TITLUL IDISPOZITII GENERALE

CAPITOLUL IDOMENIUL DE APLICARE

Art. 1. [obiectul reglementării](1) Prezentul cod reglementează totalitatea raporturilor individuale şi colective de muncă, modul în care se efectuează controlul aplicării reglementărilor din domeniul raporturilor de muncă, precum şi jurisdicţia muncii.(2) Prezentul cod se aplică şi raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care acestea nu conţin dispoziţii specifice derogatorii. [ 12 adnotări ]

1. Codul muncii a fost adoptat prin Legea nr. 53/2003, publicată în Monitorul Oficial (I) nr. 72 din 5 februarie 2003. A intrat în vigoare la data de 1 martie 2005. Codul a suferit mai multe intervenţii legislative, care vor fi evidenţiate în adnotările articolelor în cauză. 2. Raporturile de serviciu ale funcţionarilor publici sunt raporturi juridice de muncă, având însă anumite particularităţi, rezultate din aplicarea unor norme de drept public. 3. Chiar dacă statutul juridic al demnităţilor publice nu este identic cu cel al funcţiilor publice, persoanele care exercită demnităţi publice se află în raporturi juridice de muncă, prezentând aspecte specifice reglementate de norme de drept public. 4. În sfera raporturilor juridice de muncă trebuie inclus şi raportul de serviciu al funcţionarului public, care, alături de raportul juridic generat de contractul individual de muncă reprezintă o formă tipică a raportului juridic de muncă. 5. Nu constituie raporturi juridice de dreptul muncii raporturile de muncă în care se află persoanele care au exclusiv calitatea de cooperator. Însă dacă persoana în cauză are o dublă calitate - de cooperator şi de salariat - ea este parte într-un raport juridic de drept al muncii. 6. Contractele civile de prestări servicii nu sunt asimilate, în privinţa regimului juridic aplicabil, contractelor de muncă. Prin urmare, cerinţa înregistrării la inspectoratul teritorial de muncă nu se aplică acestor contracte. De asemenea, veniturile realizate ca urmare a încheierii acestor contracte nu au regimul juridic specific salariilor. Nu se aplică acestor contracte nici dispoziţiile legale referitoare la obligaţia de a plăti contribuţiile la bugetul asigurărilor sociale de stat, la bugetul asigurărilor pentru şomaj, la fondul de asigurări sociale de sănătate, dispoziţii care erau incidente sub imperiul reglementărilor privitoare la convenţia civilă de prestări servicii, cuprinse în Legea nr. 130/1999, în prezent abrogate prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 23/2003. 7. Raportul juridic de muncă nu este susceptibil de pluralitate de subiecte, putând aşadar exista numai între două persoane. Pe de altă parte, nu poate exista un raport juridice de muncă între două persoane juridice, fiind necesar ca măcar unul dintre subiectele sale, respectiv persoana care prestează munca, să fie o persoană fizică. Raportul juridic de muncă are caracter intuitu personae pentru ambele părţi. Prin urmare, naşterea lui se raportează

1

atât la calităţile, pregătirea şi aptitudinile celui care prestează munca, cât şi la particularităţile angajatorului, adică la condiţiile de muncă, climatul, colectivul etc. Ceea ce caracterizează în mod esenţial raportul juridic de muncă este relaţia de subordonare între subiecte, adică subiectul care prestează munca - salariatul - este subordonat celuilalt subiect - angajatorul. Relaţia de subordonarea are două consecinţe. Prima consecinţă constă în dreptul angajatorului de a organiza activitatea salariatului, adică de a stabili, în condiţii legii, programul şi locul de muncă şi de a da indicaţii salariatului relative la modul de îndeplinire a sarcinilor de serviciu. A doua consecinţă constă în îndatorirea salariatului de a respecta disciplina muncii. 8. Constituie forme tipice de raporturi juridice de muncă raporturile juridice generate de contractul individual de muncă, precum şi raporturile juridice privitoare la funcţionarii publici, militarii cadre permanente din diferite structuri, cum ar fi Ministerul Apărării Naţionale, Ministerul Administraţiei şi Internelor, Ministerul Justiţiei, Serviciul Român de Informaţii etc., membrii cooperaţiilor meşteşugăreşti de consum şi de credit şi membrii societăţilor agricole. Constituie forme atipice de raporturi juridice de muncă, spre exemplu, raporturile de muncă generate de contractul de ucenicie şi raporturile de muncă ale avocaţilor salarizaţi în interiorul profesiei. 9. Fac obiectul dreptului muncii raporturile juridice de muncă generate de contractul de muncă, raporturile de muncă ale cadrelor militare permanente, raporturile de muncă ale membrilor cooperatori, raporturile de muncă ale personalului clerical, raporturile de serviciu ale funcţionarilor publici10. Nu se aplică dispoziţiile dreptului muncii în cazul muncii prestate de persoana care lucrează pentru sine, cum ar fi munca exercitată în propria gospodărie, al muncii prestate în temeiul unei obligaţii legale, cum ar fi munca în folosul comunităţii ca sancţiune contravenţională, al muncii benevole, al muncii prestate în virtutea unui contract de voluntariat, al muncii persoanelor care exercită o profesie liberală, al muncii prestate de persoanele fizice autorizate să desfăşoare o activitate în mod independent sau de membrii asociaţiilor familiare, al muncii desfăşurate în baza unui raport juridic civil sau comercial. În schimb, urmează a se aplica dispoziţiile dreptului muncii în ipoteza muncii prestate în baza unui contract individual de muncă, a muncii desfăşurate de funcţionarii publici, în baza raporturilor de serviciu ale acestora, a muncii desfăşurate de demnitari, precum şi a muncii desfăşurate în baza unor raporturi de muncă de către cooperatori în cadrul cooperativelor meşteşugăreşti şi al cooperativelor de credit. 11. Raportul de muncă este un raport juridic obligaţional, ale cărui elemente sunt: subiectele, conţinutul şi obiectul. 12. S-ar fi impus, anterior prezentării noului Cod al muncii în faţa Parlamentului, organizarea unor ample dezbateri, care să angreneze categorii largi de persoane, iar adoptarea ar fi trebuit să aibă loc în condiţii normale, prin dezbaterea noului Cod în fiecare dintre cele două Camere ale Parlamentului.

Art. 2. [subiectele reglementării]Dispoziţiile cuprinse în prezentul cod se aplică: a) cetăţenilor români încadraţi cu contract individual de muncă, care prestează muncă în România; b) cetăţenilor români încadraţi cu contract individual de muncă şi care prestează activitatea în străinătate, în baza unor contracte încheiate cu un angajator român, cu excepţia cazului în care legislaţia statului pe al cărui teritoriu se execută contractul individual de muncă este mai favorabilă;

2

c) cetăţenilor străini sau apatrizi încadraţi cu contract individual de muncă, care prestează muncă pentru un angajator român pe teritoriul României;d) persoanelor care au dobândit statutul de refugiat şi se încadrează cu contract individual de muncă pe teritoriul României, în condiţiile legii; e) ucenicilor care prestează muncă în baza unui contract de ucenicie la locul de muncă; f) angajatorilor, persoane fizice şi juridice; g) organizaţiilor sindicale şi patronale. [ 5 adnotări ]

1. Textul iniţial al lit. b) era: "b) cetăţenilor români încadraţi cu contract individual de muncă în străinătate, în baza unor contracte încheiate cu un angajator român, cu excepţia cazului în care legislaţia statului pe al cărui teritoriu se execută contractul individual de muncă este mai favorabilă;" Forma actuală a lit. b) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. 2. Art. 2 lit. b) din Codul muncii, care se referă la contractul individual de muncă având ca element de extraneitate locul muncii, conţine două derogări de la dispoziţiile art. 73, art. 101 şi art. 102 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat. Astfel, pe de o parte dispoziţiile Codului muncii nu permit părţilor contractului individual de muncă alegerea legii aplicabile (lex voluntatis), iar pe de de altă parte, nu este aplicabilă nici legea locului executării contractului (lex loci executionis). Soluţia adoptată de Codul muncii diferă de soluţia instituită de Convenţia de la Roma din 1980 referitoare la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, care permite părţilor să aleagă legea aplicabilă, fără însă ca această soluţie să înlăture incidenţa dispoziţiilor imperative de protecţie pentru salariat, conţinute în legea care ar fi fost incidentă în absenţa alegerii legii aplicabile. Având în vedere că, în conformitate cu anexa 3 la Tratatul de aderare a României la Uniunea Europeană, dispoziţiile Convenţiei de la Roma vor deveni aplicabile pe teritoriul României, rezultă că începând cu data aderării României la Uniunea Europeană prevederile derogatorii din Codul muncii, menţionate mai sus, vor fi implicit abrogate. 3. Codul muncii nu se aplică cetăţenilor români angajaţi în străinătate de către angajatori din alte ţări. 4. În cazul în care contractul individual de muncă a fost încheiat în Ungaria, între un cetăţean străin, în calitate de salariat, şi un angajator străin, părţile stabilind aplicabilitatea legii olandeze, nu se va aplica legea română, chiar dacă munca urmează a se presta în România, la o sucursală a angajatorului străin. 5. Având în vedere că litigiul dedus judecăţii priveşte un contract individual de muncă încheiat cu un angajator având sediul pe teritoriu german, munca prestându-se de asemenea teritoriul german, în temeiul art. 73, art. 76 şi art. 102 din Legea nr. 105/1992 litigiul va fi supus legii germane. În plus, nu există un text legal care să instituie o competenţă alternativă, iar părţile nu au stabilit printr-o clauză contractuală competenţa altor organe sau instanţe.

CAPITOLUL IIPRINCIPII FUNDAMENTALE

3

Art. 3. [libertatea muncii](1) Libertatea muncii este garantată prin Constituţie. Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit.(2) Orice persoană este liberă în alegerea locului de muncă şi a profesiei, meseriei sau activităţii pe care urmează să o presteze.(3) Nimeni nu poate fi obligat să muncească sau să nu muncească într-un anumit loc de muncă ori într-o anumită profesie, oricare ar fi acestea.(4) Orice contract de muncă încheiat cu nerespectarea dispoziţiilor alin. (1)-(3) este nul de drept. [ 7 adnotări ]

1. Neîngrădirea dreptului la muncă implică libertatea muncii şi stabilitatea în muncă. În condiţiile economiei de piaţă, dreptul la muncă nu semnifică obligaţia statului de a asigura locuri de muncă tuturor cetăţenilor, însă, faţă de dispoziţiile constituţionale privind garantarea dreptului la muncă, se poate vorbi despre o obligaţie de diligenţă a statului în acest sens. 2. Statul garantează parţial dreptul la muncă, în sensul garantării libertăţii muncii şi stabilităţii muncii. Altminteri, obligaţia statului de a asigura un loc de muncă este numai una de diligenţă. 3. Dispoziţiile art. 3 din Codul muncii se referă la libertatea muncii, iar nu la dreptul la muncă, spre deosebire de dispoziţiile art. 41 alin. (1) din Constituţie. Diferenţa dintre cele două exprimări este una de conţinut. Astfel, dacă libertatea muncii, ca orice libertate, nu presupune existenţa unei obligaţii corelative a statului, garantarea dreptului la muncă ar presupune obligaţia corelativă a satutului de a asigura fiecărui cetăţean un loc de muncă. Însă interpretarea doctrinară a textului constituţional a urmat linia trasată de Codul muncii. 4. Ca principiu al dreptului muncii, libertatea muncii are mai multe componente. Astfel, libertatea muncii implică libertatea persoanei de a-şi exercita sau nu dreptul la muncă, de a hotărî unde, pentru cine şi în ce condiţii va munci, libertatea alegerii profesiei, libertatea de a decide încetarea raporturilor de muncă prin demisie, dreptul de a participa, cu ocazia negocierilor colective şi individuale, la fixarea condiţiilor de muncă. 5. Libertatea muncii se exprimă sub forma unei opţiunii juridice între libertatea de a munci şi libertatea de a nu munci. La rândul ei, libertatea de a munci implică dreptul de liberă alegere a locului de muncă şi a profesiei, meseriei sau activităţii. De cealaltă parte, libertatea de a nu munci are în vedere interzicerea muncii forţate. 6. Încalcă libertatea muncii, fiind prin urmare lovită de nulitate, clauza din contractul individual de muncă prin care se interzice salariatului să părăsească unitatea o anumită perioadă de timp, fără a exista premisa pregătirii profesionale a salariatului la cererea şi pe cheltuiala angajatorului, în condiţiile art. 195 alin. (1) din Codul muncii. 7. Având în vedere că dreptul românesc nu cunoaşte instituţia nulităţii de drept, textul art. 3 alin. (4), utilizând sintagma "nul de drept", consacră în realitate un caz de nulitate absolută expresă.

Art. 4. [interzicerea muncii forţate](1) Munca forţată este interzisă.(2) Termenul muncă forţată desemnează orice muncă sau serviciu impus unei persoane sub ameninţare ori pentru care persoana nu şi-a exprimat

4

consimţământul în mod liber.(3) Nu constituie muncă forţată munca sau activitatea impusă de autorităţile publice:a) în temeiul legii privind serviciul militar obligatoriu;b) pentru îndeplinirea obligaţiilor civice stabilite prin lege;c) în baza unei hotărâri judecătoreşti de condamnare, rămasă definitivă, în condiţiile legii;d) în caz de forţă majoră, respectiv în caz de război, catastrofe sau pericol de catastrofe precum: incendii, inundaţii, cutremure, epidemii sau epizootii violente, invazii de animale sau insecte şi, în general, în toate circumstanţele care pun în pericol viaţa sau condiţiile normale de existenţă ale ansamblului populaţiei ori ale unei părţi a acesteia. [ 2 adnotări ]

1. Exprimarea utilizată de legiuitor la art. 4 alin. (2) din Codul muncii este criticabilă, în sensul că se înţelege că serviciul impus sub ameninţare nu viciază consimţământul, de vreme ce teza a doua a textului instituie un alt caz de muncă forţată constând tocmai într-o muncă sau serviciu pentru care persoana nu şi-a exprimat consimţământul în mod liber. Prin urmare, ar trebui înlocuită particula "ori" cu copula "şi" pentru a da un caracter conjunctiv exprimării. 2. Pentru caracterizarea unui eveniment ca forţă majoră trebuie să fie îndeplinite în mod cumulativ trei condiţii: să fie extern, să fie imprevizibil şi să fie invincibil. Nu sunt imprevizibile evenimentele ale căror rezultate păgubitoare pot fi cunoscute şi evitate. Aprecierea caracterului invincibil al evenimentului se efectuează in abstracto, luînd drept criteriu de referinţă o persoană capabilă, care depune diligenţa maximă pentru înlăturarea evenimentului. În jurisprudenţă s-a apreciat că nu suntem în prezenţa unui caz de forţă majoră în situaţia unor alunecări de teren care se produc în mod frecvent în zona respectivă, de asemenea, nici în cazul blocajului financiar. În schimb, sunt considerate cazuri de forţă majoră: cutremurul, seceta, inundaţia, furtuna, criza gravă de materii prime, greutăţi în aprovizionare şi transport, degradarea utilajelor de muncă, conflictele de muncă.

Art. 5. [egalitatea de tratament](1) În cadrul relaţiilor de muncă funcţionează principiul egalităţii de tratament faţă de toţi salariaţii şi angajatorii. (2) Orice discriminare directă sau indirectă faţă de un salariat, bazată pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenenţă naţională, rasă, culoare, etnie, religie, opţiune politică, origine socială, handicap, situaţie sau responsabilitate familială, apartenenţă ori activitate sindicală, este interzisă. (3) Constituie discriminare directă actele şi faptele de excludere, deosebire, restricţie sau preferinţă, întemeiate pe unul sau mai multe dintre criteriile prevăzute la alin. (2), care au ca scop sau ca efect neacordarea, restrângerea ori înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării drepturilor prevăzute în legislaţia muncii. (4) Constituie discriminare indirectă actele şi faptele întemeiate în mod aparent pe alte criterii decât cele prevăzute la alin. (2), dar care produc efectele unei discriminări directe. [ 5 adnotări ]

5

1. Principiul egalităţii de tratament şi al interzicerii discriminării are patru componente. Prima componentă priveşte obligaţia legiuitorului de a asigura poziţia de egalitate juridică între angajatori şi salariaţi, în cadrul reglementărilor pe care le emite. A doua componentă priveşte obligaţia autorităţilor publice de a asigura egalitatea de tratament între sindicate şi patronate, precum şi între diferitele sindicate şi organizaţii patronale. A treia componentă priveşte obligaţia angajatorului de a nu săvârşi acte de discriminare între salariaţii pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenenţă socială, rasă culoare, etnie etc. În sfârşit, a patra componentă priveşte obligaţia organizaţiilor sindicale de a asigura egalitatea de tratament între angajaţi, precum şi obligaţia organizaţiilor patronale de a trata fără discriminări sindicatele. 2. Ofertele de muncă, inclusiv cele comunicate prin mass-media, trebuie să aibă caracter licit. Astfel, ofertele nu pot conţine limitări discriminatorii legate de origine socială, sex, etnie, naţionalitate, rasă, religie etc. Cu toate acestea, este valabilă oferta care conţine criterii legate de sex, dacă specificul locului de muncă impune un astfel de criteriu, cum ar fi situaţia artiştilor, modellingul etc. În acelaşi sens, dacă specificul locului de muncă o cere, este admisibilă şi limitarea de vârstă în privinţa candidaţilor. 3. Principiul egalităţii şi nediscriminării este încălcat în situaţia acordării de către angajator de cadouri femeilor cu ocazia zilei de 8 martie. 4. Actele de discriminare pot proveni de la angajator, de la organele de conducere ale angajatorului sau de la alţi salariaţi. 5. Hotărârea organului de conducere al angajatorului pârât prin care s-a stabilit participarea la profit numai a salariaţilor care au studii superioare din cadrul departamentului T.E.S.S.A., cu excluderea salariaţilor cu studii medii, este discriminatorie, având în vedere că ambele categorii de salariaţi au contribuit la crearea unei imagini bune a unităţii, care finalmente a condus la încheierea contractelor aducătoare de profit.

Art. 6. [protecţia salariaţilor](1) Orice salariat care prestează o muncă beneficiază de condiţii de muncă adecvate activităţii desfăşurate, de protecţie socială, de securitate şi sănătate în muncă, precum şi de respectarea demnităţii şi a conştiinţei sale, fără nici o discriminare. (2) Tuturor salariaţilor care prestează o muncă le sunt recunoscute dreptul la negocieri colective, dreptul la protecţia datelor cu caracter personal, precum şi dreptul la protecţie împotriva concedierilor nelegale.(3) Pentru munca egală sau de valoare egală este interzisă orice discriminare bazată pe criteriul de sex cu privire la toate elementele şi condiţiile de remunerare. [ 2 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (2) era: "(2) Tuturor salariaţilor care prestează o muncă le sunt recunoscute dreptul la plată egală pentru muncă egală, dreptul la negocieri colective, dreptul la protecţia datelor cu caracter personal, precum şi dreptul la protecţie împotriva concedierilor nelegale". Forma actuală a alin. (2) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial.Alin. (3) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat in vigoare la data de 18 septembrie 2006.

6

2. Deşi art. 6 alin. (2) din Codul muncii coroborat cu art. 41 alin. (5) din Constituţie se referă doar la garantarea negocierii colective, totuşi, având în vedere şi dispoziţiile art. 10 şi urm. din Codul muncii, rezultă că legiuitorul a înţeles să recunoască şi să garanteze deopotrivă şi negocierea individuală.

Art. 7. [libertatea de asociere]Salariaţii şi angajatorii se pot asocia liber pentru apărarea drepturilor şi promovarea intereselor lor profesionale, economice şi sociale. [ 1 adnotare ]

1. Chiar dacă sindicatele şi patronatele reprezintă formele principale de asociere a salariaţilor şi a angajatorilor, totuşi acestea nu sunt singurele, fiind aşadar posibile şi alte forme de asociere, în diverse scopuri, cu respectarea legii, a ordinii publice şi a bunelor moravuri.

Art. 8. [consensualismul, buna-credinţă, informarea, consultarea](1) Relaţiile de muncă se bazează pe principiul consensualităţii şi al bunei-credinţe.(2) Pentru buna desfăşurare a relaţiilor de muncă, participanţii la raporturile de muncă se vor informa şi se vor consulta reciproc, în condiţiile legii şi ale contractelor colective de muncă. [ 2 adnotări ]

1. Buna-credinţă este prezumată. Atunci când lipseşte buna-credinţă ne situăm pe tărâmul relei-credinţe, care poate fi rezultatul dolului, al violenţei, al fraudei la lege sau al abuzului de drept. 2. Din coroborarea dispoziţiilor art. 54 din Constituţie cu dispoziţiile art. 8 din Codul muncii rezultă că şi în sfera raporturilor juridice de muncă buna-credinţă operează ca o prezumţie legală relativă, susceptibilă, prin urmare, a fi rasturnată prin orice mijloc de probă.

Art. 9. [libertatea muncii în străinătate]Cetăţenii români sunt liberi să se încadreze în muncă în statele membre ale Uniunii Europene, precum şi în oricare alt stat, cu respectarea normelor dreptului internaţional al muncii şi a tratatelor bilaterale la care România este parte. [ 1 adnotare ]

1. Ca principiu al dreptului la muncă, neîngrădirea dreptului la muncă presupune şi libertatea cetăţenilor români de a se încadra în statele membre ale Uniunii Europene, precum şi în oricare alt stat, fără impedimente de ordin administrativ, cu respectarea normelor dreptului internaţional al muncii şi a tratatelor bilaterale la care România este parte.

TITLUL IICONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCA

CAPITOLUL IINCHEIEREA CONTRACTULUI DE MUNCA

Art. 10. [definiţia legală a contractului individual de muncă]Contractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru şi sub

7

autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remuneraţii denumite salariu. [ 55 adnotări ]

1. Contractul individual de muncă este principala instituţie a dreptului muncii, căreia îi este consacrată aproximativ o treime din totalul reglementării: art. 10-107. 2. Definiţia legală a contractului individual de muncă are un caracter deficitar, întrucât în dreptul românesc termenii "contract" şi "convenţie" sunt sinonimi, astfel încât ar fi fost mai indicată formularea "contractul de muncă este conventia...", în loc de "contractul de muncă este contractul...", pentru a evita caracterul idem per idem al definiţiei. 3. Elementele esenţiale ale contractului individual de muncă sunt: prestarea muncii, salariul şi subordonarea salariatului faţă de angajator. 4. Contractul individual de muncă este un contract intuitu personae pentru ambele părţi. Adică, angajatorul încheie contractul în considerarea calităţilor personale ale salariatului, iar acesta din urmă încheie contractul având în vedere condiţiile oferite de angajator. Datorită caracterului intuitu personae, salariatul nu îşi poate executa obligaţiile prin intermediul sau cu ajutorul altei persoane, neoperând nici transmiterea lor pe cale succesorală. De asemenea, eroarea asupra persoanei constituie viciu de consimâmânt, atrăgând deci nulitatea relativă a contractului. 5. Întrucât contractul individual de muncă se încheie intuitu personae, adică având în vedere calităţile, aptitudinile şi pregătirea profesională a salariatului, eroarea asupra persoanei constituie viciu de consimţământ, atrăgând anulabilitatea contractului. 6. Contractul individual de muncă este un contract intuitu personae. Acest caracter există atât la momentul încheierii, cât şi la momentul executării lui. La momentul încheierii contractului această trăsătură rezultă din existenţa condiţiilor speciale privitoare la verificarea pregătirii profesionale şi a sănătăţii viitorului salariat. Reciproc, reglementarea obligaţiei de informare în sarcina angajatorul are menirea de a permite salariatului analiza ofertei acestuia. Pe tărâmul executării contractului, trăsătura intuitu personae este legată de inadmisibilitatea transmiterii către terţi a drepturilor şi obligaţiilor izvorâte din contract, precum şi din inadmisibilitatea exercitării şi, respectiv, executării lor prin reprezentant. 7. Contractul individual de muncă are caracter intuitu personae pentru ambele părţi contractante. Astfel, angajatorul încheie contractul având în vedere pregătirea, aptitudinile şi calităţile salariatului, ceea ce justifică posibilitatea anulării contractului pentru eroare asupra persoanei. La rândul lui salariatul se raportează la un anumit angajator, cu profilul său de activitate, care îi asigură o funcţie şi un salariu anume. 8. Având în vedere caracterul intuitu personae al contractului individual de muncă, rezultă că salariatul nu poate să presteze munca prin intermediul sau cu ajutorul altei persoane, obligaţiile sale nu se pot transmite către moştenitori, iar eroarea asupra persoanei sale atrage anulabilitatea contractului, fiind viciu de consimţământ. Prin excepţie, Statutul cadrelor didactice prevede posibilitatea suplinirii colegiale în învăţământul universitar, în sensul posibilităţii prestării activităţii de către un coleg al celui care, din motive justificate, nu îşi poate executa obligaţiile. În ceea ce priveşte persoana angajatorului, o excepţie de la caracterul intuitu personae al contractului de muncă există în cazul fuziunii, absorbţiei şi al divizării,

8

care nu atrag încetarea contractului de muncă, ci preluarea lui de către noul angajator. 9. Contractul individual de muncă are un caracter personal, intuitu personae, atât în considerarea pregătirii şi aptitudinilor profesionale ale persoanei care urmează a se încadra în muncă, cât şi în considerarea persoanei angajatorului şi a condiţiilor de muncă oferite de acesta. Tot pe marginea caraterului intuitu personae al acestuia se mai poate preciza că nu este admisbilă transmiterea sa pe cale succesorală şi nici exercitarea de către salariat a atribuţiilor prin alte persoane sau cu sprijinul altor persoane. 10. Chiar dacă, în definirea contractului individual de muncă, legiuitorul nu a utilizat termenul "subordonare", preferând termenul "autoritate", nu s-a realizat o modificare de concepţie. Termenul "autoritate" desemnază puterea, dreptul de a da dispoziţii obligatorii. Prin urmare, salariatul este subordonat angajatorului pe parcursul executării obligaţiei de a munci. 11. Subordonarea salariatului faţă de angajator presupune dreptul angajatorului de a da ordine şi dispoziţii executorii, precum şi dreptul său de a controla munca salariatului. 12. Subordonarea, ca element al contractului individual de muncă, poate fi atât juridică, în sensul existenţei autorităţii, puterii angajatorului de a direcţiona activitatea salariatului, de a-l controla şi de a-l sancţiona disciplinar, cât şi economică, având în vedere că angajatorul asigură mijloacele de existenţă ale salariatului, care, de regulă, nu dispune de alte venituri. 13. La baza relaţiei de subordonare se află prerogativa de direcţie a angajatorului, în temeiul căreia acesta poate da dispoziţii obligatorii salariatului, precum şi prerogativa de control, în temeiul căreia, angajatorul poate controla îndeplinirea ordinelor, a dispoziţiilor date. Pe fond, subordonarea are două laturi: dreptul angajatorului de a stabili conţinutul obligaţiilor salariatului şi dreptul angajatorului de a organiza modalitatea de executare a obligaţiilor salariatului. În concret, relaţia de subordonare conferă angajatorului dreptul de a stabili programul de lucru şi locul de muncă al salariatului, dreptul de a îndruma salariatul în ceea ce priveşte îndeplinirea obligaţiilor acestuia, precum şi dreptul de a stabili orarul de lucru şi regulile de disciplină a muncii. În ipoteza salariatului ancorat într-o structură ierarhică, raportul de subordonare se prezumă, nefiind restrâns doar la relaţia dintre angajator şi salariat, ci manifestându-se şi între salariaţii aflaţi pe diferite trepte ierarhice. Practic, în cadrul structurii ierarhice, angajatorul delegă prerogativele sale unor salariaţi ce exercită funcţii de conducere pe diferite trepte ierarhice. Din dispoziţiile art. 105 alin. (3) din Codul muncii, care permite angajatorului să verifice activitatea salariatului cu munca la domiciliu, în condiţiile stabilite prin contractul individual de muncă, precum şi din dispoziţiile art. 106 lit. b) din acelaşi cod care se referă la programul în cadrul căruia angajatorul este în drept să controleze activitatea salariatului său şi modalitatea concretă de realizare a controlului, rezultă că relaţia de subordonare este prezentă şi în ipoteza salariaţilor cu munca la domciliu, chiar dacă prerogativele angajatorului sunt limitate. Va exista raport de subordonare chiar şi în ipoteza exercitării profesiilor liberale în baza unui contract individual de muncă, chiar dacă din punct de vedere tehnic şi ştiinţific, aceste profesii se bucură de autonomie funcţională. În aceste cazuri, subordonarea salariatului, de exemplu a medicului sau a avocatului, va fi o subordonare de ordin administrativ. 14. La momentul încheierii contractului de muncă, cele două părţi implicate se află pe poziţii de egalitate juridică.

9

15. Nu se poate încheia contract individual de muncă între asociatul unic al unei societăţi comerciale cu răspundere limitată şi societatea comercială în cauză, întrucât lipsesc caracterele esenţiale ale contractului individual de muncă: subordonarea juridică şi negocierea bilaterală a contractului. 16. Legislaţia română nu conţine dispoziţii privitoare la posibilitatea cumulului între calitatea de administrator la o societate comercială şi calitatea de salariat, pentru o altă activitate, în cadrul aceleiaşi societăţi. În jurisprudenţa belgiană s-a apreciat că este admisibil cumulul dacă se dovedeşte că mandatul are ca obiect încheierea de acte juridice, iar contractul de muncă efectuarea de acte materiale şi dacă se dovedeşte că nu există raport de subordonare între funcţia îndeplinită în temeiul contractului de muncă şi calitatea de administrator, cu alte cuvinte dacă persoana în cauză nu se află sub propriul control. 17. Contractul individual de muncă fiind un contract cu executare sucesivă, în caz de neexecutare culpabilă a obligaţiilor sancţiunea care intervine este rezilierea, iar nu rezoluţiunea. 18. Contractul individual de muncă este un contract bilateral şi sinalagmatic, întrucât dă naştere la obligaţii reciproce şi interdependente, fiecare obligaţie fiind cauza juridică a obligaţiei reciproce. Contractul individual de muncă este un contract cu prestaţii succesive. Un argument de text în acest sens îl constituie art. 57 alin. (2) din Codul muncii care, în mod expres, conferă efecte ex nunc constatării sancţiunii nulităţii. 19. Contractul individual de muncă este un contract cu titlu oneros, comutativ, ambele părţi vizând obţinerea unui avantaj, existenţa şi întinderea prestaţiilor pentru ambele părţi fiind certe încă din momentul încheierii contractului. 20. Având în vedere natura de contract cu executare sucesivă a contractului individual de muncă, rezultă că drepturile salariatului se nasc pro rata temporis, adică pe măsura prestării muncii. 21. Contractul individual de muncă este un contract cu prestaţii succesive, ambele părţi fiind obligate la prestaţii succesive. În acelaşi sens, dispoziţiile relative la nulitate consacră efectele ex nunc ale acestei sancţiuni, iar rezilierea, ca sancţiune aplicabilă în caz de neexecutare culpabilă, concretizată în concediere sau demisie fără preaviz, produce efecte pentru viitor. 22. Contractul individual de muncă este un contract bilateral, întrucât generează obligaţii în sarcina ambelor părţi, obligaţii care sunt aşadar reciproce, dar şi interdependente. 23. Contractul individual de muncă este un act juridic cârmuit de principiul libertăţii de voinţă. Este un act juridic bilateral, fiind susceptibil a fi încheiat numai între două părţi: angajatorul şi salariatul. Este un contract sinalagmatic, întrucât dă naştere unor obligaţii reciproce - prestarea muncii şi plata salariului - şi interdependente. Este un contract cu titlu oneros şi comutativ, fiind incompatibil cu prestarea unei activităţi onorifice. Este un contract consensual, încheindu-se valabil prin simplul acord de voinţă al părţilor. Este un contract cu executare succesivă, presupunând prestaţii eşalonate în timp. 24. Definiţia legală a contractului individual de muncă nu ţine seama de faptul că angajatorul este de regulă o persoană juridică şi doar prin excepţie o persoană fizică. Drept consecinţă, în definiţie ar fi trebuit să se ţină seama de această ordine.

10

25. Din art. 10, ca şi din alte texte cuprinse în Codul muncii - art. 14 alin. (1), art. 282 lit. b) şi lit. d) - rezultă că poate avea calitatea de angajator numai o persoană fizică sau juridică, iar nu şi o subunitate fără personalitate juridică. 26. De regulă, contractul individual de muncă are două părţi: angajatorul şi salariatul. Prin excepţie, sunt anumite situaţii în care, în calitate de angajator apar mai multe persoane, cum ar fi cazul formelor asociative de exercitare a profesiilor de avocat, notar sau medic. În aceste cazuri contractul de muncă se încheie de un singur avocat, notar sau medic, în numele tuturor asociaţilor, urmând ca salariatul să se subordoneze tuturor asociaţilor. Aceeaşi soluţie urmează a se aplica şi în cazul personalului casnic, în sensul că persoana angajată se va subordona şi celuilalt soţ, în afara celui cu care a încheiat contractul de muncă. 27. De regulă, contractul individual de muncă nu poate avea decât două părţi: angajatorul şi salariatul. Ca excepţie se poate menţiona situaţia formelor asociative de exercitare a profesiilor de avocat, notar, medic, în aceste cazuri contractul încheindu-se între toţi asociaţii, în calitate de angajatori, şi salariat. 28. Raportul juridic de muncă este incompatibil cu pluralitatea de subiecte, activă sau pasivă. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 9) 29. Nu este prohibită de lege încheierea unui contract individual de muncă între părinţi şi copii şi nici între soţi, cu condiţia ca raportul juridic de muncă să fie distinct de obligaţia reciprocă de întreţinere. 30. Contractul individual de muncă este cârmuit de principiul libertăţii de voinţă, în sensul că părţile sunt libere să negocieze clauzele acestuia, cu observarea normelor legale imperative şi a contractelor colective de muncă şi cu limitarea impusă de art. 38 din Codul muncii. 31. Definiţia legală a contractului individual de muncă are un caracter unilateral. Din definiţia legală prevalează doar obligaţia salariatului de a presta munca şi doar implicit se deduce că e vorba şi de obligaţia angajatorului de a plăti salariul. În plus, în realitate angajatorul are şi obligaţia generală de a asigura condiţii de muncă adecvate, securitatea şi sănătatea în muncă. 32. Prestarea muncii constituie un element esenţial al contractului de muncă. Munca poate fi fizică, intelectuală sau artistică, iar riscurile muncii nu sunt suportate de cel care prestează munca. 33. Obligaţia salariatului de a munci este o obligaţie de a face. Prin urmare, obligaţia trebuie executată în natură, nefiind admisibilă preschimbarea în dezdăunări şi nici posibilitatea angajatorului de a executa el obligaţia pe socoteala salariatului. 34. Ambele părţi ale contractului individual de muncă, adică, atât salariatul, cât şi angajatorul, îşi asumă obligaţii de a face, adică de a presta munca, respectiv de a plăti salariul, obligaţii care trebuie executate în natură. 35. Din punctul de vedere al clasificării obligaţiilor după obiectul lor în obligaţii de mijloace şi obligaţii de rezultat, obligaţia salariatului poate fi încadrată în categoria obligaţiilor de mijloace, salariatul fiind ţinut să presteze activitatea, iar nu să realizeze un produs final. 36. Ambele părţi ale contractului individual de muncă îşi asumă obligaţii de a face, care trebuie executate în natură. 37. Obligaţia salariatului, rezultată din contractul individual de muncă, este o obligaţie de a face, căreia însă nu îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 1077 din Codul civil, care permit creditorului, în caz de neexecutare, să aducă el la îndeplinire, pe socoteala sa, obligaţia debitorului, şi nici dispoziţiile art. 1075

11

din Codul civil, conform cărora orice obligaţie de a face se schimbă în dezdăunări în caz de neexecutare. Totuşi, este admisibilă cererea de daune compensatorii, dar nu şi cererea de daune moratorii sau cominatorii. 38. Obligaţia salariatului de a presta activitatea la care s-a obligat prin intermediul contractului individual de muncă este o obligaţie de a face, care trebuie executată în natură. Nu sunt însă aplicabile dispoziţiile art. 1075-1077 din Codul civil, potrivit cărora, în caz de neexecutare, obligaţia se schimbă în dezdăunări. Prin urmare, singura posibilitate a angajatorului confruntat cu neexecutarea de către salariat a obligaţiilor sale, este de a-l sancţiona disciplinar. Includerea în contractul de muncă a unei clauze de obiectiv produce consecinţe în privinţa calificării obligaţiei salariatului, din punctul de vedere al obiectului său. Astfel, asistăm în acest caz, în realitate, la două obligaţii ale salariatului: o obligaţie de mijloace, ce presupune depunerea diligenţelor pentru atingerea obiectivului propus şi o obligaţie de rezultat care o absoarbe pe prima, constând în atingerea obiectivului respectiv. 39. Dispoziţiile art. 1077 din Codul civil nu sunt aplicabile în privinţa obligaţiei salariatului de a presta munca la care s-a obligat, având în vedere caracterul intuitu personae al contractului individual de muncă. Pe de altă parte, aplicarea art. 1077 din Codul civil ar fi "excesivă şi contrară funcţiei de protecţie, specifică normelor de drept al muncii". Dacă am admite aplicarea art. 1077 din Codul civil, s-ar ajunge la situaţia în care angajatorul ar obţine autorizarea instanţei pentru a aduce la îndeplinirea obligaţia salariatului de a presta munca, de exemplu, prin angajarea altei persoane în locul acestuia, ceea ce ar conduce la consecinţa că salariatul în culpă va suporta costurile angajării altei persoane în locul său. 40. Codul muncii nu interzice încheierea uni contract individual de muncă între două persoane fizice, având ca obiect prestarea de activităţi casnice, adică de activităţi legate de casă şi de gospodărie. Însă, spre deosebire de legislaţia altor state europene, legislaţia din România nu reglementează în mod special acest tip de contract individual de muncă şi nici nu defineşte termenul de activitate casnică. 41. Având în vedere că salariul este un element esenţial al contractului de muncă, dacă persoana care prestează munca o face benevol, în scopul de a da un ajutor beneficiarului muncii, nu suntem în prezenţa unui contract individual de muncă. 42. Clauzele privind felul muncii, locul muncii şi salariul sunt esenţiale, lipsa lor atrăgând nulitatea absolută a contractului individual de muncă. Totuşi, în funcţie de împrejurări se poate aprecia, în ceea ce priveşte salariul, că părţile au avut în vedere contractul colectiv de muncă aplicabil şi veniturile unui salariat care desfăşoară o activitate comparabilă. 43. Elementele contractului individual de muncă sunt: prestarea muncii, plata salariului, relaţia de subordonare a salariatului faţă de angajator, precum şi elementul temporal. 44. Contractul individual de muncă poate fi afectat de un termen extinctiv, în ipoteza contractului individual de muncă pe durată determinată, în cazurile stabilite expres de lege. De asemenea, contractului individual de muncă poate fi afectat de un termen suspensiv, caz în care executarea contractului va începe la un moment ulterior, stabilit de părţi. 45. Cu observarea dispoziţiilor art. 38 din Codul muncii, contractul individual de muncă poate fi afectat de condiţie ca modalitate a actului juridic. Cu alte cuvinte, este admisibilă numai condiţia care tinde să asigure salariatului o situaţie mai favorabilă decât cea instituită prin normele legale imperative,

12

cum ar fi de pildă cazul condiţiei de a cărei îndeplinire depinde naşterea unor obligaţii mai extinse decât în mod obişnuit, în sarcina angajatorului. 46. Contractul individual de muncă este incompatibil cu modalitatea condiţiei. Astfel, contractul de muncă nu poate fi afectat de o condiţie suspensivă, întrucât nu se poate admite ca naşterea raportului juridic de muncă să depindă de un eveniment viitor şi incert, şi nici de o condiţie rezolutorie, întrucât legislaţia muncii stabileşte imperativ cazurile şi condiţiile în care poate înceta contractul individual de muncă. În schimb, termenul ca modalitate a actului juridic, nu este incompatibil cu contractul individual de muncă. Cu alte cuvinte, în cazurile în care legea permite încheierea unui contract de muncă pe durată determinată, va fi incident termenul extinctiv. De asemenea, şi termenul suspensiv poate fi prezent într-un contract individual de muncă, atunci când părţile convin ca data începerii activităţii să fie ulterioară datei încheierii contractului. Însă contractul individual de muncă nu poate fi afectat de un termen supensiv incert, având în vedere că obiectul contractului nu constă în atingerea unui rezultat, ci în prestarea muncii. 47. Contractul individual de muncă nu este compatibil cu modalitatea condiţiei suspensive sau rezolutorii. Însă contractul de muncă este compatibil cu termenul extinctiv, caz în care suntem în prezenţa unui contract de muncă pe durată determinată, precum şi cu termenul suspensiv cert, caz în care efectele contractului se produc la un moment ulterior celui al încheierii contractului. 48. Având în vedere că obligaţia salariatului este una de mijloace, contractul individual de muncă nu poate fi afectat de un termen suspensiv incert. 49. Actul de repartizare de muncă, necesar potrivit legii în anumite situaţii pentru încheierea contractului de muncă, nu se confundă cu acesta din urmă, neconstituind izvor al drepturilor şi obligaţiilor părţilor. Aşadar actul de repartizare în muncă reprezintă premisa pentru încheierea anumitor contracte de muncă. 50. Având în vedere că în Codul muncii nu sunt cuprinse reglementări privitoare la interpretarea contractului individual de muncă, urmează a se aplica dispoziţiile din Codul civil relative la interpretarea contractelor. În cazul în care, ca urmare a interpretării realizate potrivit dreptului comun, se menţin echivocuri, interpretarea se va face în favoarea salariatului (in favor prestatoris). În această situaţie, angajatorul nemulţumit poate sesiza instanţa pentru emiterea unei interpretări judecătoreşti. 51. În absenţa unor dispoziţii speciale în legislaţia muncii, privitoare la interpretarea contractului de muncă, devin aplicabile dispoziţille corespunzătoare din Codul civil. 52. Acceptarea ofertei de muncă are drept consecinţă formarea contractului, ceea ce înseamnă că angajatorul nu mai este îndreptăţit să-şi retragă oferta. O eventuală retractare va avea valoarea juridică a unei concedieri nelegale. 53. De regulă, în sectorul privat legea nu impune condiţii de studii pentru încheierea unui contract de muncă. Există însă şi excepţii de la această regulă, cum ar fi încadrarea consilierilor juridici, pentru care este necesară absolvirea cu licenţă a unei facultăţi de drept, astfel cum prevede Legea nr. 514/2003 privind organizarea şi exercitarea profesiei de consilier juridic sau încadrarea în funcţia de director economic ori contabil şef pentru care sunt necesare studii economice superioare, astfel cum dispune Legea contabilităţii nr. 82/1991. 54. Întrucât contractul individual de muncă are caracter consensual, el poate fi dovedit cu început de probă scrisă şi martori. Astfel, în speţă reclamanta a

13

dovedit că a îndeplinit funcţia de agent consilier imobiliar prin contractele de intermediere imobiliară, purtând ştampila societăţii pârâte şi semnătura reclamantei. De asemenea, depoziţiile martorilor audiaţi au arătat că reclamanta participa la şedinţe şi la traininguri alături de alţi salariaţi, că avea activitatea de teren şi de biou şi că a mers împreună cu reclamanta la o vizionare. 55. Reprezintă act adiţional la contractul individual de muncă, iar nu contract comercial de comision, contractul prin care părţile au stabilit, în baza contractului individual de muncă, atât nivelul salariului, cât şi fixarea unui comision de 10% din valoarea fiecărui contract adus angajatorului, plătibil după încasarea de către angajator a sumelor de bani din contractele aduse de salariat.

Art. 11. [clauze prohibite]Clauzele contractului individual de muncă nu pot conţine prevederi contrare sau drepturi sub nivelul minim stabilit prin acte normative ori prin contracte colective de muncă. [ 1 adnotare ]

1. Părţile contractului individual de muncă nu pot deroga de la structura-cadru a acestuia, astfel cum a fost stabilită prin Ordinul ministrului muncii şi solidarităţii sociale nr. 64/2003 pentru aprobarea modelului-cadru al contractului individual de muncă, decât în favoarea salariatului şi numai pentru detalierea unor elemente ale contractului.

Art. 12. [durata contractului individual de muncă](1) Contractul individual de muncă se încheie pe durată nedeterminată.(2) Prin excepţie, contractul individual de muncă se poate încheia şi pe durată determinată, în condiţiile expres prevăzute de lege. [ 1 adnotare ]

1. Încheierea contractului individual de muncă pe durată determinată, în alte cazuri decât cele expres prevăzute de lege, nu atrage nulitatea totală a acestuia, ci doar nulitatea clauzei referitoare la durata determinată. Întrucât contractul individual de muncă este un contract cu executare succesivă, din momentul constatării nulităţii, devine aplicabilă prevederea legală privitoare la durata nedeterminată a contractului de muncă.

Art. 13. [capacitatea juridică a salariatului](1) Persoana fizică dobândeşte capacitate de muncă la împlinirea vârstei de 16 ani. (2) Persoana fizică poate încheia un contract de muncă în calitate de salariat şi la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali, pentru activităţi potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională. (3) Încadrarea în muncă a persoanelor sub vârsta de 15 ani este interzisă. (4) Încadrarea în muncă a persoanelor puse sub interdicţie judecătorească este interzisă. (5) Încadrarea în muncă în locuri de muncă grele, vătămătoare sau

14

periculoase se poate face după împlinirea vârstei de 18 ani; aceste locuri de muncă se stabilesc prin hotărâre a Guvernului. [ 23 adnotări ]

1. Din punctul de vedere al vârstei minime de încadrare în muncă reglementările Codului muncii respectă reglementările internaţionale - Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 138/1973 privind vârsta minimă de încadrare în muncă. Însă, din punctul de vedere al sferei persoanelor protejate, reglementările internaţionale au un domeniu mai larg de aplicare, fiind incidente în cazul tuturor formelor de încadrare în muncă, spre deosebire de reglementările interne, care se aplică numai persoanelor încadrate în baza unui contract individual de muncă. 2. Spre deosebire de vechea reglementare, care permitea numai contractele de muncă pe durată determinată, sub imperiul actualei reglementări minorul având vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani poate încheia deopotrivă contracte de muncă pe durată determinată şi contracte de muncă pe durată nedeterminată. 3. Din caracterul intuitu personae al contractului individual de muncă, în sensul că munca nu se poate exercita prin reprezentant, rezultă că, în dreptul muncii capacitatea salariatului poate fi considerată ca unică, existând o legătură indisolubilă între capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu. 4. Având în vedere caracterul intuituu personae al contractului individual de muncă, care nu permite încheierea sau executarea acestuia prin reprezentant, în dreptul muncii nu prezintă relevanţă distincţia între capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice. 5. Având în vedere că în dreptul muncii capacitatea juridică începe de la aceeaşi vârstă - vârsta legală pentru încheierea contractului de muncă -, atât în privinţa dreptului la muncă cât şi în privinţa exerciţiului acestui drept, nu prezintă relevanţă distincţia dintre capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu. Aşadar începând cu vârsta de 16 ani se recunoaşte persoanei fizice capacitate deplină de a încheia un contract de muncă, în timp ce pentru vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani este reglementată o capacitate restrânsă de încadrare în muncă. 6. În dreptul muncii diviziunea capacităţii în capacitate de folosinţă şi capacitate de exerciţiu nu prezintă interes. Începând cu vârsta 16 ani persoana fizică dobândeşte capacitate deplină de a încheia contractul de muncă. Între 15 şi 16 ani, persoana fizică beneficiază de o capacitate restrânsă de a încheia un contract de muncă. 7. Având în vedere caracterul intuitu personae al contractului individual de muncă, în sensul că munca trebuie prestată personal de către salariat, în dreptul muncii nu este relevantă şi nici corectă distincţia dintre capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu. Însă, este excesivă opinia potrivit căreia, dreptul muncii cunoaşte o capacitate proprie acestei ramuri de drept, adică o capacitate de muncă. Capacitatea civilă nu cunoaşte particularităţi atât de mari în diferitele ramuri de drept astfel încât să se poată contura capacităţi distincte pentru fiecare ramură în parte. 8. În dreptul muncii capacitatea salariatului poate fi privită ca unică, neprezentând relevanţă scindarea ei în capacitate de folosinţă şi capacitate de exerciţiu. 9. În dreptul muncii nu prezintă interes scindarea capacităţii juridice în capacitate de folosinţă şi capacitate de exerciţiu. De aceea, practic, în dreptul muncii capacitatea poate fi privită ca unică, începând la vârsta

15

prevăzută de lege, atât în ceea ce priveşte dobândirea dreptului la muncă, cât şi în ceea ce priveşte exerciţiul acestui drept. 10. Acordul pentru încadrarea în muncă a unui minor având vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani trebuie să provină de la ambii părinţi. În cazul dezacordului părinţilor, va decide autoritatea tutelară. Lipsa acordului părinţilor atrage nulitatea absolută, dar remediabilă, a contractului de muncă.11. În conformitate cu dispoziţiile art. 98 alin. (1) din Codul familiei, acordul pentru încheierea contractului individual de muncă de către minorul cu vârsta între 15 şi 16 ani trebuie să provină de la ambii părinţi. În plus, acordul trebuie să fie special, adică dat pentru încheierea unui anumit contract de muncă, şi expres. Acordul părinţilor trebuie consemnat în înscrisul constatator al contractului individual de muncă, părinţii semnând şi ei contractul, alături de copil. 12. Acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali trebuie să îndeplinească următoarele condiţii cumulativ: să provină de la ambii părinţi, să fie anterior sau cel mult concomitent încheierii contractului de muncă, să fie expres şi să fie special, adică emis pentru un anumit contract de muncă. 13. Încuviinţarea pentru încheierea contractului individual de muncă de către minorul cu vârsta între 15 şi 16 ani, are caracter special, fiind necesar a fi exprimată ori de câte ori minorul încheie un contract individual de muncă, în considerarea condiţiilor concrete de muncă. Prin urmare, nu este valabilă încuviinţarea generală, care priveşte dreptul minorului de a încheia contracte de muncă. 14. Având în vedere că, în conformitate cu art. 98 alin. (1) din Codul familiei, părinţii hotărăsc împreună în tot ceea ce priveşte persoana minorului, rezultă că acordul la care se referă art. 13 alin. (2) din Codul muncii trebuie să provină de la ambii părinţi. Dacă părinţii nu se înţeleg, va hotărî autoritatea tutelară. În cazul în care minorul este o femeie căsătorită, acordul părinţilor nu mai este necesar. Acordul părinţilor pentru încheierea contractului de muncă trebuie să îndeplinească trei condiţii cumulativ: să fie expres, să fie special pentru contractul de muncă în cauză şi să fie prealabil încheierii contractului. 15. Începând cu vârsta de 16 ani persoana fizică dispune de capacitate deplină de a încheia un contract de muncă. Între 15 şi 16 ani, persoana fizică are o capacitate restrânsă, încheierea contractului de muncă fiind dublu condiţionată, pe de o parte de obţinerea încuviinţării din partea părinţilor sau a reprezentanţilor legali, iar pe de altă parte de compatibilitatea între munca ce urmează a fi prestată şi dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele persoanei în cauză. 16. Acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali ai minorului la încheierea contractului de muncă de către acesta trebuie să fie prealabil ori concomitent încheierii contractului. Totodată, acordul trebuie să fie special, adică emis pentru un anumit contract de muncă, şi expres. Contractul individual de muncă se încheie personal de către minor, nefiind admisă reprezentarea acestuia. Nu este nevoie de autorizarea părinţilor în cazul minorei căsătorite, acesta având capacitate deplină de exerciţiu. 17. Femeia căsătorită în vârstă de 15 ani, dobândind capacitate deplină de exerciţiu, dobândeşte şi capacitatea de a încheia un contract individual de muncă. Însă, această împrejurare nu înlătură aplicabilitatea, în privinţa acesteia, a dispoziţiilor din legislaţia muncii care instituie măsuri de protecţie pentru persoanele care nu au împlinit 18 ani. 18. Prin legi speciale sunt reglementate incompatibilităţi de a încheia contracte de muncă. Astfel, o serie de incompatibilităţi se întemeiază pe

16

cerinţa ocrotirii sănătăţii salariaţilor (cum ar fi interdicţia angajării femeilor gravide în locuri de muncă grele, vătămătoare sau periculoase), cerinţe referitoare la vârsta minimă de încadrare (cum ar fi interdicţia angajării în funcţia de gestionar sau paznic a persoanelor care nu au împlinit vârsta de 21 de ani) sau la vârsta maximă de încadrare (cum ar fi interdicţia de a încheia un contract de muncă în calitate de asistent personal al unei persoane cu handicap, a persoanelor care au depăşit vârsta de 50 de ani), cerinţe generate de necesitatea de a da eficienţă unor sancţiuni penale (cum este cazul aplicării pedepsei complementare a interdicţiei de a ocupa o funcţie publică sau de a exercita o profesie de care s-a folosit condamnatul la săvârşirea infracţiunii sau măsura de siguranţă a interdicţiei de a ocupa o funcţie, profesie, meserie sau ocupaţie), cerinţe legate de asigurarea apărării sau siguranţei naţionale (cum ar fi cazul străinilor care nu pot fi încadraţi în organele judecătoreşti şi parchete). Alte interdicţii sunt reglementate de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cum ar fi interdicţia pentru parlamentari, membrii Guvernului, secretarii şi subsecretarii de stat, prefecţii şi subprefecţii de a fi salariaţi în calitate de preşedinte, videpreşedinte, director general, director, administrator la regiile autonome, companiile şi societăţile naţionale, la societăţile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituţii de credit, la societăţile de asigurare şi la cele financiare, precum şi la instituţiile publice. 19. Derogări de la regula privind capacitatea persoanei fizice de a încheia un contract individual de muncă sunt conţinute în legi speciale, reprezentând incompatibilităţi stabilite expres şi restrictiv în interesul persoanei sau în interes general. Exemple de astfel de incompatibilităţi, cu referire la vârstă: ghizii în turism, muncitorii portuari, asistenţii personali ai persoanelor cu handicap, persoanele de pază sau protecţie trebuie să aibă minim 18 ani împliniţi; personalul silvic trebuie să aibă minim 20 de ani împliniţi; gestionarii, gardienii publici femei trebuie să aibă vârsta minimă de 21 de ani: administratorul şi directorul executiv în unităţile care exploatează jocuri de noroc trebuie să aibă vârsta de 23 de ani împliniţi etc. Ca incompatibilitate stabilită pentru protecţia tinerilor şi femeilor, se poate menţiona interdicţia pentru persoanele care nu au împlinit vârsta de 18 ani de a se încadra ca personal casnic la persoanele fizice; este însă permisă încadrarea acestora ca personal de serviciu la persoanele juridice. O incompatibilitate care priveşte apărarea avutului public sau privat constă în interdicţia angajării ca gestionar a persoanelor condamnate pentru infracţiunile prevăzute de lege. O altă categorie de incompatibilităţi priveşte exercitarea unor funcţii care necesită probitate şi autoritate morală, cum ar fi cazul magistraţilor, care nu trebuie să aibă antecedente penale. De asemenea, o categorie de incompatibilităţi se referă la interdicţia de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat sau de a ocupa o funcţie sau exercita o profesie de natura celei de care s-a folosit condamnantul pentru săvârşirea infracţiunii. Alte categorii de incompatibilităţi privesc activitatea cadrelor didactice, cum ar fi interdicţia pentru cadrul didactic de a desfăşura orice fel de activităţi comerciale în incinta unităţii de învăţământ sau în zona limitrofă. Alte limitări ale capacităţii de a încheia un contract de muncă derivă din regimul juridic al străinilor, cum ar fi interdicţia pentru străini de a avea calitatea de magistrat, de a face parte din Garda Financiară, de a fi încadraţi ca personal de protecţie sau pază, de a fi ghizi în turism etc. În sfârşit, o altă categorie de incompatibilităţi sunt stipulate de Legea nr.

17

161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei. 20. Pot genera incompatibilităţi la încheierea contractului individual de muncă, în pofida existenţei capacităţii depline de a încheia contractul, situaţii legate de protecţia femeilor şi a tinerilor, cum ar fi interdicţia de a folosi femei gravide sau care alăptează la locuri de muncă vătămătoare, grele, periculoase sau contraindicate medical, situaţii legate de necesitatea ocrotirii avutului public, cum ar fi interdicţia de a angaja ca gestionar persoanele condamnate pentru anumite infracţiuni, situaţii legate de necesitatea existenţei unei reputaţii neştirbite, cum ar fi cazul magistraţilor, care trebuie să nu aibă antecedente penale, situaţii legate de prevederi ale legii penale, cum ar fi cazul aplicării pedepsei complementare a interzicerii de a exercita o profesie de natura celei de care s-a folosit condamnatul pentru săvârşirea infracţiunii. 21. Prin legi speciale sunt instituite incompatibilităţi la încheierea contractului individual de muncă de către persoana fizică, în calitate de salariat. Incompatibilităţile pot avea ca scop fie ocrotirea persoanei, fie ocrotirea unor interese generale. Astfel, o primă categorie de incompatibilităţi se referă la vârsta salariatului. De exemplu, pentru funcţiile de gestionar, paznic, gardian public, legea instituie o vârstă minimă de 21 de ani. În schimb, pentru alte funcţii, se prevede o limită maximă de vârstă, cum ar fi limita de 40 sau 45 de ani, pentru funcţia de gardian public, respectiv comisar în garda financiară. O a doua categorie de incompatibilităţi se referă la protecţia femeilor şi a tinerilor, fiind interzisă, de pildă, folosirea femeilor gravide şi a celor care alăptează la munci vătămătoare, grele sau periculoase ori contraindicate medical. Altă categorie de incompatibilităţi se referă la ocrotirea avutului public sau privat, cum ar fi cazul interdicţiei de fi angajate în funcţia de gestionar a persoanelor condamnate pentru anumite infracţiuni. O altă categorie de incompatibilităţi se referă la necesitatea existenţei unei bune reputaţii, a autorităţii morale deosebite, a probităţii şi corectitudinii, cum ar fi cazul magistraţilor care trebuie să nu aibă antecedente penale şi o reputaţie neştirbită. În sfârşit, o altă categorie de incompatibilităţi decurge din dispoziţiile dreptului penal, care instituie pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi, constând în interdicţia de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat sau de a exercita o profesie de care s-a folosit condamnatul pentru săvârşirea infracţiunii. De asemenea, Codul penal instituie şi măsura de siguranţă a interdicţiei de a ocupa o funcţie, de a exercita o profesie, meserie sau ocupaţie. 22. Dispoziţiile legale care instituie incompatibilităţi se întemeiază pe raţiuni diferite, legate de protecţia tinerilor şi a femeilor, vârstă, apărarea intereselor generale, a siguranţei naţionale, aplicarea unor sancţiuni penale, specificul funcţiei sau al profesiei, cumulul de funcţii. Ca exemple de incompatibilităţi se pot menţiona: interdicţia pentru tinerii care nu au împlinit vârsta de 18 de ani de a încheia contracte de muncă pentru prestarea muncii noaptea sau în locuri de muncă grele, vătămătoare sau periculoase; interdicţia angajării în funcţia de gestionar a persoanelor condamnate pentru anumite infracţiuni; interdicţia pentru persoanele care au antecedente penale sau cazier fiscal, de a dobândi calitatea de magistrat; interdicţia încadrării în poliţie a persoanelor cu antecedente penale sau aflate în curs de urmărire penală ori de judecată sau care nu au un comportament compatibil cu cerinţele sociale; interdicţia de a ocupa o funcţie, ca pedeapsă complementară sau ca măsură de siguranţă etc.

18

23. Având în vedere caracterul imperativ al prevederilor legale care instituie incapacităţi generale sau incompatibilităţi la încheierea contractului de muncă, rezultă că încălcarea acestora atrage nulitatea contractului.

Art. 14. [capacitatea juridică a angajatorului](1) În sensul prezentului cod, prin angajator se înţelege persoana fizică sau juridică ce poate, potrivit legii, să angajeze forţă de muncă pe bază de contract individual de muncă. (2) Persoana juridică poate încheia contracte individuale de muncă, în calitate de angajator, din momentul dobândirii personalităţii juridice. (3) Persoana fizică dobândeşte capacitatea de a încheia contracte individuale de muncă în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacităţii depline de exerciţiu. [ 11 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (3) era: "(3) Persoana fizică poate încheia contracte individuale de muncă, în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacităţii de exerciţiu." Forma actuală a alin. (3) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. 2. Definiţia angajatorului este prea largă, incluzând practic orice persoană fizică şi juridică. Astfel, referindu-se la persoana care poate angaja forţă de muncă în baza contractului individual de muncă, Codul a inclus în sfera angajatorului şi persoanele care nu au nici un angajat. O definiţie corectă ar fi trebuie să menţioneze că angajatorul utilizează forţa de muncă angajată prin contract individual de muncă.3. În cazul în care calitatea de angajator aparţine unei persoane juridice, contractul individual de muncă se încheie de către conducătorul acesteia sau, în mod excepţional, de către organul colectiv de conducere. Încheierea contractului individual de muncă de către o persoană care nu are calitate de reprezentant al persoanei juridice angajatoare sau care şi-a depăşit puterile de reprezentare, atrage nulitatea relativă, virtuală. De asemenea, pot încheia contracte individuale de muncă şi subunităţile fără personalitate juridică - sucursale, agenţii, reprezentanţe - în măsura în care le-a fost delegată o astfel de competenţă. În toate cazurile în care se încheie contracte individuale de muncă de către persoane juridice, este necesară respectarea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă. 4. Angajatorul persoană juridică va încheia contractul individual de muncă prin conducătorul său, care poate fi directorul, directorul general, patronul, preşedintele, puterea de a încheia astfel de contracte putând fi delegată de acesta unui împuternicit special. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 100-101) 5. Întrucât capacitatea persoanei juridice este cârmuită de principiul specialităţii capacităţii de folosinţă, persoanele juridice, cu precădere unităţile de stat, vor fi obligate să angajeze ca salariaţi numai persoane care, prin aptitudinile şi pregătirea lor profesională, sunt apte să asigure realizarea obiectului de activitate al angajatorului. 6. Capacitatea angajatorului persoană juridică de a încheia contractul individual de muncă se supune principiului specialităţii capacităţii de folosinţă. 7. Persoana juridică poate, în temeiul capacităţii de folosinţă anticipate, reglementate de art. 33 din Decretul nr. 31/1954, să încheie contracte de

19

muncă chiar înainte de dobândirea personalităţii juridice, dacă acestea sunt necesare pentru ca persoana juridică angajator să ia naştere în mod valabil. 8. Consecinţa încălcării normelor privind capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice, cu prilejul încheierii contractului individual de muncă, atrage sancţiunea nulităţii relative. 9. Persoana fizică dobândeşte capacitatea de a încheia un contract individual de muncă, în calitate de angajator, începând cu vârsta de 18 ani, adică de la data majoratului. Prin excepţie, în conformitate cu dispoziţiile art. 4 alin. (1) şi (2) din Codul familiei, minora care se căsătoreşte dobândeşte capacitatea de a încheia un contract individual de muncă în calitate de angajator. 10. Legea specială reglementează o interdicţie pentru persoana fizică de a fi angajator. Astfel, persoanele fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent nu pot angaja salariaţi, în baza unui contract individual de muncă, pentru prestarea activităţilor autorizate. Per a contrario, se poate deduce că pentru alte categorii de activităţi, care nu au legătură cu activitatea autorizată, interdicţia nu funcţionează. Având în vedere exigenţele economiei de piaţă, această interdicţie ar trebui abrogată, mai ales că ea nu există nici cadrul Uniunii Europene. 11. Restrângerea capacităţii persoanei fizice de a fi angajator este stipulată de lege pentru cazul persoanelor fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent. Astfel, acestea nu pot angaja persoane cu contract individual de muncă pentru desfăşurarea activităţilor autorizate. Însă, având în vedere că interdicţia se referă textual doar la contractele individuale de muncă, rezultă că nimic nu se opune încheierii unor contracte civile de prestări servicii. De asemenea, întrucât interdicţia priveşte doar activităţile autorizate, se deduce că este permisă încheierea unor contracte de muncă de către persoanele în cauză, în calitate de angajatori, dacă aceste contracte au ca obiect alte activităţi, cum ar fi munci casnice.

Art. 15. [cauza contractului de muncă]Este interzisă, sub sancţiunea nulităţii absolute, încheierea unui contract individual de muncă în scopul prestării unei munci sau a unei activităţi ilicite ori imorale. [ 6 adnotări ]

1. Contractul individual de muncă are ca obiect prestaţiile părţilor, adică prestarea muncii de către salariat, respectiv pata salariului de către angajator. 2. Întrucât contractul individual de muncă are caracter sinalagmatic, obiectul este complex, fiind alcătuit din două elemente indisolubil legate: prestarea muncii şi plata salariului. Lipsa oricăruia dintre cele două elemente atrage nulitatea contractului. 3. Este lovit de nulitate contractul individual de muncă al cărui obiect nu este determinat sau determinabil, cum ar fi, de exemplu, cazul în care contractul nu precizează funcţia pe care urmează să o îndeplinească salariatul şi nici atribuţiile postului. În ceea ce pirveşte lipsa menţiunii privind salariul, aceasta nu va atrage nulitatea contractului dacă există intenţia fermă a părţilor de a încheia contractul şi dacă salariul se poate determina prin observarea dispoziţiilor legale sau a contractelor colective de muncă incidente. 4. Pentru salariat cauza contractului individual de muncă constă în obţinerea resurselor materiale necesare traiului, iar pentru angajator cauza constă, de regulă, în obţinerea de profit.

20

5. Întrucât cauza într-un contract sinalagmatic constă în reprezentarea mintală a contraprestaţiei, în contractul individual de muncă scopul urmărit de angajator este prestarea muncii, iar scopul salariatului constă în primirea salariului. 6. Cauza contractului este dată de obiectivul urmărit de părţi, adică, în ceea ce-l priveşte pe salariat, în obţinerea unei resurse financiare, iar în ceea ce-l priveşte pe angajator, în asigurarea funcţionării unităţii.

Art. 16. [forma contractului de muncă](1) Contractul individual de muncă se încheie în baza consimţământului părţilor, în formă scrisă, în limba română. Obligaţia de încheiere a contractului individual de muncă în formă scrisă revine angajatorului. Angajatorul persoană juridică, persoana fizică autorizată să desfăşoare o activitate independentă, precum şi asociaţia familială au obligaţia de a încheia, în formă scrisă, contractul individual de muncă anterior începerii raporturilor de muncă. (2) În situaţia în care contractul individual de muncă nu a fost încheiat în formă scrisă, se prezumă că a fost încheiat pe o durată nedeterminată, iar părţile pot face dovada prevederilor contractuale şi a prestaţiilor efectuate prin orice alt mijloc de probă. (3) Munca prestată în temeiul unui contract individual de muncă îi conferă salariatului vechime în muncă. [ 40 adnotări ]

1. Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a adăugat aliniatului cea de a treia frază: "Angajatorul persoană juridică, persoana fizică autorizată să desfăşoare o activitate independentă, precum şi asociaţia familială au obligaţia de a încheia, în formă scrisă, contractul individual de muncă anterior începerii raporturilor de muncă." 2. Contractul individual de muncă este un contract consensual, forma scrisă nefiind cerută ad validitatem, ci pentru probarea acestuia. Aşadar, având în vedere că legea nu sancţionează cu nulitatea lipsa formei scrise, contractul individual de muncă se încheie în mod valabil de la data realizării acordului de voinţă al părţilor. Sancţiunea nerespectării formei scrise este contravenţională, constând în amendă pentru angajator. În cazul în care contractul nu a fost încheiat în scris, dovada existenţei sale se va face prin orice mijloc de probă. Practic, proba uzuală constă în statul de plată a salariilor. 3. Din textul art. 16 alin. (2) din Codul muncii rezultă că forma scrisă a contractului individual de muncă este o condiţie ad probationem indiferent de tipul contractului de muncă. 4. Deşi textul prevede obligaţia angajatorului de încheiere a contractului în formă scrisă, totuşi forma respectivă nu este una ad validitatem, ci una ad probationem, de vreme ce părţile pot face dovada prevederilor contractuale şi a prestaţiilor efectuate prin orice mijloc de probă. 5. Contractul individual de muncă are caracter consensual. În acest sens pot fi invocate mai mult argumente. În primul rând, Codul muncii nu prevede expres caracterul ad validitatem al formei scrise şi nici sancţiunea nulităţii pentru nerespectarea ei. În al doilea rând, din textul art. 16 alin. (2) din Codul muncii rezultă valabilitatea contractului care nu a fost încheiat în formă scrisă, de vreme ce părţile pot face dovada conţinutului şi a prestaţiilor executate prin orice mijloc de probă. În al treilea rând, aceeaşi soluţie rezultă

21

din coroborarea art. 16 alin. (1) teza a II-a din Codul muncii, care instituie în sarcina angajatorului obligaţia de a respecta forma scrisă, cu prevederile Legii nr. 130/1999, care stabileşte sancţiunea aplicabilă pentru încălcarea obligaţiei, şi anume amenda contravenţională pentru angajator. În sfârşit, scopul instituirii de către legiuitor a formei scrise a contractului de muncă îl constituie protecţia salariatului; dacă nerespectarea formei scrise ar conduce la nulitatea contractului de muncă, salariatul s-ar vedea lipsit pentru viitor de protecţia ce însoţeşte calitatea sa de salariat. 6. Indiferent de tipul contractului individual de muncă, forma scrisă este o condiţie ad probationem, iar nu ad validitatem. Prin urmare, aceeaşi este soluţia şi în situaţia contractului de muncă pe durată determinată sau cu timp parţial, precum şi a contractului cu munca la domiciliu. Mai multe argumente pledează în acest sens. Astfel, un prim argument îl constituie consacrarea prin art. 8 alin. (1) din Codul muncii, a principiului consensualismului. Al doilea argument rezultă din scopul instituirii formei scrise, şi anume protecţia salariatului. Astfel, dacă lipsa formei scrise ar atrage nulitatea contractului de muncă, s-ar ajunge la situaţia în care salariatul nu va mai beneficia de protecţia conferită de lege, în detrimentul scopului legii. Al treilea argument se întemeiază pe una din regulile de interpretare a contractulu de muncă, conform căreia interpretarea contractului de muncă se face în favoarea salariatului. Al patrulea argument poate fi dedus din studiul istoricului reglementărilor în materie. Astfel, nici una din reglementările anterioare nu a instituit forma scrisă ca pe o cerinţă de validitate, iar doctrina a întărit această soluţie. Al cincilea argument este dedus din lipsa instituirii sancţiunii nulităţii pentru nerespectarea formei scrise. Mai mult decât atât, pentru fiecare caz special din cele precizate mai sus (contract de muncă pe durată determinată, contract de muncă cu timp parţial şi contract cu munca la domiciliu), este stipulată o sancţiune specială în cazul nerespectării formei scrise. Astfel, în conformitate cu art. 16 alin. (2) din Codul muncii, dacă contractul de muncă pe durată determinată nu a fost încheiat în scris, se prezumă că el a fost încheiat pentru o durată nedeterminată. De asemenea, conform art. 102 alin. (2) din Codul muncii, dacă contractul de muncă cu timp parţial nu cuprinde elementele obligatorii menţionate de art. 101 din Codul muncii, atunci se consideră că a fost încheiat pentru o normă întreagă. La fel, în cazul în care contractul cu munca la domiciliu nu cuprinde clauza privitoare la prestarea muncii la domiciliul salariatului, atunci se consideră că suntem în prezenţa unui contract de muncă obişnuit sub aspectul locului muncii, în sensul că munca se va desfăşura la un loc de muncă organizat de angajator. Un alt argument rezultă din efectele nulităţii. Dacă lipsa formei scrise ar atrage nulitatea contractului de muncă, întrucât nulitatea nu poate fi confirmată, nu se vede care ar fi sensul reglementării conţinute în art. 16 alin. (2) din Codul muncii, care permite probarea conţinutului contractului şi a prestaţiilor executate prin orice mijloc de probă. În sfârşit, nerespectarea formei scrise a contractului de muncă se sancţionează contravenţional, în conformitate cu art. 276 alin. (1) lit. e) din Codul muncii, aceasta fiind sancţiunea agreată de legiuitor. 7. Forma scrisă a contractului individual de muncă constituie o condiţie ad probationem, iar nu ad validitatem. 8. Din coroborarea dispoziţiilor art. 80 cu dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Codul muncii, rezultă că nerespectarea formei scrise a contractului individual de muncă pe durată determinată poate atrage cel mult nevalabilitatea clauzei referitoare la durata contractului.

22

9. Contractul individual de muncă are caracter consensual, forma scrisă nefiind cerută ad validitatem. 10. Contractul individual de muncă are caracter consensual şi în cazul stipulat de art. 15 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. Astfel, potrivit textului menţionat, contractele încheiate între societatea cu răspundere limitată şi asociatul unic trebuie să îmbrace forma scrisă, sub sancţiunea nulităţii absolute. Soluţia prezentată se întemeiază pe interpretarea dispoziţiilor menţionate în corelaţie cu cele din Codul muncii, cu observarea raportului dintre norma generală şi norma specială. Astfel, întrucât dispoziţiile din Codul muncii relative la forma contractului individual de muncă reprezintă norma specială, iar dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 31/1990 reprezintă norma generală, în virtutea principiului specialia generalibus derogant rezultă că vor fi aplicabile dispoziţiile Codului muncii, care instituie caracterul ad probationem al formei scrise. În consecinţă, şi în cazul stipulat de art. 15 din Legea nr. 31/1990 forma scrisă va avea caracter ad probationem. 11. Forma scrisă a contractului individual de muncă este o condiţie ad probationem. În conformitate cu dispoziţiile art. 16 din Codul muncii, această înseamnă că, în lipsa întocmirii înscrisului constatator, contractul de muncă există, se prezumă că a fost încheiat pe durată nedeterminată, iar părţile pot face dovada acestuia prin orice mijloc de probă. Întrucât contractul individual de muncă are caracter sinalagmatic, urmează a fi incidentă şi cerinţa multiplului exemplar, stipulată de art. 1179 din Codul civil. Cu alte cuvinte, înscrisul constatator al contractului individual de muncă trebuie încheiat în atâtea exemplare originale câte părţi sunt, fiecare exemplar urmând a face menţiune despre numărul exemplarelor originale care s-au întocmit. În cazul nerespectării acestei cerinţe, actul este lipsit de puterea probatorie a înscrisului, putând însă servi ca un început de probă scrisă, ce poate fi completat cu alte mijloace de probă, cum ar fi martori sau prezumţii. 12. Contractul individual de muncă în formă scrisă este necesar să conţină cel puţin dispoziţiile prevăzute de modelul-cadru conţinut în Ordinul ministrului muncii şi solidarităţii sociale nr. 64/2003 pentru aprobarea modelului-cadru al contractului individual de muncă. 13. Dispoziţiile art. 16 alin. (1) din Codul muncii, potrivit cărora angajatorul are obligaţia de a încheia, în formă scrisă, contractul individual de muncă anterior începerii raporturilor de muncă se interpretează în sensul că forma scrisă trebuie întocmită anterior începerii prestării muncii de către salariat. 14. Întrucât contractul individual de muncă este consensual, în ceea ce priveşte probarea de către salariat a prestării muncii, se vor putea utiliza orice mijloace de probă. Angajatorul va proba plata salariilor prin documentele de plată. În cazul în care nu există înscrisuri, se consideră că data încheierii contractului individual de muncă este chiar data începerii prestării muncii. 15. Având în vedere caracterul consensual al contractului de muncă, nu numai dovada încheierii, ci şi dovada executării de către salariat a obligaţiilor ce-i revin se poate face prin orice mijloc de probă. În ceea ce priveşte data începeri activităţii, în absenţa unor dovezi scrise, se consideră că ea va coincide cu data încheierii contractului de muncă. 16. Prezumţia instituită de art. 16 alin. (2) este o prezumţie legală relativă. 17. Prezumţia încheierii pe durată nedeterminată a contractului individual de muncă, în cazul neîncheierii acestuia în formă scrisă, este o prezumţie relativă.

23

18. Prezumţia încheierii pe durată nedeterminată a contractului de muncă, instituită de art. 16 alin. (2) din Codul muncii, este o prezumţie legală absolută, indiferent de tipul contractului individual de muncă, posibilitatea părţilor de a utiliza orice mijloace de probă rezumându-se doar la probarea elementelor de conţinut ale acestuia. 19. Pornind de la premisa că forma scrisă a contractului individual de muncă este o cerinţă ad probationem, trebuie observat că dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Codul muncii instituie o excepţie de la această regulă, excepţie aplicabilă tuturor tipurilor de contracte de muncă. Prin urmare, posibilitatea utilizării oricărui mijloc de probă pentru dovedirea contractului va fi incidentă şi în toate cazurile în care este permisă încheierea contractului de muncă pe durată determinată stipulate de art. 81 din Codul muncii. Susţinerea contrară ar conduce la concluzii absurde care nu pot fi suţinute, cum ar fi: imposibilitatea reluării activităţii de către salariatul al cărui contract individual de muncă a fost suspendat, în cazul în care pe postul său a fost încadrată o altă persoană, în baza unui contract pe durată determinată încheiat verbal. 20. Coroborând dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Codul muncii cu dispoziţiile art. 1191 din Codul civil, rezultă că, în cazul în care părţile nu au întocmit un înscris constatator al contractului individual de muncă, dovada acestuia se va face prin orice mijloc de probă, inclusiv martori sau prezumţii, dar numai dacă există un început de dovadă scrisă. În practică, un astfel de început de dovadă scrisă poate îmbrăca forma referatelor, a bonurilor de lucru, a statelor de plată. 21. Întrucât contractul individual de muncă este sinalagmatic, trebuie respectată formalitatea multiplului exemplar, stipulată de art. 1179 din Codul civil. În cazul încălcării acestei cerinţe legale, dovada operaţiunii se va face prin intermediul unicului exemplar original, care constituie un început de dovadă scrisă, şi în completare, prin orice alt mijloc de probă, cum ar fi martori şi prezumţii. Dacă unicul exemplar original, semnat de ambele părţi se află în posesia angajatorului, în caz de litigiu el va face dovada deplină în ceea ce priveşte conţinutul, pentru ambele părţi. Însă, în cazul în care înscrisul poartă semnătura numai a uneia dintre părţi, el va face dovada împotriva acesteia. 22. Eroarea ca viciu de consimţământ poate fi prezentă şi la încheierea contractului individual de muncă, de pildă, în cazul în care persoana care urmează a se angaja îşi formează o convingere eronată asupra clauzelor esenţiale ale contractului de muncă sau asupra angajatorului. 23. Suntem în prezenţa erorii ca viciu de consimţământ în cazul în care reprezentarea salariatului cu privire la clauzele esenţiale ale contractului individual de muncă - felul muncii, locul muncii, salariul - este atât de eronată încât dacă salariatul ar fi cunoscut realitatea nu ar mai fi încheiat contractul. 24. Eroarea ca viciu de consimţământ se manifestă fie sub forma de error in substantiam, fie sub forma de error in personam. Ca error in substantiam poate fi menţionat cazul când persoana care încheie contractul de muncă în calitate de salariat îşi formează o impresie eronată cu privire la elementele esenţiale ale contractului: locul muncii, felul muncii, salariul. Ca exemplu de eroare asupra persoanei poate fi menţionat cazul când doi gemeni se prezintă la interviu, fiind selectat doar unul dintre ei, iar contractul de muncă se încheie cu celălalt. 25. La fel ca în dreptul comun, eroarea ca viciu de consimţământ va afecta contractul de muncă atunci când salariatul are o reprezentare atât de eronată cu privire la clauzele esenţiale ale contractului - felul muncii, locul

24

muncii şi salariul - încât, dacă ar fi cunoscut realitatea nu ar mai fi contractat. De asemenea, la fel ca în dreptul comun, eroarea trebuie să îndeplinească două condiţii, cumulativ, pentru a fi viciu de consimţământ. Astfel, în primul rând, elementul afectat de falsa reprezentare trebuie să fie esenţial, aprecierea făcându-se în funcţie de criterii subiective. În al doilea rând, având în vedere caracterul sinalagmatic al contractului de muncă, este necesar ca angajatorul să fi cunoscut că elementul afectat de falsa reprezentare a realităţii a fost esenţial pentru încheierea contractului de muncă. 26. Un exemplu de dol la încheierea contractului individual de muncă îl constituie cazul în care angajatorul îl induce în eroare pe candidat în legătură cu condiţiile de muncă oferite. 27. Situaţie de dol la încheierea contractul individual de muncă este cazul în care salariatul prezintă la angajare acte false privind studiile sau calificarea profesională. 28. Definiţia dolului, ca viciu de consimţământ la încheierea contractului individual de muncă, nu prezintă particularităţi faţă de definiţia din dreptul civil. Pentru a fi viciu de consimţământ, dolul trebuie să îndeplinească cele două condiţii reliefate în dreptul civil, adică să fie determinant pentru încheierea contractului şi să provină de la cocontractant. 29. Violenţa, ca viciu de consimţământ la încheierea contractului individual de muncă, prezintă o importanţă mai mult teoretică, având în vedere că, practic, nu se pot întâlni astfel de cazuri. 30. Violenţa, ca viciu de consimţământ la încheierea contractului individual de muncă, poate fi imaginată mai uşor sub forma violenţei morale, constând în ameninţarea unei persoane cu un rău pentru a o determina să angajeze o anumită persoană. 31. Având în vedere că respectarea formei scrise a contractului individual de muncă constituie o obligaţie pentru angajator, încălcarea sa poate atrage răspunderea disciplinară a salariatului vinovat. 32. Dispoziţiile art. 16 alin. (1) nu au abrogat dispoziţiile art. 3 alin. (3) din Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi în mod independent, conform cărora aceste categorii de comerciaţi nu pot angaja persoane cu contract de muncă pentru desfăşurarea activităţilor pentru care s-a obţinut autorizaţia. Astfel, pe de o parte, Legea nr. 300/2004 are caracter special faţă de dispoziţiile Codul muncii. Pe de altă parte, textul art. 16 alin. (1) din Codul muncii nu rămâne lipsit de aplicabilitate, el referindu-se la încadrarea în muncă pentru activităţi care exced sferei activităţilor pentru care s-a obţinut autorizaţia, precum şi la situaţia ucenicilor. 33. Nereferindu-se la angajatorul persoană fizică, alta decât persoana fizică autorizată să desfăşoare activităţi în mod independent, Codul muncii nu a înţeles să permită acestor categorii de persoane să recurgă la munca altor persoane fără încheierea contractului individual de muncă. În realitate, suntem în prezenţa unei lacune în reglementarea art. 16 alin. (1) din Codul muncii. 34. Chiar dacă înscrisul probator s-a întocmit ulterior iar executarea contractului are loc începând cu o dată posterioară acordului de voinţă, contractul de muncă se consideră încheiat la data realizării acestui acord. Începând cu această dată, persoana încadrată în muncă dobândeşte calitatea de salariat, iar litigiile născute între părţi sunt litigii de muncă, inclusiv litigiul generat de refuzul angajatorului de a-l primi la muncă pe salariat. În

25

mod corespunzător, refuzul salariatului de a veni la serviciu poate atrage posibilitatea desfacerii disciplinare a contractului de muncă. 35. Vechimea în muncă nu se confundă cu vechimea în specialitate. Astfel, în vreme ce vechimea în muncă constă în ansamblul perioadelor în care o persoană a prestat muncă în temeiul unui raport juridic de muncă, vechimea în specialitate este o specie a vechimii în muncă, constând în totalul perioadelor de timp în care o persoană a prestat muncă în funcţia sau meseria vizată pentru angajare sau promovare. Adeseori vechimea în muncă şi vechimea în specialitate sunt condiţii cerute de angajatorii din sectorul privat pentru angajare chiar în absenţa unor cerinţe legale în acest sens. 36. Forma scrisă a contractului individual de muncă, nefiind o condiţie ad validitatem, ci ad probationem, se poate considera că existenţa raportului de muncă a fost dovedită prin declaraţiile martorilor, înscrisurile administrate şi recunoaşterea societăţii pârâte, rezultând din lipsa nejustificată a răspunsurilor la interogatoriu. Aceleaşi mijloace de probă sunt apte să dovedească cuantumul drepturilor salariale. În mod corect instanţa de fond a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 225 Cod procedură civilă, fiind nerelevantă apărarea societăţii pârâte formulate în recurs în sensul lipsei avocatului său în faţa instanţei de fond, la termenul la care trebuia depus interogatoriul. 37. Forma scrisă a contractului individual de muncă nu este o condiţie ad validitatem, ci ad probationem, contractul încheindu-se valabil solo consensu. 38. Chiar dacă între părţi nu s-a întocmit un înscris privitor la contractul individual de muncă încheiat, reclamantului i se cuvin drepturi salariale pentru perioada lucrată, acesta făcând dovada prestării muncii prin proba testimonială şi prin foile de parcurs. 39. Forma scrisă a contractului individual de muncă este o condiţie de probă, iar nu de validitate, indiferent de tipul contractului de muncă: pe durată determinată sau nedeterminată, cu timp integral sau parţial. Reclamanta care cere plata salariilor pretinzând că între ea şi pârâtă s-a încheiat un contract individual de muncă, trebuie să facă dovada încheierii acestuia: cu state de plată, foaia colectivă de prezentă, condica de prezenţă etc. Reclamanta trebuie să dovedească acordul părţilor privind locul şi felul muncii, condiţiile de muncă, salariul şi timpul de muncă. Simplul fapt că reclamanta a depus o cerere de angajare la pârâtă nu dovedeşte că s-a realizat şi acordul de voinţă privind angajarea reclamantei. 40. Obligaţia legală a încheierii în formă scrisă a contractului individual de muncă, sub sancţiunea stipulată de art. 276 alin. (1) lit. e) din Codul muncii, nu aduce atingere principiului libertăţi muncii şi nici principiului libertăţii comerţului. Astfel, forma scrisă este în interesul ambelor părţi, acestea putând să cunoască condiţiile de desfăşurare şi de încetare a raportului de muncă, drepturile, obligaţiile şi răspunderile ambelor părţi. De asemenea, forma scrisă permite verificarea măsurii în care fiecare parte şi-a îndeplinit obligaţiile, ce drepturi poate revendica şi ce răspunderi are. Existenţa contractului previne comportamentul abuziv al angajatorului, dar şi atitudinea incorectă a salariatului în îndeplinirea sarcinilor pentru care s-a angajat.

Art. 17. [informarea cu privire la clauzele contractului de muncă](1) Anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligaţia de a informa persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul, cu privire la clauzele esenţiale pe care intenţionează să le înscrie în contract sau să le modifice.(11) Obligaţia de informare a persoanei selectate în vederea angajării sau a

26

salariatului se consideră îndeplinită de către angajator la momentul semnării contractului individual de muncă sau a actului adiţional, după caz.(2) Persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, după caz, va fi informată cu privire la cel puţin următoarele elemente:a) identitatea părţilor;b) locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri;c) sediul sau, după caz, domiciliul angajatorului;d) funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării ocupaţiilor din România sau altor acte normative şi atribuţiile postului; e) riscurile specifice postului;f) data de la care contractul urmează să îşi producă efectele;g) în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de muncă temporară, durata acestora;h) durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul;i) condiţiile de acordare a preavizului de către părţile contractante şi durata acestuia;j) salariul pe bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precum şi periodicitatea plăţii salariului la care salariatul are dreptul;k) durata normală a muncii, exprimată în ore/zi şi ore/săptămână;l) indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condiţiile de muncă ale salariatului;m) durata perioadei de probă; (3) Elementele din informarea prevăzută la alin. (2) trebuie să se regăsească şi în conţinutul contractului individual de muncă.(4) Orice modificare a unuia dintre elementele prevăzute la alin. (2) în timpul executării contractului individual de muncă impune încheierea unui act adiţional la contract, într-un termen de 15 zile de la data încunoştinţării în scris a salariatului, cu excepţia situaţiilor în care o asemenea modificare rezultă ca posibilă din lege sau din contractul colectiv de muncă aplicabil.(41) La negocierea, încheierea sau modificarea contractului individual de muncă, oricare dintre părţi poate fi asistată de terţi, conform propriei opţiuni, cu respectarea prevederilor alin. (5).(5) Cu privire la informaţiile furnizate salariatului, prealabil încheierii contractului individual de muncă, între părţi poate interveni un contract de confidenţialitate. [ 35 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (1) era: "(1) Anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligaţia de a informa persoana care solicită angajarea ori, după caz, salariatul cu privire la clauzele generale pe care intenţionează să le înscrie în contract sau să le modifice." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(1) Anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligaţia de a informa persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul, cu privire la clauzele generale pe care intenţionează să le înscrie în contract sau să le modifice." De asemenea, el a fost modificat prin Legea nr. 371/2005, intrată în vigoare la 22 decembrie 2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, primind următorul conţinut: "(1) Anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligaţia de a informa persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul, cu privire la

27

clauzele generale pe care intenţionează să le înscrie în contract sau să le modifice." Forma actuală a art. 17 alin. (1) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul vechi.Alin. (11) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "(11) Obligaţia de informare a persoanei selectate în vederea angajării sau a salariatului se consideră îndeplinită de către angajator la momentul comunicării ofertei sale privind conţinutul contractului individual de muncă sau al actului adiţional, după caz." Forma actuală a alin. (11) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.Textul iniţial al părţii introductive a alin. (2) era: "(2) Informarea prevăzută la alin. (1) va cuprinde, după caz, cel puţin următoarele elemente: ...". El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(2) Persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul va fi informat cu privire la cel puţin următoarele elemente: ..." Forma actuală a alin. (2) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.Textul initial al alin. (2) lit. d) era: "d) atribuţiile postului". Forma actuală a lit. d) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi.Textul initial al alin. (2) lit. m) era: "m) durata perioadei de probă;". El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "m) durata perioadei de probă, după caz;". Forma actuală a lit. m) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.Alin. (41) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "(41) La negocierea, încheierea sau modificarea contractului individual de muncă, oricare dintre părţi poate fi asistată de către terţi, conform propriei opţiuni, cu respectarea confidenţialităţii prevăzute la alin. (5)." Forma actuală a alin. (41) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. 2. Dispoziţiile art. 17-19 din Codul muncii transpun în dreptul intern dispoziţiile Directivei nr. 91/533/CEE din 14 octombrie 1991 referitoare la obligaţia angajatorului de a-l informa pe salariat asupra condiţiilor aplicabile contractului sau relaţiei de muncă (la încheierea lui sau pe parcursul executării sale), fiind chiar mai favorabile pentru salariat decât acestea. Astfel, spre deosebire de Codul muncii, dispoziţiile directivei consacră posibilitatea exceptării de la aplicare a anumitor contracte de muncă, cum ar fi cele încheiate pentru o durată de până la o lună, precum şi cele care au caracter ocazional. De asemenea, directiva permite angajatorului să realizeze informarea într-un termen de două luni de la data începerii muncii, în timp ce Codul muncii impune executarea acestei obligaţii numai prin contractul de muncă şi până la data încheierii acestuia. 3. Domeniul de aplicare al dispoziţiilor din Codul muncii relative la obligaţia de informare este mai larg decât cel avut în vedere de Directiva Consiliului Comunităţilor Europene nr. 91/533/CEE din 14 octombrie 1991, care a stat la baza elaborării reglementării româneşti.

28

4. Dispoziţiile art. 17 alin. (1) din Codul muncii transpun în dreptul intern, dar într-o manieră mai avantajoasă pentru salariaţi, prevederile Directivei nr. 91/533/CEE din 14 octombrie 1991 referitoare la obligaţia angajatorului de a-l informa pe salariat asupra condiţiilor aplicabile contractului sau relaţiei de muncă. 5. Dispoziţiile Codului muncii privitoare la obligaţia de informare transpun în dreptul intern dispoziţiile Directivei Comunităţii Europene nr. 91/533 din 14 octombrie 1991 privind obligaţia angajatorului de a informa lucrătorul asupra condiţiilor aplicabile contractului sau relaţiei de muncă. 6. Ca urmare a modificării art. 17 din Codul muncii prin Legea nr. 371/2005, obligaţia de informare nu se mai raportează la etapa prealabilă încheierii contractului individual de muncă. Aşadar, îndeplinirea obligaţiei de informare nu se mai efectuează la momentul ofertei de a contracta adresate de angajator salariatului, ci chiar la momentul semnării contractului individual de muncă sau, după caz, a actului adiţional la acesta. 7. Obligaţia de informare a viitorului salariat în legătură cu clauzele esenţiale ale contractului individual de muncă sau a salariatului în legătură cu clauzele esenţiale care urmează a se modifica prin actul adiţional, se poate realiza chiar la momentul semnării contractului de muncă, respectiv a actului adiţional la acesta. 8. Angajatorul îşi îndeplineşte obligaţia de informare în raport cu datele pe care le cunoaşte privind identitatea persoanei care doreşte să se angajeze. Prin urmare, dacă necunoaşterea atributelor de identificare de către angajator se datorează culpei persoanei care doreşte să se angajeze, aceasta din urmă nu va putea să-l tragă la răspundere pe angajator. 9. Întrucât nu se interzice expres, elementele care fac obiectul informării pot fi aduse la cunoştinţa salariatului şi prin indicarea textelor legale sau ale contractelor colective de muncă aplicabile, dar numai dacă destinatarul informaţiilor are acces la aceste dispoziţii. În privinţa contractului colectiv de muncă la nivel naţional, accesul este asigurat prin publicarea contractului în Monitorul Oficial. În privinţa dispoziţiilor legale, aplicarea principiului nemo censetur ignorare legem înlătură orice discuţii legate de chestiunea accesului. 10. Nu există obligaţia de informare, constând în indicarea contractului colectiv de muncă aplicabil, în cazul în care angajatorul este persoană fizică. Soluţia decurge din dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 130/1996, care instituie obligativitatea contractelor colective de muncă numai pentru salariţii angajaţi la persoane juridice. 11. Nu se încheie act adiţional, întrucât nu este nevoie de acordul salariatului, în cazul modificării unilaterale a contractului de muncă, de exemplu, în cazul delegării sau detaşării. 12. Obligaţia informării salariatului, în conformitate cu art. 17 din Codul muncii, în legătură cu modificările preconizate ale contractului individual de muncă, nu există în cazul modificării unilaterale, cum ar fi delegarea sau detaşarea, ci numai în cazul modificării convenţionale. 13. Art. 17 alin. (4) din Codul muncii nu se corelează cu textul alin. (2) lit. f) al aceluiaşi articol. Astfel, nu se vede cum s-ar modifica prin act adiţional data la care contractul de muncă începe să producă efecte, de vreme ce contractul a început deja să producă efecte. Prin urmare, textul alin. (4) ar trebui modificat în sensul că trimiterea la alin. (2) ar trebui să excepteze expres lit. f). 14. Chiar dacă legiuitorul nu a stabilit şi în sarcina salariatului obligaţia de a-l informa pe angajator în scris în legătură cu modificări în situaţia sa

29

personală, privitoare la nume, pregătire profesională, domiciliu, reşedinţă, o astfel de obligaţie există, în temeiul principiului bunei-credinţe, care cârmuieşte relaţiile de muncă. 15. Având în vedere dispoziţiile art. 8 din Codul muncii, care consacră principiul bunei-credinţe, precum şi dispoziţiile art. 39 alin. (2) din acelaşi cod, care consacră obligaţia de fidelitate a salariatului, rezultă că şi salariatului îi revine obligaţia de informare, chiar dacă nu este expres reglementată. În ceea cee priveşte conţinutul acesteia, se poate aprecia că ea trebuie să vizeze cel puţin datele de identificare ale salariatului, studiile şi calificarea profesională, experienţa profesională şi după caz, existenţa autorizării, atestării sau avizului prentru exercitarea profesiei. 16. Felul muncii este dat de ocupaţie, care semnifică funcţia sau meseria salariatului, conform Clasificării Ocupaţiilor din România. Ocupaţia poate coincide sau nu cu profesia salariatului, care constă în specialitatea deţinută, ca urmare a studiilor. 17. Felul muncii salariatului este dat, în principal, de ocupaţie, în contractul individual de muncă fiind necesar a se insera codul ocupaţiei potrivit Clasificării Ocupaţiilor din România. În subsidiar, felul muncii este dat de pregătirea şi calificarea profesională. Prin ocupaţie se înţelege activitatea utilă socialmente, exercitată de o persoană în mod obişnuit, care constituie sursa veniturilor necesare existenţei acesteia. Ocupaţia se exprimă prin funcţie sau meserie. Funcţia presupune desfăşurarea muncii în cadrul unei ierarhii funcţionale, de conducere sau de execuţie, în vreme ce meseria presupune efectuarea de operaţiuni de transformare şi prelucrare a obiectului muncii sau prestarea anumitor servicii, în temeiul unui bagaj de cunoştinţe dobândit prin şcoală sau experienţă practică. 18. Felul muncii este dat de ocupaţie, care exprimă tocmai funcţia sau meseria salariatului şi care trebuie să se încadreze în Clasificarea Ocupaţiilor din România. 19. Felul muncii este reprezentat de funcţia sau meseria exercitată de salariat, cu precizarea pregătirii sau calificării profesionale. 20. Criteriul calificării profesionale nu este suficient pentru definirea felului muncii, având în vedere că adeseori posturi ce reclamă aceeaşi calificare profesională se caracterizează prin atribuţii diferite. De aceea, criteriul care defineşte cel mai bine felul muncii constă în funcţia sau meseria exercitată de salariat. Funcţia, care poate fi de conducere sau de execuţie, constă în desfăşurarea unei activităţi în cadrul unei ierarhii funcţionale, în baza unei anumite pregătiri profesionale, în timp ce meseria constă în prestarea unei activităţi în baza cunoştinţelor obţinute prin şcolarizare şi practică, în cadrul unei ierarhii funcţionale. Felul muncii se confundă cu ocupaţia salariatului, care constă tocmai în funcţia sau meseria exercitată de acesta. 21. Felul muncii constă în funcţia sau ocupaţia concretă a salariatului şi se concretizează în sfera atribuţiilor, astfel cum acestea rezultă din lege, regulamentul de organizare şi funcţionare sau regulamentul intern şi fişa postului. 22. Locul muncii se identifică prin angajatorul şi localitatea în care salariatul îşi desfăşoară activitatea. În conformitate cu dispoziţiile art. 17 alin. (2) lit. b), în contractul individual de muncă se poate fixa locul muncii sau se poate stabili posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri, în acest ultim caz putându-se apela la inserarea unei clauze de mobilitate. 23. Fixarea locului muncii înseamnă stabilirea localităţii, a unităţii sau subunităţii, secţiei, atelierului, biroului. De asemenea, tot în vederea fixării locului muncii, se va stabili dacă activitatea salariatului se va desfăşura la

30

sediul angajatorului, în mod stabil, sau în alte localităţi sau puncte de lucru în aceeaşi localitate. 24. Locul muncii este alcătuit din localitatea şi unitatea în care îşi desfăşoară activitatea salariatul. 25. Noţiunea de loc al muncii are două accepţiuni. Astfel, într-un prim sens, prin loc al muncii se înţelege localitatea şi unitatea l-a care s-a angajat salariatul. În cel de-al doilea sens, prin loc al muncii se înţelege întreg ansamblul condiţiilor privitoare la dotările şi resursele necesare pentru desfăşurarea activităţii, incluzând mijoacele de muncă, uneltele, mijloacele de transport, mobilierul, materiile prime, fabricatele etc. 26. În cazul contractului individual de muncă având ca obiect prestarea de activităţi casnice, locul muncii este domiciliul angajatorului, persoană fizică, sau după caz şi reşedinţa acestuia, dar numai dacă în contract se precizează expres că salariatul va presta munci casnice şi la reşedinţă. 27. Menţiunea privitoare la indicarea perioadei de probă nu este obligatorie, fiind necesar a fi inclusă în informare numai în cazul în care angajatorul intenţionează să recurgă la această modalitate de verificare a cunoştinţelor. 28. Prin locul muncii se înţelege localitatea şi unitatea în care salariatul îşi desfăşoară activitatea, putând include şi dotările şi resursele pentru prestarea muncii. 29. Menţiunea privitoare la indicarea contractului colectiv de muncă aplicabil vizează contractul colectiv la nivel de unitate. În lipsa unui astfel de contract, trebuie avut în vedere contractul colectiv la nivel de ramură, iar în lipsa şi a acestuia, contractul colectiv la nivel naţional. Nu are relevanţă sub acest aspect împrejurarea că la nivel de unitate nu există constituită o organizaţie sindicală şi nici împrejurarea că organizaţia sindicală sau patronul nu sunt afiliaţi la federaţii sau confederaţii reprezentative la nivel de ramură sau naţional. 30. Asistarea persoanei selectate, a salariatului sau chiar a angajatorului se poate efectua de către alt salariat al angajatorului. Însă un salariat cu funcţie de conducere sau consilierul juridic al angajatorului nu ar putea asista pe un alt salariat sau o persoană selectată. Pe de altă parte, persoana selectată sau salariatul ar putea beneficia de asistenţa sindicatului din unitate sau a organizaţiei sindicale din unitate. În mod corespunzător, şi angajatorul ar putea beneficia de asistenţa federaţiei sau confederaţiei patronale din care face parte. 31. În temeiul art. 17 alin. (41) din Codul muncii, salariatul poate fi asistat de orice persoană, inclusiv membri de familie, reprezentanţi patronali sau sindicali. 32. Contractul de confidenţialitate, la care se referă art. 17 alin. (5) din Codul muncii, are o natură civilă. Este criticabilă utilizarea de către legiuitor a termenului de salariat, având în vedere că un astfel de contract de confidenţialitate se încheie cu persoana care solicită angajarea, înainte de încheierea contractului de muncă, urmând să producă efecte indiferent dacă persoana în cauză a devenit sau nu salariat. 33. Motivul pentru care art. 17 alin. (5) din Codul muncii se referă la posibilitatea încheierii unui contract de confidenţialitate numai cu privire la informaţiile furnizate de angajator anterior încheierii contractului individual de muncă, fără a se referi şi la cazul informaţiilor furnizate anterior modificării contractului individual de muncă, se deduce din coroborarea cu art. 39 alin. (2) lit. d) din acelaşi cod, care consacră în sarcina salariatului obligaţia de fidelitate, între ale cărei componente se numără şi confidenţialitatea.

