu am identificat soluții definitive de
achitare, pronunțate de către Curtea de Apel București în anul 2017 referitoare
la trimiteri în judecată, după decizia Curții Constituționale a României nr.
732/201415
, pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute în art. 336 C.pen., comisă
în ipoteza prelevării unei singure mostre biologice.
Considerăm că este importantă și analiza infracțiunilor de conducere a
unui vehicul de către o persoană aflată sub influența alcoolului atunci când se
recoltează doar o singură probă de sânge pentru trei argumente esențiale.
În primul rând, practica, așa cum vom arăta, cunoaște asemenea
situații.
În al doilea rând, normele de medicină legală în materia probațiunii
acestor fapte stabilesc obligația recoltării a două probe de sânge la un
interval de 1 oră.
În al treilea rând, este de judecat în ce măsură recoltarea unei singure
probe de sânge urmată de refuzul recoltării celei de-a doua probe de sânge
sau de sustragerea de la recoltare constituie infracțiunea de conducere pe
drumurile publice a unui autoturism sub influența alcoolului sau a altor
substanțe prevăzută în art. 336 C.pen. (dacă sunt probe în acest sens) sau
dacă, dimpotrivă, o asemenea faptă constituie doar infracțiunea de refuz sau
sustragere de la prelevarea de mostre biologice prevăzută în art. 337 din
același cod.
Cu privire la această ultimă chestiune, dincolo de practica (se pare)
majoritară a instanțelor de judecată, apreciem că, în ipoteza de refuz sau de
sustragere de la recoltarea celei de-a doua probe biologice, ne aflăm în
14
Idem. 15
Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 27 ianuarie 2015.
Necesitatea administrării încă din faza de urmărire penală a probei cu… 81
prezența infracțiunii prevăzute în art. 337 C.pen., iar nu în aceea de la art.
336 din același cod.
În esență, argumentele pentru care considerăm că infracțiunea
săvârșită este aceea reglementată de art. 337 C.pen. sunt următoarele:
– obiectul juridic special al infracțiunii prevăzute în art. 337 C.pen.,
constând în relațiile sociale privind înfăptuirea actului de justiție prin
împiedicarea organelor judiciare de a stabili existența sau nu a infracțiunii de
conducere a unui vehicul de către o persoană aflată sub influența alcoolului,
face ca incriminarea să fie specială în raport cu aceea de la art. 336 din același
cod; scopul acestei incriminări este acela de a sancționa orice refuz sau
sustragere de la prelevarea de probe biologice, rolul fiind acela de a asigura
probarea infracțiunii prevăzute în art. 336 C.pen.;
– caracterul special și derogator al infracțiunii prevăzute în art. 337
C.pen. este determinat și de regimul sancționator, mai sever în cazul acestei
incriminări și pentru care legiuitorul nu prevede alternativ cu pedeapsa
închisorii și pedeapsa amenzii penale;
– infracțiunea prevăzută în art. 337 C.pen. are o consumare
instantanee, care se produce la momentul refuzului de recoltare sau al
sustragerii de la aceasta, independent de probarea infracțiunii prevăzute în art.
336 din același cod;
– infracțiunea prevăzută în art. 336 C.pen. se epuizează în momentul
în care conducătorul vehiculului este depistat sub influența alcoolului, dar sub
rezerva probării alcoolemiei de peste 0,80g/l alcool pur în sânge, aspect care
este însă ulterior și condiționat de probele administrate în cauză; dacă am
admite că, în cazul refuzului (celei de a doua probe) de recoltare a mostrelor
biologice sau de sustragere de la aceasta se poate reține infracțiunea prevăzută
în art. 336 din același cod, în raport cu valoarea alcoolemiei dată de prima
probă de sânge, coroborat cu alte probe administrate în cauză, ar însemna să
aplicăm legea selectiv, în funcție de probațiunea în materie de alcoolemie, iar
nu raportat la încălcarea normei juridice de către conducătorul auto; practic, în
această ipoteză ar însemna să limităm aplicarea art. 337 din același cod doar
la cazul izolat, în care se refuză de la bun început recoltarea de mostre
biologice sau conducătorul se sustrage de la recoltarea primei probe; în
aceeași ordine de idei, dacă valoarea alcoolemiei la prima probă este egală sau
inferioară limitei de 0,80 g/l alcool pur în sânge, ar însemna să nu se poată
reține infracțiunea prevăzută în art. 336 C.pen., dar nici aceea prevăzută în art.
337 din codul sus-menționat, aspect ilogic și deci de evitat;
– opinia catedrei de drept penal din cadrul Institutului Național al
Magistraturii, exprimată constant în cadrul întâlnirilor de unificare a practicii
judiciare cu președinții secțiilor penale de la Înalta Curte de Casație și Justiție
82 Cristian Anghel
și curțile de apel, precum și cu procurorii-șefi secție urmărire penală și
judiciară de la parchetele de pe lângă curțile de apel, este în sensul celor
arătate, respectiv al reținerii infracțiunii prevăzute în art. 337 C.pen.
2.3.1. Prin Rechizitoriul nr. 5138/P/2014 al Parchetului de pe lângă
Judecătoria Buftea, a fost trimis în judecată inculpatul pentru săvârșirea
infracțiunilor de conducerea pe drumurile publice a unui autoturism de către o
persoană care are o îmbibație alcoolică de peste 0,80 g/l alcool în sânge (3
fapte) și de conducere pe drumurile publice a unui vehicul pentru care legea
prevede obligativitatea deținerii permisului de către o persoană căreia
exercitarea dreptului de a conduce i-a fost suspendată (2 fapte), fapte
prevăzute în art. 336 alin. (1) și art. 335 alin. (2) C.pen., ambele cu aplicarea
art. 38 alin. (1) din același cod.
În actul de sesizare s-a reținut, în fapt, că, la datele de 1 septembrie
2014, în jurul orelor 01.35, (etilotest – 1,38 mg/l alcool, proba I – ora
02.00 – 2,75 g/l alcool, proba II – ora 03.00 – 2,65 g/l alcool), 1 octombrie
2014, orele 20.35 (etilotest – 1,74 mg/l, proba I – ora 21.20 – 3,10 g/l alcool
pur în sânge, refuz recoltare proba 2) și 15 noiembrie 2014, orele 19.20
(etilotest – 1,38 mg/l alcool, proba I – ora 20.52 – 3,30 mg/l alcool pur în
sânge), inculpatul a condus autoturismul având îmbibație alcoolică de peste
0,80 g/l alcool pur în sânge.
Din actele dosarului reiese că inculpatul nu a dorit să i se recolteze și
cea de-a doua probă, întrucât a recunoscut consumul de alcool.
Prin Sentința penală nr. 252/2017, pronunțată de către Judecătoria
Buftea în dosarul penal nr. 15293/94/2016, s-a dispus achitarea inculpatului
pentru cele două fapte în care nu s-a recoltat decât o singură probă de sânge,
pentru considerentul că recoltarea a două probe de sânge este obligatorie
potrivit normelor procedurale în materie, astfel că, neputându-se efectua
estimarea retroactivă a alcoolemiei, dubiul profită inculpatului.
Prin Decizia penală nr. 1304/2017, pronunțată de către Curtea de Apel
București, Secția a II-a penală16
, a fost admis apelul declarat de către
procuror, iar inculpatul a fost condamnat și pentru celelalte două infracțiuni
de conducere a unui autoturism de către o persoană care are în sânge o
îmbibație alcoolică ce depășește limita legală.
Potrivit instanței de apel, „această expertiză are un caracter
speculativ, iar alcoolemia recalculată reflectă o valoare teoretic posibilă,
rezultată din consumul declarat, singura modalitate științifică de stabilire a
gradului unei intoxicații etilice fiind cea prin analiza sângelui din proba
prelevată” (p. 7, paragr. 4).
16
Ambele hotărâri nepublicate.
Necesitatea administrării încă din faza de urmărire penală a probei cu… 83
În continuare, în decizia de condamnare, instanța de control
judecătoresc reține că „recoltarea unei singure mostre de sânge nu reprezintă
însă un aspect care să determine, așa cum susține apelantul inculpat,
imposibilitatea stabilirii nivelului de alcoolemie la momentul depistării în
trafic” și că, „pe baza procesului-verbal de constatare a infracțiunii flagrante
din 01.10.2014 și 15.11.2014, a buletinelor de analiză
toxicologică-alcoolemie emise de Serviciul de Medicină Legală, a rezultatului
etilotest, a buletinelor de examinare clinică, a declarațiilor inculpatului care
a recunoscut consumul de băuturi alcoolice, instanța poate crea o prezumție
judiciară, întemeindu-se pe buletinul de analiză toxicologică și față de timpul
scurs până la momentul prelevării probei biologice, în sensul că alcoolemia
stabilită în buletinul de analiză toxicologică este cea avută și la momentul
conducerii pe drumurile publice. Această interpretare nu se află în
contradicție cu Decizia Curții Constituționale, întrucât instanța creează pe
baza probatoriului administrat o prezumție relativă de fapt, dedusă din
buletinul de analiză toxicologică, rezultând dincolo de orice îndoială
rezonabilă conducerea pe drumurile publice a unui autovehicul de către
inculpat, având o îmbibație alcoolică peste limita legală admisă” (p. 11,
paragr. 5, 6).
2.3.2. Prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Călărași
nr. 1659/P/2016 din data de 29 decembrie 2016, a fost trimis în judecată, în
stare de libertate, inculpatul pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute în art. 336
alin. (1) C.pen.
În fapt, s-a reținut că, la data de 22 iulie 2016, inculpatul a condus
autoturismul, având o îmbibație alcoolică peste limita legală, rezultatul în
urma testării cu aparatul etilotest fiind de 0,70 ml alcool în aerul expirat, iar
alcoolemia stabilită de 1,45 g‰ de alcool pur în sânge; inculpatul a fost
implicat într-un accident rutier soldat cu vătămarea corporală a fiului său.
Inculpatul a recunoscut săvârșirea infracțiunii.
Având în vedere nivelul alcoolemiei în aerul expirat, inculpatului i-a
fost recoltată o singură probă de sânge în vederea stabilirii alcoolemiei, acesta
refuzând recoltarea celei de-a doua probe.
Prin Sentința penală nr. 157/2017, pronunțată de către Judecătoria
Călărași în dosarul penal nr. 67/202/2017, s-a dispus condamnarea
inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute în art. 336 C.pen., soluția
fiind definitivă potrivit Deciziei penale nr. 1118/2017, pronunțată de către
Curtea de Apel București, Secția a II-a penală17
.
17
Idem.
84 Cristian Anghel
2.3.3. Prin Rechizitoriul nr. 4162/P/2015 din data de 14 octombrie
2016 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Alexandria, a fost trimis în
judecată, în stare de libertate, inculpatul pentru săvârșirea infracțiunii de
conducere a unui vehicul sub influența alcoolului sau a altor substanțe
prevăzute în art. 336 alin. (1) C.pen.
Prin actul de sesizare a instanței, s-a reținut, în esență: la data de 19
decembrie 2015, în jurul orelor 22.20, inculpatul a condus autoturismul,
având în sânge o alcoolemie peste limita legală – proba 1 – 1,35 g‰ alcool,
acesta refuzând recoltarea celei de-a doua probe biologice de sânge.
Inculpatul a refuzat și testarea cu aparatul etilotest, dar a recunoscut
comiterea faptei penale.
Prin Sentința penală nr. 282/2017, pronunțată de către Judecătoria
Alexandria în dosarul penal nr. 6509/740/2016, s-a stabilit pedeapsa de 8 luni
de zile pentru infracțiunea prevăzută în art. 336 C.pen., a cărei aplicare a fost
amânată, ulterior Curtea de Apel București, Secția I penală dispunând
condamnarea inculpatului la o pedeapsă de 1 an și 6 luni închisoare prin
Decizia penală nr. 1382/201718
.
3. Analiza modalității de evaluare diferită a probelor administrate
în cursul urmăririi penale în materia stabilirii alcoolemiei la data
depistării în trafic Așa cum am indicat la pct. 1 și 3 din prezentul studiu, hotărârile
judecătorești pronunțate definitiv în cauză au avut în vedere următoarele
probe specifice administrate în faza de urmărire penală, pentru investigarea
infracțiunii de conducere a unui vehicul sub influența alcoolului:
– procese-verbale de constatare;
– raport de expertiză medico-legală privind interpretarea retroactivă a
alcoolemiei;
– buletin etilotest;
– declarații de suspect/inculpat;
– declarații de martori;
– buletin de analiză toxicologică-alcoolemie;
– buletin de examinare clinică;
– procese-verbale de prelevare a probelor biologice;
– alte probe administrate în raport cu specificul cauzei penale
instrumentate.
În esență, așa cum rezultă deja din analiza hotărârilor judecătorești
pronunțate în cauză de către instanțele de judecată, probele administrate în
18
Idem.
Necesitatea administrării încă din faza de urmărire penală a probei cu… 85
faza de urmărire penală au fost însușite de către instanța de judecată, care pe
baza interpretării coroborate a acestora a stabilit de cele mai multe ori
vinovăția inculpaților.
Singura discuție care se impune este aceea referitoare la necesitatea
administrării încă din faza de urmărire penală a probei cu expertiza
medico-legală privind estimarea retroactivă a alcoolemiei și la valoarea
probatorie a acesteia.
În același context, trebuie avut în vedere și răspunsul I.N.M.L.
(menționat deja), întemeiat pe dispozițiile din Hotărârea nr. 2/2015 privind
reperele metodologice referitoare la estimarea retroactivă a alcoolemiei,
potrivit căreia „se poate aprecia că alcoolul se afla în faza de absorbție caz
în care nu se poate efectua expertiza privind estimarea retroactivă a
alcoolemiei, medicul legist putând face doar aprecieri cu privire la
alcoolemie în raport cu limita legală și a comunica organului judiciar că la
momentul cu relevanță juridică alcoolul se afla în faza de absorbție,
alcoolemia din acest moment fiind mai mică decât valoarea primei probe
biologice fără a se cunoaște valoarea concretă a acesteia”.
În analiza de la pct. 2 din articol, am evidențiat și cazuri în care
estimarea retroactivă s-a efectuat încă din faza de urmărire penală, situație
în care inculpatul a fost totuși achitat definitiv, pe baza unei expertize
medico-legale de estimare retroactivă a alcoolemiei dispusă pe variante de
consum de către instanța de judecată (pct. 2.1.1.), așa cum au existat și dosare
în care nu s-a efectuat această estimare retroactivă, iar inculpatul a fost
condamnat definitiv [pct. 2.2.1. lit. b)].
În egală măsură, analiza efectuată a evidențiat cazuri cu soluții
definitive de achitare bazate pe răspunsul I.N.M.L., în sensul că nu se poate
estima valoarea alcoolemiei (pct. 2.1.2. și 2.1.3.) dar și situații în care
răspunsul respectiv a fost înlăturat de către instanța de judecată, aceasta
dispunând condamnarea inculpatului pe baza probelor administrate în cauză
[(pct. 2.2.1. lit. a)].
De asemenea, trebuie precizat că, în privința valorii probatorii a
expertizei medico-legale privind estimarea retroactivă a alcoolemiei, există
soluții definitive pronunțate de către Curtea de Apel București, care motivează
corect faptul că „această expertiză are un caracter speculativ, iar alcoolemia
recalculată reflectă o valoare teoretic posibilă, rezultată din consumul
declarat, singura modalitate științifică de stabilire a gradului unei
intoxicații etilice fiind cea prin analiza sângelui din proba prelevată” (vezi
pct. 2.3.1.).
Cu toate acestea, pentru a evita sau reduce riscul pronunțării unor
soluții definitive de achitare a inculpaților trimiși în judecată pentru
86 Cristian Anghel
săvârșirea infracțiunii de conducere a unui vehicul sub influența alcoolului
sau a altor substanțe, considerăm că, în anumite situații, dispunerea efectuării
unei expertize medico-legale privind estimarea retroactivă a alcoolemiei poate
fi oportună, urmând ca interpretarea concluziilor acesteia să se realizeze în
contextul tuturor probelor administrate în cauză.
Astfel, potrivit reperelor metodologice, normelor privind prelevarea
probelor biologice și jurisprudenței în materie, dispunerea acestei expertize
încă din faza de urmărire penală poate fi circumscrisă următoarelor ipoteze:
– valorile alcoolemiilor sunt în creștere, iar probele biologice prelevate
denotă valori apropiate limitei legale;
– valorile alcoolemiilor sunt egale sau descrescătoare, iar rata de
eliminare individuală este mai mică cu 0,10%, consumul de alcool încetând de
cel puțin 45 de minute pe stomacul gol, fără conținut alimentar, și de cel puțin
90 de minute pe stomacul cu conținut alimentar, înaintea evenimentului rutier,
în cazul în care valorile sunt apropiate de limita legală.
Desigur că în aceste cazuri este necesară prelevarea a două probe
biologice la un interval de 1 oră, iar prima prelevare trebuie efectuată „în cel
mai scurt timp posibil de la producerea evenimentului rutier…”, conform
art. 9 din Ordinul ministrului sănătății nr. 1512/2013.
Nu în ultimul rând, în materia investigării acestui gen de infracțiuni,
considerăm că este oportună administrarea probei cu declarațiile inițiale ale
făptuitorului/suspectului/inculpatului privind consumul de alcool și alimente,
datele temporale ale acestora, examinarea medicală și rezultatul său,
declarațiile martorilor, scrisul olograf al făptuitorului, consemnarea detaliată a
evenimentului în procesul-verbal de constatare sau eventuala înregistrare
video a evenimentului rutier.
4. Propuneri pentru îmbunătățirea activității de urmărire penală
și asigurarea unei practici unitare
În vederea îmbunătățirii activității de urmărire penală și pentru
realizarea unei practici unitare în materia investigării infracțiunilor de
conducere a unui vehicul de către o persoană aflată sub influența alcoolului,
considerăm că pot fi avute în vedere următoarele propuneri:
– Adoptarea unui punct de vedere unitar de către conducerea
Ministerului Public cu privire la necesitatea și urgența solicitării adresate
Institutului Național de Medicină Legală referitor la abrogarea prevederii din
reperele metodologice privind estimarea retroactivă a alcoolemiei, constând
în „posibilitatea de a se aprecia că alcoolul se afla în faza de absorbție caz în
care nu se poate efectua expertiza privind estimarea retroactivă a
alcoolemiei, medicul legist putând face doar aprecieri cu privire la
Necesitatea administrării încă din faza de urmărire penală a probei cu… 87
alcoolemie în raport cu limita legală și a comunica organului judiciar că la
momentul cu relevanță juridică alcoolul se afla în faza de absorbție,
alcoolemia din acest moment fiind mai mică decât valoarea primei probe
biologice fără a se cunoaște valoarea concretă a acesteia”.
În același sens sunt și opiniile exprimate de Institutul Național al
Magistraturii, catedra de drept penal menționată la pct. 2.2. din analiză,
precum și aceea a Inspectoratului General al Poliției Române, Direcția
Juridică nr. 646285/E-DM/26.08.2015 înaintată Directorului I.N.M.L.,
potrivit căreia ,,...modul de reinterpretare a valorii probante a estimării
retroactive a alcoolemiei oferă numeroase modalități de sustragere de la
răspunderea penală, fapt care în practică va lipsi de conținut și eficiență
infracțiunea de conducere a unui vehicul sub influența alcoolului”.
– Adoptarea unui punct de vedere unitar la nivelul Parchetului de pe
lângă Curtea de Apel București cu privire la investigarea și trimiterea în
judecată a conducătorilor auto care sunt suspectați de săvârșirea infracțiunii
prevăzute în art. 336 C.pen. și care, după prima recoltare a probei biologice,
au refuzat ori s-au sustras de la recoltarea celei de-a doua probe de sânge, în
sensul reținerii în cauză a infracțiunii prevăzute în art. 337 din același cod,
argumentele fiind deja expuse la pct. 3.3. din analiză.
– Centralizarea soluțiilor de clasare, acordurilor de recunoaștere a
vinovăției și a hotărârilor judecătorești definitive, pronunțate pentru
infracțiunile prevăzute în art. 336 și art. 337 C.pen. (cazul refuzului de
recoltare pentru a doua probă de sânge), cunoașterea acestora și adaptarea
investigației și a deciziei de trimitere/netrimitere în judecată în funcție de
soluțiile pronunțate, cu reținerea aspectelor asemănătoare din cazul investigat.
– Aplicarea prevederilor procedurale în materia prelevării de mostre
biologice și a estimării retroactive a alcoolemiei până la eventuala modificare
a acestora pentru situațiile în care valorile alcoolemiilor sunt apropiate de
limita legală.
– Menționarea în cuprinsul actelor de sesizare a instanței de
judecată a soluțiilor definitive de condamnare/amânare, pronunțate de către
instanțele de judecată în dosare cu valori de alcoolemie apropiate de cele din
cauza instrumentată.
– Dezbaterea în continuare a problematicii investigării infracțiunii
prevăzute în art. 336 C.pen., la întâlnirile de practică neunitară, cu
președinții secțiilor penale de la curțile de apel și procurorii-șefi de secție
urmărire penală și secție judiciară de la parchetele de pe lângă curțile de apel
și transmiterea opiniei și recomandării exprimate în cadrul acestora
parchetelor din teritoriu.
COMPETENȚA DIRECȚIEI GENERALE ANTICORUPȚIE DE A
EFECTUA ACTE DE CERCETARE PENALĂ
Justina CONDOIU
Procuror − Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casație și Justiție,
Serviciul judiciar penal
ABSTRACT
The author analyzes issues relating to the competence of the
General Anticorruption Directorate to carry out criminal
inquiries, presenting the viewpoints expressed in the matter and
arguing for her own opinion.
Key words: the Criminal Code in force, the more favorable
criminal law, the statutory limitation of criminal liability, the old
Criminal Code.
1. Prin Decizia nr. 674/20161 referitoare la excepția de
neconstituționalitate a dispozițiilor art. I și II din Legea nr. 161/2005 privind
stabilirea unor măsuri pentru prevenirea și combaterea corupției în cadrul
Ministerului Afacerilor Interne2, Curtea Constituțională a României a
constatat că „Direcția Generală Anticorupție este o structură specializată în
prevenirea și combaterea corupției în rândul personalului propriu al
Ministerului Internelor și Reformei Administrative3, având, astfel, competența
de a desfășura acte de cercetare penală numai în ceea ce privește o anumită
categorie de fapte, săvârșite exclusiv de persoane încadrate în cadrul
aparatului acestui minister (sublinierea noastră – J. Condoiu)”. În consecință,
deși excepția de neconstituționalitate a fost respinsă, cele reținute în
considerentele deciziei instanței de contencios constituțional sunt obligatorii.
În același timp, prin Decizia nr. 302/20174 referitoare la excepția de
neconstituționalitate a dispozițiilor art. 281 alin. (1) lit. b) din noul Cod de
procedură penală (în continuare C.pr.pen.), Curtea Constituțională a României
a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că ,,soluția legislativă
cuprinsă în dispozițiile anterior menționate, care nu reglementează în
e-mail: condoiu_justina@mpublic.ro.
1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 194 din 20 martie 2017.
2 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 476 din 6 iunie 2005.
3 În prezent, Ministerul Afacerilor Interne.
4 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 566 din 17 iulie 2017.
Competența Direcției Generale Anticorupție de a efectua acte de… 89
categoria nulităților absolute încălcarea normelor referitoare la competența
materială și după calitatea persoanei a organului de urmărire penală, este
neconstituțională”. În considerentele hotărârii (paragr. 57-59), instanța de
contencios constituțional a motivat că: „Nerespectarea normelor legale
privind competența materială și după calitatea persoanei produce o vătămare
care constă în dereglarea mecanismului prin care este administrată justiția.
Aceasta este și explicația pentru care încălcarea dispozițiilor legale privind
această competență se sancționa în reglementarea anterioară cu nulitatea
absolută. Or, eliminarea din categoria nulităților absolute a nerespectării
dispozițiilor referitoare la competența materială și după calitatea persoanei a
organului de urmărire penală permite aplicarea în procesul penal a unui
criteriu subiectiv de apreciere din partea organului de urmărire penală.
Astfel, prin nereglementarea unei sancțiuni adecvate în cazul nerespectării de
către organul de urmărire penală a competenței sale materiale și după
calitatea persoanei, legiuitorul a creat premisa aplicării aleatorii a normelor
de competență pe care le-a adoptat. Pe de altă parte, Curtea reține că
incidența nulității relative în cazul nerespectării dispozițiilor referitoare la
competența materială și după calitatea persoanei a organului de urmărire
penală determină în sarcina celui ce o invocă obligația dovedirii unui interes
procesual propriu în respectarea dispoziției legale încălcate, a dovedirii unei
vătămări a drepturilor sale prin nerespectarea dispoziției, a dovedirii
imposibilității înlăturării acestei vătămări altfel decât prin desființarea
actului”. În concluzie, Curtea Constituțională a României a constatat că
„dovedirea unei vătămări a drepturilor unei persoane exclusiv prin
nerespectarea de către organul de urmărire penală a dispozițiilor referitoare
la competența după materie și după persoană se transformă într-o probă greu
de realizat de către cel interesat, ce echivalează, în fapt, cu o veritabilă
probatio diabolica și implicit determină încălcarea dreptului fundamental la
un proces echitabil”.
2. Dispoziții legale relevante sunt cuprinse în art. I din Legea nr.
161/2005, prin care a fost înființată, în cadrul aparatului central al
Ministerului Afacerilor Interne, Direcția Generală Anticorupție, ca structură
specializată pentru prevenirea și combaterea corupției în rândul
personalului propriu. Dispozițiile prin care s-a înființat Direcția Generală
Anticorupție au fost introduse ca alineate ale art. 11 din Ordonanța de urgență
a Guvernului nr. 63/2003 privind organizarea și funcționarea ministerului
sus-menționat, act normativ abrogat prin art. 25 din Ordonanța de urgență a
Guvernului nr. 30/20075, cu modificările și completările ulterioare. Potrivit
5 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 309 din 9 mai 2007.
90 Justina Condoiu
art. 10 alin. (4) din acest din urmă act normativ, Direcția Generală
Anticorupție „este structura specializată a ministerului pentru prevenirea și
combaterea corupției în rândul personalului propriu (sublinierea noastră – J.
Condoiu)”.
Potrivit art. 1 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.
120/2005 privind operaționalizarea Direcției generale anticorupție din cadrul
Ministerului Administrației și Internelor6, cu modificările și completările
ulterioare, „lucrătorii poliției judiciare din cadrul Direcției generale
anticorupție au competența să efectueze, în condițiile prevăzute de lege,
activități de prevenire și descoperire, precum și actele de cercetare penală
dispuse de procurorul competent privind infracțiunile prevăzute de Legea nr.
78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție,
cu modificările și completările ulterioare, săvârșite de personalul
Ministerului Administrației și Internelor7 (sublinierea noastră – J. Condoiu)”.
Prin art. II din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 59/2013 privind
stabilirea unor măsuri pentru eficientizarea activităților de prevenire și
combatere a corupției, s-a modificat art. 1 alin. (1) din Ordonanța de urgență a
Guvernului nr. 120/2005, în sensul că „lucrătorii poliției judiciare din cadrul
Direcției generale anticorupție a Ministerului Afacerilor Interne efectuează,
în condițiile legii, activități de prevenire și descoperire a faptelor de corupție,
precum și acte de cercetare penală dispuse de procurorul competent privind
următoarele categorii de infracțiuni: a) infracțiunile prevăzute de art.
254-257 din Codul penal; b) infracțiunile prevăzute de Legea nr. 78/2000
pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu
modificările și completările ulterioare”. Şi alin. (2) al aceluiași articol s-a
modificat, dispunându-se că „dispozițiile legale privind competențele speciale
ale altor organe de poliție judiciară rămân aplicabile.”
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 59/2013 a fost însă respinsă
prin Legea nr. 324/20138.
3. Examinarea jurisprudenței naționale relevă două orientări:
Unele instanțe au apreciat că Direcția Generală Anticorupție este
competentă să efectueze acte de cercetare penală, inclusiv în ipoteza delegării
prin ordonanța procurorului, doar privind faptele de corupție prevăzute de
Legea nr. 78/20009 săvârșite de personalul Ministerului Afacerilor Interne.
Pentru a dispune astfel, instanțele au avut în vedere dispozițiile art. 1 alin. (2)
6 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 809 din 6 septembrie 2005.
7 A se vedea nota de subsol nr. 3.
8 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 746 din 2 decembrie 2013.
9 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000.
Competența Direcției Generale Anticorupție de a efectua acte de… 91
din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 120/2005, potrivit cărora lucrătorii
poliției judiciare din cadrul respectivei structuri au competența să efectueze,
în condițiile prevăzute de lege, acte de cercetare penală dispuse de procurorul
competent privind acuzații de comitere a infracțiunii de corupție, respectiv
infracțiunile prevăzute de Legea nr. 78/2000, doar în cauzele privind
personalul ministerului sus-menționat.
Într-o altă orientare majoritară s-a considerat că Direcția Generală
Anticorupție este competentă să efectueze acte de cercetare penală în ipoteza
delegării prin ordonanța procurorului independent de calitatea de personal al
Ministerului Afacerilor Interne. Mai mult chiar, în cadrul acestei orientări,
unele instanțe au apreciat că lucrătorii de poliție judiciară din cadrul
Direcției Generale Anticorupție sunt competenți să efectueze cercetări cu
privire la săvârșirea oricărei infracțiuni, dacă au fost delegați de procuror. În
motivarea acestei orientări, instanțele au arătat că prin ordonanța de delegare a
procurorului, competența de a efectua urmărirea penală în cauză nu a fost
transferată ofițerului de poliție judiciară din cadrul Direcției Generale
Anticorupție, actele de urmărire penală întocmite de acesta fiind efectuate în
numele procurorului care a dat dispoziția scrisă. Articolul 217 alin. (4) din
Codul de procedură penală anterior (în respectiva cauză faptele fuseseră
comise sub imperiul Codului penal anterior, iar actele de cercetare penală a
căror excludere s-a solicitat s-au efectuat în perioada octombrie-noiembrie
2012) nu limita în vreun fel organele poliției judiciare în privința cărora
procurorul putea dispune efectuarea unor acte de urmărire penală, singura
condiție fiind ca acestea să fie organe ale poliției judiciare. Așa încât
dispozițiile art. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 120/2005 nu
creează o nouă categorie de organe de cercetare speciale, acestea rămânând
cele expres și limitativ prevăzute în art. 208 din Codul de procedură penală
anterior.
4. Considerații. De la început se impune precizarea că nu atât textul
actului normativ, art. 1 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.
120/2005, cât interpretarea dată acestuia prin Decizia Curții Constituționale a
României nr. 674/2016 are potențialul de a genera confuzie în aplicare.
Așa fiind, reamintim că instanța de contencios constituțional a avut în
vedere doar prima dintre ipotezele textului legal, respectiv aceea în care
lucrătorii poliției judiciare din cadrul Direcției Generale Anticorupție
efectuează acte de cercetare penală, nu și aceea în care aceștia sunt delegați
de procuror. În analiza normei legale, considerăm că ar trebui plecat de la rațiunea
reglementării, respectiv stabilirea unor măsuri pentru prevenirea și
92 Justina Condoiu
combaterea corupției în cadrul Ministerului Afacerilor Interne. Citit în această
cheie, textul legal trebuie înțeles în sensul că Ordonanța de urgență a
Guvernului nr. 120/2005 conferă o competență exclusivă Direcției Generale
Anticorupție de a cerceta infracțiunile de corupție comise de personalul
ministerului sus-menționat. Altfel spus, nicio altă structură aparținând poliției
judiciare nu este competentă să efectueze cercetări cu privire la faptele de
corupție săvârșite de către aceste persoane. Competența Direcției Generale
Anticorupție nu este însă limitativă. Altfel spus, reciproca nu este valabilă:
lucrătorii Direcției Generale Anticorupție nu își pierd calitatea de polițiști de
poliție judiciară, calitate în care sunt competenți să efectueze acte de cercetare
penală cu privire la orice faptă sau persoană în cazul în care sunt delegați prin
ordonanța procurorului competent. Ofițerul de poliție judiciară care își
desfășoară activitatea în cadrul Direcției Generale Anticorupție, independent
de instituția în cadrul căreia funcționează, având avizul procurorului general
al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, își păstrează
calitatea de polițist de poliție judiciară și nici nu se transformă, prin
apartenența la această structură, într-un organ de cercetare penală specială.
Potrivit art. 56 alin. (3) lit. b) raportat la art. 55 alin. (4) C.pr.pen.,
organele de cercetare penală ale poliției judiciare pot primi din partea
procurorului delegări dispuse, în temeiul art. 324 alin. (3) din același cod, în
cazurile în care acesta efectuează urmărirea penală. Delegarea înseamnă
transmiterea dreptului de a efectua un act procedural către un organ inferior,
chiar dacă nu este corespunzător ca funcție procesuală, de esența acestei
instituții fiind faptul că prin delegare se transmite dreptul de a efectua un act
procedural unui organ competent teritorial, dar necompetent funcțional să
efectueze în cauză urmărirea penală10
.
Consecința neaprobării Ordonanței de urgență a Guvernului nr.
59/2013 a fost neextinderea competenței exclusive a Direcției Generale
Anticorupție la efectuarea actelor de cercetare penală, inclusiv referitoare la
cele dispuse de către procuror, cu privire la toate infracțiunile de corupție,
inclusiv cele prevăzute în Codul penal și necondiționat de calitatea persoanei
care le-a săvârșit.
Pentru argumentele ce preced, în opinia noastră dispoziția legală
prevăzută în art. 1 alin. (2) teza I din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.
120/2005 și interpretarea dată acesteia de către Curtea Constituțională a
României au în vedere limitele competenței Direcției Generale Anticorupție
de a efectua acte de cercetare penală, competență circumscrisă la personalul
Ministerului Afacerilor Interne care a săvârșit una dintre infracțiunile
10
Gr. Theodoru, Tratat de drept procesual penal, ediția a 3-a, Editura Hamangiu,
București, 2013, p. 355.
Competența Direcției Generale Anticorupție de a efectua acte de… 93
prevăzute de Legea nr. 78/2000. Cât privește însă actele efectuate prin
delegare dispusă de către procuror, acestea nu sunt limitate la ipoteza
respectivelor infracțiuni de corupție și nici la calitatea de personal al
ministerului sus-menționat.
Un alt argument în susținerea punctului nostru de vedere este
reprezentat de art. 306 alin. (1) C.pr.pen., potrivit căruia organul de cercetare
penală are obligația, după sesizare, să caute și să strângă datele ori
informațiile cu privire la existența infracțiunilor și identificarea persoanelor
care le-au săvârșit, să ia măsuri pentru limitarea consecințelor acestora, să
strângă și să administreze probe cu respectarea prevederilor art. 100 și art. 101
din codul sus-menționat. Aliniatul 2 al aceluiași articol prevede că organele de
cercetare penală au obligația de a efectua actele de cercetare care nu suferă
amânare, chiar dacă privesc o cauză pentru care nu au competența de a
efectua urmărirea penală.
În atari condiții, apreciem că atât sub imperiul Codului penal anterior
(din 1969), cât și al noului Cod penal, și înainte, și după Deciziile Curții
Constituționale a României nr. 674/2016 și nr. 302/2017, actele de cercetare
penală efectuate de către lucrătorii poliției judiciare din cadrul Direcției
Generale Anticorupție în temeiul delegării dispuse prin ordonanță de către
procuror, în cauzele în care acesta este competent să efectueze urmărirea
penală, nu sunt lovite de nulitate, nici relativă și nici absolută, chiar dacă
vizează făptuitori care nu fac parte din personalul Ministerului Afacerilor
Interne și fapte de corupție prevăzute de Legea nr. 78/2000. Nu aceeași este
situația dacă actele de cercetare penală ar fi „desfășurate” (exprimare preluată
din considerentele deciziei Curții Constituționale a României nr. 674/2016),
adică efectuate în lipsa delegării, în considerarea atribuțiilor de organ de
cercetare penală, de către Direcția Generală Anticorupție. În acest caz
lucrătorii poliției judiciare din cadrul direcției sus-menționate au competență
limitată la infracțiunile prevăzute de Legea nr. 78/2000 săvârșite de către
personalul Ministerului Afacerilor Interne.
Mai trebuie observat și că, urmare Deciziei Curții Constituționale a
României nr. 302/2017, s-a revenit la regimul nulităților absolute prevăzut în
Codul de procedură penală anterior (din 1969), în sensul că nerespectarea
dispozițiilor care vizează normele de competență materială și după calitatea
persoanei este sancționată cu nulitatea absolută. Pentru argumentele ce
preced, apreciem însă că această sancțiune nu este aplicabilă ipotezei în care
lucrătorii din cadrul Direcției Generale Anticorupție efectuează, prin
delegarea dispusă de către procurorul competent, acte de cercetare penală cu
privire la alte fapte ori persoane decât cele prevăzute în art. (1) alin. (1) din
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 120/2005, în acest caz ei desfășurând
94 Justina Condoiu
actele de cercetare penală în numele procurorului care i-a delegat și în
limitele impuse de către acesta.
5. Concluzii. A. Atât sub imperiul Codului penal anterior, cât și al
noului Cod penal, și înainte, și după intervenția Curții Constituționale a
României prin Deciziile nr. 674/2016 și nr. 302/2017, actele de cercetare
penală efectuate de către lucrătorii poliției judiciare din cadrul Direcției
Generale Anticorupție, în temeiul delegării dispuse prin ordonanță de către
procuror, în cauzele în care acesta este competent să efectueze urmărirea
penală, nu sunt lovite de nulitate, nici relativă și nici absolută, chiar dacă
vizează alte fapte decât cele prevăzute de Legea nr. 78/2000, săvârșite sau nu
de personalul din cadrul Ministerului Afacerilor Interne.
B. Lucrătorii poliției judiciare din cadrul Direcției Generale
Anticorupție sunt competenți să efectueze acte de cercetare penală exclusiv
privind infracțiunile prevăzute de Legea nr. 78/2000 săvârșite de către
personalul Ministerului Afacerilor Interne. Actele de cercetare penală
efectuate de către organul de urmărire penală necompetent material sau după
calitatea persoanei sunt lovite de nulitate absolută atât sub imperiul Codului
penal anterior, cât și al noului Cod penal, după intervenția Curții
Constituționale a României prin Decizia nr. 302/2017. Anterior acestei din
urmă decizii, sub imperiul noului Cod penal, actele de cercetare penală
efectuate de către organul de urmărire penală necompetent material sau după
calitatea persoanei erau lovite de nulitate relativă, cu condiția probării
existenței unei vătămări produse părții care o invocă.
POSIBILITATEA EXCLUDERII DECLARAȚIILOR DE MARTOR ÎN
CAZUL INCIDENȚEI ART. 118 DIN CODUL DE PROCEDURĂ
PENALĂ
Andrei-Ioan DASCĂLU
Procuror – Parchetul de pe lângă
Judecătoria Moinești
ABSTRACT
The author discusses possible means for safeguarding the right
granted by art. 118 of the Criminal Procedure Code, after hearing
a witness that subsequently became a suspect or defendant, using
as a starting point a ruling of the High Court of Cassation and
Justice through which the request for a preliminary ruling to
settle the legal issue was denied as inadmissible.
Key words: statement, witness, evidence.
Din perspectiva reglementării conținute de art. 118 din noul Cod de
procedură penală (în continuare C.pr.pen.), dreptul martorului de a nu
contribui la propria acuzare poate fi definit, în sens restrâns, prin strictă
raportare la obligația negativă ce incumbă organelor judiciare de a nu folosi
declarația dată în calitate de martor împotriva persoanei care a dobândit
calitatea de suspect sau inculpat în aceeași cauză.
Cu titlu preliminar, se impune mențiunea că însuși conținutul acestui
drept constituie un aspect controversat în doctrină, discuțiile vizând cu
precădere posibilitatea martorului de a se prevala de un veritabil drept la
tăcere1 și, în situația în care acesta este recunoscut, decelarea condițiilor și a
limitelor exercitării sale. Obiectul prezentei expuneri pornește însă de la
premisa existenței unor declarații de martor în cuprinsul cărora persoana
audiată se autoincriminează, dobândind ulterior calitatea de suspect, iar apoi
inculpat în cauză. Așadar, se pune problema identificării mijlocului
e-mail: andreiioandascalu@gmail.com.
1 În sensul existenței unui drept al martorului la tăcere, care trebuie însă conciliat cu
obligația legală de a da declarații în calitate de martor, a se vedea V. Constantinescu, în
,,Codul de procedură penală. Comentariu pe articole”, de M. Udroiu (coordonator), ediția I,
Editura C.H. Beck, București, 2015, p. 391. În sens contrar, art. 118 C.pr.pen. neinstituind o
excepție de la obligașia de a spune adevărul, a se vedea N. Volonciu, A. Uzlău (coordonatori),
Noul Cod de procedură penală comentat, ediția a II-a, Editura Hamangiu, București, 2015, p.
303.
96 Andrei-Ioan Dascălu
procedural prin care se asigură respectarea dreptului conferit de art. 118
C.pr.pen., în situația în care martorul a dat în cursul urmăririi penale
declarații apte să contribuie la propria acuzare.
Prin Decizia nr. 14/2017 a Înaltei Curți de Casație și
Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie
penală2, a fost respinsă, ca inadmisibilă, sesizarea formulată de către Curtea
de Apel Timișoara – Secția penală în Dosarul nr. 7.003/108/2016/a1, prin care
se solicita pronunțarea unei hotărâri prealabile referitoare la mecanismul
concret al aplicării dispozițiilor art. 118 C.pr.pen.3 coroborat cu cele ale art.
102 alin. (2) din același cod4. Cu toate acestea, în urma punctelor de vedere
exprimate de către instanțele judecătorești asupra chestiunii de drept supuse
dezlegării, se pot identifica, în principiu, trei posibile soluții:
1. Excluderea probei în camera preliminară, însoțită de
înlăturarea efectivă din dosar a acesteia.
Sub aspectul necesității înlăturării efective a declarațiilor
autoincriminatoare de la dosar, se poate afirma că dreptul reglementat de art.
118 C.pr.pen. este deplin valorificat doar în situația în care acestea sunt
îndepărtate în materialitatea lor de la dosar, astfel încât să se prevină formarea
convingerii instanței de judecată prin asocierea involuntară a susținerilor
defavorabile ale martorului devenit inculpat cu restul mijloacelor de probă
administrate în cauză. S-a susținut atât faptul că excluderea probelor în
materialitatea lor se realizează în baza dispoziției exprese a judecătorului de
cameră preliminară în acest sens, cât și teza înlăturării lor automate, ca efect
al constatării incidenței art. 118 C.pr.pen.
2. Excluderea probei prin dispoziția judecătorului de cameră
preliminară, fără înlăturarea efectivă din dosar a acesteia.
Această opinie se întemeiază pe argumentul că declarația în cuprinsul
căreia martorul devenit inculpat contribuie la propria acuzare reprezintă o
probă nelegal obținută, prin nesocotirea art. 118 C.pr.pen., acest din urmă text
legal urmând a fi în mod necesar interpretat în coroborare cu prevederile art.
100-101 alin. (1) și art. 102 alin. (2) și (4) C.pr.pen. Totodată, viciul de
2 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 488 din 28 iunie 2017.
3 ,,Art. 118. Dreptul martorului de a nu se acuza
Declarația de martor dată de o persoană care, în aceeași cauză, anterior declarației
a avut sau, ulterior, a dobândit calitatea de suspect ori inculpat nu poate fi folosită împotriva
sa. Organele judiciare au obligația să menționeze, cu ocazia consemnării declarației,
calitatea procesuală anterioară.” 4 ,,Art. 102. Excluderea probelor obținute în mod nelegal
[…]
(2) Probele obținute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal.
[…]”
Posibilitatea excluderii declarațiilor de martor în cazul incidenței art… 97
legalitate ar fi relevat tocmai de împrejurarea că proba este obținută printr-o
formă de constrângere (depunerea jurământului și pericolul aplicării
dispozițiilor ce incriminează mărturia mincinoasă).
3. Neluarea în seamă, la momentul evaluării probatoriului de
către instanța de judecată, a declarațiilor prin care inculpatul a
contribuit la propria acuzare, fără a fi necesară dispoziția de excludere a
judecătorului de cameră preliminară ori înlăturarea efectivă din dosar a
declarațiilor.
În contradicție cu teza anterior expusă, se poate susține că nu se
impune intervenția judecătorului de cameră preliminară, întrucât, în ipoteza în
care declarația martorului a fost legal și loial administrată, dobândirea
ulterioară a calității de suspect sau inculpat nu atrage în mod retroactiv
nelegalitatea declarației anterioare de martor, ci numai o imposibilitate de
folosire a conținutului declarației împotriva acestuia. Astfel, ar opera doar
„excluderea” valorii probante a susținerilor făcute în defavoare, în condițiile
în care art. 118 C.pr.pen. interzice folosirea mijlocului de probă, ipoteză
distinctă de sancțiunea excluderii, însă apropiată de „înlăturarea probelor” cu
ocazia deliberărilor potrivit art. 403 alin. (1) lit. c) C.pr.pen.
Cu referire la prima opinie, considerăm că, în lipsa unei reglementări
exprese a procedurii prin care un mijloc de probă urmează a fi înlăturat de la
dosarul cauzei, este neîntemeiată susținerea potrivit căreia îndepărtarea
acestuia se poate realiza în baza unei dispoziții a judecătorului de cameră
preliminară, respectiv poate fi justificată de interpretarea literală a noțiunii de
„excludere”. Totodată, art. 341 alin. (11) și art. 346 alin. (5) C.pr.pen.
precizează că probele excluse nu pot fi avute în vedere la judecarea în fond a
cauzei. Or, aceste dispoziții nu s-ar justifica decât în ipoteza în care
declarațiile rămân în continuare atașate dosarului.
De asemenea, apreciem că îndepărtarea fizică a declarațiilor ar fi de
natură a impieta asupra aflării adevărului în cauză, în măsura în care conțin,
deopotrivă, afirmații neutre ori favorabile persoanei audiate. Deși se pot
imagina soluții insolite, precum alterarea declarațiilor în vederea înlăturării
exclusive a afirmațiilor defavorabile, este de netăgăduit că o asemenea soluție
nu are temei în legislația procesual penală și poate angrena mecanismele
răspunderii penale ori disciplinare.
În ceea ce privește cele două opinii subsecvente, suntem de părere că
ambele susțineri sunt deficitare prin prisma faptului că nu recunosc existența
unor nuanțări ce se impun, în condițiile în care raportul dintre art. 118 și art.
101-102 C.pr.pen. nu trebuie absolutizat. Simpla împrejurare că o declarație
conține afirmații incriminatoare nu poate conduce eo ipso la concluzia
nesocotirii dreptului consacrat de art. 118 C.pr.pen., însă în același timp nu se
98 Andrei-Ioan Dascălu
poate susține că nu se justifică în niciun caz intervenția judecătorului de
cameră preliminară, cu motivarea că echitabilitatea procedurii poate fi
salvgardată de către instanța de judecată la momentul evaluării probatoriului.
Trebuie, în schimb, realizată o analiză a conduitei organelor judiciare prin
prisma obligațiilor corelative ce le incumbă, iar, în măsura în care aceste
obligații au fost încălcate, se impune excluderea probei, ca sancțiune
subsumată nulității5.
În acest context, se poate susține, cu titlu general, că există două
situații care justifică intervenția judecătorului de cameră preliminară:
A. În situația în care proba a fost ab initio obținută nelegal.
Pornind de la premisa recunoașterii în baza standardului convențional
a unui drept (relativ) la tăcere al martorului, în măsura în care există o
suspiciune rezonabilă cu privire la vinovăția sa, chiar dacă organele judiciare
nu dispun efectuarea în continuare a urmăririi penale6, simpla împrejurare că
persoana audiată a declarat sub jurământ un aspect ce poate fi folosit
împotriva sa nu echivalează prin ea însăși cu o constrângere aptă să vicieze
proba. În acest caz, organelor judiciare le incumbă obligația pozitivă ca, odată
identificate suficiente indicii de fiabilitate ale susținerilor defavorabile7, să
întrerupă audierea și să aducă la cunoștință martorului dreptul de a nu se
acuza.
Or, doar în ipoteza în care organele judiciare omit îndeplinirea acestei
obligații și continuă audierea cu preponderentă referire la împrejurările care îl
incriminează pe martor se poate susține că există o constrângere (indirectă) de
a se autoincrimina sub jurământ, care, dublată sau nu de alte mijloace neloiale
enumerate de art. 101 C.pr.pen., pot justifica în concret excluderea probei în
procedura camerei preliminare.
B. În situația în care, ulterior luării declarațiilor, există o folosire
in peius a acestora.
Interdicția stipulată de art. 118 alin. (1) C.pr.pen. nu trebuie înțeleasă
exclusiv prin raportare la momentul evaluării probatoriului de către instanța
de judecată, fiind, deopotrivă, incidentă în activitatea organelor de urmărire
penală. Prin urmare, acestea din urmă au obligația să se asigure că actele de
urmărire penală subsecvente audierii martorului nu se întemeiază pe
afirmațiile sale autoincriminatoare, iar obținerea ulterioară a unor mijloace de
probă în acuzare nu s-a realizat în măsură determinantă în baza acestor
5 În acest sens, a se vedea M. Udroiu (coordonator), op. cit., p. 324.
6 Idem, p. 392.
7 Astfel încât martorul să nu urmărească, în fapt, neîndeplinirea obligației de a spune
adevărul cu privire la împrejurări neutre, însă esențiale pentru soluționarea cauzei.
Posibilitatea excluderii declarațiilor de martor în cazul incidenței art… 99
afirmații. În cazul în care există astfel de acte procesuale8 sau probe derivate,
se impune intervenția judecătorului de cameră preliminară pentru a sancționa
nesocotirea dispozițiilor art. 118 alin. (1) C.pr.pen., fiind îndeobște necesară o
determinare a întinderii încălcării dreptului la apărare și, implicit, delimitarea
sferei actelor care urmează a fi desființate, operațiune ce nu se poate realiza
de către instanța de judecată în faza evaluării probatoriului decât prin
încălcarea principiului separării funcțiilor judiciare, consfințit de art. 3
C.pr.pen. În acest sens, prin Încheierea judecătorului de cameră preliminară
din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție, pronunțată în dosarul nr.
2457/1/2016/a1, s-a dispus excluderea ca nelegală a declarației dată de către
inculpatul T.L.M., în calitate de martor, la 2 martie 2016, și folosită ca mijloc
de probă în acuzarea sa, precum și desființarea Ordonanței nr. 308/P/2015 din
21 martie 2016 prin care s-a dispus extinderea urmăririi penale și efectuarea
în continuare a urmăririi penale față de suspectul T.L.M. pentru săvârșirea
infracțiunii de folosire, în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu
sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate
la aceste informații prevăzută în art. 12 lit. b) teza a II-a din Legea nr. 78/2000
pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție9, cu
modificările și completările ulterioare, urmare a nelegalei administrări, în
susținerea acuzării aduse împotriva sa, a declarației date de către acesta, la 2
martie 2016, în calitate de martor.
Se poate astfel concluziona că doar în situația în care martorul, deși
înștiințat cu privire la dreptul de a nu se autoincrimina, a continuat să relateze
împrejurări ce contribuie la acuzarea sa, iar organele judiciare nu au folosit
declarațiile defavorabile pentru a-și întemeia actele de urmărire penală
ulterioare ori în vederea obținerii de probe derivate, protecția persoanei vizate
de cercetări se poate asigura prin nevalorificarea acestor susțineri la momentul
evaluării probatoriului de către instanța de judecată, fără a fi necesară
intervenția judecătorului de cameră preliminară.
NOTA REDACȚIEI Prin Decizia Curții Constituționale a României nr. 22/2018
10, s-a
admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 102 alin. (3)
C.pr.pen., constatându-se că acestea sunt constituționale în măsura în care prin
8 De pildă, extinderea urmăririi penale, efectuarea în continuare a urmăririi penale,
punerea în mișcare a acțiunii penale față de martorul devenit suspect/inculpat. 9 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000.
10 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 177 din 26 februarie 2018.
100 Andrei-Ioan Dascălu
sintagma „excluderea probei“, din cuprinsul lor, se înțelege și eliminarea
mijloacelor de probă din dosarul cauzei11
.
De subliniat că, începând cu data de 26 februarie 2018, dispozițiile art.
102 alin. (3) C.pr.pen., în măsura în care prin sintagma „excluderea probei“,
din cuprinsul lor, nu se înțelege și eliminarea mijloacelor de probă din dosarul
cauzei, se suspendă de drept, urmând să-și înceteze efectele juridice
începând cu data de 12 aprilie 2018, dacă legiuitorul nu intervine pentru
modificarea prevederilor atacate.
11
Analiza acestei decizii va fi făcută ulterior în prezentul număr al revistei, la p.
282-287.
EXECUTAREA MANDATULUI DE ARESTARE PREVENTIVĂ EMIS
ÎN LIPSA INCULPATULUI
Mari-Claudia IVAN
Doctorand – Facultatea de Drept,
Universitatea din București
Consilier juridic, Instituția
Prefectului − Ministerul Afacerilor Interne
dr. Gheorghe IVAN
Procuror − Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casație și Justiție,
Serviciul de documentare și statistică judiciară
Prof. univ. − Facultatea de Ştiințe Juridice, Sociale
și Politice, Universitatea ,,Dunărea de Jos” din Galați
Cercetător științific asociat − Institutul de
Cercetări Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române
Coordonatorul Centrului pentru studii în materie de justiție penală și
al Laboratorului de investigații și cercetare criminalistică − Institutul
Transfrontalier de Studii Internaționale și Justiție Penală Galați,
Redactor-șef − revista ,,Pro Lege”
ABSTRACT
As regards the institution of “executing the provisional arrest
warrant issued in the absence of the defendant”, the new Code of
Criminal Procedure took over, to a large extent, the provisions of
the previous Code of Criminal Procedure (1969).
The authors analyze the abovementioned institution, highlighting
some critical aspects and coming up with some improvements to
the new regulation.
Key words: executing the provisional arrest warrant issued in the
absence of the defendant, the new Code of Criminal Procedure.
Introducere. Articolul 231 din noul Cod de procedură penală (în
continuare C.pr.pen.)1 a preluat, în mare parte, dispozițiile art. 152 alin.
e-mail: mariclaudia_i @yahoo.com.
e-mail: ivan_gheorghe_p@yahoo.com; ivan_gheorghe@mpublic.ro. 1 ,,Art. 231. Executarea mandatului de arestare preventivă emis în lipsa inculpatului
(1) Când măsura arestării preventive a fost dispusă în lipsa inculpatului, două
exemplare originale ale mandatului emis se înaintează organului de poliție de la domiciliul
102 Mari-Claudia Ivan, Gheorghe Ivan
(2)-(4) din Codul de procedură penală anterior (în continuare C.pr.pen. din
1969)2.
sau reședința inculpatului în vederea executării. În cazul în care inculpatul nu are domiciliul
sau reședința în România, exemplarele se înaintează organului de poliție în raza teritorială a
căruia se află instanța de judecată.
(2) Mandatul de arestare poate fi transmis organului de poliție și prin fax, poștă
electronică sau prin orice mijloc în măsură să producă un document scris în condiții care să
permită autorităților destinatare să îi stabilească autenticitatea.
(3) În situația în care mandatul de arestare conține erori materiale, dar permite
identificarea persoanei și stabilirea măsurii dispuse în raport cu datele de identificare ale
persoanei existente în evidențele organelor de poliție și hotărârea instanței de judecată,
organul de poliție execută măsura, solicitând în același timp instanței de judecată
îndreptarea erorilor materiale sesizate.
(4) Organul de poliție procedează la arestarea persoanei arătate în mandat, căreia
îi predă un exemplar al acestuia, într-una din formele prevăzute la alin. (1) sau (2), după
care o conduce în cel mult 24 de ore la judecătorul de drepturi și libertăți care a dispus
măsura arestării preventive sau, după caz, la judecătorul de cameră preliminară ori
completul la care se află spre soluționare dosarul cauzei.
(5) În vederea executării mandatului de arestare preventivă, organul de poliție poate
pătrunde în domiciliul sau reședința oricărei persoane fizice, fără învoirea acesteia, precum
și în sediul oricărei persoane juridice, fără învoirea reprezentantului legal al acesteia, dacă
există indicii temeinice din care să rezulte bănuiala rezonabilă că persoana din mandat se
află în domiciliul sau reședința respectivă.
(6) În cazul în care arestarea preventivă a inculpatului a fost dispusă în lipsă din
cauza stării sănătății, din cauză de forță majoră sau stare de necesitate, inculpatul este
prezentat, la încetarea acestor motive, judecătorului de drepturi și libertăți care a luat
măsura ori, după caz, judecătorului de cameră preliminară sau completului la care se află
spre soluționare dosarul cauzei.
(7) Judecătorul de drepturi și libertăți procedează la audierea inculpatului conform
art. 225 alin. (7) și (8), în prezența avocatului acestuia, și, evaluând declarația inculpatului
în contextul probelor administrate și al motivelor avute în vedere la luarea măsurii, dispune
prin încheiere, după audierea concluziilor procurorului, confirmarea arestării preventive și a
executării mandatului ori, după caz, în condițiile prevăzute de lege, revocarea arestării
preventive sau înlocuirea acesteia cu una dintre măsurile preventive prevăzute la art. 202
alin. (4) lit. b)-d) și punerea în libertate a inculpatului, dacă nu este arestat în altă cauză.” 2 ,,Art. 152 Executarea mandatului
[…]
(2) Când măsura arestării a fost dispusă în lipsa inculpatului potrivit art. 150,
mandatul emis se înaintează în dublu exemplar organului de poliție, pentru executare.
(3) Organul de poliție procedează la arestarea persoanei arătate în mandat, căreia
îi predă un exemplar al mandatului și o conduce la judecătorul care a emis mandatul.
(31) În vederea executării mandatului de arestare preventivă, organul de poliție
poate pătrunde în domiciliul sau reședința unei persoane fără învoirea acesteia, precum și în
sediul unei persoane juridice fără învoirea reprezentantului legal al acesteia.
(4) Judecătorul procedează la ascultarea inculpatului, iar dacă acesta ridică
obiecții care necesită o rezolvare urgentă, fixează de îndată termen de judecată.”
Executarea mandatului de arestare preventivă emis în lipsa… 103
1. Executarea mandatului de arestare preventivă emis în lipsa
inculpatului în cursul urmăririi penale. Așa cum am mai arătat3, noua lege
procesual penală, ca și cea anterioară, conține două reglementări distincte cu
privire la executarea mandatului de arestare preventivă, după cum măsura
arestării a fost dispusă în prezența inculpatului [art. 230 alin. (4), (41) și (6)
C.pr.pen.] sau în lipsa sa (art. 231 C.pr.pen.).
Executarea mandatului de arestare preventivă emis în prezența
inculpatului a fost analizată într-un studiu anterior4, la care facem trimitere.
În continuare, ne vom referi numai la executarea mandatului de
arestare preventivă emis în lipsa inculpatului. Astfel, când măsura arestării
preventive a fost dispusă în lipsa inculpatului, judecătorul care a emis
mandatul trimite două exemplare originale ale acestuia organului de poliție, în
vederea executării; organul de poliție competent este acela de la domiciliul
sau reședința inculpatului arestat preventiv; în cazul în care inculpatul nu are
domiciliul sau reședința în România, exemplarele se înaintează organului de
poliție în a cărui rază teritorială se află instanța de judecată [art. 231 alin. (1)
C.pr.pen.].
Mandatul de arestare poate fi transmis organului de poliție și prin fax,
poștă electronică sau prin orice mijloc în măsură să producă un document
scris, acesta fiind de natură să permită autorității destinatare să îi stabilească
autenticitatea [art. 231 alin. (2) C.pr.pen.].
Pentru a se asigura celeritatea executării mandatului, evitându-se, de
altfel, și unele refuzuri arbitrare, noua lege procesual penală prevede că, în
situația în care mandatul de arestare conține erori materiale, dar permite
identificarea persoanei și stabilirea măsurii dispuse în raport cu datele de
identificare ale persoanei existente în evidențele organelor de poliție și
hotărârea instanței de judecată, organul de poliție execută măsura, solicitând
în același timp instanței de judecată îndreptarea erorilor materiale sesizate
[art. 231 alin. (3) C.pr.pen.].
Primind mandatul de arestare, organul de poliție procedează la
arestarea persoanei arătate în acesta, căreia îi predă un exemplar al
mandatului, într-una dintre formele prevăzute la alin. (1) sau alin. (2) al art.
231 C.pr.pen. (adică în original sau în orice altă formă scrisă), după care o
conduce, în cel mult 24 de ore, la judecătorul de drepturi și libertăți care a
dispus măsura arestării preventive sau, după caz, la judecătorul de cameră
preliminară ori la completul la care se află spre soluționare dosarul cauzei [art.
3 M.-C. Ivan, Gh. Ivan, Mandatul de arestare preventivă, în ,,Pro Lege” nr. 2/2016,
p. 19 [disponibil și pe site-ul http://revistaprolege.ro/mandatul-de-arestare-preventiva/
(accesat la 29 noiembrie 2017)]. 4 Idem, p. 19-20.
104 Mari-Claudia Ivan, Gheorghe Ivan
231 alin. (4) C.pr.pen.]. În tăcerea legii, apreciem că persoana arestată poate fi
condusă și la judecătorul de la instanța ierarhic superioară atunci când s-a
exercitat calea de atac a contestației; oricum, de lege ferenda se impune
completarea alin. (4) al textului legal sus-menționat cu această precizare. Tot
astfel, opinăm că, în cazul în care nu i s-a înmânat persoanei arestate un
exemplar original al mandatului, atunci se procedează în acest sens de îndată
ce organul de poliție/judecătorul are posibilitatea de a-și îndeplini această
obligație.
În vederea executării mandatului de arestare preventivă, organul de
poliție poate pătrunde în domiciliul sau reședința oricărei persoane fizice, fără
învoirea acesteia, precum și în sediul oricărei persoane juridice, fără învoirea
reprezentantului legal al acesteia, dacă există indicii temeinice din care să
rezulte bănuiala rezonabilă că persoana din mandat se află în domiciliul sau
reședința persoanei fizice ori în sediul persoanei juridice respective [art. 231
alin. (5) C.pr.pen.]. Observăm că, în această situație, organul de poliție poate
pătrunde în locurile sus-menționate fără a poseda o autorizație de percheziție;
mandatul de arestare este echivalentul unei autorizații de percheziție, în
această materie; textul legal sus-menționat este în acord cu dispozițiile art. 27
alin. (2) lit. a) din Constituția României, republicată5.
Atunci când arestarea preventivă a inculpatului a fost dispusă în lipsă
din cauza stării sănătății, din motive de forță majoră sau de stare de necesitate,
inculpatul este prezentat, la încetarea acestor motive, judecătorului de drepturi
și libertăți care a luat măsura sau, după caz, judecătorului de cameră
preliminară ori completului la care se află spre soluționare dosarul cauzei [art.
231 alin. (6) C.pr.pen.]; este valabilă prima observație pe care am făcut-o mai
sus [la art. 231 alin. (4) C.pr.pen.].
În continuare, judecătorul procedează la audierea inculpatului conform
art. 225 alin. (7) și (8) C.pr.pen.6, în prezența avocatului acestuia, și, evaluând
5 ,,Art. 27. Inviolabilitatea domiciliului
(1) Domiciliul și reședința sunt inviolabile. Nimeni nu poate pătrunde sau rămâne în
domiciliul ori în reședința unei persoane fără învoirea acesteia.
(2) De la prevederile alineatului (1) se poate deroga prin lege pentru următoarele
situații:
a) executarea unui mandat de arestare sau a unei hotărâri judecătorești;
[…]” 6 ,,Art. 225. Soluționarea propunerii de arestare preventivă în cursul urmăririi
penale
[…]
(7) Judecătorul de drepturi și libertăți îl audiază pe inculpatul prezent despre fapta
de care este acuzat și despre motivele pe care se întemeiază propunerea de arestare
preventivă formulată de procuror.
Executarea mandatului de arestare preventivă emis în lipsa… 105
declarația inculpatului în contextul probelor administrate și al motivelor avute
în vedere la luarea măsurii, dispune prin încheiere, după audierea concluziilor
procurorului, confirmarea arestării preventive și a executării mandatului ori,
după caz, în condițiile prevăzute de lege, revocarea arestării preventive sau
înlocuirea acesteia cu una dintre măsurile preventive prevăzute în art. 202
alin. (4) lit. b)-d) din același cod7 și punerea în libertate a inculpatului, dacă
nu este arestat în altă cauză [art. 231 alin. (7) C.pr.pen.]. Pentru a asigura
egalitatea armelor, ar trebui ca judecătorul să audieze și concluziile
avocatului, după cele ale procurorului, așa cum se procedează în alte situații
[art. 235 alin. (4) C.pr.pen.8], chiar dacă textul legal este lacunar în această
privință.
Împotriva încheierii prin care judecătorul dispune asupra măsurii
arestării preventive, inculpatul și procurorul pot formula contestație, în termen
de 48 de ore de la pronunțare sau, după caz, de la comunicare, în condițiile
prevăzute în art. 204 alin. (1) și (2), art. 205 alin. (1) și (2) și art. 206 alin. (1)
și (2) C.pr.pen.9
(8) Înainte de a proceda la ascultarea inculpatului, judecătorul de drepturi și
libertăți îi aduce la cunoștință infracțiunea de care este acuzat și dreptul de a nu face nicio
declarație, atrăgându-i atenția că ceea ce declară poate fi folosit împotriva sa.” 7 ,,Art. 202. Scopul, condițiile generale de aplicare și categoriile măsurilor
preventive
[…]
(4) Măsurile preventive sunt:
[…]
b) controlul judiciar;
c) controlul judiciar pe cauțiune;
d) arestul la domiciliu;
[…]” 8 ,,Art. 235. Procedura prelungirii arestării preventive în cursul urmăririi penale
[…]
(4) În cazul în care inculpatul arestat preventiv se află internat în spital și din cauza
stării sănătății nu poate fi adus în fața judecătorului de drepturi și libertăți sau când, din
cauză de forță majoră ori stare de necesitate, deplasarea sa nu este posibilă, propunerea va
fi examinată în lipsa inculpatului, dar numai în prezența avocatului acestuia, căruia i se dă
cuvântul pentru a pune concluzii. Dispozițiile art. 204 alin. (7) teza finală se aplică în mod
corespunzător.
[…]” 9 ,,Art. 204. Calea de atac împotriva încheierilor prin care se dispune asupra
măsurilor preventive în cursul urmăririi penale
(1) Împotriva încheierilor prin care judecătorul de drepturi și libertăți dispune
asupra măsurilor preventive, inculpatul și procurorul pot formula contestație, în termen de
48 de ore de la pronunțare sau, după caz, de la comunicare. Contestația se depune la
judecătorul de drepturi și libertăți care a pronunțat încheierea atacată și se înaintează,
106 Mari-Claudia Ivan, Gheorghe Ivan
Menționăm că se procedează la audierea inculpatului numai în situația
în care acesta nu a fost audiat deloc în cursul procedurii de examinare a
propunerii de arestare preventivă, nu și atunci când acesta a fost audiat, dar
s-a sustras ulterior de la finalizarea procedurii sau de la pronunțarea încheierii,
cum se întâmplă uneori în practică; profitând de expirarea duratei de reținere,
unii inculpați, după terminarea examinării propunerii și înainte de pronunțarea
judecătorului, părăsesc sediul instanței și se sustrag de la executarea
mandatului de arestare preventivă emis. În atari situații, după prinderea
inculpatului, judecătorul dispune prin încheiere confirmarea arestării
preventive și a executării mandatului, fără a-l mai audia pe inculpat. Oricum,
avocatul inculpatului are dreptul de a pune concluzii, în egală măsură ca și
procurorul.
împreună cu dosarul cauzei, judecătorului de drepturi și libertăți de la instanța ierarhic
superioară, în termen de 48 de ore de la înregistrare.
(2) Contestațiile împotriva încheierilor prin care judecătorul de drepturi și libertăți
de la Înalta Curte de Casație și Justiție dispune asupra măsurilor preventive se soluționează
de un complet compus din judecători de drepturi și libertăți de la Înalta Curte de Casație și
Justiție, dispozițiile prezentului articol aplicându-se în mod corespunzător.
[…]”
,,Art. 205. Calea de atac împotriva încheierilor prin care se dispune asupra
măsurilor preventive în procedura camerei preliminare
(1) Împotriva încheierilor prin care judecătorul de cameră preliminară de la
instanța sesizată cu rechizitoriu dispune asupra măsurilor preventive, inculpatul și
procurorul pot formula contestație, în termen de 48 de ore de la pronunțare sau, după caz, de
la comunicare. Contestația se depune la judecătorul de cameră preliminară care a pronunțat
încheierea atacată și se înaintează, împreună cu dosarul cauzei, judecătorului de cameră
preliminară de la instanța ierarhic superioară, în termen de 48 de ore de la înregistrare.
(2) Contestațiile împotriva încheierilor prin care judecătorul de cameră preliminară
de la Înalta Curte de Casație și Justiție dispune în procedura camerei preliminare asupra
măsurilor preventive se soluționează de un alt complet al aceleiași instanțe, în condițiile
legii.
[…]”
,,Art. 206. Calea de atac împotriva încheierilor prin care se dispune asupra
măsurilor preventive în cursul judecății
(1) Împotriva încheierilor prin care instanța dispune, în primă instanță, asupra
măsurilor preventive inculpatul și procurorul pot formula contestație, în termen de 48 de ore
de la pronunțare sau, după caz, de la comunicare. Contestația se depune la instanța care a
pronunțat încheierea atacată și se înaintează, împreună cu dosarul cauzei, instanței ierarhic
superioare, în termen de 48 de ore de la înregistrare.
(2) Încheierile prin care Înalta Curte de Casație și Justiție dispune în primă instanță
asupra măsurilor preventive pot fi contestate la completul competent de la Înalta Curte de
Casație și Justiție.
[…]”
Executarea mandatului de arestare preventivă emis în lipsa… 107
Aceeași soluție (a confirmării și a executării mandatului de arestare
preventivă) se impune și în cazul în care inculpatul a fost audiat în cursul
procedurii de examinare în primă instanță a propunerii de arestare preventivă
și chiar a fost prezent în momentul pronunțării încheierii prin care se
dispusese respingerea propunerii de arestare preventivă, dar ulterior nu s-a
mai prezentat în fața judecătorului de la instanța ierarhic superioară care avea
spre soluționare contestația formulată de către procuror împotriva încheierii
sus-menționate și care a hotărât în cele din urmă arestarea preventivă a
inculpatului. Cerințele legii au fost satisfăcute prin ascultarea inculpatului de
către judecătorul din cadrul primei instanțe, ocazie cu care i s-a oferit
posibilitatea să dea explicații cu privire la fapta reținută în sarcina sa și să
combată motivele de arestare preventivă invocate de către procuror. De altfel,
înainte de a dispune arestarea preventivă, judecătorul de la instanța ierarhic
superioară evaluează declarația inculpatului în contextul probelor administrate
și al motivelor avute în vedere la luarea măsurii, efectuând tocmai activitatea
de evaluare cerută de art. 231 alin. (7) C.pr.pen. Numai în cazul în care
inculpatul nu este ascultat deloc, nici de către judecătorul din cadrul primei
instanțe, nici de către judecătorul de la instanța ierarhic superioară, se poate
vorbi, eventual, de o vătămare a dreptului său la apărare și, în consecință, de o
anulare a dispoziției de arestare preventivă.
Pe de altă parte, nu trebuie confundată situația mandatului de arestare
emis în lipsă cu aceea a contestației care poate fi examinată și în lipsa
inculpatului, așa cum se prevede în art. 204 alin. (7) și art. 205 alin. (7)
C.pr.pen.10
Judecătorul de la instanța ierarhic superioară (care examinează
contestația formulată) nu mai are obligația de a-l asculta pe inculpatul prezent,
cu o excepție: dacă judecătorul de la prima instanță nu l-a audiat pe inculpat11
.
2. Situația inculpatului arestat preventiv în lipsă în cursul urmăririi
penale, care a fost deja trimis în judecată. Este posibil ca inculpatul arestat
preventiv în lipsă să nu fi fost prins în cursul urmăririi penale, ci după
trimiterea sa în judecată. În atare situație, se aplică regulile menționate mai
sus, dar competența de a se pronunța aparține judecătorului de cameră
10
Potrivit acestor texte legale:
,,Soluționarea contestației se face în prezența inculpatului, în afară de cazul când
acesta lipsește nejustificat, este dispărut, se sustrage ori din cauza stării sănătății, din cauză
de forță majoră sau stare de necesitate nu poate fi adus în fața judecătorului.
Se consideră că este prezent și inculpatul privat de libertate care, cu acordul său și
în prezența apărătorului ales sau numit din oficiu și, după caz, și a interpretului, participă la
soluționarea contestației prin videoconferință, la locul de deținere.” 11
Gh. Ivan, Mandat de arestare emis în lipsa inculpatului, în ,,Revista de drept
penal” nr. 1/2005, p. 146-147.
108 Mari-Claudia Ivan, Gheorghe Ivan
preliminară sau completului la care se află spre soluționare dosarul cauzei.
Împotriva încheierii prin care judecătorul de cameră preliminară sau instanța
de judecată dispune asupra măsurii arestării preventive, inculpatul și
procurorul pot formula contestație, în termen de 48 de ore de la pronunțare
sau, după caz, de la comunicare [art. 205 alin. (1), respectiv art. 206 alin. (1)
C.pr.pen.].
Observăm că legiuitorul nu a fost consecvent și nu a mai prevăzut
necesitatea audierii inculpatului conform art. 225 alin. (7) și (8) C.pr.pen., în
prezența avocatului acestuia, și a evaluării declarației inculpatului în contextul
probelor administrate și al motivelor avute în vedere la luarea măsurii. Totuși,
pe cale de supliment analogic, care este admis în dreptul procesual penal12
,
dispozițiile art. 231 alin. (7) C.pr.pen. se impun a fi aplicate și în ipoteza
conducerii inculpatului la judecătorul de cameră preliminară sau la completul
la care se află spre soluționare dosarul cauzei.
3. Situația inculpatului arestat preventiv în lipsă în cursul procedurii
de cameră preliminară sau în cursul judecății. Este posibil ca inculpatul să fi
fost arestat preventiv în lipsă nu în cursul urmăririi penale, ci după trimiterea
sa în judecată. În atare situație, se aplică regulile sus-menționate (la pct. 1),
însă competența de a se pronunța aparține judecătorului de cameră
preliminară de la instanța sesizată cu rechizitoriu sau completului la care se
află spre soluționare dosarul cauzei [art. 238 alin. (1) teza a II-a și alin. (2)
C.pr.pen.13
]. Împotriva încheierii prin care judecătorul de cameră preliminară
12
Cu privire la admisibilitatea suplimentului analogic în dreptul procesual penal, a se
vedea: V. Dongoroz, Normele dreptului procesual penal (Explicații introductive. Procesul
penal și procedura penală), în ,,Explicații teoretice ale Codului de procedură penală român.
Partea generală”, de V. Dongoroz ș.a., vol. I, Editura Academiei, București, 1975, p. 16; V.
Dongoroz, Drept penal (Reeditarea ediției din 1939), Editura Societății Tempus & Asociația
Română de Ştiințe Penale, București, 2000, p. 91; Gh. Ivan, Dreptul la asistență juridică
obligatorie, în ,,Revista de drept penal” nr. 3/2004, p. 116. 13
,,Art. 238. Arestarea preventivă a inculpatului în procedura de cameră
preliminară și în cursul judecății
(1) Arestarea preventivă a inculpatului poate fi dispusă în procedura de cameră
preliminară și în cursul judecății, de către judecătorul de cameră preliminară sau de către
instanța de judecată în fața căreia se află cauza, din oficiu ori la propunerea motivată a
procurorului, pentru o perioadă de cel mult 30 de zile, pentru aceleași temeiuri și în aceleași
condiții ca și arestarea preventivă dispusă de către judecătorul de drepturi și libertăți în
cursul urmăririi penale. Dispozițiile art. 225-232 se aplică în mod corespunzător.
(2) În cursul judecății, măsura prevăzută la alin. (1) se poate dispune de către
instanța de judecată în compunerea prevăzută de lege. În acest caz, mandatul de arestare
preventivă este emis de către președintele completului.
[…]”
Executarea mandatului de arestare preventivă emis în lipsa… 109
sau instanța de judecată dispune asupra măsurii arestării preventive, inculpatul
și procurorul pot formula contestație în termen de 48 de ore de la pronunțare
sau, după caz, de la comunicare, aceasta fiind soluționată de către judecătorul
de cameră preliminară de la instanța ierarhic superioară sau de către instanța
ierarhic superioară [art. 205 alin. (1), respectiv art. 206 alin. (1) C.pr.pen.].
4. Obiecții în ceea ce privește identitatea. În noul Cod de procedură
penală nu regăsim niciun text care să prevadă procedura de urmat în cazul
eventualelor obiecții privitoare la identitate, ridicate de către cel arestat
preventiv în lipsă, așa cum exista în legea anterioară (art. 153 C.pr.pen. din
196914
) și în proiectul noului Cod de procedură penală − forma transmisă
Parlamentului (art. 232)15
. Legiuitorul a considerat că nu mai este nevoie de o
asemenea reglementare, atât timp cât există dispozițiile art. 231 C.pr.pen.
14
,,Art. 153. Obiecții în ceea ce privește identitatea
(1) Dacă cel arestat ridică obiecții în contra executării mandatului numai în ceea ce
privește identitatea, este condus în fața instanței locului unde a fost găsit, care, dacă este
necesar, cere relații judecătorului care a emis mandatul.
(2) Până la rezolvarea obiecțiilor, instanța, dacă apreciază că nu există pericol de
dispariție, dispune punerea în libertate a persoanei împotriva căreia s-a executat mandatul.
(3) Dacă instanța constată că persoana adusă nu este cea arătată în mandat, o pune
imediat în libertate, iar dacă constată că obiecțiile sunt nefondate, dispune executarea
mandatului, procedându-se potrivit art. 152 alin. (3).
(4) În cazurile prevăzute în alin. (1)-(3), instanța dispune prin încheiere, ce se
trimite și judecătorului care a emis mandatul.” 15
,,Art. 232. Obiecții în ceea ce privește identitatea
(1) Dacă cel arestat preventiv în lipsă ridică obiecții contra executării mandatului în
ceea ce privește identitatea, acesta este condus de îndată în fața judecătorului de drepturi și
libertăți de la instanța locului unde a fost găsit, corespunzătoare în grad instanței din care
face parte judecătorul de drepturi și libertăți care a dispus măsura arestării preventive, care,
dacă este necesar, solicită prin orice mijloace relații de la judecătorul de drepturi și libertăți
care a emis mandatul. Relațiile comunicate sunt consemnate într-un proces-verbal.
(2) Până la rezolvarea obiecțiilor, judecătorul de drepturi și libertăți, dacă
apreciază că nu există pericol de dispariție, poate dispune punerea în libertate a persoanei
împotriva căreia s-a executat mandatul de arestare preventivă.
(3) Dacă judecătorul de drepturi și libertăți constată că persoana adusă în fața sa
nu este cea arătată în mandat, dispune punerea de îndată în libertate a acesteia, dacă nu este
arestată în altă cauză.
(4) Dacă judecătorul de drepturi și libertăți constată că obiecțiile privind identitatea
sunt nefondate, confirmă punerea în executare a mandatului față de persoana arestată.
(5) Dispozițiile art. 231 alin.(2) și (4)-(6) se aplică în mod corespunzător.
(6) În cazurile prevăzute în alin. (2)-(4), judecătorul de drepturi și libertăți dispune
printr-o încheiere care nu poate fi contestată.
(7) O copie de pe încheierea prevăzută în alin. (6) se transmite judecătorului de
drepturi și libertăți care a dispus arestarea preventivă.”
110 Mari-Claudia Ivan, Gheorghe Ivan
referitoare la conducerea persoanei arătate în mandatul de arestare în cel mult
24 de ore la judecătorul de drepturi și libertăți care a dispus măsura arestării
preventive sau, după caz, la judecătorul de cameră preliminară ori la
completul la care se află spre soluționare dosarul cauzei, organe care vor
examina și obiecțiile ridicate de către cel arestat preventiv.
Ca atare, regulile menționate mai sus (la pct. 1) sunt aplicabile și în
situația în care cel arestat preventiv în lipsă ridică obiecții contra executării
mandatului în ceea ce privește identitatea. Deci, dacă judecătorul constată că
persoana adusă în fața sa nu este cea arătată în mandat, dispune punerea de
îndată în libertate a acesteia, dacă nu este arestată în altă cauză; în această
ipoteză, judecătorul infirmă doar executarea mandatului de arestare preventivă
față de persoana condusă în fața sa, dispoziția de arestare preventivă față de
persoana arătată în mandat fiind valabilă în continuare. În schimb, dacă
constată că obiecțiile privind identitatea sunt nefondate, confirmă arestarea
preventivă și executarea mandatului față de persoana arestată.
5. Situația inculpatului arestat preventiv în lipsă față de care
procurorul a dispus o soluție de neurmărire sau de netrimitere în judecată ori
care a fost deja condamnat definitiv sau care a fost achitat ori față de care
s-a dispus încetarea procesului penal sau o altă soluție neprivativă de
libertate. În cazul inculpatului arestat preventiv în lipsă în cursul urmăririi
penale față de care procurorul a dispus o soluție de neurmărire sau de
netrimitere în judecată ori care a fost deja condamnat definitiv sau care a fost
achitat ori față de care s-a dispus încetarea procesului penal sau o altă soluție
neprivativă de libertate, dispozițiile art. 231 C.pr.pen. nu sunt aplicabile.
Atunci când procurorul a dispus o soluție de neurmărire sau de netrimitere în
judecată ori instanța de judecată a pronunțat o hotărâre de achitare, de încetare
a procesului penal, de renunțare la aplicarea pedepsei, de amânare a aplicării
pedepsei sau de suspendare a executării pedepsei sub supraveghere, chiar
nedefinitivă, arestarea preventivă încetează de drept; tot astfel, aceasta
încetează de drept la data rămânerii definitive a hotărârii prin care s-a dispus
condamnarea inculpatului [art. 241 alin. (1) și (11) din codul sus-menționat];
în acest din urmă caz, dacă s-a pronunțat condamnarea la pedeapsa închisorii
sau la pedeapsa detențiunii pe viață, se emite un mandat de executare,
procedându-se potrivit art. 555-558 C.pr.pen. Încetarea de drept a arestării
preventive se constată de către organele judiciare indicate în art. 241 alin.
(2)-(4) C.pr.pen.16
, cu respectarea condițiilor prevăzute în acest text legal.
16
,,Art. 241. Încetarea de drept a măsurilor preventive
(1) Măsurile preventive încetează de drept:
Executarea mandatului de arestare preventivă emis în lipsa… 111
Concluzii. Noua reglementare (art. 231 C.pr.pen.) este relativ
superioară celei anterioare [art. 152 alin. (2)-(4) C.pr.pen. 1969].
Totuși, în noul Cod de procedură penală nu regăsim niciun text care să
indice procedura de urmat în cazul eventualelor obiecții privitoare la identitate
ridicate de către cel arestat preventiv în lipsă, așa cum exista în legea
anterioară (art. 153 C.pr.pen. din 1969) și în proiectul noului Cod de
procedură penală − forma transmisă Parlamentului (art. 232).
a) la expirarea termenelor prevăzute de lege sau stabilite de organele judiciare ori,
în cursul urmăririi penale sau în cursul judecății în primă instanță, la împlinirea duratei
maxime prevăzute de lege;
b) în cazurile în care procurorul dispune o soluție de netrimitere în judecată ori
instanța de judecată pronunță o hotărâre de achitare, de încetare a procesului penal, de
renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei ori o pedeapsă cu
amendă, care nu însoțește pedeapsa închisorii, chiar nedefinitivă;
c) la data rămânerii definitive a hotărârii prin care s-a dispus condamnarea
inculpatului;
d) în alte cazuri anume prevăzute de lege.
e) Abrogată
f) Abrogată
g) Abrogată
(11) Arestarea preventivă și arestul la domiciliu încetează de drept și în următoarele
situații:
a) la pronunțarea în primă instanță a unei hotărâri de condamnare cu suspendarea
executării pedepsei sub supraveghere sau la o pedeapsă cu închisoare cel mult egală cu
durata reținerii, arestului la domiciliu și arestării preventive ori, după caz, a unei hotărâri
prin care s-a aplicat o măsură educativă neprivativă de libertate;
b) în apel, dacă durata măsurii a atins durata pedepsei pronunțate în hotărârea de
condamnare.
(2) Organul judiciar care a dispus această măsură sau, după caz, procurorul,
judecătorul de drepturi și libertăți, judecătorul de cameră preliminară ori instanța de
judecată în fața căreia se află cauza constată, prin ordonanță sau încheiere, din oficiu, la
cerere sau la sesizarea administrației locului de deținere, încetarea de drept a măsurii
preventive, dispunând, în cazul celui reținut sau arestat preventiv, punerea de îndată în
libertate, dacă nu este reținut ori arestat în altă cauză.
(3) Judecătorul de drepturi și libertăți, judecătorul de cameră preliminară sau
instanța de judecată se pronunță, prin încheiere motivată, asupra încetării de drept a măsurii
preventive chiar și în lipsa inculpatului. Asistența juridică a inculpatului și participarea
procurorului sunt obligatorii.
(4) Persoanei față de care s-a dispus măsura preventivă, precum și tuturor
instituțiilor cu atribuții în executarea măsurii li se comunică de îndată câte o copie de pe
ordonanța sau încheierea prin care organul judiciar constată încetarea de drept a măsurii
preventive.”
Trebuie să adăugăm că nu sunt aplicabile dispozițiile art. 241 alin. (1) lit. a)
C.pr.pen. atunci când inculpatul arestat preventiv în lipsă în cursul urmăririi penale nu a fost
prins, nefiind vorba deci de o punere în executare a măsurii față de acesta.
112 Mari-Claudia Ivan, Gheorghe Ivan
În vederea confirmării/revocării arestării preventive și a executării
mandatului, noua lege procesual penală nu dă eficiență deplină principiului
egalității armelor, neprevăzând obligația judecătorului de a audia și
concluziile avocatului, după cele ale procurorului, așa cum se procedează în
alte situații [art. 235 alin. (4) C.pr.pen.].
Deși dispozițiile art. 231 C.pr.pen. se aplică și inculpatului arestat
preventiv în lipsă în cursul urmăririi penale, care a fost deja trimis în judecată,
totuși alin. (7) al textului legal sus-menționat este lacunar, legiuitorul nefiind
consecvent și neprevăzând necesitatea audierii inculpatului [conform art. 225
alin. (7) și (8) din același cod] de către judecătorul de cameră preliminară sau
completul la care se află spre soluționare dosarul cauzei, în prezența
avocatului acestuia, și a evaluării declarației inculpatului în contextul probelor
administrate și al motivelor avute în vedere la luarea măsurii.
PUNCT DE VEDERE ASUPRA ANGAJĂRII RĂSPUNDERII CIVILE
A STATULUI ROMÂN ÎN CAZUL ERORILOR JUDICIARE
PRODUSE ATUNCI CÂND AUTORITĂŢILE JUDICIARE ROMÂNE
PUN ÎN EXECUTARE MANDATE EUROPENE DE ARESTARE
EMISE DE CĂTRE ALTE STATE (PARTEA A III-A1)
Antonia-Eleonora CONSTANTIN
Procuror-șef adjunct secție − Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casație și Justiție,
Secția judiciară
ABSTRACT
In the third part of the study, the author proceeds to investigate
the civil liability of the Romanian State in the case of judicial
errors occurring when the Romanian judicial authorities enforce
European arrest warrants issued by other States.
Key words: judicial error, European arrest warrant, civil liability
of the Romanian State.
§6. Arestarea preventivă în contextul executării mandatului
european de arestare. Examen de constituționalitate și de
convenționalitate
6.1. Reținerea și arestarea unei persoane în vederea predării acesteia
constituie indubitabil privări de libertate care, pentru a nu fi arbitrare, trebuie
să fi fost dispuse cu respectarea dispozițiilor legale și să respecte exigențele
art. 5 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a
libertăților fundamentale (denumită în continuare Convenția), aplicabilă și în
faza de executare a mandatului european de arestare.
Potrivit art. 12 teza I din Decizia-cadru nr. 2002/584/JAI, atunci când
o persoană este arestată pe baza unui mandat european de arestare, autoritatea
1 Partea I a studiului a fost publicată în ,,Pro Lege” nr. 3/2017, p. 63-143 [disponibilă
și pe site-ul http://revistaprolege.ro/punct-vedere-angajare-raspundere-civila-stat-roman-caz-
erori-judiciare-produse-autoritatile-judiciare-romane-executare-mandate-europene-arestare-
emise-de-alte-state-i/ (accesat la 1 martie 2018)], iar partea a II-a, în nr. 4/2017 al aceleiași
reviste, p. 73-140 [disponibilă și pe site-ul http://revistaprolege.ro/punct-de-vedere-asupra-
angajarii-raspunderii-civile-statului-roman-cazul-erorilor-judiciare-produse-atunci-cand-
autoritatile-judiciare-romane-pun-executare-mandate-europene-de-arestare-emise-d/ (accesat
la 1 martie 2018)]. e-mail: eleonoraconst@yahoo.com.
114 Antonia-Eleonora Constantin
judiciară de executare decide dacă persoana căutată trebuie să rămână în
detenție, în conformitate cu dreptul statului membru de executare.
207. Din interpretarea sistematică a dispozițiilor art. 100 și art. 101
alin. (2) din Legea nr. 302/2004 rezultă că, de lege lata, atât atunci când
mandatul european de arestare este primit de parchetul de pe lângă curtea de
apel, cât și atunci când procedura de executare are la bază o semnalare în
vederea arestării care echivalează cu un mandat european de arestare,
procurorul din cadrul parchetului de pe lângă curtea de apel, prealabil sesizării
curții de apel competente, dispune reținerea persoanei solicitate, după
ascultarea acesteia, în prezența apărătorului. Măsura reținerii este dispusă prin
ordonanță motivată și poate dura cel mult 24 de ore.
Potrivit art. 101 alin. (4) din legea sus-menționată, procurorul din
cadrul parchetului de pe lângă curtea de apel în a cărui circumscripție a fost
prinsă persoana solicitată sesizează curtea de apel competentă, pentru a
aprecia asupra luării măsurii arestării provizorii în vederea predării.
Judecătorul sesizat potrivit art. 101 alin. (4) din Legea nr. 302/2004
poate admite, prin încheiere motivată, propunerea procurorului și dispune
arestarea provizorie în vederea predării, pe o durată de cel mult 15 zile, sau
poate respinge, prin încheiere motivată, propunerea procurorului și, dacă este
cazul, dispune punerea în libertate a persoanei reținute.
În scopul asigurării bunei desfășurări a procedurii de executare a
mandatului european de arestare sau al împiedicării sustragerii persoanei
solicitate de la procedura de executare a mandatului european de arestare,
instanța dispune, prin încheiere motivată, aplicarea, pe o durată de cel mult 30
de zile, a uneia din măsurile preventive neprivative de libertate prevăzute de
Codul de procedură penală român.
Rezultă că, prin derogare de la prevederile art. 212 C.pr.pen. român, în
procedura specială a executării mandatului european de arestare, procurorul
nu poate lua față de persoana solicitată măsura controlului judiciar și nici nu
poate propune această măsură curții de apel.
208. Reținerea dispusă de către procuror, în temeiul dispozițiilor din
Legea nr. 302/2004, nu are altă natură juridică decât aceea de măsură de drept
procesual penal privativă de libertate2, astfel încât aceasta trebuie să respecte
art. 5 paragr. 1 din Convenție, care stipulează că orice persoană are dreptul la
libertate, iar lipsirea de libertate poate avea loc în situații speciale anume
prevăzute în acest act normativ.
209. Împrejurarea că persoana solicitată la predare, în temeiul unui
mandat european de arestare, nu are calitatea de inculpat într-un proces penal
2 C. Niculeanu, Aspecte cu privire la natura juridică a reținerii și procedura acesteia
în cadrul mandatului european de arestare, în ,,Dreptul” nr. 10/2008, p. 173-178.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 115
aflat pe rolul organelor judiciare române nu poate aduce atingere drepturilor
conferite de către lege persoanei care urmează să fie privată de libertate,
precum și obligațiilor organelor de urmărire penală3.
210. În doctrina anterioară modificărilor aduse Legii nr. 302/2004 prin
Legea nr. 300/2013 s-a arătat că îndeplinirea obligațiilor organului de
urmărire penală de a aduce la cunoștința persoanei solicitate a împrejurării că
pe numele său a fost emis un mandat european de arestare, scopul acestui
mandat (în vederea efectuării urmăririi penale sau a executării unei pedepse în
străinătate), fapta pentru care este învinuită și încadrarea ei juridică, precum și
respectarea drepturilor conferite de către lege persoanei solicitate nu trebuie
privite și tratate ca având un caracter pur formal4.
Ipotetic, este invocată situația unei persoane pe numele căreia s-a emis
un mandat european de arestare de către o autoritate judiciară străină, care,
din cauza unor motive medicale sau de infirmitate, nu a ieșit niciodată din țară
și nu a avut posibilitatea obiectivă de a comite vreo infracțiune în străinătate.
În esență, dacă activitățile pe care ar trebui să le desfășoare procurorul
ar consta doar în stabilirea identității persoanei vizate în mandatul european
de arestare și nu s-ar accepta posibilitatea persoanei de a face dovada, de
pildă, că există o coincidență de date de stare civilă ori alte asemenea
împrejurări, procedura și rolul procurorului ar avea un caracter pur formal.
De aceea, s-a considerat că, atunci când în urma audierii persoanei
solicitate, constată realitatea apărărilor formulate de aceasta, procurorul nu are
dreptul să mai dispună măsura privativă de libertate a reținerii, ci are doar
unele posibilități, și anume: să asigure prezența persoanei respective, în stare
de libertate, în fața instanței competente ori să restituie mandatul european de
arestare instanței, urmând ca aceasta să solicite informații suplimentare de la
organul judiciar străin emitent5.
Însă aceste soluții judicioase au primit o consacrare normativă expresă
cu prilejul modificării Legii nr. 302/2004, doar sub aspectele ce vizează
dreptul la apărare.
211. Actuala redactare a dispozițiilor legale, impunând procurorului
reținerea persoanei căutate și propunerea arestării provizorii a acesteia,
perpetuează neajunsurile observate în precedent.
Astfel, nici în prezent legea nu prevede soluția pe care procurorul ar
putea să o adopte, în situația în care constată că persoana localizată nu este
una și aceeași cu persoana solicitată ori atunci când există motive de refuz
obligatoriu.
3 Ibidem.
4 Ibidem.
5 Ibidem.
116 Antonia-Eleonora Constantin
O întrebare legitimă se ridică: s-ar putea considera că, în asemenea
situații, procurorul ar putea dispune clasarea cauzei, față de conținutul
normativ al art. 99 alin. (5) din Legea nr. 302/2004, care consacră această
soluție doar pentru ipoteza în care, din verificările efectuate, rezultă, în mod
neîndoielnic, că persoana solicitată nu se află pe teritoriul României? Într-o
interpretare restrictivă a legii, s-ar putea considera că ipoteza la care acesta se
referă vizează doar lipsa fizică a persoanei solicitate și că, în plus, această
lipsă trebuie să fie neîndoielnică, ceea ce presupune faptul că persoana căutată
a părăsit teritoriul României. În această interpretare este exclusă lipsa juridică,
din cauza uzurpării de identitate.
Într-o interpretare extensivă a legii, atașată doctrinei interpretării
conforme (care impune instanțelor naționale să facă tot ce ține de competența
lor, luând în considerare ansamblul dreptului intern și aplicând metodele
recunoscute de către acesta, pentru a garanta efectivitatea deplină a
deciziei-cadru sus-menționate și a identifica o soluție conformă cu finalitatea
urmărită de către aceasta, efectul util al deciziei-cadru în discuție neputând fi
invocat în defavoarea unor drepturi fundamentale, chiar dacă s-ar ajunge la
situația în care executarea mandatului european de arestare ar trebui refuzată),
s-ar putea opina că soluția clasării poate fi adoptată sau, în orice caz,
procurorul ar putea lua, în prealabil, măsura controlului judiciar menită să
prevină fuga persoanei căutate, în vederea lămuririi, pe calea schimbului de
informații suplimentare, a problemelor legate de identificare. Această din
urmă soluție nu periclitează efectul util al deciziei-cadru sus-menționate și se
înscrie în litera și spiritul acesteia, de vreme ce însuși legiuitorul Uniunii
Europene, făcând trimitere la dreptul național, lasă statelor membre de
executare să aleagă marja de acțiune în privința identificării și aplicării
mijloacelor apte să prevină fuga persoanei solicitate.
De aceea, apreciem că, de lege ferenda, se justifică reconsiderarea
rolului procurorului în procedurile prealabile ale executării mandatului
european de arestare, prin consolidarea filtrului de legalitate pe care îl
presupune această fază a procedurii, cu oferirea unei soluții normative exprese
pentru consolidarea garanțiilor de protecție a drepturilor fundamentale.
212. Până la acest moment, achiesăm la interpretarea extensivă, în
sensul că procurorul se poate orienta către măsura controlului judiciar.
Această soluție nu este contra legem, încadrându-se în limitele interpretării
conforme, de vreme ce decizia-cadru sus-menționată lasă autorităților
judiciare din statul membru de executare posibilitatea de a lua orice măsuri
prevăzute în legislația națională pentru a preveni fuga persoanei solicitate și,
în scopul protejării unor drepturi fundamentale, prevederile din Legea nr.
302/2004, ca lege specială, trebuie aplicate cu luarea în considerare și a
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 117
opțiunilor oferite de Codul de procedură penală român, lege generală în
materia măsurilor preventive. În această interpretare și aplicare a legii se
asigură un just echilibru între imperativele aflate în discuție: pe de o parte,
asigurarea efectului util al deciziei-cadru și, pe de altă parte, protecția unor
drepturi fundamentale atunci când există un dubiu rezonabil asupra identității
dintre persoana căutată și persoana localizată, ceea ce ar justifica o ingerință
mai ușoară în dreptul acesteia din urmă la libertate și siguranță.
6.2. Revenind asupra exigențelor reținerii și arestării provizorii, în
vederea predării, observăm că, în jurisprudența Curții Constituționale a
României, s-a stabilit că dispozițiile legale referitoare la punerea în executare
a mandatului european de arestare, care, conform art. 4 și art. 7 din Legea nr.
302/2004, se aduce la îndeplinire potrivit dreptului procesual român, cu
condiția respectării preeminenței dreptului internațional, interesează cu
precădere cooperarea judiciară internațională în materie penală, astfel încât nu
poate fi pus semnul egalității între privarea de libertate dispusă ca urmare a
emiterii unui mandat european de arestare și aceea dispusă ca urmare a
emiterii unui mandat de arestare preventivă emis de către judecătorul român
în condițiile Codului de procedură penală6.
213. Autoritatea judecătorească română chemată să execute un mandat
european de arestare poate hotărî asupra predării, dar nu poate să se pronunțe
cu privire la temeinicia măsurii preventive sau a hotărârii judecătorești
pronunțate în statul solicitant. Contestarea temeiniciei acesteia, deci a
hotărârii judecătorești pronunțate într-un stat membru al Uniunii Europene, se
va face în statul în care s-a emis hotărârea respectivă, unde persoana va
beneficia de toate garanțiile procesuale existente7.
214. Judecătorul român hotărăște asupra arestării persoanei solicitate,
în temeiul legii, numai după ce a verificat, în prealabil, dacă au fost respectate
condițiile necesare referitoare la emiterea mandatului și nicidecum nu se
pronunță cu privire la temeinicia urmăririi sau condamnării dispuse de către
6 Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 400/2007, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 296 din 4 mai 2007; Curtea Constituțională a României,
Dec. nr. 424/2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 363 din 12 mai
2008; Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 1193/2009, publicată în Monitorul Oficial
al României, Partea I, nr. 731 din 28 octombrie 2009; Curtea Constituțională a României,
Dec. nr. 1290/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 749 din 10
noiembrie 2010. 7 Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 1290/2010, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 749 din 10 noiembrie 2010.
118 Antonia-Eleonora Constantin
autoritatea străină ori asupra oportunității arestării. În caz contrar, s-ar aduce
atingere principiului referitor la recunoașterea reciprocă a hotărârilor penale8.
215. În logica Deciziei-cadru nr. 2002/584/JAI, care este implementată
la nivel național prin Legea nr. 302/2004, autoritatea judecătorească a statului
membru în care persoana a fost arestată poate hotărî predarea acesteia, dar nu
poate să se pronunțe cu privire la temeinicia măsurii preventive sau a hotărârii
judecătorești pronunțate în statul solicitant. Contestarea temeiniciei acestora
se va face în statul în care s-a emis hotărârea respectivă, unde persoana
solicitată va beneficia de toate garanțiile procesuale existente9.
Însă Curtea Constituțională a României nu a ezitat să observe că
măsura arestării preventive dispusă, în vederea predării către un stat membru
al Uniunii Europene, constituie o măsură privativă de libertate temporară
dispusă în acord cu art. 23 alin. (2) din Constituția României, republicată, care
satisface pe deplin exigențele constituționale prevăzute în art. 21 din același
act normativ, partea având la îndemână toate garanțiile procesuale specifice
unui proces echitabil (dreptul persoanei arestate de a fi informată cu privire la
conținutul mandatului european de arestare, de a fi asistată de un apărător ales
sau numit din oficiu, de a fi asistată gratuit de către un interpret în cazul în
care nu înțelege sau nu vorbește limba română ori dreptul de a formula
contestație împotriva hotărârii referitoare la arestare etc.)10
.
216. Din perspectiva aplicării, în privința arestării sus-menționate, a
dispozițiilor art. 5 din Convenție, observăm orientarea predilectă a instanțelor
române, inclusiv a celei mai înalte jurisdicții, către raportarea la dispozițiile
art. 5 paragr. 1 lit. c) din același act normativ ce vizează detenția unei
persoane cu privire la care există motive verosimile de a se bănui că a săvârșit
o infracțiune sau când există motive temeinice să se creadă în necesitatea de a
o împiedica să o săvârșească sau să fugă după săvârșirea acesteia, privare de
libertate ce are un scop precis, și anume aducerea acestei persoane în fața
autorității judiciare competente, și trebuie să beneficieze de garanțiile
8 Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 400/2007, cit. supra; Curtea
Constituțională a României, Dec. nr. 583/2007, publicată în Monitorul Oficial al României,
Partea I, nr. 422 din 25 iunie 2007. 9 Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 1127/2007, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 2 din 3 ianuarie 2008; Curtea Constituțională a României,
Dec. nr. 36/2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 103 din 11
februarie 2008. 10
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 693/2015, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 903 din 4 decembrie 2015; Curtea Constituțională a
României, Dec. nr. 1193/2009, cit. supra.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 119
prevăzute în art. 5 paragr. 3 și 4 din Convenție11
. Pe baza acestor dispoziții
(din Convenție), instanța supremă a stabilit că se recunoaște dreptul de a
reține o persoană pe baza unei suspiciuni rezonabile de a fi comis o
infracțiune recunoscută ca atare de legea internă. În lipsa unei definiții a
noțiunii de „motive verosimile” sau „motive plauzibile”, acestea urmează a fi
examinate de către statele naționale în raport cu circumstanțele fiecărui caz în
parte, instanța de fond putând, în condițiile în care apreciază că informațiile
sunt insuficiente pentru luarea unei hotărâri cu privire la predarea persoanei
solicitate, să fixeze un termen pentru comunicarea acestora12
.
În atari condiții, este util să amintim că mandatul european de arestare
nu trebuie confundat cu mandatul de arestare preventivă din dreptul intern,
întrucât mandatul european de arestare este o decizie judiciară care are
întotdeauna la bază un mandat de arestare preventivă sau de executare a
pedepsei emis în condițiile legii pe plan intern, iar mandatul european de
arestare se emite numai atunci când un mandat de arestare preventivă sau de
executare a pedepsei nu poate fi adus la îndeplinire în țară, întrucât persoana
în cauză se sustrage pe teritoriul unui alt stat membru al Uniunii Europene13
.
În această cheie de lectură, având în vedere și principiul încrederii și
recunoașterii reciproce pe care se fundamentează mecanismul executării unui
mandat european de arestare, aprecierea asupra existenței motivelor
verosimile de a se bănui o persoană că a săvârșit o faptă incriminată de
normele interne de drept penal ale unui stat membru aparține exclusiv
autorităților judiciare din acest stat, emitent al mandatului european de
arestare, și depinde de circumstanțele fiecărei cauze, criteriul utilizat de către
Curtea Europeană a Drepturilor Omului (denumită în continuare C.E.D.O.)
pentru aprecierea acestui aspect fiind cel al unui observator obiectiv14
. Prin
urmare, din această perspectivă și doar sub acest aspect, autoritățile judiciare
11
Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 1263/2015, cit. supra (în partea
a II-a a studiului); Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 1724/2015, cit. supra (în
partea a II-a a studiului). 12
Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 581/2008, apud. G. Tudor, M.
Constantinescu, op. cit. (în partea a II-a a studiului), p. 215. 13
F.R. Radu, Principalele instrumente juridice ale Uniunii Europene în domeniul
extrădării și predării infractorilor, în ,,Dreptul” nr. 9/2007, p. 144-166; M.M. Mudava, M.D.
Nicolae, Discuții referitoare la mandatul european de arestare și la mandatul de arestare
preventivă din perspectiva Legii nr. 302/2004, în ,,Dreptul” nr. 11/2008, p. 226-229.
În același sens, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, Hotărârea din 1 iunie 2016,
cauza Bob-Dogi, cit. supra (în partea I a studiului), prin care s-a stabilit că art. 8 alin. (1) lit.
c) din Decizia-cadru nr. 2002/584/JAI trebuie interpretat în sensul că noțiunea de „mandat de
arestare”, care figurează în această dispoziție, trebuie înțeleasă ca desemnând un mandat de
arestare național distinct de mandatul european de arestare. 14
C. Bîrsan, op. cit. (în partea I a studiului), p. 312-313.
120 Antonia-Eleonora Constantin
de executare nu ar putea face propriul control de convenționalitate al arestării
persoanei bănuite că a săvârșit o infracțiune, întrucât un asemenea control al
echivala cu o statuare asupra temeiniciei acuzației și a arestării sau a
condamnării.
217. Din perspectiva celei de-a doua ipoteze prevăzută în art. 5 paragr.
1 lit. c) din Convenție, care se referă la deținerea unei persoane bănuite că a
săvârșit o infracțiune, spre a o împiedica să se sustragă urmăririi penale, orice
discuție este redundantă, de vreme ce premisa emiterii mandatului european
de arestare constă în însăși sustragerea persoanei căutate. De altfel, C.E.D.O.
a stabilit că art. 5 paragr. 1 lit. f) din același act normativ nu cere ca detenția
persoanei împotriva căreia se desfășoară o procedură de expulzare sau
extrădare să fie în mod rezonabil necesară pentru a preveni comiterea altor
infracțiuni sau fuga. Din această perspectivă, art. 5 paragr. 1 lit. f) din actul
normativ sus-menționat cere un alt nivel de protecție față de cel prevăzut în
art. 5 paragr. 1 lit. c) din Convenție, singura cerință fiind aceea ca măsura să
fie luată în vederea extrădării15
.
De aceea, art. 5 paragr. 1 lit. c) din Convenție nu este aplicabil ratione
materiae unor privări de libertate, precum cele analizate în prezentul studiu, și
considerăm că examenul de convenționalitate asupra unei detenții în vederea
predării, în statul membru de executare, poate fi efectuat doar din perspectiva
art. 5 paragr. 1 lit. f) din același act normativ, care dispune că o persoană
poate fi privată de libertate dacă împotriva ei se găsește în curs de desfășurare
o procedură de expulzare sau extrădare. Această apreciere are în vedere, pe de
o parte, originea mecanismului mandatului european de arestare, concepția
inițială asupra sa fiind aceea a unei extrădări simplificate, prin eliminarea
formalităților birocratice și administrative, precum și a factorului de
oportunitate politică și, pe de altă parte, efectul final al procedurii – predarea
persoanei solicitate16
.
15
C.E.D.O., Hotărârea din 5 februarie 2002, cauza Čonka contra Belgia, paragr. 38,
precum și jurisprudența acolo citată. 16
În acest sens, F.R. Radu, op. cit., p. 144-166.
Autorul sus-menționat arată că:
„În ceea ce privește aplicabilitatea art. 5 din C.E.D.O. (Convenție, adăugirea
noastră A.-E. Constantin), este de observat în prealabil că, inerent, acesta face vorbire la
lit. f) doar la expulzare și extrădare. Propunerea Comisiei Europene privind decizia-cadru
menționa doar că procedura de predare în baza unui mandat european trebuie asimilată
celei de extrădare la care se referă art. 5 din C.E.D.O. (Convenție, adăugirea noastră A.-E.
Constantin) și o asemenea abordare este în opinia noastră foarte corectă, de vreme ce
această procedură nu face decât să elimine formalitățile birocratice și administrative de
extrădare și să treacă direct la efectul fundamental al extrădării care este predarea
persoanei urmărite.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 121
Articolul 5 paragr. 1 lit. f) din Convenție nu impune ca arestarea în
vederea extrădării să fie rezonabil necesară, spre exemplu, pentru a preveni
săvârșirea unei infracțiuni sau fuga17
. Din această perspectivă, art. 5 paragr. 1
lit. f) din același act normativ prevede un nivel de protecție diferit față de cel
din art. 5 paragr. 1 lit. c) din Convenție, singura cerință fiind aceea ca măsura
să fie luată în vederea extrădării sau expulzării, adică să existe o astfel de
procedură în curs, fiind irelevant pentru aplicarea sa dacă decizia de extrădare
este justificată potrivit dreptului național sau Convenției.
218. Pentru a fi legală, detenția prevăzută în art. 5 paragr. 1 lit. f) din
Convenție trebuie să respecte regulile de fond și de procedură din legislația
națională aplicabilă.
C.E.D.O. a arătat că, pentru a examina dacă o privare de libertate în
vederea extrădării sau expulzării respectă principiul legalității interne, trebuie
să se aprecieze nu numai asupra existenței legislației în vigoare, ci și asupra
calității normelor juridice aplicabile celor interesați. Aceasta presupune ca
legea națională ce autorizează privarea de libertate să fie suficient de
accesibilă și precisă spre a evita orice posibil comportament arbitrar al
autorităților naționale18
.
Atât procedura de extrădare, cât și procedura de predare, în baza unui mandat
european de arestare, au aceleași efecte, astfel încât este firesc ca, din acest punct de vedere,
predarea în baza unui mandat european de extrădare să fie tratată ca extrădare. Pe de altă
parte, în textul adoptat al deciziei-cadru nu se face această precizare terminologică și cum
decizia-cadru, spre deosebire de Convenție, nu este însoțită de un raport explicativ, acest
aspect trebuie să facă obiectul practicii judiciare din statele membre și eventual a C.E.D.O.”
Abordarea redată mai sus o regăsim și în concluziile unor avocați generali ai Curții
de Justiție a Uniunii Europene (concluziile avocatului general M.B. prezentate la 27
octombrie 2016 în cauza Thomas Vilkas, C-640/15, ECLI:EU:C:2016:826 pct. 47 și 48;
concluziile avocatului general E.S. prezentate la 18 octombrie 2012 în cauza Radu, C-396/11,
ECLI:EU:C:2012:648, pct. 53, 56 și 62 teza I). 17
C.E.D.O., Marea Cameră, cauza Chahal contra Regatului Unit, Hotărârea din 15
noiembrie 1996, cererea nr. 22414/93, paragr. 112; C.E.D.O., cauza Čonka contra Belgiei,
cit. supra, paragr. 38; C.E.D.O., cauza Nasrulloyev contra Rusiei, Hotărârea din 11
octombrie, cererea nr. 656/06, paragr. 69; C.E.D.O., cauza Soldatenko contra Ucrainei,
Hotărârea din 23 octombrie 2008, cererea nr. 2440/07, paragr. 109. 18
C. Bîrsan, op. cit., p. 329. În același sens, C.E.D.O., Hotărârea din 10 iunie 2008,
cauza Galliani contra României, cererea nr. 69273/01, paragr. 43-46, precum și jurisprudența
acolo citată (În speță, reclamanta a fost deținută în vederea expulzării, în baza unui formular
standard completat de Oficiul pentru Străni prin care a fost repatriată în Italia. Guvernul
României a arătat că reclamanta putea contesta această decizie în fața instanțelor de
contencios administrativ, însă C.E.D.O. a considerat că procedura administrativă nu putea fi
efectivă, deoarece presupunea o fază prealabilă administrativă și o fază în fața instanței de
judecată; or, în situația particulară a reclamantei, aceasta urma să fie repatriată în două zile.
Ca atare, C.E.D.O. a constatat încălcarea art. 5 paragr. 1 și 4 din Convenție).
122 Antonia-Eleonora Constantin
219. De asemenea, respectarea dreptului național nu este suficientă,
art. 5 paragr. 1 din Convenție impunând ca detenția să fie conformă cu scopul
protejării individului împotriva arbitrariului; este un principiu fundamental
potrivit căruia nicio detenție arbitrară nu poate fi compatibilă cu art. 5 paragr.
1 din același act normativ19
.
220. Dacă procedurile de extrădare nu sunt urmate cu diligența
cuvenită, detenția contravine art. 5 paragr. 1 lit. f) din Convenție20
.
Pentru a nu fi considerată arbitrară, o măsură privativă de libertate, pe
temeiul articolului sus-menționat, trebuie luată cu bună-credință și să se afle
în legătură cu motivele invocate de către Guvern21
.
Conform principiilor generale consacrate în jurisprudența C.E.D.O., o
detenție este arbitrară când, chiar fiind conformă legislației naționale, există
un element de rea-credință sau de înșelătorie din partea autorităților22
.
Condiția absenței arbitrariului impune nu numai ca ordinul de plasare în
detenție, ci și executarea acestei decizii să respecte scopul restricțiilor
autorizate la litera pertinentă a art. 5 paragr. 1 din Convenție23
.
221. În ceea ce privește arestarea unei persoane, după ce numele
acesteia fusese șters din lista persoanelor date în urmărire, C.E.D.O. a
acceptat că se poate întâmpla ca un agent al unui stat membru al Convenției să
se comporte ilegal, dar cu bună-credință. Totuși, chiar dacă nu a existat nicio
vină din partea poliției care a efectuat arestarea, guvernele sunt responsabile,
în baza Convenției, pentru actele oricărei instituții de stat, dat fiind faptul că
în fața C.E.D.O. este angajată răspunderea internațională a statului. Prin
urmare, s-a constatat că arestarea nu a fost legală. Singurul motiv pentru
arestarea reclamantului fusese lipsa de cooperare între autoritățile competente
ale statului. Faptul că poliția nu verificase existența unui mandat de arestare
valid fusese agravată de omisiunea altei secții de poliție de a raporta faptul că
urmărirea penală împotriva reclamantului fusese încheiată. C.E.D.O. a
În cauza Nasrulloyev, Hotărârea din 11 octombrie, cererea nr. 656/06, paragr. 77, 78,
C.E.D.O. a constatat încălcarea art. 5 paragr. 1 lit. f) din Convenție, întrucât prevederile din
dreptul intern referitoare la detenția unei persoane în vederea extrădării formau obiectul unei
interpretări și aplicări neunitare, lipsindu-le caracterul de previzibilitate cerut de paragr. 1 al
art. 5 din același act normativ. 19
C.E.D.O., Marea Cameră, A. ș.a. contra Regatului Unit al Marii Britanii,
Hotărârea din 19 februarie 2009, cererea nr. 3455/05, § 164. 20
C.E.D.O., cauza Amie ș.a. contra Bulgariei, Hotărârea din 12 februarie 2013,
cererea nr. 58149/08, paragr. 72, precum și jurisprudența acolo citată. 21
C.E.D.O., cauza Joh-Ekale Mwanje contra Belgiei, Hotărârea din 20 martie 2012,
cererea nr. 10486/10, paragr. 117, precum și jurisprudența acolo citată. 22
C.E.D.O., Marea Cameră, cauza Saadi contra Regatului Unit, Hotărârea din 29
ianuarie 2008, cererea nr. 13229/03, paragr. 69 teza I, precum și jurisprudența acolo citată. 23
Idem, paragr. 69 teza a II-a, precum și jurisprudența acolo citată.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 123
considerat surprinzător faptul că departamentul responsabil din cadrul
Ministerului de Interne fusese lent în actualizarea bazei de date, întârziind
câteva luni. S-a observat și că arestarea reclamantului nu fusese consemnată
în registrele poliției, ofițerul responsabil refuzând expres acest lucru. De
aceea, C.E.D.O. a constatat încălcarea art. 5 paragr. 1 din Convenție24
.
Deși, în această cauză, încălcarea art. 5 paragr. 1 din Convenție rezulta
dintr-o cooperare defectuoasă a autorităților polițienești ale aceluiași stat,
ipoteza există și în relațiile ce aparțin cooperării judiciare internaționale,
atunci când, de pildă, retragerea mandatului european de arestare ori
revocarea acestuia nu au fost notificate, iar semnalarea din Sistemului de
Informații Schengen (SIS) nu este ștearsă până în momentul luării unei măsuri
privative de libertate împotriva persoanei căutate în statul membru de
executare.
222. Pe de altă parte, locul și condițiile de detenție trebuie să fie
adecvate25
.
223. Durata detenției nu trebuie să depășească o perioadă rezonabilă
necesară pentru atingerea scopului urmărit26
.
224. De asemenea, C.E.D.O. a precizat că detenția în vederea
expulzării nu are o natură punitivă și ar trebui însoțită de garanții adecvate27
.
În privința acestui caz de arestare sunt pe deplin aplicabile garanțiile
prevăzute în art. 5 paragr. 2 dreptul de a fi informat despre motivele
arestării și art. 5 paragr. 4 din Convenție, care stabilește dreptul persoanei
lipsite de libertate la un „recurs” în fața unui tribunal, deci la o cale de atac
efectivă cu privire la legalitatea măsurii prin care a fost autorizată privarea de
libertate și care să dispună punerea în libertate a persoanei, dacă detenția este
nelegală. Aceste două garanții împreună cu aceea prevăzută în art. 5 paragr. 5
din același act normativ se aplică în privința oricărei persoane private de
libertate, indiferent care ar fi motivul arestării acesteia și fără a interesa în
vreun fel autoritatea statală care a dispus-o28
.
În esență, art. 5 paragr. 5 din Convenție garantează un drept executoriu
la reparație numai victimelor unei arestări sau ale unei detenții în condiții
24
C.E.D.O., cauza Fedotov contra Rusiei, Hotărârea din 25 octombrie 2005, cererea
nr. 5140/02, apud D. Bogdan, Arestarea preventivă și detenția în jurisprudența CEDO,
București, 2008, p. 94-95. 25
C.E.D.O., Marea Cameră, cauza Saadi contra Regatului Unit, Hotărârea din 29
ianuarie 2008, cererea nr. 13229/03, paragr. 74. 26
C.E.D.O., cauza Joh-Ekale Mwanje contra Belgiei, cit. supra, paragr. 119. 27
C.E.D.O., cauza Azimov contra Rusia, Hotărârea din 18 aprilie 2013, cererea nr.
67474/11, paragr. 172. 28
C. Bîrsan, op. cit., p. 370.
124 Antonia-Eleonora Constantin
contrare art. 5 din același act normativ29
, iar C.E.D.O. a precizat, în
jurisprudența sa, că normele naționale de drept trebuie să garanteze cu un grad
suficient de certitudine dreptul la reparație prevăzut în textul legal
sus-menționat pentru a se asigura exercitarea lui efectivă30
. Acest text
cuprinde o normă de fond; el figurează printre dispozițiile Convenției care
consacră drepturi subiective individuale, garantează un asemenea drept
individual a cărui respectare se impune mai întâi statelor contractante31
.
C.E.D.O. a precizat că art. 5 paragr. 5 din Convenție este respectat
atunci când este posibilă aplicarea unei compensații în ceea ce privește o
privare de libertate efectuată în condiții contrare paragr. 1, 2, 3 sau 4 din
același articol. Dreptul la compensație stabilit în paragr. 5 presupune, prin
urmare, faptul că o încălcare a unuia dintre paragrafele precedente ale art. 5
din Convenție a fost stabilită fie de către o autoritate de drept intern, fie de
către C.E.D.O.32
În cauza Tase contra României, C.E.D.O. a constatat că art. 5 paragr. 5
din Convenție este încălcat, întrucât reclamantul nu a putut pretinde o
compensație, în condițiile în care detenția sa nu a fost niciodată declarată
nelegală de către instanțele de drept intern, astfel încât acesta nu putea să se
folosească de procedura prevăzută în art. 504 C.pr.pen. român din 196933
, iar
o acțiune, în baza dreptului comun care reglementa repararea prejudiciului, nu
avea o perspectivă rezonabilă de succes34
.