31

34. Contractul de confidenţialitate, stipulat de art. 17 alin. final din Codul muncii, continuă să îşi producă efectele indiferent dacă între părţi s-a încheiat sau nu un contract individual de muncă. 35. Contractul de confidenţialitate la care face referire art. 17 alin. (5) din Codul muncii are natura juridică a unui contract civil. Prin urmare, el nu este un accesoriu al contractului de muncă, având în vedere că acesta nu există încă la data încheierii contractului de confidenţialitate.

Art. 18. [informarea salariatului care va lucra în străinătate](1) În cazul în care persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, după caz, urmează să îşi desfăşoare activitatea în străinătate, angajatorul are obligaţia de a-i comunica în timp util, înainte de plecare, informaţiile prevăzute la art. 17 alin. (2), precum şi informaţii referitoare la: a) durata perioadei de muncă ce urmează să fie prestată în străinătate;b) moneda în care vor fi plătite drepturile salariale, precum şi modalităţile de plată;c) prestaţiile în bani şi/sau în natură aferente desfăşurării activităţii în străinătate;d) condiţiile de climă;e) reglementările principale din legislaţia muncii din acea ţară;f) obiceiurile locului a căror nerespectare i-ar pune în pericol viaţa, libertatea sau siguranţa personală;g) condiţiile de repatriere a lucrătorului, după caz.(11) Informaţiile prevăzute la alin. (1) lit. a), b) şi c) trebuie să se regăsească şi în conţinutul contractului individual de muncă. (2) Dispoziţiile alin. (1) se completează prin legi speciale care reglementează condiţiile specifice de muncă în străinătate. [ 2 adnotări ]

1. Textul iniţial al părţii introductive a alin. (1) era: "(1) În cazul în care salariatul urmează să îşi desfăşoare activitatea în străinătate, angajatorul are obligaţia de a-i comunica în timp util informaţiile prevăzute la art. 17 alin. (2) inclusiv informaţii referitoare la: ...". Partea introductivă a alin. (1) a fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(1) În cazul în care salariatul urmează să îşi desfăşoare activitatea în străinătate, angajatorul are obligaţia de a i comunica în timp util informaţiile prevăzute la art. 17 alin. (2), precum şi informaţii referitoare la: ...". De asemenea, partea introductivă a alin. (1) a fost modificată prin Legea nr. 371/2005, intrată în vigoare la 22 decembrie 2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, primind următorul conţinut: "(1) În cazul în care persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, după caz, urmează să îşi desfăşoare activitatea în străinătate, angajatorul are obligaţia de a-i comunica în timp util informaţiile prevăzute la art. 17 alin. (2), precum şi informaţii referitoare la: ...". Forma actuală a părţii introductive a alin. (1) al art. 18 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul vechi.Lit. g) a alin. (1) a fost introdusă de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la data de 18 septembrie 2006.Alin. (11) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "(11) Informaţiile prevăzute la alin. (1) lit. a), b) şi c) trebuie să fie înscrise şi în conţinutul contractului individual de muncă. Forma actuală a alin. (11)

32

datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. 2. Dispoziţiile art. 18 din Codul muncii instituie, în plus faţă de dispoziţiile Directivei nr. 91/533/CEE, obligaţia pentru angajator de a comunica salariatului care urmează să îşi desfăşoare activitatea în străinătate şi infomaţii privitoare la: condiţiile de climă, principalele reglementări din legislaţia muncii din ţara unde se va desfăşura activitatea, obiceiurile locului a căror nerespectare i-ar pune în opericol viaţa, libertatea sau siguranţa personală.

Art. 19. [efectele omisiunii de informare]În situaţia în care angajatorul nu îşi execută obligaţia de informare prevăzută la art. 17 şi 18, persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, după caz, are dreptul să sesizeze, în termen de 30 de zile de la data neîndeplinirii acestei obligaţii, instanţa judecătorească competentă şi să solicite despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligaţiei de informare. [ 7 adnotări ]

1. Textul iniţial al art. 19 era: "În situaţia în care angajatorul nu îşi execută obligaţia de informare în termen de 15 zile de la momentul lansării ofertei de încheiere sau modificare a contractului individual de muncă ori, după caz, a prestării activităţii în străinătate, salariatul este în drept să sesizeze, în termen de 30 de zile, instanţa judecătorească competentă şi să solicite despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligaţiei de informare."El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: " În situaţia în care angajatorul nu îşi execută obligaţia de informare prevăzută la art. 17 şi 18, salariatul este în drept să sesizeze, în termen de 30 de zile de la data neîndeplinirii acestei obligaţii, instanţa judecătorească competentă şi să solicite despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligaţiei de informare."Forma actuală a art. 19 datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. 2. Nerespectarea obligaţiei de informare nu are nici un fel de influenţă asupra valabilităţii contractului de muncă. 3. Neîndeplinirea în termen a obligaţiei de informare dă dreptul salariatului să fie despăgubit, dar numai în măsura în care dovedeşte că a suferit un prejudiciu din pricina faptului că n-a fost informat. 4. Obligaţia de informare este o obligaţie de mijloace, ceea ce înseamnă că persoana care se pretinde prejudiciată va trebui să dovedească culpa angajatorului în sensul că acesta nu a depus toate diligenţele în vederea obţinerii rezultatului. 5. Termenul de 30 de zile pentru sesizarea instanţei de judecată este un termen de prescripţie, fiind aşadar aplicabile regulile privind întreruperea şi suspendarea. 6. Din punctul de vedere al naturii juridice, termenul de 30 de zile este un termen de decădere, având efectul stingerii dreptului de a sesiza instanţa. 7. Instanţa competentă să soluţioneze cererea întemeiată pe dispoziţiile art. 19 din Codul muncii diferă în funcţie de situaţia ivită. Astfel, dacă cererea este formulată de salariat pentru neîndeplinirea de către angajator a

33

obligaţiei de informare, ca urmare a modificării contractului individual de muncă preexistent, va fi competentă instanţa stabilită de Codul de procedură civilă pentru soluţionarea conflictelor de muncă. Dacă însă cererea este formulată de persoana care nu are calitatea de angajat şi vizează neîndeplinirea obligaţiei de informare, ca urmare a lansării ofertei de încheiere a contractului individual de muncă, va fi competentă instanţa de drept comun, întrucât nemaifiind în prezenţa unui raport juridic de dreptul muncii situaţia ivită nu poate fi inclusă în sfera conflictelor de muncă.

Art. 20. [clauzele speciale ale contractului individual de muncă](1) În afara clauzelor esenţiale prevăzute la art. 17, între părţi pot fi negociate şi cuprinse în contractul individual de muncă şi alte clauze specifice. (2) Sunt considerate clauze specifice, fără ca enumerarea să fie limitativă:a) clauza cu privire la formarea profesională;b) clauza de neconcurenţă;c) clauza de mobilitate;d) clauza de confidenţialitate. [ 42 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (1) era: "(1) În afara clauzelor generale prevăzute la art. 17, între părţi pot fi negociate şi cuprinse în contractul individual de muncă şi alte clauze specifice." Forma actuală a alin. (1) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. 2. Este admisibilă inserarea în cuprinsul contractului individual de muncă şi a altor clauze, în afara celor expres reglementate de lege, cu condiţia ca aceste clauze să nu încalce normele imperative, ordinea publică şi bunele moravuri. 3. Clauzele specifice sunt facultative, adică lăsate la aprecierea părţilor contractului. 4. Pot fi inserate în cuprinsul contractului individual de muncă, deci sunt valabile: clauze de indexare a salariilior, clauze de exonerare sau de limitare a răspunderii patrimoniale a salariaţilor, clauze de actualizare a cuantumului creanţelor în funcţie de rata inflaţiei. În schimb, nu sunt valabile, fiind lovite de nulitate: clauzele de agravare a răspunderii patrimoniale a salariaţilor, clauze de modificare a competenţei instanţelor judecătoreşti. 5. Clauza de obiectiv prespune stabilirea în sarcina salariatului a unei obligaţii de rezultat, privitoare la atingerea unui obiectiv concret. Clauza de obiectiv este valabilă numai în măsura în care sarcina concretă este precisă şi posibilă. Clauza de obiectiv poate fi însoţită şi de o clauză de succes sau de performanţă, care stabileşte ca obiectivul de atins să întrunească anumiţi parametrii calitativi sau tehnici. 6. Clauza de obiectiv sau de rezultat este acea clauză prin care salariatul îşi asumă obligaţia de a obţine un rezultat cuantificabil, cum ar fi o anumită cantitate de produse, realizarea unei lucrări etc. 7. Clauza de rezultat sau de obiectiv este acea clauză în virtutea căreia salariatul trebuie să obţină un rezultat concret, prestabilit, constând, de pildă, într-o cantitate de produse de realizat, într-o anumită sumă ce trebuie obţinută din vânzări etc. Interesul inserării unei astfel de clauze într-un contract individual de muncă rezidă, pentru salariat, în creşterea părţii variabile a salariului, iar pentru angajator în posibilitatea concedierii salariatului pentru necorespundere profesională, dacă nu se obţine rezultatul

34

prestabilit. În jurisprudenţa franceză s-a arătat că neobţinerea rezultatului preconizat nu conferă angajatorului dreptul de a-l concedia pe salariat, decât dacă se dovedeşte culpa acestuia, în caz contrar angajatorul având la dispoziţie doar posibilitatea de a reduce partea variabilă a salariului, proporţional cu rezultatul obţinut. Valabilitatea clauzei de rezultat este condiţionată de stabilirea pecisă a obiectivului de atins, precum şi de caracterul realizabil al acestuia. 8. În temeiul clauzei de obiectiv, părţile contractului individual de muncă fixează un rezultat cert care trebuie atins de salariat. Cu alte cuvinte, la obligaţia de mijloace se va adăuga o obligaţie de rezultat. Clauza de obiectiv este utilizată cu precădere în cazul prepuşilor comerciali, care se obligă să atingă o anumită cifră de afaceri, volum de vânzări etc. Neatingerea rezultatului stabilit poate atrage desfacerea contractului de muncă pentru necorespundere profesională. Însă această consecinţă poate interveni numai dacă neîndeplinirea rezultatului are drept cauză incapacitatea salariatului, iar nu alte motive . Tocmai de aceea, obiectivul fixat trebuie să fie realizabil şi precis. Clauza de obiectiv poate fixa o remuneraţie suplimentară pentru salariat, în cazul atingerii obiectivului propus. În situaţia în care obiectivul nu a fost atins, angajatorul este îndreptăţit să refuze plata remuneraţiei suplimentare. În cazul în care atingerea obiectivului a fost numai parţială, remuneraţia va fi plătită salariatului proporţional cu rezultatul atins. În sfârşit, în cazul în care obiectivul a fost integral atins, şi plata remuneraţiei va fi integrală. 9. Clauza de conştiinţă permite salariatului să refuze executarea unui ordin legal de serviciu care contravine conştiinţei sale. Clauza de conştiinţă de regăseşte cu precădere în contractele de muncă încheiate în domeniul mass-mediei, al creaţiei culturale, ştiinţifice, precum şi în domeniul medical şi juridic. Obiecţiile de conştiinţă care pot întemeia refuzul salariatul pot fi de ordin religios, moral, politic, ştiinţific, de politeţe. Ori de câte ori salariatul va invoca clauza de conştiinţă, pentru a evita răspunderea disciplinară, va fi ţinut să probeze opreliştea de conştiinţă. Având în vedere că salariatul este oricum îndreptăţit să refuze un ordin de serviciu ilegal, rezultă că clauza de conştiinţă va viza în toate cazurile ordinele legale de serviciu, înlăturând răspunderea disciplinară a salariatului. Însă nu se poate invoca clauza de conştiinţă pentru a întemeia refuzul de a executa o obligaţie legală prevăzută de o normă imperativă. 10. Prin intermediul clauzei de conştiinţă salariatul este îndreptăţit să refuze executarea unui ordin de serviciu legal, care însă contravine conştiinţei sale, din motive de ordin religios, moral, politic, ştiinţific etc. Desigur, neexecutarea ordinului nu va atrage sancţionarea disciplinară a salariatului. 11. Clauza de conştiinţă este acea clauză în temeiul căreia salariatul poate refuza îndeplinirea unui ordin al superiorului, dacă acesta contravine conştiinţei sale. Clauza de conştiinţă nu permite însă salariatului să nesocotească norme legale imperative. 12. Clauza de conştiinţă este o clauză prin care părţile contractului individual de muncă se înţeleg asupra condiţiilor în care salariatul poate refuza, fără a fi sancţionat disciplinar, îndeplinirea unei dispoziţii de lucru legale, a cărei executare ar contraveni conştiinţei sale. Raţiunile care pot întemeia refuzul pot fi morale, ştiinţifice, politice, religioase, de politeţe. De regulă, sunt beneficiari ai unor clauze de conştiinţă salariaţii din mass-media sau din domeniul creaţiei culturale. 13. Clauza de conştiinţă permite salariatului să refuze, fără a fi sancţionat disciplinar, executarea unui ordin legal de serviciu, care contravine

35

conştiinţei sale. Motivele apte să permită refuzul salariatului trebuie expres stipulate în cotractul de muncă şi pot fi ordin religios, moral, politic, de politeţe, ştiinţific. 14. Refuzul de a executa un ordin de serviciu, în temeiul clauzei de conştiinţă, poate viza numai un ordin legal emis. În privinţa ordinelor ilegale, salariatul nu are nevoie de o clauză contractuală pentru a refuza executarea. Însă, salariatul nu poate eluda îndeplinirea unei obligaţii impuse printr-o normă imperativă, întemeindu-se pe clauza de conştiinţă. Pe de altă parte, o simplă contrarietate de opinii nu-l îndreptăţeşte pe salariat să refuze îndeplinirea ordinului primit. 15. Prin clauza de stabilitate angajatorul garantează salariatului menţinerea postului acestuia o perioadă certă de timp. Stabilitatea pe care o garantează angajatorul este relativă, în sensul că abţinerea de la concediere vizează cauzele neimputabile salariatului, precum şi situaţiile în care nu există o cauză reală şi serioasă de concediere. Per a contrario, angajatorul va putea dispune concedierea pentru cauze imputabile salariatului sau pentru motive obiective, cum ar fi cele stipulate de art. 65 din Codul muncii. Desigur însă că în perioada de timp stipulată în clauza de stabilitate salariatul îşi păstrează dreptul de a demisiona. Dacă angajatorul îl concediază pe salariat, cu încălcarea clauzei de stabilitate, salariatul este îndreptăţit să pretindă despăgubiri egale cu salariul pentru perioada rămasă de la data concedierii până la data limită pentru care se garantase stabilitatea. 16. Clauza de stabilitate asigură salariatului menţinerea contractului individual de muncă o anumită perioadă de timp. Cu alte cuvinte, pe durata stabilită prin clauza de stabilitate, angajatorul nu poate dispune concedierea salariatului. 17. Clauza de stabilitate restrânge dreptul angajatorului de a dispune concedierea salariatului, urmând ca în cazul nerespectării acestei clauze, angajatorul să plătească salariatului o anumită indemnizaţie. Însă o astfel de clauză nu este valabilă dacă suprimă total dreptul angajatorului de a dispune concedierea. Prin urmare, clauza de stabilite trebuie să fixeze o limită de timp pentru restrângerea dreptului la concediere sau să stabilească condiţii mai oneroase pentru aceasta. Limitarea dreptului de a dispune concedierea poate privi motivele disciplinare sau, mai frecvent, motivele economice. Angajatorul poate dispune concedierea fără a fi ţinut de plata indemnizaţiei în cazul săvârşirii de către salariat a unei abateri grave, când salariatul este arestat preventiv pentru o perioadă mai mare de 60 de zile, precum şi în cazul în care se constată, cu respectarea legii, inaptitudinea fizică sau psihică a salariatului pentru locul de muncă în cauză. Dacă salariatul este concediat în perioada de aplicare a clauzei de stabilitate, fără culpa sa şi fără să existe o cauză reală şi serioasă, angajatorul va trebuie să-i plătească atât indemnizaţia de concediere, cât şi, astfel cum dispune art. 78 alin. (1) din Codul muncii, o despăgubire egală cu salariul de care ar fi beneficiat angajatul. 18. Prin clauza de stabilitate angajatorul îşi asumă obligaţia de a menţine postul salariatului o anumită perioadă de timp. Prin urmare, pentru perioada fixată angajatorul nu poate modifica şi nici desface unilateral contractul de muncă. Însă, clauza de stabilitate nu-l împiedică pe angajator să dispună concedierea pentru motive imputabile salariatului sau pentru motivele prevăzute de art. 65 din Codul muncii. Pe de altă parte, clauza de stabilitate nu aduce atingere dreptului salariatului de a demisiona. Dacă clauza de stabilitate ar conţine o astfel de interdicţie, prevederea în cauză ar fi lovită de nulitate, clauza de stabilitate menţinându-şi însă efectele. Nerespectarea

36

clauzei de stabilitate de către angajator îndrituieşte salariatului să sesizez instanţa judecătorească cu o cerere de despăgubiri, la a căror evaluare se va ţine seama de cuantumul salariului pe perioada de funcţionare a clauzei de stabilitate. 19. Clauza de prelungire este acea clauză prin care se stabileşte obligaţia încheierii unui nou contract de muncă, pe durată determinată sau nederminată, la data împlinirii termenului pentru care se încheiase contractul de muncă pe durată determinată. Întrucât o astfel de clauză are natura juridică a unei promisiuni de contract, este necesar să cuprindă toate elementele viitorului contract de muncă. 20. Clauza de prelungire este acea clauză inserată într-un contract individual de muncă pe durată determinată, prin care părţile convin anticipat asupra prelungirii contractului de muncă după data expirării lui. 21. Clauza de prelungire conţine obligaţia angajatorului de a încheia un nou contract de muncă pe durată determinată sau nedeterminată, la încetarea actualului contract de muncă pe durată determinată şi are drept scop să-i confere salariatului, titular al unui contract individual de muncă pe durată determinată, o anumită siguranţă privind locul său de muncă. Având natura juridică a unei promisiuni de contract, clauza de prelungire trebuie să conţină toate clauzele esenţiale ale viitorului contract de muncă: locul muncii, felul muncii, salariul. În cazul nerespectării clauzei de prelungire, salariatul este îndreptăţit la despăgubiri, care nu pot fi mai reduse decât suma salariilor care i s-ar fi cuvenit salariatul pentru perioada pentru care urma să se încheie noul contract de muncă. Angajatorul este îndreptăţit să refuze încheierea noului contract de muncă în cazul desfiinţării postului respectiv, ca urmare a dificultăţilor economice, a tranformărilor tehnologice sau a reorganizării activităţii, în cazul concedierii salariatului pentru motive care ţin de persoana acestuia, în cazul încetării de drept a contractului individual de muncă, precum şi în cazul demisiei salariatului. 22. Clauza de mobilitate profesională permite angajatorului să schimbe felul muncii salariatului, dacă s-au produs schimbări tehnologice sau dacă s-a schimbat evoluţia pe piaţă a unor produse bunuri sau servicii din categoriile realizate de angajator. Adeseori clauza de mobilitate profesională însoţeşte clauza de formare profesională. 23. Clauza de mobilitate profesională permite angajatorului să schimbe felul muncii salariatului. Clauza de mobilitate profesională se poate afla în legătură cu o clauză de formare profesională sau poate să fie independentă. În acest ultim caz, clauza permite angajatorului să schimbe felul muncii salariatului datorită progresului tehnologic sau atunci când salariatul este concediat pentru motive care nu ţin de persoana sa, permiţând trecerea acestuia în altă funcţie. 24. Prin clauza de risc angajatorul se obligă să furnizeze salariatului anumite avantaje, având în vedere riscul deosebit pe care îl implică felul muncii salariatului, pentru sănătatea fizică şi/sau intelectuală sau chiar pentru viaţa acestuia. Avantajele la care se obligă angajatorul pot consta în majorarea avantajelor existente ori în stabilirea unor avantaje suplimentare faţă de cele prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă ori chiar în ambele. 25. Clauza de risc intervine în cazul contractelor individuale de muncă în care locul sau felul muncii prezintă riscuri speciale, cum ar fi munca la altitudine sau în submersiune, în unităţile de circ, în mass-media. Clauza conferă salariatului o serie de avantaje, ca urmare a asumării riscului, cum ar fi: timp redus de lucru, majorări de salariu, sporuri, echipamente de protecţie etc.

37

26. Clauza de risc este acea clauză prin care părţile contractului individual de muncă stabilesc avantaje suplimentare pentru salariatul care îşi asumă nişte riscuri deosebite prin felul sau locul muncii pe care o prestează. Avantajele pot consta fie în majorarea celor existente potrivit legii, fie în acordarea altor avantaje suplimentare faţă de cele legale, fiind posibilă şi a treia variantă, aceea a cumulării celor două modalităţi. 27. Prin intermediul clauzei de restricţie în timpul liber, salariatul îşi asumă obligaţia ca o anumită perioadă din timpul său liber să fie la dispoziţia angajatorului, în vederea efectuării în mod operativ a unei anumite activităţi, rămânând la domiciliul său sau anunţându-l precis pe angajator despre locul unde se află. Clauza de restricţie în timpul liber nu trebuie să aducă atingere dispoziţiilor legale privind durata maximă zilnică şi săptămânală a timpului de muncă, întrucât perioada cât salariatul este chemat de angajator se consideră timp normal de lucru, iar nu ore suplimentare. Întrucât salariatul poate fi chemat oricând de către angajator, el este îndreptăţit la un salariu mai mare, nefiind excluse nici alte modalităţi de cointeresare a sa. 28. Clauza de restricţie în timpul liber permite angajatorului să solicite salariatului să presteze anumite activităţi, în cadrul unei perioade din timpul liber al acestuia, perioadă în care salariatul se va afla la domiciliul său ori într-un loc ce va fi comunicat angajatorului. Prestarea de către salariat a activităţii în această manieră se va încadra în timpul normal de lucru, neconstituind ore suplimentare. Pe cale de consecinţă, timpul normal de lucru al salariatului pe zi lucrătoare va fi mai scurt. Această clauză este utilizată cu precădere în cazul specialiştilor de înaltă calificare. 29. Clauza de delegare de atribuţii este acea clauză prin care angajatorul delegă o parte din atribuţiile sale unui salariat. Delegarea poate fi efectuată, în afară de angajator, şi de către un salariat cu funcţie de conducere, dacă legea îi permite aceasta. Ca urmare a acceptării delegării de către salariatul delegatar, cel care a efectuat delegarea va fi exonerat de răspundere, inclusiv penală. 30. Prin clauza de delegare, angajatorul sau unul dintre salariaţii cu funcţie de conducere deleagă o parte din puterile sau atribuţiile sale unui alt salariat. Desigur, în cazul în care cel care face delegaţia este un salariat cu funcţie de conducere, el trebui să aibă împuternicirea de a face delegaţia. Consecinţa clauzei de delegare de puteri constă în transferul răspunderii de orice natură către delegatar, însă transferul răspunderii nu va avea ca efect şi transferul calităţii procesuale. 31. Clauza de exclusivitate, care presupune interzicerea în mod absolut a exercitării profesiei salariatului, este inadmisibilă, potrivit dispoziţiilor legale în vigoare. Astfel, o asemenea clauză încalcă dispoziţiile art. 41 alin. (1) din Constituţie, care interzic îngrădirea dreptului la muncă. De asemenea, în acelaşi sens poate fi invocat şi art. 6 din Decretul nr. 31/1954, care interzice îngrădirile capacităţii de folosinţă.32. Nu este valabilă clauza de exclusivitate, adică acea clauză prin care părţile contractului individual de muncă ar conveni interzicerea în mod absolut a exercitării profesiei salariatului sau a specializării pe care o deţine. 33. Clauza de exclusivitate reprezintă clauza în temeiul căreia se interzice salariatului exercitarea oricărei activităţi în perioada derulării contractului individual de muncă. În raport cu dispoziţiile art. 41 alin. (1) din Constituţie şi ale art. 3 alin. (1) din Codul muncii, care consacră principiul libertăţii muncii, o astfel de clauză este neconstituţională şi nelegală. 34. Clauza de exclusivitate, adică acea clauză prin care părţile contractului individual de muncă ar conveni ca salariatul să nu presteze o altă activitate în folosul unui terţ sau în folosul propriu, nu este valabilă dacă este stipulată

38

pentru toată durata contractului individual de muncă. O astfel de clauză ar veni în coliziune cu art. 41 alin. (1), art. 56 alin. (1) şi (2) din Constituţie, cu art. 3 alin. (1) teza a II-a, art. 35 şi art. 38 din Codul muncii, cu Carta Socială Europeană Revizuită, cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu Pactul Internaţional cu privire la Drepturile Economice, Sociale, Culturale şi Politice. 35. Prin clauza de exclusivitatea salariatul se obligă să nu desfăşoare pe durata contractului individual de muncă actvităţi de natură a-l concura pe angajatorul său. Cu alte cuvinte, clauza de exclusivitate este în realitate o clauză de neconcurenţă, care însă produce efecte în timpul derulării contractului individual de muncă, concretizând obligaţia de fidelitate a salariatului. Clauza de exclusivitate nu poate avea caracter absolut, în sensul că nu poate interzice salariatului desfăşurarea oricărei activităţi după terminarea programului de lucru. Acest caracter limitat al clauzei de exclusivitate rezultă atât din prevederile constituţionale care consacră dreptul la muncă, cât şi din dispoziţiile art. 23 alin. (1) din Codul muncii, aplicabil prin analogie, care instituie aceeaşi soluţie pentru clauza de neconcurenţă. Cu alte cuvinte, întocmai ca şi în cazul clauzei de neconcurenţă, clauza de exclusivitate trebuie să prevadă activităţile interzise salariatului, terţii în favoarea cărora nu pot fi prestate activităţile, precum şi aria georgafică în care se interzice salariatului prestarea activităţilor. 36. Nu este valabilă clauza de variabilitate (sau de variaţie), adică acea clauză care permite angajatorului, ca prin voinţa sa unilaterală, să modifice oricare dintre elementele esenţiale ale contractului individual de muncă: locul muncii, felul muncii, salariul, durata etc. Această soluţie se bazează, pe de o parte, pe caracterul imperativ al normelor art. 42-48 din Codul muncii, care stabilesc cazurile şi condiţiile în care este posibilă modificarea unilaterală de către angajator a contractului de muncă, iar pe de altă parte, pe dispoziţiile art. 38 din Codul muncii care interzic salariatului să renunţe total sau parţial la drepturile sale. 37. Nu este valabilă clauza de variabilitate, adică acea clauză prin care părţile contractului individual de muncă ar fixa dreptul angajatorului de a modifica elementele esenţiale ale contractului individual de muncă, pe parcursul executării acestuia. 38. Având în vedere dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, nu este valabilă clauza compromisorie, prin care părţile contractului individual de muncă convin să supună arbitrajului conflictele dintre ele. 39. Clauza compromisorie inserată în cuprinsul contractului individual de muncă este lovită de nulitate absolută. În acest sens pledează mai multe argumente. Astfel, un prim argument este oferit de art. 70 din Legea nr. 168/1999 care fixează imperativ competenţa instanţelor judecătoreşti în cazul conflictelor de drepturi. În al dolea rând, modelul cadru al contractului individual de muncă, stabilit de Ordinul ministrului muncii şi solidarităţii sociale nr. 64/2003 face referire tot la competenţa instanţelor judecătoreşti în ceea ce priveşte conflictele legate de încheierea, executarea, modificarea, suspendare sau încetarea contractului de muncă. În al treilea rând, art. 340 din Codul de procedură civilă, stabilind obiectul clauzei arbitrale, se referă la drepturi patrimoniale de care părţile pot să dispună. Or, în conformitate cu art. 38 din Codul muncii, salariaţii nu pot face tranzacţii prin care s-ar urmări renunţarea la drepturile lor sau limitarea acestora. 40. În dreptul muncii nu este admisibil compromisul sau clauza compromisorie.

39

41. Este lovită de nulitate absolută clauza prin care părţile contractului individual de muncă ar conveni condiţionarea angajării sau a oferirii anumitor avantaje pentru salariaţi de înscrierea într-o organizaţie sindicală sau de părăsirea unei organizaţii sindicale. 42. Este lovită de nulitate absolută clauza prin care părţile contractului individual de muncă ar aduce atingere sau ar suprima dreptul la grevă al salariaţilor.

Art. 21. [clauza de neconcurenţă](1) La încheierea contractului individual de muncă sau pe parcursul executării acestuia, părţile pot negocia şi cuprinde în contract o clauză de neconcurenţă prin care salariatul să fie obligat ca după încetarea contractului să nu presteze, în interes propriu sau al unui terţ, o activitate care se află în concurenţă cu cea prestată la angajatorul său, în schimbul unei indemnizaţii de neconcurenţă lunare pe care angajatorul se obligă să o plătească pe toată perioada de neconcurenţă. (2) Clauza de neconcurenţă îşi produce efectele numai dacă în cuprinsul contractului individual de muncă sunt prevăzute în mod concret activităţile ce sunt interzise salariatului la data încetării contractului, cuantumul indemnizaţiei de neconcurenţă lunare, perioada pentru care îşi produce efectele clauza de neconcurenţă, terţii în favoarea cărora se interzice prestarea activităţii, precum şi aria geografică unde salariatul poate fi în reală competiţie cu angajatorul. (3) Indemnizaţia de neconcurenţă lunară datorată salariatului nu este de natură salarială, se negociază şi este de cel puţin 50% din media veniturilor salariale brute ale salariatului din ultimele 6 luni anterioare datei încetării contractului individual de muncă sau, în cazul în care durata contractului individual de muncă a fost mai mică de 6 luni, din media veniturilor salariale lunare brute cuvenite acestuia pe durata contractului. (4) Indemnizaţia de neconcurenţă reprezintă o cheltuială efectuată de angajator, este deductibilă la calculul profitului impozabil şi se impozitează la persoana fizică beneficiară, potrivit legii. [ 18 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (1) era: "(1) Clauza de neconcurenţă îl obligă pe salariat să nu presteze, în interesul propriu sau al unui terţ, o activitate care se află în concurenţă cu cea prestată la angajatorul său ori să nu presteze o activitate în favoarea unui terţ care se află în relaţii de concurenţă cu angajatorul său şi îl obligă pe angajator să îi plătească salariatului o indemnizaţie lunară." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(1) La încheierea contractului individual de muncă sau pe parcursul executării acestuia, părţile pot negocia şi cuprinde în contract o clauză de neconcurenţă prin care salariatul să fie obligat ca după încetarea contractului să nu presteze, în interesul său propriu sau al unui terţ, o activitate care se află în concurenţă cu cea prestată la angajatorul său, în schimbul unei indemnizaţii de neconcurenţă lunare pe care angajatorul se obligă să o plătească pe toată perioada de neconcurenţă." Forma actuală a alin. (1) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.Textul iniţial al alin. (2) era: "(2) Clauza de neconcurenţă îşi produce efectele numai dacă în cuprinsul contractului individual de muncă sunt prevăzute în mod concret activităţile ce sunt interzise salariatului pe durata contractului.

40

"Forma actuală a alin. (2) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi.Textul iniţial al alin. (3) era: "(3) Indemnizaţia datorată salariatului se negociază şi este de cel puţin 25% din salariu. Indemnizaţia trebuie plătită întocmai şi la timp." Forma actuală a alin. (3) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi.Textul iniţial al alin. (4) era: "(4) Clauza de neconcurenţă nu poate fi stabilită pe durata perioadei de probă." Forma actuală a alin. (4) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. 2. Faţă de modificarea substanţială a regimului juridic al clauzei de neconcurenţă, prin O.U.G. nr. 65/2005, se pune problema soluţiei aplicabile în ipoteza tranzitorie a clauzei de neconcurenţă convenite înainte de modificare şi care continuă să subziste după modificare. Soluţia se circumscrie distincţiei dintre condiţiile de validitate şi efectele clauzei de neconcurenţă. Astfel, legea în vigoare la data realizării acordului de voinţă cu privire la clauza de neconcurenţă va cârmui condiţiile de validitate a acesteia. Prin urmare, sunt valabile acele clauze de neconcurenţă care se conformau cerinţelor prescrise de Codul muncii, înainte de modificarea prin O.U.G. nr. 65/2005. Efectele produse de clauza de neconcurenţă înainte de modificarea Codului muncii prin O.U.G. nr. 65/2005 rămân supuse legii vechi; prin urmare, dispoziţiile O.U.G. nr. 65/2005 nu au putut aduce atingere efectelor deja produse. În schimb, după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe de urgenţă, efectele clauzei de neconcurenţă sunt cârmuite de aceasta. Prin urmare, începând cu acest moment obligaţia de neconcurenţă incumbând salariatului va exista numai după data încetării contractului individual de muncă (pe durata derulării acestuia, salariatul având obligaţia de fidelitate) şi corespunzător, angajatorul va fi ţinut să plătească indemnizaţia de neconcurenţă numai începând cu data încetării contractului de muncă. 3. Având în vedere că pe parcursul derulării contractului individual de muncă, salariatului îi revine sarcina de a nu face concurenţă angajatorului, în temeiul obligaţiei de fidelitate, stipulată de art. 32 alin. (2) lit. d) din Codul muncii, reglementarea clauzei de neconcurenţă vizează doar perioada ulterioară încetării contractului de muncă. 4. Clauza de neconcurenţă poate privi toate categoriile de salariaţi, cu funcţii de execuţie sau cu funcţii de conducere, precum şi toate formele de contracte individual de muncă. În ceea ce priveşte sfera persoanelor cărora le poate incumba obligaţia de neconcurenţă, dispoziţiile Codului muncii sunt mai largi decât dispoziţiile art. 397 din Codul comercial, care se referă doar la conducătorul activităţii angajatorului sau al unei unităţi a angajatorului. 5. Nu ar fi valabilă, întrucât ar leza principiul libertăţii muncii, clauza de neconcurenţă prin care s-ar stabilit numai terţii sau numai aria geografică, precum şi calificarea şi ocupaţia/postul/funcţia salariatului în cauză, fără stabilirea concretă a activităţilor interzise. 6. În ceea ce priveşte terţii apăruţi după încetarea contractului individual de muncă, dacă prin indicarea în cuprinsul clauzei de neconcurenţă a activităţii interzise nu a fost acoperită şi situaţia acestora, se poate aprecia că ei constituie un element de risc pentru angajator. Cu alte cuvinte, după încetarea contractului de muncă nu mai este posibilă modificarea clauzei de neconcurenţă, în vederea extinderii efectelor clauzei şi în privinţa acestor

41

terţi, spre deosebire de situaţia terţilor apăruţi pe parcursul derulării contractului de muncă, când este posibilă încheierea unui act adiţional pentru includerea acestora în efectele clauzei de neconcurenţă. Desigur, nimic nu împiedică părţile să încheie, după încetarea contractului de muncă, o înţelegere cu privire la conduita fostului salariat faţă de terţii apăruţi după încetarea contractului, însă o astfel de înţelegere excede sferei dreptului muncii. 7. Având în vedere dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, nu este admisibilă clauza prin care părţile contractului individual de muncă ar stabili eficacitatea clauzei de neconcurenţă şi pe parcursul derulării contractului de muncă. 8. Având în vedere reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor de neconcurenţă şi de plată a indemnizaţiei, în caz de neexecutare a obligaţiei de plată a indemnizaţiei, se poate invoca excepţia de neexecutare, cu consecinţa refuzului de executare a obligaţiei de neconcurenţă. 9. În cazul în care angajatorul nu îşi îndeplineşte obligaţia de a plăti indemnizaţia stabilită prin negocierea clauzei de neconcurenţă, salariatul nu va putea să îşi încalce obligaţiile de neconcurenţă stabilite, însă va putea cere instanţei obligarea angajatorului la plata sumei convenite. 10. Clauza de neconcurenţă nu poate fi denunţată unilateral de nici una dintre părţile contractului individual de muncă, indiferent căreia dintre ele îi aparţinuse iniţiativa includerii ei în contract, având în vedere că, în baza principiului irevocabilităţii, nici una dintre părţile contractului nu îi poate pune capăt fără acordul celeilalte, decât în cazurile anume prevăzute de lege. 11. Clauza de neconcurenţă nu produce nici un efect faţă de rudele sau afinii salariatului. 12. Având în vedere principiul relativităţii efectelor contractului, clauza de neconcurenţă nu produce efecte asupra rudelor şi afinilor salariaţilor. De asemenea, având în vedere caracterul intuitu personae al contractului individual de muncă, efectele acestuia nu se pot transmite altor persoane. 13. Art. 21 din Codul muncii nu condiţionează limitarea activităţii profesionale a salariatului de aptitudinea de a produce prejudicii angajatorului. Prin urmare, activităţile menţionate în clauza de neconcurenţă sunt interzise salariatului, indiferent dacă sunt apte sau nu să genereze prejudicii pentru angajator. În argumentarea acestei opinii trebuie pornit de la împrejurarea că textul art. 21 din Codul muncii nu introduce nici o astfel de condiţionare. Pe de altă parte, inserarea clauzei de neconcurenţă se întemeiază pe raţiuni preventive, iar nu reparatorii. 14. Pentru eficacitatea clauzei de neconcurenţă nu este necesar ca activitatea salariatului să aducă prejudicii angajatorului, având în vedere că scopul acesteia este preponderent preventiv, iar nu reparator. 15. Se susţine că nu poate opera o clauză de neconcurenţă decât în cazul agenţilor economici, iar nu şi al entităţilor non-profit, cum ar fi o instituţie de învăţământ, întrucât între acestea nu poate exista concurenţa aferentă unor relaţii de piaţă. 16. Clauza de neconcurenţă nu interesează decât angajatorii comercianţi. În cazul asociaţiilor şi fundaţiilor non-profit, activitatea salariaţilor care ar putea fi considerată concurenţială nu le poate aduce prejudici, având în vedere că scopul acestora nu este obţinerea de profit. 17. În cazul transferului salariatului, nu se poate considera că acesta şi-a încălcat obligaţia de neconcurenţă, având în vedere că angajatorul de la care s-a efectuat transferul şi-a dat acordul cu privire la exercitarea de către salariat a aceleiaşi funcţii la noul angajator.

42

18. Având în vedere că indemnizaţia de neconcurenţă se plăteşte după încetarea contractului individual de muncă, ea nu are o natură salarială, ceea ce are drept consecinţă inexistenţa obligaţiei fostului salariat de a plăti contribuţiile sociale prevăzute de lege.

Art. 22. [prelungirea efectelor clauzei de neconcurenţă](1) Clauza de neconcurenţă îşi poate produce efectele pentru o perioadă de maximum 2 ani de la data încetării contractului individual de muncă. (2) Prevederile alin. (1) nu sunt aplicabile în cazurile în care încetarea contractului individual de muncă s-a produs de drept, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 56 lit. d), f), g), h) şi j), ori a intervenit din iniţiativa angajatorului pentru motive care nu ţin de persoana salariatului. [ 5 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) Clauza de neconcurenţă nu îşi mai produce efectele la data încetării contractului individual de muncă." Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Textul iniţial al alin. (2) avea următorul conţinut: "(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), clauza de neconcurenţă îşi poate produce efectele şi după încetarea contractului individual de muncă, pentru o perioadă de maximum 6 luni, în cazul funcţiilor de execuţie, şi de maximum 2 ani pentru cei care au ocupat funcţii de conducere, dacă o astfel de perioadă a fost convenită expres prin contractul individual de muncă." Forma actuală a alin. (2) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. 2. Perioada de maxim 2 ani pentru care îşi produce efectele clauza de neconcurenţă vizează atât funcţiile de conducere cât şi funcţiile de execuţie. 3. Din dispoziţiile art. 22 alin. (2) din Codul muncii, rezultă că între cazurile de excepţie când clauza de neconcurenţă continuă să îşi producă efectele deşi contractul individual de muncă a încetat de drept nu se regăseşte şi cazul constatării nulităţii absolute a contractului de muncă. Prin urmare, chiar şi în ipoteza în care cauza de nulitate ar fi imputabilă salariatului, acesta nu va ţinut de respectarea clauzei de neconcurenţă, având în vedere incidenţa principiului conform căruia un contract nul nu poate produce nici un efect pentru viitor. 4. Cu referire la formularea art. 22 alin. (1) anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, s-a considerat că indemnizaţia de neconcurenţă salarială se datorează şi pentru perioada ulterioară încetării contractului individual de muncă, dacă obligaţia de neconcurenţă subzistă (Ovidiu Macovei, Clauza de neconcurenţă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 81, Aurelia Cotuţiu, Clauza de neconcurenţă în contractul de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 29). De asemenea, s-a apreciat că nivelul indemnizaţiei poate fi variabil pentru perioada ulterioară încetării contractului de muncă, cu atât mai mult cu cât după încetarea contractului individual de muncă este limpede că obligaţia de neconcurenţă este mai apăsătoare. 5. Obligaţia de neconcurenţă stabilită în sarcina salariatului subzistă chiar dacă acesta a fost concediat în baza art. 31 alin. (41) din Codul muncii, cu excepţia cazului în care datorită timpului scurt, salariatul nu a reuşit să-şi însuşească cunoştinţe care să îi permită să desfăşoare o activitate concurentă efectivă.

43

Art. 23. [limitările clauzei de neconcurenţă](1) Clauza de neconcurenţă nu poate avea ca efect interzicerea în mod absolut a exercitării profesiei salariatului sau a specializării pe care o deţine. (2) La sesizarea salariatului sau a inspectoratului teritorial pentru muncă instanţa competentă poate diminua efectele clauzei de neconcurenţă. [ 5 adnotări ]

1. O clauză care ar interzice în mod absolut exercitarea profesiei salariatului sau a specializării pe care o deţine, ar fi în realitate o clauză de exclusivitate, inadmisibilă în contextul legislativ actual. 2. Este nulă absolut clauza de exclusivitate, prin care salariatul se obligă să nu se angajeze prin contract de muncă sau de colaborare, indiferent de natura funcţiei pe care ar urma să o ocupe, la un un alt angajator, având acelaşi obiect de activitate cu angajatorul iniţial. 3. Prin reglementarea posibilităţii instanţei de a diminua efectele clauzei de neconcurenţă, la sesizarea salariatului sau a inspectoratului teritorial pentru muncă, legiuitorul a încălcat principiul egalităţii părţilor, având în vedere că şi angajatorul ar fi putut avea interesul să ceară aceasta. 4. Instanţa competentă să diminueze efectele clauzei de neconcurenţă, indiferent dacă a fost sesizată de salariat sau de inspectoratul teritorial de muncă şi indiferent de momentul sesizării, este instanţa competentă să soluţioneze conflictele de muncă. 5. Intervenţia instanţei în sensul diminuării efectelor clauzei de neconcurenţă poate privi oricare dintre aspectele acesteia, adică: durata, activităţile interzise, indemnizaţia, spaţiul teritorial de aplicare. Art. 24. [efectele nerespectării clauzei de neconcurenţă]În cazul nerespectării, cu vinovăţie, a clauzei de neconcurenţă salariatul poate fi obligat la restituirea indemnizaţiei şi, după caz, la daune-interese corespunzătoare prejudiciului pe care l-a produs angajatorului. [ 5 adnotări ]

1. Angajatorul trebuie să dovedească prejudiciul pe care l-a suferit ca urmare a încălcării de către salariat a clauzei de neconcurenţă. Evaluarea prejudiciului se va face numai pe cale judiciară. 2. Având în vedere imposibilitatea stipulării unei clauzei penale, angajatorul este ţinut să dovedească prejudiciul suferit. În caz contrar, angajatorul va putea pretinde doar restituirea indemnizaţiei plătite salariatului. 3. Pentru a se evita problema dovedirii prejudiciului suferit de angajator, părţile pot recurge la inserarea unei clauze penale în cuprinsul contractului individual de muncă. Indiferent însă de existenţa clauzei penale, angajatorul îşi păstrează dreptul de a solicita restituirea indemnizaţiei de neconcurenţă plătite salariatului. 4. Cel de-al doilea angajator va putea recurge la sancţiuni disciplinare dacă salariatul nu l-a informat despre exisenţa unei clauze de neconcurenţă. 5. Încălcarea clauzei de neconcurenţă poate atrage răspunderea contravenţională a salariatului în temeiul prevederilor Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale.

Art. 25. [clauza de mobilitate]Prin clauza de mobilitate părţile în contractul individual de muncă stabilesc că, în considerarea specificului muncii, executarea obligaţiilor de serviciu de către salariat nu se realizează într-un loc stabil de muncă. În acest caz salariatul beneficiază de prestaţii suplimentare în bani sau în natură.

44

[ 13 adnotări ]

1. Prin clauza de mobilitate salariatul acceptă anticipat modificări privind locul unde îşi va desfăşura munca, respectiv deplasările pe care le va stabili angajatorul. Prin urmare, dacă specificul muncii salariatului implică deplasări permanente ale salariatului, menţiunea în acest sens din cuprinsul contractului individual de muncă nu constituie clauză de mobilitate. 2. Modificările privind locul unde salariatul îşi desfăşoară activitatea, pe care le dispune angajatorul în virtutea clauzei de mobilitate, trebuie să corespundă intereselor angajatorului, adică să se întemeieze pe o cerinţă reală şi serioasă. 3. Angajatorul nu este îndrituit să schimbe în mod unilateral locul muncii salariatului, în temeiul clauzei de mobilitate. În realitate, clauza de mobilitate îl obligă pe salariat să presteze munca în locurile la care se referă clauza de mobilitate, locuri cu privire la care a intervenit de altfel acordul părţilor contractului individual de muncă. 4. Chiar dacă prin intermediul clauzei de mobilitate salariatul şi-a dat anticipat acordul pentru modificarea locului de muncii de către angajator, mutarea salariatului trebuie să se întemeieze totuşi pe un interes real şi serios al angajatorului. De asemenea, angajatorul trebuie să acorde salariatului un "preaviz", adică un termen suficient pentru a-i permite acestuia efectuarea deplasării. 5. Nu se confundă situaţiile la care se referă art. 17 alin. (2) lit. b) şi art. 25 din Codul muncii. Astfel, în vreme ce art. 17 alin. (2) lit. b) se referă la ipoteza în care salariatul nu are un loc de muncă stabil, în vreme ce art. 25 priveşte cazul în care salariatul are un loc de muncă stabil, însă părţile contractului de muncă au convenit dreptul angajatorului de a-l trimite pe salariat să-şi desfăşoare activitatea în alt loc. 6. Se remarcă o eroare în redactarea dispoziţiilor art. 25 din Codul muncii, care, în redactarea actuală reiau nejustificat dispoziţiile art. 17 alin. (2) lit. b) teza a doua din acelaşi cod. În realitate dispoziţiile art. 25 pornesc de la premisa existenţei unui loc de muncă stabil, salariatul acceptând anticipat modificările locului de muncă stabilite de angajator. 7. Sub aspectul conţinutului, clauza de mobilitate poate cuprinde două categorii de dispoziţii: dispoziţii care îl obligă pe salariat să efectueze deplasări în sectoare determinate pentru desfăşurarea activităţii sau dispoziţii care conferă angajatorului posibilitatea de a schimba locul muncii salariatului. 8. Interpretarea coroborată a dispoziţiilor din Codul muncii conduce la concluzia că nu este posibilă inserarea unei clauze de mobilitate în cuprinsul contractului individual de muncă încheiat cu agentul de muncă temporară şi nici în contractul cu munca la domiciliu. În schimb, este admisibilă clauza într-un contract individual de muncă pe durată determinată. 9. Aplicarea clauzei de mobilitate este abuzivă din partea angajatorului în cazul în care i se impune salariatului obligaţia de a desfăşura munca într-o zonă geografică unde nu se poate deplasa întrucât nu există mijloace de transport. De asemenea, este abuziv comportamentul angajatorului de a-l informa pe salariat printr-o telegramă să se deplaseze într-o localitate îndepărtată, într-un interval de timp foarte scurt. 10. Inserarea unei clauze de mobilitate în cuprinsul contractului individual de muncă are drept consecinţă delegări frecvente ale salariatului şi chiar detaşarea lui.

45

11. Clauza de mobilitate trebuie să cuprindă, pe lângă menţionarea unităţilor, subunităţilor, localităţilor în care se va face deplasarea salariatului, şi precizarea naturii şi cuantumului prestaţiilor suplimentare de care va beneficia acesta, cum ar fi cheltuieli de transport, cazare, masă, sporuri la salariu. 12. Având în vedere principiile constituţionale al libertăţii şi alegerii domiciliului şi al inviolabilităţii domiciliului, precum şi dispoziţiile similare din Convenţia europeană pentru protejarea drepturilor omului, rezultă că angajatorul nu poate impune salariatului schimbarea domiciliului. 13. Clauza de mobilitate este ineficientă în privinţa salariatului ales în organul de conducere al sindicatului, mai ales că, potrivit dispoziţiilor legale, contractul indivdual de muncă al acestuia se suspendă.

Art. 26. [clauza de confidenţialitate](1) Prin clauza de confidenţialitate părţile convin ca, pe toată durata contractului individual de muncă şi după încetarea acestuia, să nu transmită date sau informaţii de care au luat cunoştinţă în timpul executării contractului, în condiţiile stabilite în regulamentele interne, în contractele colective de muncă sau în contractele individuale de muncă.(2) Nerespectarea acestei clauze de către oricare dintre părţi atrage obligarea celui în culpă la plata de daune-interese. [ 22 adnotări ]

1. Clauza de confidenţialitate, reglementată de art. 26 din Codul muncii, nu trebuie confundată cu obligaţia legală de confidenţialitate stipulată în art. 39 alin. (2) lit. f). Astfel, în temeiul obligaţiei legale de confidenţialitate, salariatul este ţinut de respectarea secretului de serviciu, în vreme ce clauza de confidenţialitate vizează o sferă mai largă de informaţii. Prin clauza de confidenţialitate se stabilesc informaţiile suplimentare în legătură cu care salariatul trebuie să se abţină de la divulgare, în plus de cele care fac deja obiectul obligaţiei legale de confidenţialitate. 2. Nu se confundă clauza de confidenţialitate cu angajamentele scrise pe care trebuie să le efectueze salariaţii în temeiul Legii nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate. 3. Obligaţia de confidenţialitate reglementată de art. 26 din Codul muncii nu se confundă că obligaţia salariatului de a respecta secretul de serviciu, reglementată de art. 39 alin. (2) lit. f din acelaşi cod. Această din urmă obligaţie vizează numai informaţiile care au caracter de secret de serviciu sau care sunt considerate confidenţiale, potrivit dispoziţiilor legale, regulamentului intern sau contractului colectiv de muncă incident ori sunt informaţii clasificate, potrivit legii. Prin urmare, raportul dintre cele două obligaţii este următorul: obligaţia convenţională de confidenţialitate, stipulată de art. 26 din Codul muncii, stabileşte îndatoriri adiţionale în sarcina salariatului, peste cele care fac obiectul obligaţiei legale de a păstra secretul de serviciu. 4. Dincolo de reglementarea expresă în cadrul contractului individual de muncă, care are menirea de a o accentua, extinde sau prelungi, obligaţia de confidenţialitate reprezintă un element al obligaţiei generale de fidelitate ce incumbă oricărui angajat. 5. Având în vedere că salariatului îi incumbă ope legis obligaţia de confidenţialitate în virtutea art. 39 alin. (2) lit. d) din Codul muncii, o eventuală clauză de confidenţialitate, consimţită de părţile contractului individual de muncă poate avea ca obiect definirea obligaţiilor confidenţiale,

46

stabilirea limitelor obligaţiei de confidenţialitate sau a sancţiunilor aplicabile în caz de încălcare a obligaţiei de confidenţialitate. 6. Având în vedere că în baza obligaţiei de fidelitate reglementate de art. 39 alin. (2) lit. d) din Codul muncii salariatului îi este interzisă divulgarea informaţiilor stipulate de regulamentul intern şi de contractul colectiv de muncă, rezultă că interesul includerii unei clauze de confidenţialitate în contractul de muncă priveşte alte informaţii şi date decât cele deja stabilite prin regulamentul intern şi contract colectiv de muncă. 7. Obligaţia legală de confidenţialitate, ca parte a obligaţiei de fidelitate, se referă la informaţiile secrete de serviciu, spre deosebire de obligaţia generată de clauza de confidenţialitate, care vizează o sferă mai largă de informaţii. Prin clauza de confidenţialitate se definesc informaţiile pe care angajatorul le apreciază drept confidenţiale. 8. Clauza de confidenţialitate nu vizează informaţiile clasificate sau pe cele secrete, astfel cum sunt stabilite de Legea nr. 182/2002 privind privind protecţia informaţiilor clasificate, de asemenea nici pe cele stabilite prin regulamentul intern sau contractul colectiv de muncă, ci numai informaţiile stabilite prin contractul individual de muncă. 9. Pot face obiectul unei clauze de confidenţialitate datele şi informaţiile de care salariatul ia cunoştinţă în timpul executării contractului de muncă. Aceste date şi informaţii pot privi două aspecte: pe de o parte, activitatea unităţii, iar pe de altă parte, situaţia personală a părţilor contractului de muncă ori a altor salariaţi. 10. Obligaţia de confidenţialitate subzistă după încetarea contractului individual de muncă, indiferent de motivul încetării.11. Este lovită de nulitate clauza care ar impune salariatului păstrarea confidenţialităţii după încetarea contractului individual de muncă, cu privire la nivelul general de experienţă şi pregătire profesională al salariatului. 12. Obligaţia de confidenţialitate poate face obiectul şi unor înţelegeri anterioare contractului individual de muncă. Din punctul de vedere al naturii lor juridice, aceste înţelegeri sunt contracte civile, având în vedere că părţile nu au calitatea de angajator şi salariat. 13. Nu operează clauza de confidenţialitate în privinţa informaţiilor referitoare la desfăşurarea de către angajator a unei activităţi ilicite. 14. Refuzul salariatului de a încheia un act adiţional la contractul individual de muncă privitor la obligaţia de confidenţialitate poate atrage desfacerea contractului de muncă pentru necorespundere profesională, ca urmare a pierderii încrederii angajatorului. 15. Obligaţia de confidenţialitate, stabilită prin intermediul clauzei de confidenţialitate, trebuie respectată nu numai în raport cu persoane străine, dar şi în raport cu alţi salariaţi ai aceluiaşi angajator. 16. Clauza de confidenţialitate îşi produce efectele şi în cazul în care contractul individual de muncă este suspendat. 17. Deşi Codul muncii reglementează numai clauza de confidenţialitate în favoarea angajatorului, nu există nici un impediment împotriva inserării unei astfel de clauze în favoarea salariatului, clauză care să privească alte date şi informaţii decât cele stipulate de art. 40 alin. (2) lit. i) din Codul muncii, în legătură cu care angajatorul are deja obligaţia de confidenţialitate. 18. Încălcarea obligaţiei de confidenţialitate de către salariat este susceptibilă să atragă răspunderea disciplinară a acestuia. 19. Obligaţia de confidenţialitate născută din clauza de confidenţialitate incumbă ambelor părţi ale contractului individual de muncă.

47

20. Distinct de obligaţia de a plăti daune-interese pentru paguba dovedită de angajator, salariatul care încalcă obligaţia de confidenţialitate este susceptibil să răspundă şi disciplinar. 21. Deşi art. 26 alin. (2) din Codul muncii se referă numai la daune-interese, drept consecinţă a încălcării clauzei de confidenţialitate, poate opera şi răspunderea disciplinară a salariatului, în cazul în care regulamentul intern sau contractul colectiv ori individual de muncă cuprind prevederi în acest sens. 22. Răspunderea disciplinară a salariatului pentru încălcarea clauzei de confidenţialitate nu operează în cazul în care salariatul divulgă informaţii care dovedesc săvârşirea de către angajator a unor fapte ilicite, cum ar fi acte de concurenţă neloială sau inducerea în eroare a clienţilor. Însă pentru a funcţiona cauza de nerăspundere, este necesar, în plus faţă de cel menţionate, ca salariatul să divulge informaţiile în scopul înlăturii sau prevenirii faptului ilicit, iar divulgarea să se efectueze către un organism competent în materia respectivă.

Art. 27. [obligativitatea avizului medical la angajare](1) O persoană poate fi angajată în muncă numai în baza unui certificat medical, care constată faptul că cel în cauză este apt pentru prestarea acelei munci.(2) Nerespectarea prevederilor alin. (1) atrage nulitatea contractului individual de muncă.(3) În situaţia în care salariatul prezintă certificatul medical după momentul încheierii contractului individual de muncă, iar din cuprinsul certificatului rezultă că cel în cauză este apt de muncă, contractul astfel încheiat rămâne valabil.(4) Competenţa şi procedura de eliberare a certificatului medical, precum şi sancţiunile aplicabile angajatorului în cazul angajării sau schimbării locului ori felului muncii fără certificat medical sunt stabilite prin legi speciale.(5) Solicitarea, la angajare, a testelor de graviditate este interzisă.(6) La angajarea în domeniile sănătate, alimentaţie publică, educaţie şi în alte domenii stabilite prin acte normative se pot solicita şi teste medicale specifice. [ 5 adnotări ]

1. Examenul medical la angajarea în muncă urmăreşte trei obiective. Astfel, în prmul rând, el are menirea de a constata dacă cel care solicită angajarea este apt de muncă pentru postul vizat. În al doilea rând, examenul medical verifică dacă afecţiunile pe care le are solicitantul sunt compatibile sau nu cu viitorul loc de muncă. În sfârşit, examenul medical cercetează dacă afecţiunile solicitantului prezintă pericol pentru ceilalţi salariaţi, pentru calitatea produselor şi serviciilor şi pentru sănătatea populaţiei. 2. Datorită exigenţelor de protejare a intereselor terţilor sau ale salariaţilor, pentru încheierea anumitor categorii de contracte de muncă este necesară o examinarea medicală specifică. Astfel, de exemplu, se cere o astfel de examinare medicală, din considerente de igienă publică, pentru lucrătorii din alimentaţie publică, sănătate, educaţie. În acest sens, este interzisă încadrarea ca muncitori în industria laptelui a persoanelor care suferă de tuberculoză pulmonară evolutivă. Tot astfel, din necesităţi de protecţie a muncii şi a persoanei salariatului, se cere o examinare medicală specifică în cazul locurilor de muncă prezentând anumite riscuri, cum ar fi instalaţiile sub presiune, transporturi, instalaţii de ridicat şi transportat.

48

3. Constituie o încălcare a dreptului la demnitate în muncă obligarea candidatului de a prezenta un certificat medical care să ateste dacă acesta suferă de diverse maladii, precum SIDA, sau obligarea acestuia la stabilirea caracteristicilor genetice. 4. Din dispoziţiile art. 27 alin. (3) din Codul muncii rezultă că sancţiunea care intervine în cazul încheierii contractului individual de muncă în absenţa verificării candidatului de către o comisie medicală, este nulitatea relativă. 5. Dispoziţiile art. 27 din Codul muncii nu instituie condiţia certificatului medical pentru valabilitatea contractului individual de muncă, ci condiţia ca persoana angajată să fie aptă pentru prestarea muncii ce face obiectul contractului. În realitate, certificatul medical este singura probă admisibilă pentru dovedirea satisfacerii cerinţei menţionate.

Art. 28. [obligativitatea avizului medical - situaţii speciale]Certificatul medical este obligatoriu şi în următoarele situaţii: a) la reînceperea activităţii după o întrerupere mai mare de 6 luni, pentru locurile de muncă având expunere la factori nocivi profesionali, şi de un an, în celelalte situaţii; b) în cazul detaşării sau trecerii în alt loc de muncă ori în altă activitate, dacă se schimbă condiţiile de muncă; c) la începerea misiunii, în cazul salariaţilor încadraţi cu contract de muncă temporară; d) în cazul ucenicilor, practicanţilor, elevilor şi studenţilor, în situaţia în care urmează să fie instruiţi pe meserii şi profesii, precum şi în situaţia schimbării meseriei pe parcursul instruirii; e) periodic, în cazul celor care lucrează în condiţii de expunere la factori nocivi profesionali, potrivit reglementărilor Ministerului Sănătăţii şi Familiei; f) periodic, în cazul celor care desfăşoară activităţi cu risc de transmitere a unor boli şi care lucrează în sectorul alimentar, zootehnic, la instalaţiile de aprovizionare cu apă potabilă, în colectivităţi de copii, în unităţi sanitare, potrivit reglementărilor Ministerului Sănătăţii şi Familiei; g) periodic, în cazul celor care lucrează în unităţi fără factori de risc, prin examene medicale diferenţiate în funcţie de vârstă, sex şi stare de sănătate, potrivit reglementărilor din contractele colective de muncă. [ 2 adnotări ]

1. Textul iniţial al lit. b) avea următorul conţinut: "b) în cazul detaşării sau trecerii în alt loc de muncă ori în altă activitate." Forma actuală a lit. b) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. În conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 98/1994 privind stabilirea şi sancţionarea contravenţiilor la normele legale de igienă şi sănătate publică, constituie contravenţie neluarea de către angajator a măsurilor privind programarea salariaţilor la controlul medical periodic conform reglementărilor legale şi neurmărirea efectuării integrale a acestuia, precum şi neprezentarea salariaţilor pentru examenele medicale periodice. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 338)Art. 29. [verificarea aptitudinilor](1) Contractul individual de muncă se încheie după verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale şi personale ale persoanei care solicită angajarea.(2) Modalităţile în care urmează să se realizeze verificarea prevăzută la alin.

49

(1) sunt stabilite în contractul colectiv de muncă aplicabil, în statutul de personal - profesional sau disciplinar - şi în regulamentul intern, în măsura în care legea nu dispune altfel. (3) Informaţiile cerute, sub orice formă, de către angajator persoanei care solicită angajarea cu ocazia verificării prealabile a aptitudinilor nu pot avea un alt scop decât acela de a aprecia capacitatea de a ocupa postul respectiv, precum şi aptitudinile profesionale. (4) Angajatorul poate cere informaţii în legătură cu persoana care solicită angajarea de la foştii săi angajatori, dar numai cu privire la funcţiile îndeplinite şi la durata angajării şi numai cu încunoştinţarea prealabilă a celui în cauză. [ 13 adnotări ]

1. Dispoziţiile art. 70 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2005-2006 (aceleaşi dispoziţii se regăsesc şi în Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, publicat in Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007, înregistrat la Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei cu nr. 2895/21/29.12.2006 – nota MC) au un conţinut diferit faţă de dispoziţiile art. 29 din Codul muncii. Astfel, contractul colectiv de muncă instituie ca unic criteriu pentru angajare aptitudinile şi competenţele profesionale, excluzându-le pe cele personale. De asemenea, textul art. 70 alin. (1) din Contractul colectiv de muncă stipulează necesitatea respectării drepturilor fundamentale ale cetăţeanului, între care se situează şi dreptul la viaţă privată. 2. Informaţiile privitoare la capacitatea de a ocupa un post pot include, în cazul locurilor de muncă periculoase sau în cazul unor funcţii de conducere, date referitoare la comportamentul şi credibilitatea persoanei în cauză. Informaţiile cu privire la funcţiile îndeplinite pot include date referitoare la modul în care persoana în cauză şi-a îndeplinit atribuţiile, motivele care au condus la sancţionarea disciplinară a acesteia. Informaţiile cu privire la durata angajării pot include date referitoare la motivele încetării contractului individual de muncă. 3. Informaţiile cerute de către angajator cu privire la capacitatea de a ocupa postul, aptitudinile profesionale, funcţiile îndeplinite, durata angajării, constituie date cu caracter personal în sensul Legii nr. 677/2001, întrucât individualizează persoana care solicită angajarea. Iar procurarea şi valorificarea acestor informaţii, constituie, în sensul aceleiaşi legi, o prelucrare a unor date cu caracter personal. 4. Din dispoziţiile art. 29 alin. (1) din Codul muncii rezultă că angajatorul poate adresa candidatului întrebări intime, personale. Însă, deşi conform alin. (3) al art. 29, informaţiile obţinute nu pot avea alt scop decât acela de a aprecia capacitatea de a ocupa postul respectiv, precum şi aptitudinile profesionale, totuşi, din exprimare rezultă că nu există nici un impediment pentru obţinerea unor informaţii intime. Cu alte cuvinte, limitarea pentru angajator vizează doar folosirea informaţiilor intime, iar nu şi obţinerea lor. 5. Examinarea corporală a candidatului, cu prilejul verificării aptitudinilor profesionale şi personale ale acestuia, constituie o încălcare a dreptului la demnitate în muncă. De asemenea, informaţiile solicitate de angajator candidatului, în legătură cu orientările sexuale, apartenenţa la un cult religios, intenţia de a avea sau nu copii, în scopul de a pune candidatul într-o situaţie de inferioritate, constituie încălcări ale demnităţii în muncă. 6. Principala formă de verificare a aptitudinilor şi a pregătirii profesionale a persoanelor care candidează pentru un loc de muncă este examenul sau

50

concursul, cu menţiunea că şi concursul este o varietate de examen, la care participă mai mulţi candidaţi pentru acelaşi post. 7. Este susceptibil să răspundă pentru daune morale angajatorul care solicită relaţii de la foştii angajatori ai candidatului, fără încunoştiinţarea prealabilă a acestuia. 8. Textul art. 29 alin. (4) din Codul muncii limitează posibilitatea angajatorului de a obţine informaţii despre candidat de la fostul angajator al acestuia, instituind necesitatea acordului candidatului şi stabilind strict domeniile de informare: funcţiile îndeplinite şi durata angajării. Însă, nimic nu-l împiedică pe angajator să obţină informaţii de la terţe persoane despre candidat, inclusiv despre viaţa personală a acestuia, astfel cum autorizează expres alin. (1) al aceluiaşi articol. 9. În cazul în care angajatorul săvârşeşte un act discriminatoriu constând în refuzul de încadrare în muncă, persoana îndreptăţită se va putea adresa instanţei judecătoreşti, cerând restabilirea situaţiei anterioare, adică anularea modalităţii de verificare a cunoştinţelor şi aptitudinilor profesionale organizate de angajator concomitent cu obligarea angajatorului să organizeze o nouă probă cu participarea celui discriminat. 10. Deşi din dispoziţiile art. 29 alin. (1) din Codul muncii pare a rezulta că încheierea contractului de muncă se efectuează după derularea perioadei de probă, totuşi, din dispoziţiile art. 31 alin. (5) şi art. 32 alin. (4) rezultă că şi pe parcursul perioadei de probă persoana supusă verificării are calitatea de salariat. 11. În ceea ce priveşte unităţile de stat, pentru încadrarea în muncă salariaţii trebuie să îndeplinească condiţiile de studii şi vechime. În schimb, angajatorii din sectorul privat nu sunt obligaţi să respecte decât condiţiile minime de studii stabilite de lege. Salariaţii însă nu sunt obligaţi să se încadreze corespunzător studiilor efectuate, în sensul că nu există nici un impediment legal pentru încadrarea lor sub nivelul calificării deţinute. 12. Având în vedere inexistenţa unei reglementări legale privitoare la desfăşurarea concursului în sectorul privat, angajatorul poate recurge la procedura concursului, astfel cum este reglementată pentru unităţile bugetare sau poate întocmi un regulament propriu. 13. La fel ca în dreptul civil, şi în dreptul muncii este admisibilă invocarea erorii de drept, ceea ce înseamnă că nu va fi angajată răspunderea angajatorului în cazul în care acesta, după promovarea de către candidat a concursului sau, după caz, a interviului, refuză să încheie contractul de muncă cu acesta pentru motivul descoperirii ulterior a unor impedimente legale.

Art. 30. [concursul/examenul](1) Încadrarea salariaţilor la instituţiile şi autorităţile publice şi la alte unităţi bugetare se face numai prin concurs sau examen, după caz. (2) Posturile vacante existente în statul de funcţii vor fi scoase la concurs, în raport cu necesităţile fiecărei unităţi prevăzute la alin. (1). (3) În cazul în care la concursul organizat în vederea ocupării unui post vacant nu s-au prezentat mai mulţi candidaţi, încadrarea în muncă se face prin examen. (4) Condiţiile de organizare şi modul de desfăşurare a concursului/examenului se stabilesc prin regulament aprobat prin hotărâre a Guvernului. [ 2 adnotări ]

51

1. Concursul, respectiv examenul, nu este necesar în cazul trecerii salariatului, cu acordul lui, într-o funcţie sau post echivalent sub aspectul pregătirii profesionale. 2. Recurenta este îndreptăţită la despăgubiri pentru prejudiciul material şi moral suferit având în vedere că deşi a câştigat concursul organizat de intimată pentru ocuparea funcţiei de consilier juridic, totuşi ea nu a putut ocupa efectiv funcţia din cauza atitudinii abuzive a intimatei. Astfel, intimata a refuzat încheierea contractului individual de muncă cu recurenta pentru motivul că aceasta, fiind gravidă, nu putea să se achite de sarcinile de serviciu. Ulterior, recurenta a obţinut o hotărâre judecătorească împotriva intimatei, prin care aceasta din urmă a fost obligată la încheierea contractului individual de muncă cu recurenta. Însă intimata nu şi-a îndeplinit obligaţia stabilită, ci a emis o hotărâre de reorganizare a activităţii desfiinţând postul recurentei. Recurenta a promovat un nou proces, care s-a finalizat cu anularea hotărârii de reorganizare a activităţii. Faţă de şirul de abuzuri menţionate, apare ca întemeiată cererea recurentei de acordare a daunelor materiale constând în drepturile salariale de care a fost lipsită ca urmare a refuzului intimatei de a încheia contract individual de muncă cu aceasta. De asemenea, i se cuvin recurentei şi daune morale în sumă de 10.000 RON. Art. 31. [perioada de probă](1) Pentru verificarea aptitudinilor salariatului, la încheierea contractului individual de muncă se poate stabili o perioadă de probă de cel mult 30 de zile calendaristice pentru funcţiile de execuţie şi de cel mult 90 de zile calendaristice pentru funcţiile de conducere. (2) Verificarea aptitudinilor profesionale la încadrarea persoanelor cu handicap se realizează exclusiv prin modalitatea perioadei de probă de maximum 30 de zile calendaristice. (3) În cazul muncitorilor necalificaţi, perioada de probă are caracter excepţional şi nu poate depăşi 5 zile lucrătoare. (4) Absolvenţii instituţiilor de învăţământ se încadrează, la debutul lor în profesie, pe baza unei perioade de probă de cel mult 6 luni. (41) Pe durata sau la sfârşitul perioadei de probă, contractul individual de muncă poate înceta numai printr-o notificare scrisă, la iniţiativa oricăreia dintre părţi.(5) Pe durata perioadei de probă salariatul se bucură de toate drepturile şi are toate obligaţiile prevăzute în legislaţia muncii, în contractul colectiv de muncă. aplicabil, în regulamentul intern, precum şi în contractul individual de muncă. [ 30 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (4) era: "(4) Absolvenţii instituţiilor de învăţământ se încadrează, la debutul lor în profesie, pe baza unei perioade de probă cuprinse între 3 şi 6 luni." Forma actuală a alin. (4) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi.Alin. (41) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005 cu următorul conţinut: "(41) Pe durata sau la sfârşitul perioadei de probă, contractul individual de muncă poate înceta, printr-o notificare scrisă, la iniţiativa oricăreia dintre părţi. " Forma actuală a alin. (41) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.

52

2. Perioada de probă are natura juridică a unei clauze legale de dezicere, în favoarea ambelor părţi. Contractul de muncă va înceta ca urmare a notificării scrise, trimise celeilalte părţi, fără necesitatea vreunui termen de preaviz. Forma scrisă a notificării este o cerinţă stipulată ad validitatem. 3. Perioada de probă nu poate avea natura juridică a unei condiţii suspensive sau rezolutorii. Astfel, pe de o parte nu putem fi în prezenţa unei condiţii suspensive întrucât contractul individual de muncă îşi produce efectele, ele neatârnând de producerea unei împrejurări viitoare şi incerte. Pe de altă parte, nu putem fi nici în prezenţa unei condiţii rezolutorii, având în vedere că aceasta din urmă nu poate să afecteze tocmai consimţâmântul, ca element al actului juridic. În schimb, calificarea perioadei de probă drept clauză de dezicere îşi găseşte o deplină justificare teoretică, de vreme ce o astfel de clauză poate afecta consimţământul părţilor. În plus, tot ca argument menit să repudieze construcţia teoretică a perioadei de probă - condiţie rezolutorie se mai poate invoca şi faptul că, spre deosebire de clauza de dezicere care operează unilateral şi automat încetarea contractului de muncă, fără intervenţia instanţei, condiţia rezolutorie produce efecte ca urmare a acordului părţilor sau, în caz contrar, ca urmare a intervenţiei instanţei judecătoreşti. Aşadar, perioada de probă reprezintă o clauză de dezicere, părţile nefiind ţinute să-şi motiveze opţiunea. Lipsa de corelare a textului art. 31 alin. (41) cu dispoziţiile alin. (1) ale aceluiaşi articol şi cu dispoziţiile art. 73 alin. (2) din Codul muncii reprezintă o greşeală a legiuitorului. 4. Pornind de la ideea că orice text legal trebuie interpretat în sensul în care el poate produce efecte juridice, rezultă că după introducerea alin. (41) în textul art. 31 din Codul muncii, perioada de probă are natura juridică a unei clauze de dezicere. Nu poate fi primită opinia contrară, întemeiată pe neabrogarea textului art. 73 alin. (2) din Codul muncii odată cu introducerea alin. (41) al art. 31, în sensul că încetarea contractului individual de muncă, în cazul în care salariatul nu corespunde profesional, se va face tot prin invocarea acestui temei, iar nu a clauzei de dezicere. În realitate, explicaţia contradicţiei dintre textul art. 31 alin. (41) şi textul art. 73 alin. (2) din Codul muncii este neglijenţa legiuitorului care a omis abrogarea celui din urmă text menţionat, odată cu introducerea primului. O altă explicaţie ar conduce la o contradicţie în termeni, ceea ce este absurd. 5. Perioada de probă are natura juridică a unei clauze de dezicere. 6. Din perspectiva naturii juridice, perioada de probă constituie o condiţie rezolutorie care afectează existenţa contractului individual de muncă. Astfel, dacă salariatul nu corespunde postului, condiţia se consideră îndeplinită, iar contractul de muncă de desfiinţează. Însă, întrucât contractul de muncă este un contract cu executare succesivă şi luând în considerare şi dispoziţiile art. 57 şi art. 31 alin. final din Codul muncii, rezultă că desfiinţarea nu va afecta efectele deja produse ale contractului, care rămân câştigate părţilor. 7. Reglementarea perioadei de probă sub forma clauzei de dezicere crează premisele săvârşirii unor abuzuri de drept de către angajator. Astfel, vom fi în prezenţa unor cazuri de abuz de drept în ipoteza în care angajatorul denunţă contractul de muncă în perioada de probă pentru a pune în practică o restrângere de personal determinată de reorganizarea activităţii, pentru a-l prejudicia pe salariat sau pentru a sancţiona indirect un salariat indisciplinat eludându-se astfel dispoziţiile legale care reglementează concedierea disciplinară. De asemenea, salariatul poate săvârşi un abuz de drept în ipoteza în care demisionează în perioada de probă pentru alte motive decât cele legate de adaptarea sa la locul de muncă respectiv.

53

8. Nu suntem în prezenţa unui abuz de drept în ipoteza în care angajatorul dispune concedierea salariatului, în temeiul art. 31 alin. (41) din Codul muncii, chiar dacă motivul real al încetării raportului juridic de muncă îl constituie intenţia angajatorului de reorganizare a activităţii prin înlăturarea salariatul în cauză, care îi apare ca inutil. Cu alte cuvinte, nu se realizează o deturnare a normei juridice de la finalitatea urmărită de legiuitor, având în vedere că angajatorul a urmărit doar evitarea unor cheltuieli suplimentare pe care le-ar fi necesitat parcurgerea procedurii de concediere în temeiul art. 65 din Codul muncii. Nimic nu se opune, aşadar, utilizării textului flexibil al art. 31 alin. (41) din Codul muncii, având în vedere că prin acest text legal legiuitorul a permis tocmai flexibilizarea raporturilor dintre angajatori şi salariaţii aflaţi în perioada de probă. Nu suntem în prezenţa unui abuz de drept nici în cazul în care angajatorul dispune concedierea salariatului, în baza art. 31 alin. (41) din Codul muncii, din cauza faptului că salariatul aflat în perioada de probă a săvârşit abateri disciplinare. Nici în acest caz angajatorul nu era obligat să recurgă la procedura concedierii disciplinare, de vreme ce scopul perioadei de probă este verificarea aptitudinilor, nu doar profesionale, ci şi personale ale salariaţilor. 9. Perioada de probă nu se confundă cu stagiul. Astfel, în vreme ce stagiul reprezintă o formă de perfecţionare a salariaţilor, cu valenţe eminamente practice, perioada de probă este menită să realizeze verificarea aptitudinilor şi a pregătirii profesionale a persoanelor candidate pentru un loc de muncă. 10. Perioada de probă nu se confundă cu atestarea profesională. Atestarea profesională care, spre deosebire de perioada de probă, survine pe parcursul derulării contractului individual de muncă, urmăreşte verificarea măsurii în care salariatul corespunde postului pe care îl ocupă, ţinându-se seama şi de activitatea anterioară a acestuia în postul respectiv. Din punctul de vedere al procedurii de realizare, atestarea presupune înfiinţarea unei comisii speciale în vederea examinării, ce va consta de regulă în susţinerea unei lucrări scrise şi a unui interviu. Examinarea va reliefa cunoştinţele profesionale însuşite de salariat, în confomitate cu atribuţiile acestuia, potrivit fişei postului. Salariatul va prezenta şi un curriculum vitae, care va reflecta schimbările produse după angajarea sa, precum şi o recomandare din partea şefului său ierarhic. 11. În cazul absolvenţilor instituţiilor de învăţământ, perioada de probă este obligatorie, însă nu este exclusivă, ceea ce înseamnă că verificarea aptitudinilor profesionale ale acestora se poate face şi prin alte modalităţi, în plus faţă de perioada de probă. 12. Textul art. 31 alin. (4) se referă la absolvenţii instituţiilor de învăţământ care, pentru prima dată de la absolvirea studiilor, încheie un contract de muncă în scopul valorificării cunoştinţelor dobândite prin aceste studii. 13. În ceea ce priveşte utilizarea instrumentului juridic al perioadei de probă, ca modalitate de verificare a aptitudinilor salariatului, trebuie observat că aceasta este de regulă facultativă şi subsidiară în raport cu examenul sau concursul. Prin excepţie, perioada de probă este obligatorie în cazul absolvenţilor instituţiilor de învăţământ superior, la debutul lor în profesie. De asemenea, perioada de probă este obligatorie şi, în plus, şi exclusivă în cazul încadrării în muncă a persoanelor cu handicap. 14. Dispoziţiile art. 31 alin. (4) din Codul muncii potrivit cărora absolvenţii instituţiilor de învăţământ se încadrează, la debutul lor în profesie, pe baza unei perioade de probă de cel mult 6 luni, nu-i scuteşte pe aceştia de concurs. Absolvenţii vizaţi de textul menţionat sunt aceia care au dobândit o anumită calificare care urmează a fi valorificată în funcţia respectivă. În cazul

54

în care legea specială prevede necesitatea stagiului pentru această categorie de absolvenţi, urmează a se aplica aceste dispoziţii speciale, înlăturându-se aşadar aplicabilitatea art. 31 alin. (4) din Codul muncii. 15. Cu excepţia situaţiei persoanelor cu handicap, în privinţa cărora reprezintă unica modalitate de verificare a cunoştinţelor şi aptitudinilor, perioada de probă constituie o modalitate subsidiară şi ulterioară concursului sau examenului. 16. De regulă, stabilirea unei perioade de probă este facultativă pentru angajator. Prin excepţie, perioada de probă este obligatorie în cazul încadrării în muncă a absolvenţii instituţiilor de învăţământ, la debutul lor în profesie, însă nimic nu se opune asocierii acestei modalităţi cu alte modalităţi de verificare. În cazul persoanelor cu handicap, perioada de probă constituie unica modalitate de verificare a aptitudinilor profesionale. 17. Începutul duratei perioadei de probă este legat de momentul începerii activităţii, chiar dacă contractul individual de muncă a fost încheiat la o dată anterioară. 18. Încetarea contractului de muncă pe durata sau la sfârşitul perioadei de probă nu se realizează prin simpla notificare, care are rolul doar de a înştiinţa cealaltă parte cu privire la intenţia de încetare, fiind necesară o decizie în sensul încetării. 19. Partea nemulţumită poate sesiza instanţa de judecată dacă apreciază că încetarea contractului s-a realizat cu încălcarea legii. De exemplu, este îndreptăţită să sesizeze instanţa partea care reclamă nerespectarea condiţiei notificării scrise, comunicarea notificării după expirarea perioadei de probă sau comiterea unui abuz de drept de către angajatorul care a solicitat salariatului îndeplinirea altor activităţi decât cele care îi reveneau în mod obişnuit pentru postul ocupat. 20. Concedierea salariatului în baza art. 31 alin. (41) din Codul muncii are ca temei legal chiar acest text legal, iar nu textul art. 61 lit. d) din Codul muncii, chiar dacă împrejurările care îl determină pe angajator să ia măsura concedierii sunt identice cu cele care se pot încadra la art. 61 lit. d) din Codul muncii, adică se circumscriu sintagmei de ”necorespundere profesională”. Prin urmare, dispunând concedierea salariatului aflat în perioada de probă, angajatorul nu trebuie să îndeplinească formalităţile pe care le implică concedierea în temeiul art. 61 lit. d) din Codul muncii, adică: nu este necesar să parcurgă procedura de evaluare, nu are obligaţia de a propune salariatului alt loc de muncă dintre cele vacante din unitate. Singura formalitate pe care trebuie să o îndeplinească angajatorul este notificarea scrisă. 21. Concedierea salariatului potrivit art. 31 alin. (41) din Codul muncii pe durata sau la sfârşitul perioadei de probă se întemeiază pe necorespundere profesională, conform art. 61 lit. d) din acelaşi cod, decizia de concediere fiind necesar a fi motivată în fapt şi în drept. Dacă decizia de concediere nu are ca temei necorespunderea profesională, salariatul se poate adresa instanţei de judecată pentru a constata lipsa de temei a acesteia. Însă, deşi art. 31 alin. (41) nu instituie vreo excepţie de la procedura cercetării prealabile (respectiv a evaluării, astfel cum se va stabili prin contractul colectiv de muncă la nivel naţional sau de ramură, respectiv prin regulamentul intern), în raport cu finalitatea urmărită de lege, se poate aprecia că nu este necesară parcurgerea, prealabil concedierii, a procedurii de cercetare/evaluare prealabilă. Cu alte cuvinte, notificarea reprezintă formalitatea necesară şi suficientă pentru a se putea dispune concedierea. Însă, în temeiul art. 64 din Codul muncii, angajatorul este obligat să pună la

55

dispoziţia salariatului concediat alte posturi vacante, în măsura în care există în unitate, în caz contrar fiind ţinut să anunţe Agenţia de ocupare a forţei de muncă. Dacă salariatul concediat acceptă postul oferit de angajator, el poate fi supus unei perioade de probă pentru noul post. 22. În cazurile reglementate de art. 64 alin. (1) din Codul muncii, când angajatorul este obligat să propună salariatului concediat alte locuri de muncă vacante, potrivit art. 72 alin. (2), nu se va recurge la perioada de probă ca modalitate de verificare a aptitudinilor profesionale. 23. Prin introducerea cuvântului "numai" în cuprinsul art. 31 alin. (41) din Codul muncii s-a urmărit realizarea unei derogări de la dispoziţiile legale imperative care instituie temeiurile şi procedura concedierii, precum şi regimul juridic al demisiei. Prin urmare, denunţarea unilaterală a contractului individual de muncă în baza art. 31 alin. (41) nu este condiţionată de urmarea unei proceduri, singura condiţie de formă, stipulată ad validitatem, fiind cerinţa formei scrise a notificării. Însă, lucrurile nu sunt la fel de clare în ceea ce priveşte motivarea intenţiei sau deciziei de încetare a contractului de muncă. În absenţa unei precizări exprese în textul legii privitoare la posibilitatea nemotivării şi având în vedere că atunci când a voit să lase această posibilitate, legiuitorul a menţionat-o expres, cum este cazul demisiei potrivit art. 79 alin. (3) din Codul muncii, apare ca discutabilă posibilitatea încetării discreţionare a contractului de muncă, adică fără invocarea unui motiv obiectiv. În acest sens mai pledează câteva argumente. Astfel, dacă încetarea ar fi discreţionară ar însemna că suntem în prezenţa unei condiţii pur potestative care afectează contractul de muncă, iar salariatul nu ar beneficia nici măcar de termen de preaviz. Pe de altă parte, având în vedere că raţiunea instituirii perioadei de probă este verificarea aptitudinilor salariatului, denunţarea discreţionară a contractului ar contraveni acestei raţiuni, cu atât mai mult cu cât dispoziţiile art. 73 alin. (2) din Codul muncii privesc tocmai concedierea pentru necorespundere profesională înăuntrul perioadei de probă. Un alt argument se deduce din riscul potenţial al denunţării discreţionare de a aduce prejudicii celeilalte părţi contractante, prejudicii care nu ar putea fi recuperate de la aceasta. În sfârşit, admiterea denunţării fără invocarea vreunui motiv ar conduce la imposibilitatea atacării pentru netemeinicie a acestei denunţări în faţa instanţei judecătoreşti. 24. Introducerea cuvântului "numai" în cuprinsul alin. (41) al art. 31 din Codul muncii are drept consecinţă inadmisibilitatea oricărei alte modalităţi de încetare a contractului individual de muncă în perioada de probă, în afara notificării scrise a oricăreia dintre părţi. Însă forma scrisă a notificării reprezintă o condiţie ad validitatem. 25. Jurisprudenţa a arătat că aprecierea aptitudinilor profesionale ale salariatului constituie atributul exclusiv al angajatorului, care este singurul în măsură să aprecieze cerinţele şi exigenţele necesitate de postul în cauză. 26. Dacă angajatorul apreciază ca necorespunzatoare activitatea prestată de salariat, el poate proceda oricând la concedierea acestuia, pe parcursul perioadei de probă, fără preaviz, în temeiul art. 31 alin. (41) din Codul muncii. 27. În caz de concediere a salariatului aflat în străinătate, în perioada de probă, în baza art. 31 alin. (41) din Codul muncii, angajatorul nu are obligaţia de a-i asigura acestuia repatrierea. 28. Pe durata perioadei de probă contractul individual de muncă este afectat de condiţie rezolutorie, ca modalitate a actului juridic, soarta contractului depinzând de rezultatele aprecierii angajatorului, în sensul că dacă rezultatele sunt negative angajatorului poate denunţa unilateral contractul.

56

Împotriva exerciţiului abuziv al dreptului angajatorului de a denunţa contractul de muncă, salariatul poate solicita instanţei numai despăgubiri, dovedind prejudiciul suferit, neputându-se cere şi reintegrarea în muncă. 29. Reglementarea perioadei de probă sub forma unei clauze de dezicere uşurează poziţia procesuală a angajatorului. Astfel, în cazul în care acesta este acţionat în judecată de un salariat în legatură cu denunţarea abuzivă a contractului individual de muncă pe parcursul perioadei de probă, angajatorului nu este ţinut să producă vreo probă, întrucât el nu trebuie să justifice desfacerea contractului de muncă şi nici să parcurgă vreo procedură prealabilă. 30. Este admisibilă evaluarea profesională a salariatului pe parcursul perioadei de probă.

Art. 32. [unicitatea perioadei de probă](1) Pe durata executării unui contract individual de muncă nu poate fi stabilită decât o singură perioadă de probă.(2) Prin excepţie, salariatul poate fi supus la o nouă perioadă de probă în situaţia în care acesta debutează la acelaşi angajator într-o nouă funcţie sau profesie ori urmează să presteze activitatea într-un loc de muncă cu condiţii grele, vătămătoare sau periculoase.(3) Neinformarea salariatului anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă cu privire la perioada de probă, în termenul prevăzut la art. 17 alin. (4), duce la decăderea angajatorului din dreptul de a verifica aptitudinile salariatului printr-o asemenea modalitate.(4) Perioada de probă constituie vechime în muncă. [ 2 adnotări ]

1. Raţiunea instituirii interdicţiei stipulate de art. 32 alin. (1) din Codul muncii se regăseşte în necesitatea de a se asigura evitarea unor posibile abuzuri de drept din partea angajatorului. 2. Ar fi fost utilă existenţa unei dispoziţii legale care să rezerve salariatului supus unei noi perioade de probă postul deţinut anterior, pentru cazul unui eşec în perioada de probă.

Art. 33. [limitarea perioadelor de probă]Angajarea succesivă a mai mult de trei persoane pe perioade de probă pentru acelaşi post este interzisă. [ 2 adnotări ]

1. Ar fi utilă abrogarea art. 33 din Codul muncii, ceea ce ar păstra neatins dreptul angajatorului de a încadra succesiv salariaţi cu perioadă de probă, având în vedere că salariatul poate sesiza instanţa în cazul în care unei atitudini abuzive a angajatorului. 2. Având în vedere că dispoziţiile art. 33 din Codul muncii instituie posibilitatea angajării unei persoane pe perioada de probă, ar trebuie de urgenţă abrogate.

Art. 34. [registrul general de evidenţă a salariaţilor](1) Fiecare angajator are obligaţia de a înfiinţa un registru general de evidenţă a salariaţilor. (2) Registrul general de evidenţă a salariaţilor se va înregistra în prealabil la autoritatea publică competentă, potrivit legii, în a cărei rază teritorială se află domiciliul, respectiv sediul angajatorului, dată de la care devine

57

document oficial. (3) Registrul general de evidenţă a salariaţilor se completează în ordinea angajării şi cuprinde elementele de identificare ale tuturor salariaţilor, data angajării, funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării ocupaţiilor din România sau altor acte normative, tipul contractului individual de muncă şi data încetării contractului individual de muncă. (4) Registrul general de evidenţă a salariaţilor este păstrat la domiciliul, respectiv sediul angajatorului, urmând să fie pus la dispoziţie inspectorului de muncă sau oricărei alte autorităţi care îl solicită, în condiţiile legii. (5) La solicitarea salariatului angajatorul este obligat să elibereze un document care să ateste activitatea desfăşurată de acesta, vechimea în muncă, în meserie şi în specialitate. (6) În cazul încetării activităţii angajatorului, registrul general de evidenţă a salariaţilor se depune la autoritatea publică competentă, potrivit legii, în a cărei rază teritorială se află sediul sau domiciliul angajatorului, după caz. (7) Metodologia de întocmire a registrului general de evidenţă a salariaţilor, înregistrările care se efectuează, precum şi orice alte elemente în legătură cu întocmirea acestora se stabilesc prin hotărâre a Guvernului. [ 7 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (3) avea următorul conţinut: "(3) Registrul general de evidenţă a salariaţilor se completează în ordinea angajării şi cuprinde elementele de identificare a tuturor salariaţilor, elementele ce caracterizează contractele de muncă ale acestora, precum şi toate situaţiile care intervin pe parcursul desfăsurării relaţiilor de muncă în legătură cu executarea, modificarea, suspendarea sau încetarea contractului individual de muncă." Forma actuală a alin. (3) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. 2. Registrul general de evidenţă a salariaţilor constituie un carnet de muncă colectiv, care înlocuieşte carnetele individuale. 3. În condiţiile prorogării termenului de abrogare a Decretului nr. 92/1976 privind carnetele de muncă, astfel cum dispune art. 298 alin. (3) din Codul muncii, apare ca îndoielnică soluţia completării în paralel atât a carnetelor de muncă, cât şi a registrului general de evidenţă a salariaţilor, având în vedere că menirea acestuia era tocmai de a înlocui carnetele de muncă. 4. Nu constituie condiţii de validitate a contractului individual de muncă, înregistrarea acestuia la inspectoratul teritorial de muncă în termen de 20 de zile de la încheiere, astfel cum prevede art. 8 din Legea nr. 130/1999 privind unele măsuri de protecţie a persoanelor încadrate în muncă (ca urmare a republicării oficiale a Legii nr. 130/1999 în Monitorul Oficial nr. 190 din 20.03.2007, art. 8 a devenit art. 1 - nota MC)şi nici înregistrările în registrul general de evidenţă a salariaţilor, în conformitate cu dispoziţiile art. 34 din Codul muncii şi ale Hotarârii Guvernului nr. 247/2003 privind întocmirea şi completarea registrului general de evidenţă a salariaţilor (între timp acest act normativ a fost abrogat, fiind înlocuit de Hotărârea Guvernului nr. 161/2006 privind întocmirea şi completarea registrului general de evidenţă a salariaţilor, intrată în vigoare la data de 31 decembrie 2006 - nota MC). Argumentul este dat de împrejurarea că nici unul dintre actele normative menţionate nu consacră sancţiunea nulităţii, ci dimpotrivă, sancţiunea amenzii contravenţionale în caz de nerespectare a obligaţiei de înregistrare. 5. Noua reglementare a cuprinsului registrului general de evidenţă a salariaţilor a exclus situaţiile intervenite pe parcursul derulării contractului

58

individual de muncă cu privire la executarea, modificarea, suspendarea sau încetarea acestuia. Rămâne însă de discutat oportunitatea renunţării la indicarea temeiului încetării contractului individual de muncă, dacă se va interpreta că aceasta a fost voinţa legiuitorului atunci când a reglementat doar cerinţa menţionării datei încetării contractului de muncă. 6. Deşi art. 34 alin. (5) se referă textual la "solicitarea salariatului" trebuie să admitem, raţional, că obligaţia angajatorului de a elibera un document atestând activitatea desfăşurată de salariat, vechimea în muncă, în meserie şi în specialitate este incidentă şi după ce salariatul nu mai are această calitate. 7. Având în vedere că nu se instituie nici o sancţiune pentru angajatorul care refuză să elibereze salariatului documentul solicitat de acesta care să ateste activitatea desfăşurată, vechimea în muncă, în meserie şi în specialitate, pentru siguranţă ar trebui ca salariatul să sesizeze concomitent şi instanţa de judecată pentru obligarea unităţii, sub sancţiunea daunelor cominatorii, să elibereze documentul.