225. Atunci când a avut de analizat partajarea răspunderii statelor
pentru detenția unei persoane dispusă în cadrul procedurilor de extrădare,
C.E.D.O. a plecat de la premisa că, în temeiul art. 1 din Convenție35
, statele
contractante trebuie să răspundă pentru orice încălcare a drepturilor și
libertăților protejate de către Convenție, comisă împotriva persoanelor aflate
sub „jurisdicția” lor36
. Exercitarea jurisdicției este o condiție necesară pentru
ca un stat contractant să poată fi considerat răspunzător pentru acțiuni sau
omisiuni care îi sunt imputabile și care generează invocarea încălcării
29
Idem, p. 383, precum și jurisprudența acolo citată. 30
Idem, p. 386, precum și jurisprudența acolo citată. 31
Idem, p. 386. 32
C.E.D.O., cauza Tase contra României, Hotărârea din 10 iunie 2008, cererea nr.
29761/02, paragr. 41, precum și jurisprudența acolo citată. 33
În vigoare la data faptelor în litigiu. 34
C.E.D.O., cauza Tase contra României, cit. supra, paragr. 45. 35
Potrivit art. 1 din Convenție, „înaltele părți contractante recunosc oricărei
persoane aflate sub jurisdicția lor drepturile și libertățile definite în Titlul I al prezentei
convenții”. 36
C.E.D.O., cauza Stephens contra Maltei, Hotărârea din 21 aprilie 2009, cererea nr.
11956/07, paragr. 47.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 125
drepturilor și libertăților stabilite în Convenție37
. Conform jurisprudenței
constante a C.E.D.O., art. 1 din Convenție trebuie considerat ca reflectând
această noțiune teritorială uzuală și esențială a jurisdicției, alte baze ale
jurisdicției fiind excepționale și necesitând o justificare specială în
circumstanțele speciale ale fiecărui caz38
.
Aplicând considerațiile preliminare sus-menționate, în cauza Stephens
contra Maltei39
, C.E.D.O. a observat că reclamantul era sub controlul și de
competența autorităților spaniole, în perioada dintre arestarea și detenția sa în
Spania, la 5 august 2004, și eliberarea sa pe cauțiune, la 22 noiembrie 2004; în
ceea ce privește pretinsa ilegalitate a arestării și detenției sale, C.E.D.O. a
considerat că nu poate fi trecut cu vederea faptul că privarea reclamantului de
libertate își avea singura origine în măsurile luate exclusiv de către autoritățile
malteze, în conformitate cu măsurile convenite de către Malta și Spania, în
temeiul Convenției europene de extrădare40
. Întrucât a formulat o cerere
privind asigurarea detenției reclamantului în așteptarea extrădării, C.E.D.O. a
apreciat că Maltei îi aparținea răspunderea de a se asigura că mandatul de
arestare și cererea de extrădare erau valide din punctul de vedere al legislației
malteze, atât substanțial, cât și procedural. În contextul unei proceduri de
extrădare, un stat solicitat ar trebui să poată presupune că documentele legale
emise de către statul solicitant și pe baza cărora solicită o privare de libertate
sunt valide41
.
În atari condiții, C.E.D.O. a constatat și că mandatul de arestare fusese
emis de către o instanță care nu avea autoritatea să facă acest lucru,
neregularitate tehnică care însă nu putea fi observată de către instanța
spaniolă, cu ocazia examinării cererii privind arestarea și detenția
reclamantului. Prin urmare, actul care a constituit obiectul plângerii
reclamantului, fiind inițiat de către Malta, pe baza propriei legislații naționale,
și urmat de către Spania, ca răspuns la obligațiile sale impuse de tratat, a fost
atribuit în integralitate Maltei, cu toate că actul a fost pus în executare în
Spania42
. S-a avut în vedere și faptul că instanțele malteze au recunoscut
37
Idem, paragr. 48, precum și jurisprudența acolo citată. 38
Idem, paragr. 49, precum și jurisprudența acolo citată. 39
Reclamantul Stephens, resortisant britanic, cu reședința în Spania, a fost arestat și
deținut în vederea extrădării, în baza unui mandat eliberat de către o instanță malteză, pentru
motivul că era bănuit de trafic de droguri. Reclamantul a susținut că arestarea sa în Spania, în
baza unui mandat emis de către instanțele din Malta, a fost ilegală, întrucât autoritățile
malteze nu aveau jurisdicție pentru a examina faptele. În timpul detenției în Spania, avocatul
reclamantului a contestat în fața instanțelor din Malta legalitatea mandatului de arestare. 40
C.E.D.O., cauza Stephens contra Maltei, cit. supra, paragr. 51. 41
Idem, paragr. 52. 42
Ibidem.
126 Antonia-Eleonora Constantin
încălcarea, în privința reclamantului, a art. 5 din Convenție, astfel încât, în
lumina tuturor acestor aspecte, C.E.D.O. a considerat că plângerile
reclamantului, în temeiul acestui articol, angajează răspunderea Maltei, în
temeiul Convenției43
.
226. În cauza Toniolo contra San Marino și Italia44
, analizând detenția
reclamantului în San Marino, în vederea extrădării acestuia în Italia, C.E.D.O.
a constatat încălcarea art. 5 paragr. 1 din Convenție și a respins în rest cererea
formulată împotriva San Marino și Italiei ca inadmisibilă. În această cauză,
C.E.D.O. a examinat dispozițiile din dreptul intern al statului San Marino, în
baza cărora s-a dispus arestarea provizorie a reclamantului în vederea
extrădării, și a constatat că acestea nu reglementau procedura de urmat pentru
arestare în contextul extrădării și nu prevedeau niciun fel de garanții împotriva
arbitrariului. Prin urmare, dreptul statului solicitat nu îndeplinea cerințele de
accesibilitate, precizie și previzibilitate pentru a preveni riscul unei detenții
arbitrare în vederea extrădării45
.
Spre deosebire de cauza Stephens contra Maltei, în cauza Toniolo
contra San Marino și Italia, C.E.D.O. a observat că arestarea reclamantului în
Italia a fost dispusă de către o instanță și a avut ca scop aducerea acestuia în
fața autorității competente, întemeindu-se pe presupuneri rezonabile că acesta
ar fi comis o infracțiune [art. 5 paragr. 1 lit. c) din Convenție], iar legalitatea
acestei hotărâri nu a fost pusă în discuție de către reclamant46
.
Cu toate acestea, C.E.D.O. nu a respins plângerea reclamantului ca
inadmisibilă, ci a examinat-o pe fond pentru a observa dacă detenția
reclamantului în San Marino, la cererea Italiei, corespunde sau nu
standardului prevăzut de Convenție47
.
Întrucât plângerea reclamantului împotriva Italiei s-ar putea referi la
perioada de detenție din San Marino, C.E.D.O., făcând trimitere la cele
stabilite în cauza Stephens contra Maltei, a reiterat că o măsură dispusă la
cererea statului solicitant, în temeiul propriului său drept național, măsură
adusă la îndeplinire de statul solicitat, ca răspuns la obligațiile asumate prin
tratatul de extrădare, poate fi atribuită statului solicitant, în speța de față
Italiei, chiar dacă acel act a fost executat de statul solicitat48
.
43
Idem, paragr. 53 și 54. 44
C.E.D.O., cauza Toniolo contra San Marino și Italia, Hotărârea din 26 iunie 2012,
cererea nr. 44853/10. 45
Idem, paragr. 50, 51. 46
Idem, paragr. 54. 47
Idem, paragr. 55. 48
Idem, paragr. 56 teza I, precum și jurisprudența acolo citată.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 127
C.E.D.O. a acceptat că plângerea poate angaja și responsabilitatea
Italiei, din perspectiva Convenției, și că responsabilitatea acestui stat este
aceea de a se asigura că mandatul de arestare și cererea de extrădare erau
valide, din perspectiva propriului drept substanțial și procesual, însă
nelegalitatea, spre deosebire de cauza Stephens contra Maltei, nu rezulta din
nerespectarea cerințelor arestării prevăzute în dreptul intern al Italiei, ci din
calitatea legii naționale a statului San Marino, astfel încât responsabilitatea
Italiei nu poate fi angajată49
.
Întrucât reclamantul a invocat și încălcarea art. 6 din Convenție,
susținând că ambele state sunt responsabile de neregularitățile din procedura
de extrădare, precum întârzierea în trimiterea cererii de extrădare și lipsa
notificării ordinului de extrădare50
, C.E.D.O. a reiterat că procedurile de
extrădare nu privesc o contestație cu privire la drepturile și obligațiile civile
ale reclamantului și că noțiunea de „acuzație în materie penală”, în sensul art.
6 paragr. 1 din Convenție, vizează stabilirea vinovăției sau a nevinovăției
penale a unei persoane, și nu doar, așa cum este situația procedurilor de
extrădare, a se stabili dacă o persoană poate fi sau nu extrădată într-un stat
străin51
. De aceea, C.E.D.O. a considerat că art. 6 din Convenție nu este
aplicabil cu privire la plângerea reclamantului, referitoare la caracterul
echitabil al procedurii de extrădare, astfel încât aceasta a fost respinsă, ca
incompatibilă ratione materiae52
.
227. Mai multe concluzii preliminare pot fi desprinse:
A. Ambele state, atât statul solicitant, cât și cel solicitat, atunci când
dispun și execută o măsură privativă de libertate împotriva unei persoane, își
exercită jurisdicția asupra acestei persoane.
B. Raportat la statul solicitant, detenția trebuie analizată din
perspectiva art. 5 paragr. 1 lit. c) din Convenție, iar atunci când aceeași
detenție se raportează la statul solicitat, criteriile de convenționalitate sunt
cele din art. 5 paragr. 1 lit. f) din același act normativ.
C. În ambele situații (de mai sus), detenția trebuie să fie legală, ceea ce
presupune respectarea normelor de fond și de procedură pentru luarea și
menținerea sa, prevăzute atât de legea statului solicitant, cât și de legea
statului de executare.
D. Legalitatea, în sensul primului paragraf al art. 5 din Convenție,
implică cerințe de calitate a legii naționale: accesibilitate, previzibilitate și
garanții împotriva arbitrariului. În această privință, C.E.D.O. a realizat un
49
Idem, paragr. 56 teza a II-a. 50
Idem, paragr. 58. 51
Idem, paragr. 59, precum și jurisprudența acolo citată. 52
Idem, paragr. 60.
128 Antonia-Eleonora Constantin
examen riguros al cauzalității încălcării dreptului fundamental în discuție și
nu a exclus de plano răspunderea niciunuia dintre statele implicate în
procedura de extrădare. Dimpotrivă, răspunderea lor a fost stabilită, după cum
dreptul național al fiecăruia dintre acestea corespundea sau nu cerințelor art. 5
paragr. 1 din același act normativ, aplicabile în toate situațiile enumerate în
conținutul său. În temeiul art. 1 din Convenție, un stat contractant poate fi
considerat răspunzător pentru acțiuni sau omisiuni care îi sunt imputabile și
care generează invocarea încălcării drepturilor și libertăților stabilite în
Convenție. Responsabilitatea unui stat nu a fost angajată decât atunci când
încălcarea constatată i-a fost imputabilă53
. Din această perspectivă, o
deosebită importanță o are cauzalitatea încălcării.
E. Pentru a fi conformă art. 5 paragr. 1 lit. f) din Convenție, trebuie ca
detenția în statul solicitat să fie justificată de o procedură de extrădare
(executare a unui mandat european de arestare, mutatis mutandis).
F. Detenția în vederea extrădării nu trebuie să fie arbitrară, trebuie
luată cu bună-credință și să se afle în legătură cu motivele invocate.
G. Detenția trebuie să aibă o durată rezonabilă în raport cu scopul
urmărit.
H. Condițiile și locul de detenție trebuie să fie adecvate.
I. Detenția beneficiază de garanțiile prevăzute de art. 5 paragr. 2 și 4
din Convenție.
J. Dreptul prevăzut de art. 5 paragr. 5 din Convenție este recunoscut în
legătură cu detenția respectivă și, în funcție de cauzalitatea încălcării,
obligația de despăgubire poate fi stabilită în sarcina unuia sau a altuia dintre
statele implicate în procedura de extrădare (căreia îi este asimilată și
executarea mandatului european de arestare) ori a ambelor state, părți ale
Convenției.
K. Atunci când este posibil ca expulzarea sau extrădarea unei persoane
să conducă la supunerea acesteia, în statul solicitant, la tratamente inumane
sau degradante, incompatibile cu art. 3 din Convenție, statul solicitat răspunde
pentru propria faptă supunerea acestei persoane unui risc de încălcare a
drepturilor garantate de către Convenție, chiar dacă este o răspundere virtuală,
prin ricoșeu, anticipativă, pentru fapta unui stat terț54
.
§7. Răspunderea statului român pentru privarea de libertate în
procedura de executare a mandatului european de arestare. Natură
juridică. Temeiul răspunderii
53
C. Bîrsan, op. cit., p. 135. 54
Idem, p. 149, precum și jurisprudența acolo citată.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 129
7.1. Natura juridică a răspunderii statului pentru erori judiciare și
pentru privarea nelegală de libertate nu face obiect al vreunei controverse.
228. Răspunderea în discuție este obiectivă și este fundamentată pe
ideea de garanție și risc de activitate ori, după caz, de autoritate, având în
vedere că obligația statului constă în exercitarea funcțiilor coercitive și de
jurisdicție cu respectarea prevederilor legale, fără a aduce atingere drepturilor
și intereselor legitime ale cetățenilor55
.
Unii autori atașează la ideea de garanție și ideea sau principiul
echității56
.
Prin urmare, fiind o răspundere fără culpă, ea poate fi angajată în orice
situație în care sunt întrunite condițiile speciale prevăzute de lege, fără a fi
necesară dovedirea sau prezumarea culpei57
.
229. În principiu, scopul angajării răspunderii statului îl constituie
protecția eficientă a victimei58
și aceasta indiferent de sursa erorii judiciare,
care poate fi activitatea judecătorului, a procurorului, dar și implicarea altor
participanți în proces59
.
230. Elementele constitutive ale răspunderii obiective a statului vor fi,
așadar, prejudiciul, fapta ilicită și legătura de cauzalitate dintre acestea60
.
231. Victima unei erori judiciare, pentru a obține despăgubirile
solicitate, alături de îndeplinirea condițiilor speciale prevăzute de lege, trebuie
să dovedească existența prejudiciului aflat în legătură de cauzalitate cu
încălcarea drepturilor și intereselor sale legitime prin hotărârea sau măsura
luată61
. Aceasta dă expresie funcției reparatorii a răspunderii civile delictuale,
55
L. Boilă, Răspunderea civilă delictuală obiectivă, Editura C.H. Beck, București,
2008, p. 418; L. Pop, în „Curs de drept civil. Obligațiile”, de L. Pop. I.-F. Popa, S.I. Vidu,
Editura Universul Juridic, București, 2015, p. 314, 328. 56
L. Pop, op. cit., p. 328. 57
L. Boilă, op. cit., p. 418-419. 58
Idem, p. 421. 59
Idem, p. 421-422.
Cu titlu de drept comparat, arătăm că în dreptul francez, art. L. 141 alin. (1) din
Codul organizării judiciare stabilește răspunderea statului pentru daunele cauzate prin
funcționarea defectuoasă a serviciului judiciar, iar potrivit alin. (2) al aceluiași articol, această
răspundere nu poate fi angajată decât pentru culpă gravă sau denegare de dreptate. Dacă, în
trecut, aceasta viza anumite comportamente ale judecătorului – eroare gravă, animozitate
personală, intenția de a leza –, care erau luate în considerare pentru stabilirea răspunderii,
denegarea de dreptate este luată în considerare în ceea ce privește funcționarea serviciului
public al justiției. În esență, constituie culpă gravă orice deficiență caracterizată printr-un fapt
ori mai multe fapte prin care se relevă inaptitudinea serviciului public al justiției de a-și
îndeplini misiunea cu care a fost învestit (Fr. Terré, Ph . Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les
obligations, 11e éd., Dalloz, 2013, p. 860, precum și jurisprudența acolo citată).
60 L. Boilă, op. cit., p. 419.
61 Ibidem.
130 Antonia-Eleonora Constantin
deoarece urmărește acoperirea prejudiciilor suferite de către victime, de către
stat, ca garant al activității judiciare62
.
7.2. Temeiul juridic al răspunderii obiective a statului român, ca
stat de executare a mandatului european de arestare
7.2.1. Articolul 52 alin. (3) din Constituția României, republicată,
prevede că:
„Statul răspunde patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erori
judiciare. Răspunderea statului este stabilită în condițiile legii și nu înlătură
răspunderea magistraților care și-au exercitat funcția cu rea-credință sau
gravă neglijență.”
232. Legiuitorul constituant a reglementat în modalitatea
sus-menționată o răspundere patrimonială a statului, care a fost extinsă, cu
ocazia revizuirii din 2003, de la erorile judiciare din procesele penale la toate
erorile judiciare, fără excepție, indiferent de natura cauzelor în care au fost
săvârșite, lărgindu-se astfel garanția constituțională a acestei răspunderi63
.
233. Cu privire la varianta inițială a acestor dispoziții constituționale,
în doctrină s-a apreciat că instituirea unei obligații pentru stat constituie o
contribuție la ideea statului de drept, despăgubind în mod justificat persoanele
care au fost victime ale unor erori judiciare pentru prejudiciile care le-au fost
cauzate64
.
234. Răspunderea statului este stabilită în „condițiile legii”, precizare
care poate avea semnificația unei legi speciale, dar poate avea și semnificația
62
Ibidem. 63
Constituția României. Comentariu pe articole, ediția 1, Editura C.H. Beck,
București, 2008, comentariu art. 52, disponibilă pe site-ul www.legalis.ro (accesat la 28 iulie
2017).
În același sens: Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 277/2009, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 308 din 9 mai 2007; Curtea Constituțională a
României, Dec. nr. 1052/2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 869
din 19 decembrie 2007; Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 182/2008, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 255 din 1 aprilie 2008; Curtea Constituțională a
României, Dec. nr. 1307/2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 886
din 29 decembrie 2008; Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 1406/2008, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 167 din 17 martie 2009; Curtea Constituțională a
României, Dec. nr. 889/2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 567 din
14 august 2009; Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 996/2009, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 575 din 18 august 2009. 64
V. Duculescu, C.C. Călinoiu, G. Duculescu, Constituția României. Comentată și
adnotată, p. 162, apud Constituția României. Comentariu pe articole, op. cit.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 131
dreptului comun, Constituția României, republicată, neîngrădind ambele
posibilități65
.
Cu toate acestea, posibilitatea atragerii răspunderii obiective a statului
român pentru arestarea și detenția nelegală, exclusiv pe temeiul dreptului
comun art. 998-999 C.civ. din 1864, respectiv art. 1349 C.civ. , este
controversată în jurisprudență66
, aspect observat și sancționat de către
C.E.D.O. în cauza Tase contra României67
, din perspectiva încălcării art. 5
paragr. 5 din Convenție.
7.2.2. În jurisprudența Curții Constituționale a României s-a reținut că
textul din Legea fundamentală consacră principiul răspunderii obiective a
statului sub aspectul reparațiilor pe care societatea este datoare să le acorde
celui care a suferit în mod injust din cauza erorilor comise în sistemul
judiciar, context în care sarcina probațiunii este ușurată, comparativ cu
situația în care, alături de eroarea judiciară, ar trebui dovedită și
reaua-credință sau grava neglijență a magistratului68
, iar conferirea calității de
65
E.S. Tănăsescu, în „Constituția României revizuită – comentarii și explicații”, de
M. Constantinescu, A. Iorgovan, I. Muraru, E.S. Tănăsescu, p. 108, apud Constituția
României. Comentarii pe articole, op. cit. 66
Astfel, în soluțiile pronunțate în intervalul 1993-2004, instanța noastră supremă nu
a avut o poziție constantă: în unele cauze, au fost invocate dispozițiile art. 504 C.pr.pen. din
1969, iar în alte cauze, dispozițiile Codului civil, referitoare la principiile care stau la baza
răspunderii civile delictuale pentru fapta proprie, acceptând faptul că răspunderea statului
român este o răspundere patrimonială ce poate fi angajată și în alte ipoteze decât cele limitativ
prevăzute de Codul de procedură penală prin invocarea dreptului comun (L. Boilă, op. cit., p.
422, precum și jurisprudența citată la p. 423, nota de subsol nr. 2). În schimb, într-o altă
cauză, instanța supremă și-a schimbat argumentația, situându-se pe o altă poziție, susținând că
statul român răspunde pentru prejudiciile cauzate unei persoane într-un proces penal numai în
limitele și în situațiile prevăzute de Codul de procedură penală, iar nu în temeiul dreptului
comun, precum și pentru alte situații neprevăzute de art. 504 C.pr.pen. din 1969 (L. Boilă, op.
cit., p. 423, precum și jurisprudența citată la nota de subsol nr. 1).
Tot în jurisprudență, pretențiile victimelor au fost analizate prin aplicarea directă a
art. 5 paragr. 5 din Convenție, reținându-se, de pildă, că în lipsa unui control judecătoresc
asupra măsurii arestării preventive dispuse există o încălcare a dispozițiilor paragr. 3 al
aceluiași articol, ce naște în favoarea persoanei dreptul de a fi despăgubită pentru prejudiciul
suferit (Înalta Curte de Casație și Justiție, S. civ. și de proprietate intelectuală, Dec. nr.
4774/2010, apud F. Costiniu, Răspunderea statului pentru erori judiciare. Practică judiciară.
Hotărâri C.E.D.O, Editura Hamangiu, București, 2011, p. 53). 67
Cit. supra. 68
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 263/2015, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 415 din 11 iunie 2015.
132 Antonia-Eleonora Constantin
debitor al obligației de dezdăunare în exclusivitate statului este de natură să
înlăture riscul creditorului de a nu-și putea valorifica creanța69
.
235. De asemenea, Curtea Constituțională a României a constatat că
procedura reparării pagubei materiale sau a daunei morale, în caz de privare
nelegală de libertate, este o procedură specială, cuprinsă în Codul de
procedură penală. Dispunerea acestor norme procesual penale în acest act
normativ are relevanță, din perspectiva stabilirii regimului juridic al acestei
forme de răspundere a statului în raport cu ale forme de răspundere juridică de
drept comun, cum ar fi răspunderea civilă delictuală reglementată de art. 1349
și art. 1357-1380 C.civ. român. Astfel, procedura reglementată de art. 539
C.pr.pen. român este o procedură specială care derogă de la dreptul comun, în
temeiul principiului speciala generalibus derogant; această procedură vizează
exclusiv cazurile de privare nelegală de libertate, iar nu alte drepturi
fundamentale ale omului, pentru a căror lezare este necesară invocarea altor
temeiuri de drept, precum dispozițiile art. 253 C.civ. român sau ale art. 8 din
Convenție, care reglementează consecințele încălcării unor drepturi personale
nepatrimoniale, precum dreptul la imagine, demnitate, inclusiv dreptul la viață
privată70
.
236. Deopotrivă, Curtea Constituțională a României a stabilit și că prin
expresia „potrivit legii”, Constituția României, republicată, lasă la opțiunea
legiuitorului stabilirea condițiilor procedurale, în care dreptul la reparație
poate fi exercitat, aceeași idee regăsindu-se și în art. 3 din Protocolul nr. 7 la
Convenție71
.
69
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 633/2005, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 1138 din 15 decembrie 2005; Curtea Constituțională a
României, Dec. nr. 1307/2008, cit. supra. 70
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 179/2016, paragr. 22, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 306 din 21 aprilie 2016. 71
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 107/1999, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 354 din 27 iulie 1999; Curtea Constituțională a României,
Dec. nr. 124/2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 393 din 23 august
2000; Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 172/2001, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 470 din 16 august 2001; Curtea Constituțională a României, Dec. nr.
199/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 521 din 30 august 2001;
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 255/2001, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 837 din 27 decembrie 2001; Curtea Constituțională a României, Dec.
nr. 885/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 582 din 17 august
2010; Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 788/2015, paragr.15, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 143 din 24 februarie 2016; Curtea Constituțională
a României, Dec. nr. 435/2016, paragr. 16, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea
I, nr. 702 din 9 septembrie 2016; Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 133 din 9
martie 2017, paragr. 15, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 364 din 16
mai 2017.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 133
237. Pe de altă parte, principiul responsabilității statului față de
persoanele care au suferit din cauza unor erori judiciare produse în procesele
penale trebuie aplicat tuturor victimelor unor asemenea erori.
Circumstanțierea „potrivit legii” nu relevă posibilitatea legiuitorului de a
restrânge răspunderea statului doar la anumite erori judiciare, ci stabilirea
modalităților și condițiilor în care angajarea acestei răspunderi urmează a se
face pentru plata despăgubirilor cuvenite. Cu alte cuvinte, potrivit normei
constituționale [art. 48 alin. (3), devenit art. 52 alin. (3), după revizuirea
Constituției României], organul legislativ nu ar putea stabili ca anumite erori
judiciare neimputabile victimei să fie suportate de către aceasta72
.
Neconstituționalitatea parțială declarată prin Decizia nr. 45/1998 a vizat
numai sfera de aplicare a textului (temeiurile achitării), nu condițiile reparării
pagubelor pricinuite prin erori judiciare în procesele penale73
.
238. Răspunderea obiectivă, ca garanție a statului pentru repararea
prejudiciilor cauzate prin erori judiciare săvârșite în procesele penale, poate fi
atrasă în cadrul unui proces civil în care statul, reprezentat prin Ministerul
Finanțelor Publice, își poate face toate apărările pe care le consideră
necesare74
, iar reglementarea condițiilor procedurale pentru exercitarea
dreptului la acțiune recunoscut victimelor erorilor judiciare sub aspecte ce
vizează, de pildă, termenul de prescripție, persoana care are calitate
procesuală pasivă în aceste cauze, a fost considerată de către Curtea
Constituțională a României compatibilă cu Legea fundamentală, întrucât ea
constituie norme procedurale necesare exercitării acestui drept, aflate în
deplină concordanță cu dispozițiile constituționale ale art. 126 alin. (2), în
temeiul cărora procedura de judecată este prevăzută numai prin lege75
.
239. În același context, instanța de contencios constituțional a apreciat
că reglementarea expresă a actelor procedurale prin care se constată încălcarea
libertății individuale nu este de natură a limita accesul liber la justiție a acelor
persoane care nu se regăsesc într-unul dintre cazurile enumerate de art. 504
72
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 45/1998, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 182 din 18 mai 2008; Curtea Constituțională a României,
Dec. nr. 138/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 554 din 12
noiembrie 1999. 73
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 255/2001, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 837 din 27 decembrie 2001. 74
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 124/2000, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 393 din 23 august 2000. 75
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 417/2004, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 1044 din 11 noiembrie 2004; Curtea Constituțională a
României, Dec. nr. 28/2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 158 din
22 februarie 2005.
134 Antonia-Eleonora Constantin
alin. (3) C.pr.pen. român din 1969, acestea având posibilitatea de a-și
valorifica dreptul în justiție pe alte căi legale. Orice persoană interesată se
poate adresa justiției, dar în condițiile legii și urmând procedura prevăzută de
lege. Liberul acces la justiție semnifică faptul că orice persoană poate sesiza
instanțele judecătorești în cazul în care consideră că drepturile și libertățile
sale ori interesele sale legitime au fost încălcate, iar nu faptul că acest acces
nu poate fi supus niciunei condiționări, competența de a stabili regulile de
desfășurare a procesului în fața instanțelor judecătorești revenindu-i
legiuitorului, ceea ce constituie o aplicare a dispozițiilor constituționale
cuprinse în art. 126 alin. (2). De altfel, în jurisprudența C.E.D.O. s-a statuat că
o caracteristică a principiului liberului acces la justiție este aceea că nu este un
drept absolut (Ashingdane contra Regatul Unit al Marii Britanii, 1985), de
vreme ce acest drept cere, prin însăși natura sa, o reglementare din partea
statului și poate face obiectul unor limitări sau condiționări atât timp cât nu
este atinsă însăși substanța sa76
.
240. De aceea, Curtea Constituțională a României și-a afirmat ferm
lipsa rolului său de legiuitor pozitiv ori, după caz, a considerat că aparțin
competenței instanțelor de judecată criticile care vizau: durata termenului de
prescripție77
; modalitatea de aplicare a legii în situații tranzitorii determinate
de modificarea termenului de prescripție78
; nereglementarea unor situații,
precum suspendarea dreptului de a exercita o profesie79
, privarea de libertate a
unei persoane pe o anumită perioadă de timp din cauza deficiențelor
administrative organizatorice în activitatea organelor în ale căror atribuții intra
luarea măsurilor de punere în libertate, atunci când acesta s-a stabilit printr-o
76
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 417/2004, cit. supra; Curtea
Constituțională a României, Dec. nr. 221/2005, publicată în Monitorul Oficial al României,
Partea I, nr. 516 din 17 iunie 2005; Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 532/2005,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 961 din 31 octombrie 2005; Curtea
Constituțională a României, Dec. nr. 78/2008, publicată în Monitorul Oficial al României,
Partea I, nr. 152 din 28 februarie 2008. 77
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 351/2008, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 303 din 17 aprilie 2008; Curtea Constituțională a României,
Dec. nr. 1326/2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 873 din 23
decembrie 2008; Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 172/2001, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 470 din 16 august 2001; Curtea Constituțională a
României, Dec. nr. 199/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 521 din
30 august 2001. 78
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 1694/2009, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 85 din 9 februarie 2010. 79
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 945/2009, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 561 din 12 august 2009.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 135
hotărâre judecătorească80
ori atunci când s-a dispus încetarea procesului
penal81
, urmărirea penală, punerea în mișcare a acțiunii penale sau trimiterea
în judecată, atunci când procesul penal nu se finalizează printr-o hotărâre
definitivă de condamnare82
, transmiterea dreptului la acțiunea în despăgubiri
pe cale succesorală83
sau repararea prejudiciilor rezultate din toate categoriile
de procese, altele decât cele penale84
.
241. Faptul că legiuitorul a reglementat în mod expres și limitativ doar
anumite situații care dau dreptul la despăgubire pentru erorile judiciare în
procesele penale a fost apreciat în jurisprudența Curții Constituționale a
României ca neavând semnificația unei încălcări a dreptății, ca valoare
supremă în statul de drept și nici a unei limitări a accesului liber la justiție,
garantat de art. 21 din Constituția României, republicată, sau a dreptului la un
proces echitabil prevăzut în art. 6 paragr. 1 din Convenție, întrucât este la
latitudinea legiuitorului să stabilească aceste condiții și limite85
, iar acest
aspect nu a fost considerat incompatibil cu Decizia nr. 45/1998, întrucât nu
circumstanțiază răspunderea statului numai la anumite erori judiciare86
.
242. În ceea ce privește atribuirea de către legiuitor, în temeiul art. 61
alin. (1) din Constituția României, republicată, a competenței de a se pronunța
asupra legalității măsurilor preventive privative de libertate organelor
judiciare care se pronunță în ultimă instanță în cauzele penale, instanța de
contencios constituțional a considerat că stabilirea acestei condiții de
admisibilitate pentru obținerea despăgubirilor în fața instanței civile este în
acord cu prevederile art. 126 alin. (2) din actul normativ sus-menționat,
conform cărora competența instanțelor judecătorești și procedura de judecată
sunt prevăzute numai prin lege87
.
80
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 221/2005, cit. supra. 81
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 532/2005, cit. supra. 82
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 927/2012, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 16 din 9 ianuarie 2013; Curtea Constituțională a României,
Dec. nr. 152/2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 270 din 14 mai
2013. 83
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 351/2008, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 303 din 17 aprilie 2008. 84
Curtea Constituțională a României, Decizia nr. 619/2006, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 929 din 16 octombrie 2006. 85
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 351/2008, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 303 din 17 aprilie 2008. 86
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 326/2007, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 311 din 10 mai 2007. 87
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 48/2016, paragr. 15, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 346 din 5 mai 2016. În același sens, Curtea
Constituțională a României, Dec. nr. 179/2016, publicată în Monitorul Oficial al României,
136 Antonia-Eleonora Constantin
243. De asemenea, Curtea Constituțională a României a reținut că,
potrivit art. 5 paragr. 5 din Convenție, orice persoană victimă a unei arestări
sau dețineri în condiții contrare dispozițiilor aceluiași articol are dreptul la
reparații, paragr. 5 al articolului menționat anterior fiind imediat următor celui
care prevede că orice persoană lipsită de libertatea sa prin arestare sau
detenție are dreptul să introducă un recurs în fața unui tribunal, pentru ca
acesta să statueze într-un termen scurt asupra legalității detenției sale și să
dispună eliberarea sa dacă detenția este ilegală88
.
244. În aplicarea normelor sus-menționate, prin Hotărârea din 12
decembrie 2002, în cauza N.C. contra Italiei, paragr. 49, C.E.D.O. a statuat că
dispozițiile art. 5 paragr. 5 din Convenție sunt aplicabile în cazul unei privări
de libertate, în condiții contrare prevederilor paragr. 1 al acestui articol. S-a
arătat, de asemenea, că dreptul la reparații prevăzut la paragr. 5 al art. 5 din
Convenție presupune ca încălcarea dispozițiilor unuia dintre celelalte
paragrafe să fie stabilită fie de către o instanță națională, fie de către o
instituție prevăzută prin Convenție. Prin aceeași hotărâre, paragr. 52, se arată
că dreptul la reparații garantat prin art. 5 paragr. 5 din Convenție trebuie
asigurat în mod efectiv, cu un suficient grad de certitudine. De asemenea, prin
Hotărârea din 27 septembrie 1990, pronunțată în cauza Wasssink contra
Olandei, paragr. 37, C.E.D.O. a relevat că statelor contractante nu le este
interzisă condiționarea acordării unei indemnizații de dovada ce trebuie făcută
de către cel interesat care a suferit un prejudiciu rezultat din această încălcare,
întrucât, în domeniul art. 5 paragr. 5 din Convenție, calitatea de victimă este
de conceput chiar în absența unui prejudiciu, dar nu există obligația de
reparare fără să existe prejudiciul rezultat din această încălcare. În acest sens,
dispozițiile art. 5 din Convenție condiționează acest drept la reparație de
necesitatea stabilirii unei detenții ilegale, din perspectiva dispozițiilor art. 5
paragr. 1-4 din același act normativ care consacră detenția legitimă89
.
245. Având în vedere, pe de o parte, condiționarea acordării
reparațiilor garantate prin art. 5 paragr. 5 din Convenție de constatarea de
către o instanță națională a încălcării dispozițiilor art. 5 paragr. 2-4 din același
act normativ, iar, pe de altă parte, cerința de asigurare efectivă cu un suficient
grad de certitudine la nivel național a dreptului la reparații, astfel garantat,
Curtea Constituțională a României a constatat că obligația organelor judiciare
prevăzute la art. 539 alin. (2) C.pr.pen. român de a se pronunța prin hotărârile
definitive pe care le pronunță cu privire la legalitatea măsurilor preventive
Partea I, nr. 306 din 21 aprilie 2016; Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 271/2016,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 519 din 11 iulie 2016. 88
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 48/2016, paragr. 15, cit. supra. 89
Idem, paragr. 16.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 137
privative de libertate dispuse pe parcursul procesului penal este în acord cu
standardul de protecție prevăzut în art. 5 din Convenție. În acest sens, instanța
de contencios constituțional a relevat că dreptul la repararea pagubei, în cazul
privării nelegale de libertate prevăzut în art. 539 din codul sus-menționat
constituie o preluare, prin normele procesual penale naționale, a dispozițiilor
art. 5 paragr. 5 din Convenție. De asemenea, a reținut și că standardul de
protecție prevăzut în art. 5 paragr. 5 din Convenție este unul minim, statele
membre fiind îndreptățite să ofere, prin legislația internă, o protecție juridică
sporită libertății individuale, prin reglementarea dreptului la reparații și în alte
situații decât cele expres rezultate din norma de la art. 5 paragr. 5 din același
act normativ90
.
246. În ceea ce privește modalitatea în care organele judiciare
enumerate în cuprinsul dispozițiilor art. 539 alin. (2) C.pr.pen. român își
îndeplinesc această obligație, Curtea Constituțională a României a apreciat că
aceasta nu constituie o problemă de constituționalitate a textului criticat, ci
reprezintă un aspect ce vizează interpretarea și aplicarea legii91
.
247. Pe de altă parte, constatând că, prin actualele norme procesual
penale cuprinse în art. 539 alin. (2) din codul sus-menționat, legiuitorul a
condiționat repararea pagubei, în cazul privării nelegale de libertate, de
stabilirea acesteia prin ordonanță a procurorului, prin încheierea definitivă a
judecătorului de drepturi și libertăți sau a judecătorului de cameră preliminară,
precum și prin încheierea definitivă sau hotărârea definitivă a instanței de
judecată învestită cu judecarea cauzei, după caz, instanța de contencios
constituțional a arătat că această condiționare dă naștere, în sarcina organelor
judiciare anterior menționate, unei obligații de a se pronunța prin încheieri
definitive, conform textului criticat, cu privire la caracterul nelegal al
măsurilor preventive privative de libertate dispuse pe parcursul procesului
penal, inclusiv în etapele anterioare celei în care se pronunță hotărârea
definitivă și care au făcut obiectul controlului pe calea contestației sau care ar
fi putut fi contestate, conform prevederilor art. 204-206 C.pr.pen. român. De
asemenea, aceasta presupune obligația instanței de judecată, care se pronunță
prin hotărârea definitivă asupra cauzei, de a stabili caracterul nelegal al
măsurilor preventive privative de libertate92
. În fine, Curtea Constituțională a
României a considerat că stabilirea de către legiuitor a competenței de a se
pronunța asupra legalității măsurilor preventive de libertate organelor
judiciare care decid în ultimă instanță în cauzele penale constituie o exercitare
90
Idem, paragr. 17. 91
Idem. paragr. 18. 92
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 179/2016, paragr. 16, cit. supra;
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 133/2017, paragr. 20, cit. supra.
138 Antonia-Eleonora Constantin
a competenței sale constituționale prevăzute în art. 61 alin. (1) din Legea
fundamentală93
.
7.2.3. Pe baza reperelor desprinse din jurisprudența Curții
Constituționale a României, putem releva că dreptul la repararea prejudiciului
cauzat prin arestarea nelegală trebuie exercitat în condițiile legii, ceea ce
presupune o intervenție pozitivă a legiuitorului prin reglementarea condițiilor
procedurale de acces la justiție în acest scop.
248. În continuare, vor examina prevederile art. 1031 din Legea nr.
302/2004 și cele cuprinse în art. 539 C.pr.pen. român, pentru a observa dacă
acestea din urmă pot constitui temei pentru atragerea răspunderii obiective a
statului român în cazul prejudiciilor cauzate prin detenția unei persoane
dispuse de către autoritățile judiciare române în vederea executării unui
mandat european de arestare.
7.2.3.1. Răspunderea patrimonială reglementată prin Legea nr.
302/2004 legea specială.
249. Articolul 1031 alin. (3) din Legea nr. 302/2004 prevede că:
„Repararea pagubei materiale sau a unei daune morale în cazul
privării ori restrângerii de libertate în baza unor semnalări în vederea
arestării sau a unor mandate europene de arestare retrase sau revocate este
suportată de statul emitent, potrivit legii acestuia”.
Comparativ cu art. 539 C.pr.pen. care stabilește dreptul la despăgubiri
numai pentru privarea nelegală de libertate, textul din legea specială are o
sferă de aplicare mai largă, incluzând și restrângerea de libertate, avându-se în
vedere că, în scopul asigurării condițiilor pentru predarea unei persoane,
autoritățile judiciare din statul de executare pot lua și astfel de măsuri, în
condițiile dreptului lor intern, dacă ele sunt apte să prevină fuga persoanei
căutate.
250. Răspunderea este circumstanțiată doar la privarea sau
restrângerea libertății individuale în baza unor semnalări în vederea arestării
sau a unor mandate europene de arestare retrase sau revocate.
Textul legal analizat este integrat în art. 1031 din legea specială, având
denumirea marginală „Revocarea deciziei în baza căreia a fost introdusă
semnalarea în vederea arestării sau emis mandatul european de arestare”. Se
remarcă o inconsecvență terminologică a legiuitorului. Astfel, deși denumirea
marginală a articolului se referă la revocarea deciziei în baza căreia a fost
introdusă semnalarea în vederea arestării ori a fost emis mandatul european de
arestare, alin. (3) al aceluiași articol se referă și la retragerea acestei decizii.
Din reglementările cuprinse în capitolul III al titlului III al legii speciale nu
93
Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 179/2016, paragr. 17, cit. supra.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 139
rezultă conținutul celor două noțiuni și acesta nu poate fi determinat nici pe
baza textului Deciziei-cadru nr. 2002/584/JAI. Aceasta ne determină să
considerăm că, din perspectiva problemei de drept pe care o analizăm, cei doi
termeni exprimă un concept identic revocarea de către statul emitent a
mandatului european de arestare ori a semnalării propriei decizii privind
arestarea persoanei căutate.
Pe de altă parte, decizia-cadru sus-menționată nu indică situațiile în
care statele membre pot revoca decizia de arestare, ceea ce înseamnă că, în
această privință, legiuitorul european a lăsat o marjă de acțiune autorităților
legislative și judiciare naționale ale statelor membre. Pentru identificarea
acestor situații sunt utile dispozițiile art. 94 alin. (1) și (2) din Legea nr.
302/2004. Chiar dacă acestea sunt cuprinse în capitolul II al titlului III din
legea specială și vizează situațiile în care autoritățile judiciare române
emitente ale mandatului european de arestare pot dispune retragerea acestui
mandat, pe baza lor poate fi lămurită sfera de aplicare a dispozițiilor art. 1031
alin. (3) din același act normativ.
251. Din perspectiva problemei de drept analizate interesează numai
ipoteza în care au dispărut temeiurile care au justificat emiterea mandatului
european de arestare, ceea ce, în raport cu specificul legislației fiecărui stat
emitent al unui mandat european de arestare, presupune revocarea, înlocuirea
sau încetarea măsurii arestării unei persoane, în urma unui examen efectuat
asupra cauzei de către autoritățile judiciare din acel stat.
252. În Sistemul de Informații Schengen (SIS II), revocarea arestării
unei persoane poate fi exprimată fie prin atașarea unui indicator de validitate
care determină neexecutarea acțiunilor în baza semnalării respective, fie prin
atașarea unor date suplimentare pentru tratarea identităților uzurpate94
ori prin
ștergerea semnalării.
Operațiunile statului membru semnalant asupra semnalărilor din SIS
pot fi realizate de către acesta în temeiul art. 34 din Regulamentul (CE)
1987/2006, din oficiu, la cererea persoanei care depune o reclamație prin care
afirmă că nu este persoana vizată de o semnalare ori la sesizarea unui alt stat
membru atunci când acesta din urmă dispune de elemente care indică o eroare
de drept sau de fapt și informează statul membru semnalant prin schimbul de
informații suplimentare.
253. Pe de altă parte, din interpretarea sistematică a dispozițiilor art.
1031 din Legea nr. 302/2004 rezultă că răspunderea statului emitent al
mandatului european de arestare sau al semnalării are ca obiect prejudiciul
material sau moral cauzat prin privarea sau restrângerea libertății numai
94
Articolul 51 din Decizia-cadru 2007/533/JAI a Consiliului din 12 iunie 2007.
140 Antonia-Eleonora Constantin
atunci când revocarea deciziei, în baza căreia a fost introdusă semnalarea sau
a fost emis mandatul european de arestare, a fost adusă la cunoștința
autorităților judiciare române de executare cel mai târziu până la rămânerea
definitivă a hotărârii prin care s-a dispus predarea persoanei solicitate. În
această interpretare, textul este lipsit de aplicabilitate în cauze precum cele
analizate anterior când, după predarea persoanei localizate pe teritoriul
României, autoritățile judiciare din statul membru emitent stabilesc faptul că
nu aceasta este persoana căutată și că identitatea persoanei predate a fost
uzurpată de autorul infracțiunii, și nici atunci când, după reținerea și arestarea
unei persoane în vederea predării, instanțele române de executare refuză
predarea, observând ele însele uzurparea de identitate ori existența unui motiv
de refuz obligatoriu sau facultativ.
254. Deși rezultatele la care conduce interpretarea sistematică a legii
sunt juste și ne îndreptățesc să considerăm că, în ipoteze, precum cele indicate
anterior, dispozițiile art. 1031 alin. (3) din Legea nr. 302/2004 nu ar putea fi
aplicate cu efect exonerator de răspundere pentru statul român, prin plasarea
acestei răspunderi exclusiv în sarcina statului membru solicitant, relevăm utilă
examinarea contextului legislativ european de la data edictării acestei norme.
Astfel, art. 1031 a fost introdus în Legea nr. 302/2004, prin art. I pct. 31 din
Legea nr. 300/2013 pentru modificarea și completarea Legii nr. 302/200495
.
Potrivit Expunerii de motive, acest act normativ a fost adoptat în scopul
transpunerii în dreptul intern a cinci decizii-cadru: Decizia-cadru nr.
2008/909/JAI a Consiliului din 27 noiembrie 2008 privind aplicarea
principiului recunoașterii reciproce în cazul hotărârilor judecătorești în
materie penală care impun pedepse sau măsuri privative de libertate în scopul
executării lor în Uniunea Europeană; Decizia-cadru nr. 2009/829/JAI a
Consiliului din 23 octombrie 2009 privind aplicarea, între statele membre ale
Uniunii Europene, a principiului recunoașterii reciproce în materia deciziilor
privind măsurile de supraveghere judiciară, ca alternativă la arestarea
preventivă; Decizia-cadru nr. 2008/947/JAI a Consiliului din 27 noiembrie
2008 privind aplicarea principiului recunoașterii reciproce în cazul hotărârilor
judecătorești și al deciziilor de probațiune în vederea supravegherii măsurilor
de probațiune și a sancțiunilor alternative; Decizia-cadru nr. 2009/909/JAI a
Consiliului din 26 februarie 2009 de modificare a Deciziilor-cadru nr.
2002/584/JAI, nr. 2005/214/JAI, nr. 2006/783/JAI, nr. 2008/909/JAI și nr.
2008/947/JAI de consolidare a drepturilor procedurale ale persoanelor și de
încurajare a aplicării principiului recunoașterii reciproce cu privire la deciziile
pronunțate în absența persoanei în cauză de la proces; Decizia-cadru nr.
95
Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 772 din 11 decembrie
2013.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 141
2009/948/JAI a Consiliului din 30 noiembrie 2009 privind prevenirea și
soluționarea conflictelor referitoare la exercitarea competenței în cadrul
procedurilor penale.
Niciuna dintre deciziile-cadru transpuse nu cuprinde dispoziții
referitoare la partajarea răspunderii patrimoniale a statelor membre implicate
în procedura de executare a mandatului european de arestare.
În privința mandatului european de arestare, Expunerea de motive a
Legii nr. 300/2013 mai arată că modificarea substanțială este adusă procedurii
de emitere a acestuia de către instanțele judecătorești române sub aspectul
introducerii principiului oportunității și proporționalității și, din perspectiva
transmiterii mandatului european de arestare, consolidării principiului
contactului direct între autoritățile judiciare implicate în procedură. Totodată,
introducerea acestei modificări legislative a apărut în contextul necesității
utilizării coerente și proporționale a mandatului european de arestare, scopul
modificării fiind acela de a reduce numărul mandatelor europene de arestare
emise de către instanțele române și de a maximiza alternativa delegării
executării pedepselor aplicate de către instanțele române pe teritoriile altor
state.
Se mai arată că au fost avute în vedere și recomandările adresate
statelor membre ale Uniunii Europene prin Raportul final privind a patra
rundă a evaluărilor reciproce cu tema „Aplicarea practică a mandatului
european de arestare și procedurile corespunzătoare de predare între statele
membre”, dar și constatările de practică judiciară înregistrate în perioada
2010-2012 în relația cu anumite state membre ale Uniunii Europene.
Deopotrivă, o parte din completările legislative au vizat transpunerea
în dreptul intern a dispozițiilor Deciziei-cadru nr. 2009/299/JAI a Consiliului
din 26 februarie 2009 de modificare a mai multor decizii-cadru, inclusiv a
Deciziei-cadru nr. 2002/584/JAI din 13 iunie 2002 ce are ca scop eliminarea
diferențelor existente în materia executării hotărârilor in absentia, în vederea
instituirii unui regim omogen care să respecte cerințele Convenției.
255. Evaluarea la care face referire Expunerea de motive
sus-menționată a fost integrată ulterior publicării Legii nr. 300/2013 într-o
Rezoluție a Parlamentului European din 27 februarie 2014, conținând
recomandări adresate Comisiei pentru reexaminarea mandatului european de
arestare [2013/2109 (INL)], document adoptat în temeiul art. 225 din Tratatul
privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE)96
, art. 2, art. 3, art. 6 și art. 7
96
Potrivit art. 225 TFUE:
„Parlamentul European, hotărând cu majoritatea membrilor care îl compun, poate
cere Comisiei să prezinte orice propunere corespunzătoare privind chestiunile despre care
consideră că necesită elaborarea unui act al Uniunii pentru punerea în aplicare a tratatelor.
142 Antonia-Eleonora Constantin
din Tratatul privind Uniunea Europeană (TUE). Potrivit acestui document,
Parlamentul European a constatat că au apărut probleme legate de
funcționarea Deciziei-cadru nr. 2002/584/JAI, ca urmare a lacunelor din
aceasta, cum ar fi neincluderea în mod explicit a garantării drepturilor omului
sau a verificării proporționalității, precum și a implementării incomplete și
incoerente. Parlamentul European a manifestat îngrijorări cu privire la absența
unei reexaminări periodice a Sistemului de Informații Schengen (SIS II) și a
semnalărilor Interpol, lipsa unei legături automate între retragerea unui
mandat european de arestare și eliminarea unor astfel de semnalări și
incertitudinea în ce privește efectul unui refuz de a executa un mandat
european de arestare asupra validității în continuare a unui mandat european
de arestare și a semnalărilor aferente, astfel încât persoanele care fac obiectul
unui mandat european de arestare nu au posibilitatea de a circula liber în
spațiul de libertate, securitate și justiție fără riscul unei viitoare arestări sau
predări. Parlamentul a constatat și absența unor standarde minime care să
asigure o supraveghere judiciară eficace a măsurilor de recunoaștere
reciprocă, fapt ce a condus la practici neconsecvente în statele membre în ce
privește garanțiile și mecanismele de protecție juridice împotriva încălcărilor
drepturilor fundamentale, inclusiv în privința despăgubirilor pentru victimele
erorilor judiciare, cum ar fi erorile de identificare, contrar standardelor
prevăzute în Convenție și în jurisprudența consacrată a Curții de Justiție a
Uniunii Europene (denumită în continuare C.J.U.E.).
În consecință, Parlamentul European a solicitat o reexaminare
periodică a mandatelor europene de arestare neexecutate și o analiză a
oportunității retragerii acestora împreună cu semnalările SIS II și Interpol
aferente, retragerea mandatelor europene de arestare și a semnalărilor SIS II și
Interpol aferente în cazul în care mandatul european de arestare a fost refuzat
din motive obligatorii, precum și formularea unor dispoziții conform cărora
semnalările SIS II și Interpol să fie actualizate în mod obligatoriu cu
informații privind motivele de refuz al executării mandatului european de
arestare corespunzător semnalării, iar dosarele Europol să fie actualizate în
mod corespunzător.
Totodată, Parlamentul European a solicitat statelor membre, fie că
sunt state membre emitente sau de executare, să prevadă mecanisme
juridice pentru a acorda despăgubiri pentru daunele generate de cererile
judiciare legate de funcționarea instrumentelor de recunoaștere
reciprocă, în conformitate cu standardele prevăzute în Convenție și cu
jurisprudența constantă a C.J.U.E.
În cazul în care nu prezintă aceste propuneri, Comisia comunică Parlamentului European
motivele sale.”
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 143
În anexa rezoluției sus-menționate sunt indicate măsurile legislative ce
ar trebui adoptate de instituțiile Uniunii Europene și, după caz, statele
membre, în scopul consolidării mecanismului mandatului european de
arestare și asigurării conformității acestuia cu nivelul de protecție a drepturilor
fundamentale cerut de Convenție, precum și măsurile de aplicare la nivelul
statelor membre, în scopul creșterii încrederii reciproce, printre care:
instituirea unei proceduri standardizate prin care autoritățile competente ale
statului emitent și ale statului membru de executare să facă schimb de
informații și să se consulte reciproc cu scopul de a facilita aplicarea
armonioasă și eficientă a instrumentelor de recunoaștere reciprocă pertinente
sau protecția drepturilor fundamentale ale persoanei în cauză, cum ar fi
evaluarea proporționalității, inclusiv cu privire la mandatul european de
arestare, pentru a verifica stadiul pregătirilor pentru proces; această consultare
directă nu trebuie să aducă atingere posibilității ca autoritatea competentă de
executare să invoce motivele refuzului97
și instituirea unor căi de atac efective
în dreptul statelor membre. Sub acest aspect, Parlamentul European a arătat că
statele membre ar trebui să se asigure, în conformitate cu Carta, cu
jurisprudența constantă a C.J.U.E. și C.E.D.O., ca toate persoanele ale căror
drepturi și libertăți sunt încălcate printr-o hotărâre, acțiune sau omisiune în
aplicarea unui instrument de recunoaștere reciprocă în materie penală să aibă
dreptul la o cale de atac eficientă în fața unei instanțe. De asemenea,
Parlamentul European a indicat și condițiile pe care trebuie să le îndeplinească
această cale de atac exercitată în statul membru de executare, atunci când
aceasta are efect suspensiv.
256. Sub aspectul care ne interesează, recomandarea sus-menționată
este adresată statelor membre și are valoarea de „soft law”, ceea ce înseamnă
că statele dispun de o largă marjă de acțiune în a alege condițiile în care
recunosc repararea prejudiciilor morale și/sau materiale cauzate prin privări
sau restrângeri ale libertății în procedura de executare a unui mandat european
de arestare. Lipsa unui consens european în această privință este evidentă și ea
își poate găsi justificarea, într-o anumită măsură, în reticența statelor de a-și
asuma răspunderea patrimonială în condițiile în care prejudiciile aduse unei
valori fundamentale – dreptul persoanei la libertate și siguranță – pot avea o
cauzalitate multiplă, iar puterile de decizie și executare sunt atribuite, prin
însăși natura cooperării judiciare, între autorități din state diferite.
Astfel, Recomandarea (86)13 din 16 septembrie 1986 a Comitetului de
Miniștri al Consiliului Europei în materie de aplicare practică a Convenției
97
Considerentele din hotărârea pronunțată în cauza Aranyosi și Căldăraru, prin care
este explicată necesitatea efectuării unui control de proporționalitate, constituie un exemplu în
acest sens.
144 Antonia-Eleonora Constantin
europene cu privire la extrădare conținea, printre altele, invitația statelor
membre, părți ale convenției, să-și examineze legislația pentru a permite
persoanelor deținute nejustificat în cursul unei proceduri de extrădare să
solicite despăgubiri în aceleași condiții cu cele care stabilesc indemnizația
pentru o detenție provizorie nejustificată98
.
Cu toate acestea, statele membre ale convenției nu au adoptat aceste
măsuri cu caracter special, ci au lăsat despăgubirea pentru prejudiciile suferite
prin detenție în sfera de aplicare a reglementării naționale în materie, revenind
instanțelor judecătorești și curților constituționale dificila sarcină de a adapta
cadrul normativ al răspunderii situațiilor prejudiciabile asupra libertății
individuale rezultate din cooperarea judiciară internațională în materie
penală99
.
98
M. Pisani, Extradition et détention provisoire injustifiée, Revue international de
droit pénal, 2005/1 (vol. 76), p. 49-55; DOI : 10.3917/ridp.761.0049 [disponibilă pe site-ul
http://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-penal-2005-1-page-49.htm (accesat la 5
iulie 2017)]. 99
De pildă, Curtea de Apel din Florența, printr-o Hotărâre din 7 decembrie 1992, în
privința unui cetățean iranian extrădat din S.U.A. la cererea autorităților judiciare italiene,
achitat la finalul procedurii judiciare desfășurată de acestea din urmă pe motiv că nu a comis
fapta, a stabilit dreptul la reparație pentru o detenție mai mare de 5 luni suferită în străinătate
la cererea Italiei, considerând că această situație este în totalitate asimilabilă cu arestarea
preventivă din Italia (custodia cautelare), motiv pentru care prevederile art. 314-315 din
Codul de procedură penală italian, care consacrau dreptul la despăgubiri pentru o detenție
injustă, au fost considerate pe deplin aplicabile (M. Pisani, loc. cit., pct. 4).
O parte a jurisprudenței franceze s-a orientat către despăgubirea pentru detenția
suferită în străinătate în cazul extrădării active, când Franța a fost stat solicitant și procesul
penal a fost finalizat printr-o hotărâre de achitare pronunțată de instanțele franceze, și,
dimpotrivă, a exclus posibilitatea despăgubirii în cazul extrădării pasive, atunci când
extrădarea a fost solicitată Franței de un stat străin, într-un proces penal cu același
deznodământ (M. Pisani, loc. cit., pct. 3).
Petru situația extrădărilor pasive din Italia, Curtea Constituțională italiană s-a
pronunțat prin Decizia interpretativă de respingere nr. 231/2004 la sesizarea Curții de Casație
care nu era de acord cu o interpretare extensivă a art. 314 din Codul de procedură penală
italian, în sensul că textul ar deschide posibilitatea despăgubirii unei detenții provizorii în
Italia, în vederea extrădării, urmată de achitarea persoanei predate în statul solicitant, întrucât
prevederile art. 714 din același cod trimit la prevederile referitoare la arestarea preventivă,
mai puțin la dispozițiile art. 273 și 280 care privesc existența probelor și indiciilor pentru
luarea măsurii și limitele de pedeapsă prevăzute de lege pentru a se putea dispune arestarea
unei persoane. Curtea Constituțională italiană a arătat, pe calea unei interpretări sistematice,
că dispozițiile din Codul de procedură penală italian care se referă la arestarea provizorie în
procedura de extrădare, trimițând la întregul titlul din acest cod care se referă la arestarea
preventivă, vizează și Capitolul referitor la despăgubirea pentru detenție nejustificată.
Prevederea explicită în sensul inaplicabilității dispozițiilor din Codul de procedură penală
referitoare la existența probelor și indiciilor și a limitelor de pedeapsă pentru luarea măsurii
arestării nu poate fi interpretată ca o voință a legiuitorului, în sensul de a exclude dreptul la
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 145
257. De asemenea, o reticență a statelor în ceea ce privește asumarea
răspunderii patrimoniale în caz de extrădare există și atunci când cooperarea
judiciară internațională în materie penală se realizează prin convenții
bilaterale de extrădare. Mai mult, uneori statele semnatare ale unor astfel de
convenții se angajează reciproc, în sensul că nu vor avea vreo pretenție
pecuniară rezultată din arestarea, deținerea, audierea sau predarea
indemnizație pentru detenția nejustificată a persoanelor aflate în curs de extrădare, ci,
dimpotrivă, ca o imposibilitate logică de evaluare a caracterului injust al detenției pe baza
acestor criterii ce nu pot, în mod evident, opera decât pentru măsuri provizorii luate în acord
cu exigențele procesului penal italian. Curtea Constituțională italiană a precizat că evaluarea
caracterului nejustificat al unei asemenea detenții poate fi stabilit verificând dacă ex post a
fost dovedită inexistența condițiilor de aplicabilitate specifice măsurilor coercitive enumerate
de art. 714 alin. (3) din Codul de procedură penală italian pentru un aviz favorabil la
extrădare. Curtea Constituțională italiană a subliniat conformitatea soluției adoptate cu
jurisprudența sa anterioară care a condiționat în mod substanțial dreptul la indemnizație
pentru o detenție nejustificată de existența unei atingeri obiective a libertății individuale,
aceasta dovedindu-se a fi injustă în urma unei evaluări ex post și a trimis la diferite acte
juridice internaționale, precum Convenția, Pactul Internațional privind drepturile civile și
politice și Recomandarea R (86) 13 din 16 septembrie 1986 a Comitetului de Miniștri al
Consiliului Europei. În acest context, Curtea Constituțională italiană a precizat că îi revine
judecătorului a quo sarcina de a stabili în concret condițiile în care poate fi recunoscut dreptul
la despăgubire a unei detenții injuste [Sentința nr. 231/2004 a Curții Constituționale italiene,
disponibilă pe site-ul http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do (accesat la 2
august 2017)].
Sentința sus-menționată a fost criticată în doctrină, arătându-se, în esență, că o
anumită evaluare a indiciilor rezonabile de vinovăție există și atunci când extrădarea este
cerută în vederea urmăririi penale. Această evaluare nu ar putea fi făcută de autoritățile
judiciare solicitate pentru extrădare, atunci când predarea este cerută în vederea executării
unei pedepse în cazul condamnării. În al doilea rând, faptul de a considera inexistența
condițiilor pentru un aviz favorabil la extrădare drept un parametru pentru evaluarea lipsei de
justificare a detenției și deci de oportunitate a despăgubirii în cazul unei extrădări pasive
relevă o discordanță cu înseși prevederile art. 714 alin. (2) din Codul de procedură penală
italian care impun, în contextul cooperării și solidarității internaționale să prevaleze cerința de
a preveni fuga persoanei a cărei extrădare se solicită. Perspectivele și considerațiile sunt
diferite, după cum este cazul unei extrădări active (din străinătate), când responsabilitățile ce
le sunt impuse autorităților naționale italiene au un rol primordial, sau a unei extrădări pasive
(în străinătate), când se ridică întrebarea dacă trebuie evaluată cu același criteriu privind lipsa
de justificare detenția decurgând din simpla arestare provizorie care poate fi dispusă de către
Curtea de apel înaintea primirii cererii de extrădare ori poate fi luată direct de către poliția
judiciară în caz de urgență, fără vreun control sau validare. S-a arătat că, mai mult, pentru
determinarea indemnizației trebuie să se țină seama de posibilitatea ca persoana interesată,
victimă a detenției nejustificate, să obțină respectiva indemnizație de la statul solicitant. De
asemenea, trimiterea generală la art. 5 din Convenție, fără alte distincții, a fost criticată. În
acest context, s-a arătat că multe dintre trimiterile normative supranaționale au doar caracter
programatic și nu au fost realizate (M. Pisani, loc. cit., n. 21-29)
146 Antonia-Eleonora Constantin
persoanelor100
. Câteva excepții există, dar ele nu privesc raporturile dintre
România și alte state101
.
258. Riscul ca o persoană privată de libertate în procedura de
executare a unui mandat european de arestare să nu beneficieze de nicio
compensație nu este doar teoretic102
. Așa cum s-a demonstrat anterior, el
există, indiferent de motivul care a condus la privarea nejustificată de
libertate103
.
259. Adesea, dreptul la compensații este limitat, îngreunat sau
împiedicat de către:
a) regulile diferite din dreptul național al statelor membre care
stabilesc, în cadrul mecanismului de acordare a despăgubirilor, termene
diferite în care acestea trebuie solicitate și cuantumuri diferite104
;
100
Articolul 20 alin. (3) din Tratatul de extrădare dintre România și Statele Unite ale
Americii, semnat la București la 10 septembrie 2007, ratificat prin Legea nr. 111/2008,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 387 din 21 mai 2008.
În general, convențiile de extrădare stabilesc că prevederile lor nu aduc atingere
angajamentelor asumate de statele semnatare în baza altor acte internaționale. 101
Spre exemplu, Tratatele de cooperare și extrădare încheiate de către Italia cu
Bolivia și Paraguay, în care se arată textual că, în toate cazurile de arestare preventivă,
eventuala responsabilitate aparține guvernului care a solicitat extrădarea și arestarea. Statul
care aplică această măsură este exonerat de răspundere (M. Pisani, loc. cit., n. 5). 102
Anne Weyembergh, European Added Value Assessment The EU Arrest Warrant.
Critical Assessment of the Existing European Arrest Warrant Framework Decision (research
paper), cit. supra (în partea a II-a a studiului), p. 44. 103
Lipsa de diligență a autorităților judiciare din statul solicitant care au transmis un
mandat european de arestare afectat de vicii majore ori a autorităților judiciare din statul
membru de executare care au arestat provizoriu o persoană și au dispus predarea acesteia fără
a efectua, cu diligența cuvenită, un controlul condițiilor de formă și de conținut al mandatului
european de arestare, inclusiv sub aspectul identității persoanei solicitate; deficiențele
legislative de transpunere a deciziei-cadru; uzurparea de identitate; traficarea identității;
insuficienta reglementare la nivelul Deciziei-cadru nr. 2002/584/JAI și în legislațiile
naționale, precum instituirea unor reguli care permit arestarea provizorie a unei persoane
chiar și atunci când mandatul european de arestare nu a fost tradus în limba statului solicitat
ori în limbile indicate de acesta; neștergerea semnalărilor în SIS atunci când mandatul
european de arestare a fost retras, pentru ca starea de drept din cauza penală să se regăsească
prompt în sistemul de semnalări; tratarea eronată a unor semnalări în vederea localizării
persoanei și citării acesteia, ca semnalări în vederea arestării etc. 104
De pildă, în Germania, compensațiile trebuie cerute cât timp procedurile penale
sunt pe rol; în Danemarca, ele trebuie solicitate în termen de două luni de la data hotărârii
definitive pronunțate în cauză; în Suedia, despăgubirile pot fi solicitate într-un interval de
până la 10 ani de la hotărârea definitivă [Anne Weyembergh, op. cit., p. 44, precum și nota de
subsol nr. 353].
Un alt studiu relevă că în Germania, Legea din 8 martie 1971 referitoare la
indemnizația pentru anumite măsuri luate în cadrul procesului penal prevede dreptul la
despăgubiri al unei persoane arestate dacă aceasta a fost achitată, dacă procesul penal nu a
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 147
fost început sau continuat. Despăgubirile pot fi acordate dacă cel interesat nu a provocat
arestarea sa prin ascunderea unor elemente importante, prin declarații contradictorii sau
disimularea unor elemente de fapt în favoarea sa. Sunt reparate toate prejudiciile suferite
printr-o arestare preventivă abuzivă. Cu toate acestea, există o plafonare a prejudiciilor
materiale, iar pentru prejudiciile morale, legea stabilește o sumă pentru fiecare zi de detenție
suferită. Tribunalul se pronunță asupra dreptului la reparație, dar nu stabilește suma. Acest
drept este recunoscut prin hotărârea definitivă sau dacă procesul penal nu s-a terminat,
printr-o hotărâre specifică dată la cererea celui arestat. Ministerul Public are obligația de a
informa persoana despre această posibilitate. Decizia instanței poate fi atacată cu recurs. De
îndată ce dreptul la reparație a devenit executoriu, persoana interesată are la dispoziție șase
luni pentru a-și valorifica pretenția de despăgubire. Ministrul justiției dă o decizie prin care
stabilește suma cuvenită cu titlu de despăgubire. Această decizie poate fi atacată cu recurs în
trei luni la secțiile civile ale tribunalelor land-urilor [Les droits du justiciable et la détention
provisoire. Étude de législation comparée no 140, novembre 2004, disponibil pe site-ul
http://www.senat.fr/lc/lc140/lc140_mono.html (accesat la 2 martie 2018)].
În Anglia și Ţara Galilor nu există nicio dispoziție legislativă sau regulamentară
pentru indemnizarea unei arestări preventive nejustificate. Cu toate acestea, conform unui
angajament din 29 noiembrie 1985 al ministrului de interne din acea epocă, angajament dat în
fața Camerelor Comunelor, poate fi acordată o indemnizație în circumstanțe excepționale,
spre exemplu, atunci când este vorba de o culpă gravă a serviciilor de poliție. În practică,
despăgubirea este rară. Există și opinii pentru despăgubirea automată (Les droits du
justiciable et la détention provisoire. Étude de législation comparée no 140, novembre 2004,
cit. supra).
În Belgia, legea prevede repararea prejudiciilor cauzate unei persoane, victimă fie a
unei arestări preventive ilegale, fie nejustificate. În prima situație, arestarea preventivă este
considerată nelegală atunci când măsura a fost luată în condiții incompatibile cu dispozițiile
art. 5 din Convenție. Persoana interesată are un drept la despăgubire, inclusiv pentru
prejudiciul moral, oricare ar fi durata arestării preventive. În cea de-a doua situație, când
arestarea preventivă, deși legală, nu a fost confirmată printr-o hotărâre judecătorească de
condamnare, despăgubirea nu este datorată decât dacă arestarea a avut o durată mai mare de
opt zile. Dreptul la despăgubire nu este recunoscut atunci când persoana prejudiciată a
provocat ea însăși plasarea ori menținerea sa în starea de arest. Persoana condamnată a cărei
arestare preventivă a avut o durată mai mare decât pedeapsa aplicată nu poate beneficia de
despăgubiri. Ministrul justiției stabilește suma ce poate fi acordată cu titlu de despăgubiri,
statuând în echitate și ținând seama de circumstanțe de interes public (tergiversarea anchetei,
funcționarea justiției, starea finanțelor publice), precum și de situațiile particulare, cum ar fi
durata detenției, publicitatea în mass-media, consecințele, în special cele financiare, pentru
cel interesat. Persoana arestată care consideră insuficientă suma propusă poate, în termen de 6
luni, să introducă un recurs în fața unei comisii speciale care poate cenzura suma stabilită de
ministrul justiției și poate statua asupra existenței unei detenții nejustificate. Această comisie
a fost instituită în 1973 și este compusă din primul președinte al Curții de Casație, primul
președinte al Consiliului de Stat și președintele Ordinului Barourilor. Procedura în fața
comisiei este contradictorie și nepublică. Decizia comisiei se ia cu majoritate. Ea trebuie
motivată și nu poate fi atacată. Sumele acordate victimelor nu sunt date publicității (Les droits
du justiciable et la détention provisoire. Étude de législation comparée no 140, novembre
2004, cit. supra).
148 Antonia-Eleonora Constantin
În Danemarca, despăgubirea ca urmare a unei arestări preventive nejustificate
constituie un drept. Dacă o persoană arestată preventiv nu este ulterior condamnată, ea trebuie
despăgubită. Același drept este recunoscut și atunci când acuzațiile sunt retrase, precum și
atunci când durata pedepsei aplicate este mai mică decât cea a arestării preventive sau dacă
cel interesat este condamnat doar pentru anumite infracțiuni care au determinat arestarea sa
preventivă. În schimb, despăgubirea este redusă sau chiar refuzată atunci când persoana
respectivă a determinat ea însăși plasarea sa în stare de arest preventiv, spre exemplu, atunci
când prin comportamentul său a indus forțele de poliție în eroare. În practică, acest argument
este adesea invocat de ministerul justiției pentru a refuza indemnizarea. Despăgubirea trebuie
să acopere toate consecințele unei detenții nejustificate (daunele materiale veniturile
nerealizate, prejudiciul moral). Cuantumul despăgubirilor este calculat pe baza unor sume
forfetare dintr-un barem publicat anual de ministerul public. Aceste sume sunt majorate și în
raport de gravitatea acuzației care a determinat detenția provizorie (Les droits du justiciable et
la détention provisoire. Étude de législation comparée no 140, novembre 2004, cit. supra).
În Spania, art. 121 din Constituție prevede dreptul la despăgubiri pentru prejudiciile
cauzate prin erori judiciare, precum și pentru cele rezultate din funcționarea anormală a
administrării justiției. Sarcina reparării prejudiciului revine statului, în condițiile legii. Legea
organizării judiciare cuprinde un întreg capitol destinat reparării prejudiciilor suferite prin
arestarea preventivă abuzivă. Condițiile în care poate fi exercitat acest drept sunt restrictive:
pe de o parte, trebuie să existe un prejudiciu cuantificabil și, pe de altă parte, să existe o
hotărâre de achitare pentru inexistența faptei, altfel spus pentru inexistența pur și simplu a
faptei sau pentru neparticiparea la aceasta. Pe de altă parte, potrivit unei jurisprudențe
constante a Tribunalului Suprem, o persoană achitată pentru insuficiența probelor nu se poate
prevala de aceste dispoziții, însă ar putea obține despăgubiri pentru funcționarea anormală a
justiției. La fel se pune problema și în cazul în care arestarea preventivă depășește durata
condamnării. Pretențiile de despăgubire trebuie adresate direct ministrului justiției.
Indemnizațiile acordate variază în funcție de durata detenție și de toate consecințele acesteia
(pierderea legăturii cu societatea, insecuritatea etc.). Se ține seama și de situația personală a
celui interesat (vârsta, antecedentele judiciare, posibilitatea restabilirii situației anterioare).
Decizia ministrului justiției poate fi atacată cu recurs la instanțele de contencios administrativ
(Les droits du justiciable et la détention provisoire. Étude de législation comparée no 140,
novembre 2004, cit. supra).
În Italia, art. 314 și 315 din Codul de procedură penală din 1988 stabilesc acest
drept: orice persoană achitată definitiv are dreptul la o reparație justă, oricare ar fi motivul
achitării. Beneficiază de același drept și cei în privința cărora s-a dat o ordonanță de
neurmărire, precum și condamnații în privința cărora prevederile Codului de procedură penală
referitoare la arestarea preventivă nu erau aplicabile din motive de fond (ex: limita pedepsei
prevăzută de lege) sau de formă. Acțiunea în pretenții este de competența curții de apel care
examinează cauza în camera de consiliu. Suma stabilită cu titlu de despăgubiri este plafonată
și se stabilește pentru fiecare zi de arestare. În cadrul acestui plafon, există o marjă de
apreciere, în ceea ce privește stabilirea despăgubirilor, în funcție de toate consecințele pe care
arestarea preventivă le-a avut asupra celui interesat (daune materiale sau prejudiciu moral).
Decizia curții de apel privind pretenția de despăgubire poate fi atacată cu recurs în casație.
Persoanele concediate după arestarea preventivă sunt reangajate automat din momentul
pronunțării hotărârii de achitare, de la data soluției de clasare ori de renunțare la urmărirea
penală. Nu este exclusă nici repararea prejudiciului cauzat prin funcționarea defectuoasă a
justiției. Un justițiabil s-ar putea prevala de această lege, de exemplu, dacă a fost arestat
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 149
b) sistemele de drept ale statelor membre care nu sunt, în general,
adaptate compensării detențiilor nejustificate rezultate din cauzele
preventiv de un judecător mai puțin diligent. În acest caz, suma cuvenită cu titlu de
despăgubiri nu este plafonată (Les droits du justiciable et la détention provisoire. Étude de
législation comparée no 140, novembre 2004, cit. supra).
În Olanda, despăgubirea pentru o detenție provizorie nejustificată nu constituie un
drept. Cu toate acestea, dacă procesul penal nu se finalizează printr-o condamnare sau dacă
persoana arestată preventiv este condamnată pentru o infracțiune față de care nu se putea
dispune arestarea preventivă, judecătorul poate dispune despăgubirea pentru prejudiciile
suferite prin arestare. Competența aparține tribunalului. Acesta decide cu privire la acordarea
indemnizației în aceeași compunere cerută de lege pentru luarea măsurii preventive. Decizia
trebuie motivată și poate fi atacată cu apel. Despăgubirea trebuie să acopere prejudiciile
materiale și morale. Nu există nicio plafonare, iar deciziile se pronunță în echitate. Asociația
națională a judecătorilor a recomandat stabilirea unei sume fixe pentru fiecare zi de arestare
preventivă. Codul de procedură penală prevede și că reparațiile pentru o arestare preventivă
nejustificată pot fi acordate sub forma reducerii pedepsei într-un alt proces penal. Deciziile
referitoare la reparații pot fi atacate cu apel (Les droits du justiciable et la détention
provisoire. Étude de législation comparée no 140, novembre 2004, cit. supra).
În Franța, dreptul la reparație pentru detenție și procedura de urmat sunt prevăzute
de art. 149-150 din Codul de procedură penală astfel cum a fost modificat prin Legile
2000-516 din 15 iunie 2000 și 2000-1354 din 30 decembrie 2000. Dreptul la repararea
prejudiciului moral și material este recunoscut în cazul unei detenții provizorii nejustificate,
atunci când procesul penal este finalizat printr-o decizie de renunțare la acțiunea penală
(décison de non-lieu), de închidere a dosarului pentru lipsa probelor (décison de relaxe) sau
achitare. Legea prevede și situații în care dreptul la despăgubiri nu este recunoscut în
condițiile Codului de procedură penală, precum amnistia intervenită ulterior luării măsurii
arestării provizorii, prescripția acțiunii penale după eliberarea persoanei. Cu toate acestea,
prevederile Codului de procedură penală nu împiedică aplicarea dispozițiilor din Legea
organizării judiciare care stabilesc răspunderea statului pentru funcționarea defectuoasă a
serviciului public al justiției. Dreptul la reparații nu este recunoscut atunci când persoana
prejudiciată s-a lăsat, de bună-voie și nesilită, să fie arestată, pentru a favoriza pe adevărații
autori. Despăgubirea se stabilește printr-o decizie motivată a primului președinte al curții de
apel. Procedura este contradictorie și publică. Reclamantul poate cere dezbaterea cauzei în
ședință secretă. Codul de procedură penală prevede un termen de 6 luni de la data rămânerii
definitive a hotărârilor date în procesul penal, anterior menționate, în care trebuie formulată
cererea. Decizia președintelui curții de apel poate fi atacată cu recurs în termen de 10 zile de
la comunicare. Recursul este de competența unei comisii naționale pentru repararea
detențiilor (Comission nationale de réparation des détentions) care funcționează pe lângă
Curtea de Casație. Hotărârea pronunțată de comisie este definitivă. Comisia este compusă din
primul președinte al Curții de Casație sau înlocuitorul acestuia, doi magistrați de scaun ai
curții cu grad de președinte de cameră, un consilier sau consilier raportor desemnat anual.
Funcțiile Ministerului Public sunt îndeplinite de Parchetul General de pe lângă Curtea de
Casație. Procedura în fața primului președinte al curții de apel și al comisiei de pe lângă
Curtea de Casație este stabilită prin decret al Consiliului de Stat (Code de procédure pénale,
46e éd, Dalloz, 2005).
150 Antonia-Eleonora Constantin
transnaționale, iar adesea nu sunt acordate despăgubiri pentru detențiile
suferite în străinătate în cazurile de extrădare105
;
c) faptul că nu toate statele prevăd dreptul la despăgubire atunci când
cererea de extrădare este retrasă sau când arestează o persoană la cererea unui
alt stat fără ca, în final, să se fi dispus extrădarea106
;
d) împrejurarea că la nivelul Uniunii Europene nu au fost stabilite
reguli cu privire la împărțirea responsabilității între statele membre solicitante
și cele de executare107
.
260. De aceea, în doctrină108
s-a arătat că o acțiune legislativă la
nivelul Uniunii Europene este de dorit și că aceasta ar putea viza următoarele:
A. Asigurarea că mecanismul național pentru despăgubirea detențiilor
nelegale sau injuste este aplicabil și cauzelor derivate din mandatul european
de arestare.
B. Asigurarea că persoanele interesate pot introduce o acțiune în statul
membru în care își au reședința obișnuită. Recunoașterea acestui drept
diminuează riscul ca persoana să nu poată pretinde compensații din cauza
faptului că trebuie să formuleze acțiunea într-un alt stat membru; se invocă
simetria cu drepturile victimelor infracțiunilor109
și se arată că această soluție
ar trebui adaptată specificului mandatului european de arestare;
C. Introducerea unor reguli speciale care să împartă responsabilitatea
între statele membre, dublat de un mecanism de rezolvare a disputelor ce pot
apare între statele membre. Acest mecanism este necesar, chiar dacă în
majoritatea cazurilor responsabilitatea revine în principal statului membru
solicitant, aceasta acoperind situațiile în care, de pildă, mandatul european de
arestare este emis cu nerespectarea dreptului intern al acelui stat membru110
,
când statul solicitant a transmis date neverificate cu privire la identitatea
persoanei sau când, după predare, persoana respectivă a fost achitată pentru
infracțiunea care a determinat emiterea mandatului european de arestare.
Perioada în care o persoană a fost deținută în vederea predării în statul
membru de executare ar trebui luată în considerare, în aceste situații, la
105
Anne Weyembergh, op. cit., p. 44. 106
Ibidem. 107
Idem, p. 45. 108
Idem, p. 46. 109
De pildă, art. 1 din Directiva nr. 2004/80/CE privind despăgubirea victimelor
infracționalității prevede:
„În cazul în care infracțiunea premeditată a fost săvârșită prin violență într-un stat
membru altul decât cel în care își are reședința în mod obișnuit solicitantul, statele membre
asigură ca acesta să aibă dreptul să înainteze cererea unei autorități sau oricărui alt
organism al statului membru respectiv.” 110
Exemplu: cauza Stephens contra Maltei, cit. supra.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 151
stabilirea despăgubirilor datorate (ad similis art. 26 din Decizia-cadru nr.
2002/584/JAI). Abordarea este considerată conformă cu jurisprudența
C.E.D.O. care a arătat că, în contextul unei proceduri de extrădare, statul
solicitat poate prezuma validitatea documentelor legale ce-i sunt transmise de
statul solicitant în baza cărora i se cere luarea unei măsuri privative de
libertate, fiind evident că măsura arestării a fost luată la cererea statului
solicitant în baza dreptului intern al acestui stat, iar statul solicitat nu a făcut
decât să-și îndeplinească obligațiile stabilite prin tratatul de extrădare, chiar
dacă aceasta presupune și un act efectuat de statul solicitat.
Cu toate acestea, se acceptă că, în situații foarte restrânse numeric,
există și responsabilitatea statului membru de executare: aceasta privește
situația în care autoritățile naționale nu verifică în mod diligent identitatea
persoanei pe care o arestează ori atunci când persoana deja a fost judecată
pentru aceeași faptă și se înfrânge astfel principiul non bis in idem. În unele
state membre aceste situații nu pot da naștere unui drept la compensație,
întrucât asimilarea cu dreptul național nu este recunoscută.
O ultimă categorie de cauze vizează situațiile de responsabilitate
comună (de exemplu, situațiile în care datele furnizate de statul solicitant sunt
insuficiente/inexacte și statul membru de executare omite să solicite
informații suplimentare111
), precum și situațiile în care niciunul dintre state nu
este responsabil. Acestea sunt probabil cele mai complexe situații și reclamă
necesitatea unui mecanism la nivelul Uniunii Europene pentru rezolvarea
disputelor, cu scopul de a garanta dreptul la despăgubire, inclusiv prin
înființarea unui fond special la nivelul Uniunii Europene care ar putea plăti
despăgubirile, cu drept de regres împotriva statului membru/statelor membre
responsabil(e)112
.
Mecanismul propus ar putea indica și criterii pe baza cărora să fie
determinate despăgubirile, astfel încât să existe garanția că nu se ajunge la o
îmbogățire fără just temei. În acest context, s-a arătat că nivelul de trai din
statele membre este diferit; o sumă care ar putea fi considerată echitabilă
într-un stat membru, într-un alt stat membru ar putea fi disproporționată113
.
Adoptarea unui mecanism la nivelul Uniunii Europene ar trebui să
evite paralelismul cu alte instrumente juridice similare cu efect orizontal114
111
Anne Weyembergh, op. cit., p. 47, precum și nota de subsol nr. 374. 112
Ibidem. Astfel de competențe au fost stabilite la nivelul Uniunii Europene în
favoarea Autorității Europene pentru Protecția Datelor [art. 49 alin. (4) din Decizia-cadru nr.
2007/533/JAI]. 113
Anne Weyembergh, op. cit., p. 47, precum și nota de subsol nr. 376. 114
Ibidem.
152 Antonia-Eleonora Constantin
(de pildă, directiva privind ordinul european de anchetă115
sau directiva
privind înghețarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor
săvârșite în Uniunea Europeană116
). La acestea, am adăuga noi și observarea
115
Articolul 18 din Directiva nr. 2014/41/UE a Parlamentului European și a
Consiliului din 3 aprilie 2014 privind ordinul european de anchetă penală reglementează
răspunderea civilă privind funcționarii, astfel:
„(1) În cazul în care, în cadrul aplicării prezentei directive, funcționarii unui stat
membru sunt prezenți pe teritoriul unui alt stat membru, primul stat membru este răspunzător
pentru orice prejudicii cauzate de funcționarii săi în cursul operațiunilor, în conformitate cu
dreptul statului membru pe teritoriul căruia acționează.
(2) Statul membru pe al cărui teritoriu s-au produs prejudiciile menționate la
alineatul (1) repară aceste prejudicii în condițiile aplicabile prejudiciilor cauzate de propriii
săi funcționari.
(3) Statul membru ai cărui funcționari au cauzat prejudicii unei persoane de pe
teritoriul unui alt stat membru rambursează integral orice sume pe care statul membru din
urmă le-a plătit victimelor sau persoanelor îndreptățite în numele acestora.
(4) Fără a aduce atingere exercitării drepturilor sale față de terțe părți și cu
excepția alineatului (3), fiecare stat membru se abține în cazurile menționate la alineatul (1)
de a pretinde de la un alt stat membru rambursarea despăgubirilor pentru prejudiciile
suferite.” 116
Articolul 8 din Directiva nr. 2014/42/UE a Parlamentului European și a
Consiliului din 3 aprilie 2014 privind înghețarea și confiscarea instrumentelor și produselor
infracțiunilor săvârșite în Uniunea Europeană prevede cu titlu de garanții următoarele:
„(1) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că persoanele
afectate de măsurile prevăzute în prezenta directivă au dreptul la o cale de atac eficace și la
un proces echitabil, în vederea exercitării drepturilor acestora.
(2) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că ordinul de
înghețare a bunurilor este comunicat persoanei afectate cât mai curând posibil după
executare. O astfel de comunicare cuprinde, cel puțin succint, motivul sau motivele hotărârii
în cauză. Atunci când este necesar, pentru a nu periclita cercetarea penală, autoritățile
competente pot amâna comunicarea ordinului de înghețare a bunurilor către persoana
afectată.
(3) Ordinul de înghețare a bunurilor rămâne în vigoare numai atât timp cât este
necesar pentru conservarea bunurilor în vederea unei posibile confiscări ulterioare.
(4) Statele membre prevăd posibilitatea efectivă pentru persoana ale cărei bunuri
sunt afectate de a ataca ordinul de înghețare în fața unei instanțe, în conformitate cu
procedurile prevăzute în legislația națională. Astfel de proceduri pot prevedea faptul că,
atunci când ordinul inițial de înghețare a fost adoptat de o altă autoritate competentă decât
cea judiciară, un astfel de ordin trebuie înaintat mai întâi spre confirmare sau examinare
unei autorități judiciare, înainte de a putea fi atacat în fața unei instanțe.
(5) Bunurile înghețate care nu sunt ulterior confiscate sunt restituite imediat.
Condițiile sau normele procedurale în temeiul cărora se returnează bunurile respective se
stabilesc în legislația națională.
(6) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că orice hotărâre
de confiscare a bunurilor este motivată și că aceasta este comunicată persoanei afectate.
Statele membre prevăd posibilitatea efectivă pentru persoana împotriva căreia este dispusă
confiscarea de a ataca hotărârea de confiscare în fața unei instanțe.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 153
legislației europene cu privire la răspunderea autorităților din statele membre
pentru protecția datelor cu caracter personal [de exemplu, Directiva (UE) nr.
2016/680 a Parlamentului European și a Consiliului din 27 aprilie 2016 și
Regulamentul (UE) nr. 2016/794 al Parlamentului European și al Consiliului
din 11 mai 2016 privind Agenția Uniunii Europene pentru Cooperare în
Materie de Aplicare a Legii (Europol) și de înlocuire și de abrogare a
Deciziilor nr. 2009/371/JAI, nr. 2009/934/JAI, nr. 2009/934/JAI, nr.
2009/935/JAI, nr. 2009/936/JAI și nr. 2009/968/JAI ale Consiliului].
Mecanismul sus-menționat poate fi construit prin instrumente juridice
cu aplicare orizontală și conceput în două etape: într-o primă etapă,
reglementarea cazurilor de identificare eronată, considerate ca fiind cele mai
injuste117
, pentru ca, în a doua etapă, reglementarea să vizeze emiterea
mandatului european de arestare în vederea urmăririi penale, urmată de
achitare, întrucât diferențele dintre sistemele naționale sunt mult mai evidente
în ceea ce privește dreptul la despăgubire în caz de arestare urmată de
achitare, decât arestarea nejustificată stricto sensu118
.
O altă posibilitate de reglementare ar fi aceea a înlăturării reticențelor
statelor membre prin consacrarea principiului general privind dreptul la
compensații, urmând ca acesta să fie dezvoltat pe calea instrumentelor
legislative separate cu efect orizontal adoptate de către Uniunea Europeană119
.
261. În final, observăm că eventuala reglementare europeană unitară
poate fi integrată atât în domeniul cooperării judiciare în materie civilă, cât și
în cel al cooperării judiciare în materie penală, de vreme ce dreptul la
despăgubiri derivă dintr-o cauză penală cu elemente transfrontaliere, astfel
(7) Fără a se aduce atingere Directivelor 2012/13/UE și 2013/48/UE, persoanele ale
căror bunuri sunt afectate de hotărârea de confiscare au dreptul de a fi asistate de un avocat,
pe întreaga durată a procedurii de confiscare legate de determinarea produselor și a
instrumentelor, pentru a-și putea exercita drepturile. Persoanele în cauză sunt informate că
au acest drept.
(8) În cadrul procedurilor menționate la articolul 5, persoana afectată beneficiază
de posibilitatea efectivă de a contesta circumstanțele cauzei, inclusiv elementele concrete de
fapt și probele disponibile pe baza cărora bunurile respective sunt considerate bunuri
derivate din activități infracționale.
(9) Terții au dreptul de a pretinde un titlu de proprietate sau alte drepturi reale,
inclusiv în cazurile menționate la articolul 6.
(10) În cazul în care, ca urmare a unei infracțiuni, victimele formulează pretenții
împotriva persoanei care face obiectul măsurii de confiscare prevăzute în temeiul prezentei
directive, statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că măsura de
confiscare nu împiedică victimele să obțină despăgubiri în baza pretențiilor formulate.” 117
Anne Weyembergh, op. cit., p. 47. 118
Idem, p. 47, precum și nota de subsol nr. 380. 119
Ibidem.
154 Antonia-Eleonora Constantin
încât această caracteristică primară se transferă și în privința condițiilor de
exercitare a dreptului la despăgubire. În ambele domenii, potrivit art. 81 alin.
(2) și art. 82 alin. (1) teza a II-a din TFUE, Parlamentul European și Consiliul
legiferează în conformitate cu procedura legislativă ordinară, iar directiva este
instrumentul legislativ cu efect orizontal adecvat pentru atingerea scopurilor
propuse.
Față de starea actuală a legislației europene sub aspectele ce fac obiect
al analizei și a vidului de reglementare la nivelul Uniunii Europene, este mai
mult decât evident că rezolvarea acestor aspecte rămâne încă la nivelul
sistemelor juridice ale fiecărui stat membru.
262. Este adevărat că, pe baza Expunerii de motive a Legii nr.
300/2013, nu poate fi identificată o reglementare a Uniunii Europene cu efect
orizontal a cărei transpunere obligatorie s-a realizat prin adoptarea
dispozițiilor alin. (3) al art. 1031, introdus în Legea nr. 302/2004, ci doar acte
care, având caracter de recomandare, lasă statelor membre o marjă largă de
acțiune și de apreciere în alegerea soluțiilor identificate atunci când acestea
înțeleg să acționeze.
263. Cu toate acestea, reglementarea națională analizată, care, în
esență, circumstanțiază situația prejudiciabilă pentru libertatea individuală
ipotezei unor semnalări SIS ori a unor mandate europene de arestare
retrase/revocate, dă expresie următoarei teorii: răspunderea pentru
transmiterea unor mandate europene de arestare ori pentru introducerea unor
semnalări incorecte, incomplete ori care nu mai sunt de actualitate revine
statului membru solicitant; acesta este principiul ce degajă din Decizia-cadru
nr. 2007/533/JAI a Consiliului din 12 iunie 2007 privind înființarea,
funcționarea și utilizarea Sistemului de Informații Schengen de a doua
generație (SIS II) și Regulamentului (CE) nr. 1987/2006 al Parlamentului
European și al Consiliului din 20 decembrie 2006 privind instituirea,
funcționarea și utilizarea Sistemului de Informații Schengen din a doua
generație (SIS II), iar, pe temeiul jure imperii și pentru simetrie juridică, poate
fi transferat cu ușurință și în cadrul cooperării judiciare directe între
autoritățile judiciare, în contextul mecanismului mandatului european de
arestare. De aceea, statul membru de executare nu răspunde patrimonial în
astfel de situații, chiar dacă, obiectiv, autoritățile sale judiciare au luat o
măsură privativă sau restrictivă de libertate. Măsura a fost luată, în temeiul
obligațiilor asumate de statul român, ca stat membru al Uniunii Europene, în
cadrul cooperării judiciare în materie penală, care funcționează pe principiul
încrederii și recunoașterii reciproce, și a fost menită să prevină fuga persoanei
solicitate.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 155
264. Având în vedere rațiunile identificabile pentru care statul român a
introdus în ordinea sa juridică o astfel de prevedere legală, precum și stadiul
actual al legislației de la nivelul Uniunii Europene, la o primă analiză s-ar
putea considera că dispozițiile art. 1031 alin. (3) din Legea nr. 302/2004 se
circumscriu marjei de acțiune recunoscute statelor membre.
Pe de altă parte, observăm că opțiunea legiuitorului național a fost în
sensul denegării de răspundere, de vreme ce sunt indicate explicit situațiile în
care statul român nu răspunde patrimonial.
Prin urmare, pe baza textului din legea specială nu pot fi determinate
situațiile în care statul român poate răspunde.
Or, orice demers de interpretare trebuie circumscris aplicării legii
(actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat) și prin „lege”
înțelegem ansamblul dreptului pozitiv, inclusiv Convenția ce a fost integrată
prin ratificare în ordinea juridică națională.
În precedent, am observat că în sistemul SIS (II), potrivit art. 64 din
Decizia-cadru nr. 2007/533/JAI și art. 48 din Regulamentul (CE) nr.
1987/2006, statele membre răspund pentru prejudiciile cauzate unei persoane
ca urmare a utilizării sistemului N. SIS II, iar această răspundere se aplică și
prejudiciului cauzat de către statul membru care a emis alerta, dacă acesta a
introdus efectiv date incorecte sau a stocat date în mod ilegal, ambele acte
deschizând calea reparării oricărui prejudiciu, inclusiv pentru privarea ori
restrângerea de libertate. Dacă statul membru împotriva căruia se introduce o
acțiune nu este statul care a emis alerta, acesta din urmă trebuie să
ramburseze, la cerere, sumele plătite drept compensație, cu excepția situației
în care utilizarea datelor de către statul membru care solicită rambursarea a
încălcat decizia-cadru și regulamentul.
Îndeosebi pe baza dispozițiilor din regulament, act cu aplicare directă,
fără transpunere, s-ar putea deduce existența unui drept la acțiune în favoarea
particularilor pentru repararea oricărui prejudiciu cauzat printr-o alertă care a
avut la bază date incorecte sau stocate ilegal, precum și posibilitatea
particularilor de a solicita aceste despăgubiri de la un alt stat membru decât
cel care a introdus semnalarea, de pildă, statul membru în care își au reședința
obișnuită și care a executat semnalarea.
În scopul facilitării accesului la justiție și în acord cu răspunderea
internațională a statelor pentru încălcarea unor drepturi fundamentale,
decizia-cadru și regulamentul prevăd obligația statului care a introdus
semnalarea de a rambursa statului membru care a plătit compensația sumele
achitate cu acest titlu persoanei prejudiciate printr-o semnalare eronată sau
ilegală.
156 Antonia-Eleonora Constantin
De aceea, nu excludem posibilitatea ca o instanță română sau o
instanță străină confruntată cu aplicarea dispozițiilor art. 1031 alin. (3) din
Legea nr. 302/2004 să formuleze o cerere trimitere preliminară la C.J.U.E.,
indicând, de pildă, dispozițiile din art. 2-6 TUE care stabilesc fundamentele
Uniunii Europene și principiile de atribuire a competențelor în cadrul acesteia,
art. 1 alin. (2) și (3) din Decizia-cadru nr. 2002/584/JAI care prevăd
principiile care stau la baza cooperării judiciare în materie penală, precum și
prevederile art. 64 alin. (1) și (2) din Decizia-cadru nr. 2007/533/JAI,
respectiv art. 48 din Regulamentul (CE) nr. 1987/2006 care stabilesc
răspunderea statelor membre pentru semnalări incorecte sau ilegale introduse
în N. SIS II, preluate ca atare în SIS-central.
Posibilitatea sesizării C.J.U.E., potrivit art. 267 TFUE, rămâne o temă
de discuție deschisă, cu atât mai mult cu cât, pe această cale, s-ar da
posibilitatea instanței europene să indice nivelul de protecție a dreptului
prevăzut în art. 5 paragr. 5 din Convenție, ce trebuie asigurat la nivelul
Uniunii Europene și al statelor membre.
265. Pe de altă parte, art. 1031 alin. (3) din Legea nr. 302/2004 arată că
persoana prejudiciată poate cere repararea prejudiciului material sau moral de
la statul membru emitent al mandatului european de arestare, potrivit legii
acestuia din urmă.
Așadar, statul străin nu poate fi chemat în judecată în față instanțelor
române pentru atragerea răspunderii sale patrimoniale, față de imunitatea de
jurisdicție120
.
În atari condiții, o persoană aflată în această ipoteză va trebui să se
adreseze instanțelor sau autorităților administrative competente din statul
membru ale cărui autorități judiciare au emis mandatul european de arestare,
potrivit legii acestui stat.
Soluția ridică anumite dificultăți din perspectiva accesului la justiție:
accesul la instanțele unui stat străin este anevoios; justițiabilii nu cunosc
dreptul aplicabil și limba în care se desfășoară procedura, iar costurile
procedurii constituie un element adesea luat în considerare. De aceea,
resortisanții unui stat preferă să se adreseze instanțelor din statul unde își au
reședința obișnuită, a cărui limbă și sistem juridic le sunt familiare.
120
Considerentele prezentate în partea I a studiului își mențin valabilitatea și în
această ipoteză.
În același sens, invocăm și Sentința civilă nr. 97/2015, pronunțată de către Tribunalul
Botoșani [cit. supra (în partea I a studiului)], prin care s-a admis excepția necompetenței
generale a instanțelor române în soluționarea acțiunii reclamantului în contradictoriu cu statul
francez, prin Ambasada Franței, iar acțiunea formulată față de acest pârât a fost respinsă, ca
inadmisibilă.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 157
Opinăm că, cel puțin în privința prejudiciilor rezultate din semnalări
incorecte sau ilegale, în temeiul art. 48 din Regulamentul (CE) nr. 1987/2006,
se poate recunoaște posibilitatea unei acțiuni în fața instanțelor din statul
membru care a executat semnalarea. Însă, în această situație, acțiunea nu
trebuie formulată împotriva statului care a introdus semnalarea, ci împotriva
statului care a executat-o, urmând ca acesta din urmă să obțină rambursarea
despăgubirilor plătite de la statul membru care a introdus semnalarea.
În lipsa unei reglementări exprese de rang supranațional care să deroge
de la principiul imunității de jurisdicție, cererea îndreptată împotriva unui stat
străin nu este de competența internațională a instanțelor române.
Necompetența internațională, având caracter absolut, poate fi invocată în orice
stare a pricinii, chiar și în căile de atac [art. 1071 alin. (2) C.pr.civ.]. Pentru
aceste motive, propunerile doctrinare anterior prezentate sunt mai mult decât
oportune și ar trebui să-și regăsească expresia normativă la nivelul legislației
Uniunii Europene. Reticențele statelor membre ar fi înlăturate.
266. Răspunderea patrimonială pentru privarea sau restrângerea ilegală
de libertate este obiectivă. Articolul 1031 alin. (3) din Legea nr. 302/2004 nu
distinge sub aspectul motivelor care au stat la baza retragerii/revocării
mandatului european de arestare ori a semnalării.
Așadar, considerăm că nu se poate specula sub acest din urmă aspect.
Motivele retragerii mandatului sunt indiferente și, prin urmare, ar trebui să fie
străină, din perspectiva aplicării textului, împrejurarea că retragerea
mandatului a intervenit ca urmare a schimbului de informații suplimentare sau
nu.
Schimbul de informații suplimentare și diligența manifestată de
autoritățile judiciare române de executare interesează dintr-o cu totul altă
perspectivă, aceea a examinării arestării provizorii în România, prin aplicarea
criteriilor rezultate din jurisprudența C.E.D.O. asupra art. 5 paragr. 1 lit. f) din
Convenție, aspect care va fi analizat mai departe.
267. În precedent, am arătat că din economia textului rezultă că alin.
(3) al art. 1031 din Legea nr. 302/2004 este aplicabil doar atunci când
mandatul european de arestare/semnalarea a fost retras(ă)/revocat(ă) până la
momentul predării, iar această concluzie poate fi trasă exclusiv pe baza
interpretării sistematice a întregului articol ce îl conține.
268. O întrebare legitimă se ridică: textul mai are aplicabilitate și
atunci când, după predare, autoritățile judiciare străine, constatând că
persoana predată nu este adevăratul autor al infracțiunii, dispun o soluție de
achitare/renunțare la urmărirea penală și în aceste condiții, retragerea
mandatului/ștergerea semnalării operează subsecvent soluției dispusă în
procesul penal de competența acestor autorități? Considerentele de ordin
158 Antonia-Eleonora Constantin
teleologic și analiza de drept comparat efectuată în cadrul prezentei analize ne
determină să apreciem că textul art. 1031 alin. (3) din Legea nr. 302/2004
poate fi aplicat și în această ipoteză, cu o singură rezervă, a conformității
detenției în România cu art. 5 paragr. 1 lit. f) din Convenție, care presupune
desfășurarea procedurii de extrădare cu diligență și cu bună-credință.
O altă rezervă este dată de aplicarea directă a dispozițiilor art. 48 din
Regulamentul (CE) nr. 1987/2006 din 20 decembrie 2006 privind instituirea,
funcționarea și utilizarea Sistemului de Informații Schengen de a doua
generație (SIS II), pentru ipoteza în care prejudiciile de orice natură pentru
încălcarea unor drepturi fundamentale rezultă dintr-o semnalare incorectă sau
din date stocate ilegal, iar persoana prejudiciată optează pentru sesizarea
instanțelor din statul membru care a executat semnalarea.
269. În continuare, vom analiza dacă prevederile art. 539 C.pr.pen. pot
reprezenta temeiul de drept al unei cereri de chemare în judecată formulată
împotriva statului român pentru repararea prejudiciului moral și/sau material
rezultat dintr-o privare de libertate dispusă de către autoritățile judiciare
române atunci când acestea sunt autorități solicitate în vederea executării unui
mandat european de arestare.
7.2.3.2. Răspunderea patrimonială a statului român reglementată
de art. 539 C.pr.pen. român
270. Alineatul (1) al art. 539 C.pr.pen. român consacră dreptul la
repararea pagubei în privința persoanei care a fost privată nelegal de libertate
în cursul procesului penal. Alineatul (2) al aceluiași articol arată că privarea
nelegală de libertate trebuie să fie stabilită, după caz, prin ordonanța
procurorului, prin încheierea definitivă a judecătorului de drepturi și libertăți
sau a judecătorului de cameră preliminară, precum și prin încheierea
definitivă sau hotărârea definitivă a instanței de judecată învestită cu
judecarea cauzei.
La o primă analiză comparativă a art. 539 din codul sus-menționat și
art. 1031 alin. (3) din Legea nr. 302/2004, se observă că sfera de aplicare a
textelor în privința situațiilor generatoare de daune care dau dreptul la
despăgubire sunt diferite: în primul caz, dreptul la despăgubire este
recunoscut doar pentru privarea de libertate (arestare preventivă și arest la
domiciliu); în cel de-al doilea caz, dreptul la despăgubire este recunoscut și în
ipoteza restrângerii de libertate (controlul judiciar).
271. În sensul jurisprudenței celor două instanțe europene
supranaționale, noțiunea de „detenție/privare de libertate” este autonomă și,
pentru a se stabili dacă a existat o privare de libertate, trebuie plecat de la
situația concretă și luate în considerare mai multe criterii, cum ar fi: genul,
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 159
durata, efectele și modalitățile de executare a măsurii, gradul de intensitate a
acesteia asupra libertății individuale121
.
272. În mod cert, reținerea și arestarea provizorie a unei persoane în
vederea predării acesteia statului solicitant constituie o privare de libertate,
atât din perspectiva dreptului intern, de vreme ce art. 101 alin. (5) lit. b) din
Legea nr. 302/2004 plasează arestarea provizorie în opoziție cu măsurile
preventive neprivative de libertate prevăzute de Codul de procedură penală,
cât și în sensul art. 5 din Convenție. Consimțământul la predare dat de
persoana căutată nu schimbă natura juridică a acestor măsuri. El nu poate fi
echivalat ca un consimțământ dat în vederea privării de libertate. În sistemul
Deciziei-cadru nr. 2002/584/JAI, unicul efect al consimțământului la predare
constă în durata diferită a termenelor pentru luarea unei decizii definitive
privind executarea mandatului european de arestare, potrivit distincțiilor din
art. 17 alin. (2) și (3).
În cauzele examinate în studiu, unele dintre persoanele localizate pe
teritoriul României, chiar dacă au formulat obiecțiuni cu privire la identitate
ori s-au apărat în sensul că nu au săvârșit infracțiunile de care erau acuzați în
străinătate, au consimțit la predare, din dorința firească de a-și lămuri cât mai
curând situația juridică în statul solicitant, consiliați fiind, probabil, și asupra
limitelor principiului încrederii reciproce din perspectiva autorităților
judiciare ale statului solicitat. De aceea, considerăm că acest consimțământ nu
poate primi valoarea și efectele unei plasări voluntare în detenție. Persoana
care l-a exprimat nu pierde calitatea de victimă atunci când s-ar putea stabili
caracterul nelegal al privării sale de libertate în sensul art. 5 din Convenție.
O abordare contrară contravine regulilor de interpretare care trebuie să
guverneze orice ingerință în exercitarea drepturilor fundamentale122
. Este
unanim acceptat că, dat fiind caracterul de excepție al ingerinței, normele care
o instituie trebuie să primească o interpretare restrictivă.
Pe de altă parte, spre deosebire de alte sisteme de drept în care dreptul
la despăgubiri pentru privarea nelegală de libertate nu este recunoscut
persoanei ce s-a plasat ea însăși în situația prejudiciabilă123
, în sistemul
actualului Cod de procedură penală român [art. 538 alin. (3) și (4)], acest
121
C.J.U.E., cauza C-294/16 PPU, J. Z, cit. supra (în partea I a studiului).
Pentru criteriile C.E.D.O., a se vedea D. Bogdan, Arestarea preventivă și detenția în
jurisprudența CEDO, op. cit., p. 8-12 , precum și jurisprudența și autorii acolo citați. 122
Această regulă de interpretare și aplicare a legii își găsește expresia normativă și
în art. 9 alin. (2) C.pr.pen. român care consacră principiul potrivit căruia măsurile privative
sau restrictive de libertate au caracter excepțional. 123
Exemplu: Germania și Danemarca [a se vedea supra (nota de subsol nr. 104)].
160 Antonia-Eleonora Constantin
drept este negat doar în cazul erorii judiciare, situație generatoare de daune
distinctă de privarea nelegală de libertate.
273. Tezei potrivit căreia dreptul la despăgubire pentru reținerea și
arestarea provizorie în România în vederea executării unui mandat european
de arestare poate fi recunoscut în temeiul art. 539 C.pr.pen. român îi poate fi
opusă antiteza, în care s-ar putea susține că dreptul, astfel cum este
reglementat în ordinea juridică națională, privește detenția dispusă în cadrul
unui proces penal de competența autorităților judiciare române, iar nu
măsurile privative de libertate luate într-o procedură de predare sau de
extrădare, cu următoarele argumente:
A. Articolul 9 alin. (5) C.pr.pen. român prevede că orice persoană față
de care s-a dispus în mod nelegal, în cursul procesului penal, o măsură
privativă de libertare, are dreptul la repararea pagubei suferite, în condițiile
prevăzute de lege. În același sens sunt și dispozițiile art. 539 alin. (1) din
același act normativ care se referă la privarea nelegală de libertate în cursul
procesului penal.
B. Condițiile prevăzute de lege sunt, în primul rând, cele stabilite în
alin. (2) al art. 539 C.pr.pen. român, care arată că privarea nelegală de
libertate trebuie stabilită, după caz, prin ordonanța procurorului, prin
încheierea definitivă a judecătorului de drepturi și libertăți sau a judecătorului
de cameră preliminară, precum și prin încheierea definitivă sau hotărârea
definitivă a instanței de judecată învestită cu judecarea cauzei. Or, toate aceste
acte procedurale se circumscriu exclusiv procesului penal în care autoritățile
judiciare române sunt chemate să statueze asupra temeiniciei acuzației în
materie penală. Prin urmare, textul legal sus-menționat ar putea fi aplicat în
cazul arestării dispuse într-o extrădare activă, când autoritățile judiciare
române solicită arestarea și predarea unei persoane dintr-un alt stat, pentru
efectuarea urmăririi penale sau în scopul executării unei pedepse sau a unei
măsuri de siguranță privative de libertate și se înfățișează în calitate de
autorități emitente ale mandatului european de arestare.
C. O distincție fundamentală trebuie făcută între procesul
penal activitate desfășurată de către organele judiciare, cu participarea
părților, precum și a altor persoane (martori, experți, interpreți etc.), în sensul
constatării la timp și în mod complet a faptelor ce constituie infracțiuni, astfel
încât orice persoană care a comis o infracțiune să fie pedepsită potrivit
vinovăției sale și nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere
penală124
și procedura penală, o noțiune mult mai largă125
, în această din
124
M. Udroiu, Procedură penală. Partea generală, ediția 3, Editura C.H. Beck,
București, 2016, p. 2. 125
Ibidem.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 161
urmă categorie fiind inclusă și procedura extrădării pasive ori a executării
mandatului european de arestare.
Deși, formal, argumentele prezentate au o anumită consistență, ele nu
rezistă în fața principiului de interpretare și aplicare a legii în materia
drepturilor fundamentale, consfințit prin art. 20 alin. (2) din Constituția
României, republicată, potrivit căruia:
„Dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele privitoare la
drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, și legile
interne, au prioritate reglementările internaționale, cu excepția cazului în
care Constituția sau legile interne conțin dispoziții mai favorabile.”
Norma constituțională stabilește prioritatea în aplicare a
reglementărilor internaționale privitoare la drepturile fundamentale față de
reglementările interne contrare. Aceasta înseamnă că interpretarea legilor
interne trebuie să fie realizată astfel încât să faciliteze concilierea cu
reglementările internaționale din materia drepturilor omului și, în măsura în
care nepotrivirile sau neconcordanțele între cele două tipuri de protecție sunt
ireconciliabile, nu se persistă în ideea compromisului, ci se constată existența
unui conflict de norme soluționat prin acordarea priorității de aplicare a
reglementărilor internaționale față de cele interne126
, în speță, cele conținute
în Convenție, cu excepția cazului în care Constituția sau legile interne conțin
dispoziții mai favorabile127
.
274. Pe de altă parte, C.E.D.O. a arătat că, prin ratificare, Convenția a
devenit parte din sistemele juridice ale statelor părți ale acesteia, că primul
judecător al Convenției este judecătorul național, iar garantarea drepturilor
consacrate de aceasta presupune atât respectarea lor de către autoritățile
naționale, cât și înlăturarea consecințelor eventualelor încălcări suferite de
titularii lor, obligație ce revine, în primul rând, fiecărui stat contractant128
.
Convenția și protocoalele sale adiționale, împreună cu jurisprudența
C.E.D.O. constituie un bloc de convenționalitate ce se impune autorităților
naționale cu aceeași forță juridică cu care se impun normele convenționale129
.
Jurisprudența C.E.D.O. este direct aplicabilă în sistemul nostru de
drept; ea are forță constituțională și supralegislativă și, ca atare, autoritățile
statale române confruntate cu aplicarea dispozițiilor Convenției și ale
protocoalelor sale adiționale vor fi obligate să țină seama și să aplice soluțiile
jurisprudențiale ale organelor Convenției generate de acestea, indiferent dacă
126
Comentariu art. 20 din Constituție, în „Constituția României. Comentariu pe
articole”, op. cit. 127
C. Bîrsan, op. cit., p. 101. 128
Idem, p. 98. 129
Idem, p. 103.
162 Antonia-Eleonora Constantin
ele au fost pronunțate în cauze privitoare la România sau în cauze privitoare la
alte state părți la Convenție130
.
Or, în precedent s-a arătat că paragr. 5 al art. 5 din Convenție, care
consacră dreptul la reparație în caz de privare de libertate, constituie o
garanție specifică, aplicabilă tuturor cazurilor de detenție enumerate în paragr.
1 al aceluiași articol, în cazul unei detenții contrare Convenției, aplicându-se
în privința oricărei persoane private de libertate, indiferent care ar fi motivul
acesteia și fără a interesa în vreun fel autoritatea statală care a dispus-o.
De aceea, dispozițiile art. 9 alin. (5) și art. 539 C.pr.pen. român,
interpretate și aplicate potrivit art. 20 alin. (2) din Constituția României,
republicată, în acord cu dispozițiile art. 5 paragr. 5 din Convenție, constituie
temei pentru recunoașterea dreptului la despăgubire în favoarea unei persoane
reținute și arestate provizoriu de către autoritățile judiciare române în vederea
predării acesteia pe baza unui mandat european de arestare emis de către un
alt stat membru al Uniunii Europene. În același sens este și jurisprudența unor
Curți Constituționale131
.
275. În precedent s-a arătat că examenul de convenționalitate asupra
unei detenții în vederea predării, în statul membru de executare, poate fi
efectuat doar din perspectiva art. 5 paragr. 1 lit. f) din Convenție, care dispune
că o persoană poate fi privată de libertate dacă împotriva ei se află în curs de
desfășurare o procedură de expulzare sau extrădare și că, din această
perspectivă, mai multe sunt criteriile de analiză desprinse din jurisprudența
C.E.D.O., fără ca din faptul că procedura de extrădare nu a fost finalizată prin
predarea persoanei solicitate să poată fi trasă, în mod absolut, concluzia că
privarea de libertate în statul de executare a fost nelegală.
276. Văzând și echilibrul ce trebuie asigurat între principiile care
guvernează mecanismul mandatului european de arestare și criteriile pe baza
cărora C.E.D.O. stabilește dacă o detenție în vederea extrădării este conformă
art. 5 paragr. 1 lit. f) din Convenție, apreciem că răspunderea patrimonială a
statului român ar putea fi atrasă, de pildă, în următoarele situații:
A. Identificarea eronată. Aceasta presupune analiza diligenței
manifestate de autoritățile judiciare de executare în ceea ce privește
identificarea persoanei față de care au dispus măsuri privative de libertate.
Exceptând cazurile de disimulare a identității132
ori atunci când datele
furnizate de statul membru solicitant nu au fost verificate de acesta, caz în
care putem vorbi de responsabilitate comună, cel puțin, dacă nu exclusivă a
130
Ibidem, precum și autorii acolo citați. 131
Sentința nr. 231/2004 a Curții Constituționale italiene, cit. supra. 132
Când luarea unei măsuri preventive privative sau restrictive de libertate este
justificată de necesitatea stabilirii identității persoanei și de prevenirea fugii acesteia.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 163
statului solicitant, o coincidență parțială a datelor de identitate ale persoanei
căutate cu cele ale persoanei localizate nu justifică, în lipsa unor verificări
suplimentare, luarea unor măsuri intruzive asupra libertății individuale.
În plus, indicarea completă a tuturor datelor de identificare ale
persoanei căutate constituie o condiție de formă și de conținut a mandatului
european de arestare. Lipsa acestora justifică refuzul obligatoriu de executare
a unui mandat incomplet sau cu lipsuri majore. Motivul de refuz este implicit
și rezultă din înseși condițiile de legalitate ale mandatului european de
arestare.
Atunci când datele incomplete vizează o semnalare SIS, statul român,
plătind despăgubirile, poate cere rambursarea acestora de la statul membru
emitent, în temeiul art. 64 alin. (2) din Decizia-cadru nr. 2007/533/JAI a
Consiliului din 12 iunie 2007 privind înființarea, funcționarea și utilizarea
Sistemului de informații Schengen de a doua generație (SIS II)133
și în
vederea aplicării directe a Regulamentului (CE) nr. 1987/2006 al
Parlamentului European și al Consiliului din 20 decembrie 2006 privind
instituirea, funcționarea și utilizarea Sistemului de Informații Schengen din a
doua generație (SIS II).
B. Identitatea uzurpată. În această privință există, în principiu, o
răspundere concurentă a statelor implicate în procedură. Din perspectiva
aplicării art. 5 paragr. 1 lit. f) din Convenție, examenul pe care instanțele
civile învestite cu soluționarea cererii de reparare a prejudiciului ar urma să-l
efectueze asupra diligenței autorităților judiciare de executare este mult mai
amplu și trebuie circumscris cauzalității încălcării. Fără a avea neapărat un
caracter limitativ, mai multe repere de analiză ar putea fi luate în considerare
în mod cumulativ, existența condițiilor pentru atragerea răspunderii urmând a
fi stabilită în funcție de datele concrete ale fiecărei cauze:
a) persoana aflată în această situație poate solicita despăgubirile, în
principal, de la statul membru care a emis mandatul european de arestare,
potrivit regulilor de fond și de procedură din dreptul intern al acestui stat.
Jurisprudența examinată relevă că, cel puțin în privința Germaniei,
relativ la cetățenii români aflați în această ipoteză, autoritățile judiciare ale
acestui stat au recunoscut dreptul în substanța sa.
De aceea, în măsura în care persoana prejudiciată a obținut despăgubiri
de la statul membru care a dispus arestarea sau condamnarea, inclusiv pentru
privarea de libertate din România, ca stat de executare, ea nu ar putea solicita
repararea aceluiași prejudiciu printr-o cerere de competența instanțelor
133
Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L, nr. 205 din 7 august
2007.
164 Antonia-Eleonora Constantin
române, decât dacă invocă un alt prejudiciu, rezultat dintr-o vătămare și având
o cauzalitate diferită;
b) diligența pe care autoritățile judiciare de executare a mandatului
european de arestare ar trebui să o manifeste cunoaște mai multe limitări și
condiționări: pe de o parte, principiul încrederii și recunoașterii reciproce
presupune că autoritățile judiciare de executare nu trebuie să cunoască fondul
cauzei din străinătate mai mult decât le este necesar pentru procedura predării
și trebuie să se abțină de la a evalua probele și a se pronunța cu privire la
vinovăție; pe de altă parte, trebuie avute în vedere rolul de control sau de
verificare recunoscut autorităților judiciare de executare și dialogul nemijlocit
ce trebuie să existe între acestea și autoritățile judiciare emitente ale
mandatului european de arestare, prin schimbul de informații suplimentare,
atunci când autoritatea judiciară de executare consideră că informațiile
comunicate de statul membru emitent sunt insuficiente pentru a-i permite
predarea unei persoane. În precedent, s-a arătat că ar trebui să se facă
distincție între controlul formal asupra identității și controlul de fond asupra
acuzației sau condamnării și că cel dintâi nu se poate rezuma la obținerea unui
rezultat pozitiv în urma unei verificări automatizate; în toate cazurile,
verificarea identității trebuie să implice și factorul uman și, atunci când există
suspiciuni cu privire la identitate, ele trebuie lămurite pe calea schimbului de
informații suplimentare. La aceasta se adaugă controlul de proporționalitate
pe care toate autoritățile judiciare implicate în procedură trebuie să îl
efectueze, în principal, atunci când decid emiterea unui mandat european de
arestare, dar și atunci când trebuie să îl execute.
Aplicarea acestor criterii ridică serioase dificultăți în cazurile în care
mandatul european de arestare a fost emis pentru executarea unei hotărâri de
condamnare, principiul prezumției de nevinovăție nefiind incident în aceste
situații.
Putem considera că diligența cerută de art. 5 paragr. 1 lit. f) din
Convenție a existat și că măsura arestării în vederea predării a fost luată cu
bună-credință de către autoritățile judiciare din statul membru solicitat atunci
când acestea din urmă, după ce au solicitat informații suplimentare, fie nu
le-au primit, fie au primit informații contradictorii ori care nu aveau calitatea
de a conduce la o concluzie în sensul excluderii persoanei căutate.
La aceasta concură și termenele prevăzute în decizia-cadru pentru
executare, în funcție de poziția procesuală pe care o adoptă persoana
solicitată.