Art. 35. [cumulul de funcţii](1) Orice salariat are dreptul de a cumula mai multe funcţii, în baza unor contracte individuale de muncă, beneficiind de salariul corespunzător pentru fiecare dintre acestea. (2) Fac excepţie de la prevederile alin. (1) situaţiile în care prin lege sunt prevăzute incompatibilităţi pentru cumulul unor funcţii. (3) Salariaţii care cumulează mai multe funcţii sunt obligaţi să declare fiecărui angajator locul unde exercită funcţia pe care o consideră de bază. [ 19 adnotări ]

1. Cumulul de funcţii reglementat de Codul muncii presupune existenţa mai multor contracte de muncă, indiferent de tipul lor. 2. Cumulul de funcţii se realizează prin încheierea unor contracte individuale de muncă cu timp parţial, astfel încât să fie satisfăcută cerinţa instituită de art. 131 alin. (1) din Codul muncii, adică timpul de odihnă între două zile de muncă să fie de minimum 12 ore consecutiv. 3. În cazul cumulului de funcţii limita maximă a timpului de muncă este 48 de ore cumulate pe săptămână, cu excepţiile reglementate de Codul muncii. Cumulul cu unul sau mai multe contracte cu munca la domiciliu constituie o astfel de excepţie de la limita maximă precizată. 4. Este admisibil cumulul de funcţii chiar în interiorul aceluiaşi angajator. 5. Este admisibil cumulul de funcţii la acelaşi angajator, atât în sectorul public, cât şi în sectorul privat. 6. Având în vedere principiul general al libertăţii contractuale, precum şi principiul special al neîngrădirii dreptului la muncă şi al libertăţii muncii, rezultă că poate exista cumul de funcţii chiar la acelaşi angajator, prin încheierea unor contracte de muncă distincte. 7. Art. 35 din Codul muncii se referă în realitate şi la cumulul de posturi, nu numai de funcţii. De regulă, cumulul se realizează prin încheierea unor contracte de muncă cu mai mulţi angajatori, însă nimic nu se opune ca salariatul să cumuleze mai multe funcţii chiar la acelaşi angajator. 8. Din textul art. 35 alin. (3) pare să rezulte că nu este admisibil cumulul de funcţii la acelaşi angajator. 9. Este interzis nu numai cumul între calitatea de administrator (la societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni) şi calitatea de salariat la aceeaşi societate comercială, deci la acelaşi angajator, dar şi cumulul la alt angajator. Această soluţie, deşi nu este expres reglementată de lege, rezultă

59

din dispoziţiile art. 1382 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, care instituie criteriile pe care le poate avea în vedere adunarea generală care desemnează administratorul. De altfel, interdicţia privitoare la cumulul menţionat se aplică în cazul oricărei forme juridice de societate comercială, cu excepţia societăţilor comerciale cu răspundere limitată cu asociat unic. 10. În cazul în care administratorul la societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni încheie un contract individual de muncă, violând interdicţia legală privind cumulul între calitatea de administrator şi calitatea de salariat, contractul de muncă va fi nul absolut, încetând de drept la data încheierii sale. 11. Sub imperiul noului cod al muncii este permisă angajarea pensionarilor în baza unui contract de muncă. În sprijinul acestei afirmaţii se pot invoca două argumente. Astfel, în primul rând, noul cod al muncii consacră expres principiul libertăţii muncii, iar în al doilea rând, nu există nici o interdicţie expresă în acest sens. 12. Salariul se poate cumula şi cu pensia, cu excepţia pensiilor de invaliditate de gradele I şi II şi a pensiei de urmaş. 13. Având în vedere că noul cod al muncii a abrogat expres Legea nr. 2/1991 privind cumulul de funcţii, conform căreia unitatea la care s-a stabilit funcţia de bază achită toate celelalte drepturi de personal, rezultă că în prezent fiecare angajator al salariatului va plăti contribuţiile de asigurări sociale. 14. Prin Codul muncii s-au înlăturat dispoziţiile anterioare privind cumulul de funcţii, care stabileau numai în sarcina angajatorului la care se exercita funcţia de bază obligaţia de a acorda salariatului toate celelalte drepturi de personal, de a reţine şi plăti contribuţia de asigurări sociale şi orice sume legal datorate, de a păstra şi completa carnetul de muncă. Prin urmare, actualmente există un regim de egalitate între angajatori, aceştia fiind obligaţi să acorde salariatului cumulard toate drepturile prevăzute de lege, iar nu numai salariul. În mod corespunzător, toţi angajatorii vor reţine şi plăti contribuţiile de asigurări sociale prevăzute de lege. Singura problemă care se poate ridica vizează modul în care se vor acorda prestaţiile de asigurări sociale suplimentare salariatului cumulard care plăteşte şi pentru care se plătesc contribuţii suplimentare. 15. Obligaţiile fiscale singulare sunt în sarcina angajatorului la care s-a stabilit funcţia de bază. 16. Salariaţii cumularzi au dreptul la concediu de odihnă plătit corespunzător fiecăruia dintre contractele individuale de muncă în care sunt parte. 17. Salariaţii cumularzi au dreptul la concediu de odihnă plătit numai de la angajatorul la care au funcţia de bază. Angajatorul la care sunt încadraţi prin cumul le va acorda numai concediu fără plată pentru zilele de concediu de odihnă acordate de celălalt salariat. 18. În cazul cumulului de funcţii, salariatul are dreptul la concediu de odihnă plătit numai de la angajatorul la care a fost stabilită funcţia de bază, cu normă întreagă, urmând ca cealaltă unitate să le acorde la cerere concediu fără plată pentru perioada respectivă. În cazul în care salariatul este încadrat prin cumul cu jumătate de normă la două unităţi, el va beneficia de concediu la ambele unităţi proporţional cu timpul lucrat. 19. Având în vedere că anumite sarcini incumbă exclusiv angajatorului la care s-a stabilit funcţia de bază, cum ar fi acordarea tinchetelor de masă sau păstrarea şi completarea carnetului de muncă, rezultă că "alegerea" acestuia nu reprezintă o îndrituire a salariatului, ci presupune acordul angajatorului.

60

Art. 36. [angajarea străinilor şi apatrizilor]Cetăţenii străini şi apatrizii pot fi angajaţi prin contract individual de muncă în baza permisului de muncă eliberat potrivit legii. [ 1 adnotare ]

1. În conformitate cu reglementările speciale, prin stabilirea anuală de către Guvern a numărului de permise de muncă care se pot elibera, practic Guvernul stabileşte numărul străinilor care se pot încadra anual în muncă pe teritoriul României.

CAPITOLUL IIEXECUTAREA CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCA

Art. 37. [principiul negocierii]Drepturile şi obligaţiile privind relaţiile de muncă dintre angajator şi salariat se stabilesc potrivit legii, prin negociere, în cadrul contractelor colective de muncă şi al contractelor individuale de muncă. [ 5 adnotări ]

1. Conţinutul legal al contractului individual de muncă este alcătuit din drepturi şi obligaţii în privinţa cărora legea exclude orice negociere, precum şi din drepturi şi obligaţii cu privire la care părţile nu au negociat, deşi aveau posibilitatea legală, întrucât legea sau contractul colectiv de muncă nu stabilesc decât nivelurile maximale sau minimale ale acestora. În mod corespunzător, conţinutul negociat sau convenţional al contractului individual de muncă este alcătuit din drepturi şi obligaţii negociate de părţi, în legătură cu care legea sau contractul colectiv de muncă stabilesc niveluri minimale sau maximale, din drepturi şi obligaţii la carea legea face trimitere, în sensul că lasă părţilor posibilitatea includerii lor în contractul de mmuncă, precum şi din drepturi şi obligaţii care nu sunt prevăzute de lege, dar pe care părţile le pot include în contract în virtutea principiului libertăţii de voinţă. Drepturile şi obligaţiile părţilor contractului individual de muncă, stipulate de art. 39 şi 40 din Codul muncii, nu sunt limitativ reglementate. 2. Constituie abuz de drept orice abatere a dreptului de la finalitatea socială, presupunând lipsa unei justificări reale sau a unui motiv legitim. Aşadar, exerciţiul unui drept este ţărmurit de două limite: o limită obiectivă, dată de lege, şi o limită subiectivă, dată de existenţa unui motiv legitim. 3. Răspunderea pentru exerciţiul abuziv al unui drept nu se confundă cu răspunderea patrimonială sau cu răspunderea disciplinară, deşi este posibil ca abuzul de drept să antreneze ambele forme de răspundere menţionate. Răspunderea pentru abuzul de drept presupune întrunirea următoarelor condiţii: comiterea unei fapte abuzive, prin exercitarea sau neexercitarea unui drept subiectiv, producerea unui prejudicu, existenţa unui raport de cauzalitate între faptă şi prejudiciu şi vinovăţia autorului. Împrejurările care înlătură caracterul abuziv al faptei sunt: legitima apărare, starea de necesitate, îndeplinirea unei îndatoriri legale sau a ordinului superiorului, consimţământul persoanei vătămate. Cauzele care înlătură raportul de cauzalitate sunt: forţa majoră, cazul fortuit, fapta terţului, fapta victimei. Şi vinovăţia poate fi înlăturată de lipsa discernământului. 4. Abuzul de drept poate fi sancţionat prin refuzul recunoaşterii sau ocrotirii dreptului subiectiv exercitat abuziv. Astfel, de exemplu, instanţa va respinge, pentru abuz de drept, cererea de despăgubiri a salariatului care solicită cu întârziere reintegrarea sa în muncă, în scopul de a dobândi despăgubiri cât

61

mai substanţiale. O altă sancţiune a abuzului de drept o constituie desfiinţarea actului abuziv. În sfârşit, abuzul de drept poate atrage şi obligarea persoanelor vinovate la plata de despăgubiri. 5. Nu constituie abuz de drept din partea angajatorului, ci faptă ilicită, refuzul de a-l primi la muncă pe salariat, în absenţa unei decizii de desfacere a contractului de muncă.

Art. 38. [interdicţia renunţării la drepturile prevăzute de lege]Salariaţii nu pot renunţa la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege. Orice tranzacţie prin care se urmăreşte renunţarea la drepturile recunoscute de lege salariaţilor sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate. [ 18 adnotări ]

1. Art. 38 din Codul muncii instituie o limitare a libertăţii contractuale, în scopul protecţiei salariatului. În temeiul art. 38 este lovită de nulitate absolută orice clauză dintr-o convenţie sau act unilateral prin care salariatul ar consimţi la o limitare sau renunţare la drepturile garantate de lege. 2. Din considerente de protecţie a intereselor salariaţilor, dispoziţiile art. 38 din Codul muncii limitează libertatea contractuală a părţilor viitorului contract de muncă. 3. În temeiul art. 38 din Codul muncii, îi este interzis salariatului să renunţe nu numai la drepturile consacrate prin lege, ci şi la cele negociate prin contract colectiv sau individual de muncă. Un prim argument în acest sens rezultă din perspectiva istorică. Astfel, dacă reglementarea anterioară, conţinută în art. 18 din Codul muncii anterior, consacra inadmisibilitatea renunţării de către salariat la orice fel de drepturi, nu numai la cele stabilite prin lege, cu atât mai mult în cadrul reglementării actuale, în capitalism, când se conferă negocierii colective şi individuale un rol deosebit de important, trebuie să concluzionăm că art. 38 priveşte toate categoriile de drepturi, iar nu numai pe cele stabilite prin lege. Un al doilea argument, cu referire la negocierea colectivă, se sprijină pe forţa obligatorie a contractelor colective de muncă, garantată prin art. 41 alin. (5) din Constituţie. Aşadar, sub aspectul obligativităţii, drepturile izvorând din contractele colective de muncă au o situaţie similară cu cele izvorând din lege. Al treilea argument, cu referire la negocierea individuală, se deduce din art. 969 alin. (1) din Codul civil, potrivit căruia convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante. Prin urmare, şi contractul individual de muncă are putere de lege pentru părţi, salariatul neputând renunţa la drepturile izvorând din acest contract. 4. Este discutabilă adaptarea art. 38 la cerinţele economiei de piaţă. Astfel, ar fi fost mai adecvată reglementarea art. 38 prin referire exclusiv la drepturile stabilite, iar nu recunoscute de lege. O asemenea reglementare ar fi permis salariatului să tranzacţioneze în legătură cu drepturile rezultate din negocierile colective sau individuale. 5. Art. 38 instituie interdicţia renunţării de către salariat, atât la drepturile care îi sunt fixate prin lege, cât şi la drepturile născute din contractul individual sau colectiv de muncă. Exigenţele economiei de piaţă ar fi reclamat o formulare mai restrictivă a textului, în sensul stabilirii interdicţiei de renunţare doar la drepturile stabilite prin lege. 6. Interdicţiile stipulate de art. 38 din Codul muncii vizează drepturile stabilite prin acte normative, indiferent de tipul lor, precum şi prin contractele colective de muncă. Prin urmare, este posibilă modificarea în sens inferior a drepturilor instituite prin contractul individual de muncă

62

numai dacă prin aceasta nu se aduce atingere nivelulului drepturilor stabilite prin negocieri colective. 7. Art. 38 din Codul muncii nu trebuie interpretat literal, ci teleologic. Legiuitorul nu a urmărit să interzică orice tranzacţii, ci doar încheierea actelor juridice prin care salariatul ar renunţa la drepturile sale imperativ prevăzute de lege. Prin urmare, aşa cum demonstrează şi practica judiciară, încheierea unei tranzacţii în dreptul muncii este pe deplin legală. 8. Salariatul poate renunţa la drepturile sale, dacă o astfel de renunţare îi aduce un avantaj, cum ar fi situaţia în care renunţarea la preaviz, în cazul concedierii sale, îi permite să dobândească un nou loc de muncă. 9. Nu se aplică interdicţia instituită de art. 38 din Codul muncii în cazul în care salariatul renunţă total sau parţial la un drept în schimbul obţinerii altui avantaj, cu condiţia însă ca renunţarea să nu conducă la diminuarea dreptului sub limita fixată de lege. De asemenea, interdicţia este inaplicabilă în cazul în care salariatul renunţă la un drept pentru salvarea contractului său de muncă, dar şi în acest caz cu condiţia de a nu se ajunge la coborârea sub limita fixată legal pentru dreptul respectiv. 10. Este admisibilă renunţarea indirectă a salariatului la drepturile sale, prin acceptarea majorării obligaţiilor sale, peste limita stabilită de lege, cu condiţia ca această situaţie să nu conducă la diminuarea drepturilor salariatului sub limita stabilită de lege. 11. Nu este susceptibil de abuz dreptul salariatului de a refuza diminuarea drepturilor sale recunoscute de lege. 12. Art. 38 nu împiedică pe angajator să renunţe la drepturile constituite exclusiv în favoarea sa, chiar dacă dreptul respectiv este consacrat printr-o normă imperativă, cu excepţia situaţiei în care renunţarea la drept ar aduce atingere unui interes public. 13. Spre deosebire de salariat, angajatorul din sectorul privat este îndrituit să renunţe la drepturile sale, cu singura condiţie de a nu aduce atingere unei norme imperative. În schimb, posibilitatea angajatorilor finanţaţi din surse bugetare de a renunţa la drepturile lor este ţărmurită de o dublă limită. Astfel, pe de o parte, renunţarea nu poate aduce atingere resurselor financiare aflate la dispoziţia acestor angajatori, iar pe de altă parte, renunţarea nu poate aduce atingere unui interes public. 14. Având în vedere intepretarea gramaticală, precum şi sancţiunea nulităţii absolute, rezultă că norma instituită de art. 38 din Codul muncii are caracter imperativ. 15. Având în vedere dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, este lovită de nulitate absolută convenţia prin care salariatul renunţă la indemnizaţia pentru creşterea copilului în vârstă de până la doi ani, pentru perioada cuprinsă între vârsta de un an şi vârsta de doi ani. 16. Dispoziţiile art. 38 şi 165 din Codul muncii, având ca efect interdicţia pentru salariaţi de a renunţa în tot sau în parte la drepturile salariale, precum şi nulitatea actelor de acceptare tacită a unor drepturi salariale diminuate, constituie măsuri de protecţie pentru salariaţi, menite să asigure exerciţiul neîngrădit al drepturilor şi al intereselor legitime ce li se cuvin în cadrul raporturilor de muncă, pentru a-i feri de consecinţele unor eventuale abuzuri ori ameninţări din partea angajatorilor. Ele nu contravin nici dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Constituţie, întrucât nu favorizează anumite categorii sociale, precum şi nici dispoziţiilor art. 21 alin. (3) din Constituţie referitoare la dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil.

63

17. Dispoziţiile art. 38 din Codul muncii nu contravin art. 45 din Constituţie. Astfel textul constituţional, consacrând posibilitatea oricărei persoane de a iniţia şi întreprinde o activitate cu scop lucrativ, a lăsat legiuitorului ordinar atribuţia de a stabili condiţiile în care se realizează acest drept. Or, art. 38 din Codul muncii, întemeindu-se pe considerente de protecţie a salariaţilor, nu a negat însăşi existenţa accesului liber al persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora. 18. Art. 38 nu încalcă principiul libertăţii contractuale, care, de altfel, nu este un principiu constituţional. Libertatea contractuală cunoaşte limite rezonabile impuse de raţiuni de ocrotire a unor interese publice şi private legitime. Or, având în vedere că munca constituie un factor esenţial pentru existenţa şi propăşirea societăţii umane, iar remuneraţia aferentă muncii prestate reprezintă pentru cea mai mare parte a membrilor societăţii principala, dacă nu chiar unica, sursă de subzistenţă, legiuitorul a adoptat o legislaţie complexă şi unitară, constituind o ramură distinctă de drept. Dispoziţiile art. 38 din Codul muncii reprezintă norme imperative, numai în acest fel fiind asigurate măsurile de protecţie socială a persoanelor aflate în poziţie economică defavorizată. Dispoziţiile art. 38 din Codul muncii nu aduc atingere dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Constituţie, întrucât ele nu urmăresc decât să asigure egalitatea între părţile contractante, inegale, ab initio, din punct de vedere al potenţialului economic şi financiar. De asemenea, art. 38 nu contravine nici dispoziţiilor art. 16 alin. (2), (3) şi (4), art. 30, art. 40 şi art. 45 din Constituţie, având în vedere că domeniul lor de incidenţă este cu totul altul, ceea ce exclude posibilitatea oricărei coliziuni între ele.

Art. 39. [principalele drepturi şi obligaţii ale salariatului](1) Salariatul are, în principal, următoarele drepturi:a) dreptul la salarizare pentru munca depusă;b) dreptul la repaus zilnic şi săptămânal;c) dreptul la concediu de odihnă anual;d) dreptul la egalitate de şanse şi de tratament;e) dreptul la demnitate în muncă;f) dreptul la securitate şi sănătate în muncă;g) dreptul la acces la formarea profesională;h) dreptul la informare şi consultare;i) dreptul de a lua parte la determinarea şi ameliorarea condiţiilor de muncă şi a mediului de muncă;j) dreptul la protecţie în caz de concediere;k) dreptul la negociere colectivă şi individuală;l) dreptul de a participa la acţiuni colective;m) dreptul de a constitui sau de a adera la un sindicat.(2) Salariatului îi revin, în principal, următoarele obligaţii:a) obligaţia de a realiza norma de muncă sau, după caz, de a îndeplini atribuţiile ce îi revin conform fişei postului;b) obligaţia de a respecta disciplina muncii;c) obligaţia de a respecta prevederile cuprinse în regulamentul intern, în contractul colectiv de muncă aplicabil, precum şi în contractul individual de muncă;d) obligaţia de fidelitate faţă de angajator în executarea atribuţiilor de serviciu;e) obligaţia de a respecta măsurile de securitate şi sănătate a muncii în unitate;f) obligaţia de a respecta secretul de serviciu.

64

[ 15 adnotări ]

1. Potrivit jurisprudenţei franceze, constituie o încălcare a dreptului la demnitate în muncă supravegherea salariatului cu mijloace tehnice audio-video, fără ştirea acestuia. Nu este admisibilă în instanţă o astfel de probă prezentată de angajator pentru dovedirea încălcării de către salariat a disciplinei în muncă. 2. Legat de demnitatea în muncă, jursprudenţa franceză apreciază că angajatorul nu are dreptul să stabilească ţinuta vestimentară a angajaţilor, decât pentru motive de igienă şi securitate sau pentru a ajuta clientela să identifice angajaţii, însă cu menţiunea că nici în aceste cazuri vestimentaţia nu trebuie să fie ridicolă sau degradantă. 3. Constituie încălcări ale demnităţii în muncă: comportamentul angajatorului maliţios, abuziv, insultător faţă de salariat, criticile nejustificate făcute de angajator la adresa salariatului, în faţa colegilor, fără dreptul la replică, cu scopul de a-l umili pe salariat, distrugerea fizică a lucrării salariatului, în faţa colegilor, menţinerea pentru salariatul cu studii superioare a unui salariu egal cu cel al unui salariat cu studii medii, cu scopul de a-l plasa pe primul într-o situaţie de inferioritate. 4. În cazul în care angajatorul încalcă dreptul la demnitate în muncă al salariatului, acesta din urmă poate cere instanţei de judecată: anularea actului prin care s-a adus atingere demnităţii în muncă, obligarea angajatorului la încetarea oricărei acţiuni sau incaţiuni de natură să aducă atingere demnităţii în muncă şi obligarea angajatorului la plata de daune-interese, dar numai dacă fapta prin care s-a adus atingere demnităţii în muncă constituie, în acelaşi timp, şi o discriminare prohibită de lege. 5. În virtutea obligaţiei generale de fidelitate, salariatul este ţinut să se abţină de la a face concurenţă angajatorului său. În caz de încălcare a obligaţiei, angajatorul poate cere daune-interese dacă probează toate elementele răspunderii: fapta ilicită, vinovăţia, prejudiciul şi legătură de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu. 6. Obligaţia de fidelitate a salariatului cuprinde două elemente: o obligaţie de a face, constând în îndatorirea de a urmări interesele angajatorului şi o obligaţie de a nu face, care, la rândul ei cuprinde obligaţia de neconcurenţă şi obligaţia de confidenţialitate. 7. În cazul detaşării, salariatul detaşat nu răspunde pentru încălcarea obligaţiei de neconcurenţă faţă de angajatorul care a dispus detaşarea. Astfel, având în vedere că îndeplinirea sarcinilor pe care le presupune detaşarea implică transmiterea sau folosirea de către salariat a cunoştinţelor pe care le-a dobândit, se poate considera că angajatorul care a dispus detaşarea şi-a asumat riscul ca salariatul detaşat să încalce involuntar obligaţia de neconcurenţă. 8. În temeiul obligaţiei legale de neconcurenţă, ca parte a obligaţie de fidelitate, salariatului îi este interzisă prestarea directă, nemijlocită, de activităţi care se află în concurenţă cu cele desfăşurate de angajatorul său, fiindu-i însă permisă desfăşurarea oricăror alte activităţi în favoarea altor angajatori, chiar dacă aceştia din urmă sunt concurenţi ai angajatorului iniţial. 9. Obligaţia de neconcurenţă, ca element al obligaţiei de fidelitate, nu se confundă cu clauza de neconcurenţă, reglementată de art. 21-24 din Codul muncii. Conţinutul concret al obligaţiei de neconcurenţă rezultă din interpretarea teleologică a dispoziţiilor art. 397 alin. (1) din Codul comercial, ale art. 90 din Legea din 1929 asupra contractelor de muncă şi ale art. 39

65

alin. (2) lit. d) şi f) din Codul muncii. Astfel, obligaţia de neconcurenţă, ca element al obligaţiei de fidelitate, constă în interdicţia pentru angajat de a desfăşura, pentru sine sau pentru altul, a unei activităţi direct concurente, în acelaşi domeniu cu cel în care activează angajatorul său, fiindu-i însă permisă desfăşurarea oricărei alte activităţi pentru sine sau pentru altul. 10. Obligaţia de fidelitate a salariatului, stipulată de art. 39 alin. (2) lit. d) din Codul muncii, include obligaţia de neconcurenţă şi obligaţia de confidenţialitate. Obligaţia de confidenţialitate vizează acele informaţii cu privire la care angajatorul l-a înştiinţat pe salariat în legătură cu împrejurarea că au acest caracter. Încălcarea obligaţiei de confidenţialitate atrage după caz, răspunderea penală, dacă informaţiile dezvăluite au caracter de secret de stat, secret economic sau secret comercial, răspunderea patrimonială, dacă angajatorul dovedeşte producerea unui prejudiciu, răspunderea disciplinară sau chiar concedierea salariatului pentru necorespundere profesională, dacă dezvăluirea informaţiei este urmarea unei neglijenţe a salariatului, ce nu constituie abatere disciplinară. 11. Obligaţia de fidelitate, stipulată de art. 39 alin. (2) lit. d) din Codul muncii, include şi obligaţia de confidenţialitate, dar numai în ceea ce priveşte informaţiile care în mod vădit nu trebuie divulgate de către salariat, întrucât pot cauza prejudicii angajatorului. În temeiul obligaţiei de fidelitate salariatul trebuie să se abţină de la divulgarea informaţiilor care constituie secret de serviciu. De asemenea, în baza obligaţiei de fidelitate salariatul are interdicţia de a divulga informaţiile şi datele stabilite prin regulamentul intern şi contractul colectiv de muncă. 12. În structura obligaţiei de fidelitate, stipulată de art. 39 alin. (2) lit. d) din Codul muncii, intră două laturi: obligaţia de a păstra secretul de serviciu, reglementată de art. 39 alin. (2) lit. f) din cod şi obligaţia de a nu face concurenţă angajatorului pe parcursul derulării contractului individual de muncă. 13. Încetarea obligaţiei de confidenţialitate, ce incumbă salariatului în temeiul art. 39 alin. (2) lit. d) din Codul muncii, poate avea loc în cazul în care informaţia devine publică, indiferent prin ce mijloace, în cazul în care caracterul secret al informaţiilor devine nelegitim, precum şi în caz de încetare a raportului de muncă, în acest ultim caz, cu excepţia situaţiilor în care informaţiile sunt secrete de fabrică sau de comerţ ori salariatul a intrat în posesia lor în mod nelegal. 14. Felul muncii poate fi exprimat prin norme de muncă sau prin fişe ale postului. Aşadar, norma de muncă nu stabileşte doar cantitatea muncii, ci şi felul muncii. Fişa postului stabileşte atribuţiile specifice pe care trebuie să le îndeplinească salariatul, concretizează obligaţiile principale pe care salariatul şi le-a asumat la încheierea contractului de muncă. Prin urmare, fişa postului dă expresie prerogativei organizatorice a angajatorului. 15. Norma de muncă sau fişa postului caracterizează felul muncii. Astfel, norma de muncă constă în cantitatea de muncă necesară pentru realizarea lucrărilor de către un salariat avâd calificarea potrivită şi care prestează munca cu intensitatea normală, într-un cadrul tehnologic prestabilit. Norma de muncă include tiumpul productiv, întreruperile tehnologice şi pauzele legale. Fişa postului se utilizează în acele funcţii care nu implică obţinerea unor produse. Fişa postului enumeră atribuţiile salariatului.

Art. 40. [principalele drepturi şi obligaţii ale angajatorului](1) Angajatorul are, în principal, următoarele drepturi:a) să stabilească organizarea şi funcţionarea unităţii;

66

b) să stabilească atribuţiile corespunzătoare pentru fiecare salariat, în condiţiile legii şi/sau în condiţiile contractului colectiv de muncă aplicabil, încheiat la nivel naţional, la nivel de ramură de activitate sau de grup de unităţi; c) să dea dispoziţii cu caracter obligatoriu pentru salariat, sub rezerva legalităţii lor;d) să exercite controlul asupra modului de îndeplinire a sarcinilor de serviciu;e) să constate săvârşirea abaterilor disciplinare şi să aplice sancţiunile corespunzătoare, potrivit legii, contractului colectiv de muncă aplicabil şi regulamentului intern.(2) Angajatorului în revin, în principal, următoarele obligaţii:a) să informeze salariaţii asupra condiţiilor de muncă şi asupra elementelor care privesc desfăşurarea relaţiilor de muncă;b) să asigure permanent condiţiile tehnice şi organizatorice avute în vedere la elaborarea normelor de muncă şi condiţiile corespunzătoare de muncă;c) să acorde salariaţilor toate drepturile ce decurg din lege, din contractul colectiv de muncă aplicabil şi din contractele individuale de muncă;d) să comunice periodic salariaţilor situaţia economică şi financiară a unităţii, cu excepţia informaţiilor sensibile sau secrete, care, prin divulgare, sunt de natură să prejudicieze activitatea unităţii. Periodicitatea comunicărilor se stabileşte prin negociere în contractul colectiv de muncă aplicabil; e) să se consulte cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor în privinţa deciziilor susceptibile să afecteze substanţial drepturile şi interesele acestora;f) să plătească toate contribuţiile şi impozitele aflate în sarcina sa, precum şi să reţină şi să vireze contribuţiile şi impozitele datorate de salariaţi, în condiţiile legii;g) să înfiinţeze registrul general de evidenţă a salariaţilor şi să opereze înregistrările prevăzute de lege;h) să elibereze, la cerere, toate documentele care atestă calitatea de salariat a solicitantului;i) să asigure confidenţialitatea datelor cu caracter personal ale salariaţilor. [ 24 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (1) lit. b) era: "b) să stabilească atribuţiile corespunzătoare pentru fiecare salariat, în condiţiile legii;". El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "b) să stabilească atribuţiile corespunzătoare pentru fiecare salariat, în condiţiile legii şi/sau în condiţiile contractului colectiv de muncă încheiat la nivel naţional sau la nivel de ramură de activitate aplicabil; ". Forma actuală a lit. b) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.Textul iniţial al alin. (2) lit. d) era: "d) să comunice periodic salariaţilor situaţia economică şi financiară a unităţii;". El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "d) să comunice periodic salariaţilor situaţia economică şi financiară a unităţii. Periodicitatea comunicărilor se stabileşte prin negociere în contractul colectiv de muncă aplicabil". Forma actuală a lit. d) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.

67

2. Dispoziţiile art. 40 alin. (1) lit. a) din Codul muncii dau expresie dreptului angajatorului la autoorganizare. Astfel, orice persoană juridică trebuie să-şi întocmească un regulament de organizare şi funcţionare, adică un act intern care să stabilească structura organizatorică pe compartimente de lucru, atribuţiile lor, precum şi relaţiile dintre acestea. 3. Având în vedere că este lăsat la latitudinea exclusivă a angajatorului, nu este susceptibil de abuz dreptul acestuia de a-şi fixa cifra de afaceri, precum şi de a stabili organizarea şi funcţionarea unităţii. 4. Aptitudinea angajatorului de a stabili organizarea şi funcţionarea unităţii realizează conţinutul puterii de gestionare a acestuia. Puterea de gestionare nu este absolută, instanţa judecătorească fiind îndreptăţită să examineze deciziile angajatorului prin prisma interesului întreprinderii. 5. Desigur că în ceea ce priveşte dreptul, stipulat de art. 40 alin. (1) lit. b), de a stabili atribuţiile corespunzătoare pentru fiecare salariat în condiţiile legii şi/sau în condiţiile contractului colectiv de muncă încheiat la nivel naţional sau la nivel de ramură de activitate aplicabil angajatorul va fi ţinut şi de dispoziţiile contractului colectiv de muncă încheiat la nivel de unitate. 6. În baza dispoziţiilor art. 40 alin. (1) lit. b)-c) din Codul muncii, angajatorul poate proceda oricând, pe parcursul executării contractului individual de muncă, dar cu respectarea principiului bunei-credinţe în raporturile de muncă, la evaluarea profesională a salariaţilor. 7. În temeiul art. 40 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, angajatorul are dreptul să dea dispoziţii cu caracter obligatoriu salariatului său. Aceste dispoziţii pot fi transmise salariatului şi prin intermediul telefonului mobil de serviciu. Însă, utilizarea telefonului mobil în vederea îndeplinirii atribuţiilor de serviciu după încheierea programului de lucru presupune plata de ore suplimentare în favoarea salariatului. Iar dacă salariatul şi-a exprimat voinţa de a nu efectua ore suplimentare, angajatorul nu va putea să-l apeleze pe salariat pe telefonul mobil, întrucât în caz contrar ar aduce atingere vieţii private a acestuia. Corespunzător, fapta salariatului de a închide telefonul mobil după încheierea programului de lucru nu constituie abatere disciplinară, salariatul fiind îndreptăţit la aceasta. Din aceleaşi raţiuni de protecţie a vieţii private a salariatului, angajatorul nu poate să apeleze salariatul prin intermediul telefonului mobil sau fix personal al acestuia. 8. Angajatorul trebuie să-l informeze pe salariat despre utilizarea oricărui sistem de localizare a vehiculelor ce aparţin angajatorului. Aceastră obligaţie este impusă de principiul bunei-credinţe în cadrul raporturilor de muncă, consacrat de art. 8 din Codul muncii. În caz contrar, utilizarea acestor sisteme nu poate fi valorificată ca probă împotriva salariatului. În situaţia în care salariatul beneficiază de autoturism de serviciu ca avantaj personal, după încheierea programului de lucru, angajatorul nu poate supraveghea autoturismul prin intermediul acestor sisteme de localizare, salariatul fiind îndreptăţit să le închidă. 9. Potrivit jurisprudenţei franceze, având în vedere necesitatea protecţiei vieţii private a salariatului în timpul procesului muncii, salariatul trebuie informat de către angajator în legătură cu instalarea oricărui sistem de supraveghere video. De asemenea, din aceleaşi considerente, jurisprudenţa franceză apreciază că angajatorul nu îi poate impune salariatului obligaţia de a participa la excursiile organizate de angajator în afara programului de lucru sau la activităţile distractive extraprofesionale. 10. Dreptul salariatului la protecţia vieţii private explică de ce conduita salariatului exterioară vieţii sale profesionale nu este de natură să atragă de regulă nicio repercusiune de ordin profesional, cu excepţia situaţiei în care,

68

datorită atribuţiilor specifice, comportamentul salariatului crează o tulburare semnificativă în activitatea angajatorului. De asemenea, potrivit jurisprudenţei franceze, este ilegală concedierea salariatului datorită relaţiei acestuia cu un alt salariat al aceluiaşi angajator, în condiţiile în care acest fapt nu se repercutează negativ asupra îndeplinirii sarcinilor de serviciu. 11. Angajatorul poate, fără a fi limitat de vreo normă legală, însă respectând viaţa privată a salariatului, să restrângă drastic accesul salariatului la internet, inclusiv să impună condiţii pentru utilizarea internetului în alte scopuri decât cele profesionale. De ex. angajatorul poate interzice utilizarea anumitor site-uri, utilizarea chat-ului, conectarea la forumuri, descărcarea de softuri, accesarea e-mailului personal de pe servere de hosting gratuite. Angajatorul poate, de asemenea, să efectueze un control post factum al modalităţii de utilizare a internetului, la nivelul global, de unitate sau de compartiment, fără a monitoriza reţeaua la nivel de salariat. Perioada păstrării datelor obţinute din monitorizare trebuie să fie menţionată în cuprinsul regulamentului intern sau al contractului colectiv de muncă, fiind rezonabilă o perioadă de 6 luni, care coincide concomitent cu termenul limită în care poate fi angajată răspunderea disciplinară a salariatului. 12. Potrivit Raportului "Relaţiile de muncă şi internetul" realizat de Forumul Drepturilor pe Internet din Franţa, angajatorul are dreptul de a controla modalitatea în care salariaţii utilizează internetul, inclusiv atunci când utilizarea se face în scopuri personale, întrucât, pe de o parte acest control este necesar pentru protejarea sistemelor informatice şi secretelor comerciale ale angajatorului, iar pe de altă parte, întrucât faptele ilicite ale salariatului aflate în legătură cu activitatea sa pe internet sunt apte să angajeze şi răspunderea angajatorului faţă de terţe persoane. Totuşi, chiar dacă internetul constituie o unealtă pe care angajatorul o pune la dispoziţia salariatului pentru îndeplinirea îndatoririlor de serviciu, nu se poate refuza de plano accesul salariaţilor la utilizarea internetului în interes personal la locul de muncă. Soluţia contrară ar trebui să surmonteze importante dificultăţi de ordin tehnic, juridic şi moral. Pentru a concilia tendinţele antagonice ale celor două părţi, Raportul propune observarea câtorva reguli privind utilizare internetului, cum ar fi: obligaţia salariatului de a distinge mesajele personale de cele profesionale, stabilirea de către angajator a unor modalităţi de control loiale şi transparente, care sa fie conţinute în regulamentul intern, obligaţia administratorului de reţea de a asigura protecţia datelor cu caracter personal. 13. În ceea ce priveşte controlul e-mail-urilor salariatului, jurisprudenţa franceză a arătat că angajatorul nu este îndreptăţit să acceseze e-mail-urile personale ale salariatului, dacă are cunoştinţă despre acest caracter al lor, chiar dacă primirea/trimiterea e-mail-urilor în cauză s-a realizat prin intermediul unui calculator de serviciu. Accesarea de către angajator a e-mail-urilor personale nu este permisă chiar dacă se interzice expres prin regulamentul intern utilizarea în scopuri personale a e-mailului profesional. De asemenea, angajatorul este obligat să se abţină de la accesarea e-mail-urilor care conţin o indicaţie specială din care rezultă caracterul personal al acestora. 14. Jurisprudenţa franceză a consfinţit obligaţia salariatului care absentează de a pune la dispoziţia angajatorului toate datele şi materialele, inclusiv electronice, pentru continuarea activităţii. Angajatorul este îndreptăţit să acceseze datele electronice ale salariatului absent, dar numai cu informarea prealabilă a acestuia, chiar dacă suportul datelor este proprietatea angajatorului. În acest fel, salariatul va putea sa ia toate măsurile pentru a-şi

69

proteja spaţiul privat de pătrunderea angajatorului, fiind firesc să se recunoască dreptul acestuia de a folosi in interes personal o parte rezonabilă din suportul fizic - hard drive-ul - ce aparţine angajatorului. 15. Grupul de Lucru pentru Protecţia Datelor, înfiinţat în conformitate cu art. 29 al Directivei 95/46/EC ca organ consultativ european independent pe probleme de protecţia datelor şi a vieţii private, expune, în Documentul de lucru asupra supravegherii comunicaţiilor electronice la locul de muncă, principiile care trebuie să guverneze controlul utilizării internetului şi a poştei electronice, astfel cum prevede Directiva menţionată. Aceste principii sunt următoarele:- principiul necesităţii - angajatorul poate monitoriza datele numai dacă aceasta este necesară pentru un scop definit, iar păstrarea datelor se poate face numai atâta timp cât servesc acestui scop- principiul finalităţii - monitorizarea va servi unui scop specific, explicit şi legitim- principiul transparenţei - angajatorul are obligaţia de a informa salariaţii în legătură cu monitorizarea utilizării internetului- principiul legitimităţii - procesarea datelor se va subsuma numai unui scop legitim- principiul proporţionalităţii - se vor monitoriza datele personale numai dacă sunt relevante pentru atingerea scopului urmărit- principiul acurateţei şi păstrării datelor - informaţiile culese trebuie să fie corecte, actualizate şi păstrate nu mai mult decât este necesar- principiul securităţii - angajatorul trebuie să asigure păstrarea în siguranţă a datelor, astfel încât acestea să nu fie accesibile terţilor. 16. Se remarcă în jurisprudenţa internaţională creşterea numărului speţelor legate de utilizarea internetului. Astfel, s-a stabilit de către Comisia de Relaţii din Industrie (provincia Queensland din Australia) că nu este permisă interzicerea accesului la internet în interes personal pentru singurul motiv că angajatorul este proprietarul calculatorului care permite acccesul la poşta electronică. Tot astfel, potrivit Curţii Regionale din Madrid, constituie infracţiune de violare a secretului corespondenţei, utilizarea de echipamente sau programe de acces neautorizat la poşta electronică, chiar dacă acestea sunt folosite de angajator pentru a monitoriza modalitatea de folosire a e-mailului companiei. 17. Obligaţia angajatorului de a plăti salariu nu se naşte uno ictu, ci pro rata temporis, adică pe măsura prestării muncii de către salariat. 18. În virtutea art. 11 alin. (2) din Constituţie, dispoziţiile art. 40 alin. (2) lit. d) din Codul muncii trebuie interpretate prin prisma textului similar - art. 21 lit. a) din Carta socială europeană revizuită, adoptată la Strasbourg la 3 mai 1996 şi ratificată de România prin Legea nr. 74/1999 - care stipulează nu doar dreptul salariaţilor la informare privind situaţia economică şi financiară a întreprinderii, ci şi posibilitatea angajatorului de a refuza divulgarea sau de a solicita confidenţialitatea informaţiilor care pot prejudicia întreprinderea. 19. Interpretarea art. 40 alin. (2) lit. d) din Codul muncii trebuie să se facă prin prisma art. 21 din Carta socială europeană revizuită, având în vedere că textul menţionat din Carta europeană, preluat parţial prin norma din Codul muncii, face parte din dreptul intern, astfel cum prevede art. 11 alin. (2) din Constituţie. Prin urmare, se poate conchide că au dreptul la informare salariaţii sau reprezentanţii lor, adică sindicatele, respectiv reprezentanţii salariaţilor, în lipsa sindicatelor, iar angajatorul va putea refuza comunicarea informaţiilor susceptibile să-l prejudicieze, putând totodată solicita păstrarea confidenţialităţii informaţiilor transmise. În ceea ce priveşte forma de

70

comunicare a informaţiilor, va decide angajatorul. Un exemplu de modalitate de comunicare este bilanţul contabil. 20. Dispoziţiile art. 40 alin. (2) lit. d) din Codul muncii, care conferă angajatorului dreptul de a se abţine de la comunicarea informaţiilor sensibile sau secrete, care prin divulgare sunt de natură să prejudicieze activitatea unităţii, nasc posibilitatea exercitării abuzive a acestuia. Astfel, suntem în prezenţa unui astfel de abuz în cazul în care angajatorul refuză să comunice informaţiile, deşi prejudiciul suferit de el prin comunicare ar fi insignifiant, iar beneficiile comunicării ar fi substanţiale pentru salariaţi. De asemenea, tot în prezenţa unui abuz de drept ne situăm în cazul în care angajatorul comunică cu întârziere informaţiile, ceea ce este de natură să aducă prejudicii salariaţilor. 21. Textul art. 40 alin. (2) lit. e) din Codul muncii are în vedere drepturile şi interesele salariaţilor indiferent de forma în care ei sunt reprezentaţi. 22. Obligaţia de consultare stipulată de art. 40 alin. (2) lit. e) din Codul muncii reprezintă o obligaţie de rezultat, consultarea fiind obligatorie, cu excepţia cazului în care sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor au renunţat expres sau tacit la dreptul de a fi consultaţi. Întrucât termenul "substanţial" nu este definit în Codul muncii, urmează ca, de comun acord, angajatorul, pe de o parte şi sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor, pe de altă parte, să-i stabilească sensul, în caz de divergenţă urmând a decide instanţa judecătorească. 23. Textul art. 40 alin. (2) lit. i) din Codul muncii, instituind obligaţia angajatorului de a asigura protecţia datelor cu caracter personal ale salariatului, este defectuos redactat, scoţând în evidenţă o inadmisibilă omisiune a legiuitorului. Astfel, redactarea textului conduce la concluzia că angajatorul, cu rezerva păstrării confidenţialităţii, ar putea să obţină orice fel de date legate de viaţa personală a salariatului, ceea ce nu poate fi acceptat. 24. Dispoziţiile art. 40 alin. (2) lit. d) din Codul muncii nu contravin principiului concurenţei loiale, prevăzut de art. 134 alin. (2) lit. a) din Constituţie. Astfel, dispoziţiile din Codul muncii nu obligă angajatorul la comunicarea unor informaţii cu caracter de secret profesional ori confidenţiale, care sunt de natură să prejudicieze activitatea unităţii. Obligaţia comunicării vizează date generale privind situaţia economică şi financiară a unităţii, informaţii care trebuie date publicităţii şi prin bilanţul contabil periodic ce se publică în Monitorul Oficial al României, tocmai pentru asigurarea respectării principiilor economiei de piaţă şi a cerinţelor concurenţei loiale. Această obligaţie nu aduce atingere principiilor menţionate şi prevederilor art. 134 alin. (2) lit. d) din Constituţie şi nici nu îngrădeşte dreptul angajatorului de a-şi conduce propria afacere. Salariaţii au un interes legitim pentru a cunoaşte situaţia economică şi financiară a unităţii, putând astfel să aprecieze, în cunoştinţă de cauză, stabilitatea raporturilor de muncă, perspectivele de realizare a drepturilor lor, precum şi modul cum trebuie să acţioneze în vederea protejării intereselor lor comune cu cele ale angajatorului. În sfârşit aceeaşi obligaţie este stipulată şi în Carta socială europeană revizuită, ratificată de România prin Legea nr. 74/1999.

CAPITOLUL IIIMODIFICAREA CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCA

Art. 41. [modificarea contractului de muncă](1) Contractul individual de muncă poate fi modificat numai prin acordul părţilor.

71

(2) Cu titlu de excepţie, modificarea unilaterală a contractului individual de muncă este posibilă numai în cazurile şi în condiţiile prevăzute de prezentul cod.(3) Modificarea contractului individual de muncă se referă la oricare dintre următoarele elemente:a) durata contractului;b) locul muncii;c) felul muncii;d) condiţiile de muncă;e) salariul;f) timpul de muncă şi timpul de odihnă. [ 36 adnotări ]

1. În conformitate cu dispoziţiile art. 969 din Codul civil, regula în materie de modificare a contractului individual de muncă este modificarea prin acordul părţilor. Prin excepţie, este posibilă modificarea unilaterală numai în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege. În toate cazurile în care este posibilă modificarea unilaterală a contractului de muncă, aceasta este temporară. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 1/2003, p. 228) 2. Cazurile de modificare a contractului individual de muncă prevăzute la art. 41 alin. (3) din Codul muncii nu sunt stipulate limitativ, ci enunţiativ, enumerarea putând fi completată cu dispoziţiile art. 17 alin. (2) şi după caz, chiar cu art. 18 alin. (1) din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 457) 3. În virtutea raporturilor de subordonare dintre angajator şi salariat, în temeiul prerogativei sale de direcţie, angajatorul are dreptul să schimbe condiţiile concrete de muncă, fără ca această schimbare să aibă semnificaţia unei modificări a contractului individual de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 230; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 82) 4. Nu constituie o modificare a condiţiilor de muncă şi implicit nici a contractului individual de muncă, modificările pe care le aduce angajatorul spaţiului de muncă, mobilierului etc. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 83) 5. Pornind de la împărţirea tripartită a condiţiilor de muncă în normale, deosebite sau speciale, conţinută în art. 18 alin. (2) din Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, putem conchide că are semnificaţia unei modificări a contractului individual de muncă numai schimbarea condiţiilor de muncă de la o categorie la alta. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 230) 6. Nu constituie modificare a contractului individual de muncă mutarea salariatului într-un alt birou, la o altă secţie, la un alt sediu secundar, în aceeaşi localitate. Posibilitatea efectuării unilaterale a acestor schimbări constituie o preorgativă a angajatorului, care poate alege varianta pe care o consideră optimă penttru desfăşurarea activităţii. În schimb, constituie modificare mutarea salariatului la un sediu secundar sau la o altă subunitate, situată în altă localitate. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul

72

juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 230; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 82) 7. Locul muncii se referă la localitatea şi unitatea în care salariatul îşi desfăşoară activitatea. Prin urmare, neoperând o modificare a unuia dintre cei doi parametri, mutarea salariatului într-un alt compartiment al aceleiaşi unităţi nu poate avea semnificaţia unei modificări a contractului individual de muncă, ci reprezintă expresia prerogativei de direcţie a angajatorului. (Ovidiu Ţinca, Clauza de mobilitate din contractul individual de muncă, în Dreptul nr. 11/2003, p. 103, Ovidiu Ţinca, Poziţia angajatorului în raport cu salariatul său în cadrul contractului individual de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 51) 8. Mutarea salariatului într-un alt sediu al aceluiaşi angajator, situat în aceeaşi localitate, nu reprezintă o modificare a contractului de muncă, ci expresia dreptului angajatorului de a-şi organiza activitatea. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 462) 9. Nu reprezintă o modificare a locului muncii trecerea salariatului în cadrul altei divizii sau în cadrul unei subunităţi a aceluiaşi angajator, aflată în aceeaşi localitate. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 186) 10. Nu reprezintă modificare a contractului individual de muncă schimbarea postului salariatului în cadrul aceleiaşi funcţii, cu condiţia ca posturile în cauză să fie identice sau similare. De asemenea, schimbarea atribuţiilor postului nu are semnificaţia unei modificări a contractului de muncă dacă nu s-a ajuns prin aceasta la un alt specific al funcţiei. 11. Angajatorul nu poate modifica definitiv felul muncii decât cu acordul salariatului. Însă încredinţarea de către angajator salariatului a unor sarcini suplimentare, care se încadrează în specialitatea acestuia, nu constituie modificare a felului muncii. 12. Dacă în contractul individual de muncă sunt stabilite sarcini precis determinate pentru salariat, atunci angajatorul nu le poate modifica în virtutea puterii sale de direcţie. În mod corespunzător, angajatorul nu poate stabili sarcini inferioare pregătirii profesionale a salariatului, chiar dacă salariul nu se modifică. 13. În cazul în care angajatorul modifică în mod unilateral şi nelegal felul muncii salariatului, acesta din urmă se poate adresa instanţei judecătoreşti cerând anularea deciziei şi reintegrarea în funcţia deţinută anterior modificării. 14. Nu reprezintă modificări ale contractului individual de muncă promovarea în funcţie, în conformitate cu contractul colectiv de muncă, şi nici schimbarea din funcţie motivată de pierderea parţială a capacităţii de muncă. În schimb, modificarea salariului, în situaţiile menţionate, reprezintă o modificare nelegală a contractului de muncă. 15. Constituie modificare nelegală a contractului individual de muncă schimbarea felului muncii şi a salariului, fără acordul salariatului, în cazul privatizării unităţii. 16. Este nelegală trecerea unilaterală a salariatului dintr-o funcţie de conducere într-una de execuţie. 17. Promovarea salariatului atrage o modificare a contractului individual de muncă al acestuia. Pentru evaluarea cunoştinţelor profesionale ale salariatului în vederea promovării, angajatorul poate organiza un

73

examen/concurs, fiind aplicabile prin analogie dispoziţiile art. 29 alin. (2) din Codul muncii. 18. Modificarea contractului individual de muncă prin promovarea salariatului se realizează numai cu acordul acestuia, având în vedere că promovarea implică responsabilităţi suplimentare pentru acesta. 19. Este posibilă modificarea unilaterală a salariului, prin decizie a angajatorului, în ipoteza incidenţei unui act normativ sau a unui contract colectiv de muncă. 20. Modificarea unilaterală a contractului individual de muncă este în toate cazurile temporară. Prin urmare, modificarea definitivă este admisibilă numai în temeiul acordului părţilor. 21. Orarul de muncă nu poate fi modificat unilateral de angajator dacă în contractul individual de muncă sunt cuprinse dispoziţii exprese privitoare la orarul de muncă. 22. Nu constituie o modificare a contractului de muncă schimbarea de către angajator a orei de începere şi de terminare a programului de lucru sau a modului de organizare a muncii. 23. În temeiul prerogativei de direcţie, angajatorul poate schimba condiţiile concrete de prestare a muncii de către salariat, fără ca această schimbare să constituie o modificare a contractului individual de muncă. Întrucât textul art. 41 din Codul muncii nu instituie o enumerare limitativă, se poate conchide că suntem în prezenţa unei modificări a contractului individual de muncă ori de câte ori asistăm la schimbarea unor elemente cu privire la care părţile s-au înţeles la încheierea contractului de muncă, dacă aceste schimbări nu dau expresie prerogativei de direcţie a angajatorului. 24. Clauzele referitoare la felul muncii, locul muncii, durata contractului, salariul, condiţiile de muncă, timpul de muncă şi timpul de odihnă, fiind clauze fundamentale ale contractului individual de muncă, nu pot fi modificate, de regulă, decât prin acordul părţilor. 25. Având în vedere că, spre deosebire de reglementarea anterioară, în prezent demisia nu mai atrage consecinţe negative pentru salariat, legiuitorul nu a mai reglementat transferul ca modalitate de modificare a raporturilor de muncă. Pe de altă parte, această soluţie corespunde specificului economiei de piaţă. Însă, transferul poate interveni şi în prezent, prin acordul tripartit al părţilor, adică al salariatului şi al celor doi angajatori. 26. Faptul că nu este reglementat transferul, ca modalitate de modificare definitivă a contractului de muncă, este o lacună a Codului muncii, având în vedere utilitatea practică a acestuia şi faptul că transferul e prevăzut prin legi speciale pentru o serie de categorii profesionale: personal didactic, medici, magistraţi, personal vamal, funcţionari publici, poliţişti etc. Deşi nu este reglementat de Codul muncii, nimic nu se opune ca transferul să fie utilizat ca modalitate de modificare a contractului individual de muncă, dacă există acordul tuturor persoanelor implicate: angajatorul cedent, angajatorul cesionar şi salariatul în cauză. 27. Deşi Codul muncii nu mai reglementează transferul ca modalitate de modificare definitivă a contractului individual de muncă, nimic nu se opune utilizării acestei modalităţi de către angajatori având în vedere că transferul poate prezenta utilitate practică chiar şi în sectorul privat, pentru unităţile între care există relaţii de colaborare, cum ar fi membrii grupurilor de interese economice. 28. În absenţa unei reglementări generale prin Codul muncii a transferului ca modalitate de modificare a contractului individual de muncă, această instituţie poate fi utilizată numai în cazurile reglementate prin legi speciale.

74

În orice alte situaţii, acordul părţilor privind transferul are în realitate semnificaţia juridică a încetării unui contract de muncă prin acordul părţilor - salariat şi angajatorul iniţial - şi a încheierii unui nou contract de muncă, prin acordul dintre salariat şi noul angajator. 29. Codul muncii nu mai reglementează transferul ca modalitate de modificare a contractului individual de muncă însă nimic nu se opune realizării transferului prin acordul părţilor, adică printr-o convenţie tripartită încheiată între angajatorul iniţial, salariat şi angajatoru subsecvent, la care se va face transferul. 30. În cazul transferului se modifică nu numai locul muncii, ci şi angajatorul. Chiar dacă dispoziţiile art. 41 din Codul muncii nu includ angajatorul printre elementele care pot face obiectul acordului de modificare a contractului individual de muncă, totuşi, prin interpretarea extensivă a dispoziţiilor art. 41 şi art. 42 din Codul muncii, utilizându-se argumentul analogiei legii, se poate deduce că transferul nu este interzis de lege. 31. Deşi transferul nu este prevăzut expres de lege, în virtutea principiului potrivit căruia ceea ce nu este interzis este permis, putem conchide că părţile pot utiliza această figură juridică, dacă există acordul tuturor părţilor: angajatorul cedent, angajatorul cesionar şi salariatul cedat. Prin transfer se realizează practic înlocuirea contractului iniţial de muncă cu unul nou; vechiul contract de muncă cu angajatorul iniţial încetează şi ia naştere un nou contract de muncă cu noul angajator. 32. Schimbarea gestiunii constestatoarei vânzătoare nu constituie o modificare unilaterală a locului de muncă, având în vedere că în contractul individual de muncă al acesteia nu se menţionează o anumită gestiune. De asemenea, nu conduce la altă concluzie nici împrejurarea că unitatea la care a fost mutată contestatoare nu beneficiază de dotările, în speţă termopan, unităţii de la care a fost mutată. 33. Nu se poate reţine că prin mutarea salariatei, cu păstrarea aceleiaşi funcţii de asistent medical principal, în cadrul aceleiaşi secţii, de la Dermatologie la Dermatologie - copii s-ar fi produs o modificare unilaterală şi abuzivă a locului de muncă şi a felului muncii. 34. Este nelegală decizia de modificare unilaterală de către angajator a locului de muncă al salariatului. Astfel, contractul individual de muncă dintre salariat şi angajator nu conţine nici o clauză privitoare la posibilitatea angajatorului de a schimba unilateral locul de muncă al salariatului. Pe de altă parte, nu justifică modificarea nici împrejurarea că prin această schimbare s-a urmărit îmbunătăţirea activităţii într-un anumit sector. De asemenea, este neîntemeiată şi susţinerea angajatorului în sensul că salariatul putea refuza modificarea doar pentru motive temeinice, cum ar fi starea sănătăţii sale. 35. Chiar dacă în contractul individual de muncă nu sunt menţionate condiţiile de muncă, este nelegală decizia unilaterală a angajatorului prin care acesta modifică condiţiile de muncă. Astfel, în speţă, salariata, cu funcţia de vânzătoare, a fost mutată dintr-un spaţiu având condiţii civilizate de muncă şi asigurând protecţia securităţii salariatei, într-un alt punct de lucru, un chioşc, având condiţii improprii de muncă. Principiul simetriei actelor juridice impune acordul mutual al părţilor în ceea ce priveşte modul de executare a contractului de muncă şi obligaţiile părţilor. 36. Este nelegală sentinţa primei instanţe care a anulat decizia prin care contestatorul a fost trecut din funcţia de director general în funcţia de economist, pentru motivul lipsei cercetării disciplinare prealabile. Astfel, prima instanţă a interpretat greşit actul juridic dedus judecăţii, apreciind că

75

este vorba despre o decizie de sancţionare disciplinară, deşi, în realitate decizia contestată consacră o modificare defintivă a raportului juridic de muncă. Având în vedere că prima instanţă nu s-a pronunţat pe fondul pricinii, se impune soluţia casării cu trimitere pentru ca tribunalul să se pronunţe pe aspectul modificării contractului individual de muncă al contestatorului.

Art. 42. [modificarea unilaterală a locului de muncă](1) Locul muncii poate fi modificat unilateral de către angajator prin delegarea sau detaşarea salariatului într-un alt loc de muncă decât cel prevăzut în contractul individual de muncă. (2) Pe durata delegării, respectiv a detaşării, salariatul îşi păstrează funcţia şi toate celelalte drepturi prevăzute în contractul individual de muncă. [ 2 adnotări ]

1. Modificarea unilaterală a contractului individual de muncă, prin delegare, detaşare sau modificarea felului şi locului muncii în aceeaşi unitate, se dispun prin acte de dreptul muncii, iar nu prin acte administrative. 2. Păstrarea drepturilor prevăzute în contractul individual de muncă, deci inclusiv a drepturilor salariale, presupune în realitate prezervarea, adică inadmisibilitatea scăderii lor. Prin urmare, este posibilă majorarea drepturilor salariale, inclusiv pe calea modificării unilaterale, de exemplu în cazul în care salariatul delegat îşi desfăşoară activitatea într-un loc de muncă al angajatorului în care plafoanele de salarizare sunt mai mari sau într-o funcţie temporar vacantă, căreia îi corespunde un salariu superior.

Art. 43. [delegarea]Delegarea reprezintă exercitarea temporară, din dispoziţia angajatorului, de către salariat, a unor lucrări sau sarcini corespunzătoare atribuţiilor de serviciu în afara locului său de muncă. [ 19 adnotări ]

1. Delegarea presupune modificarea locului muncii cu păstrarea neschimbată a celorlalte elemente ale contractului de muncă. 2. Delegarea poate fi dispusă fie în aceeaşi localitate, fie într-o altă localitate, în cadrul aceleiaşi unităţi, a unei subunităţi sau altei unităţi. 3. Spre deosebire de detaşare, care implică schimbarea locului muncii, în cazul delegării se schimbă locul de muncă. Astfel, prin locul de muncă se înţelege spaţiul fizic, restrâns, în care salariatul îşi exercită atribuţiile, cum ar fi instituţie, hală, port, secţie. În schimb, prin loc al muncii se înţelege chiar angajatorul, înţeles ca totalitate a spaţiilor angajatorului, în care se desfăşoară munca. 4. Delegarea poate fi dispusă în cadrul aceleiaşi unităţi, la o unitate componentă, la o subunitate sau la o altă unitate. 5. Nu constituie delegare situaţia în care salariatul, în al cărui contract individual de muncă a fost inserată o clauză de mobilitate, execută atribuţiile specifice postului în locurile specificate în contract. 6. Delegarea trebuie să îmbrace forma scrisă, în temeiul principiului simetriei formelor. Însă, la fel ca şi în cazul încheierii contractului individual de muncă, forma scrisă nu este o condiţie ad validitatem. 7. Utilizarea în practică a unor formulare tipizate pentru constatarea dispoziţiei de delegare nu transformă această măsură într-un act formal. Singura utilitate a acestei practici rezidă în corecta evidenţă a drepturilor băneşti cuvenite salariatului.

76

8. Împrejurarea că măsura delegării se consemnează de obicei într-un formular tipizat nu poate conduce la concluzia că suntem în prezenţa unei forme cerute ad validitatem. Raţiunea utilizării formularului tipizat rezultă din necesitatea respectării disciplinei financiare la acordarea şi justificarea drepturilor băneşti. 9. În vederea delegării se cere acordul între angajatorul care dispune delegarea şi unitatea la care este trimis salariatul. Nu este necesar acest acord în cazul în care unitatea la care se va presta munca este obligată potrivit legii să îl primească pe salariat, precum şi în cazul în care delegarea se efectuează la o subunitate a angajatorului sau la o formaţie de lucru a acestuia. 10. Măsura delegării este un act de dreptul muncii, iar nu un act administrativ, obligatoriu pentru salariat, care va răspunde disciplinar în caz de refuz nejustificat de îndeplinire. 11. Delegarea este un act de drept al muncii, iar nu un act administrativ. 12. Având în vedere că delegarea este obligatorie, refuzul salariatului de a se conforma constituie o încălcare a atribuţiilor de serviciu. 13. Delegarea este o măsură obligatorie pentru salariat, a cărei nerespectare poate atrage răspunderea disciplinară a acestuia, inclusiv desfacerea contractului de muncă. Corespunzător obligaţiei salariatului, măsura delegării trebuie să fie legală şi să aibă ca temei un interes de serviciu. 14. Delegarea este legală numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: existenţa unui interes al serviciului ca temei al delegării, respectarea felului muncii salariatului, durata limitată potrivit legii, salariatul să beneficieze de drepturile rezultând din contractul individual de muncă, precum şi de drepturile speciale pentru persoanele delegate. 15. Delegarea nu stinge raportul juridic de muncă dintre angajator şi salariat. Prin urmare, pentru întreaga perioadă a delegării salariatul îşi păstrează postul şi salariul avute anterior. 16. Delegarea nu presupune un transfer de autoritate aupra salariatului. Prin urmare, pe întreaga perioadă a delegării salariatul rămâne subordonat angajatorului care a dispus delegarea. 17. Încetarea prin acordul părţilor a contractului individual de muncă al salariatului delegat presupune acordul angajatorului care a dispus delegarea. 18. Delegarea nu este supusă cenzurii instanţelor judecătoreşti, decât sub aspectul legalităţii, aprecierea oportunităţii fiind o prerogativă exclusivă a angajatorului. 19. Oportunitatea delegării nu este cenzurabilă de instanţa de judecată, rămânând exclusiv la latitudinea angajatorului. În schimb, legalitatea măsurii poate fi supusă cenzurii instanţei.

Art. 44. [durata delegării](1) Delegarea poate fi dispusă pentru o perioadă de cel mult 60 de zile şi se poate prelungi, cu acordul salariatului, cu cel mult 60 de zile. (2) Salariatul delegat are dreptul la plata cheltuielilor de transport şi cazare, precum şi la o indemnizaţie de delegare, în condiţiile prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă aplicabil. [ 4 adnotări ]

1. Delegarea este obligatorie pentru salariat pentru prima perioadă de 60 zile pentru care a fost dispusă. Însă, pentru perioada următoare, de până la 60 de zile, este necesar acordul salariatului.

77

2. Constituie abuz de drept refuzul salariatului de a accepta prelungirea delegării peste termenul de 60 de zile în absenţa unui motiv justificat de refuz. 3. Prelungirea delegării peste perioada de 60 de zile cu acordul salariatului nu mai reprezintă o modificare unilaterală a contractului de muncă, ci devine o modificare convenţională. Însă legea nu interzice menţinerea modificării locului muncii după expirarea celei de-a doua perioade de 60 de zile. Părţile sunt libere ca prin acordul lor să menţină modificarea, temporar sau definitiv, cu sau fără plata drepturilor băneşti suplimentare reglementate pentru delegare. 4. Termenul de 60 zile reprezintă durata maximă pentru delegare, indiferent dacă este alcătuit din zile consecutive sau nu. Pe de altă parte, termenul menţionat reprezintă durata maximă pentru un contract individual de muncă, iar nu pentru un an calendaristic sau pentru altă diviziune de timp.

Art. 45. [detaşarea]Detaşarea este actul prin care se dispune schimbarea temporară a locului de muncă, din dispoziţia angajatorului, la un alt angajator, în scopul executării unor lucrări în interesul acestuia. În mod excepţional, prin detaşare se poate modifica şi felul muncii, dar numai cu consimţământul scris al salariatului. [ 28 adnotări ]

1. Principiul simetriei actelor juridice impune forma scrisă a detaşării, ca modificare a contractului individual de muncă, fără însă ca această formă să reprezinte o condiţie de validitate. 2. Deşi în practică se utilizează forma scrisă pentru dispoziţia de detaşare, totuşi, această formalitate practică nu este o condiţie de validitate, ci are doar menirea de a contribui la o corectă evidenţă a drepturilor patrimoniale cuvenite salariatului detaşat. 3. Contractul individual de muncă încheiat cu angajatorul iniţial se suspendă pe perioada detaşării, în ceea ce priveşte efectele esenţiale, fiind cedat temporar angajatorului la care s-a făcut detaşarea. 4. Pe durata detaşării contractul individual de muncă încheiat între salariat şi angajatorul care îl detaşează este suspendat. 5. Din punctul de vedere al naturii juridice detaşarea reprezintă o cesiune a contractului individual de muncă cu clauza retrocesiunii 6. Din punctul de vedere al naturii juridice detaşarea reprezintă o cesiune parţială a contractului individual de muncă cu clauza retrocesiunii. 7. Ca natură juridică detaşarea reprezintă o cesiune temporară şi parţială a contractului individual de muncă între doi angajatori, întemeindu-se pe existenţa unei relaţii de colaborare şi a unei convenţii între cei doi angajatori. 8. Întrucât se dispune în interesul angajatorului la care urmează să se efectueze, detaşarea presupune existenţa unui acord între cei doi angajatori implicaţi. Numai cei doi angajatori pot aprecia necesitatea şi oportunitatea detaşării, fără însă ca aprecierea lor să aibă caracter şicanatoriu. Instanţa poate cenzura numai aspectele ce ţin de legalitatea măsurii 9. Detaşarea presupune o cesiune temporară şi parţială a contractului individual de muncă. 10. Jurisprudenţa consideră că detaşarea nu poate avea loc decât într-un post vacant sau al cărui titular lipseşte temporar. 11. Detaşarea este un act de dreptul muncii, iar nu un act administrativ. 12. Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească angajatorul care beneficiază de măsura detaşării sunt următoarele: să existe la data la care se

78

dispune măsura, să aibă acelaşi fel de posturi şi condiţii de muncă cu cele ale angajatorului care a dispus măsura, să aibă personalitate juridică integrală şi distinctă de cea a angajatorului care a dispus detaşarea. 13. Detaşarea nu se poate efectua decât la un alt angajator, inclusiv o filială. Nu este însă legală detaşarea efectuată la o subunitate fără personalitate juridică, cum ar fi o sucursală, o direcţie zonală/regională, un birou local etc. 14. Având în vedere că salariatul detaşat se subordonează pe durata detaşării angajatorului la care s-a efectuat detaşarea, el va răspunde disciplinar şi patrimonial faţă de acesta din urmă cu o singură excepţie: acest angajator nu va putea dispune aplicarea măsurii desfacerii disciplinare a contractului individual de muncă. 15. Detaşarea poate fi dispusă numai în cadrul altei unităţi, care face o solicitare în acest sens către unitatea expeditoare. Prin urmare, nu este posibilă detaşarea în cadrul aceleiaşi unităţi sau în cadrul unei subunităţi. 16. Având în vedere inexistenţa unui drept al salariatului de a refuza detaşarea, nu constituie abuz de drept, ci o încălcare a legii, refuzul acestuia de da curs detaşării dispuse de angajator. 17. Detaşarea este o măsură obligatorie pentru salariat, care va răspunde disciplinar în caz de refuz nejustificat de îndeplinire. 18. Detaşarea este obligatorie, salariatul neputând refuza executarea detaşării, în caz contrar fiind susceptibil a răspunde disciplinar, inclusiv cu desfacerea disciplinară a contractului de muncă. Justificarea detaşării este interesul serviciului. 19. În cazul detaşării unui salariat încadrat cu contract individual de muncă cu timp parţial, durata muncii la noul angajator va fi corespunzătoare, neintervenind o modificare a contractului de muncă sub acest aspect, ceea ce înseamnă că orele prestate de salariat peste timpul de muncă astfel stabilit vor avea regimul juridic al orelor suplimentare. 20. Angajatorul la care a fost detaşat salariatul exercită faţă de acesta prerogativa disciplinară. Însă, în pofida inexistenţei unei dispoziţii legale exprese, se apreciază că sancţiunea concedierii disciplinare poate fi aplicată numai de angajatorul care a efectuat detaşarea. De asemenea, pentru aplicarea sancţiunii disciplinare a retrogradării din funcţie, având în vedere consecinţele importante asupra statutului salariatului, este necesar şi acordul angajatorului care a efectuat detaşarea. 21. Pe durata detaşării salariatul este subordonat angajatorului cesionar, care exercită şi prerogativa disciplinară asupra acestuia. Cu toate acestea, sancţiunea disciplinară a retrogradării în funcţie şi a reducerii salariului cu 5-10% nu pot depăşi durata detaşării. De asemenea, aceste sancţiuni se pot aplica numai cu acordul angajatorului cedent. Totodată, desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă, precum şi încetarea contractului de muncă pentru orice alt motiv, pot fi dispuse numai de angajatorul cedent. 22. Salariatul detaşat se subordonează angajatorului la care s-a efectuat detaşarea. 23. Încetarea contractului individual de muncă al salariatului detaşat nu se poate realiza prin acordul dintre salariat şi unitatea la care s-a dispus detaşarea. Tot astfel, dacă salariatul detaşat are iniţiativa încetării contractului de muncă, pentru ca demisia să producă efecte juridice este necesară comunicarea acesteia unităţii care a dispus detaşarea. 24. Încetarea prin acordul părţilor a contractului individual de muncă al salariatului detaşat presupune acordul angajatorului care a dispus detaşarea.

79

25. În cazul încălcării dispoziţiilor legale privitoare la detaşare intervine sancţiunea nulităţii, care poate fi toală sau parţială. Astfel, va fi incidentă nulitatea totală atunci când detaşarea nu poate fi adusă la îndeplinire, cum ar fi cazul în care funcţia în care ar urma să fie încadrat salariatul detaşat nu corespunde pregătirii profesionale a salariatului sau cazul în care detaşarea nu este expresia unui interes real al serviciului. Va opera nulitatea parţială când detaşarea poate fi îndeplinită după aplicarea sancţiunii, cum ar fi cazul în care s-a dispus detaşarea pentru o perioada mai mare decât cea maxim legal admisă. În acest caz, urmează ca detaşarea să producă efecte doar pentru perioada maximă permisă de lege. În afara situaţiei în care intervine sancţiunea nulităţii totale, detaşarea mai poate înceta în cazul în care angajatorul la care s-a dispus detaşarea dispune concedierea salariatului. Concedierea astfel dispusă nu are ca efect decât încetarea detaşării, nu şi a contractului individual de muncă al salariatului. 26. Va interveni nulitatea totală a detaşării în cazul în care aceasta nu se întemeiază pe interese reale ale serviciulu, precum şi în cazul în care postul pe care ar urma să fie detaşat salariatul nu există în statul de funcţii al angajatorului la care ar trebui să fie executată detaşarea. 27. Dispoziţiile Codului muncii privitoare la detaşare nu au preluat dispoziţiile privitoare la drepturile salariaţilor detaşaţi la angajatori aflaţi în spaţiul comunitar, conţinute în Directiva 96/71/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 decembrie 1996 privind detaşarea lucrătorilor efectuată în cadrul unei prestări de servicii. 28. În speţă nu s-a dispus retrogradarea salariatului, ci a operat o detaşare atipică. Astfel, detaşarea este atipică întrucât s-a produs în cadrul aceleiaşi unităţi, fiind impusă de necesitatea realizării de construcţii la un nou proiect de investiţii al angajatorului. În sprijinul calificării ca detaşare poate fi menţionată şi împrejurarea că salariile personalului detaşat nu s-au plătit din fondul de salarii, iar posturile persoanelor detaşate au fost blocate, urmând ca acestea să revină şi să fie reîncadrate pe posturile respective. Aşadar, mutarea salariatului, pentru o durată limitată de timp, respectiv până la recepţia lucrărilor de construcţie, în cadrul noii direcţii înfiinţate pentru realizarea investiţiei, constituie o detaşare atipică.

Art. 46. [durata detaşării](1) Detaşarea poate fi dispusă pe o perioadă de cel mult un an. (2) În mod excepţional, perioada detaşării poate fi prelungită pentru motive obiective ce impun prezenţa salariatului la angajatorul la care s-a dispus detaşarea, cu acordul ambelor părţi, din 6 în 6 luni. (3) Salariatul poate refuza detaşarea dispusă de angajatorul său numai în mod excepţional şi pentru motive personale temeinice. (4) Salariatul detaşat are dreptul la plata cheltuielilor de transport şi cazare, precum şi la o indemnizaţie de detaşare, în condiţiile prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă aplicabil. [ 7 adnotări ]

1. Detaşarea este obligatorie pentru salariat, pentru prima perioadă, de cel mult un an. Însă pentru prelungirea detaşării este necesar acordul său. Tocmai de aceea legiuitorul nu a mai stipulat o durată maximă a detaşării, astfel cum era în trecut, întrucât prelungirea implică acordul salariatului. 2. Este lovită de nulitate parţială clauza prin care se dispune detaşarea pentru o perioadă de peste un an, urmând ca ea să producă efecte doar pentru perioada stabilită de lege.

80

3. Durata de un an este durata maximă a detaşării raportat la un contract individual de muncă, iar nu la perioada unui an calendaristic. 4. Având în vedere inexistenţa vreunei explicaţii legale privitoare la sintagma "în mod excepţional şi pentru motive personale temeinice", urmează a se aplica prin analogie dispoziţiile din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, care stabilesc motivele pentru care funcţionarii publici pot refuza detaşarea, adică: starea de sănătate necorespunzătoare, dovedită cu certificat medical, graviditatea, împrejurarea că salariatul îşi creşte singur copilul minor, împrejurarea că salariatul este singurul întreţinător al familiei, alte motive familiale temeinice, condiţii necorespunzătoare de cazare în localitatea în care ar urma să se facă detaşarea. 5. Având în vedere că în Codul muncii nu sunt stabilite motivele pentru care salariatul poate refuza detaşarea, se poate aprecia că vor fi aplicabile prin analogie dispoziţiile Legii nr. 188/1999 referitoare la motivele pentru care funcţionarii publici pot refuza detaşarea, adică: graviditatea, creşterea de către salariatul singur a copilului minor, starea necorespunzătoare a sănătăţii, existenţa unor condiţii necorespunzătoare de cazare în localitatea în care urmează a se face detaşarea, împrejurarea că salariatul în cauză este unic întreţinător de familie, motive familiale temeinic justificate. 6. Salariatul are dreptul la indemnizaţie de detaşare, al cărei rol este de a acoperi cheltuielile suplimentare efectuate de salariat cu hrana şi întreţinerea, numai dacă situaţia concretă nu permite înapoierea zilnică a salariatului în localitatea din care a fost detaşat. 7. În privinţa cuantumului minim al indemnizaţiei (diurnei) de detaşare, urmează a se aplica dispoziţiile legale care stabilesc diurna la instituţiile publice.

Art. 47. [protecţia salariatului detaşat](1) Drepturile cuvenite salariatului detaşat se acordă de angajatorul la care s-a dispus detaşarea. (2) Pe durata detaşării salariatul beneficiază de drepturile care îi sunt mai favorabile, fie de drepturile de la angajatorul care a dispus detaşarea, fie de drepturile de la angajatorul la care este detaşat. (3) Angajatorul care detaşează are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru ca angajatorul la care s-a dispus detaşarea să îşi îndeplinească integral şi la timp toate obligaţiile faţă de salariatul detaşat. (4) Dacă angajatorul la care s-a dispus detaşarea nu îşi îndeplineşte integral şi la timp toate obligaţiile faţă de salariatul detaşat, acestea vor fi îndeplinite de angajatorul care a dispus detaşarea. (5) În cazul în care există divergenţă între cei doi angajatori sau nici unul dintre ei nu îşi îndeplineşte obligaţiile potrivit prevederilor alin. (1) şi (2), salariatul detaşat are dreptul de a reveni la locul său de muncă de la angajatorul care l-a detaşat, de a se îndrepta împotriva oricăruia dintre cei doi angajatori şi de a cere executarea silită a obligaţiilor neîndeplinite. [ 2 adnotări ]

1. Angajatorul la care s-a efectuat detaşarea are obligaţia de a acorda salariatului detaşat toate drepturile cuvenite acestuia, indiferent dacă aceste drepturi sunt prevăzute în contractul individual sau colectiv de muncă. 2. Textul art. 47 stipulează în sarcina angajatorului destinatar plata drepturilor salariale, însă nu şi achitarea acestora. Din acest motiv, precum şi datorită împrejurării că angajatorul destinatar nu este îndreptăţit să efectueaze reţinerea contribuţiilor legale, întrucât între el şi salariat nu

81

există un contract de muncă, plata efectivă către salariat a drepturilor salariale se efectuează în concret de către angajatorul expeditor. Aceasta presupune o plată prealabilă între cei doi angajatori, adică de la angajatorul destinatar al detaşării la angajatorul expeditor. Tot angajatorul expeditor va efectua şi reţinerile contribuţiilor legale.

Art. 48. [modificarea unilaterală a locului şi felului muncii]Angajatorul poate modifica temporar locul şi felul muncii, fără consimţământul salariatului, şi în cazul unor situaţii de forţă majoră, cu titlu de sancţiune disciplinară sau ca măsură de protecţie a salariatului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de prezentul cod. [ 14 adnotări ]

1. Dispoziţiile art. 48 din Codul muncii constituie o normă-cadru, ale cărei aplicaţii se regăsesc în anumite reglementări legale, cum ar fi cazul stipulat de art. 40 din Legea nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidente de muncă şi boli profesionale. 2. Chiar dacă executarea contractului de muncă este obligatorie pentru salariat în condiţiile modificării temporare a contractului individual de muncă, în baza art. 48 din Codul muncii, totuşi salariatul poate refuza executarea invocând motive temeinic justificate, în cazul în exercitării abuzive de către angajator a dreptului de a modifica unilateral contractul de muncă. 3. Din interpretarea coroborată a art. 48 cu art. 40 alin. (1) şi (2) din Codul muncii, care consfinţeşte dreptul angajatorului de a organiza munca salariaţilor, rezultă că este admisibilă schimbarea temporară de către angajator a locului muncii, dar cu menţinerea aceluiaşi salariu şi cu respectarea calificării profesionale a salariatului. 4. Dacă angajatorul nu dispune modificarea contractului individual de muncă, deşi sunt întrunite condiţiile pentru modificarea temporară a locului sau a felului muncii în temeiul art. 48 din Codul muncii, atunci devin incidente dispoziţiile art. 50 lit. g) din Codul muncii referitoare la suspendarea de drept a contractului de muncă sau ale art. 52 lit. d) din Codul muncii referitoare la posibilitatea angajatorului de a dispune suspendarea contractului de muncă în caz de întrerupere temporară a activităţii. 5. Prin interpretarea coroborată a dispoziţiilor Codului muncii putem identifica mai multe cazuri de modificare a locului şi felului muncii ca măsură de protecţie a salariatului. Un prim astfel de caz decurge din dispoziţiile art. 61 lit. c) din Codul muncii şi se referă la situaţia în care, prin decizie a organelor competente de expertiză medicală, se constată inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului, fapt ce nu permite acestuia să îşi îndeplinească atribuţiile corespunzătoare locului de muncă ocupat. Într-o astfel de situaţie, în afara posibilităţii de a modifica temporar locul şi felul muncii, angajatorul mai poate recurge şi la soluţia concedierii, în baza art. 61 lit. c) din Codul muncii, cu obligaţia însă de a-i propune salariatului alte locuri de muncă vacante. Angajatorul nu este obligat să aplice una dintre cele două măsuri, putând să nu dispună nici un fel de măsură. Un alt caz îl constituie situaţia în care, deşi nu există o decizie a a organelor competente de expertiză medicală, totuşi se constată că desfăşurarea în continuare a activităţii în condiţiile contractului de muncă poate dăuna sănătăţii salariatului. Nici în această situaţie angajatorul nu este obligat să modifice contractul de muncă, putând să se abţină de la dispunerea acestei măsuri.

82

6. Pot fi menţionate ca exemple de trecere temporară în altă muncă: înlocuirea unor salariaţi care lipsesc temporar şi cărora angajatorul este obligat să le conserve postul, trecerea în altă muncă datorită producerii repetate de rebuturi, trecerea într-un loc de muncă conrespunzător a pensionarului cu invaliditate de gradul trei, situaţia femeilor gravide şi a celor care alăptează, care nu pot munci în condiţii de muncă grele, periculoase, vătămătoare sau contraindicate medical. 7. În condiţiile art. 48 din Codul muncii, forţa majoră desemnează o situaţie de fapt imprevizibilă şi insurmontabilă, care conduce la imposibilitatea obiectivă, neculpabilă, de executare a obligaţiilor contractuale, cum ar fi: război, cutremur, inundaţie etc. Dacă din pricina apariţiei unei astfel de situaţii, salariatul nu îşi mai poate desfăşura activităţile care îi revin potrivit contractului său de muncă, angajatorul poate dispune unilateral modificarea locului sau felului muncii salariatului, dacă există posibilitatea concretă în acest sens. 8. Trăsăturile esenţiale ale forţei majore sunt imprevizibilitatea, invincibilitatea şi obiectivitatea. Pot fi exemplificate drept cazuri de forţă majoră: război, inundaţii, incendii, cutremure, epidemii, epizootii violente, invazii de animale sau insecte. Deşi angajatorul beneficiază de dreptul de a modifica temporar locul şi felul muncii, pe durata unui caz de forţă majoră, drepturile şi obligaţile părţilor care nu se pot exercita, respectiv executa pe timpul desfăşurării cazului de forţă majoră se suspendă, cum ar fi dreptul salariatului la concediu de odihnă sau dreptul de a cere suspendarea unilaterală a contractului. Practic, posibilitatea angajatorului de a modifica temporar locul şi felul muncii salariatului în situaţia apariţiei unui caz de forţă majoră reprezintă nu o cauză de exonerare de răspundere a angajatorului pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale, ci o situaţie în care angajatorul poate beneficia de muncă forţată. Din această perspectivă, această reglementare se regăseşte deja în Codul muncii, şi anume în art. 4. Durata pentru care va opera modificarea contractului individual de muncă va fi egală cu cea a timpului necesar pentru înlăturarea consecinţelor evenimentului de forţă majoră. 9. Modificarea temporară a felului şi a locului muncii ca sancţiune disciplinară pare a avea în vedere sancţiunea disciplinară generală a retrogradării din funcţie reglementată de art. 264 lit. c) din Codul muncii. Însă chiar şi în acest caz se poate observa că felul muncii nu este afectat de retrogradarea din funcţie, ci doar treapta şi gradul profesional. 10. Pot fi menţionate drept cazuri de modificare temporară a felului şi a locului muncii, ca măsură de protecţie pentru salariat: trecerea temporară a salariatului în alt post, în scopul calificării sale, urmând ca acesta să revină pe postul iniţial după definitivarea calificării, trecerea temporară pe alt post a salariatului cu invaliditate de gradul trei. În toate cazurile de modificare temporară a felului şi a locului muncii, ca măsură de protecţie pentru salariat, postul iniţial va fi conservat în favoarea acestuia. 11. Modificarea temporară a locului şi felului muncii, fără consimţământul salariatului, ca măsură de protecţie a acestuia, se întemeiază de regulă pe starea sănătăţii salariatului, care de exemplu, este pensionat pentru invaliditate de gradul III sau care nu mai poate presta munca pe carea o avea datorită unei boli profesionale sau a unui accident de muncă. În aceeaşi situaţie se află şi femeile gravide, cele care au născut recent sau cele care alăptează şi al căror loc de muncă prezintă riscuri.

83

12. Modificarea temporară a locului şi felului muncii, fără consimţământul salariatului, ca măsură de protecţie a acestuia, durează întreaga perioadă în care salariatul se află în situaţia care impune măsura de protecţie. 13. Salariatul nu are dreptul să dispună modificarea unilaterală a contractului individual de muncă ca măsură de protecţie a sa. Dacă salariatul apreciază că situaţia concretă ar impune măsura modificării, el nu are decât posibilitatea de a obţine acordul angajatorului în acest sens, situaţie în care suntem în prezenţa unei modificări convenţionale. 14. Este nulă decizia angajatorului prin care s-a schimbat funcţia contestatorului, dacă în cuprinsul deciziei nu se menţionează temeiul schimbării din funcţie a contestatorului.

CAPITOLUL IVSUSPENDAREA CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCA

Art. 49. [felurile şi efectele suspendării](1) Suspendarea contractului individual de muncă poate interveni de drept, prin acordul părţilor sau prin actul unilateral al uneia dintre părţi. (2) Suspendarea contractului individual de muncă are ca efect suspendarea prestării muncii de către salariat şi a plăţii drepturilor de natură salarială de către angajator. (3) Pe durata suspendării pot continua să existe alte drepturi şi obligaţii ale părţilor decât cele prevăzute la alin. (2), dacă acestea sunt prevăzute prin legi speciale, prin contractul colectiv de muncă aplicabil, prin contracte individuale de muncă sau prin regulamente interne. (4) În cazul suspendării contractului individual de muncă din cauza unei fapte imputabile salariatului, pe durata suspendării acesta nu va beneficia de nici un drept care rezultă din calitatea sa de salariat. [ 10 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin (3) avea următorul conţinut: "(3) Pe durata suspendării pot continua să existe alte drepturi şi obligaţii ale părţilor decât cele prevăzute la alin. (2), dacă prin legi speciale, prin contractul colectiv de muncă aplicabil, prin contracte individuale de muncă sau regulamente interne nu se prevede altfel." Forma actuală a alin. (3) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. 2. În pofida inexistenţei unei reglementări legale privind procedura de urmat în cazul suspendării contractului individual de muncă, se poate aprecia ca utilă emiterea unui act intern al angajatorului, prin care să se dispună sau să se constate suspendarea, inclusiv temeiul ei legal, şi să se precizeze efectele acesteia. 3. Excepţia de neexecutare a contractului nu este aplicabilă contractului individual de muncă. Cu alte cuvinte, nici una din părţile contractului individual de muncă nu poate invoca excepţia de neexecutare, refuzând executarea propriilor obligaţii, până când cealaltă parte şi le va executa pe ale sale. În acest sens pot fi invocate mai multe argumente. În ceea ce-l priveşte pe salariat, un prim argument se deduce din faptul că, în cazul contractului individual de muncă nu este îndeplinită condiţia simultaneităţii de executare a obligaţiilor reciproce. Astfel, având în vedere exprimarea utilizată de legiuitor - contraprestaţia muncii "depuse", munca "prestată" - în textele art. 154 alin. (1) şi art. 154 alin. (2), precum şi ritmicitatea de cel puţin o dată pe lună a plăţii salariului, statornicită în art. 161 alin. (1), rezultă

84

că plata salarialului nu se face concomitent cu prestarea muncii, ci ulterior, chiar dacă obligaţia de plată a salariului se naşte odată cu prestarea muncii. În al doilea rând, textul art. 51 lit. a)-g) din Codul muncii, stipulând cazurile de suspendare a contractului individual de muncă din iniţiativa salariatului, nu include între ele şi cazul excepţiei de neexecutare, deşi efectele acesteia constau tocmai în suspendarea executării contractului. De asemenea, deşi Codul muncii reglementează şi alte cazuri în care operează sau este posibilă încetarea lucrului, cum ar fi cazurile prevăzute la art. 50 lit. b) şi c), nu include între acestea şi cazul invocării excepţiei de neexecutare. În ceea ce-l priveşte pe angajator, invocarea excepţiei de neexecutare ar fi lipsită de orice utilitate practică, el având la dispoziţie prerogativa disciplinară. Desigur însă că dacă salariatul nu prestează munca angajatorul nu datorează salariul, dar nu ca un efect al excepţiei de neexecutare, ci întrucât, neprestându-se munca, obligaţia de plată a salariului nu a luat naştere. Prin excepţie, există o singură situaţie în care angajatorul poate invoca excepţia de neexecutare. Este vorba despre situaţia grevei salariaţilor, caz în care, potrivit art. 54 alin. (3) din Legea nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă, salariaţii îşi menţin toate drepturile, cu excepţia drepturilor salariale. 4. Salariatul nu poate refuza prestarea muncii, invocând excepţia de neexecutare a contractului, în cazul în care angajatorul nu şi îndeplineşte obligaţia de a plăti salariul. Însă, în mod excepţional, culpa angajatorului poate determina suspendarea contractului individual de muncă, în cazul anulării concedierii nelegale a salariatului. Astfel, pe durata cuprinsă între data concedierii şi data reintegrării în muncă a salariatului, contractul de muncă este suspendat. 5. Întrucât neplata salariului nu înlătură subordonarea salariatului faţă de angajator, salariatul nu poate să justifice neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor de serviciu întemeindu-se pe motivul neplăţii salariului. 6. Salariatul nu poate refuza prestarea muncii invocând excepţia de neexecutare a contractului în caz de neplată a salariului de către angajator. În această situaţie, salariatul poate solicita în justiţie plata salariului şi daune interese pentru prejudiciul suferit. 7. Salariatul nu este îndreptăţit să invoce excepţia de neexecutare a contractului, refuzând prestarea muncii, în cazul în care angajatorul nu îşi îndeplineşte obligaţia de plată a salariului. Într-o astfel de situaţie, legea pune la dispoziţia salariatului două căi de acţiune: fie să ceară în justiţie executarea obligaţiilor de către angajator, fie să-şi dea demisia fără preaviz. 8. În cazul în care angajatorul nu îşi îndeplineşte propriile obligaţii salariatul nu este îndreptăţit să înceteze prestarea muncii invocând excepţia de neexecutare a contractului şi nici să ceară desfacerea contractului de muncă. Într-o astfel de situaţie salariatul poate recurge la o acţiune în justiţie împotriva angajatorului. 9. Salariatul nu este îndreptăţit să invoce excepţia de neexecutare a contractului, refuzând să-şi execute propriile obligaţii, în cazul în care angajatorul nu-şi execută obligaţiile ce-i revin. 10. Conduce la suspendarea contractului individual de muncă şi situaţia în care, din culpa angajatorului, salariatul nu a prestat munca, fie pentru că i-a interzis angajatorul, fie pentru că angajatorul i-a desfăcut abuziv contractul de muncă. Art. 50. [suspendarea de drept]Contractul individual de muncă se suspendă de drept în următoarele situaţii:a) concediu de maternitate;

85

b) concediu pentru incapacitate temporară de muncă;c) carantină;d) efectuarea serviciului militar obligatoriu;e) exercitarea unei funcţii în cadrul unei autorităţi executive, legislative ori judecătoreşti, pe toată durata mandatului, dacă legea nu prevede altfel; f) îndeplinirea unei funcţii de conducere salarizate în sindicat;g) forţă majoră;h) în cazul în care salariatul este arestat preventiv, în condiţiile Codului de procedură penală;i) în alte cazuri expres prevăzute de lege. [ 10 adnotări ]

1. Textul iniţial al lit. e) avea următorul conţinut: "e) exercitarea unei funcţii în cadrul unei autorităţi executive, legislative ori judecătoreşti, pe toată durata mandatului;" Forma actuală a lit. e) datează din 21 noiembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 480/2005, publicată în Monitorul Oficial (I) nr. 814 din 18 noiembrie 2005, care a modificat textul vechi. 2. Dispoziţiile art. 50 lit. a) din Codul muncii se aplică şi în cazul în care femeia care beneficiază de concediu de maternitate este încadrată în baza unui contract de muncă pe durată determinată. Prin urmare, contractul de muncă râmâne suspendat, neputând înceta anterior expirării duratei concediului, chiar dacă durata contractului de muncă ar fi inferioară duratei concediului. 3. Termenul lege conţinut în art. 50 lit. e) se referă la actul normativ adoptat de Parlamentul României, indiferent că este vorba despre lege organică sau ordinară, precum şi la ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă. Instituirea posibilităţii exprese de derogare prin lege de la cazul de suspendare stipulat în art. 50 lit. e) nu este reproducerea inutilă a principiului specialia generalibus derogant. În absenţa acestei prevederi exprese, numai prin lege organică s-ar fi putut institui derogări de la cazul de suspendare menţionat. 4. În conformitate cu definiţiile doctrinare, forţa majoră reprezintă o împrejurarea externă, absolut imprevizibilă şi invincibilă, cum ar fi cutremurul, seceta, inundaţiile, criza gravă de materii prime, degradarea utilajelor de producţie etc. Greva constituie forţă majoră pentru neparticipanţi şi pentru angajator. 5. Greva poate constitui pentru salariaţii care nu participă la încetarea colectivă a lucrului un caz de forţă majoră apt să conducă la suspendarea de drept a contractului individual de muncă. 6. Întrucât, la fel ca forţa majoră, este exclusiv de culpă în ceea ce priveşte neexecutarea obligaţiilor contractuale, rezultă că şi cazul fortuit va atrage suspendarea contractului individual de muncă. Un exemplu concret îl constituie greva, în raport cu salariaţii neparticipanţi la grevă, dar care sunt împiedicaţi să-şi îndeplinească obligaţiile, întrucât munca lor depinde de munca salariaţilor grevişti. 7. Dispoziţiile art. 50 lit. h) din Codul muncii se aplică nu numai în ipoteza în care salariatul este arestat preventiv în România, potrivit Codului de procedură penală, ci şi în cazul în care arestarea s-a produs în străinătate, în condiţiile legii procedural penale străine. Atât analogia - aceleaşi raţiuni, deduse din lipsa salariatului şi imposibilitatea prestării muncii -, cât şi observaţia că textul menţionat se referă expres doar la ipoteza obişnuită, conduc la concluzia menţionată. 8. Arestarea preventivă a salariatului, potrivit art. 50 lit. h) din Codul muncii, nu atrage obligatoriu incidenţa dispoziţiilor art. 49 alin. (4) din Codul muncii,

86

în sensul lipsirii salariatului de orice drepturi rezultând din calitatea sa de salariat. Prin urmare, salariatul va beneficia de toate drepturile care i se cuvin în această calitate în cazul în care se stabileşte nevinovăţia sa. 9. Deşi Codul muncii nu se referă la consecinţele pe care arestarea preventivă a angajatorului le are asupra contractului individual de muncă, totuşi se poate aprecia că se va produce suspendarea acestuia datorită imposibilităţii prestării muncii, în cazul în care angajatorul, persoană fizică, este arestat preventiv, însă numai dacă salariatul presta o activitate personală în beneficiul angajatorului, cum ar fi activitatea de şofer personal. În schimb, în cazul în care munca salariatului se realizează în beneficiul familiei angajatorului, precum şi în cazul în care angajatorul este o persoană juridică, conducătorul acesteia fiind arestat preventiv, nu vom asista la suspendarea contractului individual de muncă. 10. Nu poate fi primită apărarea angajatorului pârât în sensul că a refuzat să plătească indemnizaţia pentru incapacitate temporară de muncă pentru motivul că certificatul medical a fost nelegal emis. Astfel, angajatorul trebuia să defaime certificatul ca fals sau, în cazul în care aprecia că medicul de familie nu avea competenţa de a stabili diagnosticul în absenţa examenelor paraclinice, să obţină anularea acestuia. Pe de altă parte, nu se poate reţine nici apărarea bazată pe controlul efectuat de medicul de medicina muncii, având în vedere că nu era necesar ca acesta să reverifice modalitatea de efectuare a consultaţiilor de către medicul care a emis certificatul medicial; dovada incapacităţii temporare de muncă se face cu certificatul medical, pe care salariatul l-a prezentat. Din acelaşi motiv, nu prezintă relevanţă nici faptul că salariatul nu a prezentat medicului de medicina muncii reţeta medicală necesară tratamentului.

Art. 51. [suspendarea din iniţiativa salariatului](1) Contractul individual de muncă poate fi suspendat din iniţiativa salariatului, în următoarele situaţii:a) concediu pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, până la împlinirea vârstei de 3 ani;b) concediu pentru îngrijirea copilului bolnav în vârstă de până la 7 ani sau, în cazul copilului cu handicap, pentru afecţiuni intercurente, până la împlinirea vârstei de 18 ani;b) concediu paternal;d) concediu pentru formare profesională;e) exercitarea unor funcţii elective în cadrul organismelor profesionale constituite la nivel central sau local, pe toată durata mandatului;f) participarea la grevă;g) abrogat (2) Contractul individual de muncă poate fi suspendat în situaţia absenţelor nemotivate ale salariatului, în condiţiile stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil, contractul individual de muncă, precum şi prin regulamentul intern. [ 6 adnotări ]

1. Textul lit. g) avea următorul conţinut: "g) absenţe nemotivate". Lit. g) a fost abrogată de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005. Alin. (2) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005.

87

2. Suspendarea contractului individual de muncă pe durata grevei se referă la cele două obligaţii principale generate de contract, adică prestarea muncii şi plata salariului, urmând a produce efecte în continuare toate celelalte drepturi izvorând din contractul de muncă. Însă, contractele de muncă ale salariaţilor neparticipanţi la grevă nu se vor suspenda, cu excepţia celor aparţinând salariaţilor care nu îşi pot desfăşura activitatea datorită grevei. 3. Chiar dacă pe durata grevei contractul individual de muncă este suspendat, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă, salariaţii beneficiază de drepturile de asigurări sociale. Însă în cazul în care instanţa de judecată sau comisia de arbitraj decid suspendarea sau încetarea grevei, drepturile menţionate nu se mai cuvin salariaţilor. Iar dacă greva este declarată ilegală, atunci drepturile achitate sunt suspuse restituirii. 4. Efectele grevei asupra contractului individual de muncă sunt diferite în funcţie de participarea sau neparticiparea la grevă a salariatului. Astfel, în cazul în care salariatul participă la grevă contractul de muncă se va suspenda din iniţiativa salariatului, în temeiul art. 51 lit. f) din Codul muncii. În cazul salariatului care nu participă la grevă contractul de muncă se va suspenda de drept, în baza art. 50 lit. i) din Codul muncii. Salariaţii neparticipanţi vor putea să ceară despăgubiri de la salariaţii care au participat la grevă, în cazul declarării grevei ca ileaglă. Despăgubirile vor fi egale cu salariile de care nu au beneficiat pe durata grevei. 5. Soluţia la care s-a oprit legiuitorul, respectiv abrogarea art. 51 lit. g) şi introducerea unui nou alineat, este eronată, inutilă şi contradictorie. Astfel, vechea soluţie nu era greşită, întrucât nu consacra pentru salariaţi dreptul de a absenta nemotivat. Prin urmare, absenţele nemotivate ale acestora, pe lângă efectul firesc al suspendării contractului individual de muncă, datorită neprestării muncii, constituiau simultan şi abateri disciplinare, fiind apte să atragă răspunderea disiciplinară a salariatului. Pe de altă parte, absenţele nemotivate atrag întotdeauna suspendarea contractului de muncă, nu doar nasc posibilitatea producerii acestui efect. În sfârşit, nu poate fi susţinută nici ideea că prin reglementarea actuală legiuitorul ar fi urmărit să permită ca prin regulamentul intern sau pe cale contractuală să se poată stabili condiţiile sancţionării disciplinare a salariatului absent nemotivat, în sensul fixării abaterii incidente în raport cu numărul de zile absentate. O astfel de practică ar fi ilegală întrucât ar contraveni dispoziţiilor art. 266 din Codul muncii care fixează criteriile de stabilire a abaterii disciplinare, precum şi dispoziţiilor art. 267 din acelaşi cod care stabilesc obligativitatea cercetării prealabile. 6. Suspendarea contractului individual de muncă pentru absenţe nemotivate nu împiedică aplicarea unei sancţiuni disciplinare, dacă absenţa nemotivată poate fi calificată drept abatere disciplinară, în condiţiile art. 61 lit. a) din Codul muncii.

Art. 52. [suspendarea din iniţiativa angajatorului](1) Contractul individual de muncă poate fi suspendat din iniţiativa angajatorului în următoarele situaţii: a) pe durata cercetării disciplinare prealabile, în condiţiile legii; b) ca sancţiune disciplinară; c) în cazul în care angajatorul a formulat plângere penală împotriva salariatului sau acesta a fost trimis în judecată pentru fapte penale incompatibile cu funcţia deţinută, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti;

88

d) în cazul întreruperii temporare a activităţii, fără încetarea raportului de muncă, în special pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare; e) pe durata detaşării. (2) În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a), b) şi c), dacă se constată nevinovăţia celui în cauză, salariatul îşi reia activitatea anterioară, plătindu-i-se, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, o despăgubire egală cu salariul şi celelalte drepturi de care a fost lipsit pe perioada suspendării contractului. [ 19 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (2) era: "(2) În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. c), dacă se constată nevinovăţia celui în cauză, salariatul îşi reia activitatea avută anterior si i se va plăti o despăgubire egală cu salariul si celelalte drepturi de care a fost lipsit pe perioada suspendării contractului." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(2) În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a), b) şi c), dacă se constată nevinovăţia celui în cauză, salariatul îşi reia activitatea avută anterior şi i se va plăti, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, o despăgubire egală cu salariul şi celelalte drepturi de care a fost lipsit pe perioada suspendării contractului." Forma actuală a alin. (2) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. 2. Suspendarea contractului individual de muncă din iniţiativa angajatorului este o facultate pentru acesta, iar nu o obligaţie. 3. Deşi legea nu prevede durata maximă a suspendării contractului individual de muncă în temeiul art. 52 alin. (1) lit. a) din Codul muncii, se poate aprecia totuşi că suspendarea nu poate depăşi 10 zile, adică durata stipulată de art. 264 alin. (1) lit. b) din Codul muncii pentru sancţiunea disciplinară a suspendării contractului de muncă. Astfel, dacă durata suspendării pentru efectuarea cercetării disciplinare ar depăşi 10 zile s-ar ajunge la aplicarea de facto a unei sancţiuni disciplinare contrare legii. 4. Având în vedere că măsura suspendării presupune menţinerea în fiinţă a contractului individual de muncă, precum şi incidenţa principiului potrivit căruia "penalul ţine în loc disciplinarul", s-a decis în doctrină că pe durata suspendării nu este posibilă încetarea disciplinară a contractului de muncă. 5. Ar fi fost utilă stabilirea de către legiuitor a unei durate maxime a suspendării contractului individual de muncă pe durata cercetării disciplinare. Aceasta cu atât mai mult cu cât, în cazul menţionat, măsura suspendării este prealabilă aplicării oricărei sancţiuni disciplinare, în vreme ce în cazul sancţiunii disciplinare a suspendării contractului de muncă stipulată de art. 264 alin. (1) lit. b) din Codul muncii se prevede durata maximă de 10 zile. De asemenea, ar fi fost utilă reglementarea modalităţii în care se va efectua repunerea în situaţia anterioară, în cazul în care se constată nevinovăţia salariatului. 6. Dacă, în urma cercetării disciplinare, sancţiunea aplicată salariatului este suspendarea contractului de muncă, perioada de suspendare pe durata cercetării disciplinare se va adăuga la sancţiunea aplicată. 7. Suspendarea contractului individual de muncă pe durata cercetării disciplinare prealabile poate îmbrăca forma abuzului de drept în cazul în care continuarea muncii de către salariatul cercetat nu ar putea influenţa în mod negativ nici efectuarea cercetării disciplinare, nici activitatea angajatorului.

89

8. Suspendarea contractului individual de muncă pentru motivul că salariatul a fost trimis în judecată pentru o faptă penală incompatibilă cu funcţia deţinută, operează independent de existenţa unei plângeri penale a angajatorului. Suspendarea în temeiul art. 52 alin. (1) lit. c) din Codul muncii durează până la data condamnării definitive a salariatului, respectiv până la data achitării sau încetării procesului penal. În caz de condamnare, contractul individual de muncă al salariatului încetează, în baza art. 56 lit. g) sau i) din Codul muncii. În situaţia achitării sau încetării procesului penal, dacă există culpa salariatului, angajatorul poate dispune sancţionarea disciplinară a salariatului, inclusiv prind desfacerea contractului de muncă. 9. În ceea ce priveşte cazul de suspendare prevăzut de art. 52 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, dacă incompatibilitatea dintre fapta săvârşită de salariat şi funcţia deţinută de acesta nu este stipulată de lege, dreptul de a aprecia existenţa sau inexistenţa incompatibilităţii revine angajatorului. 10. În ceea ce priveşte soarta contractului individual de muncă suspendat în temeiul art. 52 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, aceasta depinde de soluţia emisă în procesul penal. Astfel, contractul individual de muncă va înceta de drept în cazul în care prin hotărâre judecătorească definitivă s-a dispus măsura de siguranţă sau pedeapsa complementară a interzicerii exercitării funcţiei sau profesiei. Contractul de muncă nu va înceta de drept însă în cazul în care s-a dispus condamnarea salariatului, fără însă a se dispune şi măsura de siguranţă sau pedeapsa complementară a interzicerii exercitării funcţiei sau profesiei; în această situaţie angajatorul este îndrituit să-l sancţioneze disciplinar pe salariat, inclusiv cu desfacerea disciplinară a contractului de muncă. În ipoteza în care s-a dispus neînceperea urmării penale, scoaterea de sub urmărire penală, încetarea urmăririi penale, achitarea sau încetarea procesului penal, soluţia depinde de existenţa sau inexistenţa vinovăţiei salariatului. Astfel, dacă există vinovăţie, angajatorul este îndrituit să aplice salariatului o sancţiune disciplinară. Dacă însă nu există vinovăţie, salariatul îşi va relua activitatea, fiind îndreptăţit şi la o despăgubire plătită de angajator, egală cu salariul şi celelalte drepturi de care a fost lipsit pe perioada suspendării contractului. În cazul în care prin intermediul unei căi extraordinare de atac, salariatul obţine achitarea pentru motivul că nu a săvârşit fapta respectivă sau fapta nu există, urmează a fi incidente dispoziţiile art. 504 şi urm. C.pr.pen., cu consecinţa că despăgubirea menţionată va fi plătită de statul român. 11. Nu suntem în prezenţa unei suspendări, ci a unei modificări temporare a contractului individual de muncă, în cazul în care până la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti, în ipoteza reglementată de art. 52 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, părţile convin ca salariatul să ocupe o altă funcţie la acelaşi angajator, în raport cu care nu se manifestă nici un fel de incompatibilitate. 12. Pe durata grevei se suspendă şi contractele individuale de muncă ale salariaţilor care nu participă la grevă dar care din pricina grevei nu pot presta munca, în temeiul art. 52 alin. (1) lit. d) din Codul muncii. Aceşti salariaţi nu beneficiază de indemnizaţia de 75% din salariul de bază, stipulată de art. 53 din Codul muncii. 13. Deşi, potrivit dispoziţiilor art. 4 alin. (2) din Legea nr. 279/2005 privind ucenicia la locul de muncă, încheierea, executarea, suspendarea şi încetarea contractului de ucenicie urmează a respecta dispoziţiile Codului muncii, totuşi, având în vedere specificul contractului de ucenicie, se poate conchide că ivirea cazului prevăzut de art. 52 lit. d) din Codul muncii va conduce doar

90

la suspendarea prestării muncii, iar nu şi a obligaţiei ucenicului de a participa în continuare la cursurile de formare profesională teoretică. 14. În cazul suspendării contractului individual de muncă pentru motivul întreruperii temporare a activităţii, în special pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare, având în vedere lipsa oricărei ţărmuriri legale, se deduce că suspendarea poate dura oricât. Trebuie însă menţionat că pe toată durata suspendării pentru acest motiv angajatorul va fi obligat să achite salariaţilor o indemnizaţie de 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat. 15. Motivele de suspendare prevăzute de art. 52 lit. d) şi e) din Codul muncii nu sunt incidente în cazul contractului individual de muncă al salariatului casnic. Astfel, motivele economice, tehnologice, structurale sau similare nu se pot ivi în cazul muncii casnice, având în vedere specificul activităţii casnice. De asemenea, detaşarea nu poate interveni datorită caracterului intuitu personae pronunţat al contractului de muncă al salariatului casnic, salariatul asumându-şi obligaţia de a desfăşura activităţi casnice în beneficiul unei anumite persoane. 16. Lipsa de la domiciliu a angajatorului în cazul contractului de muncă al salariatului casnic bucătar nu atrage suspendarea contractului de muncă în temeiul art. 52 lit. d) din Codul muncii, angajatorul fiind obligat să plătească salariul, în absenţa unei înţelegeri a părţilor privind suspendarea contractului de muncă. 17. Atrage suspendarea contractului individual de muncă, chiar în absenţa unui text legal în acest sens, situaţia în care nu s-a prestat munca din culpa angajatorului. Pot fi menţionate două cazuri de suspendare pentru acest motive, astfel: situaţia în care angajatorul a interzis abuziv salariatului să presteze munca şi situaţia concedierii nelegale, urmată de anularea judiciară a acestei măsuri. Suspendarea contractului de muncă datorită concedierii urmate de reintegrarea în funcţie este implicită şi subsecventă, întrucât ca urmare a anulării concedierii nelegale raportul juridic de muncă nu a fost întrerupt, iar pe de altă parte, munca nu s-a prestat. În conformitate cu dispoziţiile art. 78 alin. (1) din Codul muncii, anularea concedierii nelegale atrage obligarea angajatorului la plata de despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul. 18. Soluţia prevăzută de art. 52 alin. (2) din Codul muncii (cu referire la alin. 1 lit. c) al aceluiaşi articol) de reluare a activităţii şi de plată a despăgubirilor vizează situaţia în care s-a constatat inexistenţa vinovăţiei penale a salariatului. În cazul înlocuirii condiţionate a răspunderii penale, având în vedere că nu suntem în prezenţa lipsei de vinovăţie, nu va fi incident textul menţionat. Însă în situaţia în care se dispune încetarea urmăriri penale sau a procesului penal pentru motivele prevăzute de art. 10 lit. a)-d) din Codul de procedură penală, doctrina apreciază că nu există vinovăţie penală. În schimb, trebuie reţinută existenţa vinovăţiei în cazul în care se dispune încetarea urmăriri penale sau a procesului penal ca urmare a amnistiei, prescripţiei răspunderii penale, a retragerii plângerii prealabile sau a împăcării părţilor. În aceste cazuri, salariatul va beneficia de prevederile art. 52 alin. (2) din Codul muncii numai dacă a recurs la aplicarea dispoziţiilor art. 13 alin. (1) din Codul de procedură penală, obţinând scoaterea de sub urmărire penală sau achitarea, soluţii care sunt de natură să excludă vinovăţia sa. În cazul în care, ca urmare a exercitării unei căi extraordinare de atac, salariatul obţine soluţia achitării pentru motivul că nu există fapta sau nu a fost săvârşită de el, statul, iar nu angajatorul, va fi cel care va achita

91

salariatului despăgubiri, în temeiul art. 504 şi urm. din Codul de procedură penală. 19. Dispoziţiile art. 52 alin. (1) lit. c) din Codul muncii nu contravin dispoziţiilor constituţionale care consacră prezumţia de nevinovăţie. Astfel, dispoziţiile constituţionale menţionate au aplicabilitate în dreptul penal şi procesual penal, constituind o măsură de protecţie constituţională a libertăţii individuale. Or, prin dispunerea suspendării contractului individual de muncă, angajatorul nu se pronunţă în privinţa vinovăţiei sau nevinovăţiei salariatului şi nici asupra răspunderii sale penale. Instituţia suspendării contractului de muncă reprezintă o măsură de protecţie a angajatului, al cărui contract de muncă nu poate fi desfăcut până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti. De asemenea, dispoziţiile menţionate din Codul muncii nu contravin nici dreptului la muncă garantat constituţional, salariatul nefiind împiedicat să se încadreze în perioada suspendării contractului de muncă la altă unitate sau în altă funcţie decât cea cu care este incompatibilă fapta ce constituie obiectul acuzării.

Art. 53. [ întreruperea activităţii angajatorului ](1) Pe durata întreruperii temporare a activităţii angajatorului salariaţii beneficiază de o indemnizaţie, plătită din fondul de salarii, ce nu poate fi mai mică de 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat. (2) Pe durata întreruperii temporare prevăzute la alin. (1) salariaţii se vor afla la dispoziţia angajatorului, acesta având oricând posibilitatea să dispună reînceperea activităţii. [ 5 adnotări ]

1. Interpretarea logică şi istorică conduce la concluzia că întreruperea temporară a activităţii, la care se referă art. 53 alin. (1) din Codul muncii, nu este generată exclusiv de voinţa angajatorului, ci de factori obiectivi - tehnici sau de altă natură. Prin urmare, art. 53 alin. (1) nu reglementează greva patronală - lock-out-ul. 2. Indemnizaţia de 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat, la care se referă art. 53 alin. (1), nu se poate situa sub salariul minim brut pe ţară garantat în plată.3. Plata indemnizaţiei de 75% din salariul de bază la care se referă art. 53 alin. (1) din Codul muncii presupune îndeplinirea a două condiţii, astfel: inexistenţa unei culpe a salariaţilor pentru întreruperea activităţii şi îndeplinirea de către salariaţi a obligaţiei de a se afla la dispoziţia angajatorului. 4. Având în vedere că, în conformitate cu dispoziţiile art. 287 din Codul muncii, sarcina probei revine angajatorului, acesta din urmă trebuia să facă dovada întreruperii temporare a activităţii, care să justifice astfel plata către salariaţi a indemnizaţiei de 75% din salariul de bază, în loc de salariul integral. Nu constituie o împrejurare concludentă în acest sens faptul că angajatorul a plătit 75% din salariul de bază tuturor salariaţilor societăţii în perioada 1 octombrie 2003 - 31 martie 2004. Prin urmare, întrucât modificarea salariului reclamantului salariat se putea face numai prin acordul părţilor, astfel cum dispune art. 41 din Codul Muncii, acord care în speţă nu a existat, se impune admiterea cererii reclamantului şi obligarea angajatorului la plata diferenţei de 25% din salariu. 5. Dispoziţiile art. 53 alin. (1) din Codul muncii, prin care angajatorul este obligat ca pe durata întreruperii temporare a activităţii să plătească angajaţilor cel puţin 75% din salariul de bază, nu îngrădesc exerciţiul

92

dreptului angajatorului de a decide în legătură cu propria afacere, nefiind contrare principiilor economiei de piaţă. Astfel, întreruperea temporară a activităţii unităţii nu este imputabilă salariaţilor şi nu se identifică cu situaţiile în care unitatea îşi încetează activitatea datorită falimentului ori îşi reduce personalul ca urmare a reorganizării. Ca atare, obligaţia de plată a indemnizaţiei de 75% din fondul de salarii în beneficiul angajaţilor este o măsură legală care îşi găseşte reazemul constituţional în art. 1 alin. (3) din Legea fundamentală, care proclamă statul român ca "stat social", valoare constituţională care semnifică, printre altele, ideea solidarităţii sociale şi a politicii de securitate socială. În acest sens statul social trebuie să asigure, printre altele, protecţia socială a muncii (art. 38 alin. 2 din Constituţie), şi un nivel de trai decent (art. 43 alin. 1 din Constituţie). De asemenea, prevederile art. 53 alin. (1) din Codul muncii se armonizează şi cu cele ale Convenţiei Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 168/1988 privind promovarea angajării şi protecţia contra şomajului, ratificată de România prin Legea nr. 112/1992, care la art. 10 alin. (2) lit. b) stabileşte că "orice stat membru trebuie să se străduiască să extindă protecţia convenţiei, în condiţii prestabilite, la următoarele eventualităţi: suspendarea sau reducerea câştigului, datorată unei suspendări temporare a lucrului, fără încetarea raportului de muncă, în special pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare".

Art. 54. [suspendarea prin acordul părţilor]Contractul individual de muncă poate fi suspendat, prin acordul părţilor, în cazul concediilor fără plată pentru studii sau pentru interese personale. [ 2 adnotări ]

1. Având în vedere că suntem în prezenţa unui caz de suspendare prin acordul părţilor, rezultă că angajatorul nu este obligat să acorde salariatului concediu fără plată, chiar dacă există o dispoziţie expresă în contractul colectiv de muncă privind durata acestui concediu, dacă la momentul formulării cererii de concediu nu fusese încălcată dispoziţia în cauză. 2. Având în vedere că suspendarea contractului individual de muncă în cazul concediilor fără plată pentru studii sau pentru interese personale a fost stipulată de legiuitor ca operând prin acordul părţilor, iar nu la iniţiativa salariatului, rezultă că angajatorul nu este obligat să acorde suspendarea la simpla cerere a salariatului chiar dacă nu este depăşită durata limită a concediului fără plată, prevăzută în contractul colectiv de muncă aplicabil

CAPITOLUL VINCETAREA CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCA

Art. 55. [felurile încetării contractului individual de muncă]Contractul individual de muncă poate înceta astfel: a) de drept; b) ca urmare a acordului părţilor, la data convenită de acestea; c) ca urmare a voinţei unilaterale a uneia dintre părţi, în cazurile şi în condiţiile limitativ prevăzute de lege. [ 15 adnotări ]

1. La fel cum forma scrisă nu este o condiţie ad validitatem pentru încheierea contractului individual de muncă, tot astfel, nu este o condiţie de validitate nici pentru încetarea contractului de muncă prin acordul părţilor.

93

2. În temeiul principiului simetriei formei actelor juridice, încetarea contractului individual de muncă prin acordul părţilor reprezintă un act juridic consensual la fel ca şi încheierea acestuia. Manifestarea de voinţă în sensul încetării contractului de muncă trebuie să fie neechivocă, ceea ce înseamnă că nu se poate deduce existenţa unui astfel de acord de voinţă în cazul în care salariatul absentează, iar angajatorul nu îi mai plăteşte salariul. Contractul individual de muncă pe durată nedeterminată nu se transformă într-un contract de muncă pe durată determinată în cazul în care părţile convin încetarea contractului la o dată ulterioară realizării acordului de voinţă. 3. Acordul părţilor privind încetarea contractului individual de muncă nu trebuie să îmbrace o anumită formă, fiind guvernat de principiul consensualismului, la fel ca şi contractul individual de muncă. Prin urmare, înţelegerea părţilor poate fi dovedită prin orice mijloc de probă. 4. Acordul părţilor cu privire la încetarea contractului individual de muncă poate îmbrăca orice formă. 5. Pentru angajatorul persoană juridică, competenţa încheierii acordului cu privire la încetarea contractului de muncă aparţine aceloraşi organe care au şi competenţa încheierii contractului de muncă. 6. Acordul părţilor cu privire încetarea contractului individual de muncă trebuie să îndeplinească cerinţele de fond prevăzute de lege pentru validitatea actului juridic în general, stipulate de art. 948 din Codul civil. Acordul nu trebuie să fie echivoc, neputându-se considera, de exemplu, că am fi în prezenţa unui astfel de acord în cazul neprezentării salariatului la serviciu, corelată cu neplata de către angajator a drepturilor salariale. Manifestarea de voinţă în sensul încetării contractului individual de muncă prin acordul părţilor trebuie să provină, în ceea ce-l priveşte pe angajator persoană juridică, de la persoana împuternicită de lege sau de actul constitutiv să încheie contractul de muncă. Din dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Codul muncii, care consacră principiul consensualismului la încheierea contractului individual de muncă, art. 8 alin. (1) din Codul muncii care, de asemenea consacră principiul consensualităţii în relaţiile de muncă, precum şi din principiul simetriei formei actului juridic, rezultă că acordul părţilor cu privire la încetarea contractului de muncă nu trebuie să îmbrace forma scrisă, aceasta având relevanţă doar pe tărâm probatoriu. 7. Efectele acordului cu privire la încetarea contractului de muncă se vor produce la data realizării lui sau la data stabilită de părţi. 8. Dacă acordul părţilor cu privire la încetarea contractului de muncă nu prevede data încetării, atunci efectele acesteia se produc începând cu data realizării acordului de voinţă. Dacă însă părţile convin o dată ulterioară pentru încetarea contractului, atunci aceasta va fi data încetării, fără să asistăm la o transformare a contractului de muncă într-unul pe durată determinată. 9. Încetarea contractului individual de muncă prin acordul părţilor exclude posibilitatea fostului salariat de a beneficia de indemnizaţia pentru şomaj, având în vedere că acordul exprimat de salariat este un motiv imputabil lui de încetare a contractului individual de muncă. 10. În cazul încetării prin acordul părţilor a contractului individual de muncă, angajatorul nu poate pretinde despăgubiri de la salariat pentru acoperirea prejudicului suferit ca urmare a încetării contractului înainte de termen. De asemenea, angajatorului nu poate solicita nici sumele de bani reprezentând cheltuieli efectuate cu perfecţionarea profesională a salariatului.

94

11. Salariatul nu va putea invoca nulitatea acordului de încetare a contractului individual de muncă pentru vicierea consimţământului prin violenţă, respectiv prin ameninţarea de căre angajator cu desfacerea contractului de muncă, având în vedere că răul de care se temea salariatul nu a fost evitat ca urmare a conduitei adoptate 12. Pentru cazul încetării contractului de muncă din iniţiativa unităţii pe parcursul derulării lui se foloseşte termenul de desfacere. În situaţia în care contractul de muncă nu a fost încă pus în executare, termenul corect este cel de revocare. Pentru situaţia încetării contractului de muncă din iniţiativa salariatului se utilizează termenul de denunţare sau demisie. Nu este însă specific dreptului muncii termenul de reziliere, care desemnază situaţia încetării unui contract prin acordul părţilor. De asemenea termenul desfiinţare nu este utilizat în dreptul muncii. 13. Deşi în cazul prevăzut de art. 55 lit. b) din Codul muncii contractul individual de muncă încetează ca urmare a acordului părţilor, inspectoratele teritoriale de muncă impun nejustificat emiterea unei decizii de către angajator, privitoare la încetarea contractului de muncă. Practic, în toate cazurile în care contractul de muncă încetează prin efectul legii sau prin acordul părţilor, emiterea de către angajator a unei decizii privind încetarea are ca efect doar constatarea intervenirii cazului de încetare şi eventual dispunerea unor măsuri de administrare internă. 14. În cazul în care pe parcursul derulării contractului individual de muncă survine un caz de incompatibilitate legală contractul de muncă va înceta. În concret, temeiul legal al încetării poate fi diferit în funcţie de situaţia concretă. Astfel, poate interveni încetarea de drept a contractului, în baza art. 56 din Codul muncii, de asemenea, poate deveni incidentă concedierea pentru necorespundere profesională - art. 61 lit. d) din Codul muncii -, sau poate interveni concedierea disciplinară, în ipoteza în care salariatul a încălcat cu ştiinţă dispoziţia legală ce stipula incompatibilitatea.15. Încetarea contractului individual de muncă nu se poate face decât în condiţiile prevăzute de art. 55 din Codul muncii: de drept, ca urmare a acordului părţilor sau ca urmare a voinţei unilaterale a uneia dintre părţi, în cazurile şi în condiţiile limitativ prevăzute de lege. Acelaşi regim îl va urma şi contractul individual de muncă prin care salariatul a fost numit în funcţia de consilier pe durata mandatului demnitarului. Prin urmare, este lovit de nulitate ordinul prin care se pune capăt acestui contract de muncă, anterior expirării duratei mandatului demnitarului, pentru motivul încetării încrederii personale a demnitarului, acordate salariatului.

Sectiunea 1Incetarea de drept a contractului individual de munca

Art. 56. [cazurile încetării de drept a contractului individual de muncă]Contractul individual de muncă încetează de drept:a) la data decesului salariatului; b) la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de declarare a morţii sau a punerii sub interdicţie a salariatului; c) abrogat;d) la data comunicării deciziei de pensionare pentru limită de vârstă, pensionare anticipată, pensionare anticipată parţială sau pensionare pentru invaliditate a salariatului, potrivit legii; e) ca urmare a constatării nulităţii absolute a contractului individual de

95

muncă, de la data la care nulitatea a fost constatată prin acordul părţilor sau prin hotărâre judecătorească definitivă;f) ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcţia ocupată de salariat a unei persoane concediate nelegal sau pentru motive neîntemeiate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de reintegrare;g) ca urmare a condamnării la executarea unei pedepse privative de libertate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti; h) de la data retragerii de către autorităţile sau organismele competente a avizelor, autorizaţiilor ori atestărilor necesare pentru exercitarea profesiei;i) ca urmare a interzicerii exercitării unei profesii sau a unei funcţii, ca măsură de siguranţă ori pedeapsă complementară, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care s-a dispus interdicţia;j) la data expirării termenului contractului individual de muncă încheiat pe durată determinată;k) retragerea acordului părinţilor sau al reprezentanţilor legali, în cazul salariaţilor cu vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani. [ 25 adnotări ]

1. Textul iniţial al lit. a) era: "a) la data decesului salariatului sau angajatorului persoană fizică;". Forma actuală a lit. a) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial.Textul iniţial al lit. b) era: "b) la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de declarare a morţii sau a punerii sub interdicţie a salariatului ori a angajatorului persoană fizică, dacă aceasta antrenează lichidarea afacerii;". Forma actuală a lit. b) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial.Textul iniţial al lit. c) era: "c) ca urmare a dizolvării angajatorului persoană juridică, de la data la care persoana juridică îşi încetează existenţa;". Lit. c) a fost abrogată de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la data de 18 septembrie 2006.Textul iniţial al lit. d) era: "d) la data îndeplinirii cumulative a condiţiilor de vârstă standard şi a stagiului minim de cotizare pentru pensionare sau, după caz, la data comunicării deciziei de pensionare pentru limită de vârstă ori invaliditate a salariatului, potrivit legii;" Forma actuală a lit. d) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi.Textul iniţial al lit. g) era: "g) ca urmare a condamnării penale cu executarea pedepsei la locul de muncă, de la data emiterii mandatului de executare;" Lit. g) a fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "g) ca urmare a condamnării penale la executarea unei pedepse privative de libertate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti;" Forma actuală a lit. g) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. 2. Fiind un contract încheiat intuitu personae, contractul individual de muncă încetează la moartea salariatului, obligaţiile generate de acesta netransmiţându-se către moştenitori. Aceasta nu-i împiedică însă pe moştenitorii salariatului să beneficieze de salariul la care era îndreptăţit salariatul pentru munca prestată.

96

3. În cazul decesului salariatului, contractul de muncă nu se poate transmite către moştenitori. Însă, moştenitorii sunt beneficiari şi corespunzător ţinuţi de drepturile, respectiv obligaţiile băneşti generate de contractul de muncă. Sub acest aspect situaţia este similară şi în cazul decesului angajatorului persoană fizică. 4. Justificarea cazului de încetare de drept a contractului individual de muncă ca urmare a punerii sub interdicţie a salariatului rezidă în faptul că natura de contract cu executare succesivă a contractului de muncă impune necesitatea existenţei capacităţii pe toată durata derulării acestuia. 5. Încetarea de drept a contractului individual de muncă în temeiul art. 56 lit. d) din Codul muncii, nu înlătură posibilitatea încheierii unui nou contract individual de muncă între angajator şi salariatul pensionat pentru limită de vârstă sau pentru invaliditate de gradul III, contract care poate fi pe durată nedeterminată sau pe durată determinată, astfel cum permite art. 81 lit. d3) din Codul muncii. 6. Referindu-se doar la nulitatea absolută, iar nu şi la nulitatea relativă, art. 56 lit. e) din Codul muncii este lacunar. Prin urmare, urmează a se aprecia că textul menţionat este aplicabil şi în cazurile de nulitate relativă, evident atunci când nu a fost acoperită prin confirmare. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 487) 7. Deşi art. 56 lit. e) din Codul muncii se referă doar la constatarea nulităţii (absolute), totuşi, având în vedere că executarea unui contract nul ar fi contrară principiilor generale de drept, trebuie admisă aplicabilitatea textului şi în cazul invocării nulităţii relative. 8. Întrucât nu există diferenţe de regim juridic între efectele nulităţii absolute şi efectele nulităţii relative, rezultă că va fi incident cazul de încetare de drept a contractului individual de muncă, stipulat de art. 56 lit. e) din Codul muncii, şi în situaţia anulării contractului de muncă printr-o acţiune în anulabilitate. 9. Cazul de încetare a contractului individual de muncă, prevăzut de art. 56 lit. e) din Codul muncii, va fi incident numai în caz de nulitate totală, cum ar fi: situaţia unui contract încheiat în scopul prestării unei activităţi imorale sau ilicite, lipsa acordului părinţilor sau al reprezentanţilor legali la încheierea unui contract de muncă de către un minor cu vârsta între 15 şi 16 ani, lipsa certificatului medical, viciul de consimţământ la încheierea unui contract de muncă. Per a contrario, contractul nu va înceta în cazul unei nulităţi parţiale, ci numai efectele clauzelor nule, cum ar fi: stabilirea unui concediu de odihnă sub minimul prevăzut de lege, renunţarea la dreptul la concediul de odihnă, negocierea unui salariu sub minimul brut pe ţară. 10. Regimul juridic al nulităţii în dreptul muncii se circumscrie regimului juridic de drept comun al nulităţii actelor juridice civile. Prin urmare vor fi incidente atât principiile efectelor nulităţii cât şi excepţiile de la principiile efectelor nulităţii, în condiţiile dreptului comun. Or, întrucât contractul individual de muncă este cu executare succesivă, suntem în prezenţa unei excepţii de la principiul retroactivităţii efectelor nulităţii, ceea ce înseamnă că nulitatea va produce efecte pentru viitor (ex nunc), de la data la care a fost constatată, iar nu pentru trecut (ex tunc). Pentru identitate de raţiune, contractul de muncă va înceta de drept şi în cazul declarării nulităţii relative printr-o acţiune în anulabilitate. Încetarea contractului de muncă are loc numai în caz de anulare totală a contractului individual de muncă. În caz de nulitate parţială va înceta doar efectul acelor clauze declarate nule, contractul menţinându-se în fiinţă. Spre deosebire de toate celelalte situaţii de încetare de drept a contractului individual de muncă reglementate de art.

97

56 din Codul muncii, cauzele încetării ca urmare a constatării nulităţii sunt contemporane cu momentul încheierii contractului. 11. Nu va opera cazul de încetare de drept a contractului individual de muncă, stipulat de art. 56 lit. g) din Codul muncii, în ipoteza condamnării salariatului la pedeapsa închisorii cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei sau cu suspendarea executării pedepsei sub supraveghere. Această concluzie este impusă atât de ratio legis, cât şi de interpretarea literală a textului legal menţionat. 12. Cazul de încetare de drept a contractului individual de muncă, în temeiul art. 56 lit. g) din Codul muncii, va fi incident indiferent dacă salariatul a fost condamnat la pedeapsa privativă de libertate cu executare în penitenciar sau cu executare la locul de muncă. 13. Contractul individual de muncă va înceta în temeiul art. 56 lit. h) din Codul muncii, ca urmare a retragerii de către autorităţile sau organismele competente a avizelor, autorizaţiilor ori atestărilor necesare pentru exercitarea profesiei, chiar dacă acesta era suspendat, datorită aplicării de către angajator a sancţiunii disiciplinare a suspendării contractului individual de muncă pentru abaterea care a condus la retragerea avizului, autorizaţiei ori atestării necesare pentru exercitarea profesiei. 14. Nu există o neconcordanţă reală între dispoziţiile art. 56 lit. i) din Codul muncii şi dispoziţiile art. 66 C.pen. Astfel, potrivit Codului muncii, încetarea de drept a contractului individual de muncă în cazul în care i s-a aplicat salariatului pedepsa complementară a interzicerii exercitării unei funcţii sau profesii, intervine la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de condamnare. Pe de altă parte, conform art. 66 C.pen., pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi se execută după executarea pedepsei principale a închisorii, după graţierea totală sau a restului de pedeapsă sau după prescripţia executării pedepsei. Însă, aparenta contradicţie este înlăturată de dispoziţiile art. 71 C.pen., potrivit cărora condamnarea la pedeapsa închisorii atrage de drept pedeapsa accesorie a interzicerii tuturor drepturilor care pot face obiectul unei pedepse complementare, pe toată perioada cuprinsă între data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de condamnare şi data terminării executării pedepsei sau data graţierii totale sau a restului de pedeapsă sau data împlinirii termenului de prescripţie a executării pedepsei. 15. Dacă se continuă munca după încetarea contractului individual de muncă pe durată deteminată, în absenţa unui contract scris această împrejurare semnifică continuarea aceluiaşi contract de muncă pe durată determinată, dar numai până la expirarea duratei maxime legale pentru acest tip de contract. Dacă însă a expirat termenul legal maxim pentru contractul de muncă pe durată determinată, iar postul a fost transformat între timp într-unul permanent, continuarea raporturilor de muncă are semnificaţia încheierii unui contract de muncă pe durată nedeterminată. 16. Încetarea contractului individual de muncă pe durată determinată la expirarea termenului pentru care a fost încheiat, în temeiul art. 56 lit. j) din Codul muncii, va opera chiar dacă părţile continuă să execute obligaţiile contractuale. Într-o astfel de situaţie, dacă postul continuă să existe şi este vacant, va opera tacita reconducţiune, în sensul că se consideră că între părţi a intervenit un nou contract de muncă. Din coroborarea dispoziţiilor art. 16 alin. (2), art. 80 alin. (3) şi art. 84 alin. (1) din Codul muncii şi având în vedere că noul contract nu s-a încheiat în formă scrisă rezultă că suntem în prezenţa unui contract de muncă pe durată nedeterminată, chiar dacă ne aflăm într-unul din cazurile limitativ prevăzuite de lege în care este permisă

98

încheierea unui contract pe durată determinată. Aşadar, nu este posibilă încheierea în mod tacit a unui contract de muncă pe durată determinată. În schimb, anunţarea voinţei de a nu reînnoi contractul, înainte de încetarea de drept a acestuia, înlătură incidenţa tacitei reconducţiuni. 17. Cazul de încetare a contractului individual de muncă stipulat de art. 56 lit. j) are în vedere orice contract de muncă afectat de un termen extinctiv cert, cum ar fi: situaţia în care s-a încheiat contractul pentru o anumită perioadă; când s-a fixat data la care încetează contractul; când s-a stabilit încetarea contractului la momentul realizării lucrărilor pentru care a fost încheiat; când s-a stabilit încetarea contractului la momentul îndeplinirii unui eveniment viitor şi sigur ca realizare, ca de exemplu încetarea suspendării contractului titularului postului. 18. Contractul de muncă pe durată determinată poate înceta şi înainte de termen, în cazul intervenirii altor cauze legale de încetare. 19. Cazul de încetare de drept a contractului individual de muncă, prevăzut de art. 56 lit. k) din Codul muncii, are ca justificare ideea că acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali nu priveşte încheierea contractului, ci prestarea unei anumite activităţi de către minor. Prin urmare, nu este suficientă existenţa acordului doar la momentul încheierii contractului, fiind necesar să subziste pe toată durata derulării lui. 20. Dacă retragerea avizelor, autorizaţiilor ori atestărilor necesare pentru exercitarea profesiei atrag încetarea contractului de muncă, în temeiul art. 56 lit. h) din Codul muncii, inexistenţa acestora la momentul încheierii contractului sau anularea subsecventă a acestora vor atrage încetarea contractului de muncă pe alt temei juridic, respectiv art. 56 lit. e) din Codul muncii. Similar, retragerea acordului de către părinţi sau reprezentanţi legali, în cazul salariaţilor cu vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani, constituie un caz distinct de încetare a contractului de muncă, în timp ce situaţia inexistenţei acestui acord la data încheierii contractului de muncă atrage nulitatea acestuia, în temeiul art. 56 lit. e) din Codul muncii. 21. Având în vedere că nu sunt imputabile salariatului motivele de încetare a contractului individual de muncă prevăzute la art. 56 lit. f) şi j), persoanele cărora le-a încetat contractul de muncă în baza acestor temeiuri legale sunt îndreptăţite să primească indemnizaţie de şomaj. De asemenea, nu este imputabilă salariatului nici încetarea contractului individual de muncă din motivul prevăzut de art. 56 lit. e), întrucât, pe de o parte, nulitatea nu retroactivează, ci produce efecte numai pentru viitor, ceea ce înseamnă că salariatul a contribuit la fondul de asigurări sociale, iar pe de altă parte, nulitatea se întemeiază de regulă pe vinovăţia ambelor părţi, iar nu numai pe cea a salariatului. Beneficiază de indemnizaţia pentru şomaj şi tinerii în vârstă de 15-16 ani cărora le-a încetat contractul individual de muncă în temeiul art. 56 lit. k) din Codul muncii întrucât ei au contribuit la bugetul asigurărilor pentru şomaj, iar dispoziţiile art. 5 pct. IV lit. a) din Legea nr. 76/2002 privind privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă au fost implicit modificate de dispoziţiile art. 13 alin. (2) din Codul muncii care permit încheierea contractului individual de muncă începând cu vârsta de 15 ani. 22. În plus faţă de cazurile de încetare de drept a contractului individual de muncă stipulate de art. 56 din Codul muncii, poate fi menţionată forţa majoră. Dacă forţa majoră determină imposibilitatea permanentă de executare a contractului de muncă, atunci va interveni încetarea de drept a acestuia, urmând ca riscul contractului să fie suportat de debitorul obligaţiei imposibil de executat.

99

23. Având în vedere că încetarea contractului individual de muncă se produce de drept, nu este necesară nici o formalitate şi nici un fel de act de constatare din partea angajatorului. 24. În cazul în care pe parcursul derulării contractului de muncă intervin reglementări legale care impun noi condiţii pentru validitatea contractului de muncă, această situaţie nu atrage nulitatea contractului, ci desfacerea acestuia pentru necorespundere profesională. Însă în cazul în care angajatorul nu ia măsura desfacerii contractului de muncă, salariatul continuându-şi activitatea, se poate aprecia că primul contract de muncă a încetat prin acordul tacit al părţilor, încheindu-se unul nou, dar lovit de nulitate. 25. Dispoziţiile art. 56 lit. h) din Codul muncii nu încalcă prevederile art. 41 alin. (1) din Constituţie referitoare la libera alegere a profesiei, a meseriei sau a ocupaţiei, precum şi a locului de muncă Astfel, textul constituţional nu poate fi interpretat în sensul că ar permite oricărei persoane, oricând, exercitarea unei profesii, a unei meserii sau alegerea locului de muncă, fără observarea condiţiilor legale, care se pot referi la studii, calificare, aptitudini speciale, ori pot impune avize, autorizaţii sau atestate. În mod corespunzător, retragerea acestor, avize, autorizaţii sau atestate de către autoritatea sau organismul competent se poate face numai în momentul în care nu mai sunt îndeplinite condiţiile din momentul acordării acestora. De asemenea, dispoziţiile art. 56 lit. h) din Codul muncii nu încalcă nici dispoziţiile art. 124 alin. (2) din Constituţie, potrivit cărora justiţia este unică, imparţială şi egală pentru toţi. Salariatul are posibilitatea, în virtutea liberului acces la justiţie, de a ataca în justiţie actul angajatorului prin care se materializează încetarea contractului de muncă ca urmare a retragerii avizului, atestatului sau autorizaţiei. De asemenea, în temeiul art. 52 alin. (1) din legea fundamentală, în cazul în care salariatul se consideră vătămat în drepturile sau în interesele sale legitime prin actul administrativ al autorităţii, care nu îi acordă sau îi retrage avizul, autorizaţia sau atestarea, el poate cere în justiţie recunoaşterea dreptului pretins sau interesului legitim, anularea actului şi repararea pagubei suferite. Dispoziţiile art. 56 lit. h) din Codul muncii nu vin în contradicţie nici cu prevederile art. 16 alin. (1) din Constituţie. Persoanele care optează pentru exercitarea unor profesii sau meserii şi pentru încadrarea în funcţii pentru care reglementările legale cer şi existenţa avizului, autorizaţiei ori atestării din partea unor autorităţi de specialitate se află într-o situaţie diferită faţă de celelalte categorii de salariaţi cărora nu li se cer aceste documente în momentul încadrării în funcţie, ceea ce justifică, în mod obiectiv şi rezonabil, tratamentul juridic diferit. Nu este întemeiată nici critica referitoare la neconstituţionalitate în raport cu prevederile art. 15 alin. (1) din Constituţie, având în vedere că nimeni nu poate pretinde inamovibilitate sau stabilitate într-o funcţie, fără îndeplinirea criteriilor şi condiţiilor legale. Nu se înalcă nici dispoziţiile art. 53 din Constituţie, având în vedere că acestea sunt aplicabile numai în ipoteza în care există o restrângere a exercitării drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor, restrângere care nu se constată.

Art. 57. [nulitatea contractului individual de muncă](1) Nerespectarea oricăreia dintre condiţiile legale necesare pentru încheierea valabilă a contractului individual de muncă atrage nulitatea acestuia.(2) Constatarea nulităţii contractului individual de muncă produce efecte pentru viitor.

100

(3) Nulitatea contractului individual de muncă poate fi acoperită prin îndeplinirea ulterioară a condiţiilor impuse de lege.(4) În situaţia în care o clauză este afectată de nulitate, întrucât stabileşte drepturi sau obligaţii pentru salariaţi, care contravin unor norme legale imperative sau contractelor colective de muncă aplicabile, aceasta este înlocuită de drept cu dispoziţiile legale sau convenţionale aplicabile, salariatul având dreptul la despăgubiri.(5) Persoana care a prestat munca în temeiul unui contract individual de muncă nul are dreptul la remunerarea acesteia, corespunzător modului de îndeplinire a atribuţiilor de serviciu.(6) Constatarea nulităţii şi stabilirea, potrivit legii, a efectelor acesteia se pot face prin acordul părţilor.(7) Dacă părţile nu se înţeleg, nulitatea se pronunţă de către instanţa judecătorească. [ 21 adnotări ]

1. Nulitatea contractului individual de muncă este o specie a nulităţii actului juridic civil, cu particularităţi generate de specificul raporturilor juridice de muncă. 2. Nulitatea contractului individual de muncă este reglementată pentru prima dată în legislaţia muncii. 3. Deşi art. 57 din Codul muncii este lacunar, referindu-se numai la nulitatea absolută, el este deopotrivă aplicabil şi în cazul nulităţii relative. Şi dreptul muncii cunoaşte diviziunea nulitate absolută - nulitate relativă, criteriul de diferenţiere fiind acelaşi ca în dreptul comun: interesul, general sau individual, ocrotit prin norma juridică ce instituie sancţiunea nulităţii. Atrag nulitatea absolută: încadrarea în muncă a persoanelor pentru care sunt stabilite interdicţii legale, cum ar fi minorii care nu au împlinit vârsta de 15 ani, încadrarea dispusă de un organ necompetent, încadrarea fără examen sau concurs, în cazul în care acestea sunt obligatorii etc. 4. Şi dreptul muncii, întocmai ca dreptul civil, cunoaşte clasificarea nulităţii în absolută şi relativă. Criteriul de împărţire este acelaşi: natura dispoziţiei legale încălcate la încheierea actului juridic. Astfel, nulitatea este absolută atunci când norma încălcată ocroteşte un interes general şi relativă atunci când interesul ocrotit este personal. 5. Atrag nulitatea absolută: încheierea contractului de muncă de către persoana, care potrivit legii nu poate avea calitatea de salariat, cum ar fi minorul care nu a împlinit vârsta de 15 ani sau interzisul judecătoresc, încheierea contractului de muncă de către un organ necompetent, încheierea unui contract de muncă cu privire la un post care nu este conţinut în statul de funcţii, încadrarea fără concurs sau examen, când legea prevede obligativitatea lor. 6. Atrag nulitatea absolută a contractului individual de muncă situaţiile de încălcare la încheierea acestuia a unor dispoziţii care ocrotesc un interes general, cum ar fi: încheierea unui contract de muncă prin încălcarea libertăţii muncii şi a libertăţii alegerii locului de muncă, a profesiei, meseriei sau activităţii, încheierea unui contract de muncă în scopul prestării unei activităţi ilicite sau imorale, lipsa certificatului medical la încheierea contractului de muncă, încheierea unor contracte de muncă cu persoane având vârsta sub 15 ani sau puse sub interdicţie etc. 7. Atrag nulitatea relativă a contractului individual de muncă situaţiile de încălcare la încheierea acestuia a unor dispoziţii care ocrotesc un interes particular, cum ar fi vicierea consimţământului prin eroare, dol sau violenţă.

101

8. Spre deosebire de dreptul comun al nulităţii, în dreptul muncii sunt remediabile şi anumite nulităţi absolute ale contractului individual de muncă, cum ar fi: îndeplinirea ulterioară a condiţiilor de studii, vechime în muncă sau de vârstă minimă pentru angajare, obţinerea ulterioară a certificatului medical etc. 9. Chiar dacă, spre deosebire de nulitatea relativă, nulitatea absolută nu poate fi confirmată, totuşi, este posibilă validarea contractului de muncă nul absolut prin îndeplinirea ulterioară a condiţiei de validitate încălcate, cum ar fi: prezentarea, după încheierea contractului de muncă, a certificatului medical din care reiese că persoana angajată este aptă de muncă sau emiterea de către părinţi sau reprezentanţi legali, după încheierea contractului de muncă, a acordului pentru angajarea minorului cu vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani. 10. Deşi, în conformitate cu art. 57 alin. (4) din Codul muncii, nulitatea parţială este regula, va opera totuşi nulitatea totală a contractului individual de muncă în cazul în care cauza de nulitate este obiectul sau cauza ilicită sau imorală. De asemenea, în aceste cazuri nu se pune nici problema remedierii nulităţii. Constatarea nulităţii totale a contractului individual de muncă atrage încetarea de drept a acestuia. 11. Nulitatea conduce la încetarea contractului individual de muncă numai în situaţia în care operează nulitatea absolută, fără a fi posibilă acoperirea ulterioară a acesteia. 12. Şi în dreptul muncii, la fel ca în dreptul civil, îşi găseşte aplicarea principiul salvgardării actului juridic, astfel încât desfiinţarea să privească numai acele efecte care sunt contrare legii. De asemenea, în considerarea ideii de ocrotire a salariaţilor, în dreptul muncii nulitatea este remediabilă. 13. În toate cazurile de nulitate, cu excepţia situaţiei în care nulitatea este determinată de lipsa studiilor, cel care a prestat munca este îndreptăţit să primească salariul care i s-ar fi cuvenit dacă nu ar fi intervenit nulitatea. Însă în cazul în care cauza de nulitate constă în lipsa studiilor, consecinţele nulităţii pot fi diferite. Astfel, într-o primă ipoteză, dacă activitatea prestată a fost corespunzătoare, persoana care a prestat-o are dreptul să-şi primească salariul corespunzător funcţiei respective. Într-o a doua ipoteză, dacă activitatea a fost necorespunzătoare, soluţia este diferită în funcţie de criteriul culpei persoanei în cauză. Dacă persoana nu a fost culpabilă, ea va fi ţinută să restituie diferenţa dintre salariul încasat şi cel care i s-ar fi cuvenit pentru un post ce corespunde pregătirii sale profesionale reale. Dacă însă persoana l-a indus în eroare pe angajator în legătură cu pregătirea sa profesională, deci a fost culpabilă, ea va fi ţinută să restituie diferenţa dintre salariul încasat şi salariul minim brut pe ţară garantat în plată. Desigur că în acest ultim caz, nu este exclusă răspunderea penală a persoanei în cauză. 14. Recunoaşterea dreptului la salariu pentru persoana care a prestat munca, în cazul aplicării sancţiunii nulităţii, atrage necesitatea recunoaşterii şi a celorlalte drepturi decurgând din statutul de salariat, cum ar fi compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat, dreptul la pata ajutoarelor în cadrul asigurărilor sociale de stat etc. Per a contrario, în cazul în care persoanei în cauză nu i se recunoaşte dreptul la salariu, atunci ea nu va beneficia nici de celelalte drepturi aferente calităţii de salariat. 15. Persoana al cărei contract de muncă a fost anulat va avea dreptul la plata salariului corespunzător muncii prestate numai dacă nulitatea nu a fost consecinţa lipsei studiilor. Dacă însă lipsa studiilor, a pregătirii profesionale, a fost cauza nulităţii, atunci consecinţele nulităţii vor fi diferite în funcţie de situaţia creată.

102

16. În cazul în care persoana al cărei contract a fost anulat a beneficiat de remuneraţie corespunzător cu munca prestată, ea va beneficia şi de dreptul la compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat, precum şi de plata ajutoarelor în cadrul asigurărilor sociale de stat. Per a contrario, dacă persoana în cauză nu a primit nici un fel de remuneraţie, din cauza modului total necorespunzător al îndeplinirii îndatoririlor de serviciu, ea nu va putea pretinde nici celelalte drepturi aferente statutului de salariat. 17. Reaprecierea de către angajator a criteriilor în baza cărora s-a făcut angajarea salariatului nu atrage nulitatea contractului de muncă. Soluţia contrară ar conduce la concluzia că angajarea salariatului s-a realizat sub condiţie pur potestativă. 18. Condiţiile în care minorul poate încheia un acord de anulare a contractului de muncă sunt similare celor în care se încheie contractul de muncă. Astfel, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani poate să încheie singur, fără încuviinţarea părinţilor, acordul de anulare, în vreme ce minorul având vârsta între 15 şi 16 ani poate încheia acordul de nulitate numai cu încuviinţarea părinţilor. 19. Acordul părţilor contractului individual de muncă cu privire la nulitatea contractului, poate fi el însuşi lovit de nulitate. De pildă, un asemenea acord este anulabil pentru leziune dacă sunt păgubitoare pentru minorul care a împlinit vârsta de 16 ani condiţiile patrimoniale convenite. De asemenea, dacă minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani încheie contractul privind nulitatea fără încuviinţarea părinţilor, o astfel de înţelegere este anulabilă indiferent dacă este sau nu lezionară. 20. În cazul constatării nulităţii prin hotărâre judecătorească, efectele nulităţii se produc de la data rămânerii definitive a hotărârii. 21. Dispoziţiile art. 57 şi art. 283 alin. (1) lit. d) din Codul muncii nu contravin art. 15 din Constituţie, având în vedere că ele nu conţin nici o prevedere din care să rezulte că s-ar aplica retroactiv. Pe de altă parte, este evident că dispoziţiile art. 57 trimit la condiţiile prevăzute de reglementările legale în vigoare la data încheierii contractului individual de muncă, alte condiţii stabilite de acte normative ulterioare neputându-se impune contractelor anterior încheiate.

Sectiunea a 2-aConcedierea

Art. 58. [definiţia legală şi felurile concedierii](1) Concedierea reprezintă încetarea contractului individual de muncă din iniţiativa angajatorului.(2) Concedierea poate fi dispusă pentru motive care ţin de persoana salariatului sau pentru motive care nu ţin de persoana salariatului. [ 6 adnotări ]

1. Împărţirea dihotomică a cauzelor de încetare a contractului individual de muncă în cauze care ţin de persoana salariatului şi cauze care nu ţin de persoana acestuia nu se suprapune împărţirii în cauze culpabile şi neculpabile salariatului, şi nici împărţirii în cauze în care nu se acordă, respectiv se acordă preaviz. Astfel, de exemplu, cauzele de încetare care ţin de persoana salariatului pot presupune sau nu culpa acestuia, şi, de asemenea, acordarea sau neacordarea preavizului. 2. Clasificarea motivelor de concediere în motive care ţin de persoana salariatului şi motive care nu ţin de persoana acestuia nu se confundă cu

103

clasificarea în motive imputabile şi neimputabile salariatului. Astfel, în vreme ce motivele care nu ţin de persoana salariatului sunt neimputabile acestuia, în toate cazurile, motivele care ţin de persoana acestuia pot fi, după caz, imputabile sau neimputabile. 3. Motivele care ţin de persoana salariatului pot fi, după caz, imputabile sau neimputabile acestuia, în timp de motivele care nu ţin de persoana salariatului sunt întotdeauna neimputabile acestuia. 4. Dispoziţiile art. 86 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, care permit denunţarea contractului individual de muncă de către administratorul judiciar/lichidator, consacră un nou caz de denunţare unilaterală a contractului de muncă, distinct faţă de cele reglementate de Codul muncii. Având în vedere însă că salariatul al cărui contract a fost denunţat în condiţiile legii menţionate nu beneficiază de indemnizaţie de şomaj, întrucât acest caz nu este stipulat de dispoziţiile Legii nr. 76/2002 privind şomajul şi stimularea ocupării forţei de muncă, între cele care conferă dreptul la şomaj, rezultă că salariatul va putea promova, în temeiul art. 86 alin. (2) din Legea nr. 85/2006, o acţiune în despăgubiri împotriva angajatorului pentru plata de daune egale cu indemnizaţia de şomaj de care nu a beneficiat. 5. Semnarea deciziei de concediere, în cazul angajatorului persoană juridică, se efectuează de către conducătorul acestuia, care semnează şi contractul individual de muncă. Decizia de concediere poate fi semnată şi de altă persoană din conducere, dar numai în temeiul unei împuterniciri în acest scop. 6. Este competent să emită decizia de concediere reprezentantul legal al angajatorului persoană juridică sau persoana căreia reprezentantul legal i-a delegat această competenţă. În cazul în care angajatorul este supus procedurii falimentului, lichidatorul judiciar - persoană fizică sau reprezentantul legal al lichidatorului persoană juridică - are competenţa semnării deciziei de concediere. Emiterea deciziei de concediere de către o persoană necompetentă atrage nulitatea absolută a acesteia.

Art. 59. [interzicerea concedierii cu caracter permanent]Este interzisă concedierea salariaţilor:a) pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenenţă naţională, rasă, culoare, etnie, religie, opţiune politică, origine socială, handicap, situaţie sau responsabilitate familială, apartenenţă ori activitate sindicală;b) pentru exercitarea, în condiţiile legii, a dreptului la grevă şi a drepturilor sindicale. [ 3 adnotări ]

1. Angajatorul este îndreptăţit să dispună concedierea pentru motive disciplinare a salariatului în cazul în care salariatul continuă să participe la grevă, în condiţiile în care instanţa a dispus încetarea grevei ca ilegală sau suspendarea grevei. 2. Angajatorul nu va răspunde, iar deciziile de concediere a salariaţilor grevişti sunt legale, dacă sindicatul (sau dupa caz reprezentanţii salariaţilor) nu aduce la cunoştinţa angajatorului toate elementele din care să rezulte că greva a fost declanşată cu respectarea codiţiilor legale, cum ar fi condiţiile de cvorum. În litigiile generate de astfel de concedieri sindicatul, respectiv reprezentanţii salariaţilor, trebuie să probeze că a informat angajatorul referitor la elementele menţionate.

104

3. Concedierea salariaţilor exclusiv pentru motive de boală nu face obiectul protecţiei acordate persoanelor cu handicap prin intermediul Directivei privind egalitatea de tratament în materie de angajare şi locuri de muncă.

Art. 60. [interzicerea concedierii cu caracter temporar](1) Concedierea salariaţilor nu poate fi dispusă:a) pe durata incapacităţii temporare de muncă, stabilită prin certificat medical conform legii;b) pe durata concediului pentru carantină;c) pe durata în care femeia salariată este gravidă, în măsura în care angajatorul a luat cunoştinţă de acest fapt anterior emiterii deciziei de concediere;d) pe durata concediului de maternitate;e) pe durata concediului pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, până la împlinirea vârstei de 3 ani;f) pe durata concediului pentru îngrijirea copilului bolnav în vârstă de până la 7 ani sau, în cazul copilului cu handicap, pentru afecţiuni intercurente, până la împlinirea vârstei de 18 ani;g) pe durata îndeplinirii serviciului militar;h) pe durata exercitării unei funcţii eligibile într-un organism sindical, cu excepţia situaţiei în care concedierea este dispusă pentru o abatere disciplinară gravă sau pentru abateri disciplinare repetate, săvârşite de către acel salariat;i) pe durata efectuării concediului de odihnă.(2) Prevederile alin. (1) nu se aplică în cazul concedierii pentru motive ce intervin ca urmare a reorganizării judiciare sau a falimentului angajatorului, în condiţiile legii. [ 12 adnotări ]

1. Având în vedere raţiunile pentru care au fost instituite de către legiuitor interdicţiile de concediere stipulate de art. 60 alin. (1) din Codul muncii, ar fi trebuit, în virtutea principiului eadem ratio, idem jus, să fie menţionat între acestea şi cazul concediului paternal. 2. Dispoziţiile art. 60 din Codul muncii care interzic concedierea nu operează în cazul suspendării contractului individual de muncă ca urmare a concediului paternal, a concediului pentru formare profesională, a îndeplinirii unei funcţii elective în cadrul unui organism profesional constituit la nivel local sau central, precum şi a detaşării. 3. Sarcina probei că angajatorul cunoştea starea de graviditate a salariatei anterior emiterii deciziei de concediere aparţine salariatei. 4. Sarcina probei stării de graviditate a salariatei revine angajatorului, chiar dacă aceasta presupune dovedirea unui fapt negativ nedefinit. Ca exemplu de situaţie în care angajatorul poate face dovada (până la proba contrară) putem menţiona cazul în care regulamentul intern conţine prevederi referitoare la obligaţia comunicării în scris de către salariată a stării de graviditate. Într-un astfel de caz, angajatorul poate prezenta în instanţă registrul de informări în care nu apare comunicarea respectivă. De asemenea, putem vorbi despre o prezumţie de necunoaştere a stării de graviditate în ipoteza primelor luni de sarcină şi evident de o prezumţie contrară pentru ultimele luni. În sfârşit, se poate admite că angajatorul care are câteva sute de salariaţi, care lucrează la alt sediu decât directorul general şi consilierul juridic care a avizat favorabil concedierea salariatei gravide, să nu fi cunoscut starea acesteia.

105

5. Interdicţia concedierii salariatei gravide, în măsura în care angajatorul a luat cunoştinţă de acest fapt anterior emiterii deciziei de concediere, se aplică şi în cazul în care salariata în cauză se află în perioada de probă, nefiind aşadar incidente dispoziţiile art. 31 alin. (41) din Codul muncii. 6. Va opera interdicţia concedierii, reglementată de art. 60 din Codul muncii, şi în cazul în care s-a acordat salariatului concediu de odihnă chiar în ziua concedierii. 7. Pe durata concediului de odihnă, contractul de muncă fiind suspendat de drept, nu se poate dispune concedierea. Prin urmare, după finalizarea concediului, în conformitate cu dispoziţiile art. 15 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958, prescripţia reluându-şi cursul, nu se va împlini mai înainte de trecerea unui termen de 1 lună de la suspendare. 8. Art. 60 din Codul muncii instituie, pentru situaţiile expres reglementate, interdicţia temporară a concedierii salariaţilor, iar nu înlăturarea temporară a producerii efectelor acesteia. Aşadar angajatorul nu poate dispune concedierea dacă s-a produs unul din cazurile respective, urmând să se suspende efectele concedierii până după încetarea cazului. Dacă angajatorul a dispus concedierea, aflând apoi despre existenţa cazului de interdicţie, soluţia corectă constă în revocarea deciziei de concediere şi emiterea unei noi decizii după ce a încetat cazul ce a determinat interdicţia. 9. Incidenţa cazurilor stipulate la art. 60 din Codul muncii împiedică aplicarea sancţiunii concedierii disciplinare, operând o întrerupere a termenelor de 30 de zile, respectiv de 6 luni, în care se poate sancţiona abaterea, astfel cum prevede art. 268 alin. (1) din Codul muncii. Însă după încetarea acestor situaţii angajatorul poate dispune concedierea. 10. În plus faţă de cazul de concediere datorat reorganizării judiciare şi a falimentului angajatorului, stipulat de art. 60 alin. (2) din Codul muncii, trebuie observat că interdicţiile de concediere nu vor împiedica nici concedierea întemeiată pe dispoziţiile art. 65 din Codul muncii. 11. Corelând art. 60 alin. (2) din Codul muncii cu dispoziţiile art. 21 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 96/2003 se oberva că prin dispoziţiile ordonanţei menţionate s-au extins cazurile în care se poate efectua concedierea salariatei aflate în stare de maternitate. Dispoziţiile art. 60 alin. (2) se aplică numai situaţiilor prevăzute la art. 60 lit. a), b), g), h), i). În ceea ce priveşte cazurile legate de maternitate, stipulate în art. 60 lit. c-f din Codul muncii, prin coroborare cu art. 21 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 96/2003, asa cum a fost modificat prin Legea nr. 25/2004, se poate dispune concedierea pentru desfiinţarea postului în cazul concedierii pentru motive ce intervin ca urmare a reorganizării judiciare sau a falimentului angajatorului, în condiţiile legii. 12. Dacă salariatul, aflat în concediu medical, se prezintă la serviciu şi îşi desfăşoară activitatea, fiind pontat pentru activitatea desfăşurată, această împrejurare are semnificaţia că el a renunţat la beneficiul concediului medical. Prin urmare, concedierea dispusă în această perioadă este legală, nefiind incidentă interdicţia stipulată de art. alin. 60 alin. (1) lit. a) din Codul muncii, cu atât mai mult cu cât salariatul a adus la cunoştinţa unităţii împrejurarea concediului medical, după data concedierii, încălcând dispoziţiile Regulamentului de ordine interioară.

Sectiunea a 3-aConcedierea pentru motive care tin de persoana salariatului

106

Art. 61. [cazurile concedierii pentru motive subiective]Angajatorul poate dispune concedierea pentru motive care ţin de persoana salariatului în următoarele situaţii:a) în cazul în care salariatul a săvârşit o abatere gravă sau abateri repetate de la regulile de disciplină a muncii ori de la cele stabilite prin contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă aplicabil sau regulamentul intern, ca sancţiune disciplinară;b) în cazul în care salariatul este arestat preventiv pentru o perioadă mai mare de 30 de zile, în condiţiile Codului de procedură penală; c) în cazul în care, prin decizie a organelor competente de expertiză medicală, se constată inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului, fapt ce nu permite acestuia să îşi îndeplinească atribuţiile corespunzătoare locului de muncă ocupat;d) în cazul în care salariatul nu corespunde profesional locului de muncă în care este încadrat.e) în cazul în care salariatul îndeplineşte condiţiile de vârstă standard şi stagiu de cotizare şi nu a solicitat pensionarea în condiţiile legii; [ 83 adnotări ]

1. Textul iniţial al lit. b) era: "b) în cazul în care salariatul este arestat preventiv pentru o perioadă mai mare de 60 de zile, în condiţiile Codului de procedură penală;" Forma actuală a lit. b) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi.Litera e) a fost introdusă de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "e) în cazul în care salariatul îndeplineşte condiţiile de vârstă standard şi stagiul de cotizare şi nu a solicitat pensionarea în condiţiile legii." Forma actuală a lit. e) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. 2. Caracterul grav al abaterii disciplinare, care justifică concedierea salariatului, se apreciază în funcţie de consecinţele faptei, pregătirea şi experienţa salariatului în cauză, rezultând din toate elementele de fapt că nu mai este posibilă menţinerea contractului individual de muncă. 3. Având în vedere inexistenţa unei definiţii legale a abaterii grave, rezultă că angajatorul este cel îndreptăţit să aprecieze gravitatea. Nimic nu se opune însă definirii prin regulamentul intern a abaterii disciplinare grave, eventual chiar cu exemplificări sau prin contractul colectiv sau individual de muncă, putându-se chiar preciza că anumite fapte constituie abateri grave care justifică desfacerea disciplinară a contractului de muncă. 4. Constituie abatere gravă acea faptă a salariatului, săvârşită cu vinovăţie, care produce o tulburare importantă în activitatea angajatorului, făcând imposibilă continuarea raporturilor de muncă. 5. În accepţiunea art. 61 lit. a) din Codul muncii, desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă este posibilă în două situaţii, astfel: când salariatul săvârşeşte abateri repetate de la disciplina muncii sau când salariatul săvârşeşte o abatere gravă pentru care prin lege se prevede expres această sancţiune. Prin urmare, desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă pentru comiterea unei singure abateri nu justifică aplicare sancţiunii, oricât de gravă ar fi abatarea, în lipsa unei dispoziţii legale exprese în acest sens. 6. Sunt apte să atragă concedierea disciplinară şi abaterile de la normele de comportare la locul de muncă, cum ar fi: crearea de stări tensionate în

107

colectiv, injurii la adresa colegilor sau şefilor, lovirea acestora, insubordonarea. De asemenea, sunt sancţionabile şi abaterile de la normele de comportament comise în afara programului de lucru, dar în incinte aparţinând angajatorului, cum ar fi la club, la cantină, la cămin etc. Însă, de regulă, abaterile de la normele de comportament în societate sau în familie nu pot constitui motive de sancţionare disciplinară. Prin excepţie, există anumite profesii în care conduita în afara locului de muncă poate genera situaţii incompatibile cu profesia exercitată, cum ar fi cazul magistraţilor, al personalului didactic, al diplomaţilor. Prin urmare, în cazul acestor persoane, abaterile de la normele de comportare în familie şi societate pot atrage desfacerea disciplinară a contractului de muncă. 7. Ca regulă, calificarea ca abatere disciplinară a unei fapte săvârşite de salariat nu se raportează la normele de comportare în familie sau societate. Prin excepţie, există anumite profesii în privinţa cărora normele în cauză vor fi luate în considerare. 8. În cazul declarării judecătoreşti a dispariţiei, având în vedere că salariatul absentează nemotivat, angajatorul poate dispune concedierea disciplinară. 9. Pentru a putea constitui temei al desfacerii contractului de muncă, abaterea gravă, ca faptă unică, trebuie să fie prevăzută cu acest efect într-o dispoziţie legală. Prin urmare, în lipsa unei dispoziţii legale care să stipuleze expres aceasta, nu este posibilă desfacerea contractului de muncă, indiferent de gravitatea concretă a abaterii. 10. Poate fi considerată gravă acea abatere care impune, în mod obiectiv, îndepărtarea din unitate a salariatului vinovat.11. Sancţiunea disciplinară a concedierii are caracter excepţional, în sensul că poate fi dispusă numai atunci când prezenţa în unitate a salariatului respectiv ar prejudicia activitatea şi disciplina în muncă. 12. Criteriul de distincţie între abaterile disciplinare sau faptele penale, pe de o parte, şi necorespunderea profesională, pe de altă parte, o constituie culpa salariatului. 13. Sunt apte să antreneze concedierea disciplinară următoarele abateri: încălcarea programului de lucru, producerea de prejudicii angajatorului, insubordonarea, neglijenţa, concurenţa neloială etc. Regulamentul intern poate să conţină o enumerare exhaustivă a faptelor care constituie abateri disciplinare. 14. Abaterile grave nu sunt enumerate de Codul muncii, însă pot fi stabilite prin contractele colective de muncă şi prin regulamentele interne. În practică au fost considerate abateri grave: încălcarea măsurilor dispuse pentru prevenirea producerii de accidente, cu consecinţa ivirii unui pericol iminent de accidentare, neasigurarea supravegherii unui utilaj, în afara incintei unităţii, fapte de concurenţă neloială, constând în desfăşurarea unei activităţi identice cu cea a angajatorului sau în deturnarea clientelei acestuia, consumul de băuturi alcoolice în incinta unităţii sau în timpul programului de lucru, întârzierea la serviciu sau prezentarea în stare de ebrietate, folosirea în interes personal a autoturismului unităţii. În schimb, nu au fost considerate abateri grave care să justifice desfacerea contractului de muncă: cauzarea unei pagube minore angajatorului, dormitul în timpul serviciului, părăsirea serviciului timp de 4 ore, crearea unui plus în gestiune, exprimarea unor opinii ca ziarist şi cetăţean cu privire la modul de conducere a unităţii etc. 15. În jurisprudenţă au fost calificate drept abateri apte să atragă desfacerea contractului de muncă, următoarele fapte: întârzierea repetată la serviciu, absenţele repetate şi nemotivate de la serviciu, refuzul de a da curs detaşării

108

sau retrogradării, acte de concurenţă neloială, starea de ebrietate în timpul serviciului. 16. Nu poate atrage concedierea disciplinară atitudinea critică faţă de patronat a unui lider sindical, chiar dacă s-au depăşit limitele unui dialog calm şi civilizat, pe fondul unei stări conflictuale în unitate şi nici opinia critică exprimată de un salariat ziarist cu privire la modalitatea de conducere a unităţii. 17. Nu justifică desfacerea contractului de muncă: comportamentul unui lider sindical faţă de patron, pe fondul unei stări conflictuale existente în unitate, chiar dacă nu s-a înscris în limitele unei confruntări civilizate, manifestarea unei opinii ca ziarist şi salariat în legătură cu modul de conducere al unităţii. 18. Repetabilitatea abaterilor presupune săvârşirea a cel puţin două abateri. La stabilirea repetabilităţii pot fi luate în considerare şi abateri săvârşite anterior, pentru care salariatul a fost deja sancţionat disciplinar, precum şi abateri pentru care nu a fost sancţionat, dacă nu a intervenit prescripţia răspunderii disciplinare. 19. În cazul sancţionării disciplinare a salariatului pentru abateri repetate pot fi luate în considerare şi abateri anterioare care au mai fost sancţionate, cu singura condiţie a savârşirii unei noi abateri disciplinare, având în vedere principiul non bis in idem, stipulat de art. 265 alin. (2) din Codul muncii. 20. Prin abateri repetate trebuie înţeles cel puţin două abateri, însă esenţial pentru aprecierea gravităţii lor nu este numărul, ci atitudinea recidivantă a salariatului, voinţa lui de a încălca obligaţiile de serviciu. 21. Săvârşirea de abateri repetate, ca temei pentru concedierea disciplinară, presupune comiterea a cel puţin două abateri disciplinare, fără a fi necesar ca abaterile să fie identice sau ca vreuna dintre acestea să fie gravă. Aşadar, ceea ce justifică în acest caz atitudinea punitivă nu este gravitatea abaterii, ci perseverenţa în greşeală a salariatului. 22. Abaterile repetate, la care face referire art. 61 lit. a) din Codul muncii pot fi abateri care au fost sau nu sancţionate disciplinar. În cazul în care s-au aplicat deja sancţiuni disciplinare pentru acestea, luarea lor în considerare pentru calificarea gravităţii abaterii prezente nu contravine principiului inadmisibilităţii dublei sancţionări, având în vedere că sancţiunea prezentă priveşte abaterea prezentă. Dacă abaterile anterioare nu au fost sancţionate disciplinar, fie este posibilă sancţionarea acestora împreună cu abaterea prezentă, dacă nu s-au împlinit termenele de 30 de zile şi de 6 luni, stipulate de art. 268 alin. (1) din Codul muncii, fie, dacă s-au împlinit termenele menţionate, acestea vor servi doar la aprecierea gravităţii abaterii prezente. 23. Avem abateri repetate în cazul săvârşirii a cel puţin două abateri, chiar dacă una dintre cele două abateri a fost deja sancţionată, cu excepţia cazului în care a intervenit reabilitarea. În cazul în care prima abatere nu a fost încă sancţionată, ea va putea fi luată în seamă pentru stabilirea caracterului repetat al conduitei culpabile a salariatului, dar numai dacă nu a intervenit prescripţia răspunderii disciplinare. 24. Suntem în prezenţa unor abateri repetate în cazul în care, după săvârşirea unei abateri pentru care salariatul a fost sancţionat, acesta săvârşeşte din nou o abatere înainte de reabilitarea pentru prima abatere, precum şi în ipoteza în care prima abatere nu a fost încă sancţionată, angajatorul fiind în termenul legal pentru sancţionarea ambelor abateri. 25. Având în vedere dispoziţiile art. 265 alin. (2), care consacră principiul non bis in idem, rezultă că prin abateri repetate trebuie să se aibă în vedere numai abateri care nu au fost anterior sancţionate. Abaterile care au fost

109

deja sancţionate pot fi avute în vedere numai pentru conturarea comportamentului salariatului. 26. În cazul în care salariatul săvârşeşte mai multe abateri, legiuitorul nu a mai prevăzut şi condiţia gravităţii lor, întruct ceea ce se sancţionează este atitudinea salariatului. 27. Noţiunea de "abateri repetate" presupune săvârşirea a cel puţin două abateri la momente relativ apropiate. Pentru a fi calificate abateri, faptele trebuie să aducă atingere sarcinilor de serviciu şi normelor de comportament la locul de muncă. Abaterile pot fi săvârşite fie în acelaşi post, fie în cadrul unor posturi diferite. Pentru stabilirea repetabilităţii, pot fi luate în considerare şi abateri care au fost anterior sancţionate, dacă nu a intervenit una dintre formele reabilitării. Însă în cazul abaterilor sancţionate deja concedierea nu se poate dispune decât dacă se săvârşeşte o nouă abatere, altminteri s-ar încălca principiul non bis in idem. Pot fi luate în considerare şi abaterile săvârşite anterior, dar nesancţionate, numai dacă nu s-a împlinit încă termenul pentru sancţionarea lor. 28. În ceea ce priveşte abaterile repetate, pentru aplicarea sancţiunii disciplinare nu este necesar ca prima abatere să fi fost sancţionată. Dacă pentru prima abatere a intervenit reabilitarea ea nu va fi luată în calcul la stabilirea repetabilităţii. Pentru a fi în prezenţa unor abateri repetate este necesară săvârşirea a cel puţin două abateri, care însă nu este necesar să fie grave. De asemenea, abaterile repetate nu trebuie să fie identice, putând fi diferite. 29. Faptele luate în considerare în mod cumulativ sunt susceptibile să atragă sancţiunea concedierii disciplinare numai cu condiţia de a nu fi fost sancţionate anterior, fiind inadmisibilă dubla sancţionare a aceleiaşi fapte. Abaterile sancţionate anterior pot însă atrage aplicarea unei sancţiuni disciplinare mai aspre pentru salariatul care a săvârşit o nouă abatere, dacă nu a intervenit reabilitarea. 30. În practică au fost apreciate ca fiind apte să atragă desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă următoarele abateri repetate: părăsirea serviciului în interes personal, fără învoirea şefului ierarhic, jocul de cărţi în timpul programului de lucru, întârzierea repetată la serviciu, insultarea colegilor de muncă etc. În vederea aplicării sancţiunii pot fi luate în considerare şi abateri care au fost anterior sancţionate, însă numai dacă se săvârşeşte o nouă abatere, întrucât pentru aceeaşi abatere nu se pot aplica două sancţiuni disciplinare. Pot fi luate în considerare şi abaterile anterioare nesancţionate, dacă nu a intervenit prescripţia răspunderii disciplinare. 31. Jurisprudenţa a apreciat că suntem în prezenţa unor abateri disciplinare în cazul săvârşirii următoarelor fapte: întârzierea repetată la serviciu, lipsa repetată de la serviciu, neîndeplinirea ordinului de detaşare, fără un motiv justificat, prezenţa la serviciu în stare de ebrietate, consumul de băuturi alcoolice în timpul programului de lucru, acte de concurenţă neloială, lovirea şefului ierarhic în afara unităţii. 32. Dacă prin aceeaşi faptă ilicită administratorul care este concomitent şi salariat al aceleiaşi societăţi comerciale, dar cu privire la o altă funcţie, încalcă atribuţiile aferente ambelor funcţii îndeplinite, se pot cumula mai multe forme de răspundere juridică, care pot conduce atât la revocarea din funcţia de administrator, cât şi la concedierea disciplinară în temeiul art. 61 lit. a) din Codul muncii. Revocarea din funcţia de administrator poate fi cumulată şi cu concedierea pentru necorespundere profesională, în baza art. 61 lit. d) din Codul muncii.

110

33. Dispoziţiile art. 61 lit. b) din Codul muncii nu aduc atingere principiului prezumţiei de nevinovăţie, consacrat constituţional, având în vedere că măsura concedierii nu se întemeiază pe culpa salariatului, ci pe situaţia obiectivă a absenţei de la serviciu. Cu alte cuvinte, nu poate fi obligat anagajatorul să menţină liber postul salariatului arestat pentru o perioadă lungă şi incertă. Dacă în final se va dovedi o eroare judiciară, nu se va angaja nici un fel de răspundere a angajatorului pentru concedierea salariatului, însă acesta din urmă se va putea îndrepta împotriva statului pentru repararea prejudiciilor suferite. 34. Raţiunea instituirii cazului de concediere, prevăzuit la art. 61 lit. b) din Codul muncii, constă în protecţia angajatorului împotriva eventualelor efecte prejudiciabile pe care le-ar avea asupra sa lipsa îndelungată de la serviciu a salariatului 35. Concedierea salariatului în baza art. 61 lit. b) din Codul muncii înainte de expirarea termenului legal atrage nulitatea deciziei de concediere, nulitate remediabilă însă în cazul în care arestarea durează întreg termenul prevăzut de textul menţionat. Dacă însă angajatorul nu a dispus concedierea salariatului, deşi erau îndeplinite condiţiile legale, el nu mai poate face aceasta după ce salariatul s-a întors la lucru, întrucât lipsesc raţiunile luării acestei măsuri. 36. Dacă angajatorul emite decizia de concediere anterior expirării termenului stipulat de art. 61 lit. b) din Codul muncii, nulitatea se acoperă în cazul în care arestul salariatului se prelungeşte, depăşind termenul menţionat. Dacă însă angajatorul nu a emis decizia de concediere, în pofida faptului că s-a împlinit termenul respectiv, el nu mai are acest drept în cazul în care salariatul a fost eliberat şi a revenit la locul de muncă sau în cazul în care angajatorul a fost încunoştiinţat despre eliberarea salariatului şi revenirea iminentă la serviciu a acestuia. 37. Este contrară legii concedierea salariatului după revenirea sa la locul de muncă, după ce a fost eliberat, chiar dacă arestarea preventivă a durat mai mult de 30 de zile. De asemenea, în condiţiile în care angajatorul fusese înştiinţat despre revenirea salariatului la locul de muncă, este nelegală concedierea acestuia, chiar dacă arestarea preventivă a durat mai mult de 30 de zile. 38. În cazul în care salariatul este concediat înainte de expirarea termenului stabilit de art. 61 lit. b) din Codul muncii, deşi măsura este nelegală, nulitatea se acoperă în cazul în care arestarea se prelungeşte peste termenul menţionat. Având în vedere că luarea măsurii concedierii este facultativă pentru angajator, în cazul în care încetează măsura arestării preventive iar salariatul se prezintă la lucru angajatorul nu mai poate dispune concedierea. 39. Arestarea preventivă a salariatului determină, în conformitate cu dispoziţiile art. 50 lit. h) din Codul muncii, suspendarea de drept a contractului individual de muncă, însă, dacă arestarea durează o perioadă egală cu cea stabilită de art. 61 lit. b) din Codul muncii, angajatorul are posibilitatea, iar nu obligaţia, de a dispune concedierea salariatului. Având în vedere că textul nu face nici un fel de distincţii, deducem că termenul stipulat de art. 61 lit. b) se referă la zile calendaristice, iar nu lucrătoare40. Potrivit art. 50 lit. h), cazul în care salariatul este arestat preventiv, în condiţiile Codului de procedură penală, este şi unul de suspendare de drept a contractului. Dacă într-un atare caz contractul se suspendă de drept, el nu mai poate înceta. 41. Nu există nici un fel de incompatibilitate între textul art. 61 lit. b) din Codul muncii şi textul art. 50 alin. (1) lit. h). Astfel, mecanismul de

111

funcţionare al celor două texte este următorul: dacă salariatul este arestat preventiv intervine suspendarea de drept a contractului individual de muncă; dacă arestarea durează mai mult de 30 de zile angajatorul este îndreptăţit, iar nu şi obligat, să dispună concedierea salariatului, deşi contractul de muncă este suspendat. Această soluţie este posibilă întrucât textul art. 60 alin. (1) din Codul muncii nu instituie interdicţia concedierii în cazul intervenirii suspendării contractului de muncă pentru motivul arestării preventive. Textele menţionate pot fi corelate şi cu dispoziţiile art. 52 alin. (1) lit. c) din Codul muncii. Astfel, în temeiul acestui text legal, dacă angajatorul face plângere penală împotriva salariatului sau acesta a fost trimis în judecată pentru fapte incompatibile cu funcţia deţinută, angajatorul poate dispune suspendarea contractului de muncă al acestuia, până la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti. În ipoteza în care angajatorul, deşi putea, nu a dispus suspendarea, iar salariatul este arestat preventiv, devine incident textul art. 50 alin. (1) lit. h) din cod în sensul suspendării de drept a contractului de muncă, urmând ca, în cazul depăşirii termenului de 30 de zile de arestare preventivă, să devină incident şi textul art. 61 lit. b) din acelaşi cod cu consecinţa posibilităţii concedierii salariatului. 42. Calificarea concedierii în temeiul art. 61 lit. b) din Codul muncii, ca imputabilă sau neimputabilă salariatului, depinde de rezultatul procesului, după cum salariatul va fi sau nu condamnat. Însă rezultatul, indiferent care ar fi, nu are nici o influenţă asupra soartei contractului individual de muncă. Cu alte cuvinte, chiar dacă fostul salariat va fi eliberat, deci nu va fi condamnat, încetarea contractului de muncă este ireversibilă, ceea ce înseamnă că fostul salariat nu va trebui repus în situaţia anterioară. Singurele consecinţe ale calificării pe tărâmul imputabilităţii se referă la stabilirea altor drepturi în beneficiul salariatului, ca de exemplu dreptul la indemnizaţia de şomaj. 43. Concedierea salariatului în baza art. 61 lit. b) din Codul muncii nu se întemeiază pe vinovăţia acestuia. Prin urmare, dacă după concedierea salariatului pentru motivul arătat, se stabileşte nevinovăţia acestuia, salariatul nu poate cere reintegrarea în funcţie şi nici nu poate obţine despăgubiri de la angajator, ci numai de la stat, în temeiul art. 504 şi urm. din Codul de procedură penală. 44. Termenul de arestare, la care se referă art. 61 lit. b) din Codul muncii, are sensul definit de Codul de procedură penală. Angajatorul are posibilitatea, iar nu obligaţia de a-l concedia pe salariat, în condiţiile art. 61 lit. b). Dacă însă angajatorul procedează la concediere, cu respectarea legii, iar ulterior instanţa constată nevinovăţia salariatului, acesta nu poate cere reintegrarea, ci despăgubiri statului român, în conformitate cu art. 504 şi urm. din Codul de procedură penală. Dacă angajatorul dispune concedierea înainte de expirarea termenului stipulat de art. 61 lit. b), măsura este legală numai dacă salariatul nu este eliberat înainte de expirarea termenului respectiv. Angajatorul poate dispune concedierea, cu respectarea condiţiilor legale, chiar dacă are cunoştinţă despre eliberarea iminentă a salariatului, având în vedere că motivul pentru care legiuitorul a instituit posibilitatea concedierii îl constituie nu măsura arestării, ci prelungirea acesteia pe durata prevăzută de lege. 45. Angajatorul nu este obligat să acorde salariatului preaviz în cazul concedierii acestuia ca urmare a arestării preventive pe o durată mai mare de 30 de zile. 46. Textul art. 61 lit. c) din Codul muncii are în vedere inaptitudinea salariatului pentru o anumită funcţie, iar nu inaptitudinea generală, întrucât

112

în acest caz, soluţia ar fi fost pensionarea acestuia pentru invaliditate de gradul I sau II. Inaptitudinea specială trebuie să fie totală şi definitivă. Dacă inaptitudinea nu ar fi totală, ci doar parţială, soluţia ar fi cea a pensionării de invaliditate de gradul III, iar dacă inaptitudinea ar fi temporară, soluţia ar trebui să fie acordarea concediului medical. 47. Concedierea salariatului pentru motivul stipulat de art. 61 lit. c) din Codul muncii nu este obligatorie pentru angajator. Doar prin excepţie s-ar putea reţine un abuz de drept al angajatorului, dacă acesta nu recurge la concedierea salariatului, punându-i în pericol sănătatea. 48. Nu atrage concedierea inaptitudinea fizică şi/sau psihică manifestată cu ocazia încheierii contractului individual de muncă. Astfel, dacă nu s-a efectuat examenul medical obligatoriu, consecinţa este nulitatea absolută a contractului individual de muncă, în conformitate cu art. 27 alin. (2) din Codul muncii şi răspunderea contravenţională a angajatorului, în conformitate cu art. 30 lit. a) din Legea nr. 98/1994 privind stabilirea şi sancţionarea contravenţiilor la Normele de igienă şi sănătate publică. Dacă s-a efectuat examenul medical obligatoriu, dar angajatorul nu a ţinut seama de rezultatul negativ al acestuia, atunci angajatorul va răspunde contravenţional. În sfârşit, dacă s-a efectuat examenul medical obligatoriu, dar acesta nu a reflectat inaptitudinea existentă, alături de posibilitatea angajării răspunderii profesionale a medicului, angajatorul va putea invoca eroarea ca viciu de consimţământ. 49. Art. 61 lit. c) din Codul muncii exclude incapacitatea de muncă. Cu alte cuvinte, inaptitudinea la care se referă este punctuală: salariatul este apt de muncă în general, dar în particular este inapt pentru munca pe care o presta anterior concedierii pentru acest motiv. 50. Concedierea în baza art. 61 lit. c) din Codul muncii este obligatorie numai dacă organele de expertiză medicală constată că menţinerea salariatului este contraindicată întrucât i-ar afecta sănătatea. Dacă însă organele de expertiză medicală constată că, deşi salariatul obţine slabe performanţe, totuşi, menţinerea lui pe acelaşi post nu i-ar afecta sănătatea, angajatorul este îndreptăţit să aprecieze în ce măsură se impune menţinerea sau concedierea salariatului; cu alte cuvinte, în acest ultim caz concedierea nu este obligatorie. Corespunzător, trebuie să se recunoască salariatului menţinut în funcţie posibilitatea de a ataca această decizie a angajatorului, în ipoteza în care apreciază că menţinerea sa în funcţie este abuzivă. Demisia nu poate suplini această posibilitate a salariatului, întrucât nu îi conferă drepturile de care beneficiază în cazul concedierii pentru inaptitudine fizică sau/şi psihică, cum ar fi dreptul la plăţile compensatorii prevăzute în contractul colectiv de muncă, dreptul la indemnizaţia de şomaj etc. 51. Beneficiază de indemnizaţie de şomaj, având în vedere că încetarea contractului individual de muncă nu este imputabilă salariatului, salariaţii concediaţi în temeiul art. 61 lit. c), d), art. 65, precum şi salariaţii concediaţi prin intermeiul concedierilor colective. 52. În temeiul dreptului de a verifica aptitudinile profesionale ale salariaţilor, orice angajator poate proceda la atestarea pe post (funcţie) a salariaţilor. Aşadar, atestarea pe post reprezintă procedura prin care angajatorul purcede la testarea salariaţilor, pentru a se stabili dacă şi în ce măsură corespund postului ocupat. Practic, procedura de atestare este iniţiată prin constituirea unei comisii speciale de verificare. Urmează prezentarea de către salariat a unui curriculum vitae din care trebuie să reiasă informaţii intervenite după angajarea sa, şi o recomandare din partea şefului ierarhic, privitoare la comportamentul său din punct de vedere moral şi profesional. Urmează apoi

113

o examinare, efectuată de regulă prin susţinerea unei lucrări scrise şi a unui interviu. Salariatul va obţine o notă care va privi atât activitatea sa anterioară, cât şi rezultatul examinării. Soluţia finală va fi validată de conducătorul angajatorului. În cazul în care evaluarea salariatului este negativă, în sensul că se dovedeşte că salariatul nu satisface exigenţele postului, se poate proceda la trecerea salariatului pe alt post, cu acordul său, sau dacă salariatul refuză ori nu există un post corespunzător, salariatul poate fi concediat pentru necorespundere profesională. 53. Concedierea pentru necorespundere profesională poate presupune: reducerea capacităţii de muncă a salariatului, după încheierea contractului individual de muncă, cu consecinţa inaptitudinii de a-şi îndeplini obligaţiile profesionale, intrarea în vigoare a unui act normativ care instituie condiţii de studii superioare pentru postul ocupat de salariat ori instituie o anumită vechime în muncă ori instituie condiţia unui aviz/autorizaţii pentru postul respectiv. 54. Necorespunderea profesională, la care se referă art. 61 lit. d) din Codul muncii, presupune fie necunoaşterea, fie cunoaşterea neîndestulătoare a normelor unei meserii, profesii sau activităţi. 55. Jurisprudenţa a reliefat că anumite împrejurări de fapt demonstrează caracterul subiectiv al măsurii concedierii pentru necorespundere profesională, adică: creşterea salarială repetată şi constantă, încasarea de către salariat în mod constant a sumelor reprezentând partea variabilă a salariului. 56. Reprezintă abuz de drept din partea angajatorului concedierea salariaţilor pentru necorespundere profesională, urmată de desfiinţarea posturilor care fuseseră ocupate de aceştia. Calificarea ca abuzivă a faptei angajatorului se întemeiază pe împrejurarea că în realitate acesta a operat o concediere pentru alt motiv - necorespundere profesională - decât cel real - reducerea locurilor de muncă. 57. Într-o decizie a Curţii de Casaţie franceze se arată că este lipsită de cauză reală şi serioasă concedierea pentru necorespundere profesională dispusă la scurt timp după expirarea perioadei de probă, având în vedere că se poate vorbi despre o prezumţie de competenţă profesională, ca urmare a parcurgerii cu succes a perioadei de probă. 58. Performanţele profesionale concrete ale salariatului, în cazul concedierii pentru necorespundere profesională vor fi apreciate prin prisma criteriilor menţionate în contractul individual sau colectiv de muncă, în regulamentul intern, sau în lipsă, după un criteriu rezonabil, fără a fi obligatorie existenţa unui prejudiciu pentru angajator. 59. Diferenţa esenţială între concedierea disciplinară şi concedierea pentru necorespundere profesională se găseşte pe tărâmul culpei. Astfel, dacă se poate reţine culpa salariatului pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor ce îi revin, angajatorul este îndreptăţit să dispună concedierea pentru motive disciplinare. Dacă însă nu se poate reţine culpa salariatului, fapta fiind rezultatul necorespunderii profesionale a salariatului, angajatorul poate să îl concedieze pentru acest motiv. 60. Concedierea salariatului pentru necorespundere profesională nu implică culpa acestuia. 61. Date fiind atribuţiile postului, nu poate produce rebuturi şi nici nu poate avea o productivitate scăzută, salariatul având funcţia de inspector de calitate. Prin urmare, este neîntemeiată concedierea sa în baza acestor motive, pentru necorespundere profesională. De asemenea, jignirea colegilor

114

nu poate fi un motiv de concediere pentru necorespundere profesională, o astfel de faptă putând fi eventual calificată drept abatere disciplinară. 62. Concedierea pentru necorespundere profesională nu este condiţionată de producerea unui prejudiciu pentru angajator. 63. Necorespunderea profesională, care atrage concedierea salariatului în temeiul art. 61 lit. d) din Codul muncii, poate fi definită ca o necunoaştere sau o stăpânire necorespunzătoare a regulilor unei funcţii, meserii, profesii. Pentru a putea dispune concedierea, angajatorul va fi obligat să probeze fapte şi împrejurări repetate care să demonstreze cele menţionate, delimitând astfel strict această situaţie de cazul neîndeplinirii ocazionale şi culpabile a îndatoririlor de serviciu. Prin urmare, ori de câte ori faptele salariatului sunt rezultatul culpei, vinovăţiei sale, angajatorul nu va putea dispune concedierea pentru necorespundere profesională, ci sancţionarea disciplinară a salariatului, eventual chiar concedierea disciplinară. Pot întemeia concluzia de necorespundere proefesională: neîndeplinirea normei de muncă, slaba calitate a activităţii. În cazul în care necorespunderea profesională a existat chiar la momentul încheierii contractului individual de muncă, dar nu a fost sesizată, încetarea contractului de muncă nu se va întemeia pe necorespundere profesională, ci pe motivul nulităţii contractului de muncă. 64. Constituie împrejurări care justifică desfacerea contractului individual de muncă pentru necorespundere profesională: nepromovarea unui concurs sau examen, care este indispensabil pentru menţinerea în funcţie, producerea în mod repetat de rebuturi, absenţa oricărei preocupări legate de perfecţionarea pregătirii profesioinale, cu urmări negative asupra îndeplinirii sarcinilor de serviciu, săvârşirea în timpul sau în afara serviciului a unor fapte incompatibile cu locul de muncă ocupat, atitudinea refractară faţă de sugestiile şi indicaţiile primite şi desfăşurarea activităţii numai potrivit opiniilor proprii, pierderea încrederii în salariat, în privinţa posturilor care presupun păstrarea secretului de serviciu, cum ar fi postul de casier, gestionar, revizor contabil etc. 65. Pot atrage concedierea pentru necorespundere profesională, următoarele situaţii: îndeplinirea necorespunzătoare a atribuţiilor de serviciu, producerea de rebuturi în mod repetat, pierderea încrederii în persoana salariatului, în cazul anumitor posturi care implică o încredere specială din partea angajatorului, cum ar fi: postul de gestionar, de casier, de revizor contabil. 66. Dispoziţiile Codului muncii nu reglementează obligaţia salariatului de a se perfecţiona profesional, ci numai obligaţia angajatorului de a asigura formarea profesională a salariaţilor. În consecinţă, angajatorul nu va putea recurge la concedierea disciplinară a salariatului, reţinând culpa acestuia în ceea ce priveşte perfecţionarea sa profesională, singura soluţie fiind concedierea pentru necorespundere profesională. 67. Nu suntem în prezenţa unei situaţii de necorespundere profesională la momentul încheierii contractului de muncă, în cazul în care candidatul pentru obţinerea unui post a prezentat acte false privind studiile. În această situaţie, sancţiunea aplicabilă este nulitatea, în baza art. 56 alin. (1) lit. e), având în vedere că nu erau îndeplinite, la momentul încheierii contractului de muncă, condiţiile legale privitoare la studii. 68. Nu va interveni încetarea contractului individual de muncă pentru necorespundere profesională în cazul în care salariatul, ab initio nu a fost corespunzător postului, situaţie care însă a scăpat persoanei competente cu derularea procedurii de angajare, datorită inducerii sale în eroare. Într-o

115

asemenea situaţie va înceta contractul de muncă datorită intervenirii sancţiunii nulităţii. 69. Dispoziţiile art. 61 lit. e) din Codul muncii conţin o soluţie diferită, dar preferabilă, faţă de cea statuată legal pentru funcţionarii publici. Astfel, în vreme ce pentru salariaţi intervenirea situaţiei stipulate de art. 61 lit. e) atrage posibilitatea concedierii, pentru funcţionarii publici aceeaşi situaţie atrage încetarea de drept a contractului de muncă. 70. Prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, se poate observa că există un interval de timp de aproximativ 30 de zile în care angajatorul nu poate dispune concedierea salariatului în baza art. 61 lit. e) din Codul muncii. Aceasta se întâmplă dacă salariatul formulează cererea de pensionare în chiar ziua în care sunt îndeplinite condiţiile de pensionare. Astfel, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 19/2000, salariatul va beneficia de pensie începând cu data îndeplinirii condiţiilor de pensionare, cu condiţia formulării cererii de pensionare în termen de 30 de zile de la data îndeplinirii condiţiilor. Prin urmare, pentru perioada de 30 de zile salariatul va cumula pensia cu salariul. 71. Concedierea pentru motive care ţin de persoana salariatului nu presupune neapărat culpa acestuia. Jurisprudenţa franceză a apreciat ca motive întemeiate pentru concedierea nedisciplinară: neîndemânarea salariatului cu consecinţa unei munci ineficiente, climatul neadecvat datorat neînţelegerilor dintre angajator şi salariat, absenţa îndelungată de la serviciu a salariatului. În ceea ce priveşte cauzele culpabile, jurisprudenţa franceză a apreciat că justifică concedierea salariatului: insubordonarea, săvârşirea unor fapte de concurenţă faţă de angajator prin efectuarea unor lucări clandestine în domeniul de activitate al angajatorului, fapta salariatului de a-l acuza în public pe angajator de şantaj, fără a se întemeia pe vreo dovadă, lentoarea anormală a salariatului în efectuarea unor activităţi etc. 72. Cazurile de concediere stipulate la art. 61 lit. a), lit. b) şi lit. d) din Codul muncii trebuie să întrunească condiţia cauzei reale şi serioase astfel cum este reglementată de art. 65 alin. (2) din Codul muncii. 73. Deşi legea nu prevede, interpretarea prin analogie a dispoziţiilor art. 65 alin. (2) din Codul muncii conduce la concluzia că cerinţa cauzei reale şi serioase este deopotrivă necesar a fi întrunită şi în caz de concediere disciplinară, reglementat de art. 61 lit. a), în caz de concediere pentru necorespundere profesională, reglementat de art. 61 lit. d), precum şi în caz de concediere pentru arestarea salariatului, în condiţiile art. 61 lit. b) din Codul muncii. 74. Deşi art. 61 din Codul muncii nu a instituit condiţia cauzei reale şi serioase, astfel cum prevede expres art. 65 din Codul muncii, totuşi această condiţie este cerută şi în cazul concedierii pentru motive care ţin de persoana salariatului. Cauza este reală dacă se întemeiază pe faptele salariatului, iar nu pe bănuielile şi starea de spirit a angajatorului. Cauza reală trebuie să existe, fiind necesară verificarea de către instanţă a a susţinerilor salariatului. În cazul în care concedierea nu a fost justificată de vreun motiv, cauza nu este reală. La fel, cauza nu este reală dacă angajatorul modifică motivul concedierii sau invocă un motiv inexact. Cauza este serioasă dacă este suficient de gravă, făcând imposibilă continuarea raporturilor de muncă fără prejudicierea angajatorului. Spre exemplu, întârzierile repetate la serviciu, cu câteva minute, ale salariatului, nu constituie o cauză serioasă, nefiind astfel un temei pentru concedierea salariatului Cauza serioasă trebuie să aibă legătură cu munca salariatului, nefiind îndeplinită condiţia dacă ea vizează viaţa personală a salariatului. Pot fi considerate cauze serioase

116

pentru concedierea salariatului: revenirea cu întârziere din concediu de odihnă, fără un motiv justificat, refuzul salariatului de a-şi îndeplini atribuţiile care sunt menţionate în fişa postului, atitudine ireverenţioasă, injurii faţă de superior şi colegi, refuzul nejustificat al salariatului de a participa la stagiul de pregătire organizat de angajator. 75. În cazul în care salariatul este concediat în temeiul art. 61 lit. e) din Codul muncii, angajatorul nu este ţinut să-i acorde un termen de preaviz şi nici să-i ofere un alt loc de muncă vacant. 76. Concedierea salariatului pentru motivul prevăzut de art. 61 lit. e) din Codul muncii se poate efectua până la data comunicării deciziei de pensionare, având în vedere că acest moment marchează incidenţa altui caz de încetare a contractului individual de muncă, şi anume cazul de încetare de drept stipulat de art. 56 lit. d) din Codul muncii. 77. Nici unul dintre cazurile de concediere reglementate de art. 61 din Codul muncii nu-l obligă pe angajator să dispună concedierea, ci îi oferă doar posibilitatea legală în acest sens. 78. Săvârşeşte un abuz de drept salariatul care, neprezentându-se la locul de muncă unde fusese reintegrat prin hotărâre judecătorească, contestă decizia de desfacere disciplinară a contractului individual de muncă, emisă ca urmare a absenţelor sale nemotivate. 79. Este justificată concedierea salariatului care, deşi admonestat în repetate rânduri, a continuat să arboreze o coafură excentrică, incompatibilă cu înfăţişarea uzuală în unitate. De altfel, angajatorul, o societate mare, aparţinând unui grup important, nu a impus condiţii exagerate salariaţilor, ci doar o prezenţă sobră şi serioasă, având în vedere întâlnirea frecventă a clienţilor şi colaboratorilor. 80. Este legală concedierea salariatei, care, căsătorită cu administratorul societăţii angajatoare, a devastat sediul social în repetate rânduri, luând o parte din mobilă şi din documente, răvăşind şi ridicând documente. Nu este relevantă împrejurarea că sediul social constituie, concomitent şi domiciliul conjugal. 81. Având în vedere că dizabilitatea nu poate fi asimilată unei boli, salariatul concediat pentru motiv de boală nu beneficiază de protecţia oferită de dispoziţiile privitoare la combaterea discriminării consacrate de Directiva 2000/78/CE a Consiliului din 27 noiembrie 2000 de instituire a cadrului general în favoarea egalităţii de tratament în domeniul ocupării forţei de muncă şi al desfăşurării raporturilor de muncă. 82. Este întemeiată sentinţa instanţei de fond, prin care a fost anulată decizia de concediere a contestatoarei pentru necorespundere profesională, cu repunerea părţilor în situaţia anterioară şi obligarea unităţii angajatoare la plata tuturor drepturilor băneşti la zi. Astfel, argumentul recurentei angajatoare potrivit căruia contestatoarea, concediată din funcţia de şef de fermă, nu stăpâneşte mecanismele tehnice, tehnologice, organizatorice şi de personal nu poate fi reţinut întrucât contestatoarea a desfăşurat o activitate îndelungată în domeniul respectiv, fiind cercetător încă din anul 1987 în cadrul angajatoarei, iar mai înainte a lucrat la alte două ferme, inclusiv în funcţie de conducere. Pe de altă parte, reproşurile concrete, legate de neefectuarea la timp a lucrărilor de purificări biologice a orzoaicei de primăvară şi a lucrărilor de prăşit mecanic la floarea soarelui, au fost combătute de expertizele administrate în cauză, atât în faţa primei instanţe, cât şi în faţa instanţei de recurs. Expertizele au arătat că există opinii diferite în ceea ce priveşte momentul efectuării lucrărilor de purificări biologice a orzoaicei de primăvară, Inspectoratul Teritorial pentru Calitatea Seminţelor

117

şi Materialului Săditor Brăila susţinând opinia, îmbrăţişată şi de contestatoare, că aceste lucrări se pot efectua pe toată durata de vegetaţie până la recoltare. În ceea priveşte lucrările de prăşit mecanic la floarea soarelui, expertiza a reţinut că s-au efectuat la un moment optim, decalarea lor cu 2-3 zile faţă de data de 15 mai 2003 neafectând în mod esenţial producţia. De asemenea, expertiza a mai reţinut lipsa unei baze materiale corespunzătoare a fermei angajatoare, evidenţiindu-se numărul insuficient de tractoare şi vechimea acestora, precum şi lipsa de personal uman suficient. În sfârşit, expertiza a arătat că ferma condusă de contestatoare a avut rezultate financiare bune. 83. Decizia de concediere a salariatului, întemeiată pe dispoziţiile art. 61 lit. e) din Codul muncii, nu a fost legal comunicată acestuia şi prin urmare nu a produs efecte juridice, având în vedere că a fost restituită scrisoarea recomandată. De altfel, ulterior aşa-zisei comunicări a deciziei de concediere, angajatorul l-a chemat pe salariat pentru a îndeplini anumite activităţi legate de serviciu. În consecinţă, salariatului i se cuvin salariile restante până la data când a aflat despre emiterea deciziei de concediere, adică în speţă data când i s-a comunicat întâmpinarea la care a fost ataşată şi decizia de concediere.