Principiul încrederii reciproce se opune unei statuări din partea
autorităților judiciare de executare asupra vinovăției persoanei solicitate ori
asupra temeiniciei acuzației în materie penală, esențial fiind ca, în cadrul
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 165
propriului control de proporționalitate recomandat de către C.J.U.E., acestea
să nu pericliteze efectul util al Deciziei-cadru nr. 2002/584/JAI și să ia, în
funcție de circumstanțele concrete ale fiecărei cauze, alte măsuri care ar putea
preveni fuga persoanei căutate, asigurând totodată predarea;
c) în aprecierea diligenței autorităților judiciare de executare prezintă
importanță și apărările pe care persoana solicitată le formulează în procedura
de executare. În acest context, apărări generice, fără alte date sau informații
concrete din care ar putea rezulta în mod verosimil uzurparea identității, nu
sunt suficiente, prin ele însele, pentru a stabili lipsa de diligență a autorităților
judiciare de executare. Dimpotrivă, constituie apărări verosimile care trebuie
verificate și deschid posibilitatea refuzului de executare împrejurări precum
acelea în care persoana căutată a fost încarcerată în perioada în care se
pretinde săvârșirea infracțiunilor în străinătate ori o afecțiune care o împiedică
să se deplaseze.
Atunci când apărările verosimile sus-menționate au fost formulate și
ele au fost înlăturate, fără a se recurge la schimbul de informații suplimentare,
deși se impunea, iar procesul penal finalizat în străinătate a exclus vinovăția
persoanei solicitate pe baza unor probe care existau la data predării, dar care
nu au fost cerute (de exemplu, existau amprente digitale, fotografii sau un
profil ADN ale persoanei căutate care îndeplineau condițiile calitative pentru
a constitui probe de comparație, în scopul identificării), se poate discuta
asupra respectării obligației de diligență ce revine autorităților judiciare de
executare din perspectiva art. 5 paragr. 1 lit. f ) din Convenție;
d) diligența autorităților judiciare de executare în ceea ce privește
stabilirea identității persoanei solicitate nu depinde de eventualele demersuri
administrative pe care aceasta le-ar fi putut urma, pentru a atașa semnalării
din SIS un indicator de validitate privind identitatea uzurpată. Principiul
bunei-credințe și al liberei circulații a cetățenilor într-un spațiu de securitate și
justiție se opun oricărei speculații în această privință.
C. Existența unui motiv de refuz obligatoriu, precum utilizarea
mandatului european de arestare în vederea localizării și citării persoanei
căutate ori emiterea acestui mandat în lipsa unui mandat național de arestare.
Chiar dacă, în principiu, legalitatea detenției în vederea predării nu depinde de
modalitatea în care a fost finalizată procedura de predare, există situații în
care diligența cerută de art. 5 paragr. 1 lit. f) din Convenție poate fi pusă în
discuție, cu luarea în considerare a omisiunii autorităților din statul membru
solicitat de a recurge la schimbul de informații suplimentare și de a dispune
alte măsuri apte să prevină fuga persoanei căutate. Și în aceste situații,
răspunderea statelor implicate în procedură este concurentă, iar persoana
166 Antonia-Eleonora Constantin
interesată ar putea cere despăgubiri, în principal, de la statul membru emitent
al mandatului.
§ 8. Concluzii
Problema răspunderii statelor membre ale Uniunii Europene implicate
în procedura de executare a unui mandat european de arestare rămâne într-o
„zonă gri” a cooperării judiciare.
Deși adoptarea de către legiuitorul european a unor acte normative cu
efect orizontal ar fi rezolvat multe dintre neajunsurile observate în practică,
răspunderea patrimonială a statelor membre pentru orice prejudicii cauzate
particularilor rămâne insuficient reglementată la nivelul Uniunii Europene.
Doar cu privire la prejudiciile cauzate prin semnalări ce conțin date
incorecte ori prin utilizarea unor date stocate ilegal această răspundere este
stabilită prin Regulamentul (CE) nr. 1987/2006 al Parlamentului European și
al Consiliului din 20 decembrie 2006 privind instituirea, funcționarea și
utilizarea Sistemului de Informații Schengen din a doua generație (SIS II) și
Decizia-cadru nr. 2007/533/JAI a Consiliului din 12 iunie 2007 privind
înființarea, funcționarea și utilizarea Sistemului de informații Schengen de a
doua generație (SIS II).
În schimb, atunci când cooperarea judiciară în materie penală se
realizează direct între autoritățile judiciare, reglementarea răspunderii
patrimoniale a statelor membre a rămas la nivel de recomandare programatică,
fiind lăsată în marja de acțiune și apreciere a acestora. Reticența statelor și a
instituțiilor Uniunii Europene de a reglementa tranșant în această privință
poate fi explicată prin următoarele: prejudiciul produs este, de regulă,
consecința unei cauzalități complexe; puterile de decizie și executare sunt
atribuite, prin însăși natura cooperării judiciare, unor autorități din state
diferite; stabilirea răspunderii unui stat, de către instanțele sau autoritățile
administrative dintr-un alt stat, este contrară principiului imunității de
jurisdicție; de regulă, autoritățile din statele de executare invocă răspunderea
exclusivă a statului emitent.
Instituirea unui fond european pentru compensarea acestor prejudicii
ar putea constitui o rezolvare pentru situații care pun în discuție răspunderea
comună a statelor membre implicate în procedură. Însă, până la acel moment,
consecințele asupra drepturilor consacrate de Convenție în privința
particularilor continuă să se producă și ele nu pot fi neglijate.
Dimpotrivă, dreptul cu rol de garanție, consacrat de art. 5 paragr. 5 din
Convenție, trebuie asigurat, pe cât posibil, în cadrul schemelor juridice
existente.
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 167
Astfel, identificarea mecanismelor pentru repararea prejudiciilor este
plasată în sarcina jurisdicțiilor naționale constituționale și/sau obișnuite, ceea
ce îndepărtează acțiunea statelor membre de obiectivul atingerii unui nivel de
protecție uniform al drepturilor fundamentale la nivelul Uniunii Europene.
Examenul jurisprudenței naționale în această materie relevă că
instanțele române au stabilit ori, dimpotrivă, au exclus răspunderea statului
român pe baza unui examen concret, efectuat asupra derulării procedurii de
executare a mandatului european de arestare, ferindu-se de a statua de
principiu în această privință.
Remarcăm și că instanțele naționale au analizat și decelat în concret
cauzalitatea încălcării dreptului fundamental la libertate și siguranță. În
această privință, o statuare în abstract, exclusiv la nivel de jurisprudență, nu
este recomandabilă. Ea ar conduce fie la o denegare de dreptate, fie ar extinde
în mod nejustificat limitele răspunderii patrimoniale a statului, prin asumarea
exclusivă a unei răspunderi care, în mod obișnuit, ar putea fi comună ori ar
aparține, în realitate, altui stat implicat în procedură.
La o analiză circumscrisă fiecărei situații particulare, cu observarea
încălcării și a cauzalității concrete, îndeamnă și jurisprudența C.E.D.O.
De regulă, situațiile premisă au constat în identificări eronate sau
uzurpări de identitate. Acestea sunt cazurile cele mai vizibile, întâlnite în
majoritatea statelor membre. În contextul în care uzurparea de identitate este o
metodă infracțională a cărei utilizare în continuă creștere a fost observată în
rapoartele Comisiei Europene, perpetuarea situațiilor generatoare de daune
este mai mult decât previzibilă. Consecințele asupra securității victimelor
uzurpării sunt incomensurabile.
În plus, problematica legată de identificarea persoanelor căutate se află
în strânsă legătură cu acuratețea și calitatea datelor prelucrate în SIS II.
Recentele inițiative legislative ale Comisiei Europene propunerea de
Regulament al Parlamentului European și al Consiliului privind instituirea,
funcționarea și utilizarea Sistemului de Informații Schengen (SIS) în
domeniul verificărilor la frontiere, de modificare a Regulamentului (UE) nr.
515/2014 și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1987/2006-COM (2016)
882 final și Directiva (UE) nr. 2016/680 a Parlamentului European și
Consiliului din 27 aprilie 2016 privind protecția persoanelor fizice la
prelucrarea datelor cu caracter personal de către autoritățile competente în
scopul prevenirii, depistării, investigării sau urmăririi penale a infracțiunilor
sau al executării pedepselor și privind libera circulație a acestor date și de
abrogare a Deciziei-cadru nr. 2008/977/JAI a Consiliului oferă o protecție
consolidată a datelor cu caracter personal introduse în SIS. Astfel, aprecierea
asupra calității datelor ar urma să fie nuanțată în raport cu sursa din care
168 Antonia-Eleonora Constantin
acestea provin, după cum implică o percepție subiectivă, neverificabilă ori
după cum este vorba despre date rezultate din surse obiective și nealterabile.
Se instituie obligativitatea unui control din partea unor autorități de
supraveghere naționale independente și a unui control judecătoresc de același
nivel.
Este prevăzut un mecanism central gestionat de eu-LISA, menit să
permită statelor membre să examineze periodic semnalările în care câmpurile
de date obligatorii pot ridica probleme de calitate.
În măsura posibilităților tehnice, este preconizată utilizarea imaginilor
faciale, a fotografiilor și amprentelor palmare pentru efectuarea căutărilor în
sistem și pentru identificarea persoanelor.
Statele membre trebuie să garanteze oricărei persoane care a suferit
prejudicii materiale sau morale, ca urmare a unei operațiuni de prelucrare
ilegală sau a oricărei acțiuni ce încalcă dispozițiile adoptate în temeiul
acesteia, dreptul de a obține despăgubiri, pe temeiul dreptului intern, pentru
prejudiciul cauzat de operatorul datelor cu caracter personal sau de o altă
autoritate competentă. Totodată, Directiva (UE) nr. 2016/680 stabilește și
criteriile de calitate pe care trebuie să le îndeplinească reglementările
naționale ce vor fi adoptate în această privință, astfel încât să ofere garanții
suficiente împotriva riscurilor de abuz și arbitrar.
În cadrul prezentului studiu, mai multe repere de analiză au justificat
observațiile și propunerile formulate:
A. Pe baza jurisprudenței evolutive a C.J.U.E., s-a observat că
principiul recunoașterii și încrederii reciproce nu este absolut. Emiterea unui
mandat european de arestare nu dă naștere unei obligații absolute de predare,
iar încrederea reciprocă ce trebuie să existe între autoritățile judiciare
implicate în procedură nu poate funcționa fără nicio garanție. Dimpotrivă, cel
dintâi principiu se află în strânsă legătură cu sistemul de protecție a
drepturilor fundamentale la nivelul Uniunii Europene și al statelor membre,
astfel cum rezultă din chiar textul art. 1 alin. (3) al Deciziei-cadru nr.
2002/584/JAI.
B. Din momentul în care persoana căutată face obiectul unui mandat
european de arestare, situația sa este reglementată de dreptul Uniunii
Europene, iar executarea acestui mandat trebuie să fie conformă cu principiile
generale ale dreptului care guvernează acțiunea Uniunii Europene, precum și
acțiunea statelor membre, atunci când pun în aplicare acest drept.
În consecință, protecția drepturilor fundamentale se înfățișează ca
principiu general de interpretare a Deciziei-cadru nr. 2002/584/JAI și
legislațiilor naționale adoptate în transpunerea acesteia. Acest principiu va
guverna acțiunile statelor implicate în procedură, nu doar atunci când acestea
Punct de vedere asupra angajării răspunderii civile a statului român în… 169
emit și execută un mandat european de arestare, ci și atunci când sunt chemate
să repare prejudiciul cauzat unui drept fundamental în cadrul acestui
mecanism.
C. După cum rezultă din Avizul C.J.U.E. nr. 2/2013 asupra proiectului
de acord privind aderarea Uniunii Europene la Convenție, în centrul
construcției juridice a Uniunii Europene figurează drepturile fundamentale,
astfel cum sunt recunoscute de Cartă. Revine instanțelor naționale și C.J.U.E.
obligația de a garanta deplina aplicare a dreptului Uniunii Europene în toate
statele membre și protecția jurisdicțională a drepturilor conferite justițiabililor.
D. Întrucât toate statele membre ale Uniunii Europene au aderat la
Convenție, nivelul de protecție a dreptului prevăzut în art. 6 din Cartă trebuie
să fie identic celui prevăzut în art. 5 din Convenție, astfel cum acesta rezultă
din jurisprudența C.J.U.E.; acest nivel este aplicabil și privării de libertate în
cadrul mecanismului mandatului european de arestare, cu precizarea că, în
privința detenției din statul membru de executare, gradul de protecție este cel
prevăzut în art. 5 paragr. 1 lit. f) din Convenție. Garanțiile din paragr. 1, 2 și 4
și dreptul consacrat de paragr. 5 ale acestui din urmă articol sunt aplicabile în
privința acestei detenții.
E. Obiectivul general al deciziei-cadru menționate mai sus facilitarea
și accelerarea cooperării judiciare trebuie pus – și, de altfel, a și fost pus – în
balanță, de către C.J.U.E., cu obiectivul specific al respectării drepturilor
fundamentale ale persoanei, iar un argument în sens contrar, întemeiat pe
efectul util al aceleiași decizii-cadru, chiar din perspectiva îmbunătățirii
recunoașterii reciproce, nu poate fi invocat în defavoarea unor drepturi
fundamentale, chiar dacă s-ar ajunge la o situație în care executarea
mandatului de arestare ar trebui refuzată.
F. Trei instrumente juridice ar putea fi utilizate pentru atingerea unui
echilibru între principiile aflate în discuție: doctrina interpretării conforme;
recurgerea la procedura trimiterii preliminare; cooperarea directă și schimbul
de informații între autoritățile statale implicate în procedură. Aceste trei
instrumente sunt puse în discuție și își pot găsi aplicarea concretă în diferite
chestiuni ridicate de problematica analizată.
Bunăoară, doctrina interpretării conforme a fost identificată ca o
soluție pentru a preveni, cel puțin până la o eventuală intervenție legislativă
expresă, producerea unor consecințe prejudiciabile ce ar putea rezulta din
aplicarea invariabilă a dispozițiilor de transpunere cuprinse în Legea nr.
302/2004, care obligă procurorul, în orice situație și fără nicio distincție, la
reținerea persoanei localizate și formularea propunerii de arestare provizorie.
Recurgerea la procedura trimiterii preliminare a fost identificată ca
ipoteză de lucru atunci când s-a analizat compatibilitatea art. 1031 alin. (3) din
170 Antonia-Eleonora Constantin
legea sus-menționată cu principiile din TUE care stabilesc fundamentele
Uniunii Europene, atribuirea competențelor în cadrul acesteia și principiile
care stau la baza cooperării judiciare în materie penală.
Mai mult, s-a observat că, cel puțin în privința prejudiciilor rezultate
dintr-o alertă care conține erori de fapt ori date stocate în mod ilegal, regula
de principiu din Legea nr. 302/2004 vine în contradicție cu art. 48 din
Regulamentul (CE) nr. 1987/2006, text care, într-o redactare similară cu art.
64 din Decizia-cadru 2007/533/JAI, stabilește răspunderea statelor membre
pentru prejudiciile cauzate unei persoane prin exploatarea N. SIS II și arată că
acest lucru se aplică și prejudiciului cauzat de către statul membru semnalant,
atunci când acesta a introdus ori stocat asemenea date. În cazul în care statul
membru împotriva căruia se introduce o acțiune nu este statul membru
semnalant, acesta din urmă are obligația de a rambursa, la cerere, sumele
plătite cu titlu de despăgubiri, cu excepția cazului în care utilizarea datelor de
către statul membru care solicită rambursarea încalcă dispozițiile
regulamentului.
Cel puțin, la nivel teoretic, observăm că dispozițiile art. 1031 alin. (3)
din Legea nr. 302/2004 periclitează efectul util al deciziei-cadru și
regulamentului anterior evocate, de vreme ce scopul adoptării soluțiilor
normative de la nivel european a fost acela de a facilita accesul la justiție al
persoanei prejudiciate. O hotărâre a C.J.U.E. în această privință ar fi
bine-venită, întrucât ar putea indica nivelul de protecție a dreptului
fundamental la libertate și siguranță ce trebuie asigurat la nivelul Uniunii
Europene din perspectiva răspunderii patrimoniale a statelor membre pentru
încălcările produse în procedura de executare a unor mandate europene de
arestare.
G. În cadrul prezentului studiu, prevederile art. 539 C.pr.pen. român,
interpretate și aplicate în lumina art. 5 paragr. 5 din Convenție, au fost
identificate ca temei de drept în cazul unei eventuale acțiuni în despăgubiri
îndreptată împotriva statului român pentru repararea prejudiciilor cauzate prin
privarea de libertate dispusă de către autoritățile judiciare române, ca
autorități de executare a unui mandat european de arestare. Nivelul de
protecție este cel rezultat din jurisprudența C.E.D.O. asupra art. 5 paragr. 1 lit.
f) din Convenție, iar, din perspectiva acestei jurisprudențe, cooperarea directă
și schimbul de informații între autoritățile statale implicate în procedură a
primit valențele unui criteriu pe baza căruia ar trebui observată diligența
autorităților judiciare implicate în executare.
SINTEZE TEORETICE DE PRACTICĂ
JUDECĂTOREASCĂ
SINTEZĂ TEORETICĂ DE PRACTICĂ JUDECĂTOREASCĂ
CU PRIVIRE LA INFRACȚIUNILE CARE ADUC ATINGERE
PATRIMONIULUI CULTURAL (PARTEA I)
INFRACȚIUNEA DE EXECUTARE DE LUCRĂRI FĂRĂ
AUTORIZAȚIE DE CONSTRUIRE SAU DE DESFIINȚARE ORI CU
NERESPECTAREA PREVEDERILOR ACESTEIA. AMÂNAREA
APLICĂRII PEDEPSEI
ABSTRACT
The act of the defendant to carry out construction works at the
building-apartment located in the Municipality of Cluj-Napoca,
the protection area of the “Historical Centre of Cluj City” of the
"Historical Center of Cluj” complex, meets the constitutive
elements of the offense set out in art. 24 a) combined with art. 3
par. (1) b) of the Law no. 50/1991 on the authorization for
performing construction works, republished, with subsequent
amendments.
The conditions set out in art. 83 of the new Criminal Code are met
in the case, so it is necessary to stay the enforcement of the penalty
of 4 month imprisonment delivered against the defendant.
Key words: stay in enforcing the penalty, performing construction
works without a building or demolition license or by failing to
comply with the provisions thereof, offense, historical monument.
Rubrică realizată de: prof. univ. dr. Augustin Lazăr, procuror general al Parchetului
de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, e-mail: lazar_augustin@mpublic.ro,
cabinet_pg@mpublic.ro; Elena Georgiana Hosu, procuror – Parchetul de pe lângă Înalta
Curte de Casație și Justiție, Serviciul de îndrumare și control, e-mail: george.hosu@gmail.ro;
dr. Gheorghe Ivan, redactor-șef – revista ,,Pro Lege”, procuror – Parchetul de pe lângă Înalta
Curte de Casație și Justiție, Serviciul de documentare și statistică judiciară, prof.
univ. – Facultatea de Științe Juridice, Sociale și Politice, Universitatea ,,Dunărea de Jos” din
Galați, cercetător științific asociat − Institutul de Cercetări Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu”
al Academiei Române, coordonatorul Centrului pentru studii în materie de justiție penală și al
Laboratorului de investigații și cercetare criminalistică − Institutul Transfrontalier de Studii
Internaționale și Justiție Penală Galați, e-mail: ivan_gheorghe_p@yahoo.com,
ivan_gheorghe@mpublic.ro.
172 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
I. Prezentare speță. Prin Sentința penală nr. 649/2016, pronunțată de
către Judecătoria Cluj-Napoca în dosarul nr. 2864/211/2016 la 15 aprilie
2016, a fost stabilită pedeapsa de 4 luni închisoare pentru săvârșirea de către
inculpata F.G. a infracțiunii de executare fără autorizație de construire sau de
desființare ori cu nerespectarea prevederilor acesteia a lucrărilor menționate la
art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării
lucrărilor de construcții1, republicată, cu modificările și completările
ulterioare, prevăzută în art. 24 lit. a) din aceeași lege.
Probele administrate în cursul urmăririi penale, necontestate de către
inculpată, coroborate cu declarația de recunoaștere a faptei dată de către
inculpată în fața instanței de judecată au relevat dincolo de orice îndoială
rezonabilă faptul că la data de 20 mai 2014, inspectorii din cadrul Serviciului
Control Urbanism și Disciplină în Construcții al Primăriei Municipiului
Cluj-Napoca s-au deplasat, în urma unei sesizări, la imobilul-apartament de pe
strada Inocențiu Micu Klein, imobil al cărei proprietar era inculpata.
În urma controlului efectuat, s-a constatat că inculpata a angajat o
echipă de lucrători în construcții, care au efectuat lucrări de construire,
constând în schimbarea tâmplăriei la ferestre, cea din lemn fiind schimbată cu
tâmplărie din profile PVC, deschiderea unui gol de ușă, în interior spre o
magazie, închiderea unui acces dinspre exterior, refacerea tencuielilor
interioare și parțial demontarea pardoselei, precum și înlocuirea instalațiilor
de apă și canalizare, fără însă a deține autorizație de construire, aspecte
consemnate în procesul-verbal nr. 123 din 23 mai 2014 și planșele-foto anexe
la acesta. Din același proces-verbal reiese că imobilul la care au fost efectuate
construcțiile se află în zona de protecție a ansamblului urban „Centru istoric al
orașului Cluj”.
Ulterior efectuării lucrărilor sus-menționate, inculpata a vândut
apartamentul la data de 12 martie 2015, după aproape un an de la data
controlului efectuat de către inspectori, astfel cum rezultă din contractul de
vânzare-cumpărare încheiat.
Potrivit art. 3 alin. (1) din Legea nr. 50/1991, „construcțiile civile,
industriale, agricole, cele pentru susținerea instalațiilor și utilajelor
tehnologice, pentru infrastructură de orice fel sau de oricare altă natură se
pot realiza numai cu respectarea autorizației de construire, precum și a
reglementărilor privind proiectarea și executarea construcțiilor, pentru: (...)
b) lucrări de construire, reconstruire, extindere, reparare, consolidare,
protejare, restaurare, conservare, precum și orice alte lucrări, indiferent de
valoarea lor, care urmează să fie efectuate la construcții reprezentând
1 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 933 din 13 octombrie
2004.
Infracțiunea de executare de lucrări fără autorizație de construire sau… 173
monumente istorice, inclusiv la anexele acestora, identificate în același
imobil – teren și/sau construcții, la construcții amplasate în zone de protecție
a monumentelor și în zone construite protejate, stabilite potrivit legii, ori la
construcții cu valoare arhitecturală sau istorică deosebită, stabilite prin
documentații de urbanism aprobate”.
Deopotrivă, constituie infracțiune executarea fără autorizație de
construire sau de desființare ori cu nerespectarea prevederilor acesteia a
lucrărilor menționate la art. 3 alin. (1) lit. b) din legea sus-menționată [art. 24
lit. a) din Legea nr. 50/1991].
Referitor la gradul de pericol social al infracțiunii sus-menționate,
instanța apreciază că în concret este unul mediu, chiar dacă infracțiunea
prevăzută în art. 24 lit. a) din Legea nr. 50/1991 este una de pericol abstract,
legiuitorul prezumând pericolul acesteia, în contextul în care inculpata,
dobândind imobilul situat pe strada Inocențiu Micu Klein, în cursul anului
2014, în zona de protecție a ansamblului „Centru istoric al orașului Cluj”, prin
moștenire, în vederea înstrăinării, a efectuat fără a deține autorizație de
construire lucrări de construcție ce au durat aproximativ două săptămâni.
Instanța va reține, de asemenea, împrejurarea potrivit căreia imobilul se afla
într-o stare avansată de degradare, chiar dacă această situație nu înlătura
obligația inculpatei de a obține autorizația necesară.
În ceea ce privește conduita anterioară a inculpatei, instanța va
constata că aceasta se află la prima confruntare majoră cu legea penală, având
un comportament corespunzător în societate, aspect ce rezultă din lipsa
antecedentelor penale, iar atitudinea procesuală a fost una, în mod constant,
loială pe întreaga desfășurare a procesului penal, atât timp cât inculpata a
recunoscut comiterea faptei în mod total și necondiționat, manifestând regret
față de fapta comisă.
Văzând însă circumstanțele în care fapta s-a comis și care imprimă
acesteia un grad de pericol social mai scăzut, dar și aspectele pozitive ce
caracterizează persoana inculpatei, faptul că aceasta nu a mai fost implicată în
activități cu caracter infracțional nici anterior, dar nici după comiterea
infracțiunii deduse judecății de față, vârsta, regretul manifestat de aceasta și
atitudinea procesuală loială, precum și modalitatea în care aceasta a perceput
experiența procesului penal, instanța apreciază că aplicarea imediată a unei
pedepse nu este necesară, dar se impune supravegherea conduitei sale pe o
perioadă determinată. În acest sens, urmează a constata, în ceea ce privește
necesitatea aplicării pedepsei, că sunt îndeplinite condițiile art. 83 din noul
Cod penal (în continuare C.pen.), pedeapsa stabilită fiind mai mică de 2 ani
închisoare, respectiv de 4 luni închisoare; inculpata nu a mai fost condamnată
anterior la pedeapsa închisorii; aceasta și-a manifestat acordul prealabil de a
174 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
presta o muncă neremunerată în folosul comunității, iar în raport cu persoana
inculpatei, conduita avută anterior săvârșirii infracțiunii, precum și cu
posibilitățile sale de îndreptare, instanța apreciază că reeducarea acesteia se
poate realiza cu succes și fără condamnarea sa, aplicarea pedepsei nefiind
oportună.
De asemenea, se constată faptul că maximul special prevăzut de lege
pentru infracțiunea săvârșită de către inculpată este de un an închisoare,
valoarea inferioară celei de 7 ani închisoare prevăzută în art. 83 alin. (2)
C.pen., iar inculpata nu s-a sustras de la urmărirea penală ori judecată și nu a
încercat zădărnicirea aflării adevărului ori a identificării și tragerii la
răspundere penală a autorului sau a participanților.
Față de aceste considerente, în baza art. 83 alin. (1) și (3) C.pen.,
instanța va amâna aplicarea pedepsei închisorii pe un termen de supraveghere
stabilit, în condițiile art. 82 din același cod, de 2 ani de la data rămânerii
definitive a prezentei hotărâri.
(Jud. Cluj-Napoca, S. pen., Sent. pen. nr. 649/2016, rămasă definitivă
prin neapelare)
II. Notă parțial aprobativă. Într-adevăr, în speță erau îndeplinite
condițiile amânării aplicării pedepsei prevăzute în art. 83 C.pen.2
2 ,,Art. 83. Condițiile amânării aplicării pedepsei
(1) Instanța poate dispune amânarea aplicării pedepsei, stabilind un termen de
supraveghere, dacă sunt întrunite următoarele condiții:
a) pedeapsa stabilită, inclusiv în cazul concursului de infracțiuni, este amenda sau
închisoarea de cel mult 2 ani;
b) infractorul nu a mai fost condamnat anterior la pedeapsa închisorii, cu excepția
cazurilor prevăzute în art. 42 lit. a) și lit. b) sau pentru care a intervenit reabilitarea ori s-a
împlinit termenul de reabilitare;
c) infractorul și-a manifestat acordul de a presta o muncă neremunerată în folosul
comunității;
d) în raport de (cu corectarea noastră, A. Lazăr, E.G. Hosu, Gh. Ivan) persoana
infractorului, de conduita avută anterior săvârșirii infracțiunii, de eforturile depuse de acesta
pentru înlăturarea sau diminuarea consecințelor infracțiunii, precum și de posibilitățile sale
de îndreptare, instanța apreciază că aplicarea imediată a unei pedepse nu este necesară, dar
se impune supravegherea conduitei sale pentru o perioadă determinată.
(2) Nu se poate dispune amânarea aplicării pedepsei dacă pedeapsa prevăzută de
lege pentru infracțiunea săvârșită este de 7 ani sau mai mare sau dacă infractorul s-a sustras
de la urmărire penală ori judecată sau a încercat zădărnicirea aflării adevărului ori a
identificării și tragerii la răspundere penală a autorului sau a participanților.
(3) Amânarea aplicării pedepsei închisorii atrage și amânarea aplicării amenzii
care însoțește pedeapsa închisorii în condițiile art. 62.
(4) Sunt obligatorii prezentarea motivelor care au determinat amânarea aplicării
pedepsei și atenționarea infractorului asupra conduitei sale viitoare și a consecințelor la
Infracțiunea de executare de lucrări fără autorizație de construire sau… 175
Este de menționat că termenul de supraveghere trebuia stabilit potrivit
art. 84 C.pen.3, și nu conform art. 82 din același cod, acest din urmă text legal
referindu-se la anularea și efectele renunțării la aplicarea pedepsei; oricum,
termenul de 2 ani fixat de către instanță este cel prevăzut în primul articol.
care se expune dacă va mai comite infracțiuni sau nu va respecta măsurile de supraveghere
ori nu va executa obligațiile ce îi revin pe durata termenului de supraveghere.” 3 ,,Art. 84. Termenul de supraveghere
(1) Termenul de supraveghere este de 2 ani și se calculează de la data rămânerii
definitive a hotărârii prin care s-a dispus amânarea aplicării pedepsei.
(2) Pe durata termenului de supraveghere, persoana față de care s-a dispus
amânarea aplicării pedepsei trebuie să respecte măsurile de supraveghere și să execute
obligațiile ce îi revin, în condițiile stabilite de instanță.”
INFRACȚIUNEA DE EXECUTARE DE LUCRĂRI FĂRĂ
AUTORIZAȚIE DE CONSTRUIRE SAU DE DESFIINȚARE ORI CU
NERESPECTAREA PREVEDERILOR ACESTEIA. ACHITARE –
FAPTĂ CARE NU PREZINTĂ PERICOLUL SOCIAL AL UNEI
INFRACȚIUNI
ABSTRACT
The act of the defendant to perform construction works without
building license on a building located in the protected area of a
historical monument meets the constitutive elements of the offense
set out in art. 24 a) combined with art. 3 par. (1) b) of Law no.
50/1991 on the authorization for performing construction works,
republished, with subsequent amendments.
However, the social values on discipline in constructions and
protection of historical monuments suffered minimal damages, the
works being necessary and urgent, which is why the act committed
by the defendant does not pose the social danger of an offense.
Key words: acquittal, performing construction works without a
building or demolition license or by failing to comply with the
provisions thereof, act not posing the social danger of an offense,
historical monument.
I. Prezentare speță. Prin Sentința penală nr. 1767/2015, pronunțată de
către Judecătoria Cluj-Napoca în dosarul nr. 27676/211/2014, în baza art. 19
din Legea nr. 255/20131 raportat la art. 10 lit. b
1) din Codul penal anterior (în
continuare C.pen. din 1969), inculpatul Z.P.N. a fost achitat sub aspectul
săvârșirii infracțiunii prevăzute în art. 24 lit. a) raportat la art. 3 alin. (1) lit. b)
din Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții2,
republicată, cu modificările și completările ulterioare.
În baza art. 181 alin. (3) raportat la art. 91 lit. c) C.pen. din 1969, i s-a
aplicat inculpatului sancțiunea administrativă a amenzii în sumă de 900 lei.
Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut următoarele:
Prin Rechizitoriul nr. 7443/P/2012 din 17 decembrie 2014, Parchetul
de pe lângă Judecătoria Cluj-Napoca a dispus trimiterea în judecată în stare de
1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 515 din 14 august 2013, cu
modificările ulterioare. 2 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 933 din 13 octombrie
2004.
Infracțiunea de executare de lucrări fără autorizație de construire sau… 177
libertate a inculpatului Z.P.N. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute în art.
24 lit. a) raportat la art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 50/1991.
În fapt, s-a reținut că inculpatul a executat fără autorizație de
construire lucrările prevăzute în art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 50/1991,
respectiv lucrări de construire, reconstruire, extindere, reparare, protejare,
restaurare, conservare, precum și orice alte lucrări, indiferent de valoarea lor,
efectuate la construcții reprezentând monumente istorice, inclusiv la anexele
acestora, identificate în același imobil – teren și/sau construcții, la construcții
amplasate în zone de protecție a monumentelor și în zone construite protejate,
stabilite potrivit legii, ori la construcții cu valoare arhitecturală sau istorică
deosebită, stabilite prin documentații de urbanism aprobate, cu excepțiile
prevăzute de lege.
În faza de judecată, s-au readministrat în parte mijloacele de probă din
cursul urmăririi penale, precedându-se la audierea inculpatului, care a
recunoscut săvârșirea faptei și a solicitat ca judecata să se desfășoare potrivit
procedurii în cazul recunoașterii învinuirii prevăzută în art. 375 din noul Cod
de procedură penală (în continuare C.pr.pen.), cerere pe care instanța a
încuviințat-o.
În temeiul art. 375 alin. (2) C.pr.pen., s-a încuviințat și administrat
proba cu înscrisuri.
Analizând întregul material probator, instanța a reținut că, în fapt, în
cursul anului 2012, inculpatul Z.P.N., în calitate de proprietar, investitor și
beneficiar al apartamentului nr. 15 din imobilul situat în Cluj-Napoca, a
efectuat lucrări de construire fără autorizație de construire, respectiv avizul
Comisiei Zonale a Monumentelor Istorice Cluj. Acest imobil era cuprins în
zona protejată, având cod monument (…). Lucrările efectuate au constat în
extinderea cu aproximativ 1,5 metri a apartamentului pe toată lungimea
acestuia, montarea tâmplăriei PVC cu geam termopan la parter, transformarea
podului existent în mansardă prin supraînălțare și extinderea acesteia,
realizarea de goluri pentru ferestre și montare tâmplărie tip termopan la
nivelul mansardei, precum și reabilitarea termică a apartamentului.
Elementele de fapt sus-menționate au fost reținute în procesul-verbal
de constatare nr. 86 din 18 iulie 2012 emis de către Direcția Poliției Locale
Cluj-Napoca, Serviciul Control Urbanism și Disciplina în Construcții. Din
adresa din 5 octombrie 2012 emisă de către Direcția Județeană pentru Cultură
și Patrimoniu Național Cluj a reieșit faptul că la imobilul sus-menționat s-au
făcut lucrări ilegale, întrucât nu s-a solicitat și nici nu s-a emis aviz. Tot din
cuprinsul respectivului act a reieșit faptul că intervențiile nu au fost cele mai
grave, întrucât nu a fost afectată clădirea principală valoroasă din punct de
vedere istoric, iar aceste intervenții afectează ambianța curții și părțile
178 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
indivize comune prin diminuarea acestora, rezultând implicit și o diminuare a
valorii istorice a clădirii.
Din declarațiile inculpatului Z.P.N., date în cursul urmăririi penale în
calitate de suspect, a rezultat că a făcut minime demersuri, în vederea obținerii
unui certificat de urbanism, însă a primit răspuns nefavorabil. Acesta a
recunoscut că lucrările efectuate la locuința sa din Cluj-Napoca le-a făcut fără
autorizație de construire, în regie proprie, dar aceste lucrări au fost lucrări
urgente și de imediată efectuare, având în vedere faptul că zidul comun dintre
apartamentul său și apartamentul vecin, aparținând numitului C.C., a prezentat
fisuri, existând pericol de prăbușire. În momentul în care s-a încercat
repararea, zidul s-a surpat și s-a prăbușit astfel o porțiune din acoperiș.
Inculpatul a declarat că a dorit să remedieze problema zidurilor, astfel că s-a
concentrat pe refacerea imobilului și abia ulterior a încercat efectuarea
demersurilor legale, deoarece era luna martie 2012, afară fiind frig, iar situația
precară a instalațiilor de gaz și curent determina un real pericol de incendiu.
Fiind reaudiat în cursul urmăririi penale, inculpatul Z.P.N. a declarat
faptul că, la data efectuării controlului angajaților Primăriei municipiului
Cluj-Napoca – Direcția de Control Urbanism, lucrările erau finalizate în
proporție de 90%, precizând că nu ar fi început o asemenea lucrare dacă nu
era o situație de urgență. De asemenea, a mai susținut că a făcut demersurile,
în vederea obținerii certificatului de urbanism, în paralel cu lucrările,
respectiv demersuri, în vederea obținerii autorizației de construire pentru
intrarea în legalitate, întocmindu-se și un proiect prin intermediul unui
proiectant, respectiv inginerul P.M.L., care a depus documentația la Primăria
municipiului Cluj-Napoca. A mai învederat că a obținut astfel certificatul de
urbanism, că a continuat demersurile prin proiectantul P.M.L., în vederea
autorizării, nereușind să obțină autorizația de construire, deoarece această
etapă a fost blocată din cauza lipsei avizului de la Comisia Zonală a
Monumentelor Istorice Cluj. Totodată, a arătat că, în prezent, a obținut toate
avizele, inclusiv cel de la Comisia Zonală a Monumentelor Istorice Cluj,
așteptând intrarea în legalitate, însă fiind ulterior căutat de către organele de
poliție nu a depus respectiva documentație.
Din adresa nr. 270090/432 din 3 septembrie 2012, emisă de către
Primăria municipiului Cluj-Napoca – Direcția de Control Urbanism, reiese că
nu s-a emis nicio autorizație de construire pentru executarea lucrărilor de
construire aferente imobilului proprietatea inculpatului.
Procesul-verbal de cercetare la fața locului cu planșa-foto din 8
decembrie 2014 confirmă faptul că lucrările de construire au fost finalizate.
Analizând elementele de fapt menționate mai sus prin prisma
reglementărilor legale, se reține că lucrările efectuate de către inculpatul
Infracțiunea de executare de lucrări fără autorizație de construire sau… 179
Z.P.N. nu se încadrează în dispozițiile art. 11 alin. (1)-(3) din Legea nr.
50/1991, unde sunt enumerate lucrările care se pot executa fără autorizație de
construire.
Potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (2) din Legea nr. 422/2001 privind
protejarea monumentelor istorice3, republicată, cu modificările și completările
ulterioare, „în sensul prezentei legi, monumentele istorice sunt bunuri imobile,
construcții și terenuri situate pe teritoriul României sau în afara granițelor,
proprietăți ale statului român, semnificative pentru istoria, cultura și
civilizația națională și universală”, iar conform art. 2 alin. (1) și (2) teza I din
același act normativ: „monumentele istorice fac parte integrantă din
patrimoniul cultural național și sunt protejate prin lege”; ,,activitățile și
măsurile de protejare a monumentelor istorice se realizează în interes
public”.
Fapta inculpatului Z.P.N., așa cum a fost reținută, întrunește
elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute în art. 24 lit. a) raportat la
art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 50/1991, însă în concret aceasta este lipsită
de pericolul social al unei infracțiuni, pe motiv că inculpatul este lipsit de
antecedente penale, a recunoscut săvârșirea faptei atât în cursul urmăririi
penale, cât și în cel al judecății, de la data comiterii faptei și până în prezent
au trecut 3 ani și 6 luni – perioadă în care pericolul social s-a diminuat –,
lucrările executate au fost, în cea mai mare măsură, necesare și urgente,
întrucât așa cum rezultă din fotografiile depuse la dosar și din declarația
martorei V.C.M., din cauza ploilor, a lapoviței și ninsorii au rezultat probleme
la acoperiș și surparea unui zid comun al imobilului, condiții în care s-a ivit
necesitatea remedierii construcției.
În mod evident, comportamentul inculpatului este ilegal, însă valorile
sociale privind disciplina în construcții și protecția monumentelor istorice au
suferit o lezare minimă, câtă vreme lucrările (cu excepția verandei) au fost
necesare și urgente, iar, așa cum rezultă din planșa-foto depusă la dosar,
acestea nu au afectat aspectul fațadei clădirii, ci doar acela al curții interioare
a imobilului.
Pentru aceste considerente, instanța, văzând îndeplinirea condițiilor
art. 181 C.pen. din 1969, a dispus achitarea inculpatului Z.P.N., socotind
îndestulătoare aplicarea unei amenzi administrative de 900 lei.
Împotriva Sentinței penale nr. 1767/2015 a Judecătoriei Cluj-Napoca a
declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Cluj-Napoca, care a solicitat
admiterea căii de atac promovate, desființarea sentinței sus-menționate și
pronunțarea unei soluții de condamnare a inculpatului Z.P.N. pentru
3 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 938 din 20 noiembrie
2006.
180 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
săvârșirea infracțiunii prevăzute în art. 24 lit. a) raportat la art. 3 alin. (1) lit.
b) din Legea nr. 50/1991 la o pedeapsă cu amendă, iar, în baza art. 241 alin.
(1) din aceeași lege, desființarea construcției edificate de către inculpat.
Curtea de Apel Cluj, examinând apelul declarat, prin prisma motivelor
invocate, a ajuns la următoarele constatări:
Referitor la aplicarea art. 181 C.pen. din 1969, este de menționat că la
stabilirea în concret a gradului de pericol social se ține seama de modul și
mijloacele de săvârșire a faptei, de scopul urmărit, de împrejurările în care a
fost comisă, de urmarea produsă, precum și de persoana și conduita
infractorului.
Atunci când se apreciază dacă fapta săvârșită prezintă sau nu gradul de
pericol social al unei infracțiuni, trebuie să se aibă în vedere, printre altele,
dacă urmările faptei sunt reduse.
De altfel, sancțiunea aplicată, penală sau cu caracter administrativ, își
poate îndeplini funcțiile care-i sunt atribuite în vederea realizării scopului său
și al legii, numai în măsura în care corespunde gravității faptei, potențialului
de pericol social pe care-l prezintă, în mod real, persoana infractorului, cât și
atitudinii acestuia de a se îndrepta sub influența măsurii luate față de el.
În speță, fapta inculpatului întrunește condițiile cerute de art. 181
C.pen. din 1969.
Astfel, în aprecierea gradului de pericol social concret, nu se poate
face abstracție de circumstanțele reale în care s-a comis fapta.
Or, din probe rezultă că inculpatul a executat lucrări de construcție
fără autorizație, însă acestea erau necesare și impuse de faptul că zidul de
susținere a locuinței ce este comun cu apartamentele vecinilor V. și C. a fost
afectat de surpare, fiind în pericol instalațiile de gaze și curent electric.
Nu poate fi neglijat faptul că, înainte de a demara lucrările de
construcție, inculpatul a făcut demersuri, în vederea obținerii unui certificat de
urbanism, însă a primit răspuns nefavorabil din partea primăriei.
Sub aspectul circumstanțelor personale, se constată că inculpatul a dat
dovadă de sinceritate, evidențiind împrejurările în care a fost nevoit să
demareze lucrările de reparare a imobilului.
Inculpatul a susținut, totodată, că lucrările sale nu afectează fațada și
volumetria clădirii, declarată monument istoric.
Așadar, fapta inculpatului Z.P.N. întrunește elementele constitutive ale
infracțiunii prevăzute în art. 24 lit. a) raportat la art. 3 alin. (1) lit. b) din
Legea nr. 50/1991, însă în concret aceasta este lipsită de pericolul social al
unei infracțiuni, așa cum, în mod judicios, a reținut și judecătorul fondului.
În mod legal și temeinic, instanța de fond a reținut că inculpatul este
lipsit de antecedente penale, a recunoscut și regretat comiterea faptei atât în
Infracțiunea de executare de lucrări fără autorizație de construire sau… 181
fața procurorului, cât și în fața magistraților, de la data executării lucrărilor și
până în prezent a trecut o perioadă de 3 ani și 6 luni, timp în care pericolul
social s-a diminuat, iar cu ocazia cercetării la fața locului judecătorii au
constatat că lucrările efectuate au fost necesare și urgente, pentru a nu pune în
pericol existența construcției, împrejurare dovedită și prin declarația martorei
V. dată în fața procurorului.
Totodată, așa cum s-a arătat, cu prilejul cercetării la fața locului, s-a
reliefat fără echivoc că fațada principală a clădirii nu a suferit nicio
modificare și afectare, construcția edificată de către inculpat situându-se în
curtea interioară a imobilului.
Pe de altă parte, judecătorii au constatat că a fost fotografiată și atașată
cauzei o verandă, situată la etajul imobilului, care nu aparține inculpatului,
astfel că nu i se pot reține în sarcină și lucrările de remediere a acesteia.
Având în vedere că prin lucrările întreprinse, inculpatul a adus o
atingere minimă valorilor sociale ocrotite de lege, reparațiile fiind necesare și
urgente tocmai pentru a nu periclita clădirea în discuție, apelul parchetului s-a
dovedit a fi nefondat, urmând a fi respins în baza art. 421 pct. 1 lit. b)
C.pr.pen.
(C. Ap. Cluj, S. pen. și pentru cauze cu minori, Dec. pen. nr.
749/2016)
II. Notă parțial aprobativă. 1. Într-adevăr, în speță, dată fiind urgența
și necesitatea reparațiilor tocmai pentru a nu se periclita imobilul ce era
monument istoric – aspect constatat de către judecători cu ocazia cercetării la
fața locului –, fapta săvârșită în timpul când în vigoare era Codul penal
anterior nu a prezentat gradul de pericol social al unei infracțiuni.
Amintim că art. 181 C.pen. din 1969, sub denumirea ,,Fapta care nu
prezintă pericolul social al unei infracțiuni”, prevedea:
,,(1) Nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală, dacă
prin atingerea minimă adusă uneia din valorile apărate de lege și prin
conținutul ei concret, fiind lipsită în mod vădit de importanță, nu prezintă
gradul de pericol social al unei infracțiuni.
(2) La stabilirea în concret a gradului de pericol social se ține seama
de modul și mijloacele de săvârșire a faptei, de scopul urmărit, de
împrejurările în care fapta a fost comisă, de urmarea produsă sau care s-ar fi
putut produce, precum și de persoana și conduita făptuitorului, dacă este
cunoscut.
(3) În cazul faptelor prevăzute în prezentul articol, procurorul sau
instanța poate aplica una dintre sancțiunile cu caracter administrativ
prevăzute la art. 91.”
182 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
La rândul său, art. 91 C.pen. din 1969, sub denumirea ,,Sancțiunile cu
caracter administrativ”, prevedea:
,,Când instanța dispune înlocuirea răspunderii penale, aplică una
dintre următoarele sancțiuni cu caracter administrativ:
a) mustrarea;
b) mustrarea cu avertisment;
c) amenda de la 10 lei la 1.000 lei.”
2. Totuși, instanța de fond a indicat, ca temei al achitării, art. 19 din
Legea nr. 255/2013 raportat la art. 10 lit. b1) C.pen. din 1969
4, deși corect era
art. 19 din Legea nr. 255/20135 raportat la art. 10 alin. (1) lit. b
1) din Codul de
procedură penală anterior (în continuare C.pr.pen. din 1969)6 sau chiar numai
art. 19 din legea menționată anterior7.
4 Articolul 10 lit. b
1) nu exista în Codul penal anterior.
5 Potrivit art. 19 din legea sus-menționată, atunci când, în cursul procesului, se
constată că în privința unei fapte comise anterior intrării în vigoare a Codului penal sunt
aplicabile dispozițiile art. 181 C.pen. din 1969, ca lege penală mai favorabilă, procurorul
dispune clasarea, iar instanța dispune achitarea, în condițiile Codului de procedură penală. 6 Conform art. 10 alin. (1) lit. b
1 C.pr.pen. din 1969, acțiunea penală nu mai putea fi
pusă în mișcare, iar când a fost pusă în mișcare nu mai putea fi exercitată dacă fapta nu mai
prezenta gradul de pericol social al unei infracțiuni. 7 În același sens, Gh. Ivan, Achitarea inculpatului faptă care nu prezintă pericolul
social al unei infracțiuni. Aplicarea legii penale mai favorabile, în ,,Pro Lege” nr. 4/2017, p.
287 [disponibil și pe site-ul http://revistaprolege.ro/achitarea-inculpatului-fapta-care-nu-
prezinta-pericolul-social-al-unei-infractiuni-aplicarea-legii-penale-mai-favorabile/ (accesat la
7 februarie 2018)].
EXECUTAREA DE LUCRĂRI FĂRĂ AUTORIZAȚIE DE
CONSTRUIRE LA IMOBILUL CUPRINS ÎN ZONA DE PROTECȚIE
A UNUI MONUMENT ISTORIC DE IMPORTANȚĂ NAȚIONALĂ.
DISTRUGEREA UNEI LOCUINȚE PREISTORICE. ÎNCADRARE
JURIDICĂ
ABSTRACT
The act of the defendant to execute works without a building
license on the building located in the protection area of a historical
monument of national importance, as well as to destroy a
prehistoric dwelling, meets the constitutive elements of the offense
of performing works without a building or demolition license set
out in art. 3 par. (1) b), namely destruction, set out by art. 24 par.
(1) a) of Law no. 50/1991 on the authorization for performing
construction works, republished, with subsequent amendments,
and art. 253 par. (3) of the new Criminal Code, both with
application of art. 38 par. (1) and art. 5 of the same code.
However, the criminal action in the case can no longer be carried
out because of the death of the defendant – natural person, which
is why prosecution will stop the proceedings.
Key words: death of the defendant – natural person, destruction,
performing construction works without a building or demolition
license or by failing to comply with the provisions thereof, offense,
termination of criminal proceedings, historical monument.
I. Prezentare speță. Prin Sentința penală nr. 476/2016, pronunțată de
către Judecătoria Turda în dosarul nr. 4779/328/2016 la data de 12 decembrie
2016, s-a dispus, în temeiul dispozițiilor art. 396 alin. (6) raportat la art. 16
alin. (1) lit. f) din noul Cod de procedură penală, încetarea procesului penal
privind pe inculpatul T.N. pentru infracțiunea de executare fără autorizație de
construire sau de desființare a lucrărilor menționate în art. 3 alin. (1) lit. b),
respectiv de distrugere, prevăzută în art. 24 alin. (1) lit. a) din Legea nr.
50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții1, republicată,
cu modificările și completările ulterioare, respectiv în art. 253 alin. (3) din
noul Cod penal (în continuare C.pen.), ambele cu aplicarea art. 38 alin. (1) și
art. 5 din același cod, deoarece a intervenit decesul inculpatului.
1 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 933 din 13 octombrie
2004.
184 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
Din actele de cercetare efectuate în cauză a rezultat faptul că
inculpatul T.N., în calitate de proprietar al imobilului situat în municipiul
Turda, a dispus și executat lucrări de desființare a unei construcții vechi și
construire a unui nou imobil P+1 pe fundație de beton, cu structură de
rezistență, ziduri din cărămidă, acoperiș în două ape acoperit cu țiglă, fără a
deține autorizație de desființare/construire din partea Primăriei Turda și aviz
din partea Ministerului Culturii – Comisia Zonală a Monumentelor Istorice
din cadrul Direcției Județene pentru Cultură Cluj.
După constatarea contravenției de către Poliția Locală Turda, fiind
vorba despre o zonă cu potențial arheologic, Direcția Județeană pentru Cultură
Cluj a sesizat Muzeul de Istorie Turda. Specialiști din cadrul acestuia s-au
deplasat la fața locului și au întocmit un raport de cercetare arheologică
preventivă, prin care s-a relevat că, în intervalul 10-12 septembrie 2013, au
întreprins cercetări pe parcela situată în municipiul Turda, str. Cetatea
Romană, județul Cluj, la numărul administrativ (…), pe partea neconstruită,
cercetarea având ca scop verificarea potențialului arheologic al zonei,
identificarea și investigarea unor eventuale situri arheologice. S-a stabilit că
terenul respectiv este cuprins în zona de protecție a monumentului istoric de
importanță națională – situl arheologic „Castrul Legiunii V Macedonica de la
Potaissa”, cod monument (…), conform Listei Monumentelor Istorice/2010
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 670/bis din 1
septembrie 2010.
Concluziile raportului sus-menționat au fost următoarele:
<<Construcția nou edificată pe parcela menționată nu a fost precedată de o
firească și obligatorie cercetare arheologică preventivă. Cercetările au constat
în săparea unui secțiuni de 29,5x1 m și a două extensii adiacente cu
dimensiunile de 4,7x1,5 m și 4,7x1 m în curtea imobilului, fiind cercetată în
total o suprafață de 41,25 mp. În extensia sudică a secțiunii cercetate a fost
identificată o groapă, de unde s-au recoltat fragmente de vase ceramice (având
caracteristicile specifice complexului eneolitic Coțofeni), fragmente de
chirpici și oase animale, reprezentând, probabil, extremitatea unei locuințe
preistorice adâncite, în secțiunea orientată vest-est (perpendicular pe latura
estică a castrului roman), între metrii 8,40x29,5 s-au recuperat sporadic
materiale arheologice de epocă romană (fragmente de vase ceramice și
material tegular), acestea adăugându-se altor descoperiri arheologice mai
vechi de pe pantele estice ale „Dealului Cetății”>>. Aspectele menționate în
cuprinsul raportului sunt confirmate și prin declarațiile martorilor M.D. și
P.M., angajați ai Muzeului de Istorie Turda, care au efectuat cercetare
arheologică la acel imobil.
Executarea de lucrări fără autorizație de construire la imobilul … 185
Rezultă astfel că, prin fapta sa, inculpatul T.N. a distrus parțial o
locuință preistorică, ceea ce reprezintă distrugerea unor urme importante
pentru cunoașterea istorico-arheologică a zonei.
Din adresa Direcției Județene pentru Cultură Cluj nr. 669 din 25
octombrie 2013 reiese faptul că nu a eliberat aviz pentru efectuarea de lucrări
de construire imobil de tip familial pentru imobilul situat în municipiul Turda,
str. Cetatea Romană, nr. (…), județul Cluj.
Din declarațiile inculpatului T.N. rezultă că a început lucrările de
construire în luna aprilie 2012, motivând că vechea locuință era afectată din
cauza infiltrațiilor de apă, bucătăria era distrusă, apa infiltrându-se până la
nivelul camerei. A luat decizia de a dărâma casa veche și de a construi o casă
nouă, mai mare și mai solidă, iar înainte de a demara lucrările s-a informat la
Serviciul Urbanism din cadrul Primăriei Turda cu privire la necesitatea unui
proiect, respectiv depunerea unor documente pentru obținerea autorizației de
construire, dar nu a făcut nimic în acest sens, considerând că, în paralel, cu
desfășurarea lucrărilor, va efectua și demersurile pentru obținerea
autorizațiilor. Cu toate acestea, a demarat lucrările de construire la imobilul
menționat, lucrări care au fost efectuate în perioada aprilie-iulie 2012. În luna
aprilie 2013, reprezentanții Primăriei Turda au constatat efectuarea lucrărilor
fără autorizație de desființare/construire. Inculpatul a declarat că nu a obținut
autorizație de construire sau certificat de urbanism de la Primăria Turda,
invocând probleme personale, precum decesul tatălui său, iar ulterior a
justificat continuarea lucrărilor prin faptul că știa că, oricum, avizul de la
Comisia Zonală a Monumentelor Istorice se obține cu întârziere. A mai
declarat că ulterior controalelor din anul 2013, a fost contactat și de către
reprezentanții Muzeului de Istorie Turda pentru efectuarea de săpături
arheologice, iar la data de 30 octombrie 2013, a intrat în posesia raportului de
cercetare arheologică cu rezultatul cercetărilor. După acest moment, a efectuat
demersuri pentru obținerea avizului de la comisia sus-menționată, dar fără
succes.
La dosarul cauzei, în cursul procedurii de cameră preliminară, a fost
depus, în copie, certificatul de deces seria (…) nr. (…) al inculpatului T.N.,
din care rezultă că acesta a decedat la 14 iunie 2016. Aspectele ce reies din
fișa de evidență D.E.P.A.B.D. depusă la dosarul cauzei confirmă decesul
inculpatului.
Persoanele vătămate Muzeul de Istorie Turda și Municipiul Turda nu
s-au constituit părți civile în cauză.
(Jud. Turda, Sent. pen. nr. 476/2016, definitivă prin neapelare)
186 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
II. Notă parțial aprobativă. În ceea ce privește fapta de executare de
lucrări fără autorizație de construire sau de desființare ori cu nerespectarea
prevederilor acesteia, încadrarea juridică este în art. 24 lit. a) (așa cum a fost
modificat prin Legea nr. 187/2012) combinat cu art. 3 alin. (1) lit. b) din
Legea nr. 50/19912 cu aplicarea art. 5 C.pen.
3
Cu referire la fapta de distrugere, încadrarea juridică este în art. 253
alin. (1), (3) și (5) C.pen.4 cu aplicarea art. 5 C.pen.
2 ,,Art. 24
Constituie infracțiuni și se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu
amendă următoarele fapte:
a) executarea fără autorizație de construire sau de desființare ori cu nerespectarea
prevederilor acesteia a lucrărilor prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. b), c), e) și g), cu excepțiile
prevăzute de lege;
b) continuarea executării lucrărilor după dispunerea opririi acestora de către
organele de control competente, potrivit legii;
c) întocmirea ori semnarea documentațiilor tehnice - D.T. necesare pentru
autorizarea executării lucrărilor de construcții, precum și a proiectelor tehnice și a
documentațiilor de execuție, pentru alte specialități decât cele certificate prin diplomă
universitară, în condițiile prevăzute la art. 9.”
,,Art. 3
(1) Construcțiile civile, industriale, agricole, cele pentru susținerea instalațiilor și
utilajelor tehnologice, pentru infrastructură de orice fel sau de oricare altă natură se pot
realiza numai cu respectarea autorizației de construire, precum și a reglementărilor privind
proiectarea și executarea construcțiilor, pentru:
[...]
b) lucrări de construire, reconstruire, extindere, reparare, consolidare, protejare,
restaurare, conservare, precum și orice alte lucrări, indiferent de valoarea lor, care urmează
să fie efectuate la toate categoriile de monumente istorice prevăzute de lege - monumente,
ansambluri, situri - inclusiv la anexele acestora, identificate în același imobil - teren și/sau
construcții, la construcții amplasate în zone de protecție a monumentelor și în zone construite
protejate, stabilite potrivit legii, ori la construcții cu valoare arhitecturală sau istorică
deosebită, stabilite prin documentații de urbanism aprobate;
[…]” 3 ,,Art. 5. Aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a cauzei
(1) În cazul în care de la săvârșirea infracțiunii până la judecarea definitivă a
cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă.
(2) Dispozițiile alin. (1) se aplică și actelor normative ori prevederilor din acestea
declarate neconstituționale, precum și ordonanțelor de urgență aprobate de Parlament cu
modificări sau completări ori respinse, dacă în timpul când acestea s-au aflat în vigoare au
cuprins dispoziții penale mai favorabile.” 4 ,,Art. 253. Distrugerea
(1) Distrugerea, degradarea sau aducerea în stare de neîntrebuințare a unui bun
aparținând altuia ori împiedicarea luării măsurilor de conservare sau de salvare a unui
astfel de bun, precum și înlăturarea măsurilor luate se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la
2 ani sau cu amendă.
[…]
Executarea de lucrări fără autorizație de construire la imobilul … 187
Faptele sus-menționate au fost săvârșite în condițiile art. 38 alin. (1)
C.pen.5, impunându-se astfel aplicarea acestui text legal.
(3) Dacă fapta prevăzută în alin. (1) privește bunuri care fac parte din patrimoniul
cultural, pedeapsa este închisoarea de la unu la 5 ani.
[…]
(5) Dispozițiile prevăzute în alin. (3) și alin. (4) se aplică chiar dacă bunul aparține
făptuitorului.
[…]” 5 ,,Art. 38. Concursul de infracțiuni
(1) Există concurs real de infracțiuni când două sau mai multe infracțiuni au fost
săvârșite de aceeași persoană, prin acțiuni sau inacțiuni distincte, înainte de a fi condamnată
definitiv pentru vreuna din ele. Există concurs real de infracțiuni și atunci când una dintre
infracțiuni a fost comisă pentru săvârșirea sau ascunderea altei infracțiuni.
[…]”
INFRACȚIUNILE DE EXECUTARE DE LUCRĂRI FĂRĂ
AUTORIZAȚIE DE CONSTRUIRE SAU DE DESFIINȚARE ORI CU
NERESPECTAREA PREVEDERILOR ACESTEIA ȘI DE
CONTINUARE A EXECUTĂRII LUCRĂRILOR DUPĂ DISPUNEREA
OPRIRII ACESTORA DE CĂTRE ORGANELE DE CONTROL
COMPETENTE – CONCURS REAL. AMENDA
ABSTRACT
The act of the defendant to execute, without a construction license,
reconstruction, extension, repair and consolidation works on the
building located in the Municipality of Curtea de Argeș, in the
protection area of historical monuments, namely the urban site
“Curtea de Argeș Historical Town”, meets the constitutive
elements of the offense of execution of construction works without
a construction license, set out by art. 24 a) of the Law no. 50/1991
on the authorization for performing construction works,
republished, with subsequent amendments.
The act of the defendant to continue the works at the same
building, although the competent control bodies had ordered the
execution to be stopped until it became legal, meets the
constitutive elements of the offense of continuing the execution of
works after their suspension has been ordered by the competent
control bodies, under the law, in compliance with art. 24 b) of Law
no. 50/1991.
The abovementioned facts were committed by the defendant by
breaching the provisions of art. 38 par. (1) of the new Criminal
Code, so there is a real concurrence of offenses.
The law sets out the alternative penalty of the fine, which the court
will consider, taking into account that the defendant sought to
modernize a building located in the protection area and not to
destroy it and that the building was his property.
Key words: execution of construction works without a construction
or demolition license or by failing to comply with the provisions
thereof, continuing the works after the competent control bodies
have ordered the execution to be stopped, real concurrence of
offenses, fine, historical monument.
I. Prezentare speță. Prin Sentința penală nr. 248/2017, pronunțată de
către Judecătoria Curtea de Argeș în dosarul nr. 3592/216/2016, s-a dispus
Infracțiunile de executare de lucrări fără autorizație de construire sau… 189
condamnarea inculpatului la pedeapsa rezultantă de 150 zile-amendă. În baza
art. 61 alin. (1) din noul Cod penal (în continuare C.pen.), s-a stabilit valoarea
unei zile-amendă la suma de 30 lei, inculpatul urmând să execute sancțiunea
amenzii penale în sumă de 4.500 lei.
În considerentele rechizitoriului procurorului, ca act de sesizare a
instanței, s-au reținut următoarele:
La data de 18 februarie 2015, inculpatul L.G.L.G. a achiziționat
imobilul compus din teren, curți, construcții, în suprafață de 106 metri pătrați,
casă de locuit și bucătărie de vară, imobil situat în intravilanul municipiului
Curtea de Argeș, dar amplasat în zona de protecție a monumentelor, respectiv
a sitului urban „Orașul istoric Curtea de Argeș”, cod (…).
În cursul lunii mai 2015, inculpatul L.G.L.G. a executat fără
autorizație de construire lucrări de reconstruire, extindere, reparare și
consolidare la imobilul sus-menționat, respectiv a termoizolat locuința pe
exterior și apoi a finisat-o cu vopsea decorativă de culoare crem, a schimbat
tâmplăria locuinței cu ferestre din termopan și ușa principală de acces
metalică, a extins locuința pe latura de vest cu o încăpere cu destinația baie și
pe latura de sud a imobilului a executat stâlpi din beton în vederea unui gard
împrejmuitor.
La data de 23 iulie 2015, organele de control competente din cadrul
Primăriei municipiului Curtea de Argeș au efectuat un control pe linia
respectării Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de
construcții1, republicată, cu modificările și completările ulterioare, la imobilul
inculpatului L.G.L.G.
Cu acea ocazie, s-a constatat faptul că inculpatul a executat lucrările
menționate anterior fără a deține autorizație de construire, motiv pentru care
au dispus „oprirea executării de lucrări la construcția și la împrejmuire din
strada (..) până la intrarea în legalitate”. În acest sens, organele de control au
întocmit procesul-verbal de control nr. 18579 din 23 iulie 2015, care a fost
adus la cunoștința inculpatului L.G.L.G. și semnat de către acesta.
Cu toate acestea, după efectuarea controlului și dispunerea opririi
executării de lucrări, inculpatul L.G.L.G. a continuat executarea lucrărilor la
imobilul în cauză prin edificarea fardului împrejmuitor, termoizolarea pe
exterior a bucătăriei de vară, aceasta fiind finisată cu vopsea decorativă de
culoare crem, și schimbarea tâmplăriei bucătăriei de vară cu ferestre din
termopan și ușa principală de acces metalică.
Prin Încheierea din 12 ianuarie 2017, judecătorul de cameră
preliminară a constatat legalitatea sesizării instanței, a administrării probelor
1 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 933 din 13 octombrie
2004.
190 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
și a efectuării actelor de urmărire penală. În atari condiții, s-a dispus și
începerea judecății.
Inculpatul, legal citat, s-a prezentat la termenul din data de 22 iunie
2017, când, în prezența apărătorului ales și a interpretului de limbă italiană, a
arătat că recunoaște învinuirile ce i se aduc și este de acord cu soluționarea
cauzei pe baza probelor administrate în faza de urmărire penală.
Potrivit art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 50/1991, „construcțiile
civile (...) se pot realiza numai cu respectarea autorizației de construire
pentru lucrări de construire, reconstruire, extindere, reparare, consolidare,
protejare, restaurare, conservare, precum și orice alte lucrări, indiferent de
valoarea lor, care urmează să fie efectuate la construcții reprezentând
momente istorice, inclusiv la anexele acestora, identificate în același
imobil – teren și/sau construcții, la construcții amplasate în zone de protecție
a monumentelor și în zone construite protejate, stabilite potrivit legii, ori la
construcții cu valoare arhitecturală sau istorică deosebită, stabilite prin
documentații de urbanism aprobate (...)”.
Legea aplicabilă. Faptele inculpatului au fost săvârșite după intrarea
în vigoare a noului Cod penal, astfel că urmează a fi avute în vedere normele
acestei legi.
Sub aspectul laturii obiective, elementul material s-a realizat prin
acțiunile de construire în condițiile prevăzute de normele incriminate (fără
autorizație de construire și după ce aceste acțiuni au fost oprite de către
organele competente).
Urmarea imediată a constat în crearea unei stări de pericol pentru
zona de protecție a monumentelor, iar legătura de cauzalitate rezultă în
materialitatea faptei.
În ceea ce privește latura subiectivă, inculpatul a acționat cu intenție,
întrucât acesta a prevăzut rezultatul faptelor sale (crearea unei stări de pericol)
și, deși nu a urmărit acest rezultat, a acceptat posibilitatea procedurii lui. Așa
cum s-a menționat și în rechizitoriu, instanța nu poate reține lipsa nevinovăției
pe considerentele că inculpatul, fiind mutat de curând în țară, nu a cunoscut
prevederile legale și nici faptul că imobilul se află în zonă protejată, dat fiind
împrejurarea că inculpatul a continuat în săvârșirea ilicitului și după ce aceste
aspecte i-au fost aduse la cunoștință de către organele de control.
În ceea ce privește pedeapsa ce urmează a se aplica inculpatului,
văzând criteriile generale de individualizare a pedepsei prevăzute în art. 74
C.pen., instanța a reținut următoarele:
Potrivit art. 24 lit. a) și b) din Legea nr. 50/1991, ,,constituie
infracțiuni și se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă
următoarele fapte:
Infracțiunile de executare de lucrări fără autorizație de construire sau… 191
a) executarea fără autorizație de construire sau de desființare ori cu
nerespectarea prevederilor acesteia a lucrărilor prevăzute la art. 3 alin. (1)
lit. b), c), e) și g), cu excepțiile prevăzute de lege;
b) continuarea executării lucrărilor după dispunerea opririi acestora
de către organele de control competente, potrivit legii”.
Legea prevede sancțiunea alternativă a amenzii penale, asupra căreia
instanța va avea în vedere faptul că inculpatul a înțeles să modernizeze un
imobil aflat în zona de protecție, și nu să-l distrugă, iar imobilul în cauză era
proprietatea sa.
Conform art. 61 alin. (3) și (4) C.pen., instanța stabilește numărul
zilelor-amendă potrivit criteriilor generale de individualizare a pedepsei;
limitele speciale ale zilelor-amendă sunt cuprinse între 120 și 240 de
zile-amendă, când legea prevede pedeapsa amenzii alternativ cu pedeapsa
închisorii de cel mult 2 ani.
Potrivit art. 396 alin. (10) din noul Cod de procedură penală, „(...) în
caz de condamnare (...), limitele de pedeapsă prevăzute de lege în cazul
pedepsei închisorii se reduc cu o treime, iar în cazul pedepsei amenzii, cu o
pătrime (…)”. Aplicând coeficientul de reducere prevăzut de lege, se vor
reține limitele ca fiind 90 și 180 de zile-amendă.
Pentru prima infracțiune [art. 24 lit. a) din Legea nr. 50/1991], instanța
va aplica 90 de zile-amendă, reținând că inculpatul este cetățean italian și nu
este familiarizat cu legislația română.
A doua infracțiune [art. 24 lit. b) din Legea nr. 50/1991] a fost
săvârșită însă de către inculpat în cunoștință de cauză, acesta fiind avertizat
anterior de către organele competente, și cu toate acestea a procedat la
continuarea lucrărilor. Intenția directă și implicit perseverența și
periculozitatea autorului impun aplicarea unei sancțiuni superioare: 120 de
zile-amendă.
Faptele au fost săvârșite de către inculpat în condițiile art. 38 C.pen.
În atari condiții, inculpatul va executa pedeapsa rezultantă de 150 de
zile-amendă, compusă din pedeapsa cea mai grea de 120 de zile-amendă la
care se adaugă un spor de 30 de zile-amendă, reprezentând o treime din restul
sancțiunilor pecuniare.
Conform art. 61 alin. (2) C.pen., suma corespunzătoare unei
zile-amendă este cuprinsă între 10 lei și 500 lei și se înmulțește cu numărul
zilelor-amendă.
În raport cu cele expuse anterior, instanța a dispus condamnarea
inculpatului la pedeapsa de 4.500 lei amendă pentru săvârșirea infracțiunilor
de executare fără autorizație de constituire de lucrări prevăzută în art. 24 lit. a)
din Legea nr. 50/1991 și de continuare a executării lucrărilor după dispunerea
192 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
opririi acestora de către organele de control competente, potrivit legii,
prevăzută în art. 24 lit. b) din aceeași lege cu aplicarea art. 38 alin. (1) C.pen.
(Jud. Curtea de Argeș, Sent. pen. nr. 248/2017, rămasă definitivă prin
neapelare)
II. Notă parțial aprobativă. 1. În ceea ce privește prima faptă (de
executare de lucrări fără autorizație de construire sau de desființare ori cu
nerespectarea prevederilor acesteia), încadrarea juridică este în art. 24 lit. a)
combinat cu art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 50/1991.
2. Potrivit art. 61 alin. (3) teza a II-a C.pen., ,,cuantumul sumei
corespunzătoare unei zile-amendă se stabilește ținând seama de situația
materială a condamnatului și de obligațiile legale ale condamnatului față de
persoanele aflate în întreținerea sa”. Or, instanța trebuia să stabilească suma
corespunzătoare unei zile-amendă prin raportare la cele două criterii speciale
de individualizare a pedepsei amenzii (situația materială a condamnatului și
obligațiile legale ale acestuia față de persoanele aflate în întreținerea sa)2. Se
deduce însă că această sumă a fost de 30 lei (4.500 lei:150 lei=30 lei).
2 A se vedea, pe larg, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea generală conform
noului Cod penal, ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2017, p. 222.
DISTRUGEREA PARȚIALĂ ȘI DEGRADAREA UNUI MONUMENT
ISTORIC, DATÂND DIN ANUL 1622. EXECUTAREA FĂRĂ
AUTORIZAȚIA PREVĂZUTĂ DE LEGE A UNOR LUCRĂRI LA
IMOBILUL-MONUMENT ISTORIC, PRECUM ȘI EFECTUAREA DE
SĂPĂTURI NEAUTORIZATE ÎN ZONA UNUI SIT ARHEOLOGIC.
ÎNCADRARE JURIDICĂ. ACHITARE – NECUNOAȘTEREA DE
CĂTRE INCULPAT A CALITĂȚII DE MONUMENT ISTORIC AL
IMOBILULUI
ABSTRACT
The actions of the defendant to initiate and coordinate, without
authorization, activities meant to disassemble the installations at
the Solca Beer Factory – a historical monument dating back to the
19th century – demolition of fragments from buildings that
constitute a historical monument, excavations which partially and
completely destroyed and damaged parts of the walls of the Solca
Beer Factory buildings, its machinery and installations, and
interventions on the brickwork segment of the Solca Monastery’s
fortification enclosure as well as unauthorized digging in the
protection area of the archaeological site in the area of the C8
building, resulting in the destruction of the archaeological and
historical deposits in the area, meet the constitutive elements of the
offenses of partial destruction and damaging of a historical
monument, of execution, without authorization, of construction,
reconstruction, alteration, extension, repair, consolidation,
protection, restauration, preservation works on historical
monuments, including those located in protection areas and
unauthorized digging in the protected area of a historical
monument set out by art. 54 par. (1) and (2) of Law no. 422/2001
on the protection of historical monuments, republished, with
subsequent amendments, in relation to art. 217 par. (1), (2) and (5)
of the previous Criminal Code (of 1969), art. 24 par. (1) a) in
relation to art. 3 b) of Law no. 50/1991 on the authorization of
construction works, republished, with subsequent amendments,
art. 25 of the Government’s Ordinance no. 43/2000 on the
protection of archaeological heritage and the declaration of
archaeological sites as areas of national interest, republished, with
subsequent amendments, in relation to art. 217 par. (1), (2) and (5)
of the aforementioned code, with application of art. 33 a) of the
same code.
194 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
However, the evidence gathered in the case led to the conclusion
that the defendant was not aware of, in the manner the law
stipulates, the special statute of the building, namely a historical
monument, under the protection of which the equipment and
installations were, which is why his acquittal is required.
Key words: acquittal, destruction, execution of construction works
without authorization, offense, judicial qualification, historical
monument, archaeological site.
I. Prezentare speță. Prin Sentința penală nr. 168/2013, pronunțată de
către Judecătoria Rădăuți în dosarul nr. 6717/285/2011, s-a dispus achitarea
inculpatului P.A. pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute în:
– art. 54 alin. (1) și (2) din Legea nr. 422/2001 privind protejarea
monumentelor istorice1, republicată, cu modificările și completările
ulterioare2, raportat la art. 217 alin. (1), (2) și (5) din Codul penal anterior (în
continuare C.pen. din 1969)3;
– art. 24 alin. (1) lit. a) raportat la art. 3 lit. b) din Legea nr. 50/1991
privind autorizarea executării lucrărilor de construcții4, republicată, cu
modificările și completările ulterioare, prin schimbarea încadrării juridice din
art. 24 alin. (1) lit. a) și alin. (2) raportat la art. 3 lit. b) din Legea nr. 50/1991;
– art. 25 din Ordonanța Guvernului nr. 43/2000 privind protecția
patrimoniului arheologic și declararea unor situri arheologice ca zone de
interes național5, republicată, cu modificările și completările ulterioare
6,
raportat la art. 217 alin. (1), (2) și (5) C.pen. din 1969 prin schimbarea
încadrării juridice din art. 25 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului
nr. 43/20007 raportat la art. 217 alin. (1), (2) și (5) C.pen. din 1969.
1 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 938 din 20 noiembrie
2006. 2 În prezent, art. 54 din Legea nr. 422/2001 este abrogat.
3 În art. 217 C.pen. din 1969 era incriminată fapta de distrugere.
4 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 933 din 13 octombrie
2004. 5 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 951 din 24 noiembrie
2006. 6 În prezent, art. 25 din Ordonanța Guvernului nr. 43/2000 are următorul conținut:
,,Efectuarea oricăror lucrări care pot afecta siturile arheologice, în absența
certificatului de descărcare de sarcină arheologică, constituie infracțiune și se pedepsește cu
închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.” 7 Ordonanța sus-menționată se referă la aprobarea amendamentelor, convenite prin
schimbul de scrisori din 10 martie 2000, la Acordul de împrumut dintre România și Banca
Internațională pentru Reconstrucție și Dezvoltare privind Proiectul de dezvoltare
Distrugerea parțială și degradarea unui monument istoric, datând din … 195
Sentința penală sus-menționată a rămas definitivă la data de 12 martie
2015 prin Decizia penală nr. 228/2015 a Curții de Apel Suceava, prin care
s-au respins, ca nefondate, apelurile declarate de către Parchetul de pe lângă
Judecătoria Rădăuți și persoana vătămată Ministerul Culturii – Direcția
Județeană pentru Cultură Suceava.
S-a arătat în actul de sesizare a instanței – rechizitoriul Parchetului de
pe lângă Judecătoria Rădăuți – că prin adresa nr. 990 din 16 iunie 2010 a
Direcției pentru Cultură și Patrimoniu Național din cadrul Ministerului
Culturii și Patrimoniului Național s-a înaintat la Inspectoratul de Poliție
Județean Suceava sesizarea Primăriei orașului Solca cu privire la efectuarea
unei serii de dezafectări ale utilajelor din cadrul Fabricii de Bere – monument
istoric, datat din secolul al XIX-lea, cu numărul (…) în Lista Monumentelor,
aflat pe raza localității amintite, activități care nu ar fi fost autorizate.
La data de 16 iulie 2010, a fost efectuată o percheziție în incinta
monumentului istoric – Fabrica de Bere Solca, ocazie cu care au fost
constatate următoarele:
Instalațiile vechi ale fabricii au fost dezafectate și demontate în mare
parte, prin tăierea cu diferite mijloace, după care au fost scoase și depozitate
în incinta fabricii, corpul C17 fiind spart, realizându-se astfel o deschizătură
prin care au fost scoase elemente ale unor instalații.
În curtea de la intrare, erau depozitate o serie de utilaje second-hand
cu destinație necunoscută, în fața corpurilor C16 și C21, identificate în planul
de situație, iar în corpul de clădire C21, s-au identificat o serie de goluri,
create în scopul scoaterii pieselor din interior, corpul de clădire având
instalațiile demontate, în proporție de peste 80%. O serie de piese susceptibile
a face parte din patrimoniu erau depozitate aleatoriu, în interior, iar în
exterior, erau depozitate diverse componente de instalații tehnologice
dezafectate.
În zona corpurilor C22, C27, C28 și C30, au fost depozitate cantități
mari de pământ rezultat din excavarea pentru crearea unui acces la subsolul
corpului C8-C9, Paraclisul Sf. Gheorghe al fostei Mănăstiri Solca, iar pe axul
central al corpului C9, s-a efectuat un acces prin spargerea zidului la nivelul
subsolului, în scopul scoaterii tancurilor unde se desfășura una din fazele de
prelucrare a berii.
Prin adresa nr. 1848 din 15 iulie 2010, Inspectoratul de Poliție
Județean Suceava a solicitat Direcției pentru Cultură și Patrimoniu Național
instituțională a sectorului privat, în valoare de 25 milioane dolari S.U.A., semnat la
Washington D.C. la 17 iunie 1999, și la modificarea și completarea Ordonanței Guvernului
nr. 40/1999 pentru ratificarea acestui acord.
196 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
Suceava să înainteze un raport, cuprinzând constatările făcute de către
specialiștii din cadrul acestei direcții.
În adresa nr. 1287 din 26 iulie 2010, Direcția pentru Cultură și
Patrimoniu Național Suceava a comunicat aceleași aspecte constatate cu
ocazia efectuării percheziției. S-a relevat faptul că, prin activitățile întreprinse
în incinta monumentului istoric Fabrica de Bere Solca, anumite componente
ale acestui monument au fost distruse, altele, puternic degradate, punându-se
în pericol stabilitatea construcției, care necesită operațiuni urgente de
consolidare și restaurare.
Prin adresa nr. 2309 din 19 iulie 2010, Inspectoratul de Poliție
Județean Suceava a solicitat Complexului Muzeal Bucovina să desemneze un
specialist arheologic pentru a se pronunța cu privire la distrugerile din incinta
Fabricii de Bere Solca.
În Raportul nr. 2429 din 27 iulie 2010 al Complexului Muzeal
Bucovina din cadrul Consiliului Județean Suceava, s-au stabilit distrugerile de
patrimoniu cultural din cadrul Fabricii de Bere Solca și al Mănăstirii Solca,
ansamblu arhitectonic monumental, datând din anul 1622. În același raport,
s-a atestat faptul că, în încăperea C17, utilajele existente din perioada de
funcționare a fabricii au fost dezasamblate și evacuate din interior, la fața
locului păstrându-se doar trei cazane, cu accesoriile lor. De asemenea, s-a
atestat faptul că, în încăperea C21-demisol, existau benzi transportoare din
material textil, cu cupe metalice, iar în corpul C21, toate utilajele care au făcut
parte din dotarea acestei locații au fost dezafectate și evacuate, cu excepția a
patru rânduri a câte trei stâlpi din cărămidă, destinați a susține o cuvă metalică
în suprafață de aproximativ 70-80 metri pătrați.
S-a constatat faptul că zidul de interior al Mănăstirii Solca a fost
străpuns pe o lungime de 4,6 metri și pe o înălțime de 4,00 metri, fiind extrasă
prin demantelare, din același zid, o cantitate de aproximativ 38 metri cubi de
piatră, în condițiile în care aceasta fusese pusă în operă ca parte integrantă a
zidăriei originale, la data edificării zidului de incintă, înscris în Lista
Monumentelor sub numărul de cod (…) și considerat el însuși monument
istoric, ca parte a întregului ansamblu.
La sud de zidul de incintă al Mănăstirii Solca, în suprafața ocupată din
punct de vedere planimetric de clădirea C8 și inclusiv dincolo de aceasta, pe o
lărgime de 5 metri spre sud, a fost distrusă prin excavare cu mijloace
mecanice întreaga stratigrafie a unei suprafețe de teren de circa 45 metri
pătrați, suprafață care, din punct de vedere patrimonial, reprezintă sit
arheologic, în directă legătură cu existența multiseculară a ansamblului
arhitectonic monumental al Mănăstirii Solca.
Distrugerea parțială și degradarea unui monument istoric, datând din … 197
S-a mai atestat că, prin intervenția neautorizată și neavizată atât asupra
segmentului de zidărie al incintei fortificate a Mănăstirii Solca, cât și asupra
sitului arheologic existent în clădirea C8, s-a determinat distrugerea
ireversibilă a depunerilor cu caracter istoric și arheologic în suprafața de teren
sus-menționată.
În raportul sus-menționat, s-a concluzionat că distrugerea sitului
arheologic, chiar parțială, este ilegală, întrucât a fost efectuată fără prezența
unui arheolog, care să fi aplicat metode științifice de decopertare, iar suprafața
de teren excavată de către beneficiar a devenit lipsită de orice posibilitate de
cercetare științifică a realităților stratigrafice existente acolo, cu excepția
cazurilor în care s-ar decide, în regim de urgență, efectuarea unor lucrări de
profilare a staturilor șanțului rezultat.
În același raport, s-a mai constatat că autorul acestuia nu dispune de
cunoștințele și deprinderile necesare calculării din punct de vedere financiar a
valorii prejudiciului înregistrat odată cu distrugerile relatate în raport,
expertiza în acest scop putând fi efectuată numai de către persoanele înscrise
în Asociația Națională a Evaluatorilor din România.
Din cele anterior expuse a rezultat fără putință de tăgadă că inculpatul
P.A. a efectuat lucrări neautorizate la Fabrica de Bere Solca și beciurile
acesteia ce au ținut anterior de Mănăstirea Solca. Este evident că a recurs la
manopere de decupare a unor spații din zid pentru evacuarea instalațiilor și
utilajelor, operațiuni efectuate în vederea repunerii în funcțiune.
Aceste acțiuni săvârșite de către inculpatul P.A. dau conținut laturii
obiective a infracțiunii de distrugere și a celei de efectuare a unor lucrări de
construire fără autorizație de construire.
Aceste acțiuni, pentru a angaja răspunderea penală a inculpatului,
potrivit textelor de lege presupus a fi încălcate, trebuie să fie îndreptate
împotriva unui monument istoric, iar inculpatul să acționeze cunoscând acest
aspect, numai într-o astfel de situație putându-se reține și existența
elementului subiectiv, respectiv vinovăția sub forma intenției.
Din ansamblul probator administrat în cauză a rezultat că inculpatul
P.A. nu a luat cunoștință, în modalitatea prevăzută de lege, de statutul special
al imobilului, acela de monument istoric, sub protecția căruia se aflau de altfel
și utilajele și instalațiile interioare. Instanța a constatat că fostul proprietar nu
a notificat următorului proprietar aspectele cu privire la calificarea imobilului
și obligațiile ce-i revin în această calitate.
În favoarea necunoașterii acestui aspect, instanța a avut în vedere și
conduita avută de către inculpat după notificarea adresată de Primăria orașului
Solca, rezultând fără dubiu că acesta nu a mai săvârșit alte acțiuni/intervenții
asupra construcțiilor instalațiilor, dovedind în acest fel bună-credință. De
198 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
asemenea, a mai reținut instanța în același sens și faptul că inculpatul a făcut
demersuri pentru intrarea în legalitate, solicitând eliberarea certificatului de
urbanism și autorizație de construire.
Nefiind îndeplinite obligațiile de către proprietarul inițial și
neputându-se reține o culpă în sarcina inculpatului, instanța a apreciat că
faptelor le lipsește elementul subiectiv, respectiv intenția.
S-a considerat că, din aceleași considerente, nu subzistă nici
infracțiunea prevăzută în art. 24 lit. a) raportat la art. 3 lit. b) din Legea nr.
50/1991, întrucât privește efectuarea de lucrări de construire, reconstruire,
extindere, reparare, consolidare, protejare, restaurare, conservare, precum și
orice alte lucrări, indiferent de valoarea lor, care urmează să fie efectuate la
construcții reprezentând monumente istorice, inclusiv la anexele acestora,
identificate în același imobil – teren și/sau construcții, la construcții amplasate
în zone de protecție a monumentelor și în zone construite protejate, stabilite
potrivit legii, ori la construcții cu valoare arhitecturală sau istorică deosebită,
stabilite prin documentații de urbanism aprobate.
Referitor la fapta de efectuare a oricăror lucrări care pot afecta siturile
arheologice, în absența certificatului de descărcare de sarcină arheologică, se
consideră distrugere a monumentelor istorice, fiind necesară cunoașterea
clasificării imobilului ca monument istoric de către inculpat, condiție
neîndeplinită față de cele expuse, instanța a apreciat că nu poate fi angajată
răspunderea penală a acestuia.
În consecință, pentru toate cele expuse și având în vedere și principiul
potrivit căruia îndoiala profită celui acuzat, s-a dispus achitarea inculpatului
P.A. sub aspectul faptelor pentru care a fost trimis în judecată.
De asemenea, s-a luat act că, în cauză, nu există constituire de parte
civilă, persoanele vătămate nemanifestându-și voința în acest sens.
Împotriva Sentinței penale nr. 168/2013 a Judecătoriei Rădăuți au
declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Rădăuți și persoana vătămată
Direcția Județeană pentru Cultură Suceava, criticând-o pentru nelegalitate și
netemeinicie.
Examinând apelurile prin prisma motivelor invocate, cât și cauza sub
toate aspectele de fapt și de drept, în conformitate cu dispozițiile art. 417 alin.
(2) din noul Cod de procedură penală (în continuare C.pr.pen.), instanța de
control judiciar a constatat apelurile neîntemeiate.
Astfel, așa cum a reținut în mod corect și prima instanță, elementul
definitoriu al presupuselor fapte pentru care inculpatul a fost trimis în judecată
și care ar contura vinovăția sub forma intenției, îl constituie calificarea
imobilului distrus/degradat ca fiind monument istoric.
Distrugerea parțială și degradarea unui monument istoric, datând din … 199
Din înscrisul aflat în dosarul de urmărire penală a rezultat că Fabrica
de Bere situată în orașul Solca și datată din secolul XIX figurează la poziția
numărul (…) pe lista monumentelor istorice 2004.
Prin procesul-verbal de constatare, planșele-foto, precum și prin
raportul întocmit de către Consiliul Județean Suceava – Complexul Muzeal
Bucovina s-a reținut faptul că la Fabrica de Bere Solca și beciurile Mănăstirii
Solca s-au produs dezafectări de utilaje și instalații industriale vechi prin
tăiere și/sau dezmembrare și, de asemenea, săpături și excavări.
Conform notei încheiate la 3 august 2010 de către inginerul T.C., șef
Serviciu control și inspecție din cadrul Direcției Județene pentru Cultură
Suceava, la data menționată anterior, s-a constatat că la Fabrica de Bere Solca,
la partea de clădire nouă, iar nu la cea veche ce datează din anul 1890 (la care
nu s-a intervenit), a fost executată o lucrare pentru evacuarea utilajului vechi.
Potrivit art. 36 alin. (4) din Legea nr. 422/2001, referitor la
înstrăinarea, închirierea sau concesionarea imobilelor-monumente istorice,
proprietarii acestora au următoarele obligații:
a) să înștiințeze în scris Direcția pentru cultură, culte și patrimoniul
cultural național județeană, respectiv a municipiului București, despre intenția
de a înstrăina monumentul istoric, în vederea exercitării dreptului de
preemțiune al statului sau, după caz, al unității administrativ-teritoriale, în
condițiile prezentei legi;
b) să notifice viitorului proprietar, chiriaș sau concesionar regimul
juridic al monumentului istoric pe care îl deține, precum și Obligația privind
folosința monumentului istoric;
c) să înștiințeze în scris Direcția pentru cultură, culte și patrimoniul
cultural național județeană, respectiv a municipiului București, despre
schimbarea proprietarului sau a administratorului în termen de 15 zile de la
data încheierii contractelor, potrivit legii, și să transmită acesteia o copie de pe
acte.
În speță, așa cum rezultă din extrasul de carte funciară pentru
informare, S.C. BERE COMPANY SOLCA s-a intabulat cu dreptul de
proprietate dobândit prin hotărâre judecătorească, respectiv Sentința civilă nr.
1875/2004, iar la data de 11 august 2006 a fost intabulat dreptul de interdicție
de înstrăinare și grevare în favoarea B.C.R. Rădăuți pentru un contract în
valoare de 260.000 euro, cartea funciară neconținând alte mențiuni, inclusiv
aceea de notificare a noului proprietar cu privire la calitatea de monument
istoric al imobilelor în litigiu.
De asemenea, potrivit răspunsului la obiectivul nr. 3 al expertizei, a
extrasului de carte funciară, documentației cadastrale, precum și contractului
de vânzare-cumpărare, beciul la care s-a intervenit este proprietatea S.C.
200 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
BERE COMPANY SOLCA; în contractul de vânzare-cumpărare nr. 1795 din
17 mai 2004 nu se face mențiunea că proprietatea tranzacționată figurează pe
lista monumentelor istorice, obligația de a înscrie în cartea funciară calitatea
de monument istoric în termen de 30 de zile de la data publicării ordinului de
clasare prevăzută în art. 16 din Legea nr. 422/2001 nu a fost respectată nici de
proprietarul originar.
Nu se poate reține susținerea apelanților că inculpatul, în calitatea sa
de asociat și de administrator al societății, ar fi știut că fabrica este monument
istoric, atât timp cât, din istoricul depus ca probă la dosar, nu rezultă decât că,
după anul 1990, S.C. BERE COMPANY S.R.L. SOLCA a avut mai mulți
proprietari și administratori, printre care și pe inculpatul P.A. (care a dobândit
în anul 2007 calitatea de coasociat al firmei, în anul 2008 calitatea de
administrator cu puteri depline până în anul 2009, când s-a retras din
societate, pentru ca, în final, să redobândească această calitate de la numitul
M.G., fost administrator până la 15 iunie 2010), dar nu și faptul că s-ar fi adus
vreodată la cunoștința vreunui nou proprietar că fabrica se bucură de regimul
Legii nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice.
De altfel, nici Primăria orașului Solca nu a avut până la momentul
nașterii litigiului vreo evidență din care să rezulte că imobilul este monument
istoric, atâta vreme cât a perceput de la fabrică impozite și taxe, deși Legea nr.
422/2001 scutește monumentele istorice de la plata impozitelor pe terenuri și
clădiri.
Inculpatul P.A. a fost numit administrator ultima oară, așa cum s-a
arătat mai sus, la data de 15 iunie 2010, de către fostul asociat unic și
administrator M.G., prin procura nr. 1773 încheiată la aceeași dată la Birul
Notarului Public C.I., așa încât, corespondența primăriei cu această firmă
până la această dată se putea face prin intermediul administratorului M.G., și
nu prin intermediul inculpatului.
Cu privire la adresa nr. 2085 din 26 mai 2010, invocată de către
persoana vătămată Direcția Județeană pentru Cultură Suceava, prin care
Primăria orașului Solca solicita S.C. BERE COMPANY S.R.L. SOLCA să
sisteze lucrările de săpături din incinta monumentului, pe lângă faptul că nu
există la dosar o dovadă a comunicării acestei adrese, în situația în care totuși
s-ar fi comunicat până la data de 15 iunie 2010, inculpatul nu avea nicio
calitate la respectiva societate.
Referitor la adresa emisă de către S.C. BERE COMPANY S.R.L.
SOLCA către primărie, sub nr. 8 din 25 iunie 2010, de care, de asemenea, s-a
prevalat aceeași apelantă, adresă prin care societatea cerea primăriei scutirea
de la plata impozitelor pe teren și clădiri, conform art. 41 din Legea nr.
422/2001, se poate reține că, începând cu 16 iunie 2010, când fabrica a fost
Distrugerea parțială și degradarea unui monument istoric, datând din … 201
inspectată de către reprezentanți ai Direcției Județene pentru Cultură Suceava
și ai Inspectoratului de Poliție Județean Suceava, inculpatul aflase deja
regimul juridic al imobilelor în litigiu. Se constată însă că, începând cu
această dată, inculpatul a sistat orice lucrare la imobilele în cauză și a făcut
demersuri pentru intrarea în legalitate.
Prin urmare, se observă, așa cum în mod corect a reținut și prima
instanță, că la dosar nu există probe certe din care să rezulte că inculpatul ar fi
desfășurat lucrări de dezasamblare după data când a luat cunoștință despre
calitatea de monumente istorice ale bunurilor în discuție, astfel încât nu se
poate vorbi despre o vinovăție în comiterea infracțiunilor de care este acuzat,
motiv pentru care, soluția primei instanțe, de achitare a acestuia, este legală și
temeinică.
Cât privește cererea persoanei vătămate Ministerul Culturii – Direcția
Județeană pentru Cultură Suceava, de restabilire a situației anterioare, se
constată că aceasta este tardivă, conform dispozițiilor art. 15 alin. (2) din
Codul de procedură penală anterior (în continuare C.pr.pen. din 1969), în
vigoare la data sesizării primei instanțe, dispoziții care prevedeau că persoana
vătămată se putea constitui parte civilă cel mai târziu până la citirea actului de
sesizare.
Or, așa cum a reținut în mod corect și prima instanță, în cauză nu a
existat o constituire de parte civilă, astfel că o astfel de pretenție ridicată în
fața instanței de apel nu ar putea fi primită fără încălcarea dispozițiilor legale
mai sus-invocate.
(C. Ap. Suceava, S. pen., Dec. pen. nr. 228/2015)
II. Notă parțial aprobativă. 1. Într-adevăr, inculpatul nu a cunoscut
faptul că imobilul era monument istoric, astfel că soluția nu putea fi decât
aceea de achitare, existând astfel cauza de neimputabilitate a erorii.
2. În ceea ce privește fapta de executare de lucrări fără autorizație de
construire sau de desființare ori cu nerespectarea prevederilor acesteia,
încadrarea juridică este în art. 24 lit. a) combinat cu art. 3 alin. (1) lit. b) din
Legea nr. 50/19918.
8 ,,Art. 24
Constituie infracțiuni și se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu
amendă următoarele fapte:
a) executarea fără autorizație de construire sau de desființare ori cu nerespectarea
prevederilor acesteia a lucrărilor prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. b), c), e) și g), cu excepțiile
prevăzute de lege;
b) continuarea executării lucrărilor după dispunerea opririi acestora de către
organele de control competente, potrivit legii;
202 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
3. Având în vedere că au intervenit modificări legislative până la
soluționarea definitivă a cauzei, încadrarea juridică a faptelor sus-menționate
este în:
– art. 253 alin. (1), (3) și (5) din noul Cod penal (în continuare
C.pen.)9;
– art. 24 lit. a) combinat cu art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 50/1991;
– art. 25 din Ordonanța Guvernului nr. 43/2000, toate cu aplicarea art.
5 și art. 38 alin. (1) C.pen.10
c) întocmirea ori semnarea documentațiilor tehnice - D.T. necesare pentru
autorizarea executării lucrărilor de construcții, precum și a proiectelor tehnice și a
documentațiilor de execuție, pentru alte specialități decât cele certificate prin diplomă
universitară, în condițiile prevăzute la art. 9.”
,,Art. 3
(1) Construcțiile civile, industriale, agricole, cele pentru susținerea instalațiilor și
utilajelor tehnologice, pentru infrastructură de orice fel sau de oricare altă natură se pot
realiza numai cu respectarea autorizației de construire, precum și a reglementărilor privind
proiectarea și executarea construcțiilor, pentru:
[..]
b) lucrări de construire, reconstruire, extindere, reparare, consolidare, protejare,
restaurare, conservare, precum și orice alte lucrări, indiferent de valoarea lor, care urmează
să fie efectuate la toate categoriile de monumente istorice prevăzute de lege - monumente,
ansambluri, situri - inclusiv la anexele acestora, identificate în același imobil - teren și/sau
construcții, la construcții amplasate în zone de protecție a monumentelor și în zone construite
protejate, stabilite potrivit legii, ori la construcții cu valoare arhitecturală sau istorică
deosebită, stabilite prin documentații de urbanism aprobate;
[…]” 9 ,,Art. 253. Distrugerea
(1) Distrugerea, degradarea sau aducerea în stare de neîntrebuințare a unui bun
aparținând altuia ori împiedicarea luării măsurilor de conservare sau de salvare a unui
astfel de bun, precum și înlăturarea măsurilor luate se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la
2 ani sau cu amendă.
[…]
(3) Dacă fapta prevăzută în alin. (1) privește bunuri care fac parte din patrimoniul
cultural, pedeapsa este închisoarea de la unu la 5 ani.
[…]
(5) Dispozițiile prevăzute în alin. (3) și alin. (4) se aplică chiar dacă bunul aparține
făptuitorului.
[…]” 10
,,Art. 5. Aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a
cauzei
(1) În cazul în care de la săvârșirea infracțiunii până la judecarea definitivă a
cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă.
(2) Dispozițiile alin. (1) se aplică și actelor normative ori prevederilor din acestea
declarate neconstituționale, precum și ordonanțelor de urgență aprobate de Parlament cu
modificări sau completări ori respinse, dacă în timpul când acestea s-au aflat în vigoare au
cuprins dispoziții penale mai favorabile.”
Distrugerea parțială și degradarea unui monument istoric, datând din … 203
4. Potrivit art. 25 alin. (3) C.pr.pen.11
, instanța, chiar dacă nu există
constituire de parte civilă, are obligația să se pronunțe, printre altele, cu
privire la restabilirea situației anterioare săvârșirii infracțiunii; aceeași
situație era și în reglementarea anterioară (art. 348 C.pr.pen. din 1969).
,,Art. 38. Concursul de infracțiuni
(1) Există concurs real de infracțiuni când două sau mai multe infracțiuni au fost
săvârșite de aceeași persoană, prin acțiuni sau inacțiuni distincte, înainte de a fi condamnată
definitiv pentru vreuna din ele. Există concurs real de infracțiuni și atunci când una dintre
infracțiuni a fost comisă pentru săvârșirea sau ascunderea altei infracțiuni.
[…]” 11
,,Art. 25. Rezolvarea acțiunii civile în procesul penal
[…]
(3) Instanța, chiar dacă nu există constituire de parte civilă, se pronunță cu privire
la desființarea totală sau parțială a unui înscris sau la restabilirea situației anterioare
săvârșirii infracțiunii.
[...]”
INFRACȚIUNEA DE EXECUTARE DE LUCRĂRI FĂRĂ
AUTORIZAȚIE DE CONSTRUIRE SAU DE DESFIINȚARE ORI CU
NERESPECTAREA PREVEDERILOR ACESTEIA. STARE DE
NECESITATE. RESTABILIREA SITUAȚIEI ANTERIOARE
SĂVÂRȘIRII INFRACȚIUNII
ABSTRACT
The act of the defendant to carry out, without authorization,
several construction works in a building classified as a historical
monument meets the constitutive elements of the offense of
execution without construction authorization of the works
mentioned in under art. 3 par. (1) b) of Law no. 50/1991 on the
authorization for performing construction works, republished,
with subsequent amendments, act set out by art. 24 par. (1) a) of
the same law with application of art. 5 of the new Criminal Code.
In this case, the conditions justifying the state of necessity are not
met neither in relation to the committed act nor to the existence of
an immediate danger for the social values enumerated at art. 20 of
the new Criminal Code. Therefore, the extension works to her
apartment are not likely to remove the consequences arising from
an eventual earthquake, being made rather to increase the
dwelling space than to consolidate the building.
The court is bound to order the restoration of the situation before
the offense was committed, in so far as it results in a situation
contrary to the legal order, originating from the very committed
offense, situation which persists at the time when the judicial
decision is delivered.
Key words: justifying reason, performing construction works
without a building or demolition license or by failing to comply
with the provisions thereof, offense, historical monument,
restoration of the situation before the offense was committed, state
of necessity.
I. Prezentare speță. Prin Sentința penală nr. 145/2015, pronunțată de
către Judecătoria Sectorului 1 București în dosarul nr. 46793/299/2014, s-a
hotărât condamnarea inculpatei M.M. la pedeapsa de 120 de zile-amendă
pentru săvârșirea infracțiunii de executare fără autorizație de construire a
lucrărilor prevăzute în art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 50/1991 privind
Infracțiunea de executare de lucrări fără autorizație de construire sau… 205
autorizarea executării lucrărilor de construcții1, republicată, cu modificările și
completările ulterioare. În baza art. 61 alin. (2) din noul Cod penal (în
continuare C.pen.), s-a stabilit cuantumul sumei corespunzătoare unei
zile-amendă la suma de 15 lei, inculpata urmând să plătească statului suma
totală de 1.800 lei. Totodată, s-a luat act că persoana vătămată – Ministerul
Culturii și Patrimoniului Național nu s-a constituit parte civilă în procesul
penal. În temeiul art. 397 alin. (3) raportat la art. 256 și art. 25 alin. (3) din
noul Cod de procedură penală (în continuare C.pr.pen.) și art. 241 alin. (1) din
Legea nr. 50/1991, s-a dispus restabilirea situației anterioare săvârșirii
infracțiunii.
Analizând mijloacele de probă administrate în cauză, instanța a
apreciat ca fiind pe deplin dovedită săvârșirea de către inculpata M.M. a
infracțiunii prevăzute în art. 24 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 50/1991.
Astfel, din coroborarea procesului-verbal de inspecție nr. 5347/C din
12 noiembrie 2012, întocmit de către Direcția Generală de Poliție Locală și
Control a Municipiului București – Direcția Control – Serviciul Control
Disciplină în Construcții, cu declarațiile martorului C.I., cu declarațiile
inculpatei și cu planșa-fotografică atașată la dosarul cauzei rezultă că
inculpata M.M. a realizat, în perioada iulie-noiembrie 2012, lucrări de
construire și extindere la imobilul înscris în Lista Monumentelor Istorice,
situat în București, fără a obține în prealabil autorizație în acest sens.
În mod cert, inculpata a cunoscut faptul că imobilul respectiv este
înscris în Lista Monumentelor Istorice, ea însăși declarând că, în urmă cu
câțiva ani, a primit o înștiințare de la Primăria Sectorului 1 București, prin
care era informată că nu mai trebuia să plătească impozit pe locuință,
deoarece clădirea era monument istoric. Acest aspect reiese și din adresa nr.
1122 din 12 ianuarie 2006, trimisă inculpatei de către Primăria Sectorului 1
București – Biroul Inspecție Monumente Istorice, prin care acesteia i se
comunica faptul că imobilul în care locuia era înscris în Lista Monumentelor
Istorice. Faptul că imobilul nu era semnalizat în mod corespunzător ca fiind
monument istoric nu prezintă relevanță sub aspectul existenței infracțiunii,
întrucât chiar inculpata a recunoscut că avea cunoștință de acest statut al
clădirii.
În privința susținerii inculpatei din cursul cercetării judecătorești, în
sensul că nu cunoștea faptul că nu are dreptul să realizeze modificări la imobil
fără a obține autorizație de construire, se constată că aceasta este contrazisă
chiar de către inculpată, în cuprinsul aceleiași declarații, menționând că a
efectuat demersuri, în vederea obținerii unei astfel de autorizații anterior
1 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 933 din 13 octombrie
2004.
206 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
demarării lucrărilor, rămase fără succes din cauza formalităților excesive,
având așadar cunoștință de necesitatea obținerii unei autorizații pentru
executarea lucrărilor de extindere. De altfel, este de notorietate că orice
lucrare de construire de amploarea celei realizate de către inculpată (extindere
a apartamentului peste magazia existentă la parter, rezultând o încăpere și o
terasă în suprafață de aproximativ 20 de metri pătrați), necesită obținerea în
prealabil a unei astfel de autorizații, cu atât mai mult cu cât vorbim despre un
imobil clasat monument istoric.
Totodată, instanța a remarcat faptul că toate demersurile realizate de
către inculpată, în vederea obținerii autorizației de construire, au avut loc în
cursul anului 2013, deci după finalizarea lucrărilor și sesizarea organelor de
urmărire penală.
Principala apărare formulată de către inculpata M.M. a constat în
aceea că, în lipsa lucrărilor respective, imobilul s-ar fi aflat în pericol, fiind
într-o stare avansată de degradare, ca urmare a vechimii sale, invocând practic
existența cauzei justificative prevăzute în art. 20 C.pen., respectiv starea de
necesitate.
Conform art. 20 C.pen., starea de necesitate presupune săvârșirea unei
fapte prevăzute de legea penală de către o persoană pentru a salva de la un
pericol imediat și care nu putea fi înlăturat altfel viața, integritatea corporală
sau sănătatea sa ori a altei persoane sau un bun important al său ori al altei
persoane sau un interes general, dacă urmările faptei nu sunt vădit mai grave
decât cele care s-ar fi putut produce în cazul în care pericolul nu era înlăturat.
Or, în speță, nu sunt îndeplinite condițiile acestei cauze justificative nici sub
aspectul faptei săvârșite, nici sub aspectul existenței unei stări de pericol
imediat pentru valorile sociale enumerate în textul de lege citat anterior.
Astfel, realizarea lucrărilor de extindere a apartamentului, în mod evident, nu
sunt apte să înlăture urmările produse de un eventual seism, fiind efectuate
mai degrabă pentru mărirea spațiului locativ decât pentru consolidarea
imobilului.
Totodată, nu se poate reține nici existența unui pericol imediat pentru
viața, integritatea corporală sau sănătatea inculpatei ori a altei persoane sau
pentru un bun important al său ori al altei persoane sau pentru un interes
general, producerea unui seism care să ducă la prăbușirea imobilului
constituind un pericol potențial, iar nu unul imediat și care în niciun caz nu ar
putea fi înlăturat prin construcțiile efectuate fără autorizație de către inculpată.
De altfel, dacă, într-adevăr, ar fi existat un pericol iminent de
prăbușire a imobilului, inculpata ar fi avut posibilitatea de a face demersuri, în
paralel cu demararea lucrărilor, pentru obținerea unei autorizații de construire,
însă aceasta nu a formulat nici măcar o cerere de eliberare a autorizației, în
Infracțiunea de executare de lucrări fără autorizație de construire sau… 207
toată această perioadă, cu toate că lucrările au fost efectuate pe parcursul a
aproximativ patru luni. De abia după sesizarea organelor de urmărire penală și
după finalizarea construcției, inculpata a formulat o astfel de cerere, când
infracțiunea era deja consumată.
Potrivit art. 5 alin. (1) C.pen., în cazul în care de la săvârșirea
infracțiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai
multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă.
Instanța reține că la momentul consumării infracțiunii deduse
judecății, art. 24 alin. (2) din Legea nr. 50/1991 prevedea o pedeapsă cu
închisoarea de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă de la 1.000 lei la 5.000 lei.
Legea nr. 50/1991 a fost modificată prin Legea nr. 187/2012 pentru
punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal2, intrată în
vigoare la data de 1 februarie 2014, pedeapsa pentru infracțiunea prevăzută în
art. 24 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 50/1991 fiind închisoarea de la 3 luni la 1
an sau amenda.
Prin urmare, având în vedere că limitele de pedeapsă prevăzute de
legea în vigoare la momentul actual sunt mai reduse, instanța a apreciat că
aceste dispoziții sunt mai favorabile inculpatei.
Așadar, văzând și Decizia nr. 265/2014 a Curții Constituționale a
României3, prin care s-a statuat că dispozițiile art. 5 C.pen. sunt
constituționale în măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi
succesive în stabilirea și aplicarea legii penale mai favorabile, instanța a
considerat că dispozițiile legale în vigoare la momentul actual, în ansamblul
lor, sunt mai favorabile inculpatei, astfel încât aceasta va fi judecată în baza
acestor dispoziții.
Din punctul de vedere al laturii obiective, elementul material se
caracterizează prin executarea fără autorizație de construire a lucrărilor
prevăzute în art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 50/1991, respectiv lucrări de
construire și extindere efectuate la construcții reprezentând monumente
istorice.
Urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol pentru
valoarea socială protejată de norma de incriminare, respectiv relațiile sociale
referitoare la protejarea și conservarea monumentelor istorice, iar legătura de
cauzalitate rezultă din însăși materialitatea faptei.
Sub aspectul laturii subiective, inculpata a săvârșit infracțiunea cu
intenție directă, în accepțiunea art. 16 alin. (3) lit. a) C.pen.
2 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie
2012. 3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 20 mai 2014.
208 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
Astfel, instanța relevă că fapta săvârșită de către inculpată prezintă un
grad de pericol social mediu, având în vedere importanța valorii sociale
lezate, manoperele realizate pentru îndeplinirea rezoluției infracționale, modul
concret de săvârșire, respectiv prin executarea de lucrări de construire de
amploare la un imobil înscris în Lista Monumentelor Istorice, constând în
extinderea apartamentului la nivelul etajului 1, peste magazia existentă la
parter, rezultând astfel o încăpere și o terasă în suprafață de aproximativ 20 de
metri pătrați.
Instanța va lua în considerare și amploarea pe care o cunoaște în
ultima perioadă fenomenul construcțiilor ilegale pe raza municipiului
București, care a condus la o dezvoltare haotică, gravitatea faptei fiind sporită
de faptul că lucrările au fost efectuate la un imobil înscris în Lista
Monumentelor Istorice. Totodată, se remarcă faptul că inculpata a ignorat cu
desăvârșire nu numai orice formă legală referitoare la disciplina construcții,
dar și regulile elementare de conviețuire socială, modul în care a înțeles să-și
extindă apartamentul în care locuiește, prin construirea unei încăperi și a unei
terase în suprafață de aproximativ 20 de metri pătrați, impunându-se aplicarea
unei sancțiuni penale acesteia, o soluție de renunțare la aplicarea pedepsei,
conform art. 80 C.pen., ori de achitare pentru lipsa pericolului social al faptei,
conform art. 181 din Codul penal anterior (din 1969), fiind inoportune și
neavând aptitudinea de a realiza în mod efectiv scopul preventiv-educativ și
pe cel punitiv al sancțiunilor de drept penal.
În ceea ce privește circumstanțele personale ale inculpatei, instanța
constată că aceasta nu are antecedente penale, aflându-se așadar la prima
abatere de la dispozițiile legii penale, astfel cum rezultă din fișa de cazier
judiciar atașată la dosarul cauzei.
La individualizarea pedepsei, instanța va avea în vedere și vârsta
relativ înaintată a inculpatei, faptul că este pensionară, dar și atitudinea parțial
sinceră avută în cursul procesului penal, elemente care conturează un risc
redus de reluare a activității infracționale în viitor.
Astfel, punând în balanță ansamblul acestor considerente, prin prisma
dispozițiilor legale invocate anterior, instanța apreciază că în cauză se impune
aplicarea pedepsei amenzii penale față de inculpata M.M., în cuantum de 120
de zile-amendă, reprezentând limita minimă a pedepsei aplicabile infracțiunii
deduse judecății, conform art. 61 alin. (4) lit. b) C.pen., aceasta fiind aptă să
atingă scopul preventiv și punitiv al sancțiunii. Totodată, instanța relevă că
această sancțiune este cea mai adecvată pentru a fi aplicată în prezenta cauză,
raportat la criteriile de individualizare prevăzute în art. 74 C.pen., enumerate
anterior.
Infracțiunea de executare de lucrări fără autorizație de construire sau… 209
În privința cuantumului sumei corespunzătoare unei zile-amendă,
instanța reține că aceasta se stabilește ținând seama de situația materială a
condamnatului și de obligațiile legale ale condamnatului față de persoanele
aflate în întreținerea sa, în conformitate cu art. 61 alin. (3) teza a II-a C.pen.
Or, raportat la faptul că inculpata este pensionară și având în vedere
nivelul deosebit de redus al pensiilor din România, instanța apreciază că suma
de 15 lei corespunzătoare unei zile-amendă se află în concordanță cu criteriile
stabilite de art. 61 alin. (3) teza a II-a C.pen.
Cu toate că nu este învestită și cu soluționarea acțiunii civile alăturate
acțiunii penale, instanța are obligația de a dispune restabilirea situației
anterioare săvârșirii infracțiunii, în măsura în care, în speță, rezultă o stare de
fapt contrară ordinii de drept, aceasta având sursa tocmai în fapta săvârșită,
situație care persistă la momentul pronunțării hotărârii judecătorești.
Deci, fapta inculpatei constă în executarea lucrărilor de construire fără
autorizație, prin săvârșirea acestei fapte creându-se în mod evident o stare de
fapt contrară ordinii de drept, aceasta având sursa tocmai în fapta săvârșită,
situație care persistă la momentul pronunțării hotărârii judecătorești, de vreme
ce construcția realizată în mod ilegal de către inculpată este încă în ființă.
Totodată, restabilirea situației anterioare săvârșirii infracțiunii este
posibilă în opinia instanței, având în vedere natura construcției realizate fără
autorizație și materialele utilizate, astfel încât nu există niciun impediment
pentru dispunerea unei astfel de măsuri.
Sentința penală nr. 145/2015, pronunțată de către Judecătoria
Sectorului 1 București, a rămas definitivă la data de 15 octombrie 2015,
Curtea de Apel București dispunând respingerea apelului formulat de către
inculpată.
(C. Ap. București, S. pen., Dec. pen. nr. 1359/A/2015)
II. Notă parțial aprobativă. 1. În ceea ce privește fapta de executare de
lucrări fără autorizație de construire sau de desființare ori cu nerespectarea
prevederilor acesteia, încadrarea juridică este în art. 24 lit. a) (așa cum a fost
modificat prin Legea nr. 187/2012) combinat cu art. 3 alin. (1) lit. b) din
Legea nr. 50/19914 cu aplicarea art. 5 C.pen.
5
4 ,,Art. 24
Constituie infracțiuni și se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu
amendă următoarele fapte:
a) executarea fără autorizație de construire sau de desființare ori cu nerespectarea
prevederilor acesteia a lucrărilor prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. b), c), e) și g), cu excepțiile
prevăzute de lege;
b) continuarea executării lucrărilor după dispunerea opririi acestora de către
organele de control competente, potrivit legii;
210 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
2. Potrivit art. 25 alin. (3) C.pr.pen.6, instanța, chiar dacă nu există
constituire de parte civilă, are obligația să se pronunțe, printre altele, cu
privire la restabilirea situației anterioare săvârșirii infracțiunii; deci, nu este
obligată să dispună, ci doar să se pronunțe, în sensul restabilirii/nerestabilirii
situației anterioare săvârșirii infracțiunii. Așadar, dacă un inculpat a făcut
demersuri pentru intrarea în legalitate, potrivit art. 59 din Normelor
metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării
lucrărilor de construcții, aprobate prin Ordinul ministrului dezvoltării
regionale și administrației publice nr. 839/20097, cu modificările și
completările ulterioare8, obținând autorizația necesară, atunci nu mai este
c) întocmirea ori semnarea documentațiilor tehnice - D.T. necesare pentru
autorizarea executării lucrărilor de construcții, precum și a proiectelor tehnice și a
documentațiilor de execuție, pentru alte specialități decât cele certificate prin diplomă
universitară, în condițiile prevăzute la art. 9.”
,,Art. 3
(1) Construcțiile civile, industriale, agricole, cele pentru susținerea instalațiilor și
utilajelor tehnologice, pentru infrastructură de orice fel sau de oricare altă natură se pot
realiza numai cu respectarea autorizației de construire, precum și a reglementărilor privind
proiectarea și executarea construcțiilor, pentru:
[..]
b) lucrări de construire, reconstruire, extindere, reparare, consolidare, protejare,
restaurare, conservare, precum și orice alte lucrări, indiferent de valoarea lor, care urmează
să fie efectuate la toate categoriile de monumente istorice prevăzute de lege - monumente,
ansambluri, situri - inclusiv la anexele acestora, identificate în același imobil - teren și/sau
construcții, la construcții amplasate în zone de protecție a monumentelor și în zone construite
protejate, stabilite potrivit legii, ori la construcții cu valoare arhitecturală sau istorică
deosebită, stabilite prin documentații de urbanism aprobate;
[…]” 5 ,,Art. 5. Aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a cauzei
(1) În cazul în care de la săvârșirea infracțiunii până la judecarea definitivă a
cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă.
(2) Dispozițiile alin. (1) se aplică și actelor normative ori prevederilor din acestea
declarate neconstituționale, precum și ordonanțelor de urgență aprobate de Parlament cu
modificări sau completări ori respinse, dacă în timpul când acestea s-au aflat în vigoare au
cuprins dispoziții penale mai favorabile.” 6 ,,Art. 25. Rezolvarea acțiunii civile în procesul penal
[…]
(3) Instanța, chiar dacă nu există constituire de parte civilă, se pronunță cu privire
la desființarea totală sau parțială a unui înscris sau la restabilirea situației anterioare
săvârșirii infracțiunii.
[...]” 7 Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 797 din 23 noiembrie 2009.
8 <<Art. 59. Intrarea în legalitate
(1) Organul de control care a sancționat contravențional pentru fapta de a se
executa lucrări de construcții fără autorizație sau cu încălcarea dispozițiilor acesteia,
Infracțiunea de executare de lucrări fără autorizație de construire sau… 211
oportună restabilirea situației anterioare săvârșirii infracțiunii, în sensul
desființării lucrării efectuate9.
potrivit prevederilor art. 28 alin. (1) din Lege, pe lângă oprirea executării lucrărilor, are
obligația de a dispune luarea măsurilor necesare pentru încadrarea lucrărilor în prevederile
autorizației, sau de desființare a lucrărilor executate fără autorizație, într-un termen pe care
îl va stabili prin procesul-verbal.
(2) În vederea realizării prevederilor alin. (1), potrivit Legii, autoritatea
administrației publice competentă să emită autorizația de construire/desființare are obligația
de a analiza modul în care construcția corespunde reglementărilor din documentațiile de
urbanism aprobate pentru zona de amplasament, urmând să dispună, după caz, menținerea
sau desființarea construcțiilor realizate fără autorizație sau cu încălcarea prevederilor
acesteia.
(3) În situația în care construcția realizată fără autorizație de construire întrunește
condițiile urbanistice de integrare în cadrul construit preexistent, autoritatea administrației
publice locale competente poate proceda la emiterea unei autorizații de construire în vederea
intrării în legalitate, în coroborare cu luarea măsurilor legale care se impun, numai în baza
concluziilor unui referat de expertiză tehnică pentru cerința esențială de calitate ,,rezistență
mecanică și stabilitate” privind starea structurii de rezistență în stadiul fizic în care se află
construcția, precum și pentru cerința esențială de calitate ,,securitatea la incendiu”, numai
după emiterea Acordului de mediu, în condițiile legii.>> 9 Articolul 256 C.pr.pen., sub denumirea ,,Restabilirea situației anterioare”, prevede:
,,Instanța de judecată, în cursul judecății, poate lua măsuri de restabilire a situației
anterioare săvârșirii infracțiunii, când schimbarea acelei situații a rezultat din comiterea
infracțiunii, iar restabilirea este posibilă (sublinierea noastră A. Lazăr, E.G. Hosu, Gh.
Ivan).”
OBIECTUL MATERIAL AL INFRACȚIUNII DE DISTRUGERE
SIMPLĂ BUNUL AFLAT ÎN COPROPRIETATE FORȚATĂ ȘI
SITUAT ÎN ZONA DE PROTECȚIE A UNUI MONUMENT ISTORIC.