Art. 62. [decizia de concediere](1) În cazul în care concedierea intervine pentru unul dintre motivele prevăzute la art. 61 lit. b)-d), angajatorul are obligaţia de a emite decizia de concediere în termen de 30 de zile calendaristice de la data constatării cauzei concedierii. (11) În cazul în care concedierea intervine pentru motivul prevăzut la art. 61 lit. a), angajatorul poate emite decizia de concediere numai cu respectarea dispoziţiilor art. 263-268. (2) Decizia se emite în scris şi, sub sancţiunea nulităţii absolute, trebuie să fie motivată în fapt şi în drept şi să cuprindă precizări cu privire la termenul în care poate fi contestată şi la instanţa judecătorească la care se contestă. [ 17 adnotări ]

1. Alin. (11) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005. 2. Dacă angajatorul a cunoscut împrejurarea arestării preventive a salariatului, anterior expirării termenului stipulat de art. 61 lit. b) din Codul muncii, termenul de 30 de zile calendaristice pentru emiterea deciziei de concediere începe să curgă de la data expirării termenului stipulat de art. 61 lit. b) de arest preventiv. Dacă însă angajatorul a cunoscut împrejurarea arestării preventive după expirarea acestui termen, termenul pentru emiterea deciziei de concediere începe să curgă de la data luării la cunoştinţă. 3. Termenul de 30 de zile pentru concedierea salariatului, în cazul în care prin decizie a organelor competente de expertiză medicală se constată inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului, începe să curgă de la data la care angajatorul a luat cunoştinţă de decizia respectivă. 4. Termenul de 30 de zile prevăzut de art. 62 alin. (1) din Codul muncii începe să curgă de la data expirării termenului în care salariatul putea să conteste decizia prin care a fost considerat necorespunzător profesional, în cazul în care nu a formulat contestaţie, respectiv, de la data menţinerii deciziei de către comisie în urma reexaminării acesteia, dacă a formulat contestaţie, în conformitate cu dispoziţiile art. 751 din Contractul colectiv de

118

muncă unic la nivel naţional pe anii 2005-2006, astfel cum a fost introdus prin Actul adiţional nr. 710/2006, înregistrat la Ministerul Muncii, Sănătăţii şi Familiei sub nr. 20/01/31.01.2005, publicat în Monitorul Oficial, partea a V-a, nr. 7 din 2 mai 2006 (actualmente procedura evaluării prealabile este stipulată în art. 77 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, înregistrat la Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei cu nr. 2895/21/29.12.2006, publicat în Monitorul Oficial, Partea a V-a, nr. 5 din 29.01.2007 - nota mea M.C.). Astfel, această concluzie rezultă atât din interpretarea gramaticală a dispoziţiilor alin. (9) al art. 751 menţionat mai sus, care se referă expres la posibilitatea angajatorului de a dispune concedierea salariatului după momentele menţionate mai sus, cât şi din argumentul ad absurdum, de vreme ce soluţia contrară ar atrage după sine o concediere tardivă. 5. Termenul de 30 de zile pentru concedierea salariatului, în cazul necorespunderii profesionale a salariatului, începe să curgă la data la care angajatorul a luat act de fapta salariatului ce reflectă necorespunderea profesională. 6. În ceea ce priveşte modalitatea de curgere a termenului de 30 zile stipulat de art. 62 alin. (1) din Codul muncii pentru emiterea deciziei de concediere, în situaţia incidenţei unuia dintre cazurile de interdicţie stipulate la art. 60 din Codul muncii, faţă de absenţa unei soluţii legale, rămân de actualitate consideraţiile statuate prin Decizia de Îndrumare a Plenului Tribunalului Suprem nr. 9 din 28 decembrie 1974. Adică dacă situaţia ce determină concedierea salariatului s-a ivit în perioada în care operează un caz de interdicţie de concediere, atunci termenul de 30 de zile pentru emiterea deciziei de concediere nu va începe să curgă decât după încetarea interdicţiei. Dacă însă vreunul din cazurile de interdicţie s-a ivit după ce începuse să curgă termenul de 30 de zile pentru emiterea deciziei de concediere, atunci termenul se va suspenda, iar după încetarea interdicţiei va începe să curgă un nou termen de 30 de zile pentru concedierea salariatului. 7. Sub aspectul naturii sale juridice, termenul de 30 de zile pentru emiterea deciziei de concediere este un termen de prescripţie, fiind susceptibil de întrerupere şi suspendare, în condiţiile art. 60 alin. (1) din Codul muncii. Dacă vreuna din situaţiile stipluate la art. 60 din Codul muncii există deja la data constatării cauzei de concediere, termenul de 30 de zile nu va începe să curgă. Dacă însă vreuna din cauzele respective intervine după momentul constatării cauzei de concediere, dar înăuntrul termenului de 30 de zile pentru emiterea deciziei de concediere, termenul de 30 de zile va fi suspendat. 8. Din punctul de vedere al naturii juridice, termenul de 30 de zile pentru emiterea deciziei de concediere este un termen de prescripţie, fiind susceptibil de întrerupere şi suspendare, în condiţiile dreptului comun. 9. Din perspectiva naturii juridice, termenul de 30 de zile este un termen de prescripţie, care poate fi aşadar întrerupt şi suspendat. 10. Lipsa din cuprinsul deciziei de concediere a datei emiterii nu este de natură să atragă sancţiunea nulităţii, putându-se recurge la orice mijloace de probă pentru dovedirea respectării termenului prevăzut de lege pentru emiterea acesteia. 11. Caracterul ad validitatem al formei scrise pe care trebuie să o îmbrace decizia de concediere nu rezultă din art. 62 alin. (2) din Codul muncii, ci din coroborarea acestui text cu dispoziţiile art. 76 din Codul muncii, care sacţionează cu nulitatea absolută concedierea dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege.

119

12. În ceea ce priveşte motivarea în fapt, decizia de concediere este nulă nu numai atunci când lipsesc cu totul motivele de fapt, ci şi atunci când acestea sunt formulate într-un mod vag şi general, care nu permite verificarea. Decizia de concediere nu poate fi modificată cu alte motive de fapt după emiterea ei. Însă este valabilă decizia de concediere care, deşi nu menţionează în cuprinsul ei motivele de fapt, face trimitere expresă la un act de constatare care menţionează motivele de fapt. 13. Dispoziţiile art. 62 alin. (2) sunt aplicabile, pentru identitate de raţiune, şi în cazul concedierii pentru motive care nu ţin de persoana salariatului. 14. Dispoziţiile art. 62 alin. (2) din Codul muncii nu sunt aplicabile în cazul concedierii disciplinare. 15. Nemotivarea în fapt a deciziei de concediere se sancţionează cu nulitatea absolută. Motivarea în fapt nu trebuie să se limiteze la afirmaţii generale şi vagi, ci presupune menţionarea concretă a împrejurării ce constituie necorespundere profesională, stabilirea momentului când s-a constatat starea de necorespundere profesională etc. 16. În cazul în care, deşi decizia de concediere nu cuprinde instanţa la care poate fi atacată şi termenul de atacare, totuşi salariatul a formulat acţiunea la instanţa competentă, în termenul legal, nu se mai justifică invocarea nulităţii, având în vedere că salariatul nu a suferit nici un prejudiciu. 17. Decizia de concediere pentru necorespundere profesională este motivată în fapt dacă în cuprinsul ei se face trimitere la actul care constată ancheta administrativă, act în care sunt pe larg precizate împrejurările ce justifică concedierea.

Art. 63. [cercetarea prealabilă](1) Concedierea pentru săvârşirea unei abateri grave sau a unor abateri repetate de la regulile de disciplină a muncii poate fi dispusă numai după îndeplinirea de către angajator a cercetării disciplinare prealabile şi în termenele stabilite de prezentul cod. (2) Concedierea salariatului pentru motivul prevăzut la art. 61 lit. d) poate fi dispusă numai după evaluarea prealabilă a salariatului, conform procedurii de evaluare stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil, încheiat la nivel naţional, la nivel de ramură de activitate sau de grup de unităţi, precum şi prin regulamentul intern. [ 13 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (2) era: "(2) Procedura cercetării prealabile este, de asemenea, obligatorie în cazul concedierii pentru situaţia în care salariatul nu corespunde profesional. Termenele si condiţiile cercetării prealabile sunt cele prevăzute pentru cercetarea disciplinară." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "Concedierea salariatului pentru motivul prevăzut la art. 61 lit. d) poate fi dispusă numai după evaluarea prealabilă a salariatului, conform procedurii de evaluare stabilite prin contractul colectiv de muncă încheiat la nivel naţional sau la nivel de ramură de activitate aplicabil, precum şi prin regulamentul intern."În conformitate cu art. II din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005:"(1) Până la data stabilirii în contractul colectiv de muncă, încheiat la nivel naţional sau la nivel de ramură de activitate aplicabil, a procedurii de evaluare prevăzute la art. 63 alin. (2) din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii se aplică în continuare dispoziţiile acestui articol în forma sa nemodificată. (2) Dacă în termen de un an de la intrarea în vigoare a prezentei ordonanţe de

120

urgenţă nu se stabileşte procedura de evaluare în condiţiile alin. (1), angajatorul va stabili această procedură prin regulamentul intern, în condiţiile legii. (3) Prevederile regulamentului intern referitoare la procedura de evaluare se aplică până la data stabilirii acesteia în contractul colectiv de muncă încheiat la nivel naţional sau la nivel de ramură de activitate aplicabil." Forma actuală a a alin. (2) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. 2. Procedura de evaluare, conform art. 63 alin. (2) din Codul muncii, a fost stabilită prin art. 77 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, înregistrat la Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei sub nr. 2895/21/29.12.2006, publicat în Monitorul Oficial, partea a V-a, nr. 5 din 29 ianuarie 2007.Art. 77 are următorul cuprins:"(1) Salariatul poate fi concediat pentru motive de necorespundere profesională, cu respectarea procedurii de evaluare prealabilă, stabilită prin prezentul contract colectiv de muncă.(2) Evaluarea salariatului pentru necorespundere profesională se face de către o comisie numită de către angajator. Din comisie va face parte şi un reprezentant al sindicatului, desemnat de acesta, al cărui membru este salariatul în cauză.(3) Comisia va convoca salariatul şi îi va comunica acestuia în scris, cu cel puţin 15 zile înainte:a) data, ora exactă şi locul întrunirii comisiei;b) modalitatea în care se va desfăşura examinarea.(4) Examinarea va avea ca obiect activităţile prevăzute în fişa postului salariatului în cauză.(5) În cazul introducerii de noi tehnologii, examinarea salariatului se va referi la acestea numai în măsura în care salariatul în cauză a făcut obiectul formării profesionale în respectiva materie.(6) Necorespunderea profesională poate fi susţinută de comisie prin dovezi de îndeplinire necorespunzătoare a sarcinilor profesionale, prin examinare scrisă, orală, practică şi alte probe.(7) În cazul în care salariatul îşi pierde aptitudinile profesionale din motive medicale, angajatorul îi va asigura, în limitele disponibile, un alt loc de muncă. În situaţia în care nu dispune de astfel de posibilităţi, angajatorul va apela la autoritatea publică locală pentru ocuparea forţei de muncă, în vederea soluţionării.(8) În cazul în care, în urma examinării, salariatul este considerat necorespunzător profesional de către comisie, acesta are dreptul de a contesta hotărârea comisiei în termen de 10 zile de la comunicare.(9) Dacă salariatul nu a formulat contestaţia în termenul prevăzut la alin. (8) sau dacă după formularea contestaţiei şi reexaminarea hotărârii comisiei, aceasta este menţinută, angajatorul poate emite şi comunica decizia de desfacere a contractului individual de muncă al salariatului, pentru motive de necorespundere profesională. Decizia astfel emisă va conţine rezultatul cercetării prealabile a salariatului în cauză." 3. Procedura de evaluare trebuie stipulată atât prin contractul colectiv cât şi prin regulamentul intern, cele două cerinţe fiind cumulative. Cu alte cuvinte, prin regulamentul intern angajatorul va concretiza condiţiile derulării procedurii de evaluare, stabilite prin contractul colectiv încheiat la nivel naţional sau de ramură. În cazul în care nici contractul colectiv şi nici

121

regulamentul intern nu stabilesc procedura de evaluare, aceasta va putea fi reglementată prin contractul invidual de muncă. 4. Lipsa includerii contractului colectiv de muncă la nivel de unitate între documentele care pot reglementa procedura de evaluare, la care se referă art. 63 alin. (2) din Codul muncii, nu este întâmplătoare. Cu alte cuvinte, la nivel de unitate numai regulamentul intern va conţine detalii privitoare la procedura de evaluare. 5. Procedura evaluării profesionale prealabile poate fi stipulată prin chiar contractul colectiv de muncă încheiat la nivel de unitate. În lipsa acestuia va fi incidentă procedura conţinută de contractul colectiv de muncă încheiat la nivel superior. 6. Din perspectiva naturii juridice, evaluarea prealabilă este o procedură administrativă, însă fără caracter jurisdicţional, având în vedere, pe de o parte, că reexaminarea hotărârii comisiei, potrivit dispoziţiilor Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, se efectuează tot în cadrul angajatorului, adică de o comisie desemnată de angajator, iar pe de altă parte, că nu este asigurat dreptul salariatului la apărare, audierea acestuia nefiind o condiţie prevăzută de lege. 7. Procedura de evaluare prealabilă a salariatului în cazul concedierii pentru necorespundere profesională, reglementată de Actul Adiţional la Contractul Colectiv de Muncă Unic la Nivel Naţional (este vorba despre Actul Adiţional la Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pentru anii 2005-2006, nr. 710/2006, însă observaţiile sunt valabile şi sub imperiul Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, nr. 2895/2006 - nota mea M.C.) nu ţine seama de dispoziţiile Recomandării Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 166/1982 referitoare la concediere. Astfel, nu sunt preluate din recomandarea menţionată obligaţia angajatorului de a-l avertiza prealabil în scris pe salariat în legătură cu îndeplinirea necorespunzătoare a atribuţiilor de serviciu şi nici obligaţia angajatorului de a acorda salariatului un termen rezonabil pentru a se conforma cerinţelor postului. De asemenea, procedura de evaluare stabilită de Actul Adiţional menţionat nu reglementează dreptul la apărare al salariatului, astfel cum prevede art. 7 din Convenţia OIM nr. 158/1982 privind încetarea relaţiei de muncă, chiar dacă acelaşi Act Adiţional consacră totuşi posibilitatea salariatului de a contesta hotărârea comisiei numite de angajator pentru efectuarea cercetării, înainte de a se emite decizia de concediere. 8. În conformitate cu dispoziţiile Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, reprezentantul sindicatului al cărui membru este salariatul supus procedurii de evaluare pentru necorespundere profesională beneficiază de vot deliberativ, alături de ceilalţi membrii ai comisiei de evaluare. Însă, dacă salariatul nu face parte dintr-un sindicat, rezultă că dreptul său de a fi asistat şi apărat pe această cale este ştirbit. 9. Termenul de 10 zile în care salariatul poate contesta hotărârea comisiei de evaluare, în conformitate cu dispoziţiile Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, are natura juridică a unui termen de decădere, permiţând angajatorului, în cazul neformulării contestaţiei de către salariat, să emită decizia de concediere pentru necorespundere profesională. Dacă însă angajatorul emite decizia de concediere fără a aştepta expirarea termenului sau nesocotind contestaţia formulată de salariat, decizia va fi lovită de nulitate relativă, ce poate fi constatată în condiţiile art. 57 din Codul muncii. 10. Dispoziţiile art. 751 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2005-2006, introdus prin Actul adiţional nr. 710/2006,

122

înregistrat la Ministerul Muncii, Sănătăţii şi Familiei sub nr. 20/01/31.01.2005, publicat în Monitorul Oficial, partea a V-a, nr. 7 din 2 mai 2006 (observaţiile sunt valabile şi sub imperiul Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, nr. 2895/2006 - nota mea M.C.), nu stabilesc competenţa soluţionării reexaminării deciziei comisiei de evaluare profesională. Însă, având în vedere termenul utilizat - "reexaminare" - rezultă că acelaşi organism care a emis decizia respectivă, adică comisia, va avea competenţa de a soluţiona şi cererea de reexaminare. 11. Reexaminarea hotărârii comisiei de evaluare, în temeiul dispoziţiilor Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, se efectuează de aceeaşi comisie care a pronunţat şi hotărârea supusă reexaminării. 12. Demisia salariatului nu face inaplicabilă concedierea pentru necorespundere profesională, cu condiţia ca întreaga procedură de evaluare profesională, inclusiv emiterea deciziei de concediere şi comunicarea acesteia salariatului, să se realizeze înainte de expirarea termenului de preaviz. 13. Chiar dacă decizia de desfacere a contractului de muncă a fost emisă în baza art. 99 lit. h) din Ordonanţa Guvernului nr. 16/1998 privind Statutul personalului vamal (acest act normativ a fost abrogat prin Ordonanţa de urgenţă nr. 10/2004 privind Statutul personalului vamal, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 256 din 23/03/2004 - nota mea M.C.) regimul sancţionator nu poate fi aplicat decât după efectuarea cercetării prealabile potrivit Codului muncii, ca drept comun în materie. De asemenea, sub sancţiunea nulităţii absolute, decizia de concediere pentru motive ce ţin de persoana salariatului trebuie să fie motivată în fapt şi în drept şi să indice termenul în care poate fi contestată, precum şi instanţa judecătorească competentă.

Art. 64. [obligativitatea ofertei de redistribuire în muncă](1) În cazul în care concedierea se dispune pentru motivele prevăzute la art. 61 lit. c) şi d), precum şi în cazul în care contractul individual de muncă a încetat de drept în temeiul art. 56 lit. f), angajatorul are obligaţia de a-i propune salariatului alte locuri de muncă vacante în unitate, compatibile cu pregătirea profesională sau, după caz, cu capacitatea de muncă stabilită de medicul de medicină a muncii. (2) În situaţia în care angajatorul nu dispune de locuri de muncă vacante potrivit alin. (1), acesta are obligaţia de a solicita sprijinul agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă în vederea redistribuirii salariatului, corespunzător pregătirii profesionale şi/sau, după caz, capacităţii de muncă stabilite de medicul de medicină a muncii. (3) Salariatul are la dispoziţie un termen de 3 zile lucrătoare de la comunicarea angajatorului, conform prevederilor alin. (1), pentru a-şi manifesta în scris consimţământul cu privire la noul loc de muncă oferit. (4) În cazul în care salariatul nu îşi manifestă consimţământul în termenul prevăzut la alin. (3), precum şi după notificarea cazului către agenţia teritorială de ocupare a forţei de muncă conform alin. (2), angajatorul poate dispune concedierea salariatului. (5) În cazul concedierii pentru motivul prevăzut la art. 61 lit. c) salariatul beneficiază de o compensaţie, în condiţiile stabilite în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în contractul individual de muncă, după caz. [ 7 adnotări ]

123

1. Textul iniţial al alin. (2) era: "(2) În situaţia în care angajatorul nu dispune de locuri de muncă vacante potrivit alin. (1), acesta are obligaţia de a solicita sprijinul agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă în vederea redistribuirii salariatului, corespunzător pregătirii profesionale sau, după caz, capacităţii de muncă stabilite de medicul de medicină a muncii, urmând să îi comunice salariatului soluţiile propuse de agenţie." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut : "(2) În situaţia în care angajatorul nu dispune de locuri de muncă vacante potrivit alin. (1), acesta are obligaţia de a solicita sprijinul agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă în vederea redistribuirii salariatului, corespunzător pregătirii profesionale sau, după caz, capacităţii de muncă stabilite de medicul de medicină a muncii." Forma actuală a a alin. (2) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.Textul iniţial al alin. (3) era: "(3) Salariatul are la dispoziţie un termen de 3 zile lucrătoare de la comunicarea angajatorului conform prevederilor alin. (1) şi (2) pentru a-şi manifesta expres consimţământul cu privire la noul loc de muncă oferit." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(3) Salariatul are la dispoziţie un termen de 3 zile lucrătoare de la comunicarea angajatorului conform prevederilor alin. (1) pentru a şi manifesta expres consimţământul cu privire la noul loc de muncă oferit." Forma actuală a a alin. (2) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.Textul iniţial al alin. (4) era: "(4) În cazul în care salariatul nu îşi manifestă expres consimţământul în termenul prevăzut la alin. (3), precum şi în cazul în care agenţia teritorială de ocupare a forţei de muncă nu poate îndeplini obligaţia prevăzută la alin. (2), angajatorul poate dispune concedierea salariatului." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(4) În cazul în care salariatul nu îşi manifestă expres consimţământul în termenul prevăzut la alin. (3), precum şi după notificarea cazului către agenţia teritorială de ocupare a forţei de muncă conform alin. (2), angajatorul poate dispune concedierea salariatului." Forma actuală a a alin. (4) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. 2. Art. 64 nu instituie obligaţia pentru angajator de a propune alte locuri de muncă vacante în situaţia concedierii pentru motive care nu ţin de persoana salariatului, adică în cazul desfiinţării locului de muncă, indiferent că este vorba despre o concediere colectivă sau individuală. În pofida acestei omisiuni, care nu se justifică din perspectiva spiritului dispoziţiilor legislaţiei muncii, practica judiciară apreciază că dispoziţiile art. 64 alin. (1) şi (2) trebuie aplicate şi în situaţiile stipulate de art. 65 alin. (1). Soluţia se întemeiază pe principiile bunei-credinţe şi al garantării dreptului la protecţie împotriva somajului. 3. Din coroborarea dispoziţiilor art. 64 alin. (4) cu dispoziţiile art. 74 alin. lit. d) rezultă că decizia de concediere este afectată de condiţia suspensivă a neacceptării noului loc de muncă oferit de angajator. În alţi termeni, dacă salariatul nu acceptă locul de muncă oferit, condiţia este îndeplinită, iar decizia de concediere îşi produce efectele. Corespunzător, dacă salariatul acceptă locul de muncă oferit, decizia de concediere rămâne fără efect,

124

intervenind însă o modificare prin acordul părţilor a contractului individual de muncă. 4. În cazurile reglementate de art. 64 alin. (1) nu se va recurge la perioada de probă ca modalitate de verificare a aptitudinilor profesionale. 5. Neîndeplinirea de către angajator a obligaţiei de a oferi salariatului alte locuri de muncă vacante sau, în lipsa acestora, de a solicita sprijinul agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă, în cazul încetării de drept a contractului individual de muncă în temeiul art. 56 lit. f) din Codul muncii, nu atrage nulitatea încetării contractului, însă fostul salariat are dreptul să ceară instanţei obligarea angajatorului la îndeplinirea îndatoririi legale, sub sancţiunea daunelor cominatorii. 6. Acceptarea de către salariat a locului de muncă oferit de angajator în termenul de 3 zile stipulat de art. 64 alin. (3) din Codul muncii are semnificaţia încheierii contractului individual de muncă cu privire la noul loc de muncă, angajatorul fiind obligat să-l primească la muncă pe salariat sub sancţiunea daunelor cominatorii şi a despăgubirilor. 7. Nu poate fi considerată acceptare a postului oferit de angajator, răspunsul cu obiecţiuni al salariatul.

Sectiunea a 4-aConcedierea pentru motive care nu tin de persoana salariatului

Art. 65. [concedierea pentru motive obiective](1) Concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului reprezintă încetarea contractului individual de muncă determinată de desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat, din unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana acestuia. (2) Desfiinţarea locului de muncă trebuie să fie efectivă şi să aibă o cauză reală şi serioasă. [ 51 adnotări ]

1. Textul iniţial al art. 65 era: "(1) Concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului reprezintă încetarea contractului individual de muncă, determinată de desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat ca urmare a dificultăţilor economice, a transformărilor tehnologice sau a reorganizării activităţii. (2) Desfiinţarea locului de muncă trebuie să fie efectivă şi să aibă o cauză reală şi serioasă, dintre cele prevăzute la alin. (1)." Forma actuală a art. 65 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. 2. Concedierea dispusă în baza art. 65 din Codul muncii pentru motive care nu ţin de persoana salariatului trebuie să îndeplinească două condiţii de fond: cauza concedierii să constea în desfiinţarea locului de muncă al salariatului ca urmare a dificultăţilor economice, transformărilor tehnologice sau a reorganizării activităţii şi decizia de concediere să emane de la organul de conducere competent. 3. Noţiunea de loc de muncă, avută în vedere de art. 65 alin. (1), include postul ocupat de salariat şi locul muncii. Postul concretizează în organigrama angajatorului necesarul de personal pentru o anumită funcţie sau meserie. Locul muncii se referă la sucursala, compartimenul, departamentul etc., în care îşi desfăşoară activitatea salariatul. 4. Concedierea trebuie să-l privească pe salariatul care ocupă locul de muncă desfiinţat. Soluţia instituită de art. 65 din Codul muncii diferă astfel de soluţia conţinută de Codul muncii anterior. Prin urmare, nu este posibilă

125

selectarea salariaţilor încadraţi în posturi similare, în vederea concedierii celui cu o pregătire profesională mai slabă, ceea ce reprezintă o soluţie nepotrivită pentru poziţia angajatorului în cadrul raporturilor juridice de muncă specifice economiei de piaţă. 5. Concedierea în baza art. 65 din Codul muncii presupune desfiinţarea locului de muncă al salariatului concediat, iar nu desfiinţarea altor posturi similare, întrucât legea nu prevede posibilitatea angajatorului de a selecţiona personalul pentru posturile păstrate. 6. Art. 65 exclude posibilitatea angajatorului de a dispune concedierea salariatului pe baza selecţiei în funcţie de competenţă, dar fără desfiinţarea postului acestuia. Cu alte cuvinte, sub imperiul actualei reglementări este necesar să se desfiinţeze postul salariatului concediat, iar nu un post de natura celui ocupat de salariatul concediat. Dacă angajatorul va face o selecţie pe criterii de performanţă profesională între salariaţii care ocupă posturi de aceeaşi natură, pentru a decide care dintre salariaţi urmează a fi concediat ca urmare a desfiinţării unui post, vom fi în în prezenţa unei concedieri pentru motive care ţin de persoana salariatului (necorespundere profesională). 7. Utilizarea de către legiuitor a sintagmei "dificultăţi economice" (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că dificultăţile economice pot fi luate în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.) conduce la concluzia că nu simple motive de ordin economic, cum ar fi creşterea profitului, justifică concedierea în temeiul art. 65 din Codul muncii fiind necesar să existe efectiv dificultăţi economice. 8. Prin dificultăţi economice în sensul art. 65 alin. (1) (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că dificultăţile economice pot fi luate în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.) nu trebuie să se înţeleagă şi situaţia în care angajatorul doreşte creşterea profitului, ci doar acele împrejurări care au condus la pierderi economice, la creşterea costurilor de producţie etc. Transformările tehnologice se referă la înlocuirea unor linii de producţie, la introducerea mijloacelor automatizate de producţie etc. şi poate avea în vedere întrega unitate sau numai anumite secţii, compartimente. Reorganizarea activităţii se referă la măsuri organizatorice interne, iar nu la situaţia reorganizării persoanei juridice. 9. Transformările tehnologice la care se referă art. 65 alin. (1) (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că transformările tehnologice pot fi luate în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.), pot privi, fie întreaga activitate a angajatorului, fie numai o parte, fie doar câteva posturi sau chiar unul singur.

126

10. Suntem în prezenţa unor tranformări tehnologice care justifică desfiinţarea unor locuri de muncă (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că transformările tehnologice pot fi luate în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.), în cazul în care activităţile salariaţilor concediaţi sunt preluate de un utilaj. 11. Noţiunea de "reorganizare a activităţii", la care se referă art. 65 alin. (1) (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că reorganizarea activităţii poate fi luată în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.), nu este circumscrisă noţiunii de reorganizare a persoanei juridice, incluzând comasarea şi divizarea, ci are un sens mult mai larg, privind orice reorganizare internă şi orice măsuri de ordin organizatoric. 12. Mutarea unităţii în altă localitate reprezintă o reorganizare, în temeiul art. 65 din Codul muncii (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că reorganizarea activităţii poate fi luată în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.), atrăgând desfiinţarea tuturor locurilor de muncă şi, ca urmare, concedierea tuturor salariaţilor. 13. Sub imperiul actualei reglementări nu mai este posibilă concedierea salariatului pentru motivul că angajatorul se mută în altă localitate, având pe plan local posibillitatea să-şi asigure forţa de muncă, dacă salariatul este de acord să-l urmeze pe angajator. Dacă însă salariatul nu este de acord să se mute cu serviciul, angajatorul va putea dispune concedierea sa pentru motivul desfiinţării locului de muncă, ca urmare a reorganizării unităţii, reorganizare constând tocmai în mutarea unităţii în altă localitate. 14. Mutarea angajatorului în altă localitate, neînsoţită de desfiinţarea locului de muncă al salariatului, nu-l îndreptăţeşte pe angajator să procedeze la concedierea disciplinară a salariatului, dacă acesta nu se mai prezintă la locul de muncă. Această soluţie este impusă de împrejurarea că angajatorul a schimbat unilateral un element esenţial al contractului individual de muncă – locul muncii. Prin urmare, într-o astfel de situaţie, angajatorul nu are la îndemână decât soluţia concedierii salariatului în temeiul art. 65 din Codul muncii. 15. Reorganizarea activităţii, în temeiul art. 65 din Codul muncii (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că reorganizarea activităţii poate fi luată în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.), poate avea mai multe sensuri. Astfel, pe de o parte, vorbim despre reorganizare atunci când are loc o comasare prin fuziune sau absorbţie ori o divizare, în condiţiile Decretului nr. 31/1954 privitor la

127

persoanele fizice şi persoanele juridice. Tot despre reorganizare vorbim şi atunci când are loc o transformare a persoanei juridice, astfel cum ne oferă exemplu Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale. În sfârşit, va avea loc o reorganizare şi atunci când în virtutea unui act intern al angajatorului, având menirea de a spori eficienţa activităţii, se produce o modificare a statului de funcţii şi a organigramei. 16. Prin reorganizarea activităţii, în baza art. 65 din Codul muncii (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că reorganizarea activităţii poate fi luată în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.), nu se înţelege doar reorganizarea persoanei juridice, ci orice modificare a structurii interne a angajatorului, precum şi orice măsură de ordin organizatoric vizând creşterea performanţelor în activitate, inclusiv mutarea în altă localitate. 17. Reorganizarea, la care se referă art. 65 din Codul muncii (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că reorganizarea activităţii poate fi luată în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.), nu se reduce la situaţiile de modificare a statutului juridic sau a formei juridice a angajatorului, chiar şi reducerea unui singur post având prin urmare semnificaţia unei reorganizări apte să fundamenteze concedierea. 18. Desfiinţarea locului muncii este efectivă, astfel cum cere legea, dacă locul de muncă în cauză a fost eliminat din statul de funcţii. Pe de altă parte, condiţia caracterului efectiv al desfiinţării locului de muncă este inerentă unei cauze reale şi serioase, astfel cum cere legea, ceea ce face inutilă menţionarea ei separată. 19. Desfiinţarea locului de muncă nu este efectivă în cazul în care postul nu este definitiv desfiinţat, deoarece concedierea este urmată, la scurt timp, de reînfiinţarea postului sau în cazul schimbării denumirii postului. 20. Pentru a fi efectivă desfiinţarea locului de muncă, este necesară înlăturarea acestuia din structura angajatorului, deci să nu se mai regăsească în organigrama sau în statul de funcţii al angajatorului. Schimbarea denumirii postului nu satisface condiţia desfiinţării efective; la fel, reînfiinţarea postului după o scurtă perioadă de timp. 21. Desfiinţarea postului este efectivă, dacă postul în cauză a fost definitiv înlăturat din organigrama şi statul de funcţii al angajatorului. 22. Condiţiile impuse de art. 65 din Codul muncii sunt desfiinţarea locului de muncă şi existenţa unei cauze efective, reale şi serioase. 23. Cauza este reală şi serioasă dacă are un caracter obiectiv, ceea ce înseamnă că nu trebuie să dea expresie unor motive de ordin subiectiv ale angajatorului, ci trebuie să nu aibă legătură cu persoana salariatului. De asemenea, cauza este reală şi serioasă dacă este precisă şi exactă, adică dacă exprimă adevărul, fără a camufla un alt motiv care determină concedierea salariatului. Cauza este serioasă dacă prezintă o anumită gravitate proporţională cu importanţa măsurii adoptate. Seriozitatea cauzei trebuie

128

raportată atât la situaţia angajatorului, în sensul de a se stabili interesul său legitim pentru concedierea salariatului, faţă de împrejurările de fapt, cât şi la situaţia personală a salariatului, pentru a se stabili dacă sunt sau nu posibile şi alte soluţii în afara concedierii. 24. Desfiinţarea locului de muncă are o cauză reală atunci când se întemeiază pe împrejurările obiective stipulate de art. 65 alin. (1) din Codul muncii, adică: dificultăţi economice, transformări tehnologice sau reorganizarea activităţii (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, din perspectiva faptului că dificultăţile economice, tranformările tehnologice şi reorganizarea activităţii, fără a mai constitui singurele motive apte să justifice concedierea în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii, pot fi totuşi luate în considerare ca motive în acest sens – nota mea M.C.). În sfârşit, este serioasă desfiinţarea locului de muncă care nu disimulează realitatea, ci se bazează pe studii temeinice. 25. Cauza desfiinţării locului de muncă este reală şi obiectivă dacă desfiinţarea este determinată de dificultăţi economice, de transformări tehnologice sau de reorganizarea activităţii (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, din perspectiva faptului că dificultăţile economice, tranformările tehnologice şi reorganizarea activităţii, fără a mai constitui singurele motive apte să justifice concedierea în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii, pot fi totuşi luate în considerare ca motive în acest sens – nota mea M.C.). Pentru a fi în prezenţa unei cauze serioase a desfiinţării locului de muncă trebuie ca dificultăţile economice să prezinte a anumită gravitate, iar transformările tehnologice şi reorganizarea să fie necesare pentru eficientizarea activităţii angajatorului. 26. Sunt cauze reale şi serioase reorganizarea activităţii, transformările tehnologice şi dificultăţile economice (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, din perspectiva faptului că dificultăţile economice, tranformările tehnologice şi reorganizarea activităţii, fără a mai constitui singurele motive apte să justifice concedierea în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii, pot fi totuşi luate în considerare ca motive în acest sens – nota mea M.C.). 27. Cauza desfiinţării postului este reală dacă nu depinde de buna- sau reaua-credinţă a angajatorului, fiind obiectivă. Cauza este serioasă dacă nu ascunde realitatea. 28. Nu se întemeiază pe o cauză reală şi serioasă, ci este fictivă, desfiinţarea postului urmată la scurt timp de angajarea altei persoane pe acelaşi post. 29. Este legală concedierea dispusă în baza art. 65 din Codul muncii şi în cazul în care atribuţiile salariatului concediat nu au fost înlăturate, fiind împărţite unor salariaţi existenţi. 30. Pentru identitate de raţiuni şi având în vedere principiul bunei-credinţe în exercitarea relaţiilor de muncă, instituit de art. 8 din Codul muncii, în toate cazurile de concediere reglementate de art. 65 din Codul muncii, angajatorul trebuie să îndeplinească obligaţia prevăzută de art. 64 alin. (1), de a-i propune salariatului alte locuri de muncă vacante în unitate,

129

compatibile cu pregătirea profesională sau, după caz, cu capacitatea de muncă stabilită de medicul de medicină a muncii. 31. Deşi art. 65 nu reglementează în sarcina angajatorului obligaţiile de diligenţă de a oferi salariatului care urmează a fi concediat un alt loc de muncă vacant, precum şi, subsecvent, de a cere sprijinul agenţiei teritoriale pentru ocuparea forţei de muncă, totuşi, din interpretarea a fortiori a art. 64 alin. (1) şi (2) din Codul muncii, şi în virtutea principiilor egalităţii de tratament şi al protecţiei salariatului împotriva concedierilor nelegale, se impune concluzia că cele două obligaţi de diligenţă subzistă şi în cazul concedierii salariatului pentru motive care nu ţin de persoana sa. 32. Întrucât şi decizia de concediere, emisă în baza art. 65 din Codul muncii, poate fi contestată la instanţa judecătorească, aceasta trebuie să conţină precizarea termenului în care se poate face contestaţia, precum şi instanţa la care se contestă. 33. Deşi angajatorul este singurul îndreptăţit să aprecieze existenţa dificultăţilor economice sau oportunitatea tranformărilor tehnologice sau a reorganizării activităţii (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, din perspectiva faptului că dificultăţile economice, tranformările tehnologice şi reorganizarea activităţii, fără a mai constitui singurele motive apte să justifice concedierea în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii, pot fi totuşi luate în considerare ca motive în acest sens – nota mea M.C.), totuşi instanţa de judecată poate cenzura legalitatea măsurii de concediere pentru aceste motive. 34. Instanţa judecătorească sesizată de salariat poate să verifice numai împrejurarea dacă reorganizarea are ca scop menţinerea competitivităţii angajatorului, nefiind îndrituită să se implice în elaborarea şi aplicarea strategiei de reorganizare a angajatorului. 35. Motivele de concediere statuate în doctrină şi jurisprudenţă (română şi străină), în baza formei iniţiale a art. 65 din Codul muncii, sunt valabile şi sub imperiul formei actuale a textului legal menţionat, la care se adaugă: decesul angajatorului persoană fizică, declararea morţii sau punerea sub interdicţie a angajatorului persoană fizică, prin hotărâre irevocabilă, dizolvarea angajatorului persoană juridică, desfiinţarea locului de muncă datorată mutării angajatorului în altă localitate. Dintre motivele care pot fi reţinute atât sub vechea formă, cât şi sub actuala formă a art. 65, pot fi exemplificate: datorii ale angajatorului la bancă, dublate de scăderea cifrei de afaceri, comasarea a două posturi într-unul singur, pierderea unicului client al angajatorului, substituirea salariatului cu un asociat, cu un colaborator voluntar sau cu un colaborator extern temporar, retehnologizarea cu consecinţa desfiinţării unor posturi, desfiinţarea de posturi în sectorul public, datorită unor decizii politice etc. În schimb, nu au fost reţinute ca motive legitime pentru concediere şi nu pot fi reţinute nici sub imperiul actualei reglementări următoarele: situaţia încadrăii unui salariat ulterior desfiinţării postului, situaţia împovărării excesive a unui salariat cu sarcinile postului desfiinţat, înlocuirea celor doi salariaţi concediaţi, cu al treilea, desfiinţarea postului unde era detaşat salariatul, desfiinţarea unui post ca urmare a reorganizării pentru motivul subiectiv că situaţia este prea favorabilă pentru salariaţi, fără a exista motivul real al nevoii creşterii sau menţinerii competitivităţii entităţii economice. 36. Pot fi exemplificate drept situaţii în care este justificată concedierea în baza art. 65 din Codul muncii următoarele: existenţa unor datorii bancare ale

130

angajatorului, cumulate cu scăderea cifrei de afaceri, comasarea a două posturi într-unul singur, înlocuirea salariatului cu un colaborator voluntar, un asociat sau un prestator de servicii, pierderea unicului client al societăţii angajatoare, introducerea de noi tehnologii, mutarea unităţii în altă localitate, pentru surmontarea unor probleme tehnice, administrative sau comerciale. 37. Jurisprudenţa a apreciat că sunt motive de reorganizare, care justifică concedierea: îmbunătăţirea calităţii produselor, renunţarea la producerea de produse nerentabile, mutarea angajatorului într-o altă localitate în scopul reducerii costurilor, asigurarea unor condiţii de muncă similare cu ale concurenţei etc. 38. Jurisprudenţa franceză a apreciat că nu constituie dificultăţi economice apte să fundamenteze decizia de concediere: reducerea activităţii angajatorului în unele sectoare de activitate sau în unele secţii sau ateliere dintr-o întreprindere, scăderea cifrei de afaceri a angajatorului, intenţia angajatorului de a reduce costurile salariale, fără altă motivaţie, reducerea profitului. Prin urmare, pentru a motiva concedierea, dificultăţile economice trebuie să nu fie accidentale sau ocazionale, angajatorul neavând altă soluţie în afara concedierii. Nu justifică concedierea dificultăţile economice pe care angajatorul şi le-a produs cu intenţie. 40. Contractul individual de muncă al salariatului casnic va înceta în baza art. 65 din Codul muncii, în cazul înstrăinării de către angajator a imobilului care constituie domiciliul său, având în vedere că se va desfiinţa locul de muncă, pentru o cauză reală şi serioasă. Dispoziţiile art. 169-170 din Codul muncii referitoare la protecţia salariatului în cazul transferului întreprinderii nu vor fi incidente, întrucât gospodăria casnică nu desfăşoară o activitate economică. Nimic nu se opune păstrării salariatului de către cumpărătorul imobilului, încheindu-se astfel un nou contract individual de muncă. Este posibilă şi varianta continuării raporturilor de muncă cu vechiul angajator, dar în acest caz va interveni o modificare prin acordul părţilor a contractului de muncă. 41. Nu se poate dispune concedierea pe durată determinată. Pentru a evita concedierea, părţile pot recurge la suspendarea contractului individual de muncă prin acordul părţilor sau să se angajeze consecinţele şomajului tehnic. 42. Concedierea în temeiul art. 65 din Codul muncii presupune desfiinţarea chiar a postului ocupat de salariat, iar nu a unor posturi de natura celui ocupat de salariat. 43. Nu este ilegală conduita angajatorului pârât care a stabilit că selectarea salariatului care urma să ocupe postul de referent rămas după desfiinţarea celuilalt se va face în baza unui test profesional. 44. Nu contravine legii organizarea concursului pentru ocuparea unor posturi nou înfiinţate după desfiinţarea altor posturi ca urmare a implementării de tehnologiii informatice, având în vedere că posturile nou înfiinţate sunt în număr mai mic decât posturile desfiinţate, neputându-se aşadar redistribui pe noile posturi tot personalul disponibilizat. 45. Instanţa sesizată cu o cerere de constatare a nulităţii absolute a măsurii desfacerii contractului de muncă, în baza art. 65 din Codul muncii, nu poate verifica decât două elemente: dacă desfiinţarea locului de muncă a fost efectivă şi dacă desfiinţarea locului de muncă a avut o cauză reală şi serioasă. Este efectiuvă desfiinţarea locului de muncă, dacă din compararea organigramei şi a statului de funcţii anterioare concedierii, cu cele ulterioare, rezultă că postul respectiv a fost suprimat din structura angajatorului. Nu prezintă niciun fel de relevanţă sub acest aspect împrejurarea că anterior

131

concedierii salariatului contestator, au fost angajate alte şapte salariate, având în vedere că momentul angajării acestora este anterior restrângerii activităţii. De altfel, întrucât nu suntem în prezenţa unei concedieri colective, nu ar fi fost relevant nici dacă angajarea celor şapte salariate ar fi avut loc după concedierea salariatului contestator. 46. Concedierea în temeiul art. 65 din Codul muncii permite cenzura instanţei numai în ceea ce priveşte existenţa caracterul efectiv al desfiinţării şi a cauzei reale şi serioase. Prin urmare, este legală concedierea dacă postul desfiinţat nu se mai regăseşte în organigrama angajatorului. Instanţa nu este chemată să se pronunţe cu privire la aprecierea criteriilor de rentabilitate avute în vedere de angajator la luarea măsurii concedierii şi nici cu privire la planul economic al acestuia. 47. Suntem în prezenţa desfiinţării efective a locului de muncă atunci când acesta nu se mai regăseşte în structura organizatorică a angajatorului; de asemenea, suntem în prezenţa unei cauze reale atunci când desfiinţarea are un caracter obiectiv; cauza este serioasă atunci când nu camuflează realitatea, întemeindu-se pe studii fundamentate privitoare la îmbunătăţirea activităţii. În speţă, angajatorul a probat desfiinţarea locului de muncă prin organigrama şi statul de funcţii depuse la dosar, în care nu se mai regăseşte funcţia de director tehnic; de asemenea, această funcţie nu se mai regăseşte nici în actele constitutive ale societăţii. Este nerelevantă împrejurarea că desfiinţarea postului de director tehnic nu a fost adusă la cunoştinţa inspectoratului teritorial de muncă. 48. Ca urmare a modificării dispoziţiilor art. 65 din Codul muncii, instanţa nu mai trebuie să verifice existenţa dificultăţilor economice, ci numai dacă desfiinţarea postului a fost efectivă şi s-a întemeiat pe o cauză reală şi serioasă. 49. Cauza concedierii nu a fost reală şi efectivă, în condiţiile în care, după concedierea salariatului pentru motivul reorganizării unităţii, au fost angajate alte persoane având aceleaşi atribuţii cu ale salariatului concediat, chiar dacă persoanele nou angajate au fost încadrate cu contracte de muncă pe durată determinată. 50. În cazul desfacerii contractului individual de muncă, în temeiul art. 65 din Codul muncii, angajatorul nu are obligaţia de a oferi un loc de muncă salariatului concediat. 51. Dispoziţiile art. 65 din Codul muncii nu contravin prevederilor art. 41 din Constituţie. Astfel, textul constituţional consacră drepturile fundamentale şi generale la libera alegere a profesiei, a meseriei sau a ocupaţiei, precum şi a locului de muncă şi dreptul la protecţia socială. Însă acestea nu sunt drepturi absolute, în sensul că persoana s-ar putea încadra la orice loc de muncă, de acestea beneficiind numai persoanele cu calificarea şi aptitudinile necesare unei profesii, meserii sau ocupaţii pentru care are calificarea şi aptitudinea necesare. Codul muncii prevede numeroase garanţii, menite să împiedice comportamentul abuziv al angajatorilor, printre care foarte importantă este stricta reglementare a condiţiilor de încetare a contractului individual de muncă. Acesta poate înceta şi din iniţiativa angajatorului pentru motive ce ţin de persoana salariatului, dar şi pentru motive legate de funcţionarea în bune condiţii a unităţii, iar salariatul concediat poate contesta în justiţie legalitatea şi temeinicia motivelor concedierii.

Art. 66. [felurile concedierii pentru motive obiective]Concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului poate fi individuală sau colectivă.

132

[ 5 adnotări ]

1. În toate cazurile decizia de concediere este individuală, ceea ce înseamnă că nu este posibilă concedierea mai multor salariaţi printr-o singură decizie. 2. În virtutea principiului simetriei juridice, concedierea salariatului, în cadrul unei concedieri colective, trebuie realizată prin intermediul unei decizii cu caracter individual. Cu alte cuvinte, unui raport juridic născut în baza unui act juridic individual - contractul individual de muncă -, nu i se poate pune capăt decât tot printr-un act juridic individual. 3. Deciziile de concediere în procedura concedierii colective sunt individuale şi trebuie să aibă cuprinsul menţionat de art. 74 alin. (1) din Codul muncii. 4. Concedierea salariaţilor se realizează prin decizie individuală, iar nu colectivă. 5. Concedierea colectivă nu se realizează printr-o decizie de concediere colectivă, ci presupune emiterea unei deciziii individuale pentru fiecare salariat concediat.

Art. 67. [drepturile salariaţilor concediaţi pentru motive obiective]Salariaţii concediaţi pentru motive care nu ţin de persoana lor beneficiază de măsuri active de combatere a şomajului şi pot beneficia de compensaţii în condiţiile prevăzute de lege şi de contractul colectiv de muncă aplicabil. [ 1 adnotare ]

1. În conformitate cu dispoziţiile Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 98/1999 privind protecţia socială a persoanelor ale căror contracte individuale de muncă vor fi desfăcute ca urmare a concedierilor colective, persoanele disponibilizate prin concedieri colective din unităţile menţionate în anexa la ordonanţă, cuprinse în Programul de restructurare a întreprinderilor şi de reconversie profesională, beneficiază de plăţi compensatorii, în condiţiile şi cuantumurile fixate de ordonanţă.

Sectiunea a 5-aConcedierea colectiva.Informarea, consultarea salariatilor si procedura concedierilor colective

Art. 68. [definiţia legală a concedierii colective](1) Prin concediere colectivă se înţelege concedierea, într-o perioadă de 30 de zile calendaristice, din unul sau mai multe motive care nu ţin de persoana salariatului, a unui număr de: a) cel puţin 10 salariaţi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraţi mai mult de 20 de salariaţi şi mai puţin de 100 de salariaţi; b) cel puţin 10% din salariaţi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraţi cel puţin 100 de salariaţi, dar mai puţin de 300 de salariaţi; c) cel puţin 30 de salariaţi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraţi cel puţin 300 de salariaţi. (2) La stabilirea numărului efectiv de salariaţi concediaţi colectiv, potrivit alin. (1), se iau în calcul şi acei salariaţi cărora le-au încetat contractele individuale de muncă din iniţiativa angajatorului, din unul sau mai multe motive, fără legătură cu persoana salariatului, cu condiţia existenţei a cel puţin 5 concedieri. [ 19 adnotări ]

133

1. Titlul Secţiunii a 5-a din capitolul V - Încetarea contractului individual de muncă, din titlul II - Contractul individual de muncă, era: "Concedierea colectivă". Forma actuală a titlului secţiunii a 5-a datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. 2. Textul iniţial al art. 68 era: "Prin concediere colectivă se înţelege concedierea, într-o perioadă de 30 de zile calendaristice, dispusă din unul sau mai multe motive dintre cele prevăzute la art. 65 alin. (1), a unui număr de: a) cel puţin 5 salariaţi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraţi mai mult de 20 de salariaţi şi mai puţin de 100 de salariaţi;b) cel puţin 10% din salariaţi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraţi cel puţin 100 de salariaţi, dar mai puţin de 300 de salariaţi; c) cel puţin 30 de salariaţi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraţi cel puţin 300 de salariaţi."Lit. a) a fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "a) cel puţin 10 salariaţi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraţi mai mult de 20 de salariaţi şi mai puţin de 100 de salariaţi;".Forma actuală a art. 68 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul vechi. 3. Dispoziţiile art. 68-72 din Codul muncii şi ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 98/1999, astfel cum au fost modificate implicit prin prevederile codului, sunt concordante cu reglementările conţinute în Directiva nr. 98/59/CE referitoare la apropierea legislaţiei statelor membre relative la concedierea colectivă. Având în vedere că dispoziţiile interne se aplică şi salariaţilor încadraţi cu contracte de muncă pe durată determinată sau pentru lucrări determinate, se poate observa caracterul mai favorabil al acestora, în raport cu dispoziţiile comunitare. 4. Prin dispoziţiile art. 68 lit. a) din Codul muncii, astfel cum au fost modificate prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, au fost preluate integral dispoziţiile Directivei Consiliului nr. 98/59/CEE privind armonizarea legislaţiei statelor membre cu privire la concedierile colective, stabilindu-se astfel un număr minim de 10 salariaţi, pentru calificarea concedierii drept colective. Prin această modificare s-a înregistrat un regres în ceea ce priveşte protecţia socială faţă de redactarea anterioară a aceluiaşi text, care stipula un număr minim de 5 salariaţi. 5. Dispoziţiile Codului muncii nu au preluat dispoziţiile comunitare din Directiva Consiliului nr. 98/59/CEE privind armonizarea legislaţiei statelor membre cu privire la concedierile colective, privitoare la posibilitatea părţilor contractului individual de muncă de a fi asistate de experţi cu prilejul derulării procedurii concedierii colective. Prin urmare, în absenţa unei reglementări exprese privitoare la această posibilitate, părţile pot apela la experţi, cum ar fi un jurist, economist, specialist în management, numai dacă se prevede astfel prin contractul colectiv de muncă. 6. Secţiunea a 5-a - Concedierea colectivă - a Capitolului V din Titlul II al Codului muncii transpune în dreptul intern Directiva nr. 98/59/CE din 20 iulie 1999 privind apropierea legislaţiilor statelor membre referitor la concedierile colective. 7. Noul Cod al muncii nu a abrogat implicit dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă nr. 98/1999 privind protecţia socială a persoanelor ale căror contracte individuale de muncă vor fi desfăcute ca urmare a concedierilor

134

colective. Prin urmare, urmează ca dispoziţiile celor două acte normative să se aplice în mod corelat, cu menţiunea că anumite prevederi ale ordonanţei de urgenţă au fost implicit modificate prin intrarea în vigoare a Codului muncii. 8. Intrarea în vigoare a Codului muncii a condus la abrogarea expresă indirectă a dispoziţiilor cu caracter general din Ordonanţa de urgenţă nr. 98/1999, menţinându-se în vigoare numai acele dispoziţii din ordonanţă cu caracter special, derogator faţă de Codul muncii. 9. În ceea ce priveşte raportul dintre dispoziţiile art. 68-72 din Codul muncii şi Ordonanţa Guvernului nr. 98/1999 privind protecţia socială a persoanelor ale căror contracte individuale de muncă vor fi desfăcute ca urmare a concedierii colective, se poate aprecia că noul Cod al muncii a abrogat implicit ordonanţa menţionată. Astfel, nu se poate concepe existenţa a două legi cadru cu privire la aceeaşi problemă. Pe de altă parte, dacă s-ar accepta ideea că actele normative subzistă, ar fi anevoios de stabilit care dispoziţii din ordonanţă au fost modificate şi care au rămas intacte. Apoi, reglementarea concedierii colective în Codul muncii reflectă o concepţie unitară a legiuitorului, care exclude completarea cu alte texte legale preexistente. În sfârşit, ordonanţa menţionată a fost adoptată într-un context social caracterizat prin restructurări masive, ceea ce a reclamat o lege specială. În prezent nu se mai justifică o astfel de reglementare specială, ci o reglementare cadru, astfel cum este Codul muncii. 10. Dispoziţiile Codului muncii referitoare la concedierea colectivă nu au condus la abrogarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 98/1999 privind protecţia socială a persoanelor ale căror contracte individuale de muncă vor fi desfăcute ca urmare a concedierilor colective. Ambele reglementări sunt în vigoare conturând împreună regimul juridic de drept comun al concedierii colective. Astfel, ambele reglementări la data adoptării lor au fost considerate reglementări generale în materie; existenţa unor soluţii diferite pe alocuri conduce la concluzia abrogării implicite a dispoziţiilor contrare din O.U.G. nr. 98/1999 de către dispoziţiile Codului muncii. Nu mai puţin însă, există aspecte care nu-şi găsesc reglementarea decât în O.U.G. nr. 98/1999. Pe de altă parte, se poate reţine şi căderea în desuetudine a unor dispoziţii din O.U.G. nr. 98/1999, şi anume a dispoziţiilor referitoare la unităţile care au făcut parte din programul R.I.C.O.P. 11. Având în vedere că dispoziţiile art. 68 din Codul muncii nu exclud contractele de muncă pe durată determinată din sfera protecţiei oferite de normele privitoare la concedierea colectivă, se poate conchide că dispoziţiile art. 1 din O.U.G. nr. 98/1999 care exclud expres categoria de contracte de muncă menţionată, au fost implicit modificate prin intrarea în vigoare a Codului muncii. 12. Protecţia oferită salariaţilor concediaţi de către Directiva nr. 98/59/CE este mai eficace decât protecţia oferită de Codul muncii. Potrivit directivei, stabilirea numărului salariaţilor concediaţi se efectuează în raport cu numărul total al salariaţilor unităţii afectate de concediere, în timp ce în Codul muncii raportarea se face la numărul total al salariaţilor angajatorului. 13. Dispoziţiile Codului muncii privitoare la concedierea colectivă nu sunt aplicabile funcţionarilor publici. 14. Întrucât, în conformitate cu dispoziţiile art. 1 alin. (2) din Codul Muncii, prevederile acestuia se aplică şi raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale, în măsura în care acestea nu conţin dispoziţii specifice derogatorii, rezultă că dispoziţiile relative la concedierea colectivă sunt incidente şi în privinţa marinarilor de pe navele maritime, precum şi în privinţa echipajelor

135

navelor fluviale. S-ar impune, ca reglementare viitoare, exceptarea marinarilor de pe navele maritime de la aplicabilitatea regimul juridic al concedierilor colective. 15. Întrucât, în conformitate cu dispoziţiile art. 86 alin. (6) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, desfacerea contractelor individuale de muncă în procedura simplificată, precum şi în cazul intrării în faliment în cadrul procedurii generale nu atrenează aplicarea dispoziţiilor din Codul muncii privitoare la concedierea colectivă, rezultă că salariaţii concediaţi nu vor beneficia de plăţile compensatorii prevăzute de lege sau de dispoziţiile contractului colectiv de muncă. Salariaţii concediaţi vor beneficia însă de indemnizaţie de şomaj. 16. Stabilirea numărului de salariaţi concediaţi la 10, ca număr minim pentru a fi în prezenţa unei concedieri colective, realizează armonizarea cu dispoziţiile Directivei nr. 98/59/CE privind apropierea legislaţiilor statelor membre referitoare la concedierea colectivă, care fixează acelaşi număr minim. 17. Încetarea contractelor de muncă pe durată determinată nu atrage aplicarea dispoziţiilor privitoare la concedierea colectivă, indiferent de numărul contractelor de muncă pe durată determinată care încetează prin ajungerea la termen înăuntrul unei perioade de 30 de zile. 18. Dispoziţiile art. 68 alin. (2) din Codul muncii trebuie interpretate prin raportare la dispoziţiile Directivei 98/59/CE, care i-au reprezentat sursa de inspiraţie, potrivit cărora sunt asimilate licenţierilor încetările contractului individual de muncă survenite la iniţiativa angajatorilor din motive străine persoanei salariatului, dacă sunt cel puţin cinci licenţieri. Ca exemple de astfel de concedieri s-ar putea menţiona încetarea contractului de muncă prin acordul părţilor, dar la iniţiativa angajatorului sau încetarea contractului de muncă prin demisia salariatului dar la iniţiativa sau presiunea angajatorului. Aşadar, astfel cum a arătat Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, aceste cazuri sunt asimilate concedierilor, întrucât sunt consecinţa unei manifestări a voinţei angajatorului de încetare a contractului individual de muncă, chiar dacă nu sunt concedieri propriu-zise. 19. Concedierea salariaţilor în temeiul art. 86 alin. (6) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei (care exceptează de la aplicarea procedurii concedierii colective, concedierea salariaţilor debitorului aflat în procedura simplificată sau în faliment în cazul procedurii generale) face excepţie de la dispoziţiile art. 68 alin. (2) din Codul muncii, ceea ce înseamnă că numărul salariaţilor concediaţi în baza prevederilor menţionale ale legii insolvenţei nu se va lua în calcul pentru stabilirea unei concedieri colective.

Art. 69. [notificarea intenţiei de concediere colectivă](1) În cazul în care angajatorul intenţionează să efectueze concedieri colective, acesta are obligaţia de a iniţia, în timp util şi în scopul ajungerii la o înţelegere, în condiţiile prevăzute de lege, consultări cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor, cu privire cel puţin la: a) metodele şi mijloacele de evitare a concedierilor colective sau de reducere a numărului de salariaţi care vor fi concediaţi; b) atenuarea consecinţelor concedierii prin recurgerea la măsuri sociale care vizează, printre altele, sprijin pentru recalificarea sau reconversia profesională a salariaţilor concediaţi. (2) În perioada în care au loc consultări, potrivit alin. (1), pentru a permite sindicatului sau reprezentanţilor salariaţilor să formuleze propuneri în timp util, angajatorul are obligaţia să le furnizeze toate informaţiile relevante şi să

136

le notifice, în scris, următoarele: a) numărul total şi categoriile de salariaţi; b) motivele care determină concedierea preconizată; c) numărul şi categoriile de salariaţi care vor fi afectaţi de concediere; d) criteriile avute în vedere, potrivit legii şi/sau contractelor colective de muncă, pentru stabilirea ordinii de prioritate la concediere; e) măsurile avute în vedere pentru limitarea numărului concedierilor; f) măsurile pentru atenuarea consecinţelor concedierii şi compensaţiile ce urmează să fie acordate salariaţilor concediaţi, conform dispoziţiilor legale şi/sau contractului colectiv de muncă aplicabil; g) data de la care sau perioada în care vor avea loc concedierile; h) termenul înăuntrul căruia sindicatul sau, după caz, reprezentanţii salariaţilor pot face propuneri pentru evitarea ori diminuarea numărului salariaţilor concediaţi. (3) Obligaţiile prevăzute la alin. (1) şi (2) se menţin indiferent dacă decizia care determină concedierile colective este luată de către angajator sau de o întreprindere care deţine controlul asupra angajatorului. (4) În situaţia în care decizia care determină concedierile colective este luată de o întreprindere care deţine controlul asupra angajatorului, acesta nu se poate prevala, în nerespectarea obligaţiilor prevăzute la alin. (1) şi (2), de faptul că întreprinderea respectivă nu i-a furnizat informaţiile necesare. [ 8 adnotări ]

1. Textul iniţial al art. 69 era: "În cazul concedierilor colective angajatorului îi revin următoarele obligaţii: a) să întocmească un plan de măsuri sociale sau de alt tip prevăzut de lege ori de contractele colective de muncă aplicabile, cu consultarea sindicatului sau a reprezentanţilor salariaţilor; b) să propună salariaţilor programe de formare profesională; c) să pună la dispoziţie sindicatului care are membri în unitate sau, după caz, reprezentanţilor salariaţilor toate informaţiile relevante în legătură cu concedierea colectivă, în vederea formulării propunerilor din partea acestora;

d) să iniţieze în timp util, în scopul punerii de acord, consultări cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor, referitoare la metodele şi mijloacele de evitare a concedierilor colective sau de reducere a numărului de salariaţi afectaţi şi de atenuare a consecinţelor." Textul lit. a) a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "a) să iniţieze, în scopul punerii de acord, consultări cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor, referitoare la metodele şi mijloacele de evitare a concedierilor colective sau de reducere a numărului de salariaţi afectaţi şi de atenuare a consecinţelor prin recurgerea la măsuri sociale ce vizează în special sprijinul pentru recalificare sau reconversie profesională a salariaţilor concediaţi;�. De asemenea, lit. a) a fost modificată prin Legea nr. 371/2005, care a intrat în vigoare la data de 22 decembrie 2005, primind următorul conţinut: "a) să iniţieze, în scopul punerii de acord, în condiţiile prevăzute de lege, consultări cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor, referitoare la metodele şi mijloacele de evitare a concedierilor colective sau de reducere a numărului de salariaţi afectaţi şi de atenuare a consecinţelor;". Textul lit. b) a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul

137

conţinut: "b) să pună la dispoziţie sindicatului care are membri în unitate sau, după caz, reprezentanţilor salariaţilor toate informaţiile relevante în legătură cu concedierea colectivă, în vederea formulării propunerilor din partea acestora." De asemenea, lit. b) a fost modificată prin Legea nr. 371/2005, care a intrat în vigoare la data de 22 decembrie 2005, primind următorul conţinut: "b) să pună la dispoziţie sindicatului care are membri în unitate sau, după caz, reprezentanţilor salariaţilor, în condiţiile prevăzute de lege, toate informaţiile relevante în legătură cu concedierea colectivă, în vederea formulării propunerilor din partea acestora." Lit. c) a fost abrogată la data de 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Lit. d) a fost abrogată la data de 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Forma actuală a art. 69 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul vechi. 2. Obligaţia în sarcina angajatorului de a iniţia consultări cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor, în scopul punerii de acord, este o obligaţie de diligenţă, ceea ce înseamnă că angajatorul are numai obligaţia de a încerca ajungerea la un acord cu sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor, nerealizarea acordului neafectând valabilitatea concedierii. 3. Renunţarea legiuitorului la obligaţia angajatorului de a întocmi un plan de măsuri sociale sau de alt tip, potrivit legii, deşi este concordantă cu Directiva Consiliului nr. 98/59/CEE privind armonizarea legislaţiei statelor membre cu privire la concedierile colective, constituie un regres pentru protecţia socială a salariaţilor. Chiar dacă în condiţiile economice actuale prezenta reglementare se justifică, în perspectivă s-ar impune reglementarea unor măsuri concrete de protecţie socială, pentru a se evita orice abuz al angajatorului în ceea ce priveşte recurgerea la această formă de concediere. 4. În cazul în care la nivelul angajatorului funcţionează o organizaţie sindicală reprezentativă şi una nereprezentativă, angajatorul este obligat să deruleze consultări cu ambele, în temeiul art. 69 din Codul muncii. 5. Obligaţia angajatorului de a iniţia consultări cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor, se consideră îndeplinită după două rânduri de astfel de consultări, chiar dacă angajatorul îşi menţine poziţia iniţială, el nefiind obligat să adopte poziţia sindicatului, respectiv a reprezentanţilor salariaţilor. 6. Dispoziţiile art. 69 şi art. 70 din Codul muncii nu sunt pe deplin conforme cu dispoziţiile Directivei nr. 98/59/CE a Consiliului din 20.07.1998 privind apropierea legislaţiilor statelor membre referitoare la concedierea colectivă, având în vedere că informaţiile pe care angajatorul le furnizează sindicatului sau reprezentanţilor salariaţilor, în cadrul consultărilor cu aceştia, nu trebuie comunicate şi inspectoratului teritorial de muncă şi agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă. În acelaşi sens, se poate observa că legea română nu impune ca în proiectul de concediere să se menţioneze consultările care au avut loc. 7. Având în vedere că nici în Codul muncii şi nici în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 98/1999 privind protecţia socială a persoanelor ale căror contracte individuale de muncă vor fi desfăcute ca urmare a concedierilor colective, nu sunt cuprinse dispoziţii privind ordinea de priorităţi pentru concediere, rezultă că angajatorul va fi ţinut să observe dispoziţiile aplicabile din contractul colectiv de muncă. Dacă la nivel de unitate nu s-a încheiat un contract colectiv de muncă, urmează a fi incidentă ordinea de priorităţi

138

stabilită prin contractul colectiv de muncă la nivel naţional. Concedierea salariaţilor cu încălcarea ordinii de prioritate atrage nulitatea, instanţele judecătoreşti fiind competente să verifice maniera în care angajatorul a respectat criteriile de selectare a personalului. 8. Nerespectarea criteriilor privitoare la ordinea de prioritate pentru concedierea salariaţilor nu atrage nulitatea deciziei de concediere dacă se dovedeşte că aceasta s-a întemeiat pe o cauză reală şi serioasă dintre cele stipulate de art. 65 din Codul muncii. Salariatul care însă a fost prejudiciat prin încălcarea criteriilor de prioritate se poate adresa instanţei cu cerere de reparare a prejudiciului.

Art. 70. [comunicarea notificării intenţiei de concediere colectivă către autorităţi]Angajatorul are obligaţia să comunice o copie a notificării prevăzute la art. 69 alin. (2) inspectoratului teritorial de muncă şi agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă la aceeaşi dată la care a comunicat-o sindicatului sau, după caz, reprezentanţilor salariaţilor. [ 2 adnotări ]

1. Textul iniţial al art. 70 era: "(1) Angajatorul are obligaţia să notifice în scris sindicatului sau, după caz, reprezentanţilor salariaţilor intenţia de concediere colectivă, cu cel puţin 30 de zile calendaristice anterioare emiterii deciziilor de concediere.(2) Notificarea intenţiei de concediere colectivă trebuie să cuprindă: a) numărul total şi categoriile de salariaţi; b) motivele care determină concedierea; c) numărul şi categoriile de salariaţi care vor fi afectaţi de concediere; d) criteriile avute în vedere, potrivit legii şi/sau contractelor colective de muncă, pentru stabilirea ordinii de prioritate la concediere; e) măsurile avute în vedere pentru limitarea numărului concedierilor; f) măsurile pentru atenuarea consecinţelor concedierii şi compensaţiile ce urmează să fie acordate salariaţilor concediaţi, conform dispoziţiilor legale şi/sau contractului colectiv de muncă aplicabil; g) data de la care sau perioada în care vor avea loc concedierile; h) termenul înăuntrul căruia sindicatul sau, după caz, reprezentanţii salariaţilor pot face propuneri pentru evitarea ori diminuarea numărului salariaţilor concediaţi. (3) Angajatorul are obligaţia să comunice notificarea prevăzută la alin. (2) inspectoratului teritorial de muncă şi agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă la aceeaşi dată la care a comunicat-o sindicatului sau, după caz, reprezentanţilor salariaţilor." Forma actuală a art. 70 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. 2. Deşi instituie obligaţia angajatorului de a notifica inspectoratului teritorial de muncă proiectul de concediere colectivă, Codul nu conţine nici o dispoziţie privitoare la atribuţiile acestuia legate de proiect.

Art. 71. [consultarea salariaţilor](1) Sindicatul sau, după caz, reprezentanţii salariaţilor pot propune angajatorului măsuri în vederea evitării concedierilor ori diminuării numărului salariaţilor concediaţi, într-un termen de 10 zile calendaristice de la data primirii notificării.

139

(2) Angajatorul are obligaţia de a răspunde în scris şi motivat la propunerile formulate potrivit prevederilor alin. (1), în termen de 5 zile calendaristice de la primirea acestora. [ 2 adnotări ]

1. Textul iniţial al art. 71 era: "(1) Sindicatul sau, după caz, reprezentanţii salariaţilor pot propune angajatorului măsuri în vederea evitării concedierilor ori diminuării numărului salariaţilor concediaţi, într-un termen de 20 de zile calendaristice de la data primirii proiectului de concediere. (2) Angajatorul are obligaţia de a răspunde în scris şi motivat la propunerile formulate potrivit prevederilor alin. (1), în termen de 10 zile de la primirea acestora. (3) În cazul în care aspectele legate de concedierea colectivă avută în vedere nu pot fi soluţionate în interiorul termenului de 45 de zile prevăzut la art. 70 alin. (1), la solicitarea oricăreia dintre părţi, inspectoratul teritorial de muncă poate dispune prelungirea acestuia cu maximum 15 zile calendaristice." Alin. (1) a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(1) Sindicatul sau, după caz, reprezentanţii salariaţilor pot propune angajatorului măsuri în vederea evitării concedierilor ori diminuării numărului salariaţilor concediaţi, într-un termen de 15 zile calendaristice de la data primirii notificării." Alin. (2) a fost modificat de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(2) Angajatorul are obligaţia de a răspunde în scris şi motivat la propunerile formulate potrivit prevederilor alin. (1), în termen de 5 zile calendaristice de la primirea acestora." Alin. (3) a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(3) La solicitarea oricăreia dintre părţi, inspectoratul teritorial de muncă poate dispune amânarea momentului emiterii deciziei de concediere cu maximum 10 zile calendaristice, în cazul în care aspectele legate de concedierea colectivă avută în vedere nu pot fi soluţionate în termenul stabilit la art. 70 alin. (1)." De asemenea, el a fost modificat prin Legea nr. 371/2005, intrată în vigoare la data de 22 decembrie 2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 primind următorul conţinut: "(3) La solicitarea oricăreia dintre părţi, inspectoratul teritorial de muncă poate dispune amânarea momentului emiterii deciziei cu maximum 10 zile calendaristice, în cazul în care aspectele legate de concedierea colectivă avută în vedere nu pot fi soluţionate până la data prevăzută în notificarea intenţiei de concediere colectivă ca fiind data emiterii deciziilor de concediere." Forma actuală a art. 71 datează datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul vechi. 2. În vederea reducerii sau înlăturării efectelor negative ale concedierii colective, practica statelor cu economie de piaţă dezvoltată a fixat o serie de măsuri, cum ar fi: înlocuirea contractelor de muncă cu timp integral cu contracte de muncă cu timp parţial, micşorarea salariilor fără reducerea timpului de muncă, pensionarea anticipată, introducerea muncii în schimburi, redistribuirea personalului, limitarea orelor suplimentare. Faţă de dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, astfel de măsuri sunt inadmisibile în România. Singura soluţie legală pentru implementarea lor constă în realizarea

140

acordului părţilor pentru încetarea contractelor de muncă şi încheierea unor noi contracte de muncă, conţinând clauze mai puţin favorabile salariatului. Art. 711. [notificarea concedierii colective](1) În situaţia în care, ulterior consultărilor cu sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor, potrivit prevederilor art. 69 şi 71, angajatorul decide aplicarea măsurii de concediere colectivă, acesta are obligaţia de a notifica în scris inspectoratul teritorial de muncă şi agenţia teritorială de ocupare a forţei de muncă, cu cel puţin 30 de zile calendaristice anterioare datei emiterii deciziilor de concediere.(2) Notificarea prevăzută la alin. (1) trebuie să cuprindă toate informaţiile relevante cu privire la intenţia de concediere colectivă, prevăzute la art. 69 alin. (2), precum şi rezultatele consultărilor cu sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor, prevăzute la art. 69 alin. (1) şi art. 71, în special motivele concedierilor, numărul total al salariaţilor, numărul salariaţilor afectaţi de concediere şi data de la care sau perioada în care vor avea loc aceste concedieri.(3) Angajatorul are obligaţia să comunice o copie a notificării prevăzute la alin. (1) sindicatului sau reprezentanţilor salariaţilor, la aceeaşi dată la care a comunicat-o inspectoratului teritorial de muncă şi agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă.(4) Sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor pot transmite eventuale puncte de vedere inspectoratului teritorial de muncă.(5) La solicitarea motivată a oricăreia dintre părţi, inspectoratul teritorial de muncă, cu avizul agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă, poate dispune reducerea perioadei prevăzute la alin. (1), fără a aduce atingere drepturilor individuale cu privire la perioadade preaviz.(6) Inspectoratul teritorial de muncă are obligaţia de a informa în timp util angajatorul şi sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor, după caz, asupra reducerii perioadei prevăzute la alin. (1), precum şi despre motivele care au stat la baza acestei decizii. [ 1 adnotare ]

1. Art. 711 a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 Codul muncii, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006.

Art. 712. [amânarea concedierii colective](1) În perioada prevăzută la art. 711 alin. (1), agenţia teritorială de ocupare a forţei de muncă trebuie să caute soluţii la problemele ridicate de concedierile colective preconizate şi să le comunice în timp util angajatorului şi sindicatului ori, după caz, reprezentanţilor salariaţilor.(2) La solicitarea motivată a oricăreia dintre părţi, inspectoratul teritorial de muncă, cu consultarea agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă, poate dispune amânarea momentului emiterii deciziilor de concediere cu maximum 10 zile calendaristice, în cazul în care aspectele legate de concedierea colectivă avută în vedere nu pot fi soluţionate până la data stabilită în notificarea de concediere colectivă prevăzută la art. 711 alin. (1) ca fiind data emiterii deciziilor de concediere.(3) Inspectoratul teritorial de muncă are obligaţia de a informa în scris angajatorul şi sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor, după caz, asupra amânării momentului emiterii deciziior de concediere, precum şi despre

141

motivele care au stat la baza acestei decizii, înainte de expirarea perioadei iniţiale prevăzute la art. 711 alin. (1). [ 1 adnotare ]

1. Art. 712 a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat in vigoare la data de 18 septembrie 2006.

Art. 72. [noi angajări după concedierea colectivă](1) Angajatorul care a dispus concedieri colective nu poate face noi încadrări pe locurile de muncă ale salariaţilor concediaţi timp de 9 luni de la data concedierii acestora. (2) În situaţia în care în această perioadă se reiau activităţile a căror încetare a condus la concedieri colective, angajatorul are obligaţia de a transmite salariaţilor care au fost concediaţi o comunicare scrisă în acest sens şi de a-i reangaja pe aceleaşi locuri de muncă pe care le-au ocupat anterior, fără examen sau concurs ori perioadă de probă. (3) Salariaţii au la dispoziţie un termen de maximum 10 zile lucrătoare de la data comunicării angajatorului, prevăzută la alin. (2), pentru a-şi manifesta în scris consimţământul cu privire la locul de muncă oferit. (4) În situaţia în care salariaţii care au dreptul de a fi reangajaţi potrivit alin. (2) nu îşi manifestă în scris consimţământul în termenul prevăzut la alin. (3) sau refuză locul de muncă oferit, angajatorul poate face noi încadrări pe locurile de muncă rămase vacante. [ 5 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (1) era: "(1) Angajatorul care a dispus concedieri colective nu poate face noi angajări pe locurile de muncă ale salariaţilor concediaţi pe o perioadă de 12 luni de la data concedierii acestora." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(1) Angajatorul care a dispus concedieri colective nu poate face noi angajări pe locurile de muncă ale salariaţilor concediaţi pe o perioadă de 9 luni de la data concedierii acestora.� Forma actuală a a alin. (1) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.Textul iniţial al alin. (2) era: "(2) În cazul în care în această perioadă angajatorul reia activităţile a căror încetare a condus la concedieri colective, salariaţii care au fost concediaţi au dreptul de a fi reangajaţi pe aceleaşi locuri de muncă pe care le-au ocupat anterior, fără examen sau concurs ori perioadă de probă." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut : "(2) În cazul în care în această perioadă angajatorul reia activităţile a căror încetare a condus la concedieri colective, acesta are obligaţia de a transmite salariaţilor care au fost concediaţi o comunicare scrisă în acest sens şi de a i reangaja pe aceleaşi locuri de muncă pe care le au ocupat anterior, fără examen sau concurs ori perioadă de probă." Forma actuală a a alin. (2) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.Textul iniţial al alin. (3) era: "(3) În situaţia în care salariaţii care au dreptul de a fi reangajaţi potrivit alin. (2) nu solicită acest lucru, angajatorul poate face noi angajări pe locurile de muncă rămase vacante." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la

142

data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(3) Salariaţii au la dispoziţie un termen de maximum 10 zile lucrătoare de la data comunicării angajatorului, prevăzută la alin. (2), pentru a şi manifesta expres consimţământul cu privire la locul de muncă oferit." Forma actuală a a alin. (3) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.Alin. (4) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "(4) În situaţia în care salariaţii care au dreptul de a fi reangajaţi potrivit alin. (2) nu îşi manifestă expres consimţământul în termenul prevăzut la alin. (3) sau refuză locul de muncă oferit, angajatorul poate face noi angajări pe locurile de muncă rămase vacante." Forma actuală a a alin. (4) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. 2. Comunicarea la care se referă art. 72 alin. (2) din Codul muncii trebuie să se facă personal fiecărui salariat concediat. Nimic nu-l împiedică însă pe angajator să realizeze concomitent şi o comunicare privind reluarea activităţii prin afişare la sediul său ori printr-un anunţ în mass-media. 3. Aplicarea prin analogie a dispoziţiilor art. 72 alin. (2) din Codul muncii conduce la concluzia că nici în cazurile reglementate de art. 64 alin. (1) din Codul muncii, când angajatorul este obligat să propună salariatului concediat alte locuri de muncă vacante, nu se va recurge la perioada de probă ca modalitate de verificare a aptitudinilor profesionale. 4. Dispoziţiile art. 72 din Codul muncii îşi găsesc incidenţa numai în cazul în care a avut loc o concediere colectivă, iar nu şi una individuală. De asemenea, o condiţie pentru reangajarea salariaţilor disponibilizaţi fără examen sau concurs, impusă de textul legal menţionat, constă în reînfiinţarea posturilor desfiinţare. Cu alte cuvinte, în temeiul textului legal menţionat, nu există obligaţia de reangajare fără examen sau concurs dacă au fost înfiinţate alte posturi sau dacă se ivesc posturi vacante după concediere. Însă, angajatorul trebuie să respecte şi dispoziţiile art. 80 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anul 2003 (dispoziţii similare se regăsesc şi în art. 82 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, publicat in Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007, înregistrat la Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei cu nr. 2895/21/29.12.2006 – n.n. MC), care îl obligă pe angajatorul care îşi extinde activitatea ulterior concedierii pentru motive care nu ţin de persoana salariatului, să facă publică măsura şi să-i reangajeze pe salariaţii care îşi exprimă voinţa în acest sens, în termenul stabilit. Având în vedere că angajatorul a încălcat acest text din contractul colectiv de muncă, se impune obligarea acestuia la angajarea recurentei reclamante pe unul dintre posturile din cadrul direcţiilor nou înfiinţate după concedierea acesteia. 5. Nu au fost încălcate dispoziţiile art. 72 din Codul muncii în cazul în care angajatorul a încadrat patru persoane pe o perioadă determinată, pe posturi vacante temporar, altele decât posturile desfiinţate prin intermediul concedierii colective.

Sectiunea a 6-aDreptul la preaviz

Art. 73. [preavizul de concediere](1) Persoanele concediate în temeiul art. 61 lit. c) şi d), al art. 65 şi 66

143

beneficiază de dreptul la un preaviz ce nu poate fi mai mic de 15 zile lucrătoare.(2) Fac excepţie de la prevederile alin. (1) persoanele concediate în temeiul art. 61 lit. d), care se află în perioada de probă.(3) În situaţia în care în perioada de preaviz contractul individual de muncă este suspendat, termenul de preaviz va fi suspendat corespunzător, cu excepţia cazului prevăzut la art. 51 alin. (2). [ 16 adnotări ]

1. Alin. (3) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005. 2. Nu are loc o modificare a contractului de muncă pe durată nedeterminată într-unul pe durată determinată în situaţia acordării preavizului. 3. Spre deosebire de reglementarea anterioară, care permitea angajatorului să opteze între a acorda preaviz şi a plăti salariatului o indemnizaţie egală cu jumătate din salariul lunar de bază, reglementarea actuală, conţinută în art. 73 din Codul muncii, nu mai conţine o astfel de alternativă, angajatorul fiind obligat să acorde preaviz. Dacă angajatorul dispune concedierea fără preaviz, salariatul este îndreptăţit să se adreseze instanţei judecătoreşti, solicitând repararea repejudiciului suferit şi, dacă doreşte, reintegrarea în muncă. Este eronată opinia susţinută în doctrină conform căreia salariatul ar putea să renunţe la preaviz, având în vedere că art. 38 din Codul muncii interzice tranzacţionarea, iar nu şi renunţarea la drepturi. Astfel, dispoziţiile art. 38 reglementează expres interdicţia renunţării la drepturi, indiferent dacă se realizează prin acte unilaterale sau bilaterale. 4. În conformitate cu art. 38 din Codul muncii, salariatul nu poate renunţa la termenul de preaviz. 5. Nu este posibilă renunţarea anticipată la termenul de preaviz, având în vedere dispoziţiile art. 11 din Codul muncii. După emiterea deciziei de concediere însă, salariatul poate renunţa la termenul de preaviz acordat. 6. Având în vedere dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, nu este admisibilă renunţarea salariatului la termenul de preaviz, nici prin act unilateral, nici prin acord cu angajatorul. 7. Împrejurarea că salariatul primeşte o indemnizaţie în locul preavizului nu este de natură să conducă la concluzia că şi-a dat acordul cu privire la măsura concedierii, continuând să subziste aşadar dreptul acestuia de a contesta decizia de concediere. 8. În cazul în care angajatorul nu acordă salariatului preavizul, el va fi obligat să-i plătească acestuia o indemnizaţie egală cu salariul de bază pentru o jumătate de lună sau pentru o lună întreagă, în funcţie de durata preavizului. Dar nu se poate considera că primirea de către salariat a indemnizaţiei ar putea avea semnificaţia juridică a achiesării la măsura concedierii, salariatul păstrându-şi neştirbit dreptul de a ataca respectiva măsura în faţa instanţei judecătoreşti. 9. Absenţele nemotivate în perioada termenului de preaviz nu determină suspendarea acestuia, ci încetarea contractului individual de muncă. 10. Concedierea salariatului aflat în perioada de preaviz pentru motive neimputabile acestuia constituie un abuz de drept. În schimb, este posibilă sancţionarea disciplinară a acestuia, inclusiv concedierea disciplinară. 11. Neacordarea de către angajator a termenului de preaviz atrage, în conformitate cu dispoziţiile art. 76 din Codul muncii, nulitatea absolută a concedierii, chiar dacă măsura concedierii respectă toate celelalte dispoziţii legale incidente.

144

12. Dispoziţiile art. 74 alin. 2 din Contractul colectiv unic la nivel naţional pe anii 2005-2006, care stabilesc un termen de preaviz de 20 de zile lucrătoare (aceleaşi dispoziţii sunt conţinute şi în art. 74 alin. 2 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010 nr. 2895/2006, înregistrat la Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei cu nr. 2895/21/29.12.2006, publicat in Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007 - nota mea M.C.), abătându-se astfel de la dispoziţiile art. 73 alin. 1 din Codul muncii care se referă la 15 zile lucrătoare, nu sunt contrare legii (art. 238 alin. 3 din Codul muncii şi art. 8 alin. 4 din Legea nr. 130/1996), având în vedere că sunt mai favorabile salariaţilor. 13. Prevederile art. 74 alin. 3 din Contractul colectiv unic la nivel naţional pe anii 2005-2006 (aceleaşi dispoziţii sunt conţinute şi în art. 74 alin. 2 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010 nr. 2895/2006, înregistrat la Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei cu nr. 2895/21/29.12.2006, publicat in Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007 - nota mea M.C.), care permit salariatului să absenteze patru ore pe zi, în perioada preavizului, pentru a-şi căuta un loc de muncă, fără afectarea salariului şi a celorlalte drepturi, cu posibilitatea acordării prin cumul a orelor absentate, nu contravin legii (art. 238 alin. 3 din Codul muncii şi art. 8 alin. 4 din Legea nr. 130/1996), având în vedere că sunt prescripţii noi, de favoare pentru salariaţi. 14. Este admisibilă mărirea duratei termenului de preaviz, prin dispoziţii din contractele individuale sau colective de muncă. 15. Modificarea art. 31 din Codul muncii prin introducerea alin. (41) a condus la abrogarea implicită a dispoziţiilor art. 73 alin. (2) din acelaşi cod. 16. Dispoziţiile art. 73 alin. (2) din Codul muncii, care exceptează de la obligaţia de acordare a termenului de preaviz pe salariaţii concediaţi în temeiul art. 61 lit. d) din Codul muncii, aflaţi în perioada de probă, nu se conciliază cu dispoziţiile art. 31 alin. (41) din Codul muncii. Astfel, de vreme ce concedierea pentru necorespundere profesională în cadrul perioadei probă se efectuează în temeiul art. 31 alin. (41) din Codul muncii, nu se mai justifica menţionarea art. 61 lit. d) din acelaşi cod. Însă, această neconcordanţă se explică prin faptul că anterior modificării Codului muncii prin OUG nr. 65/2005, textul art. 31 alin. (41) nu exista încă, concedierea în perioada de probă efectuându-se în baza art. 61 lit. d) din acelaşi cod.

Art. 74. [continutul deciziei de concediere](1) Decizia de concediere se comunică salariatului în scris şi trebuie să conţină în mod obligatoriu:a) motivele care determină concedierea; b) durata preavizului; c) criteriile de stabilire a ordinii de priorităţi, conform art. 69 alin. (2) lit. d), numai în cazul concedierilor colective; d) lista tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate şi termenul în care salariaţii urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacant, în condiţiile art. 64. (2) abrogat [ 22 adnotări ]

1. Textul iniţial al lit. c) avea următorul conţinut: "c) criteriile de stabilire a ordinii de prioritate, conform art. 70 alin (2) lit. d);"El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "c)

145

criteriile de stabilire a ordinii de priorităţi, conform art. 70 alin. (2) lit. d), numai în cazul concedierilor colective;"Forma actuală a lit. c) datează din 22 aprilie 2007, când a intrat în vigoare Legea nr. 94/2007 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii.Textul alin. (2) avea următorul conţinut: "(2) În situaţia în care în perioada de preaviz contractul individual de muncă este suspendat, termenul de preaviz va fi suspendat corespunzător."Alin. (2) a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005. 2. Deşi nu se prevede expres, şi decizia de concediere la care face referire art. 74 din Codul muncii trebuie să îmbrace forma scrisă ad validitatem. Această concluzie rezultă pe de o parte din împrejurarea că nu se poate comunica salariatului, astfel cum prevede expres art. 74, o decizie de concediere emisă verbal, iar pe de altă parte din interpretarea prin analogie a dispoziţiilor art. 62 alin. (2) şi ale art. 268 alin. (1) din Codul muncii. 3. Forma scrisă a deciziei de concediere este o condiţie de validitate a cărei nerespectare atrage nulitatea absolută. 4. Decizia de concediere, emisă ca urmare a unei concedieri colective, trebuie să conţină: motivele concedierii, durata preavizului, dispoziţiile legale care constituie temeiul concedierii, criteriile de stabilire a ordinii de prioritate, termenul de contestare a măsurii concedierii, organele la care poate fi contestată. 5. Utilizând sintagma "motivele care determină concedierea", legiuitorul s-a referit, în art. 74 alin. (1) din Codul muncii, atât la motivele de fapt, cât şi la motivele de drept. Această aserţiune se bazează şi pe interpretarea corelată a dispoziţiilor art. 74 cu dispoziţiile art. 62 alin. (2) şi art. 268 alin. (2) din Codul muncii. Prin urmare, lipsa oricăreia dintre cele două categorii de motive atrage nulitatea deciziei de concediere. De asemenea, aceeaşi interpretare corelată conduce la concluzia că decizia de concediere emisă în baza art. 74 trebuie să menţioneze şi termenul în care poate fi contestată decizia, precum şi instanţa competentă în acest sens, sub sancţiunea nulităţii. 6. Motivele care determină concedierea trebuie menţionate expres în cuprinsul deciziei de concediere, nefiind posibilă completarea deciziei, sub acest aspect, cu acte exterioare cum ar fi: note, adrese, constatări etc. Deşi nu se prevede expres în art. 74, decizia de concediere trebuie să cuprindă, sub sancţiunea nulităţii, şi numele şi prenumele salariatului concediat, precum şi numele, calitatea şi semnătura persoanei competente să emită decizia de concediere. 7. Dacă lipsa motivelor care determină concedierea se sancţionează cu nulitatea absolută a deciziei de concediere, în conformitate cu dispoziţiile art. 62 alin. (2) din Codul muncii, lipsa celorlalte elemente prevăzute la art. 74 alin. (1) lit. b)-d) nu atrage nulitatea. Argumentul este dat de lipsa oricărei menţiuni privind sancţiunea nulităţii. Atunci când s-a intenţionat sancţionarea cu nulitatea a lipsei unor elemente din conţinutul deciziei de concediere, s-a reglementat expres sancţiunea nulităţii. Însă chiar dacă nu a menţionat în cuprinsul deciziei de concediere elementele stipulate la art. 74 alin. (1) lit. b)-d), totuşi angajatorul trebuie să facă dovada că a respectat acele condiţii, adică să probeze că a acordat preavizul potrivit legii, că a respectat criteriile de stabilire a ordinii de prioritate şi că a prezentat salariatului lista tututor locurilor de muncă disponibile în unitate. Dacă angajatorul nu reuşeşte să facă dovada că a respectat aceste obligaţii, atunci,

146

în baza art. 76 din Codul muncii, concedierea este lovită de nulitate absolută pentru că a fost dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege. 8. Este admisibilă, în sensul că nu atrage nulitatea deciziei de concediere, indicarea în cuprinsul acesteia a mai multor motive de concediere, printre care se află şi motivul determinant. 9. Nu atrage nulitatea deciziei de concediere absenţa motivării în fapt din cuprinsul acesteia, dacă se poate dovedi că salariatul a luat efectiv cunoştinţă de faptele invocate în cuprinsul ei, de exemplu, prin intermediul unui proces-verbal de constatare. De asemenea, lipsa cerinţei motivării în fapt este suplinită de împrejurarea că nota de preaviz care i s-a comunicat separat salariatului conţine motivarea în fapt a concedierii. 10. Dacă existenţa mai multor temeiuri de fapt nu atrage nulitatea deciziei de concediere, în schimb, menţionarea în cuprinsul acesteia a mai multor temeiuri de drept este inadmisibilă. 11. Decizia de concediere care nu conţine durata termenului de preaviz este lovită de nulitate absolută, totală, expresă, judiciară şi de formă. În caz de anulare a deciziei de concediere pentru neprevederea termenului de preaviz, în raport cu dispoziţiile de drept comun ale răspunderii contractuale, nu se pot acorda salariatului daune morale decât dacă acestea au fost stipulate în contractul individual de muncă sau în contractul colectiv de muncă aplicabil. 12. Din coroborarea principiului bunei-credinţe, care stă la baza raporturilor de muncă, astfel cum dispune art. 8 alin. 1 din Codul muncii, cu principiul exercitării drepturilor numai potrivit cu scopul lor economic şi social, conform art. 3 din Decretul nr. 31/1954, rezultă că lipsa menţionării duratei preavizului în cuprinsul deciziei de concediere nu atrage nulitatea acesteia, dacă angajatorul a acordat efectiv preaviz salariatului concediat, în conformitate cu dispoziţiile legale. 13. Din perspectiva ratio legis, şi având în vedere orientarea practicii judiciare, se poate conchide că lista locurilor de muncă disponibile în unitate şi termenul în care salariaţii urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacant trebuie să se regăsească în cuprinsul deciziei de concediere, nu numai în cazurile de concediere stipulate de art. 64 din Codul muncii, ci şi în cazurile prevăzute de art. 65 din acelaşi cod. 14. Nu atrage nulitatea deciziei de concediere lipsa din cuprinsul acesteia a listei locurilor de muncă disponibile în unitate. Având în vedere că sarcina probei în conflictele de muncă incumbă angajatorului, acesta va fi ţinut să probeze că şi-a îndeplinit obligaţia de a oferi salariatului concediat posibilitatea de a opta pentru un loc de muncă dintre cele disponibile existente în unitate. Dacă angajatorul şi-a îndeplinit obligaţia, dar nu a menţionat locurile de muncă disponibile în cuprinsul deciziei de concediere, sancţiunea nulităţii nu şi-ar atinge scopul. Dacă însă angajatorul nu poate proba îndeplinirea obligaţiei, lipsa menţiunii atrage nulitatea măsurii concedierii, astfel cum dispune art. 76 din Codul muncii. 15. Lipsa indicării în cuprinsul deciziei de concediere a termenului şi a organului la care poate fi atacată nu atrage nulitatea acesteia, ci repunerea salariatului în termenul de atacare. Această soluţie este de aplicabilitate generală, în sensul că va fi incidentă în toate cazurile în care o decizie a angajatorului omite menţionarea termenului şi a organului la care se poate exercita calea de atac. 16. Nu este obligatorie menţionarea în cuprinsul deciziei de concediere a termenului în care aceasta poate fi contestată în justiţie. Lipsa acestei menţiuni nu atrage nulitatea deciziei de concediere însă poate fi invocată

147

pentru fundamentarea unei cereri de repunere în termenul de decădere pentru contestarea deciziei, potrivit art. 103 Cod procedură civilă. 17. Constituie litigiu de dreptul muncii contestaţia directorului general adjunct împotriva deciziei de revocare a sa din funcţie, emisă de preşedintele consiliului de administraţie. Astfel, contestatorul a ocupat iniţial funcţia de director, în baza unui contract individual de muncă. Ulterior, prin decizie a consiliului de administraţie, acesta a fost numit în funcţia de director general adjunct, ocupând această funcţie timp de aproximativ 4 ani, până la revocarea sa prin decizia contestată. Aşadar, întrucât directorul general al societăţii este asimilat unui salariat din punctul de vedere al raportului de muncă, activitatea sa fiind înscrisă în carnetul de muncă, se impunea respectarea dispoziţiilor Codului muncii privitoare la desfacerea contractului individual de muncă. 18. Este lovită de nulitate absolută decizia de concediere care nu conţine menţiunile prevăzute de art. 74 alin. (1) lit. c) şi d) din Codul muncii, chiar dacă nu există nici un loc de muncă disponibil în unitate. 19. Nu atrage nulitatea deciziei de concediere lipsa menţionării în cuprinsul acesteia a criteriilor avute în vedere la concediere, în condiţiile în care aceste criterii fuseseră anterior comunicate sindicatului, fiind concordante cu dispoziţiile contractului colectiv de muncă şi fiind corect aplicate. 20. Lipsa menţionării în cuprinsul deciziei de concediere a termenului în care şi a organului la care poate fi contestată decizia nu justifică depăşirea de către contestator a termenului de 30 de zile. Prin urmare, având în vedere obligaţia cunoaşterii legii, contestaţia formulată cu depăşirea termenului legal de 30 de zile este tardivă. 21. Este nulă decizia de concediere care nu cuprinde motivele care au determinat concedierea, criteriile de stabilire a ordinii de priorităţi, lista tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate şi termenul în care salariaţii urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacante şi nici menţiunea referitoare la felul concedierii: individuală sau colectivă. Un alt motiv de nulitate al deciziei de concediere îl constituie încălcarea dispoziţiilor art. 59 alin. (4) şi art. 57 alin. (1) din contractul colectiv de muncă la nivel de mass-media pe anul 2004-2005 (aceleaşi dispoziţii se regăsesc şi în Contractul colectiv de muncă unic la nivel de ramură mass-media pentru perioada 2006-2007, publicat in Monitorul Oficial, Partea V nr. 9 din 24/05/2006, înregistrat la Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei cu nr. 993/11/8.05.2006 – nota mea M.C.), care îl obligau pe angajator să procedeze la consultarea sindicatelor sau a reprezentanţilor salariaţilor cu ocazia disponibilizărilor de personal şi să acorde un termen de preaviz de 20 de zile. 22. Denumirea greşită a deciziei de concediere nu atrage nulitatea concedierii. Astfel, chiar dacă înscrisul comunicat salariatului a fost denumit ”preaviz”, concedierea nu este nulă, atâta vreme cât înscrisul menţionat îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 74 alin. (1) din Codul muncii, adică: a fost întocmit în scris şi s-a comunicat salariatul care a semnat de primire, prevede motivul concedierii, cuprinde termenul de preaviz de 30 de zile lucrătoare.

Art. 75. [începutul efectelor deciziei de concediere]Decizia de concediere produce efecte de la data comunicării ei salariatului. [ 6 adnotări ]

1. În absenţa unei reglementări speciale şi având în vedere şi dispoziţiile art. 291 din Codul muncii, comunicarea deciziei de concediere se face în

148

conformitate cu dispoziţiile art. 92 din Codul de procedură civilă. În cazul în care comunicarea se va face la domiciliul salariatului, nefiind posibilă înmânarea la sediul angajatorului, este necesar să nu fie depăşit termenul de preaviz. Cu alte cuvinte, comunicarea trebuie să se facă înăuntrul termenului de preaviz, iar nu după împlinirea lui. 2. În ceea ce priveşte modalităţile de comunicare a deciziei de concediere, sunt pe deplin actuale cele afirmate în doctrină şi jurisprudenţă sub imperiul vechiului cod al muncii, cum ar fi: comunicarea sub luare de semnătură pe un alt exemplar al deciziei, comunicare prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, comunicarea prin condica de expediţie sub luare de semnătură, comunicarea prin modalităţile de citare prevăzute în art. 92 din Codul de procedură civilă. Aşadar dovada comunicării nu se poate face decât prin înscrisuri. 3. Înştiinţarea salariatului privind concedierea nu se poate realiza decât prin comunicarea deciziei de concediere, nefiind valabilă comunicarea măsurii concedierii prin alte înscrisuri emanând de la angajator. Cu atât mai puţin va fi valabilă comunicarea verbală a măsurii concedierii. De asemenea nu este valabilă şi împiedică începerea curgerii termenului de contestare, comunicarea prin afişare sau prin înmânarea deciziei către altă persoană decât salariatul. 4. În practică se apreciază că cerinţa legală a comuncării în scris a deciziei de concediere este menită să asigure ocrotirea intereselor salariaţilor. De aceea, nu este admisibilă probarea de către angajator a împrejurării că salariatul a aflat despre existenţa măsurii concedierii, în absenţa comunicării deciziei de concediere. În acelaşi sens, s-a arătat că decizia de desfacere a contractului de muncă nu poate fi suplinită de un alt înscris emanând de la angajator, prin care s-ar aduce la cunoştinţa salariatului desfacerea contractului individual de muncă. 5. Faţă de faptul că obligaţia angajatorului de a comunica decizia de concediere nu este ţărmurită de un termen special, devine incident termenul general de prescripţie de 3 ani aplicabil executării titlurilor executorii. 6. Prin excepţie de la regula ce rezultă implicit din art. 74 din Codul muncii, potrivit căreia decizia de concediere se comunică în termenul general de prescripţie de 3 ani, decizia de concediere disciplinară, în conformitate cu dispoziţiile art. 268 alin. (3) din Codul muncii, trebuie comunicată în termenul de recomandare de 5 zile calendaristice de la emitere.

Sectiunea a 7-aControlul si sanctionarea concedierilor nelegale

Art. 76. [efectele concedierii nelegale]Concedierea dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege este lovită de nulitate absolută. [ 18 adnotări ]

1. Având în vedere că decizia de concediere este un act individual, iar nu jurisdicţional, angajatorul poate să dispună revocarea acesteia, în cazul în care constată, direct sau la sesizarea salariatului, că măsura luată este nelegală. 2. Decizia de concediere poate fi revocată de către angajator, având în vedere că nu constituie un act jurisdicţional, precum şi împrejurarea că nu există nici un text legal prohibitiv. Este admisibilă revocarea chiar şi după sesizarea instanţei judecătoreşti de către salariatul contestator, cu condiţia

149

însă de a interveni până la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti, pentru a nu se încălca principiul autorităţii de lucru judecat. Pentru validitatea revocării deciziei de concediere, este necesară întrunirea a trei condiţii, cumulativ, astfel: să provină de la organul competent, să îmbrace forma scrisă şi să se întemeieze pe motive de netemeinicie sau nelegalitate. 3. În cazul în care, pe parcursul soluţionării contestaţiei salariatului împotriva deciziei de concediere, intervine revocarea acesteia, instanţa va respinge contestaţia ca rămasă fără obiect. 4. Angajatorul poate revoca măsura desfiinţării contractului individual de muncă. 5. Angajatorul poate revoca decizia de concediere, în cazul în care constată că a fost emisă cu încălcarea legii. 6. Revocarea deciziei de concediere disciplinară reprezintă actul unilateral al angajatorului, prin care acesta desfiinţează decizia emisă, integral şi necondiţionat, în mod retroactiv de la data emiterii acesteia. Pentru a fi valabilă, revocarea deciziei de concediere trebuie să îndeplinească condiţiile simetrice emiterii ei, adică: să provină de la organul care a emis decizia, să îmbrace forma scrisă şi să fie justificată de motive de nelegalitate şi netemeinicie, iar nu de motive de oportunitate. Revocarea deciziei de concediere disciplinară nu este ţărmurită în timp, putând interveni oricând, chiar şi după expirarea termenului pentru contestarea acesteia; totuşi, din considerente de menţinere a stabilităţii raporturilor de muncă, în ipoteza în care revocarea presupune înlocuirea sancţiunii desfacerii disciplinare a contractului de muncă cu o sancţiune mai blândă, revocarea nu poate interveni decât până la angajarea salariatului la un alt angajator. Dacă revocarea intervine pe parcursul judecării contestaţiei împotriva deciziei de sancţionare disciplinară, contestaţia va fi respinsă ca lipsită de obiect. 7. Emiterea de către angajator a unei decizii prin care se modifică decizia iniţială, în sensul schimbării temeiului, de exemplu din desfacere pentru reducere de personal în desfacere disciplinară, nu constituie o îndreptare a unei erori materiale, ci are în realitate natura unei revocări a deciziei iniţiale, urmate de emiterea unei noi decizii de concediere. Pentru a produce efecte juridice noua decizie trebuie comunicată salariatului în cauză. 8. Pot fi menţionate drept motive de fond, care atrag nulitatea deciziei de concediere: lipsa vinovăţiei, existanţa unui alt temei decât cele limitativ stipulate de lege. 9. Jurisprudenţa a apreciat că atrag nulitatea deciziei de concediere, ca motive de fond, următoarele: invocarea, ca temei al concedierii, a altui motiv decât cel prevăzut de lege, inexistenţa reorganizării unităţii, inexistenţa faptei sau lipsa ei de gravitate. 10. Constituie motive procedurale de nulitate a deciziei de concediere: neefectuarea cercetării prealabile, necompetenţa organului emitent al deciziei. 11. Pot fi apreciate ca vicii de formă ale deciziei de concediere: lipsa formei scrise, lipsa motivării. 12. Ca vicii de procedură pot fi menţionate: necompetenţa organului care a dispus concedierea, neparcurgerea procedurii cercetării prealabile în cazul desfacerii disciplinare a contractului de muncă. 13. Nulitatea concedierii poate fi determinată de nerespectarea unor condiţii de fond, a unor condiţii de procedură sau a unor condiţii de formă. Astfel, ca motive ce încalcă condiţiile de fond pot fi menţionate: inexistenţa faptei, inexistenţa concordanţei între motivul invocat şi situaţia de fapt, invocarea altui motiv de concediere decât cele prevăzute de lege etc. De asemenea, pot

150

fi menţionate ca motive apte să atragă nulitatea concedierii, următoarele încălcări ale condiţiilor de procedură: depăşirea trermenului de 30 de zile pentru emiterea deciziei de concediere în cazurile stipulate de art. 61 lit. b)-d) din Codul muncii, lipsa efectuării procedurii de evaluare în cazul concedierii pentru necorespundere profesională, lipsa cercetării disciplinare prealabile în cazul concedierii disciplinare etc. În sfârşit, pot fi menţionate ca exemple de încălcări ale unor condiţii de formă: necompetenţa sau lipsa semnăturii organului emitent al deciziei de concediere, omisiunea din cuprinsul deciziei de concediere a elementelor obligatorii prevăzute de lege, lipsa formei scrise a deciziei de concediere etc. 14. Nulitatea concedierii, determinată de nerespectarea procedurii prevăzute de lege, este una absolută neputând fi confirmată nici expres şi nici tacit. Prin urmare, nu are semnificaţia confirmării primirea deciziei de concediere de către salariat sau a plăţilor compensatorii, de asemenea nici lipsa salariatului de la locul de muncă după pretinsa încetare a contractului de muncă. 15. Exprimarea conţinută în art. 76 din Codul muncii nu pare a fi concordantă cu exprimarea conţinută în art. 78 din acelaşi cod. Astfel, dacă sancţiunea incidentă în cazul nerespectării procedurii concedierii ar fi nulitatea absolută, atunci dreptul la acţiune ar trebui să aparţină oricărei persoane interesate. Or, în principiu, atacarea procedurii nelegale se poate efectua numai de către salariat sau de către sindicatul al cărui membru este salariatul în cauză. Pe de altă parte, deşi acţiunea în constatarea nulităţii absolute este imprescriptibilă extinctiv, totuşi, în conformitate cu art. 283 din Codul muncii, salariatul poate formula acţiunea numai în termen de 30 de zile de la comunicarea deciziei. În sfârşit, spre deosebire de art. 76, care se referă la nulitatea absolută, art. 78 foloseşte termenul anulare. În concluzie, se poate observa că sancţiunea care ar trebui să intervină în cazul nerespectării procedurii de concediere este nulitatea relativă. Dacă se admite incidenţa unor cauze de nulitate absolută, ar trebui să se admită concomitent şi lărgirea sferei persoanelor care pot introduce acţiunea în constatarea nulităţii, precum şi înlăturarea termenului de prescripţie pentru formularea acţiunii. 16. Având în vedere că angajatorul a revocat decizia de concediere contestată, este întemeiată admiterea excepţiei lipsei de obiect a contestaţiei. Revocarea deciziei de concediere este admisibilă, aceasta nefiind un act jurisdicţional, şi are ca efect repunerea în drepturi a contestatoarei şi reintegrarea efectivă a acesteia în postul deţinut anterior. Nu poate fi reţinută critica formulată de contestatoarea recurentă, în sensul că această decizie de revocare nu produce efecte juridice, întrucât nu i-a fost comunicată, având în vedere că din înscrisurile existente la dosar rezultă că angajatoarea a invitat-o pe recurenta contestatoare la sediul societăţii, în termen de 3 zile, pentru reluarea activităţii, în temeiul aceluiaşi contract de muncă. 17. Nu este admisibilă completarea ulterioară, în timpul judecăţii, a deciziei de concediere care nu conţine toate menţiunile prevăzute de lege. Prin urmare, nu se poate acoperi sancţiunea nulităţii absolute prin emiterea unei decizii completatoare. 18. Se impune anularea deciziei de concediere disciplinară a contestatoarei, având în vedere că anterior emiterii acesteia, contractul individual de muncă pe durată determinată al contestatoarei încetase prin expirarea duratei sale, în conformitate cu dispoziţiile art. 56 lit. j) din Codul muncii.

151

Art. 77. [motivarea deciziei de concediere]În caz de conflict de muncă angajatorul nu poate invoca în faţa instanţei alte motive de fapt sau de drept decât cele precizate în decizia de concediere. [ 6 adnotări ]

1. Este admisibilă modificarea temeiului de drept din cuprinsul deciziei de concediere, în sensul îndreptării unei erori materiale, dar numai dacă îndreptarea se aduce la cunoştinţa salariatului concediat înăuntrul termenului legal în care se poate dispune măsura concedierii. 2. Decizia de concediere nu este nulă dacă angajatorul, reţinând corect situaţia de fapt şi de drept, a făcut o greşită încadrare juridică, în sensul că a indicat în decizia de concediere un alt text decât cel legal aplicabil. Într-o asemenea situaţie, în faţa instanţei învestite cu o cerere de anulare a deciziei de concediere angajatorul va putea indica textul de lege care constituie adevăratul temei de drept al concedierii. 3. Constituie o încălcare a dispoziţiilor art. 77 din Codul muncii, referitoare la inadmisibilitatea invocării în faţa instanţei a altor motive de fapt decât cele precizate în decizia de concediere, referirea angajatorului, în faţa instanţei de judecată şi la alte abateri disciplinare ale salariatului, în afara celei menţionate în decizia de concediere. Tot astfel, constituie o încălcare a aceluiaşi text legal, însă sub aspectul invocării altor motive de drept decât cele existente în decizia de concediere, precizarea angajatorului, făcută în faţa instanţei că salariatul concediat pentru necorespundere profesională a săvârşit şi acte de indisciplină. 4. Nu este admisibilă modificarea de către angajator a motivelor concedierii, după emiterea deciziei de concediere. În orice caz instanţa investită cu contestaţia fostului salariat împotriva unei astfel de decizii va examina legalitatea şi temeinicia acesteia numai prin prisma motivelor conţinute iniţial de decizie. 5. Este inadmisibilă invocarea de către angajator, în faţa instanţei, a necorespunderii profesionale, ca motiv de concediere, în condiţiile în care decizia de concediere se întemeiază pe existenţa unor abateri disciplinare, constând în neprezentarea la noul post oferit şi absenţe prelungite de la serviciu. 6. Dispoziţiile art. 77 din Codul muncii nu contravin prevederilor art. 21 alin. (1) şi (2) din Constituţie. Astfel, dispoziţiile din Codul muncii menţionate constituie norme de procedură, determinând limitele examinării legalităţii şi temeiniciei deciziei de concediere, respectiv mijloacele procedurale pe care le pot folosi părţile în dovedirea susţinerilor lor, fiind în concordanţă cu prevederile art. 126 alin. (2) din Constituţie, conform cărora stabilirea procedurii de judecată intră în competenţa exclusivă a legiuitorului. Aşadar în cazul conflictelor de muncă determinate de concedierea angajaţilor instanţa judecătorească va examina legalitatea şi temeinicia deciziei de concediere în raport cu motivele de fapt şi de drept precizate de angajator în acea decizie, faţă de care salariatul şi-a pregătit şi formulat apărările, orice alte motive de fapt şi de drept invocate ulterior neputând influenţa legalitatea şi temeinicia deciziei contestate, care se cercetează relativ la momentul emiterii deciziei.Art. 78. [efectele anulării concedierii cu privire la salariat](1) În cazul în care concedierea a fost efectuată în mod netemeinic sau nelegal, instanţa va dispune anularea ei şi va obliga angajatorul la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul.

152

(2) La solicitarea salariatului instanţa care a dispus anularea concedierii va repune părţile în situaţia anterioară emiterii actului de concediere. [ 30 adnotări ]

1. Prin excepţie de la principiul disponibilităţii, în temeiul art. 78 alin. (1) din Codul muncii, instanţa care constată netemeinicia sau nelegalitatea unei decizii de concediere este obligată să dispună anularea ei şi să-l oblige pe angajator la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul, indiferent dacă reclamantul a cerut sau nu aceasta. 2. Pentru identitate de raţiune, dispoziţiile art. 78 din Codul muncii sunt incidente şi în cazul anulării de către instanţa judecătorească a dispoziţiei prin care angajatorul a constatat, în mod nelegal, încetarea de drept sau suspendarea contractului individual de muncă. 3. Jurisprudenţa instanţei supreme a relevat împrejurarea că angajatorul este obligat să plătească salariatului despăgubiri numai pentru perioada cuprinsă între emiterea deciziei de concediere nelegală şi pronunţarea hotărârii de respingere a contestaţiei în primă instanţă. În continuare, salariatul este culpabil că nu s-a angajat în altă parte, aşteptând pronunţarea unei hotărâri definitive. 4. În principiu, persoana concediată este îndreptăţită la despăgubiri indiferent de efortul făcut pentru găsirea unui alt loc de muncă. Nu pot fi însă excluse situaţii în care s-ar putea pune problema unui abuz de drept. 5. Despăgubirile, egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul, se acordă indiferent dacă salariatul, ulterior concedierii, s-a încadrat sau nu la alt angajator, primind salariau de la acesta. Soluţia menţionată se sprijină pe mai multe argumente. Astfel, în primul rând, este admisibil cumulul de funcţii, din punct de vedere legislativ. În al doilea rând, având în vedere autonomia angajatorilor, nu se vede de ce salariul plătit de un angajator ar profita altuia. În al treilea rând, lipsa de pasivitate a salariatului, care pe de o parte a contestat decizia, iar pe de altă parte, şi-a găsit alt loc de muncă, îi profită lui, iar nu angajatorului culpabil. 6. În principiu, în temeiul libertăţii cumulului de funcţii, reglementate de art. 35 din Codul muncii, încadrarea salariatului la un alt angajator, după concedierea sa, nu va influenţa cuantumul despăgubirilor pe care le datorează primul angajator, în sensul că nu va fi diminuat cu suma egală cu drepturile salariale încasate de salariat în baza celui de-al doilea contract de muncă. Prin excepţie, diminuarea este posibilă numai dacă se probează că angajarea subsecventă ar fi diminuat cuantumul drepturilor salariale încasate de la primul angajator, întrucât, de exemplu, ar fi lucrat cu fracţiune de normă. 7. În cazul în care contractul individual de muncă ar fi încetat de drept sau postul ar fi fost desfiinţat între momentul concedierii salariatului şi momentul pronunţării hotărârii de anulare a deciziei de concediere, instanţa îl va obliga pe angajator la plata drepturilor salariale şi a celorlalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul până la data încetării contractului său de muncă. 8. În temeiul art. 78 din Codul muncii, în cazul concedierii netemeinice sau nelegale salariatul are dreptul la despăgubiri calculate prin raportare la salariul pe care l-ar fi avut la zi, dacă nu ar fi fost concediat, beneficiind inclusiv, dacă este cazul, şi de drepturile în natură. Dacă indexările şi majorările nu acoperă integral rata inflaţiei, persoana concediată va beneficia şi de actualizarea creanţei sale. De asemenea, despăgubirile cuprind şi alte

153

pagube materiale, numai în măsura în care persoana concediată le va dovedi, de exemplu, dacă ar fi beneficiat de ajutoare pentru înlăturarea consecinţelor unei calamităţi. Persoana concediată cu încălcarea legii nu va beneficia de sporurile pentru condiţii deosebite de muncă, întrucât acordarea sporurilor este condiţionată de prestarea efectivă a muncii în condiţii deosebite. Este admisibilă şi acordarea de dobânzi, distinct de actualizarea creanţei, având în vedere că actualizarea creanţei acoperă prejudiciul produs de inflaţie, având caracter compensatoriu, în vreme ce dobânzile, au caracter moratoriu, având natura juridică a unor fructe civile. 9. Faţă de împrejurarea că textul art. 78 alin. (1) din Codul muncii îl obligă pe angajator să plătească, în afară de salariu, şi celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul, rezultă că angajatorul va trebui să plătească şi, respectiv, să reţină şi să plătească cotele de contribuţie la sistemele de asigurări în care asigurarea salariaţilor este obligatorie. 10. Angajatorul va trebui să plătească şi primele de care salariatul ar fi beneficiat potrivit contractului individual sau colectiv de muncă, cum ar fi prima de Crăciun sau de Paşti, al treisprezecelea salariu etc. 11. Din interpretarea coroborată a art. 78 alin. (1) din Codul muncii cu art. 269 alin. (1) din acelaşi cod, rezultă că angajatorul va putea fi obligat şi la plata de daune morale, în caz de concediere nelegală a salariatului, în plus faţă de daunele menţionate expres în textul art. 78 alin. (1) din Codul muncii. 12. În cazul reorganizării angajatorului persoană juridică după anularea deciziei de concediere, obligaţia de a plăti despăgubirile stabilite revine persoanei juridice în a cărei structură de personal se regăseşte postul avut anterior de persoană concediată. 13. Instanţa judecătorească va dispune reintegrarea salariatului în funcţia avută anterior concedierii numai dacă salariatul cere aceasta, fie prin cererea introductivă, fie pe parcursul judecăţii. 14. În ceea ce priveşte obligaţia de reintegrare în funcţie, se pot face câteva precizări legate de ipoteza reorganizării angajatorului. Astfel, în caz de comasare, obligaţia de reintegrare revine persoanei care a rezultat din comasare. În cazul divizării, totale sau parţiale, obligaţia de reintegrare revine persoanei care a preluat în statele de funcţii posturile respective. 15. Dacă angajatorul refuză sau întârzie reintegrarea în muncă a salariatului, după ce acesta a obţinut o hotărâre judecătorească de reintegrare, salariatul poate solicita daune cominatorii. Faţă de incriminarea acestei fapte a angajatorului, prin art. 278 din Codul muncii, se poate observa că s-a redus importanţa practică a daunelor cominatorii. 16. Este admisibilă obligarea la daune cominatorii a angajatorului care întârzie nejustificat punerea în executare a măsurii reintegrării în muncă, dispusă de instanţa judecătorească.17. În cazul în care angajatorul refuză să-l primească la lucru pe salariat, fără să fi dispus concedierea acestuia, salariatul se poate adresa instanţei solicitând direct reintegrarea în funcţie şi plata de despăgubiri. 18. Nu este posibilă reintegrarea în funcţia deţinută anterior în cazul în care, ca urmare a reorganizării, postul a fost desfiinţat. Singurul efect al reintegrării va fi însă dreptul la şomaj al fostului salariat. 19. Nu se poate dispune reintegrarea în funcţie în cazul în care postul a fost între timp desfiinţat sau dacă a intervenit dizolvarea angajatorului. 20. Nu este admisibilă reintegrarea salariatului concediat nelegal într-o funcţie similară, ci trebuie efectuată în aceeaşi funcţie. Dacă revenirea în aceeaşi funcţie nu este posibilă din motive obiective, cum ar fi cazul în care postul a fost desfiinţat între timp, reintegrarea va avea totuşi loc. De

154

asemenea, va avea loc reintegrarea şi în cazul în care la pronunţarea hotărârii salariatul îndeplineşte condiţiile pentru pesionare. 21. În cazul în care pretenţiile reclamantului se fundamentează pe caracterul nelegal al concedierii, instanţa nu poate dispune obligarea angajatorului la plata de despăgubiri civile, ci numai la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul, astfel cum dispune art. 78 din Codul muncii. 22. Nu este obligatoriu ca sentinţa de anulare a deciziei de concediere să menţioneze cuantumul exact al drepturilor salariale care se cuvin contestatorului, fiind suficientă obligarea angajatorului la plata drepturilor salariale cuvenite contestatorului de la data desfacerii contractului de muncă şi până la reintegrarea efectivă, detaliindu-se în considerente cuprinsul acestor drepturi salariale. Chestiunea cuantumului drepturilor salariale va putea fi lămurită cu ocazia punerii în executare a titlului executoriu. 23. În mod corect, ca urmare a admiterii capătului de cerere privind anularea deciziei de concediere, prima instanţă a admis şi capătul de cerere privitor la acordarea drepturilor salariale pentru perioada cuprinsă între data emiterii deciziei de concediere şi data pronunţării hotărârii judecătoreşti. Însă, reactualizând drepturile salariale, prima instanţă a greşit, acordând mai mult decât s-a cerut. 24. Nu se cuvin contestatorului recurent daune morale ca urmare a concedierii sale nelegale, întrucât acesta nu a probat întrunirea condiţiilor răspunderii civile delictuale, instituite de art. 998-999 din Codul civil. Astfel, contestatorul recurent nu a dovedit nici pretenţiile şi nici raportul de cauzalitate. Nu constituie o dovadă a prejudiciului moral dificultăţile de ordin financiar întâmpinate de contestatorul recurent în ceea ce priveşte restituirea creditelor asumate de acesta pentru achitarea imobilului şi a autoturismului; astfel de dificultăţi ar fi putut eventual justifica acordarea de daune materiale, nesolicitate însă de contestatorul recurent. De asemenea, contestatorul recurent nu a probat dificultăţile de ordin profesional cu care s-a confruntat, cum ar fi de pildă imposibilitatea găsirii unui loc de muncă în concordanţă cu pregătirea sa profesională. Nu au fost probate nici eventuale repercusiuni negative ale deciziei nelegale de concediere asupra mediului familial şi social al contestatorului recurent. 25. Ca urmare a anulării deciziei de concediere, cu consecinţa reintegrării salariatului şi a obligării angajatorului la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat, salariatul a pierdut retroactiv calitatea de şomer, fiind ţinut să restituie indemnizaţia de şomaj încasată după concedierea sa nelegală. Altminteri, ar însemna că pentru perioada ulterioară concedierii sale nelegale, salariatul, reintegrat ca urmare a anulării deciziei de concediere, a avut concomitent şi calitatea de şomer. Sumele de bani acordate de instanţă în baza art. 78 din Codul muncii, ca urmare a anulării deciziei de concediere, au natura juridică a unor venituri pentru salariatul reintegrat, cuvenindu-se acestuia tocmai în virtutea redobândirii calităţii de salariat şi a împrejurării că nu şi-a putut desfăşura activitatea din cauza măsurii ilegale a angajatorului. Prin urmare, salariatul nu poate beneficia concomitent şi de indemnizaţia de şomaj şi de suma de bani acordată de instanţă în virtutea art. 78 din Codul muncii. 26. Începând cu data introducerii în Codul de procedură civilă a art. 5802-5805 privitoare la executarea silită a altor obligaţii de a face sau a obligaţiilor de a nu face, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000, nu mai este admisibilă obligarea angajatorului la plata de daune cominatorii până la

155

reintegrarea în funcţie a salariatului, fiind însă posibilă obligarea angajatorului recalcitrant la plata unei amenzi civile în favoarea statului, în condiţiile art. 5803 din acelaşţi cod. 27. Având în vedere că reclamantul a obţinut anterior prin hotărâre judecătorească irevocabilă obligarea angajatorul la plata de despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat dacă nu ar fi fost concediat nelegal, precum şi reintegrarea în funcţie, este inadmisibilă o nouă acţiune având acelaşi obiect, motivată de împrejurarea că angajatorul nu şi-a îndeplinit obligaţiile stabilite prijn titlul executoriu. Calea procedurală pe care o poate utiliza salariatul este punerea în executare a hotărârii judecătoreşti, în condiţiile art. 3711, 3712, 3713 Cod procedură civilă, beneficiind concomitent şi de dispoziţiile art. 277 şi 278 din Codul muncii. 28. Este admisibilă invocarea din oficiu de către instanţă a nulităţii absolute a deciziei de concediere disciplinară a salariatului, în cadrul unei cereri formulate de salariat având ca obiect despăgubiri. 29. Salariatul care a acceptat postul oferit de angajator nu poate cere după aproximativ un an de la data concedierii, reintegrarea în postul deţinut anterior, chiar dacă între timp a obţinut în justiţie anularea deciziei de concediere. 30. Repunerea părţilor în situaţia anterioară nu lezează dreptul de proprietate al angajatorului, drept care trebuie exercitat cu respectarea conţinutului şi limitelor sale stabilite de lege, astfel cum dispune art. 44 din Constituţie. Fără posibilitatea repunerii părţilor în situaţia anterioară concedierii atingerea adusă dreptului la muncă al salariatului nu s-ar repara şi nu s-ar asigura stabilitatea raporturilor la muncă. De asemenea, nici dispoziţiile art. 45 din Constituţie, care garantează accesul liber al oricărei persoane la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora în condiţiile legii, nu îl îndreptăţesc pe angajator, proprietar al unei firme, să acţioneze în mod arbitrar, nesocotind dispoziţiile legale referitoare la organizarea şi funcţionarea firmei respective, inclusiv cele referitoare la angajarea şi concedierea personalului.

Sectiunea a 8-aDemisia

Art. 79. [definiţia legală, procedura şi efectele demisiei](1) Prin demisie se înţelege actul unilateral de voinţă a salariatului care, printr-o notificare scrisă, comunică angajatorului încetarea contractului individual de muncă, după împlinirea unui termen de preaviz. (2) Refuzul angajatorului de a înregistra demisia dă dreptul salariatului de a face dovada acesteia prin orice mijloace de probă. (3) Salariatul are dreptul de a nu motiva demisia. (4) Termenul de preaviz este cel convenit de părţi în contractul individual de muncă sau, după caz, cel prevăzut în contractele colective de muncă aplicabile şi nu poate fi mai mare de 15 zile calendaristice pentru salariaţii cu funcţii de execuţie, respectiv de 30 de zile calendaristice pentru salariaţii care ocupă funcţii de conducere. (5) Pe durata preavizului contractul individual de muncă continuă să îşi producă toate efectele.

156

(6) În situaţia în care în perioada de preaviz contractul individual de muncă este suspendat, termenul de preaviz va fi suspendat corespunzător. (7) Contractul individual de muncă încetează la data expirării termenului de preaviz sau la data renunţării totale ori parţiale de către angajator la termenul respectiv. (8) Salariatul poate demisiona fără preaviz dacă angajatorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin contractul individual de muncă. [ 62 adnotări ]

1. Demisia operează încetarea contractului de muncă, în mod unilateral, fără a fi necesară aprobarea acesteia de către angajator. Dimpotrivă, în cazul în care angajatorul îşi exprimă acordul, suntem în prezenţa unei încetări a contractului de muncă prin acordul părţilor. 2. Este susceptibil de a înceta prin demisie orice fel de contract individual de muncă: pe durată nedeterminată sau pe durată determinată, cu normă întreagă sau cu timp parţial, cu munca la domiciliu sau prin agent de muncă temporară. 3. Este posibilă demisia, ca modalitate de încetare a contractului individual de muncă, indiferent de tipul acestuia: pe durată nedeterminată sau determinată, cu timp integral sau parţial, cu munca la domiciliu. 4. Este admisibilă demisia, ca modalitate de încetare a contractului individual de muncă, în cazul tuturor tipurilor de contracte de muncă, inclusiv în cazul contractului pe durată determinată. Însă în acest ultim caz nu poate fi exclusă posibilitatea angajării răspunderii salariatului pentru exercitarea abuzivă a dreptului de denunţare unilaterală a contractului, cu observarea termenului şi obiectului contractului. 5. Dreptul angajatului de a-şi da demisia nu e condiţionat de existenţa unui contract individual de muncă pe durată nedeterminată. Angajatul îşi poate da demisia şi atunci când a fost angajat în temeiul unui contract de muncă pe durată determinată, dar va răspunde pentru prejudiciile pe care le cauzează angajatorului, dacă îşi exercită abuziv dreptul la demisie. 6. De regulă, demisia nu naşte un abuz de drept. Prin excepţie, s-ar putea vorbi despre un abuz în cazul în care salariatul încadrat cu contract de muncă pe durată determinată demisionează intempestiv, chiar dacă respectă termenul de preaviz. 7. Dreptul de a demisiona al salariatului având un contract de muncă pe durată nedeterminată nu este susceptibil de abuz, dacă au fost respectate condiţiile legale, întrucât este un drept pe care legea l-a lăsat la aprecierea exclusivă a titularului. În schimb, ar putea fi calificată drept abuz de drept demisia salariatului încadrat cu contract de muncă pe durată determinată, chiar cu respectarea preavizului, dacă demisia produce efecte negative asupra angajatorului, efecte cunoscute de salariat. Un exemplu de astfel de abuz ar putea constitui situaţia demisiei salariatului încadrat pe o anumită durată ca să reparare un utilaj defect, în condiţiile în care salariatul este singurul specialist din zonă. De asemenea, poate fi calificată abuz de drept demisia individuală a tuturor salariaţilor angajatorului sau demisia coordonată, a unora dintre salariaţi, având în vedere că scopul salariaţilor demisionari este fie prejudicierea angajatorului, fie realizarea unei presiuni asupra acestuia, în vederea acceptării anumitor soluţii. 8. În jurisprudenţa franceză a fost apreciată ca abuzivă demisia făcută în scopul de a dezorganiza activitatea angajatorului, cum ar fi: demisia manechinului în ziua prezentării colecţiei de modă create după dimensiunile acestuia, demisia contabilului care ia cu sine anumite documente, demisia

157

salariatului care se ocupa de operaţiuni de prospectare şi care intră în serviciul concurenţei concomitent cu declanşarea unei ofensive denigratoare împotriva fostului angajator. În orice caz, s-a arătat în jurisprudenţa franceză, simpla demisie în scopul angajării la un angajator concurent nu constituie un abuz de drept, întrucât caracterul abuziv nu se apreciază prin prisma evenimentelor post demisie. 9. Este susceptibil să înceteze prin demisie orice contract de muncă, indiferent de tipul acestuia: pe durată nedeterminată sau determinată, cu normă întreagă sau cu timp parţial, prin agent de muncă temporară cu munca la domiciliu. 10. Demisia salariatului încadrat prin contract de muncă pe durată determinată poate fi apreciată ca abuzivă, în cazul în care, din împrejurările concrete rezultă intenţia acestuia de a produce prejudicii angajatorului. În această situaţie, salariatul demisionar va răspunde pentru daunele produse, în condiţiile dreptului comun. 11. Salariatul încadrat cu contract de muncă pe durată determinată poate demisiona numai din motive justificate, exclusive de culpă. În caz contrar, el este susceptibil de a răspunde pentru prejudiciile pe care i le-a pricinuit angajatorului prin demisia lui. 12. Forma scrisă a demisiei reprezintă o condiţie ad validitatem. Această soluţie este justificată de principiul simetriei, în sensul că, de vreme ce salariatul poate fi concediat numai printr-o decizie scrisă, este firesc ca şi demisia să îmbrace la rândul ei forma scrisă. Prin urmare, demisia tacită este inadmisibilă. 13. Cu excepţia situaţiei de refuz al angajatorului de a înregistra demisia, stipulată de art. 79 alin. (2) din Codul muncii, forma scrisă a demisiei, precum şi cerinţa înregistrării ei, reprezintă condiţii ad validitatem. Soluţia este firească, fiind simetrică cu cea stipulată de dispoziţiile art. 74 alin. (2) din Codul muncii privitoare la forma scrisă a deciziei de concediere. 14. Întrucât nu există nici un text legal care să sancţioneze cu nulitatea lipsa formei scrise a demisiei, rezultă că forma scrisă nu este o condiţie de validitate. Aceeaşi concluzie este întărită şi de textul art. 79 alin. (2) care permite salariatului să probeze prin orice mijloc de probă atât demisia cât şi împrejurarea că aceasta a fost comunicată angajatorului. 15. La fel ca şi în cazul concedierii, forma scrisă a demisiei este o condiţie ad validitatem. 16. Demisia reprezintă un act formal, legea stipulând necesitatea redactării ei în formă scrisă, ceea ce înseamnă că o demisie tacită este inadmisibilă. 17. Notificarea la care se referă art. 79 alin. (1) din Codul muncii nu trebuie efectuată prin executorul judecătoresc. Practic, salariatul va prezenta demisia scrisă direct şi personal angajatorului sau o va înregistra la registratura acestuia. De asemenea, sunt incidente, prin analogie şi dispoziţiile art. 268 alin. (3) şi (4) din Codul muncii privitoare la comunicarea deciziei de sancţionare disciplinară. 18. Principiul simetriei reclamă soluţia comunicării demisiei către organul care este apt să încheie contracte de muncă şi, corespunzător, să decidă încetarea acestora. 19. Nimic nu-l împiedică pe salariat să prezinte în demisie motivele demisiei sale. Însă, chiar dacă procedează astfel, demisia îşi păstrează natura juridică de act unilateral, iar motivele demisiei nu prezintă relevanţă, în sensul că nu produc nici un fel de efecte juridice. 20. Preavizul operează în virtutea legii, chiar dacă nu a fost menţionat de salariat în demisia sa.

158

21. Regula în materie de încetare a contractului individual de muncă din iniţiativa salariatului este încetarea după expirarea unui termen de preaviz, în condiţiile art. 79 din Codul muncii. Prin excepţie, contractul de muncă va înceta la iniţiativa salariatului, pe durata sau la sfârşitul perioadei de probă, printr-o notificare scrisă, fără termen de preaviz, în temeiul art. 31 alin. (41) din Codul muncii. 22. Din coroborarea principiului libertăţii muncii cu principiul de interpretare actul interpretandus este potius ut valeat quam ut pereat, conţinut de art. 978 din Codul civil, se deduce că lipsa oricărei menţiuni cu privire la termenul de preaviz sau menţionarea unui termen de preaviz mai scurt decât cel aplicabil nu atrage nulitatea demisiei. Se va considera în acest caz că încetarea contractului indvidual de muncă se va produce la data expirării termenului de preaviz, pe care salariatul va fi obligat să-l respecte. 23. Termenele de preaviz de 15, respectiv 30 de zile calendaristice, au caracter imperativ ca durată maximă, ceea ce înseamnă că părţile pot negocia o durată mai mică. 24. Având în vedere principiul protecţiei salariatului rezultă că termenele de preaviz pot fi micşorate prin acordul părţilor, însă durata lor nu poate fi mărită, Codul muncii statuând limita maximă a acestora. 25. În calculul termenului de preaviz nu intră ziua comunicării sale angajatorului. 26. Data de început a termenului de preaviz este data notificării de către salariat a încetării contractului individual de muncă. 27. Chiar dacă termenul de preaviz curge de la comunicare, nu se ia în calcul şi ziua comunicării, întrucât, pe de o parte termenul este alcătuit din zile calendaristice, iar pe de altă parte, în caz contrar termenul ar deveni mai scurt decât cel legal stipulat. 28. Existenţa termenului de preaviz nu transformă, la momentul comunicării demisiei, contractul individual de muncă într-un contract pe durată determinată. Prin urmare, temeiul încetării contractului de muncă va fi demisia, iar nu dispoziţiile art. 56 lit. j) din Codul muncii, care reglementează încetarea de drept ca urmare a expirării termenului contractual. 29. Încetarea contractului individual de muncă prin demisie se produce la data expirării termenului de preaviz, ceea ce înseamnă că anterior acestei date contractul de muncă va putea înceta prin alte modalităţi juridice. Astfel, dacă salariatul comite o abatere gravă înăuntrul termenului de preaviz, contractul de muncă va înceta prin concediere disciplinară dacă angajatorul emite şi comunică salariatului, cu respectarea procedurii prevăzute de lege, decizia de concediere, înainte de expirarea termenului de preaviz. 30. Contractul individual de muncă poate înceta şi înăuntrul termenului de preaviz prin alte modalităţi decât demisia. Astfel, pe durata termenului de preaviz, angajatul trebuie să respecte programul normal de lucru, în caz contrar putând fi sancţionat disciplinar cu desfacerea contractului individual de muncă. Pe de altă parte, angajatorul şi salariatul pot conveni încetarea contractului individual de muncă prin acordul părţilor în pofida preavizului. 31. Nerespectarea de către salariat a termenului de preaviz reprezintă abatere disciplinară, care justifică sancţionarea sa disciplinară, inclusiv prin desfacerea contractului de muncă. 32. Angajatorul este îndreptăţit să dispună concedierea disciplinară a salariatului, în cazul în care acesta nu respectă termenul de preaviz, absentând de la serviciu. 33. Absenţa nemotivată de la locul de muncă a salariatului aflat în perioada de preaviz atrage posibilitatea sancţionării disciplinare a acestuia.

159

34. Nu este admisibilă concedierea salariatului pentru fapte anterioare prezentării demisiei de către acesta. 35. Pe durata preavizului angajatorul poate dispune sancţionarea disciplinară a salariatului, inclusiv concedierea disciplinară, având în vedere că, în conformitate cu dispoziţiile art. 79 alin. (5) din Codul muncii, contractul individual de muncă continuă să îşi producă toate efectele. Nu este însă admisibilă concedierea salariatului pentru motive neimputabile acestuia. 36. Contractul individual de muncă va înceta prin acordul părţilor, dacă anterior expirării termenului de preaviz angajatorul se declară în favoarea încetării contractului de muncă, iar salariatul este la rândul lui de acord. 37. Dacă înainte de expirarea termenului de preaviz angajatorul şi salariatul convin încetarea contractului de muncă, cauza încetării va fi acordul părţilor, iar nu demisia. 38. Angajatorul şi salariatul pot conveni, înainte de expirarea termenului de preaviz, cu privire la încetarea contractului individual de muncă, situaţie în care temeiul încetării nu va fi demisia, ci acordul părţilor. 39. Chiar dacă salariatul şi-a dat demisia, încetarea contractului de muncă se va face prin acordul părţilor, în cazul în care, anterior expirării termenului de preaviz, angajatorul şi salariatul convin încetarea prin acord a contractului individual de muncă. 40. Demisia poate fi revocată numai prin acordul părţilor. Acordul poate fi expres, caz în care el trebuie exprimat înainte de expirarea termenului de preaviz. Acordul poate fi însă şi tacit, în sensul că salariatul continuă executarea îndatoririlor sale de serviciu după expirarea termenului de preaviz, iar angajatorul nu se opune la aceasta. 41. Nu este posibilă retractarea demisiei fără acordul angajatorului. 42. Demisia nu mai poate fi revocată după ajungerea ei la cunoştinţa angajatorului, decât cu acordul expres sau chiar tacit, dar neechivoc, al angajatorului. Se poate aprecia că a intervenit acordul tacit al părţilor pentru revocarea demisiei în cazul în care după expirarea termenului de preaviz salariatul continuă munca şi nu este împiedicat de angajator. 43. Angajatul nu poate reveni asupra demisiei decât cu acordul angajatorului. Dacă după ce a expirat termenul de preaviz, angajatul continuă să vină la lucru, iar angajatorul îi permite aceasta, operează tacita reconducţiune, rămânând în vigoare contractul individual de muncă, dacă nu există probă contrară. 44. Salariatul nu poate revoca demisia, decât cu acordul expres sau tacit al angajatorului. 45. Este posibilă revocarea demisiei numai cu acordul angajatorului, care poate fi atât expres, cât şi tacit, rezultând de pildă din neîmpiedicarea salariatului de a-şi desfăşura în continuarea activitatea după momentul în care acesta şi-a exprimat voinţa în sensul încetării contractului. 46. Demisia comunicată angajatorului este irevocabilă. Demisia poate fi revocată în mod expres cu acordul angajatorului înaintea expirării termenului de preaviz sau în mod tacit, prin continuarea activităţii după expirarea termenului de preaviz, caz în care suntem în prezenţa unei reînnoiri a contractului de muncă prin tacita reconducţiune. 47. Este un abuz de drept conduita angajatorului de a nu renunţa la termenul de preaviz în cazul în care în perioada respectivă nu are nevoie de serviciile salariatului. Astfel, în speţă salariatul, care se afla în concediu fără plată în perioada 26 iunie – 31 august, a demisionat în data de 28 iunie. Potrivit art. 79 alin. (6) din Codul muncii, în situaţia în care în perioada de preaviz

160

contractul individual de muncă este suspendat, termenul de preaviz va fi suspendat corespunzător. Prin urmare, deşi până la data încetării concediului fără plată, este suspendat termenul de preaviz, totuşi angajatorul avea posibilitatea reală să renunţe la termenul de preaviz, având în vedere că în perioada respectivă nu avea nevoie de serviciile salariatului în cauză, aflat în concediu fără plată. Angajatorul a săvârşit un abuz de drept, pe de o parte întrucât nu a renunţat la termenul de preaviz, iar pe de altă parte întrucât a refuzat suprapunerea termenului de preaviz peste concediul fără plată. 48. Fiind stipulat de legiuitor în favoarea angajatorului, acesta poate renunţa la termenul de preaviz. În caz de renunţare la termenul de preaviz nu se poate interpreta că suntem în prezenţa unei încetări prin acordul părţilor a contractului individual de muncă. 49. Întrucât termenul de preaviz în cazul demisiei este prevăzut de lege în favoarea angajatorului, acesta poate renunţa la beneficiul lui, ceea ce conduce la încetarea contractului de muncă la data renunţării. Renunţarea angajatorului la dreptul de preaviz nu are semnificaţia unei modificări a temeiului încetării contractului de muncă, temei care rămâne în continuare demisia. 50. Renunţarea angajatorului la termenul de preaviz nu conduce la schimbarea temeiului încetării contractului de muncă, în sensul încetării prin acordul părţilor. 51. În cazul în care angajatorul renunţă la beneficiul termenului de preaviz, contractul de muncă nu va înceta prin demisie, ci prin acordul părţilor. 52. Salariatul poate solicita instanţei anularea demisiei sale ca act juridic unilateral, în cazul în care consimţământul său a fost viciat prin eroare, dol sau violenţă. 53. Salariatul care a demisionat va putea să sesizeze instanţa judecătorească, solicitând anularea demisiei, în cazul în care pretinde că demisia a fost provocată de angajator. Însă, în această situaţie, salariatul va trebui să dovedească, în condiţiile dreptului comun, existenţa unui viciu de consimţământ - eroare, dol sau violenţă. 54. În temeiul art. 78 alin. (8) din Codul muncii, salariatul poate demisiona fără preaviz şi în cazul încălcării de către angajator a obligaţiilor izvorând din lege sau din contractul colectiv de muncă. 55. Este posibilă încetarea contractului individual de muncă prin demisie, fără preaviz, numai în cazul în care angajatorul nu îşi îndeplineşte acele obligaţii care sunt reciproce şi interdependente cu obligaţia salariatului de a presta muncă, adică este vorba despre obligaţia angajatorului de a plăti salariul şi de a asigura condiţiile de muncă. Dacă, de pildă, angajatorul nu plăteşte indemnizaţia de neconcurenţă, salariatul va fi îndreptăţit să ignore obligaţia sa de neconcurenţă, fiind însă ţinut să acorde termenul de preaviz, înăuntrul căruia îşi va respecta toate celelalte obligaţii. 56. Spre deosebire de demisia cu preaviz, care dă expresie principiului libertăţii muncii, demisia fără preaviz are caracter sancţionar, având natura juridică a unei rezilieri a contractului. Salariatul poate demisiona fără preaviz nu numai în cazul încălcării de către angajator a obligaţiilor instituite prin contractul individual de muncă, ci şi a obligaţiilor instituite prin contractul colectiv de muncă sau prin lege. 57. Suntem în prezenţa unei încălcări a obligaţiei legale de a asigura respectarea dreptului salariatului la demnitate în muncă, cu consecinţa posibilităţii acestuia de a demisiona fără preaviz, în cazul săvârşirii de către angajator a unor fapte precum insulta sau hărţuirea sexuală.

161

58. Alături de posibilitatea de a demisiona fără preaviz în cazul încălcării de către angajator a obligaţiilor sale, salariatul îşi păstrează şi dreptul de a sesiza instanţa judecătorească. 59. Pot exista situaţii în care demisia salariatului poate atrage în sarcina sa obligaţia de a plăti daune interese. O astfel de situaţie va exista atunci când salariatul urmează cursuri de calificare sau în cazul în care personalul artistic are iniţiativa încetării contractului de muncă, nu între stagiuni, ci în timpul acestora. 60. Cererea de preaviz formulată de salariat poate îmbrăca orice formă, în sensul că se poate face atât verbal, cât şi în scris. Cererea poate conţine şi denunţarea unilaterală a contractului de muncă şi trebuie înregistrată la registratura generală a angajatorului, urmând a fi înştiinţată persoana abilitată cu încheierea contractelor de muncă. 61. Spre deosebire de oferta de încetare a contractului individual de muncă prin acordul părţilor, demisia nu trebuie aprobată de angajator. 62. Nu este posibilă concedierea disciplinară a salariatului al cărui contract individual de muncă a încetat anterior prin demisie.

CAPITOLUL VICONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCA PE DURATA DETERMINATA

Art. 80. [forma şi condiţiile contractului individual de muncă pe durată determinată](1) Prin derogare de la regula prevăzută la art. 12 alin. (1), angajatorii au posibilitatea de a angaja, în cazurile şi în condiţiile prezentului cod, personal salariat cu contract individual de muncă pe durată determinată.(2) Contractul individual de muncă pe durată determinată se poate încheia numai în formă scrisă, cu precizarea expresă a duratei pentru care se încheie.(3) Contractul individual de muncă pe durată determinată poate fi prelungit şi după expirarea termenului iniţial, cu acordul scris al părţilor, dar numai înăuntrul termenului prevăzut la art. 82 şi de cel mult două ori consecutiv.(4) Între aceleaşi părţi se pot încheia succesiv cel mult 3 contracte individuale de muncă pe durată determinată, dar numai înăuntrul termenului prevăzut la art. 82. (5) Contractele individuale de muncă pe durată determinată, încheiate în termen de 3 luni de la încetarea unui contract de muncă pe durată determinată, sunt considerate contracte succesive. [ 15 adnotări ]

1. Alin. (4) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "(4) Între aceleaşi părţi se pot încheia cel mult 3 contracte individuale de muncă pe durată determinată succesive, dar numai înăuntrul termenului prevăzut la art. 82." Forma actuală a alin. (4) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.Alin. (5) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "(5) Contractele individuale de muncă pe durată determinată încheiate în termen de 3 luni de la încetarea unui contract de muncă pe durată determinată, anterior, sunt considerate contracte succesive. " Forma actuală a alin. (5)

162

datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. 2. Restricţiile pe care le implică încheierea contractului de muncă pe durată determinată sunt extrem de împovărătoare pentru anumite sectoare de activitate, cum ar fi construcţiile, turismul, agricultura, existând riscul falimentului sau al unor atitudini de eludare a dispoziţiilor legale. 3. Dispoziţiile Codului muncii privitoare la contractul individual de muncă pe durată determinată transpun în dreptul intern dispoziţiile Directivei 1999/70/CE a Consiliului din 28 iunie 1999 privind acordul cadru CES, UNICE şi CEEP asupra muncii cu durată determinată. Însă o deosebire importantă faţă de dispoziţiile directivei rezultă din faptul că dispoziţiile Codului muncii enumeră cazurile în care este posibilă încheierea unui contract de muncă pe durată determinată. 4. Regimul încheierii contractelor de muncă pe durată determinată conţinut în Codul muncii este mult mai restrictiv decât cel reglementat în Directiva 1999/70/CE a Consiliului din 28.06.1999 privind acordul cadru CES, UNICE şi CEEP asupra muncii cu durată determinată, fiind extrem de limitate situaţiile în care se poate încheia un astfel de contract, ceea ce afectează mobilitatea forţei de muncă, în condiţiile unei pieţe a muncii prejudiciate de restructarea economică. 5. Forma scrisă a contractului individual de muncă pe durată determinată este o cerinţă ad probationem. 6. Forma scrisă a contractului individual de muncă pe durată determinată este o condiţie de validitate (ad validitatem). Această cerinţă de validitate nu va afecta însă validitatea contractului individual de muncă de tip general. Prin urmare, având în vedere şi dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Codul muncii, în lipsa formei scrise se prezumă că s-a încheiat un contract individual de muncă pe durată nedeterminată, dovada prevederilor contractuale şi a prestaţiilor efectuate putându-se face prin orice alt mijloc de probă. 7. Forma scrisă a contractului individual de muncă pe durată determinată este o condiţie ad probationem, iar nu ad validitatem. 8. Lipsa formei scrise nu atrage nulitatea contractului, ci cel mult nulitatea clauzei privitoare la durata determinată a contractului de muncă. Însă având în vedere că textul art. 16 alin. (2) permite probarea prevederilor contractuale şi a prestaţiilor efectuate prin orice alt mijloc de probă, se pune întrebarea dacă nu cumva prezumţia instituită de acelaşi text nu este totuşi relativă. 9. Forma scrisă a contractului individual de muncă pe durată determinată reprezintă o condiţie ad validitatem. Nerespectarea formei scrise naşte prezumţia absolută că s-a încheiat un contract de muncă pe durată nedeterminată. 10. Contractul individual de muncă pe durată determinată se încheie în scris ad validitatem.) 11. Chiar dacă în contractul individual de muncă pe durată determinată există o clauză referitoare la prelungire acestuia, angajatorul nu va fi ţinut de prelungire, în cazul în care nu mai subzistă motivul care a determinat încheierea contractului pe durată determinată. 12. Încetarea contractului de muncă pe durată determinată se realizează de plin drept la expirarea termenului pentru care a fost încheiat. În cazul în care salariatul continuă munca, se poate considera că a operat tacita reconducţiune, cu menţinerea caracterului de contract pe durată determinată, dacă activitatea care trebuie prestată îşi va păstra în continuare caracterul temporar sau sezonier. Dacă însă motivul pentru care s-a încheiat

163

un contract pe durată determinată nu îl constituie caracterul temporar sau sezonier al muncii, iar postul devine vacant, de exemplu prin încetarea contractului de muncă al titularului, continuarea muncii după expirarea termenului contractului are semnificaţia încheierii unui nou contract de muncă, însă pe durată nedeterminată. 13. Dacă la expirarea termenului contractual raporturile de muncă continuă, se poate considera că între părţi s-a încheiat tacit un contract individual de muncă pe durată nedeterminată. Această transformare intervine numai în cazul în care postul respectiv este permanent şi a devenit între timp vacant. 14. Interdicţia de a încheia succesiv mai mult de trei contracte de muncă pe durată determinată funcţionează chiar dacă cele trei contracte nu depăşesc durata de 24 de luni, stipulată de art. 82 din Codul muncii. 15. Interdicţia de a încheia succesiv mai mult de trei contracte de muncă pe durată determinată vizează numai situaţia în care cele trei contracte se referă la acelaşi loc de muncă, în caz contrar neaplicându-se interdicţia.

Art. 81. [cazurile de încheiere a contractului individual de muncă pe durată determinată]Contractul individual de muncă poate fi încheiat pentru o durată determinată numai în următoarele cazuri: a) înlocuirea unui salariat în cazul suspendării contractului său de muncă, cu excepţia situaţiei în care acel salariat participă la grevă; b) creşterea temporară a activităţii angajatorului; c) desfăşurarea unor activităţi cu caracter sezonier; d) în situaţia în care este încheiat în temeiul unor dispoziţii legale emise cu scopul de a favoriza temporar anumite categorii de persoane fără loc de muncă; d1) angajarea unei persoane care, în termen de 5 ani de la data angajării, îndeplineşte condiţiile de pensionare pentru limită de vârstă; d2) ocuparea unei funcţii eligibile în cadrul organizaţiilor sindicale, patronale sau al organizaţiilor neguvernamentale, pe perioada mandatului; d3) angajarea pensionarilor care, în condiţiile legii, pot cumula pensia cu salariul; e) în alte cazuri prevăzute expres de legi speciale ori pentru desfăşurarea unor lucrări, proiecte, programe, în condiţiile stabilite prin contractul colectiv de muncă încheiat la nivel naţional şi/sau la nivel de ramură. [ 34 adnotări ]

1. Lit. d1) a fost introdusă de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "d1) angajarea unei persoane aflate în căutarea unui loc de muncă, care în termen de 5 ani de la data angajării îndeplineşte condiţiile de pensionare pentru limită de vârstă;" Forma actuală a lit. d1) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.Lit. d2) a fost introdusă de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005.Lit. d3) a fost introdusă de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005.Textul iniţial al lit. e) era: " e) în alte cazuri prevăzute expres de legi speciale." Forma actuală a lit. e) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi.

164

2. Contractul pe durată determinată încheiat pentru înlocuirea unui salariat în cazul suspendării contractului său de muncă trebuie să menţioneze numele salariatului înlocuit, precum şi locul de muncă ce se va ocupa temporar. 3. Este incident textul art. 81 lit. a) şi prin urmare este posibilă încheierea unui contract individual de muncă pe durată determinată, şi în cazul în care se procedează la înlocuirea unui salariat cu contract de muncă pe durată nedeterminată, care nu se mai află în unitate, întrucât a demisionat, a decedat, a fost condamnat penal, dar numai dacă postul în cauză urmează să fie desfiinţat cu certitudine. De asemenea, în temeiul aceluiaşi text legal, este admisibilă încheierea unui contract de muncă pe durată determinată pentru perioada până la începerea efectivă a activităţii de către alt salariat, de exemplu, până la mutarea în localitate a acestuia din urmă. Prin urmare, textul art. 81 lit. a) se va aplica prin analogie ori de câte ori un post este liber numai o anumită perioadă de timp. 4. Nu este posibilă încheierea unui contract individual de muncă pe durată determinată pentru a înlocui un salariat aflat în grevă întrucât, în caz contrar, s-ar ajunge la lipsirea de finalitate practică a instituţiei grevei5. Dipoziţiile art. 81 lit. a) din Codul muncii nu permit angajarea în cascadă. Cu alte cuvinte, textul admite doar înlocuirea salariatului al cărui contract de muncă este suspendat, nefiind prin urmare admisibilă trecerea altui salariat în locul salariatului absent şi înlocuirea primului cu un alt salariat angajat pe durată determinată. 6. Din textul art. 81 lit. a) din Codul muncii rezultă că nu este permisă înlocuirea în cascadă, adică suplinirea, nu a salariatului absent, ci a celui care îl înlocuieşte pe salariatul absent, înlocuire admisă de jurisprudenţa franceză. 7. Creşterea temporară a activităţii angajatorului nu presupune caracterul sezonier al activităţii, acest caz fiind reglementat distinct la lit. c) a art. 81 din Codul muncii, ci se referă la situaţiile în care are loc o creştere a activităţii angajatorului datorită nevoilor pieţei, creştere care poate fi normală sau excepţională. 8. În ceea ce priveşte cazul creşterii temporare a activităţii angajatorului, se admite că nu trebuie să fim în prezenţa unei nevoi excepţionale, fiind suficientă nevoia temporară, obişnuită. Însă în caz de conflict angajatorul va trebui să dovedească creşterea temporară a activităţii. 9. Se apreciază în doctrina occidentală că ipoteza creşterii temporare a activităţii angajatorului se poate regăsi în trei categorii de situaţii, astfel: în cazul apariţiei unor activităţi ocazionale concrete, care nu se identifică cu activitatea durabilă a angajatorului, în cazul unei comenzi excepţionale pentru export, precum şi atunci când apare necesitatea unei lucrări urgente impuse de cerinţe de securitate. 10. În ceea ce priveşte posibilitatea încheierii unui contract de muncă pe durată determinată în vederea realizării unei lucrări determinate, se apreciază că acest caz ar putea fi încadrat la art. 81 lit. b), adică la ipoteza creşterii temporare a activităţii sau la art. 81 lit. c), adică la ipoteza desfăşurării unor activităţi cu caracter sezonier. 11. Activităţile cu caracter sezonier la care se referă art. 81 lit. c) din Codul muncii privesc perioade care se repetă de la an la an. 12. Referitor la cazul stipulat la art. 81 lit. c) din Codul muncii, având în vedere dificultăţile legate de stabilirea distincţiei faţă de cazul prevăzut la litera b), Curtea de Casaţie franceză (cass. 12 oct. 1999, nr. 354 P, RIS 11/99 nr. 1352) a precizat că prin muncă cu caracter sezonier trebuie să se înţeleagă acele sarcini normale care se repetă în fiecare an la date mai mult

165

sau mai puţin fixe, faţă de succcesiunea anotimpurilor sau faţă de modul de viaţă colectivă. 13. În ceea ce priveşte activităţile cu caracter sezonier, acestea sunt acele activităţi care nu pot fi prestate decât în anumite perioade ale anului, cum ar fi activităţile desfăşurate în sectorul agricol sau forestier. 14. Suntem în prezenţa unei munci sezoniere, care justifică încheierea unui contract de muncă pe durată determinată, în cazul activităţilor desfăşurate în sectorul agricol, forestier, în industria zahărului, practic în toate cazurile în care, din considerente climaterice sau ale cadrului natural, activitatea se poate desfăşura numai înăuntrul unei perioade de timp, ce nu depăşeşte şase luni. 15. Activităţile cu caracter sezonier sunt acele activităţi care se pot presta numai în anumite perioade ale anului, datorită condiţiilor meteorologice sau climaterice, cum ar fi activităţile din sectorul agricol sau forestier. 16. Cazul stipulat de art. 81 lit. d) din Codul muncii se referă în special la contractele de muncă ce se încheie în anumite localităţi în care au avut loc concedieri colective. 17. Cazul stipulat de art. 81 lit. d1) din Codul muncii se vădeşte a fi inechitabil, stimulând pensionarea anticipată sau parţial anticipată, în conformitate cu dispoziţiile art. 49-50 din Legea nr. 19/2000. 18. În cazul stipulat de art. 81 lit. d2) din Codul muncii, pe locurile de muncă ale persoanelor care încheie contracte de muncă pe durată determinată pentru ocuparea unei funcţii eligibile în cadrul organizaţiilor sindicale, patronale sau al organizaţiilor neguvernamentale, pe perioada mandatului, se vor putea încheia alte contracte pe durată determinată, în temeiul art. 81 lit. a) din Codul muncii. 19. Cazul reglementat de dispoziţiile art. 81 lit. d2) din Codul muncii nu va conduce la încheierea unui contract de muncă pe durată determinată în ipoteza în care statutele organizaţiilor respective prevăd necesitatea existenţei unui contract de mandat pentru exercitarea funcţiilor eligibile. Prin urmare, vom avea contract de muncă pe durată determinată numai atunci când dispoziţiile statutare reclamă încheierea unui contract de muncă. 20. Textul art. 81 lit. d2) din Codul muncii trebuie interpretat extensiv, pentru a putea fi corelat cu dispoziţiile art. 50 lit. e), art. 50 lit. f), art. 51 lit. e) şi art. 52 din Codul muncii, care reglementează cazuri de suspendare a contractului individual de muncă. Prin urmare, se impune concluzia că se pot încheia contracte individuale de muncă pe durată determinată şi în cazul lipsei titularului, aflat într-una din situaţiile la care se referă textele de lege menţionate, adică: în cazul exercitării unei funcţii în cadrul unei autorităţi executive, legislative sau judecătoreşti, pe toată durata mandatului, în cazul îndeplinirii unei funcţii de conducere salarizate în sindicat, în cazul exercitării unei funcţii elective în cadrul organizaţiilor profesionale constituite la nivel central sau local, pe durata mandatului, în cazul ocupării unei funcţii eligibile în cadrul organizaţiilor sindicale, patronale sau neguvernamentale. 21. Din coroborarea dispoziţiilor art. 81 lit. d3) din Codul muncii cu dispoziţiile art. 94 alin. (1) lit. c) şi d) din Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale rezultă că contractul individual de muncă al pensionarului poate fi încheiat atât pe durată determinată, cât şi pe durată nedeterminată. 22. Exemple de situaţii prevăzute de lege în care se pot încheia contracte de muncă pe durată determinată: situaţia personalului didactic suplinitor care încheie contracte de muncă pe durata unui an şcolar, respectiv până la

166

revenirea titularului postului, situaţia persoanelor angajate la o persoană juridică înfiinţată pentru o perioadă determinată, contractul de îmbarcare a marinarilor, situaţia persoanelor angajate la o asociaţie de proprietari sau la cabinetul unui demnitar etc. 23. Pentru a fi în prezenţa cazului reglementat de art. 81 lit. e), este nevoie de intervenţia unei legi speciale care să stabilească toate detaliile legate de categoriile de persoane, activităţile ce urmează a fi desfăşurate, durata contractului. 24. Interpretarea raţională a textului art. 81 lit. e) din Codul muncii impune concluzia că sintagma "legi speciale" include şi hotărârile de guvern emise în aplicarea legilor. Prin urmare, reglementarea prin Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condiţiile de obţinere a atestatului, procedurile de atestare şi statutul asistentului maternal profesionist, a contractului individual de muncă pe durată determinată, respectiv durata de 3 ani a valabilităţii atestatului profesional, pentru asistentul maternal profesionist, nu încalcă dispoziţiile Codului muncii. 25. Între cazurile stipulate de art. 81 lit. e) din Codul muncii poate fi menţionat şi cazul contractului individual de muncă având ca obiect exercitarea funcţiei de administrator la o societate comercială, încheiat pe durata mandatului de administrator. 26. Ca exemple de alte cazuri prevăzute de legi speciale, în care se pot încheia contracte de muncă pe durată determinată, pot fi menţionate: cazul farmaciştilor rezidenţi care încheie contracte pe durată determinată pe perioada rezidenţiatului, cazul asistenţilor maternali profesionişti, contractul de îmbarcare a marinarilor, cazul salariaţilor angajaţi la persoane juridice înfiinţate pe durată determinată, cazul personalului angajat la cabinetul demnitarului, care încheie contractul pe durata mandatului demnitarului, cazul personalului didactic suplinitor care încheie contracte de muncă pe durata unui an şcolar sau până la revenirea titularului de post, cazul jucătorului profesionist de fotbal. 27. Ar fi fost utilă includerea în rândul situaţiilor expres reglementate de art. 81 din Codul muncii şi cazul contractelor încheiate în domeniul mass media, al culturii sau al sportului profesionist. 28. Încheierea contractului individual de muncă pe durată determinată în alte situaţii decât cele expres stipulate de art. 81 din Codul muncii atrage nulitatea absolută a clauzei care stabileşte durata determinată şi înlocuirea ei cu dispoziţiile legale care constituie regula în materie şi care stabilesc durata nedeterminată a contractului. 29. Încheierea contractului de muncă pe durată determinată în alte cazuri decât cele stipulate expres de lege atrage nulitatea acestuia. 30. Dacă nu se regăseşte în speţă nici unul din cazurile prevăzute de lege în care se poate încheia un contract individual de muncă pe durată determinată, ci dimpotrivă, sunt întrunite condiţiile pentru existenţa unui contract pe durată nedeterminată, simpla menţiune a duratei determinate nu produce efecte, clauza respectivă fiind lovită de nulitate. 31. În cazul în care nu sunt îndeplinite condiţiile pentru încheierea unui contract individual de muncă pe durată determinată, orice clauză care stabileşte aceasta este lovită de nulitate. Corespunzător, dacă nu se face dovada îndeplinirii condiţiilor legale pentru încheierea unui contract individual de muncă pe durată determinată, se prezumă că suntem în prezenţa unui contract pe durată nedeterminată. 32. Este nulă, deci lipsită de eficienţă juridică, orice clauză prin care s-ar stabili durata nedeterminată a contractului de muncă în cazul în care, potrivit

167

legii, nu se poate încheia pentru situaţia respectivă decât un contract de muncă pe durată determinată. 33. Încheierea unui contract de muncă pe durată determinată în alte cazuri decât cele expres stipulate de art. 81 din Codul muncii nu atrage nulitatea întregului contract, ci doar nulitatea clauzei privitoare la durata contractului, urmând a produce efecte, din momentul constatării nulităţii, dispoziţiile legale generale care stabilesc durata nedeterminată a contractului individual de muncă. 34. Dispoziţiile din Codul muncii care limitează posibilitatea încheierii contractelor individuale de muncă pe durată determinată, inclusiv în ceea ce priveşte reînnoirea acestora, nu sunt incidente în cazul în care urmează a se aplica dispoziţii legale speciale. Cu alte cuvinte, dacă legea specială autorizează încheierea contractelor individuale de muncă pe durată determinată, salariaţii nu pot reclama în justiţie nulitatea clauzelor privitoare la durata determinată, invocând dispoziţiile Codului muncii, atâta timp cât ei şi-au dat acordul expres pentru încheierea unor astfel de contracte. De asemenea, angajatorul căruia legea specială îi permite încheierea unor astfel de contracte de muncă pe durată determinată nu poate fi obligat să accepte încheierea unor contracte pe durată nedeterminată.

Art. 82. [durata şi încetarea contractului individual de muncă pe durată determinată](1) Contractul individual de muncă pe durată determinată nu poate fi încheiat pe o perioadă mai mare de 24 de luni. (2) În cazul în care contractul individual de muncă pe durată determinată este încheiat pentru a înlocui un salariat al cărui contract individual de muncă este suspendat, durata contractului va expira la momentul încetării motivelor ce au determinat suspendarea contractului individual de muncă al salariatului titular. [ 10 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) Contractul individual de muncă pe durată determinată nu poate fi încheiat pe o perioadă mai mare de 18 luni." Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. 2. În cazul persoanelor juridice înfiinţate pentru o perioadă determinată, durata contractelor de muncă pe durată determinată nu trebuie să se circumscrie duratei maxime stipulate de art. 82 din Codul muncii. Durata acestor contracte va fi aşadar egală cu durata pentru care a fost înfiinţată persoana juridică, chiar dacă această durată depăşeşte termenul maxim stipulat de art. 82 din Codul muncii. 3. Spre deosebire de dispoziţiile Codului muncii, Directiva nr. 1999/70/CE a Consiliului din 28.06.1999 privind acordul cadru CES, UNICE şi CEEP asupra muncii cu durată determinată nu prevede un termen maxim pentru încheierea contractului pe durată determinată, ci leagă încetarea acestuia de existenţa unor condiţii obiective, cum ar fi împlinirea unei date determinate, îndeplinirea unei anumite sarcini, intervenirea unui anumit eveniment. 4. Durata contractului individual de muncă pe durată determinată se poate stabili prin indicarea datei încetării contractului de muncă, prin stabilirea lucrării determinate pentru care se încheie contractul sau prin stabilirea unui termen incert, cum ar fi cazul în care contractul individual de muncă pe

168

durată determinată se încheie pentru a înlocui un salariat aflat în concediu medical. 5. Durata contractului individual de muncă pe durată determinată poate fi exprimată şi prin menţionarea cauzei sale, adică efectuarea unei lucrări determinate. 6. Durata contractului de muncă pe durată determinată se poate fixa fie prin precizarea unei date certe la care se va sfârşi, fie prin stabilirea unor împrejurări precise care vor conduce la încetarea contractului. 7. Durata contractului de muncă pe durată determinată poate fi stabilită prin fixarea unui termen cert, adică prin indicarea unei date certe sau prin fixarea unui termen incert, adică prin indicarea unui eveniment care va pune capăt contractului. 8. Termenul pentru care se încheie contractul individual de muncă pe durată determinată poate fi stabilit pe zile calendaristice sau prin indicarea unei împrejurări care îi va pune capăt, cum ar fi finalizarea unei lucrări determinate. 9. Durata contractului individual de muncă încheiat pentru înlocuirea unui salariat al cărui contract individual de muncă este suspendat poate fi mai mare decât durata stabilită de art. 82 alin. (1), respectiv până la încetarea cauzei care a condus la suspendare. 10. Devine incidentă sancţiunea nulităţii în cazul încheierii contractului de muncă pe durată determinată cu depăşirea duratei maxime prevăzute de lege.

Art. 83. [durata perioadei de probă în cazul contractului individual de muncă pe durată determinată]Salariatul încadrat cu contract individual de muncă pe durată determinată poate fi supus unei perioade de probă, care nu va depăşi: a) 5 zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă mai mică de 3 luni; b) 15 zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă cuprinsă între 3 şi 6 luni; c) 30 de zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă mai mare de 6 luni; d) 45 de zile lucrătoare în cazul salariaţilor încadraţi în funcţii de conducere, pentru o durată a contractului individual de muncă mai mare de 6 luni. [ 1 adnotare ]

1. Din modalitatea de stabilire a termenelor, se poate observa că numai în cazul contractelor de muncă având durata mai mare de 6 luni, s-a făcut distincţie, sub aspectul duratei perioadei de probă, între funcţiile de conducere şi funcţiile de execuţie.

Art. 84. [obligativitatea angajării pe durată nedeterminată](1) La încetarea celui de-al treilea contract individual de muncă pe durată determinată, prevăzut la art. 80 alin. (4), sau la expirarea termenului prevăzut la art. 82 alin. (1), dacă pe postul respectiv va fi angajat un salariat, acesta va fi angajat cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată.(2) Dispoziţiile alin. (1) nu sunt aplicabile:a) în cazul în care contractul individual de muncă pe durată determinată este încheiat pentru a înlocui temporar un salariat absent, dacă intervine o nouă cauză de suspendare a contractului acestuia;

169

b) în cazul în care un nou contract individual de muncă pe durată determinată este încheiat în vederea executării unor lucrări urgente, cu caracter excepţional;c) în cazul în care încheierea unui nou contract individual de muncă pe durată determinată se impune datorită unor motive obiective prevăzute expres de legi speciale;c1) în cazul în care încheierea unui nou contract individual de muncă pe durată determinată se impune datorită unor motive obiective cuprinse în contractul colectiv de muncă încheiat la nivel naţional şi/sau la nivel de ramură, pentru desfăşurarea unor lucrări, proiecte sau programe;d) în cazul în care contractul individual de muncă pe durată determinată a încetat din iniţiativa salariatului sau din iniţiativa angajatorului, pentru o abatere gravă sau abateri repetate ale salariatului. [ 3 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin (1) era: "(1) La expirarea contractului individual de muncă pe durată determinată, pe locul de muncă respectiv va fi angajat un salariat cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(1) La încetarea celui de al treilea contract individual de muncă pe durată determinată succesiv, prevăzut la art. 80 alin. (4), sau la expirarea termenului prevăzut la art. 82 alin. (1), pe postul respectiv va fi angajat un salariat cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată." Forma actuală a alin. (1) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.Textul iniţial al lit. c) era: "c) în cazul în care încheierea unui nou contract individual de muncă pe durată determinată se impune pentru temeiurile prevăzute la art. 81 lit. e);". Forma actuală al lit. c) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial.Lit. c1) a fost introdusă de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006. 2. Enumerarea conţinută de art. 84 alin. (2) din Codul muncii are caracter limitativ. 3. Sintagma ”motive obiective”, conţinută de art. 84 alin. (2) lit. c1) din Codul muncii, se regăseşte şi în Acordul-cadru privind munca pe durată determinată, încheiat la 18 martie 1999 între organizaţiile interprofesionale cu vocaţie generală (CES, UNICE şi CEEP), pus în aplicare prin Directiva comunitară 1999/70/CE a Consiliului din 28 iunie 1999. Jurisprudenţa CJCE (Hotărârea din 4 iulie 2006, în cauza C-212/04) e explicat această sintagmă ca referindu-se la împrejurări concrete şi specifice unei activităţi determinate, care ar justifica recurgerea la contracte de muncă pe durată determinată succesive. Adică motivele obiective trebuie să se bazeze pe specificul activităţilor şi caracteristicile inerente activităţilor şi să urmărească un scop legitim de politică socială al statului membru.

Art. 85. [accesul la angajarea pe durată nedeterminată](1) Angajatorii sunt obligaţi să informeze salariaţii angajaţi cu contract individual de muncă pe durată determinată despre locurile de muncă vacante sau care vor deveni vacante, corespunzătoare pregătirii lor profesionale, şi să le asigure accesul la aceste locuri de muncă în condiţii egale cu cele ale salariaţilor angajaţi cu contract individual de muncă pe perioadă

170

nedeterminată. Această informare se face printr-un anunţ afişat la sediul angajatorului.(2) O copie a anunţului prevăzut la alin. (1) se transmite de îndată sindicatului sau reprezentanţilor salariaţilor. [ 2 adnotări ]

1. Alin. (2) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006. 2. Dispoziţiile art. 85 din Codul muncii sunt armonizate cu dispoziţiile Directivei Consiliului Europei nr. 99/70/CE privind acordul-cadru asupra muncii pe durată determinată, care garantează salariaţilor încadraţi prin contracte de muncă pe durată determinată oportunităţi de a fi încadraţi cu contracte de durată nedeterminată, similare cu ale celorlalţi salariaţi. De asemenea, obligaţia de informare, prin intermediul afişării reprezintă tot o prescripţie a directivei.

Art. 86. [regimul juridic comun al contractului individual de muncă pe durată determinată](1) Referitor la condiţiile de angajare şi de muncă, salariaţii cu contract individual de muncă pe durată determinată nu vor fi trataţi mai puţin favorabil decât salariaţii permanenţi comparabili, numai pe motivul duratei contractului individual de muncă, cu excepţia cazurilor în care tratamentul diferit este justificat de motive obiective.(2) În sensul alin. (1), salariatul permanent comparabil reprezintă salariatul al cărui contract individual de muncă este încheiat pe durată nedeterminată şi care desfăşoară aceeaşi activitate sau una similară, în aceeaşi unitate, avându-se în vedere calificarea/aptitudinile profesionale.(3) Atunci când nu există un salariat permanent comparabil în aceeaşi unitate, se au în vedere dispoziţiile din contractul colectiv de muncă aplicabil. în cazul în care nu există un contract colectiv de muncă aplicabil, se au în vedere dispoziţiile legislaţiei în vigoare sau contractul colectiv de muncă la nivel naţional. [ 4 adnotări ]

1. Textul iniţial al art. 86 era: "Cu excepţia dispoziţiilor contrare prevăzute în prezentul cod, dispoziţiile legale, precum şi cele cuprinse în contractele colective de muncă aplicabile salariaţilor cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată se aplică în egală măsură şi salariaţilor cu contract individual de muncă pe durată determinată." Forma actuală a art. 86 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. 2. Dispoziţiile art. 86 din Codul muncii sunt în acord cu prevederile clauzelor nr. 4 pct. 1 şi nr. 3 pct. 2 din Acordul-cadru privind munca pe durată determinată, încheiat la 18 martie 1999 între organizaţiile interprofesionale cu vocaţie generală (CES, UNICE şi CEEP), pus în aplicare prin Directiva comunitară 1999/70/CE a Consiliului din 28 iunie 1999. 3. Contractul de muncă pe durată determinată poate înceta oricând, înainte de expirarea termenului pentru care a fost încheiat, prin aplicarea dispoziţiilor art. 55 lit. a)-c) din Codul muncii. 4. Compensarea în bani a concediului de odihnă, în conformitate cu art. 139 alin. (2) şi art. 141 alin. (3) şi (4) din Codul muncii, va fi incidentă şi în privinţa salariaţilor încadraţi cu contracte de muncă pe durată determinată care au încetat prin ajungerea la termen.

171

CAPITOLUL VIIMUNCA PRIN AGENT DE MUNCA TEMPORARA

Art. 87. [definiţii legale: muncă, salariat, agent, utilizator](1) Munca prin agent de muncă temporară, denumită în continuare muncă temporară, este munca prestată de un salariat temporar care, din dispoziţia agentului de muncă temporară, prestează munca în favoarea unui utilizator. (2) Salariatul temporar este persoana încadrată la un angajator agent de muncă temporară, pus la dispoziţie unui utilizator pe durata necesară în vederea îndeplinirii unor anumite sarcini precise şi cu caracter temporar. (3) Agentul de muncă temporară este societatea comercială autorizată de Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale, care pune provizoriu la dispoziţie utilizatorului personal calificat şi/sau necalificat pe care îl angajează şi îl salarizează în acest scop. Condiţiile de înfiinţare şi funcţionare, precum şi procedura de autorizare a agentului de muncă temporară se stabilesc prin hotărâre a Guvernului. (4) Utilizatorul este angajatorul căruia agentul de muncă temporară îi pune la dispoziţie un salariat temporar pentru îndeplinirea unor anumite sarcini precise şi cu caracter temporar. [ 4 adnotări ]

1. Referitor la alin. (3) a se vedea Hotărârea Guvernului nr. 938/2004 privind condiţiile de înfiinţare şi funcţionare, precum şi procedura de autorizare a agentului de muncă temporară, publicată în Monitorul Oficial (I) nr. 589 din 1 iulie 2004. 2. Condiţiile de înfiinţare şi funcţionare, precum şi procedura de autorizare a agentului de muncă temporară sunt stabilite prin Hotărârea Guvernului nr. 938/2004 ale cărei dispoziţii sunt armonizate cu dispoziţiile Convenţiei Internaţionale a Muncii nr. 181(1997) privind agenţiile private de ocupare a forţei de muncă. 3. Nu se naşte nici un raport juridic contractual între prestatorul muncii, adică salariatul agentului de muncă temporară, şi utilizator, adică beneficiarul muncii. 4. Deşi între salariat şi utilizator nu se stabilesc raporturi contractuale, totuşi între aceştia se stabilesc raporturi cvasi-contractuale, având în vedere că se nasc anumite relaţii de subordonare a salariatului faţă de utilizator.

Art. 88. [definiţia legală a misiunii de muncă temporară]Un utilizator poate apela la agenţi de muncă temporară doar pentru executarea unei sarcini precise şi cu caracter temporar, denumită misiune de muncă temporară, şi numai în următoarele cazuri: a) pentru înlocuirea unui salariat al cărui contract individual de muncă este suspendat, pe durata suspendării; b) pentru prestarea unor activităţi cu caracter sezonier; c) pentru prestarea unor activităţi specializate ori ocazionale. [ 3 adnotări ]

1. Pot fi exemplificate ca activităţi specializate ori ocazionale, astfel cum prevede art. 88 pct. c) din Codul muncii: spectacole, acţiuni culturale, activităţi din domeniul audiovizualului, cinematografie, învăţământ, activităţi de anchetă şi sondaje, reparaţii.

172

2. Având în vedere că nu există nici o prohibiţie în Codul muncii privitoare la încheierea mai multor contracte de punere la dispoziţie succesive pentru acelaşi post, rezultă că angajatorul va putea să recurgă la salariaţi temporari pentru activităţi specializate, realizând în acest fel satisfacerea unei activităţi cu caracter permanent. 3. Întrucât dispoziţiile art. 88 din Codul muncii sunt imperative, rezultă că nu este posibilă recurgerea la agenţi de muncă temporară în alte situaţii decât cele expres precizate. Sancţiunea care intervine în cazul nerespectării acestor dispoziţii este nulitatea ambelor contracte: atât a contractului de muncă temporară, cât şi a contractului de punere la dispoziţie. Fiind în prezenţa unor contracte cu executare succesivă, nulitatea va produce efecte pentru viitor (ex nunc).

Art. 89. [durata misiunii de muncă temporară](1) Misiunea de muncă temporară se stabileşte pentru un termen care nu poate fi mai mare de 12 luni. (2) Durata misiunii de muncă temporară poate fi prelungită o singură dată pentru o perioadă care, adăugată la durata iniţială a misiunii, nu poate conduce la depăşirea unei perioade de 18 luni. (3) Condiţiile în care durata unei misiuni de muncă temporară poate fi prelungită sunt prevăzute în contractul de muncă temporară sau pot face obiectul unui act adiţional la acest contract. [ 5 adnotări ]

1. Forma scrisă a contractului de punere la dispoziţie nu este stipulată ad validitatem. 2. Durata contractului individual de muncă încheiat între agentul de muncă temporară şi salariatul său poate fi prelungită peste durata de 12 luni, până la durata maximă pentru care se poate încheia contractul de muncă pe durată determinată. 3. Dispoziţiile art. 89 alin. (2) din Codul muncii, care stabilesc o durată maximă a misiunii de muncă temporară de 18 luni, nu au fost corelate cu dispoziţiile art. 82 alin. (1) din Codul muncii, care, după modificarea prin OUG nr. 65/2005, au stabilit perioada de 24 luni, ca durată maximă a contractului individual de muncă pe durată determinată. 4. În cazul în care misiunea de muncă temporară vizează înlocuirea unui salariat al cărui contract individual de muncă este suspendat sau îndeplinirea unor activităţi specializate sau ocazionale, durata misiunii poate fi incertă. 5. Nimic nu împiedică părţile contractului de punere la dispoziţie să utilizeze acelaşi salariat pentru o perioadă mai mare de 18 luni, chiar permanent, însă în baza unor contracte de punere la dispoziţie distincte, practic succesive.

Art. 90. [contractul de punere la dispoziţie](1) Agentul de muncă temporară pune la dispoziţie utilizatorului un salariat angajat prin contract de muncă temporară, în baza unui contract de punere la dispoziţie încheiat în formă scrisă. (2) Contractul de punere la dispoziţie trebuie să cuprindă: a) motivul pentru care este necesară utilizarea unui salariat temporar; b) termenul misiunii şi, dacă este cazul, posibilitatea modificării termenului misiunii; c) caracteristicile specifice postului, în special calificarea necesară, locul executării misiunii şi programul de lucru; d) condiţiile concrete de muncă;

173

e) echipamentele individuale de protecţie şi de muncă pe care salariatul temporar trebuie să le utilizeze; f) orice alte servicii şi facilităţi în favoarea salariatului temporar; g) valoarea contractului de care beneficiază agentul de muncă temporară, precum şi remuneraţia la care are dreptul salariatul. (3) Orice clauză prin care se interzice angajarea de către utilizator a salariatului temporar după îndeplinirea misiunii este nulă. [ 15 adnotări ]

1. Contractul de punere la dispoziţie încheiat între agentul de muncă temporară şi utilizator are natura juridică a unui contract comercial de prestări servicii. Obligaţia agentului de muncă temporară, în absenţa unei dispoziţii contractuale contrare, este o obligaţie de diligenţă. 2. Din perspectiva naturii juridice, contractul de punere la dispoziţie este un contract comercial de prestări servicii. 3. Pentru agentul de muncă temporară, contractul de punere la dispoziţie reprezintă o faptă de comerţ, încadrându-se în dispoziţiile art. 3 pct. 7 din Codul comercial, potrivit căruia sunt fapte de comerţ şi "întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri". 4. Contractul de punere la dispoziţie reprezintă o promisiune a faptei altuia. Prin urmare, agentului de muncă temporară îi incumbă o obligaţie de diligenţă. 5. Caracterele juridice ale contractului de punere la dispoziţie sunt următoarele: contract cu titlu oneros, comutativ, consensual, sinalagmatic şi cu executare succesivă. 6. Sunt părţi în contractul de punere la dispoziţie numai agentul de muncă temporară şi utilizatorul, salariatul fiind aşadar o persoană străină de contract. 7. Contractul de punere la dispoziţie dintre agentul de muncă temporară şi utilizator se încheie în scris ad probationem. 8. Forma scrisă a contractului de punere la dispoziţie nu este o condiţie de validitate. Un prim argument în sprijinul acestei soluţii îl constituie lipsa unei prevederi exprese în acest sens. În al doilea rând, dacă textul art. 16 alin. (2) din Codul muncii permite utilizarea oricărui mijloc de probă pentru dovedirea conţinutului contractului de muncă, cu atât mai mult aceeaşi soluţie se impune pentru un contract comercial, cum este contractul de punere la dispoziţie. Prin urmare, nu numai că forma scrisă nu este o cerinţă ad validitatem pentru contractul de punere la dispoziţie, dar este îndoielnică chiar şi calificarea acestei cerinţe ca una ad probationem. 9. Forma scrisă prevăzută de art. 90 alin. (1) din Codul muncii pentru contractul de punere la dispoziţie este cerută ad validitatem, având în vedere că numai forma scrisă permite cunoaşterea clauzelor sale şi verificarea întrunirii condiţiilor speciale pentru încheierea unui astfel de contract. 10. Forma scrisă a contractului de punere la dispoziţie încheiat între agentul de muncă temporară şi utilizator este o condiţie ad validitatem. Având în vedere principiul accesorium sequitur principalem, precum şi dispoziţiile exprese ale art. 93 alin. (1) din Codul muncii, rezultă că şi contractul de muncă temporară va îmbrăca forma scrisă ad validitatem. 11. Forma scrisă a contractului de punere la dispoziţie este prevăzută de lege ad validitatem. 12. Întrucât contractul de punere la dispoziţie este un contract sinalagmatic, vor fi incidente efectele specifice acestui tip de contract. Astfel, utilizatorul

174

poate solicita rezilierea contractului dacă salariatul temporar se dovedeşte necorespunzător cerinţelor postului în cauză, în urma perioadei de probă. 13. Contractul de punere la dispoziţie se încheie pe durată determinată. Părţile - agentul de muncă temporară şi utilizatorul - pot însă încheia şi un contract cadru, pe durată nedeterminată, prin care utilizatorul se obligă să plătească periodic o sumă de bani, în schimbul obligaţiei agentului de muncă temporară de a angaja şi a pune la dispoziţia utilizatorului, la fiecare solicitare a acestuia, salariaţi temporari, în condiţiile care se stabilesc pentru fiecare caz în parte. 14. Având în vedere prevederile pe care trebuie să le cuprindă un contract de punere la dispoziţie, astfel cum sunt reglementate de art. 90 din Codul muncii, inclusiv individualizarea activităţii, rezultă că nu este posibilă încheierea unui astfel de contract cu caracter general sau pentru mai mulţi salariaţi. 15. Este valabilă clauza din cuprinsul contractului de punere la dispoziţie prin care se interzice utilizatorului angajarea salariatului temporar până la momentul îndeplinirii misiunii pentru care a fost încheiat contractul de punere la dispoziţie. În caz contrar, utilizatorul ar avea posibilitatea de a refuza abuziv salariatul pus la dispoziţie, încadrându-l ulterior în mod direct, fără implicarea agentului de muncă temporară.

Art. 91. [egalitatea de tratament](1) Salariaţii temporari au acces la toate serviciile şi facilităţile acordate de utilizator, în aceleaşi condiţii ca şi ceilalţi salariaţi ai acestuia. (2) Utilizatorul este obligat să asigure salariatului temporar dotarea cu echipamente individuale de protecţie şi de muncă, cu excepţia situaţiei în care prin contractul de punere la dispoziţie dotarea este în sarcina agentului de muncă temporară. [ 1 adnotare ]

1. În situaţia în care, potrivit clauzelor contractului încheiat între utilizator şi agentul de muncă temporară, acesta din urmă are obligaţia de a asigura dotarea salariatului cu echipamente de protecţie şi muncă, iar agentul de muncă temporară nu îşi îndeplineşte obligaţia, utilizatorul are la îndemână mai multe posibilităţi de acţiune. Astfel, în primul rând el poate, invocând excepţia de neexecutare a contractului, să refuze primirea la muncă a salariatului temporar. În al doilea rând, utillizatorul poate cere rezilierea contractului de punere la dispoziţie, cu daune-interese. În al treilea rând, utilizatorul poate să procure el însuşi echipamentele de protecţie şi muncă, pe cheltuiala sa, urmând a pretinde diminuarea preţului stipulat în contractul de punere la dispoziţie. Art. 92. [cauză prohibită pentru angajarea salariatului temporar]Utilizatorul nu poate beneficia de serviciile salariatului temporar dacă urmăreşte să înlocuiască astfel un salariat al său al cărui contract de muncă este suspendat ca urmare a participării la grevă. [ 1 adnotare ]

1. Cazurile în care utilizatorul poate recurge la serviciile unui salariat temporar sunt limitativ prevăzite de art. 88 din Codul muncii. Întocmai ca şi în cazul contractului individual de muncă pe durată determinată, legiuitorul a simţit nevoia să interzică expres utilizarea salariatului temporar pentru înlocuirea unui salariat aflat în grevă.

175

Art. 93. [contractul de muncă temporară](1) Contractul de muncă temporară este un contract de muncă ce se încheie în scris între agentul de muncă temporară şi salariatul temporar, de regulă, pe durata unei misiuni.(2) În contractul de muncă temporară se precizează, în afara elementelor prevăzute la art. 17 şi la art. 18 alin. (1), condiţiile în care urmează să se desfăşoare misiunea, durata misiunii, identitatea şi sediul utilizatorului, precum şi modalităţile de remunerare a salariatului temporar. [ 6 adnotări ]

1. Din punctul de vedere al naturii juridice, contractul prin agent de muncă temporară reprezintă o varietate a contractului individual de muncă, având ca specific o durată determinate şi o stipulaţie pentru altul. 2. Forma scrisă a contractului individual de muncă încheiat între agentul de muncă temporară şi salariatul său este impusă de lege ad probationem. 3. Lipsa formei scrise nu atrage nulitatea contractului de muncă temporară. Două argumente pot fi invocate în acest sens. Astfel, în primul rând nu se prevede expres că forma scrisă este o cerinţă de validitate, şi nici sancţiunea nerespectării ei. În al doilea rând, coroborând dispoziţiile art. 98 din Codul muncii cu dispoziţiile art. 16 alin. (2) din acelaşi cod, deducem că forma scrisă este o obligaţie a angajatorului. În aceste condiţii, dacă lipsa formei scrise ar atrage nulitatea, ar fi sancţionat şi salariatul care nu va putea beneficia pentru viitor de statutul de salariat, deşi raţiunea legii a fost tocmai protecţia lui. Totuşi, aplicarea în speţă a art. 16 alin. (2) nu este integrală, în sensul că în lipsa formei scrise nu va opera prezumţia duratei nedeterminate a contractului, întrucât durata nederminată ar fi contrară esenţei acestui contract; în schimb va fi pe deplin aplicabilă teza a doua a textului, în sensul că părţile vor putea face dovada prevederilor contractuale şi a prestaţiilor executate prin orice mijloc de probă. 4. Întrucât nu există o reglementare expresă privind caracterul ad validitatem al formei scrise, rezultă că cerinţa stipulată de art. 93 din Codul muncii vizează, în realitate, caracterul ad probationem. 5. Forma scrisă prevăzută de art. 93 alin. (1)din Codul muncii pentru contractul de muncă temporară este cerută ad validitatem. În cazul în care contractul de muncă temporară nu se încheie în scris se prezumă, în temeiul art. 16 alin. (2) din Codul muncii, că a fost încheiat pe durată nedeterminată. 6. Elementele suplimentare menţionate la art. 93 alin. (2) din Codul muncii, privitoare la condiţiile în care urmează să se desfăşoare misiunea, durata misiunii, identitatea şi sediul utilizatorului, precum şi modalităţile de remunerare a salariatului temporar, sunt de esenţa contractului de muncă temporară, lipsa acordului părţilor cu privire la acestea atrăgând nulitatea contractului. Nulitatea este totală, iar nu parţială, întrucât contractul este lipsit de cauză şi/sau de obiect. Totuşi, dacă lipsa acordului părţilor priveşte doar modalităţile de remunerare a salariatului temporar, se poate considera că sunt aplicabile dispoziţiile art. 95 privind remunerarea, deci contractul nu va fi nul.

Art. 94. [contractul de muncă temporară multi-misiune](1) Contractul de muncă temporară se poate încheia şi pentru mai multe misiuni, cu respectarea termenului prevăzut la art. 89 alin. (2). (2) Între două misiuni salariatul temporar se află la dispoziţia agentului de muncă temporară şi beneficiază de un salariu plătit de agent, care nu poate fi

176

mai mic decât salariul minim brut pe ţară. (3) Pentru fiecare nouă misiune, între părţi se încheie un act adiţional la contractul de muncă temporară, în care vor fi precizate toate elementele prevăzute la art. 93 alin. (2). (4) Contractul de muncă temporară încetează la terminarea ultimei misiuni pentru care a fost încheiat. [ 1 adnotare ]

1. Salariatul temporar este îndreptăţit să refuze executarea unei misiuni care nu face obiectul contractului de muncă temporară sau al unui act adiţional la acesta. De asemenea, el este îndreptăţit să refuze prelungirea misiunii iniţiale, în absenţa unei clauze contractuale.

Art. 95. [plata salariului salariatului temporar](1) Pe toată durata misiunii salariatul temporar beneficiază de salariul plătit de agentul de muncă temporară. (2) Salariul primit de salariatul temporar pentru fiecare misiune nu poate fi inferior celui pe care îl primeşte salariatul utilizatorului, care prestează aceeaşi muncă sau una similară cu cea a salariatului temporar. (3) În măsura în care utilizatorul nu are angajat un astfel de salariat, salariul primit de salariatul temporar va fi stabilit luându-se în considerare salariul unei persoane angajate cu contract individual de muncă şi care prestează aceeaşi muncă sau una similară, astfel cum este stabilit prin contractul colectiv de muncă aplicabil utilizatorului. (4) Agentul de muncă temporară este cel care reţine şi virează toate contribuţiile şi impozitele datorate de salariatul temporar către bugetele statului şi plăteşte pentru acesta toate contribuţiile datorate în condiţiile legii. (5) În cazul în care în termen de 15 zile calendaristice de la data la care obligaţiile privind plata salariului şi cele privind contribuţiile şi impozitele au devenit scadente şi exigibile, iar agentul de muncă temporară nu le execută, ele vor fi plătite de utilizator, în baza solicitării salariatului temporar. (6) Utilizatorul care a plătit sumele datorate potrivit alin. (5) se subrogă, pentru sumele plătite, în drepturile salariatului temporar împotriva agentului de muncă temporară. [ 1 adnotare ]

1. Art. 95 alin. (5) şi (6) din Codul muncii reglementează un caz de acţiune directă asemănător celui stipulat în art. 1488 din Codul civil referitor la acţiunea directă a lucrătorilor utilizaţi de antreprenorul unei construcţii împotriva beneficiarului acesteia. Însă există o deosebire esenţială între cele două situaţii. Astfel, dacă potrivit Codului civil lucrătorii pot reclama plata de la comitent numai în cazul în care acesta ar fi dator antreprenorului, salariaţii pot cere plata de la utilizator indiferent dacă acesta şi-a plătit sau nu datoriile faţă de agentul de muncă temporară. Singura condiţie care se cere a fi îndeplinită este ca agentul de muncă temporară să nu-şi fi achitat datoriile faţă de salariat.

Art. 96. [perioada de probă pentru salariatul temporar]Prin contractul de muncă temporară se poate stabili o perioadă de probă pentru realizarea misiunii, a cărei durată este fixată în funcţie de solicitarea utilizatorului, dar care nu poate fi mai mare de:a) două zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este

177

încheiat pentru o perioadă mai mică sau egală cu o lună;b) 3 zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă cuprinsă între o lună şi două luni;c) 5 zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă mai mare de două luni. [ 1 adnotare ]

1. Corelând dispoziţiile art. 96 din Codul muncii cu dispoziţiile art. 94 alin. (1) din acelaşi cod rezultă că perioada de probă va fi inclusă fie în contractul de muncă temporară, dacă acesta se încheie pentru o singură misiune, fie în actul adiţional la contractul de muncă, în cazul în care urmează a se derula şi alte misiuni.