DAUNE MORALE
ABSTRACT
The action of the defendant to make three workers carry out
demolition works to the interior circular stairway – forced
co-ownership – of the building located in the protection area of the
historical monuments Haralambie Botescu Square and
Haralambie Botescu Bust, as well as works of bricking in two
doors which gave access to the owners in the respective building,
although he had not received an authorization to this end, meets
the constitutive elements of the improper participation in the
offenses of destruction and performing works without
construction or demolition license on buildings located in the
protected area of a historical monument set out by art. 31 par. (2)
in relation to art. 217 par. (1) of the previous Criminal Code (of
1969) and by art. 24 par. (1) a) of Law no. 50/1991 on the
authorization for performing construction works, republished,
with subsequent amendments, with application of art. 33 b) of the
previous Criminal Code and art. 5 of the new Criminal Code.
The material object of the offense of destruction is performed on
an asset belonging to another, therefore also including the asset
which is in the forced co-ownership of several persons, and one of
them destroys the asset in question.
As for the moral damages claimed by the injured party, the court
finds that the amount of 3,000 lei is a fair compensation, meant to
make up for the emotional damages he suffered as a result of the
defendant’s actions, who disregarded his ownership right by
blocking their access to the premises held in the building at issue.
Key words: fine, destruction, performing construction works
without a building or demolition license or by failing to comply
with the provisions thereof, offense, the more favorable criminal
law, historical monument, material object, improper participation,
restoration of the situation before the offense was committed.
I. Prezentare speță. Prin Sentința penală nr. 109/2016, pronunțată de
către Judecătoria Sectorului 1 București în dosarul nr. 44255/299/2014, s-a
Obiectul material al infracțiunii de distrugere simplă bunul aflat în … 213
hotărât condamnarea inculpatului K.J. la pedeapsa cea mai grea de 15.000 lei
amendă penală pentru instigare la săvârșirea infracțiunilor de distrugere și de
executare fără autorizație de construire sau de desființare a lucrărilor la
construcții amplasate în zone de protecție a unui monument istoric prevăzute
în art. 25 raportat la art. 217 alin. (1) din Codul penal anterior (în continuare
C.pen. din 1969) cu aplicarea art. 5 din noul Cod penal (în continuare C.pen.)
și în art. 25 C.pen. din 1969 raportat la art. 24 alin. (1) lit. a) din Legea nr.
51/19911 cu aplicarea art. 5 C.pen., ambele cu aplicarea art. 33 lit. b) și art. 34
lit. c) C.pen. din 1969. Totodată, s-a admis în parte acțiunea civilă, fiind
obligat inculpatul la plata de daune morale și dispunându-se restabilirea
situație anterioare săvârșirii infracțiunilor.
Din cuprinsul actului de sesizare a instanței rechizitoriul
procurorului rezultă că, în luna noiembrie a anului 2012, inculpatul K.J. a
efectuat lucrări de distrugere la scara circulară-interioară, coproprietate
forțată, a imobilului situat în Piața Haralambie Botescu din București,
respectiv în zona de protecție a monumentelor istorice Piața Haralambie
Botescu și Bustul lui Haralambie Botescu, precum și lucrări de zidire a două
uși ce deserveau accesul proprietarilor în respectivul imobil, deși nu obținuse
autorizație de construire sau de desființare de lucrări.
În ceea ce privește situarea imobilului în zona de protecție a
monumentelor istorice, se va reține că nu există niciun dubiu că imobilul la
care s-au efectuat lucrări de desființare/construire se afla într-o zonă de
protecție a unui monument istoric, astfel cum rezultă din adresa Ministerului
Culturii2 coroborată cu dispozițiile Legii nr. 422/2001 privind protejarea
monumentelor istorice3, republicată, cu modificările și completările ulterioare.
Potrivit dispozițiilor Legii nr. 422/2001 (art. 9):
,,(1) Pentru fiecare monument istoric se instituie zona sa de protecție,
delimitată pe baza reperelor topografice, geografice sau urbanistice, în
funcție de trama stradală, relief și caracteristicile monumentului istoric, după
caz, prin care se asigură conservarea integrată și punerea în valoare a
monumentului istoric și a cadrului său construit sau natural.
(2) Delimitarea și instituirea zonei de protecție se realizează, simultan
cu clasarea bunului imobil ca monument istoric, în condițiile legii.”4
1 Este vorba de Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de
construcții (republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 933 din 13 octombrie
2004), cu modificările și completările ulterioare.
2 În prezent, Ministerului Culturii și Identității Naționale.
3 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 938 din 20 noiembrie
2006. 4 Articolul 9 din Legea nr. 422/2001 mai conține patru alineate, respectiv (3)-(6).
214 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
Conform dispozițiilor art. 59 din actul normativ sus-menționat, „până
la instituirea zonei de protecție a fiecărui monument istoric potrivit art. 9 se
consideră zonă de protecție suprafață delimitată cu o rază de 100 m în
localități urbane, 200 m în localități rurale și 500 m în afara localităților,
măsurată de la limita exterioară, de jur-împrejurul monumentului istoric”.
Din relațiile furnizate de către Ministerul Culturii5 coroborate cu
acelea furnizate de către inculpat cu privire la situarea imobilului în arealul
urban rezultă că imobilul proprietatea societății administrate de către inculpat
se afla în zona de protecție a monumentelor istorice „Hala Matache
Măcelarul” (cod ...) și „Bustul lui Haralambie Botescu” (cod ...).
De altfel, din cuprinsul contractului de vânzare-cumpărare cu plata în
rate, încheiat între Municipiul București și societatea (în continuare S.)
,,Cristian Philippe Import-Export” S.R.L. (actuala ,,S. Euro J&K Piese Auto”
S.R.L.), la data 7 iunie 2012, reiese că imobilul în cauză se afla în „zona de
protecție a monumentelor istorice care se regăsesc în anexa la Avizul nr.
84/S.C./29.03.2004 al Ministerului Culturii și Cultelor6”. Așadar, inculpatul a
cunoscut faptul că imobilul se afla în zona de protecție a unui monument
istoric, iar împrejurarea că nu a obținut autorizația prealabilă pentru lucrările
de construire/desființare atrage răspunderea sa penală. Faptul că în cuprinsul
aceluiași contract se menționa că „cumpărătorul este obligat ca pentru orice
intervenție care aduce modificări ale imaginii și volumetriei exterioare, să
respecte prevederile art. 36 alin. (1) lit. i) din Legea nr. 422/2001 privind
protejarea monumentelor istorice, republicată”, nu poate conduce la
înlăturarea răspunderii penale a inculpatului, întrucât, printr-un contract de
vânzare-cumpărare, cum este cel în cauză, nu se poate deroga de la
dispozițiile imperative ale Legii nr. 50/1991, care la art. 3 stipulează că ,,se
pot realiza numai cu respectarea autorizației de construire, precum și a
reglementărilor privind protejarea și executarea construcțiilor, pentru: (…)
b) lucrări de construire, reconstruire, extindere, reparare, consolidare,
protejare, restaurare, conservare, precum și orice alte lucrări, indiferent de
valoarea lor, care urmează să fie efectuate la construcții reprezentând
monumente istorice, inclusiv la anexele acestora, identificate în același
imobil-teren și/sau construcții amplasate în zone de protecție a monumentelor
și în zone construite protejate, stabilite potrivit legii, ori la construcții cu
valoare arhitecturală sau istorică deosebită, stabilite prin documentații de
urbanism aprobate”7.
5 Actualmente, Ministerului Culturii și Identității Naționale.
6 Ibidem.
7 În prezent, art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 50/1991 are următorul conținut:
Obiectul material al infracțiunii de distrugere simplă bunul aflat în … 215
Din cuprinsul Legii nr. 50/1991 [art. 11 alin. (3)] rezultă că singurele
derogări cu privire la lucrările ce pot fi efectuate asupra unor imobile situate
în zona de protecție a unui monument istoric sunt cele prevăzute în art. 11
alin. (1) lit. e) (,,zugrăveli și vopsitorii exterioare, dacă nu se modifică
elementele de fațadă și culorile clădirilor”) și j) (,,lucrări de investigare,
cercetare, expertizare, conservare și restaurare a componentelor artistice ale
construcțiilor prevăzute la art. 3 lit. b), cu avizul Ministerului Culturii și
Cultelor8 și al autorității administrației publice județene sau locale, după
caz”) din același act normativ, situații neîntâlnite în speță.
Cu referire la existența lucrărilor de desființare/construire efectuate la
imobilul în litigiu în cursul lunii noiembrie 2012, instanța reține că din
cercetarea locului faptei realizată la data de 23 mai 2014, însoțită de
planșele-fotografice aferente, și declarațiile martorilor P.I. și L.A., audiați în
cursul cercetării judecătorești, rezultă faptul că la imobilul, proprietatea
societății administrate de către inculpat, au fost efectuate lucrări de desființare
a scării care asigura accesul la etajele superioare, cât și lucrări de construire,
care au constat în zidirea unor uși de acces aflate la parterul imobilului,
respectiv la etaj, și care asigurau exploatarea apartamentului aflat la etaj (în
proprietatea persoanei vătămate M.S., dar în corpul de clădire aflat în
proprietatea societății administrate de către inculpat).
În ceea ce privește executarea în concret a lucrărilor de
desființare/construire, instanța constată că din declarațiile martorilor propuși
de către persoana vătămată rezultă că lucrările de desființare/zidire a ușilor de
acces s-au efectuat de către un număr de trei muncitori, la indicațiile
inculpatului K.J.
Subiectul activ al infracțiunilor de distrugere și de executare fără
autorizație de construire sau de desființare de lucrări la construcții amplasate
în zona de protecție a unui monument istoric prevăzute în art. 253 alin. (1)
,,(1) Construcțiile civile, industriale, agricole, cele pentru susținerea instalațiilor și
utilajelor tehnologice, pentru infrastructură de orice fel sau de oricare altă natură se pot
realiza numai cu respectarea autorizației de construire, precum și a reglementărilor privind
proiectarea și executarea construcțiilor, pentru:
[...]
b) lucrări de construire, reconstruire, extindere, reparare, consolidare, protejare,
restaurare, conservare, precum și orice alte lucrări, indiferent de valoarea lor, care urmează
să fie efectuate la toate categoriile de monumente istorice prevăzute de lege - monumente,
ansambluri, situri - inclusiv la anexele acestora, identificate în același imobil-teren și/sau
construcții, la construcții amplasate în zone de protecție a monumentelor și în zone construite
protejate, stabilite potrivit legii, ori la construcții cu valoare arhitecturală sau istorică
deosebită, stabilite prin documentații de urbanism aprobate;
[…]” 8 În momentul de față, Ministerului Culturii și Identității Naționale.
216 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
C.pen. și în art. 24 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 50/1991 cu aplicarea art. 38
alin. (2) C.pen. este persoana care, în mod efectiv, procedează la executarea
fără autorizație de construire sau de desființare ori cu nerespectarea
prevederilor acesteia a lucrărilor prevăzute în art. 3 lit. b) din Legea nr.
50/1991 ori la distrugerea, degradarea sau aducerea în stare de neîntrebuințare
a unui bun aparținând altuia.
Din declarațiile martorilor P.I. și L.A., audiați în cursul cercetării
judecătorești, rezultă că lucrările au fost efectuate în concret de către trei
muncitori, care acționau la ordinul inculpatului K.J. De altfel, din întregul
material probator administrat în cauză nu rezultă faptul că inculpatul a
întreprins în concret activități de desființare/executare de lucrări de zidire a
ușilor de acces, care asigurau accesul persoanei vătămate în spațiul aflat la
etajul imobilului.
Cu referire la apărarea inculpatului, în sensul că, în perioada în care se
susține că s-au executat lucrările (luna noiembrie 2012), nu se afla în țară,
instanța o va respinge, întrucât din declarațiile martorilor rezultă că acesta s-a
deplasat la locația respectivă însoțit de către trei muncitori, care au executat
lucrări la ordinul său. În același sens, instanța observă că, prin înscrisurile
depuse de către inculpat la dosarul cauzei, acesta nu a făcut dovada faptului că
în cursul lunii noiembrie 2012 nu s-a aflat în țară. Simplul fapt că, în perioada
octombrie 2012-ianuarie 2013, inculpatul s-a cazat la unități hoteliere din
afara țării, nu conduce la concluzia că în acest interval nu s-a aflat în țară. De
altfel, înscrisurile prezentate de către inculpat atestă plata serviciilor hoteliere
doar pentru data de 1 noiembrie 2012, restul înscrisurilor făcând trimitere la
perioade care nu reprezintă interes în cauză, respectiv lunile octombrie 2012
și ianuarie 2013.
Pentru motivele sus-menționate, instanța apreciază că se impune
schimbarea încadrării juridice a faptelor deduse judecății, respectiv prin
reținerea participației inculpatului la săvârșirea faptelor sub forma instigării,
iar nu a autoratului. Împrejurarea că persoanele care au executat, în concret,
lucrări de executare de construcții sau de desființare fără autorizație de
construire/desființare nu au fost identificate, nu poate avea nicio consecință în
ceea ce privește răspunderea penală a inculpatului, acesta urmând să răspundă
în limitele prevăzute de către legiuitor pentru faptele deduse judecății,
indiferent de poziția psihică a autorului/autorilor faptei care pot acționa cu
intenție, din culpă și fără vinovăție.
Cu privire la dreptul de proprietate al persoanei vătămate asupra scării
de acces în spațiul deținut la etajul imobilului, instanța relevă că obiectul
material al infracțiunii de distrugere poartă asupra unui bun aparținând altuia,
fiind inclus aici și bunul care se află în coproprietatea forțată a mai multor
Obiectul material al infracțiunii de distrugere simplă bunul aflat în … 217
persoane, iar una dintre acestea distruge bunul în cauză. Astfel, în această
ipoteză, ar fi absurd ca cel care distruge bunul aflat în coproprietatea mai
multor persoane să beneficieze de impunitate, întrucât exercită asupra bunului
în cauză prerogativele dreptului de proprietate (inclusiv sub aspectul dreptului
de dispoziție asupra bunului), atât timp cât dreptul său de proprietate vine în
concurs cu dreptul coproprietarilor asupra aceluiași bun în întregul său, iar nu
asupra unor părți determinate din acel bun.
Instanța va reține că faptele inculpatului K.J., care, în luna octombrie
2012, a determinat persoane neidentificate să efectueze lucrări de desființare
la scara circulară-interioară coproprietate forțată a imobilului situat în Piața
Haralambie Botescu, respectiv zona de protecție a monumentelor istorice
Piața Haralambie Botescu și Bustul lui Haralambie Botescu, precum și lucrări
de zidire a două uși ce deserveau accesul proprietarilor în respectivul imobil,
deși nu obținuse autorizație de construire sau de desființare de lucrări,
întrunește elementele constitutive ale infracțiunilor de instigare la distrugere și
instigare la executarea fără autorizație de construire sau de desființare de
lucrări la construcții amplasate în zona de protecție a unui monument istoric,
infracțiuni prevăzute în art. 25 raportat la art. 217 alin. (1) C.pen. din 1969 și
în art. 25 din același cod raportat la art. 24 alin. (1) lit. a) din Legea nr.
51/19919, ambele cu aplicarea art. 33 lit. b) C.pen. din 1969 și art. 5 C.pen.
Instanța constată că faptele sus-menționate au fost săvârșite de către
inculpat cu intenție directă și urmează să îi aplice acestuia câte o pedeapsă.
Chiar dacă acțiunea de desființare a scării de acces la apartamentul
persoanei vătămate situat la etajul imobilului s-a realizat printr-o singură
acțiune, instanța va reține că fapta a adus atingere unor valori sociale diferite,
care ocrotesc, pe de o parte, integritatea bunurilor, infracțiunea de distrugere
fiind o infracțiune contra patrimoniului, iar, pe de altă parte, valorile sociale
care ocrotesc bunurile integrate în patrimoniul cultural, împrejurare în care se
impune ca executarea de lucrări de construire/desființare la imobilele situate
în apropierea monumentelor istorice să se facă în deplină siguranță, cu avizul
și sub controlul autorităților de resort competente (Ministerul Culturii10
,
autoritățile publice locale care eliberează autorizația de construire/desființare).
În ceea ce privește legea penală mai favorabilă, se va observa că
sancțiunile prevăzute în legea în vigoare la data săvârșirii faptelor sunt mai
favorabile inculpatului sub aspectul limitelor de pedeapsă, cât și sub aspectul
tratamentului juridic al concursului de infracțiuni.
La individualizarea sancțiunilor, instanța va avea în vedere gradul de
pericol social concret al faptelor săvârșite de către inculpat, pericol social
9 Este vorba de Legea nr. 50/1991.
10 Actualmente, Ministerului Culturii și Identității Naționale.
218 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
exprimat inclusiv prin pedepsele prevăzute alternativ de către legiuitor și
limitele acestora.
Ținând seama de condițiile concrete de săvârșire a faptelor, instanța se
va orienta către pedeapsa amenzii penale, apreciind că scopul acesteia poate fi
atins și prin obligarea inculpatului la plata unei sume de bani în folosul
statului.
Cu referire la infracțiunea de distrugere, instanța va lua în considerare
faptul că, potrivit dispozițiilor art. 217 C.pen. din 1969, pedeapsa prevăzută
de lege este închisoarea de la o lună la 3 ani alternativ cu pedeapsa amenzii,
iar potrivit noului Cod penal pedeapsa este închisoarea de la 3 luni la 2 ani
alternativ cu amenda.
Relativ la pedeapsa amenzii penale, se va avea în vedere faptul că
limitele ce vor rezulta din aplicarea dispozițiilor art. 63 alin. (3) C.pen. din
1969, respectiv art. 61 C.pen., se vor situa între 500 lei și 30.000 lei, respectiv
1.200 lei și 120.000 lei.
În ceea ce privește infracțiunea prevăzută în art. 24 alin. (1) din Legea
nr. 50/1991, se va ține seama de faptul că, anterior modificărilor operate prin
Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind
Codul penal11
, limitele de pedeapsă erau cuprinse între 3 luni și 3 ani
închisoare alternativ cu pedeapsa amenzii cuprinsă între 1.000 lei și 5.000 lei,
în timp ce, prin modificările aduse prin Legea nr. 187/2012, limitele de
pedeapsă se situează între 3 luni și 1 an închisoare alternativ cu pedeapsa
amenzii cuprinsă între 1.200 lei și 120.000 lei.
Astfel, dispozițiile legii vechi cu privire la pedeapsa amenzii penale
sunt mai favorabile inculpatului sub aspectul cuantumului prevăzut de către
legiuitor, cât și sub aspectul tratamentului juridic al concursului de infracțiuni.
Din probatoriul administrat în cauză rezultă că imobilul aflat în
proprietatea societății administrate de către inculpat subsolul, parterul și
etajul 1 parțial, nivel la care se află și spațiul persoanei vătămate M.S. este
într-o avansată stare de degradare, conform declarațiilor martorului P.F.,
evaluator imobiliar, reieșind astfel că imobilul se află într-o stare avansată de
degradare, lipsind finisajele și instalațiile, aspecte prezentate și în cuprinsul
raportului de evaluare depus la dosar de către inculpat. De altfel, planșele
fotografice, reprezentând imobilul administrat de către inculpat, atestă faptul
că acesta era impropriu desfășurării oricărui tip de activitate, planșele
fotografice fiind realizate la data de 23 mai 2014.
Or, în lipsa oricăror elemente care să convingă un observator obiectiv
că spațiul aflat în proprietatea persoanei vătămate se afla într-o stare
11
Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie
2012.
Obiectul material al infracțiunii de distrugere simplă bunul aflat în … 219
satisfăcătoare, astfel încât să poată fi închiriat și folosit conform destinației
(spațiu-birouri, locuință etc.), instanța apreciază cererea acesteia de acordare a
despăgubirilor civile cu titlu de daune materiale ca nefiind întemeiată.
Cu privire la daunele morale reclamate de către persoana vătămată,
instanța relevă că suma de 3.000 lei reprezintă o satisfacție echitabilă, de
natură să acopere prejudiciile încercate de către aceasta pe plan afectiv prin
acțiunile inculpatului care i-au nesocotit dreptul de proprietate, blocându-i
accesul la spațiul deținut în imobilul aflat în litigiu.
Astfel, în baza art. 25 din noul Cod procedură penală (în continuare
C.pr.pen.), se va admite, în parte, acțiunea civilă formulată de către partea
civilă M.S. și se va obliga inculpatul K.J. la plata către aceasta a sumei de
3.000 lei cu titlu de daune morale. Deopotrivă, se va lua act că Asociația Pro
Matache nu a formulat pretenții civile față de inculpat.
Constatând că starea de fapt existentă anterior executării lucrărilor de
desființare/construire realizate din dispoziția inculpatului poate fi restabilită,
în baza art. 25 și art. 256 C.pr.pen., instanța va dispune obligarea acestuia la
înlăturarea lucrărilor de construire executate fără autorizație de construire,
respectiv la refacerea elementelor de construcții desființate fără autorizație de
desființare, cu respectarea dispozițiilor legale.
Curtea de Apel București – Secția I penală a hotărât, prin Decizia
penală nr. 1541/A/2016, admiterea apelului declarat de către Parchetul de pe
lângă Judecătoria Sectorului 1 București, desființarea, în parte, a sentinței
apelate și, în fond, rejudecând, a dispus schimbarea încadrării juridice a
faptelor săvârșite de către inculpatul K.J. din infracțiunile prevăzute în art. 25
raportat la art. 217 alin. (1) C.pen. din 1969 și în art. 25 din același cod
raportat la art. 24 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 51/199112
, ambele cu aplicarea
art. 33 lit. b) C.pen. din 1969 și art. 5 C.pen., în infracțiunile prevăzute în art.
31 alin. (2) raportat la art. 217 alin. (1) C.pen. din 196913
și în art. 24 alin. (1)
lit. a) din Legea nr. 50/1991, ambele cu aplicarea art. 33 lit. b) C.pen. din
1969 și art. 5 C.pen.
În baza art. 31 alin. (2) raportat la art. 217 alin. (1) C.pen. din 1969 cu
aplicarea art. 5 C.pen., instanța de apel l-a condamnat pe inculpatul K.J. la
pedeapsa de 15.000 lei amendă penală pentru săvârșirea infracțiunii de
distrugere (faptă săvârșită în cursul lunii noiembrie 2012).
În baza art. 24 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 51/1991 cu aplicarea art. 5
C.pen., instanța sus-menționată l-a condamnat pe inculpatul K.J. la pedeapsa
de 5.000 lei amendă penală pentru săvârșirea infracțiunii de executare fără
autorizație de construire sau de desființare a lucrărilor la construcții amplasate
12
Este vorba de Legea nr. 50/1991. 13
În art. 31 alin. (2) C.pen. din 1969 era reglementată participația improprie.
220 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
în zone de protecție a unui monument istoric (fapta săvârșită în cursul lunii
noiembrie 2012).
În baza art. 33 lit. b) și art. 34 alin. (1) lit. c) C.pen. din 1969, au fost
contopite cele două pedepse aplicate inculpatului în pedeapsa cea mai grea de
15.000 lei amendă penală.
În fine, instanța de apel a menținut celelalte dispoziții ale sentinței
penale apelate.
(C. Ap. București, S. I pen., Dec. pen. nr. 1541/A/2016)
II. Notă parțial aprobativă. 1. Într-adevăr, participația inculpatului
K.J. la săvârșirea faptei de distrugere este una improprie, acesta acționând cu
intenție, iar cei trei muncitori, fără vinovăție.
2. Atât timp cât bunul distrus nu făcea parte din patrimoniul cultural,
el aflându-se doar în zona de protecție a unui monument istoric, încadrarea
faptei în forma tip a infracțiunii de distrugere [art. 217 alin. (1) C.pen. din
1969, respectiv art. 253 alin. (1) C.pen.], și nu în aceea a formei agravate [art.
217 alin. (2) C.pen. din 1969, respectiv art. 253 alin. (3) C.pen.14
], este
corectă.
3. Totuși, bunul aparținând, în întregime sau în parte, inculpatului
poate constitui obiect material al infracțiunii de distrugere numai în ipotezele
prevăzute în art. 217 alin. (2)-(4) C.pen. din 1969, respectiv art. 253 alin. (3)
și (4) C.pen.; în celelalte cazuri, ca și acela din speța prezentată, nu.
4. Relativ la fapta de executare de lucrări fără autorizație de construire
sau de desființare ori cu nerespectarea prevederilor acesteia, încadrarea
juridică este în art. 24 lit. a) (așa cum a fost modificat prin Legea nr.
187/2012) combinat cu art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 50/199115
cu
aplicarea art. 5 C.pen.16
14
,,Art. 253. Distrugerea
(1) Distrugerea, degradarea sau aducerea în stare de neîntrebuințare a unui bun
aparținând altuia ori împiedicarea luării măsurilor de conservare sau de salvare a unui
astfel de bun, precum și înlăturarea măsurilor luate se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la
2 ani sau cu amendă.
[…]
(3) Dacă fapta prevăzută în alin. (1) privește bunuri care fac parte din patrimoniul
cultural, pedeapsa este închisoarea de la unu la 5 ani.
(4) Distrugerea, degradarea sau aducerea în stare de neîntrebuințare a unui bun,
săvârșită prin incendiere, explozie ori prin orice alt asemenea mijloc și dacă este de natură
să pună în pericol alte persoane sau bunuri, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani.
(5) Dispozițiile prevăzute în alin. (3) și alin. (4) se aplică chiar dacă bunul aparține
făptuitorului.
[…]” 15
,,Art. 24
Obiectul material al infracțiunii de distrugere simplă bunul aflat în … 221
5. Acordarea de daune morale, în cazul infracțiunii de distrugere, este
discutabilă; numai dacă bunul distrus era strâns legat de afectivitatea
persoanei vătămate (cum ar fi amintirile de familie17
), cauzându-i astfel
puternice suferințe psihice, se justifica admiterea acțiunii civile.
Constituie infracțiuni și se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu
amendă următoarele fapte:
a) executarea fără autorizație de construire sau de desființare ori cu nerespectarea
prevederilor acesteia a lucrărilor prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. b), c), e) și g), cu excepțiile
prevăzute de lege;
b) continuarea executării lucrărilor după dispunerea opririi acestora de către
organele de control competente, potrivit legii;
c) întocmirea ori semnarea documentațiilor tehnice - D.T. necesare pentru
autorizarea executării lucrărilor de construcții, precum și a proiectelor tehnice și a
documentațiilor de execuție, pentru alte specialități decât cele certificate prin diplomă
universitară, în condițiile prevăzute la art. 9.”
,,Art. 3
(1) Construcțiile civile, industriale, agricole, cele pentru susținerea instalațiilor și
utilajelor tehnologice, pentru infrastructură de orice fel sau de oricare altă natură se pot
realiza numai cu respectarea autorizației de construire, precum și a reglementărilor privind
proiectarea și executarea construcțiilor, pentru:
[...]
b) lucrări de construire, reconstruire, extindere, reparare, consolidare, protejare,
restaurare, conservare, precum și orice alte lucrări, indiferent de valoarea lor, care urmează
să fie efectuate la toate categoriile de monumente istorice prevăzute de lege - monumente,
ansambluri, situri - inclusiv la anexele acestora, identificate în același imobil - teren și/sau
construcții, la construcții amplasate în zone de protecție a monumentelor și în zone construite
protejate, stabilite potrivit legii, ori la construcții cu valoare arhitecturală sau istorică
deosebită, stabilite prin documentații de urbanism aprobate;
[…]” 16
,,Art. 5. Aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a
cauzei
(1) În cazul în care de la săvârșirea infracțiunii până la judecarea definitivă a
cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă.
(2) Dispozițiile alin. (1) se aplică și actelor normative ori prevederilor din acestea
declarate neconstituționale, precum și ordonanțelor de urgență aprobate de Parlament cu
modificări sau completări ori respinse, dacă în timpul când acestea s-au aflat în vigoare au
cuprins dispoziții penale mai favorabile.” 17
În art. 1141 din noul Cod civil se prevede:
,,(1) Constituie amintiri de familie bunurile ce au aparținut membrilor familiei și
stau mărturie istoriei acesteia.
(2) Sunt incluse în această categorie bunuri precum corespondența purtată de
membrii familiei, arhivele familiale, decorațiile, armele de colecție, portretele de familie,
documentele, precum și orice alte bunuri cu semnificație morală deosebită pentru respectiva
familie.”
DISTRUGEREA BUNULUI CULTURAL ANTERIOR SUSTRAS
ABSTRACT
The action of the female defendant to steal a painting titled
“Oxcart in the storm”, signed by Nicolae Grigorescu, from the
house of the injured party, by using proper keys, meets the
constitutive elements of the offense of aggravated theft set out by
art. 208 par. (1) and art. 209 par. (1) i) of the previous Criminal
Code (of 1969).
The female defendant’s act of damaging the stolen painting on a
portion of about 4 centimeters meets the constitutive elements of
the offense of destruction set out by art. 217 par. (1) and (2) of the
abovementioned code.
Key words: cultural asset, destruction, aggravated theft.
I. Prezentare speță. Prin Sentința penală nr. 1153/2011, pronunțată de
către Judecătoria Sectorului 1 București în dosarul nr. 25379/299/2011, s-a
hotărât condamnarea inculpatei G.E. la pedeapsa de 1 an închisoare cu
suspendarea condiționată a executării pedepsei, pe un termen de încercare de
3 ani.
Instanța a reținut că, la data de 21 iunie 2010, în jurul orei 08.30,
inculpata G.E., folosind chei potrivite, a pătruns în locuința lui I.G. din
Sectorul 1 București și a sustras un tablou intitulat ,,Car cu boi pe furtună”,
semnat Grigorescu, tablou pe care l-a deteriorat, acesta fiind rupt pe o
porțiune de aproximativ 4 centimetri (în continuare cm).
Situația de fapt reținută de către instanță a fost dovedită prin
următoarele mijloace de probă administrate în cursul urmăririi penale și
însușite de către inculpată: denunțul și declarațiile părții civile I.E.;
procesul-verbal de cercetare la fața locului și planșa-fotografică; declarațiile
inculpatei G.E.; fotografii; înscrisuri care atestă valoarea artistică a bunurilor
sustrase.
Partea civilă a arătat că este moștenitoarea persoanei vătămate I.G.,
care a decedat la data de 3 octombrie 2010, iar, conform certificatului de
moștenitor testamentar nr. 174 din data de 1 noiembrie 2010, partea civilă a
moștenit tabloul „Car cu boi pe furtună”.
Potrivit adresei nr. 1121 din 25 august 2010, emisă de către Direcția
pentru Cultură și Patrimoniul Național a municipiului București, tabloul
intitulat „Car cu boi pe furtună”, de Nicolae Grigorescu, face parte din
patrimoniul cultural mobil.
Distrugerea bunului cultural anterior sustras 223
Conform procesului-verbal din data de 29 iunie 2010, tabloul intitulat
„Car cu boi pe furtună”, de Nicolae Grigorescu, la momentul ridicării de la
inculpată era deteriorat pe o porțiune de aproximativ 4 cm, în zona în care era
pictată fântâna.
Aspectele reținute de către instanță pe baza probelor arătate mai sus
sunt confirmate și de declarațiile inculpatei, care, atât la urmărirea penală, cât
și în fața instanței de judecată a recunoscut săvârșirea faptelor în modalitatea
expusă, precizând că regretă comiterea acestora. Inculpata G.E. a arătat că a
sustras din apartamentul lui I.G. la data de 21 iunie 2010 un tablou, semnat
Grigorescu, și l-a ascuns într-o magazie, unde locuiește.
La data de 29 iunie 2010, inculpata G.E. a predat organelor de poliție
tabloul „Car cu boi pe furtună”, semnat Grigorescu, ocazie cu care s-a stabilit
că pânza acestuia este ruptă pe o porțiune de 4 cm.
Inculpata nu a recunoscut că ar fi sustras și alte bunuri din
apartamentul în cauză.
Instanța a constatat dovedită vinovăția inculpatei sub aspectul
săvârșirii infracțiunilor pentru care a fost trimisă în judecată, a constatat că
aceste fapte sunt stabilite și din probele administrate în cursul urmăririi penale
au rezultat suficiente date cu privire la persoana inculpatei care permit
stabilirea unei pedepse.
Având în vedere cele expuse, instanța a aplicat inculpatei pentru
infracțiunile reținute în sarcina sa pedeapsa închisorii, care să corespundă
scopului acesteia, definit în art. 52 din Codul penal anterior (în continuare
C.pen. din 1969), prin observarea criteriilor generale de individualizare
prevăzute în art. 72 C.pen. din 1969. Sub acest aspect, instanța a reținut
pericolul social al infracțiunii, reflectat în limitele de pedeapsă stabilite de
către legiuitor, pe care le-a redus cu o treime, potrivit art. 3201 din Codul
procedură penală anterior (în continuare C.pr.pen. din 1969), precum și
conduita bună a inculpatei înainte de săvârșirea infracțiunii, relevantă fiind în
acest sens lipsa antecedentelor penale, aspect ce va fi avut în vedere ca și
circumstanță atenuantă, în condițiile art. 74 lit. a) C.pen. din 1969, astfel încât
pedepsele stabilite de către instanță vor fi de 6 luni închisoare pentru
infracțiunea de distrugere și 1 an închisoare pentru infracțiunea de furt
calificat, inculpata urmând să execute pedeapsa cea mai grea de 1 an
închisoare.
În ceea ce privește susținerile apărătorului inculpatei cu privire la
încadrarea juridică dată faptei prin rechizitoriu, instanța a constatat că, în
drept, acesta a solicitat ca instanța să facă aplicarea art. 11 C.pr.pen. din 1969,
solicitând achitarea inculpatei, întrucât nu ar fi întrunite elementele
constitutive ale infracțiunilor prevăzute în art. 209 lit. i) și art. 217 alin. (1) și
224 Augustin Lazăr, Elena Georgiana Hosu, Gheorghe Ivan
(2) C.pen. din 1969, ceea ce nu constituie o cerere de schimbare a încadrării
juridice a faptei, ci o apărare pe fondul cauzei, cu privire la care instanța s-a
pronunțat, față de considerentele sus-arătate, în sensul condamnării inculpatei.
Cu referire la pedeapsa accesorie, instanța a reținut că natura faptei
săvârșite, precum și ansamblul circumstanțelor personale ale inculpatei duc la
concluzia existenței unei nedemnități în exercitarea drepturilor de natură
electorală, prevăzute în art. 64 lit. a) teza a II-a C.pen. din 1969, respectiv
dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice și
dreptul de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat, motiv
pentru care exercițiul acestora va fi interzis pe perioada executării pedepsei.
Cât privește modalitatea de executare, în funcție de criteriile anterior
menționate și apreciind că scopul pedepsei va putea fi atins chiar fără
executarea acesteia, instanța a dispus, conform art. 81 C.pen. din 1969,
suspendarea condiționată a executării pedepsei, pe durata unui termen de
încercare de 3 ani, stabilit în condițiile art. 82 din același cod. În baza art. 71
alin. (5) C.pen. din 1969, a fost suspendată executarea pedepsei accesorii pe
durata suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii.
În temeiul art. 359 C.pr.pen. din 1969, s-a pus în vedere inculpatei
dispozițiile art. 83 C.pen. din 1969, privind revocarea suspendării condiționate
a executării pedepsei în cazul săvârșirii unei noi infracțiuni.
Sub aspectul laturii civile, instanța a reținut că partea vătămată I.E. a
declarat în fața instanței că se constituie parte civilă în cauză cu suma de
40.000 euro, în echivalent lei la data plății. Având în vedere că pentru
soluționarea laturii civile, se impune administrarea de probe, în baza art. 3201
alin. (5) C.pr.pen. din 1969, s-a hotărât disjungerea acțiunii civile.
Sentința penală nr. 1153/2011, pronunțată de către Judecătoria
Sectorului 1 București, a rămas definitivă prin nerecurare la data de 8
decembrie 2011.
(Jud. Sectorului 1 București, Sent. pen. nr. 1153/2011, rămasă
definitivă prin nerecurare)
II. Notă parțial aprobativă. 1. S-ar putea susține că, în cazul furtului
urmat, de pildă, de distrugerea bunului sustras, se va reține numai infracțiunea
de furt, și nu un concurs de infracțiuni între furt și distrugere, fiind vorba, de
fapt, de incidența principiului consumțiunii, potrivit căruia în situația în care
realizarea unei infracțiuni implică comiterea altei infracțiuni, aceasta din urmă
se absoarbe pe baza unei judecăți de valoare în prima infracțiune1.
1 Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea specială conform noului Cod penal,
ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2017, p. 182. A se vedea, cu
Distrugerea bunului cultural anterior sustras 225
2. Este de menționat că instituția suspendării condiționate a executării
pedepsei (art. 81 C.pen. din 1969) nu a fost preluată în noul Cod penal.
privire la incidența principiului consumțiunii, G. Antoniu, Unitatea de infracțiune. Contribuții,
în ,,Revista de drept penal” nr. 3/1999, p. 39-41.
PRACTICĂ JUDICIARĂ ÎN MATERIE CIVILĂ: OCROTIREA
PERSOANEI FIZICE
PUNERE SUB INTERDICŢIE. COMPETENŢĂ TERITORIALĂ
ABSOLUTĂ. DOMICILIUL PERSOANEI A CĂREI PUNERE SUB
INTERDICŢIE ESTE SOLICITATĂ. PERSOANĂ INTERNATĂ PE O
DURATĂ NEDETERMINATĂ ÎNTR-O UNITATE SANITARĂ SAU
ÎNTR-UN CENTRU DE ÎNGRIJIRE
ABSTRACT
The competence to complete a request for the restriction of legal
capacity of an individual belong only to the family court with
jurisdiction where the person has his/her domicile. Since it
concerns the capacity of the individual, this territorial competence
is absolute. The notion of domicile is related to the intention
manifested by a person to establish his or her main residence in a
certain place. The address in relation to which there is a legal
presumption that the person, whose restriction of legal capacities
was requested, manifested his or her intention to establish as
domicile is the one mentioned in the identity document, a place
where he/she actually lived until the admission to a health facility.
The address of the hospital in which the defendant is admitted
cannot be assimilated to the notion of domicile referred to in art.
936 of the Code of civil procedure, as long as his/her intention to
establish his/her domicile at the hospital unit where he/she is
admitted was not proven under art. 89 of the Civil Code.
Therefore, any address to which a person is found for a longer
period of time or even indefinitely, due to circumstances beyond
his/her will and consent, cannot be considered as his/her home
address, especially since his/her hospitalization in the special
center due to mental illness is a protective measure that can cease.
Key words: restriction of legal capacity, family court, absolute
territorial competence, domicile, hospital.
Rubrică realizată de Antonia Eleonora Constantin, procuror-șef adjunct
secție − Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția judiciară, e-mail:
eleonoraconst@yahoo.com.
Punere sub interdicție. Competență teritorială absolută. Domiciliul… 227
În conformitate cu dispozițiile art. 168 din Codul civil (în continuare
C.civ.), ,,soluționarea cererii de punere sub interdicție judecătorească se face
potrivit dispozițiilor Codului de procedură civilă”, iar potrivit art. 170 din
același cod, „prin hotărârea de punere sub interdicție se desemnează și un
tutore al persoanei ocrotite”.
Articolul 936 din Codul de procedură civilă (în continuare C.pr.civ.)
prevede că ,,cererea de punere sub interdicție judecătorească a unei persoane
se soluționează de instanța de tutelă în a cărei circumscripție aceasta își are
domiciliul”. Potrivit art. 114 din același cod, cu denumirea marginală „Cereri
în materie de tutelă și familie”:
,,(1) Dacă legea nu prevede altfel, cererile privind ocrotirea persoanei
fizice date de Codul civil în competența instanței de tutelă și de familie se
soluționează de instanța în a cărei circumscripție teritorială își are domiciliul
sau reședința persoana ocrotită.
(2) În cazul cererilor privind autorizarea de către instanța de tutelă și
de familie a încheierii unor acte juridice, când actul juridic a cărui autorizare
se solicită privește un imobil, este, de asemenea, competentă și instanța în a
cărei circumscripție teritorială este situat imobilul. În acest caz, instanța de
tutelă și de familie care a pronunțat hotărârea va comunica de îndată o copie
a acesteia instanței de tutelă și de familie în a cărei circumscripție teritorială
își are domiciliul sau reședința cel ocrotit.”
La rândul său, art. 94 C.pr.civ. prevede că judecătoriile judecă, printre
altele: 1. în primă instanță… a) cererile date de Codul civil în competența
instanței de tutelă și de familie, în afară de cazurile în care prin lege se
prevede în mod expres altfel.
Textele instituie o normă specială de competență teritorială absolută în
materia punerii sub interdicție, mai exact o normă de ordine publică, având în
vedere că privește capacitatea persoanei fizice. Astfel, competența de
soluționare a cererii de punere sub interdicție a unei persoanei aparține numai
instanței de tutelă în a cărei circumscripție aceasta își are domiciliul.
Chestiunea de drept care a determinat ivirea prezentului conflict de
competență privește interpretarea diferită pe care instanțele de judecată aflate
în conflict au dat-o noțiunii de domiciliu în materia punerii sub interdicție cu
privire la o persoană lipsită de discernământ, aflată internată pe o durată
nedeterminată, într-o unitate spitalicească.
Noțiunea de domiciliu este definită de art. 87 C.civ., potrivit căruia
„domiciliul persoanei fizice, în vederea exercitării drepturilor și libertăților
sale civile, este acolo unde aceasta declară că își are locuința principală”. De
asemenea, art. 89 din același cod prevede că:
228 Antonia-Eleonora Constantin
„(1) Stabilirea sau schimbarea domiciliului se face cu respectarea
dispozițiilor legii speciale.
(2) Stabilirea sau schimbarea domiciliului nu operează decât atunci
când cel care ocupă sau se mută într-un anumit loc a făcut-o cu intenția de a
avea acolo locuința principală.
(3) Dovada intenției rezultă din declarațiile persoanei făcute la
organele administrative competente să opereze stabilirea sau schimbarea
domiciliului, iar în lipsa acestor declarații, din orice alte împrejurări de
fapt.”
În cuprinsul dispozițiilor art. 87 C.civ., legiuitorul a folosit termenul
,,declarare”, iar în art. 89 din același cod, când s-a referit la stabilirea sau
schimbarea domiciliului, a folosit expresia „cu intenția de a avea acolo
locuința principală”.
Reiese deci că noțiunea de domiciliu este legată de existența intenției
manifestate de către o persoane, în sensul de a-și stabili locuința principală
într-un anumit loc.
Adresa cu privire la care există prezumția legală că persoana a cărei
punere sub interdicție a fost solicitată și-a manifestat intenția de a-și stabili
domiciliul este cea menționată în cuprinsul buletinului de identitate, loc în
care aceasta a și locuit efectiv până la internare.
În aplicarea dispozițiilor legale mai sus evocate, judecătoria în a cărei
circumscripție teritorială se află domiciliul pârâtului este competentă teritorial
să soluționeze cererea de chemare în judecată.
Adresa spitalului în care este internat pârâtul nu poate fi asimilată
noțiunii de domiciliu, la care face referire art. 936 C.pr.civ., câtă vreme nu a
fost probată intenția acestuia de a-și stabili domiciliul la unitatea spitalicească
unde este internat, conform art. 89 C.civ.
Este adevărat că în jurisprudența lor, atât Înalta Curte de Casație și
Justiție, cât și Curtea Europeană a Drepturilor Omului au dat o interpretare
extensivă noțiunii de „domiciliu”. Reiese deci că ambele instanțe au legat
noțiunea de domiciliu fie de declarația legală a persoanei dată în fața
autorităților publice, în cazul domiciliului legal, fie de adresa față de care
persoana manifestă o anumită legătură emoțională, și deci de existența unei
manifestări de voință de avea domiciliul la o anumită adresă.
Prin urmare, nu orice adresă la care o persoană se regăsește pentru o
perioadă mai lungă de timp sau chiar pe perioadă nedeterminată, din cauza
unor împrejurări independente de voința și consimțământul său, poate fi
considerată adresa de domiciliu, cu atât mai mult cu cât internarea persoanei
în centrul special din cauza bolii psihice reprezintă o măsură de protecție care
poate înceta.
Punere sub interdicție. Competență teritorială absolută. Domiciliul… 229
Pentru argumentele mai sus arătate, Înalta Curte de Casație și Justiție a
stabilit competența de soluționare a cererii de chemare în judecată formulate
de către reclamantă, având ca obiect punerea sub interdicție a soțului său,
numirea sa în calitate de tutore și autorizarea înstrăinării cotei-părți ce
aparține acestuia din imobilul bun comun în favoarea judecătoriei, ca instanță
în raza căreia se află domiciliul persoanei a cărei punere sub interdicție se
solicită.
(Înalta Curte de Casație și Justiție, S. I civ., Dec. nr. 1980/20151)
NOTĂ. 1. Decizia sus-menționată, prin care instanța supremă a
soluționat un conflict negativ de competență, aduce precizări importante în
privința competenței teritoriale de soluționare a cererii de punere sub
interdicție, stabilind că aceasta este o competență teritorială exclusivă.
2. Împrejurarea că o persoană este internată într-o unitate sanitară nu
este de natură să atragă competența instanței locului unității sanitare
respective, care nu poate fi asimilată domiciliului2.
3. Schimbarea, pe parcursul procesului, a domiciliului persoanei a
cărei punere sub interdicție este solicitată nu are nicio influență asupra
competenței instanței de tutelă învestită prin cererea de chemare în judecată;
această împrejurare are consecințe doar asupra locului citării: << (...)
dispozițiile art. 936 C.pr.civ. instituie o normă specială de competență
teritorială absolută în materia punerii sub interdicție, mai exact o normă de
ordine publică, având în vedere că privește capacitatea persoanei fizice.
Astfel, competența de soluționare a cererii de punere sub interdicție a unei
persoanei aparține numai instanței de tutelă în a cărei circumscripție aceasta
își are domiciliul.
Chestiunea de drept care a determinat ivirea prezentului conflict de
competență privește interpretarea diferită pe care instanțele de judecată
aflate în conflict au dat-o noțiunii de domiciliu în materia punerii sub
interdicție cu privire la o persoană majoră.
Noțiunea de domiciliu este definită de dispozițiile art. 87 C.civ.
potrivit căruia „Domiciliul persoanei fizice, în vederea exercitării drepturilor
și libertăților sale civile, este acolo unde aceasta declară că își are locuința
principală”.
De asemenea, art. 91 din același cod prevede că „Dovada
domiciliului și a reședinței se face cu mențiunile cuprinse în cartea de
identitate”.
1 Disponibilă pe site-ul www.scj.ro.
2 În acest sens, a se vedea M. Tăbârcă, Drept procesual civil, vol. II, Editura
Universul Juridic, București, 2013, p. 679-680.
230 Antonia-Eleonora Constantin
Reiese că, în speță, domiciliul pârâtei este cel care figurează în
cuprinsul buletinului de identitate, loc în care aceasta a și locuit efectiv la
data sesizării instanței. (...) Determinarea instanței competente să soluționeze
cererea dedusă judecații trebuie făcută prin raportare la data formulării
acțiunii, iar nu ulterior, chiar dacă intervin modificări în ceea ce privește
domiciliul părților în cauză, în acest sens fiind și dispozițiile art. 107 alin. (2)
C.pr.civ., care prevăd că ,,instanța rămâne competentă să judece procesul
chiar dacă, ulterior sesizării, pârâtul își schimbă domiciliul sau sediul”. Prin
urmare, prevederile art. 936 C.pr.civ. coroborate cu cele ale alin. (2) al art.
107 din același cod reglementează expres momentul determinării instanței
competente, respectiv acela al sesizării instanței, astfel că, în situația de față,
sunt nerelevante orice schimbări ulterioare referitoare la domiciliul intimatei.
Împrejurarea că ulterior datei formulării cererii de chemare în judecată
intimata și-a schimbat domiciliul nu are niciun efect cât privește
determinarea instanței competente. (...) Ca atare, din interpretarea
dispozițiilor art. 107 C.pr.civ., schimbarea domiciliului intimatei, domiciliu
care a atras competența unei anumite instanțe, cum este în cazul de față, nu
poate determina declinarea competenței de soluționare a cauzei în favoarea
instanței în circumscripția căreia se află noul domiciliu/noua reședință a
acesteia, astfel că schimbarea ulterioară a reședinței sau a domiciliului nu
poate avea efecte decât asupra locului citării acestora, conform dispozițiilor
art. 172 C.pr.civ., instanța inițial învestită rămânând competentă să
soluționeze cauza.»3
4. Presupunând ipoteza unei persoane care și-a stabilit reședința
într-un centru de tip rezidențial, se impune o analiză aparte.
Potrivit art. 87 C.civ., domiciliul persoanei fizice, în vederea
exercitării drepturilor și libertăților sale civile, este acolo unde aceasta declară
că își are locuința principală. În sensul art. 88 din același cod, reședința
persoanei fizice este locul unde își are locuința secundară. Spre deosebire de
domiciliu, reședința este facultativă și secundară4. În acest sens, art. 30 din
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 97/2005 privind evidența, domiciliul,
reședința și actele de identitate ale cetățenilor români5, republicată, cu
modificările și completările ulterioare, arată că reședința este acolo unde
persoana fizică declară că are locuința secundară, alta decât cea de domiciliu.
3 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. I civ., Dec. nr. 511/2017, disponibilă pe site-ul
www.scj.ro. 4 În acest sens, L. Irinescu, Comentariu art. 88 din Codul civil, în „Noul Cod civil.
Comentarii, doctrină și jurisprudență”, vol. I, Editura Hamangiu, București, 2012, p. 134. 5 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 719 din 12 octombrie
2011.
Punere sub interdicție. Competență teritorială absolută. Domiciliul… 231
Articolul 90 alin. (1) C.civ. instituie o prezumție, arătând că reședința
este considerată domiciliu atunci când acesta nu este cunoscut.
Din perspectiva competenței teritoriale instituită prin art. 936 C.pr.civ.,
se observă diferența de reglementare față de dispoziția generală conținută de
art. 114 alin. (1) din același cod, în sensul stabilirii exprese a competenței
doar în favoarea instanței de tutelă în a cărei circumscripție își are domiciliul
persoana a cărei punere sub interdicție este solicitată, fără nicio referire la
instanța în a cărei circumscripție se află reședința acelei persoane. Prin
urmare, chiar dacă persoana ar avea o reședință legal stabilită la data învestirii
instanței de tutelă, această împrejurare nu este de natură a atrage competența
instanței de tutelă în a cărei circumscripție se află reședința, față de conținutul
limitativ al normei speciale.
5. În practica unor unități de parchet s-a ridicat problema procurorului
competent să efectueze verificările prevăzute în art. 938 C.pr.civ.6, în ipoteza
în care persoana a cărei punere sub interdicție este solicitată este internată
într-o unitate sanitară/centru de îngrijire de tip rezidențial din circumscripția
altui parchet decât cel de pe lângă judecătoria sesizată cu cererea de chemare
în judecată, precum și dacă parchetul sesizat prin trimiterea efectuată de către
președintele instanței poate dispune declinarea în favoarea parchetului de pe
lângă instanța în a cărei circumscripție se află unitatea sanitară/centrul de tip
rezidențial sau ar trebui să solicite instanței declinarea competenței. În această
privință, coroborând dispozițiile art. 937 cu cele ale art. 939 alin. (1)
C.pr.civ.7, se observă că măsurile și verificările prealabile prevăzute în primul
6 ,,Art. 938. Măsuri prealabile
(1) După primirea cererii, președintele instanței va dispune să se comunice celui a
cărui punere sub interdicție judecătorească a fost cerută copii de pe cerere și de pe
înscrisurile anexate. Aceeași comunicare se va face și procurorului, atunci când cererea nu a
fost introdusă de acesta.
(2) Procurorul, direct sau prin organele poliției, va efectua cercetările necesare, va
lua avizul unei comisii de medici specialiști, iar dacă cel a cărui punere sub interdicție
judecătorească este cerută se găsește internat într-o unitate sanitară, va lua și avizul
acesteia.
(3) Dacă este cazul, președintele dispune și numirea unui curator în condițiile
prevăzute de Codul civil. Numirea curatorului este obligatorie în vederea reprezentării în
instanță a celui a cărui punere sub interdicție judecătorească este cerută, în cazul în care
starea sănătății lui împiedică prezentarea sa personală.” 7 ,,Art. 937. Conținutul cererii
Cererea de punere sub interdicție judecătorească a unei persoane va cuprinde, pe
lângă elementele prevăzute la art. 194, faptele din care rezultă alienația mintală sau
debilitatea mintală a acesteia, precum și dovezile propuse.”
,,Art. 939. Internarea provizorie
Dacă, potrivit avizului comisiei de medici specialiști și, când este cazul, al unității
sanitare prevăzute la art. 938 alin. (2), este necesară observarea mai îndelungată a stării
232 Antonia-Eleonora Constantin
articol sunt anterioare fixării termenului pentru judecarea cererii de punere
sub interdicție.
Această fază necontencioasă a procedurii punerii sub interdicție exista
și în reglementarea anterioară (art. 30-32 din Decretul nr. 32/19548).
Este de precizat că, în sensul art. 123 din Legea nr. 76/2012 pentru
punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă,
astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 138/20149, prin sintagma
„președintele instanței” din cuprinsul art. 937 C.pr.civ.10
se înțelege
„președintele completului de judecată”.
În materia punerii sub interdicție, așa cum s-a arătat anterior, art. 936
C.pr.civ. instituie o normă de competență teritorială absolută. Or, potrivit art.
130 alin. (2) din același cod, necompetența materială și teritorială de ordine
publică trebuie invocată de către părți ori de către judecător la primul termen
de judecată la care părțile sunt legal citate în fața primei instanțe. De
asemenea, potrivit art. 131 alin. (1) C.pr.civ., la primul termen de judecată la
care părțile sunt legal citate în fața primei instanțe, judecătorul este obligat,
din oficiu, să verifice și să stabilească dacă instanța sesizată este competentă
general, material și teritorial să judece pricina, consemnând în cuprinsul
încheierii de ședință temeiurile de drept pentru care constată competența
instanței sesizate. Încheierea are caracter interlocutoriu.
Prin urmare, problema competenței teritoriale absolute va fi discutată
de abia în faza contencioasă a procedurii, la primul termen de judecată, ceea
ce presupune că verificările prealabile au fost efectuate. Așadar, în fază
necontencioasă, instanța inițial învestită nu poate dispune asupra excepției
necompetenței teritoriale absolute.
Raționamentul reținut în doctrină pentru faza regularizării cererii de
chemare în judecată este aplicabil mutatis mutandis. Astfel, pentru
regularizarea cererii de chemare în judecată, s-a arătat că verificarea cererii
trebuie să fie făcută chiar dacă este cert că nu este de competența instanței la
care este înregistrată, astfel încât doar după fixarea termenului se va ajunge la
declinare11
. În această situație nu ar putea fi aplicate dispozițiile art. 200 alin.
(2) C.pr.civ., întrucât textul are în vedere verificarea respectării normelor
privind repartizarea cauzelor între completele sau secțiile specializate din
mintale a celui a cărui punere sub interdicție judecătorească este cerută și observarea nu se
poate face în alt mod, instanța, solicitând și concluziile procurorului, va putea dispune
internarea provizorie, pe cel mult 6 săptămâni, într-o unitate sanitară de specialitate.” 8 În prezent, abrogat.
9 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 753 din 16 octombrie
2014. 10
În prezent, art. 938 C.pr.civ. 11
M. Tăbârcă, op. cit., p. 50.
Punere sub interdicție. Competență teritorială absolută. Domiciliul… 233
cadrul aceleași instanțe, norme de organizare judecătorească, iar nu
competența instanței, ca organ din cadrul sistemului judiciar12
.
De aceea, în scopul efectuării cercetărilor prealabile cu celeritate,
parchetul de pe lângă judecătoria învestită, în a cărei circumscripție
domiciliază persoana a cărei punere sub interdicție este solicitată, poate
transmite pe cale administrativă cererea și înscrisurile atașate parchetului de
pe lângă judecătoria în a cărei circumscripție se află unitatea sanitară unde
persoana respectivă este internată, informând despre această împrejurare
președintele instanței la care a fost depusă cererea de punere sub interdicție.
6. Tot în practica parchetelor s-a pus problema stabilirii titularului
obligației suportării cheltuielilor vizând obținerea avizului comisiei de
specialiști în materia punerii sub interdicție, în acțiunile promovate de terțe
persoane, respectiv dacă unitățile de parchet cărora le revine obligația de a
obține avizul trebuie să și plătească costurile acestuia sau dacă revine
reclamantului această obligație, în condițiile în care el a promovat acțiunea.
Potrivit art. 8 din Ordonanța Guvernului nr. 1/2000 privind
organizarea activității și funcționarea instituțiilor de medicină legală13
,
republicată, cu modificările și completările ulterioare:
„(1) Cheltuielile necesare pentru efectuarea constatărilor,
expertizelor, precum și a altor lucrări medico-legale dispuse de organele de
urmărire penală sau de instanțele judecătorești constituie cheltuieli judiciare
care se avansează de stat și se suportă, în condițiile legii, după cum urmează:
a) dacă lucrările au fost dispuse de instanțele judecătorești, din
bugetul de venituri și cheltuieli al Ministerului Justiției;
b) dacă lucrările au fost dispuse de procurori, din bugetul de venituri
și cheltuieli al Ministerului Public;
c) dacă lucrările au fost dispuse de organele de cercetare penală, din
bugetul de venituri și cheltuieli al Ministerului Administrației și Internelor.
(2) Sumele recuperate de la părți sau de la alți participanți la proces,
în condițiile prevăzute în Codul de procedură penală, reprezentând
cheltuielile prevăzute la alin. (1), se varsă la bugetul de stat.”
Pe de altă parte, în procesul civil, conform art. 262 alin. (2) C.pr.civ.,
„în cazurile în care proba a fost dispusă din oficiu sau la cererea
procurorului în procesul pornit de acesta în condițiile prevăzute la art. 92
alin. (1), instanța va stabili, prin încheiere, cheltuielile de administrare a
12
G. Boroi, M. Stancu, Drept procesual civil, Editura Hamangiu, București, 2015, p.
339. 13
Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 996 din 10 noiembrie
2005.
234 Antonia-Eleonora Constantin
probei și partea care trebuie să le plătească, putându-le pune și în sarcina
ambelor părți”.
În faza prealabilă a procedurii de punere sub interdicție, procurorul nu
acționează ca organ de urmărire penală, deci nu îndeplinește o funcție
judiciară în cadrul unui proces penal, astfel încât dispozițiile din Ordonanța
Guvernului nr. 1/2000 nu sunt incidente. Dimpotrivă, în această procedură
sunt aplicabile dispozițiile art. 262 alin. (2) C.pr.civ. Avizul comisiei de
specialiști este o probă ce trebuie administrată în mod obligatoriu prin
mijlocirea parchetului, astfel încât judecătorul căruia i s-a repartizat cererea
poate stabili avansarea acestor cheltuieli de către partea care a formulat
cererea.
7. Unele unități de parchet au ridicat problema instituției competente
să desemneze curatorul special în cadrul procedurii de punere sub interdicție
judecătorească, având în vedere dispozițiile legale prevăzute în art. 938 alin.
(3) teza I C.pr.civ., art. 167 C.civ. și art. 229 alin. (1), (2) lit. a) și alin. (3) din
Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind
Codul civil, respectiv: instanța învestită cu cererea de punere sub interdicție,
președintele instanței, instanța de tutelă sau autoritatea tutelară. În această
privință, de lege lata, revine autorității tutelare competența de a numi
curatorul în procedura punerii sub interdicție. Având în vedere art. 12
3 din Legea nr. 76/2012, text introdus prin art.
VII din Legea nr. 138/2014, în vigoare de la 19 octombrie 2014, potrivit
căruia, prin sintagma „președintele instanței din art. 937” (devenit art. 938,
după republicarea Codului de procedură civilă) se înțelege ,,președintele
completului de judecată”, opinăm că, în prezent, este exclusă competența
președintelui instanței în ceea ce privește numirea curatorului. Această normă
legală are valoarea unei legi interpretative care nu retroactivează, potrivit art.
9 alin. (2) C.civ., astfel încât se va aplica de la data intrării în vigoare a Legii
nr. 138/2014.
Pe de altă parte, art. 938 alin. (1) teza I C.pr.civ. trimite la dispozițiile
Codului Civil în ceea ce privește numirea curatorului în faza necontencioasă a
procedurii punerii sub interdicție, iar conform art. 167 C.civ., în caz de nevoie
și până la soluționarea cererii de punere sub interdicție judecătorească,
instanța de tutelă poate numi un curator special pentru îngrijirea și
reprezentarea celui a cărui punere sub interdicție a fost cerută, precum și
pentru administrarea bunurilor acestuia.
Potrivit art. 229 alin. (1), (2) lit. a), (32) și (3
3) din Legea nr. 71/2011:
„(1) Organizarea, funcționarea și atribuțiile instanței de tutelă și de
familie se stabilesc prin legea privind organizarea judiciară.
Punere sub interdicție. Competență teritorială absolută. Domiciliul… 235
(2) Până la reglementarea prin lege a organizării și funcționării
instanței de tutelă:
a) atribuțiile acesteia, prevăzute de Codul civil, sunt îndeplinite de
instanțele, secțiile sau, după caz, completele specializate pentru minori și
familie;
[…]
(32) Până la intrarea în vigoare a reglementării prevăzute la alin. (1),
numirea curatorului special care îl asistă sau îl reprezintă pe minor la
încheierea actelor de dispoziție sau la dezbaterea procedurii succesorale se
face, de îndată, de autoritatea tutelară, la cererea notarului public, în acest
din urmă caz nefiind necesară validarea sau confirmarea de către instanță.
(33) Dispozițiile alin. (3
2) se aplică în mod corespunzător și în cazul
numirii curatorului special prevăzut la art. 167 din Codul civil (sublinierea
noastră A.E. Constantin).”
Alineatul (33) a fost introdus în art. 229 din Legea nr. 71/2011 prin
Legea nr. 54/201314
pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr.
120/2011 privind prorogarea unor termene și pentru modificarea și
completarea unor acte normative, care a intrat în vigoare la 21 martie 2013.
Prin urmare, antinomia juridică se rezolvă pe baza principiului lex
posteriori derogant lex anteriori, astfel încât ultima voință exprimată de către
legiuitor prin art. 229 alin. (33) din Legea nr. 71/2011 are prioritate. Prin
această reglementare adoptată la un interval de aproximativ o lună de la data
intrării în vigoare a Codului de procedură civilă (15 februarie 2013),
legiuitorul a înțeles să proroge până la data indicată în alin. (1) al articolului
sus-menționat aplicarea dispozițiilor referitoare la desemnarea curatorului
special de către președintele instanței/completul învestit cu cererea de punere
sub interdicție, chiar dacă, din perspectiva art. 229 alin. (2) lit. a) din Legea
nr. 71/2011 coroborat cu art. 94 pct. 1 lit. a) C.pr.civ., acest complet
îndeplinește funcțiile instanței de tutelă prevăzute de Codul civil. La această
concluzie se ajunge și prin interpretarea sistematică a dispozițiilor art. 229 din
Legea nr. 71/2011, alin. (33) constituind o derogare de la norma tranzitorie din
alin. (2) al aceluiași articol.
Pe de altă parte, potrivit art. 24 C.pr.civ., dispozițiile legii de
procedură noi se aplică numai proceselor și executărilor silite începute după
intrarea acesteia în vigoare. Chiar dacă se regăsește în legea generală de drept
civil substanțial, art. 167 C.civ., în componenta referitoare la competența
numirii curatorului special, cuprinde norme de procedură. Aceeași natură
juridică o au și dispozițiile art. 229 din Legea nr. 71/2011. Așadar, în cazul
14
Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 145 din 19 martie 2013.
236 Antonia-Eleonora Constantin
cererilor de punere sub interdicție introduse în perioada 15 februarie 2013-21
martie 2013, competența desemnării curatorului special, potrivit art. 937 alin.
(3) teza I C.pr.civ. în forma republicată anterior modificărilor aduse prin
Legea nr. 138/2014, revenea președintelui instanței, iar pentru procesele
începute după 21 martie 2013, autorității tutelare.
Nu s-ar putea considera că, prin Legea nr. 138/2014, art. 229 alin. (33)
din Legea nr. 71/2011 a fost abrogat implicit, deoarece, pe de o parte, potrivit
normelor de tehnică legislativă, abrogarea trebuie să fie expresă direct sau
indirectă, nefiind recunoscute evenimentele legislative implicite, iar, pe de
altă parte, art. 123 din Legea nr. 76/2012 se referă la toate atribuțiile care,
potrivit art. 937 (devenit art. 938) C.pr.civ., reveneau președintelui instanței,
nu doar la numirea curatorului special.
În fine, atunci când necesitatea numirii curatorului special apare în
faza contencioasă a procedurii, spre exemplu, în ipoteza în care internarea
persoanei s-a dispus după începerea judecății, fiind evident că aceasta este în
imposibilitate de a se prezenta personal și, potrivit dispozițiilor generale din
art. 58 C.pr.civ., numirea curatorului se face de către instanța care judecă
procesul, dintre avocații anume desemnați în acest scop de barou pentru
fiecare instanță, totuși dispozițiile art. 938 C.pr.civ. coroborate cu cele ale art.
167 C.civ. și art. 229 alin. (33) din Legea nr. 71/2011 constituie norme
speciale aplicabile prioritar în procedura punerii sub interdicție, astfel încât, și
în faza de judecată, autoritatea tutelară va fi cea care va numi curatorul
special.
ÎNCHEIEREA DE SUSPENDARE A JUDECĂŢII, ÎN TEMEIUL ART.
1551 DIN CODUL DE PROCEDURĂ CIVILĂ ANTERIOR (DIN 1865),
ÎN VIGOARE LA DATA ÎNCEPERII PROCESULUI. EXPERTIZA
MEDICO-LEGALĂ PSIHIATRICĂ. IMPOSIBILITATEA
EXAMINĂRII NEMIJLOCITE A PERSOANEI DE CĂTRE COMISIA
DE MEDICI SPECIALIŞTI. REFUZUL DE PREZENTARE LA
INSTITUTUL NAȚIONAL DE MEDICINĂ LEGALĂ PENTRU
EXAMINARE. EFECTUAREA EXPERTIZEI PE BAZA ACTELOR
DE LA DOSARUL MEDICAL
ABSTRACT
By ruling that the trial of the case cannot proceed in the context of
the defendant’s refusal to go to the National Institute of Forensic
Medicine for psychiatric evaluation, the court misapplied the
provisions of art. 1551 of the previous Code of civil procedure (of
1865), disregarding its own dismissals ruled in a previous
cassation decision, in which the court decided to re-try the case,
the reason being that at the time the expertise was made during
the previous stages of the procedure, the Commission for the first
psychiatric forensic evaluation “did not have access to the case file,
but only the observation sheet and the social enquiry”, in the
circumstances in which the case file also contained “the witness
statements”. And this procedural flaw could be made right during
the re-trial, by sending the case file – with medical papers, witness
statements – to the court, so that an evaluation be made.
Moreover, by imposing on the defendant the obligation to be
personally present before the medical commission, so that they can
draw a conclusion afterwards – in the context of her refusal to be
present – relating to the impossibility of conducting the trial,
conflicts both with the earlier dismissals ruled by the court (who
considered only the transmission of the case file as necessary, and
not the presence of the person as well), and with the case law of the
European Court of Human Rights on the measures that can be
taken against a person whose lack of discernment is claimed
(Winterwerp v. The Netherlands).
Key words: suspension of judgement, procedural obligations,
psychiatric forensic expertise, direct examination of the person,
refusal to show, medical record.
238 Antonia-Eleonora Constantin
Curtea de Apel București, S. a III-a civ. și pentru cauze cu minori și de
familie a dispus, în baza art. 1551 din Codul de procedură civilă anterior (în
continuare C.pr.civ. din 1865), suspendarea judecății apelului declarat de către
pârâtă pentru „neîndeplinirea obligației procesuale stabilite de instanță, de a se
prezenta la Institutul Național de Medicină Legală, în vederea efectuării
expertizei medico legale psihiatrice”, față de obiectul dosarului, vizând
punerea sub interdicție a acesteia.
Împotriva încheierii de suspendare, pârâta a declarat, înăuntrul
termenului legal, recurs, apreciat ca fiind admisibil în baza art. 493 alin. (7)
din noul Cod de procedură civilă (în continuare C.pr.civ.).
În motivarea recursului, s-a arătat, în esență, că este greșită măsura de
suspendare a judecății, instanța depășind atribuțiile puterii judecătorești și
încălcând regulile de procedură, atunci când a obligat-o pe recurentă să se
prezinte la efectuarea expertizei psihiatrice, deși nu există o astfel de obligație
legală în sarcina persoanei față de care se cere punerea sub interdicție, aceasta
având dreptul să refuze.
Analizând criticile deduse judecății, Înalta Curte de Casație și Justiție a
constatat că acestea sunt fondate sub aspectul care vizează nesocotirea
regulilor de procedură în desfășurarea judecății, fiind încadrabile în
dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C.pr.civ.
Astfel, statuând că judecata cauzei nu poate continua în contextul
refuzului pârâtei de a se prezenta la Institutul Național de Medicină Legală
pentru efectuarea expertizei psihiatrice, instanța a făcut o greșită aplicare a
dispozițiilor art. 1551 C.pr.civ. din 1865, nesocotind propriile dezlegări date
printr-o decizie de casare anterioară, prin care a reținut cauza spre rejudecare,
motivul fiind faptul că la momentul întocmirii expertizei în etapele procesuale
anterioare, Comisia de primă expertiză medico-legală psihiatrică „nu a avut la
dispoziție dosarul cauzei, ci numai foaia de observație și ancheta socială”, în
condițiile în care în dosar „se mai aflau și declarațiile date de martori”. Or,
acest viciu procedural astfel constatat putea fi complinit la rejudecare, prin
transmiterea dosarului instanței – conținând acte medicale, declarații de
martori – în vederea întocmirii expertizei.
Impunând în sarcina pârâtei, suplimentar, obligația de a fi prezentă
personal în fața comisiei medicale, pentru a trage apoi concluzia – în
contextul refuzului de prezentare al acesteia – imposibilității desfășurării
judecății, vine în conflict, deopotrivă, cu dezlegările anterioare ale instanței
(care a găsit necesară doar transmiterea dosarului, nu și prezența personală a
părții), precum și cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului
(denumită în continuare C.E.D.O.) în legătură cu măsurile ce pot fi luate față
de o persoană a cărei lipsă de discernământ se pretinde.
Încheierea de suspendare a judecăţii, în temeiul art. 1551 din Codul de… 239
Astfel, C.E.D.O. a statuat că „natura situației ce are a fi demonstrată
în fața autorităților naționale competente cu privire la starea de sănătate a
persoanei, anume că ea prezintă o tulburare mintală reală, impune realizarea
unei expertize medicale obiective”. În acest sens, s-a reținut că, dacă persoana
în cauză refuză să se prezinte pentru a fi consultată, este necesară evaluarea
făcută de către un medic specialist, în baza dosarului pacientului, în caz
contrar neputându-se susține că alienarea persoanei în cauză a fost stabilită în
mod convingător (cauza Winterwerp contra Olandei, Hotărârea din 24
octombrie 1979, paragr. 47).
Așadar, refuzul persoanei a cărei punere sub interdicție se solicită de a
se prezenta în vederea unei evaluări medicale directe, pe de o parte, nu poate
fi sancționat în sensul obligării contra voinței sale, iar, pe de altă parte, lasă
deschisă posibilitatea diagnosticării și expertizării pe baza dosarului instanței.
De aceea, luând măsura de suspendare a judecății, instanța a făcut o
greșită aplicare a dispozițiilor art. 1551 C.pr.civ. din 1865, în contextul în care
aceasta dispune și de alte mijloace de probațiune pe baza cărora să realizeze
judecata, respectiv: declarații de martori, audierea directă a persoanei a cărei
punere sub interdicție se solicită, inclusiv transmiterea dosarului Institutului
Național de Medicină Legală (pe acest din urmă aspect, impunându-se, cum
s-a menționat, propriile dezlegări jurisdicționale din decizia de casare).
În consecință, constatând caracterul nelegal al încheierii de suspendare
și astfel incidența art. 488 alin. (1) pct. 5 C.pr.civ., recursul a fost admis,
casată încheierea și cauza trimisă spre continuarea judecății la aceeași
instanță.
(Înalta Curte de Casație și Justiție, S. I civ., Dec. nr. 734/20171)
NOTĂ. 1. Soluția casării cu trimitere spre rejudecare este corectă. Un
argument în plus ar fi fost și acela că suspendarea judecății cauzei, în temeiul
art. 1551 C.pr.civ. din 1865, corespunzător art. 242 alin. (1) C.pr.civ., poate fi
dispusă atunci când instanța constată că desfășurarea normală a procesului
este împiedicată din vina părții reclamante, prin neîndeplinirea obligațiilor
stabilite în sarcina acesteia, în cursul judecății, potrivit legii.
Astfel, formal, din perspectiva conținutului normei textului aplicat de
către instanța de apel, obligația procesuală trebuia să fi fost stabilită anterior
în sarcina reclamantului, iar nu a părții adverse, astfel încât dispozițiile art.
1551 C.pr.civ. din 1865 nu puteau constitui temei legal pentru suspendarea
judecării cauzei. Or, obligația de prezentare în fața comisiei de medici
1 Disponibilă pe site-ul www.scj.ro.
240 Antonia-Eleonora Constantin
specialiști, în scopul efectuării expertizei medico-legale psihiatrice, fusese
stabilită de către instanța de apel în sarcina pârâtei.
2. Discutabilă însă este soluționarea recursului prin aplicarea
dispozițiilor noului Cod de procedură civilă.
În aceste context, amintim că, potrivit art. 3 alin. (1) și (2) din Legea
nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de
procedură civilă, dispozițiile noului Cod de procedură civilă se aplică numai
proceselor și executărilor silite începute după intrarea acestuia în vigoare;
procesele începute prin cereri depuse, în condițiile legii, la poștă, unități
militare sau locuri de deținere înainte de data intrării în vigoare a noului Cod
de procedură civilă sunt supuse legii vechi, chiar dacă sunt înregistrate la
instanță după această dată.
În condițiile în care procesul a început sub imperiul Codului de
procedură civilă anterior, acesta era guvernat în totalitate de prevederile
acestui cod, astfel încât recursul era admisibil în temeiul art. 299 alin. (1) teza
I și alin. (2) C.pr.civ. din 1865 și art. 21 din Legea nr. 304/2004 privind
organizarea judiciară2, republicată, cu modificările și completările ulterioare,
caracterul fondat al căii de atac exercitate putând fi examinat în raport cu
motivele de recurs prevăzute în art. 304 pct. 1-9 din codul sus-menționat.
3. Pe de altă parte, un adagiu ne relevă că nemo potest praecise cogi
ad factum, iar până la rămânerea definitivă a unei hotărâri judecătorești de
punere sub interdicție, o persoană este prezumată că are toate aptitudinile
intelectuale și volitive pentru a-și îngriji propriile interese, neputând fi
constrânsă, decât prin mijloacele prevăzute de lege, să dea, să facă sau să nu
facă ceva.
Speța pune în discuție însă o problemă interesantă, din perspectiva
posibilității efectuării expertizei medico-legale psihiatrice exclusiv pe baza
documentației de la dosarul medical al persoanei a cărei punere sub interdicție
este solicitată.
Analiza este mult mai complexă și transcende unui simplu formalism
al legii, de vreme ce, astfel cum se va arăta în continuare, ascultarea
nemijlocită, de către instanță, a persoanei a cărei punere sub interdicție este
solicitată și expertizarea medico-legală psihiatrică prin examinarea directă a
persoanei, de către medicii specialiști, constituie, în dreptul național, solide
garanții de natură a preveni admiterea, cu prea multă ușurință, a unei cereri de
punere sub interdicție, date fiind consecințele acestei măsuri asupra capacității
juridice a persoanei, și contrabalansează eventualele cereri formulate în scop
vexatoriu ori cu intenții veroase.
2 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 827 din 13 septembrie
2005.
Încheierea de suspendare a judecăţii, în temeiul art. 1551 din Codul de… 241
3.1. Astfel, ascultarea persoanei ce urmează a fi pusă sub interdicție
este obligatorie, chiar dacă din raportul de expertiză medico-legală psihiatrică
rezultă că discernământul este abolit, întrucât aplicarea acestei dispoziții
legale permite instanței să perceapă în mod nemijlocit starea mintală a
persoanei.
Ascultarea nu se derulează sub forma unui interogatoriu, ci vizează
exclusiv constatarea stării sale mintale3.
De altfel, în jurisprudența formată sub imperiul Decretului nr.
32/19544, instanța supremă a casat hotărâri judecătorești prin care s-a dispus
punerea sub interdicție fără ascultarea persoanei, pentru a se constata starea de
sănătate mintală a acesteia5 și, în măsura în care ascultarea nu a fost posibilă,
întrucât, cu toate demersurile efectuate, nu s-a putut identifica locul unde
persoana respectivă se afla, cererea a fost respinsă6.
Potrivit art. 940 alin. (2) C.pr.civ., regula este audierea la sediul
instanței a persoanei a cărei punere sub interdicție a fost solicitată. Doar cu
titlu de excepție, dacă persoana respectivă nu este în stare să se înfățișeze în
instanță, ea poate fi ascultată la locul unde se găsește.
Este important ca demnitatea ființei umane să fie respectată în această
procedură, astfel încât atunci când deplasarea persoanei care urmează să fie
audiată ar conduce la expunerea acesteia unui tratament degradant, instanța
învestită cu soluționarea cererii ar putea considera că acesta constituie un
motiv obiectiv pentru care audierea nu se poate face la sediul instanței.
Întrucât ascultarea nemijlocită de către instanță este o importantă garanție cu
rol de ocrotire, instanța nu poate renunța la audiere decât atunci când persoana
nu poate fi găsită, deși au fost luate toate măsurile pentru localizarea sa.
De altfel, în doctrină s-a arătat că dispozițiile de drept substanțial
referitoare la punerea sub interdicție trebuie interpretate restrictiv, astfel încât,
în alte condiții (fie chiar asemănătoare), punerea sub interdicție să nu fie
incidentă pentru a nu exista riscul ca o persoană sănătoasă psihic ori afectată
de o psihoză sau chiar lipsită doar pasager de discernământ să fie pusă sub
interdicție7.
3 C.C. Dinu, Proceduri speciale în noul Cod de procedură civilă, Editura Universul
Juridic, București, 2013, p. 69-70; I. Leș, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe
articole, Editura C.H. Beck, București, 2013, p. 1213. 4 În prezent, abrogat.
5 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. civ. și de proprietate intelectuală, Dec. nr.
6398/2005, disponibilă pe site-ul www.scj.ro. 6 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. civ. și de proprietate intelectuală, Dec. nr.
4530/2005, disponibilă pe site-ul www.scj.ro. 7 O. Ungureanu, C. Munteanu, Drept civil. Persoanele în reglementarea noului Cod
civil, ediția a 3-a revăzută și adăugită, Editura Hamangiu, București, 2015, p. 383.
242 Antonia-Eleonora Constantin
Atunci când există probe certe în sensul că persoana respectivă se
sustrage de la audierea sa, instanța poate constata imposibilitatea de audiere a
bolnavului și să purceadă la soluționarea cauzei, în baza probelor administrate
pe care le va aprecia potrivit art. 264 C.pr.civ.8
3.2. Pe de altă parte, potrivit art. 28 alin. (1) din Normele procedurale
privind efectuarea expertizelor, a constatărilor și a altor lucrări medico-legale,
aprobate prin Ordinul comun nr. 1.134/C/2000 și nr. 255/2000 emis de către
ministrul justiției și ministrul sănătății9, expertiza medico-legală psihiatrică se
face numai prin examinarea nemijlocită a persoanei, în cadrul unei comisii
alcătuite dintr-un medic legist, care este președintele comisiei, și 2 medici
psihiatri. Aceste comisii nu se pot organiza la nivelul cabinetelor
medico-legale.
Comparativ cu jurisprudența C.E.D.O., norma națională care impune
examinarea nemijlocită de către comisia din cadrul Institutului Național de
Medicină Legală este mai favorabilă persoanei a cărei punere sub interdicție a
fost solicitată, de vreme ce această cerință constituie o garanție suplimentară
pentru a se stabili în mod convingător că discernământul persoanei este abolit.
În scopul întocmirii expertizei, instanța de fond ar putea să evalueze
dacă se poate dispune internarea nevoluntară, în condițiile Legii sănătății
mintale și a protecției persoanelor cu tulburări psihice nr. 487/200210
,
republicată, ori internarea provizorie, în condițiile art. 939 C.pr.civ. Atunci
când internarea nu este posibilă, iar expertiza medico-legală psihiatrică nu
poate fi efectuată, aceasta fiind singura probă științifică prin care se poate
stabili dacă o persoană are discernământul necesar pentru a se îngriji de
interesele sale, cererea de punere sub interdicție ar trebui respinsă.
8 Consecințele imposibilității obiective a ascultării persoanei, respectiv dacă instanța
trebuie să respingă cererea sau o poate admite, nu sunt pe deplin lămurite. În jurisprudența
instanței supreme s-a considerat că, în asemenea împrejurări, instanța va constata
imposibilitatea de audiere a bolnavului și, pe baza probelor administrate va putea dispune
punerea sub interdicție a acelei persoane; a decide altfel ar însemna ca, datorită unui
formalism excesiv, să rămână fără eficiență juridică o instituție menită a asigura ocrotirea
persoanei bolnave (Curtea Supremă de Justiție, S. civ., Dec. nr. 2880/2000, în Buletinul
jurisprudenței 2000, p. 141-142; Curtea Supremă de Justiție, S. civ., Dec. nr. 3209/1998, în
Buletinul jurisprudenței 1999, p. 58, apud I. Leș, op. cit., p. 1213). În sensul că, în aceeași
ipoteză, cererea trebuie respinsă, a se vedea Înalta Curte de Casație și Justiție, S. civ. și de
proprietate intelectuală, Dec. nr. 4530/2005, cit. supra. 9 Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 459 din 19 septembrie 2000.
10 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 652 din 13 septembrie
2012.
DIN JURISPRUDENȚA ÎNALTEI CURȚI DE
CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE
A. COMPLETUL PENTRU DEZLEGAREA UNOR CHESTIUNI DE DREPT
ÎN MATERIE PENALĂ
EVAZIUNEA FISCALĂ PREVĂZUTĂ ÎN ART. 9 ALIN. (1) LIT. B) ŞI
C) DIN LEGEA NR. 241/2005. INFRACŢIUNE UNICĂ.
ADMISIBILITATE
ABSTRACT
The actions and inactions stated in art. 9 par. (1) b) and c) of Law
no. 241/2005 on the prevention of and fight against tax evasion,
referring to the same trading company, are alternative ways for
committing the act, and constitute a single offense of tax evasion as
set out by art. 9 par. (1) b) and c) of the aforementioned law.
Key words: tax evasion, single offense, alternative way for
committing the offense.
Decizia
Î.C.C.J.
Completul
Î.C.C.J.
Actul normativ
vizat
Dispoziții
vizate
Obiectul cauzei
Dec.
Î.C.C.J.
nr.
25/2017
Completul
pentru
dezlegarea
unor
chestiuni
de drept în
materie
penală
Legea nr.
241/2005 pentru
prevenirea și
combaterea
evaziunii
fiscale1, cu
modificările
ulterioare
Art. 9 alin.
(1) lit. b)
și c)
Dezlegarea unor
chestiuni de drept
cu privire la
infracțiunea de
evaziune fiscală
prevăzută în art. 9
alin. (1) lit. b) și
c) din Legea nr.
Rubrică realizată de dr. Gheorghe Ivan, redactor-șef – revista ,,Pro Lege”,
procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de documentare
și statistică judiciară, prof. univ. – Facultatea de Științe Juridice, Sociale și Politice,
Universitatea ,,Dunărea de Jos” din Galați, cercetător științific asociat − Institutul de Cercetări
Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române, coordonatorul Centrului pentru
studii în materie de justiție penală și al Laboratorului de investigații și cercetare
criminalistică − Institutul Transfrontalier de Studii Internaționale și Justiție Penală Galați,
e-mail: ivan_gheorghe_p@yahoo.com; ivan_gheorghe@mpublic.ro. 1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 672 din 27 iulie 2005.
244 Gheorghe Ivan
241/2005
În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 936 din 28 noiembrie
2017, a fost publicată Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție (în continuare
Dec. Î.C.C.J.) nr. 25/2017 privind dezlegarea unor chestiuni de drept
referitoare la infracțiunea de evaziune fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. b)
și c) din Legea nr. 241/2005.
Obiectul chestiunii de drept:
,,Dacă acțiunile enumerate în art. 9 alin. (1) lit. b) și c) din Legea nr.
241/2005 reprezintă modalități normative distincte de săvârșire a infracțiunii
de evaziune fiscală sau variante alternative ale elementului material al
infracțiunii unice de evaziune fiscală.”
Dispoziții legale incidente:
Art. 9 alin. (1) lit. b) și c) din Legea nr. 241/2005:
,,(1) Constituie infracțiuni de evaziune fiscală și se pedepsesc cu
închisoare de la 2 ani la 8 ani și interzicerea unor drepturi următoarele fapte
săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale:
[…]
b) omisiunea, în tot sau în parte, a evidențierii, în actele contabile ori
în alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a
veniturilor realizate;
c) evidențierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a
cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor
operațiuni fictive;
[…]”
Dec. Î.C.C.J. nr. 25/2017 – dispozitiv:
Prin Dec. nr. 25/2017, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis
sesizarea formulată de către C. Ap. București, S. pen., în dosarul nr.
27.155/3/2013 (3.289/2014), și a stabilit că:
,,Acțiunile și inacțiunile enunțate în art. 9 alin. (1) lit. b) și c) din
Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, care
se referă la aceeași societate comercială, reprezintă variante alternative de
săvârșire a faptei, constituind o infracțiune unică de evaziune fiscală
prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) și c) din Legea nr. 241/2005 pentru
prevenirea și combaterea evaziunii fiscale.”
Evaziunea fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea… 245
Argumentele Î.C.C.J.:
Dezlegarea chestiunii de drept enunțate mai sus trebuie abordată din
cel puțin două perspective:
– prima are în vedere evoluția legislativă în materia infracțiunii de
evaziune fiscală;
– a doua se referă la distincția ce se impune a fi făcută între noțiunile
de ,,acțiune” și ,,inacțiune” care reprezintă modalități alternative sub care se
prezintă fapta în sensul legii penale, respectiv variantele tip de infracțiune
(când se reține concursul de infracțiuni) și variantele de incriminare (când
nu se poate reține un concurs de infracțiuni).
În fine, prezintă relevanță distincția dintre infracțiunile de comisiune
și infracțiunile de omisiune.
Sub primul aspect se reține că infracțiunea de evaziune fiscală a fost
reglementată inițial prin art. 13 din Legea nr. 87/1994 pentru combaterea
evaziunii fiscale2, republicată, cu modificările ulterioare, potrivit căruia:
,,Fapta de a nu evidenția prin acte contabile sau alte documente legale, în
întregime sau în parte, veniturile realizate ori de a înregistra cheltuieli care
nu au la bază înregistrări reale, dacă au avut ca urmare neplata ori
diminuarea impozitului, taxei și a contribuției, se pedepsește cu închisoarea
de la 6 luni la 5 ani și interzicerea unor drepturi sau cu amenda de la
1.000.000 la 10.000.000 lei”.
Prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea
transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în
mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției3, cu modificările și
completările ulterioare, au fost abrogate dispozițiile art. 13-16 din Legea nr.
87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale, iar prin art. 11 lit. c) din prima
lege4 se prevedea că ,,omisiunea în tot sau în parte a evidențierii în acte
contabile sau în alte documente legale a operațiunilor comerciale efectuate
sau a veniturilor realizate ori înregistrarea de operațiuni sau cheltuieli
nereale, în scopul de a nu plăti ori diminua impozitul, taxa sau contribuția,
se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 8 ani și interzicerea unor drepturi”.
Ulterior, prin Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea
evaziunii fiscale, potrivit art. 9 alin. (1) ,,constituie infracțiuni de evaziune
fiscală și se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani și interzicerea unor
drepturi următoarele fapte săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea
obligațiilor fiscale:
a) ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile;
2 În prezent, abrogată.
3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003.
4 În prezent, art. 11 din Legea nr. 161/2003 are un alt conținut.
246 Gheorghe Ivan
b) omisiunea, în tot sau în parte, a evidențierii, în actele contabile
ori în alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a
veniturilor realizate;
c) evidențierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a
cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor
operațiuni fictive;
d) alterarea, distrugerea sau ascunderea de acte contabile, memorii
ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace
de stocare a datelor;
e) executarea de evidențe contabile duble, folosindu-se înscrisuri sau
alte mijloace de stocare a datelor;
f) sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau
vamale, prin nedeclararea, declararea fictivă ori declararea inexactă cu
privire la sediile principale sau secundare ale persoanelor verificate;
g) substituirea, degradarea sau înstrăinarea de către debitor ori de
către terțe persoane a bunurilor sechestrate în conformitate cu prevederile
Codului de procedură fiscală și ale Codului de procedură penală.”
Omisiunea, în tot sau în parte, a evidențierii, în actele contabile ori în
alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor
realizate – art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 –, constă în
neînregistrarea în aceste documente a unor surse impozabile ori taxabile
realizate de către contribuabil. Conținutul infracțiunii este realizat indiferent
de împrejurarea că există sau nu o evidență contabilă. Ceea ce interesează la
această modalitate de săvârșire a infracțiunii nu sunt atât operațiunile
comerciale, ci veniturile, întrucât ceea ce determină realizarea obligației
fiscale este obținerea unui venit.
Şi în cazul evidențierii, în actele contabile sau în alte documente
legale, a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea
altor operațiuni fictive – art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 –, ceea
ce interesează nu este, în mod obligatoriu, doar operațiunea neevidențiată, ci
venitul realizat care nu este înregistrat, în tot sau în parte, disimulându-se
realitatea, cu consecința eludării obligațiilor fiscale.
În ambele variante, modalitățile faptice de săvârșire a infracțiunii de
evaziune fiscală au același scop, respectiv sustragerea de la îndeplinirea
obligațiilor fiscale.
În fine, potrivit art. 43 din Legea contabilității nr. 82/19915,
republicată, cu modificările și completările ulterioare, ,,efectuarea cu știință
de înregistrări inexacte, precum și omisiunea cu știință a înregistrărilor în
5 În prezent, articolul sus-menționat este abrogat.
Evaziunea fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea… 247
contabilitate, având drept consecință denaturarea veniturilor, cheltuielilor,
rezultatelor financiare, precum și a elementelor de activ și de pasiv ce se
reflectă în bilanț, constituie infracțiunea de fals intelectual și se pedepsește
conform legii”.
Din analiza textelor de lege evocate rezultă că atât fapta de a omite
evidențierea corectă în documentele legale, cât și fapta de a nu evidenția
corect veniturile și cheltuielile au fost incriminate prin aceeași normă,
scopul fiind unul comun, respectiv asigurarea stabilirii de situații fiscale
reale, care să asigure o corectă colectare a impozitelor, taxelor,
contribuțiilor și a celorlalte obligații fiscale ce revin contribuabililor.
Sub cel de-al doilea aspect este necesar a se realiza distincția între
noțiunile de ,,acțiune” și ,,inacțiune”, care reprezintă modalități sub care se
prezintă fapta în sensul legii penale, și infracțiunile comisive (de acțiune),
respectiv infracțiunile omisive (de inacțiune).
Doctrina a statuat că, prin acțiune, se înțelege o manifestare de
voință prin care subiectul urmărește să producă o schimbare, aceasta din
urmă lezând interesul protejat de norma penală.
Spre deosebire de acțiune – ca modalitate de săvârșire a unei fapte
penale –, inacțiunea se circumscrie unui comportament pasiv, o manifestare
de voință realizată prin abținerea subiectului de la îndeplinirea unei obligații
legale. Omisiunea nu se va analiza niciodată in abstracto, ca o simplă
pasivitate, ci va fi evidențiată, întotdeauna, prin raportare la o anumită
acțiune determinată, care îi este cerută subiectului.
Inacțiunea a fost definită în doctrină ca nerealizarea unei acțiuni
posibile pe care subiectul avea obligația juridică de a o realiza sau ca
neefectuarea unei acțiuni așteptate din partea unei persoane. Inacțiunea are
un conținut normativ, determinat de procedura legală, care impune o
anumită obligație.
Acțiunea și inacțiunea – ca modalități de săvârșire a unei fapte
penale – nu se exclud și nu trebuie, așadar, confundate cu infracțiunile
comisive, respectiv cu infracțiunile omisive.
Infracțiunea comisivă constă în săvârșirea unui act pe care legea îl
interzice (a distruge, a sustrage), iar infracțiunea omisivă constă în
nesăvârșirea unui act pe care legea îl ordonă [nedenunțarea unor infracțiuni
contra securității naționale, prevăzute în art. 410 din noul Cod penal (în
continuare C.pen.)].
În fine, relevantă pentru problema de drept analizată este și distincția
ce se impune între infracțiunile cu conținut unic, cele cu conținut alternativ
și cele cu conținuturi alternative.
Infracțiunile cu conținut unic sunt acele infracțiuni ale căror
248 Gheorghe Ivan
elemente constitutive se înfățișează sub o formă unică, exclusivă,
nesusceptibilă de mai multe modalități (bigamia, omorul).
Infracțiunile cu conținut alternativ sunt acele infracțiuni pentru care
legea prevede variante alternative ale elementului material al laturii
obiective, variante echivalente sub aspectul semnificației lor penale.
Spre deosebire de infracțiunile cu conținut alternativ care, în esență,
presupun existența mai multor modalități de săvârșire a faptei, infracțiunile
cu conținuturi alternative sunt acele infracțiuni în cazul cărora legiuitorul
regrupează, sub aceeași denumire, două sau mai multe infracțiuni de sine
stătătoare.
Delimitarea dintre infracțiunile cu conținut unic, infracțiunile cu
conținut alternativ și infracțiunile cu conținuturi alternative prezintă
importanță sub aspectul efectelor diferite care apar în cazul realizării mai
multor variante alternative de comitere.
Astfel, în cazul infracțiunilor cu conținut alternativ, modalitățile
diferite, prevăzute în norma de incriminare, nu generează un concurs de
infracțiuni, nu afectează unitatea infracțiunii.
Dimpotrivă, în cazul infracțiunilor cu conținuturi alternative, dacă se
realizează mai multe dintre aceste conținuturi, ne vom afla în prezența unui
concurs de infracțiuni.
Raportând distincțiile teoretice, expuse anterior, la problema de drept
supusă dezlegării, rezultă că ne aflăm în prezența unei infracțiuni unice de
evaziune fiscală, și nu în prezența unui concurs de infracțiuni, neputându-se
reține o infracțiune cu conținuturi alternative, ci o infracțiune cu conținut
alternativ, variantele alternative de săvârșire a faptei fiind echivalente sub
aspectul semnificației lor penale.
La aceeași concluzie se ajunge și prin interpretarea literală a textului,
care reflectă, în mod neechivoc, intenția legiuitorului de a stabili mai multe
modalități alternative ale elementului material al infracțiunii unice de
evaziune fiscală, și nu infracțiuni distincte de evaziune fiscală.
Omisiunea, respectiv evidențierea în actele contabile sau în alte
documente legale a unor operațiuni nereale, fictive, în aceleași împrejurări,
cu privire la una sau mai multe societăți comerciale, existența unor intervale
scurte de timp și o rezoluție infracțională unică ori săvârșirea faptelor la
intervale mari de timp și în baza unor rezoluții infracționale distincte fie
conferă faptelor caracter continuat, fie determină existența unui concurs real
de infracțiuni, acest atribut revenind exclusiv autorității judiciare chemate să
aplice legea.
Concluzionând, se reține că acțiunile și inacțiunile enunțate în art. 9
alin. (1) lit. b) și c) din Legea nr. 241/2005, care se referă la aceeași
Evaziunea fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea… 249
societate comercială, reprezintă variante alternative de săvârșire a faptei,
constituind o infracțiune unică de evaziune fiscală prevăzută în art. 9 alin.
(1) lit. b) și c) din legea anterior menționată.
Notă parțial aprobativă. 1. Într-adevăr, art. 9 alin. (1) lit. b) și c) din
Legea nr. 241/2005 relevă, în mod evident, intenția legiuitorului de a stabili
mai multe modalități alternative ale elementului material al infracțiunii unice
de evaziune fiscală, și nu infracțiuni distincte de evaziune fiscală; de altfel,
aceeași concluzie se impune și cu privire la celelalte acțiuni/inacțiuni
prevăzute în art. 9 alin. (1) lit. a) și d)-g) din legea sus-menționată6,
scopul – sustragerea de la îndeplinirea obligațiilor fiscale – fiind acela care
le reunește într-o infracțiune unică.
2. Denumirile uzitate de către instanța supremă nu par a fi cele mai
potrivite, cunoscându-se că singularul permite și existența pluralului
(infracțiunea cu conținut alternativ/infracțiunile cu conținuturi alternative);
în cazul acestor infracțiuni, legea prevede modalități normative alternative
ale elementului material al laturii obiective, motiv pentru care ele rămân
unice chiar dacă sunt realizate două sau mai multe dintre modalități7. Atunci
6 ,,Art. 9
(1) Constituie infracțiuni de evaziune fiscală și se pedepsesc cu închisoare de la 2
ani la 8 ani și interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârșite în scopul sustragerii de
la îndeplinirea obligațiilor fiscale (sublinierea noastră Gh. Ivan):
a) ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile;
[…]
d) alterarea, distrugerea sau ascunderea de acte contabile, memorii ale aparatelor
de taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor;
e) executarea de evidențe contabile duble, folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace
de stocare a datelor;
f) sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin
nedeclararea, declararea fictivă ori declararea inexactă cu privire la sediile principale sau
secundare ale persoanelor verificate;
g) substituirea, degradarea sau înstrăinarea de către debitor ori de către terțe
persoane a bunurilor sechestrate în conformitate cu prevederile Codului de procedură fiscală
și ale Codului de procedură penală.
[…]” 7 De pildă, delapidarea prevăzută în art. 295 alin. (1) C.pen., cu următorul conținut:
,,Însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar public, în interesul său
ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează se
pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o
funcție publică (sublinierea noastră Gh. Ivan).”
A se vedea, în acest sens, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea generală
conform noului Cod penal, ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2017,
p. 70-71.
250 Gheorghe Ivan
când legiuitorul reunește, sub aceeași denumire, două sau mai multe
infracțiuni de sine stătătoare, întrucât există anumite legături între ele,
infracțiunea absorbantă devine unică, dar complexă, adică având un conținut
complex.
Dacă nu există nicio legătură, infracțiunile respective sunt
independente, și nu alternative (deci, care ar putea să ia pe rând una locul
alteia8), existând astfel un concurs de infracțiuni, în ipoteza săvârșirii a două
sau mai multe dintre ele; chiar dacă poartă aceeași denumire, ele reprezintă
variante de tip ale aceleiași infracțiuni9; în atari condiții, am putea folosi
noțiunea de infracțiune cu pluralitate de conținuturi de bază (tip).
3. Într-o altă decizie a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Secțiile
Unite au statuat:
,,Admit recursul în interesul legii declarat de procurorul general al
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.
Stabilesc că fapta de omisiune, în tot sau în parte, ori evidențierea în
actele contabile sau în alte documente legale a operațiunilor comerciale
efectuate sau a veniturilor realizate ori evidențierea în actele contabile sau
în alte documente legale a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale
ori evidențierea altor operațiuni fictive constituie infracțiunea complexă de
evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) și c) din Legea nr.
241/2005 [fost art. 11 lit. c), fost art. 13 din Legea nr. 87/1994], nefiind
8 Dicționarul explicativ al limbii române (DEX), Editura Univers Enciclopedic Gold,
București, 2016, p. 34. 9 Cum ar fi abuzul în serviciu prevăzut în art. 297 C.pen., cu următorul conținut:
,,(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu
îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori
o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei
persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării
dreptului de a ocupa o funcție publică (prima variantă de tip, adăugirea noastră Gh. Ivan).
(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează și fapta funcționarului public care, în
exercitarea atribuțiilor de serviciu, îngrădește exercitarea unui drept al unei persoane ori
creează pentru aceasta o situație de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, origine
etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate,
boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA (a doua variantă de tip, adăugirea noastră
Gh. Ivan).”
A se vedea, pe larg, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea specială conform
noului Cod penal, ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2017, p.
413-423. În același sens, V. Pașca, Curs de drept penal. Partea generală, ediția a II-a,
actualizată cu modificările noului Cod penal, Editura Universul Juridic, București, 2012, p.
148.
Evaziunea fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea… 251
incidente dispozițiile art. 43 (fost art. 37, fost art. 40) din Legea nr. 82/1991
– Legea contabilității10
, raportat la art. 289 din Codul penal11
, aceste
activități fiind cuprinse în conținutul constitutiv al laturii obiective a
infracțiunii de evaziune fiscală (sublinierea noastră Gh. Ivan).”12
Deci,
falsul intelectual este absorbit în infracțiunea de evaziune fiscală, aceasta
fiind complexă.
10
În prezent, art. 43 din Legea nr. 82/1991 este abrogat. Acesta avea următorul
conținut:
,,Efectuarea cu știință de înregistrări inexacte, precum și omisiunea cu știință a
înregistrărilor în contabilitate, având drept consecință denaturarea veniturilor, cheltuielilor,
rezultatelor financiare, precum și a elementelor de activ și de pasiv ce se reflectă în bilanț,
constituie infracțiunea de fals intelectual și se pedepsește conform legii.” 11
Articolul 289 era în Codul penal anterior (din 1969), având denumirea ,,Falsul
intelectual”. 12
Dec. nr. 4/2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 868 din
22 decembrie 2008.
B. COMPLETUL COMPETENT SĂ JUDECE RECURSUL ÎN INTERESUL
LEGII
RAPORTUL DINTRE INFRACŢIUNILE DE EVAZIUNE FISCALĂ,
FALS ÎN ÎNSCRISURI SUB SEMNĂTURĂ PRIVATĂ ȘI UZ DE FALS.
SUBZISTENȚA PRIMEI INFRACȚIUNI. ADMISIBILITATE
ABSTRACT
The act of recording, in the accounting documents or other legal
documents, expenses not based on actual operations, or recording
other fictitious operations by using fake fiscal invoices and
receipts for the purpose of avoiding tax obligations constitutes
only the offense of tax evasion set out by art. 9 par. (1) c) of Law
no. 241/2005 for the prevention of and fight against tax evasion;
this excludes the offenses of forgery in deeds under private
signature and use of forgery.
Key words: tax evasion, forgery in deeds under private signature,
offense, use of forgery.
Decizia
Î.C.C.J.
Completul
Î.C.C.J.
Actul
normativ vizat
Dispoziții
vizate
Obiectul cauzei
Dec.
Î.C.C.J.
nr.
21/2017
Completul
competent
să judece
recursul în
interesul
legii
1. Legea nr.
241/2005
pentru
prevenirea și
combaterea
evaziunii
fiscale1, cu
modificările
ulterioare
2. Codul penal
1. Art. 9 alin.
(1) lit. c)
2. Art. 322 și
art. 323
Interpretarea și
aplicarea unitară
a dispozițiilor
art. 9 alin. (1)
lit. c) din Legea
nr. 241/2005,
art. 322 și art.
323 din Codul
penal
În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1024 din 27 decembrie
2017, a fost publicată Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție (în continuare
Dec. Î.C.C.J.) nr. 21/2017 privind judecarea unui recurs în interesul legii.
Obiectul recursului în interesul legii:
1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 672 din 27 iulie 2005.
Raportul dintre infracţiunile de evaziune fiscală, fals în înscrisuri sub… 253
<<Interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor vizând încadrarea
juridică a faptei de evidențiere, în actele contabile sau în alte documente
legale, a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea
altor operațiuni fictive, în ipoteza înregistrării unor facturi fiscale și chitanțe
de plată întocmite în fals în numele unor societăți comerciale care nu
recunosc tranzacțiile sau care au avut în perioada funcționării
comportamentul fiscal asemănător societăților comerciale ,,fantomă”, în
scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale; raportul dintre
infracțiunea de evaziune fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea
nr. 241/2005 și infracțiunile de fals în înscrisuri sub semnătură privată/uz de
fals prevăzute în art. 322 și art. 323 din Codul penal.>>
Dispoziții legale incidente:
– Art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005:
,,(1) Constituie infracțiuni de evaziune fiscală și se pedepsesc cu
închisoare de la 2 ani la 8 ani și interzicerea unor drepturi următoarele fapte
săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale:
[…]
c) evidențierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a
cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor
operațiuni fictive;
[…]”
– Art. 322 din Codul penal, având denumirea marginală ,,Falsul în
înscrisuri sub semnătură privată”, cu următorul conținut:
,,(1) Falsificarea unui înscris sub semnătură privată prin vreunul
dintre modurile prevăzute în art. 320 sau art. 321, dacă făptuitorul folosește
înscrisul falsificat ori îl încredințează altei persoane spre folosire, în vederea
producerii unei consecințe juridice, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la
3 ani sau cu amendă.
(2) Tentativa se pedepsește.”
– Art. 323 din Codul penal, având denumirea marginală ,,Uzul de
fals”, cu următorul conținut:
,,Folosirea unui înscris oficial ori sub semnătură privată, cunoscând
că este fals, în vederea producerii unei consecințe juridice, se pedepsește cu
închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă, când înscrisul este oficial, și
cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă, când înscrisul este sub
semnătură privată.”
Dec. Î.C.C.J. nr. 21/2017 dispozitiv:
Prin Dec. nr. 21/2017, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis
254 Gheorghe Ivan
recursul în interesul legii declarat de către procurorul general al Parchetului
de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și a statuat că:
,,Fapta de evidențiere în actele contabile sau în alte documente
legale a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea
altor operațiuni fictive, prin folosirea de facturi și chitanțe fiscale
falsificate, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale,
constituie infracțiunea de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c)
din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale.”
Argumentele Î.C.C.J.:
În dezlegarea problemei de drept care a creat divergența de practică
judiciară, sesizată prin recursul în interesul legii, trebuie a se porni, față de
elementele care determină această diferențiere jurisprudențială, în mod
evident, de la elementul material al infracțiunilor aflate în discuție, ca parte
a laturii obiective, element în raport cu care se poate determina tipicitatea
obiectivă a acestora pentru a se stabili posibilitatea reținerii comiterii
infracțiunilor în stare de concurs ideal ori a unei infracțiuni unice.
Astfel, în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea
nr. 241/2005, ,,constituie infracțiuni de evaziune fiscală și se pedepsesc cu
închisoare de la 2 ani la 8 ani și interzicerea unor drepturi următoarele fapte
săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale:
[…]
c) evidențierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a
cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor
operațiuni fictive;
[…]”
Potrivit prevederilor art. 2 lit. f) din Legea nr. 241/2015, constituie o
operațiune fictivă aceea prin care se realizează ,,disimularea realității prin
crearea aparenței existenței unei operațiuni care în fapt nu există”.
Expresia ,,documente legale” este definită, în art. 2 lit. c) din Legea
nr. 241/2005, ca fiind documentele prevăzute în Codul fiscal, Codul de
procedură fiscală, Codul vamal, Legea contabilității nr. 82/19912,
republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și în
reglementările elaborate pentru punerea în aplicare a acestora.
Totodată, potrivit art. 6 alin. (1) din Legea nr. 82/1991, orice
operațiune economico-financiară efectuată se consemnează în momentul
efectuării ei într-un document care stă la baza înregistrărilor în contabilitate,
dobândind astfel calitatea de document justificativ.
2 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 454 din 18 iunie 2008.
Raportul dintre infracţiunile de evaziune fiscală, fals în înscrisuri sub… 255
Unele dintre cele mai utilizate documente justificativ-contabile sunt
factura, respectiv chitanța, al căror regim juridic este reglementat, de pildă,
prin art. 319 din Codul fiscal (Legea nr. 227/20153, cu modificările și
completările ulterioare), Ordinul nr. 2.634/2015 privind documentele
financiar-contabile al Ministerului Finanțelor Publice4.
Rezultă, în mod indubitabil, faptul că elementul material al
infracțiunii de evaziune fiscală, în forma ce este reglementată prin art. 9 alin.
(1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, se poate realiza doar printr-o acțiune de
evidențiere în actele contabile sau în alte documente legale, cu caracter de
document justificativ, facturi și chitanțe, a unor cheltuieli care nu au avut o
existență reală pentru că nu au fost determinate de operațiuni reale ori în
evidențierea în actele contabile a unor operațiuni fictive.
Prin acțiunea sa, făptuitorul alterează conținutul evidențelor
contabile ori al altor documente legale, cu relevanță, facturi fiscale ori
chitanțe, evidențiind cheltuieli care nu au o existență reală ori operațiuni
fictive.
Pe de altă parte, potrivit prevederilor art. 322 alin. (1) din Codul
penal (în continuare C.pen.), ,,falsificarea unui înscris sub semnătură privată
prin vreunul dintre modurile prevăzute în art. 320 sau art. 321, dacă
făptuitorul folosește înscrisul falsificat ori îl încredințează altei persoane
spre folosire, în vederea producerii unei consecințe juridice (...)” constituie
infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată. În cazul acestei
infracțiuni, elementul material este constituit din acțiunea făptuitorului de a
falsifica un înscris sub semnătură privată prin vreuna dintre modalitățile
prevăzute în art. 320 C.pen., respectiv prin contrafacerea scrierii ori a
subscrierii sau prin alterarea lui în orice mod. De asemenea, acțiunea poate
fi, potrivit prevederilor art. 321 din același cod, aceea de a falsifica un
înscris prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare
adevărului ori prin omisiunea cu știință de a insera unele date sau
împrejurări.
În fine, în cazul infracțiunii prevăzute în art. 323 C.pen., uzul de fals,
aceasta constă în ,,folosirea unui înscris oficial ori sub semnătură privată,
cunoscând că este fals, în vederea producerii unei consecințe juridice (...)”.
Elementul material al acestei infracțiuni este reprezentat de acțiunea de
folosire a unui înscris oficial sau sub semnătură privată, fals, în condițiile în
care făptuitorul cunoaște faptul că acesta este fals, în vederea producerii
unei consecințe juridice.
3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 688 din 10 septembrie
2015. 4 Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 910 din 9 decembrie 2015.
256 Gheorghe Ivan
Comparând elementul material al infracțiunii de fals în înscrisuri sub
semnătură privată cu cel al infracțiunii de evaziune în forma prevăzută în
art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, se observă că acestea sunt
similare, în sensul că activitatea desfășurată de către făptuitor vizează
falsificarea conținutului unor înscrisuri sub semnătură privată prin atestarea
unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului, în cazul
infracțiunii prevăzute de legea specială, cerința esențială fiind ca înscrisurile
asupra cărora se acționează să fie actele contabile sau alte documente legale,
facturi ori chitanțe, toate aceste acțiuni urmărind scopul special prevăzut de
norma de incriminare, respectiv sustragerea de la îndeplinirea obligațiilor
fiscale prin reducerea bazei impozabile.
Activitatea infracțională poate viza doar evidențele contabile,
respectiv alte documente legale, care în condițiile în care stau la baza
înregistrărilor în contabilitate dobândesc calitatea de document justificativ
ori poate viza ambele categorii de înscrisuri.
Similară este situația în cazul în care se realizează comparația între
elementul material al infracțiunii de uz de fals și cel al infracțiunii de
evaziune în forma prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005,
făptuitorul alterând conținutul evidențelor fiscale prin înregistrarea unor
documente justificative falsificate în prealabil de alte persoane, lucru pe care
acesta îl cunoaște, urmărind scopul special prevăzut de norma de
incriminare, respectiv sustragerea de la îndeplinirea obligațiilor fiscale prin
reducerea bazei impozabile.
În aceste condiții, activitatea făptuitorului de evidențiere, în actele
contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază
operațiuni reale ori evidențierea altor operațiuni fictive, în ipoteza
înregistrării unor facturi fiscale și chitanțe de plată întocmite în fals în
numele unor societăți comerciale care nu recunosc tranzacțiile sau care au
avut în perioada funcționării comportamentul fiscal asemănător societăților
comerciale ,,fantomă”, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor
fiscale nu poate primi o încadrare juridică dublă. Nu se poate reține în
sarcina sa comiterea atât a infracțiunii de evaziune fiscală, cât și a
infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată ori a infracțiunii de uz
de fals, aflate în concurs ideal, acțiunea sa unică fiind cea specifică primei
infracțiuni sus-menționate, care are caracterul unei forme particulare de fals
în înscrisuri sub semnătură privată ori uz de fals, fiind în prezența unei
norme speciale care are prioritate de aplicare în raport cu norma generală.
Aplicarea principiului specialia generalibus derogant se impune în
condițiile în care infracțiunea prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr.
241/2005 reprezintă o formă particulară a infracțiunilor de fals
Raportul dintre infracţiunile de evaziune fiscală, fals în înscrisuri sub… 257
sus-menționate. Particularitatea acesteia rezidă în faptul că obiectul material
al infracțiunii este constituit din documentele legale, ca facturile și
chitanțele, înscrisuri care dobândesc în condițiile menționate anterior
calitatea de documente justificative, în vreme ce în cazul infracțiunii de fals
în înscrisuri sub semnătură privată, obiectul material este unul general,
respectiv orice înscris sub semnătură privată. Similară este situația în cazul
infracțiunii de uz de fals, în privința căreia obiectul material este, de
asemenea, unul general, respectiv înscrisul falsificat în prealabil.
Pe cale de consecință, având în vedere că infracțiunea prevăzută în
art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 reprezintă o variantă specială a
infracțiunilor de fals în înscrisuri sub semnătură privată și uz de fals,
prevăzută într-o normă penală cuprinsă într-o lege specială, încadrarea
juridică a acțiunilor făptuitorului constând în înregistrarea unor facturi
fiscale și chitanțe de plată întocmite în fals în numele unor societăți
comerciale care nu recunosc tranzacțiile sau care au avut în perioada
funcționării comportamentul fiscal asemănător societăților comerciale
,,fantomă”, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale, în
cadrul acesteia se impune, fără a fi posibilă sancționarea făptuitorului și
pentru infracțiunea cuprinsă în Codul penal, norma generală.
Notă parțial aprobativă. 1. Într-adevăr, nu se poate reține în sarcina
făptuitorului atât săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală, cât și a
infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată ori a celei de uz de
fals, aflate în concurs ideal; însă faptele penale din urmă se absorb în prima
infracțiune, aceasta devenind o infracțiune complexă.
Este de menționat că evidențierea în actele contabile sau în alte
documente legale a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori
evidențierea altor operațiuni fictive și falsificarea de facturi și chitanțe
fiscale sau folosirea unor asemenea acte sunt acțiuni distincte; acestea au
fost reunite în conținutul unei singure infracțiuni (complexe) prin voința
legiuitorului. Primele acțiuni (de evidențiere) pot fi realizate și prin alte
modalități decât cele de falsificare sau folosire a unor acte falsificate [cum
ar fi evidențierea în balanța de verificare a unor operațiuni fictive, care nu
au însă la bază documente justificative, tocmai pentru a se denatura
elementele ce se reflectă în bilanțul contabil, consecința subsecventă fiind,
258 Gheorghe Ivan
de pildă, aceea a obținerii rambursării taxei pe valoarea adăugată (în
continuare TVA)5]; cu toate acestea, concluzia noastră (a subzistenței unei
infracțiuni complexe) nu poate fi infirmată.
2. Într-o altă decizie a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Secțiile
Unite au statuat:
,,Admit recursul în interesul legii declarat de procurorul general al
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.
Stabilesc că fapta de omisiune, în tot sau în parte, ori evidențierea
în actele contabile sau în alte documente legale a operațiunilor comerciale
efectuate sau a veniturilor realizate ori evidențierea în actele contabile sau
în alte documente legale a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale
ori evidențierea altor operațiuni fictive constituie infracțiunea complexă de
evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) și c) din Legea nr.
241/2005 [fost art. 11 lit. c), fost art. 13 din Legea nr. 87/1994], nefiind
incidente dispozițiile art. 43 (fost art. 37, fost art. 40) din Legea nr.
82/1991– Legea contabilității6, raportat la art. 289 din Codul penal
7,
5 În acest sens, Rechizitoriul nr. 105/P/2007 din 28 mai 2010 al Direcției Naționale
Anticorupție Serviciul teritorial Galați, nepublicat [a se vedea site-ul http://www.pna.ro/
comunicat.xhtml?id=1655 (accesat la 5 februarie 2018)]; inculpații au fost condamnați,
printre altele, și pentru infracțiunea prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005
prin Sent. nr. 633/2017 a Trib. Galați, S. pen., [disponibilă pe site-ul
http://portal.just.ro/121/SitePages/Dosar.aspx?id_dosar=23300000000225797&id_inst=121
(accesat la 5 februarie 2018)], nedefinitivă.
O altă operațiune fictivă o reprezintă diminuarea TVA colectată prin operațiuni de
stornare cu caracter fictiv [C. Ap. București, S. a II-a pen., Dec. nr. 869/A/2015, disponibilă
pe site-ul http://www.legal-land.ro/evaziune-fiscala-art-9-alin-1-lit-c-vs-art-8-din-legea-nr-
2412005/ (accesat la 5 februarie 2018)].
Evidențierea operațiunilor fictive se poate realiza fie prin întocmirea de documente
justificative privind o operațiune fictivă, urmată de înscrierea în actele contabile (balanța de
verificare, registrul-jurnal etc.) a documentului justificativ (factură, chitanță) întocmit care
cuprinde o operațiune fictivă, fie prin înscrierea în actele contabile a unei operațiuni fictive
pentru care nu există document justificativ [Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr.
272/2013, disponibilă pe site-ul http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta?customQuery
%5B0%5D.Key=id&customQuery%5B0%5D.Value=93362 (accesat la 5 februarie 2018)].
Cu privire la alte situații, a se vedea N. Cârlescu, Evaziunea fiscală. Comentarii și
explicații practice, ediția 3, Editura C.H. Beck, București, 2015, p. 330-405. 6 În prezent, art. 43 din Legea nr. 82/1991 este abrogat. Acesta avea următorul
conținut:
,,Efectuarea cu știință de înregistrări inexacte, precum și omisiunea cu știință a
înregistrărilor în contabilitate, având drept consecință denaturarea veniturilor, cheltuielilor,
rezultatelor financiare, precum și a elementelor de activ și de pasiv ce se reflectă în bilanț,
constituie infracțiunea de fals intelectual și se pedepsește conform legii.” 7 Articolul 289 era în Codul penal anterior (din 1969), având denumirea ,,Falsul
intelectual”.
Raportul dintre infracţiunile de evaziune fiscală, fals în înscrisuri sub… 259
aceste activități fiind cuprinse în conținutul constitutiv al laturii obiective a
infracțiunii de evaziune fiscală (sublinierea noastră Gh. Ivan).”8 Deci,
falsul intelectual este absorbit în infracțiunea de evaziune fiscală, aceasta
fiind complexă.
S-a argumentat astfel: analiza comparată a elementelor componente
ale infracțiunilor de evaziune fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. b) și c)
din Legea nr. 241/2005 și de fals intelectual (ce era) prevăzut în art. 43 din
Legea nr. 82/1991 impune concluzia că toate aceste elemente se suprapun,
în sensul că actele la care se referă ultimul text de lege se regăsesc în cele
două modalități de eludare a obligațiilor fiscale incriminate în cadrul primei
infracțiuni, de evaziune fiscală.
8 Dec. nr. 4/2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 868 din 22
decembrie 2008.
HOTĂRÂREA JUDECĂTOREASCĂ DE ACHITARE –
NECONSTITUIRE TEMEI AL STABILIRII CARACTERULUI
NELEGAL AL MĂSURII PREVENTIVE PRIVATIVE DE
LIBERTATE. ADMISIBILITATE
ABSTRACT
According to the interpretation and application of the provisions
of art. 539 par. (2) of the Code of criminal procedure, the unlawful
nature of the preventive measures depriving of liberty must be
explicitly stated in the judicial acts set out within this legal text.
The judicial decision of acquittal in itself cannot be a ground for
establishing the unlawful nature of a measure depriving of liberty.
Key words: acquittal, judicial decision, preventive measure,
measure depriving of liberty, unlawful depriving of liberty.
Decizia
Î.C.C.J.
Completul
Î.C.C.J.
Actul
normativ vizat
Dispoziții
vizate
Obiectul cauzei
Dec.
Î.C.C.J.
nr.
15/2017
Completul
competent
să judece
recursul în
interesul
legii
Codul de
procedură
penală
Art. 539
alin. (2)
Interpretarea și
aplicarea unitară
a dispozițiilor
art. 539 alin. (2)
din Codul de
procedură penală
În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 946 din 29 noiembrie
2017, a fost publicată Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție (în continuare
Dec. Î.C.C.J.) nr. 15/2017 privind judecarea unui recurs în interesul legii.
Obiectul recursului în interesul legii:
<<Modul de interpretare a dispozițiilor art. 539 alin. (2) din Codul de
procedură penală, respectiv dacă stabilirea caracterului nelegal al privării
de libertate în cursul procesului penal, care dă dreptul la despăgubiri
conform alin. (1), trebuie să fie cuprinsă într-un act jurisdicțional sau poate fi
implicită, dedusă din hotărârea de achitare.>>
Dispoziții legale incidente:
Art. 539 alin. (2) din Codul de procedură penală, având denumirea
marginală ,,Dreptul la repararea pagubei în cazul privării nelegale de
libertate”, cu următorul conținut:
Hotărârea judecătorească de achitare – neconstituire temei al stabilirii… 261
,,(2) Privarea nelegală de libertate trebuie să fie stabilită, după caz,
prin ordonanță a procurorului, prin încheierea definitivă a judecătorului de
drepturi și libertăți sau a judecătorului de cameră preliminară, precum și
prin încheierea definitivă sau hotărârea definitivă a instanței de judecată
învestită cu judecarea cauzei.”1
Dec. Î.C.C.J. nr. 15/2017 dispozitiv:
Prin Dec. nr. 15/2017, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis
recursul în interesul legii formulat de către Colegiul de conducere al Curții
de Apel Timișoara și a statuat că:
,,În interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 539 alin. (2) din
Codul de procedură penală, caracterul nelegal al măsurilor preventive
privative de libertate trebuie să fie constatat explicit prin actele
jurisdicționale prevăzute în cuprinsul acestuia.
Hotărârea judecătorească de achitare, prin ea însăși, nu poate
constitui temei al stabilirii caracterului nelegal al măsurii privative de
libertate.”
Argumentele Î.C.C.J.:
Potrivit dispozițiilor art. 539 alin. (2) din noul Cod de procedură
penală (în continuare C.pr.pen.), privarea nelegală de libertate trebuie să fie
stabilită, după caz, prin ordonanță a procurorului, prin încheierea definitivă
a judecătorului de drepturi și libertăți sau a judecătorului de cameră
preliminară, precum și prin încheierea definitivă sau hotărârea definitivă a
instanței de judecată învestite cu judecarea cauzei.
Sintagma ,,instanța de judecată învestită cu judecarea cauzei” se
referă doar la instanța penală învestită cu judecarea cauzei în primă instanță
sau apel ori, eventual, cu o cale extraordinară de atac. Nu se poate admite că
legiuitorul, folosind această sintagmă, a avut în vedere și o instanță civilă,
întrucât instanța învestită cu judecarea cauzei este aceea competentă să
soluționeze conflictul de drept penal dedus judecății, în fața căreia s-a
exercitat acțiunea penală și care a luat una dintre măsurile preventive
privative de libertate prevăzute în Codul de procedură penală. De altfel, din
cuprinsul dispoziției citate reiese că legiuitorul a enumerat organele
judiciare penale care au competența de a se pronunța asupra legalității unor
astfel de măsuri preventive, precum și actele procesuale prin care o pot face.
Pe de altă parte, în dispozițiile noului Cod de procedură penală,
1 În alin. (1) al textului legal sus-menționat se prevede că ,,are dreptul la repararea
pagubei și persoana care, în cursul procesului penal, a fost privată nelegal de libertate”.
262 Gheorghe Ivan
legiuitorul a folosit de fiecare dată sintagma ,,instanța de judecată” sau
,,instanța” pentru a desemna instanța penală (spre exemplu, art. 206, art.
208, art. 218, art. 220 etc.) și ori de câte ori s-a referit la instanța civilă a
denumit-o în mod expres astfel [de pildă, art. 27, art. 28, art. 397 alin. (5),
art. 453 alin. (2), art. 600 alin. (3)].
Prin dispozițiile art. 539 alin. (2) C.pr.pen. legiuitorul a prevăzut
obligația pentru organele judiciare penale de a verifica legalitatea măsurilor
preventive dispuse în cauză, în tot cursul procesului penal, până la
pronunțarea unei hotărâri definitive asupra fondului cauzei, fapt reținut și în
jurisprudența recentă a Curții Constituționale a României2.
Așadar, organele judiciare penale au obligația (prevăzută în textele
de lege) de a face un examen al legalității măsurii preventive privative de
libertate (pe lângă cel al necesității și proporționalității) în tot cursul
procesului penal, cât timp această măsură este în ființă.
De asemenea, împotriva încheierilor prin care instanța dispune
asupra măsurilor preventive pot formula contestație inculpatul și procurorul.
Instanța învestită cu soluționarea contestației are obligația de a face un
examen al legalității măsurii preventive privative de libertate, putând
dispune oricare dintre soluțiile prevăzute de lege. Totodată, încheierile prin
care aceste organe judiciare dispun cu privire la măsurile preventive sunt
motivate sub toate aspectele, inclusiv în ceea ce privește legalitatea luării,
prelungirii ori menținerii acestora. În final, dacă măsura preventivă privativă
de libertate se menține până la soluționarea pe fond a cauzei, instanța
învestită cu soluționarea acesteia este obligată să facă o nouă evaluare cu
privire la legalitatea măsurii preventive, conform dispozițiilor art. 399 alin.
(1) C.pr.pen.
Rezultă, așadar, că organele judiciare penale au obligația de a se
pronunța cu privire la legalitatea măsurii preventive privative de libertate.
Or, pornind de la această premisă legală, care se verifică și în practica
instanțelor, se reține că instanțele civile nu pot să efectueze un examen de
legalitate asupra măsurilor preventive atunci când sunt învestite cu cererea
întemeiată pe dispozițiile art. 539 alin. (1) C.pr.pen. Un argument în plus în
acest sens este și dispoziția din art. 541 alin. (2) al aceluiași cod, prin care se
prevede că acțiunea poate fi introdusă în termen de 6 luni de la data
rămânerii definitive a hotărârii instanței de judecată, precum și a ordonanței
sau încheierii organelor judiciare prin care s-a constatat eroarea judiciară,
respectiv privarea nelegală de libertate.
2 Dec. nr. 48/2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 346 din 5
mai 2016; Dec. nr. 271/2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 519 din
11 iulie 2016.
Hotărârea judecătorească de achitare – neconstituire temei al stabilirii… 263
Pe de altă parte, analiza eventualului caracter nelegal al arestării unei
persoane, ulterior rămânerii definitive a hotărârii judecătorești de
condamnare (în faza de executare a pedepsei), se poate realiza, de
asemenea, de către instanța penală pe cale contestației la executare,
reglementată în dispozițiile art. 597-599 C.pr.pen. Astfel, potrivit art. 598
alin. (1) din același cod, contestația împotriva executării hotărârii penale se
poate face în următoarele cazuri: ,,a) când s-a pus în executare o hotărâre
care nu era definitivă; b) când executarea este îndreptată împotriva altei
persoane decât cea prevăzută în hotărârea de condamnare; c) când se ivește
vreo nelămurire cu privire la hotărârea care se execută sau vreo împiedicare
la executare; d) când se invocă amnistia, prescripția, grațierea sau orice altă
cauză de stingere ori de micșorare a pedepsei”. Legat de cazurile în care se
poate formula contestație la executare, trebuie subliniat că acela prevăzut în
art. 598 alin. (1) lit. c) teza a II-a din codul sus-menționat, respectiv ,,când
se ivește (...) vreo împiedicare la executare”, este foarte cuprinzător,
permițând analiza inclusiv a eventualului caracter nelegal al detenției.
În fine, pentru situația în care o persoană ar fi reținută/arestată în
afara oricărui cadru legal, respectiv în cursul procesului, cu toate fazele
acestuia (urmărire penală, cameră preliminară, judecată sau executare), vor
fi incidente dispozițiile Codului penal care sancționează aceste fapte ca
infracțiune, respectiv infracțiunea de lipsire de libertate în mod ilegal
prevăzută în art. 205 din noul Cod penal. Or, în această situație, caracterul
nelegal al reținerii/arestării se constată chiar în cadrul procesului penal în
care se anchetează respectiva infracțiune.
În același timp, este de menționat că hotărârea penală definitivă de
achitare nu poate conferi, implicit, caracter nelegal măsurii privative de
libertate.
Preliminar, se subliniază că organele judiciare penale au obligația să
se pronunțe asupra legalității măsurilor preventive privative de libertate
atunci când sunt sesizate pentru luarea, prelungirea, înlocuirea, revocarea
sau încetarea de drept ori când efectuează verificarea din oficiu a măsurii
preventive, precum și în situația în care s-a exercitat calea de atac a
contestației.
De asemenea, instanța învestită cu soluționarea în fond a cauzei are
obligația, conform art. 399 alin. (1) C.pr.pen., să se pronunțe prin hotărâre
asupra menținerii, revocării, înlocuirii ori încetării de drept a măsurii
preventive dispuse pe parcursul procesului penal cu privire la inculpat. În
cazul în care instanța pronunță o soluție de achitare, măsura preventivă
privativă de libertate dispusă în cauză încetează de drept, conform art. 241
alin. (1) lit. b) din același cod, instanța având obligația de a dispune punerea
264 Gheorghe Ivan
în libertate a inculpatului – art. 399 alin. (2) din codul sus-menționat.
Referitor la soluțiile pronunțate de către instanță pe fondul cauzei, se
reține că, potrivit art. 396 alin. (5) C.pr.pen., achitarea inculpatului se
pronunță în cazurile prevăzute în art. 16 alin. (1) lit. a)-d) din același cod3.
Pe de altă parte, potrivit art. 396 alin. (2) C.pr.pen., condamnarea se
pronunță dacă instanța constată, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că
fapta există, constituie infracțiune și a fost săvârșită de către inculpat.
Soluțiile prezentate mai sus se pronunță de către instanță după
parcurgerea tuturor fazelor procesului penal, în urma administrării complete
a probatorului. Or, potrivit art. 202, art. 209, art. 218 și art. 223 C.pr.pen.,
reținerea, arestul la domiciliu sau arestarea preventivă pot fi luate numai
dacă din probe rezultă suspiciunea rezonabilă că inculpatul a săvârșit o
infracțiune.
Așadar, standardul probatoriului pentru luarea unei măsuri preventive
privative de libertate este mult mai scăzut decât cel necesar pentru
pronunțarea unei hotărâri de condamnare, situație în care din probatoriul
administrat trebuie să rezulte dincolo de orice îndoială rezonabilă că fapta
există, este infracțiune și a fost săvârșită de către condamnat.
De altfel, Curtea Europeană a Drepturilor Omului (denumită în
continuare C.E.D.O.), în jurisprudența sa, interpretând dispozițiile art. 5
paragr. 1 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a
libertăților fundamentale (în continuare Convenția), a stabilit că faptele care
dau naștere la bănuieli care justifică arestarea persoanei în cauză nu trebuie
să fie de același nivel ca acelea necesare pentru justificarea unei condamnări
sau chiar pentru a fundamenta o anumită acuzație; acestea au a fi probate în
faza ulterioară a urmăririi penale angajate împotriva persoanei reținute.
Absența inculpării sau a trimiterii în judecată a acestei persoane nu
presupune, în mod necesar, că o privare de libertate pentru existența unor
bănuieli legitime de săvârșire a unei infracțiuni nu ar fi conformă scopului
dispozițiilor art. 5 paragr. 1 lit. c) din Convenție; existența acestui scop
trebuie privită independent de realizarea lui, pentru că textul discutat nu
impune ca poliția sau autoritatea care dispune arestarea să fi adunat probe
3 ,,Art. 16. Cazurile care împiedică punerea în mișcare și exercitarea acțiunii penale
(1) Acțiunea penală nu poate fi pusă în mișcare, iar când a fost pusă în mișcare nu
mai poate fi exercitată dacă:
a) fapta nu există;
b) fapta nu este prevăzută de legea penală ori nu a fost săvârșită cu vinovăția
prevăzută de lege;
c) nu există probe că o persoană a săvârșit infracțiunea;
d) există o cauză justificativă sau de neimputabilitate;
[…]”
Hotărârea judecătorească de achitare – neconstituire temei al stabilirii… 265
suficiente pentru a formula o acuzație completă, sau în momentul arestării,
sau pe timpul reținerii provizorii, care este limitată în timp4.
În cauza Nolkenbockhoff contra Germaniei, C.E.D.O. a statuat că
nicio clauză din Convenție nu dă acuzatului un drept la reparație pentru
detenție provizorie legală, nici chiar în ipoteza închiderii urmăririi penale
angajate împotriva persoanei. În Cauza Brogan și alții contra Regatului
Unit, s-a stabilit că interogarea unui suspect despre care exista o suspiciune
întemeiată că a comis o infracțiune care justifica arestarea este o cauză
legitimă pentru arestarea și privarea de libertate, în cazul în care scopul
interogatoriului era acela de a risipi sau confirma existența unei suspiciuni
întemeiate; condiția este aceea ca persoana să fie adusă înaintea unei
instanțe cât mai curând posibil. Rezultă că jurisprudența C.E.D.O. este în
sensul de a acorda despăgubiri doar dacă arestarea sau detenția a avut
caracter nelegal, nu și atunci când au existat temeiuri, motive care au condus
organele judiciare penale la luarea unor măsuri privative de libertate. Cu alte
cuvinte, dreptul la indemnizație conferit de art. 5 paragr. 5 din Convenție
este direct și strict condiționat de stabilirea unei arestări nelegale, ilicite, iar
această condiție rezultă din chiar redactarea normei convenționale.
Totodată, s-a arătat că nelegalitatea trebuie demonstrată și trebuie să
rezulte în mod clar din încălcări determinate ale legii. Astfel, dreptul la
despăgubiri nu a fost recunoscut, atunci când, de pildă: s-a observat că, în
hotărârea de achitare, s-a menționat expres că măsura arestării preventive a
fost prelungită în cursul urmăririi penale și menținută în cursul judecății, în
condițiile prevăzute de lege; din actele dosarului penal rezulta că legalitatea
măsurii privative de libertate a fost verificată de către instanțele de judecată
până la momentul înlocuirii sale cu o măsură mai ușoară, iar considerentele
pentru care s-a dispus înlocuirea arestului preventiv nu au avut în vedere
caracterul nelegal al măsurii; la data privării de libertate, măsura arestării
preventive a fost luată de către instanța penală, ulterior prelungită de către
aceleași instanțe și confirmată prin respingerea căilor de atac declarate;
luarea măsurii arestării preventive era justificată de necesitatea finalizării
cercetării penale, de sustragerea de la urmărire penală a reclamantului; în
raport cu complexitatea cauzei, existau probe sau indicii temeinice în sensul
că inculpatul a săvârșit fapta penală pentru care a fost cercetat, iar lăsarea sa
în libertate prezenta pericol pentru ordinea publică; modalitatea de
desfășurare a activității infracționale justifica această măsură.
Așadar, rezultă că pronunțarea unei hotărâri de achitare nu atribuie
implicit și un caracter nelegal măsurii preventive privative de libertate
4 C.E.D.O., cauza Murray contra Regatului Unit, Hotărârea din 28 octombrie 1994.
266 Gheorghe Ivan
dispuse în cauza respectivă. Caracterul nelegal al măsurii preventive dispuse
în cauză trebuie stabilit doar de către organele judiciare penale enumerate în
dispozițiile art. 539 alin. (2) C.pr.pen., prin actele procesuale menționate în
acesta.
Caracterul nelegal al măsurii preventive privative de libertate nu
poate fi dedus din soluția pronunțată în soluționarea conflictului de drept
penal de către instanța învestită cu soluționarea în fond a cauzei, ci trebuie
constatat de către organele competente prin raportare la prevederile legale
aplicabile în materie.
Concluzionând, achitarea reclamanților dispusă în procesul penal nu
echivalează automat cu nelegalitatea măsurii arestării preventive, întrucât
nelegalitatea privării de libertate trebuie stabilită prin hotărârile instanțelor
penale.
Notă aprobativă. 1. Într-adevăr, hotărârea judecătorească de
achitare, prin ea însăși, nu poate constitui temei al stabilirii caracterului
nelegal al măsurii privative de libertate. Este necesar un act procesual dintre
cele prevăzute în art. 539 alin. (2) C.pr.pen., și anume ordonanța
procurorului sau încheierea ori hotărârea judecătorului, toate rămase
definitive; prin acestea trebuie să se constate în mod expres că măsura
privativă de libertate (reținerea, arestarea preventivă sau arestul la domiciliu)
a fost luată/menținută/prelungită nelegal.
2. La fel trebuie raționat și în cazul ordonanței procurorului. Aceasta,
fie că este de clasare, fie de renunțare la urmărirea penală, prin ea însăși, nu
poate constitui temei al stabilirii caracterului nelegal al măsurii privative de
libertate. Avem în vedere doar măsura reținerii, luarea/revocarea acesteia
intrând în competența procurorului, potrivit art. 209 C.pr.pen.5, și nu a
judecătorului6.
5 ,,Art. 209. Reținerea
(1) Organul de cercetare penală sau procurorul poate dispune reținerea, dacă sunt
îndeplinite condițiile prevăzute la art. 202.
[…]
(14) Împotriva ordonanței organului de cercetare penală prin care s-a luat măsura
reținerii suspectul sau inculpatul poate face plângere la procurorul care supraveghează
urmărirea penală, înainte de expirarea duratei acesteia. Procurorul se pronunță de îndată,
prin ordonanță. În cazul când constată că au fost încălcate dispozițiile legale care
reglementează condițiile de luare a măsurii reținerii, procurorul dispune revocarea ei și
punerea de îndată în libertate a celui reținut (sublinierea noastră Gh. Ivan).
(15) Împotriva ordonanței procurorului prin care s-a luat măsura reținerii suspectul
sau inculpatul poate face plângere, înainte de expirarea duratei acesteia, la prim-procurorul
parchetului sau, după caz, la procurorul ierarhic superior. Prim-procurorul sau procurorul
Hotărârea judecătorească de achitare – neconstituire temei al stabilirii… 267
ierarhic superior se pronunță de îndată, prin ordonanță. În cazul când constată că au fost
încălcate dispozițiile legale care reglementează condițiile de luare a măsurii reținerii,
prim-procurorul sau procurorul ierarhic superior dispune revocarea ei și punerea de îndată
în libertate a inculpatului (sublinierea noastră Gh. Ivan).
[…]” 6 Cu privire la necompetența judecătorului, a se vedea Gh. Ivan, Competența
funcțională a judecătorului de drepturi și libertăți. Posibilitatea acestuia de a dispune
revocarea reținerii luate prin ordonanța procurorului, în situația respingerii propunerii de
arestare preventivă a inculpatului, în ,,Pro Lege” nr. 4/2017, p. 313-314 [disponibil și pe
site-ul http://revistaprolege.ro/competenta-functionala-judecatorului-de-drepturi-si-libertati-
posibilitatea-acestuia-de-dispune-revocarea-retinerii-luate-prin-ordonanta-procurorului-
situatia-respingerii-propunerii-de-aresta/ (accesat la 20 februarie 2018)].
DIN JURISPRUDENȚA CURȚII
CONSTITUȚIONALE A ROMÂNIEI
SECŢIA PENTRU INVESTIGAREA INFRACŢIUNILOR DIN
JUSTIŢIE. CONSTITUȚIONALITATE
ABSTRACT
The provisions of art. I point 45 of the Law for amending and
supplementing the Law no. 304/2004 on judicial organization,
which sets up the Section for the Investigation of Offenses in the
Justice System within the Prosecutor’s Office attached to the High
Court of Cassation and Justice, are constitutional in relation to the
criticisms formulated.
Key words: constitutionality, judicial organization, Prosecutor’s
Office attached to the High Court of Cassation and Justice,
Section for the Investigation of Offenses in the Justice System.
Decizia
C.C.R.
Actul
normativ vizat
Dispoziții
criticate
Obiectul cauzei
Dec. C.C.R.
nr. 33/2018
Legea pentru
modificarea și
completarea
Legii nr.
304/2004
privind
organizarea
judiciară
Art. I pct. 45 Obiecția de
neconstituționalitate
a dispozițiilor art. I
pct. 45 din Legea
pentru modificarea și
completarea Legii nr.
304/2004 privind
organizarea judiciară
În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 146 din 15 februarie
2018, a fost publicată Decizia Curții Constituționale a României (în
Rubrică realizată de dr. Gheorghe Ivan, redactor-șef – revista ,,Pro Lege”,
procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de documentare
și statistică judiciară, prof. univ. – Facultatea de Științe Juridice, Sociale și Politice,
Universitatea ,,Dunărea de Jos” din Galați, cercetător științific asociat − Institutul de Cercetări
Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române, coordonatorul Centrului pentru
studii în materie de justiție penală și al Laboratorului de investigații și cercetare
criminalistică − Institutul Transfrontalier de Studii Internaționale și Justiție Penală Galați,
e-mail: ivan_gheorghe_p@yahoo.com; ivan_gheorghe@mpublic.ro.
Secția pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție… 269
continuare Dec. C.C.R.) nr. 33/2018 privind, printre altele, obiecția de
neconstituționalitate a dispozițiilor art. I pct. 45 din Legea pentru modificarea
și completarea Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară.
Obiectul obiecției de neconstituționalitate îl constituie dispozițiile:
Art. I pct. 45 din Legea pentru modificarea și completarea Legii
nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, prin care s-a introdus o nouă
secțiune, secțiunea 21 – Secția pentru Investigarea Infracțiunilor din
Justiție –, care urmează a funcționa în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta
Curte de Casație și Justiție, având competența exclusivă de a efectua
urmărirea penală pentru infracțiunile săvârșite de către judecători și
procurori, inclusiv de către judecătorii și procurorii militari, precum și de
către aceia care au calitatea de membri ai Consiliului Superior al
Magistraturii.
Dec. C.C.R. nr. 33/2018 - dispozitiv:
Prin Dec. nr. 33/2018, Curtea Constituțională a României, cu
majoritate de voturi, a respins, ca neîntemeiată, obiecția de
neconstituționalitate formulată de către un număr de 29 de senatori, precum
și de către Înalta Curte de Casație și Justiție, constituită în Secții Unite, și a
constatat că dispozițiile art. I pct. 45 din Legea pentru modificarea și
completarea Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară sunt
constituționale în raport cu criticile formulate.
Argumentele C.C.R.:
Articolul I pct. 45 din legea supusă controlului de constituționalitate
prevede introducerea unei noi secțiuni, secțiunea 21 – Secția pentru
Investigarea Infracțiunilor din Justiție –, care urmează a funcționa în cadrul
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție. Această secțiune
face obiectul atât al unor critici de ansamblu, cu privire la înființarea Secției
pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție, (1) din perspectiva efectelor
pe care instituirea acestei noi structuri de parchet o are asupra
competențelor altor structuri deja existente, (2) din perspectiva faptului că
reglementează norme care țin de statutul procurorului, precum și (3) din
perspectiva creării unui regim discriminatoriu, neîntemeiat pe criterii
obiective și raționale, cât și obiectul unor critici punctuale care vizează (4)
modul de reglementare a instituției procurorului-șef al acestei secții și (5)
competența procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție de a soluționa conflictele de competență ivite între
structurile Ministerului Public.
270 Gheorghe Ivan
1. În ceea ce privește critica referitoare la efectele pe care
înființarea acestei Secții le are asupra competenței Direcției Naționale
Anticorupție, în sensul diminuării acesteia în ceea ce privește cercetarea
infracțiunilor de corupție, a infracțiunilor asimilate și în legătură directă cu
acestea, comise de către judecători, procurori, respectiv de către membrii
Consiliului Superior al Magistraturii, precum și a celor comise de către alte
persoane alături de magistrați, diminuare a competenței care, în opinia
autorilor sesizării, încălcă ,,recomandările Comisiei Europene cuprinse în
rapoartele M.C.V.” și, implicit, prevederile art. 148 alin. (2) și (4) din
Constituția României, republicată, aceasta este neîntemeiată.
Opțiunea legiuitorului în sensul înființării unei noi structuri de
parchet – secție în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și
Justiție –, corespunde competenței sale constituționale de legiferare în
domeniul organizării sistemului judiciar.
Împrejurarea că, în urma înființării noii structuri cu competențe
proprii de investigare, o structură de parchet preexistentă pierde o parte
dintre competențele sale legale nu constituie o problemă de
constituționalitate. Atâta vreme cât respectiva structură de parchet nu are o
consacrare constituțională, fiind înființată și funcționând tot ca rezultat al
opțiunii legiuitorului ordinar, aspectele legate de competențele sale rămân
în sfera de decizie a legiuitorului, în temeiul prevederilor constituționale
cuprinse în art. 131 alin. (2), potrivit cărora ,,Ministerul Public își exercită
atribuțiile prin procurori constituiți în parchete, în condițiile legii”.
Cu referire la invocarea în susținerea criticilor de
neconstituționalitate a prevederilor art. 148 alin. (2) și (4) din Constituția
României, republicată, care prevăd prioritatea de aplicare a prevederilor
tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum și a celorlalte
reglementări comunitare cu caracter obligatoriu față de dispozițiile contrare
din dreptul intern, întrucât nu este relevat niciun act european cu caracter
obligatoriu care să susțină criticile formulate, se constată că aceste norme
constituționale nu au incidență în materia supusă controlului.
2. Relativ la critica potrivit căreia, în contradicție cu prevederile
Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea
actelor normative1 și, implicit, cu prevederile art. 1 alin. (5) din Constituția
României, republicată, Legea pentru modificarea și completarea Legii nr.
304/2004 stabilește reglementări care se află în strânsă legătură cu statutul
magistraților, motiv pentru care acestea trebuie reglementate în primul
rând în Legea nr. 303/2004, se observă că și aceasta este neîntemeiată.
1 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 260 din 21 aprilie 2010,
cu modificările și completările ulterioare.
Secția pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție… 271
În prezent, Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, în
titlul III – Ministerul Public, capitolul II – Organizarea Ministerului Public,
prevede trei secțiuni referitoare la structurile de parchet înființate pe lângă
Înalta Curte de Casație și Justiție: secțiunea 1 – Parchetul de pe lângă Înalta
Curte de Casație și Justiție –, secțiunea 11 – Direcția de Investigare a
Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism (denumită în
continuare D.I.I.C.O.T.) – și secțiunea a 2-a – Direcția Națională
Anticorupție (denumită în continuare D.N.A.). Cele două direcții sunt
structuri cu personalitate juridică din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta
Curte de Casație și Justiție, cu competențe în combaterea criminalității
organizate și terorismului, respectiv în combaterea infracțiunilor de
corupție. Statutul procurorilor care își desfășoară activitatea în aceste
structuri este cel prevăzut de dispozițiile Legii nr. 303/2004, act normativ
cu caracter de drept comun în materia statutului judecătorilor și
procurorilor. Însă, având în vedere specializarea acestor parchete,
legiuitorul a prevăzut unele dispoziții derogatorii sub aspectul condițiilor de
acces (interviu organizat de comisii speciale), de evaluare anuală a
rezultatelor sau de încetare a activității (revocarea prin ordin a
procurorului-șef) în ceea ce privește procurorii celor două direcții, chiar în
cuprinsul acestei legi.
În mod similar, prin art. I pct. 45 din legea supusă controlului
constituțional, legiuitorul introduce o nouă secțiune – secțiunea 21, intitulată
Secția pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție –, care are competența
exclusivă de a efectua urmărirea penală pentru infracțiunile săvârșite de
către judecători și procurori, inclusiv judecătorii și procurorii militari și cei
care au calitatea de membri ai Consiliului Superior al Magistraturii.
Dispozițiile cuprinse în noua reglementare stabilesc norme derogatorii de la
Legea nr. 303/2004, în ceea ce privește statutul procurorilor, sub aspectul
numirii procurorului-șef de secție, a delegării sau detașării procurorilor în
această secție.
Deși este preferabil ca normele privind statutul și cariera
procurorilor să se regăsească în mod unitar cuprinse într-un singur act
normativ, respectiv Legea nr. 303/2004, opțiunea legiuitorului de a
reglementa distinct în cuprinsul actului normativ prin care se înființează noi
structuri de parchet, respectiv Legea nr. 304/2004, a acelor norme de drept
care prezintă caracter de specificitate nu afectează constituționalitatea
acestei din urmă legi, care este, deopotrivă, o lege organică, deci cu aceeași
forță juridică cu legea care constituie dreptul comun în materie. Noile
reglementări nu au aplicabilitate generală, nu înlocuiesc și nici nu modifică
normele privind statutul procurorilor consacrat de Legea nr. 303/2004, ci
272 Gheorghe Ivan
doar stabilesc acele elemente care derogă de la dreptul comun și care se vor
aplica în regim de lege specială. Așadar, dispozițiile art. I pct. 45 sunt
constituționale prin raportare la prevederile art. 1 alin. (5) din Constituție,
din perspectiva respectării normelor de tehnică legislativă.
3. În ceea ce privește critica potrivit căreia înființarea acestei
structuri de investigare a infracțiunilor exclusiv pentru categoria
profesională a magistraților nu are la bază un criteriu obiectiv și rațional și
reprezintă o evidentă măsură discriminatorie, de natură a înfrânge
principiul constituțional al egalității în drepturi, se constată că aceasta este,
de asemenea, neîntemeiată.
Înființarea unor structuri de parchet specializate pe domenii de
competență materială (D.N.A. sau D.I.I.C.O.T.) sau personală (Secția
pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție) constituie expresia opțiunii
legiuitorului, care, în funcție de necesitatea prevenirii și combaterii
anumitor fenomene infracționale, decide cu privire la oportunitatea
reglementării acestora.
Cât privește competența după calitatea persoanei sau personală
(ratione personae), este de menționat că: ,,Aceasta este determinată de o
anumită calitate a subiectului activ al infracțiunii și reprezintă o derogare de
la competența materială obișnuită. Competența personală este determinată
de calitatea pe care o are făptuitorul în momentul săvârșirii infracțiunii sau
în momentul începerii judecății”2.
Analizând dispozițiile Constituției României, republicată, se
constată că însăși Legea fundamentală stabilește derogări de la competența
materială obișnuită a parchetelor, având în vedere criteriul calității
persoanei. Astfel, sunt dispozițiile art. 72 alin. (2) teza a doua, care prevăd
că, în cazul deputaților și senatorilor, ,,urmărirea și trimiterea în judecată
penală se pot face numai de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție”, precum și art. 96 alin. (4) teza întâi, în ipoteza punerii
sub acuzare a Președintelui României, respectiv art. 109 alin. (2) teza finală,
în cazul miniștrilor, potrivit cărora ,,competența de judecată aparține Înaltei
Curți de Casație și Justiție”.
De asemenea, Codul de procedură penală (în continuare C.pr.pen.)
stabilește competența după calitatea persoanei în cazul curților de apel,
potrivit art. 38 alin. (1) lit. c), d), e), f) și g), în ceea ce îi privește pe
judecătorii de la judecătorii, tribunale, curți de apel și Curtea Militară de
Apel și procurorii de la parchetele care funcționează pe lângă aceste
instanțe, avocați, notari publici, executori judecătorești, controlori financiari
2 Curtea Constituțională a României, Dec. nr. 19/2016, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 233 din 30 martie 2016, paragr. 19.
Secția pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție… 273
ai Curții de Conturi, precum și auditori publici externi, șefii cultelor
religioase organizate în condițiile legii și ceilalți membri ai înaltului cler,
care au cel puțin rangul de arhiereu sau echivalent al acestuia,
magistrații-asistenți de la Înalta Curte de Casație și Justiție, membrii Curții
de Conturi, președintele Consiliului Legislativ, Avocatul Poporului,
adjuncții Avocatului Poporului și pe chestori, precum și în cazul Înaltei
Curți de Casație și Justiție, potrivit art. 40 alin. (1), în ceea ce îi privește pe
senatori, deputați și membrii din România în Parlamentul European,
membrii Guvernului, judecătorii Curții Constituționale, membrii Consiliului
Superior al Magistraturii, judecătorii Înaltei Curți de Casație și Justiție și
procurorii de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.
În contextul normativ constituțional și legal prezentat mai sus, noile
dispoziții stabilesc competența Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție de a efectua urmărirea penală pentru infracțiunile
săvârșite de către ,,judecători și procurori, inclusiv judecătorii și procurorii
militari și cei care au calitatea de membri ai Consiliului Superior al
Magistraturii”. Din analiza comparativă a conținutului normativ al
dispozițiilor art. 38 și art. 40 C.pr.pen. prin raportare la norma
modificatoare, se constată că aceasta din urmă completează competența
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție de a efectua
urmărirea penală pentru infracțiunile săvârșite de către judecătorii de la
judecătorii, tribunale, tribunale militare, curți de apel și Curtea Militară de
Apel și procurorii de la parchetele care funcționează pe lângă aceste
instanțe. În ceea ce îi privește pe membrii Consiliului Superior al
Magistraturii, judecătorii Înaltei Curți de Casație și Justiție și procurorii de
la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, infracțiunile
săvârșite de către aceștia sunt deja stabilite, potrivit dispozițiilor legale în
vigoare, în competența de cercetare penală a Parchetului de pe lângă Înalta
Curte de Casație și Justiție.
Cu privire la reglementarea competenței după calitatea persoanei, în
ceea ce îi privește pe judecători și procurori, Curtea Constituțională a
României s-a mai pronunțat, statuând cu privire la constituționalitatea
dispozițiilor criticate. Astfel, prin Dec. nr. 599/20143, paragr. 16-18, s-a
reținut că dispozițiile art. 38 alin. (1) lit. f) C.pr.pen. au preluat soluția
legislativă care se regăsea în art. 281 pct. 1 lit. b
2) din Codul de procedură
penală anterior (din 1969). Cu privire la conținutul acestora, instanța de
contencios constituțional a statuat, prin Dec. nr. 909/20124, că stabilirea
competenței, inclusiv a celei după calitatea persoanei și instituirea regulilor
3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 886 din 5 decembrie 2014.
4 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 23 din 11 ianuarie 2013.
274 Gheorghe Ivan
de desfășurare a procesului în fața instanțelor judecătorești sunt de
competența exclusivă a legiuitorului, care poate prevedea, în considerarea
unor situații deosebite, reguli speciale de procedură, precum și modalități de
exercitare a drepturilor procesuale, fără ca prin aceasta să se aducă atingere
prevederilor constituționale. Așadar, reglementarea competenței curților de
apel de a soluționa în primă instanță infracțiunile săvârșite de către
judecătorii de la curțile de apel și procurorii de la parchetele care
funcționează pe lângă aceste instanțe nu este de natură să aducă atingere
prevederilor art. 16 din Legea fundamentală, deoarece situația deosebită a
acestor categorii profesionale justifică un tratament juridic diferit. De
asemenea, s-a relevat că ,,textul de lege criticat nu contravine liberului
acces la justiție și nici dreptului la un proces echitabil; instituirea unor
reguli de competență după calitatea persoanei nu îngrădește dreptul
persoanelor de a se adresa instanțelor judecătorești și de a beneficia de
drepturile și garanțiile procesuale instituite prin lege, în cadrul unui proces
public, judecat de către o instanță independentă, imparțială și stabilită prin
lege, într-un termen rezonabil, condiții care sunt asigurate și în situația
judecării cauzelor în primă instanță de către curțile de apel”.
Sub aspectul înființării Secției pentru Investigarea Infracțiunilor din
Justiție, la nivelul celui mai înalt parchet național, se reține că aceasta are ca
scop crearea unei structuri specializate, cu un obiect determinat de
investigație, și constituie o garanție legală a principiului independenței
justiției, sub aspectul componentei sale individuale, independența
judecătorului. Se asigură, pe această cale, o protecție adecvată a
magistraților împotriva presiunilor exercitate asupra lor, împotriva
abuzurilor săvârșite prin sesizări/denunțuri arbitrare și se asigură o practică
unitară, la nivelul acestei structuri de parchet, cu privire la efectuarea
actelor de urmărire penală pentru infracțiunile săvârșite de către magistrați.
Pe de altă parte, se observă că normele cu privire la competența instanțelor
judecătorești abilitate să judece cauzele penale privind judecătorii și
procurorii rămân neschimbate, astfel că, potrivit dispozițiilor art. 38 alin. (1)
lit. c) și f) C.pr.pen., curtea de apel judecă în primă instanță infracțiunile
săvârșite de către judecătorii de la judecătorii, de la tribunale, de la curțile
de apel și Curtea Militară de Apel, respectiv de către procurorii de la
parchetele care funcționează pe lângă aceste instanțe, iar, potrivit
dispozițiilor art. 40 alin. (1) din același cod, Înalta Curte de Casație și
Justiție judecă în primă instanță infracțiunile săvârșite de către judecătorii
acestei instanțe, respectiv de către procurorii de la parchetul care
funcționează pe lângă această instanță, precum și cele săvârșite de către
membrii Consiliului Superior al Magistraturii.
Secția pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție… 275
De altfel, stabilirea unor reguli speciale de competență cu privire la
o anumită categorie de persoane nu reprezintă un element de noutate în
actualul cadru normativ procesual penal. Astfel, Codul de procedură penală
stabilește competența tribunalului militar, care, potrivit art. 37 alin. (1),
judecă în primă instanță toate infracțiunile comise de către militari până la
gradul de colonel inclusiv, și a curții militare de apel, care, în temeiul art. 39
alin. (1), judecă în primă instanță anumite infracțiuni comise de către
militari, cele comise de către judecătorii tribunalelor militare și de către
procurorii militari de la parchetele militare care funcționează pe lângă
aceste instanțe, precum și cele săvârșite de către generali, mareșali și
amirali. Cu privire la normele speciale de competență a parchetelor militare,
Curtea Constituțională a României s-a pronunțat, de exemplu, prin Dec. nr.
273/20035. Cu acel prilej, s-a arătat că: ,,Instituirea instanțelor militare, a
căror competență este determinată de calitatea persoanelor de militari sau de
angajați ai anumitor organe (...) nu încalcă nici principiul egalității în
drepturi, nici drepturile procesuale garantate în Convenția europeană pentru
apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. Existența unei
competențe personale nu exclude egalitatea cetățenilor în fața legii, întrucât
instituirea ei, care este atributul legiuitorului, așa cum se prevede în art. 125
alin. (3) din Constituție [în prezent, art. 126 alin. (2) din Constituția,
republicată], nu se face în mod discriminatoriu, ci în raport cu specializarea
cerută de calitatea de militar sau de angajat civil în forțele armate. De
asemenea, nu se încalcă dreptul de acces liber la justiție, deoarece
dispozițiile legale criticate nu înlătură posibilitatea inculpatului de a
beneficia de toate drepturile și garanțiile procesuale instituite prin lege, în
cadrul unui proces echitabil”.
Prin Decizia nr. 1.363/20096, Curtea Constituțională a României a
constatat că: nu poate fi reținută pretinsa încălcare a principiului egalității în
drepturi, întrucât textele de lege criticate se aplică tuturor persoanelor aflate
în ipoteza normei criticate, fără privilegii sau discriminări arbitrare; în plus,
stabilirea unor reguli speciale de competență cu privire la o anumită
categorie de persoane – militari în activitate –, potrivit cărora, în cauzele
privind infracțiunile de corupție săvârșite de către aceștia, urmărirea penală
se efectuează de către procurori militari din cadrul Direcției Naționale
Anticorupție, indiferent de gradul militar pe care îl au persoanele cercetate,
nu este contrară principiului egalității, care, astfel cum a statuat, în mod
constant, instanța de contencios constituțional în jurisprudența sa, nu
înseamnă uniformitate, astfel încât, dacă la situații egale trebuie să
5 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 559 din 4 august 2003.
6 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 836 din 4 decembrie 2009.
276 Gheorghe Ivan
corespundă un regim juridic egal, pentru situații diferite tratamentul nu
poate fi decât diferit.
Având în vedere aceste argumente, se apreciază ca neîntemeiată
critica, potrivit căreia înființarea structurii de investigare a infracțiunilor
exclusiv pentru categoria profesională a magistraților nu are la bază un
criteriu obiectiv și rațional și reprezintă o măsură discriminatorie. Se
constată că, în considerarea unor valori și principii constituționale,
aparține competenței legiuitorului ordinar dreptul de a adopta norme care
să dea conținut Legii fundamentale. Sub acest aspect, prin Decizia nr.
20/20007, Curtea Constituțională a României a reținut că dispozițiile art.
124 alin. (3) din Constituția României, republicată, conform cărora
judecătorii sunt independenți și se supun numai legii, ,,nu au un caracter
declarativ, ci constituie norme constituționale obligatorii pentru Parlament,
care are îndatorirea de a legifera instituirea unor mecanisme
corespunzătoare de asigurare reală a independenței judecătorilor, fără de
care nu se poate concepe existența statului de drept, prevăzut prin art. 1 alin.
(3) din Constituție”.
În concluzie, critica de neconstituționalitate raportată la
prevederile art. 16 din Constituția României, republicată, este
neîntemeiată, dispozițiile art. I pct. 45 fiind în acord cu principiul egalității
cetățenilor în fața legii și a autorităților.
4. Potrivit art. 881 alin. (4) din legea supusă controlului de
constituționalitate, ,,Secția pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție este
condusă de un procuror-șef secție, ajutat de un procuror-șef adjunct, numiți
în funcție de Plenul Consiliului Superior al Magistraturii, în condițiile
prezentei legi”. Critica de neconstituționalitate având ca obiect aceste
norme, care prin modul de numire îi conferă procurorului-șef de secție „o
independență totală față de Parchetul din care face parte”, vizează
încălcarea principiului controlului ierarhic consacrat în art. 132 alin. (1) din
Constituția României, republicată.
Transpunerea în plan legal a principiului constituțional al
controlului ierarhic pe care se fundamentează activitatea procurorilor în
România o constituie prevederile art. 65 din Legea nr. 304/2004. Potrivit
acestor dispoziții:
,,(1) Procurorii din fiecare parchet sunt subordonați conducătorului
parchetului respectiv.
(2) Conducătorul unui parchet este subordonat conducătorului
parchetului ierarhic superior din aceeași circumscripție.
7 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 72 din 18 februarie 2000.
Secția pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție… 277
(3) Controlul exercitat de procurorul general al Parchetului de pe
lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, de procurorul-șef al Direcției
Naționale Anticorupție, de procurorul-șef al Direcției de Investigare a
Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism sau de procurorul
general al parchetului de pe lângă curtea de apel asupra procurorilor din
subordine se poate realiza direct sau prin procurori anume desemnați.”
În temeiul art. 70 alin. (2) din Legea nr. 304/2004, ,,Parchetul de pe
lângă Înalta Curte de Casație și Justiție este condus de procurorul general
al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, ajutat de un
prim-adjunct și un adjunct”. Mai mult, dispozițiile art. 72 din aceeași lege
prevăd că ,,procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție exercită, direct sau prin procurori anume desemnați,
controlul asupra tuturor parchetelor”. Reglementând organizarea
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, prevederile art. 75
teza întâi din legea sus-menționată stabilesc că acesta ,,are în structură
secții conduse de procurori-șefi, care pot fi ajutați de adjuncți”.
Din analiza coroborată a tuturor normelor sus-menționate rezultă că
procurorul-șef de secție din structura Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție este subordonat conducătorului acestui parchet. Așa cum
s-a precizat mai sus, Secția pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție
este o structură specializată din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte
de Casație și Justiție, astfel că procurorul-șef al acestei secții este
subordonat ierarhic procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta
Curte de Casație și Justiție.
Prin urmare, se constată că autorii sesizării își formulează critica,
pornind de la premisa greșită că modalitatea de numire a procurorului-șef
determină ,,independența totală față de parchetul din care face parte”. Or,
împrejurarea că procurorul-șef al Secției pentru Investigarea Infracțiunilor
din Justiție este numit de către Plenul Consiliului Superior al Magistraturii,
în temeiul art. 881 alin. (4) din legea supusă controlului de
constituționalitate, în vreme ce procurorii-șefi ai D.N.A. și D.I.I.C.O.T. sunt
numiți de către Președintele României, la propunerea ministrului justiției,
cu avizul Consiliului Superior al Magistraturii, în temeiul art. 54 alin. (1)
din Legea nr. 303/2004, nu prezintă relevanță din perspectiva aplicării
dispozițiilor art. 132 alin. (1) din Constituția României, republicată. Cu alte
cuvinte, indiferent de modul de numire în funcțiile de conducere în cadrul
parchetelor, potrivit principiului constituțional al controlului ierarhic pe
care se fundamentează activitatea procurorilor, toți aceștia sunt subordonați
procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și
Justiție.
278 Gheorghe Ivan
Astfel, în raporturile dintre procurorul-șef al Secției pentru
Investigarea Infracțiunilor din Justiție și procurorul general al Parchetului
de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție sunt aplicabile dispozițiile art.
64 din Legea nr. 304/2004, potrivit cărora:
,,(1) Dispozițiile procurorului ierarhic superior, date în scris și în
conformitate cu legea, sunt obligatorii pentru procurorii din subordine.”
,,(3) Soluțiile adoptate de procuror pot fi infirmate motivat de către
procurorul ierarhic superior, când sunt apreciate ca fiind nelegale.”
De asemenea, sunt incidente prevederile procesual penale cuprinse,
de exemplu, în art. 304, art. 335 alin. (1), art. 328 alin. (1) sau în art. 339
alin. (2) C.pr.pen.
Pentru aceste argumente, se constată că normele introduse prin
dispozițiile art. I pct. 45, în ceea ce privește art. 881 alin. (4) din Legea nr.
304/2004, respectă principiul constituțional consacrat de art. 132 alin. (1)
din Legea fundamentală.
5. Pornind de la dispozițiile nou-introduse, cuprinse în art. 881 alin.
(2), care prevăd că Secția pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție își
păstrează competența de urmărire penală și în situația în care, alături de
procurori și judecători, sunt cercetate și alte persoane, autorii sesizării
susțin că dispozițiile art. 881 alin. (5) încalcă prevederile art. 1 alin. (5) din
Constituția României, republicată, întrucât nu prevăd procedura efectivă de
soluționare a conflictelor de competență care se pot ivi între această secție
și celelalte structuri de parchet.
Dispozițiile art. 881 alin. (5) din legea supusă controlului de
constituționalitate au următorul conținut: ,,Procurorul general al
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție soluționează
conflictele de competență apărute între Secția pentru Investigarea
Infracțiunilor din Justiție și celelalte structuri sau unități din cadrul
Ministerului Public.”
Analizând dispozițiile criticate, se reține că, prin instituirea unor
structuri de parchet cărora legea le atribuie competență exclusivă în
domeniile proprii de activitate investigativă, pot apărea situații în care două
sau mai multe astfel de entități se consideră deopotrivă competente să
instrumenteze o cauză sau, dimpotrivă, se consideră toate necompetente și
își declină reciproc competența. Conflictele de competență pot fi pozitive
sau negative.
În temeiul art. 58 alin. (1) și (2) C.pr.pen., ,,organul de urmărire
penală este dator să își verifice competența imediat după sesizare”, iar
,,dacă procurorul constată că nu este competent să efectueze sau să
supravegheze urmărirea penală, dispune de îndată, prin ordonanță,
Secția pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție… 279
declinarea de competență și trimite cauza procurorului competent”. Mai
mult, dispozițiile art. 63 alin. (4) teza I din același cod prevăd că ,,conflictul
de competență dintre 2 sau mai mulți procurori se rezolvă de către
procurorul ierarhic superior comun acestora”.
Prin urmare, dispozițiile art. 881 alin. (5) din legea supusă
controlului de constituționalitate au ca scop rezolvarea unor astfel de
situații, stabilind competența procurorului general al Parchetului de pe lângă
Înalta Curte de Casație și Justiție, care este procurorul ierarhic imediat
superior în subordinea căruia își desfășoară activitatea structurile de parchet
aflate în conflict, de a decide cărei structuri îi revine competența de a
efectua urmărirea penală în respectiva cauză. Norma criticată nu face
altceva decât să transpună norma cu caracter general, cuprinsă în art. 63
alin. (4) teza I C.pr.pen., la situația concretă a unor conflicte apărute între
Secția pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție și celelalte structuri sau
unități din cadrul Ministerului Public, procedura de soluționare a
conflictului fiind aceea după care se soluționează orice conflict de
competență ivit între procurori.
De altfel, se observă că, în mod similar, dispozițiile art. 1 alin. (31)
teza a II-a din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002 privind
Direcția Națională Anticorupție8, ,,procurorul general al Parchetului de pe
lângă Înalta Curte de Casație și Justiție soluționează conflictele de
competență apărute între Direcția Națională Anticorupție și celelalte
structuri sau unități din cadrul Ministerului Public”.
Pentru aceste argumente, se apreciază că normele introduse prin
dispozițiile art. I pct. 45, în ceea ce privește art. 881 alin. (5) din Legea nr.
304/2004, respectă principiul constituțional consacrat de art. 1 alin. (5) din
Legea fundamentală, sub aspectul condițiilor de calitate pe care norma
trebuie să le îndeplinească.
Notă aprobativă. 1. Într-adevăr, este bine-venită înființarea Secției
pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție, ca structură specializată în
prevenirea și combaterea infracțiunilor comise de către magistrați
(judecători sau procurori), având în vedere fenomenul infracțional în
creștere, înregistrându-se fapte săvârșite chiar de către unii
judecători/procurori cu funcții de conducere. Va fi de bun augur ca această
secție să fie încadrată cu personal care să posede o bogată ,,expertiză” în
materie, putând astfel să contribuie dacă nu la eliminarea, cel puțin la
8 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 244 din 11 aprilie 2002, cu
modificările și completările ulterioare.
280 Gheorghe Ivan
diminuarea într-o proporție covârșitoare a criminalității din justiție,
criminalitate care nu ar trebui să se regăsească în puterea
judecătorească – una dintre puterile statului care militează pentru aplicarea
legii celor care o încalcă, săvârșind fapte ilicite (penale, contravenționale
etc.).
2. S-ar impune, pe viitor, o reorganizare a acelor structuri care nu
și-au pus în evidență rolul lor eficient în combaterea fenomenului
criminal – acesta nu numai că nu s-a diminuat, dar chiar este în creștere de
la an la an – sau care au un volum mic de activitate (cum sunt parchetele
militare) raportat la resursele umane și materiale de care dispun. Luăm ca
exemplu Secțiile maritime și fluviale ale judecătoriilor și tribunalelor,
precum și ale parchetelor de pe lângă acestea, din Galați și Constanța, care
deși fuseseră constituite9 pentru judecarea/urmărirea specializată a faptelor
ilicite (penale și civile) săvârșite de către personalul marinei civile, au fost
desființate tocmai din cauza ineficienței lor, mai ales că multe dintre ele nu
aveau în componență judecători sau procurori care să fi fost încadrați în
marina civilă (ca marinari, șefi de echipaj, ofițeri etc.).
În momentul de față, atât timp cât infracțiunile săvârșite de către
judecătorii și procurorii militari intră tot în competența Secției pentru
Investigarea Infracțiunilor din Justiție, Secția parchetelor militare din cadrul
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție își diminuează
obiectul de activitate, în condițiile în care, în urma intrării în vigoare a
noului Cod de procedură penală, infracțiunile săvârșite de către generali,
mareșali și amirali se judecă de către Curtea Militară de Apel, iar urmărirea
lor se efectuează de către Parchetul Militar de pe lângă Curtea Militară de
Apel.
La nivelul Înaltei Curți de Casație și Justiție nu mai există Secția
militară, judecarea cauzelor cu specific militar efectuându-se deci de către
judecătorii civili din cadrul acestei instanțe, astfel că pentru realizarea unei
simetrii juridice s-ar impune analizarea competențelor ce revin Secției
parchetelor militare10
.
9 A se vedea Decretul nr. 203/1974 [disponibil pe site-ul https://lege5.ro/Gratuit/
he2dmmjw/decretul-nr-203-1974-privind-infiintarea-si-organizarea-de-sectii-maritime-si-
fluviale-la-unele-instante-judecatoresti-si-unitati-de-procuratura?d= 2018-02-09 (accesat la 3
martie 2018)]. 10
Potrivit noului Cod de procedură penală, în prezent, Secția parchetelor militare
instrumentează numai infracțiunile săvârșite de către procurorii militari din cadrul acestei
secții, însă din momentul constituirii Secției pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție, nu
mai are competență în materie; așadar, Secția parchetelor militare nu va mai putea efectua
urmărirea penală în nicio cauză penală, cu excepția celor preluate de la parchetele militare
ierarhic inferioare.
Secția pentru Investigarea Infracțiunilor din Justiție… 281
3. Tot simetria juridică ar trebui să se impună și în privința numirii
procurorilor-șefi. Astfel, în timp ce Secția pentru Investigarea Infracțiunilor
din Justiție va fi condusă de către un procuror-șef secție, ajutat de către un
procuror-șef adjunct, numiți în funcție de către Plenul Consiliului Superior
al Magistraturii, ceilalți procurori cu funcții de conducere din cadrul
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție (procuror general,
procurori-șefi secții, procurori-șefi direcții etc.) vor fi numiți de către
Președintele României, la propunerea ministrului justiției, cu avizul Secției
pentru procurori a Consiliului Superior al Magistraturii.
Amintim că, anterior intrării în vigoare a noului Cod de procedură penală, dacă
printre participanții la săvârșirea infracțiunilor comise de către militari figurau și civili, atunci
urmărirea penală se efectua de către procurorii civili atât față de militari, cât și față de civili
[spre exemplu, Direcția Națională Anticorupție, Serviciul teritorial Galați, Rechizitoriul nr.
166/P/2012 din 23 iulie 2012 (http://www.pna.ro/comunicat.xhtml?id=3403,
http://www.pna.ro/comunicat.xhtml?id=3462, ambele site-uri accesate la 9 martie 2018),
confirmat ulterior de către instanța de judecată civilă prin condamnarea inculpaților (militari
și civili) (http://www.pna.ro/comunicat.xhtml?id=3693, http://www.pna.ro/comunicat.
xhtml?id=6254, ambele site-uri accesate la 9 martie 2018)].
În altă ordine de idei, este de menționat că Secția parchetelor militare a înregistrat un
rezultat pozitiv, finalizând urmărirea penală în cauza cunoscută generic sub denumirea
„Mineriada din 13-15 iunie 1990” și dispunând trimiterea în judecată a inculpaților, însă după
mult timp de la săvârșirea faptelor (circa 27 de ani) [Comunicatul de presă din 13 iunie 2017,
disponibil pe site-ul http://mpublic.ro/content/c_13-06-2017-16-06 (accesat la 12 martie
2018)].
ELIMINAREA FIZICĂ A MIJLOACELOR DE PROBĂ ÎN CAZUL
EXCLUDERII JURIDICE A PROBELOR OBŢINUTE ÎN MOD
NELEGAL. CONSTITUȚIONALITATE
ABSTRACT
The provisions of art. 102 par. (3) of the Code of criminal
procedure are constitutional inasmuch as the phrase “exclusion of
evidence” in their wording also means the elimination of the
means of evidence from the case file.
Key words: constitutionality, elimination of the means of evidence,
exclusion of evidence illegally gathered.
Decizia C.C.R. Actul
normativ vizat
Dispoziții
criticate
Obiectul cauzei
Dec. C.C.R. nr.
22/2018
Codul de
procedură
penală
Art. 102 alin.
(3)
Excepția de
neconstituționalitate
a dispozițiilor art.
102 alin. (3) din
Codul de procedură
penală
În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 177 din 26 februarie
2018, a fost publicată Decizia Curții Constituționale a României (în
continuare Dec. C.C.R.) nr. 22/2018 privind, printre altele, excepția de
neconstituționalitate a dispozițiilor art. 102 alin. (3) din Codul de procedură
penală.
Obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie dispozițiile:
Art. 102 alin. (3) din Codul de procedură penală, cu următorul
conținut:
,,Nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea
unei probe ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea
probei.”
Dec. C.C.R. nr. 22/2018 - dispozitiv:
Prin Dec. nr. 22/2018, Curtea Constituțională a României, cu
majoritate de voturi, a admis excepția de neconstituționalitate ridicată de
către I.D. și C.S. în dosarul nr. 11.523/63/2015 al Tribunalului Dolj, Secția
penală și pentru cauze cu minori, și a constatat că dispozițiile art. 102 alin.
Eliminarea fizică a mijloacelor de probă în cazul excluderii juridice a… 283
(3) din Codul de procedură penală sunt constituționale în măsura în care
prin sintagma ,,excluderea probei”, din cuprinsul lor, se înțelege și
eliminarea mijloacelor de probă din dosarul cauzei.
Argumentele C.C.R.:
Procesul dovedirii acuzației în materie penală, dincolo de orice
îndoială rezonabilă, este unul complex, ce presupune realizarea de către
instanțele de judecată a unei atente și detaliate analize a probelor
administrate în dosarul cauzei, precum și excluderea dintre acestea a
probelor obținute în mod nelegal, proces care trebuie finalizat prin
pronunțarea unei soluții, bazate pe un raționament juridic ce trebuie să facă
abstracție de informațiile furnizate de către probele declarate nule. Acest
proces este, prin urmare, unul cognitiv, specific psihologiei judiciare, ce
presupune formarea unei convingeri intime a judecătorului, referitoare la
vinovăția inculpatului. Așa fiind, procesul cognitiv analizat se desfășoară
după reguli psihologice proprii, ce presupun, în mod intrinsec, printre altele,
o apreciere proprie, subiectivă a judecătorului cu privire la informațiile
analizate, existente în cuprinsul dosarului. Pentru acest motiv, eliminarea
juridică, dintr-un dosar penal, a probelor declarate nule nu implică și
excluderea lor, într-o manieră automată, din sfera realității, așa cum aceasta
este percepută de către magistratul învestit cu soluționarea cauzei. Altfel
spus, excluderea probelor obținute în mod nelegal din procesul penal, ca o
consecință juridică a nulității mijloacelor de probă/procedeelor probatorii,
presupune o simplă eliminare a posibilității dezvoltării unor raționamente
juridice pe baza acestora, în scopul soluționării cauzei, fără a putea
determina și pierderea din memoria magistratului a informațiilor cunoscute
în baza acestor mijloace de probă.
Mecanismul juridico-cognitiv sus-menționat este cel avut în vedere
de către legiuitor cu prilejul reglementării instituției nulității probelor,
constituind o variantă ideală de aplicare a dispozițiilor art.103 coroborate cu
cele ale art.102 din noul Cod de procedură penală român (în continuare
C.pr.pen. român)1. Eficacitatea acestuia este însă afectată de menținerea în
1 ,,Art. 103. Aprecierea probelor
(1) Probele nu au o valoare dinainte stabilită prin lege și sunt supuse liberei
aprecieri a organelor judiciare în urma evaluării tuturor probelor administrate în cauză.
(2) În luarea deciziei asupra existenței infracțiunii și a vinovăției inculpatului
instanța hotărăște motivat, cu trimitere la toate probele evaluate. Condamnarea se dispune
doar atunci când instanța are convingerea că acuzația a fost dovedită dincolo de orice
îndoială rezonabilă.
284 Gheorghe Ivan
dosarul cauzei a mijloacelor de probă, corespunzătoare probelor declarate
nule, mijloace de probă ce constituie, de fapt, o formă de exprimare, pe un
suport material, a respectivelor probe, conform celor reținute de către
Curtea Constituțională a României prin Decizia nr. 383/20152. Așa fiind,
accesul permanent al judecătorului învestit cu soluționarea cauzei penale
la mijloacele materiale de probă declarate nule nu poate avea ca efect
decât o readucere în atenția judecătorului, respectiv o reîmprospătare a
memoriei acestuia cu informații care pot fi de natură a-i spori convingerile
referitoare la vinovăția/nevinovăția inculpatului, dar pe care nu le poate
folosi, în mod legal, în soluționarea cauzei. Astfel, fiecare nouă potențială
examinare a unor probe declarate nule, de către instanța de judecată,
determină un proces psihologic caracterizat prin contradicția informațiilor
cunoscute de către judecător cu cele pe care el este obligat să le aibă în
vedere la soluționarea raportului juridic penal de conflict ce face obiectul
cauzei. În aceste condiții, în situația în care probele obținute în mod nelegal
sunt de natură a demonstra vinovăția făptuitorului, observarea lor repetată
de către instanța de judecată sporește și chiar materializează riscul înlocuirii
acestora, în cadrul raționamentului judiciar, cu simpla convingere formată,
prin mecanisme pur cognitive, tocmai pe baza respectivelor probe,
operațiune logică nepermisă judecătorului, având în vedere prevederile art.
102 și art. 103 C.pr.pen. român. Mai mult, o atare ipoteză este de natură a
face imposibilă aplicarea principiului in dubio pro reo, reglementat în art. 4
alin. (2) din același cod, conform căruia orice îndoială în formarea
convingerii organelor judiciare se interpretează în favoarea
suspectului/inculpatului, principiu ce constituie, de fapt, o altă garanție
juridică a prezumției de nevinovăție și, prin aceasta, a dreptului la un proces
echitabil.
Prin urmare, cu toate că excluderea juridică a probelor obținute în
mod nelegal din procesul penal apare ca fiind o garanție suficientă a
(3) Hotărârea de condamnare, de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a
aplicării pedepsei nu se poate întemeia în măsură determinantă pe declarațiile
investigatorului, ale colaboratorilor ori ale martorilor protejați.”
,,Art. 102. Excluderea probelor obținute în mod nelegal
(1) Probele obținute prin tortură, precum și probele derivate din acestea nu pot fi
folosite în cadrul procesului penal.
(2) Probele obținute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal.
(3) Nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori
prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei.
(4) Probele derivate se exclud dacă au fost obținute în mod direct din probele
obținute în mod nelegal și nu puteau fi obținute în alt mod.” 2 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 535 din 17 iulie 2015.
Eliminarea fizică a mijloacelor de probă în cazul excluderii juridice a… 285
drepturilor fundamentale anterior menționate, această garanție este una pur
teoretică, în lipsa îndepărtării efective a mijloacelor de probă obținute în
mod nelegal din dosarul cauzei. Mai mult, menținerea acestora în dosar, pe
parcursul soluționării eventualelor căi ordinare și extraordinare de atac, ce
pot fi invocate, nu poate produce decât același efect cognitiv contradictoriu,
de natură a afecta procesul formării convingerii dincolo de orice îndoială
rezonabilă a completului de judecată învestit cu soluționarea cauzei,
referitoare la vinovăția sau nevinovăția inculpatului.
În aceste condiții, se conchide că excluderea juridică a probelor
obținute în mod nelegal în procesul penal, în lipsa înlăturării lor fizice din
dosarele penale constituite la nivelul instanțelor, este insuficientă pentru o
garantare efectivă a prezumției de nevinovăție a inculpatului și a dreptului
la un proces echitabil al acestuia.
Noul Cod de procedură penală român reglementează instituția
excluderii probelor, la art. 102 din cuprinsul său, fără să prevadă dacă
aplicarea acesteia trebuie să fie însoțită de îndepărtarea, din dosarele
cauzelor penale, a mijloacelor de probă declarate nule sau dacă, dimpotrivă,
aceasta presupune menținerea respectivelor mijloace de probă, cu
excluderea lor doar din cadrul raționamentului judiciar făcut de către
judecător, în vederea stabilirii și argumentării soluției referitoare la
constatarea vinovăției sau nevinovăției inculpatului.
Analizând argumentele mai sus invocate, se constată că menținerea
mijloacelor de probă în dosarele cauzelor penale, după excluderea probelor
corespunzătoare acestora, ca urmare a constatării nulității lor, este de natură
a influența percepția judecătorilor, învestiți cu soluționarea acelor cauze,
asupra vinovăției/nevinovăției inculpaților și de a-i determina să caute să
elaboreze raționamente judiciare într-un sens sau altul, chiar în lipsa
posibilității invocării, în mod concret, a respectivelor probe în motivarea
soluțiilor, aspect de natură a încălca dreptul la un proces echitabil și
prezumția de nevinovăție a persoanelor judecate.
Spre deosebire de soluția juridică anterior menționată, eliminarea
fizică a mijloacelor de probă din dosarele penale, cu ocazia excluderii
probelor aferente, prin declararea lor ca fiind nule, conform prevederilor art.
102 alin. (3) C.pr.pen. român, excludere ce presupune atribuirea unei duble
dimensiuni sensului noțiunii de ,,excluderea probei” respectiv
dimensiunea juridică și aceea a eliminării fizice este de natură a garanta,
de o manieră efectivă, drepturile fundamentale mai sus invocate, asigurând,
totodată, textului criticat un nivel sporit de claritate, precizie și
previzibilitate. Prin urmare, se reține că doar în aceste condiții instituția
excluderii probelor își poate atinge finalitatea, aceea de a proteja atât
286 Gheorghe Ivan
judecătorul, cât și părțile de formarea unor raționamente juridice și de
pronunțarea unor soluții influențate, direct sau indirect, de potențiale
informații sau concluzii survenite ca urmare a examinării sau reexaminării
empirice, de către judecător, a probelor declarate nule.
Problema juridică invocată de către autorii excepției de
neconstituționalitate a făcut obiectul activității de legiferare și al controlului
de constituționalitate și în alte state europene. În acest sens, se constată că
instituția nulității probelor presupune îndepărtarea fizică a mijloacelor
materiale de probă din dosarele cauzelor în state, precum Austria, Croația
și Slovenia. Astfel, conform art. 139 alin. (4) din Codul de procedură penală
austriac, probele obținute în mod nelegal trebuie distruse fizic, din oficiu
sau la cererea părții interesate. De asemenea, art. 86 din Codul de procedură
penală din Croația, prevede că probele excluse din procesul penal, printr-o
hotărâre rămasă definitivă având acest obiect, urmează să fie sigilate și
păstrate separat de restul dosarului de către secretariatul instanței, acestea
neputând fi examinate sau folosite pe parcursul soluționării cauzei penale.
Totodată, dispozițiile art. 83 din Codul de procedură penală din Slovenia
obligă la îndepărtarea fizică din dosar a probelor excluse din procesul
penal, iar art. 39 din același cod prevede o garanție suplimentară, conform
căreia judecătorii care au studiat probele excluse din procesul penal nu au
dreptul să se pronunțe cu privire la răspunderea penală a persoanei
condamnate. În acest ultim sens este și Decizia Curții Constituționale a
Sloveniei nr. U-I-92/96, prin care s-a constatat încălcarea dreptului la un
proces echitabil, prin participarea la soluționarea raportului penal de
conflict a judecătorului care a luat cunoștință de probele declarate
inadmisibile. Potrivit acesteia din urmă, dispozițiile Codului de procedură
penală al Sloveniei care permit judecătorului să se familiarizeze cu
informațiile pe care organele poliției le-au colectat în etapa anterioară
judecății (care trebuie eliminate din dosar și pe care nu se poate baza
soluționarea cauzei), care nu prevăd și excluderea judecătorului care s-a
familiarizat cu respectivele informații, nu sunt conforme cu dreptul la un
proces echitabil, reglementat în art. 23 din Constituția Sloveniei. Prin
decizia anterior menționată, Curtea Constituțională a Sloveniei nu a declarat
neconstituționale anumite dispoziții legale din cuprinsul Codului de
procedură penală, ci a sancționat ca fiind neconformă cu dreptul la un
proces echitabil lipsa din legislația procesual penală a unei dispoziții legale
care să interzică participarea la soluționarea fondului cauzei penale a unui
judecător aflat în ipoteza juridică anterior menționată.
Eliminarea fizică a mijloacelor de probă în cazul excluderii juridice a… 287
Notă aprobativă. 1. ,,Contaminarea” probelor declarate nule și a
mijloacelor de probă corelative a fost argumentată corect de către instanța
noastră de contencios constituțional; deci, pe lângă excluderea juridică a
probelor obținute în mod nelegal, trebuie eliminate fizic și acele mijloace de
probă prin intermediul cărora au fost produse3.
2. O ,,contaminare” asemănătoare se poate produce și în cazul
procurorului atunci când acesta soluționează cauze penale pe fond (prin
clasare), în urma cercetărilor efectuate de către organele de cercetare penală
(ale poliției judiciare sau speciale).
3. Ar trebui împrumutată fermitatea dreptului slovac, care înlătură
de la judecarea cauzei pe acel judecător ,,contaminat”, acesta neputând să se
pronunțe sub nicio formă cu privire la răspunderea penală a persoanei
condamnate.
3 Legea noastră procesual penală face distincție între probă și mijlocul de probă.
Astfel, art. 97 C.pr.pen. român, cu denumirea marginală ,,Proba și mijloacele de probă”, are
următorul conținut:
,,(1) Constituie probă orice element de fapt care servește la constatarea existenței
sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea
împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei și care contribuie la aflarea
adevărului în procesul penal (sublinierea noastră Gh. Ivan).
(2) Proba se obține în procesul penal prin următoarele mijloace (sublinierea noastră
Gh. Ivan):
a) declarațiile suspectului sau ale inculpatului;
b) declarațiile persoanei vătămate;
c) declarațiile părții civile sau ale părții responsabile civilmente;
d) declarațiile martorilor;
e) înscrisuri, rapoarte de expertiză sau constatare, procese-verbale, fotografii,
mijloace materiale de probă;
f) orice alt mijloc de probă care nu este interzis prin lege.
(3) Procedeul probatoriu este modalitatea legală de obținere a mijlocului de probă.”
DIN JURISPRUDENȚA CURȚII EUROPENE
A DREPTURILOR OMULUI
PROCES ECHITABIL. GARANȚII PROCEDURALE SUFICIENTE
CARE I-AU PERMIS ACUZATULUI DINTR-UN CAZ DE TERORISM
SĂ ÎNȚELEAGĂ VERDICTUL PRONUNȚAT DE CĂTRE O CURTE
CU JURAȚI ALCĂTUITĂ ÎN MOD SPECIAL
ABSTRACT
There is no violation of the right not to be tried or punished twice
if the plaintiff has not been prosecuted or convicted in criminal
proceedings for offenses that were essentially the same as those
which were the subject of the definitive correctional sentence.
Key words: fair trial, the right not to be judged or punished twice,
terrorism.
În fapt1
Între iulie și octombrie 1995, Gruparea Islamistă Armată (G.I.A.) a
comis opt atentate pe teritoriul francez.
Printr-o hotărâre din martie 2006, Tribunalul corecțional2 l-a găsit
vinovat pe reclamant pentru organizarea unui grup infracțional în vederea
Rubrică realizată de dr. Remus Jurj-Tudoran, redactor-șef adjunct – revista ,,Pro
Lege”, procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de
documentare și statistică judiciară, e-mail: jurj_remus@mpublic.ro. 1 Curtea Europeană a Drepturilor Omului (denumită în continuare C.E.D.O.), cauza
Ramda contra Franței, Hotărârea din 19 decembrie 2017 (cererea nr. 78477/11), disponibilă
atât pe site-ul https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-179567"]} (accesat la 26
februarie 2018), cât și, în sinteză, în limba română pe site-ul
https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"languageisocode":["RUM"],"appno":["78477/11"],"docume
ntcollectionid2":["CHAMBER"],"itemid":["001-180017"]} (accesat la 26 februarie 2018);
traducerea și permisiunea pentru republicare pe site-ul C.E.D.O. au fost oferite de către
Curtea Supremă de Justiție a Republicii Moldova, în scopul includerii sale în baza de date
HUDOC a C.E.D.O. 2 Tribunalul corecțional (Tribunal correctionnel) din Franța are competența de a
judeca delictele, și anume infracțiunile sancționate prin lege cu maximum 10 ani de
închisoare sau cu o amendă de minimum 3750 euro. Acesta este atașat Tribunalului regional.
În principiu, este format din 3 judecători de profesie, cu excepția infracțiunilor pentru
judecarea cărora este necesar un singur judecător. Ministerul Public este reprezentat de către
procurorul Republicii sau de către unul dintre locțiitorii acestuia [a se vedea site-ul https://e-
Proces echitabil. Garanții procedurale suficiente care i-au permis… 289
comiterii de acte teroriste și l-a condamnat la pedeapsa închisorii de zece ani,
aplicându-i și o interdicție definitivă de aflare pe teritoriul francez. Printr-o
Hotărâre din decembrie 2006, devenită definitivă, Curtea de Apel a confirmat
această condamnare.
În 2001, trei hotărâri ale Camerei de instrucție au avut ca obiect
punerea sub acuzare a reclamantului și a altor persoane. În octombrie 2007,
Curtea cu jurați3 alcătuită în mod special din șapte magistrați de profesie, l-a
găsit vinovat pe reclamant pentru fapte în legătură cu trei atentate comise
între iulie și octombrie 1995. Ea l-a condamnat la detenție pe viață, însoțită de
o perioadă de siguranță de douăzeci și doi de ani. Ca urmare a apelului
formulat de către reclamant, Curtea cu jurați de Apel a confirmat vinovăția
acestuia din urmă în septembrie 2009, după ce a răspuns la șaizeci și trei de
întrebări. În iunie 2011, Curtea de Casație a respins recursul reclamantului.
Reclamantul s-a plâns de lipsa motivării hotărârii Curții cu jurați de
Apel, alcătuită în mod special, și a considerat că a fost judecat și condamnat
de două ori pentru fapte identice, având în vedere condamnarea sa definitivă
de către Curtea de Apel din decembrie 2006.
În drept – Articolul 6 § 1: Prezenta cauză se referă la lipsa motivării
unei hotărâri a Curții cu jurați alcătuită în mod special, adică fără participarea
unor jurați simpli cetățeni, ci constituită doar din magistrați de profesie.
Pentru că aceste două proceduri au fost în mare măsură asemănătoare,
C.E.D.O. a examinat cererea reclamantului, în lumina principiilor care decurg
justice.europa.eu/content_ordinary_courts-18-fr-ro.do?member=1 (accesat la 26 februarie
2018)]. 3 Curtea cu jurați (Cour d’Assises) din Franța are competența de a judeca
infracțiunile penale, și anume infracțiunile cele mai grave care sunt pasibile de o pedeapsă,
constând în privare de libertate pe o perioadă între 10 ani și pe viață.
Aceasta este o instanță departamentală nepermanentă, care se reunește oricând este
necesar. Totuși, instanța este cvasipermanentă în departamentele cele mai mari.
Instanța este formată din 3 judecători de profesie: un președinte (președintele
camerei sau un judecător al Curții de Apel), 2 arbitri (judecători la Curtea de Apel sau
judecători ai Tribunalului regional pentru zona în care are loc audierea), un juriu (6 cetățeni
selectați prin tragere la sorți). De asemenea, aceasta funcționează ca și Curte cu jurați pentru
minori, dispunând de un juriu, atunci când este vorba despre infracțiuni săvârșite de către
minori. În astfel de cazuri, arbitrii de profesie sunt judecători pentru minori.
Anumite infracțiuni care intră sub incidența legislației privind terorismul, a
legislației militare sau a legislației privind traficul de droguri sunt judecate de către o Curte cu
jurați formată exclusiv din judecători de profesie. Ministerul Public este reprezentat de către
un avocat general [https://e-justice.europa.eu/content_ordinary_courts-18-fr-ro.do?member=1
(accesat la 26 februarie 2018)].
290 Remus Jurj-Tudoran
din hotărârea Taxquet contra Belgiei ([MC], 926/05, 16 noiembrie 2010, Nota
informativă 1354).
Cu privire la contribuția combinată a actului de punere sub acuzare și
întrebările adresate Curții cu jurați în acest caz, reclamantul nu a fost singurul
acuzat, iar cauza a fost una complexă.
Mai mult, cele trei hotărâri de punere sub acuzare au fost limitate ca
întindere, de vreme ce au intervenit înainte de dezbaterile care au constituit
nucleul procesului. Totuși, aceste hotărâri s-au referit fiecare la câte un atentat
distinct și au fost motivate în special prin raportare la faptele presupus a fi
comise, prezentând evenimentele de o manieră foarte detaliată. În plus, în
timpul procedurii din prima instanță, acuzatul avusese deja posibilitatea
evaluării în detaliu a acuzațiilor care i-au fost înaintate și a utilizării
mijloacelor de apărare. În afară de faptul că hotărârile sus-menționate
rămâneau baza punerii sub acuzare în fața Curții cu jurați de Apel, dezbaterile
care au fost derulate în primă instanță i-au permis să ia cunoștință din plin de
acuzele înaintate și de motivele pentru care risca o condamnare în apel.
Cu privire la întrebările avansate care-l vizau pe reclamant, acestea
erau în număr de șaizeci și trei. La șaizeci și una dintre acestea s-a răspuns cu
«da, cu majoritate», iar la două – «lipsită de obiect». În plus, față de detaliile
locurilor și ale datelor din fiecare caz vizat, ca și față de indicarea victimelor
în funcție de prejudiciile pe care le-au suferit, întrebările au vizat în special
împrejurarea dacă reclamantul a acționat cu premeditare, dar și prin instigare
la comiterea anumitor fapte, dacă le-a acordat ajutor autorilor atentatelor sau
dacă le-a dat instrucțiuni în vederea realizării anumitor crime. Prin numărul
și precizia lor, aceste întrebări alcătuiau un cadru care putea servi drept
bază pentru decizie. Iar dacă reclamantul a contestat redactarea acestor
întrebări, el nu a propus modificarea lor sau adresarea altora.
Prin urmare, în lumina analizei conjugate a celor trei hotărâri de
punere sub acuzare motivate fiecare în parte, a dezbaterilor din timpul
audierilor de care a beneficiat reclamantul, atât în primă instanță, cât și în
timpul procedurii din apel, dar și a întrebărilor numeroase și precise adresate
Curții cu jurați, reclamantul nu poate susține că nu cunoaște motivele
condamnării sale.
În concluzie, reclamantul a dispus de garanții suficiente care să-i
permită să înțeleagă verdictul de condamnare ce a fost pronunțat împotriva sa.
Totuși, C.E.D.O. salută faptul că reforma care a intervenit între timp, odată cu
adoptarea Legii nr. 2011-939 din 10 august 2011, reclamă de acum înainte
4 A se vedea site-ul https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"appno":["926/05"]} (accesat la
26 februarie 2018).
Proces echitabil. Garanții procedurale suficiente care i-au permis… 291
elaborarea unei «expuneri de motive», care se aplică inclusiv în cazul curților
cu jurați, alcătuite în mod special.
Analiza comparată, pe de o parte, a Hotărârii din decembrie 2006, prin
care Curtea de Apel l-a condamnat pe reclamant, și, pe de altă parte, a celor
trei hotărâri ale Camerei de instrucție care l-au trimis în fața Curții cu jurați,
alcătuite în mod special, denotă că aceste hotărâri se bazează pe fapte
numeroase și detaliate, care sunt distincte. Nu doar că cele trei hotărâri de
punere sub acuzare pronunțate în 2001 ignoră numeroasele elemente de fapt
evocate în cadrul procedurii corecționale, dar ele se axează pe conduite și se
bazează pe fapte care nu au fost puse în discuție în timpul primelor proceduri.
Astfel, reclamantul nu a fost urmărit penal sau condamnat în cadrul
procedurilor penale pentru fapte care erau, în esență, aceleași cu cele care au
făcut obiectul condamnării corecționale definitive.
În fine, este legitim ca statele contractante să facă proba unei reacții
ferme cu privire la cei care contribuie la comiterea actelor de terorism, pe care
nu le poate aproba în niciun caz. Mai mult, reclamantul a fost condamnat de
către Curtea cu jurați nu doar pentru comiterea unor fapte diferite de cele
pentru care fusese judecat în cadrul primelor proceduri, ci și pentru
complicitate la asasinat și la tentative de asasinat. Totuși, cu privire la aceste
infracțiuni, ele constituie încălcări grave ale drepturilor fundamentale ce țin de
art. 2 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a
libertăților fundamentale, pentru care statele au obligația urmăririi penale și a
pedepsirii autorilor, sub rezerva respectării garanțiilor procedurale ale
persoanelor vizate.
Concluzie: nicio încălcare (unanimitate).
DIN JURISPRUDENȚA CURȚII DE
JUSTIȚIE A UNIUNII EUROPENE
HOTĂRÂREA CURȚII DE JUSTIŢIE A UNIUNII EUROPENE
(CAMERA ÎNTÂI) ÎN CAUZA C-676/16 (17 IANUARIE 2018)
ABSTRACT
A trading company which deals in selling trading companies
registered in the Trade Register and set up for the sole purpose of
being sold, sale which consists of a cession of the shares of the
enterprise in the already set-up company, may be an active subject
of the offense of money laundering, being subject to reporting
obligations under Directive 2005/60/EC.
Key words: set up trading companies, cession of shares or stocks,
reporting obligation, money laundering.
În cauza C-676/16, având ca obiect o cerere de decizie preliminară
formulată în temeiul art. 267 TFUE de Nejvyšší správní soud (Curtea
Administrativă Supremă, Republica Cehă), prin decizia din 2 decembrie 2016,
primită de Curte la 27 decembrie 2016, în procedura CORPORATE
COMPANIES s.r.o. împotriva Ministerstvo financí ČR1, s-a solicitat
interpretarea art. 2 alin. (1) pct. 3 lit. (c), precum și a art. 3 pct. 7 lit. (a) din
Directiva 2005/60/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 26
octombrie 2005 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul
spălării banilor și finanțării terorismului2, în prezent abrogată de Directiva
(UE) 2015/849 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 mai 2015
privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau
finanțării terorismului, de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al
Parlamentului European și al Consiliului și de abrogare a Directivei
2005/60/CE a Comisiei3.
Rubrică realizată de dr. Remus Jurj-Tudoran, redactor-șef adjunct – revista ,,Pro
Lege”, procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de
documentare și statistică judiciară, e-mail: jurj_remus@mpublic.ro. 1 Disponibilă pe site-ul http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=ro&jur=C,T,F
&num=C-676-16&td=ALL (accesat la 26 februarie 2018). 2 Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene 2005, L 309, p. 15, ediție
specială, 09/vol. 2, p. 214. 3 Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene 2015, L 141, p. 73-117.
Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Camera întâi) în… 293
Corporate Companies este o persoană juridică cu sediul în Praga
(Republica Cehă), al cărei obiect de activitate constă în vânzarea de societăți
„ready-made”, cu alte cuvinte de societăți înscrise deja în registrul comerțului.
Corporate Companies efectuează aceste vânzări prin transferul către clienții
săi a părților pe care le deține în capitalul acestor societăți. În temeiul unui
aviz din data de 18 august 2015, Ministerul Finanțelor a inițiat o procedură de
control cu privire la respectarea de către Corporate Companies a obligațiilor
stabilite, printre altele, prin Legea împotriva spălării banilor4.
Întrucât a considerat că nu era o „persoană obligată”, vizată de legea
menționată, Corporate Companies a formulat o acțiune în fața Městský soud v
Praze (Tribunalul Municipal din Praga, Republica Cehă), prin care a solicitat
constatarea nelegalității controlului inițiat de Ministerul Finanțelor.
În Hotărârea din 25 mai 2016, Městský soud v Praze (Tribunalul
Municipal din Praga) a considerat că Corporate Companies intra sub incidența
art. 2 alin. (1) lit. h) pct. 1 din Legea împotriva spălării banilor. În această
privință, instanța respectivă a subliniat că această dispoziție se aplică
persoanelor care, în cadrul activității lor profesionale, constituie persoane
juridice pentru clienții lor, indiferent dacă fac aceasta la cererea clientului sau
dacă persoanele juridice sunt constituite în vederea includerii lor într-un
portofoliu de oferte pentru potențiali clienți. Prin urmare, Městský soud v
Praze (Tribunalul Municipal din Praga) a respins acțiunea Corporate
Companies.
Aceasta din urmă a formulat un recurs în fața instanței de trimitere
împotriva deciziei respective, susținând că își exercită activitatea de înființare
de societăți în nume propriu și pe propria cheltuială. Ea pretinde că, întrucât
nu dispune de bunuri care aparțin altor persoane la momentul constituirii
societăților, nu poate fi o „persoană obligată” în sensul art. 2 alin. (1) lit. h)
pct. 1 din Legea împotriva spălării banilor. În plus, nu numai că obiectul de
activitate al Corporate Companies nu ar fi, propriu-zis, constituirea de
societăți pentru clienți, dar, chiar dacă s-ar aprecia că desfășoară o activitate
similară, nu poate fi considerată totuși o „persoană obligată”, în sensul legii
4 Legea nr. 253/2008 privind anumite măsuri împotriva spălării banilor și finanțării
terorismului, cu modificările ulterioare (denumită în continuare „Legea împotriva spălării
banilor”), transpune în dreptul ceh Directiva 2005/60. Potrivit art. 2 alin. (1) lit. h) pct. 1 din
Legea împotriva spălării banilor, care reprezintă transpunerea în dreptul intern a dispozițiilor
art. 2 alin. (1) pct. 3 lit. (c) coroborate cu cele ale art. 3 pct. 7 lit. (a) din Directiva 2005/60,
prin „persoană obligată” în sensul acestei legi se înțelege „orice persoană […] care furnizează
[…] unei alte persoane servicii care constau în constituirea de persoane juridice”.
În temeiul art. 2 alin. (3) din Legea împotriva spălării banilor, „o persoană care nu
desfășoară activitățile prevăzute la alin. (1) cu titlu profesional, cu excepția persoanelor
menționate la alin. (2) lit. c) și d), nu este considerată o persoană obligată.”
294 Remus Jurj-Tudoran
menționate, întrucât nu constituie aceste societăți comerciale în numele sau pe
seama unui client, astfel încât nu i se poate imputa că a acționat ca un interpus
pentru clienții săi.
În aceste condiții, Nejvyšší správní soud (Curtea Administrativă
Supremă, Republica Cehă) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să
adreseze Curții de Justiție a Uniunii Europene următoarea întrebare
preliminară:
„Persoanele care, cu titlu profesional, vând societăți înregistrate deja în
registrul societăților și constituite în scopul vânzării (așa-numitele societăți
«ready-made»), a căror vânzare se realizează prin transferul de participații la
filiala pe care o vând, intră sub incidența art. 2 alin. (1) pct. 3 lit. (c) din
Directiva 2005/60 coroborat cu art. 3 pct. 7 lit. (a) din aceasta?”.
Cu privire la întrebarea preliminară, Curtea de Justiție a Uniunii
Europene constată că, în speță, din decizia de trimitere reiese că Corporate
Companies constituie persoane juridice, le integrează în portofoliul său cu
scopul de a le cesiona unor clienți potențiali și, în caz de achiziție, transferă
cumpărătorului părțile pe care le deține în capitalul societății care este
vândută. Societățile astfel constituite nu exercită nicio activitate. Prin urmare,
este vorba despre „societăți fictive”, care figurează în special în cadrul unui
portofoliu constituit de Corporate Companies, în așteptarea unei vânzări.
Analizând prevederile Directivei 2005/60, Curtea constată că art. 2
alin. (1) pct. 3 lit. (c) din Directiva 2005/60 se aplică prestatorilor de servicii
pentru trusturi sau întreprinderi care nu fac obiectul lit. (a) sau (b) a aceluiași
pct. 3. Articolul 3 pct. 7 lit. (a) din această directivă precizează că „prestatori
de servicii pentru trusturi și societăți” înseamnă orice persoane fizice sau
juridice care prestează cu titlu profesional, pentru terți, servicii constând în
constituirea de societăți sau alte persoane juridice. Astfel, reiese din însuși
modul de redactare a art. 3 pct 7 lit. (a) din Directiva 2005/60 că este supusă
obligațiilor impuse prin această directivă orice persoană fizică sau juridică a
cărei activitate constă în furnizarea către un client a unui serviciu determinat,
și anume a celui de constituire de societăți sau de alte persoane juridice.
Or, un astfel de serviciu este furnizat atât în cazul în care un terț
încredințează unei persoane fizice sau juridice sarcina de a constitui o
societate în numele și pe seama sa, cât și în cazul în care un terț cumpără o
societate care a fost constituită în prealabil de această persoană cu unicul scop
de a o vinde.
Contrar celor susținute de Corporate Companies, faptul că o asemenea
societate a fost constituită de persoana menționată la cererea unui client sau că
această persoană ar fi constituit-o în perspectiva vânzării sale ulterioare către
Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Camera întâi) în… 295
un potențial client nu este relevant în scopul aplicării acestei dispoziții, pentru
următoarele motive:
articolul 3 pct. 7 lit. (a) din Directiva 2005/60 nu face nicio distincție
între aceste două situații;
nicio dispoziție din această directivă nu permite să se considere că
intenția legiuitorului Uniunii era de a exclude din sfera de aplicare a art. 3 pct.
7 lit. (a) persoanele care desfășoară o activitate comercială, precum cea a
Corporate Companies;
în sfârșit, o asemenea excludere nu ar fi conformă cu obiectivul
directivei menționate. În această privință, s-a arătat că atât din titlul, cât și din
considerentele directivei reiese că aceasta are ca obiectiv prevenirea utilizării
sistemului financiar în scopul spălării banilor și al finanțării terorismului5.
De asemenea, s-a subliniat că, după cum reiese din considerentele (1)
și (2) ale aceleiași directive, aceste activități infracționale pot avea efecte
negative semnificative asupra solidității, a integrității, a stabilității și a
reputației sectorului financiar, precum și, în ultimă instanță, asupra pieței
unice.
În acest context, Directiva 2005/60 urmărește să impună anumitor
persoane, din cauza participării acestora la executarea unei tranzacții sau a
unei activități de natură financiară, un anumit număr de obligații, și anume,
printre altele, identificarea și verificarea identității clientului și a
beneficiarului efectiv, obținerea de informații cu privire la obiectul și la natura
relației de afaceri, precum și obligația de a declara autorităților competente
orice indiciu referitor la spălarea banilor sau la finanțarea terorismului.
Or, din moment ce, pe de o parte, o societate constituie o structură
adecvată pentru realizarea atât a spălării banilor, cât și a finanțării
terorismului, în măsura în care permite disimularea resurselor obținute în mod
nelegal, care urmează a fi legalizate cu ajutorul acestei societăți, precum și
finanțarea terorismului prin intermediul său, și, pe de altă parte, identificarea
clientului constituie un element esențial de prevenire a acestor activități,
astfel cum se menționează în considerentul (9) al Directivei 2005/60, este
evident rezonabil ca legiuitorul Uniunii să fi supus crearea unei astfel de
structuri de către o persoană sau de către o întreprindere în numele unui terț
controlului prevăzut de această directivă, stabilind astfel o primă barieră cu
scopul de a descuraja orice persoană care ar intenționa să folosească o
societate pentru a facilita acest fel de activități.
S-a subliniat (paragr. 29) că un asemenea control este cu atât mai
important cu cât constituirea unei societăți reprezintă ea însăși o operațiune
5 Se citează, în acest sens, Hotărârea din 25 aprilie 2013, Jyske Bank Gibraltar,
C-212/11, EU:C:2013:270, pct. 46.
296 Remus Jurj-Tudoran
care, prin natura sa, prezintă un risc ridicat de spălare a banilor și de finanțare
a terorismului, din cauza tranzacțiilor financiare pe care le presupune de
regulă această operațiune, cum ar fi aportul de capital și, eventual, de bunuri
de către fondatorul societății. Astfel, asemenea tranzacții pot facilita
introducerea de către acesta din urmă a unor venituri nelegale în sistemul
financiar, așa încât este important ca identitatea clientului și a oricărui
beneficiar efectiv al acestei operațiuni să fie verificată și, prin urmare, ca
persoanele care, în cadrul activității lor, constituie o societate în beneficiul
unui terț să fie supuse obligațiilor impuse prin Directiva 2005/60.
De asemenea, s-a subliniat (paragr. 30) că astfel de riscuri există nu
numai atunci când o societate este constituită de o persoană în cadrul
activității sale pe seama și în numele unui terț, ci și atunci când, precum în
speță, o societate deja constituită de o persoană în cadrul activității sale cu
singurul scop de a fi vândută unor clienți potențiali este efectiv vândută unui
client prin transferul, în beneficiul acestuia din urmă, al părților pe care le
deține în capitalul societății menționate.
Or, o interpretare a art. 3 pct. 7 lit. (a) din Directiva 2005/60 în sensul
susținut de Corporate Companies, și anume în sensul că o persoană a cărei
activitate comercială constă în vânzarea acestui tip de societăți nu ar intra sub
incidența dispoziției respective, ar oferi celor care spală bani și finanțatorilor
terorismului un instrument ideal pentru evitarea primei bariere pe care
legiuitorul Uniunii a avut grijă să o instituie pentru a preveni utilizarea acestor
societăți în scopul activităților menționate (paragr. 31).
Inexistența unor obligații în materie de prevenire a spălării banilor și a
finanțării terorismului în sarcina unei persoane precum Corporate Companies,
în special a obligației de a verifica identitatea clientului și a beneficiarului
efectiv, pe de o parte, ar servi anonimatului cesionarilor reali ai societăților
vândute sau al persoanelor care acționează pe seama acestora și, pe de altă
parte, ar permite mascarea originii și a finalității transferurilor patrimoniale
care tranzitează aceste societăți (paragr. 32).
Pentru aceste motive, Curtea de Justiție a Uniunii Europene
(Camera întâi) declară:
Articolul 2 alin. (1) pct. 3 lit. (c) din Directiva 2005/60/CE a
Parlamentului European și a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind
prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor și
finanțării terorismului coroborat cu art. 3 pct. 7 lit. (a) din această
directivă trebuie să fie interpretat în sensul că intră sub incidența
dispozițiilor respective o persoană, precum cea în discuție în litigiul
Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Camera întâi) în… 297
principal, a cărei activitate comercială constă în vânzarea unor societăți
pe care le-a constituit ea însăși, în lipsa vreunei cereri prealabile din
partea clienților săi potențiali, cu scopul de a fi vândute acestor clienți
prin intermediul unei cesiuni a părților pe care le deține în capitalul
societății ce face obiectul vânzării.
DIN JURISPRUDENȚA CURȚILOR DE
APEL
PRACTICA JUDICIARĂ A CURȚII DE APEL ALBA IULIA PE ANUL
2015, ÎN MATERIE PENALĂ1
AMÂNAREA APLICĂRII PEDEPSEI – O ALTERNATIVĂ LA
CONDAMNARE. SUSPENDAREA CONDIŢIONATĂ A EXECUTĂRII
PEDEPSEI – O ALTERNATIVĂ LA EXECUTAREA UNEI PEDEPSE
ABSTRACT
It is true that both institutions, that of the conditional suspension
of the execution of punishment, regulated by the previous
Criminal Code (of 1969) and of the stay in enforcing the penalty,
regulated by the new Criminal Code, have as immediate effect the
actual non-execution of the punishment by the defendant, but one
cannot say that the new institution is a takeover of the old one,
because there is an essential difference between them, namely:
while the first is an alternative to the execution of a penalty,
subsequent to a conviction decision, the second one is also an
alternative, but to conviction, as results from the provisions of art.
396 par. (1) and (4) of the new Code of criminal procedure, which
deals with the solution of stay in enforcing the penalty in other
manner than the conviction.
Key words: stay in enforcing the penalty, conditional suspension of
the execution of punishment.
Rubrică realizată de dr. Gheorghe Ivan, redactor-șef – revista ,,Pro Lege”,
procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de documentare
și statistică judiciară, prof. univ. – Facultatea de Științe Juridice, Sociale și Politice,
Universitatea ,,Dunărea de Jos” din Galați, cercetător științific asociat − Institutul de Cercetări
Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române, coordonatorul Centrului pentru
studii în materie de justiție penală și al Laboratorului de investigații și cercetare
criminalistică − Institutul Transfrontalier de Studii Internaționale și Justiție Penală Galați,
e-mail: ivan_gheorghe_p@yahoo.com; ivan_gheorghe@mpublic.ro. 1 Spețele selectate au fost preluate din lucrarea (în format electronic) Curtea de Apel
Alba Iulia, Buletinul Jurisprudenței, de A.I. Paștiu, A.Gh. Mocan, M.A. Motolea
(coordonatori) ș.a., 2015.
Amânarea aplicării pedepsei – o alternativă la condamnare… 299
I. Prezentare speță. Prin Sentința penală din 15 octombrie 2014,
pronunțată de către Tribunalul Sibiu:
1. A fost respinsă cererea de schimbare a încadrării juridice.
2. În baza art. 254 alin. (2) din Codul penal anterior (în continuare
C.pen. din 1969) raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea,
descoperirea și sancționarea faptelor de corupție2, cu modificările și
completările ulterioare, cu aplicarea art. 5 din noul Cod penal (în continuare
C.pen.), art. 375 și art. 396 alin. (10) din noul Cod procedură penală (în
continuare C.pr.pen.), a fost condamnat inculpatul J.S. la 3 ani închisoare (ca
pedeapsă principală) și la pedeapsa complementară a interzicerii exercitării
drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a), b), c) C.pen. din 1969, pe o
durată de 1 an, pentru infracțiunea de luare a mită.
3. Potrivit art. 85 C.pen. din 1969, a fost anulată suspendarea
condiționată a executării pedepsei3 rezultante de 2 ani închisoare, aplicate
condamnatului sus-menționat, prin Sentința penală nr. 103/2014 a
Tribunalului Sibiu, și au fost repuse în individualitatea lor pedepsele de: 2 ani
închisoare stabilită pentru infracțiunea prevăzută în art. 132 din Legea nr.
78/2000 raportat la art. 248 C.pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) din
același cod; 2 ani închisoare stabilită pentru infracțiunea prevăzută în art. 52
alin. (3) raportat la art. 321 C.pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.pen. din
1969; 2 ani închisoare stabilită pentru infracțiunea prevăzută în art. 325
C.pen.
4. Conform art. 34 alin. (1) lit. b) și art. 35 alin. (1) C.pen. din 1969, au
fost contopite cele trei pedepse sus-menționate (de câte 2 ani închisoare) cu
aceea de 3 ani închisoare și cu pedeapsa complementară a interzicerii
exercitării drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a), b), c) C.pen. din
1969, pe o durată de 1 an, dispunându-se apoi ca inculpatul J.S. să execute
pedeapsa rezultantă de 3 ani închisoare, precum și pedeapsa complementară
sus-menționată.
5. În temeiul art. 71 alin. (2) C.pen. din 1969, i s-a aplicat inculpatului
J.S. pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute în art. 64
alin. (1) lit. a), b), c) din același cod.
6. În baza art. 861 C.pen. din 1969, s-a dispus suspendarea sub
supraveghere a executării pedepsei rezultante de 3 ani închisoare, pe o durată
2 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000.
3 Suspendarea condiționată a executării pedepsei nu mai există în noul Cod penal (a
se vedea, cu referire la critica opțiunii legiuitorului român de a nu mai prelua această
instituție, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea generală conform noului Cod penal,
ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2017, p. 262).
300 Gheorghe Ivan
de 5 ani, ce constituie termen de încercare (supraveghere, potrivit noului Cod
penal).
Pe durata termenului de încercare, s-a hotărât ca inculpatul
sus-menționat să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:
a) să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de Probațiune S.;
b) să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau
locuință, și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea;
c) să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;
d) să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui
de existență.
7. Potrivit art. 71 alin. (5) C.pen. din 1969, s-a dispus suspendarea
executării pedepsei accesorii, pe durata suspendării sub supraveghere a
executării pedepsei închisorii.
8. I s-a atras atenția inculpatului J.S. asupra cauzelor de revocare a
suspendării executării pedepsei sub supraveghere prevăzute în art. 864 C.pen.
din 1969.
9. În baza art. 257 alin. (1) C.pen. din 1969 raportat la art. 6 din Legea
nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 C.pen., art. 375 și art. 396 alin. (10) C.pr.pen., a
fost condamnat inculpatul G.V. la 2 ani închisoare pentru infracțiunea de
trafic de influență.
10. În temeiul art. 255 alin. (1) C.pen. din 1969 raportat la art. 6 din
Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 C.pen., art. 375 și art. 396 alin. (10)
C.pr.pen., a fost condamnat inculpatul G.V. la 1 an închisoare pentru
infracțiunea de dare de mită.
11. Conform art. 34 alin. (1) lit. b) C.pen. din 1969, au fost contopite
pedepsele de 2 ani și, respectiv, 1 an închisoare, dispunându-se apoi ca
inculpatul G.V. să execute pedeapsa rezultantă de 2 ani închisoare.
12. Potrivit art. 71 alin. (2) C.pen. din 1969, i s-a aplicat inculpatului
G.V. pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute în art.
64 alin. (1) lit. a), b), c) din același cod.
13. În baza art. 81 C.pen. din 1969, s-a dispus suspendarea
condiționată a executării pedepsei rezultante de 2 ani închisoare, pe o durată
de 4 ani, ce constituie termen de încercare.
14. În temeiul art. 71 alin. (5) C.pen. din 1969, s-a dispus suspendarea
executării pedepsei accesorii, pe durata suspendării condiționate a executării
pedepsei închisorii.
15. I s-a atras atenția inculpatului G.V. asupra cauzelor de revocare a
suspendării condiționate a executării pedepsei prevăzute în art. 83 C.pen. din
1969.
Amânarea aplicării pedepsei – o alternativă la condamnare… 301
16. Potrivit art. 257 alin. (2) raportat la art. 256 alin. (2) C.pen. din
1969, s-a confiscat de la inculpatul G.V. suma de 2.200 lei.
17. A fost obligat fiecare inculpat să plătească statului câte 2.000 lei
cheltuieli judiciare.
Pentru a pronunța sentința sus-menționată, prima instanță a invocat
următoarele:
Prin Rechizitoriul Direcției Naționale Anticorupție – Serviciul
teritorial Alba Iulia (în continuare D.N.A. Alba Iulia) din 20 mai 2014, au fost
trimiși în judecată inculpații:
J.S. pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită prevăzută în art. 6
din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 289 C.pen. cu aplicarea art. 5 din același
cod.
G.V. pentru săvârșirea infracțiunilor de trafic de influență prevăzută
în art. 6 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 291 alin. (1) C.pen. cu aplicarea
art. 5 din același cod și de dare de mită prevăzută în art. 6 din Legea nr.
78/2000 raportat la art. 255 alin. (1) C.pen. din 1969 cu aplicarea art. 5
C.pen., art. 33 lit. a) și art. 34 alin. (1) C.pen. din 1969.
În actul de sesizare a instanței s-a relevat că inculpatul J.S., în cursul
lunii iunie 2013, în calitate de președinte al comisiei de bacalaureat organizată
la nivelul Centrului Zonal de Examen 300 – Colegiul Tehnic „C.” S., a
acceptat, direct, pentru sine, promisiunea remiterii unei sume de bani pentru a
asigura promovarea frauduloasă a examenului de bacalaureat în sesiunea
iunie-iulie 2013 de către numitul S.T.Ş., ceea ce întrunește elementele
constitutive ale infracțiunii de luare de mită.
Inculpatul G.V., în cursul lunii iunie 2013, a pretins, direct, pentru sine
și pentru altul, remiterea unei sume de bani de la numitul S.T.Ş., afirmând că
are influență asupra unui membru al comisiei de bacalaureat organizată la
nivelul Centrului Zonal de Examen 300 – Colegiul Tehnic „C.” S.,
promițându-i că îi va asigura promovarea frauduloasă a examenului de
bacalaureat sesiunea iunie-iulie 2013, ceea ce întrunește elementele
constitutive ale infracțiunii de trafic de influență. Tot același inculpat, în
cursul lunii iunie 2013, a promis inculpatului J.S., președinte al comisiei de
bacalaureat organizată la nivelul Centrului Zonal de Examen 300 – Colegiul
Tehnic „C.” S., că îi va remite o sumă de bani provenită de la S.T.Ş., pentru
a-i asigura promovarea frauduloasă a examenului de bacalaureat în sesiunea
iunie-iulie 2013, ceea ce întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de
dare de mită.
În cauză: au fost audiați inculpații J.S. și G.V., martorii S.O., M.M.,
V.M., R.M., R.F.M., D.L.D., F.M.G., C.C., F.B.M., M.A.Ş., S.R.N., C.M.A.,
C.G., O.C.C., L.O., G.S.D.; au fost depuse probele scrise ale candidaților în
302 Gheorghe Ivan
discuție, procese-verbale de percheziție, procese-verbale de redare a
convorbirilor telefonice, precum și alte înscrisuri.
Mai înainte de începerea cercetării judecătorești, inculpații au solicitat
ca judecata să se facă pe baza probelor administrate în cursul urmăririi penale.
Față de această împrejurare, judecata în primă instanță a avut loc în condițiile
prevăzute în art. 375 C.pr.pen.
Din probele administrate în cursul urmăririi penale rezultă
următoarele:
În sesiunea august-septembrie 2013 a examenului de bacalaureat, prin
Decizia din 24 august 2013 a Inspectoratului Şcolar Județean S., la Centrul
Zonal de Examen 300 – Colegiul Tehnic „C.” S. a fost numită comisia de
examen în următoarea componență: J.S. – președinte, C.E. – vicepreședinte,
S.L. – secretar și V.M., S.D., M.L. și N.M. – membri.
Potrivit metodologiei de desfășurare a examenului de bacalaureat,
astfel cum a fost stabilită prin Ordinul ministrul educației, cercetării,
tineretului și sportului nr. 4799/2010 privind organizarea și desfășurarea
examenului de bacalaureat – 20114, cu modificările ulterioare, comisia din
centrul zonal de evaluare avea ca principale atribuții următoarele:
primirea, în zilele în care se susțineau probele scrise, cu
proces-verbal semnat de către președinte și vicepreședinte/secretar/un
membru, lucrările scrise aduse de către delegații din fiecare centru de examen
arondat, spre a fi evaluate;
asigurarea securității și integrității lucrărilor scrise, pe perioada în
care acestea se aflau, precum și asigurarea evaluării lucrărilor scrise,
respectând baremul de evaluare și notare;
înregistrarea în catalogul electronic a notelor la fiecare probă scrisă
pentru fiecare candidat arondat centrului;
calcularea mediilor generale și înregistrarea în catalogul electronic;
predarea, prin președinte și vicepreședinte, cu proces-verbal, a
catalogului electronic și două exemplare din forma tipărită a catalogului
electronic completat, semnat de către profesorii evaluatori și ștampilat, către
delegații centrului de examen.
În concret, după fiecare probă scrisă, delegații din centrele de examen
arondate aduceau și predau cu proces-verbal lucrările scrise la comisia zonală
pentru corectare. Membrii comisiei zonale de evaluare primeau lucrările din
toate centrele de examen și le repartizau, după ce în prealabil erau amestecate,
profesorilor evaluatori desemnați pentru corectare. Fiecare lucrare era
corectată de către doi profesori evaluatori, pe rând fiecare, în săli diferite, fără
4 Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 63 din 25 ianuarie 2011.
Amânarea aplicării pedepsei – o alternativă la condamnare… 303
să cunoască nota pusă de către celălalt corector. Nota aplicată de către un
profesor era trecută mai întâi într-un borderou, fiecare evaluator primind un
borderou separat, iar după terminarea corecturii se aplicau efectiv cele două
note pe fiecare lucrare în parte. Președintele comisiei calcula apoi media
finală, ca medie aritmetică cu două zecimale a notelor acordate de către
profesorii evaluatori, fără rotunjire, care era trecută, de asemenea, pe lucrare,
președintele semnând alături de evaluatori fiecare lucrare pentru conformitate.
La terminarea corecturii tuturor lucrărilor de la o disciplină de examen, în
prezența profesorilor evaluatori și a tuturor membrilor comisiei se deschideau
lucrările, respectiv colțul sigilat cu numele candidaților, iar apoi notele erau
introduse imediat în catalogul electronic de către secretarul comisiei. La final,
după toate probele de examen, catalogul complet se tipărea, cu notele de la
probele scrise și media generală, se semna de către profesorii evaluatori,
președintele, vicepreședintele și secretarul comisiei și se preda delegaților
comisiei din fiecare centru de examen arondat pentru afișare.
În ceea ce privește verificarea realității datelor înscrise în catalogul
informatic, potrivit metodologiei de desfășurare a examenului, președintele
comisiei avea obligația expresă de a verifica dacă toate notele puse pe lucrări
au fost transcrise corect în catalog, obligație pe care, cu știință, inculpatul J.S.
nu și-a îndeplinit-o, rezultatul fiind că un număr de opt candidați au promovat,
în mod fraudulos, examenul de bacalaureat.
Astfel, pentru lămurirea aspectelor sesizate privitoare la fraudarea
examenului de bacalaureat, au fost verificate toate lucrările candidaților din
sesiunea august-septembrie 2013, lucrări corectate la Centrul Zonal de
Examen 300 – Colegiul Tehnic „C.” S., constatându-se că, în cazul a nouă
candidați, toți absolvenți ai Colegiului tehnic „I.”, notele aplicate efectiv pe
lucrări sunt mai mici decât cele din catalogul tipărit și afișat în centrul de
examen, pentru opt dintre aceste persoane fiind eliberată apoi și diploma de
bacalaureat.
Mai mult, cercetările efectuate au stabilit faptul că după introducerea
notelor, în mod corect, în catalogul electronic, ulterior, dar înainte de tipărirea
și afișarea catalogului final, acestor candidați le-au fost modificate, în mod
fraudulos, calificativele obținute, astfel că au fost declarați admiși.
Mai exact, este vorba despre numiții:
C.G., notele obținute la disciplinele fizică – 1,30 – și
matematică – 1,00 –, au fost modificate în baza de date informatică în 6,90 și,
respectiv, 5,90. Cu notele astfel modificate, acest candidat a fost declarat
admis cu media 6,03. Ulterior, i s-a eliberat și diploma de bacalaureat seria Y
nr…, iar, în prezent, este student la Facultatea de Jurnalism din cadrul
Universității „L.B.” din S., în anul II de studii.
304 Gheorghe Ivan
C.M.A., notele obținute la disciplinele limba română – 3,70 ,
matematică – 1,00 și chimie – 2,35 au fost modificate în baza de date
informatică în 5,80, 5,50 și 6,90. Cu notele astfel modificate, acest candidat a
fost declarat admis cu media 6.06. Ulterior, i s-a eliberat și diploma de
bacalaureat seria Y nr...
G.S.D., nota obținută la disciplina limba română – 3,00 – a fost
modificată în baza de date informatică în 7,30. Cu nota astfel modificată,
acest candidat a fost declarat admis cu media 6,08. Ulterior, i s-a eliberat și
diploma de bacalaureat seria Y nr...
H.M., nota obținută la disciplina matematică – 1,30 – a fost
modificată în baza de date informatică în 6,60. Nu a fost declarat totuși admis
la examenul de bacalaureat, întrucât a fost absent la proba de fizică.
L.O., nota obținută la disciplina limba română – 5,00 a fost
modificată în baza de date informatică în 6,70. Cu nota astfel modificată,
acest candidat a fost declarat admis cu media 6,20. Ulterior, i s-a eliberat și
diploma de bacalaureat seria Y nr...
M.A.Ş., nota obținută la disciplina limba română a fost modificată în
baza de date informatică din 5,10 în 7,60. Cu nota astfel modificată, acest
candidat a fost declarat admis cu media 6,05. Ulterior, i s-a eliberat și diploma
de bacalaureat seria Y nr...
O.C.C., nota obținută la disciplina limba română – 5,00 a fost
modificată în baza de date informatică în 6,90, nota obținută la disciplina
chimie 2,10 a fost modificată în 5,30, iar nota obținută la disciplina
matematică 1,85 a fost modificată în 5,85. Cu notele astfel modificate,
acest candidat a fost declarat admis cu media 6,01. Ulterior, i s-a eliberat și
diploma de bacalaureat seria Y nr...
P.M.F., nota obținută la disciplina limba română – 1,40 a fost
modificată în baza de date informatică în 6,40, iar nota obținută la disciplina
matematică 1,00 a fost modificată în 6,70. Cu notele astfel modificate,
acest candidat a fost declarat admis cu media 6,05. Ulterior, i s-a eliberat și
diploma de bacalaureat seria Y nr...
S.R.N., nota obținută la disciplina biologie a fost modificată în baza
de date informatică din 5,00 în 8,00. Cu nota astfel modificată, acest candidat
a fost declarat admis cu media 6,03. Ulterior, i s-a eliberat și diploma de
bacalaureat seria Y nr…, iar la acest moment este student la Facultatea de
Inginerie din S., în anul II de studii.
Trebuie subliniat că pentru a obține diploma de bacalaureat un
candidat trebuie să obțină media 6,00 și o notă de minimum 5,00 la fiecare
disciplină de examen.
Amânarea aplicării pedepsei – o alternativă la condamnare… 305
Pentru sesiunea iunie-iulie 2013 a examenului de bacalaureat, prin
Decizia nr. 2515 din 28 iunie 2013 a Inspectoratului Şcolar Județean S., la
Centrul Zonal de Examen 300 – Colegiul Tehnic „C.” S., a fost desemnată
comisia de examen în următoarea componență: J.S. – președinte,
V.M. – vicepreședinte, S.L. – secretar și D.D., R.M., R.F. și
F.G.M. – membri.
În această calitate (de președinte al comisiei de examen), inculpatul
J.S., acceptând promisiunea remiterii unei sume de bani, a modificat în baza
informatică de date nota 1.00 obținută de S.T.Ş. la prima probă a examenului,
limba și literatura română, în nota 7,55, ceea ce a dus la promovarea
frauduloasă a examenului de bacalaureat.
Legătura între inculpatul J.S. și numitul S.T.Ş. s-a realizat prin
intermediul inculpatului G.V., care a pretins și a primit de la cel de-al doilea
suma de 2.200 lei, echivalentul a 500 euro, pretinzând că are influență asupra
unui membru din comisia de examen și că în schimbul banilor va interveni pe
lângă acesta pentru a-l ajuta să obțină diploma de bacalaureat.
Din acești bani inculpatul G.V. urma să remită, conform înțelegerii
prealabile, suma de 300 euro inculpatului J.S., care a acceptat promisiunea
primirii acestor bani pentru a asigura nota de trecere la bacalaureat pentru
inculpatul S.T.Ş., remitere care nu a mai avut loc din cauza intervenției
organelor judiciare.
Starea de fapt sus-menționată rezultă din declarațiile de recunoaștere
date în cauză de către numitul S.T.Ş., care se coroborează cu discuțiile
telefonice și în mediul ambiental purtate în perioada respectivă de către
inculpați, interceptate și înregistrate cu autorizația prealabilă a instanței.
În drept:
– Fapta inculpatului J.S., care, în calitate de președinte al comisiei de
bacalaureat, a acceptat în luna iunie 2013, promisiunea remiterii unei sume de
bani pentru promovarea frauduloasă a examenului de bacalaureat de către
numitul S.T.Ş., întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de luare de
mită, așa cum este prevăzută atât în art. 289 C.pen., cât și în art. 254 alin. (2)
C.pen. din 1969, în ambele ipoteze prin raportare la art. 6 din Legea nr.
78/2000.
– Fapta inculpatului G.V., care, în luna iunie 2013, a pretins, pentru
sine și pentru altul, o sumă de 2.200 lei de la numitul S.T.Ş., spunându-i că
are influență asupra unui membru al comisiei de bacalaureat și promițându-i
că îi va asigura promovarea frauduloasă a acestui examen, întrunește
elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de influență, așa cum este
prevăzută în art. 291 alin. (1) C.pen. și, respectiv, în art. 257 alin. (1) C.pen.
din 1969, în ambele ipoteze prin raportare la art. 6 din Legea nr. 78/2000.
306 Gheorghe Ivan
Fapta aceluiași inculpat, care, tot în cursul lunii iunie 2013, i-a promis
inculpatului J.S. că îi va da o sumă de bani pentru promovarea frauduloasă a
examenului de bacalaureat de către numitul S.T.Ş., întrunește elementele
constitutive ale infracțiunii de dare de mită, așa cum este prevăzută atât în art.
290 alin. (1) C.pen., cât și în art. 255 alin. (1) C.pen. din 1969, în ambele
ipoteze prin raportare la art. 6 din Legea nr. 78/2000.
În ceea ce îl privește pe inculpatul J.S., trebuie avută în vedere și o altă
împrejurare. Astfel, prin Sentința penală nr. 103/2014 a Tribunalului Sibiu,
rămasă definitivă la data de 11 iunie 2014, s-a admis acordul de recunoaștere
a vinovăției intervenit între acesta și Ministerul Public. În consecință,
inculpatul a fost condamnat la: 2 ani închisoare pentru infracțiunea prevăzută
în art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C.pen. din 1969 cu
aplicarea art. 41 alin. (2) din același cod; 2 ani închisoare pentru participație
improprie la fals intelectual prevăzută în art. 52 alin. (3) raportat la art. 321
C.pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.pen. din 1969; 2 ani închisoare pentru
fals informatic prevăzut în art. 325 C.pen. S-a dispus, în urma contopirii,
conform art. 34 alin. (1) lit. b) C.pen. din 1969, ca inculpatul să execute
pedeapsa rezultantă de 2 ani închisoare. În temeiul art. 83 C.pen., s-a dispus
amânarea executării acestei pedepse rezultante pe durata unui termen de
supraveghere de 2 ani.
Din considerentele Sentinței penale nr. 103/2014 a Tribunalului Sibiu
mai reiese că cele trei infracțiuni (sus-menționate) sunt concurente cu
infracțiunea pentru care inculpatul este judecat în dosarul de față.
Pentru motivele arătate mai sus, prima instanță i-a condamnat pe
inculpați, așa cum s-a arătat deja.
La individualizarea pedepselor, prima instanță a avut în vedere situația
procesuală a inculpaților, faptul că au fost sinceri și cooperanți, dar și
pericolul concret al infracțiunilor, reieșit din faptele concrete și din poziția
deținută de către fiecare.
În cauză, prima instanță a relevat că se pune problema aplicării legii
penale mai favorabile, conform art. 5 C.pen., având în vedere că de la data
comiterii infracțiunilor și până la momentul judecării au fost în vigoare
succesiv Codul penal anterior (din 1969), iar de la 1 februarie 2014, noul Cod
penal.
În opinia primei instanțe, legea penală mai favorabilă pentru cei doi
inculpați este Codul penal anterior prin prisma aplicării mai multor instituții.
Este vorba de: pedepsirea concursului de infracțiuni (în Codul penal anterior
fiind prevăzută doar sporirea facultativă a pedepsei rezultante, și nu
obligatorie ca în cazul noului Cod penal); conținutul pedepselor accesorii și
complementare (mai restrâns în Codul penal anterior decât în noul Cod
Amânarea aplicării pedepsei – o alternativă la condamnare… 307
penal); conținutul mai puțin restrictiv al supravegherii în cazul suspendării
executării pedepsei sub supraveghere și posibilitatea aplicării suspendării
condiționate a executării pedepsei care, de asemenea, are un caracter mai
puțin restrictiv decât amânarea aplicării pedepsei din noul Cod penal.
Așa fiind, în conformitate cu prevederile art. 5 C.pen., la stabilirea în
concret a răspunderii penale pentru cei doi inculpați, prima instanță a avut în
vedere prevederile Codului penal anterior.
În acest context, prima instanță a mai arătat că trebuie avută în vedere
și cererea de schimbare a încadrării juridice a faptelor formulată de către
Ministerul Public. Analizând conținutul normelor de incriminare,
corespunzătoare infracțiunilor deduse judecății, din ambele
reglementări Codul penal anterior și noul Cod penal , s-a constatat că nu
există deosebiri, ceea ce face ca această cerere să fie neîntemeiată. De altfel,
aplicarea dispozițiilor art. 5 C.pen. cu privire la legea penală mai favorabilă
face inutilă o asemenea operație.
În consecință, având în vedere dispozițiile art. 254 alin. (2) C.pen. din
1969 raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 și făcând aplicarea art. 375 și art.
396 alin. (10) C.pr.pen. (reducerea cu o treime a limitelor de pedeapsă),
inculpatul J.S. a fost condamnat la pedeapsa principală de 3 ani închisoare și
la pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute în
art. 64 alin. (1) lit. a), b) și c) C.pen. din 1969, pe o durată de 1 an, pentru
infracțiunea de luare de mită. Este de la sine înțeles, a menționat prima
instanță, că această pedeapsă (principală) trebuie contopită cu cele trei la care
s-a făcut referire mai sus, fiind vorba de infracțiuni concurente. Contopirea
presupune două operațiuni care să o preceadă, și anume: anularea amânării
aplicării pedepsei rezultante de 2 ani: repunerea în individualitatea lor a
pedepselor componente.
Temeiul legal al anulării amânării aplicării pedepsei rezultante, în
viziunea primei instanțe, îl constituie prevederile art. 89 C.pen., care nu sunt
însă incidente în cauză pe motiv că sunt aplicabile doar dispozițiile Codului
penal anterior. A face aplicarea concomitentă a unor dispoziții din cele două
coduri înseamnă a crea pe cale judiciară lex tertia, ceea ce este inadmisibil,
așa cum a statuat Curtea Constituțională a României, prin Decizia nr.
265/20145.
5 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 20 mai 2014.
Curtea Constituțională a României a statuat că dispozițiile art. 5 C.pen. sunt constituționale în
măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea și aplicarea
legii penale mai favorabile.