Art. 97. [protecţia salariatului temporar](1) Pe parcursul misiunii utilizatorul răspunde pentru asigurarea condiţiilor de muncă pentru salariatul temporar, în conformitate cu legislaţia în vigoare.

(2) Utilizatorul va notifica de îndată agentului de muncă temporară orice accident de muncă sau îmbolnăvire profesională de care a luat cunoştinţă şi a cărei victimă a fost un salariat temporar pus la dispoziţie de agentul de muncă temporară. [ 1 adnotare ]

1. Chiar dacă agentul de muncă temporară îşi asumase obligaţia de a asigura dotarea salariatului cu echipamente de protecţie şi muncă, totuşi utilizatorul rămâne responsabil, având în vedere că salariatul îşi desfăşoară activitatea într-un sediul al său. Utilizatorul confruntat cu neexecutarea de către agentul de muncă temporară a obligaţiei asumate, are la îndemînă două posibilităţi. Astfel, în primul rând, el poate să interzică salariatului accesul în spaţiul de lucru şi să invoce faţă de angajatorul temporar excepţia de neexecutare sau să ceară chiar rezilierea contractului cu daune-interese. În al doilea rând, angajatorul poate să pună el la dispoziţia salariatului echipamentele de protecţie şi muncă, cu diminuarea preţului cuvenit angajatorului temporar.

Art. 98. [continuarea muncii salariatului temporar](1) La încetarea misiunii salariatul temporar poate încheia cu utilizatorul un contract individual de muncă. (2) În cazul în care utilizatorul angajează, după o misiune, un salariat temporar, durata misiunii efectuate se ia în calcul la stabilirea drepturilor salariale, precum şi a celorlalte drepturi prevăzute de legislaţia muncii. (3) Dacă utilizatorul continuă să beneficieze de munca salariatului temporar fără a încheia cu acesta un contract individual de muncă sau fără a prelungi contractul de punere la dispoziţie, se consideră că între acel salariat temporar şi utilizator a intervenit un contract individual de muncă pe durată nedeterminată. [ 2 adnotări ]

1. În ipoteza în care contractul de muncă temporară are ca obiect mai multe misiuni în beneficiul aceluiaşi utilizator, salariatul şi utilizatorul se vor putea prevala de dispoziţiile art. 98 alin. (1) din Codul muncii, deci vor putea încheia un contract individual de muncă, dar numai după îndeplinirea ultimei misiuni. Nimic nu-i împiedică însă să procedeze, până atunci, la încheierea

178

unui contract individual de muncă având un alt obiect decât activităţile care fac obiectul misiunilor. 2. Prezumţia instituită de art. 98 alin. (3) din Codul muncii este o prezumţie legală absolută.

Art. 99. [concedierea salariatului temporar]Agentul de muncă temporară care concediază salariatul temporar înainte de termenul prevăzut în contractul de muncă temporară, pentru alte motive decât cele disciplinare, are obligaţia de a respecta reglementările legale privind încetarea contractului individual de muncă pentru motive care nu ţin de persoana salariatului. [ 1 adnotare ]

1. Deşi din formularea conţinută de art. 99 din Codul muncii s-ar putea înţelege că în cazul concedierii disciplinare agentul de muncă temporară nu trebuie să respecte dispoziţiile legale, în realitate trebuie observate toate regulile privitoare la cercetarea disciplinară prealabilă şi termenele pentru luarea măsurii. Tocmai pentru înlăturarea oricăror echivocuri ar fi utilă completarea art. 99 prin stipularea expresă a obligativităţii parcurgerii procedurii cercetării disciplinare prealabile.

Art. 100. [egalitatea de tratament a salariaţilor temporari]Cu excepţia dispoziţiilor speciale contrare, prevăzute în prezentul capitol, dispoziţiile legale şi prevederile contractelor colective de muncă aplicabile salariaţilor angajaţi cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată la utilizator se aplică în egală măsură şi salariaţilor temporari pe durata misiunii la acesta. [ 1 adnotare ]

1. Deşi între salariat şi utilizator nu există relaţii contractuale, totuşi, datorită existenţei unui ansamblu de drepturi şi obligaţii între aceştia, între care se numără şi obligaţia utilizatorului de a asigura salariatului temporar aplicarea dispoziţiilor legale şi a prevederilor contractelor colective de muncă, se susţine că între utilizator şi salariatul temporar există relaţii cvasi-contractuale.

CAPITOLUL VIIICONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCA CU TIMP PARTIAL

Art. 101. [noţiunea de salariat cu fracţiune de normă]Salariatul cu fracţiune de normă este salariatul al cărui număr de ore normale de lucru, calculate săptămânal sau ca medie lunară, este inferior numărului de ore normale de lucru al unui salariat cu normă întreagă comparabil. [ 13 adnotări ]

1. Textul iniţial al art. 101 era: "(1) Angajatorul poate încadra salariaţi cu program de lucru corespunzător unei fracţiuni de normă de cel puţin două ore pe zi, prin contracte individuale de muncă pe durată nedeterminată sau pe durată determinată, denumite contracte individuale de muncă cu timp parţial.(2) Contractul individual de muncă cu timp parţial se încheie numai în formă scrisă.

179

(3) Durata săptămânală de lucru a unui salariat angajat cu contract individual de muncă cu timp parţial este inferioară celei a unui salariat cu normă întreagă comparabil, fără a putea fi mai mică de 10 ore.(4) Salariatul comparabil este salariatul cu normă întreagă al aceluiaşi angajator, care prestează aceeaşi activitate sau una similară cu cea a salariatului angajat cu contract individual de muncă cu timp parţial. Atunci când nu există un salariat comparabil se au în vedere dispoziţiile din contractul colectiv de muncă aplicabil acelui angajator sau dispoziţiile legislaţiei în vigoare."Forma actuală a art. 101 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. 2. Normele internaţionale de referinţă în ceea ce priveşte contractul de muncă cu timp parţial sunt Directiva 97/81/CE a Consiliului din 15 decembrie 1997 privind Acordul-cadru asupra muncii cu timp parţial încheiat între Uniunea Confederaţiilor din Industrie şi a Angajatorilor din Europa (UNICE), Confederaţia Europeană a Sindicatelor (CES) şi Centrul European al Întreprinderilor cu Participare Publică (CEEP), Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 175/1994 şi Recomandarea nr. 182/21994 referitoare la munca cu timp parţial. 3. Dispoziţiile art. 101 din Codul muncii, instituind limita maximă de o lună calendaristică pentru calculul orelor lucrate de un salariat cu timp parţial sunt concordante cu dispoziţiile Directivei 97/81/CE privind Acordul-cadru asupra muncii cu timp parţial încheiat între Uniunea Confederaţiilor din Industrie şi a Angajatorilor din Europa (UNICE), Confederaţia Europeană a Sindicatelor (CES) şi Centrul European al Întreprinderilor cu Participare Publică (CEEP), întrucât limita maximă de calcul a timpului de lucru, instituită de acest acord este de un an. 4. Ca urmare a modificărilor aduse Codului muncii prin OUG nr. 55/2006 a fost înlăturată limitarea de minimum 2 ore/zilnic sau 10 ore pe săptămână, care greva contractul individual de muncă cu timp parţial. Prin urmare, în prezent contractul de muncă cu timp parţial poate fi încheiat pentru orice durată zilnică, care este inferioară duratei normale. 5. Contractul de muncă cu timp parţial nu se poate încheia pentru o durată de timp mai mică de o oră pe lună, având în vedere că, pe de o parte luna este unitatea de timp la care se raportează obligaţia de plată a salariului şi a contribuţiilor legale, iar pe de altă parte că şi ora este criteriul de referinţă pentru multe dispoziţii legale care se referă la timpul de muncă. 6. Contractul individual de muncă cu timp parţial se poate încheia atât pe durată determinată, cât şi pe durată nedeterminată. 7. Legea nu limitează situaţiie în care se pot încheia contracte de muncă cu timp parţial. 8. Pentru angajaţii cu fracţiune de normă, limita maximă a duratei normale a timpului de muncă este de şapte ore pe zi şi treizecişicinci de ore pe săptămână. Dacă, potrivit contractului, angajatul trebuie să presteze opt ore în cel puţin una din zilele săptămânii, nu mai suntem în prezenţa unui contract de muncă cu timp parţial. În cazul minorilor angajaţi cu fracţiune de normă, limita maximă a duratei normale a timpului de muncă este de cinci ore pe zi şi douăzecişicinci de ore pe săptămână. 9. În ceea ce priveşte regimul juridic al veniturilor obţinute din contractele civile de locaţiuni, se pot observa câteva aspecte. Astfel, în primul rând, nu se datorează plata contribuţiei de asigurări sociale prevăzute de Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale.

180

În al doilea rând, nu se datorează contribuţia pentru asigurările sociale de sănătate, prevăzute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 150/2002 privind organizarea şi funcţionarea sistemului de asigurări sociale de sănătate. Numai prin excepţie, dacă persoanele în cauză nu realizează nici venituri din salarii, nici venituri din profesii liberale, nici venituri din activităţi independente salariate şi nici din agricultură sau silvicultură, şi nu obţin nici indemnizaţii de şomaj sau alocaţii de sprijin, atunci sunt obligate să plătească contribuţia pentru asigurări sociale de sănătate din veniturile obţinute din contractele de locaţiune, contribuţie plătibilă anual în baza comunicării efectuate de persoanele în cauză către casa de asigurări, privind obţinerea veniturilor impozabile. În al treilea rând, nu se datorează contribuţia pentru sistemul asigurărilor pentru şomaj în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă. În sfârşit, nu se datorează nici contribuţia pentru pentru sistemul asigurărilor sociale pentru accidente de muncă şi boli profesionale, în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidente de muncă şi boli profesionale. 10. Contractele civile de prestări servicii se sustrag regimului instituit de Codul muncii, fiindu-le aplicabile dispoziţiile art. 942 şi urm. coroborate cu art. 1413 din Codul civil. 11. Având în vedere că după modificarea Codului muncii prin Ordonanţa de urgenţă nr. 55/2006, contractul individual de muncă poate fi încheiat pentru orice durată a muncii, inclusiv sub două ore zilnic, se pune problema identificării criteriilor de delimitare a contractului de muncă faţă de convenţia civilă de prestări servicii. Aşadar, în absenţa duratei muncii, care nu mai constituie un astfel de criteriu, ar putea fi reţinute relaţia de subordonare şi dependenţa funcţională, specifice dreptului muncii, precum şi continuitatea şi regularitatea muncii prestate, de asemenea specifice dreptului muncii. 12. Modificarea art. 101 din Codul muncii prin Ordonanţa de urgenţă nr. 55/2006 nu a avut ca efect interzicerea încheierii de convenţii civile de prestări servicii, acestea putând fi încheiate în continuare pentru activităţi ocazionale, fără caracter de continuitate, în condiţiile desfăşurării activităţii de o manieră independentpă, fără subordonarea prestatorului faţă de beneficiar. 13. În ţările europene se practică o formă specifică de contract de muncă cu timp parţial, şi anume job-sharing. Această formă de contract presupune un post cu norma întreagă, pe care sunt încadraţi mai mulţi salariaţi, care îşi împart singuri programul de lucru aşa cum apreciază oportun, fără intervenţia patronului. Salariaţii au obligaţia de a se înlocui reciproc, astfel încât să se realizeze activitatea fără întreruperi. Art. 102. [clauze speciale](1) Contractul individual de muncă cu timp parţial cuprinde, în afara elementelor prevăzute la art. 17 alin. (2), următoarele: a) durata muncii şi repartizarea programului de lucru; b) condiţiile în care se poate modifica programul de lucru; c) interdicţia de a efectua ore suplimentare, cu excepţia cazurilor de forţă majoră sau pentru alte lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecinţelor acestora. (2) În situaţia în care într-un contract individual de muncă cu timp parţial nu sunt precizate elementele prevăzute la alin. (1), contractul se consideră a fi încheiat pentru normă întreagă. [ 4 adnotări ]

181

1. În locul soluţiei pentru care a optat legiuitorul român la art. 102 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, aceea de a nu permite efectuarea de ore suplimentare de căte salariaţii cu timp parţial, decât în condiţii excepţionale, ar fi fost preferabilă adoptarea soluţiei la care au recurs şi alte state europene, de a stabili un plafon maxim de ore suplimentare pe care le poate efectua salariatul cu timp parţial. 2. Vârful de producţie nu poate fi calificat drept forţă majoră pentru a justifica, în conformitate cu dispoziţiile art. 102 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, efectuarea de ore suplimentare. 3. Aşa cum rezultă din textul art. 102 alin. (2) din Codul muncii, lipsa menţiunilor precizate expres la alin. (1) al aceluiaşi articol nu atrage nulitatea contractului de muncă cu timp parţial. Cel mult se poate aprecia că este nulă clauza privitoare la fracţiunea de normă, urmând ca din momentul constatării nulităţii, deci ex nunc, să fim în prezenţa unui contract de muncă cu normă întreagă. 4. Prezumţia instituită de art. 102 alin. (2) din Codul muncii este o prezumţie legală absolută.

Art. 103. [egalitatea de tratament](1) Salariatul încadrat cu contract de muncă cu timp parţial se bucură de drepturile salariaţilor cu normă întreagă, în condiţiile prevăzute de lege şi de contractele colective de muncă aplicabile. (2) Drepturile salariale se acordă proporţional cu timpul efectiv lucrat, raportat la drepturile stabilite pentru programul normal de lucru. (3) abrogat [ 5 adnotări ]

1. Textul alin. (3) avea următorul conţinut: "(3) În cazul salariatului care desfăşoară activitatea în temeiul unui contract individual de muncă cu timp parţial, stagiul de cotizare la sistemul public de asigurări sociale se stabileşte proporţional cu timpul efectiv lucrat conform legii." Alin. (3) a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005. 2. Sistemul proporţionalizării cu timpul efectiv lucrat se aplică nu numai în cazul drepturilor salariale, ci şi în cazul concediului de odihnă, precum şi al celorlalte drepturi care potrivit legii sau contractelor colective de muncă se acordă proporţional cu timpul efectiv lucrat. În schimb, abrogarea alin. (3) al art. 103 prin OUG nr. 65/2005 conduce la concluzia că sistemul proporţionalizării nu va viza şi stagiul de cotizare la sistemul public de asigurări sociale. 3. Abrogarea dispoziţiilor art. 103 alin. (3) din Codul muncii are drept consecinţă faptul că stagiul de cotizare la sistemul public de asigurări sociale va urma modul de calcul reglementat de Legea nr. 19/2000, care este cel stipulat pentru cazul contractului de muncă cu durată integrală. 4. Din coroborarea dispoziţiilor art. 103 cu dispoziţiile art. 140 din Codul muncii rezultă că timpul parţial al contractului de muncă nu influenţează stagiul de cotizare la sistemul public de pensii şi nici concediul de odihnă, acestea având acelaşi regim cu cel aplicabil contractului de muncă cu timp integral. 5. Prin abrogarea dispoziţiilor art. 103 alin. (3) din Codul muncii, dincolo de faptul că s-a înlăturat un paralelism legislativ, se impune cu mai multă claritate concluzia că drepturile salariatului (deci beneficiile), în raport cu

182

toate cele trei sisteme de asigurări sociale - pensie, şomaj, sănătate -, sunt proporţionale cu obligaţiile, deci cu contribuţia.

Art. 104. [accesibilitatea muncii cu fracţiune de normă](1) Angajatorul este obligat ca, în măsura în care este posibil, să ia în considerare cererile salariaţilor de a se transfera fie de la un loc de muncă cu normă întreagă la unul cu fracţiune de normă, fie de la un loc de muncă cu fracţiune de normă la un loc de muncă cu normă întreagă sau de a-şi mări programul de lucru, în cazul în care apare această oportunitate. (2) Angajatorul este obligat să informeze la timp cu privire la apariţia unor locuri de muncă cu fracţiune de normă sau cu normă întreagă, pentru a facilita transferurile de la normă întreagă la fracţiune de normă şi invers. Această informare se face printr-un anunţ afişat la sediul angajatorului. (21) O copie a anunţului prevăzut la alin. (2) se transmite de îndată sindicatului sau reprezentanţilor salariaţilor.(3) Angajatorul asigură, în măsura în care este posibil, accesul la locuri de muncă cu fracţiune de normă la toate nivelurile. [ 3 adnotări ]

1. Alin. (21) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006. 2. Iniţiativa trecerii de la un loc de muncă cu normă întreagă la un loc de muncă cu fracţiune de normă sau invers poate aparţine fie salariatului, caz în care angajatorul este liber să accepte sau nu cererea, fie angajatorului, caz în care este necesar consimţământul salariatului. Refuzul acestuia nu poate fi considerat abatere disciplinară. 3. În măsura posibilităţilor, angajatorul trebuie să asigure accesul la locuri de muncă cu fracţiune de normă chiar şi în cazul funcţiilor de conducere, neexistând nici un text legal care să înlăture aceste categorii de funcţii de la beneficiul normei parţiale.

CAPITOLUL IXMUNCA LA DOMICILIU

Art. 105. [definiţia legală şi caractere speciale](1) Sunt consideraţi salariaţi cu munca la domiciliu acei salariaţi care îndeplinesc, la domiciliul lor, atribuţiile specifice funcţiei pe care o deţin. (2) În vederea îndeplinirii sarcinilor de serviciu ce le revin, salariaţii cu munca la domiciliu îşi stabilesc singuri programul de lucru. (3) Angajatorul este în drept să verifice activitatea salariatului cu munca la domiciliu, în condiţiile stabilite prin contractul individual de muncă. [ 7 adnotări ]

1. În ceea ce priveşte locul muncii, dispoziţiile art. 105 din Codul muncii oferă o soluţie diferită de cea cuprinsă în Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 177/1996 privind munca la domiciliu, care se referă la posibilitatea salariatului de a presta munca nu numai la domiciliu, ci şi în alte locuri alese de el, diferite de spaţiile angajatorului. De asemenea, legislaţiile altor state europene permit desfăşurarea muncii de către salariat împreună cu membrii familiei. 2. Munca salariatului cu contract de muncă la domiciliu se realizează de regulă la domiciliul acestuia, însă nimic nu îl împiedică pe salariat să se deplaseze în alt loc pentru a-şi desfăşura activitatea.

183

3. Reglementările Codului muncii privind munca la domiciliu au o sferă mai restrânsă de aplicare decât reglementările în materie ale statelor membre ale Uniunii Europene. Astfel, definiţia salariatului cu munca la domiciliu dată de art. 105 din Codul muncii se referă doar la munca prestată la domiciliul salariatului, spre deosebire de dispoziţiile Convenţiei nr. 177/1996 a Organizaţiei Internaţionale a Muncii, care includ în definiţie şi munca desfăşurată la o altă locaţie decât spaţiul angajatorului, stabilită de salariat. De asemenea, spre deosebire de reglementările europene, dispoziţiile Codului muncii nu se referă la posibilitatea ca salariatul să fie ajutat de membrii familiei în desfăşurarea muncii. 4. Având în vedere dispoziţiile art. 105 alin. (3) din Codul mincii, care permit angajatorului să verifice activitatea salariatului cu munca la domiciliu, rezultă că un astfel de contract de muncă nu exclude subordonarea. 5. Activităţile care permit desfăşurarea muncii la domiciliu sunt cele care implică o anumită independenţă profesională şi o relaţie angajator-salariat de cooperare. În sfera acestor activităţi un rol important îl joacă tele-munca care presupune utilizarea tehnologiei telecomunicaţiilor. Între categoriile de tele-muncă se pot deosebi tele-munca on-line, care presupune conectarea permanentă la reţeaua de lucru a salariaţilor şi tele-munca off-line, care permite conectarea salariaţilor la reţeaua de lucru, însă nu implică conectarea permanentă. 6. Întrucât salariaţii cu munca la domiciliu îşi stabilesc singuri programul de lucru, munca lor fiind centrată pe rezultat, de regulă salarizarea acestora se face în acord. 7. Verificarea de către angajator a activităţii salariatului nu presupune neapărat controlul la domiciliul salariatului, ci se poate realize şi prin intermediul tehnogiei informaţiilor. Aşadar, contractul de muncă la domiciliu poate cuprinde clauze privitoare la programul concret, zilele săptămânii şi orele între care angajatorul poate controla activitatea salariatului la domiciliul acestuia sau doar periodicitatea controlului, urmând ca părţile să se înţeleagă ulterior în concret, dar poate prevedea şi un control prin furnizarea de către salariat a anumitor date despre activitatea sa.

Art. 106. [contractul de muncă la domiciliu]Contractul individual de muncă la domiciliu se încheie numai în formă scrisă şi conţine, în afara elementelor prevăzute la art. 17 alin. (2), următoarele: a) precizarea expresă că salariatul lucrează la domiciliu; b) programul în cadrul căruia angajatorul este în drept să controleze activitatea salariatului său şi modalitatea concretă de realizare a controlului; c) obligaţia angajatorului de a asigura transportul la şi de la domiciliul salariatului, după caz, al materiilor prime şi materialelor pe care le utilizează în activitate, precum şi al produselor finite pe care le realizează. [ 11 adnotări ]

1. Elementele specifice contractului de muncă la domiciliu sunt următoarele: (1) forma scrisă; (2) menţiunea că salariatul va lucra la domiciliu; (3) însărcinările salariatului să permită desfăşurarea activităţii la domiciliul acestuia; (4) stabilirea de către salariat a programului său de muncă; (5) stabilirea de către cele două părţi a programului în care îi este permis angajatorului să verifice activitatea salariatului, precum şi maniera de realizare a controlului; (6) realizarea de către angajator a transportului materiilor prime şi a materialelor utilizate de salariat, precum şi a produselor finite, la şi de la domicliul salariatului.

184

2. Lipsa formei scrise atrage incidenţa art. 16 alin. (2) din Codul muncii, în sensul că se prezumă că s-a încheiat un contract de muncă pe durată nedeterminată, părţile putând face dovada conţinutului şi a prestaţiilor executate prin orice mijloc de probă. 3. Forma scrisă a contractului cu munca la domiciliu reprezintă o cerinţă ad probationem. 4. Forma scrisă a contractului individual de muncă cu munca la domiciliu este o condiţie ad validitatem. 5. Absenţa formei scrise a contractului de muncă la domiciliu atrage prezumţia existenţei unui contract de muncă obişnuit, adică pe durată determinată şi pentru normă întreagă. 6. Dacă înscrisul constatator nu conţine elementele speciale stipulate de art. 106 alin. lit. a)-c) din Codul muncii, contractul nu este lovit de nulitate, ci cel mult va fi nulă clauza referitoare la prestarea muncii la domiciliu. 7. Lipsesc din Codul muncii dispoziţiile care ar trebui să reglementeze modalitatea în care angajatorul ţine evidenţele legate de munca la domiciliu, fiind mult prea vagi şi generale prevederile art. 106 lit. b). 8. Deşi art. 106 din Codul muncii se referă la obligaţia angajatorului de a asigura doar transportul materiilor prime şi materialelor, se subînţelege aceeaşi obligaţie a angajatorului şi în ceea ce priveşte suportarea costului acestora. 9. Salariatul cu munca la domiciliu este îndreptăţit că primească, în plus faţă de drepturile salariale, contravaloarea cheltuielilor de producţie, dacă nu s-a convenit ca acestea să fie incluse în salariu. 10. Deşi Codul muncii prevede numai obligaţia angajatorului de a asigura transportul la şi de la domiciliul salariatului al materiilor prime şi materialelor, precum şi al produselor finite, se impune concluzia că tot angajatorul va suporta şi cheltuielile pe care le implică procesul muncii, cum ar fi electricitatea, apa, încălzirea etc. 11. Dispoziţiile Codului muncii sunt lacunare, nereferindu-se la obligaţia angajatorului de a suporta cheltuielile necesitate de desfăşurarea muncii de către salariat, cum ar fi: electricitatea, încălzirea, apa etc.

Art. 107. [egalitatea de tratament](1) Salariatul cu munca la domiciliu se bucură de toate drepturile recunoscute prin lege şi prin contractele colective de muncă aplicabile salariaţilor al căror loc de muncă este la sediul angajatorului. (2) Prin contractele colective de muncă se pot stabili şi alte condiţii specifice privind munca la domiciliu. [ 1 adnotare ]

1. Desigur că salariatul cu munca la domiciliu nu va beneficia doar de drepturile ce revin salariaţilor, ci îi vor incumba şi obligaţiile specifice salariaţilor.

TITLUL IIITIMPUL DE MUNCA SI TIMPUL DE ODIHNA

CAPITOLUL ITIMPUL DE MUNCA

Sectiunea 1Durata timpului de munca

185

Art. 108. [definiţia legală a timpului de muncă]Timpul de muncă reprezintă orice perioadă în care salariatul prestează munca, se află la dispoziţia angajatorului şi îndeplineşte sarcinile şi atribuţiile sale, conform prevederilor contractului individual de muncă, contractului colectiv de muncă aplicabil şi/sau ale legislaţiei în vigoare. [ 6 adnotări ]

1. Textul iniţial al art. 108 era: "Timpul de muncă reprezintă timpul pe care salariatul îl foloseşte pentru îndeplinirea sarcinilor de muncă." Forma actuală datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. 2. Noţiunea de timp de muncă este folosită în două sensuri. În sens restrâns, timpul de muncă se confundă cu timpul productiv. În sens larg, timpul de muncă include, pe lângă timpul productiv, şi celelalte componente ale normei de muncă, astfel cum sunt precizate de art. 126 teza a doua din Codul muncii: timpul pentru întreruperi impuse de desfăşurarea procesului tehnologic şi timpul pentru pauze legale în cadrul programului de muncă. 3. Dispoziţiile legale privitoare la durata maximă a timpului de muncă au caracter imperativ, nepermiţând derogarea. 4. Nu este permisă nici o derogare de la dispoziţiile legale care reglementează timpul de muncă şi timpul de odihnă, având în vedere caracterul imperativ al acestora. 5. Pornind de la ratio legis, şi anume protecţia salariaţilor împotriva abuzurilor angajatorilor, se poate conchide că cea mai mare parte a dispoziţiilor legale din Codul muncii referitoare la timpul de muncă şi timpul de odihnă sunt imperative. 6. Dispoziţiile Codului muncii privitoare la timpul de muncă şi timpul de odihnă sunt în general concordante cu dipoziţiile Directivei Consiliului 93/104/CE din 23.11.1993 privind anumite aspecte ale organizării timpului de muncă.

Art. 109. [durata normală a timpului de muncă](1) Pentru salariaţii angajaţi cu normă întreagă durata normală a timpului de muncă este de 8 ore pe zi şi de 40 de ore pe săptămână. (2) În cazul tinerilor în vârstă de până la 18 ani durata timpului de muncă este de 6 ore pe zi şi de 30 de ore pe săptămână. [ 1 adnotare ]

1. Durata normală a timpului de muncă, reglementată de art. 109 din Codul muncii, se raportează la un singur contract de muncă, întrucât, în caz contrar, s-ar goli de conţinut dispoziţiile art. 35 din Codul muncii ce permit salariatului să cumuleze mai multe contracte individuale de muncă.

Art. 110. [repartizarea timpului de muncă în timpul săptămânii](1) Repartizarea timpului de muncă în cadrul săptămânii este, de regulă, uniformă, de 8 ore pe zi timp de 5 zile, cu două zile de repaus.(2) În funcţie de specificul unităţii sau al muncii prestate, se poate opta şi pentru o repartizare inegală a timpului de muncă, cu respectarea duratei normale a timpului de muncă de 40 de ore pe săptămână. [ 1 adnotare ]

186

1. Durata zilnică a timpului de muncă dă expresie "legii celor opt", adică: opt ore pentru muncă, opt ore timp liber şi opt ore pentru odihnă. Repartizarea inegală a timpului de muncă presupune posibilitatea stabilirii în anumite zile a unui program mai scurt de ore şi corespunzător, mărirea programului peste opt ore, în alte zile, fără depăşirea totalului de 40 de ore pe săptămână.

Art. 111. [durata maximă a timpului de muncă](1) Durata maximă legală a timpului de muncă nu poate depăşi 48 de ore pe săptămână, inclusiv orele suplimentare.(2) Prin excepţie, durata timpului de muncă, ce include şi orele suplimentare, poate fi prelungită peste 48 de ore pe săptămână, cu condiţia ca media orelor de muncă, calculată pe o perioadă de referinţă de 3 luni calendaristice, să nu depăşească 48 de ore pe săptămână. (21) Pentru anumite sectoare de activitate, unităţi sau profesii stabilite prin contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional, se pot negocia, prin contractul colectiv de muncă la nivel de ramură de activitate aplicabil, perioade de referinţă mai mari de 3 luni, dar care să nu depăşească 12 luni. (22) La stabilirea perioadelor de referinţă prevăzute la alin. (2) şi (21) nu se iau în calcul durata concediului de odihnă anual şi situaţiile de suspendare a contractului individual de muncă. (3) Prevederile alin. (1), (2) şi (21) nu se aplică tinerilor care nu au împlinit vârsta de 18 ani. [ 11 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (2) era: "(2) Când munca se efectuează în schimburi, durata timpului de muncă va putea fi prelungită peste 8 ore pe zi şi peste 48 de ore pe săptămână, cu condiţia ca media orelor de muncă, calculată pe o perioadă maximă de 3 săptămâni, să nu depăşească 8 ore pe zi sau 48 de ore pe săptămână." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(2) Prin excepţie, durata timpului de muncă poate fi prelungită peste 48 de ore pe săptămână, care includ şi orele suplimentare, cu condiţia ca media orelor de muncă, calculată pe o perioadă de referinţă de o lună calendaristică, să nu depăşească 48 de ore pe săptămână." Forma actuală a alin. (2) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.Alin. (21) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "(21) Pentru anumite sectoare de activitate, unităţi sau profesii stabilite prin contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional, se pot negocia, prin contractul colectiv de muncă la nivel de ramură de activitate aplicabil, perioade de referinţă mai mari de o lună, dar care să nu depăşească 12 luni. " Forma actuală a a alin. (21) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.Alin. (22) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005.Textul iniţial al alin. (3) era: "(3) Prevederile alin. (1) şi (2) nu se aplică tinerilor care nu au împlinit vârsta de 18 ani." Forma actuală a alin. (3) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi.

187

2. Durata de maxim 48 de ore pe săptămână se referă la un singur contract individual de muncă. În alţi termeni, salariaţii cumularzi pot depăşi durata maximă instituită de art. 111 alin. (1) din Codul muncii. 3. După modificarea art. 111 din Codul muncii prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, perioada de referinţă privitoare la durata maximă legală a timpului de muncă se referă la toate categoriile de activităţi, iar nu numai la munca în schimburi. Deşi s-a înregistrat un real progres prin modificarea efectuată, pentru viitor legiuitorul ar trebui să aibă în vedere şi acele dispoziţii ale Directivei nr. 2003/88/CE privind organizarea timpului de muncă care instituie o perioadă de referinţă de 6 luni pentru cazul anumitor situaţii şi activităţi, cum ar fi serviciile de gardă sau ambulanţă. 4. Dispoziţiile art. 111 din Codul muncii privind durata maximă a timpului de muncă se aplică şi în cazul cumulului de funcţii, în sensul că plafonul maxim trebuie respectat pentru fiecare contract individual de muncă. 5. Nu este admisibil acordul părţilor contractului individual de muncă privind depăşirea duratei maxime de 48 de ore săptămânal. 6. Având în vedere şi dispoziţiile art. 118 alin. (2) din Codul muncii, este lovită de nulitate înţelegerea dintre angajator şi salariat, prin care s-ar tinde la depăşirea duratei maxime a timpului de muncă de 48 de ore pe săptămână, inclusiv orele suplimentare. ) 7. Întrucât dispoziţiile art. 111 din Codul muncii se referă la un singur contract, rezultă că, în cazul salariaţilor cumularzi, nu se aplică interdicţia privind durata maximă legală a timpului de muncă de 48 de ore pe săptămână, inclusiv orele suplimentare. 8. În raport cu normele Directivei 93/104/CE referitoare la câteva aspecte ale stabilirii timpului de muncă, dispoziţiile art. 109-112 din Codul muncii sunt rigide şi eliptice. În vederea adaptării lor la reglementările europene, s-ar impune, de lege ferenda, stabilirea unei perioade de referinţă de maximum patru luni pentru încadrarea în durata de 48 de ore săptămânal. 9. Perioada de referinţă stabilită de art. 111 alin. (2) din Codul muncii este diferită de perioada de referinţă stabilită de Directiva nr. 2003/88/CE referitoare la câteva aspecte ale amenajării timpului de muncă, care este de maximum 4 luni. 10. Având în vedere că dispoziţiile art. 111 alin. (21) din Codul muncii se referă doar la contractul colectiv de muncă la nivel de ramură de activitate, se ridică întrebarea dacă prin contractul colectiv de muncă încheiat la nivel de unitate s-ar putea reglementa dispoziţii privitoare la perioada de referinţă. Soluţia diferă în funcţie de dispoziţiile pe care le conţin contractele colective de la nivel naţional şi de la nivel de ramură. Astfel, dacă aceste contracte nu reglementează posibilitatea depăşirii perioadei de referinţă stabilite de art. 111 alin. (2), atunci nici contractul colectiv de la nivel de unitate nu o va putea face. În schimb dacă ele conţin prevederi care permit depăşirea perioadei de referinţă de o lună, atunci şi contractul colectiv de la nivel de unitate va putea conţine prevederi privitoare la depăşirea duratei de referinţă stabilite de art. 111 alin. (2), cu respectarea însă a duratei maxime de referinţă, stipulate prin contractele colective încheiate la nivel superior. 11. Depăşirea duratei maxime legale a timpului de muncă stipulate de art. 111 alin. (1) din Codul muncii nu poate justifica soluţia neplăţii orelor suplimentare peste limita legală. În speţă a fost dovedită prestarea de ore suplimentare de către reclamante, prin e-mail-urile primite de acestea, prin depoziţii de martori şi prin răspunsurile la interogatoriu. Corespondenţa electronică face dovada celor reţinute de instanţă, având în vedere că aceasta cale de comunicare este una obişnuită, iar orele de trimitere a

188

mesajelor electronice sunt riguros consemnate de acestea, contribuind la dovedirea faptelor reţinute. În ceea ce priveşte înscrisurile prezentate de reclamante, nu poate fi reţinută apărarea angajatoarei referitoare la obligaţia de confidenţialitate ce incumba reclamantelor, decurgând din acordul de confidenţialitate semnat de acestea, având în vedere că prezentarea înscrisurilor respective nu a adus prejudicii angajatoarei.

Art. 112. [durata specială a timpului de muncă](1) Pentru anumite sectoare de activitate, unităţi sau profesii se poate stabili prin negocieri colective sau individuale ori prin acte normative specifice o durată zilnică a timpului de muncă mai mică sau mai mare de 8 ore. (2) Durata zilnică a timpului de muncă de 12 ore va fi urmată de o perioadă de repaus de 24 de ore. [ 3 adnotări ]

1. Coroborând dispoziţiile art. 112 alin. (2) cu dispoziţiile art. 131 din Codul muncii, se deduce că durata maximă legală zilnică a timpului de muncă este de 12 ore. 2. Având în vedere dispoziţiile art. 112 alin. (1) din Codul muncii şi ţinând seama de specificul activităţii, se poate stabili o durată a timpului de lucru care să depăşească 48 de ore pe săptămână. Însă, din coroborarea dispoziţiilor art. 112 alin. (1) cu dispoziţiile art. 118 din Codul muncii, rezultă că nu se poate depăşi o medie anuală de 48 de ore pe săptămână. 3. Nici în cazul programului inegal de muncă nu este permisă depăşirea totalului de 40 de ore pe săptămână.

Art. 113. [programul de lucru inegal](1) Modul concret de stabilire a programului de lucru inegal în cadrul săptămânii de lucru de 40 de ore, precum şi în cadrul săptămânii de lucru comprimate va fi negociat prin contractul colectiv de muncă la nivelul angajatorului sau, în absenţa acestuia, va fi prevăzut în regulamentul intern. (2) Programul de lucru inegal poate funcţiona numai dacă este specificat expres în contractul individual de muncă. [ 1 adnotare ]

1. Dispoziţiile art. 110 din Codul muncii trebuie interpretate prin coroborare cu prevederile art. 113 din acelasi cod, care permite instituirea unui program de lucru inegal numai dacă acest lucru este permis expres prin contractul individual de muncă.

Art. 114. [informarea salariaţilor cu privire la programul de muncă]Programul de muncă şi modul de repartizare a acestuia pe zile sunt aduse la cunoştinţă salariaţilor şi sunt afişate la sediul angajatorului. [ 2 adnotări ]

1. Codul muncii nu cere acordul sau consultarea salariaţilor pentru stabilirea programului de muncă şi a modului de repartizare a acestuia pe zile. Dacă sunt respectate legea, regulamentul intern şi contractul colectiv de muncă aplicabil, angajatorul nu trebuie decât să încunoştiinţeze salariaţii şi să afişeze programul de muncă. 2. Deşi potrivit Codului muncii în privinţa stabilirii programului de muncă şi a modului de repartizare a acestuia pe zile angajatorul nu are decât obligaţia de a aduce aceste chestiuni la cunoştinţa salariaţilor şi de a le afişa la sediul

189

său, totuşi, prin Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2005-2006 (acelaşi dispoziţii sunt conţinute şi în Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010 nr. 2895/2006, publicat in Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007 - nota mea M.C.) s-au modificat aceste prevederi, în sensul că orele de începere şi de terminare a programului urmează a fi stabilite prin regulamentul intern, ceea ce presupune consultarea sindicatului sau, după caz, a reprezentanţilor salariaţilor, astfel cum prevede art. 257 din Codul muncii.

Art. 115. [programul de lucru individualizat](1) Angajatorul poate stabili programe individualizate de muncă, cu acordul sau la solicitarea salariatului în cauză, dacă această posibilitate este prevăzută în contractele colective de muncă aplicabile la nivelul angajatorului sau, în absenţa acestora, în regulamentele interne.(2) Programele individualizate de muncă presupun un mod de organizare flexibil a timpului de muncă.(3) Durata zilnică a timpului de muncă este împărţită în două perioade: o perioadă fixă în care personalul se află simultan la locul de muncă şi o perioadă variabilă, mobilă, în care salariatul îşi alege orele de sosire şi de plecare, cu respectarea timpului de muncă zilnic.(4) Programul individualizat de muncă poate funcţiona numai cu respectarea dispoziţiilor art. 109 şi 111. [ 1 adnotare ]

1. Nu este posibilă stabilirea unor programe individualizate de muncă prin intermediul regulamentului intern în cazul în care, deşi la nivel de angajator există contract colectiv de muncă, totuşi el nu se referă la posibilitatea stabilirii unor programe de muncă individualizate.

Art. 116. [evidenţa timpului de muncă]Angajatorul are obligaţia de a ţine evidenţa orelor de muncă prestate de fiecare salariat şi de a supune controlului inspecţiei muncii această evidenţă ori de câte ori este solicitat. [ 2 adnotări ]

1. În practică, evidenţa orelor de muncă prestate de fiecare salariat se ţine de căre angajator prin intermediul foii colective de pontaj. 2. De regulă, evidenţa orelor prestate de salariat se face prin intermediul condicii de prezenţă.

Sectiunea a 2-aMunca suplimentara

Art. 117. [definiţia legală şi condiţiile muncii suplimentare](1) Munca prestată în afara duratei normale a timpului de muncă săptămânal, prevăzută la art. 109, este considerată muncă suplimentară. (2) Munca suplimentară nu poate fi efectuată fără acordul salariatului, cu excepţia cazului de forţă majoră sau pentru lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecinţelor unui accident. [ 3 adnotări ]

190

1. Nu va face obiectul muncii suplimentare activitatea pe care salariatul trebuia să o desfăşoare în cadrul programului normal de muncă. 2. Reglementarea actuală a cazurilor în care salariatul este obligat să presteze muncă suplimentară este mai restrictivă decât cea stipulată de Codul muncii anterior, care reţinea, în mod justificat, şi cazul situaţiilor deosebite de natură să pună în pericol serviciile publice. Tot ca situaţie de excepţie de la caracterul voluntar al muncii suplimentare, poate fi reţinută şi situaţia obligativităţii participării la acţiuni privind adoptarea unor măsuri de securitate şi sănătate în muncă, reglementată de Legea nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidente de muncă şi boli profesionale. 3. Acordul salariatului pentru efectuarea muncii suplimentare poate fi nu numai expres, dar şi tacit rezultând din chiar prestarea muncii suplimentare.

Art. 118. [limitările muncii suplimentare](1) La solicitarea angajatorului salariaţii pot efectua muncă suplimentară, cu respectarea prevederilor art. 111 sau 112, după caz. (2) Efectuarea muncii suplimentare peste limita stabilită potrivit prevederilor art. 111 sau 112, după caz, este interzisă, cu excepţia cazului de forţă majoră sau pentru alte lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecinţelor unui accident. [ 3 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) La solicitarea angajatorului salariaţii pot efectua muncă suplimentară cu respectarea prevederilor art. 111." Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Textul iniţial al alin. (2) avea următorul conţinut: "(2) Efectuarea muncii suplimentare peste limita stabilită potrivit prevederilor alin. (1) este interzisă." Forma actuală a alin. (2) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. 2. Având în vedere că angajatorul este cel care va plăti remuneraţia, în plus faţă de salariu, este necesar să existe solicitarea angajatorului pentru efectuarea muncii suplimentare. Această solicitare nu trebuie să îmbrace forma scrisă. Se cere de asemenea şi acordul salariatului, care poate fi şi tacit, rezultând din prestarea muncii suplimentare. 3. Întrucât orele suplimentare se efectuează la solicitarea angajatorului, rezultă că cele efectuate de salariat din iniţiativa sa nu au regimul juridic al orelor suplimentare, neconferindu-i salariatului dreptul la compensare sau plată.

Art. 119. [compensarea muncii suplimentare prin ore libere plătite](1) Munca suplimentară se compensează prin ore libere plătite în următoarele 30 de zile după efectuarea acesteia. (2) În aceste condiţii salariatul beneficiază de salariul corespunzător pentru orele prestate peste programul normal de lucru. [ 1 adnotare ]

1. Nu reprezintă un abuz de drept, ci o încălcare a legii, lipsa salariatului de la serviciu, fără aprobarea angajatorului, cu motivarea compensării orelor suplimentare efectuate.

191

Art. 120. [compensarea muncii suplimentare prin acordarea unui spor la salariu](1) În cazul în care compensarea prin ore libere plătite nu este posibilă în termenul prevăzut de art. 119 alin. (1) în luna următoare, munca suplimentară va fi plătită salariatului prin adăugarea unui spor la salariu corespunzător duratei acesteia. (2) Sporul pentru munca suplimentară, acordat în condiţiile prevăzute la alin. (1), se stabileşte prin negociere, în cadrul contractului colectiv de muncă sau, după caz, al contractului individual de muncă, şi nu poate fi mai mic de 75% din salariul de bază. [ 5 adnotări ]

1. Prin contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anul 2003 (şi contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2005-2006, publicat în Monitorul Oficial, Partea V, nr. 1 din 22 februarie 2005, reţine în art. 40 alin. 3 lit. c) aceeaşi soluţie) s-a stabilit un spor diferit de cel fixat de Codul muncii, însă parţial defavorabil salariaţilor, în sensul că pentru primele 120 de ore urmează a se aplica un spor de 100% din salariul de bază, în vreme ce pentru ceea ce depăşeşte 120 de ore/salariat/an se plăteşte un spor de 50% din salariul de bază. Faţă de această împrejurare, în măsura în care contractele colective încheiate la niveluri inferioare nu prevăd un tratament mai favorabil, urmează a se aplica dispoziţiile Codului muncii. 2. Dispoziţiile din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anul 2003, potrivit cărora munca suplimentară care depăşeşte 120 de ore/salariat/an se plăteşte cu un spor de 50% din salariul de bază, sunt lovite de nulitate, intrând în contradicţie cu dispoziţiile art. 120 alin. (2) din Codul muncii. Însă, până la data constatării nulităţii ele îşi păstrează incidenţa. 3. Sporul de 75% din salariul de bază a fost ridicat de contractul colectiv de muncă la nivel naţional pe anul 2003 la 100%, pentru primele 120 de ore. Însă, având în vedere că sporul fixat de contract pentru ceea ce depăşeşte 120 de ore/salariat/an este mai redus decât cel stabilit prin Codul muncii, se poate conchide că clauza contractuală care îl stabileşte este nelegală. 4. Pentru orele suplimentare, care nu au putut fi compensate cu timp liber corespunzător, în condiţiile art. 119 din Codul muncii, salariatului i se cuvine nu numai sporul, ci şi plata pentru ora efectuată. Prin urmare, este eronată opinia potrivit căreia salariatul are dreptul doar la spor. Această opinie conduce la concluzia că remuneraţia plătită pentru ora de muncă suplimentară este mai mică decât remuneraţia pentru ora prestată în cadrul programului normal de lucru, în ipoteza în care sporul ar fi de 75%, potrivit art. 120 alin. (2) din Codul Muncii. Aplicând acelaşi raţionament s-ar ajunge la concluzia că o oră de lucru în timpul nopţii ar trebui remunerată doar cu 25%, ceea ce contravine desigur rolului pe care îl joacă sporul, şi anume acela de a compensa munca prestată suplimentar, care nu poate fi remunerată la fel cu munca prestată în cadrul programului normal. 5. Raportul de expertiză a stabilit corect drepturile salariale cuvenite pentru orele suplimentare, raportându-se la statele de plată, foile de pontaj, caietul de procese-verbale predare-primire al obiectelor de inventar completat de paznici la ieşirea din tură, cartea de muncă.

Art. 121. [interzicerea muncii suplimentare pentru minori]Tinerii în vârstă de până la 18 ani nu pot presta muncă suplimentară.

Sectiunea a 3-a

192

Munca de noapte

Art. 122. [definiţia legală şi durata muncii de noapte](1) Munca prestată între orele 22:00 şi 06:00 este considerată muncă de noapte. (11) Salariatul de noapte reprezintă, după caz:a) salariatul care efectuează muncă de noapte cel puţin 3 ore din timpul său zilnic de lucru;b) salariatul care efectuează muncă de noapte în proporţie de cel puţin 30% din timpul său lunar de lucru.(2) Durata normală a timpului de lucru, pentru salariatul de noapte, nu va depăşi o medie de 8 ore pe zi, calculată pe o perioadă de referinţă de maximum 3 luni calendaristice, cu respectarea prevederilor legale cu privire la repausul săptămânal.(21) Durata normală a timpului de lucru, pentru salariaţii de noapte a căror activitate se desfăşoară în condiţii speciale sau deosebite de muncă, stabilite potrivit dispoziţiilor legale, nu va depăşi 8 ore pe parcursul oricărei perioade de 24 de ore, în care prestează muncă de noapte.(3) Angajatorul care, în mod frecvent, utilizează munca de noapte este obligat să informeze despre aceasta inspectoratul teritorial de muncă. [ 3 adnotări ]1. Alin. (11) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006.Textul iniţial al alin. (2) avea următorul conţinut: "(2) Durata normală a muncii de noapte nu va depăşi 8 ore într-o perioadă de 24 de ore." Forma actuală a alin. (2) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial.Alin. (21) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006. 2. Art. 122 din Codul muncii care defineşte munca de noapte ca fiind munca prestată între orele 22,00-6,00 se conciliază cu dispoziţiile Directivei 2003/88/CE privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru, care definesc timpul de noapte ca fiind orice perioadă de cel puţin 7 ore, care include intervalul 24,00 şi 5,00. 3. În conformitate cu dispoziţiile Directivei nr. 93/104, art. 122 alin. (3) din Codul muncii reglementează obligaţia angajatorului care utilizează în mod frecvent munca de noapte de a informa despre aceasta inspectoratul teritorial de muncă. Însă, având în vedere că nu se precizează nimic în legătură cu atribuţiile inspectoratului teritorial de muncă, reglementarea apare ca inutilă.

Art. 123. [compensarea muncii de noapte]Salariaţii de noapte beneficiază:a) fie de program de lucru redus cu o oră faţă de durata normală a zilei de muncă, pentru zilele în care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază;b) fie de un spor la salariu de minimum 15% din salariul de bază pentru fiecare oră de muncă de noapte prestată. [ 2 adnotări ]

1. Textul iniţial al art. 123 era: "Salariaţii care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte beneficiază fie de program de lucru redus cu o oră faţă de

193

durata normală a zilei de muncă, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază, fie de un spor la salariu de minimum 15% din salariul de bază pentru fiecare oră de muncă de noapte prestată." Forma actuală a art. 123 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. 2. Legiuitorul român lasă la aprecierea părţilor contractului individual de muncă opţiunea între reducerea programului de lucru cu o oră, dar cu menţinerea salariului, şi menţinerea programului normal de lucru dar cu adăugarea unui spor la salariu de minimum 15% pentru fiecare oră de muncă de noapte prestată.

Art. 124. [examenul medical pentru munca de noapte](1) Salariaţii care urmează să desfăşoare muncă de noapte în condiţiile art. 122 alin. (11) sunt supuşi unui examen medical gratuit înainte de începerea activităţii şi după aceea, periodic. (2) Condiţiile de efectuare a examenului medical şi periodicitatea acestuia se stabilesc prin regulament aprobat prin ordin comun al ministrului muncii şi solidarităţii sociale şi al ministrului sănătăţii şi familiei. (3) Salariaţii care desfăşoară muncă de noapte şi au probleme de sănătate recunoscute ca având legătură cu aceasta vor fi trecuţi la o muncă de zi pentru care sunt apţi. [ 3 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (1) era: "(1) Salariaţii care urmează să desfăşoare cel puţin 3 ore de muncă de noapte sunt supuşi unui examen medical gratuit înainte de începerea activităţii şi după aceea, periodic." Forma actuală a alin. (1) datează datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. 2. Directiva nr. 93/104/CE a Consiliului din 23 noiembrie 1993 privitoare la unele aspecte ale organizării timpului de muncă, modificată prin Directiva nr. 2000/34/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 22 iunie 2000, stabileşte în sarcina statelor membre obligaţia de a asigura efectuarea de controale medicale gratuite, atât înainte de trecerea la o muncă de noapte, cât şi periodic. De asemenea, potrivit directivei, salariaţii care întâmpină probleme de sănătate pricinuite de munca de noapte trebuie să fie mutaţi, când este posibil, la locuri de muncă de zi. 3. Faţă de dispoziţiile prea generale ale art. 124 alin. (3) din Codul muncii, ar fi fost utilă precizarea obligaţiei angajatorului de a asigura trecerea salariatului cu probleme de sănătate la o muncă de zi, în măsura existenţei unui post liber comparabil cu postul ocupat de salariatul în cauză.

Art. 125. [interzicerea muncii de noapte pentru minori, gravide şi mame care alăptează](1) Tinerii care nu au împlinit vârsta de 18 ani nu pot presta muncă de noapte. (2) Femeile gravide, lăuzele şi cele care alăptează nu pot fi obligate să presteze muncă de noapte. [ 2 adnotări ]

1. Referitor la art. 125 a se vedea Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 96/2003 privind protecţia maternităţii la locurile de muncă, publicată în Monitorul Oficial (I) nr. 750 din 27 octombrie 2003.

194

2. Având în vedere că munca de noapte nu afectează diferit persoanele în funcţie de sexul acestora, nu este justificat un tratament diferit al femeilor sub aspectul muncii de noapte, cu excepţia cazului stipulat de art. 125 alin. (2) din Codul muncii.

Sectiunea a 4-aNorma de munca

Art. 126. [definiţia legală şi conţinutul]Norma de muncă exprimă cantitatea de muncă necesară pentru efectuarea operaţiunilor sau lucrărilor de către o persoană cu calificare corespunzătoare, care lucrează cu intensitate normală, în condiţiile unor procese tehnologice şi de muncă determinate. Norma de muncă cuprinde timpul productiv, timpul pentru întreruperi impuse de desfăşurarea procesului tehnologic, timpul pentru pauze legale în cadrul programului de muncă. [ 1 adnotare ]

1. Realizarea normei de muncă nu trebuie să presupună o intensitate a efortului muscular sau intelectual şi o tensiune nervoasă care să conducă la oboseala excesivă a salariatului.

Art. 127. [tipuri de norme de muncă]Norma de muncă se exprimă, în funcţie de caracteristicile procesului de producţie sau de alte activităţi ce se normează, sub formă de norme de timp, norme de producţie, norme de personal, sferă de atribuţii sau sub alte forme corespunzătoare specificului fiecărei activităţi. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 128. [domeniul de aplicare a normelor de muncă]Normarea muncii se aplică tuturor categoriilor de salariaţi.

Art. 129. [elaborarea şi reexaminarea normelor de muncă](1) Normele de muncă se elaborează de către angajator, conform normativelor în vigoare, sau, în cazul în care nu există normative, normele de muncă se elaborează de către angajator cu acordul sindicatului ori, după caz, al reprezentanţilor salariaţilor. (11) În cazul unui dezacord cu privire la normele de muncă, părţile vor apela la arbitrajul unui terţ ales de comun acord. (2) În situaţia în care normele de muncă nu mai corespund condiţiilor tehnice în care au fost adoptate sau nu asigură un grad complet de ocupare a timpului normal de muncă, acestea vor fi supuse unei reexaminări. (3) Procedura de reexaminare, precum şi situaţiile concrete în care poate interveni se stabilesc prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern. [ 5 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) Normele de muncă se elaborează de către angajator cu acordul sindicatului sau, după caz, al reprezentanţilor salariaţilor." Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi.

195

Alin. (11) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005. 2. Aşa cum reiese din dispoziţiile art. 129 din Codul muncii, avizul sindicatului pentru elaborarea normelor de muncă, când nu există normative, este unul conform, adică obligatoriu. Dacă nu există sindicat, avizul se va emite de reprezentanţii salariaţilor special desemnaţi pentru aceasta. 3. Este lovită de nulitate stabilirea în mod unilateral de către angajator a normelor de muncă, în condiţiile în care fie nu şi-a îndeplinit obligaţia de a solicita acordul sindicatului, respectiv al reprezentanţilor salariaţilor, fie nu s-a ajuns la un punct de vedere comun. 4. În cazul dezacordului cu privire la normele de muncă arbitrajul este obligatoriu, în temeiul legii, în absenţa unei clauze compromisorii sau a unui compromis, instanţa arbitrală fiind compusă dintr-un arbitru unic. Dacă părţile nu se înţeleg în privinţa persoanei arbitrului, ele pot sesiza instanţa judecătorească, cu o cerere pentru numirea arbitrului. În ceea ce priveşte regulile procedurale pentru soluţionarea diferendului, arbitrul va recurge la dispoziţiile Cărţii a IV-a Cod procedură civilă. Se pot însă fixa reguli de procedură şi prin contractul colectiv de muncă. 5. În materia arbitrajului, reglementat de dispoziţiile art. 129 alin. (11) din Codul muncii, nu se vor aplica prevederile art. 364 din Codul de procedură civilă. Cu alte cuvinte, în această materie nu se poate considera că hotărârea arbitrală ar fi definitivă şi obligatorie si susceptibilă de a fi atacată doar pentru motivele de anulare stipulate de art. 364 din Codul de procedură civilă. Motivul pentru care nu poate fi acceptată soluţia Codului de procedură civilă rezidă în faptul că arbitrajul, reglementat de dispoziţiile art. 129 alin. (11) din Codul muncii, este unul impus de lege, nefiind rodul unei convenţii arbitrale. Prin urmare, în ceea ce priveşte interpretarea art. 129 alin. (11) din Codul muncii sunt două variante: fie se consideră că textul este neconstituţional, încălcând liberul acces la justiţie, dacă se apreciază că sunt aplicabile dispoziţiile art. 364 din Codul de procedură civilă, fie se forţează nota textului, considerându-se că arbitrajul din speţă constituie o procedură prealabilă, în conformitate cu dispoziţiile art. 109 alin. (2) din Codul de procedură civilă, soluţia arbitrală fiind susceptibilă a fi atacată la secţia sau completul specializat din cadrul tribunalului, hotărârea acestuia fiind, la rândul ei, susceptibilă de recurs, potrivit Legii nr. 168/1999.

CAPITOLUL IIREPAUSURI PERIODICE

Sectiunea 1Pauza de masa si repausul zilnic

Art. 1291. [perioada de repaus]Perioada de repaus reprezintă orice perioadă care nu este timp de muncă. [ 1 adnotare ]

1. Art. 1291 a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006.

Art. 130. [pauza de masă şi alte pauze](1) În cazurile în care durata zilnică a timpului de muncă este mai mare de 6 ore, salariaţii au dreptul la pauză de masă şi la alte pauze, în condiţiile stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul

196

intern. (2) Tinerii în vârstă de până la 18 ani beneficiază de o pauză de masă de cel puţin 30 de minute, în cazul în care durata zilnică a timpului de muncă este mai mare de 4 ore şi jumătate. (3) Pauzele, cu excepţia dispoziţiilor contrare din contractul colectiv de muncă aplicabil şi din regulamentul intern, nu se vor include în durata zilnică normală a timpului de muncă. [ 2 adnotări ]

1. Având în vedere că este favorabilă salariaţilor, este admisibilă inserarea în contractul colectiv de muncă sau în regulamentul intern a unei clauze în sensul includerii pauzelor de masă în timpul normal de muncă. 2. În conformitate cu dispoziţiile Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional, pauza de masă este de cel puţin 15 minute, fiind inclusă în programul de lucru dacă nu depăşeşte cele 15 minute.

Art. 131. [repausul zilnic](1) Salariaţii au dreptul între două zile de muncă la un repaus care nu poate fi mai mic de 12 ore consecutive. (2) Prin excepţie, în cazul muncii în schimburi, acest repaus nu poate fi mai mic de 8 ore între schimburi. [ 3 adnotări ]

1. Instituind durata repausului între două zile de muncă la 12 ore consecutiv, Codul muncii s-a abătut de la dispoziţiile Directivei Consiliului 93/104/CE din 23.11.1993 privind anumite aspecte ale organizării timpului de muncă, care reţine o durată de 11 ore. 2. Din coroborarea dispoziţiilor art. 131 alin. (1) cu dispoziţiile art. 112 alin. (2) din Codul muncii nu rezultă care este durata maximă de lucru într-o zi (într-un interval de 24 de ore), ci numai perioada de repaus minim între două zile de lucru, precum şi perioada de repaus după o activitate de 12 ore. De lege lata nu există nici o dispoziţie legală care să ţărmurească durata maximă de lucru într-o zi. Însă, reglementările comunitare sunt mai precise, această chestiune fiind lămurită prin Directiva 93/104/CE, care instituie obligaţia statelor de a acorda fiecărui lucrător un repaus zilnic de 11 ore consecutive într-un interval de 24 de ore. Cu alte cuvinte, durata maximă de lucru într-un interval de 24 de ore nu poate depăşi 13 ore. 3. O reglementare internă care scuteşte pe angajator de obligaţia de a supraveghea şi prin urmare de a garanta asigurarea efectivă a timpului minim de repaus între două zile de muncă este contrară Directivei privind timpul de muncă. Prin urmare, angajatorul nu are doar obligaţia de a permite salariatului accesul la timpul minim de repaus, ci are şi obligaţia de a se asigura că salariatul beneficiază efectiv de acest repaus.

Art. 1311. [munca în schimburi](1) Muncă în schimburi reprezintă orice mod de organizare a programului de lucru, potrivit căruia salariaţii se succed unul pe altul la acelaşi post de muncă, potrivit unui anumit program, inclusiv program rotativ, şi care poate fi de tip continuu sau discontinuu, implicând pentru salariat necesitatea realizării unei activităţi în intervale orare diferite în raport cu o perioadă zilnică sau săptămânală, stabilită prin contractul individual de muncă.(2) Salariat în schimburi reprezintă orice salariat al cărui program de lucru se înscrie în cadrul programului de muncă în schimburi.

197

[ 1 adnotare ]

1. Art. 1311 a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006.

Sectiunea a 2-aRepausul saptamanal

Art. 132. [repausul săptămânal](1) Repausul săptămânal se acordă în două zile consecutive, de regulă sâmbăta şi duminica. (2) În cazul în care repausul în zilele de sâmbătă şi duminică ar prejudicia interesul public sau desfăşurarea normală a activităţii, repausul săptămânal poate fi acordat şi în alte zile stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern. (3) În situaţia prevăzută la alin. (2) salariaţii vor beneficia de un spor la salariu stabilit prin contractul colectiv de muncă sau, după caz, prin contractul individual de muncă. (4) În situaţii de excepţie zilele de repaus săptămânal sunt acordate cumulat, după o perioadă de activitate continuă ce nu poate depăşi 14 zile calendaristice, cu autorizarea inspectoratului teritorial de muncă şi cu acordul sindicatului sau, după caz, al reprezentanţilor salariaţilor. (5) Salariaţii al căror repaus săptămânal se acordă în condiţiile alin. (4) au dreptul la dublul compensaţiilor cuvenite potrivit art. 120 alin. (2). [ 4 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (4) era: "(4) În situaţii de excepţie zilele de repaus săptămânal sunt acordate cumulat, după o perioadă de activitate continuă ce nu poate depăşi 15 zile calendaristice, cu autorizarea inspectoratului teritorial de muncă şi cu acordul sindicatului sau, după caz, al reprezentanţilor salariaţilor." Forma actuală a alin. (4) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. 2. Dacă prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern nu s-au fixat, în condiţiile alin. (2) al art. 132 din Codul muncii, zilele, altele decât sâmbăta sau duminica, în care se poate acorda repausul săptămânal, această împrejurare nu are semnificaţia imposibilităţii acordării zilelor de repaus în alte zile decât sâmbăta şi duminica. 3. Dispoziţiile art. 132 alin. (1) din Codul muncii nu sunt imperative, în sensul că nu este necesar ca cele două zile libere să fie acordate sâmbăta şi duminica, putând fi stabilite şi alte două zile consecutive. Fixarea altor două zile decât sâmbăta şi duminica pentru repausul săptămânal nu este necesar să se realizeze la încheierea contractului individual de muncă. 4. Se acordă sporul în condiţiile alin. (3) al art. 132 din Codul muncii indiferent dacă zilele de repaus săptămânal, altele decât sâmbăta şi duminica, sunt consecutive sau nu. De asemenea, se acordă spor indiferent dacă ambele zile de repaus săptămânal se acordă în alte zile decât sâmbăta şi duminica sau numai una dintre acestea. În acest din urmă caz, însă, sporul se va acorda numai pentru ziua de repaus care i-a fost acordată salariatului în altă zi decât sâmbăta sau duminica.

Art. 133. [suspendarea repausului săptămânal](1) În cazul unor lucrări urgente, a căror executare imediată este necesară

198

pentru organizarea unor măsuri de salvare a persoanelor sau bunurilor angajatorului, pentru evitarea unor accidente iminente sau pentru înlăturarea efectelor pe care aceste accidente le-au produs asupra materialelor, instalaţiilor sau clădirilor unităţii, repausul săptămânal poate fi suspendat pentru personalul necesar în vederea executării acestor lucrări. (2) Salariaţii al căror repaus săptămânal a fost suspendat în condiţiile alin. (1) au dreptul la dublul compensaţiilor cuvenite potrivit art. 120 alin. (2). [ 1 adnotare ]

1. Deşi textul nu prevede expres, se subînţelege că salariaţii cărora li s-a suspendat repausul săptămânal în condiţiile art. 133 alin. (1) din Codul muncii au dreptul la zilele de repaus de care nu s-au putut bucura, în afara compensaţiilor egale cu dublul compensaţiilor acordate potrivit art. 120 alin. (2).

Sectiunea aa 3-aSarbatorile legale

Art. 134. [enumerarea sărbătorilor legale în care nu se lucrează](1) Zilele de sărbătoare legală în care nu se lucrează sunt: a) 1 şi 2 ianuarie; b) prima şi a doua zi de Paşti; c) 1 mai; d) 1 decembrie; e) prima şi a doua zi de Crăciun; f) 2 zile pentru fiecare dintre cele două sărbători religioase anuale, declarate astfel de cultele religioase legale, altele decât cele creştine, pentru persoanele aparţinând acestora. (2) Acordarea zilelor libere se face de către angajator. [ 1 adnotare ]

1. Din dispoziţiile art. 134 din Codul muncii rezultă că zilele de sărbătoare legală pot avea caracter laic sau religios. Deşi zilele de sărbătoare legală constituie un drept pentru salariat, acordarea lor se face de către angajator, care este îndrituit să ia măsuri de ordin administrativ organizatoric.

Art. 135. [programul special de lucru în zilele de sărbătoare]Prin hotărâre a Guvernului se vor stabili programe de lucru adecvate pentru unităţile sanitare şi pentru cele de alimentaţie publică, în scopul asigurării asistenţei sanitare şi, respectiv, al aprovizionării populaţiei cu produse alimentare de strictă necesitate, a căror aplicare este obligatorie. [ 1 adnotare ]

1. Din dispoziţiile art. 135 din Codul muncii rezultă că, în ceea ce priveşte unităţile de alimentaţie publică, hotărârea Guvernului prin care se stabilesc programe de lucru adecvate va viza numai unităţile care comercializează produse alimentare de strictă necesitate.

Art. 136. [continuitatea activităţii în cazuri speciale]Prevederile art. 134 nu se aplică în locurile de muncă în care activitatea nu poate fi întreruptă datorită caracterului procesului de producţie sau specificului activităţii. [ 0 adnotări ]

199

Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 137. [compensarea muncii în zilele de sărbătoare](1) Salariaţilor care lucrează în unităţile prevăzute la art. 135, precum şi la locurile de muncă prevăzute la art. 136 li se asigură compensarea cu timp liber corespunzător în următoarele 30 de zile. (2) În cazul în care, din motive justificate, nu se acordă zile libere, salariaţii beneficiază, pentru munca prestată în zilele de sărbătoare legală, de un spor la salariul de bază ce nu poate fi mai mic de 100% din salariul de bază corespunzător muncii prestate în programul normal de lucru. [ 2 adnotări ]

1. Beneficiază de drepturile stipulate la art. 137 din Codul muncii şi salariaţii care prestează muncă în zilele de sărbătoare legală la solicitarea angajatorului, chiar dacă solicitarea nu se încadrează în cazurile de excepţie stipulate la art. 135 şi 136 din Codul muncii. Cu alte cuvinte, dacă angajatorul solicită abuziv salariatului să lucreze în zilele de sărbătoare legală, salariatul nu va fi lipsit de drepturile stipulate la art. 137. În plus, angajatorul va fi susceptibil să răspundă contravenţional întrucât a încălcat dispoziţiile legale privitoare la acordarea zilelor libere. 2. Nu conferă dreptul la plata orelor suplimentare prestarea muncii în scop de compensare, în condiţiile art. 137 alin. (1) din Codul muncii.

Art. 138. [stabilirea altor zile libere]Prin contractul colectiv de muncă aplicabil se pot stabili şi alte zile libere. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

CAPITOLUL IIICONCEDIILE

Sectiunea 1Concediul de odihna anual si alte concedii ale salariatilor

Art. 139. [intangibilitatea dreptului la concediu de odihnă](1) Dreptul la concediu de odihnă anual plătit este garantat tuturor salariaţilor. (2) Dreptul la concediu de odihnă anual nu poate forma obiectul vreunei cesiuni, renunţări sau limitări. [ 4 adnotări ]

1. Dreptul la concediu de odihnă şi obligaţia corelativă sunt pure şi simple, neafectate de modalităţi. Dacă obligaţia de a acorda concediul de odihnă ar fi condiţionată de continuarea raporturilor de muncă, atunci ar fi o obligaţie sub condiţie pur potestativă, deci nulă absolut. 2. Persoanele care nu au calitatea de salariaţi, cum ar fi cele care prestează munca în baza unei convenţii civile sau comerciale, administratorul unei societăţi comerciale nesalariat, nu au dreptul legal la concediu de odihnă. Nimic nu se opune însă inserării în astfel de contracte a unor clauze privitoare la conferirea unui drept contractual la concediu de odihnă. 3. Nu sunt îndreptăţiţi la concediu de odihnă salariaţii care au lipsit întregul an calendaristic, ca urmare a concediului medical sau a concediului fără plată.

200

4. Dacă salariatul transferat nu a efectut concediul de odihnă la angajatorul iniţial, concediul se va acorda de către noul angajator. Însă indemnizaţia de concediu se va suporta de ambii angajatori, proporţional cu perioada din cuprinsul acelui an calendaristic lucrată la fiecare dintre aceştia. Aceeaşi va fi soluţia în ceea ce priveşte suportarea indemnizaţiei de concediu şi în cazul în care salariatul efectuase deja concediul la angajatorul iniţial.

Art. 140. [durata concediului de odihnă](1) Durata minimă a concediului de odihnă anual este de 20 de zile lucrătoare. (2) Durata efectivă a concediului de odihnă anual se stabileşte prin contractul colectiv de muncă aplicabil, este prevăzută în contractul individual de muncă şi se acordă proporţional cu activitatea prestată într-un an calendaristic.(3) Sărbătorile legale în care nu se lucrează, precum şi zilele libere plătite stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil nu sunt incluse în durata concediului de odihnă anual.(4) abrogat [ 5 adnotări ]

1. Referitor la perioada de 20 de zile prevăzută de alin. (1) facem următoarea precizare: prin art. 56 din contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, nr. 2895/2006, publicat în Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007, durata minimă a concediului de odihnă de 20 de zile lucrătoare este aplicabilă doar salariaţilor nou-angajaţi, pentru primul an de activitate înscris în cartea de muncă. Pentru ceilalţi salariaţi, durata minimă a concediului de odihnă a fost stabilită la 21 de zile lucrătoare, cu execepţia salariaţilor minori, care au dreptul la un concediu de odihnă de minim 24 de zile lucrătoare. Textul alin. (4) avea următorul conţinut: "(4) Durata concediului de odihnă anual pentru salariaţii cu contract individual de muncă cu timp parţial se acordă proporţional cu timpul efectiv lucrat." Alin. (4) a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005. 2. Durata minimă a concediului anual de odihnă, de douăzeci de zile lucrătoare, stabilită de Codul muncii, este diferită de durata de patru săptămâni, stabilită prin Directiva Consiliului 93/104/CE din 23 noiembrie 1993 privind anumite aspecte ale organizării timpului de muncă. 3. În ipoteza în care contractul individual de muncă se încheie în timpul anului, salariatul va beneficia de un concediu de odihnă proporţional cu perioada de lucru cuprinsă între data încheierii contractului şi sfârşitul anului clandaristic. 4. Dispoziţiile art. 140 alin. (2) din Codul muncii, care condiţionează acordarea concediului de odihnă de activitatea prestată într-un an calendaristic, trebuie raportate la perioada din anul calendaristic cuprinsă între începutul anului şi data acordării concediului de odihnă. Prin urmare, orice suspendare sau încetare ulterioară a raporturilor de muncă nu are nici un fel de înrâurire asupra concediului de odină efectuat şi, corespunzător, asupra indemnizaţiei de concediu încasate de salariat. Prin urmare, nu este întemeiată cererea de restituire a unei părţi din indemnizaţia de concediu în cazul încetării contractului individual de muncă după efectuarea integrală a concediului de odihnă.

201

5. Ca efect al abrogării art. 140 alin. (4) din Codul muncii, salariatul cu timp parţial va beneficia de concediu de odihnă integral, întocmai ca un salariat cu normă întreagă.

Art. 141. [efectuarea şi compensarea concediului de odihnă](1) Concediul de odihnă se efectuează în fiecare an.(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), efectuarea concediului în anul următor este permisă numai în cazurile expres prevăzute de lege sau în cazurile prevăzute în contractul colectiv de muncă aplicabil. (3) Angajatorul este obligat să acorde concediu, până la sfârşitul anului următor, tuturor salariaţilor care într-un an calendaristic nu au efectuat integral concediul de odihnă la care aveau dreptul. (4) Compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă. [ 10 adnotări ]

1. Pentru evitarea discriminării, textul art. 141 alin. (3) din Codul muncii trebuie interpretat în sensul că se referă nu numai la cazul în care nu s-a efectuat integral concediul de odihnă în anul anterior, ci şi la cazul în care nu s-a efectuat nici o fracţiune de concediu în anul anterior. 2. În cazul în care angajatorul nu a acordat concediul de odihnă nici până la sfârşitul anului următor salariatului care într-un an calendaristic nu a efectuat integral concediul de odihnă la care avea dreptul, va fi obligat să-l despăgubească pe acesta cu o sumă egală cu indemnizaţia de concediu pe care ar fi trebuit să o plătească salariatului dacă i-ar fi acordat în natură concediul la sfârşitul anului următor celui în care trebuia efectuat. 3. Faţă de lipsa unei rezolvări legale a situaţiei în care angajatorul nu acordă concediu, până la sfârşitul anului următor, salariatului care într-un an calendaristic nu a efectuat integral concediul de odihnă la care avea dreptul, soluţia nu poate fi decât acordarea unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu ce i s-ar fi cuvenit salariatului în cauză. Aşadar de la regula efectuării în natură a concediului de odihnă există nu numai excepţia privitoare la cazul încetării contractului individual de muncă, ci şi excepţia privitoare la situaţia când din motive obiective, nu s-a putut efectua concediul.4. Jurisprudenţa a apreciat că se impune compensarea în bani a concediului în cazul în care nu a fost posibilă efectuarea sa integrală în natură, întrucât salariatul s-a aflat în incapacitate temporară de muncă, precum şi în cazul încetării prin demisie a contractului individual de muncă, fără să se fi efectuat concediul de odihnă. În schimb, s-a decis că nu este admisibilă compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat în ultimii doi ani anterior pensionării. 5. Acordarea compensaţiei pentru cazul încetării contractului individual de muncă se realizează indiferent de motivul încetării contractului, fiind proporţională cu durata de timp care s-a scurs de la începutul anului până la data încetării contractului. 6. Compensarea în bani a concediului de odihnă este posibilă în cazul încetării contractului individual de muncă, în cazul în care salariatul este chemat să-şi îndeplinească serviciului militar, precum şi în cazurile prevăzute în mod expres prin legi speciale. 7. Interpretarea dispoziţiilor art 7 din Directiva nr. 93/104/CE a Consiliului din 23 noiembrie 1993 privind unele aspecte ale organizării timpului de muncă, modificată prin Directiva nr. 2000/34/CE a Parlamentului European şi

202

a Consiliului din 22 iunie 2000, impune concluzia că legislaţiile naţionale nu pot conţine dispoziţii care să permită angajatorilor să înlocuiască concediul de odihnă neefectuat în cuprinsul unui an calendaristic cu compensaţii băneşti. 8. Reportarea concediului anual de odihnă sau numai a unei părţi din acesta nu contravine Directivei 93/104/CE a Consiliului din 23 noiembrie 1993 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru (această directivă a fost abrogată şi înlocuită cu Directiva 2003/88/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 4 noiembrie 2003 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru, însă soluţia rămâne valabilă şi sub imperiul acestei noi directive), care nu interzice reportarea, ci numai compensarea în bani a concediului de odihnă, cu excepţia cazului încetării contractului individual de muncă. 9. Urmează a se respinge cererea salariatul concediat privitoare la compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat pe ultimii doi ani având în vedere că angajatorul pârât a făcut dovada că, printr-o adresă, l-a invitat pe salariat să-şi ridice de la sediul său indemnizaţiile aferente concediului neefectuat. 10. Dispoziţia potrivit căreia concediul de odihnă neefectuat de către salariat poate fi compensat în bani în cazul încetării contractului individual de muncă nu contravine principiilor economiei de piaţă şi nici obligaţiilor constituţionale ale statului în acest domeniu. O componentă esenţială a dreptului muncii o reprezintă protecţia socială a muncii, ce cuprinde şi concediul de odihnă plătit. Acesta nu poate constitui obiect de tranzacţie, nu poate fi retras şi nici nu se poate renunţa la el, angajatorul putând negocia, în limitele prevăzute de lege şi de contractul colectiv de muncă, doar durata, condiţiile şi perioadele de efectuare a concediului de odihnă. Dreptul la concediu de odihnă este stabilit proporţional cu munca prestată de către salariat într-un an calendaristic, compensarea în bani stabilindu-se astfel tot în funcţie de durata timpului în care s-a prestat munca. Aşadar indiferent de motivele încetării contractului individual de muncă şi de durata care a trecut de la încheierea contractului de muncă până în momentul încetării acestuia, salariatul a prestat muncă şi, proporţional cu perioada lucrată, a câştigat dreptul la concediu de odihnă. Întrucât din cauza încetării contractului individual de muncă acesta nu mai poate efectua concediul de odihnă la care are dreptul, apare ca fiind constituţională obligaţia angajatorului să-l compenseze în bani.

Art. 142. [concediul de odihnă suplimentar]Salariaţii care lucrează în condiţii grele, periculoase sau vătămătoare, nevăzătorii, alte persoane cu handicap şi tinerii în vârstă de până la 18 ani beneficiază de un concediu de odihnă suplimentar de cel puţin 3 zile lucrătoare. [ 1 adnotare ]

1. În ceea ce priveşte stabilirea categoriilor de personal, a activităţilor şi a locurilor de muncă pentru care se acordă concediu de odihnă suplimentar, precum şi a condiţiilor de muncă grele, vătămătoare sau periculoase, urmează a se aplica dispoziţiile Legii nr. 31/1991 privind stabilirea duratei timpului de muncă sub 8 ore pe zi pentru salariaţii care lucrează în condiţii deosebite - vătămătoare, grele sau periculoase.

203

Art. 143. [programarea concediului de odihnă](1) Efectuarea concediului de odihnă se realizează în baza unei programări colective sau individuale stabilite de angajator cu consultarea sindicatului sau, după caz, a reprezentanţilor salariaţilor, pentru programările colective, ori cu consultarea salariatului, pentru programările individuale. Programarea se face până la sfârşitul anului calendaristic pentru anul următor. (2) Prin programările colective se pot stabili perioade de concediu care nu pot fi mai mici de 3 luni pe categorii de personal sau locuri de muncă. (3) Prin programare individuală se poate stabili data efectuării concediului sau, după caz, perioada în care salariatul are dreptul de a efectua concediul, perioadă care nu poate fi mai mare de 3 luni. (4) În cadrul perioadelor de concediu stabilite conform alin. (2) şi (3) salariatul poate solicita efectuarea concediului cu cel puţin 60 de zile anterioare efectuării acestuia. (5) În cazul în care programarea concediilor se face fracţionat, angajatorul este obligat să stabilească programarea astfel încât fiecare salariat să efectueze într-un an calendaristic cel puţin 15 zile lucrătoare de concediu neîntrerupt. [ 1 adnotare ]

1. Plecarea salariatului în concediu de odihnă cu nesocotirea dispoziţiei conducerii în sensul amânării efectuării concediului nu constituie abuz de drept, ci o încălcare a dispoziţiilor legale, având în vedere că nu se poate identifica un drept subiectiv al salariatului, astfel cum este necesar pentru existenţa abuzului de drept. Din aceleaşi motive, nu constituie abuz de drept, ci o încălcare a legii, modificarea unilaterală, de către salariat, a datei de la care urmează să înceapă concediul său de odihnă.

Art. 144. [regula efectuării în natură a concediului programat]Salariatul este obligat să efectueze în natură concediul de odihnă în perioada în care a fost programat, cu excepţia situaţiilor expres prevăzute de lege sau atunci când, din motive obiective, concediul nu poate fi efectuat. [ 1 adnotare ]

1. Întrucât concediul de odihnă nu poate fi efectuat decât în natură, ar fi oportună înlăturarea sintagmei "în natură" din textul art. 144 din Codul muncii.

Art. 145. [cuantumul şi plata indemnizaţiei de concediu](1) Pentru perioada concediului de odihnă salariatul beneficiază de o indemnizaţie de concediu, care nu poate fi mai mică decât salariul de bază, indemnizaţiile şi sporurile cu caracter permanent cuvenite pentru perioada respectivă, prevăzute în contractul individual de muncă. (2) Indemnizaţia de concediu de odihnă reprezintă media zilnică a drepturilor salariale prevăzute la alin. (1) din ultimele 3 luni anterioare celei în care este efectuat concediul, multiplicată cu numărul de zile de concediu. (3) Indemnizaţia de concediu de odihnă se plăteşte de către angajator cu cel puţin 5 zile lucrătoare înainte de plecarea în concediu. [ 7 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) Pentru perioada concediului de odihnă salariatul beneficiază de o indemnizaţie de concediu care nu poate fi mai mică decât valoarea totală a drepturilor salariale

204

cuvenite pentru perioada respectivă." Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Textul iniţial al alin. (2) avea următorul conţinut: "(2) Indemnizaţia de concediu de odihnă reprezintă media zilnică a veniturilor din luna/lunile în care este efectuat concediul, multiplicată cu numărul de zile de concediu." Forma actuală a alin. (2) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. 2. Salariatul care lucrează cu timp parţial va beneficia de o indemnizaţie pentru concediu de odihnă proporţională cu timpul lucrat. 3. Nu sunt luate în calcul pentru stabilirea indemnizaţiei pentru concediul de odihnă veniturile de natură salarială nepermanente, cum ar fi premiile sau alte drepturi care sunt lăsate la aprecierea angajatorului. 4. Salariatul detaşat în altă localitate, care beneficiază de concediu de odihnă pe durata detaşării, are dreptul la acoperirea cheltuielilor necesitate de deplasarea sa din localitatea unde este detaşat în localitatea unde se află potrivit contractului său de muncă. Sarcina suportării acestor cheltuieli revine angajatorului destinatar al detaşării. 5. Având în vedere că, în baza art. 141 alin. (4) din Codul muncii, încetarea contractului individual de muncă atrage compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat, soluţia simetrică ar trebui să se impună în cazul încetării contractului individual de muncă după efectuarea integrală a concediului de odihnă. Adică, în acest ultim caz ar trebui ca fostul salariat să restituie o parte din indemnizaţia de concediu, proporţională cu timpul nelucrat până la sfârşitul anului calendaristic. Însă, această soluţie trebuie amendată în funcţie de culpa salariatului în ceea ce priveşte încetarea contractului individual de muncă. Astfel, numai situaţiile de încetare culpabilă atrag obligaţia de restituire a indemnizaţiei de concediu de odihnă, în lipsă de dispoziţie contrară stabilită prin acordul părţilor, prin contractul colectiv de muncă sau prin regulamentul intern. 6. În situaţia încetării contractului de muncă după efectuarea integrală a concediului de odihnă, salariatul în cauză are obligaţia de a restitui partea din indemnizaţia de concediu, corespunzătoare perioadei cuprinse între data încetării contractului de muncă şi sfârşitul anului calendaristic. Prin excepţie, indemnizaţia nu este supusă restituirii în cazul încetării contractului de muncă în temeiul art. 61 lit. c) din Codul muncii. 7. Prima de vacanţă, ca şi indemnizaţia de concediu se acordă proporţional cu perioada lucrată din anul pentru care se acordă. Cu alte cuvinte, în cazul încetării contractului individual de muncă, prima de vacanţă se va micşora proporţional cu perioada cuprinsă între data încetării contractului de muncă şi sfârşitul anului.

Art. 146. [întreruperea concediului şi rechemarea din concediu](1) Concediul de odihnă poate fi întrerupt, la cererea salariatului, pentru motive obiective. (2) Angajatorul poate rechema salariatul din concediul de odihnă în caz de forţă majoră sau pentru interese urgente care impun prezenţa salariatului la locul de muncă. În acest caz angajatorul are obligaţia de a suporta toate cheltuielile salariatului şi ale familiei sale, necesare în vederea revenirii la locul de muncă, precum şi eventualele prejudicii suferite de acesta ca urmare a întreruperii concediului de odihnă. [ 1 adnotare ]

205

1. Întreruperea concediului de odihnă se realizează la data primirii dispoziţiei de reluare a lucrului, iar nu la data reluării efective a lucrului.

Art. 147. [zile libere plătite](1) În cazul unor evenimente familiale deosebite, salariaţii au dreptul la zile libere plătite, care nu se includ în durata concediului de odihnă. (2) Evenimentele familiale deosebite şi numărul zilelor libere plătite sunt stabilite prin lege, prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern. [ 2 adnotări ]

1. Referitor la alin. (2) facem următoarea precizare: zilele libere plătite pentru evenimente deosebite în familie sau pentru alte situaţii prevăzute de art. 61 din contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, nr. 2895/2006, publicat în Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007 sunt: căsătoria salariatului - 5 zile; căsătoria unui copil - 2 zile; naşterea unui copil - 5 zile plus 10 zile dacă a urmat un curs de puericultură; decesul soţului, copilului, părinţilor, socrilor - 3 zile; decesul bunicilor, fraţilor, surorilor - 1 zi; la schimbarea locului de muncă în cadrul aceleiaşi unităţi, cu mutarea domiciliului în altă localitate - 5 zile. 2. Prin Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional s-au fixat următoarele zile libere plătite pentru evenimente deosebite în familie sau pentru alte situaţii, cum ar fi: 5 zile pentru căsătoria salariatului, 2 zile pentru căsătoria unui copil, 3 zile pentru decesul soţului, copilului, părinţilor, socrilor etc.

Art. 148. [concediul fără plată](1) Pentru rezolvarea unor situaţii personale salariaţii au dreptul la concedii fără plată. (2) Durata concediului fără plată se stabileşte prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern. [ 2 adnotări ]

1. Referitor la alin. (2) facem următoarea precizare: potrivit contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, nr. 2895/2006, publicat în Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007, salariaţii au dreptul la un concediu fără plată de 30 de zile, acordat o singură dată, pentru pregătirea şi susţinerea lucrării de diplomă în învăţământul superior. 2. Este abuziv refuzul nejustificat al angajatorului de a acorda salariatului concediu fără plată.

Sectiunea a 2-aConcediile pentru formare profesionala

Art. 149. [tipuri de concedii pentru formare profesională](1) Salariaţii au dreptul să beneficieze, la cerere, de concedii pentru formare profesională. (2) Concediile pentru formare profesională se pot acorda cu sau fără plată. [ 2 adnotări ]

1. Instituţia concediului pentru formare profesională nu se confundă cu instituţia participării salariatului la o modalitate de formare profesională din

206

iniţiativa angajatorului, având în vedere că, în acest ultim caz, stagiul sau cursul de formare profesională este inclus în programul de muncă.2. Personalul didactic poate beneficia la cerere de concedii cu sau fără plată pentru elaborarea de studii, tratate, care fac obiectul programelor de cercetare, pentru întocmirea tezelor de doctorat, pentru participarea la programe de cercetare ştiinţifică în ţară şi străinătate.

Art. 150. [acordarea concediului fără plată](1) Concediile fără plată pentru formare profesională se acordă la solicitarea salariatului, pe perioada formării profesionale pe care salariatul o urmează din iniţiativa sa.(2) Angajatorul poate respinge solicitarea salariatului numai cu acordul sindicatului sau, după caz, cu acordul reprezentanţilor salariaţilor şi numai dacă absenţa salariatului ar prejudicia grav desfăşurarea activităţii. [ 4 adnotări ]

1. Salariatul are dreptul să beneficieze de concediu fără plată pentru formare profesională indiferent dacă cursul respectiv îi va fi sau nu de folos la acelaşi angajator. 2. Întrucât Codul muncii nu fixează condiţii pentru solicitarea de concediu fără plată pentru formare profesională, rezultă că nu este necesar ca formarea profesională vizată de salariat să fie utilă acestuia la locul actual de muncă, în prezent sau în perspectivă. 3. Concediul fără plată pentru formare profesională reprezintă o formă a concediului fără plată, la care se referă art. 148 din Codul muncii. Prin urmare, urmează a fi incidente şi în cazul concediului fără plată pentru formare profesională dispoziţiile art. 148 alin. (2) din Codul muncii, în sensul că durata acestuia se va încadra în durata limită stabilită prin contractul colectiv de muncă sau prin regulamentul intern. Aceasta înseamnă că, la cazurile stipulate de art. 150 alin. (2) din Codul muncii, în care angajatorul are dreptul să respingă cererea salariatului, se adaugă şi cazul depăşirii duratei maxime a concediului fără plată, stabilită prin contractul colectiv de muncă sau regulamentul intern. 4. În cazul în care angajatorul se confruntă cu lipsa acordului sindicatului pentru refuzul acordării concediului de formare profesională, contractul individual de muncă se va suspenda datorită iniţiativei salariatului de a participa la o formă de pregătire profesională.

Art. 151. [solicitarea şi efectuarea concediului fără plată](1) Cererea de concediu fără plată pentru formare profesională trebuie să fie înaintată angajatorului cu cel puţin o lună înainte de efectuarea acestuia şi trebuie să precizeze data de începere a stagiului de formare profesională, domeniul şi durata acestuia, precum şi denumirea instituţiei de formare profesională.(2) Efectuarea concediului fără plată pentru formare profesională se poate realiza şi fracţionat în cursul unui an calendaristic, pentru susţinerea examenelor de absolvire a unor forme de învăţământ sau pentru susţinerea examenelor de promovare în anul următor în cadrul instituţiilor de învăţământ superior, cu respectarea condiţiilor stabilite la alin. (1). [ 2 adnotări ]

1. Dispoziţiile art. 151 alin. (1) din Codul muncii urmează a se aplica şi în cazul cererii de concediu pentru formare profesională plătit de angajator,

207

ceea ce înseamnă că, sub sancţiunea respingerii cererii, aceasta trebuie formulată de salariat cu cel puţin o lună înainte de efectuarea concediului, precizându-se data de începere a stagiului de formare profesională, domeniul şi durata acestuia, precum şi denumirea instituţiei de formare profesională. 2. Detaliile pe care trebuie să le conţină cererea de concediu fără plată pentru formare profesională, respectiv data de începere a stagiului de formare profesională, domeniul şi durata acestuia, precum şi denumirea instituţiei de formare profesională, au menirea de a permite angajatorului verificarea veridicităţii intenţiei salariatului de a urma o modalitate de formare profesională.

Art. 152. [concediul cu plată pentru formare profesională](1) În cazul în care angajatorul nu şi-a respectat obligaţia de a asigura pe cheltuiala sa participarea unui salariat la formare profesională în condiţiile prevăzute de lege, salariatul are dreptul la un concediu pentru formare profesională, plătit de angajator, de până la 10 zile lucrătoare sau de până la 80 de ore. (2) În situaţia prevăzută la alin. (1) indemnizaţia de concediu va fi stabilită conform art. 145. (3) Perioada în care salariatul beneficiază de concediul plătit prevăzut la alin. (1) se stabileşte de comun acord cu angajatorul. Cererea de concediu plătit pentru formare profesională va fi înaintată angajatorului în condiţiile prevăzute la art. 151 alin. (1). [ 2 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) În cazul în care în cursul unui an calendaristic, pentru salariaţii în vârstă de până la 25 de ani, şi, respectiv, în cursul a 2 ani calendaristici consecutivi, pentru salariaţii în vârstă de peste 25 de ani, nu a fost asigurată participarea la o formare profesională pe cheltuiala angajatorului, salariatul în cauză are dreptul la un concediu pentru formare profesională, plătit de angajator, de până la 10 zile lucrătoare." Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. 2. Indiferent de modalitatea de acordare a concediului de formare profesională plătit, respectiv până la 10 zile lucrătoare sau până la 80 de ore, concediul poate fi luat integral sau fracţionat.Art. 153. [efectele cu privire la drepturile nesalariale]Durata concediului pentru formare profesională nu poate fi dedusă din durata concediului de odihnă anual şi este asimilată unei perioade de muncă efectivă în ceea ce priveşte drepturile cuvenite salariatului, altele decât salariul. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

TITLUL IVSALARIZAREA

CAPITOLUL IDISPOZITII GENERALE

Art. 154. [definiţia legală a salariului şi egalitatea de tratament](1) Salariul reprezintă contraprestaţia muncii depuse de salariat în baza contractului individual de muncă.

208

(2) Pentru munca prestată în baza contractului individual de muncă fiecare salariat are dreptul la un salariu exprimat în bani. (3) La stabilirea şi la acordarea salariului este interzisă orice discriminare pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenenţă naţională, rasă, culoare, etnie, religie, opţiune politică, origine socială, handicap, situaţie sau responsabilitate familială, apartenenţă ori activitate sindicală. [ 15 adnotări ]

1. Salariul poate fi determinat sau determinabil. Salariul este determinabil în cazul în care se prestează munca în acord, deoarece cuantumul său depinde de rezultatul muncii salariatului, fie muncă individuală (acord individual), fie muncă de grup (acord colectiv). 2. În cazul în care există neconcordanţă între cuantumul salariului precizat în înscrisul constatator al contractului individual de muncă şi cuantumul menţionat în carnetul de muncă, urmează a se aprecia că salariul real este cel stabilit prin contractul de muncă, care este legea părţilor. 3. În cazul în care părţile au omis menţionarea salariului în cuprinsul contractului individual de muncă, angajatorul va fi obligat să plătească salariatului, în absenţa unei convenţii, salariul corespunzător funcţiei acestuia practicat în ramura în care îşi desfăşoară activitatea angajatorul. 4. Nu poate deveni imposibil de executat obligaţia angajatorului de a plăti salariul, având în vedere că banii sunt bunuri de gen, iar genus numquam perit. 5. Întrucât salariul reprezintă contraprestaţia muncii depuse de salariat, dacă din orice motive contractul de muncă este suspendat, neprestându-se munca, suma de bani pe care o primeşte salariatul nu reprezintă salariu, ci indemnizaţie. 6. Spre deosebire de salariul nominal, care constă în suma de bani încasată efectiv de salariat drept contravaloare a muncii depuse, salariul real reprezintă cantitatea de bunuri şi servicii susceptibile de a fi dobândite cu salariul nominal. 7. Salariul constituie şi obiect dar, în aceeaşi măsură, reprezintă şi cauză a contractului individual de muncă. Este obiect întrucât este vorba despre o contraprestaţie a angajatului pentru munca depusă. Este cauză deoarece scopul persoanei fizice care s-a încadrat în muncă a fost obţinerea lui. 8. Principiile sistemului de salarizare sunt: principiul negocieri salariilor, principiul prestabilirii salariilor personalului din autorităţile şi instituţiile publice prin lege, principiul egalităţii de tratament (la muncă egală, salariu egal), principiul diferenţierii salariilor în raport de nivelul studiilor, funcţia îndeplinită, cantitatea şi calitatea muncii, condiţiile de muncă, principiul indexării şi compensării salariilor, principiul confidenţialităţii. 9. Principiile sistemului de salarizare sunt următoarele: principiul egalităţii de tratament, principiul stabilirii şi plăţii salariului în bani, principiul confidenţialităţii salariului, principiul stabilirii salariului prin negociere (incident numai în sectorul privat), principiul garantării salariului minim. 10. Principiile sistemelor de salarizare sunt următoarele: principiul descentralizării şi al liberalizării salariilor, principiul salarizării în raport cu pregătirea, calificarea şi competenţa profesională, principiul salarizării după importanţa muncii, complexitatea lucrărilor efectuate şi nivelul de răspundere, principiul salarizării după rezultatele muncii, principiul salarizării în raport cu condiţiile de muncă, principiul confidenţialităţii.

209

11. Principiile sistemului de salarizare sunt următoarele: principiul negocierii salariilor, principiul prestabilirii prin acte normative a salariilor din unităţile bugetare, instituţiile şi autorităţile publice, regiile autonome cu specific deosebit, principiul egalităţii de tratament, principiul diferenţierii salariilor în funcţie de studii, funcţie, cantitatea şi calitatea muncii, condiţiile de muncă, principiul indexării şi compensării salariilor, principiul confidenţialităţii. 12. Având în vedere că angajatorul pârât nu a acordat drepturile salariale solicitate prin cererea introductivă, se impune admiterea acestui capăt de cerere. În schimb, faţă de reglementarea conţinută în art. 277 din Codul muncii trebuie respins capătul de cerere privitor la acordarea de daune cominatorii până la executarea obligaţiei de plată a drepturilor salariale. 13. Este justificată opţiunea primei instanţe pentru varianta a doua a a raportului de expertiză. Astfel, prima variantă calculează drepturile salariale în funcţie de afirmaţiile societăţii angajatoare în legătură cu sarcinile de serviciu îndeplinite de salariatul reclamant şi de timpul efectiv de prezenţă la serviciu, în condiţiile în care societatea şi-a redus activitatea cu 50%. În schimb, a doua variantă se raportează la criteriul corect, cel al cuantumului salariului negociat de salariat şi care nu a fost modificat printr-un act adiţional. 14. Reclamantului i se cuvin drepturile salariale de care a fost lipsit ca urmare a faptului că pârâta l-a împiedat să lucreze, deşi acesta reuşise anterior la concursul organizat de pârâtă pentru ocuparea funcţiei respective. Prin urmare, este nerelevantă împrejurarea că reclamantul nu a desăşurat activitate în perioada pentru care solicită plata drepturilor salariale, având în vedere că însăşi pârâta este cea care l-a împiedicat să lucreze. 15. În mod corect prima instanţă a respins cererea reclamantului contestator de a i se acorda salariul pentru perioada noiembrie-decembrie 2004, având în vedere lipsa de la serviciu a contestatorului. Această soluţie este justificată chiar dacă s-a admis capătul principal de cerere în sensul anulării deciziei de desfacere disciplinară a contractului individual de muncă al contestatorului. Cu alte cuvinte, chiar dacă decizia de concediere disciplinară este nulă pentru că a fost emisă tardiv şi pentru că suferă de vicii de formă, totuşi, salariatul nu poate fi remunerat pentru perioada cât nu a prestat muncă, lipsind de la serviciu. Motivele pentru care salariatul nu a prestat muncă în perioada menţionată nu prezintă relevanţă, esenţială fiind împrejurarea că salariul constituie contravaloarea muncii depuse de salariat.