În articolul sus-menționat, intitulat ,,Aplicarea legii penale mai favorabile până la
judecarea definitivă a cauzei”, se prevede:
308 Gheorghe Ivan
Ieșirea dintr-un asemenea impas se poate face, a arătat prima instanță,
printr-o comparație rațională a unor instituții similare din cele două legi
penale. Este vorba de suspendarea condiționată a executării pedepsei din
Codul penal anterior și amânarea aplicării pedepsei din noul Cod penal, care,
în esența lor, semnifică aceeași idee: neexecutarea pedepsei închisorii, pe o
anumită durată de timp și în anumite condiții. Ajungând la o asemenea
concluzie și apreciind că amânarea aplicării pedepsei este tot o suspendare
condiționată a executării pedepsei, este posibil a se face aplicarea prevederilor
art. 85 C.pen. din 1969, în sensul că se va anula suspendarea condiționată a
executării pedepsei rezultante de 2 ani închisoare, aplicate condamnatului J.S.,
prin Sentința penală nr. 103/2014 a Tribunalului Sibiu, și se va repune în
individualitatea lor pedepsele de: 2 ani închisoare stabilită pentru infracțiunea
prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C.pen. din 1969
cu aplicarea art. 41 alin. (2) din același cod; 2 ani închisoare stabilită pentru
participație improprie la fals intelectual prevăzută în art. 52 alin. (3) raportat
la art. 321 C.pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.pen. din 1969; 2 ani
închisoare stabilită pentru fals informatic prevăzut în art. 325 C.pen.
Potrivit art. 34 alin. (1) lit. b) și art. 35 alin. (1) C.pen. din 1969, prima
instanță a contopit cele trei pedepse (sus-menționate) de câte 2 ani închisoare
cu pedeapsa de 3 ani închisoare și cu pedeapsa complementară a interzicerii
exercitării drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a), b) și c) C.pen. din
1969, pe o durată de 1 an, și a dispus ca inculpatul să execute pedeapsa
rezultantă de 3 ani închisoare, precum și pedeapsa complementară.
Conform art. 71 alin. (2) C.pen. din 1969, s-a aplicat inculpatului J.S.
pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor sus-menționate.
În raport cu prevederile art. 861 C.pen. din 1969, s-a apreciat că scopul
pedepsei în cazul inculpatului J.S. poate fi atins și dacă nu va fi efectiv privat
de libertate, dispunându-se astfel suspendarea sub supraveghere a executării
pedepsei rezultante, pe o perioadă de 5 ani, care constituie termen de
încercare, și făcându-se aplicarea art. 863, art. 86
4 și art. 71 alin. (5) din
același cod.
Relativ la inculpatul G.V., prima instanță a făcut aplicarea ca lege
mai favorabilă, potrivit art. 5 C.pen. dispozițiilor Codului penal anterior
pentru aceleași argumente, ca și în cazul celuilalt inculpat. Totdată, s-a reținut
,,(1) În cazul în care de la săvârșirea infracțiunii până la judecarea definitivă a
cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă.
(2) Dispozițiile alin. (1) se aplică și actelor normative ori prevederilor din acestea
declarate neconstituționale, precum și ordonanțelor de urgență aprobate de Parlament cu
modificări sau completări ori respinse, dacă în timpul când acestea s-au aflat în vigoare au
cuprins dispoziții penale mai favorabile.”
Amânarea aplicării pedepsei – o alternativă la condamnare… 309
că îi sunt aplicabile și dispozițiile art. 375 și art. 396 alin. (10) C.pr.pen.
privitoare la reducerea cu o treime a limitelor legale de pedeapsă.
Drept urmare, a fost condamnat inculpatul G.V. la 2 ani închisoare
pentru infracțiunea de trafic de influență prevăzută în art. 257 alin. (1) C.pen.
din 1969 și la 1 an închisoare pentru infracțiunea de dare de mită prevăzută în
art. 255 alin. (1) din același cod, ambele prin raportare la art. 6 din Legea nr.
78/2000.
În baza art. 34 alin. (1) lit. b) C.pen. din 1969, s-a dispus contopirea
pedepselor de 2 ani închisoare și 1 an închisoare, urmând ca inculpatul G.V.
să execute pedeapsa rezultantă de 2 ani închisoare.
Conform art. 71 alin. (2) C.pen. din 1969, i s-a aplicat inculpatului
G.V. pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute în art.
64 alin. (1) lit. a) și b) C.pen. din 1969.
Fiind îndeplinite cerințele prevăzute în art. 81 C.pen. din 1969 și
apreciind că reeducarea inculpatului G.V. se poate asigura și fără privarea
acestuia de libertate, prima instanță a dispus suspendarea condiționată a
executării pedepsei rezultante de 2 ani închisoare, pe o durată de 4 ani, ce
constituie termen de încercare, făcând și aplicarea art. 71 alin. (3) din același
cod și punând în vedere inculpatului dispozițiile art. 83 din codul
sus-menționat.
Totodată, suma de 2.200 lei a fost confiscată de la inculpatul G.V.,
conform art. 257 alin. (2) raportat la art. 256 alin. (2) C.pen. din 1969.
În final, prima instanță l-a obligat pe fiecare inculpat să plătească
statului câte 2.000 lei cheltuieli judiciare, potrivit art. 274 C.pr.pen.
Împotriva acestei sentințe au declarat, în termen, apel D.N.A. Alba
Iulia și inculpatul J.S.
Prin apelul său, D.N.A. Alba Iulia a solicitat desființarea sentinței
primei instanțe și, în rejudecare:
– a se înlătura dispozițiile art. 85 C.pen. din 1969 cu referire la
inculpatul J.S., cu motivarea, în esență, că aceste dispoziții nu sunt aplicabile,
deoarece pedeapsa aplicată inculpatului, prin Sentința penală nr. 103/2014 a
Tribunalului Sibiu, nu a fost suspendată condiționat, ci a fost amânată la
executare conform art. 83 C.pen., între cele două instituții existând diferențe
de regim juridic;
– a se aplica inculpatului J.S. o pedeapsă îndestulătoare în sensul
majorării ei și al executării în regim de detenție, cu motivarea, în esență, că
trebuie avută în vedere întreaga activitate infracțională a acestuia, astfel cum
aceasta a fost conturată și în dosarul în care a fost pronunțată Sentința penală
nr. 103/22014 a Tribunalului Sibiu;
310 Gheorghe Ivan
– a se majora și pedeapsa aplicată inculpatului G.V. și a se dispune
executarea în regim de detenție, cu motivarea că activitatea lui infracțională
impune această majorare de pedeapsă și executarea în regim de detenție.
La rândul său, inculpatul J.S. a solicitat desființarea sentinței și, în
rejudecare:
– a se dispune reducerea pedepsei aplicate în cauză la minimul special
obținut prin reducerea cu o treime potrivit art. 396 alin. (10) C.pr.pen., cu
motivarea, în esență, că prima instanță trebuia să admită cererea de schimbare
a încadrării juridice în fapta de luare de mită incriminată de Codul penal
anterior, din moment ce a aplicat pedeapsa potrivit acestui cod și nu a dat cea
mai potrivită aplicare criteriilor de individualizare a pedepsei;
– a se înlătura dispozițiile art. 85 C.pen. din 1969, cu motivarea, în
esență, că nu a fost condamnat, prin Sentința penală nr. 103/2014 a
Tribunalului Sibiu, la o pedeapsă cu suspendarea condiționată a executării, ci
a fost condamnat la o pedeapsă cu amânarea executării, conform art. 83
C.pen., amânare care poate fi anulată numai în condițiile art. 89 din același
cod, condiții neîndeplinite, deoarece infracțiunea care să atragă anularea a fost
descoperită concomitent cu cele pentru care s-a dispus amânarea, și nu în
termenul de amânare.
Inculpatul G.V. și-a exprimat poziția procesuală, în sensul respingerii
apelului D.N.A. Alba Iulia, cu motivarea că prima instanță a ținut seama de
activitatea infracțională redusă și de atitudinea sinceră de recunoaștere, dar și
de concluziile referatului de evaluare.
Analizând sentința primei instanțe, pe baza motivelor invocate în cele
două apeluri, dar și în acord cu dispozițiile art. 417 alin. (2) C.pr.pen., Curtea
de Apel Alba Iulia a reținut următoarele:
Cu titlu general:
Prima instanță a reținut o corectă stare de fapt, astfel cum aceasta
rezultă din ansamblul materialului probatoriu al dosarului și cum a fost, de
altfel, recunoscută de către inculpați.
Astfel, rezultă din probele dosarului, fără putere de tăgadă, că
inculpatul J.S., în calitate de președinte al comisiei de bacalaureat, organizată
la nivelul Centrului Zonal de Examen 300 – Colegiul Tehnic „C.”S., a
acceptat, în luna iunie 2013, promisiunea primirii unei sume de bani pentru
promovarea frauduloasă a examenului de bacalaureat de către numitul S.T.Ş.,
iar inculpatul G.V., în aceeași lună, a pretins pentru sine și pentru altul o sumă
de 2.200 lei tot de la numitul S.T.Ş., spunându-i că are influență asupra unui
membru al comisiei de bacalaureat (inculpatul J.S.) și promițându-i că îi va
asigura promovarea frauduloasă a acestui examen, iar apoi a promis
Amânarea aplicării pedepsei – o alternativă la condamnare… 311
inculpatului J.S. că îi va da o sumă de bani pentru promovarea frauduloasă a
examenului de bacalaureat de către numitul S.T.Ş.
Cu privire la critica referitoare la încadrarea juridică a faptei comise de
către inculpatul J.S., critică formulată prin apelul acestui inculpat:
Prima instanță a realizat o corectă încadrare juridică a faptei
inculpatului sus-menționat în infracțiunea de luare de mită prevăzută în art.
254 alin. (2) C.pen. din 1969 raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000,
efectuând și o justă analiză a celor două legi penale succesive cu vocație de
aplicare în speță.
Deși inculpatul J.S. a solicitat ca prima instanță să încadreze fapta în
infracțiunea prevăzută în aceleași texte de lege, prima instanță nu a procedat
greșit atunci când nu a schimbat încadrarea juridică a faptei din infracțiunea
de luare de mită, astfel cum aceasta este prevăzută în noua legislație penală
(inculpatul fiind trimis în judecată sub această încadrare juridică), în aceeași
infracțiune, dar în incriminarea prevăzută de legea veche, deoarece atunci
când cele două legi păstrează condițiile din incriminare și conținutul
constitutiv al infracțiunii, nu este necesar procedeul schimbării încadrării
juridice, în astfel de ipoteze fiind suficient ca instanța să constate că o altă
lege decât aceea la care s-a oprit procurorul în actul de trimitere în judecată
este mai favorabilă inculpatului.
Relativ la critica privitoare la temeinicia pedepselor aplicate
inculpaților, critică formulată prin apelul D.N.A. Alba Iulia și al inculpatului
J.S.:
Nu se poate reține ca valid argumentul D.N.A. Alba Iulia, în sensul că
prima instanță ar fi trebuit să aplice inculpatului J.S. o pedeapsă mai aspră și
în regim de executare prin raportare la întreaga sa activitate infracțională,
astfel cum aceasta a fost conturată și în dosarul în care a fost pronunțată
Sentința penală nr. 103/2014 a Tribunalului Sibiu.
Este adevărat că fapta inculpatului J.S. este concurentă cu cele pentru
care acesta a fost definitiv condamnat, ca urmare a admiterii unui acord de
recunoaștere, prin Sentința penală nr. 103/2014, pronunțată de către
Tribunalul Sibiu, însă pentru respectivele fapte, care nu fac obiectul
prezentului dosar, în sarcina inculpatului au fost stabilite pedepse cu
închisoarea, dispunându-se amânarea aplicării lor, în temeiul art. 83 C.pen.
Această modalitate de individualizare a sancțiunilor penale stabilite în sarcina
inculpatului pentru faptele care nu fac obiectul prezentului dosar a fost
considerată de către D.N.A. ca fiind legală și temeinică, această unitate de
parchet alegând să nu exercite apelul împotriva Sentinței penale nr. 103/2014
a Tribunalului Sibiu. A solicita, în prezenta cauză, în care același inculpat este
trimis în judecată pentru o altă faptă, concurentă cu cele în privința cărora s-a
312 Gheorghe Ivan
pronunțat sentința sus-menționată, ca instanța să aibă în vedere, la
individualizarea sancțiunii pentru prezenta faptă, și faptele din acea cauză,
înseamnă a solicita ca instanța să depășească limitele învestirii prevăzute în
art. 371 C.pr.pen.6
De altfel, dacă D.N.A. ar fi dorit ca întreaga activitate infracțională a
inculpatului J.S. să fie dedusă judecății într-un singur dosar, ar fi trebuit să nu
aleagă calea disjungerii faptei judecate în prezent cu cele care au făcut
obiectul unui acord de recunoaștere.
Desigur, în ipoteza în care se constată existența concursului între
prezenta infracțiune și celelalte infracțiuni (judecate deja) și ar fi posibilă
aplicarea regimului sancționator al concursului de infracțiuni, instanța ar
putea (sau chiar ar fi obligată, potrivit noului Cod penal) să aplice un spor de
pedeapsă, dar nu ca urmare a luării în considerare a „întregii activități
infracționale”, ci ca un echivalent al pedepselor care nu se execută.
Suntem, în schimb, de acord cu argumentele inculpatului apelant, în
sensul că pedeapsa aplicată în prezenta cauză este prea aspră prin raportare la
criteriile de individualizare prevăzute în art. 72 C.pen. din 1969.
În condițiile în care inculpatul este o persoană fără antecedente penale,
care a absolvit studii superiore și care este bine integrată în societate, a avut o
atitudine sinceră de recunoaștere pe tot parcursul procesului penal, iar fapta de
luare de mită săvârșită este de o periculozitate medie prin urmările ei și prin
raportare la modul neelaborat de comitere, aplicarea unei pedepse cu un an
peste limita minimă obținută prin reducerea prevăzută în art. 396 alin. (10)
C.pr.pen. nu este justificată, mai potrivită fiind, pentru asigurarea
dezideratelor de prevenție specială și generală, o pedeapsă mai redusă, de 2
ani și 6 luni închisoare.
Referitor la regimul de suspendare a executării pedepsei, instanța de
apel se va opri asupra suspendării condiționate a executării pedepsei, astfel
cum aceasta este prevăzută în art. 81 C.pen. din 1969, apreciindu-se că, dată
fiind pregătirea școlară superioară a inculpatului, acesta prezintă resursele de
inteligență apte să-i asigure reeducarea și fără executarea efectivă a pedepsei,
simpla pronunțare a acesteia și riscul revocării suspendării fiind suficiente
pentru a atrage, în mod eficient, atenția inculpatului că astfel de
comportamente sunt reprobabile și ele nu trebuie repetate.
Cu privire la inculpatul G.V., prima instanță a realizat, în acord cu
criteriile prevăzute în art. 72 C.pen. din 1969, o justă individualizare judiciară
a pedepselor aplicate, atât sub aspectul duratei, cât și sub aspectul modalității
6 ,,Art. 371. Obiectul judecății
Judecata se mărginește la faptele și la persoanele arătate în actul de sesizare a
instanței.”
Amânarea aplicării pedepsei – o alternativă la condamnare… 313
de suspendare a executării pedepsei, instanța de apel fiind încredințată că și
acest inculpat, caracterizat de lipsa antecedentelor penale și de o pregătire
școlară medie, se poate reeduca fără executarea pedepsei rezultante în regim
de detenție.
Relativ la critica privitoare la nelegalitatea aplicării dispozițiilor art. 85
C.pen. din 1969 de către prima instanță, critică formulată prin apelul D.N.A.
Alba Iulia și al inculpatului J.S., aceasta este întemeiată.
Dispozițiile art. 85 din codul sus-menționat reglementează instituția
anulării suspendării condiționate a executării pedepsei, suspendare prevăzută
în art. 81 din același cod.
Dispozițiile art. 83 C.pen. reglementează o instituție cu totul nouă,
intitulată „Amânarea aplicării pedepsei”.
Este adevărat că ambele instituții, atât cea a suspendării condiționate a
executării pedepsei, reglementată de Codul penal anterior, cât și cea a
amânării aplicării pedepsei, reglementată de noul Cod penal, au ca efect
imediat neexecutarea efectivă a pedepsei de către inculpat, dar nu se poate
spune că noua instituție este o preluare a celei vechi, deoarece între acestea
există o deosebire de esență, și anume:
– în timp ce suspendarea condiționată a executării pedepsei,
reglementată de art. 81 C.pen. din 1969, reprezintă o modalitate alternativă la
executarea unei pedepsei, subsecventă unei soluții de condamnare, amânarea
aplicării pedepsei, reglementată de art. 83 C.pen., este o alternativă la
condamnare, astfel cum se desprinde din dispozițiile art. 396 alin. (1) și (4)
C.pr.pen.7, care tratează soluția de amânare a aplicării pedepsei distinct de
soluția de condamnare.
Această deosebire de esență dintre cele două instituții face să fie
nelegală anularea amânării aplicării pedepsei, în temeiul dispozițiilor art. 85
C.pen. din 1969.
De altfel, în art. 89 C.pen.8 se prevede sancțiunea anulării amânării
aplicării pedepsei, însă numai dacă infracțiunea care atrage anularea ar fi
7 ,,Art. 396. Rezolvarea acțiunii penale
(1) Instanța hotărăște asupra învinuirii aduse inculpatului, pronunțând, după caz,
condamnarea, renunțarea la aplicarea pedepsei, amânarea aplicării pedepsei, achitarea sau
încetarea procesului penal (sublinierea noastră Gh. Ivan).
[…]
(4) Amânarea aplicării pedepsei se pronunță dacă instanța constată, dincolo de
orice îndoială rezonabilă, că fapta există, constituie infracțiune și a fost săvârșită de
inculpat, în condițiile art. 83-90 din Codul penal.
[…]” 8 ,,Art. 89. Anularea amânării aplicării pedepsei
314 Gheorghe Ivan
descoperită pe parcursul termenului de supraveghere al amânării, condiție
care nu este îndeplinită în speță, deoarece toate infracțiunile săvârșite de către
inculpat, atât cea din prezenta cauză, cât și cele în privința cărora s-a
pronunțat Sentința penală nr. 103/2014, de către Tribunalul Sibiu, au fost
descoperite în același timp, fiind chiar cercetate împreună, până la momentul
disjungerii, în același dosar de urmărire penală.
În ipoteza neîndeplinirii condiției prevăzute în art. 89 C.pen., instanța
de apel opinează că amânarea aplicării pedepsei rezultante de 2 ani închisoare,
dispuse prin sentința penală sus-menționată, nu poate fi anulată, în temeiul
dispozițiilor art. 85 C.pen. din 1969, urmând ca cele două termene (acela de
supraveghere de 2 ani prevăzut în art. 84 alin. (1) C.pen., dispus prin aceeași
sentință, și acela de încercare prevăzut în art. 82 alin. (1) C.pen. din 1969,
dispus în prezenta cauză) să curgă în paralel, fiecare cu efectul și
condiționările care-i sunt asociate.
Verificând cauza și sub celelalte aspecte de fapt și de drept, în acord
cu dispozițiile art. 417 alin. (2) C.pr.pen., instanța de apel a mai descoperit o
nelegalitate, constând în neprecizarea de către prima instanță a conținutului
dreptului interzis ca și pedeapsă complementară, în temeiul art. 64 alin. (1) lit.
c) C.pen. din 1969.
Având în vedere că inculpatul J.S. s-a folosit de funcția de președinte
al comisiei de bacalaureat pentru a comite fapta, se impune ca exercitarea
acestei funcții să fie interzisă.
Față de cele expuse mai sus, văzând și dispozițiile art. 421 pct. 2) lit.
a) C.pr.pen., Curtea de Apel Alba Iulia a admis apelurile declarate de către
D.N.A. Alba Iulia și inculpatul J.S. împotriva Sentinței penale din 15
octombrie 2014, pronunțată de către Tribunalul Sibiu, pe care o va desființa
numai sub aspectul dispoziției intitulate „de anulare a suspendării condiționate
pentru pedeapsa rezultantă de 2 ani închisoare aplicată inculpatului J.S. prin
Sentința penală nr. 103/2014 a Tribunalului Sibiu” și al individualizării
pedepsei aplicate aceluiași inculpat pentru infracțiunea din prezenta cauză și,
rejudecând în aceste limite:
(1) Dacă pe parcursul termenului de supraveghere se descoperă că persoana
supravegheată mai săvârșise o infracțiune până la rămânerea definitivă a hotărârii prin care
s-a dispus amânarea, pentru care i s-a aplicat pedeapsa închisorii chiar după expirarea
acestui termen, amânarea se anulează, aplicându-se, după caz, dispozițiile privitoare la
concursul de infracțiuni, recidivă sau pluralitate intermediară.
(2) În caz de concurs de infracțiuni, instanța poate dispune amânarea aplicării
pedepsei rezultante dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute în art. 83. Dacă se dispune
amânarea aplicării pedepsei, termenul de supraveghere se calculează de la data rămânerii
definitive a hotărârii prin care s-a pronunțat anterior amânarea aplicării pedepsei.”
Amânarea aplicării pedepsei – o alternativă la condamnare… 315
A. A descontopit pedeapsa rezultantă principală de 3 ani închisoare,
aplicată inculpatului J.S., în elementele ei componente, astfel:
– 2 ani închisoare stabilită pentru infracțiunea prevăzută în art. 132 din
Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C.pen. din 1969 cu aplicarea art. 41
alin. (2) din același cod și art. 5 C.pen.;
– 2 ani închisoare stabilită pentru infracțiunea prevăzută în art. 52 alin.
(3) raportat la art. 321 C.pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.pen. din 1969 și
art. 5 C.pen.;
– 2 ani închisoare stabilită pentru infracțiunea prevăzută în art. 325
C.pen.;
– 3 ani închisoare, pedeapsă aplicată în prezenta cauză pentru
infracțiunea de luare de mită prevăzută în art. 254 alin. (2) C.pen. din 1969
raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 C.pen., în condițiile
art. 396 alin. (10) C.pr.pen.
B. A înlăturat dispoziția intitulată „de anulare a suspendării
condiționate pentru pedeapsa rezultantă de 2 ani închisoare aplicată
inculpatului J.S. prin Sentința penală nr. 103/2014 a Tribunalului Sibiu”.
C. A menținut dispoziția de condamnare a inculpatului J.S. pentru
comiterea infracțiunii de luare de mită prevăzută în art. 254 alin. (2) C.pen.
din 1969 raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 C.pen., în
condițiile art. 396 alin. (10) C.pr.pen., și a redus pedeapsa principală aplicată
pentru această infracțiune de la 3 ani închisoare la 2 ani și 6 luni închisoare.
D. A menținut pedeapsa complementară a interzicerii exercitării, pe
timp de 1 an, a drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a), b) și c) C.pen.
din 1969, precum și pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării acelorași
drepturi, cu precizarea că interzicerea dreptului prevăzut în art. 64 alin. (1) lit.
c) din același cod se referă la dreptul de a ocupa funcția de președinte al
comisiei de bacalaureat.
E. În temeiul art. 81 alin. (1) și art. 82 alin. (1) C.pen. din 1969, a
suspendat condiționat executarea pedepsei principale de 2 ani și 6 luni
închisoare, pe durata unui termen de încercare de 4 ani și 6 luni.
F. În baza art. 71 alin. (5) C.pen. din 1969, pe durata termenului de
încercare a suspendării condiționate a executării pedepsei principale, s-a
suspendat și executarea pedepsei accesorii.
G. S-a atras atenția inculpatului J.S. asupra dispozițiilor art. 83 C.pen.
din 1969, conform cărora suspendarea condiționată a executării pedepsei se
revocă în cazul săvârșirii unei noi infracțiuni.
H. A menținut restul dispozițiilor sentinței apelate, în măsura în care
nu contravin prezentei decizii.
316 Gheorghe Ivan
I. A dispus ca, în baza art. 275 alin. (3) C.pr.pen., cheltuielile judiciare
avansate de către stat să rămână în sarcina acestuia.
J. S-a acordat onorariul parțial în sumă de 50 lei avocatului N.V.,
pentru asistența inculpatului J.S. în apel, onorariu stabilit conform art. 5 și art.
6 din Protocolul privind onorariile apărătorilor din oficiu și care, potrivit art.
272 C.pr.pen., s-a avansat din fondul special destinat al Ministerului Justiției.
(C. Ap. Alba Iulia, S. pen. și pentru cauze cu minori și de familie, Dec.
pen. nr. 65/A/2015)
II. Notă aprobativă. Deși atât suspendarea condiționată a executării
pedepsei (prevăzută în art. 81-86 C.pen. din 19699), cât și amânarea aplicării
pedepsei (prevăzută în art. 83-90 C.pen.10
) sunt mijloace de individualizare
9 ,,Art. 81. Condițiile de aplicare a suspendării condiționate
(1) Instanța poate dispune suspendarea condiționată a executării pedepsei pe o
anumită durată, dacă sunt întrunite următoarele condiții:
a) pedeapsa aplicată este închisoarea de cel mult 3 ani sau amendă;
b) infractorul nu a mai fost condamnat anterior la pedeapsa închisorii mai mare de
6 luni, afară de cazul când condamnarea intră în vreunul dintre cazurile prevăzute în art. 38;
c) se apreciază că scopul pedepsei poate fi atins chiar fără executarea acesteia.
(2) Suspendarea condiționată a executării pedepsei poate fi acordată și în caz de
concurs de infracțiuni, dacă pedeapsa aplicată este închisoarea de cel mult 2 ani și sunt
întrunite condițiile prevăzute în alin. 1 lit. b) și c).
(3)-(4) Abrogate.
(5) Suspendarea condiționată a executării pedepsei nu atrage suspendarea
executării măsurilor de siguranță și a obligațiilor civile prevăzute în hotărârea de
condamnare.
(6) Suspendarea condiționată a executării pedepsei trebuie motivată.” 10
,,Art. 83. Condițiile amânării aplicării pedepsei
(1) Instanța poate dispune amânarea aplicării pedepsei, stabilind un termen de
supraveghere, dacă sunt întrunite următoarele condiții:
a) pedeapsa stabilită, inclusiv în cazul concursului de infracțiuni, este amenda sau
închisoarea de cel mult 2 ani;
b) infractorul nu a mai fost condamnat anterior la pedeapsa închisorii, cu excepția
cazurilor prevăzute în art. 42 lit. a) și lit. b) sau pentru care a intervenit reabilitarea ori s-a
împlinit termenul de reabilitare;
c) infractorul și-a manifestat acordul de a presta o muncă neremunerată în folosul
comunității;
d) în raport de (cu corectarea noastră, Gh. Ivan) persoana infractorului, de
conduita avută anterior săvârșirii infracțiunii, de eforturile depuse de acesta pentru
înlăturarea sau diminuarea consecințelor infracțiunii, precum și de posibilitățile sale de
îndreptare, instanța apreciază că aplicarea imediată a unei pedepse nu este necesară, dar se
impune supravegherea conduitei sale pentru o perioadă determinată.
(2) Nu se poate dispune amânarea aplicării pedepsei dacă pedeapsa prevăzută de
lege pentru infracțiunea săvârșită este de 7 ani sau mai mare sau dacă infractorul s-a sustras
Amânarea aplicării pedepsei – o alternativă la condamnare… 317
judiciară a executării pedepsei11
, având în vedere dispozițiile din cele două
coduri penale, ele totuși diferă, în raport cu dispozițiile art. 396 alin. (1) și (4)
C.pr.pen.: prima reprezintă o alternativă la executarea unei pedepse,
subsecventă unei soluții de condamnare, iar cea de-a doua este tot o
alternativă, dar la condamnare12
.
de la urmărire penală ori judecată sau a încercat zădărnicirea aflării adevărului ori a
identificării și tragerii la răspundere penală a autorului sau a participanților.
(3) Amânarea aplicării pedepsei închisorii atrage și amânarea aplicării amenzii
care însoțește pedeapsa închisorii în condițiile art. 62.
(4) Sunt obligatorii prezentarea motivelor care au determinat amânarea aplicării
pedepsei și atenționarea infractorului asupra conduitei sale viitoare și a consecințelor la
care se expune dacă va mai comite infracțiuni sau nu va respecta măsurile de supraveghere
ori nu va executa obligațiile ce îi revin pe durata termenului de supraveghere.” 11
Gh. Ivan, M.-C. Ivan, op. cit., p. 262. 12
Observăm că, în enumerarea de la alin. (1) al art. 396 C.pr.pen., nu se află și
suspendarea executării pedepsei sub supraveghere (art. 91-98 C.pen.), aceasta nefiind nici ea
o alternativă la condamnare.
În art. 345 alin. (1) din Codul de procedură penală anterior (din 1969) se prevedea că
,,instanța hotărăște prin sentință asupra învinuirii aduse inculpatului, pronunțând, după caz,
condamnarea, achitarea sau încetarea procesului penal.” Deci, suspendarea condiționată a
executării pedepsei și suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, așa cum erau
reglementate în Codul penal anterior (din 1969), nu figurau printre alternativele la
condamnare.
AMENDA PENALĂ. NECESITATEA STABILIRII NUMĂRULUI
ZILELOR-AMENDĂ
ABSTRACT
It is necessary to establish the number of days-fine should the
provisions of art. 63 of the new Criminal Code apply, article which
regulates replacing the penalty with a fine with that of
imprisonment, and of art. 64 of the same code, which regulates the
execution of the penalty with a fine by performing unpaid
community work.
Key words: fine, individualization, days-fine.
I. Prezentare speță. Prin Sentința penală din 5 noiembrie 2014,
pronunțată de către Judecătoria Câmpeni:
1. A fost condamnat inculpatul P.F.D. la 2.000 lei amendă penală
pentru săvârșirea infracțiunii de lovire sau alte violențe prevăzută în art. 193
alin. (2) din noul Cod penal (în continuare C.pen.).
2. I s-au făcut cunoscute inculpatului dispozițiile art. 631 din Codul
penal anterior (în continuare C.pen. din 1969) privind înlocuirea pedepsei
amenzii cu pedeapsa închisorii, în cazul în care se va sustrage, cu rea-credință,
de la executarea amenzii.
3. A fost obligat inculpatul să achite în favoarea statului suma de 300
de lei cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de către stat, în cadrul cărora au
fost cuprinse și cheltuielile din faza urmăririi penale.
4. A fost disjunsă, din oficiu, acțiunea civilă formulată de partea civilă
L.V., pentru a fi judecată separat.
Pentru a pronunța sentința sus-menționată, prima instanță a menționat
următoarele:
Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Câmpeni, emis la
data de 30 iulie 2014, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului P.F.D.
pentru săvârșirea infracțiunii de lovire sau alte violențe prevăzută în art. 193
alin. (2) C.pen.
În fapt,
În seara zilei de 12 februarie 2014, persoana vătămată L.V., la
invitația inculpatului P.F.D., l-a însoțit pe acesta la domiciliul său pentru a
consuma împreună băuturi alcoolice. La scurt timp, li s-au alăturat și numiții
M.I. și M.P.F. Au consumat toți patru țuică, prezentă fiind și soția
inculpatului, P.N.E.
Amenda penală. Necesitatea stabilirii numărului zilelor-amendă 319
La un moment dat, persoana vătămată L.V. a afirmat că ar fi avut o
relație intimă cu soția inculpatului, susținând de mai multe ori acest lucru,
deși i s-a cerut să înceteze, iar soția inculpatului a încercat chiar să-l dea afară.
Deranjat de afirmațiile persoanei vătămate la adresa soției sale, inculpatul
P.F.D. l-a lovit pe L.V. cu pumnul în zona feței și cu o cană (halbă de bere)
în cap. Agresiunea fizică a avut loc în jurul orei 00.30, martori la cele
întâmplate fiind M.P.F. și P.N.E., numitul M.I. fiind ieșit din locuință pentru a
aduce o găleată cu apă.
În urma agresiunii, persoana vătămată a fost transportată cu ambulanța
la Spitalul Or. C. – Serviciul de primiri urgențe, unde i-au fost acordate
îngrijiri și a rămas sub supraveghere medicală, fiindu-i stabilit diagnosticul
„plagă contuză – regiunea occipitală”.
Conform certificatului medico-legal din data de 17 februarie 2014: la
data controlului, persoana vătămată L.V. a prezentat leziuni interne și externe
la nivelul capului și a feței, ce au necesitat pentru vindecare un număr de
11-12 zile de îngrijiri medicale; leziunile pot data din 12 februarie 2014 și
s-au putut produce prin lovire cu un corp dur.
Starea de fapt a fost dovedită cu următoarele mijloace de probă:
– declarațiile inculpatului P.F.D.;
– declarațiile persoanei vătămate L.V.;
– declarațiile martorilor M.P.F. și P.N.E.;
– biletul de la Serviciul de de primiri urgențe al spitalului sus-
menționat;
– certificatul medico-legal din data de 17 februarie 2014.
Mijloacele de probă menționate anterior au fost administrate în cursul
urmăririi penale, întrucât soluționarea cauzei de către instanță s-a făcut în
procedura recunoașterii vinovăției, inculpatul necontestând aceste probe.
În drept,
Fapta inculpatului P.F.D., care, în noaptea de 12/13 februarie 2014, a
lovit-o cu pumnul în zona feței și cu o cană (halbă de bere) în cap pe persoana
vătămată L.V., cauzându-i acesteia leziuni traumatice ce au necesitat pentru
vindecare 11-12 zile de îngrijiri medicale, întrunește elementele constitutive
ale infracțiunii de lovire sau alte violențe prevăzută în art. 193 alin. (2) C.pen.
În forma prevăzută în art. 193 alin. (2) C.pen. infracțiunea de lovire sau
alte violențe este sancționată alternativ cu închisoare de la 6 luni la 5 ani sau
cu amendă.
La individualizarea pedepsei de 2.000 lei amendă, care i s-a aplicat
inculpatului pentru săvârșrea infracțiunii sus-menționate, s-au avut în vedere
criteriile generale prevăzute în art. 74 C.pen., respectiv: dispozițiile generale
ale Codului penal; dispozițiile speciale care sancționează infracțiunea de
320 Gheorghe Ivan
lovire sau alte violențe; limitele și categoriile de pedeapsă prevăzute pentru
această infracțiune, care se sancționează cu închisoare de la 6 luni la 5 ani sau
cu amendă de la 1.800 de lei la 150.000 de lei, potrivit art. 61 alin. (4) lit. c)
din același cod; împrejurările în care a fost comisă fapta; persoana
inculpatului, care a recunoscut comiterea faptei și nu posedă antecedente
penale.
Sancțiunea amenzii este suficientă pentru îndreptarea inculpatului și
pentru ca pedeapsa să-și atingă scopul coercitiv și preventiv.
La stabilirea amenzii, s-a ținut seama de faptul că pentru infracțiunea
sus-menționată numărul zilelor-amendă este de minimum 180, iar suma
corespunzătoare unei zile-amendă este cuprinsă între 10 și 500 de lei.
Împotriva Sentinței penale din 5 noiembrie 2014 a Judecătoriei
Câmpeni a declarat, în termen, apel Parchetul de pe lângă Judecătoria
Câmpeni, solicitând desființarea ei și, în rejudecare, a se stabili numărul
zilelor-amendă și cuantumul unei zile-amendă, cu motivarea că aceste
elemente sunt necesare în cazul unei eventuale înlocuiri a amenzii cu munca
neremunerată în folosul comunității ori cu închisoarea.
Inculpatul și-a exprimat poziția procesuală printr-un înscris depus la
dosar, în sensul admiterii apelului și al achitării sale, cu motivarea că este la
prima abatere și că a acționat justificat, în apărarea onoarei familiei sale.
Persoana vătămată, legal citată, nu și-a exprimat poziția procesuală.
Analizând sentința primei instanțe prin prisma motivelor de apel
invocate, dar și sub toate aspectele de fapt și de drept, în acord cu dispozițiile
art. 417 alin. (2) din noul Cod de procedură penală (în continuare C.pr.pen.),
instanța de apel a relevat următoarele:
Prima instanță, dând o justă interpretare și apreciere probelor
dosarului, în acord cu dispozițiile art. 103 alin. (1) și 2 C.pr.pen., a reținut o
corectă stare de fapt, recunoscută, de altfel, de către inculpat în fața instanței,
când a solicitat ca judecata să aibă loc conform procedurii simplificate.
Din probele dosarului, mai ales din declarațiile martorilor, care se
coroborează cu cele ale persoanei vătămate, precum și din certificatul
medico-legal rezultă, fără putere de tăgadă, că, în noaptea de 12/13 februarie
2014, inculpatul a lovit-o cu pumnul în zona feței și cu o cană (halbă de bere)
în cap pe persoana vătămată L.V., cauzându-i acesteia leziuni traumatice ce
au necesitat pentru vindecare 11-12 zile de îngrijiri medicale, astfel că
instanța de apel nu poate reține apărarea inculpatului, din această fază
procesuală, în sensul achitării.
Starea de fapt a fost corect încadrată în drept de către prima instanță,
deoarece ea întrunește toate elementele constitutive ale infracțiunii de lovire
sau alte violențe prevăzută în art. 193 alin. (2) C.pen.
Amenda penală. Necesitatea stabilirii numărului zilelor-amendă 321
În procesul de individualizare a pedepsei aplicate inculpatului, prima
instanță, după ce a ales pedeapsa amenzii, nu a respectat dispozițiile art. 61
alin. (3) teza I C.pen., conform cărora instanța stabilește numărul
zilelor-amendă.
În acord cu susținerile parchetului apelant, stabilirea zilelor-amendă
este necesară în eventualitatea incidenței dispozițiilor art. 63 C.pen., care
reglementează înlocuirea pedepsei amenzii cu aceea a închisorii, și ale art. 64
din același cod, care reglementează executarea pedepsei amenzii prin
prestarea unei munci neremunerate în folosul comunității.
Verificând cauza și sub aspectul celorlalte chestiuni de fapt și de drept,
conform dispozițiilor art. 417 alin. (2) C.pr.pen., instanța de apel a mai
descoperit două fine de nelegalitate, și anume:
– Deși a reținut că inculpatul a recunoscut fapta și că a solicitat să fie
judecat după procedura simplificată, prima instanță nu a dat efect dispozițiilor
art. 396 alin. (10) C.pr.pen.
– Cu toate că a aplicat o pedeapsă potrivit noului Cod penal, sub
imperiul căruia fapta a fost săvârșită, prima instanță a dispus încunoștințarea
inculpatului despre efectele neexecutării amenzii penale, astfel cum acestea
erau reglementate de dispoziții legale ale Codului penal anterior.
În atari condiții, văzând și dispozițiile art. 421 pct. 2 lit. a) C.pr.pen.,
instanța de apel a admis apelul declarat de către Parchetul de pe lângă
Judecătoria Câmpeni împotriva Sentinței penale din 5 noiembrie 2014 a
Judecătoriei Câmpeni pe care a desființat-o sub aspectul omisiunii reținerii
dispozițiilor art. 396 alin. (10) din același cod, al individualizării cuantumului
amenzii penale, al omisiunii indicării numărului de zile-amendă și al greșitei
aplicări a dispozițiilor art. 631 C.pen. din 1969 și, rejudecând în aceste limite,
a statuat că:
A. Se reține în favoarea inculpatului P.F.D. aplicabilitatea dispozițiilor
art. 396 alin. (10) C.pr.pen.
Prin urmare, se reduce cuantumul amenzii penale aplicate inculpatului
pentru săvârșirea infracțiunii de de lovire sau alte violențe prevăzută în art.
193 alin. (2) C.pen. cu aplicarea art. 396 alin. (10) C.pr.pen., de la 2.000 lei la
1.350 lei, echivalentul a 135 zile-amendă penală a câte 10 lei pe zi-amendă.
[Având în vedere că prima instanță nu a stabilit nici venitul inculpatului, iar
parchetul nu a solicitat majorarea amenzii, pentru a dispune astfel, s-a raționat
în favoarea inculpatului, oprindu-se la cuantumul minim al zilelor-amendă
obținute cu reducerea de o pătrime prevăzută în art. 396 alin. (10) C.pr.pen. și
la cuantumul minim al sumei reprezentând echivalentul unei zile-amendă,
astfel cum acesta este prevăzut în art. 61 alin. (2) C.pen.].
322 Gheorghe Ivan
B. Se atrage atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 63 alin. (1)
C.pen., potrivit cărora, dacă persoana condamnată, cu rea-credință, nu execută
pedeapsa amenzii, în tot sau în parte, numărul zilelor-amendă neexecutate se
înlocuiește cu un număr corespunzător de zile cu închisoare.
C. Se menține, în rest, dispozițiile sentinței penale apelate, în măsura
în care nu contravin prezentei decizii.
D. În baza art. 275 alin. (3) C.pr.pen., cheltuielile judiciare avansate de
către stat în apel rămân în sarcina acestuia.
(C. Ap. Alba Iulia, S. pen. și pentru cauze cu minori și de familie, Dec.
pen. nr. 297/A/2015)
II. Notă aprobativă. 1. Individualizarea pedepsei amenzii în sistemul
zilelor-amendă conține trei etape [art. 61 alin. (2) și (3) C.pen.1]. În prima
etapă se determină numărul zilelor-amendă în raport cu cele două criterii
generale de individualizare (gravitatea infracțiunii săvârșite și periculozitatea
infractorului), între limitele speciale prevăzute în alin. (4) al art. 61 C.pen. sau
în alin. (5) al art. 61 C.pen., iar în a doua etapă se calculează cuantumul
sumei corespunzătoare unei zile-amendă în raport cu două criterii speciale de
individualizare (situația materială a condamnatului și obligațiile legale ale
acestuia față de persoanele aflate în întreținerea sa), între limitele generale
prevăzute în alin. (2) al art. 61 C.pen. Se observă că în a doua etapă nu se mai
1 ,,Art. 61. Stabilirea amenzii
(1) Amenda constă în suma de bani pe care condamnatul este obligat să o plătească
statului.
(2) Cuantumul amenzii se stabilește prin sistemul zilelor-amendă. Suma
corespunzătoare unei zile-amendă, cuprinsă între 10 lei și 500 lei, se înmulțește cu numărul
zilelor-amendă, care este cuprins între 30 de zile și 400 de zile.
(3) Instanța stabilește numărul zilelor-amendă potrivit criteriilor generale de
individualizare a pedepsei. Cuantumul sumei corespunzătoare unei zile-amendă se stabilește
ținând seama de situația materială a condamnatului și de obligațiile legale ale
condamnatului față de persoanele aflate în întreținerea sa (sublinierea noastră Gh. Ivan).
(4) Limitele speciale ale zilelor-amendă sunt cuprinse între:
a) 60 și 180 de zile-amendă, când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită numai
pedeapsa amenzii;
b) 120 și 240 de zile-amendă, când legea prevede pedeapsa amenzii alternativ cu
pedeapsa închisorii de cel mult doi ani;
c) 180 și 300 de zile-amendă, când legea prevede pedeapsa amenzii alternativ cu
pedeapsa închisorii mai mare de 2 ani.
(5) Dacă prin infracțiunea săvârșită s-a urmărit obținerea unui folos patrimonial,
iar pedeapsa prevăzută de lege este numai amenda ori instanța optează pentru aplicarea
acestei pedepse, limitele speciale ale zilelor-amendă se pot majora cu o treime.
(6) Fracțiile stabilite de lege pentru cauzele de atenuare sau agravare a pedepsei se
aplică limitelor speciale ale zilelor-amendă prevăzute în alin. (4) și alin. (5).”
Amenda penală. Necesitatea stabilirii numărului zilelor-amendă 323
iau în considerare criteriile generale de individualizare2. În fine, în a treia
etapă se calculează suma totală, prin înmulțirea numărului de zile obținut în
prima etapă cu suma obținută în a doua etapă3.
2. Obligativitatea stabilirii numărului zilelor-amendă (în prima etapă)
este statuată în art. 61 alin. (3) teza I C.pen.; exprimarea ,,stabilește” este
imperativă, și nu facultativă. Opinia contrară era valabilă numai dacă se
folosea sintagma ,,poate stabili”.
3. Printre criteriile generale de individualizare prevăzute în art. 74
C.pen.4 nu se numără și acelea privitoare la dispozițiile generale și speciale
ale Codului penal, așa cum era în art. 72 C.pen. din 19695.
2 În forma inițială a noului Cod penal erau luate în considerare în a doua etapă și criteriile
generale de individualizare, dar ulterior, la propunerea doctrinei, s-a renunțat la acestea (a se
vedea, pe larg, Gh. Ivan, Criteriile speciale de individualizare a pedepsei amenzii, în ,,Revista de
drept penal” nr. 2/2012, p. 29-31). 3 Idem, p. 31. A se vedea, în acest sens, și Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea
generală conform noului Cod penal, ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck,
București, 2017, p. 222. 4 ,,Art. 74. Criteriile generale de individualizare a pedepsei
(1) Stabilirea duratei ori a cuantumului pedepsei se face în raport cu gravitatea
infracțiunii săvârșite și cu periculozitatea infractorului, care se evaluează după următoarele
criterii:
a) împrejurările și modul de comitere a infracțiunii, precum și mijloacele folosite;
b) starea de pericol creată pentru valoarea ocrotită;
c) natura și gravitatea rezultatului produs ori a altor consecințe ale infracțiunii;
d) motivul săvârșirii infracțiunii și scopul urmărit;
e) natura și frecvența infracțiunilor care constituie antecedente penale ale
infractorului;
f) conduita după săvârșirea infracțiunii și în cursul procesului penal;
g) nivelul de educație, vârsta, starea de sănătate, situația familială și socială.
(2) Când pentru infracțiunea săvârșită legea prevede pedepse alternative, se ține
seama de criteriile prevăzute în alin. (1) și pentru alegerea uneia dintre acestea.” 5 ,,Art. 72. Criteriile generale de individualizare
(1) La stabilirea și aplicarea pedepselor se ține seama de dispozițiile părții generale
a acestui cod, de limitele de pedeapsă fixate în partea specială, de gradul de pericol social al
faptei săvârșite, de persoana infractorului și de împrejurările care atenuează sau agravează
răspunderea penală (sublinierea noastră Gh. Ivan).
(2) Când pentru infracțiunea săvârșită legea prevede pedepse alternative, se ține
seama de dispozițiile alineatului precedent atât pentru alegerea uneia dintre pedepsele
alternative, cât și pentru proporționalizarea acesteia.
(3) La stabilirea și aplicarea pedepselor pentru persoana juridică se ține seama de
dispozițiile părții generale a prezentului cod, de limitele de pedeapsă fixate în partea
specială pentru persoana fizică, de gravitatea faptei săvârșite și de împrejurările care
atenuează sau agravează răspunderea penală (sublinierea noastră Gh. Ivan).”
CONCURSUL DE INFRACŢIUNI. CONDAMNARE POTRIVIT LEGII
VECHI ŞI CONDAMNARE POTRIVIT LEGII NOI SITUAŢIE
NEACOPERITĂ DE CĂTRE DECIZIA NR. 265/2014 A CURŢII
CONSTITUŢIONALE A ROMÂNIEI. URMA PAPILARĂ PROBĂ
INDIRECTĂ
ABSTRACT
Where a penalty has been established in accordance with the new
Criminal Code and a concurrence was found between the offense
judged in the present case and another offense for which the
defendant was definitively convicted under the previous Criminal
Code, situation not covered by the Decision no. 265/2014 of the
Constitutional Court of Romania, it is necessary that the
defendant be convicted to the penalty regime for concurrence of
offenses which is, in fact, more favorable to him. If the penalty
regime for concurrence of offenses of the old law applied (which,
although it did not provide for the compulsory enforcement of a
merger increment, does not limit this increment to one third of the
total penalties not being executed, but only to the total), and as the
defendant is a person who has shown a particular criminal
perseverance and in the same kind of offense, a higher than
one-third of the non-executed penalty should have been enforced;
therefore, in such a case, the penalty regime for the concurrence of
offenses in the new Criminal Code is more favorable to the
defendant.
Finding the papillary trace in question on the outer window sill of
the building from where the goods were stolen is not likely to
induce any doubt as to the defendant committing the offense,
especially since the study of the photo composition attached to the
criminal investigation case file shows that it was created when the
defendant left the premises of the building, being located on the
outer edge of the window sill and showing the trace of the palm on
which the defendant leaned so he could jump out.
Key words: enforcing the more favorable law, concurrence of
offenses, merging penalties for concurrence of offenses, indirect
evidence, papillary trace.
I. Prezentare speță. Prin Sentința penală din 28 mai 2014, pronunțată
de către Judecătoria Sibiu:
Concursul de infracțiuni. Condamnare potrivit legii vechi și… 325
1. În baza art. 386 din noul Cod de procedură penală (în continuare
C.pr.pen.) cu aplicarea art. 5 din noul Cod penal (în continuare C.pen.), a fost
schimbată încadrarea juridică din infracțiunea prevăzută în art. 208 alin. (1)
raportat la art. 209 alin. (1) lit. i) din Codul penal anterior (în continuare
C.pen. din 1969) în infracțiunea prevăzută în art. 228 alin. (1) raportat la art.
229 alin. (1) lit. d) C.pen.
2. În temeiul art. 396 alin. (1) și (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. c)
C.pr.pen., a fost achitat inculpatul H.C. pentru săvârșirea infracțiunii de furt
calificat prevăzută în art. 228 alin. (1) raportat la art. 229 alin. (1) lit. d)
C.pen.
3. S-a luat act că persoana vătămată Cabinet Medical Stomatologic
,,Dr. L.M.” nu s-a constituit parte civilă.
4 S-a dispus ca, potrivit art. 275 alin. (3) C.pr.pen., cheltuielile
judiciare avansate de către stat să rămână în sarcina acestuia.
Pentru a pronunța sentința sus-menționată, instanța de fond a relevat
următoarele:
Prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Sibiu din data
de 10 decembrie 2013, s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale1 și
trimiterea în judecată a inculpatului H.C. sub aspectul săvârșirii infracțiunii de
furt calificat prevăzută în art. 208 alin. (1) raportat la art. 209 alin. (1) lit. i)
C.pen. din 1969.
S-a reținut că, în perioada 12-15 august 2011, inculpatul a pătruns prin
forțarea unui geam termopan de la parterul blocului nr. 3, urmată de
escaladarea acestuia, în incinta Cabinetului Stomatologic ,,Dr. L.M.”, unde,
dintr-o cameră dotată cu aparatură medicală, a sustras un laptop marca
,,Toshiba” și un monitor LCD marca ,,Samsung” (aspect confirmat prin
procesul-verbal de cercetare la fața locului și planșa aferentă întocmite de
către polițiștii din cadrul Inspectoratului de Poliție Județean Sibiu).
L.I.M., reprezentantul persoanei vătămate Cabinetul Stomatologic
,,Dr. L.M.”, a apreciat valoarea totală a prejudiciului la suma de 2.000 lei,
reprezentând contravaloarea bunurilor sustrase, dar a precizat că nu se
constituie parte civilă în procesul penal.
Cu ocazia cercetării locului faptei a fost descoperită, fixată și ridicată o
urmă palmară de pe pervazul exterior al ferestrei, iar în urma examinării
dactiloscopice comparative cu impresiunile papilare ale inculpatului H.C. s-a
stabilit că urma papilară palmară în litigiu a fost creată de relieful papilar al
palmei de la mâna stânga a inculpatului.
1 Înainte de intrarea în vigoare a noului Cod de procedură penală, procurorul putea
dispune punerea în mișcare a acțiunii penale și prin rechizitoriu.
326 Gheorghe Ivan
S-a apreciat de către procuror că, față de poziția procesuală a
inculpatului și pentru lămurirea modului în care a acționat acesta, atunci când
a creat urma palmară ridicată de pe pervazul exterior al ferestrei, urma este
orientată spre interior, deci, putea fi creată de o persoană în dinamica
procesului de escaladare a ferestrei dinspre exterior spre interior.
Mijloacele de probă administrate în cursul urmăririi penale și reținute
în rechizitoriul sus-menționat sunt următoarele: plângerea formulată de
L.I.M., reprezentantul Cabinetului Medical Stomatologic ,,Dr. L.M.”,
împotriva persoanelor necunoscute pentru infracțiunea de furt;
procesul-verbal de cercetare la fața locului; planșa-fotografică cu aspecte de la
cercetarea la fața locului; declarațiile de constituire parte civilă date de către
reprezentanții legali ai Cabinetului Medical Stomatologic ,,Dr. L.M.”; raportul
de constatare tehnico-științifică dactiloscopică; declarațiile inculpatului H.C.,
prin care acesta nu a recunoscut fapta comisă, declarații ce se coroborează cu
celelalte mijloace de probă administrate în cauză; Sentința penală nr.
161/2013 de condamnare a inculpatului, pronuțată de către Judecătoria
Sectorului 6 București; prezentarea materialului de urmărire penală
inculpatului2.
După sesizarea instanței de judecată, urmare a dispozițiilor acesteia, la
dosarul cauzei s-a atașat o copie actualizată după cazierul judiciar al
inculpatului.
Din declarația reprezentanților persoanei vătămate Cabinetul
Stomatologic ,,Dr. L.M.”, L.I.M. și L.I.D., rezultă că aceștia își desfășoară
activitatea, în calitate de medici stomatologi, la acest cabinet medical. În
perioada 12-15 august 2011, o persoană necunoscută a forțat un geam al
cabinetului situat la parterul unui bloc, iar din interior au sustras un laptop
marca ,,Toshiba” și un monitor LCD marca ,,Samsung”, în valoare de 2.000
lei.
Este de subliniat că urma papilară palmară descoperită cu ocazia
cercetării la fața locului a fost găsită pe pervazul exterior al geamului de la
Cabinetului Stomatologic ,,Dr. L.M.”.
În cursul urmăririi penale, dar și în cursul cercetării judecătorești,
inculpatul a refuzat să dea declarații, înțelegând să uzeze de dreptul la tăcere.
2 Legiuitorul noului Cod de procedură penală nu a preluat instituția prezentării
materialului de urmărire penală inculpatului din Codul de procedură penală anterior (din
1969) (cu privire la critica poziției legiuitorului, a se vedea O. Predescu, Gh. Ivan, Marile
sisteme procesuale penale și sistemul procesual penal român, în ,,Pro Lege” nr. 1/2017, p.
22-23, http://revistaprolege.ro/marile-sisteme-procesuale-penale-si-sistemul-procesual-penal-
roman/, accesat la 22 ianuarie 2018).
Concursul de infracțiuni. Condamnare potrivit legii vechi și… 327
Cu privire la aplicarea legii penale în timp, potrivit art. 5 alin. (1)
C.pen., „în cazul în care de la săvârșirea infracțiunii până la judecarea
definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea
mai favorabilă”.
Codul penal anterior prevedea pentru săvârșirea infracțiunii de furt
calificat prevăzută în art. 208 alin. (1) raportat la art. 209 alin. (1) lit. i) C.pen.
din 1969 pedeapsa închisorii de la 3 la 15 ani, iar noul Cod penal prevede
pentru aceeași infracțiune pedeapsa închisorii de la 1 la 5 ani. Astfel,
analizându-se comparativ cele două reglementări, se observă că legea nouă
este mai favorabilă, motiv pentru care, în baza art. 386 C.pr.pen. cu aplicarea
art. 5 C.pen., se impune schimbarea încadrării juridice, așa cum s-a procedat
mai sus.
În noul Cod de procedură penală, prezumția de nevinovăție este
înscrisă printre regulile de bază ale procesului penal, în art. 4 statuându-se că
orice persoană este considerată nevinovată până la stabilirea vinovăției sale
printr-o hotărâre penală definitivă.
Prin adoptarea prezumției de nevinovăție ca principiu de bază, distinct
de celelalte drepturi care garantează și ele libertatea persoanei dreptul la
apărare, respectarea demnității umane , s-au produs o serie de restructurări
ale procesului penal și a concepției organelor judiciare, care trebuie să
răspundă următoarelor cerințe:
vinovăția se stabilește în cadrul unui proces, cu respectarea
garanțiilor procesuale, deoarece simpla învinuire nu înseamnă și stabilirea
vinovăției;
sarcina probei revine organelor judiciare, motiv pentru care
interpretarea probelor se face în fiecare etapă a procesului penal, concluziile
unui organ judiciar nefiind obligatorii și definitive pentru următoarea faza a
procesului;
la adoptarea unei hotărâri de condamnare, până la rămânerea
definitivă, inculpatul are statutul de persoană nevinovată;
în momentul adoptării unei hotărâri de condamnare definitive,
prezumția de nevinovăție este răsturnată cu efecte erga omnes;
hotărârea de condamnare trebuie să se bazeze pe probe certe de
vinovăție, iar în caz de îndoială, ce nu poate fi înlăturată prin probe, trebuie să
se pronunțe o soluție de achitare.
Toate cerințele menționate anterior sunt argumente pentru
transformarea concepției asupra prezumției de nevinovăție dintr-o simplă
regulă, garanție a unor drepturi fundamentale, într-un drept distinct al fiecărei
persoane, de a fi tratată ca nevinovată până la stabilirea vinovăției sale
printr-o hotărâre penală definitivă.
328 Gheorghe Ivan
În prezenta cauză, singura probă relevantă este raportul de constatare
tehnico-științifică dactiloscopică din data de 14 mai 2013, în care s-a
menționat că urma papilară palmară în litigiu a fost creată de relieful papilar
al palmei de la mâna stângă a inculpatului H.C. Însă se observă că această
urmă a fost găsită pe pervazul exterior al geamului de la Cabinetului
Stomatologic ,,Dr. L.M.”, și nu în interiorul acestuia, iar, pe de altă parte,
această probă nu se coroborează cu niciun mijloc de probă administrat în
cauză. Totodată, trebuie avut în vedere și faptul că nu s-a stabilit cu
certitudine data la care s-a săvârșit infracțiunea, precum și faptul că inculpatul
a fost prezent în acea zi la cabinetul sus-menționat.
Așadar, probele existente la dosar nu duc la concluzia certă că
inculpatul a săvârșit infracțiunea de furt calificat pentru care s-a dispus
trimiterea în judecată.
Având în vedere că, la pronunțarea unei condamnări, instanța trebuie
să-și întemeieze convingerea vinovăției inculpatului pe bază de probe sigure,
certe și întrucât în cauză probele în acuzare nu au un caracter cert, nu sunt
decisive sau sunt incomplete, lăsând loc unei nesiguranțe în privința
vinovăției inculpatului, se impune a se da eficiență regulii potrivit căreia orice
îndoială este în favoarea inculpatului (in dubio pro reo).
Regula in dubio pro reo constituie un complement al prezumției de
nevinovăție, un principiu instituțional care reflectă modul în care principiul
aflării adevărului, consacrat în art. 4 C.pr.pen.3, se regăsește în materia
probațiunii. Ea se explică prin aceea că, în măsura în care dovezile
administrate pentru susținerea vinovăției celui acuzat conțin o informație
îndoielnică, tocmai cu privire la vinovăția făptuitorului în legătură cu fapta
imputată, autoritățile judecătorești penale nu-și pot forma o convingere care să
se constituie într-o certitudine și, de aceea, ele trebuie să concluzioneze în
sensul nevinovăției acuzatului și să-l achite.
Înainte de a fi o problemă de drept, regula in dubio pro reo este o
problemă de fapt. Înfăptuirea justiției penale cere ca judecătorii să nu se
întemeieze, în hotărârile pe care le pronunță, pe probabilitate, ci pe
certitudinea dobândită pe bază de probe decisive, complete, sigure, în măsură
să reflecte realitatea obiectivă (fapta supusă judecății).
Împotriva Sentinței penale din 28 mai 2014 a Judecătoriei Sibiu a
declarat, în termen, apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Sibiu, solicitând
desființarea ei și, în rejudecare, a se pronunța condamnarea inculpatului
pentru săvârșirea infracțiunii de furt sub aspectul căreia a fost trimis în
judecată.
3 Principiul aflării adevărului este prevăzut în art. 5 C.pr.pen.
Concursul de infracțiuni. Condamnare potrivit legii vechi și… 329
În motivare, parchetul-apelant a arătat, în esență, că urma palmară
găsită la locul faptei și aparținând inculpatului, chiar dacă a fost descoperită
pe pervazul exterior al geamului, este o urmă dinamică, produsă în procesul
de părăsire a locuinței, chiar în locul efracționat, înălțimea pervazului
necesitând un sprijin din partea celui care părăsește incinta pe geam. A mai
susținut parchetul că data exactă a săvârșirii faptei nu are relevanță asupra
concluziei referitoare la autorul ei, iar instanța de fond nu a oferit o explicație
pertinentă a înlăturării concluziilor raportului de constatare dactiloscopică,
cum, de altfel, nici inculpatul nu a oferit vreo explicație a existenței urmei
create de palma sa la locul faptei.
Inculpatul, personal și prin apărătorul desemnat din oficiu, și-a
exprimat poziția procesuală, în sensul respingerii apelului, însușindu-și
motivarea primei instanțe.
Persoana vătămată, legal citată, nu s-a prezentat în fața instanței de
apel și nu și-a făcut cunoscută în vreun alt fel poziția procesuală.
Având în vedere că prin prezentul apel se solicită condamnarea
inculpatului pentru prima dată în apel, după ce a fost achitat în primă instanță,
instanța de apel, pentru a se pune în acord cu practica pertinentă a Curții
Europene a Drepturilor Omului, a făcut demersuri pentru ca inculpatul să fie
prezent în persoană, spre a-și formula apărarea și a discuta în contradictoriu
probele administrate în cauză, dar și pentru a fi audiat, lucru pe care acesta l-a
refuzat. Curtea de Apel Alba Iulia l-a reaudiat pe singurul martor din cauză.
Analizând sentința instanței de fond, prin prisma motivelor invocate
dar și, potrivit art. 417 alin. (2) C.pr.pen., sub toate aspectele de fapt și de
drept, instanța de apel a subliniat că s-a făcut o apreciere greșită a probelor
administrate în cauză de către prima instanță, preocupându-se, mai ales, să
explice însemnătatea și modul de funcționare a regulii conform căreia dubiul
profită inculpatului, fără a arăta însă de unde a extras respectivul dubiu.
Este adevărat că probele care creează instanței cel mai ușor
certitudinea săvârșirii faptei de către un anumit făptuitor sunt probele directe,
care demonstrează, într-o manieră nemijlocită, chiar acuzația ce face obiectul
trimiterii în judecată. Astfel de probe rezultă, mai ales, din declarațiile
făptuitorului însuși, din declarațiile martorilor oculari, din înregistrările audio
sau video ale evenimentului.
În spețe precum cea de față, în care inculpatul nu a dat nicio declarație,
în care nu există înregistrări sau declarații de martori oculari, deci, în care nu
există probe directe, probele indirecte pot servi și ele la formarea convingerii
instanței dacă, pe baza lor și prin intermediul unor raționamente logice, se
poate trage o prezumție cu putere de certitudine, în sensul că inculpatul a
săvârșit fapta de care este acuzat.
330 Gheorghe Ivan
În categoria probelor indirecte se înscriu și urmele create de către
făptuitor în câmpul infracțional, cunoscute în limbajul criminalistic de
specialitate și sub denumirea de „martori muți”, pe baza cărora se poate
ajunge la identificarea făptuitorului, urmele papilare fiind o specie de urme cu
un potențial deosebit de identificare, dat de unicitatea urmelor papilare ale
fiecărui individ.
Realizând, în concordanță cu dispozițiile art. 103 alin. (1) și (2)
C.pr.pen., o proprie analiză a probelor administrate în cauză, instanța de apel a
ajuns la o altă concluzie decât prima instanță, după cum urmează:
Este cert faptul că în cabinetul stomatologic al doctorului L.M., situat
la parterul unui bloc, a avut loc, în perioada 12-15 august 2011 (perioadă de
sfârșit de săptămână, urmată de sărbătoarea Sf. Maria, când, ca regulă,
cabinetele medicale stomatologice nu sunt deschise), o spargere, adică un furt
prin efracția unuia dintre geamurile cabinetului. Această certitudine rezultă
din plângerea persoanei vătămate și din aspectele relevate de cercetarea
locului faptei de către organele de poliție.
O altă certitudine, în speță, o reprezintă descoperirea, cu ocazia
aceleiași cercetări la fața locului, a unei urme palmare, create de mâna stângă
a inculpatului, pe pervazul exterior al geamului efracționat. Această din urmă
certitudine rezultă:
pe de o parte, din procesul-verbal de cercetare a locului faptei, care
conține toate elementele prevăzute în art. 131 cu raportare la art. 91 din Codul
de procedură penală anterior (în continuare C.pr.pen. din 1969) și care,
împreună cu declarația martorului asistent C.L., atestă că cercetarea locului
faptei s-a efectuat după toate regulile trasate de art. 129 din același cod;
pe de altă parte, din concluziile raportului de constatare
tehnico-științifică dactiloscopică, întocmit de către Serviciul Criminalistic din
cadrul Inspectoratului de Poliție Județean Sibiu. În legătură cu acest raport,
instanța de apel a precizat că, atâta vreme cât el a fost întocmit în deplină
concordanță cu dispozițiile art. 112, art.113 și art. 115 alin. (1) C.pr.pen. din
1969, de către funcționari ai statului competenți să efectueze astfel de
constatări, nu există niciun motiv a ne îndoi de veridicitatea concluziilor lui.
În prezența acestor fapte stabilite cu grad de certitudine, instanța de
apel, ca și procurorul care a dispus trimiterea în judecată, poate trage, pe baza
unei prezumții judiciare, cu același grad de certitudine, concluzia că
inculpatul a săvârșit fapta de furt de care este acuzat.
La baza acestei concluzii, pe lângă cele mai sus arătate, au stat și
împrejurările legate de:
lipsa oricărei legături dintre inculpat și respectivul cabinet
stomatologic, legătură care să poată explica într-un mod plauzibil prezența
Concursul de infracțiuni. Condamnare potrivit legii vechi și… 331
urmei papilare a inculpatului pe pervazul acelui cabinet (cu alte cuvinte,
inculpatul nu este nici vecin cu respectivul cabinet, nu a fost nici pacient al
acestuia, nu a fost nici angajat spre a face curățenie, spre exemplu, la acel
cabinet, situații în care s-ar putea explica prezența urmei sale papilare);
lipsa oricărei explicații din partea inculpatului în legătură cu
prezența urmei sale papilare la locul faptei;
„specializarea” infracțională a inculpatului, din al cărui cazier
rezultă că a mai fost, în trecut, condamnat de patru ori pentru fapte de furt.
La acest punct al considerentelor, instanța de apel a ținut să explice că
situarea urmei papilare în discuție pe pervazul exterior al geamului nu este de
natură să inducă vreun dubiu în legătură cu săvârșirea faptei de către inculpat,
mai ales că din studiul planșelor-foto aflate în dosarul de urmărire penală
rezultă faptul că ea a fost creată în momentul în care inculpatul a părăsit
incinta cabinetului stomatologic, fiind situată pe marginea exterioară a
pervazului și reprezentând desenul palmei pe care inculpatul s-a sprijinit
pentru a putea sări în exterior.
De asemenea, nici localizarea în timp a faptei cu o precizie mai mare
de trei zile nu este de natură să inducă vreun dubiu, existând numeroase
situații în practica judiciară când data exactă a unei fapte nu se poate cunoaște
cu o precizie mai mare decât câteva zile, dat fiind specificul activității
infracționale de a se desfășura, ca regulă, pe ascuns, în mod clandestin.
Această clandestinitate, acest ocultism al activităților infracționale face ca,
uneori (mai ales în cazul în care faptele sunt comise în perioade de sfârșit de
săptămână sau de sărbătoare legală și în locuri care nu sunt frecventate în
astfel de perioade), aceasta să fie cu greutate fixată în timp cu o precizie mai
mare de câteva zile.
Având în vedere cele mai sus-menționate, instanța de apel a reținut ca
fiind pe deplin dovedită comiterea faptei de sustragere de către inculpat a unui
laptop și a unui monitor LCD, după ce a pătruns, prin forțarea geamului
termopan al cabinetului stomatologic al doctorului L.M., situat la parterul
unui bloc, în perioada 12-15 august 2011, faptă care întrunește toate
elementele constitutive ale infracțiunii de furt calificat prevăzută în art. 228
alin. (1) și art. 229 alin. (1) lit. d) C.pen. cu aplicarea art. 5 alin. (1) din același
cod.
Reținând încadrarea juridică de mai sus, instanța de apel a fost,
implicit, de acord cu raționamentul primei instanțe referitor la legea penală
mai favorabilă, care, prin limitele de pedeapsă mult reduse, este reprezentată
de noul Cod penal.
În atari condiții, văzând și dispozițiile art. 421 pct. 2 lit. a) C.pr.pen.,
instanța de apel a admis apelul declarat de către Parchetul de pe lângă
332 Gheorghe Ivan
Judecătoria Sibiu împotriva Sentinței penale din 28 mai 2014, pronunțată de
către Judecătoria Sibiu, pe care a desființat-o doar sub aspectul soluției de
achitare a inculpatului H.C., precum și sub acela al dispoziției referitoare la
rămânerea în sarcina statului a cheltuielilor judiciare și, rejudecând în aceste
limite:
A. Constatând, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că fapta există,
constituie infracțiune și a fost săvârșită de către inculpat, l-a condamnat pe
inculpatul H.C. la pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare pentru săvârșirea
infracțiunii de furt calificat prevăzută în art. 228 alin. (1) și art. 229 alin. (1)
lit. d) C.pen. cu aplicarea art. 5 alin. (1) din același cod (faptă comisă în
perioada 12-15 august 2011).
(La stabilirea duratei pedepsei, instanța de apel a avut în vedere
criteriile de individualizare prevăzute în art. 74 din codul sus-menționat, între
care, în special cele referitoare la înrăirea infracțională a inculpatului, care
continuă să persevereze în comiterea aceluiași gen de infracțiuni și care a
impus orientarea spre o pedeapsă peste minimul special.
Curtea de Apel Alba Iulia a constatat, din analiza cazierului judiciar al
inculpatului și a Sentinței penale din 21 februarie 2013 a Judecătoriei
Sectorului 6 București, definitivă prin nerecurare la data de 12 martie 2013, că
infracțiunea pentru care inculpatul a fost condamnat în prezenta cauză este
concurentă cu aceea pentru care a fost condamnat la pedeapsa de 2 ani
închisoare prin sentința penală anterior menționată.)
B. În baza art. 38 alin. (1), art. 39 alin. (1) lit. b) și art. 40 alin. (1)
C.pen., a contopit pedepsele de 1 an și 6 luni închisoare și de 2 ani închisoare
și a aplicat inculpatului H.C. pedeapsa cea mai grea de 2 ani închisoare, la
care a adăugat un spor de 6 luni închisoare, inculpatul urmând să execute, în
final, o pedeapsă rezultantă principală de 2 ani și 6 luni închisoare.
[În situația în care s-a stabilit o pedeapsă potrivit noului Cod penal și
s-a constatat concursul între infracțiunea din cauză și o altă infracțiune pentru
care inculpatul a fost condamnat definitiv potrivit Codului penal anterior,
situație neacoperită de Decizia nr. 265/2014 a Curții Constituționale a
României4, instanța de apel a considerat că trebuie să aplice inculpatului acel
4 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 20 mai 2014.
Curtea Constituțională a României a statuat că dispozițiile art. 5 C.pen. sunt constituționale în
măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea și aplicarea
legii penale mai favorabile.
În articolul sus-menționat, intitulat ,,Aplicarea legii penale mai favorabile până la
judecarea definitivă a cauzei”, se prevede:
,,(1) În cazul în care de la săvârșirea infracțiunii până la judecarea definitivă a
cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă.
Concursul de infracțiuni. Condamnare potrivit legii vechi și… 333
regim sancționator al concursului de infracțiuni care este, în concret, mai
favorabil acestuia. Astfel, a subliniat că, dacă ar fi incident regimul
sancționator al concursului de infracțiuni din legea veche (care deși nu
prevedea aplicarea obligatorie a unui spor de contopire, nu limita acest spor la
o treime din totalul pedepselor care nu se execută, ci doar la totalul acestora),
cum inculpatul este o persoană care a dat dovadă de o perseverență
infracțională deosebită și în același gen de infracțiuni, s-ar fi impus aplicarea
unui spor mai mare decât o treime din pedeapsa care nu se execută, astfel că a
ajuns la concluzia că, în concret, în această speță, regimul sancționator al
concursului de infracțiuni din noul Cod penal este mai favorabil inculpatului.]
C. Potrivit art. 45 alin. (3) C.pen., a aplicat, alături de pedeapsa
principală rezultantă, pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor
prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a și lit. b) C.pen. din 1969
(pedeapsă accesorie aplicată prin Sentința penală din 21 februarie 2013 a
Judecătoriei Sectorului 6 București).
D. În temeiul art. 40 alin. (3) C.pen., a scăzut din durata pedepsei
rezultante principale de 2 ani și 6 luni închisoare perioada deja executată din
pedeapsa aplicată prin Sentința penală din 21 februarie 2013 a Judecătoriei
Sectorului 6 București, respectiv perioada 5 noiembrie 2012-26 august 2014
[astfel cum aceasta rezultă din nota telefonică efectuată cu Penitenciarul Aiud
și din fișa de cazier judiciar (actualizat) al inculpatului].
E. În temeiul art. 274 alin. (1) C.pr.pen., inculpatul H.C. a fost obligat
să plătească statului suma de 550 lei cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de
stat în faza de urmărire penală și în faza de judecată în primă instanță, sumă în
care nu sunt incluse onorariile apărătorilor din oficiu din cele două faze
procesuale.
F. A menținut celelalte dispoziții ale sentinței apelate, în măsura în
care nu contravin prezentei decizii.
(Neștiindu-se valoarea exactă a laptopului și a monitorului sustrase,
nefiind de ajuns simpla declarație a persoanei vătămate în acest sens, instanța
de apel nu a putut proceda la confiscarea de la inculpat a contravalorii acestor
bunuri.)
G. A dispus ca, în baza art. 275 alin. (3) C.pr.pen., cheltuielile
judiciare avansate de către stat în apel să rămână în sarcina acestuia.
[Conform art. 272 și art. 273 alin. (1) și (5) C.pr.pen., Serviciul
contabilitate din cadrul Curții de Apel Alba Iulia a plătit, din fondul
(2) Dispozițiile alin. (1) se aplică și actelor normative ori prevederilor din acestea
declarate neconstituționale, precum și ordonanțelor de urgență aprobate de Parlament cu
modificări sau completări ori respinse, dacă în timpul când acestea s-au aflat în vigoare au
cuprins dispoziții penale mai favorabile.”
334 Gheorghe Ivan
cheltuielilor judiciare special alocat, martorului C.L. suma de 150 lei cu titlu
de cheltuieli de transport la instanță (pe ruta Sibiu-Alba Iulia și retur, la două
termene de judecată, respectiv acela din 24 noiembrie 2014, când nu a putut fi
audiat din cauza lipsei inculpatului arestat în altă cauză, și acela din 16
februarie 2015, când martorul a fost audiat).]
H. În temeiul art. 5 lit. a) din Protocolul privind onorariile apărătorilor
din oficiu, a stabilit pentru avocatul B.M., apărător desemnat din oficiu pentru
inculpat în apel, onorariul în sumă de 200 lei, care, potrivit art. 272 C.pr.pen.,
se va avansa din fondul special destinat al Ministerului Justiției.
(C. Ap. Alba Iulia, S. pen. și pentru cauze cu minori și de familie, Dec.
pen. nr. 185/A/2015)
II. Notă parțial aprobativă. 1. În mod corect, instanța de apel a aplicat
dispozițiile art. 39 alin. (1) lit. b) și art. 40 alin. (1) C.pen.5
Potrivit art. 34 alin. (1) lit. b) C.pen. din 1969, când s-au stabilit numai
pedepse cu închisoare, se aplica pedeapsa cea mai grea, care putea fi sporită
până la maximul ei special, iar când acest maxim nu era îndestulător, se putea
adăuga un spor de până la 5 ani. Conform art. 34 alin. (2) C.pen. din 1969,
prin adăugarea sporului nu se putea depăși totalul pedepselor stabilite de către
instanță pentru infracțiunile concurente; în speță, totalul era de 3 ani și 6 luni.
Așadar, sporul care se putea adăuga era mai mare (până la 3 ani și 6 luni)
decât acela care rezulta din aplicarea dispozițiilor noului Cod penal (adică o
treime din totalul pedepselor care nu se execută, mai exact o treime din
pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare, deci 6 luni închisoare).
În cadrul operațiunii de contopire a unei pedepse cu închisoarea
aplicată în temeiul Codului penal anterior pentru o infracțiune săvârșită sub
imperiul acestei legi cu o pedeapsă cu închisoarea aplicată în temeiul noului
Cod penal pentru o infracțiune săvârșită sub Codul penal anterior, se impune
5 ,,Art. 39. Pedeapsa principală în caz de concurs de infracțiuni
(1) În caz de concurs de infracțiuni, se stabilește pedeapsa pentru fiecare infracțiune
în parte și se aplică pedeapsa, după cum urmează:
[…]
b) când s-au stabilit numai pedepse cu închisoare, se aplică pedeapsa cea mai grea,
la care se adaugă un spor de o treime din totalul celorlalte pedepse stabilite;
[…]”
,,Art. 40. Contopirea pedepselor pentru infracțiuni concurente
(1) Dacă infractorul condamnat definitiv este judecat ulterior pentru o infracțiune
concurentă, se aplică dispozițiile art. 39.
[…]”
Concursul de infracțiuni. Condamnare potrivit legii vechi și… 335
determinarea legii penale mai favorabile condamnatului conform art. 5
C.pen.6 Deci, legea penală mai favorabilă s-a dovedit a fi noul Cod penal.
2. Urmele papilare create în afara locurilor faptelor comise (pe
exteriorul geamului unei mașini sau locuințe etc.) ridică mari probleme în
practică. Pentru a sta la baza unei condamnări, ele trebuie coroborate cu alte
probe, cu excepția refuzului făptuitorului de a da declarații sau explicații ale
prezenței urmei sale. Nu trebuie să uităm că asemenea urme pot fi create și
accidental de către unele persoane care trec prin zonele respective; chiar, în
speță, inculpatul fusese prezent în incinta acelui cabinet, înaintea săvârșirii
faptei, așa cum a precizat instanța de fond.
Specializarea infracțională a inculpatului dedusă din fapte anterioare
nu poate fi probă în acuzare, ajugându-se, în mod arbitrar și periculos, la
condamnarea unei persoane doar pentru că fapta sa din trecut ar fi
asemănătoare cu o alta săvârșită ulterior.
Pe de altă parte, modul de operare (modus operandi) constituie numai
un indiciu care ajută organele de urmărire penală în activitatea lor de
identificare a autorilor necunoscuți, dar acesta nu a fost și nici nu poate fi
ridicat la rangul de probă, și mai ales una certă.
Cu excepția noului Cod de procedură civilă7 și a Codului de procedură
penală din 1937, prezumțiile, și mai ales cele judiciare, nu sunt admise de
noul Cod de procedură penală8. În procesul penal român funcționează o
singură prezumție, și anume aceea de nevinovăție, care operează în favoarea
făptuitorului/suspectului/inculpatului. Prin urmare, după administrarea
întregului probatoriu, orice îndoială în formarea convingerii organelor
judiciare se interpretează în favoarea suspectului sau inculpatului [art. 4 alin.
6 Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de
drept în materie penală, Dec. nr. 29/2015 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea
I, nr. 29 din 15 ianuarie 2016). 7 ,,Art. 328. Prezumțiile legale
(1) Prezumția legală scutește de dovadă pe acela în folosul căruia este stabilită în
tot ceea ce privește faptele considerate de lege ca fiind dovedite. Cu toate acestea, partea
căreia îi profită prezumția trebuie să dovedească faptul cunoscut, vecin și conex, pe care se
întemeiază aceasta.
(2) Prezumția legală poate fi înlăturată prin proba contrară, dacă legea nu dispune
altfel.”
,,Art. 329. Prezumțiile judiciare
În cazul prezumțiilor lăsate la luminile și înțelepciunea judecătorului, acesta se
poate întemeia pe ele numai dacă au greutate și puterea de a naște probabilitatea faptului
pretins; ele, însă, pot fi primite numai în cazurile în care legea admite dovada cu martori.” 8 În același sens, G. Antoniu, C. Bulai, Dicționar de drept penal și procedură penală,
Editura Hamangiu, București, 2011, p. 724-725.
336 Gheorghe Ivan
(2) C.pr.pen.]; deci, numai în această ipoteză instanța poate apela la prezumția
judiciară, însă doar în favoarea suspectului sau inculpatului.
COMPLICITATEA PRIN ADEZIUNE TACITĂ LA TENTATIVA LA
INFRACȚIUNEA DE OMOR. DURATA INTERNĂRII ÎNTR-UN
CENTRU DE DETENȚIE, ÎN CAZUL INCIDENȚEI UNOR CAUZE
MODIFICATOARE DE PEDEAPSĂ
ABSTRACT
There was a tacit understanding so as to commit murder, which
the defendant T.A. confirmed by finding himself close to the other
defendant, P.C.C., at the moment immediately before the injured
person was hit by the latter, as well as by their fleeing together
from the crime scene.
As, in compliance with the provisions of art. 187 of the new
Criminal Code, one must take into consideration the penalty set
out by art. 188 par. (1) of the same code, namely from 10 to 20
years, the duration of the defendant’s admission to a detention
center cannot, according to art. 125 par. (2) sentence II of the new
Criminal Code, be shorter than 5 years, even if the offense of
murder committed by the underage defendant remained in the
phase of attempted murder.
Key words: motifs altering the penalty, complicity by tacit
adhesion, duration of admission in a detention center, underage
defendant, murder, attempted murder.
I. Prezentare speță. Prin Sentința penală din 15 decembrie 2014,
pronunțată de către Tribunalul Sibiu:
1. În baza art. 48 cu referire la art. 32 din noul Cod penal (în
continuare C.pen.) raportat la art. 188 alin. (1) și (2) din același cod, cu
aplicarea art. 38 și art. 77 lit. d) C.pen., art. 375 și art. 396 alin. (10) din noul
Cod de procedură penală (în continuare C.pr.pen.), a fost condamnat
inculpatul T.A. la pedeapsa principală de 3 ani și 4 luni închisoare și la
pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute în art.
66 alin. (1) lit. a) și b) C.pen., pe o perioadă de 2 ani, pentru săvârșirea
tentativei la infracțiunea de omor în forma complicității.
2. În temeiul art. 32 raportat la art. 228 C.pen. cu referire la art. 229
alin. (2) lit. b) și art. 232 din același cod, cu aplicarea art. 375 și art. 396 alin.
(10) C.pr. pen., a fost condamnat inculpatul T.A. la pedeapsa de 9 luni
închisoare pentru comiterea tentativei la infracțiunea de furt calificat în forma
complicității.
338 Gheorghe Ivan
3. Potrivit art. 39 alin. (1) lit. b) C.pen., au fost contopite pedepsele
aplicate inculpatului sus-menționat, urmând ca acesta să execute pedeapsa cea
mai grea de 3 ani și 4 luni închisoare sporită la 3 ani și 7 luni închisoare,
precum și interzicerea exercitării drepturilor prevăzute în art. 66 alin. (1) lit. a)
și b) C.pen.
4. În baza art. 67 alin. (1) C.pen., i s-a aplicat inculpatului T.A.
pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute în art.
66 alin. (1) lit. a) și b) C.pen., respectiv dreptul de a fi ales în autoritățile
publice sau în orice alte funcții publice, precum și dreptul de a ocupa o funcție
care implică exercițiul autorității de stat, pe o perioadă de 2 ani după
executarea pedepsei principale.
5. Conform art. 399 alin. (1) C.pr.pen., a fost menținută măsura
arestării preventive a inculpatului T.A.
6. În temeiul art. 72 alin. (1) C.pen., s-a dedus din pedeapsa aplicată
durata reținerii și a arestării preventive a inculpatului T.A., începând din data
de 11 septembrie 2014 la zi.
7. În baza art. 65 C.pen., i s-a aplicat inculpatului sus-menționat
pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute în art. 66
alin. (1) lit. a) și b) C.pen., pe durata executării pedepsei.
8. Potrivit art. 7 din Legea nr. 76/2008 privind organizarea și
funcționarea Sistemului Național de Date Genetice Judiciare (denumit în
continuare S.N.D.G.J.)1, cu modificările și completările ulterioare, s-a dispus
prelevarea de probe biologice de la inculpatul T.A. în vederea introducerii
profilului genetic în baza de date a S.N.D.G.J.
9. În temeiul art. 5 alin. (5) din Legea nr. 76/2008, a fost informat
inculpatul T.A. că probele biologice recoltate vor fi utilizate pentru obținerea
și stocarea în S.N.D.G.J. a profilului genetic.
10. În baza art. 32 raportat la art. 188 alin. (1) și (2) C.pen., art. 228 cu
referire la art. 229 alin. (2) lit. b) și art. 232 din același cod, cu aplicarea art.
113 alin. (3), art. 125 alin. (1) și (2) și art. 129 C.pen., art. 375 și art. 396 alin.
(10) C.pr.pen., s-a luat față de inculpatul-minor P.C.C. măsura educativă
privativă de libertate a internării într-un centru de detenție, pe o perioadă de 2
ani, pentru săvârșirea infracțiunilor de omor în forma tentativei și de furt
calificat în forma tentativei, infracțiuni aflate în concurs real.
11. Conform art. 127 raportat la art. 72 alin. (1) C.pen., a fost dedusă
perioada reținerii și a arestului preventiv al inculpatului P.C.C. din data de 11
septembrie 2014 până la zi din durata măsurii internării într-un centru de
detenție.
1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 289 din 14 aprilie 2008.
Complicitatea prin adeziune tacită la tentativa la infracțiunea de omor… 339
12. În temeiul art. 399 alin. (1) și (4) C.pr.pen., a fost menținută starea
de arest a inculpatului P.C.C., măsură executorie.
13. În baza art. 399 alin. (3) lit. d) și art. 241 alin. (1) lit. d) C.pr.pen.,
s-a dispus punerea în libertate a inculpatului P.C.C. la rămânerea executorie a
hotărârii și transferarea acestuia într-un centru de detenție.
14. Potrivit art. 7 din Legea nr. 76/2008, s-a dispus prelevarea de
probe biologice de la inculpatul P.C.C. în vederea introducerii profilului
genetic în baza de date a S.N.D.G.J.
15. În baza art. 5 alin. (5) din Legea nr. 76/2008, a fost informat
inculpatul T.A. (prima instanță a dorit să se refere la inculpatul P.C.C., și nu
la T.A.) că probele biologice recoltate vor fi utilizate pentru obținerea și
stocarea în S.N.D.G.J. a profilului genetic.
16. În temeiul art. 19 și art. 397 alin. (1) C.pr.pen. combinat cu art.
1381-1383 și art. 1391-1392 din noul Cod civil, a fost admisă acțiunea civilă
formulată de către părțile civile Serviciul Județean de Ambulanță S. și Spitalul
Clinic Județean de Urgență S. și, în consecință, au fost obligați inculpații T.A.
și P.C.C. (inculpatul-minor P.C.C. în solidar cu partea responsabilă civilmente
T.F.) să plătească următoarele sume:
a) 914,07 lei cu dobânzi și penalități până la stingerea datoriei către
Serviciul de Ambulanță Județean S. (fiecare inculpat câte 457,03 lei),
reprezentând cheltuieli cu transportul și îngrijirile medicale acordate părții
civile K.L.;
b) 1720,73 lei cu dobânzi și penalități până la stingerea datoriei către
Spitalul Clinic Județean de Urgență S. (fiecare inculpat câte 860,03 lei),
reprezentând cheltuieli cu îngrijirile medicale acordate părții civile K.L.
17. A fost admisă în parte acțiunea civilă exercitată de către partea
civilă K.L. și, în consecință, au fost obligați inculpații T.A. și P.C.C.
(inculpatul-minor P.C.C. în solidar cu partea responsabilă civilmente T.F.) la
plata sumei de 10.000 euro daune morale, respectiv câte 5.000 euro fiecare.
18. Au fost respinse restul pretențiilor civile solicitate de către partea
civilă K.L.
19. Conform art. 404 alin. (4) lit. d) C.pr.pen. raportat la art. 112 alin.
(1) lit. b) C.pen., a fost confiscată o bucată de scândură din lemn de 180 de
centimetri (în continuare cm) și 2,5 cm grosime depusă la Camera de corpuri
delicte a Tribunalului Sibiu.
20. În baza art. 274 alin. (1) și (2) C.pr.pen., au fost obligați inculpații
T.A. și P.C.C. la plata cheltuielilor judiciare avansate de către stat, în faza
urmăririi penale și a judecății, în cuantum de 2.000 lei (câte 1.000 lei fiecare),
inculpatul-minor P.C.C. în solidar cu partea responsabilă civilmente T.F.
340 Gheorghe Ivan
21. Onorariile avocaților din oficiu s-a dispus a fi suportate din fondul
Ministerului Justiției.
Pentru a pronunța Sentința penală din 15 decembrie 2014, prima
instanță a constatat următoarele:
Prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Sibiu din data de
2 octombrie 2014, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpaților:
P.C.C. pentru săvârșirea tentativei la infracțiunea de furt calificat
prevăzută în art. 32 raportat la art. 228 cu referire la art. 229 alin. (2) lit. b) și
art. 232 C.pen. și a tentativei la infracțiunea de omor prevăzută în art. 32
raportat la art. 188 alin. (1) și (2) din același cod, cu aplicarea art. 38 și art.
113 alin. (3) și urm. C.pen.;
T.A., în stare de arest preventiv, pentru comiterea tentativei la
infracțiunea de furt calificat prevăzută în art. 32 raportat la art. 228 cu referire
la art. 229 alin. (2) lit. b) și art. 232 C.pen. și a complicității la tentativă la
omor prevăzută în art. 48 cu referire la art. 32 raportat la art. 188 alin. (1) și
(2) din același cod, cu aplicarea art. 38 și art. 77 lit. d) C.pen.
În actul de trimitere în judecată s-au reținut următoarele:
Persoana vătămată K.L. este angajată la societatea SC G. SA M., în
calitate de muncitor.
Începând cu luna august 2014, K.L. a primit, din partea conducerii
societății, atribuții de agent de pază, având sarcina de a asigura paza bunurilor
din incinta unității.
La data de 4 septembrie 2014, paznicul K.L. a lucrat în schimbul I,
efectuând serviciul de patrulare prin curtea unității.
În jurul orelor 12,00-12,30, aflându-se pe platforma societății, în zona
unde se află o fostă hală de producție, dezafectată, în apropiere de complexul
comercial B., cu care se învecinează, K.L. a observat doi tineri pe care-i
cunoștea din vedere și pe care i-a mai văzut și cu alte ocazii prin curtea
unității, sustrăgând fier vechi.
Cei doi au ieșit dintr-o magazie, având asupra lor o bucată de scândură
din lemn, lungă de circa 2 metri și lată de circa 10-20 cm.
K.L. s-a apropiat de cei doi tineri și le-a cerut să iasă din fabrică.
Aceștia au făcut câțiva pași în direcția ieșirii din societate, motiv pentru care
K.L. s-a întors cu spatele spre ei, având convingerea că aceștia au dat curs
cererii sale de a părăsi curtea unității. Însă s-au întors spre paznic și unul
dintre ei i-a aplicat o lovitură cu scândura pe care o aveau asupra lor, în cap,
acesta căzând la pământ și sângerând puternic.
K.L. care avea asupra sa un telefon mobil, de serviciu, cu care vorbise,
cu puțin timp înainte de a fi lovit în cap cu scândura, cu colega sa de serviciu,
Complicitatea prin adeziune tacită la tentativa la infracțiunea de omor… 341
F.M.R., a reușit, cu un ultim efort să o apeleze pe aceasta și să-i ceară ajutor,
spunându-i că nu mai poate și pronunțând cuvântul „cap”. Aceasta a anunțat
imediat pe șeful de secție, D.F., și pe directorul unității, A.D., care s-au
deplasat cu o mașină la locul faptei.
L-au găsit pe K.L. pe aleea uzinală, în zona de est a societății, lângă
fosta hală de producție, în prezent dezafectată.
K.L. era întins la pământ, prezenta o acumulare de sânge în zona cefei
și avea o rană deschisă în partea stângă a capului, deasupra urechii stângi, iar
pe jos erau trei bălți de sânge, una mai mare, iar două mai mici.
K.L. a reușit să le comunice celor doi șefi ai săi, veniți la fața locului,
înainte de a sosi organele de poliție și ambulanța, care au fost anunțate între
timp, că a fost lovit în cap cu o scândură din lemn, fiind vorba de doi bărbați
pe care i-a surprins în curtea fabricii și cărora le-a cerut să părăsească
unitatea.
La scurt timp de la săvârșirea faptei, s-a stabilit că cei doi tineri care au
fost surprinși de paznicul K.L. în incinta SC G. SA M., la data de 4
septembrie 2014, cu intenția de a sustrage bunuri din unitate și care i-au
aplicat paznicului o lovitură cu o scândură în cap, sunt inculpații T.A. și
P.C.C., frați, aceștia locuind în apropierea societății.
Cei doi au fost văzuți de către martorii R.A.L. și D.N., imediat după ce
au părăsit curtea SC G. SA M., îndreptându-se grăbit spre blocul unde
locuiau.
După săvârșirea faptei, inculpații T.A. și P.C.C. s-au dus la domiciliu,
unde se afla mama lor, T.F., și căreia T.A. i-a spus ce s-a întâmplat.
Apoi, cei doi inculpați au părăsit domiciliul și municipiul M., plecând,
T.A. la S., iar P.C.C. în satul T., în apropiere de orașul B., sustrăgându-se
astfel urmăririi penale efectuate în cauză.
Inculpații au fost identificați de către organele de poliție la o
săptămână de la comiterea faptei și prezentați procurorului pentru a fi audiați
în cauză. Aceștia au declarat că, la data de 4 septembrie 2014, s-au hotărât să
meargă în incinta societății SC G. SA M., unde au mai fost și cu alte ocazii și
de unde au luat fier vechi din secțiile dezafectate, pentru a face rost de
material lemnos în vederea confecționării unei cuști pentru iepurii pe care-i
aveau la domiciliu; în acest scop, au intrat, fără a avea permisiunea sau
aprobarea vreunei persoane, în incinta societății, unde au găsit o bucată de
scândură și unele ambalaje pe care au intenționat să le ia și să le ducă acasă la
ei, moment în au fost surprinși de paznicul K.L.
Inculpatul P.C.C. a susținut că paznicul K.L. s-a apropiat de el și l-a
prins de umeri, aplicându-i câteva palme peste față; a zbierat, pentru a auzi
fratele său, T.A., care s-ar fi aflat la o distanță de circa 40-50 de metri de el,
342 Gheorghe Ivan
după care a luat de jos o scândură și, de frică, i-a aplicat o lovitură cu
scândura, în cap, paznicului, acesta căzând la pământ, unde a și rămas,
nemaiputând să se ridice și nici să spună ceva.
Inculpații au recunoscut că, după comiterea faptei, au plecat de la
domiciliu în alte localități, fiindu-le frică.
Cu privire la susținerile inculpaților asupra modalității comiterii
agresiunii asupra paznicului K.L. în rechizitoriu s-au relevat următoarele:
Cei doi inculpați au declarat că cel care l-a lovit cu scândura în cap pe
paznic a fost inculpatul P.C.C., iar aceasta a avut loc după ce paznicul l-ar fi
agresat pe el, aplicându-i câteva palme peste față, iar în momentul lovirii
paznicului, cu scândura, inculpatul T.A. s-ar fi aflat la câțiva zeci de metri de
acel loc.
În momentele anterioare agresiunii suferite de K.L., inculpații au fost
împreună, unul lângă altul, aspect care reiese din declarațiile acestuia și din
relatările martorilor A.D. și D.F., sosiți imediat la locul faptei și care au aflat
direct de la paznic acest lucru.
După ce paznicul K.L. a fost doborât la pământ, unde a rămas întins,
cei doi inculpați au părăsit împreună locul faptei, incinta societății, fugind
spre casă, iar apoi părăsind domiciliul și municipiul M., mai multe zile, s-au
sustras urmăririi penale.
Paznicul K.L. a arătat, în declarația sa, că pe cei doi i-a mai surprins și
cu alte ocazii, în incinta unității, iar aceștia au avut și atunci un comportament
agresiv, atât față de el, cât și față de alți paznici, aruncând cu pietre în paznici,
de fiecare dată când erau surprinși în unitate.
Din raportul de constatare medico-legală din 11 septembrie 2014 al
Serviciului de Medicină Legală Județean S. rezultă că K.L. a suferit, la data de
4 septembrie 2014, un traumatism cranio-cerebral cu fracturi craniene și
dilacerare meningo-cerebrală, care s-a putut produce prin lovire cu un corp
contondent aplicată asupra capului; leziunile necesită 100-120 de zile de
îngrijiri medicale pentru vindecare, dacă nu survin complicații; în urma
leziunilor suferite, viața sus-numitului a fost pusă în primejdie.
Starea de fapt reținută în actul de trimitere în judecată a fost dovedită
cu următoarele mijloace de probă:
procesul-verbal de cercetare la fața locului din 4 septembrie 2014,
făcută în curtea SC G. SA M., unde a fost agresată persoana vătămată K.L.;
planșa-foto privind cercetarea la fața locului;
mijlocul material de probă: 1 scândură din lemn de 180 cm lungime,
12 cm lățime și 2,5 cm grosime, care se înaintează instanței de judecată;
raportul de constatare medico-legală din 11 septembrie 2014 al
Serviciului de Medicină Legală Județean S.;
Complicitatea prin adeziune tacită la tentativa la infracțiunea de omor… 343
declarația de persoană vătămată și de constituire ca parte civilă a lui
K.L.;
adresa Spitalului Clinic Județean de Urgență S. din 18 septembrie
2014, de constituire ca parte civilă;
adresa Serviciului de Ambulanță Județean S. din 17 septembrie
2014, de constituire ca parte civilă în cauză;
declarațiile martorilor F.M.R., R.A.L., D.N., A.D., D.F. și T.F.;
declarațiile, în calitate de suspecți și inculpați, date în cursul
urmăririi penale de către T.A. și P.C.C.
În cauză, s-au constituit părți civile Spitalul Clinic Județean de
Urgență S. și Serviciul de Ambulanță Județean S. cu contravaloarea serviciilor
medicale acordate persoanei vătămate.
S-a întocmit referatul de evaluare a inculpatului-minor de către
Serviciul de Probațiune M.
Înainte de citirea actului de sesizare2, persoana vătămată K.L. a
declarat în fața instanței că se constituie parte civilă împotriva fiecărui
inculpat cu suma de 5.000 euro, reprezentând daune morale, și cu aceeași
sumă (10.000 euro) ca despăgubiri materiale.
Tot până la începerea cercetării judecătorești, ambii inculpați au
solicitat ca judecarea cauzei să aibă loc în baza procedurii simplificate a
recunoașterii vinovăției prevăzută în art. 375 și art. 396 C.pr.pen.
Prin declarațiile de recunoaștere a vinovăției, inculpații au solicitat ca
judecarea cauzei să aibă loc numai pe baza probelor administrate în cursul
urmăririi penale, probe pe care și le însușesc, nesolicitând administrarea altor
probe. Prima instanță a admis aceste cereri de judecare a cauzei prin
procedura recunoașterii vinovăției, inclusiv în privința minorului P.C.C.,
pentru următoarele considerente:
Dispoziția procedurală a recunoașterii vinovăției are în vedere două
obiective: judecarea cauzei cu celeritate; acordarea posibilității pentru
inculpații care recunosc fapta comisă (cu excepția infracțiunilor pedepsite cu
detențiunea pe viață) de a beneficia de o reducere a limitelor prevăzute de lege
pentru pedeapsa ce urmează a fi aplicată cu o treime în cazul închisorii,
respectiv cu o pătrime în cazul amenzii.
Nu există dispoziție în noul Cod de procedură penală prin care să fie
exceptat inculpatul-minor de la posibilitatea (care-i este favorabilă, de altfel)
de a fi judecat pe baza procedurii simplificate a recunoașterii vinovăției. Şi un
al treilea argument ar fi faptul că respingerea unei cereri a inculpatului minor
2 Potrivit art. 329 alin. (1) C.pr.pen., rechizitoriul constituie actul de sesizare a
instanței de judecată.
344 Gheorghe Ivan
privind recunoașterea vinovăției ar putea fi considerată discriminatorie față de
admiterea cererii inculpatului major, în condițiile în care, în prezenta cauză,
ambii inculpați au fost trimiși în judecată ca și participanți la comiterea
acelorași fapte (minorul, în calitate de autor, iar majorul, în calitate de
complice).
Din analiza întregului material probatoriu administrat în cursul
urmăririi penale, coroborat cu declarațiile de recunoaștere a vinovăției ale
inculpaților, prima instanță a subliniat că vinovăția inculpaților cu privire la
infracțiunile pentru care au fost trimiși în judecată este dovedită.
Astfel, la data de 4 septembrie 2014, cei doi inculpați au fost surprinși
de paznicul K.L. în incinta curții SC G. SA M., în timp ce încercau să sustragă
bunuri aparținând acestei societăți, acțiune întreruptă din cauza apariției
paznicului. Minorul a lovit partea civilă cu o scândură în zona capului,
cauzându-i acesteia un traumatism cranio-cerebral cu fracturi craniene și
dilacerare meningo-cerebrală.
Leziunile produse paznicului au necesitat 100-120 zile de îngrijiri
medicale pentru vindecare și au pus viața acestuia în pericol.
În drept,
Faptele inculpatului-minor P.C.C. întrunesc elementele constitutive ale
tentativei la infracțiunea de furt calificat prevăzută în art. 32 raportat la art.
228 cu referire la art. 229 alin. (2) lit. b) și art. 232 C.pen. și a tentativei la
infracțiunea de omor prevăzută în art. 32 raportat la art. 188 alin. (1) și (2) din
același cod, cu aplicarea art. 38, art. 113 alin. (3) și urm. C.pen.
Faptele inculpatului-major T.A., care a înlesnit și ajutat la comiterea
infracțiunilor de furt și de omor în forma tentativei de către inculpatul-minor
P.C.C., întrunesc elementele constitutive ale tentativei la infracțiunea de furt
calificat prevăzută în art. 32 raportat la art. 228 cu referire la art. 229 alin. (2)
lit. b) și art. 232 C.pen. și de complicitate la tentativa la omor prevăzută în art.
48 cu referire la art. 32 raportat la art. 188 alin. (1) și (2) din același cod, cu
aplicarea art. 38 și art. 77 lit. d) C.pen.
Prezența inculpatului-major împreună cu inculpatul-minor la locul
comiterii faptelor au sporit încrederea minorului în reușita acțiunilor sale,
minorul acționând în calitate de autor, iar majorul, în calitate de complice.
La individualizarea pedepselor aplicate fiecărui inculpat prima
instanță, s-a ținut seama de dispozițiile art. 74 C.pen., respectiv de
împrejurările și modul în care faptele au fost comise, gravitatea rezultatului
produs (starea de sănătate deosebit de precară a victimei), motivul săvârșirii
faptelor, conduita inculpaților în cursul procesului penal, persoana fiecărui
inculpat.
Complicitatea prin adeziune tacită la tentativa la infracțiunea de omor… 345
Sub aspectul laturii civile, constatând că, în speță, sunt întrunite
condițiile răspunderii civile delictuale a inculpaților, care prin faptele comise
au cauzat un prejudiciu atât părții civile K.L., cât și unităților spitalicești, au
fost obligați inculpații la plata prejudiciilor cauzate, astfel cum mai sus s-a
arătat.
În privința părții civile K.L., prima instanță a arătat că a admis doar
pretențiile morale ale acesteia, prejudiciul material nefiind dovedit.
Împotriva Sentinței penale din 15 decembrie 2014 a Tribunalului Sibiu
au declarat, în termen, apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Sibiu și
inculpatul T.A.
Prin apelul său, parchetul a solicitat desființarea sentinței
sus-menționate și, în rejudecare:
să se rețină în defavoarea inculpatului T.A. circumstanța agravantă
prevăzută în art. 77 lit. d) C.pen. cu referire la infracțiunea de furt,
motivându-se că și la săvârșirea acestei infracțiuni a participat
inculpatul-minor P.C.C.;
să se majoreze pedeapsa aplicată inculpatului T.A. pentru
infracțiunea de omor;
să se majoreze perioada internării inculpatului-minor P.C.C. în
centrul de detenție, cu motivarea că perioada minimă a măsurii este de 5 ani.
La rândul său, inculpatul T.A. a solicitat desființarea sentinței
sus-menționate și, în rejudecare, să se pronunțe o soluție de achitare pentru
infracțiunea de omor, cu motivarea, în esență, că nu se face vinovat,
neexistând o înțelegere prealabilă între el și celălalt inculpat, în sensul
săvârșirii unui omor, și că se afla în altă locație, în momentul în care celălalt
inculpat a lovit-o pe persoana vătămată.
Inculpatul P.C.C., personal și prin apărătorul desemnat din oficiu, și-a
exprimat poziția procesuală, în sensul respingerii apelului parchetului.
Analizând sentința primei instanțe, pe baza motivelor invocate în cele
două apeluri, dar și în acord cu art. 417 alin. (2) C.pr.pen., instanța de apel a
statuat următoarele:
Prima instanță, dând o justă apreciere materialului probatoriu al
dosarului, în conformitate cu dispozițiile art. 103 alin. (1) și (2) C.pr.pen., a
reținut o corectă stare de fapt, pe care, de altfel, inculpații au recunoscut-o în
faza de judecată în primă instanță.
Din declarațiile persoanei vătămate, coroborate cu recunoașterea
inculpaților, dar și cu declarațiile martorilor și cu aspectele ce reies din
certificatul medico-legal, rezultă că cei doi inculpați, frați după mamă, au
pătruns în incinta SC G. SA M., cu intenția de a fura diverse bunuri, fiind
surprinși, înainte de a reuși să sustragă vreun bun, de către persoana vătămată,
346 Gheorghe Ivan
angajat cu atribuții de pază, care le-a cerut să părăsească incinta fabricii. După
ce au schițat că se îndreaptă spre ieșirea din incinta fabricii, inculpatul P.C.C.
(minor la data faptelor), fiind sprijinit moral de prezența fratelui său major,
inculpatul T.A., a lovit-o pe persoana vătămată, pe la spate, cu o scândură în
cap, lovitură în urma căreia aceasta a căzut la pământ. După lovirea persoanei
vătămate, inculpații au părăsit în grabă locul faptei, fiind văzuții de martorii
R.A.L. și D.N., după care inculpații au părăsit localitatea M., plecând fiecare
în altă localitate, cu intenția de a se sustrage unei eventuale urmăririi de către
organele judiciare. În urma loviturii primite, persoana vătămată a suferit un
traumatism cranio-cerebral cu fracturi craniene și cu dilacerare
meningo-cerebrală, care i-au pus în pericol viața și care au necesitat, pentru
vindecare, un număr de 100-120 zile de îngrijiri medicale, cu condiția să nu
survină complicații.
Nu se poate reține apărarea inculpatului-apelant T.A., în sensul că el
nu se face vinovat de săvârșirea faptei de omor în forma complicității,
deoarece nu ar fi avut o înțelegere prealabilă cu fratele său să o ucidă pe
persoana vătămată, iar, pe de altă parte, nu se afla la locul faptei în momentul
lovirii.
Pentru a concluziona astfel, se observă, mai întâi, că în faza de
judecată în primă instanță inculpatul-apelant a recunoscut inclusiv săvârșirea
faptei de omor în forma complicității.
Pentru a fi în prezența complicității, nu este necesară existența doar a
unei înțelegeri prealabile, aceasta putând surveni și în momentul săvârșirii
faptei, după cum rezultă din dispozițiile art. 48 C.pen.
Declarațiile persoanei vătămate îl plasează pe inculpatul T.A., în
momentele imediat precedente acțiunii de lovire, la locul săvârșirii faptei, în
imediata apropiere a fratelui său și a persoanei vătămate. Aceste declarații se
coroborează și cu cele ale martorilor care i-au văzut pe inculpați părăsind, în
grabă, locul faptei, dar și cu declarațiile de recunoaștere ale inculpaților din
faza de judecată în primă instanță.
Este adevărat că, în faza de urmărire penală, inculpații au declarat că
T.A. nu se afla chiar aproape de locul în care persoana vătămată a fost lovită,
însă aceste declarații sunt nesincere sub acest aspect, deoarece ele se contrazic
flagrant, astfel: inculpatul T.A. a declarat că era în altă parte a fabricii, fără a
putea vedea sau auzi măcar pe fratele său și pe persoana vătămată, neauzind
nimic și aflând despre lovire de la fratele său, care ar fi venit în fugă să-i
spună ce a făcut, în timp ce inculpatul P.C.C. a relatat că inculpatul T.A. se
afla la circa 40-50 de metri de locul în care el l-a lovit pe paznic și că a zbierat
pentru a fi auzit de fratele său atunci când persoana vătămată i-a dat câteva
palme peste față. Lipsa de sinceritate a inculpatului T.A. cu referire la
Complicitatea prin adeziune tacită la tentativa la infracțiunea de omor… 347
aspectul situării sale spațiale, în momentul lovirii, se deduce și din atitudinea
lui după săvârșirea faptei, constând în părăsirea domiciliului și fuga într-o altă
localitate, unde a fost prins de către organele de poliție, la o săptămână de la
comiterea faptelor.
Având în vedere și relația de rudenie dintre cei doi inculpați, care sunt
frați după mamă, ținând seama de faptul că cei doi s-au dus la locul faptelor
pregătiți să comită infracțiunea de furt, mai precis să sustragă împreună
bunuri din incinta SC G. SA M. și reținând, astfel cum mai sus s-a arătat, că
inculpatul T.A. s-a aflat lângă inculpatul P.C.C. atunci când acesta din urmă a
lovit-o pe persoana vătămată, se observă că sunt întrunite condițiile de
existență ale participației penale sub forma complicității morale a inculpatului
T.A. la săvârșirea, ca autor, a infracțiunii de tentativă la omor de către
inculpatul P.C.C.; acesta din urmă, știindu-l pe fratele său în apropiere, a avut
suficientă îndrăzneală să-i aplice lovitura persoanei vătămate, între cei doi
inculpați, frați, survenind, pe loc, o înțelegere tacită în sensul comiterii
infracțiunii de omor, înțelegere pe care inculpatul T.A. a confirmat-o prin
situarea lui în apropierea fratelui său, în momentul imediat precedent lovirii,
și prin fuga împreună a celor doi de la locul faptei.
Prima instanță a realizat și o justă încadrare juridică a faptelor
săvârșite de către inculpați, acestea întrunind, într-adevăr, elementele
constitutive ale:
tentativei la infracțiunea de furt calificat prevăzută în art. 32 raportat
la art. 228 cu referire la art. 229 alin. (2) lit. b) și art. 232 C.pen. și ale
tentativei la infracțiunea de omor prevăzută în art. 32 raportat la art. 188 alin.
(1) și (2) din același cod, în ceea ce-l privește pe inculpatul P.C.C.;
tentativei la infracțiunea de furt calificat prevăzută în art. 32 raportat
la art. 228 cu referire la art. 229 alin. (2) lit. b) și art. 232 C.pen. și ale
complicității la tentativa de omor prevăzută în art. 48 cu referire la art. 32
raportat la art. 188 alin. (1) și (2) din același cod, referitor la inculpatul T.A.
În procesul de individualizare judiciară a pedepselor aplicate
inculpatului-major T.A., prima instanță a omis să rețină, cu referire la
infracțiunea de furt, circumstanța agravantă prevăzută în art. 77 lit. d) C.pen.
(săvârșirea faptei de către un infractor-major, dacă aceasta a fost săvârșită
împreună cu un minor), circumstanță care, de altfel, a fost reținută cu referire
la infracțiunea de omor.
Deși a omis să rețină circumstanță agravantă sus-menționată în sarcina
inculpatului T.A. pentru infracțiunea de furt, totuși, prima instanță a aplicat
pedepse just individualizate atât pentru infracțiunea de tentativă la furt, cât și
pentru aceea de complicitate la tentativa de omor, în acord cu criteriile de
individualizare prevăzute art. 74 C.pen. Între aceste criterii, se apreciază că
348 Gheorghe Ivan
cel referitor la gravitatea redusă a infracțiunii de tentativă la furt și la
participația redusă la infracțiunea de complicitate la tentativă la omor justifică
aplicarea unei pedepse pentru furt de doar o lună peste minimul special
obținut conform art. 33 alin. (2) C.pen. și art. 396 alin. (10) C.pr.pen. și a unei
pedepse pentru omor la minimul special obținut conform acelorași dispoziții
menționate anterior.
Cu referire la durata internării inculpatului P.C.C. în centrul de
reeducare, este de menționat că, prin stabilirea unei durate de 2 ani, prima
instanță nu a respectat dispozițiile art. 125 alin. (2) teza a II-a C.pen.
coroborate cu cele ale art. 187 din același cod.
Potrivit art. 125 alin. (2) teza a II-a C.pen., în cazul în care pedeapsa
prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârșită este închisoarea de 20 de ani
sau mai mare ori detențiunea pe viață, internarea într-un centru de detenție se
ia pe o perioadă cuprinsă între 5 și 15 ani.
Conform art. 187 C.pen., prin pedeapsă prevăzută de lege se înțelege
pedeapsa prevăzută în textul de lege care incriminează fapta săvârșită în
forma consumată, fără luarea în considerare a cauzelor de reducere sau de
majorare a pedepsei.
Cum, prin prisma dispozițiilor art. 187 C.pen., trebuie luată în
considerare pedeapsa prevăzută în art. 188 alin. (1) din același cod, și anume
aceea de la 10 la 20 de ani, durata internării inculpatului P.C.C. în centrul de
detenție nu poate fi mai redusă de 5 ani.
O perioadă de internare de sub 5 ani nu este posibilă nici prin prisma
dispozițiilor art. 396 alin. (10) C.pr.pen., deoarece acestea nu se referă la
posibilitatea reducerii duratei unei măsuri educative.
Deci, prima instanță ar fi trebuit să aplice inculpatului-minor P.C.C.
măsura educativă a internării într-un centru de detenție pe o perioadă de 5 ani,
perioadă care apare ca fiind îndestulătoare, prin raportare la criteriile (în
special cele legate de vârsta inculpatului la comiterea faptelor și de atitudinea
de recunoaștere) prevăzute în art. 74 C.pen., la care face trimitere expresă art.
115 alin. (2) din același cod, pentru a asigura crearea condițiilor de reeducare
a inculpatului.
Verificând cauza și sub celelalte aspecte de fapt și de drept, în acord
cu dispozițiile art. 417 alin. (2) C.pr.pen., instanța de apel nu a descoperit alte
fine de netemeinicie sau de nelegalitate.
Pentru toate considerentele sus-menționate, văzând și dispozițiile art.
421 pct. 2 lit. a) C.pr.pen., instanța de apel a admis apelul declarat de către
Parchetul de pe lângă Tribunalul Sibiu împotriva Sentinței penale din 15
decembrie 2014, pronunțată de către Tribunalul Sibiu, pe care a desființat-o
cu privire la inculpatul T.A., doar sub aspectul omisiunii reținerii
Complicitatea prin adeziune tacită la tentativa la infracțiunea de omor… 349
circumstanței agravante prevăzute în art. 77 lit. d) C.pen. cu referire la
infracțiunea de tentativă la furt, și cu privire la inculpatul (minor la data
faptelor) P.C.C., doar sub aspectul duratei măsurii educative privative de
libertate a internării într-un centru de detenție și, rejudecând în aceste limite:
A. A reținut circumstanța agravantă prevăzută în art. 77 lit. d) C.pen.
cu referire la infracțiunea de tentativă la furt calificat prevăzută în art. 32
raportat la art. 228 și art. 229 alin. (2) lit. b) și art. 232 din același cod cu
aplicarea art. 396 alin. (10) C.pr.pen., săvârșită de către inculpatul T.A.
B. A menținut pedepsele aplicate inculpatului T.A. pentru infracțiunea
de tentativă la furt calificat prevăzută în art. 32 raportat la art. 228 și art. 229
alin. (2) lit. b) și art. 232 C.pen., în condițiile art. 77 lit. d) din același cod, cu
aplicarea art. 396 alin. (10) C.pr.pen., și pentru infracțiunea de complicitate la
tentativă la omor prevăzută în art. 48 și art. 32 raportat la art. 188 alin. (1) și
(2) C.pen., în condițiile art. 77 lit. d) din același cod, cu aplicarea art. 396 alin.
(10) C.pr.pen.
C. A menținut pedeapsa rezultantă principală de 3 ani și 7 luni
închisoare și regimul de executare efectivă a acesteia, precum și pedepsele
complementare și accesorii aplicate inculpatului T.A.
D. În baza art. 72 alin. (1) C.pen., a scăzut din durata pedepsei
închisorii perioada în care inculpatul T.A. a fost reținut și arestat preventiv în
cauză, respectiv intervalul 11 septembrie 2014-10 februarie 2015.
E. A majorat de la 2 ani la 5 ani durata măsurii educative privative de
libertate a internării într-un centru de detenție aplicate inculpatului (minor la
data faptelor) P.C.C. pentru săvârșirea, în concurs real, a infracțiunilor de
tentativă la furt calificat prevăzută în art. 32 raportat la art. 228 și art. 229 alin.
(2) lit. b) și art. 232 C.pen. și de tentativă la omor prevăzută în art. 32 raportat
la art. 188 alin. (1) și (2) din același cod.
F. În baza art. 127 și art. 72 alin. (1) C.pen., a scăzut din durata
măsurii educative privative de libertate a internării într-un centru de detenție
perioada în care inculpatul P.C.C. a fost reținut și arestat preventiv în cauză,
respectiv intervalul 11 septembrie 2014-10 februarie 2015.
G. A menținut și celelalte dispoziții ale sentinței apelate, în măsura în
care nu contravin prezentei decizii.
H. A respins ca nefondat apelul declarat de către inculpatul T.A.
împotriva aceleiași sentințe (din 15 decembrie 2014 a Tribunalului Sibiu),
pentru considerentele sus-menționate și văzând dispozițiile art. 421 pct. 1 lit.
b) C.pr.pen.
I. În temeiul art. 275 alin. (2) C.pr.pen., inculpatul T. A. a fost obligat
să plătească statului suma de 200 lei cu titlu de parte din cheltuielile judiciare
avansate de către stat în apel.
350 Gheorghe Ivan
J. A dispus ca, în baza art. 275 alin. (3) C.pr.pen., restul cheltuielilor
avansate de către stat în apel să rămână în sarcina acestuia.
K. A acordat onorariile apărătorului desemnat din oficiu pentru
inculpați în apel, în sumă de câte 300 lei, stabilite potrivit art. 5 lit. b) din
Protocolul privind onorariile apărătorilor din oficiu și care, potrivit art. 272
C.pr.pen., se vor avansa din fondul special destinat al Ministerului Justiției.
(C. Ap. Alba Iulia, S. pen. și pentru cauze cu minori și de familie, Dec.
pen. nr. 131/A/2015)
II. Notă parțial aprobativă. 1. Ori de câte ori legea penală
condiționează anumite efecte (de pildă, în caz de amnistie, grațiere,
prescripție, reabilitare etc.) de pedeapsa prevăzută de lege, referirea se face la
limitele speciale de pedeapsă prevăzute de lege pentru infracțiunea
consumată, fără a se lua în considerare eventualele cauze de agravare
(circumstanțele agravante, concursul de infracțiuni, recidiva, infracțiunea
continuată) sau de atenuare (circumstanțele atenuante, tentativa, cauzele
speciale de atenuare)3. Nu intră în această categorie cauzele speciale de
agravare sau atenuare, care califică sau agravează fapta ori o atenuează,
generând o variantă agravată, calificată sau atenuată a faptei tipice (de
exemplu: omorul calificat față de omorul simplu; furtul în scop de folosință
față de furtul simplu sau furtul calificat)4. În schimb, atunci când o cauză
specială își păstrează doar rolul de modificare a pedepsei, ea se va supune
regulii fixate în art. 187 C.pen.5 (de pildă, cauza prevăzută în 396 alin. (10)
C.pr.pen.6).
3 Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea generală conform noului Cod penal,
ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2017, p. 297; Gh. Ivan, Cauzele
modificatoare de pedeapsă în concepția noului Cod penal, în ,,Dreptul” nr. 9/2010, p. 27. 4 Ibidem.
5 Ibidem. În același sens, Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr.
55/RC/2015, apud Gh. Ivan, M.-C. Ivan, op. cit., p. 297. 6 ,,Art. 396. Rezolvarea acțiunii penale
[…]
(10) Când judecata s-a desfășurat în condițiile art. 375 alin. (1), (11) și (2), când
cererea inculpatului ca judecata să aibă loc în aceste condiții a fost respinsă sau când
cercetarea judecătorească a avut loc în condițiile art. 377 alin. (5) ori art. 395 alin. (2), iar
instanța reține aceeași situație de fapt ca cea recunoscută de către inculpat, în caz de
condamnare sau amânare a aplicării pedepsei, limitele de pedeapsă prevăzute de lege în
cazul pedepsei închisorii se reduc cu o treime, iar în cazul pedepsei amenzii, cu o pătrime.
Pentru inculpații minori, instanța va avea în vedere aceste aspecte la alegerea măsurii
educative; în cazul măsurilor educative privative de libertate, limitele perioadelor pe care se
dispun aceste măsuri, prevăzute de lege, se reduc cu o treime (sublinierea noastră Gh.
Ivan).”
Complicitatea prin adeziune tacită la tentativa la infracțiunea de omor… 351
2. Totuși, art. 396 alin. (10) C.pr.pen., astfel cum a fost modificat prin
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 18/20167, prevede posibilitatea
reducerii cu o treime a limitelor perioadelor pe care se dispun măsurile
educative privative de libertate, și nu cum a susținut instanța de apel (corect,
de altfel, în momentul pronunțării deciziei sus-menționate).
Deci, relativ la art. 125 alin. (2) lit. b) C.pen.8, cauza prevăzută în art.
396 alin. (10) C.pr.pen. nu operează asupra limitelor pedepsei prevăzute în
art. 188 alin. (1) C.pen. (închisoarea de la 10 la 20 de ani), aplicându-se astfel
teza a II-a a primului text legal (cazul în care pedeapsa prevăzută de lege
pentru infracțiunea săvârșită este închisoarea de 20 de ani sau mai mare ori
detențiunea pe viață), dar limitele internării într-un centru de detenție (5,
respectiv 15 ani) trebuie reduse cu o treime.
Mai mult, instanța trebuie să aibă în vedere cauza prevăzută în art. 396
alin. (10) C.pr.pen., mai întâi, la alegerea măsurii educative.
3. Este adevărat că nu este necesară existența unei înțelegeri
prealabile, aceasta putând surveni și în momentul săvârșirii faptei, după cum
rezultă din dispozițiile art. 48 C.pen.9 Însă, așa cum se deduce din descrierea
situației de fapt, inculpatul T.A. nu a contribuit cu nimic la săvârșirea
tentativei la omor de către inculpatul P.C.C. Simpla prezență a unei persoane
la locul faptei nu poate atrage reținerea complicității, decât dacă aceasta a
efectuat acte de sprijinire a autorului (de exemplu: asigurarea pazei;
încurajarea)10
.
Cu referire la infracțiunea de omor, instanța supremă a statuat: Nu
rezultă din probele dosarului că inculpații s-ar fi înțeles înainte sau în timpul
săvârșirii infracțiunii pentru a suprima viața victimei, intenția inculpatului
B.M. fiind aceea de a-i aplica o corecție. Pentru existența complicității este
necesar a fi îndeplinite cumulativ mai multe condiții, și anume prevederea de
7 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 389 din 23 mai 2016.
8 ,,Art. 125. Internarea într-un centru de detenție
[…]
(2) Internarea se dispune pe o perioadă cuprinsă între 2 și 5 ani, afară de cazul în
care pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârșită este închisoarea de 20 de ani
sau mai mare ori detențiunea pe viață, când internarea se ia pe o perioadă cuprinsă între 5
și 15 ani (sublinierea noastră Gh. Ivan).
[…]” 9 ,,Art. 48. Complicele
(1) Complice este persoana care, cu intenție, înlesnește sau ajută în orice mod la
săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală.
(2) Este de asemenea complice persoana care promite, înainte sau în timpul
săvârșirii faptei, că va tăinui bunurile provenite din aceasta sau că va favoriza pe făptuitor,
chiar dacă după săvârșirea faptei promisiunea nu este îndeplinită.” 10
A se vedea, pe larg, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, op. cit., p. 101-102.
352 Gheorghe Ivan
către complice a acțiunii sau inacțiunii ce urmează să fie executată de către
autor și a urmărilor ei, alăturarea actului complicelui la acțiunea sau
inacțiunea realizată de către autor, acceptarea sau urmărirea de către complice
a producerii urmărilor prevăzute și contribuția efectivă a complicelui la
comiterea infracțiunii. Or, din probele existente la dosar, nu se poate reține că
inculpații au acționat în mod coordonat, acțiunile lor nu s-au intersectat,
fiecare acționând singular, inițial victima fiind lovită de către inculpatul B.M.
și, ulterior, venind și inculpatul B.G., care i-a aplicat o lovitură fatală. Faptul
că inculpatul B.M. nu a cunoscut intenția inculpatului B.G. de a suprima viața
victimei rezultă atât din declarațiile martorilor oculari care au declarat
constant că inculpatul B.M. alerga după victimă, fiind înarmat cu un băț, cât și
din atitudinea sa în sensul că, deși în căruță existau obiecte tăieoase, apte să
producă rezultatul letal, el nu a luat niciunul dintre aceste obiecte, ci doar un
băț, împrejurare ce conduce la concluzia că nu a dorit decât să o lovească pe
victimă. Contribuția sa nu a fost de natură să-l determine pe inculpatul B.G. să
acționeze cu mai mult curaj, știind că este ajutat de fratele său, cât timp, având
în vedere comportamentul extrem de violent al inculpatului B.G., atât în
familie, cât și în comunitate, nu avea nevoie nici de sprijin moral și nici de
acțiuni conjugate ale fratelui său. Argumentele prezentate de către instanța de
apel în sprijinul soluției adoptate nu sunt atât de puternice încât să întărească
convingerea instanței că inculpatul B.M. a comis acte de complicitate la
infracțiunea de omor11
.
În ceea ce privește infracțiunea de tâlhărie, tot instanța supremă a
relevat: Săvârșirea furtului de către mai mulți făptuitori, dintre care unul, fără o
înțelegere prealabilă cu ceilalți, acționează cu violență față de persoana care
încearcă să-l rețină, după care toți participanții fug de la locul faptei, nu
constituie infracțiunea de tâlhărie în modalitatea prevăzută în art. 233 teza
ultimă C.pen. [art. 211 alin. (1) teza ultimă din Codul penal anterior (în
continuare C.pen. din 1969)] decât pentru cel care a întrebuințat violența pentru
a-și asigura scăparea, fapta celorlalți constituind infracțiunea de furt prevăzută
în art. 228 alin. (1) C.pen. [furt calificat prevăzută în art. 209 alin. (1) lit. a)
C.pen. din 1969], cu reținerea eventuală și a altor agravante. Într-un atare caz,
sunt incidente prevederile art. 50 alin. (2) C.pen. [art. 28 alin. (2) C.pen. din
1969], potrivit cărora circumstanțele privitoare la faptă, ca în speță, nu se
răsfrâng asupra participanților dacă aceștia nu le-au cunoscut și nici nu le-au
11
Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 983/2011, apud Gh. Ivan, M.-C.
Ivan, Drept penal. Partea specială conform noului Cod penal, ediția 3, revizuită și adăugită,
Editura C.H. Beck, București, 2017, p. 9-10.
Complicitatea prin adeziune tacită la tentativa la infracțiunea de omor… 353
prevăzut12
. Tot astfel, potrivit art. 50 alin. (2) C.pen. [art. 28 alin. (2) C.pen. din
1969], în cazul complicității la infracțiunea de tâlhărie, exercitarea de violențe
de către autor asupra persoanei vătămate, pentru ca atât autorul, cât și
complicele să-și asigure scăparea în urma săvârșirii faptei de sustragere,
constituie o circumstanță privitoare la faptă, care se răsfrânge asupra
complicelui, dacă acesta a acționat în consens cu autorul în desfășurarea întregii
activități infracționale și a prevăzut modalitatea de a-și asigura scăparea, între
care și aceea de a exercita violențe asupra persoanei vătămate13
.
4. În atari condiții, încadrarea juridică corectă a faptelor era:
tentativa la infracțiunea de tâlhărie calificată prevăzută în art. 32
alin. (1) raportat la art. 233 teza ultimă, art. 234 alin. (1) lit. f) și art. 237
C.pen., precum și tentativa la infracțiunea de omor calificat prevăzută în art.
32 alin. (1) raportat la art. 188 alin. (1) și art. 189 alin. (1) lit. d) și (2) din
același cod, ambele cu aplicarea art. 38 alin. (1) teza a II-a, art. 113 și urm.
C.pen. și art. 396 alin. (10) C.pr.pen., în ceea ce-l privește pe inculpatul
P.C.C.;
tentativa la infracțiunea de furt calificat prevăzută în art. 32 alin. (1)
raportat la art. 228 alin. (1), art. 229 alin. (2) lit. b) și art. 232 C.pen., cu
aplicarea art. 77 lit. d) din același cod și art. 396 alin. (10) C.pr.pen., referitor
la inculpatul T.A.
12
Curtea Supremă de Justiție, S. pen., Dec. nr. 2062/2003, apud Gh. Ivan, M.-C. Ivan,
Drept penal. Partea specială conform noului Cod penal, ediția 3, revizuită și adăugită, op.
cit., p. 198. 13
Înalta Curte de Casație și Justiție, S. pen., Dec. nr. 2892/2006, apud Gh. Ivan,
M.-C. Ivan, Drept penal. Partea specială conform noului Cod penal, ediția 3, revizuită și
adăugită, op. cit., p. 198.
AMÂNAREA APLICĂRII PEDEPSEI – OBLIGAŢIA DE A NU
CONDUCE ANUMITE VEHICULE STABILITE DE CĂTRE
INSTANŢĂ
ABSTRACT
Given the limitation of the exercise of certain rights, the obligation
set out by art. 85 par. (2) g) of the new Criminal Code, imposed on
the defendant in respect to whom the court ruled a stay in
enforcing the penalty, must be individualized considering a double
aspect: duration in time, as well as the categories of motor vehicles
to which the interdiction relates.
By imposing the obligation in question, the provisions of art. 90 of
the abovementioned code on the effects of the stay in enforcing the
penalty are not breached.
Key words: stay in enforcing the penalty, obligation not to drive
certain vehicles established by the Court.
I. Prezentare speță. Prin Sentința penală din 10 februarie 2015,
pronunțată de către Judecătoria Mediaș:
1. În baza art. 396 alin. (1), (4) și (10) din noul Cod procedură penală
(în continuare C.pr.pen.) cu aplicarea art. 83 din noul Cod penal (în
continuare C.pen.), s-a stabilit pedeapsa de 1 an și 2 luni închisoare în ceea ce
îl privește pe inculpatul S.S.D. pentru săvârșirea infracțiunii de conducere a
unui vehicul sub influența alcoolului sau a altor substanțe prevăzute în art.
336 alin. (1) C.pen.
2. Potrivit art. 83 alin. (1) C.pen., s-a amânat aplicarea pedepsei
închisorii de 1 an și 2 luni, iar în baza art. 84 din același cod, s-a stabilit un
termen de supraveghere de 2 ani, începând cu data rămânerii definitive a
sentinței.
3. În temeiul art. 85 alin. (1) C.pen., pe durata termenului de
supraveghere s-a precizat că inculpatul va respecta următoarele măsuri de
supraveghere:
a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Sibiu, la datele fixate de
acesta;
b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu
supravegherea sa;
c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care
depășește 5 zile, precum și întoarcerea;
d) să comunice schimbarea locului de muncă;
Amânarea aplicării pedepsei – obligația de a nu conduce anumite… 355
e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul
mijloacelor sale de existență.
4. Conform art. 85 alin. (2) lit. f) C.pen., pe durata termenului de
supraveghere, i s-a interzis inculpatului să conducă pe drumurile publice orice
fel de autovehicule.
5. În baza art. 86 alin. (1) C.pen., pe durata termenului de
supraveghere, datele prevăzute în art. 85 alin. (1) lit. c)-e) din același cod se
comunică Serviciului de Probațiune Sibiu.
6. În temeiul art. 404 alin. (3) C.pr.pen., i s-a atras atenția inculpatului
S.S.D. asupra prevederilor art. 88 C.pen. privind revocarea amânării aplicării
pedepsei, în cazul în care, pe durata termenului de supraveghere, cu
rea-credință, nu va respecta măsurile de supraveghere sau obligațiile impuse
ori va săvârși noi infracțiuni.
7. Potrivit art. 274 alin. (1) C.pr.pen., a fost obligat inculpatul
sus-menționat la plata sumei de 400 lei cu titlu de cheltuieli judiciare avansate
de către stat.
Pentru a pronunța Sentința penală din 10 februarie 2015, prima
instanță a relevat următoarele:
Prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Mediaș,
înregistrat pe rolul Judecătoriei Mediaș, la data de 20 noiembrie 2014, a fost
trimis în judecată inculpatul S.S.D. pentru săvârșirea infracțiunii de conducere
a unui vehicul sub influența alcoolului sau a altor substanțe prevăzute în art.
336 alin. (1) C.pen.
În considerentele actului de sesizare1 s-a reținut că, la data de 23 mai
2014, inculpatul sus-menționat a condus autoturismul marca Audi, pe drumul
național (în continuare DN) 14, cu o viteză de 176 km/h, în zona de limitare a
vitezei la 90 km/h, fiind oprit în trafic și depistat că avea în sânge o îmbibație
alcoolică de 1,25 g/l.
Audiat atât în faza de urmărire penală, cât și în aceea de judecată,
inculpatul a recunoscut fapta, susținând că a transportat de la aeroportul din
Sibiu pe martorul M.A.F., care venise din altă localitate, ocazie cu care au
consumat băuturi alcoolice într-un bar din Sibiu, apoi s-a urcat la volanul
mașinii pentru a-l conduce până în municipiul Mediaș.
La primul termen de judecată, inculpatul S.S.D. a arătat că solicită
aplicarea dispozițiilor art. 375 alin. (1) C.pr.pen., menționând că recunoaște
comiterea faptei, precum și probele făcute în faza de cercetare penală,
înțelegând să și le însușească.
1 Potrivit art. 329 alin. (1) C.pr.pen., rechizitoriul constituie actul de sesizare a
instanței de judecată.
356 Gheorghe Ivan
Din probatoriul administrat în cauză în faza urmăririi penale a rezultat
că, la data de 23 mai 2014, inculpatul a fost depistat, în jurul orelor 7.56, cu
aparatul radar, conducând autoturismul marca Audi, pe DN 14, cu o viteză de
176 km/h, pe un tronson de drum în care exista limitare a vitezei la 90 km/h,
dinspre Sibiu spre Mediaș. Fiind oprit de către organele poliției rutiere, pe
raza comunei Ș.M., la km 30, s-a constatat că în autoturism se aflau și
martorii M.F. și G.L.R., iar după verificarea documentelor autoturismului și
ale conducătorului auto, acesta din urmă a fost testat cu aparatul marca Drager
seria ARZF. Acesta a înregistrat o alcoolemie de 0,73 mg/l alcool pur în aerul
expirat, motiv pentru care inculpatul a fost condus la spital, unde i s-au
recoltat două probe de sânge, iar în urma analizării acestora s-a constatat că
avea în sânge o alcoolemie de 1,25 g/l alcool pur (prima probă) și 1,10 g/l
alcool pur (a doua probă), așa cum rezultă din buletinul de analiză
toxicologică din data de 27 mai 2014.
Mijloacele de probă sunt următoarele: procesul-verbal de constatare a
infracțiunii flagrante, rezultatul testării alcooltest, buletinul de analiză
toxicologică alcoolemie din data de 27 mai 2014, procesul-verbal de recoltare
a probelor biologice, declarațiile martorilor G.L.R. și M.A.F. (care au
confirmat consumul anterior de alcool împreună cu inculpatul), precum și
declarațiile inculpatului.
Din starea de fapt descrisă și probată rezultă, dincolo de orice îndoială
rezonabilă, că fapta există, constituie infracțiune și este săvârșită de către
inculpat.
În drept,
Fapta inculpatului de a conduce pe drumurile publice un vehicul
pentru care legea prevede obligativitatea deținerii permisului de conducere,
care, la momentul prelevării mostrelor biologice, avea o îmbibație alcoolică
de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge, întrunește elementele constitutive ale
infracțiunii prevăzute în art. 336 alin. (1) C.pen.
La individualizarea pedepsei stabilite și a oportunității aplicării, se are
în vedere gravitatea faptei, gradul de pericol social creat, rezultatul produs,
lipsa antecedentelor inculpatului, conduita sa după săvârșirea infracțiunii,
precum și faptul că pedeapsa stabilită nu depășește 2 ani închisoare,
împrejurări față de care se impune concluzia că aplicarea imediată a unei
pedepse nu este necesară, dar se impune supravegherea conduitei inculpatului
pe o anumită perioadă, termenul de supraveghere fiind de 2 ani
În temeiul art. 85 alin. (2) lit. f) C.pen., pe durata termenului de
supraveghere, se interzice inculpatului S.S.D. să conducă pe drumurile
publice orice fel de autovehicule. În impunerea acestei măsuri, trebuie să se ia
în considerare periculozitatea pe drumurile publice a inculpatului care,
Amânarea aplicării pedepsei – obligația de a nu conduce anumite… 357
potrivit antecedenței contravenționale, în ultimii ani a săvârșit un număr de 13
abateri rutiere, majoritatea constând în depășirea vitezei legale, comportament
care a culminat cu săvârșirea prezentei infracțiuni, inculpatul circulând sub
influenta băuturilor alcoolice cu o viteză de 176 km/h, aspect ce denotă o
periculozitate sporită și indică o probabilitate mare de producere a unor
consecințe nedorite în trafic.
Împotriva Sentinței penale din 10 februarie 2015 a Judecătoriei Mediaș
a declarat, în termen, apel inculpatul S.S.D., solicitând desființarea ei și, în
rejudecare, înlăturarea din sarcina lui a obligației de a nu conduce
autovehicule, cu motivarea consemnată în încheierea de stabilire a
pronunțării, care face parte integrantă din prezenta decizie.
Procurorul și-a exprimat poziția procesuală, în sensul admiterii
apelului.
Analizând sentința primei instanțe, prin prisma motivului de apel
invocat de către inculpat, dar și sub toate aspectele de fapt și de drept, în acord
cu dispozițiile art. 417 alin. (2) C.pr.pen., instanța de apel a statuat
următoarele:
Prima instanță, dând o justă interpretare și apreciere a probelor
dosarului, în acord cu dispozițiile art. 103 alin. (1) și (2) C.pr.pen., a reținut o
corectă stare de fapt, recunoscută, de altfel, de către inculpat în fața primei
instanțe, când a solicitat ca judecata să aibă loc conform procedurii
simplificate în cazul recunoașterii învinuirii.
Fapta inculpatului S.S.D. (care, la momentul prelevării mostrelor
biologice, avea o îmbibație alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge)
întrunește, într-adevăr, toate elementele constitutive ale infracțiunii de
conducere a unui vehicul sub influența alcoolului sau a altor substanțe
prevăzute în art. 336 alin. (1) C.pen.2, astfel cum constituționalitatea acestui
text legal a fost analizată prin Decizia nr. 732/2014 a Curții Constituționale a
României3.
În procesul de individualizare a sancțiunii, prima instanță a dat dovadă
de clemență, alegând o soluție alternativă condamnării, respectiv aceea a
2 ,,Art. 336. Conducerea unui vehicul sub influența alcoolului sau a altor substanțe
(1) Conducerea pe drumurile publice a unui vehicul pentru care legea prevede
obligativitatea deținerii permisului de conducere de către o persoană care, la momentul
prelevării mostrelor biologice, are o îmbibație alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge
se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă.
[…]” 3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 27 ianuarie 2015.
Prin decizia sus-menționată, instanța constituțională a constatat că sintagma ,,la
momentul prelevării mostrelor biologice” din cuprinsul dispozițiilor art. 336 alin. (1) C.pen.
este neconstituțională.
358 Gheorghe Ivan
amânării aplicării pedepsei prevăzută în art. 83 C.pen., deși contextul în care
inculpatul a săvârșit fapta (conducând, pe un drum național intens circulat, un
autoturism, în care se mai aflau două persoane, cu 176 km/h) și antecedența
lui contravențională rutieră (a săvârșit, în ultimii ani, un număr de 13
contravenții rutiere) ar fi impus pronunțarea unei soluții de condamnare. Dar,
ținută fiind de principiul neagravării situației inculpatului în propriu-i apel,
expres prevăzut în art. 418 alin. (1) C.pr.pen.4, instanța de apel nu poate
îndrepta acest aspect de netemeinicie.
Cu privire la obligația impusă de către prima instanță inculpatului, de a
nu conduce pe drumurile publice orice fel de autovehicule:
În acord cu prima instanță, dată fiind bogata antecedență
contravențională în domeniul legislației rutiere și împrejurările comiterii
faptei, sus-menționate, se observă că prima instanță a optat, în mod întemeiat,
în sensul de a interzice inculpatului să mai conducă autovehicule pe drumurile
publice, numai astfel putând fi înlăturată, pe o anumită perioadă de timp, o
stare de pericol pe drumurile publice și doar, în acest fel, putându-se atrage
atenția, în mod eficient, inculpatului asupra necesității de revizuire a
comportamentului său rutier.
Raționând astfel, nu se poate reține apărarea inculpatului, în sensul că,
prin impunerea obligației în discuție, ar fi încălcate dispozițiile art. 90 C.pen.
Dacă s-ar interpreta astfel cum susține inculpatul dispozițiile art. 90
C.pen., ar însemna că nu i se poate impune inculpatului, față de care s-a
dispus amânarea aplicării pedepsei, niciuna dintre măsurile de supraveghere,
precum și niciuna dintre obligațiile prevăzute în art. 85 din același cod. Este
de domeniul evidenței logice, la care se ajunge prin intermediul interpretării
sistematice și teleologice a legii, că dispozițiile art. 90 din codul
sus-menționat se referă la alte interdicții (pentru că obligația de a nu conduce
autovehicule pe drumurile publice reprezintă o interdicție) decât acelea la care
se referă art. 85 alin. (2) C.pen. Se observă însă că prima instanță a indicat,
probabil dintr-o eroare materială, un temei greșit de drept al acestei obligații,
și anume art. 85 alin. (2) lit. f) C.pen. în loc de art. 85 alin. (2) lit. g) din
același cod, aspect ce urmează a fi îndreptat.
Dat fiind caracterul de limitare al exercițiului unor drepturi, obligația
impusă în sarcina inculpatului trebuie să fie individualizată sub un dublu
aspect: acela al duratei în timp, precum și al categoriilor de autovehicule la
care interdicția se referă.
4 ,,Art. 418. Neagravarea situației în propriul apel
(1) Instanța de apel, soluționând cauza, nu poate crea o situație mai grea pentru cel
care a declarat apel.
[…]”
Amânarea aplicării pedepsei – obligația de a nu conduce anumite… 359
În opinia instanței de apel durata de 2 ani a termenului de
supraveghere este una suficientă, pe parcursul căreia inculpatul are timp să
reflecteze asupra conduitei sale trecute și să aleagă a se conforma, pe viitor,
regulilor de circulație. De asemenea, prin raportare la locul (drumul public)
săvârșirii și la felul autovehiculelor la bordul cărora a săvârșit prezenta
infracțiune și contravențiile din cazierul rutier, este necesar să se interzică
inculpatului doar conducerea pe drumurile publice a acelor categorii de
autovehicule ce sunt destinate, cu precădere, circulației pe drumurile publice,
autovehicule definite prin dispozițiile art. 6 pct. 6, 21, 22 și 321 din Ordonanța
de urgență a Guvernului nr. 195/20025, republicată, cu modificările și
completările ulterioare, și anume:
a) autovehicule – orice vehicul echipat, prin construcție, cu un motor
cu propulsie, în scopul deplasării pe drum. Mopedele, troleibuzele și
tractoarele rutiere sunt considerate autovehicule (pct. 6 din articolul
sus-menționat6);
b) mopede – vehicule, cu două sau trei roți, a căror viteză maximă prin
construcție este mai mare de 25 km/h, dar nu depășește 45 km/h și care este
echipat cu un motor cu ardere internă, cu aprindere prin scânteie, cu o
capacitate cilindrică ce nu depășește 50 cmc sau cu un alt motor cu ardere
internă ori, după caz, electric, a cărui putere nominală continuă maximă nu
depășește 4 kW, iar masa proprie a vehiculului nu depășește 350 kg,
neincluzând masa bateriilor în cazul vehiculului electric, fiind asimilat
mopedului cvadriciclul ușor, astfel cum este definit la pct. 6 partea A din
anexa nr. 1 la secțiunea 4 din Reglementările privind omologarea de tip și
eliberarea cărții de identitate a vehiculelor rutiere, precum și omologarea de
tip a produselor utilizate la acestea – RNTR 2, aprobate prin Ordinul
ministrului lucrărilor publice, transporturilor și locuinței nr. 211/2003, cu
modificările și completările ulterioare (pct. 21 din articolul sus-menționat7);
5 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 670 din 3 august 2006.
6 În prezent, pct. 6 al art. 6 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 195/2002 are
următorul conținut:
,,6. autovehicul – orice vehicul echipat cu motor de propulsie, utilizat în mod
obișnuit pentru transportul persoanelor sau mărfurilor pe drum ori pentru tractarea, pe
drum, a vehiculelor utilizate pentru transportul persoanelor sau mărfurilor. Vehiculele care
se deplasează pe șine, denumite tramvaie, precum și tractoarele agricole sau forestiere nu
sunt considerate autovehicule. Troleibuzele sunt considerate autovehicule”. 7 În prezent, pct. 21 al art. 6 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 195/2002 are
următorul conținut:
,,21. moped – autovehicul, cu două sau trei roți, a cărui viteză maximă prin
construcție este mai mare de 25 km/h, dar nu depășește 45 km/h și care este echipat cu un
motor cu ardere internă, cu aprindere prin scânteie, cu o capacitate cilindrică ce nu
depășește 50 cmc sau cu un alt motor cu ardere internă ori, după caz, electric, a cărui putere
360 Gheorghe Ivan
c) motociclete – autovehicule cu două roți, cu sau fără ataș, echipat cu
un motor care are o capacitate cilindrică mai mare de 50 cmc și/sau a cărui
viteză maximă, prin construcție, depășește 45 km/h (pct. 22 din articolul
sus-menționat);
d) tricicluri cu motor – autovehicule cu trei roți dispuse simetric, a
cărui viteză maximă prin construcție depășește 45 km/h, care este echipat cu
un motor având o cilindree de peste 50 cmc, în cazul unui motor cu ardere
internă, sau cu un motor electric cu putere nominală continuă ce depășește 4
kW (pct. 321 din articolul sus-menționat).
Verificând cauza și sub aspectul celorlalte chestiuni de fapt și de drept,
conform dispozițiilor art. 417 alin. (2) C.pr.pen., instanța de apel nu a desprins
fine de nelegalitate ori alte fine de netemeinicie.
Pentru considerentele sus-menționate, văzând și dispozițiile art. 421
pct. 2 lit. a) C.pr.pen., instanța de apel a admis apelul declarat de către
inculpatul S.S.D. împotriva Sentinței penale din 10 februarie 2015, pronunțate
de către Judecătoria Mediaș, pe care a desființat-o doar sub aspectul temeiului
de drept și al individualizării obligării inculpatului de a nu conduce, pe durata
termenului de supraveghere, orice fel de autovehicule și, rejudecând în aceste
limite:
A. A schimbat temeiul de drept al obligației impuse inculpatului
S.S.D. de a nu conduce anumite autovehicule din art. 85 alin. (2) lit. f) C.pen.
în art. 85 alin. (2) lit. g) din același cod.
B. A menținut în sarcina inculpatului S.S.D. obligația prevăzută în art.
85 alin. (2) lit. g) C.pen., pe care o va individualiza astfel: pe durata
termenului de supraveghere, inculpatul nu va conduce, pe drumurile publice,
autovehicule, în accepțiunea dată acestei categorii de vehicule prin dispozițiile
art. 6 pct. 6, 21, 22 și 321 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.
195/2002.
nominală continuă maximă nu depășește 4 kW, iar masa proprie a vehiculului nu depășește
350 kg, neincluzând masa bateriilor în cazul vehiculului electric. Este asimilat mopedului
cvadriciclul ușor, astfel cum este definit la pct. 6 partea A din anexa nr. 1 la secțiunea 4 din
Reglementările privind omologarea de tip și eliberarea cărții de identitate a vehiculelor
rutiere, precum și omologarea de tip a produselor utilizate la acestea - RNTR 2, aprobate
prin Ordinul ministrului lucrărilor publice, transporturilor și locuinței nr. 211/2003, cu
modificările și completările ulterioare”.
Este de menționat că, în urma modificării efectuate prin art. I pct. 20 din Ordinul
ministrului transporturilor nr. 25/2016 (publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I,
nr. 98 din 9 februarie 2016), secțiunea 4 din Reglementările privind omologarea de tip și
eliberarea cărții de identitate a vehiculelor rutiere, precum și omologarea de tip a produselor
utilizate la acestea – RNTR 2, aprobate prin Ordinul ministrului lucrărilor publice,
transporturilor și locuinței nr. 211/2003, nu mai conține anexe.
Amânarea aplicării pedepsei – obligația de a nu conduce anumite… 361
C. A menținut, în rest, dispozițiile sentinței sus-menționate, în măsura
în care nu contravin prezentei decizii.
D. A dispus ca, în baza art. 275 alin. (3) C.pr.pen., cheltuielile
judiciare avansate de către stat în apel să rămână în sarcina acestuia.
(C. Ap. Alba Iulia, S. pen. și pentru cauze cu minori și de familie, Dec.
pen. nr. 422/A/2015)
II. Notă aprobativă. Într-adevăr, nu se încalcă dispozițiile art. 90
C.pen.8 atunci când se impune unui inculpat îndeplinirea uneia sau a mai
multor dintre obligațiile prevăzute în art. 85 din același cod9. Primul articol
8 ,,Art. 90. Efectele amânării aplicării pedepsei
(1) Persoanei față de care s-a dispus amânarea aplicării pedepsei nu i se mai aplică
pedeapsa și nu este supusă niciunei decăderi, interdicții sau incapacități ce ar putea decurge
din infracțiunea săvârșită, dacă nu a săvârșit din nou o infracțiune până la expirarea
termenului de supraveghere, nu s-a dispus revocarea amânării și nu s-a descoperit o cauză
de anulare.
(2) Amânarea aplicării pedepsei nu produce efecte asupra executării măsurilor de
siguranță și a obligațiilor civile prevăzute în hotărâre.” 9 ,,Art. 85. Măsurile de supraveghere și obligațiile
(1) Pe durata termenului de supraveghere, persoana față de care s-a dispus
amânarea aplicării pedepsei trebuie să respecte următoarele măsuri de supraveghere:
a) să se prezinte la serviciul de probațiune, la datele fixate de acesta;
b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;
c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5
zile, precum și întoarcerea;
d) să comunice schimbarea locului de muncă;
e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor
sale de existență.
(2) Instanța poate impune persoanei față de care s-a dispus amânarea aplicării
pedepsei să execute una sau mai multe dintre următoarele obligații:
a) să urmeze un curs de pregătire școlară ori de calificare profesională;
b) să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității, pe o perioadă cuprinsă
între 30 și 60 de zile, în condițiile stabilite de instanță, afară de cazul în care, din cauza stării
de sănătate, persoana nu poate presta această muncă. Numărul zilnic de ore se stabilește
prin legea de executare a pedepselor;
c) să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de
către serviciul de probațiune sau organizate în colaborare cu instituții din comunitate;
d) să se supună măsurilor de control, tratament sau îngrijire medicală;
e) să nu comunice cu victima sau cu membri de familie ai acesteia, cu persoanele cu
care a comis infracțiunea sau cu alte persoane, stabilite de instanță, ori să nu se apropie de
acestea;
f) să nu se afle în anumite locuri sau la anumite manifestări sportive, culturale ori la
alte adunări publice, stabilite de instanță;
g) să nu conducă anumite vehicule stabilite de instanță (sublinierea noastră Gh.
Ivan);
362 Gheorghe Ivan
reglementează efectele imediate [alin. (2)] și definitive [alin. (1)] ale amânării
aplicării pedepsei10
; aceste din urmă efecte, printre care și nesupunerea
niciunei interdicții, se produc la împlinirea termenului de supraveghere. Cel
de-al doilea text legal prevede măsurile de supraveghere/obligațiile care
trebuie/pot fi impuse persoanei față de care s-a dispus amânarea aplicării
pedepsei, pe durata termenului de supraveghere.
h) să nu dețină, să nu folosească și să nu poarte nicio categorie de arme;
i) să nu părăsească teritoriul României fără acordul instanței;
j) să nu ocupe sau să nu exercite funcția, profesia, meseria ori activitatea de care s-a
folosit pentru săvârșirea infracțiunii.
(3) Pentru stabilirea obligației prevăzute la alin. (2) lit. b), instanța va consulta
informațiile puse la dispoziție periodic de către serviciul de probațiune cu privire la
posibilitățile concrete de executare existente la nivelul serviciului de probațiune și la nivelul
instituțiilor din comunitate.
(4) Când stabilește obligația prevăzută la alin. (2) lit. e)-g), instanța
individualizează, în concret, conținutul acestei obligații, ținând seama de împrejurările
cauzei.
(5) Persoana supravegheată trebuie să îndeplinească integral obligațiile civile
stabilite prin hotărâre, cel mai târziu cu 3 luni înainte de expirarea termenului de
supraveghere.” 10
A se vedea, pe larg, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea generală conform
noului Cod penal, ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2017, p.
269-270.
ACTUALITĂȚI LEGISLATIVE
ORDINUL EUROPEAN DE ANCHETĂ ÎN MATERIE PENALĂ
ABSTRACT
Recently, the Official Gazette of Romania, Part I, published the
Law no. 236/2017 for amending and completing the Law no.
302/2004 on international judicial cooperation in criminal matters,
also containing provisions on the European Investigation Order in
criminal matter.
Key words: international judicial cooperation in criminal matters,
European investigation order in criminal matter.
Actul normativ Obiectul
Legea nr. 236/2017 – modificarea și completarea Legii nr. 302/2004
privind cooperarea judiciară internațională în
materie penală
– reglementarea ordinului european de anchetă
în materie penală
În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 993 din 14 decembrie
2017, a fost publicată Legea nr. 236/2017 pentru modificarea și completarea
Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie
penală1.
Prezintă interes art. I pct. 35 din Legea nr. 236/2017:
Rubrică realizată de dr. Gheorghe Ivan, redactor-șef – revista ,,Pro Lege”,
procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de documentare
și statistică judiciară, prof. univ. – Facultatea de Științe Juridice, Sociale și Politice,
Universitatea ,,Dunărea de Jos” din Galați, cercetător științific asociat − Institutul de Cercetări
Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române, coordonatorul Centrului pentru
studii în materie de justiție penală și al Laboratorului de investigații și cercetare
criminalistică − Institutul Transfrontalier de Studii Internaționale și Justiție Penală Galați,
e-mail: ivan_gheorghe_p@yahoo.com; ivan_gheorghe@mpublic.ro. 1 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 377 din 31 mai 2011, cu
modificările și completările ulterioare.
364 Gheorghe Ivan
<<35. După articolul 268 (al Legii nr. 302/2004, adăugirea
noastră Gh. Ivan) se introduce o nouă secțiune, secțiunea a 6-a,
cuprinzând articolele 2681-268
25, cu următorul cuprins:
,,SECŢIUNEA a 6-a
Dispoziții privind cooperarea cu statele membre ale Uniunii
Europene în aplicarea Directivei 2014/41/UE a Parlamentului European
și a Consiliului din 3 aprilie 2014 privind ordinul european de anchetă în
materie penală
PARAGRAFUL 1
Dispoziții generale
ART. 2681
Domeniul de aplicare și înțelesul unor termeni sau expresii (1) Dispozițiile prezentei secțiuni se aplică în relația cu statele membre
ale Uniunii Europene care au transpus Directiva 2014/41/UE a Parlamentului
European și a Consiliului din 3 aprilie 2014 privind ordinul european de
anchetă în materie penală, în domeniul executării măsurilor de anchetă, în
vederea obținerii de probe, denumite în cuprinsul prezentei secțiuni state
membre. Dispozițiile prezentei secțiuni nu se aplică în relația cu Regatul
Danemarcei și cu Republica Irlanda.
(2) În sensul prezentei secțiuni, termenii și expresiile de mai jos au
următoarele semnificații:
a) ordin european de anchetă – o decizie judiciară emisă sau validată
de o autoritate judiciară a unui stat membru, în scopul ducerii la îndeplinire a
uneia sau mai multor măsuri de anchetă specifice într-un alt stat membru, în
vederea obținerii de probe sau în vederea transmiterii probelor care se află
deja în posesia autorității competente din statul de executare. Ordinul
european de anchetă include orice măsură de anchetă, cu excepția instituirii
unei echipe comune de anchetă și a strângerii de probe în cadrul unei echipe
comune de anchetă, instituită potrivit prevederilor art. 13 din Convenția cu
privire la asistența judiciară reciprocă în materie penală între statele membre
ale Uniunii Europene și în Decizia-cadru 2002/465/JAI a Consiliului, cu
excepția cazului în care scopul este aplicarea art. 13 alin. (8) din Convenție și,
respectiv, art. 1 alin. (8) din Decizia-cadru;
b) stat emitent – statul membru în care este emis ordinul european de
anchetă;
c) stat de executare – statul membru care execută ordinul european de
anchetă, în care urmează să fie pusă în aplicare măsura de anchetă;
Ordinul european de anchetă în materie penală 365
d) autoritate emitentă:
1. o autoritate judiciară;
2. orice altă autoritate competentă, astfel cum este definită în legislația
statului emitent, care acționează în cauză în calitate de autoritate de anchetă,
având competența să dispună strângerea de probe în conformitate cu legislația
națională. În acest caz, ordinul european de anchetă trebuie să fie validat de o
autoritate judiciară, după examinarea conformității sale cu dispozițiile legale
ale statului emitent referitoare la emitere. În cazul în care ordinul european de
anchetă a fost validat de către o autoritate judiciară, autoritatea respectivă
poate fi considerată, de asemenea, autoritate emitentă în vederea transmiterii
ordinului european de anchetă conform prezentei secțiuni;
e) autoritate de executare – autoritatea care are competența de a
recunoaște un ordin european de anchetă și de a asigura executarea acestuia în
conformitate cu legislația națională.
ART. 2682
Tipurile de proceduri în cadrul cărora poate fi emis ordinul
european de anchetă Ordinul european de anchetă poate fi emis:
a) în cadrul procedurilor penale inițiate de o autoritate judiciară sau
care pot fi inițiate în fața unei autorități judiciare cu privire la o infracțiune, în
conformitate cu legislația statului emitent;
b) în cadrul procedurilor inițiate de autorități administrative cu privire
la fapte care constituie încălcări ale normelor de drept și care sunt sancționate
în legislația națională a statului emitent și în care decizia poate da naștere unei
acțiuni în fața unei instanțe competente, în special în materie penală;
c) în cazul procedurilor inițiate de autorități judiciare cu privire la
fapte care constituie încălcări ale normelor de drept și care sunt sancționate în
legislația națională a statului emitent, în cazul în care decizia autorităților
menționate poate da naștere unei acțiuni în fața unei instanțe competente, în
special în materie penală;
d) în legătură cu procedurile prevăzute la lit. a), b) și c), care privesc
infracțiuni sau încălcări ale legii, ce pot angaja răspunderea unei persoane
juridice sau pot conduce la aplicarea de pedepse unei persoane juridice în
statul emitent.
ART. 2683
Autoritățile competente române pentru emiterea și executarea
unui ordin european de anchetă (1) Când România este stat emitent, ordinul european de anchetă este
emis, în cursul procesului penal, de procurorul care efectuează sau
supraveghează urmărirea penală sau de judecătorul competent, potrivit fazei
366 Gheorghe Ivan
procesuale, din oficiu sau la cererea părților sau subiecților procesuali
principali, în condițiile prevăzute de Codul de procedură penală.
(2) Când România este stat de executare, recunoașterea și executarea
unui ordin european de anchetă sunt de competența parchetului sau instanței
competente material și după calitatea persoanei, potrivit legii române.
Competența teritorială este determinată în funcție de locul unde urmează să
fie dusă la îndeplinire măsura de anchetă. Ordinele europene de anchetă care
privesc fapte care, potrivit legii, sunt de competența Direcției de Investigare a
Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism sau a Direcției
Naționale Anticorupție se recunosc și se execută de către acestea.
(3) Competența îndeplinirii atribuțiilor de autoritate centrală se
exercită de către Ministerul Justiției, în cazul ordinelor europene de anchetă
care se referă la activitatea de judecată ori de executare a hotărârilor, și de
către Ministerul Public, prin structurile de specialitate, în cazul ordinelor
europene de anchetă care se referă la activitatea de cercetare și urmărire
penală.
(4) În îndeplinirea atribuțiilor, autoritățile centrale prevăzute la alin.
(3) acordă asistență autorităților judiciare naționale și străine în cazurile
prevăzute la art. 2684 alin. (5).
ART. 2684
Emiterea și transmiterea ordinului european de anchetă de către
autoritățile române (1) Un ordin european de anchetă poate fi emis cu îndeplinirea
următoarelor condiții, care vor fi evaluate în fiecare caz de către autoritatea
emitentă:
a) emiterea ordinului european de anchetă este necesară și
proporțională în cauză, față de scopul procesului penal, ținând cont de
drepturile suspectului sau inculpatului;
b) măsura sau măsurile indicate în ordinul european de anchetă ar
putea fi dispuse în aceleași condiții într-o cauză internă similară.
(2) Ordinul european de anchetă este emis în forma prevăzută în anexa
nr. 11, este completat și semnat de autoritatea emitentă, conținutul său fiind
certificat pentru conformitate și corectitudine. Ordinul european de anchetă va
cuprinde în special următoarele informații:
a) date privind autoritatea emitentă;
b) obiectul și motivele emiterii ordinului european de anchetă;
c) informațiile necesare disponibile privind persoana sau persoanele în
cauză;
d) descrierea faptei care face obiectul procesului penal, precum și
dispozițiile legale aplicabile;
Ordinul european de anchetă în materie penală 367
e) o descriere a măsurii sau măsurilor de anchetă solicitate și a
probelor care urmează să fie obținute.
(3) Ordinul european de anchetă se traduce, prin grija autorității
emitente, și se transmite direct autorității competente din statul de executare,
prin orice mijloace care permit o înregistrare scrisă și care să permită statului
de executare să stabilească autenticitatea acestuia.
(4) Autoritatea emitentă poate transmite ordinul european de anchetă
și prin intermediul sistemului de comunicații al Rețelei Judiciare Europene.
(5) În cazul în care autoritatea emitentă nu deține nicio informație cu
privire la coordonatele autorității străine de executare, aceasta poate face toate
investigațiile necesare, prin utilizarea atlasului judiciar al Rețelei Judiciare
Europene și, în subsidiar, cu asistența autorității centrale sau a punctelor de
contact la Rețeaua Judiciară Europeană.
(6) Orice comunicări ulterioare între autoritatea emitentă și autoritatea
de executare vor avea loc direct între acestea. Toate dificultățile legate de
transmiterea sau autenticitatea oricăror documente necesare pentru executarea
ordinului european de anchetă sunt soluționate prin contact direct între
autoritatea emitentă și autoritatea de executare sau, când acesta nu este
posibil, cu asistența autorităților centrale competente, după caz. Autoritatea
emitentă și autoritatea de executare se pot consulta între ele, prin orice
mijloace adecvate, ori de câte ori consideră necesar, în vederea facilitării
executării ordinului european de anchetă.
(7) Autoritatea română emitentă, potrivit dispozițiilor art. 2683 alin.
(1), poate solicita ca reprezentanți ai uneia sau mai multor autorități române să
asiste la executarea ordinului european de anchetă în sprijinul autorităților
competente ale statului de executare. Dispozițiile art. 209 se aplică în mod
corespunzător.
(8) În cazul în care autoritatea de executare apreciază că, într-un caz
concret, la emiterea ordinului european de anchetă, nu au fost îndeplinite
condițiile prevăzute la alin. (1), după consultări cu autoritatea de executare,
autoritatea emitentă română poate decide să retragă ordinul european de
anchetă.
ART. 2685
Ordinul european de anchetă cu referire la un ordin precedent (1) În cazul emiterii unui ordin european de anchetă care completează
un ordin precedent, autoritatea emitentă română precizează acest fapt în
ordinul european de anchetă, în secțiunea D a formularului prevăzut în anexa
nr. 11.
(2) În cazul în care asistă la executarea ordinului european de anchetă
în statul de executare, potrivit prevederilor art. 2684 alin. (7), reprezentantul
368 Gheorghe Ivan
autorității emitente, pe durata prezenței pe teritoriul statului de executare,
poate emite un ordin de anchetă care îl completează pe cel precedent. Acesta
se transmite direct autorității de executare.
(3) Ordinul european de anchetă care completează un ordin precedent
este emis cu respectarea dispozițiilor art. 2684 alin. (1) și (2).
ART. 2686
Recunoașterea și executarea de către autoritățile române a unui
ordin european de anchetă (1) Ordinul european de anchetă este recunoscut, fără a fi necesară
nicio altă formalitate, și executat de către autoritatea competentă potrivit art.
2683 alin. (2), cu excepția cazurilor în care este incident vreunul dintre
motivele prevăzute la art. 2687 alin. (5), art. 268
8 sau 268
12. Autoritatea
competentă română asigură executarea ordinului european de anchetă în
același mod și cu aceleași mijloace ca în situația în care măsura de anchetă ar
fi fost dispusă de către o autoritate română. În cazul în care ordinul european
de anchetă, emis în faza de urmărire penală, are ca obiect luarea unor măsuri
care, potrivit legii române, sunt de competența judecătorului de drepturi și
libertăți, procurorul competent va sesiza judecătorul de drepturi și libertăți de
la instanța corespunzătoare în grad în a cărei circumscripție teritorială își are
sediul parchetul, în vederea recunoașterii ordinului european de anchetă.
(2) Dacă autoritatea judiciară română apreciază că nu este competentă
să ia măsurile necesare pentru recunoașterea și executarea unui ordin
european de anchetă, îl trimite de îndată, din oficiu, autorității judiciare
române competente și informează despre aceasta autoritatea emitentă.
(3) Autoritatea de executare respectă formalitățile și procedurile
indicate în mod expres de autoritatea emitentă, sub condiția ca aceste
formalități și proceduri să nu contravină principiilor fundamentale ale legii
române.
(4) În cazul în care autoritatea de executare are motive să creadă că în
statul membru emitent, la emiterea ordinului european de anchetă, nu au fost
îndeplinite condițiile prevăzute la art. 2684 alin. (1), aceasta poate consulta
autoritatea emitentă cu privire la relevanța executării ordinului european de
anchetă.
(5) Dacă, după consultarea prevăzută la alin. (4), autoritatea emitentă
decide să retragă ordinul european de anchetă, procurorul dispune, prin
ordonanță, clasarea, iar instanța va lua act de retragere, prin încheiere
definitivă, pronunțată în camera de consiliu, fără citare.
(6) În cazul în care autoritatea română de executare primește un ordin
european de anchetă care nu a fost emis sau validat de o autoritate judiciară,
va restitui ordinul european de anchetă în statul emitent. Restituirea se va
Ordinul european de anchetă în materie penală 369
dispune de către procurorul competent, prin ordonanță, iar de către instanță,
prin încheiere definitivă, pronunțată în camera de consiliu, fără citare.
(7) Dispozițiile art. 14 din prezenta lege se aplică în mod
corespunzător. În relația cu statele membre care au declarat că solicită
transmiterea ordinelor europene de anchetă și documentele anexate exclusiv
în limba națională, autoritățile române pot solicita ca ordinul european de
anchetă și documentele anexe să fie traduse în limba română.
(8) În cazurile în care autoritatea emitentă indică faptul că măsurile de
anchetă au un caracter urgent, ordinul european de anchetă și documentele
anexate vor fi însoțite de o traducere în limba română.
(9) Autoritatea română de executare poate fi asistată la executarea
unui ordin european de anchetă de reprezentanți ai uneia sau mai multor
autorități competente din statul emitent, în baza unei solicitări a autorității
emitente. Autoritatea de executare română se conformează acestei cereri, cu
condiția ca această asistență să nu contravină principiilor fundamentale ale
dreptului român și să nu aducă atingere intereselor fundamentale în materie de
siguranță națională. Dispozițiile art. 2685 alin. (2) se aplică în mod
corespunzător. Statul român, pe al cărui teritoriu s-au produs prejudiciile,
repară aceste prejudicii în condițiile aplicabile prejudiciilor cauzate de propriii
săi funcționari. Dispozițiile art. 209 se aplică corespunzător. Reprezentanții
autorităților competente din statul emitent respectă legea română pe durata
executării ordinului european de anchetă. Acestea nu au niciun fel de
competențe specifice autorităților de aplicare a legii pe teritoriul României, cu
excepția cazului în care executarea unor astfel de competențe pe teritoriul
român este conformă cu legea română, în măsura convenită între autoritatea
emitentă și autoritatea de executare română.
(10) Dacă autoritatea de executare competentă constată că autoritatea
emitentă nu a menționat relevanța măsurilor de anchetă pentru soluționarea
cauzei penale, va putea solicita completarea corespunzătoare a ordinului
european de anchetă.
(11) Dispozițiile art. 2684 alin. (6) se aplică în mod corespunzător.
ART. 2687
Recurgerea la măsuri de anchetă alternative (1) Autoritatea română de executare recurge, ori de câte ori este
posibil, la o altă măsură decât cea prevăzută în ordinul european de anchetă,
atunci când:
a) măsura de anchetă indicată în ordinul european de anchetă nu este
prevăzută de legea română;
b) măsura de anchetă nu ar putea fi dispusă într-o cauză internă
similară, potrivit legii române.
370 Gheorghe Ivan
(2) Fără a aduce atingere prevederilor art. 2688, dispozițiile alin. (1) nu
se aplică următoarelor măsuri de anchetă:
a) obținerea de informații sau de probe aflate deja în posesia autorității
române de executare și informații sau probe care ar fi putut fi obținute, în
conformitate cu legea română, în cadrul unor proceduri penale sau în
scopurile ordinului european de anchetă;
b) obținerea de informații cuprinse în baze de date deținute de poliție
sau autoritățile judiciare care sunt direct accesibile autorității de executare în
cadrul unor proceduri penale;
c) audierea unui martor, a unui expert, a unei victime, a unei persoane
suspectate sau acuzate sau a unei părți terțe pe teritoriul României;
d) orice măsură de anchetă fără caracter coercitiv, astfel cum este
definită în legea română;
e) identificarea persoanelor abonate la un număr de telefon sau o
adresă IP anume, în condițiile legii române.
(3) Când măsura alternativă ar avea același rezultat, prin mijloace mai
puțin intruzive, autoritatea de executare poate recurge, de asemenea, la o altă
măsură de anchetă față de cea indicată în ordinul european de anchetă.
(4) Înainte de a dispune vreo măsură potrivit alin. (1) și (3) autoritatea
de executare informează autoritatea emitentă.
(5) În cazul în care, în conformitate cu alin. (1), măsura indicată în
ordinul european de anchetă nu există în dreptul român sau nu ar putea fi
dispusă într-o cauză similară potrivit legii române și nu există nicio altă
măsură care ar avea același rezultat ca măsura solicitată, autoritatea de
executare notifică autoritatea emitentă că nu a fost posibil să se acorde
asistența solicitată. Procurorul dispune clasarea, prin ordonanță motivată, iar
instanța de judecată va respinge cererea, prin încheiere definitivă, pronunțată
în camera de consiliu, fără citare, cu participarea procurorului.
(6) În cazul în care autoritatea emitentă, ca urmare a informării
prevăzute la alin. (4) și (5), decide să retragă ordinul european de anchetă,
dispozițiile art. 2686 alin. (5) se aplică în mod corespunzător. Dacă autoritatea
emitentă completează sau modifică ordinul european de anchetă inițial sau
emite un nou ordin european de anchetă, dispozițiile prezentei secțiuni se
aplică în mod corespunzător.
[…]”>>
Ordinul european de anchetă în materie penală 371
Notă aprobativă. 1. Legiuitorul român a transpus Directiva
2014/41/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 3 aprilie 2014
privind ordinul european de anchetă în materie penală2, data limită de
transpunere fiind 22 mai 2017.
2. Din dispozițiile legale sus-menționate rezultă, în principal,
următoarele:
a) ordinul european de anchetă este o decizie judiciară emisă sau
validată de către o autoritate judiciară a unui stat membru al Uniunii
Europene (denumită în continuare U.E.), în scopul ducerii la îndeplinire a
uneia sau mai multor măsuri de anchetă specifice într-un alt stat membru al
U.E., în vederea obținerii de probe sau în vederea transmiterii probelor care
se află deja în posesia autorității competente din statul de executare;
b) ordinul european de anchetă include orice măsură de anchetă, cu
excepția instituirii unei echipe comune de anchetă și a strângerii de probe în
cadrul unei echipe comune de anchetă; această excepție are și ea una,
atunci când scopul este aplicarea art. 13 alin. (8) din Convenția cu privire la
asistența judiciară reciprocă în materie penală între statele membre ale U.E.
și, respectiv, art. 1 alin. (8) din Decizia-cadru 2002/465/JAI a Consiliului
privind echipele comune de anchetă3;
c) când România este stat emitent, ordinul european de anchetă este
emis, în cursul procesului penal, de procurorul care efectuează sau
supraveghează urmărirea penală sau de judecătorul competent, potrivit
fazei procesuale, din oficiu sau la cererea părților sau subiecților procesuali
principali, în condițiile prevăzute de Codul de procedură penală. Deci, în
cursul urmăririi penale, competența aparține procurorului care efectuează
sau supraveghează urmărirea penală, iar în cursul procedurii camerei
preliminare sau al judecății, judecătorului de cameră preliminară sau
completului de judecată. În Codul de procedură penală român nu au fost
prevăzute condiții de emitere a unui asemenea ordin; prin urmare, condițiile
sunt cele prevăzute în art. 2684 din Legea nr. 302/2004, astfel cum a fost
introdus prin Legea nr. 236/2017; credem că atunci când ordinul vizează
2 Disponibilă pe site-ul http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?uri=celex%
3A32014L0041 (accesat la 23 februarie 2018). 3 Disponibilă pe site-ul http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/ALL/?uri=celex%
3A32002F0465 (accesat la 23 februarie 2018).
În art. 1 alin. (8) din Decizia-cadru 2002/465/JAI a Consiliului se prevede: ,,atunci
când echipa comună de anchetă are nevoie de ajutorul unui stat membru, altul decât cel care
a constituit-o sau al unui stat terț, cererea de asistență poate fi adresată de autoritățile
competente ale statului în care are loc intervenția omologilor lor din celălalt stat interesat, în
conformitate cu instrumentele sau aranjamentele pertinente.”
372 Gheorghe Ivan
una dintre metodele speciale de supraveghere sau cercetare prevăzute în art.
138 din Codul de procedură penală român4, trebuie respectată competența
organelor învestite cu dispunerea unor asemenea metode (judecătorul de
drepturi și libertăți sau procurorul).
4 ,,Art. 138. Dispoziții generale
(1) Constituie metode speciale de supraveghere sau cercetare următoarele:
a) interceptarea comunicațiilor ori a oricărui tip de comunicare la distanță;
b) accesul la un sistem informatic;
c) supravegherea video, audio sau prin fotografiere;
d) localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice;
e) obținerea datelor privind tranzacțiile financiare ale unei persoane;
f) reținerea, predarea sau percheziționarea trimiterilor poștale;
g) utilizarea investigatorilor sub acoperire și a colaboratorilor;
h) participarea autorizată la anumite activități;
i) livrarea supravegheată;
j) obținerea datelor de trafic și de localizare prelucrate de către furnizorii de rețele
publice de comunicații electronice ori furnizorii de servicii de comunicații electronice
destinate publicului.
[…]
(13) Prin supraveghere tehnică se înțelege utilizarea uneia dintre metodele
prevăzute la alin. (1) lit. a)-d).”
DOCTRINĂ STRĂINĂ
SEPARATION OF POWERS AND JUDICIAL INDEPENDENCE:
CURRENT CHALLENGES
Marta Cartabia
Vice President of the Italian Constitutional Court
1. The fundamental principles of the separation of powers and judicial
independence are considered central tenets of all liberal democracies,
everywhere and in every time. And rightly so.
«There is no liberty, if the judiciary power be not separated from the
legislative and executive» (Montesquieu, The Spirit of Laws, Book 6 On the
Constitution of England).
It is no surprise that an adjudicator of individual rights and liberties
such as the European Court of Human Rights has drawn attention to the
separation of powers and judicial independence. Separation of powers is not
only a matter of constitutional architecture for the sake of the rational
organization of powers. It is a matter of liberty for each person and for society
as a whole. It is a basic condition for the effective protection of individual
rights and liberties, for assuring each individual an effective remedy against
any breach of her or his rights.
2. Liberty, democracy and the balance of powers are not overnight
achievements that can be established once and forever. Many steps have been
taken since the time when Esprit de lois was written, but preserving liberty
against the abuse of power is always an unfinished business. Risks for judicial
independence and the separation of powers have always been there: at the
time of the Act of Settlement of 1701 and under the constitutional monarchies
in the XIX centuries, not to speak of the authoritarian regimes between the
two World Wars. During the twentieth century new institutions were set up
over time in most European countries in order to defend judicial
independence. Many constitutions established Councils of the Judiciary as a
safeguard against the pressures of other branches of government, and for
decades European liberal democracies were free from major attacks.
Study presented at the seminar "The Authority of the Judiciary" organized for the
occasion of the Solemn Hearing for the opening of the judicial year of the European Court of
Human Rights, Strasbourg, 26 January 2018 [see website https://www.cortecostituzionale.
it/documenti/news/cartabia_3.pdf (accessed on 15 February 2018)].
374 Marta Cartabia
Over the last decade, however, the overall atmosphere has changed
drastically.
Contemporary Europe is facing the bitter truth that – to use once again
the word by Montesquieu – «constant experience shows us that every man
invested with power is apt to abuse it, and to carry his authority as far as it
will go»; «To prevent this abuse, it is necessary from the very nature of things
that power should be a check to power».
Unexpectedly powerful leaders supported by strong majorities have
dismantled all restraints; the separation of powers has eroded, and the rule of
law as well as judicial independence are at risk in many countries, and even in
some western liberal democracies. Many international actors are sounding the
alarm and sending warnings in the form of recommendations, resolutions and
other documents: from the institutions of the European Union to the Council
of Europe and the Venice Commission.
The value of the separation of powers is evergreen, but it is also
always at risk.
3. While the separation of powers is a perennial value, the historical
context has changed dramatically since John Locke penned the Two Treaties
of Government in the late seventeenth century (1690) and Montesquieu
expounded upon it in The Spirit of Laws in the mid-eighteenth century (1748).
And it is important to reason about the present challenges to the
separation of powers and the authority of the judiciary in concrete, rather than
abstract, terms.
The main dividing line to be preserved is once again between political
institutions on the one hand and safeguard institutions on the other. The
historical dichotomy between gubernaculum – government – and
iurisdictio – judicial branch is topical again today: judicial independence is
put at risk when a clear duality between gubernaculum and iurisdictio is
blurred.
The times have changed in many respects. The judicial power today is
no longer the mute, null power of the nineteenth century. The current dangers
for judicial independence are materializing after a period of the “rise of the
judiciary” within the constitutional system, as Mauro Cappelletti wrote.
Today, the judiciary plays a much more significant role than the bouche de la
loi, the mouthpiece of the law, described by Montesquieu. In truth this image
of the judge was not much more than a myth even in the nineteenth century,
but in any case it certainly does not match with the contemporary reality.
Here I would like to pause and elaborate a bit on some (of the many)
factors that have brought the role of the judiciary to a place of prominence in
Separation of powers and judicial independence: current challenges 375
contemporary public life: for the sake of clarity I will group my remarks on
this point under four headings: judge made law; the rights revolution; the
judicialization of political issues; and the role of courts in a global world.
3.1. Judge made law. In 1984 Mauro Cappelletti published an
important book entitled Giudici legislatori?, Judge legislators? (Le Pouvoir
des Juges in the French translation released in 1990), in which he addressed
the growing importance of the judiciary in twentieth century societies in
whatever form it may take, be it judicial legislation or constitutional
adjudication. Cappelletti points out that, in reality, the mission of the
judiciary overlaps to some extent with that of legislatures. On this basis, in the
last decades of the twentieth century and onward, civil law and common law
countries are converging thanks to a number of factors, among which one
could at least include:
a. First, the establishment of judicial review of legislation, to be
conducted by Constitutional courts (or equivalent bodies charged with the
duty to review legislation). Although Kelsen called them negative legislators,
they have also shaped their remedies so that they can also fill the gaps in the
legal order and act as occasional positive legislators, for example by means of
interpretative decisions, decisions that construe legislation or correct it.
b. Second, a robust “constitutional culture and consciousness”
permeates the mentality of all judges, also lower-level judges, and gives them
a broad discretionary power; this constitutional culture is also disseminated
through legal education and the ongoing formation of the judges performed by
the “school of the judiciary”, that have been implemented in many countries.
c. Third, the judicial empowerment that was prompted by the
European courts – both the ECHR and the Court of Justice of the EU – that
encouraged judges who had previously been strictly “subject to the law” to
disregard the law when appropriate.
d. Fourth, the success of new methods of interpretation oriented to
avoid any construction which could lead to results that conflict with higher
norms – interpretation in conformity with the constitution, the European
Convention, and EU law. Given the poor quality of parliamentary legislation,
the interpretative power of judges has hugely expanded (Zanon), in the form
of interpretation value-oriented.
3.2. This brings us to a second feature of our legal habitat: a special
mention is due to the rights revolution or, if you prefer, the flourishing of a
culture of human rights, which stimulates the judiciary to take a more
proactive role. Late post-modern constitutionalism is based on the centrality
376 Marta Cartabia
of individual rights. Iura has overcome lex. Most of the new issues of social
life are framed in terms of individual rights: a number of new rights have
stemmed from the right to private life, the right to self-determination, and the
right to non-discrimination, and they touch upon new, sensitive, and unsettled
issues of our day. Rights can be claimed directly before the courts. Whereas
political bodies can be paralyzed by divisions and lack of consensus and
might be unwilling to deliberate on controversial issues, courts are bound to
decide even on the most sensitive ones. New rights claims concerning
bioethical issues, the transformation of family law, multicultural concerns,
law and religion, and immigration are part and parcel of the everyday work of
courts. In many cases, courts have to decide new rights issues without the
support of a clear piece of legislation. These cases push the judiciary to the
forefront of the public debate and keep it always under the spotlight.
3.3. The third feature that I would like to highlight is the
judicialization of political issues that means that political issues are more and
more often brought before the bench.
During his visit in America, the French aristocrat Alexis de
Tocqueville was struck by the powerful position of the judiciary in that legal
and political system. Among other things he noticed that, «there is almost no
political question in the United States that is not resolved, sooner or later into
a judicial question» (Democracy in America, Book 2, ch. 8).
Nowadays his remark could be easily applied to many legal orders of
Europe, although belonging to the so-called “civil law tradition”, or
continental tradition. “Judicialization” of political questions – to borrow from
Martin Shapiro and Alec Stone Sweet – is a common trend in many countries:
a large part of questions once reserved for politics and legislators are now
handled by the courts. To illustrate this, allow me to briefly mention the two
major decisions of the Italian constitutional court on electoral laws no. 1 of
2014 and no. 35 of 2017, by means of which the Court incisively corrected,
and almost re-wrote, the legislation approved by Parliament. For a long time,
electoral laws have been considered the “domain of politics”. However, for
many years political bodies had been unable to reach any agreement on new
legislation, and the public debate was growing more and more critical of the
legislation in force because of its misrepresentative effects. As a result, the
electoral legislation was challenged before the Constitutional Court.
Another example that cannot be overlooked is the famous Miller case
decided by the Supreme Court of the UK, which required, in the name of the
parliamentary supremacy, that the Parliament have a say on Brexit, after the
referendum approving it.
Separation of powers and judicial independence: current challenges 377
We can see everywhere an «ever accelerating reliance on courts and
judicial means for addressing core moral predicaments, public policy and
political controversies» (Ran Hirschl, Towards Juristocracy, p. 12 ss.) And,
again, this trend brings the courts under the spotlight, indeed.
3.4. Fourth, courts are to be included among the main actors of legal
globalization. Whereas parliaments, governments and in general democratic
institutions do not fit into large systems, courts seem to be suitable for the
grand scale. This fact is remarkable and almost ironic: it proves that a
dramatic change is taking place in the judiciary. After all, the judicial function
has traditionally been considered intrinsically “national” or “domestic”. Now
courts are more affected by the globalizing process than other branches of
government.
A number of judicial or quasi-judicial bodies have been established in
the international arena.
Moreover, an increasing number of issues brought before national
courts have a “global side” (S. Breyer, The Court and The World), so that
these courts are more and more often called upon to solve disputes in which
global or foreign law is involved: disputes related to people’s mobility and
immigration; disputes related to foreign investments; disputes involving
global and supranational standards on trade, environment, or sports, for
example; and disputes involving “individual rights”. The judicial branch
appears to be more suitable then the other branches of government to act as a
transmission belt between national and foreign legal orders, and courts are at
the forefront of globalization.
Stringent interconnections among courts are taking place all around
the world. They do not necessarily require “formal” procedures, even if these
are very important (like Protocol 16 to the European Convention or the
preliminary ruling in the EU law); they may also occur in “informal” and
unspoken ways, like an underground river that emerge from time to time at
the surface.
Not to mention the judicial networks that favor cultural exchanges
among judges.
There is no doubt that we live at a time in which the judiciary is
thriving. Constitutional courts are not the only ones to have gained
importance in Europe and elsewhere. Supranational and international courts’
authority has increased. At the national level, the judicial function by and
large exceeds the traditional syllogistic implementation of written legal rules.
Judge made law is now a reality even in countries that can be ascribed to the
378 Marta Cartabia
continental tradition based on written parliamentary legislation. Human rights
adjudicators have multiplied.
Le juge bouche de la loi is an archaeological relic in Europe (if he ever
existed at all). The judiciary has gained relevance in public life. It is not at all
a “null power”, as it was once considered, but has become, on the contrary,
one of the most relevant actors in the constitutional system.
The judiciary cannot be longer depicted as «the least dangerous
branch», as Alexander Hamilton wrote in Federalist no. 78, and an air of
criticism is spreading, one that often condemns the “political role of the
courts”.
Moreover, on a different level, in some countries judges have become
much more visible in public debate. They make statements through the media
and form an extraordinary pool of experts often called to the highest positions
of the administration, working next door to the political bodies; significant
numbers of them leave the judicial branch to compete in political elections
and take seats in Parliament.
4. These are the conditions in which we have to consider the present,
serious attacks on the judiciary.
In some cases the attacks are open and large-scale; in other cases they
are veiled, disguised and discrete. They are different in nature, and require
different kind of remedies.
It is not my task today to elaborate on the possible remedies. On this
point, we will listen to the presentations in the next session.
Nor is my task to present an overview of the situation of each country
of the Council of Europe. On this point, the background papers provided for
the seminar are excellent and exhaustive.
I will simply mention some points of vulnerability and some current
challenges.
4.1. As for the first class of attacks, those that are open and large-scale,
we all have a number of countries in mind. Let me simply mention the
endemic situation in Poland, which induced the Commission of the European
Union to open the procedure under Article 7 of the Treaty of the European
Union. The Commission noticed that «over a period of two years, the Polish
authorities have adopted more than 13 laws affecting the entire structure of
the justice system in Poland, impacting the Constitutional Tribunal, Supreme
Court, ordinary courts, National Council for the Judiciary, prosecution service
and National School of Judiciary. The executive and legislative branches have
been systematically enabled to politically interfere in the composition,
Separation of powers and judicial independence: current challenges 379
powers, administration and functioning of the judicial branch». Therefore
«despite repeated efforts, for almost two years, to engage the Polish
authorities in a constructive dialogue in the context of the Rule of Law
Framework, the Commission has […] concluded that there is a clear risk of a
serious breach of the rule of law in Poland». The Commission believes that
the country’s judiciary is now under the political control of the ruling
majority, and, in consequence, it has proposed to the Council to adopt a
decision under Article 7(1) of the Treaty on European Union to protect the
rule of law in Europe.
4. 2. In other countries there may be more subtle attempts underway to
control the role of the judiciary.
Let’s start from this simple fact. The judiciary carries out its functions
under the law. The status, salary, tenure, and career of judges, as well as the
organization and procedure of judicial bodies are regulated by law.
The law is a fundamental guarantor of the independence of the
judiciary; the law is a shield against arbitrary interference with judicial
activity on the part of single personalities (Zanon). But the law can also
adversely affect judicial activity.
Overviews produced by a number of bodies within the Council of
Europe enumerate several aspects of judicial organization and activity that are
vulnerable.
a. Appointments and careers of judges should be regulated by the law,
according to objective criteria, and applied by an independent authority, such
as a “council of the judiciary”. However, arbitrary changes in laws concerning
the tenure, term, promotion, transfer, and responsibility of judges may affect
the independence of the judiciary and render the national Councils for the
Judiciary powerless.
b. Stability of tenure is an essential element for judicial independence.
Unexpected and hasty changes in retirement age rules, arbitrary termination of
terms in office of judges, or forced dismissal of judges and prosecutors are
just some examples of intrusion by political bodies in the judiciary. Attention
should be paid to those positions that are covered for a short fixed term (5-6
years), and renewable at the discretion of the executive branch.
c. Another weak point may be remuneration of judges and funding of
the judiciary. The enduring economic crises suffered by many Member States
has required the imposition of severe cuts and the freezing of budgets and
salaries for all the branches of the administration, included the judicial one.
Whereas temporary sacrifices are inevitable, chronic underfunding can impair
the working condition of the judiciary: lack of appropriate remuneration,
380 Marta Cartabia
security risks, cuts in staff, and cuts in peripherical judicial bodies can
increase the workload of courts and undermine their ability to decide cases
with the necessary quality and care and within a reasonable time. Moreover,
cuts in legal aid may be an obstacle to access to justice.
All these (and other) organizational aspects are, generally speaking,
regulated by general rules. Written rules are an instrument for protecting
judicial independence, but under certain political and cultural conditions they
become instruments for taming and curbing the role of the judiciary, through
reforms of the judicial organization.
As for judicial activity as such, a range of interference by political
bodies can occur. An overview of the case law – especially on Article 6 of the
Convention – shows that:
a. Retroactive legislation can be approved by political bodies in order
to interfere with a specific case or a class of pending proceedings; and,
b. partisan pardon laws or milder legislation on criminal matters can
stop trials in place and can be used in order to stop judges from issuing
sentences or ordering convictions.
c. The rules of procedure are in the hands of political bodies, because
they are regulated by legislation. Moreover, any reform of procedural rule is
to be applied immediately – tempus regit actum – and can therefore easily
encroach upon trials in place.
d. Special attention is required for standing. Locus standi is crucial for
a judge’s possibility to act. The judicial function is a power on demand. No
court can initiate a case; a court is required only to respond to a case that is
brought to its attention. Nor can it broaden the scope of its decision: the
borders of its power are delimited by the plaintiff. Restricting the rules on
standing or reducing the access to justice can neutralize the courts.
5. To sum up, many of the guarantees of judicial independence
“depend” on legislation. But what if legislation itself takes an illiberal turn?
Many European legal orders have a Constitutional Court and it falls to the
Constitutional Court to make sure that constitutional principles – including
the separation of power and the independence of the judiciary – are complied
with by all actors. To this end, the constitutional courts have many
competences that may be triggered:
a. by means of judicial review of the legislation, constitutional courts
can stop and nullify legislative reforms that impair a proper separation of
powers and balance of powers;
Separation of powers and judicial independence: current challenges 381
b. by means of a direct claim – Verfassungsbeschwerde – they can be
required to enforce the right of each individual to an effective judicial remedy
or their right to an independent and impartial judge; and,
c. in many cases, constitutional courts have competence to settle
conflicts between powers: if required by the judiciary, they can safeguard the
judiciary against attacks by political bodies.
Constitutional courts can do a lot of work, as can the European Court
of Human Rights.
However, since my presentation is focused on challenges – and not on
remedies – I am not allowed to conclude on a positive note. Even
constitutional courts have weak points. The constitutional courts are the
keepers of the Constitution; but they themselves are judges.
And, like all the other judges, they may be attacked on tenure, funding,
salaries, and procedures, as the Polish experience shows.
Moreover, like all other judges, they do not have the power of sword:
if their decisions are disregarded, or are not implemented, they are mute. They
are disabled; their decisions go unenforced or ignored.
In most cases, in the face of specific or individual challenges to
judicial independence, constitutional courts can defend, strengthen and
support other courts. Courts are networked and can do a great deal to support
one another. However, when the disruptive effect on judicial independence
comes from the system, and not from a single piece of legislation – when the
culture is permeated by “constitutional bad faith”, as David E. Pozen puts
it – then it would seem that courts are disarmed.
As Kim Scheppele has pointed out, in some European countries the
crisis of the rule of law is more cultural than (il)legal. Better: it was cultural
before becoming (il)legal and (un)constitutional. To oppose and to prevent
this cultural crisis we the courts can do a lot of work to strengthen our
authority even when our powers are under threat. Notice: I am using the word
authority in the original Latin meaning. Auctoritas and potestas (or imperium)
were not equivalent in Roman law, as Giorgio Agamben says. Auctoritas has
to do with reputation, consideration, respect, and legitimacy. Even in similar
legal frameworks, judges are more respected in some countries than in others:
for this reason, comparative constitutional scholarship sometimes makes a
distinction between “strong” and “weak” courts. The powers are the same, but
the reputation and the effective role of the courts can differ. A number of
factors affect – enhance or undermine – the auctoritas of judges: respect for
382 Marta Cartabia
stare decisis; the credibility of the reasoning and opinions; due consideration
for all the arguments brought before the bench; the political exposure of
judges; good relations with public opinion, and so on and so forth. There are
challenges that blatantly and grossly harm judicial independence by means of
legislative and constitutional reforms, and others that silently erode the
credibility of the judiciary. We, the courts, can do a lot on both levels:
protecting the separation of powers as well as enhancing the auctoritas of the
judiciary in the long term, in the public sphere.
Selected Bibliography
G. Agamben, Stato di eccezione, Bollati Boringhieri, Torino, 2003
(English translation: State of Exception, Chicago, University of Chicago
Press, 2005)
S. Breyer, The Court and the World, A. Knopf, New York, 2015
M. Cappelletti, Giudici legislatori?, Milano, Giuffrè, 1984
R. Hirschl, Towards Juristocracy, Cambridge, Harvard University
Press, 2004
J. Locke, Two Treaties of Government, 1690
C. L. de Montesquieu, The Spirit of Laws, 1748
D. E. Pozen, Constitutional Bad Faith, in «Harvard Law Review», 4
(129, 2016), 886-955
M. Shapiro-A. Stone Sweet, On Law, Politics and Judicialization,
Oxford, Oxford University Press, 2002
A. de Tocqueville, Democracy in America, New York, Adlard &
Saunders, 1838
N. Zanon-F. Biondi, Il sistema costituzionale della magistratura,
Zanichelli, Bologna, 2014
SEPARAREA PUTERILOR ȘI INDEPENDENȚA
JUDECĂTOREASCĂ: PROVOCĂRI ACTUALE
Marta Cartabia1
Vicepreședinte al Curții Constituționale a Italiei
1. Principiile fundamentale ale separării puterilor și ale independenței
judecătorești sunt considerate a se afla la baza tuturor democrațiilor liberale,
oriunde și în orice moment. Și pe bună dreptate se poate afirma astfel.
,,Nu există libertate dacă puterea judecătorească nu este separată de
cea legislativă și executivă” (Montesquieu, Spiritul legilor, Cartea 6 privind
Constituția Angliei).
Nu este surprinzător faptul că judecători ai drepturilor și libertăților
individuale, respectiv Curtea Europeană a Drepturilor Omului (denumită în
continuare C.E.D.O. – adăugirea redacției), au atras atenția asupra separării
puterilor și asupra independenței justiției. Separarea puterilor nu reprezintă
doar o chestiune de arhitectură constituțională, pornind de la motive de
organizare rațională a puterilor. Ea este importantă pentru libertatea fiecărei
persoane în parte și pentru societate, în ansamblul său. Este o condiție de bază
pentru protejarea eficientă a drepturilor și libertăților individuale, în vederea
asigurării, pentru fiecare individ, a unei căi de atac eficiente împotriva oricărei
încălcări a drepturilor sale.
2. Libertatea, democrația și echilibrul puterilor nu sunt realizate peste
noapte și nici nu pot fi stabilite o dată pentru totdeauna. În acest sens, multe
măsuri au fost luate în timpul ce s-a scurs de când a fost scris Esprit de lois,
dar păstrarea libertății împotriva abuzului de putere reprezintă o veșnică
problemă. Riscurile privind independența judiciară și separarea puterilor au
existat întotdeauna: și în momentul adoptării Actului de reglementare din
1701, și în perioada monarhiilor constituționale din secolele XIX, fără a mai
vorbi despre regimurile autoritare dintre cele două războaie mondiale. În
secolul al XX-lea, în majoritatea țărilor europene s-au înființat instituții noi
pentru apărarea independenței judiciare. Multe constituții au instituit consilii
ale sistemului judiciar, ca instrumente de protecție împotriva presiunilor
exercitate de către alte puteri ale statului, ceea ce a făcut ca timp de decenii
Studiu prezentat la seminarul cu tema „Autoritatea puterii judiciare”, organizat cu
ocazia Ședinței solemne pentru deschiderea anului judiciar al Curții Europene a Drepturilor
Omului, Strasbourg, 26 ianuarie 2018 [a se vedea și site-ul https://www.cortecostituzionale
.it/documenti/news/cartabia_3.pdf (accesat la 15 februarie 2018)]. Traducere din limba
engleză: Oana-Daniela Machidonschi. 1 e-mail: m.cartabia@corteconstituzionale.it.
384 Marta Cartabia
democrațiile liberale europene să nu fie supuse unor atacuri majore. Totuși, în
ultimul deceniu atmosfera globală s-a modificat drastic. Europa contemporană
se confruntă cu adevărul amar că – pentru a folosi din nou cuvintele lui
Montesquieu – ,,experiența constantă ne arată că fiecare om învestit cu
putere este apt să abuzeze de aceasta și să-și poarte autoritatea până la
capăt”; ,,pentru a preveni acest abuz, este necesar ca, prin însăși natura
lucrurilor, puterea să reprezinte un control al puterii”.
Liderii neașteptat de puternici, susținuți de largi majorități, au
desființat toate restricțiile; separarea puterilor a fost erodată, iar statul de drept
și independența judiciară sunt în pericol în multe țări și chiar în unele
democrații liberale din Vest. Mulți ,,actori” internaționali se fac auziți și
transmit avertizări sub forma unor recomandări, rezoluții și alte documente:
de la instituțiile Uniunii Europene (denumită în continuare U.E. – adăugirea
redacției) la Consiliul Europei și Comisia de la Veneția.
Valoarea separării puterilor este o problematică perenă care se află, de
asemenea, mereu în pericol.
3. În timp ce separarea puterilor reprezintă o valoare perenă, contextul
istoric s-a schimbat dramatic de când John Locke a scris cele Două Tratate
Guvernamentale, la sfârșitul secolului al XVII-lea (1690), iar Montesquieu a
expus subiectul în Spiritul legilor, la mijlocul secolului al XVIII-lea (1748).
Și este important să ne gândim la provocările actuale ale separării puterilor și
ale autorității judecătorești în termeni concreți, mai degrabă decât abstracți.
Principala linie de separare care trebuie păstrată este încă o dată
reprezentată de cea dintre instituțiile politice, pe de o parte, și instituțiile de
salvgardare, pe de altă parte. Dihotomia istorică dintre
gubernaculum – guvernământ – și iurisdictio – ramură juridică – este din nou
actuală: independența judiciară este pusă în pericol atunci când dualitatea
dintre gubernaculum și iurisdictio devine neclară.
Vremurile s-au schimbat din multe puncte de vedere. Puterea
judecătorească de astăzi nu mai este puterea mută, nulă din secolul al
XIX-lea. Actualul pericol pentru independența justiției se materializează după
o perioadă de ,,creștere a sistemului judiciar” în cadrul sistemului
constituțional, după cum scria Mauro Cappelletti. Astăzi, sistemul judiciar
joacă un rol mult mai important decât bouche de la loi, cel de exponent al
legii, descris de către Montesquieu. În adevăr, această imagine a judecătorului
nu a reprezentat mai mult decât un mit chiar și în secolul al XIX-lea și, în
orice caz, cu siguranță nu se potrivește cu realitatea zilelor noastre.
Aici aș dori să fac o pauză și să detaliez unii (dintre mulții) factori care
au adus sistemul judiciar într-un loc de primă importanță în viața publică
Separarea puterilor și independența judecătorească: provocări actuale 385
contemporană: pentru a fi clară în expunere, îmi voi grupa observațiile pe
această temă în patru rubrici: judecătorul a făcut legea; revoluția drepturilor;
aducerea în sfera justiției a problemelor politice2; rolul instanțelor într-o lume
globală.
3.1. Judecătorul a făcut legea. În 1984, Mauro Cappelletti a publicat o
carte importantă, intitulată ,,Giudici legislatori” (Le Pouvoir des Juges, în
traducerea în limba franceză, publicată în 1990), în care a făcut referire la
importanța crescândă a sistemului judiciar în societățile din secolul al XX-lea,
indiferent de forma pe care o poate lua, fie că este vorba despre o „legislație
judiciară” sau despre o decizie constituțională. Cappelletti subliniază că, în
realitate, misiunea sistemului judiciar se suprapune într-o oarecare măsură cu
cea a legislativului. Pe această bază, în ultimele decenii ale secolului al
XX-lea și ulterior, țările din sistemul common law și țările cu tradiție în
dreptul civil comun au o poziție comună datorită mai multor factori:
a. În primul rând, stabilirea unei revizuiri juridice a legislației, care va
fi efectuată de către instanțele constituționale (sau organisme echivalente
însărcinate cu revizuirea legislației). Deși Kelsen le-a numit legislatori
negativi, ele și-au modelat căile de atac, astfel încât să poată, de asemenea, să
elimine lacunele din ordinea juridică și să acționeze ca legislatori ocazionali,
de exemplu, prin intermediul deciziilor interpretative, al deciziilor care
interpretează legislația sau o corectează.
b. În al doilea rând, o ,,cultură și conștiință constituțională” robustă
pătrunde în mentalitatea tuturor judecătorilor, chiar și a judecătorilor de nivel
inferior, și le conferă o putere discreționară largă; această cultură
constituțională este răspândită și prin intermediul educației juridice și al
formării continue a judecătorilor, desfășurate de către ,,școala justiției”, care a
fost implementată în multe țări.
c. În al treilea rând, baza juridică, care a fost inspirată de către
instanțele europene, atât C.E.D.O., cât și Curtea de Justiție a U.E., a încurajat
judecătorii care anterior au fost strict ,,supuși legii”, să nu fie atât de stricți în
respectarea legii atunci când este cazul.
d. În al patrulea rând, succesul noilor metode de interpretare, orientate
spre evitarea oricărei construcții care ar putea conduce la rezultate care ar
2 În original „the judicialization of political issues”. Aducerea în sfera justiției a
problemelor politice este definită ca „dependența tot mai accelerată de instanțele
judecătorești și mijloacele judiciare de abordare a principalelor probleme morale, a
problemelor de politică publică și a controverselor politice” (Ran Hirschl, "The
Judicialization of Mega-Politics and the Rise of Political Courts", Annual Review of Political
Science, 11, no. 1 (2008): 94, a se vedea site-urile https://en.oxforddictionaries.
com/definition/judicialize și https://scholarworks.bgsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=
1040&context=honorsprojects (accesat la 15 februarie 2018).
386 Marta Cartabia
intra în conflict cu norme mai puternice de interpretare conforme Constituției,
Convenției europene și legislației U.E. Având în vedere calitatea slabă a
legislației parlamentare, puterea interpretativă a judecătorilor s-a extins foarte
mult (Zanon), sub forma interpretării orientate spre valoare.
3.2. Acest lucru ne conduce către cea de-a doua trăsătură a habitatului
nostru legal: o mențiune specială este necesară revoluției drepturilor sau, dacă
preferați, dezvoltării unei culturi a drepturilor omului, care stimulează
sistemul judiciar să-și asume un rol activ. Constituționalismul postmodern se
bazează pe centralizarea drepturilor individuale. Iura a depășit lex. Cele mai
multe dintre noile probleme ale vieții sociale sunt încadrate în termenii
drepturilor individuale: o serie de drepturi noi au provenit din dreptul la viață
privată, dreptul la autodeterminare și dreptul la nediscriminare și se referă la
noile drepturi, probleme sensibile și nerezolvate ale zilelor noastre. Drepturile
pot fi revendicate direct în instanță. În timp ce organismele politice pot fi
paralizate de diviziuni și lipsa de consens și ar putea să nu fie dispuse să
delibereze în privința problemelor controversate, instanțele judecătorești sunt
obligate să decidă chiar și în cele mai sensibile situații. Noțiunile de noi
drepturi, referitoare la chestiuni bioetice, transformarea dreptului familiei,
preocupările multiculturale, dreptul și religia, imigrația, fac parte din munca
de zi cu zi a instanțelor. În multe cazuri, instanțele judecătorești trebuie să
decidă asupra unor noi probleme privind drepturile, fără sprijinul unei
legislații clare. Aceste cazuri împing sistemul judiciar în fruntea dezbaterii
publice și îl mențin mereu sub lumina reflectoarelor.
3.3. Cea de-a treia trăsătură pe care aș dori să o evidențiez este
aducerea în sfera justiției a problemelor politice, ceea ce înseamnă că
problemele politice sunt aduse din ce în ce mai des în fața judecătorului.
În timpul vizitei sale în America, aristocratul francez Alexis de
Tocqueville a fost puternic uimit de poziția puternică a sistemului judiciar în
cadrul acelui sistem juridic și politic. Printre altele, el a observat că ,,nu există
aproape nicio problemă politică în Statele Unite care să nu fie soluționată,
mai devreme sau mai târziu, printr-o chestiune juridică” (Democrația în
America, Cartea 2, capitolul 8).
În prezent, remarca lui ar putea fi ușor aplicată în multe sisteme de
ordine juridică ale Europei, deși aparținea așa-numitei ,,tradiții de drept civil”
sau tradiții continentale. ,,Aducerea în sfera justiției” a chestiunilor
politice – dacă facem referire la Martin Shapiro și Alec Stone Sweet – este o
tendință comună în multe țări; o mare parte din întrebările rezervate cândva
politicienilor și legiuitorilor sunt acum rezolvate de către instanțe. Pentru a
ilustra acest lucru, permiteți-mi să menționez pe scurt cele două decizii
majore ale Curții Constituționale italiene, privind Legile electorale nr. 1 din
Separarea puterilor și independența judecătorească: provocări actuale 387
2014 și nr. 35 din 2017, prin care Curtea a corectat și a redactat aproape în
întregime legislația aprobată de către Parlament. De mult timp, legile
electorale au fost considerate că aparțin ,,domeniului politic”. Cu toate
acestea, timp de mai mulți ani, organele politice nu au reușit să ajungă la un
acord cu privire la noua legislație, iar dezbaterea publică a devenit din ce în ce
mai critică față de legislația în vigoare, din cauza efectelor eronate. Drept
urmare, legislația electorală a fost contestată în fața Curții Constituționale.
Un alt exemplu care nu poate fi trecut cu vederea este celebrul caz
Miller judecat de către Curtea Supremă a Regatului Unit, care a cerut, în
numele supremației parlamentare, ca Parlamentul să aibă un cuvânt de spus
despre Brexit, după aprobarea referendumului.
Putem observa pretutindeni o ,,încredere mereu accelerată privind
instanțele și mijloacele judiciare, în legătură cu abordarea principalelor
probleme morale, a politicilor publice și a controverselor politice” (Ran
Hirschl, Către juristocrație, p. 12). Și, din nou, această tendință aduce
instanțele în lumina reflectoarelor.
3.4 În al patrulea rând, instanțele trebuie să fie incluse printre
principalii actori ai globalizării legale. Întrucât parlamentele, guvernele și, în
general, instituțiile democratice nu se încadrează în sisteme mari, instanțele
par să fie potrivite pentru o scară mai largă de chestiuni. Acest fapt este
remarcabil și aproape ironic: dovedește că în sistemul judiciar are loc o
schimbare dramatică. La urma urmei, funcția judiciară a fost considerată, în
mod tradițional, ,,națională” sau ,,internă”. În prezent, instanțele judecătorești
sunt mai afectate de procesul de globalizare decât alte organisme ale statului.
Au fost create mai multe organe judiciare sau cvasijudiciare pe scena
internațională.
În plus, un număr din ce în ce mai mare de probleme prezentate în fața
instanțelor naționale conține o ,,parte globală” (S. Breyer, Curtea și lumea),
astfel încât aceste instanțe să fie din ce în ce mai des chemate să soluționeze
litigiile în care se aplică legea globală sau străină implicată: litigiile legate de
mobilitatea și imigrația populației; litigiile legate de investițiile străine;
litigiile care implică standarde globale și supranaționale privind comerțul,
mediul sau sportul, de exemplu; și litigiile care implică ,,drepturi individuale”.
Sistemul judiciar pare a fi mai potrivit decât celelalte organe ale statului să
acționeze ca o curea de transmisie între ordinele juridice naționale și cele
străine, iar instanțele se regăsesc în fruntea globalizării.
În întreaga lume există strânse interconexiuni între instanțe. Ele nu
necesită neapărat proceduri ,,formale”, chiar dacă acestea sunt foarte
importante (precum Protocolul 16 la Convenția Europeană sau hotărârea
388 Marta Cartabia
preliminară din legislația U.E.); acestea pot apărea și în moduri ,,informale” și
nerostite, ca un râu subteran ieșind din când în când la suprafață.
Să nu mai vorbim despre importanța rolului rețelelor judiciare care
favorizează schimburile culturale între judecători.
Nu există nicio îndoială că trăim într-un moment în care sistemul
judiciar se dezvoltă. Curțile Constituționale nu sunt singurele care au câștigat
importanță în Europa, ca și în alte zone. Autoritatea instanțelor superioare și
internaționale a crescut. La nivel național, funcția judiciară depășește în mare
măsură implementarea tradițională silogistică a normelor juridice scrise.
Faptul că judecătorii au creat legea reprezintă acum o realitate chiar și în țări
care pot fi atribuite tradiției continentale, pe baza legislației parlamentare
scrise. A crescut numărul judecătorilor pentru drepturile omului.
Le juge bouche de la loi este o relicvă arheologică din Europa (dacă a
existat vreodată). Justiția a dobândit relevanță în viața publică. Nu este deloc
o ,,putere nulă”, cum a fost considerată odată, ci a devenit, dimpotrivă, unul
dintre cei mai relevanți actori din sistemul constituțional.
Sistemul judiciar nu mai poate fi descris drept ,,ramura cea mai puțin
periculoasă”, după cum a scris Alexander Hamilton în publicația Federalist,
nr. 78, și observăm că se răspândește o atmosferă de criticism, care condamnă
deseori ,,rolul politic al instanțelor”.
Mai mult de atât, la un alt nivel, în unele țări, judecătorii au devenit
mult mai vizibili în cadrul dezbaterii publice. Aceștia fac declarații prin
mass-media și formează un grup extraordinar de experți, deseori aduși în cele
mai înalte funcții ale administrației, care lucrează alături de organele politice;
un număr semnificativ dintre aceștia părăsește ramura judiciară pentru a
concura în alegeri politice și a lua loc în Parlament.
4. Acestea sunt condițiile în care trebuie să luăm în considerare
actualele atacuri grave asupra sistemului judiciar.
În unele cazuri, atacurile sunt fățișe și pe scară largă; în alte cazuri,
acestea sunt voalate, deghizate și discrete. Sunt de natură diferită și necesită,
astfel, diferite tipuri de căi de atac. Nu este astăzi în sarcina mea elaborarea
eventualelor căi de atac. În acest sens, vom asculta prezentările din sesiunea
următoare.
Cum nu este în sarcina mea nici să prezint o imagine de ansamblu a
situației fiecărei țări din Consiliul Europei. În acest sens, lucrările de bază,
oferite pentru desfășurarea seminarului, sunt excelente și exhaustive.
Voi menționa doar câteva dintre punctele de vulnerabilitate și câteva
provocări actuale.
Separarea puterilor și independența judecătorească: provocări actuale 389
4.1. În ceea ce privește prima clasă de atacuri, cele care sunt fățișe și
pe scară largă, avem cu toții un număr de țări în minte, la care ne raportăm.
Permiteți-mi să menționez pur și simplu situația endemică din Polonia, care a
determinat Comisia Uniunii Europene să deschidă procedura prevăzută la art.
7 din Tratatul privind Uniunea Europeană. Comisia a constatat că ,,în decurs
de doi ani, autoritățile poloneze au adoptat mai mult de 13 legi care afectează
întreaga structură a sistemului judiciar din Polonia, afectând Tribunalul
Constituțional, Curtea Supremă, tribunalele, Consiliul Național pentru
Justiție, procuratura și Școala Națională de Justiție. Puterea executivă și cea
legislativă au fost în mod sistematic abilitate să intervină politic în structura,
autoritatea, administrarea și funcționarea puterii judecătorești”. Prin urmare,
,,în ciuda eforturilor repetate, exercitate pe timp de aproape doi ani, de a
angaja autoritățile poloneze într-un dialog constructiv în contextul cadrului
legal privind statul de drept, Comisia a concluzionat [...] că există un risc
clar de încălcare gravă a regulii de drept în Polonia”. Comisia consideră că
sistemul judiciar al țării se află acum sub controlul politic al majorității de
guvernământ și, prin urmare, a propus Consiliului să adopte o decizie în
temeiul art. 7 alin. (1) din Tratatul privind Uniunea Europeană pentru
protejarea statului de drept în Europa.
4.2 În alte țări pot exista mai multe încercări subtile pentru a controla
rolul sistemului judiciar.
Să începem cu acest fapt simplu: sistemul judiciar își îndeplinește
funcțiile în temeiul legii. Statutul, salariul, mandatul și cariera judecătorilor,
precum și organizarea și procedura instanțelor judecătorești sunt reglementate
prin lege.
Legea este un garant fundamental al independenței sistemului judiciar;
legea reprezintă un scut împotriva ingerinței arbitrare în activitatea judiciară,
din partea unor personalități unice (Zanon). Însă, legea poate afecta negativ
activitatea judiciară.
Diferite prezentări generale realizate de către un număr de organisme
din cadrul Consiliului Europei enumeră câteva dintre aspectele organizării și
activității judiciare, care sunt vulnerabile.
a. Numirile în funcție și carierele judecătorilor ar trebui reglementate
de lege, conform unor criterii obiective și aplicate de o autoritate
independentă, cum ar fi un ,,consiliu al justiției”. Cu toate acestea,
modificările arbitrare ale legilor privind mandatul, termenul, promovarea,
transferul și responsabilitatea judecătorilor pot afecta independența sistemului
judiciar și pot lăsa fără putere consiliile judecătorești naționale.
390 Marta Cartabia
b. Stabilitatea mandatului reprezintă un element esențial pentru
independența judecătorească. Modificările neașteptate și grabnice ale regulilor
privind vârsta de pensionare, încetarea arbitrară a mandatelor judecătorilor
sau concedierea forțată a judecătorilor și procurorilor sunt doar câteva
exemple de intruziune a organelor politice în sistemul judiciar. Trebuie să se
acorde atenție acelor funcții care sunt acoperite pentru un termen fix și scurt
(5-6 ani) și care pot fi reînnoite la discreția executivului.
c. Un alt punct slab poate fi remunerarea judecătorilor și finanțarea
sistemului judiciar. Crizele economice persistente suferite de multe state
membre au condus la impunerea unor reduceri grave și înghețarea bugetelor și
a salariilor pentru toate ramurile administrației, inclusiv cea judiciară. Întrucât
sacrificiile temporare sunt inevitabile, subfinanțarea cronică poate afecta
starea de lucru a sistemului judiciar: lipsa unei remunerații adecvate, riscurile
privind securitatea, reducerea personalului și reducerea numărului de organe
judiciare periferice pot spori volumul de muncă al instanțelor și pot submina
capacitatea acestora de a emite hotărâri corecte și într-un timp rezonabil. În
plus, reducerea asistenței juridice poate reprezenta un obstacol în calea
liberului acces la justiție.
Toate aceste aspecte organizatorice (ca și celelalte) sunt, în mare
măsură, reglementate de reguli generale. Normele scrise reprezintă un
instrument pentru protejarea independenței judiciare, dar, în anumite condiții
politice și culturale, ele devin instrumente de manipulare și de limitare a
rolului sistemului judiciar prin reformele aplicate organizării judiciare.
În ceea ce privește activitatea judiciară ca atare, pot apărea o serie de
intervenții ale organismelor politice. O privire de ansamblu asupra
jurisprudenței – în special asupra articolului 6 al Convenției – arată că:
a. Legislația retroactivă poate fi aprobată de către organismele politice
pentru a interfera cu un anumit caz sau cu un tip de proceduri în curs;
b. Partizanii legii privind grațierea sau o legislație mai blândă în
materie penală pot opri procesele, pentru a împiedica judecătorii să emită
sentințe sau să dispună condamnări;
c. Regulile de procedură se află în mâinile organismelor politice,
deoarece sunt reglementate de legislație. Mai mult decât atât, orice reformă a
regulii procedurale trebuie aplicată imediat – tempus regit actum – și poate,
prin urmare, să încalce cu ușurință procesele în vigoare;
d. O atenție deosebită trebuie acordată dreptului de a fi ascultat de
către instanță. Locus standi este crucial pentru posibilitatea unui judecător de
a acționa. Funcția judiciară reprezintă o putere care acționează la cerere.
Nicio instanță nu poate iniția un caz; o instanță este obligată doar să răspundă
unui caz care i-a fost adus în atenție. De asemenea, nu poate extinde domeniul
Separarea puterilor și independența judecătorească: provocări actuale 391
de aplicare al deciziei sale: limitele puterii sale sunt delimitate de către
reclamant. Restricționarea regulilor privind statutul sau reducerea accesului la
justiție poate neutraliza instanțele.
5. În concluzie, multe dintre garanțiile independenței judiciare
,,depind” de legislație. Dar ce se întâmplă dacă legislația în sine ia o
întorsătură spre intoleranță? Multe ordine juridice europene se raportează la o
Curte Constituțională, iar Curtea Constituțională trebuie să se asigure că
principiile constituționale – inclusiv separarea puterii și independența
sistemului judiciar – sunt respectate de către toți actorii participanți la actul de
justiție. În acest scop, instanțele constituționale dețin multe competențe care
pot fi declanșate:
a. prin intermediul revizuirii juridice a legislației, instanțele
constituționale pot opri și anula reformele legislative care afectează separarea
corectă a puterilor și echilibrul puterilor;
b. prin intermediul unei cereri directe – Verfassungsbeschwerde – li se
poate solicita să aplice dreptul pe care fiecare individ îl are la o cale de atac
efectivă sau dreptul său la un judecător independent și imparțial; și,
c. în multe cazuri, instanțele constituționale au competența de a
soluționa conflictele dintre puteri: dacă cererea vine din partea sistemului
judiciar, instanțele pot proteja sistemul judiciar împotriva atacurilor venite din
partea organismelor politice.
Curțile constituționale pot face multe, la fel și Curtea Europeană a
Drepturilor Omului.
Cu toate acestea, deoarece prezentarea mea este axată pe provocări – și
nu pe remedii –, nu mi se permite să concluzionez într-o notă pozitivă. Chiar
și instanțele constituționale își au punctele lor slabe. Curțile Constituționale
sunt apărătoare ale Constituției; dar chiar reprezentanții lor sunt judecători. Și,
la fel ca toți ceilalți judecători, aceștia ar putea fi atacați în ceea ce privește
mandatul, condițiile de finanțare, salariile și diferitele proceduri, așa cum
arată experiența poloneză.
În plus, ca și toți ceilalți judecători, ei nu au puterea sabiei: dacă
deciziile lor sunt ignorate sau nu sunt puse în aplicare, acestea devin mute.
Astfel, ele sunt fără efecte; deciziile lor nu sunt puse în aplicare sau sunt
ignorate.
În majoritatea cazurilor, în fața unor provocări specifice sau
individuale la adresa independenței judiciare, instanțele constituționale pot
apăra, consolida și sprijini alte instanțe. Instanțele sunt incluse într-o rețea și
pot face foarte mult pentru a se susține una pe alta. Cu toate acestea, atunci
când efectul perturbator asupra independenței judecătorești vine chiar din
392 Marta Cartabia
sistem, și nu dintr-o singură lege – când cultura este impregnată de
,,rea-credință constituțională”, după cum se exprimă David E. Pozen –, atunci
se pare că instanțele sunt dezarmate.
Așa cum a subliniat Kim Scheppele, în unele țări europene criza
statului de drept este mai mult una culturală decât una (i)legală. Mai bine
spus: a fost culturală înainte de a deveni (i)legală și (ne)constituțională. Pentru
a ne opune și pentru a preveni această criză culturală, instanțele judecătorești
pot face o mulțime de eforturi pentru a-și consolida autoritatea, chiar și atunci
când puterile ne sunt amenințate. Observați: eu folosesc cuvântul autoritate în
sensul latin original. Auctoritas și potestas (sau imperium) nu erau echivalente
în dreptul roman, așa cum spune Giorgio Agamben. Auctoritas are legătură cu
reputația, considerația, respectul și legitimitatea. Chiar și într-un cadru juridic
similar, judecătorii sunt mai respectați în unele țări decât în altele: din acest
motiv, școala constituțională comparativă, uneori, face o distincție între
instanțele ,,puternice” și ,,slabe”. Puterile sunt aceleași, dar reputația și rolul
efectiv al instanțelor pot fi diferite. Un număr de factori afectează – sporesc
sau subminează – auctoritas a judecătorilor: respect pentru stare decisis;
credibilitatea raționamentului și a opiniilor acestora; luarea în considerare a
tuturor argumentelor aduse în fața instanței; expunerea politică a
judecătorilor; bunele relații cu opinia publică și așa mai departe. Există
provocări care dăunează, în mod flagrant și grav, independenței judiciare prin
reforme legislative și constituționale, iar altele care erodează în tăcere
credibilitatea sistemului judiciar. Noi, instanțele judecătorești, putem face
multe lucruri pe ambele niveluri: al protejării separării puterilor, precum și pe
cel al consolidării auctoritas judiciare pe termen lung, în spațiul public.
Bibliografie selectivă
G. Agamben, Stato di eccezione, Bollati Boringhieri, Torino, 2003
(English translation: State of Exception, Chicago, University of Chicago
Press, 2005)
S. Breyer, The Court and the World, A. Knopf, New York, 2015
M. Cappelletti, Giudici legislatori?, Milano, Giuffrè, 1984
R. Hirschl, Towards Juristocracy, Cambridge, Harvard University
Press, 2004
J. Locke, Two Treaties of Government, 1690
C. L. de Montesquieu, The Spirit of Laws, 1748
D. E. Pozen, Constitutional Bad Faith, in «Harvard Law Review», 4
(129, 2016), 886-955
M. Shapiro, A. Stone Sweet, On Law, Politics and Judicialization,
Oxford, Oxford University Press, 2002
Separarea puterilor și independența judecătorească: provocări actuale 393
A. de Tocqueville, Democracy in America, New York, Adlard &
Saunders, 1838
N. Zanon-F. Biondi, Il sistema costituzionale della magistratura,
Zanichelli, Bologna, 2014
LE PARQUET EUROPEEN
Jean-Claude Marin
Procureur général de la Cour de cassation
Introduction
En cette année du 60ème
anniversaire des traités de Rome, fondateurs
de la communauté européenne, nous ne pouvons que nous féliciter du
parcours accompli depuis la fin de la seconde guerre mondiale, par nos pays
d’Europe réunis aujourd’hui dans ce bel ensemble qu’est l’ «Union
européenne».
Après avoir vaincu les haines séculaires et rassemblé ceux qui étaient
séparés par ce mur qui la fracturait en Est et Ouest, elle a pu, haut et fort
s’affirmer comme un espace de sécurité, de liberté et de justice.
Malgré la concrétisation, pour une large part, du rêve de ses
fondateurs, l’Union européenne arrive, depuis quelques années, à un tournant
de son histoire.
Certains ont critiqué le fait qu’elle n’avait pas su trouver, depuis le
traité de Maastricht, de nouvel élan politique et de nouveau souffle
mobilisateur susceptibles de fédérer nos 28 nations et les quelques 510
millions d’Européens.
A cette crise existentielle, voire pour certains cette crise d’identité, se
sont ajoutés des questionnements légitimes tant sur l’efficacité de son
fonctionnement institutionnel, que d’aucuns considèrent trop technocratique,
que sur le déficit démocratique, fruit, pour d’autres, de l’architecture
complexe de la machine européenne.
Faut-il passer sous silence la facilité avec laquelle certains
responsables nationaux, faisant fi des acquis, rendent l’Europe responsable de
tous les maux et de toutes les difficultés du moment, s’exonérant ainsi à bon
compte de certains de leurs échecs.
L’Europe ne fait plus rêver et les phénomènes, récents dans leur
ampleur, de flux migratoires sans précédent, de fraudes considérables en
matière de biens et de services, sans oublier la menace terroriste
omniprésente, conduisent quelques états membres à se réfugier derrière leurs
frontières et leurs systèmes régaliens au chapitre desquels le droit pénal et la
Étude présentée à la conférence „Le Parquet Européen”, Bucarest, 3 novembre
2017 [voir http://www.drept.unibuc.ro/Conferinta-Procurorului-general-al-Frantei-privind-
Parchetul-european-s490-ev572-ro.htm (consulté le 4 janvier 2018)].
Le Parquet Europeen 395
procédure pénale figurent en bonne place tant les projets européens en ce
domaine ont été tardifs et complexes.
L’interrogation sur l’efficacité institutionnelle de l’Union s’est,
notamment depuis trois ans, faite nettement plus prégnante avec l’émergence
d’une nouvelle forme de terrorisme qui a frappé l’Europe en plein cœur.
La barbarie et l’obscurantisme ont ainsi été l’étendard d’individus,
souvent très jeunes, ou de groupuscules, recrutés au sein même de nos villes,
qui ont été capables, en quelques mois de répandre le chaos et la mort.
Ainsi, de Paris à Barcelone, de Manchester à Bruxelles et de Londres à
Nice, outre les bougies symboliques qui se sont allumées dans toute l’Europe
en souvenir des victimes, des voix se sont également élevées pour engager
une réflexion concrète sur les moyens d’action dont disposent les Etats pour
se protéger et mieux lutter contre le terrorisme.
En d’autres termes, quel outil l’Europe est-elle en mesure d’offrir à ses
citoyens pour les protéger?
Pour combattre cette criminalité sans frontière, l’idée d’une structure
européenne s’est peu à peu forgée, nourrissant un débat sur la compatibilité
d’un organe de poursuite européen, en fait un parquet européen, avec la
souveraineté pénale des Etats membres.
Bien sûr, le traité de Lisbonne, en 2009, dans son volet refondant le
traité de Rome de 1957 désormais traité sur le fonctionnement de l’Union
(T.F.U.E.) avait, dans son article 86, ouvert la voie à la création de ce parquet
européen mais tout restait à construire, la structure, l’implication des Etats
membres, les règles procédurales, les modes de poursuites et de jugement.
Mais ce projet profondément novateur est en fait un aboutissement
provisoire d’une construction qui, au fil des 24 dernières années, a créé une
véritable communauté judiciaire européenne dont chacune des avancées a,
peu à peu, contribué à concevoir ce que pourrait être un véritable parquet
européen.
1. La construction progressive d’une véritable communauté
européenne
1.1. L’institution des magistrats de liaison En 1993, la France et l’Italie prenaient une initiative majeure pour
faciliter la coopération judiciaire entre les deux pays en instituant un échange
de magistrats de liaison installés, en permanence, à la fois dans les
ambassades et dans les ministères de la Justice.
Depuis lors, l’institution, dont le succès n’est plus à démontrer, s’est
considérablement développée et la France, avec ses 15 magistrats de liaison,
396 Jean-Claude Marin
dispose du réseau le plus dense de ces acteurs majeurs de la coopération
internationale.
A cet instant précis, je ne peux omettre de mentionner l’excellente
coopération, ces dernières années, entre la France et la Roumanie, sur divers
sujets dont celui de la criminalité organisée, grâce à la compétence et à
l’investissement sans faille des magistrats de liaison roumains en France,
successivement Laura CEH et Dragoș DUMITRU, et des magistrats français
en Roumanie, Frédéric TEILLET et Mona POPESCU.
Ils sont les témoins exemplaires de la pertinence de cette institution.
A cet égard, est-il besoin de rappeler les actions communes entreprises
ensemble ces dernières années et notamment :
1) les importants travaux sur la lutte contre les réseaux de traite des
êtres humains dont les mineurs sont victimes, dans le cadre du groupe de
travail franco-roumain composé de magistrats et de policiers,
2) la venue à Paris de policiers roumains, notamment au moment des
fêtes de fin d’année, afin d’aider les policiers français à repérer et à lutter plus
efficacement contre la délinquance,
3) ou le démantèlement de réseaux criminels, grâce à une exemplaire
coopération judiciaire en matière pénale?
Tous ces exemples de coopération bilatérale, marquée du sceau du
succès et de la confiance, ont été et sont l’antichambre de ce qu’il convient
d’engager au niveau européen et constituent, à n’en pas douter, autant
d’éléments de la fondation d’un édifice plus ambitieux.
A ce titre, le mandat d’arrêt européen a posé un autre jalon important
par le succès qu’il a remporté en tant qu’outil de procédure pénale commun
aux Etats membres de l’Union.
1.2. Le mandat d’arrêt européen
Le mandat d’arrêt européen (MAE) est en effet l’une des plus belles
réussites de l’espace judiciaire européen et, surtout, le premier instrument
fondé sur la confiance réciproque entre les institutions judiciaires des Etats
membres de l’Union en leur permettant d’échapper, entre elles, au mécanisme
suspicieux de l’extradition.
L’institution d’un mandat d’arrêt européen a été adoptée par le Conseil
dans sa décision-cadre du 13 juin 2002, sous l’impulsion notamment de
l’Espagne, qui luttait alors contre l’organisation terroriste basque «ETA».
La France a transposé les dispositions utiles dans son droit interne par
la loi du 9 mars 2004.
Partant du principe que les Etats membres de l’Union européenne
étaient, tous, des démocraties attachées aux acquis européens en matière de
Le Parquet Europeen 397
Justice et de garantie des droits fondamentaux, emportant notamment la
prohibition de la peine de mort, cette confiance réciproque constituait le
nouveau paradigme sur lequel pouvait s’édifier de nouvelles modalités de
coopération judiciaire en matière pénale.
La procédure d’extradition est lourde et comprend deux phases:
Une phase judiciaire de contrôle minutieux tant des charges qui
pèsent sur la personne dont l’arrestation est demandée par l’Etat requérant que
des modalités de réunion de ces charges;
Une phase politique au cours de laquelle le gouvernement établi
l’acte juridique, en France, un décret, autorisant et permettant l’exécution
matérielle de l’extradition.
Les décisions prises au cours de chacune de ces deux phases autorisent
l’exercice de l’ensemble des recours prévus par la loi nationale de l’Etat
requis.
C’est ainsi qu’en France, une procédure d’extradition peut voir
s’écouler un délai de 18 mois ou plus avant d’aboutir, ce délai a même été de
10 ans pour un des responsables des attentats de Paris en 1995 qui s’était
réfugié en Grande Bretagne.
Par ailleurs, preuve de la prévention et du manque de confiance à
l’égard des systèmes judiciaires étrangers, la France, historiquement,
n’extrade pas ses nationaux.
La mise en place du mandat d’arrêt européen, en judiciarisant toute la
procédure, a imposé à chaque autorité judiciaire nationale, autorité judiciaire
d’exécution, de reconnaître et d’exécuter la demande simplifiée de remise
d’une personne, y comprise citoyenne de l’Etat d’exécution, émise par
l’autorité judiciaire d’un autre Etat membre, autorité judiciaire d’émission,
dans le cadre de l’exercice de poursuites pénales ou d’exécution d’une peine
ou d’une mesure privative de liberté.
Ce mécanisme, fondé sur le principe de reconnaissance mutuelle des
décisions judiciaires en matière pénale, a révolutionné les pratiques et
accéléré de façon considérable les procédures et exclu toute intervention du
pouvoir exécutif dans le dispositif.
Rappelons que l’émission d’un mandat d’arrêt européen est possible
lorsqu’une personne est soupçonnée d’une infraction, appartenant à l’une des
catégories convenues au niveau de l’Union, pour laquelle une peine
d’emprisonnement ou une mesure de sûreté d’un minimum d’un an est
prévue, ou lorsqu’une personne a été condamnée définitivement à une peine
d’emprisonnement ou à une mesure de sûreté d’une durée minimale de quatre
mois.
398 Jean-Claude Marin
L’exécution du mandat, c’est-à-dire la remise effective de la personne
visée par la mandat d’arrêt européen, doit intervenir, sous réserve de la
régularité du titre et du respect du principe de proportionnalité, dans le délai
de 90 jours maximum de l’arrestation, les délais constatés étant, en fait,
d’environ 14 jours en cas d’acceptation par la personne de sa remise à l’Etat
d’émission et d’environs 60 jours en cas d’exercice de voies de recours.
Depuis son adoption, l’efficacité du mandat d’arrêt n’est plus à
démontrer. Pour preuve, en dix ans, de 2005 à 2014, le nombre de mandats
d’arrêt émis a doublé passant de 6900 en 2005 à 14700 en 2014.
Cette croissance exponentielle s’est également accompagnée d’une
augmentation significative du nombre de personnes retrouvées et/ou
arrêtées qui étaient de 1770 en 2005 et de 9660 en 2014.
1.3. Eurojust
Un autre jalon important de l’entraide judiciaire européenne a été
franchi, à n’en pas douter, par la création d’Eurojust.
Institué par une décision du Conseil du 28 février 2002, son principe
avait été arrêté lors du Conseil européen de Tampere de 1999. Unité de
coopération judiciaire de l’Union européenne, Eurojust est chargée de
renforcer la coopération judiciaire entre les Etats membres, fondée sur trois
axes principaux:
1) promouvoir la coordination de l’action menée par les autorités
judiciaires concernant les enquêtes et les poursuites engagées dans les Etats
membres;
2) améliorer la coopération entre les autorités compétentes des Etats
membres, notamment en facilitant la mise en œuvre de l’entraide judiciaire
internationale et l’exécution des demandes d’extradition;
3) soutenir au plan logistique, les autorités judiciaires pour renforcer
l’efficacité de leurs enquêtes et de leurs poursuites.
Fort de ses succès constants et croissants, Eurojust est devenu, en
quinze ans, un acteur incontournable de la coopération judiciaire en Europe.
De façon paradoxale, Eurojust avait, lors de sa création, constitué un
compromis entre les partisans d’un parquet européen qui y ont vu un premier
pas vers sa création, et ses opposants, qui, à l’inverse, trouvèrent dans sa
fondation, une alternative permettant d’écarter le spectre de la création d’un
ministère public européen.
Symbole de son dynamisme, il convient enfin de préciser qu’Eurojust
a référencé 2939 mandats d’arrêt européen, depuis le 1er janvier 2004, dans le
cadre des dossiers dont elle a été saisie. Les attentats terroristes perpétrés en
Europe depuis 2015 ont mis en évidence le rôle essentiel d’Eurojust en tant
Le Parquet Europeen 399
que facilitateur de coopération, de plateforme d’échange d’informations entre
les justices des Etats membres et de centre opérationnel de rencontres entre
magistrats de terrain.
L’ensemble de ces éléments, mandat d’arrêt et Eurojust, montre que
progressivement se concrétise un espace judiciaire européen, dont le parquet
européen constitue la future étape.
1.4. La décision européenne d’enquête
Pour conclure cette première partie, permettez-moi de dire quelques
mots à propos de la très récente décision d’enquête européenne, qui est,
assurément, un autre succès à mettre au crédit de l’espace judiciaire européen
et qui participe aussi dans le sillage de la création du parquet européen, à une
amélioration notoire de la coopération judiciaire en Europe.
La décision d’enquête européenne a été définie par la Directive
2014/41/UE, comme étant une décision judiciaire émise ou validée par une
autorité judiciaire d’un Etat membre (appelé Etat d’émission), afin de faire
exécuter une ou plusieurs mesures d’enquête spécifiques dans un autre Etat
membre (appelé Etat d’exécution), visant à obtenir des preuves.
Elle peut également être émise pour l’obtention de preuves qui sont
déjà en possession de l’Etat d’exécution.
Sa genèse remonte à l’adoption du programme de Stockholm par le
Conseil européen le 11 novembre 2009, lequel avait formulé nombre de
critiques concernant le régime fragmentaire de réglementation du transfert de
preuves.
Elle ambitionne en réalité d’unifier un droit de l’entraide judiciaire
pénale au sein de l’Union européenne, jusqu’alors fragmenté et parfois
complexe, en vertu du principe de reconnaissance mutuelle des décisions de
justice, fondement de la notion d’espace judiciaire européen.
La décision d’enquête européenne doit être émise ou validée par une
autorité judiciaire d’un Etat membre afin de faire exécuter une ou plusieurs
mesures d’enquêtes dans un autre Etat membre.
La directive du 3 avril 2014 prend soin de préciser que la décision
d'enquête européenne peut être émise dans des procédures engagées par des
autorités administratives, relatives à des faits qui sont punissables selon le
droit de l'État d'émission au titre d'infractions aux règles de droit, et lorsque la
décision peut donner lieu à un recours devant une juridiction compétente,
notamment en matière pénale1. Tel est le cas par exemple de la fraude fiscale,
1 Directive 2014/41/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014
concernant la décision d'enquête européenne en matière pénale, article 4.
400 Jean-Claude Marin
dans laquelle l'enquête est effectuée par une autorité administrative, mais peut
conduire à une procédure pénale.
Elle laisse également un certain champ d’adaptation aux Etats
membres. Ainsi, les Etats peuvent décider qu’une décision d’enquête
européenne ne soit pas émise par une autorité judiciaire, mais qu’elle soit
seulement validée par elle. C’est le cas des pays dans lesquels les services de
police judiciaire émettent cette décision.
Le formulaire figurant à l’annexe A de la directive 2014/41UE du 3
avril 2014 est le seul formalisme qui s’impose. Une fois rempli, il est transmis
aux autorités compétentes de l’Etat d’exécution. Cette exigence s’impose à
tous les Etats émetteurs.
Au titre des règles communes aux Etats ayant adopté le mécanisme de
la décision d’enquête européenne, la Directive, impose également que la
décision d’enquête soit exécutée conformément au droit de l’Etat étranger
d’exécution mais l’Etat d’émission dispose aussi d’une latitude pour
demander le respect de formalités plus strictes que celles imposées par la
Directive, dès lors qu’elles sont conformes à ses règles procédurales.
Tout acte d’investigation prévu par une législation nationale, peut être
demandé à l’Etat d’exécution.
A ce titre, il n’est pas inutile de relever que la Directive préserve la
souveraineté de l’Etat d’exécution qui a la possibilité d’écarter la demande
d’enquête lorsqu’elle risque de nuire à ses intérêts nationaux essentiels en
matière de sécurité ou lorsque s’érige un obstacle concernant une immunité.
Une fois réceptionnée, l’autorité judiciaire de l’Etat requis dispose de
trente jours afin de faire connaître sa position relative à l’exécution de la
décision d’enquête européenne ou au refus d’exécution de celle-ci. En cas
d’acceptation, l’exécution de la décision intervient au plus tard dans les
quatre-vingt-dix jours suivant la date de sa reconnaissance.
La remise des procès-verbaux, des objets saisis, ainsi que des éléments
de preuve recueillis en exécution de la décision d’enquête, interviennent en
principe dans «sans retard indu»2.
Enfin, la Directive prévoit que le coût de l’exécution des demandes
d’entraide est en principe à la charge de l’État d’exécution.
Sans exposer de façon exhaustive les dispositions relatives à la mise en
œuvre de cette décision, on constate que ce nouvel acte d’enquête va non
seulement considérablement fluidifier les enquêtes transnationales, mais
s’inscrit également dans la droite ligne d’une extension des compétences en
matière pénale.
2 Directive 2014/41/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014
concernant la décision d'enquête européenne en matière pénale, article 13, §1.
Le Parquet Europeen 401
La directive concernant la décision d’enquête européenne est entrée en
vigueur le 22 mai 2017.
Si nous ne disposons pas de chiffres très probants en raison de cette
date récente, il est possible de préciser qu’à ce jour, 7 pays sur 28 Etats
membres font usage de la décision d’enquête européenne (France, Allemagne,
Italie, Lettonie, Lituanie, Pays-Bas, Royaume-Uni).
Sauf erreur de ma part, je crois par ailleurs savoir, que la Roumanie
sera l’un des tout prochains Etats à mettre en œuvre le dispositif.
D’autres instruments mériteraient d’amples développements mais je
me contenterai simplement d’en citer deux qui sont aujourd’hui entrés dans
les mœurs européennes: la connexion des casiers judiciaires et les équipe
communes d’enquête notamment si utiles lors des attentats commis en France
et en Belgique.
Mais tous ces instruments, qui sont autant de précurseurs et de témoins
d’une union des justices européennes, pour essentiels, utiles et efficaces qu’ils
soient, sont des instruments de coopération.
Avec le parquet européen, c’est une autre étape qui est franchie : loin
d’être un organe de l’Union favorisant les liens entre les systèmes judiciaires
des Etats membres, il est un organe de l’Union chargé du Ministère public
européen.
2. Le parquet européen
L’idée d’un Parquet européen n’est pas nouvelle.
Dès le milieu des années 90, le Parlement européen la développait
déjà, et s’appuyait sur une étude approfondie: le «corpus juris3 portant
disposition pénale pour la protection des intérêts financiers de l’Union».
Le raisonnement était le suivant: Les fraudes aux intérêts financiers de
l’Union constituent une perte considérable pour son budget. Ces fraudes
revêtent le plus souvent un caractère pénal et transnational, qui, pour être
combattues efficacement, nécessitent un traitement européen coordonné.
En 2001, la Commission publiait un Livre vert4 abordant notamment la
création d’un procureur européen sur la base des critiques émises par de
3 Corpus juris portant dispositions pénales pour la protection des intérêts financiers
de l’Union européenne, Economica, 1999. 4 Livre vert sur la protection pénale des intérêts financiers communautaires et la
création d’un Procureur européen, le 11/12/2001.
402 Jean-Claude Marin
nombreux praticiens, magistrats, policiers ou avocats sur le handicap que
constituaient les limites des espaces judiciaires nationaux, face à une
criminalité économique et financière organisée d’essence essentiellement
transnationale.
De l’appel de Genève, lancé le 1er octobre 1996, à la déclaration de
Trèves en date du 15 septembre 2001 en faveur d’une relance de la question
du procureur européen dans la perspective de l’élargissement de l’Union, en
passant par le manifeste de Strasbourg du 20 octobre 2000, les milieux
judiciaires de plusieurs États membres se sont emparés du sujet.
Dans un contexte de risques terroristes particulièrement élevés, des
citoyens européens, hors du cercle restreint des responsables politiques et des
professionnels du droit, s’interrogeaient sur l’absence d’un organe européen
de lutte contre cette criminalité particulière.
Ainsi, la mise en place du Parquet européen, dont la création est
aujourd’hui actée et qui devra voir le jour en 2020, est l’aboutissement d’une
longue réflexion sur la création d’instruments susceptibles de renforcer la
lutte contre une criminalité de plus en plus internationale, profitant de
l’abolition des frontières et de la libre circulation des biens et des personnes.
2.1. L’adoption du parquet européen : d’une absence d’unanimité
au large consensus sur une coopération renforcée.
Depuis le traité de Lisbonne en 2009, la création d’un parquet
européen est, comme je l’ai déjà indiqué, inscrite dans le traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne dont l’article 86 dispose, je le cite:
«Pour combattre les infractions portant atteinte aux intérêts financiers
de l’Union, le Conseil, statuant par voie de règlements conformément à une
procédure législative spéciale, peut instituer un Parquet européen à partir
d’Eurojust. Le Conseil statue à l’unanimité, après approbation du Parlement
européen».
Sur le fondement de ces dispositions, sa création a fait l’objet, le 17
juillet 2013, par la Commission européenne, d’une proposition de règlement,
largement inspirée par l’OLAF, qui préconisait la mise en place d’un parquet
européen centralisé, dirigé par un procureur européen unique, ayant une
compétence exclusive dans le champ de la protection des intérêts financiers de
l’Union.
Ce projet heurta de nombreux Etats membres considérant qu’il ne
prenait pas en compte leurs attributions régaliennes en matière pénale et
négligeait les importantes différences entre leurs systèmes procéduraux
respectifs notamment en matière d’admissibilité de la preuve et de garanties
internes d’une investigation équitable.
Le Parquet Europeen 403
Face à ces réticences, un second modèle, soutenu notamment par la
France, consistait à la mise en place d’un parquet collégial, ayant une
compétence partagée, modèle qui sera in fine retenu après de nombreuses
amodiations.
Par ailleurs les négociations ont longuement achoppé sur la question
du périmètre de compétences du parquet européen et, notamment, sur
l’inclusion ou non, des fraudes à la TVA communautaire.
A la suite de nombreuses et longues discussions pour tenter de réduire
les désaccords de certains Etats membres, dont la Pologne, la Hongrie, les
Pays-Bas et la Suède, fondés sur la question de leur souveraineté, la France et
l’Allemagne ont déposé, fin 2016, sur le constat d’une absence d’unanimité,
une proposition de coopération renforcée.
Les dispositions de l’article 86 du Traité de fonctionnement de l’Union
européenne (TFUE)5 prévoient en effet un minimum de 9 Etats membres pour
pouvoir mettre en œuvre cette coopération renforcée.
Le 3 avril 2017, 16 Etats membres ont ainsi notifié officiellement leur
intention de lancer une coopération renforcée en adressant au Conseil une
lettre permettant d'ouvrir les échanges sur le fondement du texte de
compromis que constituait le projet de règlement portant création du Parquet
européen en date du 31 janvier 2017.
Deux mois plus tard, le 8 juin 2017, l’adjonction de quatre nouveaux
Etats, Lettonie, Estonie, Autriche, Italie, portait à 20 le nombre des Etats
membres parvenus à un accord politique sur les modalités de création d’un
parquet européen, création approuvée le 5 octobre 2017 par le Parlement
européen.
L’épilogue de cette longue gestation a finalement eu lieu lors du
dernier Conseil justice et affaires intérieures, le 12 octobre 2017, qui a vu les
ministres de la justice de l’Union européenne adopter le règlement créant le
Parquet européen.
Vingt Etats membres, dont la France et la Roumanie, y participent
donc.
Cette création constitue une avancée considérable dans
l’approfondissement de l’espace judiciaire commun.
Une remarque liminaire s’impose: l’article 86 dispose que «Le Parquet
européen est compétent pour rechercher, poursuivre et renvoyer en jugement,
le cas échéant en liaison avec Europol, les auteurs et complices d'infractions
5 Article 86 TFUE «En cas de désaccord, et si au moins neuf Etats membres
souhaitent instaurer une coopération renforcée, qui est visée à l’article 20, paragraphe 2 du
TUE et à l’article 329, paragraphe 1 du TFUE, est réputée accordée et les dispositions sur la
coopération renforcée s’appliquent».
404 Jean-Claude Marin
portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union, tels que déterminés par le
règlement prévu au paragraphe 1. Il exerce devant les juridictions
compétentes des États membres l'action publique relative à ces infractions».
C’est donc un Ministère public de type continental plutôt
qu’anglo-saxon qu’a entendu créer le Traité sur le fonctionnement de l’Union
européenne, c’est-à-dire un Ministère public de plein exercice, des prémices
de l’enquête à l’éventuel aboutissement à l’audience.
Dans un premier temps Le Parquet européen sera compétent pour
poursuivre les auteurs de fraudes graves aux intérêts financiers de l’Union
européenne (fraudes à la TVA, détournements de subventions européennes,
corruption de fonctionnaires européens,...), mais sa compétence pourra être
étendue à l’avenir à la lutte contre le terrorisme et la criminalité organisée6,
comme l’a récemment souhaité le président de la République française.
2.2. La structure du parquet européen.
Installé à Luxembourg à l’horizon du dernier trimestre 2020, le
parquet européen, organe de l’Union indépendant et doté de la personnalité
juridique, sera composé de deux niveaux:
Un niveau central constitué en Bureau central comprenant le
collège, les chambres permanentes, le chef du parquet européen, ses deux
adjoints, les 20 procureurs européens et le directeur administratif.
L’article 8 du règlement précise que le collège est composé du chef du
parquet européen, qui préside le collège, et d’un procureur européen par Etat
membre participant.
Le collège est en charge du suivi de l’activité générale du Parquet
européen et de la définition des choix stratégiques de ce dernier.
Il appartient au collège de mettre en place, sur proposition du chef du
parquet, autant de chambres permanentes que les besoins de l’activité
l’exigent.
Les chambres permanentes sont présidées par le chef du parquet
européen, un de ses deux adjoints ou un procureur européen et comprennent
également deux procureurs européens.
6 Article
86 TFUE </4. Le Conseil européen peut, simultanément ou ultérieurement,
adopter une décision modifiant le paragraphe 1 afin d'étendre les attributions du Parquet
européen à la lutte contre la criminalité grave ayant une dimension transfrontière et modifiant
en conséquence le paragraphe 2 en ce qui concerne les auteurs et les complices de crimes
graves affectant plusieurs États membres. Le Conseil européen statue à l'unanimité, après
approbation du Parlement européen et après consultation de la Commission.
Le Parquet Europeen 405
Elles supervisent et dirigent les enquêtes ainsi que les poursuites
conduites par les procureurs européens délégués et coordonnent les enquêtes
et poursuites transfrontières.
Elles sont compétentes pour décider du sort des enquêtes, poursuites
ou classement, mais également pour décider du traitement d’une affaire par la
procédure simplifiée ou de la renvoyer à la compétence d’une autorité
nationale.
Une chambre permanente peut également enjoindre à un procureur
européen délégué de déclencher une enquête ou de revendiquer la compétence
du parquet européen pour piloter une enquête en cours à un niveau national.
Il faut préciser que la compétence du parquet européen en matière
d’infractions aux intérêts financiers de l’Union devrait primer sur les
revendications de compétence nationale aux termes du considérant 51 de
l’exposé des motifs du règlement.
Le parquet européen fonctionnera comme organisme unique pour
l'ensemble des États membres y participant. Cette entité, dont l’indépendance
sera garantie, sera chargée d'agir dans l'intérêt de l'Union européenne et ne
sollicitera, ni n'acceptera, d'instructions tant des institutions de l'Union que
des autorités nationales.
Cependant, le parquet européen devra rendre compte de ses activités
au Parlement européen, au Conseil et à la Commission européenne, en
établissant un rapport annuel qui sera également adressé aux parlements
nationaux.
Quant au chef du parquet européen, une attention particulière a été
apportée à la garantie de ses compétences et de son indépendance par la
définition d’une procédure exigeante de nomination.
Nommé conjointement et d’un commun accord par le Parlement
européen et le Conseil, pour une durée de sept ans, non renouvelable, il sera
choisi parmi des candidats, membres actifs d’un ministère public ou d’un
corps judiciaire d’un Etat membre, et devra présenter une expérience
garantissant l’excellence de ses compétences.
La procédure de sélection est fondée sur un appel ouvert à
candidatures publié au Journal officiel de l’Union européenne, suivi de
l’établissement, par un comité de sélection, d’une liste restreinte de candidats
qualifiés soumise au Parlement européen et au Conseil.
Le comité de sélection sera composé de 12 personnalités choisies
parmi d'anciens membres de la Cour de justice de l'Union européenne et de la
Cour des comptes de l’Union, d'anciens membres nationaux d'Eurojust, des
membres des juridictions nationales suprêmes, des procureurs de haut niveau
406 Jean-Claude Marin
et des juristes possédant des compétences notoires, dont l'un est proposé par le
Parlement européen.
Le chef du parquet européen peut être révoqué par la Cour de Justice
de l’Union européenne en cas d’empêchement d’exercer ses fonctions ou de
faute grave.
Les deux procureurs adjoints au chef du parquet sont choisis par le
collège parmi les procureurs européens. Leur mandat de trois ans est
renouvelable mais ne peut excéder celui de leurs fonctions de procureur
européen.
Chaque procureur européen, un par Etat membre, est nommé par le
Conseil sur la base d’une liste de trois noms établie par chaque Etat membre
et après avis du comité de 12 personnalités déjà décrit.
Les candidats proposés doivent être membres actifs d’un Ministère
public ou d’une Autorité judiciaire, offrir des garanties d’indépendance et être
apte à exercer les plus hautes fonctions du Ministère public ou du corps
judiciaire dans leur pays.
Existe ensuite, un niveau décentralisé composé des procureurs
européens délégués établis dans les États membres. Si le nombre de ces
procureurs délégués est laissé à l'appréciation des États, il devra, cependant y
en avoir au minimum deux par État7. Ces procureurs pourront poursuivre
leurs fonctions de procureurs nationaux, parallèlement à leurs missions
européennes mais devront être totalement indépendants des autorités
nationales de poursuite lorsqu'ils interviendront dans le cadre du parquet
européen.
En dépit de leurs attributions européennes, les procureurs européens
délégués seront statutairement désignés par les autorités nationales et nommés
par le Conseil qui pourra refuser la nomination d’un procureur délégué ne
présentant pas les garanties d’indépendance et de compétences contenues dans
le règlement.
Cette «double casquette», vraisemblablement imposée par le faible
volume initial des dossiers relevant de la compétence du parquet européen,
n’est pas sans poser des questions d’éventuels conflits de loyauté que pourront
rencontrer ces procureurs européens délégués.
7 Article 12-2 du règlement du 31 janvier 2017.
Le Parquet Europeen 407
2.3. Le fonctionnement du parquet européen
2.3.1. Compétence du parquet européen
En vertu du traité, le parquet européen est compétent pour rechercher,
poursuivre et renvoyer éventuellement en jugement les auteurs et complices
d’infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union et commises
sur le territoire d’un ou plusieurs Etats membres.
Il exerce l’action publique relative à ces infractions devant les
juridictions compétentes des Etats membres, nous l’avons déjà dit.
Son champ de compétence couvre les comportements frauduleux
portant atteinte aux dépenses, aux recettes ainsi qu’aux avoirs, commis au
préjudice du budget général de l'UE à l'image de la corruption ou encore la
fraude transfrontalière à la TVA.
Ainsi, le parquet européen aura le pouvoir d'enquêter efficacement sur
des infractions portant atteinte au budget de l'UE et sur des fraudes à la TVA,
telles que:
les fraudes portant sur des fonds de l'UE d'un montant supérieur à 10
000 euros8;
ou les fraudes transfrontières à la TVA pour des montants supérieurs
à 10 millions d'euros9.
Enfin, l’article 28 bis10
du règlement du 31 janvier 2017 précise que
pour les infractions qui causent un préjudice inférieur à 100.000
euros, le collège peut ordonner, s’il n’est pas nécessaire d’ouvrir une enquête
8 Proposition de Règlement du Conseil portant création du parquet européen
Conseil/2017/0255, art. 20 § 2: «Lorsque le montant du préjudice qu'une infraction pénale
relevant de l'article 17 a causé ou est susceptible de causer aux intérêts financiers de l'Union
est inférieur à 10 000 EUR, le Parquet européen ne peut exercer sa compétence que si:
a) les répercussions du dossier à l'échelle de l'Union sont de nature à rendre
nécessaire la conduite d'une enquête par le Parquet européen, ou
b) des fonctionnaires ou d'autres agents de l'Union européenne, ou des membres des
Institutions, pourraient être soupçonnés d'avoir commis l'infraction». 9 Commission européenne Communiqué de presse: La Commission se félicite de la
décision, prise par 20 États membres, de mettre en place le parquet européen Bruxelles, le
8 juin 2017. 10
Article 28 bis «si, dans le cas d'une infraction qui a causé ou est susceptible de
causer aux intérêts financiers de l'Union un préjudice inférieur à 100 000 EUR, le collège
estime, eu égard au degré de gravité de l'infraction ou à la complexité de la procédure dans
une affaire spécifique, qu'il n'est pas nécessaire d'ouvrir une enquête ou d'engager des
poursuites au niveau de l'Union et qu'un renvoi contribuerait à l'efficacité de l'enquête ou des
poursuites, il formule, conformément à l'article 8, paragraphe 2, des orientations générales
permettant aux chambres permanentes de renvoyer une affaire aux autorités nationales
compétentes».
408 Jean-Claude Marin
au niveau de l’Union, le renvoi de l’affaire, via les chambres permanentes,
aux autorités nationales afin d’optimiser l’efficacité de l’enquête.
Le parquet européen est également compétent pour connaître des
infractions connexes «inextricablement» liées aux infractions principales et
prépondérantes pour lesquelles il exerce sa compétence naturelle11
.
Il appartiendra à la jurisprudence d’interpréter ce critère très restrictif
d’extension de la compétence du parquet européen dès lors que ce dernier
pourra, en considération de faits étrangers à sa saisine mais ayant
nécessairement préparé, accompagné ou suivi ceux sur lesquels il investigue,
s’emparer d’infractions de la compétence en principe exclusive des
juridictions nationales.
Enfin, le fait que des atteintes frauduleuses aux intérêts financiers de
l’Union aient été commises hors du territoire de l’Union, ne sera pas un
obstacle à la compétence du parquet européen.
2.3.2. Mode d’exercice des compétences du parquet européen
En ce qui concerne le déclenchement des enquêtes, le procureur
européen ou les procureurs européens délégués agissant en son nom, ouvriront
une enquête par décision écrite s'il existe des motifs raisonnables de croire
qu'une infraction relevant de la compétence du parquet européen est ou a été
commise.
Une chambre permanente, dans le cas où aucun procureur délégué
n’aura été saisi, désignera le procureur délégué chargé de l’enquête.
Lorsque l'enquête sera déclenchée par le procureur européen, il
attribuera l'affaire, via une chambre permanente, à un procureur européen
délégué, sauf s'il souhaite lui-même effectuer l'enquête, décision qui devra
être avalisée par la chambre permanente compétente.
Dans tous les cas, hors supervision par le chef du parquet européen
lui-même, la chambre permanente désignera un de ses membres pour suivre
au plus près le déroulement de l’enquête et celui-ci fournira les instructions
nécessaires aux procureurs européens délégués dont il coordonnera les
activités.
Ces procureurs délégués travailleront directement sous son autorité,
s’agissant des infractions relevant de la compétence du parquet européen, tout
en continuant à faire partie intégrante du système judiciaire de l’Etat membre
auquel ils appartiennent.
11
Article 17- 2. Le Parquet européen est également compétent à l'égard de toute
autre infraction pénale inextricablement liée à un comportement délictueux relevant du
champ d'application du paragraphe 1 du présent article. La compétence à l'égard de telles
infractions pénales ne peut être exercée que conformément à l'article 20, paragraphe 3.
Le Parquet Europeen 409
Le procureur européen délégué pourra soit accomplir lui-même les
actes d’investigations nécessaires soit en déléguer l’accomplissement à des
autorités nationales.
Ainsi, le plus souvent, les actes d'enquête seront exécutés par les
autorités répressives nationales agissant sur instructions du parquet européen.
Le règlement disposant, je cite, «les actes de procédure du Parquet européen
qui sont destinés à produire des effets juridiques à l'égard de tiers sont soumis
au contrôle des juridictions nationales compétentes conformément aux
exigences et procédures prévues par la législation nationale»12
.
Mais le procureur délégué pourra, dès lors que la peine maximale
encourue par les auteurs des faits objets de l’enquête, dépasse un certain seuil,
ordonner, de sa propre initiative, des mesures de perquisition, de saisie, de gel
du produit des infractions etc…
Il pourra également dans le cas d’enquêtes transfrontières, faire appel
aux compétences d’autres procureurs européens délégués.
De même, les autorités nationales, sans se saisir des investigations,
peuvent prendre toute mesure urgente propre à garantir le succès de l’enquête,
notamment en matière de privation ou de restriction de la liberté.
Par ailleurs, les juridictions nationales demeureront libres de saisir la
Cour de justice de l'Union européenne de questions préjudicielles sur
l'interprétation ou la validité des dispositions du droit de l'Union pour le
contrôle juridictionnel des actes d'enquête et de poursuite, adoptés par le
Parquet européen13
.
2.3.3. Le respect des droits fondamentaux Naturellement, le Parquet européen devra garantir le respect de l'État
de droit à toutes les étapes des enquêtes et des poursuites, notamment les
droits consacrés par la Charte des droits fondamentaux de l'Union
européenne, auxquels s’ajoutent les droits consacrés par la législation de
l'Union14
.
Enfin, les enquêtes et poursuites menées par le Parquet européen
devront être guidées par les principes de proportionnalité, d'impartialité et
12
Proposition de Règlement du Conseil portant création du parquet européen
Conseil/2017/0255, art. 36. 13
Idem. 14
Notamment la directive 2010/64/UE du Parlement européen et du conseil du 20
octobre 2010 relative au droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures
pénales, la directive 2012/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2012
relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales et la directive
2013/48/UE du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2013 relative au droit d'accès
à un avocat dans le cadre des procédures pénales et au droit de communiquer après
arrestation.
410 Jean-Claude Marin
d'équité envers le suspect ou la personne poursuivie. Cette démarche
comprend donc l'obligation de rechercher «tous les éléments de preuve
pertinents, aussi bien à charge qu'à décharge.»15
.
Par ailleurs le règlement contient de nombreuses dispositions en
matière de protection des données personnelles16
, sur les privilèges et
immunités, de statut des personnels du parquet européen qu’il serait trop long
d’évoquer ici.
De même, d’autres dispositions importantes règlent les relations entre
le parquet européen et les autres agences européennes telles qu’EUROJUST,
EUROPOL ou l’OLAF.
Conclusions
Comme je l’ai indiqué en commençant ce propos, le parquet européen
qui verra le jour à Luxembourg en 2020 est le fruit d’un long et difficile
parcours.
Certains le trouvent bien complexe et, à terme, peu efficace, d’autres
s’inquiètent d’un abandon de souveraineté des Etats membres et d’un
cheminement caché vers un fédéralisme qui ne voudrait pas dire son nom.
Le parquet européen est comme bien des organes créés ces vingt
dernières années au sein de l’Union: en deçà de bien des ambitions et victime
de la recherche de l’unanimité ou de la majorité la plus large possible.
Il faut songer à ce qui s’écrivait, en son temps, sur EUROJUST ou
EUROPOL dont personne, aujourd’hui conteste l’utilité ou l’efficacité.
Tous ceux, et j’en suis, qui ont eu à connaître d’enquêtes
internationales ont ressenti ce besoin criant d’une capacité européenne
d’investigations et de poursuites.
Bien sûr, le parquet européen qui s’est aujourd’hui construit n’est pas
parfait et peut légitimement essuyer des critiques.
Mais il sera, comme toutes les autres agences européennes, ce qu’en
feront les femmes et les hommes qui, sur le terrain, sont confrontés à la lutte
contre les criminalités les plus graves.
Il n’est pas impossible que les événements dramatiques que l’Europe
connaît actuellement accélèrent l’extension du domaine de compétence du
futur parquet européen et pourquoi pas, comme l’a suggéré récemment notre
président de la République l’émergence d’un parquet européen anti-terroriste.
15
Proposition de Règlement du Conseil portant création du parquet européen
Conseil/2017/0255, art. 5. 16
Article 36 et s. du règlement.
Le Parquet Europeen 411
Puisse se vérifier, une nouvelle fois, l’exhortation de Victor Hugo, en
1870, je cite:
“Etouffez toutes les haines, éloignez tous les ressentiments, soyez unis,
vous serez invincibles.17
”
17
Discours «Sauver Paris» prononcé par Victor Hugo le 5 septembre 1870.
PARCHETUL EUROPEAN
Jean-Claude Marin
Procuror general al Parchetului General
al Curții de Casație a Franței
Introducere
În acest an în care sărbătorim șaizeci de ani de la semnarea Tratatelor
de la Roma, în calitate de fondatori ai Comunității Europene, nu putem decât
să ne felicităm pentru traseul parcurs, începând cu sfârșitul celui de-al Doilea
Război Mondial, de către țările noastre din Europa, reunite în prezent în acest
frumos ansamblu care este ,,Uniunea Europeană”. După ce a învins ura
seculară și i-a reunit pe cei care erau despărțiți prin acel zid care o diviza în
Est și Vest, aceasta a putut să se afirme, în mod răspicat, ca un spațiu de
securitate, libertate și justiție.
În pofida concretizării visului fondatorilor săi, pentru marea
majoritate, Uniunea Europeană a ajuns de câțiva ani la un punct de cotitură în
istoria sa. Unii au criticat faptul că, începând cu Tratatul de la Maastricht,
aceasta nu a putut să găsească un nou avânt politic și un nou suflu mobilizator
pentru a reuni cele douăzeci și opt de națiuni ale noastre și pe cei aproximativ
cinci sute zece milioane de europeni. La această criză existențială, ba chiar
pentru unii criză de identitate, s-au adăugat întrebări legitime referitoare atât
la eficiența funcționării sale instituționale, pe care unii o consideră prea
tehnocratică, cât și la deficitul democratic, considerat de alții un rezultat al
arhitecturii complexe a mașinăriei europene.
Trebuie trecută sub tăcere ușurința cu care anumiți lideri naționali,
ignorând beneficiile, fac Europa responsabilă pentru toate relele și toate
dificultățile întâmpinate în prezent, degrevându-se astfel atât de ușor de
anumite eșecuri care le aparțin.
Europa nu mai visează, iar fenomenele recente de amploare privind
fluxurile migratorii fără precedent, fraudele considerabile în materie de bunuri
și servicii, fără a uita amenințarea teroristă omniprezentă, determină anumite
state membre să se refugieze în spatele propriilor frontiere și al propriilor
sisteme care asigură suveranitatea statului, unde dreptul penal și procedura
Studiu prezentat la Conferința cu tema „Parchetul European”, București, 3
noiembrie 2017 [a se vedea site-ul http://www.drept.unibuc.ro/Conferinta-Procurorului-
general-al-Frantei-privind-Parchetul-european-s490-ev572-ro.htm (accesat la 4 ianuarie
2018)]. Traducere din limba franceză: Andreea Mițco.
Parchetul European 413
penală ocupă un loc important, astfel încât proiectele europene din acest
domeniu au fost tardive si complexe.
Problema privind eficiența instituțională a Uniunii Europene a devenit
mult mai importantă, cu precădere în ultimii trei ani, odată cu apariția unei noi
forme de terorism care a lovit Europa în plin.
Barbaria și obscurantismul au devenit astfel stindardul unor indivizi,
adesea foarte tineri, sau a unor mici grupări recrutate chiar din orașele noastre,
care au fost capabile în câteva luni să răspândească haos și moarte. În acest
mod, de la Paris la Barcelona, de la Manchester la Bruxelles și de la Londra la
Nisa, pe lângă lumânările simbolice care s-au aprins în întreaga Europă în
amintirea victimelor, de asemenea, s-au ridicat și anumite voci în scopul de a
genera o reflectare concretă asupra mijloacelor de acțiune de care dispun
statele pentru a se proteja și a lupta mai eficient împotriva terorismului. Cu
alte cuvinte, ce instrument poate Europa să le ofere cetățenilor săi pentru a-i
proteja? Pentru a combate această criminalitate fără frontiere, s-a creat treptat
ideea unei structuri europene, alimentând o dezbatere cu privire la
compatibilitatea dintre un organ european de urmărire, în fapt un Parchet
European, și suveranitatea în materie penală a statelor membre.
În anul 2009, în partea care reinstituie Tratatul de la Roma din 1957,
devenit de acum înainte Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene
(T.F.U.E.), Tratatul de la Lisabona a deschis, bineînțeles, prin intermediul art.
86, calea spre crearea Parchetului European, însă totul urma să fie definit, mai
exact structura, implicarea statelor membre, regulile procedurale, modalitățile
de urmărire și de judecată. Însă acest proiect profund inovator constituie, de
fapt, un rezultat temporar al unei construcții care, în ultimii douăzeci și patru
de ani, a creat o veritabilă comunitate judiciară europeană, în care fiecare
dintre progrese a contribuit treptat la creionarea a ceea ce ar putea sa fie un
adevărat Parchet European.
1. Construirea progresivă a unei adevărate comunități europene
1.1. Instituția magistraților de legătură
În anul 1993, Franța și Italia au luat o inițiativă majoră în vederea
facilitării cooperării judiciare dintre cele două țări, creând un schimb de
magistrați de legătură, instalați, în permanență, atât la ambasade, cât și la
ministerele de justiție.
Începând din acel moment, instituția, al cărei succes nu mai trebuie
demonstrat, s-a dezvoltat în mod considerabil, iar Franța, cu cei cincisprezece
magistrați de legătură pe care îi deține, dispune de cea mai densă rețea a
acestor protagoniști ai domeniului cooperării internaționale.
414 Jean-Claude Marin
În acest moment, nu pot să nu menționez cooperarea extraordinară din
acești ultimi ani dintre Franța și România pe diferite teme, printre care se
numără criminalitatea organizată, datorită competenței și implicării
ireproșabile a magistraților români de legătură în Franța, Laura CEH și
Dragoș DUMITRU, dar și a magistraților francezi în Romania, Frédéric
TEILLET și Mona POPESCU. Ei sunt martorii exemplari ai importanței
acestei instituții.
În acest sens trebuie să reamintim acțiunile comune întreprinse
împreună în acești ultimi ani:
a) activitățile importante privind lupta împotriva rețelelor de trafic de
persoane, ale căror victime sunt minorii, în cadrul grupului de lucru
franco-român alcătuit din magistrați și polițiști;
b) deplasarea la Paris a unor polițiști români, în special în perioada
sărbătorilor de sfârșit de an, în scopul de a-i sprijini pe polițiștii francezi să
descopere și să combată mai eficient delincvența;
c) anihilarea unor rețele infracționale datorită unei cooperări judiciare
exemplare în materie penală.
Toate aceste exemple de cooperare bilaterală, încununată de succes și
încredere, au fost și sunt preambulul pentru ceea ce trebuie demarat la nivel
european și constituie, fără îndoială, elementele necesare pentru crearea unei
structuri ambițioase.
Tot astfel, mandatul european de arestare a marcat un alt punct de
reper important prin succesul obținut ca instrument de procedură penală
comun statelor membre ale Uniunii Europene.
1.2. Mandatul european de arestare
Mandatul european de arestare (MAE) constituie realmente una dintre
cele mai frumoase reușite ale spațiului judiciar european și, mai ales, primul
instrument bazat pe încrederea reciprocă între instituțiile judiciare ale statelor
membre ale Uniunii Europene, care le permite să evite mecanismul suspicios
al extrădării.
Instituirea unui mandat european de arestare a fost adoptată de către
Consiliu, prin Decizia-cadru din data de 13 iunie 2002, în urma impulsionării
speciale a Spaniei, care lupta în acea perioadă împotriva organizației teroriste
basce ,,ETA”.
Franța a transpus prevederile utile în legislația sa internă, prin
intermediul Legii din 9 martie 2004.
Pornind de la principiul conform căruia statele membre ale Uniunii
Europene reprezentau democrații atașate la realizările europene în domeniul
justiției și al garantării drepturilor fundamentale, care au atras în special
interzicerea pedepsei cu moartea, încrederea reciprocă a constituit noua
Parchetul European 415
paradigmă pe care puteau să fie create noi modalități de cooperare judiciară în
materie penală.
Procedura de extrădare este anevoioasă și include două etape:
o etapă judiciară de control amănunțit atât în privința învinuirilor
care i se aduc persoanei pentru care statul solicitant a cerut arestarea, cât și a
modalităților de cumulare a acestor învinuiri;
o etapă politică în cursul căreia Guvernul stabilește actul juridic în
Franța, fiind vorba de un decret care să autorizeze și să permită executarea
materială a extrădării.
Hotărârile luate în cursul fiecăreia dintre cele două etape permit
exercitarea tuturor căilor de atac prevăzute de legea națională a statului
solicitat. În felul acesta, în Franța, o procedură de extrădare poate să dureze
optsprezece luni sau chiar mai mult înainte de a fi finalizată; acest termen a
fost de zece ani în cazul unuia dintre responsabilii atentatelor din Paris din
anul 1995, care se refugiase în Marea Britanie. Mai mult decât atât, ca o
dovadă a prevenirii și a lipsei de încredere în sistemele judiciare străine,
Franța, din punct de vedere istoric, nu își extrădează cetățenii.
Punerea în aplicare a mandatului european de arestare, prin
transformarea procedurii în una judiciară, a impus fiecărei autorități judiciare
naționale, ca autoritate judiciară care se ocupă de executare, să recunoască și
să execute cererea simplificată de predare a unei persoane, inclusiv al unui
cetățean al statului care se ocupă de executare, emisă de către autoritatea
judiciară dintr-un alt stat membru, ca autoritate judiciară care se ocupă de
emitere, în cadrul exercitării unor urmăriri penale sau al executării unei
pedepse ori a unei măsuri privative de libertate. Acest mecanism, bazat pe
principiul recunoașterii reciproce a hotărârilor judecătorești în materie penală,
a revoluționat acțiunile, a accelerat, în mod considerabil, procedurile și a
exclus orice intervenție a puterii executive în dispozitiv.
Reamintim faptul că emiterea unui mandat european de arestare este
posibilă atunci când o persoană este bănuită de săvârșirea unei infracțiuni,
aparținând uneia dintre categoriile stabilite la nivelul Uniunii Europene,
pentru care este prevăzută o pedeapsă cu închisoarea sau o măsură de
siguranță cu o durata minimă de un an, ori atunci când o persoană a fost
condamnată definitiv la o pedeapsă cu închisoarea sau la o măsură de
siguranță cu o durată minimă de patru luni.
Executarea mandatului, care constă în predarea efectivă a persoanei
vizate de mandatul european de arestare, trebuie să se desfășoare, sub rezerva
conformității titlului și a respectării principiului proporționalității, în termen
de maximum nouăzeci de zile de la arestare, termenele stabilite fiind, de fapt,
de aproximativ paisprezece zile, în cazul în care persoana acceptă să fie
416 Jean-Claude Marin
predată statului emitent, și de aproximativ șaizeci de zile, în cazul exercitării
căilor de atac.
Încă de la adoptarea sa, eficiența mandatului de arestare nu a trebuit să
fie probată. Ca dovadă, în decurs de zece ani, din 2005 până în 2014, numărul
mandatelor de arestare emise s-a dublat de la 6.900, în anul 2005, la 14.700,
în anul 2014. Această creștere exponențială a fost, deopotrivă, însoțită de
către o majorare semnificativă a numărului de persoane găsite și/sau arestate:
1.770 în anul 2005, 9.660 în anul 2014.
1.3. Eurojust
Un alt prag important în domeniul asistenței judiciare europene a fost
depășit, fără îndoială, prin crearea Eurojust-ului.
Instituit printr-o hotărâre a Consiliului din data de 28 februarie 2002,
principiul său a fost decis cu ocazia Consiliului European de la Tampere din
1999.
Unitatea de cooperare judiciară a Uniunii Europene, Eurojust are
sarcina de a consolida cooperarea judiciară între statele membre, care se
bazează pe trei axe principale:
a) să promoveze coordonarea acțiunii desfășurate de către autoritățile
judiciare privind anchetele și urmăririle inițiate în statele membre;
b) să îmbunătățească cooperarea între autoritățile competente din
statele membre, facilitând în special punerea în aplicare a asistenței judiciare
internaționale și executarea cererilor de extrădare;
c) să susțină autoritățile judiciare în plan logistic, în scopul de a
consolida eficiența anchetelor și a urmăririlor efectuate de către acestea.
Având în vedere succesele sale constante și în creștere, Eurojust a
devenit în cincisprezece ani un pion esențial în domeniul cooperării judiciare
din Europa.
Cu ocazia creării sale, Eurojust a constituit, în mod paradoxal, un
compromis între susținătorii unui Parchet European, care au văzut în aceasta
un prim pas către crearea sa, și opozanții săi, care, dimpotrivă, au văzut în
fondarea sa o alternativă de natură să permită îndepărtarea perspectivei
privind crearea unui Minister Public European.
Simbol al dinamismului, trebuie, în cele din urmă, să precizăm faptul
că, începând cu data de 1 ianuarie 2004, Eurojust a înregistrat 2.939 de
mandate europene de arestare, în cadrul dosarelor în care a fost sesizat.
Atentatele teroriste comise în Europa, începând cu anul 2015, au pus în
evidență rolul esențial al Eurojust, în calitate de intermediar în privința
cooperării, a platformei pentru schimbul de informații între instanțele statelor
membre și a centrului operațional de întâlnire a magistraților de teren.
Parchetul European 417
Toate aceste elemente, mandatul de arestare și Eurojust, arată faptul că
se concretizează, în mod progresiv, un spațiu judiciar european, în care
Parchetul European constituie viitoarea etapă.
1.4. Hotărârea europeană de investigare
Pentru a încheia această primă parte, vă rog să îmi permiteți să spun
câteva cuvinte despre foarte recenta hotărâre europeană de investigare, care
constituie cu siguranță un alt succes pentru punerea în valoare a spațiului
judiciar european și care participă, de asemenea, pe durata procesului de
creare a Parchetului European, la o îmbunătățire semnificativă a cooperării
judiciare în Europa.
Hotărârea europeană de investigare a fost definită, prin Directiva
2014/41/UE, ca fiind o hotărâre judiciară emisă sau validată de către o
autoritate judiciară a unui stat membru (denumit stat emitent), în scopul
executării uneia sau a mai multor măsuri de investigare specifice într-un alt
stat membru (denumit stat executant), vizând obținerea probelor. Ea poate fi
emisă și în scopul obținerii unor probe aflate deja în posesia statului
executant.
Crearea sa coincide cu adoptarea programului de la Stockholm de
către Consiliul European, la data de 11 noiembrie 2009, care a formulat o
serie de critici la adresa regimului fragmentar de reglementare a transferului
de probe. Aceasta vizează, de fapt, să unifice un drept de asistență judiciară în
materie penală în cadrul Uniunii Europene, până atunci fragmentat și, uneori,
complex, pe baza principiului recunoașterii reciproce a hotărârilor
judecătorești, fundamentul noțiunii de spațiu judiciar european.
Hotărârea europeană de investigare trebuie emisă sau validată de către
o autoritate judiciară dintr-un stat membru, în scopul de a executa una sau mai
multe măsuri de investigare într-un alt stat membru.
Directiva din data de 3 aprilie 2014 are grijă să specifice faptul că
hotărârea europeană de investigare poate să fie emisă în cadrul procedurilor
inițiate de către autoritățile administrative, referitoare la fapte care sunt
pedepsite în conformitate cu legislația statului emitent în ceea ce privește
încălcarea normelor de drept, și atunci când hotărârea poate genera un recurs
la o instanță competentă, în special în materie penală1. De exemplu, cazul
evaziunii fiscale în care ancheta este realizată de către o autoritate
administrativă, însă poate conduce la o procedură penală. În egală măsură,
aceasta le lasă statelor membre un anumit spațiu de adaptare. În acest mod,
statele pot să hotărască ca o hotărâre europeană de investigare să nu fie emisă
1 Directiva 2014/41/UE aparținând Parlamentului European și Consiliului din 3
aprilie 2014 privind hotărârea europeană de investigare în materie penală, art. 4.
418 Jean-Claude Marin
de către o autoritate judiciară, ci doar să fie validată de către aceasta. Este
cazul țărilor în care serviciile de poliție judiciară emit această hotărâre.
Formularul existent în anexa A la Directiva 2014/41/UE din 3 aprilie
2014 constituie singura formalitate care trebuie îndeplinită. După ce este
completat, acesta este trimis autorităților competente din statul executant.
Această cerință se aplică tuturor statelor emitente.
În conformitate cu normele comune statelor care au adoptat
mecanismul hotărârii europene de investigare, Directiva 2014/41/UE impune,
de asemenea, ca hotărârea de investigare să fie executată conform legislației
din statul străin executant, însă statul emitent are posibilitatea de a solicita
respectarea unor formalități mai stricte decât cele impuse de către această
directivă, atât timp cât respectă regulile sale procedurale.
Statului executant îi poate fi solicitat orice act de investigare prevăzut
de o legislație națională. În acest sens, trebuie remarcat faptul că Directiva
sus-menționată apără suveranitatea statului executant care are posibilitatea de
a respinge cererea de anchetă, în cazul în care aceasta riscă să afecteze
interesele sale naționale esențiale în materie de siguranță sau în cazul în care
apare un obstacol în ceea ce privește imunitatea. Din momentul primirii sale,
autoritatea judiciară a statului solicitat are la dispoziție treizeci de zile pentru
a face cunoscută poziția sa referitoare la executarea hotărârii europene de
investigare sau la refuzul privind executarea acesteia. În cazul unei acceptări,
executarea hotărârii va avea loc cel târziu în termen de nouăzeci de zile de la
recunoașterea sa.
Predarea proceselor-verbale, a obiectelor confiscate, precum și a
dovezilor strânse în cursul executării hotărârii de investigare are loc în
principiu ,,fără întârzieri nejustificate”2.
În cele din urmă, directiva sus-menționată prevede faptul că
respectivul cost pentru executarea cererilor de asistență trebuie suportat, în
principiu, de către statul executant.
Fără a expune integral prevederile referitoare la punerea în aplicare a
acestei hotărâri (de investigare), constatăm faptul că acest nou act de
investigare nu numai că va eficientiza în mod considerabil anchetele
transnaționale, dar se înscrie în egală măsură în linia dreaptă a unei extinderi a
competențelor în materie penală.
Directiva privind hotărârea europeană de investigare a intrat în vigoare
la 22 mai 2017. Dacă nu dispunem de cifre foarte convingătoare din cauza
acestei date recente, putem să precizăm faptul că în prezent șapte țări dintre
2 Idem, art. 13 alin. (1).
Parchetul European 419
cele douăzeci și opt de state membre folosesc hotărârea europeană de
investigare (Franța, Germania, Italia, Letonia, Lituania, Olanda, Anglia).
Dacă nu mă înșel, cred că și România va fi unul dintre următoarele
state care va pune în aplicare directiva sus-menționată.
1.5. Alte instrumente ar necesita dezbateri ample, dar m-aș rezuma
doar la a cita două dintre acestea care au intrat în prezent în deprinderile
europene: corelarea cazierelor judiciare și echipele comune de anchetă atât de
utile în special cu ocazia atentatelor comise în Franța și Belgia. Toate aceste
instrumente care constituie tot atâția precursori și martori ai unei coeziuni a
justițiilor europene, pentru că sunt esențiale, utile și eficiente, reprezintă
instrumente de cooperare.
Odată cu Parchetul European a mai fost depășită o altă etapă: departe
de a fi un organ al Uniunii Europene care favorizează raporturile dintre
sistemele judiciare ale statelor membre, acesta este un organ al Uniunii
Europene însărcinat cu Ministerul Public European.
2. Parchetul European
Ideea unui Parchet European nu este nouă. Parlamentul European a
dezvoltat această idee încă de la mijlocul anilor ʾ90, bazându-se pe un studiu
aprofundat: ,,Corpus Juris3, conținând dispoziții penale pentru protejarea
intereselor financiare ale Uniunii”.
Raționamentul era următorul: fraudele care afectează interesele
financiare ale Uniunii Europene constituie o pierdere considerabilă pentru
bugetul său. Aceste fraude au adesea un caracter penal și transnațional și,
pentru a fi combătute în mod eficient, este necesară o abordare europeană
coordonată.
În anul 2001, Comisia publica o Carte verde4 care aborda în special
crearea unui procuror european, pe baza criticilor emise de către numeroși
practicieni, magistrați, polițiști sau avocați cu privire la handicapul constituit
de limitările spațiilor judiciare naționale în fata unei criminalități economice
și financiare organizate în esență de factură transnațională.
De la apelul de la Geneva, lansat la 1 octombrie 1996, la declarația de
la Trèves din 15 septembrie 2001, în favoarea unei relansări a subiectului
privind procurorul european din perspectiva unei extinderi a Uniunii
Europene, trecând prin manifestul de la Strasbourg din 20 octombrie 2000,
3 Corpus Juris, conținând dispoziții penale pentru protejarea intereselor financiare
ale Uniunii Europene, Economica, 1999. 4 Cartea verde privind protecția în materie penală a intereselor financiare comunitare
și crearea unui Procuror european, 11 decembrie 2001.
420 Jean-Claude Marin
acest subiect a fost abordat de către structurile judiciare din mai multe state
membre.
În contextul unor riscuri teroriste deosebit de ridicate, în afara cercului
restrâns al politicienilor și al profesioniștilor din domeniul juridic, cetățenii
europeni își puneau întrebări cu privire la absența unui organism european de
combatere a acestei criminalități aparte.
Astfel, instituirea Parchetului European, a cărui creare este validă în
prezent și va trebui să fie demarată în anul 2020, constituie rezultatul unei
reflecții lungi asupra creării unor instrumente care ar putea consolida lupta
împotriva unei criminalități transfrontaliere care profită de eliminarea
granițelor și de libera circulație a mărfurilor și a persoanelor.
2.1. Adoptarea Parchetului European: de la lipsa unanimității la
consensul larg privind cooperarea consolidată
Începând cu Tratatul de la Lisabona din anul 2009, crearea unui
Parchet European este, așa cum am menționat deja, consemnată în Tratatul
privind funcționarea Uniunii Europene, al cărui art. 86 prevede, după cum
urmează: ,,Pentru a combate infracțiunile care afectează interesele financiare
ale Uniunii, hotărând prin anumite reglementări în conformitate cu o
procedură legislativă specială, Consiliul poate să înființeze un Parchet
European pornind de la Eurojust. Consiliul hotărăște în unanimitate după
aprobarea Parlamentului European”. Pe baza acestor prevederi, la 17 iulie
2013, crearea sa a constituit obiectul unei propuneri de reglementare din
partea Comisiei Europene, inspirată în mare parte de către OLAF (Oficiul
European de Luptă Antifraudă), care preconiza înființarea unui Parchet
European centralizat, condus de către un singur procuror european, având
competență exclusivă în domeniul apărării intereselor financiare ale Uniunii
Europene. Acest proiect a contrariat numeroase state membre care au
considerat că nu ținea cont de atribuțiile lor suverane în materie penală și
neglija diferențele importante dintre sistemele lor procedurale, în special în
ceea ce privește admisibilitatea probelor și a unor garanții interne pentru o
investigație corectă. Confruntată cu aceste reticențe, Franța a susținut un al
doilea model care a constat în crearea unui Parchet colegial, având o
competență împărțită, model care va fi ales în cele din urmă, după numeroase
medieri.
În plus, negocierile s-au blocat mult timp pe tema zonei de competență
a Parchetului European și, în special, pe includerea sau neincluderea fraudelor
privind TVA-ul comunitar.
După numeroase discuții interminabile purtate în vederea diminuării
dezacordurilor unor state membre, printre care se numărau Polonia, Ungaria,
Olanda și Suedia, bazate pe problema suveranității lor, Franța și Germania au
Parchetul European 421
depus la sfârșitul anului 2016 o propunere de cooperare consolidată, pe fondul
constatării lipsei de unanimitate. Dispozițiile art. 86 din Tratatul privind
funcționarea Uniunii Europene (TFUE)5 prevăd, de fapt, un număr minim de
nouă state membre pentru a putea pune în aplicare această cooperare
consolidată.
La data de 3 aprilie 2017, șaisprezece state membre și-au făcut
cunoscută în mod oficial intenția de a lansa o cooperare consolidată prin
trimiterea unei scrisori la Consiliu, în scopul de a permite deschiderea de
schimburi pe baza textului de compromis al Proiectului de reglementare
privind instituirea Parchetului European din data de 31 ianuarie 2017 (în
continuare reglementare). Două luni mai târziu, la 8 iunie 2017, adăugarea
altor patru state, Letonia, Estonia, Austria și Italia, a majorat la douăzeci
numărul statelor membre care au ajuns la un acord politic privind modalitățile
de creare a unui Parchet European, aprobat la 5 octombrie 2017 de către
Parlamentul European. Încheierea acestei perioade de elaborare a avut loc în
cele din urmă la ultimul Consiliu pentru justiție și afaceri interne din data de
12 octombrie 2017, în care miniștrii de justiție ai Uniunii Europene au adoptat
Regulamentul privind crearea Parchetului European. Prin urmare, douăzeci de
state membre, printre care se numără Franța și România. Crearea Parchetului
European reprezintă un progres considerabil în consolidarea spațiului judiciar
comun.
Este necesară o remarcă preliminară: art. 86 TFUE prevede faptul că:
,,Parchetul European este competent să îi cerceteze, să îi urmărească și să îi
dea în judecată, dacă este cazul, în colaborare cu Europol, pe autorii și pe
complicii infracțiunilor care afectează interesele financiare ale Uniunii
Europene, așa cum sunt stabilite prin reglementarea prevăzută la alineatul
(1). Acesta exercită acțiunea publică referitoare la aceste infracțiuni în fața
jurisdicțiilor competente ale statelor membre”.
Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene a intenționat să creeze
un Minister Public de tip continental mai degrabă decât unul anglo-saxon, mai
exact un Minister Public cu drepturi depline, de la începutul investigației până
la rezultatul final ședinței de judecată.
Într-o primă fază, Parchetul European va avea competența de a-i
urmări pe autorii unor fraude grave la adresa intereselor financiare ale Uniunii
Europene (fraude în materie de TVA, deturnarea unor subvenții europene,
5 Articolul 86 TFUE:
,,În cazul unui dezacord și în cazul în care cel puțin nouă state membre doresc să
stabilească o cooperare consolidată, prevăzută de articolul 20 alineatul (2) din TFUE și de
articolul 329 alineatul (1) din TFUE, se consideră că aceasta este acordată și se aplică
prevederile privind cooperarea consolidată.”
422 Jean-Claude Marin
corupția unor funcționari europeni etc.), însă competența va putea să fie
extinsă pe viitor la lupta împotriva terorismului și a crimei organizate6, așa
cum a dorit recent președintele Republicii Franceze.
2.2. Structura Parchetului European Instalat în Luxemburg în ultimul trimestru al anului 2020, Parchetul
European, un organism independent al Uniunii Europene, cu personalitate
juridică, va fi compus pe două niveluri:
Un nivel central format dintr-un birou central, alcătuit din Colegiu,
Camerele permanente, șeful Parchetului European, cei doi adjuncți ai săi, cei
douăzeci de procurori europeni și directorul administrativ.
Articolul 8 din regulament prevede faptul că respectivul colegiu este
format din șeful Parchetului European, care îl prezidează, și un procuror
european pentru fiecare stat membru participant.
Colegiul este responsabil cu monitorizarea activității generale a
Parchetului European și cu definirea opțiunilor strategice ale acestuia din
urmă.
Este de datoria colegiului să creeze, la propunerea șefului Parchetului,
camere permanente în raport cu necesitățile activităților.
Camerele permanente sunt prezidate de către șeful Parchetului
European, de către unul dintre cei doi adjuncți ai săi sau de către un procuror
european și includ doi procurori europeni. Acestea controlează și conduc
anchetele și urmăririle efectuate de către procurorii europeni delegați și
coordonează anchetele și urmăririle transfrontaliere. Ele au competența de a
lua hotărâri cu privire la soarta investigațiilor, a urmăririlor sau a clasării, dar
și de a lua hotărâri cu privire la abordarea unei cauze printr-o procedură
simplificată sau la trimiterea acesteia unei autorități naționale competente.
De asemenea, o cameră permanentă îi poate impune unui procuror
european delegat să declanșeze o anchetă sau să își asume competența
Parchetului European pentru a conduce o anchetă în derulare la nivel național.
Trebuie precizat faptul că respectiva competență a Parchetului
European în materie de încălcare a intereselor financiare ale Uniunii Europene
ar trebui să primeze asupra cererilor de competența națională, în conformitate
cu considerentul 51 din expunerea de motive la regulament.
6 Articolul 86 alin. (4) TFUE:
,,Consiliul European poate, în mod simultan sau ulterior, să adopte o hotărâre care
să modifice alineatul (1), în scopul de a extinde atribuțiile Parchetului European în lupta
împotriva infracțiunilor grave de dimensiune transfrontalieră, și care să modifice alineatul
(2) referitor la autorii și complicii unor infracțiuni grave care afectează mai multe state
membre. Consiliul European hotărăște în unanimitate după aprobarea Parlamentului
European și după consultarea Comisiei.”
Parchetul European 423
Parchetul European va funcționa ca un organism unic pentru toate
statele membre participante. Această entitate, a cărei independență va fi
garantată, va fi îndrumată să acționeze în interesul Uniunii Europene și nici nu
va solicita, nici nu va accepta instrucțiuni din partea instituțiilor Uniunii
Europene sau a autorităților naționale.
Cu toate acestea, Parchetul European va trebui să își prezinte
activitățile Parlamentului European, Consiliului și Comisiei Europene,
întocmind un raport anual care va fi trimis și Parlamentelor naționale.
În ceea ce privește șeful Parchetului European, o atenție deosebită a
fost acordată garantării competențelor și independenței sale prin definirea unei
proceduri care să solicite numirea. Numit concomitent și de comun acord de
către Parlamentul European și Consiliu, pe o durată de șapte ani care nu poate
să fie reînnoită, acesta va fi ales din rândul candidaților, al membrilor activi
din cadrul unui Minister Public sau al unui organism judiciar al unui stat
membru și va trebui să prezinte o experiență care să garanteze nivelul de
excelență al competențelor sale.
Procedura de selectare se bazează pe un apel deschis la candidaturi,
publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, urmat de întocmirea, de către
un comitet de selecție, a unei liste restrânse cu candidații calificați, aceasta
fiind prezentată Parlamentului European și Consiliului. Din comitetul de
selectare vor face parte douăsprezece personalități alese din rândul foștilor
membri ai Curții de Justiție a Uniunii Europene și ai Curții de Conturi a
Uniunii Europene, din rândul foștilor membri naționali ai Eurojust, al
membrilor instanțelor naționale supreme, al procurorilor de rang înalt și al
avocaților cu competențe recunoscute, dintre care unul este propus de către
Parlamentul European.
Șeful Parchetului European poate fi concediat de către Curtea de
Justiție a Uniunii Europene în cazul în care nu poate să își îndeplinească
atribuțiile sau în cazul săvârșirii unor abateri grave.
Cei doi procurori adjuncți ai șefului Parchetului European sunt aleși
de către colegiu, din rândul procurorilor europeni. Mandatul lor de trei ani
poate fi reînnoit, dar nu poate să-l depășească pe cel de procuror european.
Fiecare procuror european, unul pentru fiecare stat membru, este
numit de către Consiliu, pe baza unei liste cu trei nume întocmite de către
fiecare stat membru și după avizul comitetului de selectare compus din cele
douăsprezece personalități, deja menționat. Candidații propuși trebuie să fie
membri activi ai unui Minister Public sau ai unei autorități judiciare, să ofere
garanții de independență și să poată exercita cele mai înalte funcții din cadrul
Ministerului Public sau al sistemului judiciar din țara lor.
424 Jean-Claude Marin
Mai există și un nivel descentralizat format din procurorii europeni
delegați, stabiliți în statele membre. Chiar dacă numărul acestor procurori
delegați rămâne la latitudinea statelor, va trebui să existe cel puțin doi pentru
fiecare stat7. Acești procurori vor putea să-și exercite funcțiile de procurori
naționali în paralel cu misiunile lor europene, însă va trebui să fie complet
independenți de autoritățile naționale de urmărire atunci când vor interveni în
cadrul Parchetului European.
În pofida atribuțiilor europene pe care le dețin, procurorii europeni
delegați vor fi desemnați conform statutului de către autoritățile naționale și
numiți de către Consiliu, acesta putând să refuze numirea unui procuror
delegat care nu prezintă garanțiile de independență și de competență incluse în
regulament.
Această funcție dublă, impusă probabil de volumul inițial scăzut de
dosare care țineau de competența Parchetului European, ridică semne de
întrebare cu privire la posibilele conflicte de loialitate cu care acești procurori
europeni delegați s-ar putea confrunta.
2.3. Modul de funcționare a Parchetului European
2.3.1. Competența Parchetului European În conformitate cu Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene,
Parchetul European este competent să îi cerceteze, să îi urmărească și,
eventual, să îi trimită în judecată pe autorii și complicii unor infracțiuni care
au afectat interesele financiare ale Uniunii Europene, săvârșite pe teritoriul
unuia sau mai multor state membre. Acesta exercită acțiunea publică
referitoare la asemenea infracțiuni în fata jurisdicțiilor competente ale statelor
membre, aspect deja prezentat. Domeniul său de competență acoperă
comportamentele frauduloase care afectează cheltuielile, încasările și activele,
comise în detrimentul bugetului general al Uniunii Europene, cum ar fi
corupția sau fraudarea transfrontalieră a TVA-ului. Astfel, Parchetul
European va avea competența de a face investigații, în mod eficient, cu privire
la infracțiunile care afectează bugetul Uniunii Europene și la fraudele privind
TVA-ul, ca de exemplu:
– fraudele care implică fonduri ale Uniunii Europene în valoare de
peste 10.000 euro8;
7 Articolul 12-2 din regulamentul din 31 ianuarie 2017.
8 Propunerea de Regulament al Consiliului privind instituirea Parchetului European
2017/0255, art. 20 alin. (2):
,,În cazul în care suma prejudiciului pe care o infracțiune penală prevăzută în
articolul 17 l-a cauzat sau poate să îl cauzeze intereselor financiare ale Uniunii nu depășește
valoarea de 10.000 euro, Parchetul European nu își poate exercita competența decât în
condițiile în care:
Parchetul European 425
– fraudele transfrontaliere privind TVA-ul cu o valoare minimă de
zece milioane euro9.
În cele din urmă, art. 28 bis10
din regulamentul din 31 ianuarie 2017
prevede următoarele:
– în cazul infracțiunilor care produc un prejudiciu mai mic de 100.000
euro, Colegiul poate să dispună, când nu este necesar să deschidă o anchetă la
nivelul Uniunii, repartizarea cauzei, prin intermediul Camerelor permanente,
la autoritățile naționale, în scopul de a optimiza eficiența anchetei.
De asemenea, intră în competența Parchetului European să fie
informat cu privire la infracțiunile conexe legate ,,în mod indisolubil” de
infracțiunile principale și preponderente pentru care acesta își exercită
competența sa naturală11
. Rămâne în sarcina jurisprudenței să interpreteze
acest criteriu foarte restrictiv de extindere a competenței Parchetului
European, din momentul în care acesta din urmă va putea, având în vedere
anumite fapte care nu au constituit obiectul sesizării sale, dar care au pregătit,
însoțit sau urmat, în mod necesar, pe cele investigate, să își însușească
infracțiunile care țin, în principiu, de competența exclusivă a jurisdicțiilor
naționale.
În fine, faptul că încălcările frauduloase ale intereselor financiare ale
Uniunii Europene au fost săvârșite în afara teritoriului Uniunii nu va constitui
un obstacol în activitatea Parchetului European.
2.3.2. Modul de exercitare a competențelor Parchetului European
a) repercusiunile dosarului la nivelul Uniunii sunt de natură să impună efectuarea
unei anchete de către Parchetul European sau
b) funcționarii ori alți agenți ai Uniunii Europene sau membri ai instituțiilor ar
putea să fie bănuiți de comiterea infracțiunii.” 9 Comisia Europeană – Comunicat de presă: Comisia salută hotărârea adoptată de
douăzeci de state membre privind înființarea Parchetului European – Bruxelles, 8 iunie 2017. 10
Articolul 28 bis:
,,Dacă, în cazul unei infracțiuni care a cauzat sau poate să cauzeze intereselor
financiare ale Uniunii un prejudiciu mai mic de 100.000 euro, Colegiul consideră, având în
vedere gravitatea infracțiunii sau complexitatea procedurii într-o cauză specifică, că nu este
necesar să deschidă o anchetă sau să demareze urmăriri la nivelul Uniunii și că o repartizare
ar contribui la eficientizarea anchetei sau a urmăririlor, acesta formulează, în conformitate
cu articolul 8 alineatul (2), orientări generale care să permită Camerelor permanente să
trimită o cauză autorităților naționale competente.” 11
Articolul 17-2:
,,De asemenea, Parchetul European este competent cu privire la orice altă
infracțiune penală legată în mod indisolubil de un comportament infracțional care intră sub
incidența alineatului (1) al acestui articol. Competența privind astfel de infracțiuni penale nu
poate să fie exercitată decât in conformitate cu articolul 20 alineatul (3).”
426 Jean-Claude Marin
În ceea ce privește demararea anchetelor, procurorul european sau
procurorii europeni delegați care acționează în numele său vor deschide o
anchetă printr-o hotărâre scrisă, dacă există motive rezonabile să se creadă că
o infracțiune care ține de competența Parchetului European este sau a fost
comisă.
Dacă nu va fi sesizat niciun procuror delegat, o Cameră permanentă îl
va desemna pe procurorul delegat responsabil cu ancheta.
Atunci când ancheta va fi demarată de către procurorul european,
acesta va repartiza cauza, prin intermediul unei Camere permanente, unui
procuror european delegat, cu excepția cazului în care el dorește să efectueze
singur ancheta, hotărâre care va trebui să fie avizată de către Camera
permanentă competentă.
În orice caz, în afara controlului efectuat personal de către șeful
Parchetului European, Camera permanentă îl va desemna pe unul dintre
membrii săi pentru a monitoriza îndeaproape derularea anchetei, iar acesta va
furniza instrucțiunile necesare procurorilor europeni delegați, ale căror
activități le va coordona. Acești procurori delegați vor lucra, în mod direct,
sub autoritatea sa, în ceea ce privește infracțiunile care țin de competența
Parchetului European, continuând să facă parte integrantă din sistemul
judiciar al statului membru de care aparțin.
Procurorul european delegat va putea fie să efectueze actele de
investigare necesare, fie să delege autorităților naționale executarea acestora.
Astfel, adesea, actele de investigare vor fi executate de către autoritățile
naționale responsabile de aplicarea legii, acestea acționând conform
instrucțiunilor Parchetului European. Regulamentul dispune, după cum
urmează: ,,Actele de procedură ale Parchetului European care sunt destinate
să producă efecte juridice în raport cu terțe persoane sunt supuse controlului
jurisdicțiilor naționale competente, în conformitate cu cerințele și procedurile
prevăzute de legislația națională”12
.
Procurorul delegat va putea, atunci când pedeapsa maximă suportată
de către autorii faptelor investigate depășește un anumit prag, să dispună, din
proprie inițiativă, măsuri de percheziție, de confiscare, de blocare a produsului
infracțiunilor etc. De asemenea, acesta va putea să apeleze la competențele
altor procurori europeni delegați, în cazul unor investigații transfrontaliere. În
mod similar, autoritățile naționale, fără a împiedica investigația, pot lua orice
măsură urgentă necesară pentru a garanta succesul anchetei, în special în ceea
ce privește privarea sau restrângerea libertății.
12
Propunerea de Regulament al Consiliului privind instituirea Parchetului European
2017/0255, art. 36.
Parchetul European 427
În plus, jurisdicțiile naționale vor rămâne libere să sesizeze Curtea de
Justiție a Uniunii Europene în legătură cu întrebările preliminare privitoare la
interpretarea sau validitatea dispozițiilor legale ale Uniunii Europene cu
referire la controlul jurisdicțional al actelor de investigare și de urmărire,
adoptate de către Parchetul European13
.
2.3.3. Respectarea drepturilor fundamentale
În mod firesc, Parchetul European va trebui să garanteze respectarea
statului de drept în toate etapele investigațiilor și urmăririlor, în special
drepturile consacrate în Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene,
la care se adaugă drepturile prevăzute în legislația Uniunii Europene14
.
În cele din urmă, investigațiile și urmăririle efectuate de către
Parchetul European vor trebui să fie ghidate de principiile proporționalității,
imparțialității și corectitudinii față de suspect sau de persoana urmărită. Acest
demers include obligația de a căuta ,,toate dovezile pertinente, atât
incriminatoare, cât și dezincriminatoare”15
.
În plus, regulamentul conține numeroase dispoziții în materie de
protecție a datelor cu caracter personal16
, privitoare la privilegii și imunități, la
statutul personalului Parchetului European, dispoziții prea ample pentru a fi
amintite aici.
De asemenea, alte prevederi importante reglementează raporturile
dintre Parchetul European și celelalte agenții europene, precum Eurojust,
Europol sau OLAF.
Concluzii
După cum am menționat la începutul acestei dezbateri, Parchetul
European, care va fi lansat la Luxemburg în anul 2020, constituie rezultatul
unui parcurs lung și dificil. Unii îl consideră foarte complex și, la final, prea
puțin eficient, iar alții se îngrijorează din cauza unei renunțări la suveranitatea
13
Ibidem. 14
În special Directiva 2010/64/UE aparținând Parlamentului European și Consiliului
din data de 20 octombrie 2010 referitoare la dreptul la interpretare și traducere în cadrul
procedurilor penale, Directiva 2012/13/UE aparținând Parlamentului European și Consiliului
din data de 22 mai 2012 referitoare la dreptul la informare în cadrul procedurilor penale și
Directiva 2013/48/UE aparținând Parlamentului European și Consiliului din data de 23
octombrie 2013 referitoare la dreptul de acces la un avocat în cadrul procedurilor penale și la
dreptul de a comunica după arestare. 15
Propunerea de Regulament al Consiliului privind instituirea Parchetului European
2017/0255, art. 5. 16
Art. 36 și urm. din regulament.
428 Jean-Claude Marin
statelor membre și a unei îndreptări disimulate înspre federalism, al cărui
nume nu ar vrea sa îl rostească.
Parchetul European este la fel ca multe alte organisme create în ultimii
douăzeci de ani în cadrul Uniunii Europene: mult mai puțin ambițios și
victima căutării unanimității sau a majorității cât mai extinse cu putință.
Trebuie să ne gândim la ceea ce se scria, cândva, despre Eurojust sau
Europol, a căror utilitate sau eficiență nu o contestă nimeni în prezent.
Toți aceia, din rândul cărora fac și eu parte, care s-au ocupat de
investigații internaționale, au resimțit această nevoie stringentă a unei
capacități europene de investigare și de urmărire.
Bineînțeles că Parchetul European care a fost constituit în prezent nu
este perfect și poate să fie, în mod legitim, criticat. Însă acesta va deveni, la
fel ca toate celelalte agenții europene, rezultatul activității femeilor și
bărbaților care se vor confrunta pe teren cu lupta împotriva celor mai grave
infracțiuni.
Nu este imposibil ca evenimentele dramatice cu care Europa se
confruntă în prezent să accelereze extinderea domeniului de competență al
viitorului Parchet European și de ce nu, așa cum a sugerat recent președintele
Republicii noastre, apariția unui Parchet European care să combată terorismul.
Se poate confirma încă o dată îndemnul lui Victor Hugo din 1870, pe
care îl citez:
,,Reprimați orice ură, îndepărtați orice resentiment, fiți uniți, veți fi
invincibili.”17
NOTA REDACȚIEI
La data de 20 noiembrie 201718
, a intrat în vigoare Regulamentul (UE)
2017/1939 al Consiliului din 12 octombrie 2017 de punere în aplicare a unei
forme de cooperare consolidată în ceea ce privește instituirea Parchetului
European (EPPO)19
, pe care îl redăm parțial, pentru informarea cititorilor:
17
Discursul lui Victor Hugo, ,,Salvați Parisul”, din 5 septembrie 1870. 18
A se vedea site-ul https://www.juridice.ro/544392/regulamentul-ue-20171939-de-
punere-in-aplicare-a-unei-forme-de-cooperare-consolidata-in-ceea-ce-priveste-instituirea-
parchetului-european.html (accesat la 5 ianuarie 2018). 19
Publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L 283/1 din data de 31
octombrie 2017; disponibil pe site-ul http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/RO/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2017.283.01.0001.01.RON&toc=OJ:L:2017:283:TOC
(accesat la 5 ianuarie 2018).
Parchetul European 429
<<REGULAMENTUL (UE) 2017/1939 AL CONSILIULUI
din 12 octombrie 2017
de punere în aplicare a unei forme de cooperare consolidată în ceea ce
privește instituirea Parchetului European (EPPO)
[…]
CAPITOLUL II
INSTITUIREA, ATRIBUȚIILE ȘI PRINCIPIILE DE BAZĂ ALE EPPO
Articolul 3
Instituire
(1) EPPO este instituit ca organ al Uniunii.
(2) EPPO are personalitate juridică.
(3) EPPO cooperează cu Eurojust și se bazează pe sprijinul Eurojust în
conformitate cu articolul 100.
Articolul 4
Atribuții
EPPO are competența de a investiga, de a urmări penal și de a trimite în
judecată pe autorii infracțiunilor care aduc atingere intereselor financiare
ale Uniunii [prevăzute în Directiva (UE) 2017/1371 și stabilite în prezentul
regulament] și pe complicii acestora. În acest sens, EPPO desfășoară
investigații, efectuează acte de urmărire penală și exercită acțiunea publică
în cadrul instanțelor competente din statele membre, până la finalizarea
cazului.
Articolul 5
Principiile de bază ale activităților
(1) EPPO se asigură că activitățile sale respectă drepturile consacrate în
Cartă.
(2) EPPO este obligat să respecte principiile statului de drept și
proporționalității în toate activitățile sale.
(3) Investigațiile și urmăririle penale desfășurate în numele EPPO sunt
reglementate de prezentul regulament. Dreptul intern se aplică în măsura în
care un aspect nu este reglementat de prezentul regulament. Dacă prezentul
regulament nu prevede altfel, dreptul intern aplicabil este dreptul statului
membru al cărui procuror european delegat instrumentează cazul în
conformitate cu articolul 13 alineatul (1). Atunci când un aspect este
reglementat atât de dreptul intern, cât și de prezentul regulament, prevalează
acesta din urmă.
(4) EPPO își desfășoară investigațiile în mod imparțial și caută toate probele
relevante, atât incriminatoare, cât și dezincriminatoare.
(5) EPPO inițiază și desfășoară investigațiile fără întârzieri nejustificate.
430 Jean-Claude Marin
(6) Autoritățile naționale competente asistă și sprijină în mod activ
investigațiile și urmăririle penale desfășurate de EPPO. Orice acțiune,
politică sau procedură în temeiul prezentului regulament se orientează după
principiul cooperării loiale.
Articolul 6
Independență și răspundere
(1) EPPO este independent. Procurorul-șef european, procurorii-șefi
europeni adjuncți, procurorii europeni, procurorii europeni delegați,
directorul administrativ, precum și personalul EPPO acționează în interesul
Uniunii în ansamblu, astfel cum este definit prin lege, nu solicită și nu
acceptă instrucțiuni de la nicio persoană din afara EPPO, de la niciun stat
membru al Uniunii Europene sau instituție, organ, oficiu sau agenție a
Uniunii în exercitarea atribuțiilor care le revin în temeiul prezentului
regulament. Statele membre ale Uniunii Europene și instituțiile, organele,
oficiile și agențiile Uniunii respectă independența EPPO și nu încearcă să îl
influențeze în exercitarea atribuțiilor sale.
(2) EPPO răspunde în fața Parlamentului European, a Consiliului și a
Comisiei pentru activitățile sale generale și prezintă rapoarte anuale în
conformitate cu articolul 7.
Articolul 7
Raportare
(1) În fiecare an, EPPO elaborează și pune la dispoziție public un raport
anual privind activitățile sale generale, în limbile oficiale ale instituțiilor
Uniunii. Acesta transmite raportul Parlamentului European și parlamentelor
naționale, precum și Consiliului și Comisiei.
(2) Procurorul-șef european se prezintă o dată pe an în fața Parlamentului
European și a Consiliului, precum și în fața parlamentelor naționale ale
statelor membre la cererea acestora, pentru a raporta cu privire la
activitățile generale ale EPPO, fără a aduce atingere obligației EPPO de
discreție și de confidențialitate în ceea ce privește cazurile individuale și
datele cu caracter personal. Procurorul-șef european poate fi înlocuit de unul
dintre procurorii-șefi europeni adjuncți la audierile organizate de către
parlamentele naționale.
CAPITOLUL III
STATUTUL, STRUCTURA ȘI ORGANIZAREA EPPO
SECȚIUNEA 1
Statutul și structura EPPO
Articolul 8
Structura EPPO
Parchetul European 431
(1) EPPO este un organ indivizibil al Uniunii, care funcționează ca un
parchet unic cu o structură descentralizată.
(2) EPPO este organizat la nivel central și la nivel descentralizat.
(3) Nivelul central este reprezentat de un parchet central situat la sediul
EPPO. Parchetul central este alcătuit din colegiu, camerele permanente,
procurorul-șef european, procurorii-șefi europeni adjuncți, procurorii
europeni și directorul administrativ.
(4) Nivelul descentralizat este alcătuit din procurori europeni delegați situați
în statele membre.
(5) Parchetul central și procurorii europeni delegați sunt asistați de
personalul EPPO în îndeplinirea sarcinilor lor în temeiul prezentului
regulament.
Articolul 9
Colegiul
(1) Colegiul EPPO este alcătuit din procurorul-șef european și din câte un
procuror european pentru fiecare stat membru. Procurorul-șef european
prezidează reuniunile colegiului și răspunde de pregătirea acestora.
(2) Colegiul se reunește periodic și este responsabil de controlul general al
activităților EPPO. Acesta ia decizii privind chestiuni strategice și chestiuni
generale derivate din cazuri individuale, în special pentru a asigura coerența,
eficiența și consecvența politicii EPPO în materie de urmărire penală în toate
statele membre, precum și cu privire la o serie de alte chestiuni, astfel cum
sunt specificate în prezentul regulament. Colegiul nu este implicat în decizii
operaționale în cazuri individuale. Regulamentul intern de procedură al
EPPO prevede modalitățile exercitării de către colegiu a activităților de
supraveghere generală și de luare a deciziilor privind chestiuni strategice și
probleme generale, în conformitate cu prezentul articol.
(3) La propunerea procurorului-șef european și în conformitate cu
regulamentul intern de procedură al EPPO, colegiul instituie camere
permanente.
(4) Colegiul adoptă regulamentul intern de procedură al EPPO în
conformitate cu articolul 21 și prevede de asemenea responsabilitățile pentru
executarea funcțiilor membrilor colegiului, precum și ale personalului EPPO.
(5) Dacă nu se specifică altfel în prezentul regulament, colegiul adoptă
decizii prin majoritate simplă. Orice membru al colegiului are dreptul de a
iniția votarea privind aspecte care urmează a fi decise de către colegiu.
Fiecare membru al colegiului dispune de un vot. Procurorul-șef european
dispune de votul decisiv în caz de egalitate de voturi cu privire la orice aspect
care trebuie să fie decis de către colegiu.
432 Jean-Claude Marin
Articolul 10
Camerele permanente
(1) Camerele permanente sunt prezidate de procurorul-șef european sau de
unul dintre procurorii-șefi europeni adjuncți sau de către un procuror
european numit în calitate de președinte în conformitate cu regulamentul
intern de procedură al EPPO. În plus față de președinte, camerele
permanente au doi membri permanenți. Numărul de camere permanente și
alcătuirea acestora, precum și repartizarea competențelor între camere țin
seama în mod corespunzător de necesitățile operaționale ale EPPO și se
stabilesc în conformitate cu regulamentul intern de procedură al EPPO.
Regulamentul intern de procedură al EPPO asigură o distribuire echitabilă a
volumului de lucru pe baza unui sistem de alocare aleatorie a cazurilor și, în
situații excepționale, stabilește proceduri, atunci când acest lucru este
necesar pentru buna funcționare a EPPO, care să permită procurorului-șef
european să decidă abaterea de la principiul alocării aleatorii.
(2) Camerele permanente monitorizează și direcționează investigațiile și
urmăririle penale desfășurate de procurorii europeni delegați în conformitate
cu prezentul articol alineatele (3), (4) și (5). Acestea asigură, de asemenea,
coordonarea investigațiilor și urmăririlor penale în cazurile transfrontaliere,
precum și punerea în aplicare a deciziilor luate de colegiu în conformitate cu
articolul 9 alineatul (2).
(3) În conformitate cu condițiile și procedurile stabilite de prezentul
regulament, după caz și după revizuirea unui proiect de decizie propus de
procurorul european delegat care instrumentează cazul, camerele
permanente decid asupra următoarelor chestiuni:
(a) trimiterea în judecată în conformitate cu articolul 36 alineatele (1), (3) și
(4);
(b) închiderea unui caz în conformitate cu articolul 39 alineatul (1) literele
(a)-(g);
(c) aplicarea unei proceduri simplificate de urmărire penală și instruirea
procurorului european delegat să acționeze în vederea închiderii finale a
cazului în conformitate cu articolul 40;
(d) trimiterea unui caz către autoritățile naționale în conformitate cu articolul
34 alineatul (1), (2), (3) sau (6);
(e) redeschiderea unei investigații în conformitate cu articolul 39 alineatul
(2).
(4) Atunci când este necesar, camerele permanente iau următoarele decizii în
conformitate cu condițiile și procedurile stabilite de prezentul regulament:
Parchetul European 433
(a) dau instrucțiuni procurorului european delegat să inițieze o investigație în
conformitate cu normele de la articolul 26 alineatele (1)-(4) în cazul în care
nu a fost inițiată nicio investigație;
(b) dau instrucțiuni procurorului european delegat să își exercite dreptul de
evocare în conformitate cu articolul 27 alineatul (6) atunci când cazul nu a
fost evocat;
(c) transmit colegiului aspecte strategice sau chestiuni generale care decurg
din cazuri individuale în conformitate cu articolul 9 alineatul (2);
(d) alocă un caz în conformitate cu articolul 26 alineatul (3);
(e) realocă un caz în conformitate cu articolul 26 alineatul (5) sau articolul
28 alineatul (3);
(f) aprobă decizia unui procuror european de a efectua investigația el însuși
sau ea însăși în conformitate cu articolul 28 alineatul (4).
(5) Camera permanentă competentă, acționând prin intermediul procurorului
european care supraveghează investigația sau urmărirea penală, poate da
instrucțiuni într-un caz specific, în conformitate cu dreptul intern aplicabil,
procurorului european delegat care instrumentează cazul, atunci când acest
lucru este necesar pentru instrumentarea eficientă a investigației sau a
urmăririi penale, în interesul justiției sau pentru a asigura funcționarea
coerentă a EPPO.
(6) Camera permanentă adoptă decizii prin majoritate simplă. Camera
votează la solicitarea oricăruia dintre membrii săi. Fiecare membru dispune
de un singur vot. Președintele dispune de votul decisiv în caz de egalitate de
voturi. Deciziile se iau în urma deliberării din cadrul reuniunilor camerei, pe
baza, după caz, a proiectului de decizie propus de procurorul european
delegat care instrumentează cazul.
Toate materialele unui caz se pun, la cerere, la dispoziția camerei
permanente competente în scopul pregătirii deciziilor.
(7) Camerele permanente pot decide să își delege competența de a adopta
decizii în temeiul alineatului (3) litera (a) sau (b) de la prezentul articol și, în
ultimul caz, numai în ceea ce privește normele stabilite la articolul 39
alineatul (1) literele (a)-(f), procurorului european care supraveghează cazul
în conformitate cu articolul 12 alineatul (1), în cazurile în care această
delegare poate fi justificată temeinic pe baza unor motive ce țin de gradul de
gravitate al infracțiunii sau de complexitatea procedurilor în cazul individual,
cu privire la o infracțiune care a cauzat sau riscă să cauzeze prejudicii
intereselor financiare ale Uniunii în valoare de sub 100 000 EUR.
Regulamentul intern de procedură al EPPO stabilește orientări cu scopul de
a asigura o aplicare consecventă în cadrul EPPO.
434 Jean-Claude Marin
Camera permanentă informează procurorul-șef european despre orice decizie
de delegare a competenței sale de a adopta decizii. La primirea acestor
informații, procurorul-șef european poate, în termen de trei zile, să solicite
camerei permanente să își reexamineze decizia în cazul în care procurorul-șef
european consideră că acest lucru este impus de interesul de a asigura
coerența investigațiilor și urmăririlor penale ale EPPO. În cazul în care
procurorul-șef european este membru al camerei permanente relevante, unul
dintre procurorii-șefi europeni adjuncți exercită dreptul de a solicita
reexaminarea menționată. Procurorul european însărcinat cu supravegherea
raportează camerei permanente cu privire la închiderea finală a cazului,
precum și cu privire la orice informații sau circumstanțe considerate de
acesta ca impunând o nouă evaluare a oportunității de a menține delegarea,
în special în circumstanțele menționate la articolul 36 alineatul (3).
Decizia de a delega competența de a adopta decizii poate fi retrasă în orice
moment la cererea unui membru al camerei permanente și se hotărăște în
conformitate cu alineatul (6) de la prezentul articol. O delegare se retrage
atunci când un procuror european delegat îl înlocuiește pe procurorul
european în conformitate cu articolul 16 alineatul (7).
Pentru a asigura aplicarea coerentă a principiului delegării, fiecare cameră
permanentă raportează anual colegiului cu privire la utilizarea delegării.
(8) Normele interne de procedură ale EPPO autorizează camerele să adopte
decizii prin intermediul unei proceduri scrise care urmează să fie prevăzută
în detaliu în regulamentul intern de procedură al EPPO.
Toate deciziile adoptate și instrucțiunile furnizate în conformitate cu
alineatele (3), (4) (5) și (7) se consemnează în scris și devin parte din dosar.
(9) În plus față de membrii permanenți, procurorul european care
supraveghează o investigație sau o urmărire penală în conformitate cu
articolul 12 alineatul (1) participă la deliberările camerei permanente.
Procurorul european are drept de vot, exceptând în ceea ce privește deciziile
camerei permanente privind delegarea sau retragerea delegării în
conformitate cu alineatul (7) de la prezentul articol, privind alocarea și
realocarea în conformitate cu articolul 26 alineatele (3), (4) și (5), cu
articolul 27 alineatul (6) și privind trimiterea în judecată în conformitate cu
articolul 36 alineatul (3), în situația în care mai multe state membre sunt
competente să judece cazul, precum și în situațiile menționate la articolul 31
alineatul (8).
O cameră permanentă poate, de asemenea, fie la cererea unui procuror
european, fie a unui procuror european delegat sau din proprie inițiativă, să
invite alți procurori europeni sau procurorii europeni delegați care sunt
vizați de un caz să participe la reuniunile sale fără drept de vot.
Parchetul European 435
(10) Președinții camerelor permanente, în conformitate cu regulamentul
intern de procedură al EPPO, informează colegiul cu privire la deciziile luate
în temeiul prezentului articol, pentru a permite colegiului să își îndeplinească
rolul în temeiul articolului 9 alineatul (2).
Articolul 11
Procurorul-șef european și procurorii-șefi europeni adjuncți
(1) Procurorul-șef european este șeful EPPO. Procurorul-șef european
organizează activitatea EPPO, conduce activitățile acestuia și adoptă decizii
în conformitate cu prezentul regulament și cu regulamentul intern de
procedură al EPPO.
(2) Se numesc doi procurori-șefi europeni adjuncți care îl asistă pe
procurorul-șef european în exercitarea atribuțiilor sale sau îl înlocuiesc
atunci când acesta este absent sau nu poate îndeplini atribuțiile respective.
(3) Procurorul-șef european reprezintă EPPO față de instituțiile Uniunii și
ale statelor membre ale Uniunii Europene, precum și față de părțile terțe.
Procurorul-șef european poate să își delege atribuțiile în materie de
reprezentare unuia dintre procurorii-șefi europeni adjuncți sau unui procuror
european.
Articolul 12
Procurorii europeni
(1) Procurorii europeni, în numele camerei permanente și în conformitate cu
orice instrucțiune emisă de aceasta în conformitate cu articolul 10 alineatele
(3), (4) și (5), supraveghează investigațiile și urmăririle penale de care sunt
responsabili procurorii europeni delegați care instrumentează cazurile în
statele lor membre de origine. Procurorii europeni prezintă sinteze ale
cazurilor aflate sub supravegherea lor și, după caz, propuneri privind
deciziile care urmează să fie luate de camera sus-menționată, pe baza
proiectelor de decizii pregătite de procurorii europeni delegați.
Fără a aduce atingere articolului 16 alineatul (7), regulamentul intern de
procedură al EPPO prevede un mecanism de înlocuire între procurorii
europeni, atunci când procurorul european însărcinat cu supravegherea este
temporar absent de la îndatoririle sale sau nu este disponibil, din alte motive,
pentru a exercita funcțiile procurorilor europeni. Înlocuitorul procurorului
european poate îndeplini orice funcție a unui procuror european, cu excepția
posibilității de a instrumenta o investigație prevăzută la articolul 28 alineatul
(4).
(2) Procurorul european poate solicita, în mod excepțional, din motive legate
de volumul de muncă aferent numărului ridicat de investigații și urmăriri
penale în statul membru de origine al procurorului european sau ca urmare a
unui conflict de interese personal, ca supravegherea investigațiilor și a
436 Jean-Claude Marin
urmăririlor penale în cazuri individuale instrumentate de către procurori
europeni delegați în statul său membru de origine să fie atribuită altor
procurori europeni, sub rezerva acordului acestora din urmă. Procurorul-șef
european decide cu privire la cerere în funcție de volumul de muncă al unui
procuror european. În cazul unui conflict de interese privind un procuror
european, procurorul-șef european dă curs solicitării. Regulamentul intern de
procedură al EPPO stabilește principiile care guvernează decizia respectivă
și procedura pentru alocarea ulterioară a cazurilor respective. Articolul 28
alineatul (4) nu se aplică investigațiilor și urmăririlor penale supravegheate
în conformitate cu prezentul alineat.
(3) Procurorii europeni însărcinați cu supravegherea pot, în cazuri specifice
și în conformitate cu dreptul intern aplicabil și cu instrucțiunile date de
camera permanentă competentă, să dea instrucțiuni procurorului european
delegat care instrumentează cazul, ori de câte ori acest lucru este necesar
pentru instrumentarea eficientă a investigației sau a urmăririi penale sau în
interesul justiției sau pentru a asigura funcționarea coerentă a EPPO.
(4) În cazul în care dreptul intern al unui stat membru prevede o reexaminare
internă a anumitor acte în cadrul structurii unui parchet național, revizuirea
acestor acte întreprinsă de procurorul european delegat ar trebui să intre în
sfera competențelor de supraveghere ale procurorului european însărcinat cu
supravegherea, în conformitate cu regulamentul intern de procedură al
EPPO, fără a aduce atingere competențelor de supraveghere și de
monitorizare ale camerei permanente.
(5) Procurorii europeni acționează ca legătură și canal de informații între
camerele permanente și procurorii europeni delegați în statele lor membre de
origine respective. Aceștia monitorizează punerea în aplicare a atribuțiilor
EPPO în statele lor membre respective, în strânsă consultare cu procurorii
europeni delegați. Aceștia se asigură, în conformitate cu prezentul
regulament și cu regulamentul intern de procedură al EPPO, că toate
informațiile relevante de la parchetul central sunt furnizate procurorilor
europeni delegați și invers.
Articolul 13
Procurorii europeni delegați
(1) Procurorii europeni delegați acționează în numele EPPO în statele lor
membre respective și au aceleași competențe ca procurorii naționali în ceea
ce privește investigațiile, urmăririle penale și trimiterea în judecată, în
completarea și sub rezerva competențelor și statutului specific conferite
acestora și în condițiile prevăzute de prezentul regulament.
Procurorii europeni delegați sunt responsabili pentru investigațiile și
urmăririle penale pe care le-au inițiat, care le-au fost alocate sau pe care
Parchetul European 437
le-au preluat în temeiul dreptului de evocare. Procurorii europeni delegați
urmează indicațiile și instrucțiunile camerei permanente responsabile pentru
caz, precum și instrucțiunile procurorului european însărcinat cu
supravegherea.
Procurorii europeni delegați sunt, de asemenea, responsabili pentru
trimiterea în judecată, având în special competența de a pleda, de a participa
la obținerea de probe și de a exercita căile de atac disponibile în conformitate
cu dreptul intern.
(2) În fiecare stat membru există doi sau mai mulți procurori europeni
delegați. Procurorul-șef european, după consultarea autorităților relevante
ale statului membru relevant și ajungerea la un acord cu acestea, aprobă
numărul de procurori europeni delegați, precum și diviziunea funcțională și
teritorială a competențelor între procurorii europeni delegați din fiecare stat
membru.
(3) Procurorii europeni delegați pot exercita de asemenea atribuțiile
procurorilor naționali, în măsura în care acest lucru nu îi împiedică să își
îndeplinească obligațiile ce le revin în temeiul prezentului regulament.
Aceștia îl informează pe procurorul european însărcinat cu supravegherea cu
privire la astfel de atribuții. În cazul în care, în orice moment, nu își poate
îndeplini atribuțiile de procuror european delegat din cauza exercitării
acestor atribuții în calitate de procuror național, procurorul european
delegat notifică procurorul european însărcinat cu supravegherea, care
consultă autoritățile naționale de urmărire penală competente pentru a stabili
dacă ar trebui să se acorde prioritate atribuțiilor acestuia în temeiul
prezentului regulament. Procurorul european poate propune camerei
permanente să realoce cazul unui alt procuror european delegat în același
stat membru sau să instrumenteze direct investigațiile, în conformitate cu
articolul 28 alineatele (3) și (4).
SECȚIUNEA 2
Numirea și eliberarea din funcție a membrilor EPPO
Articolul 14
Numirea și eliberarea din funcție a procurorului-șef european
(1) Parlamentul European și Consiliul îl numesc de comun acord pe
procurorul-șef european pentru un mandat de șapte ani, care nu poate fi
reînnoit. Consiliul hotărăște cu majoritate simplă.
(2) Procurorul-șef european este selectat din rândul candidaților:
(a) care sunt membri activi în cadrul parchetelor sau al magistraturii statelor
membre, sau sunt procurori europeni activi;
(b) care oferă toate garanțiile de independență;
438 Jean-Claude Marin
(c) care dețin calificările necesare pentru numirea în cele mai înalte funcții
de la nivelul parchetelor și al magistraturilor din statele lor membre
respective și care dispun de experiența practică relevantă în ceea ce privește
sistemele juridice naționale, investigațiile financiare și cooperarea judiciară
internațională în materie penală, sau care au ocupat funcția de procurori
europeni; și
(d) care dispun de o experiență managerială suficientă și de calificările
suficiente pentru această poziție.
(3) Selecția se bazează pe un apel deschis pentru candidaturi, care se publică
în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, după care un juriu de selecție
întocmește o listă scurtă de candidați calificați, care va fi transmisă
Parlamentului European și Consiliului. Juriul de selecție cuprinde
douăsprezece persoane din rândul foștilor membri ai Curții de Justiție și ai
Curții de Conturi, din rândul foștilor membri naționali ai Eurojust, al
membrilor instanțelor naționale supreme, din rândul procurorilor de înalt
nivel sau al juriștilor ale căror competențe sunt recunoscute. Una dintre
persoanele selectate este propusă de Parlamentul European. Consiliul
stabilește regulamentul de funcționare al juriului de selecție și adoptă o
decizie de numire a membrilor acestuia pe baza unei propuneri din partea
Comisiei.
(4) În cazul în care un procuror european este numit în funcția de
procuror-șef european, funcția sa de procuror european se ocupă fără
întârziere, în conformitate cu procedura stabilită la articolul 16 alineatele (1)
și (2).
(5) Curtea de Justiție, la cererea Parlamentului European, a Consiliului sau a
Comisiei, îl poate elibera din funcție pe procurorul-șef european în cazul în
care constată că acesta nu mai îndeplinește condițiile necesare pentru
exercitarea atribuțiilor sale sau este găsit vinovat de săvârșirea unei abateri
grave.
(6) În cazul în care procurorul-șef european demisionează, este eliberat din
funcție sau părăsește funcția din orice alt motiv, funcția se ocupă imediat în
conformitate cu procedura de la alineatele (1), (2) și (3).
Articolul 15
Numirea și eliberarea din funcție a procurorilor-șefi europeni adjuncți
(1) Colegiul numește doi procurori europeni care să ocupe funcția de
procurori-șefi europeni adjuncți pentru un mandat de trei ani care poate fi
reînnoit, care nu depășește duratele mandatelor lor de procurori europeni.
Procesul de selecție este reglementat de regulamentul intern de procedură al
EPPO. Procurorii-șefi europeni adjuncți își mențin statutul de procurori
europeni.
Parchetul European 439
(2) Normele și condițiile pentru exercitarea funcției de procuror-șef european
adjunct sunt stabilite prin regulamentul intern de procedură al EPPO. În
cazul în care un procuror european nu își mai poate îndeplini atribuțiile de
procuror-șef european adjunct, colegiul, în conformitate cu regulamentul
intern de procedură al EPPO, poate decide eliberarea din funcția respectivă
a procurorului-șef european adjunct.
(3) În cazul în care un procuror-șef european adjunct demisionează, este
eliberat din funcție sau părăsește funcția de procuror-șef european adjunct
din orice alt motiv, funcția se ocupă fără întârziere în conformitate cu
procedura stabilită la prezentul articol alineatul (1). Sub rezerva normelor de
la articolul 16, persoana își păstrează funcția de procuror european.
Articolul 16
Numirea și eliberarea din funcție a procurorilor europeni
(1) Fiecare stat membru desemnează trei candidați pentru funcția de
procuror european din rândul candidaților:
(a) care sunt membri activi în cadrul parchetelor sau al magistraturii statului
membru relevant;
(b) care oferă toate garanțiile de independență; și
(c) care dețin calificările necesare pentru numirea în cele mai înalte funcții
de la nivelul parchetelor și al magistraturilor din statele lor membre
respective și care dispun de experiența practică relevantă în ceea ce privește
sistemele juridice naționale, investigațiile financiare și cooperarea judiciară
internațională în materie penală.
(2) După primirea avizului motivat din partea juriului de selecție menționat la
articolul 14 alineatul (3), Consiliul selectează și numește unul dintre
candidații pentru postul de procuror european din statul membru în cauză. În
cazul în care juriul de selecție constată că un candidat nu îndeplinește
condițiile necesare pentru îndeplinirea atribuțiilor procurorului european,
avizul acestuia este obligatoriu pentru Consiliu.
(3) Consiliul, hotărând cu majoritate simplă, selectează și numește procurorii
europeni pentru un mandat de șase ani care nu poate fi reînnoit. Consiliul
poate decide să extindă mandatul cu maximum trei ani la sfârșitul perioadei
de șase ani.
(4) La fiecare trei ani are loc o reînnoire parțială a unei treimi dintre
procurorii europeni. Consiliul, hotărând cu majoritate simplă, adoptă
normele tranzitorii pentru numirea procurorilor europeni pentru primul
mandat și pe durata lui.
(5) Curtea de Justiție, la cererea Parlamentului European, a Consiliului sau a
Comisiei, îl poate elibera din funcție pe un procuror european în cazul în
care constată că acesta nu mai îndeplinește condițiile necesare pentru
440 Jean-Claude Marin
exercitarea atribuțiilor sale sau este găsit vinovat de săvârșirea unei abateri
grave.
(6) În cazul în care procurorul european demisionează, este eliberat din
funcție sau părăsește funcția din orice alt motiv, funcția se ocupă fără
întârziere, în conformitate cu procedura stabilită la alineatele (1) și (2). În
cazul în care procurorul european respectiv îndeplinește și funcția de
procuror-șef european adjunct, va fi eliberat automat și din această poziție.
(7) În momentul desemnării fiecărui procuror european, colegiul desemnează
unul dintre procurorii europeni delegați ai aceluiași stat membru pentru a-l
înlocui pe procurorul european în cazul în care acesta nu este capabil să își
exercite atribuțiile sau a părăsit funcția în conformitate cu alineatele (5) și
(6).
În cazul în care colegiul constată nevoia unei înlocuiri, persoana desemnată
acționează în calitate de procuror european interimar în așteptarea
schimbării sau a revenirii procurorului european, pentru o perioadă care nu
depășește trei luni. Colegiul poate, la cerere, să prelungească această
perioadă, dacă este necesar. Mecanismele și modalitățile înlocuirii temporare
se stabilesc și se reglementează prin regulamentul intern de procedură al
EPPO.
Articolul 17
Numirea și eliberarea din funcție a procurorilor europeni delegați
(1) La propunerea procurorului-șef european, colegiul numește procurorii
europeni delegați desemnați de statele membre. Colegiul poate respinge o
persoană care a fost desemnată în cazul în care aceasta nu îndeplinește
criteriile menționate la alineatul (2). Procurorii europeni delegați sunt numiți
pentru un mandat de cinci ani, care poate fi reînnoit.
(2) Din momentul numirii lor în calitatea de procurori europeni delegați și
până la eliberarea din funcție, procurorii europeni delegați sunt membri
activi în cadrul parchetelor sau al magistraturilor statelor membre respective
care i-au desemnat. Independența acestora trebuie să fie deasupra oricărei
îndoieli și aceștia trebuie să dețină calificările necesare și experiența
practică relevantă în ceea ce privește propriul sistem juridic național.
(3) Colegiul eliberează din funcție un procuror european delegat în cazul în
care constată că acesta nu mai îndeplinește cerințele prevăzute la alineatul
(2), nu mai este capabil să își exercite atribuțiile sau este găsit vinovat de
săvârșirea unei abateri grave.
(4) În cazul în care decid să elibereze din funcție un procuror național care a
fost numit în funcția de procuror european delegat sau decid să ia măsuri
disciplinare împotriva acestuia, din motive care nu sunt legate de
responsabilitățile sale în temeiul prezentului regulament, statele membre îl
Parchetul European 441
informează pe procurorul-șef european înainte de adoptarea acestor măsuri.
Statele membre nu pot să elibereze din funcție un procuror european delegat
sau să ia măsuri disciplinare împotriva acestuia din motive legate de
activitățile desfășurate de acesta în temeiul prezentului regulament fără
consimțământul procurorului-șef european. În cazul în care procurorul-șef
european nu este de acord, statul membru în cauză poate solicita colegiului
reexaminarea acestui aspect.
(5) În cazul în care un procuror european delegat demisionează, în cazul în
care serviciile acestuia nu mai sunt necesare pentru îndeplinirea sarcinilor
EPPO, în cazul în care este eliberat din funcție sau părăsește funcția din
orice alt motiv, statul membru relevant îl informează de îndată pe
procurorul-șef european și, după caz, desemnează un alt procuror pentru a fi
numit în calitate de nou procuror european delegat, în conformitate cu
alineatul (1).
Articolul 18
Statutul directorului administrativ
(1) Directorul administrativ este angajat al EPPO, în calitate de agent
temporar, în temeiul articolului 2 litera (a) din Regimul aplicabil.
(2) Directorul administrativ este numit de către colegiu dintr-o listă de
candidați propuși de procurorul-șef european, în urma unei proceduri de
selecție deschise și transparente în conformitate cu regulamentul intern de
procedură al EPPO. În scopul de a încheia contractul pentru ocuparea
funcției de director administrativ, EPPO este reprezentat de procurorul-șef
european.
(3) Durata mandatului directorului administrativ este de patru ani. Până la
sfârșitul perioadei menționate, colegiul efectuează o analiză care ia în
considerare o evaluare a performanțelor directorului administrativ.
(4) Colegiul, hotărând pe baza unei propuneri din partea procurorului-șef
european care ia în considerare analiza menționată la alineatul (3), poate
prelungi o singură dată mandatul directorului administrativ cu o perioadă de
cel mult patru ani.
(5) Un director administrativ al cărui mandat a fost prelungit nu poate
participa la o altă procedură de selecție pentru același post la încheierea
perioadei totale de mandat.
(6) Directorul administrativ răspunde în fața procurorului-șef european și a
colegiului.
(7) Printr-o decizie a colegiului adoptată cu o majoritate de două treimi
dintre membrii acestuia și fără a aduce atingere normelor aplicabile cu
privire la rezilierea contractului din Statutul funcționarilor și Regimul
aplicabil, directorul administrativ poate fi revocat din EPPO.
442 Jean-Claude Marin
Articolul 19
Responsabilitățile directorului administrativ
(1) În scopuri administrative și bugetare, EPPO este condus de un director
administrativ.
(2) Fără a aduce atingere competențelor colegiului sau ale procurorului-șef
european, directorul administrativ este independent în exercitarea atribuțiilor
sale și nu solicită și nici nu acceptă instrucțiuni de la niciun guvern sau alt
organism.
(3) Directorul administrativ este reprezentantul legal al EPPO în scopuri
administrative și bugetare. Directorul administrativ execută bugetul EPPO.
(4) Directorul administrativ este responsabil de executarea atribuțiilor
administrative alocate EPPO, în special:
(a) administrarea curentă a EPPO și gestiunea personalului;
(b) punerea în aplicare a deciziilor adoptate de către procurorul-șef
european sau de colegiu;
(c) pregătirea unei propuneri pentru documentul de programare anuală și
multianuală și transmiterea sa către procurorul-șef european;
(d) punerea în aplicare a documentelor de programare anuală și multianuală
și prezentarea unui raport către colegiu cu privire la punerea lor în
aplicare;(e) pregătirea părților administrative și bugetare din raportul anual
privind activitățile EPPO;
(f) întocmirea unui plan de acțiune care să dea curs concluziilor rapoartelor
de audit, evaluărilor și anchetelor de tip intern sau extern, inclusiv cele ale
Autorității Europene pentru Protecția Datelor și OLAF, și raportarea către
acestea și către colegiu de două ori pe an;(g) elaborarea unei strategii
interne antifraudă pentru EPPO și prezentarea acesteia către colegiu, spre
aprobare;
(h) elaborarea unei propuneri de proiect de norme financiare aplicabile
EPPO și transmiterea acesteia către procurorul-șef european;
(i) elaborarea unei propuneri privind proiectul de estimare a veniturilor și
cheltuielilor EPPO și transmiterea acesteia către procurorul-șef european;
(j) acordarea de sprijin administrativ necesar pentru a facilita activitatea
operațională a EPPO;
(k) acordarea de asistență procurorului-șef european și procurorilor-șefi
europeni adjuncți în îndeplinirea atribuțiilor acestora.
Articolul 20
Acorduri administrative provizorii ale EPPO
(1) Pe baza creditelor bugetare provizorii alocate în bugetul propriu, Comisia
este responsabilă de instituirea și funcționarea administrativă inițială a
Parchetul European 443
EPPO până în momentul în care acesta dispune de capacitatea de a-și
executa propriul buget. În acest sens, Comisia:
(a) poate desemna, după consultarea cu Consiliul, un funcționar al Comisiei
care să acționeze în calitate de director administrativ interimar și să exercite
atribuțiile care revin directorului administrativ, inclusiv competențele
conferite prin Statutul funcționarilor și Regimul aplicabil autorității
împuternicite să facă numiri în ceea ce privește personalul administrativ al
EPPO, în legătură cu orice posturi care trebuie ocupate înainte ca directorul
administrativ să își preia funcția în conformitate cu articolul 18;
(b) poate oferi asistență EPPO, în special prin detașarea unui număr limitat
de funcționari ai Comisiei necesari pentru desfășurarea activităților
administrative ale EPPO, sub responsabilitatea directorului administrativ
interimar.
(2) Directorul administrativ interimar poate să autorizeze toate plățile
acoperite de creditele prevăzute în bugetul EPPO și poate încheia contracte,
inclusiv contracte de angajare de personal.
(3) Din momentul în care colegiul își preia atribuțiile în conformitate cu
articolul 9 alineatul (1), directorul administrativ își exercită atribuțiile în
conformitate cu articolul 18. Directorul administrativ interimar încetează să
exercite această funcție odată ce directorul administrativ și-a preluat
atribuțiile în urma numirii sale de către colegiu în conformitate cu articolul
18.
(4) Până în momentul în care colegiul își preia atribuțiile în conformitate cu
articolul 9 alineatul (1), Comisia își exercită funcțiile prevăzute la prezentul
articol în consultare cu un grup de experți compus din reprezentanți ai
statelor membre.
SECȚIUNEA 3
Regulamentul intern de procedură al EPPO
Articolul 21
Regulamentul intern de procedură al EPPO
(1) Organizarea activității EPPO este reglementată de regulamentul intern de
procedură al acestuia.
(2) Odată ce EPPO a fost instituit, procurorul-șef european pregătește fără
întârziere o propunere de regulament intern de procedură al EPPO, spre
adoptare de către colegiu cu o majoritate de două treimi.
(3) Orice procuror european poate propune modificări ale regulamentului
intern de procedură al EPPO, care sunt adoptate dacă colegiul decide astfel
cu o majoritate de două treimi.
444 Jean-Claude Marin
CAPITOLUL IV
COMPETENȚA ȘI EXERCITAREA COMPETENȚEI EPPO
SECȚIUNEA 1
Competența EPPO
Articolul 22
Competența materială a EPPO
(1) EPPO este competent în ceea ce privește infracțiunile care aduc atingere
intereselor financiare ale Uniunii, care sunt prevăzute în Directiva (UE)
2017/1371, astfel cum a fost transpusă în dreptul intern, indiferent dacă
același comportament infracțional ar putea fi încadrat ca un alt tip de
infracțiune în temeiul dreptului național. În ceea ce privește infracțiunile
menționate la articolul 3 alineatul (2) litera (d) din Directiva (UE)
2017/1371, astfel cum a fost transpusă în legislația națională, EPPO este
competent numai atunci când acțiunile sau inacțiunile intenționate definite în
dispoziția respectivă sunt legate de teritoriul a două sau mai multe state
membre și implică un prejudiciu total de cel puțin 10 milioane EUR.
(2) EPPO este competent, de asemenea, în cazul infracțiunilor referitoare la
participarea la o organizație criminală, astfel cum este definită în
Decizia-cadru 2008/841/JAI, astfel cum a fost transpusă în dreptul intern, în
cazul în care activitatea infracțională principală a unei astfel de organizații
criminale este de a săvârși oricare dintre infracțiunile prevăzute la alineatul
(1).
(3) EPPO este competent și cu privire la orice altă infracțiune care este
legată în mod indisolubil de un comportament infracțional care intră în
domeniul de aplicare al alineatului (1) de la prezentul articol. Competența cu
privire la astfel de infracțiuni poate fi exercitată numai în conformitate cu
articolul 25 alineatul (3).
(4) În orice caz, EPPO nu este competent pentru infracțiuni privind
impozitele naționale directe, inclusiv infracțiuni legate în mod indisolubil de
acestea, iar organizarea și funcționarea administrațiilor fiscale ale statelor
membre nu sunt afectate de prezentul regulament.
Articolul 23
Competența teritorială și personală a EPPO
EPPO este competent pentru infracțiunile menționate la articolul 22, în cazul
în care aceste infracțiuni:
(a) au fost săvârșite integral sau parțial pe teritoriul unuia sau mai multor
state membre;
(b) au fost săvârșite de către un resortisant al unui stat membru, cu condiția
ca un stat membru să aibă jurisdicție în privința unor astfel de infracțiuni
atunci când sunt săvârșite în afara teritoriului său, sau
Parchetul European 445
(c) au fost săvârșite în afara teritoriilor prevăzute la litera (a) de o persoană
care face obiectul Statutului funcționarilor sau Regimului aplicabil în
momentul săvârșirii infracțiunii, cu condiția ca un stat membru să aibă
jurisdicție în privința unor astfel de infracțiuni atunci când sunt săvârșite în
afara teritoriului său.
SECȚIUNEA 2
Exercitarea competenței EPPO
Articolul 24
Denunțarea, înregistrarea și verificarea informațiilor
(1) Instituțiile, organele, oficiile și agențiile Uniunii și autoritățile din statele
membre competente în temeiul dreptului național aplicabil denunță fără
întârziere la EPPO orice comportament infracțional pentru care acesta ar
putea să își exercite competența în conformitate cu articolul 22, articolul 25
alineatele (2) și (3).
(2) În cazul în care o autoritate judiciară sau de aplicare a legii dintr-un stat
membru inițiază o investigație privind o infracțiune pentru care EPPO ar
putea să își exercite competența în conformitate cu articolul 22, articolul 25
alineatele (2) și (3) sau în cazul în care, în orice moment de la începerea unei
investigații, pentru o autoritate judiciară competentă sau o autoritate de
aplicare a legii dintr-un stat membru reiese că investigația se referă la o
astfel de infracțiune, autoritatea respectivă informează fără întârziere EPPO,
astfel încât acesta din urmă să poată decide dacă își exercită dreptul de
evocare în conformitate cu articolul 27.
(3) În cazul în care o autoritate judiciară sau de asigurare a respectării legii
dintr-un stat membru inițiază o investigație cu privire la o infracțiune, astfel
cum este definită la articolul 22 și consideră că EPPO ar putea, în
conformitate cu articolul 25 alineatul (3), să nu își exercite competența,
aceasta informează EPPO cu privire la acest lucru.
(4) Denunțul conține, cel puțin, o descriere a faptelor, inclusiv o evaluare a
prejudiciului cauzat sau care riscă să fie cauzat, eventuala încadrare juridică
și orice informație disponibilă cu privire la potențialele victime, persoanele
suspectate și alte persoane implicate.
(5) EPPO este, de asemenea, informat, în conformitate cu alineatele (1) și (2)
ale prezentului articol, despre cazurile în care nu este posibilă o evaluare
pentru a stabili dacă criteriile de la articolul 25 alineatul (2) sunt îndeplinite.
(6) Informațiile furnizate EPPO sunt înregistrate și verificate în conformitate
cu regulamentul său intern de procedură. Verificarea evaluează dacă, pe
baza informațiilor furnizate în conformitate cu alineatele (1) și (2), există
motive pentru a începe o investigație sau a exercita dreptul de evocare.
446 Jean-Claude Marin
(7) În cazul în care, în urma verificării, EPPO decide că nu există motive
pentru a începe o investigație în conformitate cu articolul 26 sau pentru a-și
exercita dreptul de evocare în conformitate cu articolul 27, motivele se
consemnează în sistemul de gestionare a cazurilor.
EPPO informează autoritatea care a denunțat un comportament infracțional
în conformitate cu alineatul (1) sau (2), precum și victimele infracțiunii și,
dacă se prevede astfel de către dreptul intern, alte persoane care au denunțat
comportamentul infracțional.
(8) În cazul în care se aduce la cunoștința EPPO că este posibil să se fi
săvârșit o infracțiune în afara sferei de competență a EPPO, acesta
informează fără întârziere autoritățile naționale competente și transmite
acestora toate probele relevante.
(9) În cazuri specifice, EPPO poate solicita alte informații relevante
instituțiilor, organelor, oficiilor și agențiilor Uniunii, precum și autorităților
din statele membre. Informațiile solicitate pot viza încălcări care au cauzat
intereselor financiare ale Uniunii alte prejudicii decât cele care intră în sfera
de competență a EPPO în conformitate cu articolul 25 alineatul (2).
(10) EPPO poate solicita alte informații pentru a permite colegiului, în
conformitate cu articolul 8 alineatul (2), să emită orientări generale privind
interpretarea obligației de a informa EPPO cu privire la cazurile care intră
în domeniul de aplicare al articolului 25 alineatul (2).
Articolul 25
Exercitarea competenței EPPO
(1) EPPO își exercită competența fie prin începerea unei investigații în
temeiul articolului 26, fie prin adoptarea deciziei de a-și folosi dreptul de
evocare în temeiul articolului 27. În cazul în care EPPO decide să își exercite
competența, autoritățile naționale competente nu își exercită propria
competență cu privire la același comportament infracțional.
(2) În cazul în care o infracțiune care intră în domeniul de aplicare al
articolului 22 a cauzat sau riscă să cauzeze intereselor financiare ale Uniunii
un prejudiciu inferior sumei de 10 000 EUR, EPPO își poate exercita
competența numai în situația în care:
(a) cazul are repercusiuni la nivelul Uniunii, ceea ce impune desfășurarea
investigației de către EPPO; sau
(b) funcționari sau alți agenți ai Uniunii sau membri ai instituțiilor Uniunii ar
putea fi suspectați de săvârșirea infracțiunii.EPPO se consultă, atunci când
este cazul, cu autoritățile naționale competente sau cu organele competente
ale Uniunii pentru a stabili dacă sunt îndeplinite criteriile stabilite la literele
(a) și (b) de la primul paragraf.
Parchetul European 447
(3) EPPO nu își exercită competența cu privire la nicio infracțiune care intră
în domeniul de aplicare al articolului 22 și, după consultarea cu autoritățile
naționale competente, transmite cauza acestora din urmă, fără întârziere, în
conformitate cu articolul 34, în cazul în care:
(a) pedeapsa maximă prevăzută în dreptul intern pentru o infracțiune care
intră în domeniul de aplicare al articolului 22 alineatul (1) este egală cu
pedeapsa maximă pentru o infracțiune legată în mod indisolubil, după cum se
prevede la articolul 22 alineatul (3), sau mai puțin severă decât aceasta, cu
excepția situației în care aceasta din urmă a fost instrumentală pentru
săvârșirea infracțiunii care intră în domeniul de aplicare al articolului 22
alineatul (1); sau
(b) există un motiv să se creadă că prejudiciul cauzat sau care este probabil
să fie cauzat intereselor financiare ale Uniunii prin săvârșirea unei
infracțiuni astfel cum se menționează la articolul 22 nu depășește prejudiciul
cauzat sau care este probabil să fie cauzat unei alte victime.
Litera (b) de la primul paragraf de la prezentul alineat nu se aplică
infracțiunilor menționate la articolul 3 alineatul (2) literele (a), (b) și (d) din
Directiva (UE) 2017/1371, astfel cum a fost transpusă în dreptul intern.
(4) EPPO poate, cu acordul autorităților naționale competente, să își exercite
competența pentru infracțiuni menționate la articolul 22 în cazurile care,
altfel, ar fi excluse ca urmare a aplicării alineatului (3) litera (b) de la
prezentul articol, dacă se constată că EPPO este mai bine poziționat pentru a
investiga sau a urmări penal.
(5) EPPO informează autoritățile naționale competente, fără întârzieri
nejustificate, cu privire la orice decizie de a-și exercita competența sau de a
se abține de la exercitarea acesteia.
(6) În caz de dezacord între EPPO și autoritățile naționale de urmărire
penală în ceea ce privește întrebarea dacă comportamentul infracțional intră
în domeniul de aplicare al articolului 22 alineatul (2) sau (3) sau al
articolului 25 alineatul (2) sau (3), autoritățile naționale competente să
decidă asupra atribuirii competențelor în ceea ce privește urmărirea penală
la nivel național decid cine urmează să dețină competența pentru investigarea
cazului. Statele membre specifică autoritatea națională care va decide cu
privire la atribuirea competențelor. […]>>
VARIA
CONTRIBUȚIA PROFESORULUI MINA MINOVICI LA
DEZVOLTAREA MEDICINII LEGALE ÎN ȚARA NOASTRĂ
Prof. univ. dr. Augustin LAZĂR
Procuror general
al Parchetului de pe lângă
Înalta Curte de Casație și Justiție
Încep prin a adresa organizatorilor călduroase mulțumiri pentru
onoranta invitație de a participa la celebrarea a 125 de ani de continuitate a
instituției medico-legale în România.
Institutul Național de Medicină Legală „Prof. dr. Mina
Minovici” – prima instituție de medicină legală din Europa – împlinește 125
de ani de existență, inaugurarea sa realizându-se cu sprijinul primarului
orașului București, cunoscutul și apreciatul jurist Emilian
Pache-Protopopescu, și al ministrului justiției din acea vreme, Alexandru
Marghiloman, cel care a inițiat legea, prin care s-a asigurat inamovibilitatea în
magistratură – un pas important în realizarea unei justiții cu adevărat
independente. Înființarea acestei instituții în București, la 20 decembrie 1892,
se datorează, în principal, medicului legist Mina Minovici. Ca o recunoaștere
a rolului medicului și profesorului Mina Minovici, în anul 1925, prin decret
regal, la denumirea ,,Institutul de Medicină Legală” s-a adăugat sintagma
„prof. Mina Minovici”.
Profesorul Mina Minovici a devenit doctor în medicină la 7 iunie
1888, cu teza ,,Étude médico-légale sur la mort subite à la suite de coups sur
l’abdomen et le larynx”; în același an a fost ales membru al prestigioasei
Societăți de Medicină Legală din Franța. De asemenea, profesorul a fost
membru fondator al Societății de Științe Fizice din țara noastră, iar la 15 iunie
1919 a fost ales decan al Facultății de Medicină din București, fiind ulterior
reales pentru încă trei mandate.
Cu această ocazie, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și
Justiție evidențiază aportul deosebit atât al profesorului Mina Minovici, cât și
al fraților acestuia, Nicolae Minovici și Ștefan Minovici, la dezvoltarea
medicinii legale românești.
Discurs rostit cu ocazia celebrării a 125 de ani de continuitate a instituției
medico-legale în România, București, 20 decembrie 2017.
e-mail: gusti_lazar@yahoo.com; cabinet_pg@mpublic.ro.
Vizita procurorului general al Franței în România 449
În acest context, salutăm inițiativa conducerii Institutului de Medicină
Legală de a marca cum se cuvine evenimentul, precum și de a onora memoria
înaintașilor săi.
Apreciem profesionalismul și dăruirea celor care slujesc medicina
legală, contribuind în mod deosebit la soluționarea spețelor judiciare prin
obținerea unor mijloace de probă pertinente și utile, axate pe suport științific
obiectiv, indispensabile unui act de justiție modern, cu valoare europeană.
Și, nu în ultimul rând, vă dorim și ne dorim, în scopul pregătirii
viitorilor magistrați, ca această nobilă știință – medicina legală – să fie așezată
în locul care i se cuvine în rândul științelor medicale și al disciplinelor
facultăților de drept.
Profesorul Mina Minovici a arătat, printre altele, că medicina legală
(denumită și medicina judiciară) este o știință ale cărei principii contribuie la
desăvârșirea legilor ce au ca obiect păstrarea structurii morale a societății și
ale cărei demonstrații, în ceea ce privește actele omului fizic și moral,
călăuzesc justiția în aprecierea faptului cercetat și în stabilirea gradului de
responsabilitate civilă ori penală. Totodată, releva profesorul că medicina
legală este știința ale cărei lumini contribuie la evitarea, în măsura posibilului,
a erorilor judiciare și ajută știința dreptului să găsească o dezlegare echitabilă
atunci când ea nu este în măsură, prin propriile ei mijloace.
În încheiere, apreciind îndelungata și fructuoasa colaborare dintre
Ministerul Public și Institutul de Medicină Legală, care, de cele mai multe ori,
a condus la soluționarea unor cauze complexe, mai ales în ceea ce privește
infracțiunile grave contra vieții persoanelor, vă urez dumneavoastră și
prestigioasei instituții medico-legale românești ani mulți, plini de realizări
notabile, în scopul înfăptuirii nobilei misiuni în serviciul justiției.
IN MEMORIAM
GHEORGHE PĂRĂUŞANU
procuror și învățător
S-a născut la data de 4 iunie 1924 în comuna Pleșoiu, județul Vâlcea,
într-o familie de țărani.
A urmat cursurile Seminarului teologic din municipiul Râmnicu
Vâlcea, apoi a absolvit Şcoala Normală din municipiul Craiova.
În anul 1944 Gheorghe Părăușanu a fost încorporat ca elev la Şcoala
de ofițeri în rezervă Ineu și a participat la luptele de pe frontul de vest.
Fiind rănit în timpul luptelor, a fost lăsat la vatră la data de 21
octombrie 1944.
Pentru participarea sa la cel de-al Doilea Război Mondial, i-a fost
conferită medalia „Crucea comemorativă a celui de-al Doilea Război
Mondial 1941-1945”.
În perioada 1945-1954 Gheorghe Părăușanu a fost învățător în comuna
Tina, județul Vâlcea, și în orașul Filiași.
A absolvit cursurile Facultății de Științe Juridice din București,
promoția 1959.
În perioada 1959-1963 a îndeplinit funcțiile de anchetator penal și apoi
de procuror la Procuratura Raională Filiași, după care a fost transferat în
aceeași funcție la Procuratura Raională Gilort, și, după numai un an, a fost
promovat în funcția de procuror-șef în aceeași unitate.
În anul 1964 Gheorghe Părăușanu a fost promovat în funcția de
procuror la Procuratura Generală (în prezent, Parchetul de pe lângă Înalta
Curte de Casație și Justiție), unde și-a desfășurat activitatea timp de 25 de ani,
până la ieșirea la pensie (în anul 1989).
Ulterior, în anul 1991, a revenit în funcția de procuror la Procuratura
Generală până în anul 1999, momentul celei de-a doua pensionări.
Gheorghe Părăușanu a desfășurat de-a lungul celor patru decenii atât
activități operative (de urmărire penală), cât și, în ultima parte a carierei,
activități în domeniul resurselor umane.
Jurist cu o îndelungată experiență în activitatea organelor procuraturii
și apoi a parchetelor, Gheorghe Părăușanu a dovedit de-a lungul întregii
cariere o temeinică și multilaterală pregătire juridică, îndeosebi în legislația
penală și în dreptul muncii. Pasionat de activitatea de cercetare juridică, a
publicat frecvent în revistele de specialitate articole privind unele probleme
din practica judiciară.
Gheorghe Părăușanu, procuror și învățător 451
În anul 1973 a elaborat și publicat, în colaborare cu Laurențiu Groza,
„Reglementarea sancționării contravențiilor”.
A participat la elaborarea lucrării „Legislația Republicii Socialiste
România privind navigația civilă”, în 5 volume, publicată în perioada
1981-1982.
În perioada 1992-1997 Gheorghe Părăușanu a predat disciplina
„dreptul civil” la Facultatea de Drept din cadrul Universității „Spiru Haret”.
Disciplinat, corect, conștiincios, Gheorghe Părăușanu și-a exercitat
funcția cu mult profesionalism. A avut o comportare demnă la serviciu și în
societate, bucurându-se de o reputație neștirbită.
Toate acestea i-au câștigat respectul din partea colegilor.
Pentru generațiile mai tinere de procurori, Gheorghe Părăușanu
rămâne un reper profesional și moral de excepție.
Procuror-șef adjunct secție Ilie PICIORUŞ
top related