Art. 155. [elementele salariului]Salariul cuprinde salariul de bază, indemnizaţiile, sporurile, precum şi alte adaosuri. [ 5 adnotări ]

1. Ca element principal al salariului, salariul de bază se fixează în funcţie de mai mulţi factori: calificarea, importanţa, pregătirea şi competenţa profesională, complexitatea atribuţiilor. Sporul la salariul de bază, care nu se confundă cu bonusul, este un element accesoriu al salariului şi poate include: sporul de vechime în muncă, sporul pentru condiţii deosebite de muncă, grele, periculoase sau penibile, sporuri pentru orele suplimentare, sporul pentru munca de noapte, sporul pentru folosirea unei limbi străine, sporul pentru titlul ştiinţific de doctor, sporul de izolare, sporul pentru fidelitate, sporul pentru risc şi solicitare neuropsihică, sporul de confidenţialitate. Şi adaosul la salariul de bază reprezintă un element accesoriu al salariului,

210

putând include: adaosul pentru rezultatele muncii în acord, premiile care se acordă din fondul de premiere, calculat într-o anumită proporţie din fondul lunar de salarii etc. 2. În stabilirea cuantumului salariului de bază, care reprezintă partea principală a salariului, se iau în considerare elemente ţinând de persoana salariatului, precum şi elemente ţinând de funcţia ocupată, astfel: studiile, calificarea şi pregătirea profesională, importanţa postului, trăsăturile sarcinilor şi competenţelor profesionale. Indemnizaţiile constau în sume de bani ce exced salariului de bază şi sunt menite să acopere cheltuieli efectuate de salariat cu îndeplinirea sarcinilor de serviciu sau în alte condiţii de muncă, cum ar fi: indemnizaţia pentru funcţie de conducere, indemnizaţia de detaşare, indemnizaţia de instalare etc. Adaosurile şi sporurile la salariu se plătesc salariaţilor în funcţie de anumite criterii, cum ar fi: rezultatul muncii, prestarea muncii în condiţii deosebite sau speciale etc. 3. Salariul de bază reprezintă partea principală a salariului total datorat persoanei încadrate pentru munca ce o desfăşoară conform pregătirii pe care o are, într-un anumit loc de muncă. Pentru fiecare salariat în parte, în funcţie de competenţa profesională şi ansamblul lucrărilor ce revin postului în care este încadrat, se stabileşte un salariu de bază. Ceea ce determină însă acordarea adaosurilor şi sporurilor la salariul de bază sunt rezultatele obţinute de salariat, condiţiile concrete în care acesta îşi desfăşoară activitatea şi vechimea în muncă. 4. Indemnizaţiile, ca parte variabilă a salariului, îmbrăcând de regulă forma unui procent aplicabil la salariul de bază, se acordă pentru anumite condiţii concrete de desfăşurare a muncii, ca de exemplu, indemnizaţia pentru conducere, indemnizaţia de neconcurenţă. La fel ca indemnizaţiile, şi sporurile reprezintă o parte variabilă a salariului, fiind acordate sub formă de procent din salariul de bază, atunci când nu sunt deja cuprinse în salariul de bază. Ca exemple de sporuri pot fi menţionate: sporul pentru ore suplimentare, sporul pentru munca efectuată în perioada de repaus săptămânal, sporul pentru munca efectuată în zilele de sărbătoare legală, sporul pentru vechime în muncă, sporul pentru munca de noapte, sporul pentru exercitarea unei alte funcţii, sporul pentru prestarea muncii în condiţii deosebite de muncă, grele, periculoase sau penibile, sporul pentru condiţii nocive de muncă. De asemenea, adaosurile constituie o parte variabilă a salariului, depinzând de rezultatele concrete ale salariatului. Ca exemple de adaosuri pot fi menţionate: premiile din fondul de salarii, cota-parte din profitul net al angajatorului, primele de Crăciun, de Paşti, adaosuri de acord. 5. În conformitate cu art. 155 din Coduol muncii, salariul nu cuprinde şi bonurile de masă. Prin urmare, critica făcută de recurenta contestatoare, direct în faţa instanţei de recurs, în sensul că prima instanţă, obligând angajatorul la plata drepturilor salariale restante, nu a acordat şi bonurile de masă, nu poate fi reţinută atâta vreme cât nu a fost formulată în termenul de recurs. Prin urmare, instanţa de recurs nu este ţinută decât de limitele recursului cu care a fost învestită, această solicitare a recurentei fiind una nouă, ce nu a făcut obiectul recursului declarat de aceasta.

Art. 156. [privilegiul salariatului]Salariile se plătesc înaintea oricăror alte obligaţii băneşti ale angajatorilor. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

211

Art. 157. [stabilirea salariilor](1) Salariile se stabilesc prin negocieri individuale sau/şi colective între angajator şi salariaţi sau reprezentanţi ai acestora. (2) Sistemul de salarizare a personalului din autorităţile şi instituţiile publice finanţate integral sau în majoritate de la bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele locale şi bugetele fondurilor speciale se stabileşte prin lege, cu consultarea organizaţiilor sindicale reprezentative. [ 9 adnotări ]

1. Formele de salarizare utilizate în practică sunt: în acord şi în regie. Salarizarea în acord se raportează la rezultatele muncii, depinzând de cantitatea de produse realizate în unitatea de timp. Salarizarea în regie (pe oră, săptămână sau lună) se raportează la timpul lucrat, folosindu-se de regulă în cazul muncilor complexe, greu de normat. Nimic nu se opune combinării celor două forme de salarizare. 2. Ca forme de salarizare pot fi menţionate: salarizarea în acord, adică salarizarea după rezultatele muncii şi salarizarea în regie, adică salarizarea după timpul lucrat. Salarizarea în acord presupune, la rândul ei, mai multe forme. Astfel, o primă formă o constituie salarizarea în acord direct, adică fixarea salariului de bază prin înmulţirea numărului de unităţi/produse realizate cu salariul pentru fiecare unitate/produs. Salarizarea în acord direct poate fi la rândul ei de două feluri: acord individual şi acord colectiv, după cum raportarea se face la munca unui singur salariat sau la munca unui grup de salariaţi cărora li se repartizează suma globală calculată. A doua formă de salarizare în acord este salarizarea în acord indirect, utilizabilă în cazul salariaţilor care nu au o implicare directă în realizarea produselor şi care presupune drept criteriu de fixare a salariului nivelul mediu de îndeplinire a normelor de muncă. A treia formă de salarizare în acord este salarizarea în acord progresiv, care presupune fixarea salariului după un algoritm de creştere în funcţie de creşterea numărului de produse realizate. Salarizarea în regie este independentă de rezultatele muncii salariatului, singurul criteriu de fixare a salariului fiind timpul lucrat de salariat. 3. Salarizarea în acord presupune acordarea drepturilor salariale în funcţie de rezultatele muncii. Acordul poate fi individual, atunci când salariul depinde de munca individuală, sau colectiv, atunci când raportarea se face la nivelul unui grup, urmând ca suma de bani să fie împărţită între membrii grupului. Acordul poate fi direct atunci când nivelul salariului variază direct proporţional cu cantitatea de produse sau lucrări executate. Acordul direct este utilizat în industrie, în construcţii, în agricultură, în transport etc. Acordul poate fi indirect în cazul personalului care deserveşte alţi salariaţi salarizaţi în acord direct. În acest caz, nivelul de salarizare variază direct proporţional cu nivelul de îndeplinire a sarcinilor de către salariaţii în acord direct. Acordul poate fi progresiv atunci când nivelul salariului, stabilit pe unitatea de produs, creşte în cazul depăşirii de către salariat a unor parametrii ai normei de muncă, prestabiliţi. O formă de salarizare în acord o reprezintă şi salarizarea pe tarife sau cote procentuale, care presupune calcularea salariului asemănător sistemului acordului direct, adică proporţional cu gradul de realizare a sarcinilor. Principalul neajuns al salarizării în acord individual constă în necesitatea alocării de personal suplimentar pentru controlul şi asigurarea calităţii produselor şi serviciilor, având în vedere tendinţa salariaţilor care beneficiază de acest sistem, de a pune accentul, cu precădere, pe cantitate, neglijând calitatea. În sfârşit, alte neajunsuri se referă la exacerbarea egoismului salariaţilor, opoziţia acestora

212

la introducerea progresului tehnic etc. Pentru surmontarea acestor neajunsuri se utilizează mai ales salarizarea în funcţie de rezultatele muncii în echipă, în special pentru muncile interdependente, precum şi salarizarea în funcţie de rezultatele unităţii. 4. Salarizarea după timp sau în regie presupune acordarea drepturilor salariale în funcţie de timpul lucrat, cu raportare la programul normal de lucru de 8 ore pe zi şi 40 de ore pe săptămână. Acest sistem prezintă o serie de avantaje, cum ar fi: costuri scăzute din punct de vedere administrativ, încurajarea cooperării salariaţilor, reducerea conflictelor legate de salarizare, facilitarea introducerii schimbărilor şi a progresului tehnic etc. Ca principal dezavantaj se poate menţiona lipsa motivaţiei şi a stimulilor direcţi pentru creşterea calităţii şi cantităţii muncii. 5. Salarizarea după notarea personalului se bazează pe evaluarea continuă a activităţii salariaţilor. Principalele neajunsuri ale acestui sistem sunt legate de nemulţumirile salariaţilor privitoare la obiectivitatea criteriilor de notare şi la imparţialitatea persoanelor însărcinate cu evaluarea. 6. Practica din ţara noastră cunoaşte două mari forme de salarizare: salarizarea după timp sau în regie şi salarizarea după rezultatele muncii sau în acord. La rândul ei, salarizarea în acord cunoaşte mai multe forme: acordul direct, acordul progresiv, acordul indirect, acordul individual, acordul colectiv. 7. În funcţie de caracterul activităţii se pot distinge mai multe sisteme de salarizare, astfel: în acord, în regie, sau după timp, şi pe bază de cote procentuale. La rândul lui, sistemul de salarizare în acord este de mai multe feluri: direct, progresiv, indirect etc. 8. Indexarea salariilor, stabilită periodic prin hotărâre de guvern, acoperind o parte din rata inflaţiei, este obligatorie numai pentru autorităţile şi instituţiile publice, precum şi pentru regiile autonome de interes deosebit. Însă nimic nu se opune, în celelalte cazuri, inserării în cuprinsul contractului colectiv sau individual de muncă a unei clauze de indexare, prin care să se stabilească, fie variabilitatea directă a salariului, prin raportare la evoluţia factorilor economici, fie revizuirea pe cale amiabilă a salariului. 9. Indexarea şi compensarea salariilor îndeplinesc aceeaşi funcţie, uneori confundându-se. Astfel, prin indexare se urmăreşte înlăturarea efectelor negative produse de inflaţie, în vreme ce compensarea contracarează efectele creşterii preţurilor de consum şi a tarifelor la produsele şi serviciile la care s-au retras subvenţiile.

Art. 158. [confidenţialitatea salariului](1) Salariul este confidenţial, angajatorul având obligaţia de a lua măsurile necesare pentru asigurarea confidenţialităţii. (2) În scopul promovării intereselor şi apărării drepturilor salariaţilor, confidenţialitatea salariilor nu poate fi opusă sindicatelor sau, după caz, reprezentanţilor salariaţilor, în strictă legătură cu interesele acestora şi în relaţia lor directă cu angajatorul. [ 2 adnotări ]

1. Confidenţialitatea salariului nu poate fi opusă sindicatelor, instanţei judecătoreşti şi nici organelor de control financiar. 2. Obligaţia de confidenţialitate, instituită de art. 158 din Codul muncii, presupune interdicţia pentru angajator de a comunica salariile altor persoane fizice sau juridice, precum şi îndatorirea de a lua măsuri pentru ca asemenea persoane să nu poată lua la cunoştinţă de venitul unui salariat.

213

CAPITOLUL IISALARIUL DE BAZAMINIM BRUT PE TARA GARANTAT IN PLATA

Art. 159. [stabilirea şi calcularea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată](1) Salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată, corespunzător programului normal de muncă, se stabileşte prin hotărâre a Guvernului, după consultarea sindicatelor şi a patronatelor. În cazul în care programul normal de muncă este, potrivit legii, mai mic de 8 ore zilnic, salariul de bază minim brut orar se calculează prin raportarea salariului de bază minim brut pe ţară la numărul mediu de ore lunar potrivit programului legal de lucru aprobat. (2) Angajatorul nu poate negocia şi stabili salarii de bază prin contractul individual de muncă sub salariul de bază minim brut orar pe ţară. (3) Angajatorul este obligat să garanteze în plată un salariu brut lunar cel puţin egal cu salariul de bază minim brut pe ţară. Aceste dispoziţii se aplică şi în cazul în care salariatul este prezent la lucru, în cadrul programului, dar nu poate să îşi desfăşoare activitatea din motive neimputabile acestuia, cu excepţia grevei. (4) Salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată este adus la cunoştinţă salariaţilor prin grija angajatorului. [ 3 adnotări ]

1. Forma actuală a CAPITOLULUI 2 datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Înainte de modificare textul avea următorul conţinut: "Salariul minim garantat". Referitor la alin. (1) facem următoarea precizare: începând cu data de 1 ianuarie 2007, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată a fost stabilit prin Hotărârea Guvernului nr. 1825/2006, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 1025 din 22/12/2006, la 390 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 170 de ore în medie pe lună în anul 2007, reprezentând 2,294 lei/oră, dar contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010 nr. 2895/2006, publicat în Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007, a stabilit, începând cu 1 ianuarie 2007, un salariu de bază minim brut negociat de 440 lunar, pentru un program complet de lucru de 170 ore în medie pe lună, adică 2,59 lei/oră. 2. Creşterea salariului minim brut pe ţară profită doar salariaţilor care au un salariu minim brut mai mic, iar nu şi celorlalţi salariaţi, ale căror salarii, mai mari, sunt raportate la nivelul salariului minim brut pe ţară. 3. Este admisibilă stabilirea prin contractele colective de muncă a unor salarii minime brute mai ridicate decât cel prevăzut de Guvern.

Art. 160. [domeniul salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată]Pentru salariaţii cărora angajatorul, conform contractului colectiv sau individual de muncă, le asigură hrană, cazare sau alte facilităţi, suma în bani cuvenită pentru munca prestată nu poate fi mai mică decât salariul minim brut pe ţară prevăzut de lege. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol

214

CAPITOLUL IIIPLATA SALARIULUI

Art. 161. [data, modalităţile şi formele plăţii salariului](1) Salariul se plăteşte în bani cel puţin o dată pe lună, la data stabilită în contractul individual de muncă, în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în regulamentul intern, după caz. (2) Plata salariului se poate efectua prin virament într-un cont bancar, în cazul în care această modalitate este prevăzută în contractul colectiv de muncă aplicabil. (3) Plata în natură a unei părţi din salariu, în condiţiile stabilite la art. 160, este posibilă numai dacă este prevăzută expres în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în contractul individual de muncă. (4) Întârzierea nejustificată a plăţii salariului sau neplata acestuia poate determina obligarea angajatorului la plata de daune-interese pentru repararea prejudiciului produs salariatului. [ 12 adnotări ]

1. Cel mai frecvent, plata salariului se efectuează chenzinal, adică de două ori pe lună. 2. Regula este cea a plăţii în lei a salariului. De la această regulă, întâlnim excepţia plăţii salariului în valută, în total sau în parte, pentru cetăţenii români salariaţi ai ambasadelor, consulatelor ori organizaţiilor sau reprezentanţelor internaţionale prezente în ţara noastră, precum şi pentru personalul român trimis în misiune permanentă în străinătate. 3. Angajatorul nu poate dispune efectuarea plăţii salariului prin card fără acordul salariatului. Soluţia este justificată de împrejurarea că plata prin card implică reducerea sumei încasate efectiv de către salariat, datorită reţinerii unui comision de către bancă. 4. Plata drepturilor salariale prin intermediul cardurilor nu afectează cuantumul salariului, în sensul că nu se va reţine din salariu nici un fel de sumă de către angajator sau banca ce efectuează plata prin card. 5. Dacă părţile nu au stabilit, prin acord expres sau tacit, locul unde se va face plata salariului, atunci urmează a se aplica dispoziţiile art. 1104 din Codul civil, plata urmând a se face aşadar la domiciliul (sediul) debitorului, adică al angajatorului. 6. Reprezentând o iterare a dispopziţiilor art. 269, dispoziţiile art. 161 alin.(4) din Codul muncii nu aduc nimic nou sub aspectul condiţiilor răspunderii angajatorului. Prin urmare, prejuidiciul la care se referă art. 161 alin. (4) este material, angajatorul nefiind susceptibil a răspunde pentru daune morale, în caz de întârziere nejustificată a plăţii salariului sau de neplată a acestuia, cu excepţia situaţiei în care şi-a asumat expres, printr-o clauză contractuală, răspunderea şi pentru daune morale. 7. Având în vedere dispoziţiile art. 295 alin. (1) din Codul muncii, care permit aplicarea în completare a dispoziţiilor din legislaţia civilă, rezultă că în privinţa daunelor-interese datorate de angajator salariatului pentru întârzierea plăţii salariului sau pentru neplata acestuia sunt aplicabile dispoziţiile art. 1088 din Codul civil. Aşadar în această materie este exclusă evaluarea judiciară, singura evaluare posibilă, în absenţa unei evaluări convenţionale, fiind cea legală. 8. Întrucât contractul colectiv de muncă prevede obligaţia angajatorului de a plăti salariaţilor primă de Crăciun, rezultă că aceasta se cuvine salariaţilor. Însă, trebuie respins capătul de cerere privitor la obligarea angajatorului la

215

plata dobânzii legale la suma datorată, având în vedere că dispoziţiile din contractul colectiv de muncă nu prevăd obligarea la daune interese, nefiind aşadar aplicabil dreptul comun, adică art. 161 alin. (4) din Codul muncii, invocat de reclamanţi, ci dispoziţiile speciale ale contractului colectiv de muncă. 9. Art. 161 alin. (4) nu are incidenţă în cazul întârzierii plăţii salariilor compensatorii, întrucât acestea nu reprezintă drepturi salariale, ci au natura unor despăgubiri care se cuvin salariaţilor concediaţi pentru motive neimputabile. Însă în cazul întârzierii plăţii drepturilor salariale - salarii restante, indemnizaţie de concediu, diferenţă de impozit - anagajatorul poate fi obligat la daune-interese, constând în dobânda legală, potrivit art. 1088 C.civ., care curge de drept, fără punere în întârziere, de la data scadenţei drepturilor salariale, potrivit contractului individual de muncă. 10. Plata cu întârziere a salariului conferă salariatului dreptul la despăgubiri compensatorii, constând în dobânda legală, în conformitate cu dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr. 9/2000, salariatul creditor nefiind ţinut să justifice paguba. 11. Obligarea angajatorului la dobânda legală pentru prima anuală, plătită cu întârziere salariatului, este justificată, dobânda având natura juridică a unui prejudiciu produs salariatului ca urmare a deprecierii monetare intervenite între momentul la care salariatul trebuia să încaseze prima şi momentul la care a încasat-o efectiv. 12. Plata cu întâziere de către angajator a sporului la salariu justifică obligarea sa la plata drepturilor băneşti actualizate cu rata inflaţiei la data plăţii efective. Prin urmare, plata cu întârziere a drepturilor băneşti a născut în patrimoniul salariatului un prejudiciu egal cu diferenţa dintre salariul nominal şi salariul real încasat de acesta, diferenţă datorată deprecierii monetare produse între momentul la care drepturile băneşti trebuiau încasate şi momentul încasării lor efective.

Art. 162. [persoana către care se face plata](1) Salariul se plăteşte direct titularului sau persoanei împuternicite de acesta. (2) În caz de deces al salariatului, drepturile salariale datorate până la data decesului sunt plătite, în ordine, soţului supravieţuitor, copiilor majori ai defunctului sau părinţilor acestuia. Dacă nu există nici una dintre aceste categorii de persoane, drepturile salariale sunt plătite altor moştenitori, în condiţiile dreptului comun. [ 3 adnotări ]

1. Persoana împuternicită de salariat să încaseze salariul se va legitima printr-o procură autentică specială sau generală sau, dacă este membru al familiei ori persoană încadrată la acelaşi angajator, prin împuternicire vizată de şeful ierarhic al titularului salariului. 2. Spre deosebire de situaţia contractelor civile, în care preţul se poate plăti fie creditorului personal, fie unui reprezentant al acestuia, de regulă fără îndeplinirea vreunei condiţii speciale, în cazul contractului individual de muncă salariul se va plăti numai titularului salariat sau reprezentantului acestuia, în baza unei procuri autentice, iar dacă plata se face unui membru de familie sau unui alt salariat la acelaşi angajator, în temeiul unei împuterniciri vizate de şeful ierarhic al salariatului în cauză. 3. Plata drepturilor salariale în caz de deces al salariatului se face către persoanele arătate - soţ supravieţuitor, copii, părinţi -, în ordinea arătată,

216

independent de împrejurarea că s-a cerut sau nu deschiderea succesiunii, independent de împrejurarea că persoanele în cauză au calitatea de moştenitori legali sau testamentari, precum şi independent de împrejurarea că au acceptat sau nu succesiunea.

Art. 163. [probaţiunea](1) Plata salariului se dovedeşte prin semnarea statelor de plată, precum şi prin orice alte documente justificative care demonstrează efectuarea plăţii către salariatul îndreptăţit. (2) Statele de plată, precum şi celelalte documente justificative se păstrează şi se arhivează de către angajator în aceleaşi condiţii şi termene ca în cazul actelor contabile, conform legii. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 164. [reţinerile din salariu](1) Nici o reţinere din salariu nu poate fi operată, în afara cazurilor şi condiţiilor prevăzute de lege. (2) Reţinerile cu titlu de daune cauzate angajatorului nu pot fi efectuate decât dacă datoria salariatului este scadentă, lichidă şi exigibilă şi a fost constatată ca atare printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă. (3) În cazul pluralităţii de creditori ai salariatului va fi respectată următoarea ordine: a) obligaţiile de întreţinere, conform Codului familiei; b) contribuţiile şi impozitele datorate către stat; c) daunele cauzate proprietăţii publice prin fapte ilicite; d) acoperirea altor datorii. (4) Reţinerile din salariu cumulate nu pot depăşi în fiecare lună jumătate din salariul net. [ 12 adnotări ]

1. În conformitate cu dispoziţiile art. 164 alin. (2) din Codul muncii, angajatorul nu poate efectua reţineri din salariu decât dacă datoria salariatului a fost constatată printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă. Textul nu se conciliază cu dispoziţiile art. 289 din Codul muncii, care, aplicabile fiind în ceea ce priveşte răspunderea angajatorului, permit practic executarea acestuia în temeiul unei hotărâri definitive, iar nu şi irevocabile. 2. Sunt legale reţinerile din salariu numai dacă se efectuează atunci când se constituie o garanţie în temeiul unei dispoziţii legale exprese, când se pune în executare o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă pentru acoperirea pagubelor pricinuite de salariat angajatorului, precum şi atunci când i s-a aplicat salariatului o sancţiune disciplinară, în condiţiile art. 264 lit. d) şi e) din Codul muncii. Prin urmare, practica anumitor angajatori din sectorul privat de a reţine sume de bani din salarii, cu titlu de garanţie, în cazuri nereglementate expres de lege, este contrară legii. 3. Spre deosebire de situaţia salariatului, care poate trece la executarea angajatorului pentru repararea prejudiciului în baza unei hotărâri definitive, astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 289 din Codul muncii, angajatorul, în conformitate cu dispoziţiile art. 164 alin. (2), trebuie să obţină o hotărâre definitivă şi irevocabilă. 4. Este tautologică exprimarea utilizată de art. 164 alin. (2) din Codul muncii, având în vedere că orice hotărâre irevocabilă este şi definitivă.

217

5. Dispoziţiile art. 164 alin. (2) din Codul muncii urmează a fi aplicabile şi în privinţa salariaţilor gestionari, chiar dacă legea specială în materie reclamă doar necesitatea ca titlul executoriu să fie definitiv. Prin urmare, regula specialia generalibus derogant este înlăturată în speţă de regula drepturilor mai favorabile 6. Pot justifica reţineri din salariu orice titluri executorii, cum ar fi: hotărâri judecătoreşti sau arbitrale, convenţii, clauze ale contractelor individuale de muncă. Nu pot însă constitui temei al reţinerilor clauzele contractelor colective de muncă, având în vedere că nu presupun acordul salariatului cu privire la răspunderea sa convenţională. 7. Dispoziţiile art. 164 alin. (2) din Codul muncii nu exclud posibilitatea învestirii cu formulă executorie şi a punerii în executare a unui act autentic (act bilateral sau unilateral), prin care salariatul îşi exprimă acordul pentru repararea de bună-voie a prejudiciului produs angajatorului. O asemenea soluţie nu încalcă dispoziţiile menţionate care precizează expres necesitatea existenţei unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile, având în vedere că se poate interpreta că în cazul menţionat hotărârea judecătorească este încheierea de încuviinţare a executării silite. Având în vedere că declaraţiile făcute de salariat în faţa notarului public, pe care acesta din urmă nu le poate constata ex propriis sensibus fac dovada numai până la proba contrară, salariatul poate proceda la răsturnarea celor consemnate în act pe calea unei contestaţii la titlu, formulate ca urmare a pornirii executării silite împotriva sa, sau pe calea unei acţiuni în constatarea nulităţii absolute sau în anularea actului. 8. Ordinea de prioritate stipulată de art. 164 alin. (3) din Codul muncii, fiind diferită de ordinea stabilită prin Codul de procedură civilă, se va aplica cu prioritate, în temeiul principiului specialia generalibus derogant. 9. Ordinea de prioritate stabilită de art. 164 alin. (3) din Codul muncii, având caracter special faţă de cea stabilită prin art. 563 Cod procedură civilă, urmează a se aplica cu prioritate în ceea ce priveşte salariul. 10. Întrucât legea stabileşte un prag maxim numai pentru reţinerile din salariu, rezultă că nu există nici o limitare în cazul plăţilor, pe care părţile le pot stabili pe cale convenţională. 11. Având în vedere că procesul-verbal privitor la compensarea salariului cu despăgubirile cuvenite angajatorului pentru gestionarea deficitară a magazinului nu a fost semnat de reclamanta salariată, ci de fiica acesteia, nedovedindu-se existenţa unui mandat dat acesteia, rezultă că nu a operat compensarea, angajatorul fiind ţinut să plătească drepturile salariale neachitate. 12. Interdicţia reţinerii din salariu cu titlu de daune, fără ca datoria să fie scadentă, lichidă şi exigibilă, constatată ca atare printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă, este menită să elimine arbitrariul din reglementările anterioare, când conducerea unităţii stabilea existenţa pagubei, întinderea acesteia, lua măsuri de recuperare prin dispoziţie de imputare şi proceda la reţinerea din drepturile salariale, urmând ca salariatul să se adreseze organelor de jurisdicţie pentru apărarea intereselor sale legitime. În condiţiile statului de drept, valoare consacrată prin art. 1 alin. (3) din Constituţie, răspunderea patrimonială pentru daune se impune să se stabilească de către instanţele de judecată, care, potrivit art. 124 alin. (1) din Constituţie, înfăptuiesc justiţia în numele legii. Acelaşi principiu constituţional mai impune ca orice executare silită să aibă la bază un titlu executoriu valabil. Aceasta însă nu lezează libertatea contractuală, deoarece părţile contractante pot conveni de comun acord asupra modalităţilor de

218

executare sau de stingere a obligaţiilor lor reciproce. De asemenea, nu este îngrădit nici dreptul salariatului să consimtă de bunăvoie la recuperarea eventualelor daune cauzate de el, fără să aştepte pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti. Ipoteza reglementată de alin. (2) al art. 164 se referă doar la situaţiile în care salariatul nu acoperă de bunăvoie dauna cauzată angajatorului.

Art. 165. [semnificaţia plăţii parţiale]Acceptarea fără rezerve a unei părţi din drepturile salariale sau semnarea actelor de plată în astfel de situaţii nu poate avea semnificaţia unei renunţări din partea salariatului la drepturile salariale ce i se cuvin în integralitatea lor, potrivit dispoziţiilor legale sau contractuale. [ 1 adnotare ]

1. A se vedea art. 38 - Curtea Constituţională, Decizia nr. 494/2004, Monitorul Oficial (I) nr. 59 din 18 ianuarie 2004.

Art. 166. [prescripţia acţiunii pentru plata salariului](1) Dreptul la acţiune cu privire la drepturile salariale, precum şi cu privire la daunele rezultate din neexecutarea în totalitate sau în parte a obligaţiilor privind plata salariilor se prescrie în termen de 3 ani de la data la care drepturile respective erau datorate.(2) Termenul de prescripţie prevăzut la alin. (1) este întrerupt în cazul în care intervine o recunoaştere din partea debitorului cu privire la drepturile salariale sau derivând din plata salariului [ 1 adnotare ]

1. Acţiunea salariatului împotriva angajatorului aflat în faliment având ca obiect plata drepturilor salariale restante nu constituie o excepţie de la dispoziţiile art. 35 din Legea nr. 64/1995, potrivit cărora, de la data deschiderii procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului se suspendă toate acţiunile judiciare şi extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale. (art. 35 la care s-a referit instanţa a devenit art. 42 în varianta republicată a Legii nr. 65/1995 în Monitorul Oficial (I) nr. 1066 din 17 noiembrie 2005; deşi Legea nr. 65/1995 a fost abrogată prin Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, cele statuate de instanţă îşi păstrează actualitatea, având în vedere că Legea nr. 85/2006 conţine dispoziţii similare în cuprinsul art. 36 – nota mea M.C.). Prin urmare, creditorul salariat nu mai poate recurge la o urmărire individuală a angajatorului, fiind ţinut să urmeze procedura colectivă a înscrierii la masa credală, alături de ceilalţi creditori ai angajatorului.

CAPITOLUL IVFONDUL DE GARANTAREPENTRU PLATA CREANTELOR SALARIALE

Art. 167. [sediul materiei]Constituirea şi utilizarea fondului de garantare pentru plata creanţelor salariale se vor reglementa prin lege specială. [ 3 adnotări ]

1. Textul iniţial al art. 167 avea următorul conţinut: "(1) Angajatorul are obligaţia de a contribui la fondul de garantare pentru plata creanţelor

219

salariale care rezultă din contractele individuale de muncă, în condiţiile legii. (2) Fondul de garantare pentru plata creanţelor salariale asigură plata creanţelor care privesc salarizarea."Forma actuală a art. 167 datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. 2. La nivel comunitar, chestiunea ocrotirii salariaţilor pentru ipoteza insolvenţei angajatorului s-a concretizat prin adoptarea Directivei 80/987/CEE a Consiliului din 20 octombrie 1980 referitoare la protecţia lucrătorilor salariaţi în caz de insolvabilitate a angajatorului, modificată prin Directiva 2002/74/CE din 23 septembrie 2002 a Parlamentului European şi a Consiliului. Transpunerea în dreptul intern a directivei menţionate s-a realizat prin Legea nr. 200/2006 privind constituirea şi utilizarea Fondului de garantare pentru plata creanţelor salariale, în aplicarea căreia a fost emisă Hotărârea Guvernului nr. 1850/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 200/2006 privind constituirea şi utilizarea Fondului de garantare pentru plata creanţelor salariale. 3. Dispoziţiile Directivei nr. 80/987/CEE referitoare la protecţia salariaţilor în cazul insolvabilităţii angajatorului stabilesc două modalităţi de finanţare a fondului: fie integral de către puterea publică, fie parţial de către puterea publică, în acest ultim caz urmând ca, în completare, finanţarea să incumbe angajatorilor.

Art. 168. [abrogat]abrogat [ 1 adnotare ]

1. Textul art. 168 avea următorul conţinut: "La constituirea şi la utilizarea fondului de garantare pentru plata creanţelor salariale se vor respecta următoarele principii: a) patrimoniul instituţiilor de administrare a fondurilor trebuie să fie independent de capitalul de exploatare al unităţilor şi trebuie să fie constituit astfel încât asupra acestuia să nu poată fi pus sechestru în cursul procedurii în caz de insolvabilitate; b) angajatorii trebuie să contribuie la finanţare în măsura în care aceasta nu este acoperită integral de către autorităţile publice; c) obligaţia de plată a instituţiilor de administrare a fondurilor va exista independent de îndeplinirea obligaţiei de contribuţie la finanţare."Art. 168 a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005.

CAPITOLUL VPROTECTIA DREPTURILOR SALARIATILOR IN CAZUL TRANSFERULUI INTREPRINDERII, AL UNITATII SAU AL UNOR PARTI ALE ACESTEIA

Art. 169. [protecţia salariaţilor](1) Salariaţii beneficiază de protecţia drepturilor lor în cazul în care se produce un transfer al întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acesteia către un alt angajator, potrivit legii. (2) Drepturile şi obligaţiile cedentului, care decurg dintr-un contract sau raport de muncă existent la data transferului, vor fi transferate integral cesionarului. (3) Transferul întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acesteia nu

220

poate constitui motiv de concediere individuală sau colectivă a salariaţilor de către cedent ori de către cesionar. [ 16 adnotări ]

1. Dispoziţiile Codului muncii referitoare la protecţia salariaţilor în cazul transferului întreprinderii transpun în ordinea juridică internă dispoziţiile Directivei nr. 77/187/CEE din 14 februarie 1977 privind apropierea legislaţiilor statelor membre cu privire la menţinerea drepturilor muncitorilor în caz de transferuri de întreprinderi, de stabilimente sau părţi de stabilimente. Însă transpunerea nu a luat în considerare modificarea directivei menţionate, astfel cum fost efectuată prin Directiva nr. 2001/23/CE a Consiliului din 12 martie 2001, care s-a întemeiat pe jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene. Mai mult decât atât, nici chiar transpunerea Directivei nr. 77/187/CEE nu este satisfăcătoare. 2. Potrivit Directivei nr. 2001/23/CE, care, modificând şi codificând Directiva nr. 77/187/CEE, a preluat jurisprudenţa Curţii de la Luxemburg, dispoziţiile ei se aplică atât în cazul întreprinderilor private cât şi în cazul celor publice, şi indiferent de scopul urmărit de acestea, lucrativ sau nelucrativ. Întrucât textul art. 169 din Codul muncii nu face nici un fel de precizare în ceea ce priveşte sfera sa de aplicare, în absenţa unei modificări legislative rămâne la latitudinea judecătorilor români să-l interpreteze în concordanţă cu directiva menţionată, care a fost de altfel sursă de inspiraţie pentru legiuitorul român atunci când a adoptat Codul muncii. De asemenea, dispoziţiile art. 169-170 din Codul muncii se aplică şi marinarilor îmbarcaţi pe nave maritime deoarece nu fac nici un fel de rezervă în acest sens, spre deosebire de textul Directivei 77/187/CEE, care exceptează în mod expres această categorie de la aplicarea dispoziţiilor sale privind transferul întreprinderilor. 3. Dispoziţiile Codului muncii nu definesc noţiunea de transfer, întocmai ca şi dispoziţiile Directivei nr. 77/187/CEE înainte de a fi modificată prin Directiva nr. 2001/23/CE. Această din urmă directivă a definit termenul de transfer în urma bogatei jurisprudenţe pe această temă a Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene. Aşa cum rezultă din această ultimă directivă, elementele definitorii pentru transfer sunt: păstrarea identităţii entităţii, prestarea unei activităţi economice şi continuarea activităţii. 4. Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a arătat că dispoziţiile Directivei Consiliului Uniunii Europene 2001/23 privind apropierea legislaţiilor statelor membre referitoare la menţinerea drepturilor lucrătorilor în caz de transfer al întreprinderilor, stabilimentelor sau părţi ale întreprinderilor sau stabilimentelor (iniţial Directiva 77/187/CEE din 14 februarie 1977) nu condiţionează măsurile de ocrotire a salariaţilor de existenţa unui transfer al dreptului de proprietate. Prin urmare, directiva urmează a se aplica în toate cazurile în care are loc o schimbare în ceea ce priveşte persoana care exploatează întreprinderea şi care dobândeşte astfel obligaţiile angajatorului legate de relaţia cu salariaţii, indiferent dacă schimbarea/cesiunea presupune sau nu transferul dreptului de proprietate. În baza acestui raţionament, Curtea de Justiţie a arătat că directiva va fi incidentă şi în ipoteza unui contract de închiriere; tot astfel vom avea transfer, şi deci protecţie corespunzătoare a salariaţilor, şi în cazul încetării unui contract de închiriere, cu consecinţa revenirii la proprietar a exploatării întreprinderii. 5. Transferul în interesul serviciului, ca formă de transfer individual, reglementat în art. 69 din vechiul Cod al muncii, nu mai este conţinut de actuala reglementare, fiind practic înlocuit cu transferul colectiv,

221

reglementat de art. 169 din Codul muncii. Prin urmare, actualmente, poate opera transferul, dar numai în forma colectivă, în condiţiile stipulate de art. 169 din Codul muncii. 6. Având în vedere termenul generic folosit de legiuitor, în sensul că transferul se va face "potrivit legii", rezultă că prin transferul întreprinderii nu s-a avut în vedere doar vânzarea-cumpărarea, ci şi alte situaţii care nu au ca efect transferul dreptului de proprietate. 7. Protecţia drepturilor salariaţilor, instituită de art. 169 alin. (1) din Codul muncii se referă la faptul că, în urma transferului, angajatorul cesionar va fi ţinut de toate obligaţiile angajatorului cedent, faţă de salariaţii transferaţi, potrivit contractelor colective şi individuale de muncă. 8. Transferul trebuie înregistrat în actele salariatului, modificarea contractului individual de muncă operând cu privire la angajator, şi eventual cu privire la locul muncii. Temeiul juridic al operării în actele salariatului este dat de art. 169 din Codul muncii. 9. Pentru menţinerea caracterului intuitu personae al contractului individual de muncă este necesară notificarea către salariat a transferului colectiv, precum şi obţinerea acordului salariatului pentru transfer. Dacă salariatul refuză să-şi dea acordul, angajatorul poate dispune concedierea acestuia, în temeiul art. 65 din Codul muncii, pentru motivul desfiinţării locului de muncă. Aşadar, chiar şi în acest caz, obligaţia de protecţie, instituită de art. 169 din Codul muncii, este îndeplinită prin faptul că angajatorul a oferit salariatului său posibilitatea transferului. 10. În cazul transferului colectiv nu este necesară încheierea unui act adiţional la contractul individual de muncă întrucât, pe de o parte, modificarea operează în puterea legii, de drept, iar pe de altă parte, transferul colectiv nu presupune existenţa unui acord de voinţă între angajator şi salariat, ci între cedent şi cesionar. Însă, obligaţia de informare, prevăzută de art. 17 din Codul muncii subzistă. 11. Transferul de la cedent la cesionar a drepturilor şi obligaţiilor decurgând dintr-un contract sau raport de muncă existent la data transferului, se realizează automat, prin faptul transferului, fără a mai fi necesară încheierea altor acte juridice. 12. În cazul în care contractul colectiv de muncă aplicabil raportului cu angajatorul cedent conţine dispoziţii diferite de cele cuprinse în contractul colectiv aplicabil raportului dintre salariat şi angajatorul cesionar, salariatul va beneficia de drepturile mai favorabile. 13. Transferul nu constituie o cauză legală de împiedicare a concedierii salariaţilor, în temeiul dispoziţiilor art. 61 sau art. 65 din Codul muncii. Cu alte cuvinte, oricare dintre cazurile de concediere prevăzute de Codul muncii pot fi aplicate, fie înainte, fie după transfer, cu condiţia ca acestea să îndeplinească condiţiile textelor legale care le reglementează. Este aşadar interzisă, în lumina art. 169 alin. (3) din Codul muncii, numai concedierea având ca temei transferul. 14. Dispoziţiile art. 169 alin. (3) din Codul muncii nu exclud posibilitatea concedierii salariaţilor pentru motive economice, tehnice sau organizatorice, urmând a se aplica dispoziţiile legale care reglementează aceste modalităţi de concediere. 15. Dacă transferul întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acesteia nu poate constitui motiv de concediere individuală sau colectivă a salariaţilor, nimic nu-l împiedică pe cesionar ca, după operarea transferului, să procedeze la efectuarea de concedieri în condiţiile legii, cu respectarea contractelor individuale şi colective de muncă pe care le-a preluat.

222

16. În temeiul Directivei nr. 2001/23/CE referitoare la apropierea legislaţiei statelor membre referitoare la menţinerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului întrerinderii, unităţii sau părţi de înreprinderi sau unităţi, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a decis că salariatul concediat de cedent datorită transferului va avea dreptul să se prevaleze faţă de cesionar de nelegalitatea concedierii, ceea ce înseamnă că practic el va putea invoca calitatea de salariat al cesionarului.

Art. 170. [informarea şi consultarea salariaţilor]Cedentul şi cesionarul au obligaţia de a informa şi de a consulta, anterior transferului, sindicatul sau, după caz, reprezentanţii salariaţilor cu privire la implicaţiile juridice, economice şi sociale asupra salariaţilor, decurgând din transferul dreptului de proprietate. [ 1 adnotare ]

1. Dreptul de a decide în privinţa cesiunii revine exclusiv părţilor cesiunii, sindicatul având doar un rol consultativ.

TITLUL VSANATATEA SI SECURITATEA IN MUNCA

CAPITOLUL IREGULI GENERALE

Art. 171. [obligaţiile angajatorului](1) abrogat (2) Angajatorul are obligaţia să asigure securitatea şi sănătatea salariaţilor în toate aspectele legate de muncă. (3) Dacă un angajator apelează la persoane sau servicii exterioare, aceasta nu îl exonerează de răspundere în acest domeniu. (4) Obligaţiile salariaţilor în domeniul securităţii şi sănătăţii în muncă nu pot aduce atingere responsabilităţii angajatorului. (5) Măsurile privind securitatea şi sănătatea în muncă nu pot să determine, în nici un caz, obligaţii financiare pentru salariaţi. [ 4 adnotări ]

1. Textul alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) Angajatorul are obligaţia să ia toate măsurile necesare pentru protejarea vieţii şi sănătăţii salariaţilor." Alin. (1) a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005. 2. Directiva cadru 89/391 din 12 iunie 1989, adoptată în aplicarea art. 137 din Tratatul de instituire a Comunităţilor Europene, vizează ca domeniu de aplicare atât sectorul privat, cât şi sectorul public, cu rezerva armatei şi a poliţiei. Dispoziţiile directivei îşi propun să asigure prevenirea şi combaterea riscurilor şi a accidentelor de muncă. Pot fi menţionate câteva directive adoptate în aplicarea directivei cadru: Directiva 89/654/CEE din 30 noiembrie 1989 privind prescripţiile minime de securitate şi sănătate la locurile de muncă, Directiva 89/655/CEE din 30 noiembrie 1989 privind prescripţiile minime de securitate şi sănătate pentru utilizarea de către lucrători în timpul muncii a echipamentelor de muncă, astfel cum a fost modificată prin Directiva 95/63 din 5 decembrie 1995, Directiva 89/656/CEE din 30 noiembrie 1989 privind prescripţiile minime de securitate şi sănătate pentru utilizarea de către lucrători în timpul muncii a echipamentelor de

223

protecţie individuală, Directiva 91/383/CEE din 25 iunie 1991 privind măsurile care vizează promovarea ameliorării securităţii şi sănătăţii în muncă a lucrătorilor care au o relaţie de muncă pe durată determinată sau o relaţie de muncă interimară, Directiva 2000/54/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 18 septembrie 2000 cu privire la protecţia lucrătorilor împotriva riscurilor legate de expunerea la agenţi biologici în timpul muncii etc. 3. În ipoteza salariatului delegat, obligaţia de a asigura protecţia muncii nu revine unităţii care l-a delegat, ci unităţii la care s-a efectuat delegarea. Totuşi, în cazul în care va suferi un prejudiciu din cauza unui accident de muncă sau unei boli profesionale, salariatul nu se va putea îndrepta decât împotriva primei unităţi, întrucât numai cu aceasta se află în raporturi contractuale de muncă. Pe de altă parte, jurisprudenţa a considerat că salariatul beneficiază şi de o acţiune pe tărâm delictual împotriva unităţii la care a fost delegat. Soluţia este însă diferită în cazul detaşării: având în vedere existenţa unui raport juridic de muncă între salariat şi angajatorul la care s-a efectuat detaşarea, rezultă că atât obligaţia de a asigura protecţia muncii cât şi răspunderea corespunzătoare vor reveni acestui angajator. 4. Chiar dacă angajatorul îşi menţine intactă răspunderea faţă de salariat pentru asigurarea protecţiei muncii, chiar şi în ipoteza în care a apelat la persoane sau servicii exterioare, totuşi, pentru prejudiciile datorate acestor persoane, angajatorul beneficiază de acţiune în răspundere contractuală împotriva acestora.

Art. 172. [reglementări speciale](1) Dispoziţiile prezentului titlu se completează cu dispoziţiile legii speciale, ale contractelor colective de muncă aplicabile, precum şi cu normele şi normativele de protecţie a muncii. (2) Normele şi normativele de protecţie a muncii pot stabili: a) măsuri generale de protecţie a muncii pentru prevenirea accidentelor de muncă şi a bolilor profesionale, aplicabile tuturor angajatorilor; b) măsuri de protecţie a muncii, specifice pentru anumite profesii sau anumite activităţi; c) măsuri de protecţie specifice, aplicabile anumitor categorii de personal; d) dispoziţii referitoare la organizarea şi funcţionarea unor organisme speciale de asigurare a securităţii şi sănătăţii în muncă. [ 1 adnotare ]

1. Referitor la alin. (1) a se vedea Legea nr. 319/2006 a securităţii şi sănătăţii în muncă, publicată în Monitorul Oficial (I) nr. 646 din 26 iulie 2006 (care a abrogat Legea nr. 90/1996 - Legea protecţiei muncii), precum şi Ordinul Ministerului Sănătăţii şi Familiei nr. 933/2002 privind aprobarea Normelor generale de protecţie a muncii, publicat în Monitorul Oficial (I) nr. 880 din 6 decembrie 2002.

Art. 173. [măsuri şi principii](1) În cadrul propriilor responsabilităţi angajatorul va lua măsurile necesare pentru protejarea securităţii şi sănătăţii salariaţilor, inclusiv pentru activităţile de prevenire a riscurilor profesionale, de informare şi pregătire, precum şi pentru punerea în aplicare a organizării protecţiei muncii şi mijloacelor necesare acesteia. (2) La adoptarea şi punerea în aplicare a măsurilor prevăzute la alin. (1) se va ţine seama de următoarele principii generale de prevenire:

224

a) evitarea riscurilor; b) evaluarea riscurilor care nu pot fi evitate; c) combaterea riscurilor la sursă; d) adaptarea muncii la om, în special în ceea ce priveşte proiectarea locurilor de muncă şi alegerea echipamentelor şi metodelor de muncă şi de producţie, în vederea atenuării, cu precădere, a muncii monotone şi a muncii repetitive, precum şi a reducerii efectelor acestora asupra sănătăţii; e) luarea în considerare a evoluţiei tehnicii; f) înlocuirea a ceea ce este periculos cu ceea ce nu este periculos sau cu ceea ce este mai puţin periculos; g) planificarea prevenirii; h) adoptarea măsurilor de protecţie colectivă cu prioritate faţă de măsurile de protecţie individuală; i) aducerea la cunoştinţă salariaţilor a instrucţiunilor corespunzătoare. [ 2 adnotări ]

1. Având în vedere că reglementarea principiilor generale de prevenire realizează transpunerea în cadrul normativ intern a unor dispoziţii din Directiva nr. 89/391, rezultă că în aplicarea dispoziţiilor art. 173 alin. (2) din Codul muncii trebuie avută în vedere şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene. Astfel, de pildă, în ceea ce priveşte principiul evaluării riscurilor care nu pot fi evitate, Curtea a statuat că obligaţia de evaluare este continuă, trebuind a se raporta permanent la dezvoltarea condiţiilor de muncă şi la cercetările ştiinţifice. 2. Dispoziţiile art. 173 alin. (2) lit. i) din Codul muncii trebuie coroborate cu dispoziţiile art. 8 par. 5 din Directiva nr. 89/391, ceea ce înseamnă că obligaţia angajatorului de a informa salariatul cu privire la instrucţiunile corespunzătoare trebuie să permită acestuia ca în absenţa superiorului ierarhic să poată lua măsurile necesare pentru evitarea unui pericol grav şi imediat pentru propria sa siguranţă şi/sau pentru siguranţa altor persoane, fiind exonerat de răspundere pentru prejudiciile pe care le-ar putea cauza, cu excepţia situaţiei în care ar fi acţionat disproporţionat sau cu gravă neglijenţă.

Art. 174. [organizarea de către angajator a activităţii de asigurare a sănătăţii şi securităţii în muncă](1) Angajatorul răspunde de organizarea activităţii de asigurare a sănătăţii şi securităţii în muncă. (2) În cuprinsul regulamentelor interne sunt prevăzute în mod obligatoriu reguli privind securitatea şi sănătatea în muncă. (3) În elaborarea măsurilor de securitate şi sănătate în muncă angajatorul se consultă cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor, precum şi cu comitetul de securitate şi sănătate în muncă. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 175. [asigurarea salariaţilor pentru accidente de muncă şi boli profesionale]Angajatorul are obligaţia să asigure toţi salariaţii pentru risc de accidente de muncă şi boli profesionale, în condiţiile legii. [ 1 adnotare ]

225

1. Reglementarea asigurării salariaţilor pentru risc de accidente de muncă şi boli profesionale este conţinută în Legea nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidente de muncă şi boli profesionale.

Art. 176. [obligativitatea instruirii salariaţilor](1) Angajatorul are obligaţia să organizeze instruirea angajaţilor săi în domeniul securităţii şi sănătăţii în muncă. (2) Instruirea se realizează periodic, prin modalităţi specifice stabilite de comun acord de către angajator, împreună cu comitetul de securitate şi sănătate în muncă şi cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor. (3) Instruirea prevăzută la alin. (2) se realizează obligatoriu în cazul noilor angajaţi, al celor care îşi schimbă locul de muncă sau felul muncii şi al celor care îşi reiau activitatea după o întrerupere mai mare de 6 luni. În toate aceste cazuri instruirea se efectuează înainte de începerea efectivă a activităţii. (4) Instruirea este obligatorie şi în situaţia în care intervin modificări ale legislaţiei în domeniu. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 177. [garantarea securităţii şi sănătăţii salariaţilor](1) Locurile de muncă trebuie să fie organizate astfel încât să garanteze securitatea şi sănătatea salariaţilor. (2) Angajatorul trebuie să organizeze controlul permanent al stării materialelor, utilajelor şi substanţelor folosite în procesul muncii, în scopul asigurării sănătăţii şi securităţii salariaţilor. (3) Angajatorul răspunde pentru asigurarea condiţiilor de acordare a primului ajutor în caz de accidente de muncă, pentru crearea condiţiilor de preîntâmpinare a incendiilor, precum şi pentru evacuarea salariaţilor în situaţii speciale şi în caz de pericol iminent [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 178. [controlui securităţii şi sănătăţii în muncă](1) Pentru asigurarea securităţii şi sănătăţii în muncă instituţia abilitată prin lege poate dispune limitarea sau interzicerea fabricării, comercializării, importului ori utilizării cu orice titlu a substanţelor şi preparatelor periculoase pentru salariaţi. (2) Inspectorul de muncă poate, cu avizul medicului de medicină a muncii, să impună angajatorului să solicite organismelor competente, contra cost, analize şi expertize asupra unor produse, substanţe sau preparate considerate a fi periculoase, pentru a cunoaşte compoziţia acestora şi efectele pe care le-ar putea produce asupra organismului uman [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

CAPITOLUL IICOMITETUL DE SECURITATE SI SANATATE IN MUNCA

Art. 179. [constituire](1) La nivelul fiecărui angajator se constituie un comitet de securitate şi sănătate în muncă, cu scopul de a asigura implicarea salariaţilor la

226

elaborarea şi aplicarea deciziilor în domeniul protecţiei muncii. (2) Comitetul de securitate şi sănătate în muncă se constituie în cadrul persoanelor juridice din sectorul public, privat şi cooperatist, inclusiv cu capital străin, care desfăşoară activităţi pe teritoriul României. [ 2 adnotări ]

1. Dispoziţiile art. 179 din Codul muncii potrivit cărora comitetul de securitate şi sănătate în muncă se constituie la nivelul fiecărui angajator contravin dispoziţiilor art. 180 alin. (1) din acelasi cod, care instituie regula potrivit căreia comitetul de securitate şi sănătate în muncă se organizează la angajatorii persoane juridice la care sunt încadraţi cel puţin 50 de salariaţi. 2. Având în vedere că angajatorul este cel care trebuie să suporte cheltuielile ocazionate de măsurile de protecţie a muncii, se poate aprecia că tot lui îi incumbă şi cheltuielile legate de activitatea comitetului de securitate şi sănătate în muncă.

Art. 180. [obligativitatea constituirii](1) Comitetul de securitate şi sănătate în muncă se organizează la angajatorii persoane juridice la care sunt încadraţi cel puţin 50 de salariaţi. (2) În cazul în care condiţiile de muncă sunt grele, vătămătoare sau periculoase, inspectorul de muncă poate cere înfiinţarea acestor comitete şi pentru angajatorii la care sunt încadraţi mai puţin de 50 de salariaţi. (3) În cazul în care activitatea se desfăşoară în unităţi dispersate teritorial, se pot înfiinţa mai multe comitete de securitate şi sănătate în muncă. Numărul acestora se stabileşte prin contractul colectiv de muncă aplicabil. (4) Comitetul de securitate şi sănătate în muncă coordonează măsurile de securitate şi sănătate în muncă şi în cazul activităţilor care se desfăşoară temporar, cu o durată mai mare de 3 luni. (5) În situaţia în care nu se impune constituirea comitetului de securitate şi sănătate în muncă, atribuţiile specifice ale acestuia vor fi îndeplinite de responsabilul cu protecţia muncii numit de angajator.

Art. 181. [reglementarea comitetului de securitate si sănătate în muncă]Componenţa, atribuţiile specifice şi funcţionarea comitetului de securitate şi sănătate în muncă sunt reglementate prin hotărâre a Guvernului. [ 1 adnotare ]

1. Textul iniţial al art. 181 avea următorul conţinut: "Componenţa, atribuţiile specifice şi funcţionarea comitetului de securitate şi sănătate în muncă sunt reglementate prin ordin al ministrului muncii şi solidarităţii sociale."Forma actuală a art. 181 datează din 22 aprilie 2007, când a intrat în vigoare Legea nr. 94/2007 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii.

CAPITOLUL IIIPROTECTIA SALARIATILOR PRIN SERVICII MEDICALE

Art. 182. [obligativitatea serviciului medical de medicină a muncii]Angajatorii au obligaţia să asigure accesul salariaţilor la serviciul medical de medicină a muncii. [ 1 adnotare ]

227

1. Dispoziţiile art. 182 din Codul muncii se referă atât la accesul normal şi periodic al salariaţilor la serviciul medical de medicină a muncii, cât şi la situaţiile neprevăzute şi excepţionale, care impun consultarea salariatului.

Art. 183. [organizarea serviciului de medicină a muncii](1) Serviciul medical de medicină a muncii poate fi un serviciu autonom organizat de angajator sau un serviciu asigurat de o asociaţie patronală. (2) Durata muncii prestate de medicul de medicină a muncii se calculează în funcţie de numărul de salariaţi ai angajatorului, potrivit legii. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 184. [medicul de medicină a muncii](1) Medicul de medicină a muncii este un salariat, atestat în profesia sa potrivit legii, titular al unui contract de muncă încheiat cu un angajator sau cu o asociaţie patronală. (2) Medicul de medicină a muncii este independent în exercitarea profesiei sale. [ 2 adnotări ]

1. Profesia de medic de medicina muncii beneficiază de o reglementare distinctă prin Legea nr. 418/2004 privind statutul profesional specific al medicului de medicină a muncii. 2. Din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 184 alin. (1) din Codul muncii rezultă că medicul de medicina muncii nu poate fi liber profesionist.

Art. 185. [atribuţiile medicului de medicină a muncii](1) Sarcinile principale ale medicului de medicină a muncii constau în: a) prevenirea accidentelor de muncă şi a bolilor profesionale; b) supravegherea efectivă a condiţiilor de igienă şi sănătate în muncă; c) asigurarea controlului medical al salariaţilor atât la angajarea în muncă, cât şi pe durata executării contractului individual de muncă. (2) În vederea realizării sarcinilor ce îi revin medicul de medicină a muncii poate propune angajatorului schimbarea locului de muncă sau a felului muncii unor salariaţi, determinată de starea de sănătate a acestora. (3) Medicul de medicină a muncii este membru de drept în comitetul de securitate şi sănătate în muncă. [ 1 adnotare ]

1. Având în vedere că schimbarea locului de muncă sau a felului muncii presupun modificarea unor elemente esenţiale ale contractului de muncă, propunerea în acest sens a medicului de medicină a muncii trebuie să fie urmată de acordul părţilor contractului individual de muncă.

Art. 186. [îmbunătăţirea mediului de muncă](1) Medicul de medicină a muncii stabileşte în fiecare an un program de activitate pentru îmbunătăţirea mediului de muncă din punct de vedere al sănătăţii în muncă pentru fiecare angajator. (2) Elementele programului sunt specifice pentru fiecare angajator şi sunt supuse avizării comitetului de securitate şi sănătate în muncă. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

228

Art. 187. [sediul materiei pentru serviciile de medicină a muncii]Prin lege specială vor fi reglementate atribuţiile specifice, modul de organizare a activităţii, organismele de control, precum şi statutul profesional specific al medicilor de medicină a muncii. [ 1 adnotare ]

1. Referitor la art. 187, a se vedea Legea nr. 418/2004 privind statutul profesional specific al medicului de medicină a muncii, publicată în Monitorul Oficial (I) nr. 998 din 29 octombrie 2004.

TITLUL IVFORMAREA PROFESIONALA

CAPITOLUL IDISPOZITII GENERALE

Art. 188. [obiectivele formării profesionale](1) Formarea profesională a salariaţilor are următoarele obiective principale:

a) adaptarea salariatului la cerinţele postului sau ale locului de muncă; b) obţinerea unei calificări profesionale; c) actualizarea cunoştinţelor şi deprinderilor specifice postului şi locului de muncă şi perfecţionarea pregătirii profesionale pentru ocupaţia de bază; d) reconversia profesională determinată de restructurări socioeconomice; dobândirea unor cunoştinţe avansate, a unor metode şi procedee moderne, necesare pentru realizarea activităţilor profesionale; e) prevenirea riscului şomajului; f) promovarea în muncă şi dezvoltarea carierei profesionale. (2) Formarea profesională şi evaluarea cunoştinţelor se fac pe baza standardelor ocupaţionale. [ 1 adnotare ]

1. În ceea ce-l priveşte pe angajator, cauza contractelor de formare profesională constă în satisfacerea unor nevoi de muncă, imediate sau viitoare, care necesită un grad ridicat de calificare profesională. În ceea ce-l priveşte pe salariat, cauza constă în obţinerea unei calificări şi a unui salariu.

Art. 189. [tipologia formării profesionale]Formarea profesională a salariaţilor se poate realiza prin următoarele forme: a) participarea la cursuri organizate de către angajator sau de către furnizorii de servicii de formare profesională din ţară sau din străinătate; b) stagii de adaptare profesională la cerinţele postului şi ale locului de muncă; c) stagii de practică şi specializare în ţară şi în străinătate; d) ucenicie organizată la locul de muncă; e) formare individualizată; f) alte forme de pregătire convenite între angajator şi salariat. [ 2 adnotări ]

1. În cazul în care angajatorul nu este autorizat ca furnizor de formare profesională, participarea salariatului la cursurile organizate de angajator va avea drept consecinţă obţinerea unui certificat valabil doar la angajatorul în

229

cauză. Dacă însă angajatorul este autorizat ca furnizor de formare profesională, certificatul obţinut de salariat va fi valabil la nivel naţional. 2. În raport cu dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, este lovită de nulitate absolută stipulaţia cuprinsă în contractul individual sau colectiv de muncă, ori în regulamentul intern, prin care s-ar stabili obligaţia de perfecţionare profesională în sarcina salariatului.

Art. 190. [obligativitatea programelor de formare profesională](1) Angajatorii au obligaţia de a asigura participarea la programe de formare profesională pentru toţi salariaţii, după cum urmează: a) cel puţin o dată la 2 ani, dacă au cel puţin 21 de salariaţi; b) cel puţin o dată la 3 ani, dacă au sub 21 de salariaţi. (2) Cheltuielile cu participarea la programele de formare profesională, asigurată în condiţiile alin. (1), se suportă de către angajatori. [ 2 adnotări ]

1. Textul iniţial al art. 190 avea următorul conţinut: "Angajatorul are obligaţia de a asigura salariaţilor acces periodic la formarea profesională." Forma actuală a art. 190 datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. 2. Modificarea art. 190 din Codul muncii prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 are ca efect diferenţierea obligaţiei angajatorului de a asigura formarea profesională a salariaţilor în funcţie de numărul de salariaţi. Anterior modificării se deducea, chiar dacă textul nu era expres, că angajatorul avea obligaţia de a asigura anual formarea profesională a salariaţilor.

Art. 191. [planul de formare profesională](1) Angajatorul persoană juridică care are mai mult de 20 de salariaţi elaborează anual şi aplică planuri de formare profesională, cu consultarea sindicatului sau, după caz, a reprezentanţilor salariaţilor. (2) Planul de formare profesională elaborat conform prevederilor alin. (1) devine anexă la contractul colectiv de muncă încheiat la nivel de unitate. (3) Salariaţii au dreptul să fie informaţi cu privire la conţinutul planului de formare profesională. [ 3 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) Angajatorul persoană juridică elaborează anual planuri de formare profesională, cu consultarea sindicatului sau, după caz, a reprezentanţilor salariaţilor." Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Textul iniţial al alin. (2) avea următorul conţinut: "(2) Planul de formare profesională face parte integrantă din contractul colectiv de muncă aplicabil." Forma actuală a alin. (2) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. 2. Modificarea art. 191 alin. (2) din Codul muncii prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 nu este de substanţă. În definitiv, şi anexa este parte integrantă a contractului. Însă soluţia la care s-a oprit legiuitorul, atât înainte cât şi după modificare, este ilogică, de vreme ce un act unilateral al

230

angajatorului - planul de formare profesională - constituie parte integrantă a unui act bilateral - contractul colectiv de muncă. 3. Planul de formare profesională nu este negociabil deşi el are aceeaşi forţă juridică cu cea a contractului colectiv de muncă.

Art. 192. [abrogat][ 1 adnotare ]

1. Textul art. 192 avea următorul conţinut: "Formarea profesională individualizată se stabileşte de către angajator împreună cu salariatul în cauză, ţinând seama de criteriile avute în vedere în cadrul planului anual de formare profesională şi de condiţiile de desfăşurare a activităţii la locul de muncă." Art. 192 a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005.

Art. 193. [reglementarea activităţii de formare profesională](1) Participarea la formare profesională poate avea loc la iniţiativa angajatorului sau la iniţiativa salariatului. (2) 1.Modalitatea concretă de formare profesională, 2.drepturile şi 3.obligaţiile părţilor, 4.durata formării profesionale, precum şi orice alte aspecte legate de formarea profesională, inclusiv 5.obligaţiile contractuale ale salariatului în raport cu angajatorul care a suportat cheltuielile ocazionate de formarea profesională, se stabilesc prin acordul părţilor şi fac obiectul unor acte adiţionale la contractele individuale de muncă. [ 3 adnotări ]

1. Textul iniţial al art. 193 avea următorul conţinut: "Modalitatea concretă de formare profesională, drepturile şi obligaţiile părţilor, durata formării profesionale, precum şi orice alte aspecte legate de formarea profesională fac obiectul unor acte adiţionale la contractele individuale de muncă." Forma actuală a art. 193 datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. 2. Obligaţiile contractuale ale salariatului în raport cu angajatorul care a suportat cheltuielile ocazionate de formarea profesională, stipulate de art. 193 alin. (2) din Codul muncii, trebuie să respecte atât dispoziţiile art. 195, cât şi dispoziţiile art. 38 din acelaşi cod. 3. Înţelegerea părţilor ce formează obiectul clauzei de formarea profesională poate fi una generală, cadru, sau una specifică şi detaliată. În cazul în care se recurge la formularea unei clauze cu caracter general, aceasta va fi completată prin alte înţelegeri adiţionale ori de câte ori se vor stabili detaliile concrete ale formării profesionale.

Art. 194. [cheltuielile cu formarea profesională şi drepturile salariatului](1) În cazul în care participarea la cursurile sau stagiile de formare profesională este iniţiată de angajator, toate cheltuielile ocazionate de această participare sunt suportate de către acesta. (2) În cazul în care, în condiţiile prevăzute la alin. (1), participarea la cursurile sau stagiile de formare profesională presupune scoaterea parţială din activitate, salariatul participant va beneficia de drepturi salariale astfel: a) dacă participarea presupune scoaterea din activitate a salariatului pentru

231

o perioadă ce nu depăşeşte 25% din durata zilnică a timpului normal de lucru, acesta va beneficia, pe toată durata formării profesionale, de salariul integral corespunzător postului şi funcţiei deţinute, cu toate indemnizaţiile, sporurile şi adaosurile la acesta; b) dacă participarea presupune scoaterea din activitate a salariatului pentru o perioadă mai mare de 25% din durata zilnică a timpului normal de lucru, acesta va beneficia de salariul de bază şi, după caz, de sporul de vechime. (3) Dacă participarea la cursurile sau la stagiul de formare profesională presupune scoaterea integrală din activitate, contractul individual de muncă al salariatului respectiv se suspendă, acesta beneficiind de o indemnizaţie plătită de angajator, prevăzută în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în contractul individual de muncă, după caz. (4) Pe perioada suspendării contractului individual de muncă în condiţiile prevăzute la alin. (3), salariatul beneficiază de vechime la acel loc de muncă, această perioadă fiind considerată stagiu de cotizare în sistemul asigurărilor sociale de stat. [ 1 adnotare ]

1. Dispoziţiile art. 194 alin. (2) din Codul muncii sunt imperative, în sensul că drepturile salariale stipulate au caracter minimal, de la care nu se poate deroga în defavoarea salariaţilor.

Art. 195. [obligaţiile beneficiarilor formării profesionale](1) Salariaţii care au beneficiat de un curs sau un stagiu de formare profesională mai mare de 60 de zile în condiţiile art. 194 alin. (2) lit. b) şi alin. (3) nu pot avea iniţiativa încetării contractului individual de muncă o perioadă de cel puţin 3 ani de la data absolvirii cursurilor sau stagiului de formare profesională. (2) Durata obligaţiei salariatului de a presta muncă în favoarea angajatorului care a suportat cheltuielile ocazionate de formarea profesională, precum şi orice alte aspecte în legătură cu obligaţiile salariatului, ulterioare formării profesionale, se stabilesc prin act adiţional la contractul individual de muncă.

(3) Nerespectarea de către salariat a dispoziţiei prevăzute la alin. (1) determină obligarea acestuia la suportarea tuturor cheltuielilor ocazionate de pregătirea sa profesională, proporţional cu perioada nelucrată din perioada stabilită conform actului adiţional la contractul individual de muncă. (4) Obligaţia prevăzută la alin. (3) revine şi salariaţilor care au fost concediaţi în perioada stabilită prin actul adiţional, pentru motive disciplinare, sau al căror contract individual de muncă a încetat ca urmare a arestării preventive pentru o perioadă mai mare de 60 de zile, a condamnării printr-o hotărâre judecătorească definitivă pentru o infracţiune în legătură cu munca lor, precum şi în cazul în care instanţa penală a pronunţat interdicţia de exercitare a profesiei, temporar sau definitiv. [ 14 adnotări ]

1. Dispoziţiile art. 195 din Codul muncii nu lezează principiul libertăţii muncii, întrucât în realitate contractul de muncă poate înceta din iniţiativa salariatului sau din culpa acestuia, cu consecinţa obligării salariatului la restituirea cheltuielilor generate de pregătirea sa profesională, proporţional cu perioada nelucrată din perioada stabilită conform clauzei de formare profesională.

232

2. Interdicţia de a avea iniţiativa încetării contractului individual de muncă o perioadă de cel puţin trei ani de la data absolvirii cursurilor sau stagiului de formare profesională se referă doar la demisia salariatului, iar nu şi la acordul părţilor, chiar dacă propunerea ar proveni de la salariat. 3. Părţile sunt libere să negocieze o durată mai mică de trei ani pentru interdicţia salariatului de a avea iniţiativa încetării contractului individual de muncă, având în vedere că o astfel de clauză ar fi defavorabilă pentru salariat. Însă afirmaţia nu este valabilă în cazul în care calitatea de angajator aparţine unei autorităţi sau instituţii finanţate din bugetul de stat. 4. Pentru a opera obligaţia de restituire stipulată de art. 195 din Codul muncii în sarcina salariaţilor trebuie să fie întrunite în mod cumulativ următoarele condiţii: cursul de pregătire să fi avut o durată mai mare de 60 de zile, salariatul să fi fost scos din activitate integral sau pentru o durată mai mare de 25% din programul zilnic, salariatul să demisioneze într-o perioadă de trei ani de la data absolvirii formei de pregătire profesională. 5. Termenul de 60 de zile la care se referă art. 195 alin. (1) din Codul muncii este alcătuit din zile lucrătoare. 6. Cheltuielile pe care trebuie să le restituie salariatul în condiţiile art. 195 alin. (3) din Codul muncii nu includ nici salariul şi nici indemnizaţia încasate de acesta în timpul formei de pregătire profesională. Suma pe care trebuie să o restituie salariatul cu titlu de cheltuieli nu trebuie să fie disproporţionată faţă de cheltuielile reale făcute de angajator, având în vedere că textul art. 195 din Codul muncii nu urmăreşte lipsirea salariatului de dreptul de a demisiona. Pe de altă parte, art. 195 din Codul muncii nu garantează salariatului locul de muncă pentru o anumită perioadă de timp, de minim trei ani. 7. Art. 195 alin. (4) din Codul muncii este incomplet, întrucât ar fi trebuit să stipuleze şi obligaţia de suportare a cheltuielilor ocazionate de pregătirea profesională în sarcina salariatului şi în situaţia în care acestuia i-a fost retras, cu titlu de sancţiune, avizul, autorizaţia sau atestatul care îi permitea exercitarea profesiei. 8. Obligaţia de restituire ce incumbă salariatului nu poate depăşi cuantumul cheltuielilor făcute de angajator cu formarea sa profesională. De asemenea, salariatul nu are obligaţia de a restitui angajatorului salariile încasate în perioada formării sale profesionale.9. În cazul în care, pe parcursul derulării celor trei ani de interdicţie pentru salariat de a avea iniţiativa încetării contractului individual de muncă angajatorul nu îşi îndeplineşte obligaţia de a plăti salariul, salariatul nu este îndreptăţit să îşi dea demisia, incumbându-i în continuare interdicţia, sub sancţiunea prevăzută de lege. Desigur însă că angajatorul rămâne, de asemenea, obligat să plătească salariul. Nu va opera compensaţia în privinţa creanţelor reciproce, având în vedere că, în conformitate cu art. 38 din Codul muncii, salariatul nu poate tranzacţiona ori renunţa la drepturile ce îi sunt recunoscute prin lege. 10. Durata fixată de părţi pe parcursul căreia salariatul are obligaţia de a nu demisiona poate fi mai scurtă de trei ani de la data absolvirii cursului sau stagiului, în cazul în care scoaterea din activitate a salariatului nu a depăşit 25% din durata zilnică a timpului normal de lucru. 11. Este admisibilă încheierea unor convenţii privitoare la obligaţia salariatului de a rămâne în unitate o anumită perioadă de timp, chiar dacă modalitatea de formare profesională la care a participat salariatul a fost mai scurtă de 60 de zile. Raţiunea acestei soluţii rezultă din raţiunea textului art. 195 din Codul muncii, aceea de a-l proteja pe angajator, iar nu pe salariat.

233

12. În cazul în care angajatorul îşi asumă obligaţia de a suporta chletuielile ocazionate de formarea profesională a salariatului, părţile pot conveni, în contrapondere, ca salariatul să restituie aceste cheltuieli dacă îşi va da demisia o anumită perioadă după absolvire, cu păstrarea însă a unui just echilibru între cele două obligaţii. 13. Este valabil actul adiţional la contractul individual de muncă, prin care salariatul, medic rezident, se obligă să nu părăsească unitatea timp de cinci ani de la data obţinerii titlului de medic specialist, sub sancţiunea plăţii de despăgubiri constând în contravaloarea drepturilor salariale şi a şcolarizării. Prin urmare, nu se poate susţine că această clauză ar încălca dreptul salariatului la remuneraţie pentru munca depusă, având în vedere că salariatul şi-a încasat drepturile băneşti care i se cuveneau, în perioada în care a fost angajat. De altfel, dacă instanţa ar anula actul adiţional, s-ar da o primă de încurajare contractantului de rea-credinţă, care invocă propria sa turpitudine pentru a obţine protecţia unui drept. 14. Dispoziţiile art. 195 alin. (1) din Codul muncii nu reprezintă o supunere la muncă forţată, întrucât norma prohibitivă nu este absolută, salariatul putând să aibă iniţiativa încetării contractului de muncă, dar cu suportarea consecinţelor corespunzătoare, şi anume suportarea tuturor cheltuielilor ocazionate de pregătirea sa profesională, proporţional cu perioada nelucrată din perioada stabilită conform actului adiţional la contractul individual de muncă.

Art. 196. [pregătirea profesională din iniţiativa salariatului](1) În cazul în care salariatul este cel care are iniţiativa participării la o formă de pregătire profesională cu scoatere din activitate, angajatorul va analiza solicitarea salariatului, împreună cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor. (2) Angajatorul va decide cu privire la cererea formulată de salariat potrivit alin. (1), în termen de 15 zile de la primirea solicitării. Totodată angajatorul va decide cu privire la condiţiile în care va permite salariatului participarea la forma de pregătire profesională, inclusiv dacă va suporta în totalitate sau în parte costul ocazionat de aceasta. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 197. [avantaje în natură pentru formarea profesională]Salariaţii care au încheiat un act adiţional la contractul individual de muncă cu privire la formarea profesională pot primi în afara salariului corespunzător locului de muncă şi alte avantaje în natură pentru formarea profesională. [ 1 adnotare ]

1. Nu este obligatoriu ca formarea profesională să fie materializată într-un act adiţional, fiind posibilă inserarea unor clauze în acest sens chiar în contractul individual de muncă.

CAPITOLUL IICONTRACTE SPECIALE DE FORMARE PROFESIONALA ORGANIZATA DE ANGAJATOR

Art. 198. [tipuri de contracte de formare profesionala]Sunt considerate contracte speciale de formare profesională contractul de calificare profesională şi contractul de adaptare profesională.

234

[ 6 adnotări ]

1. Contractul de calificare profesională şi contractul de adaptare profesională sunt contracte individuale de muncă de tip particular. 2. Atât contractul de calificare profesională, cât şi contractul de adaptare profesională au natura juridică a unor contracte de muncă. 3. Reglementarea actuală a contractului de adaptare profesională impune concluzia că acest contract nu are natura juridică a unui contract individual de muncă. 4. În dreptul românesc, contractele speciale de formare profesională sunt contracte accesorii contractului individual de muncă. Prin urmare, existenţa şi valabilitatea contractului individual de muncă pe durată nedeterminată este o condiţie pentru existenţa şi valabilitatea contractului special de formare profesională. 5. Cauza contractelor de formare profesională, diferită de cauza contractului individual de muncă, este, pentru angajator, satisfacerea unor necesităţi de muncă prezente şi viitoare, iar pentru salariat obţinerea unui salariu şi a unei calificări. 6. Este admisibilă stabilirea unei perioade de probă în cazul contractelor de formare profesională, în scopul verificării dacă salariatul în cauză este apt să lucreze şi să obţină calificarea profesională vizată.

Art. 199. [definiţia legală şi durata contractului de calificare profesională](1) Contractul de calificare profesională este cel în baza căruia salariatul se obligă să urmeze cursurile de formare organizate de angajator pentru dobândirea unei calificări profesionale. (2) Pot încheia contracte de calificare profesională salariaţii cu vârsta minimă de 16 ani împliniţi, care nu au dobândit o calificare sau au dobândit o calificare ce nu le permite menţinerea locului de muncă la acel angajator. (3) Contractul de calificare profesională se încheie pentru o durată cuprinsă între 6 luni şi 2 . [ 4 adnotări ]

1. Contractul de calificarea profesională este un concept juridic insuficient conturat. Pe de o parte, este improbabil ca angajatorul să încadreze o persoană care nu are nici un fel de calificare profesională, iar pe de altă parte, dacă totuşi admitem situaţia, angajatorul ar putea recurge mai bine la încheierea unui contract de ucenicie. 2. În cazul în care persoana care urmează a beneficia de calificare profesională are deja calitatea de salariat, contractul de formare profesională nu are natura juridică a unui contract de muncă, având în vedere că nu pot exista două contracte de muncă concomitente, între aceleaşi persoane, cu privire la prestarea aceleiaşi activităţi, la acelaşi loc de muncă. În acest caz, contractul de formare profesională nu are o existenţă de sine stătătoare faţă de contractul individual de muncă. În ipoteza în care persoana nu are calitatea de salariat, se va încheia un contract special de calificare profesională, care are natura juridică a unui contract individual de muncă pe durată determinată de tip special. 3. În cazul în care salariatul trebuie să urmeze cursuri de calificare profesională pentru a-şi putea păstra locul de muncă, având în vedere imposibilitatea încheierii a două contracte de muncă pentru prestarea aceleiaşi munci, rezultă că formarea profesională va face obiectul unui act

235

adiţional la contractul individual de muncă. Practic, numai în cazul în care o persoană se încadrează în muncă, acceptând modalitatea de formare profesională organizată de angajator, contractul de calificare profesională va fi un contract individual de muncă pe durată determinată de tip special. 4. Având în vedere natura juridică a contractului de calificare profesională, părţile pot stabili o perioadă de probă, cu posibilitatea desfacerii contractului de calificare profesională, în cazul în care salariatul se manifestă inapt pentru calificarea respectivă. De asemenea, urmează a fi incidente şi dispoziţiile Codului muncii privind demisia şi concedierea, drept cauze de desfacere a contractului de calificare profesională înainte de termen.

Art. 200. [autorizarea calificării profesionale](1) Pot încheia contracte de calificare profesională numai angajatorii autorizaţi în acest sens de Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale şi de Ministerul Educaţiei şi Cercetării. (2) Procedura de autorizare, precum şi modul de atestare a calificării profesionale se stabilesc prin lege specială. [ 1 adnotare ]

1. Referitor la alin (2), a se vedea Legea nr. 132/1999 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Formare Profesională a Adulţilor, republicată în Monitorul Oficial (I) nr. 68 din 27 ianuarie 2004.

Art. 201. [definiţia legală a contractului de adaptare profesională](1) Contractul de adaptare profesională se încheie în vederea adaptării salariaţilor debutanţi la o funcţie nouă, la un loc de muncă nou sau în cadrul unui colectiv nou. (2) Contractul de adaptare profesională se încheie o dată cu încheierea contractului individual de muncă sau, după caz, la debutul salariatului în funcţia nouă, la locul de muncă nou sau în colectivul nou, în condiţiile legii. [ 2 adnotări ]

1. Exprimarea din textul art. 201 alin. (1) din Codul muncii este pleonastică, având în vedere că în cazul debutanţilor întotdeauna avem de a face cu o funcţie nouă, un loc de muncă nou şi un colectiv nou. 2. Astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 201 alin. (2) din Codul muncii, contractul de adaptare profesională nu este un contract individual de muncă de sine stătător. În concret, adaptarea profesională presupune încheierea a două contracte: unul de muncă şi unul de adaptare profesională, subsecvent şi accesoriu celui de muncă.

Art. 202. [durata contractului de adaptare profesională](1) Contractul de adaptare profesională este un contract încheiat pe durată determinată, ce nu poate fi mai mare de un an. (2) La expirarea termenului contractului de adaptare profesională salariatul poate fi supus unei evaluări în vederea stabilirii măsurii în care acesta poate face faţă funcţiei noi, locului de muncă nou sau colectivului nou în care urmează să presteze munca. [ 4 adnotări ]

1. Deşi Codul muncii nu prevede, se poate aprecia că, în cazul unei evaluări necorespunzătoare la expirarea termenului contractului de adaptare profesională, salariatul va putea cere despăgubiri angajatorului pentru

236

nerespectarea obligaţiilor asumate prin contractul de adaptare profesională, dovedind culpa acestuia. Însă angajatorul nu va putea să ceară restituirea cheltuielilor efectuate, dacă ambele părţi au fost de bună-credinţă iar evaluarea este necorespunzătoare, întrucât şi-a asumat obligaţia suportării acestor cheltuieli prin contractul de adaptare profesională. 2. În cazul în care rezultatul evaluării salariatului este necorespunzător, salariatul va putea să solicite despăgubiri, dovedind prejudiciul suferit, în cazul în care angajatorul nu şi-a respectat în mod culpabil obligaţiile din contractul de adaptare profesională care îi reveneau. Dacă nu se poate reproşa nimic angajatorului, acesta nu va putea pretinde de la salariat restituirea cheltuielilor ocazionate de pregătirea profesională, având în vedere că angajatorul şi-a asumat prin contract sarcina lor. În ceea ce priveşte efectele evaluării necorespunzătoare asupra contractului de muncă al salariatului, acestea depind de situaţia concretă. Astfel, dacă salariatul era debutant, evaluarea negativă va conduce la desfacerea contractului de muncă pentru necorespundere profesională. Dacă însă contractul de adaptare profesională s-a încheiat în vederea adaptării salariatului la un loc de muncă nou sau la un colectiv nou, ca efect al evaluării negative el va reveni la vechiul loc de muncă. 3. Evaluarea salariatului la expirarea termenului contractului de adaptare profesională ca fiind necorespunzător dă posibilitatea angajatorului de a dispune concedierea salariatului pentru necorespundere profesională, în ipoteza unui salariat debutant, respectiv trecerea pe vechea funcţie, în ipoteza unui salariat care abordase un loc de muncă nou sau un colectiv nou. 4. În ceea ce priveşte cauzele de încetare a contractului de adaptare profesională înainte de termen, având în vedere caracterul său accesoriu, acest contract va urma soarta contractului individual de muncă principal.

Art. 203. [noţiunea de formator](1) Formarea profesională la nivelul angajatorului prin intermediul contractelor speciale se face de către un formator.(2) Formatorul este numit de angajator dintre salariaţii calificaţi, cu o experienţă profesională de cel puţin 2 ani în domeniul în care urmează să se realizeze formarea profesională.(3) Un formator poate asigura formarea, în acelaşi timp, pentru cel mult 3 salariaţi. (4) Exercitarea activităţii de formare profesională se include în programul normal de lucru al formatorului. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 204. [atribuţiile formatorului](1) Formatorul are obligaţia de a primi, de a ajuta, de a informa şi de a îndruma salariatul pe durata contractului special de formare profesională şi de a supraveghea îndeplinirea atribuţiilor de serviciu corespunzătoare postului ocupat de salariatul în formare. (2) Formatorul asigură cooperarea cu alte organisme de formare şi participă la evaluarea salariatului care a beneficiat de formare profesională. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol. CAPITOLUL IIICONTRACTUL DE UCENICIE LA LOCUL DE MUNCA

237

Art. 205. [definiţia legală şi durata](1) Ucenicia la locul de muncă se organizează în baza contractului de ucenicie.(2) Contractul de ucenicie la locul de muncă este contractul individual de muncă de tip particular, în temeiul căruia:a) angajatorul persoană juridică sau persoană fizică se obligă ca, în afara plăţii unui salariu, să asigure formarea profesională a ucenicului într-o meserie potrivit domeniului său de activitate;b) ucenicul se obligă să se formeze profesional şi să muncească în subordinea angajatorului respectiv.(3) Contractul de ucenicie la locul de muncă se încheie pe durată determinată. [ 6 adnotări ]

1. Textul iniţial al art. 205 avea următorul conţinut: "(1) Contractul de ucenicie la locul de muncă este contractul individual de muncă de tip particular, în temeiul căruia: a) angajatorul persoană juridică sau persoană fizică se obligă ca, în afara plăţii unui salariu, să asigure ucenicului formarea profesională într-o anumită meserie; b) ucenicul se obligă să urmeze cursurile de formare profesională şi să muncească în subordinea angajatorului respectiv. (2) Contractul de ucenicie la locul de muncă se încheie pe o durată determinată care nu poate fi mai mare de 3 ani."Forma actuală a art. 205 datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi, reorganizându-l în întregime. 2. Contractul de ucenicie la locul de muncă este un contract individual de muncă de tip particular al cărui obiect se deosebeşte de obiectul contractului de muncă tipic - prestarea muncii şi plata salariului - prin adăugarea a încă unui element - deprinderea de către salariat a unei meserii. 3. Deşi, în conformitate cu dispoziţiile art. 4 alin. 6 din Legea nr. 279/2005 privind ucenicia la locul de muncă, modelul-cadru al contractului de ucenicie la locul de muncă urmează a se aproba prin hotărâre a Guvernului, totuşi contractul de ucenicie rămâne cârmuit de principiul libertăţii de voinţă. 4. Din coroborarea dispoziţiilor art. 4 alin. (3) din Legea nr. 279/2005 privind ucenicia la locul de muncă cu dispoziţiile Codului muncii, care consacră caracterul consensual al contractului individual de muncă şi având în vedere că şi contractul de ucenicie este tot un contract individual de muncă, dar de tip particular, rezultă că forma scrisă a contractului de ucenicie este cerută ad probationem. 5. Contractul de ucenicie la locul de muncă nu poate fi afectat de condiţie, ca modalitate a actului juridic, nici suspensivă şi nici rezolutorie, însă este afectat de un termen extinctiv, având în vedere că, potrivit dispoziţiilor art. 7 alin. (1) din Legea nr. 279/2005 privind ucenicia la locul de muncă, durata normală a uceniciei este cuprinsă între 6 luni şi 3 ani. 6. Având în vedere că Legea nr. 279/2005 privind ucenicia la locul de muncă nu face nici un fel de precizare legată de necesitate absolvirii învăţământului general obligatoriu, rezultă că poate dobândi calitatea de ucenic şi persoana care nu a absolvit învăţământul obligatoriu.

Art. 206. [abrogat][ 1 adnotare ]

238

1. Textul art. 206 avea următorul conţinut: "Contractul de ucenicie la locul de muncă se încheie de către angajatorul autorizat de Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale." Art. 206 a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005.

Art. 207. [egalitatea de tratament](1) Persoana încadrată în muncă în baza unui contract de ucenicie are statut de ucenic. (2) Ucenicul beneficiază de dispoziţiile aplicabile celorlalţi salariaţi, în măsura în care ele nu sunt contrare celor specifice statutului său. [ 1 adnotare ]

1. Textul iniţial al alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) Poate fi încadrat ca ucenic orice tânăr care nu deţine o calificare profesională şi care, la debutul perioadei de ucenicie, nu a împlinit vârsta de 25 de ani." Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi.

Art. 208. [abrogat][ 1 adnotare ]

1. Textul art. 208 avea următorul conţinut: "Timpul necesar ucenicului pentru participarea la activităţi teoretice ce ţin de pregătirea sa profesională este inclus în programul normal de muncă." Art. 208 a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005.

Art. 209. [abrogat][ 1 adnotare ]

1. Textul art. 209 avea următorul conţinut: "În cazul ucenicilor se interzic:a) munca prestată în condiţii grele, vătămătoare sau periculoase;b) munca suplimentară;c) munca de noapte."Art. 209 a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005.

Art. 210. [abrogat][ 1 adnotare ]

1. Textul art. 210 avea următorul conţinut: "Contractul de ucenicie la locul de muncă va cuprinde, în afara dispoziţiilor obligatorii prevăzute în contractul individual de muncă, următoarele: a) precizarea persoanei care urmează să se ocupe de pregătirea ucenicului, denumită maistru de ucenicie, şi calificarea acesteia; b) durata necesară pentru obţinerea calificării în meseria respectivă; c) avantajele în natură acordate ucenicului în vederea calificării profesionale."Art. 210 a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005.

Art. 211. [abrogat][ 1 adnotare ]

239

1. Textul art. 211 avea următorul conţinut: "(1) Maistrul de ucenicie este salariat al angajatorului, atestat pentru pregătirea ucenicilor.(2) Maistrul de ucenicie este atestat de Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale."Art. 211 a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005.

Art. 212. [abrogat][ 1 adnotare ]

1. Textul art. 212 avea următorul conţinut: "(1) Aptitudinile ucenicului de a presta meseria pentru care este pregătit prin contractul de ucenicie la locul de muncă fac obiectul unei verificări finale organizate de angajator. (2) Salariaţii a căror formare profesională a făcut obiectul unui contract de ucenicie la locul de muncă nu vor putea fi obligaţi la suportarea cheltuielilor de formare făcute de angajator."Art. 212 a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005.

Art. 213. [sediul materiei pentru activitatea de ucenicie]Organizarea, desfăşurarea şi controlul activităţii de ucenicie se reglementează prin lege specială. [ 2 adnotări ]

1. Referitor la art. 213, a se vedea Legea nr. 279/2005 privind ucenicia la locul de muncă, publicată în Monitorul Oficial (I) nr. 907 din 11 octombrie 2005, care a intrat în vigoare la data de 8 februarie 2006.Textul iniţial al art. 213 avea următorul conţinut: "Controlul activităţii de ucenicie la locul de muncă, statutul ucenicului, modul de încheiere şi de executare a contractului de ucenicie la locul de muncă, autorizarea angajatorilor pentru încheierea contractelor de ucenicie la locul de muncă, atestarea maistrului de ucenicie, verificarea finală a aptitudinilor ucenicului, precum şi orice alte aspecte legate de contractul de ucenicie la locul de muncă urmează să fie reglementate prin lege specială." Forma actuală a art. 213 datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. 2. Reglementând ucenicia la locul de muncă, Legea nr. 279/2005 a omis preluarea unor dispoziţii abrogate din Codul muncii, referitoare la contractul de ucenicie, care s-ar fi dovedit utile. Astfel, noua reglementare nu a mai reţinut dispoziţia conţinută în art. 215 din Codul muncii, înainte de abrogare, referitoare la interdicţia prestării de către ucenici a muncii în condiţii grele, vătămătoare, periculoase, nocive sau penibile, a orelor suplimentare sau în timpul nopţii. De asemenea, actuala reglementare a omis abordarea modurilor de încetare a contractului de ucenicie, demers ce s-ar fi dovedit util de pildă în situaţia în care ucenicul este supus unor acte de violenţă sau i se încredinţează sarcini ce nu au legătură cu pregătirea teoretică şi practică. În acest ultim caz, adică în situaţia în care ucenicului i se încredinţează spre executare alte activităţi decât cele stabilite prin contractul de ucenicie încheiat, cum ar fi curăţarea grupurilor sanitare, îngrijirea camerelor, jurisprudenţa mai veche a arătat că ucenicul este îndreptăţit să părăsească locul de muncă.

240

TITLUL VIIDIALOGUL SOCIAL

CAPITOLUL IDISPOZITII GENERALE

Art. 214. [scopul dialogului social]Pentru asigurarea climatului de stabilitate şi pace socială, prin lege sunt reglementate modalităţile de consultări şi dialog permanent între partenerii sociali. [ 1 adnotare ]

1. În sfera dialogului social intră nu numai bipartitismul, ca relaţie între sindicate şi patronat, ci şi tripartitismul, ca relaţie instituţionalizată între sindicate, patronat şi Guvern.

Art. 215. [Consiliul Economic şi Social]Consiliul Economic şi Social este instituţie publică de interes naţional, tripartită, autonomă, constituită în scopul realizării dialogului social la nivel naţional. [ 1 adnotare ]

1. Consiliul Economic şi Social a fost constituit prin Legea nr. 109/1997 privind organizarea şi funcţionarea Consiliului Economic şi Social, care prevede şi atribuţiile sale legate de raporturile de muncă.

Art. 216. [Comisiile de dialog social]În cadrul ministerelor şi prefecturilor funcţionează, în condiţiile legii, comisii de dialog social, cu caracter consultativ, între administraţia publică, sindicate şi patronat. [ 1 adnotare ]

1. Înfiinţarea, componenţa şi activitatea comisiilor de dialog social sunt reglementate prin Hotărârea Guvernului nr. 314/2001 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea comisiilor de dialog social în cadrul unor ministere şi al prefecturilor, astfel cum a fost modificată şi completată.

CAPITOLUL IISINDICATELE

Art. 217. [definiţia legală şi sediul materiei](1) Sindicatele sunt persoane juridice independente, fără scop patrimonial, constituite în scopul apărării şi promovării drepturilor colective şi individuale, precum şi a intereselor profesionale, economice, sociale, culturale şi sportive ale membrilor lor. (2) Condiţiile şi procedura de dobândire a personalităţii juridice de către organizaţiile sindicale se reglementează prin lege specială. (3) Organizaţiile sindicale au dreptul de a-şi reglementa prin statutele proprii modul de organizare, asociere şi gestiune, cu condiţia ca statutele să fie adoptate printr-o procedură democratică, în condiţiile legii. [ 3 adnotări ]

241

1. Referitor la alin (2), a se vedea Legea nr. 54/2003 - Legea sindicatelor, publicată în Monitorul Oficial (I) nr. 73 din 5 februarie 2003. 2. Ca interese profesionale care pot face obiectul activităţii sindicatelor, astfel cum prevede art. 217 din Codul muncii, pot fi exemplificate: condiţiile de muncă, condiţiile de formare profesională, protecţia muncii. În ceea ce priveşte interesele economice, acestea pot viza salarizarea, plata orelor suplimentare, sporurile. Interesele sociale pot privi locuinţele de serviciu, mijloacele de transport. În sfârşit, ca exemple de interese culturale pot fi menţionate: bilete gratuite la spectacole, biblioteci. 3. Sindicatul nu răspunde pentru faptele membrilor săi, indiferent dacă aceste fapte se manifestă pe tărâm delictual sau contractual. Prin urmare, nu este angajată responsabilitatea sindicatului nici în cazul în care membrii de sindicat încalcă clauze ale contractului colectiv de muncă. În mod corespunzător, membrii sindicatului nu răspund cu bunurile lor pentru prejudiciile cauzate de sindicat, chiar dacă au şi calitatea de lider de sindicat. În ceea ce priveşte faptele cauzatoare de prejudicii ale liderilor de sindicat, dacă acestea nu au legătură cu funcţia pe care o îndeplinesc în cadrul sindicatului, nu vor antrena răspunderea sindicatului, ci numai răspunderea lor personală.

Art. 218. [competenţele]Sindicatele participă prin reprezentanţii proprii, în condiţiile legii, la negocierea şi încheierea contractelor colective de muncă, la tratative sau acorduri cu autorităţile publice şi cu patronatele, precum şi în structurile specifice dialogului social. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 219. [libertatea de asociere]Sindicatele se pot asocia în mod liber, în condiţiile legii, în federaţii, confederaţii sau uniuni teritoriale. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 220. [libertatea sindicală]Exerciţiul dreptului sindical al salariaţilor este recunoscut la nivelul tuturor angajatorilor, cu respectarea drepturilor şi libertăţilor garantate prin Constituţie şi în conformitate cu dispoziţiile prezentului cod şi ale legilor speciale. [ 1 adnotare ]

1. În conformitate cu dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 54/2003 a sindicatelor, minorii care au împlinit vârsta de 16 ani pot avea calitatea de membri ai unei organizaţii sindicale fără încuviinţarea prealabilă a reprezentantului legal. Din interpretarea per a contrario a acestui text, coroborată cu dispoziţiile art. 13 alin. (2) din Codul muncii, rezultă că minorii care nu au împlinit vârsta de 16 ani, deci minorii între 15 şi 16 ani, pot deveni membri ai unei organizaţii sindicale cu încuviinţarea reprezentanţilor legali. Încuviinţarea pentru încheierea contractului individual de muncă nu presupune şi încuviinţarea pentru dobândirea calităţii de membru al unei organizaţii sindicale, această din urmă încuviinţare trebuind a fi distinctă şi specială în acest scop.

242

Art. 221. [interzicerea îngrădirii libertăţii sindicale](1) Este interzisă orice intervenţie a autorităţilor publice de natură a limita drepturile sindicale sau a le împiedica exercitarea lor legală. (2) Este interzis, de asemenea, orice act de ingerinţă al patronilor sau al organizaţiilor patronale, fie direct, fie prin reprezentanţii sau membrii lor, în constituirea organizaţiilor sindicale sau în exercitarea drepturilor lor. [ 1 adnotare ]

1. Art. 221 din Codul muncii transpune dispoziţiile art. 2 paragraful 1 din Convenţia nr. 98 a Organizaţiei Internaţionale a Muncii privind dreptul de organizare şi de negociere colectivă, care stipulează necesitatea protejării organizaţiilor sindicale şi patronale de orice ingerinţe reciproce.

Art. 222. [reprezentarea salariaţilor în conflictele de drepturi]La cererea membrilor lor, sindicatele pot să îi reprezinte pe aceştia în cadrul conflictelor de drepturi. [ 2 adnotări ]

1. Dispoziţiile art. 28 alin. (2) din Legea sindicatelor nr. 54/2993 au caracter special faţă de dispoziţiile art. 222 din Codul muncii. Astfel, conform prevederilor menţionate din legea sindicatelor, organizaţia sindicală poate formula acţiune în justiţie în numele membrilor săi fără a avea mandat expres din partea acestora. Prin urmare, aceste dispoziţii se vor aplica cu prioritate faţă de dispoziţiile Codului muncii, acesta ca lege generală neabrogând expres dispoziţiile indicate din legea specială. 2. Nu constituie conflict de muncă, ci litigiu civil, întemeiat pe dispoziţiile art. 1532 şi urm. din Codul civil, acţiunea intentată de salariat împotriva sindicatului având ca obiect daune materiale şi morale pentru prejudiciul produs de sindicat salariatului ca urmare a modalităţii defectuoase în care l-a reprezentat pe salariat într-un conflict de muncă. În consecinţă, competenţa soluţionării acţiunii aparţine instanţei civile, iar nu instanţei de drept al muncii.

Art. 223. [protecţia liderilor sindicali](1) Reprezentanţilor aleşi în organele de conducere ale sindicatelor li se asigură protecţia legii contra oricăror forme de condiţionare, constrângere sau limitare a exercitării funcţiilor lor. (2) Pe toată durata exercitării mandatului, precum şi pe o perioadă de 2 ani de la încetarea acestuia reprezentanţii aleşi în organele de conducere ale sindicatelor nu pot fi concediaţi pentru motive care nu ţin de persoana salariatului, pentru necorespundere profesională sau pentru motive ce ţin de îndeplinirea mandatului pe care l-au primit de la salariaţii din unitate. (3) Alte măsuri de protecţie a celor aleşi în organele de conducere ale sindicatelor sunt prevăzute în legi speciale şi în contractul colectiv de muncă aplicabil. [ 6 adnotări ]

1. Măsurile de protecţie instituite de art. 223 din Codul muncii nu reprezintă o încălcare a principiului constituţional al egalităţii în faţa legii. Astfel cum a statuat în mod constant şi Curtea Constituţională prin jurisprudenţa sa, unor situaţii juridice diferite li se pot aplica tratamente juridice diferite. În speţă, situaţia specială în care se găsesc liderii sindicali justifică şi chiar face necesar tratamentul special de protecţie acordat. De altfel şi reglementările

243

internaţionale asumate de România sunt în acelaşi sens - art. 1 din Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii privind protecţia reprezentanţilor lucrătorilor în întreprinderi şi înlesnirile ce se acordă acestora nr. 135/1971, ratificată de România prin Decretul nr. 83/1975. 2. Dispoziţiile art. 223 alin. (2) şi dispoziţiile art. 229 din Codul muncii, instituind interdicţia concedierii pentru necorespundere profesională a reprezentanţilor aleşi în organele de conducere ale sindicatelor, precum şi a reprezentanţilor salariaţilor, creează un privilegiu nejustificat în raport cu ceilalţi salariaţi, încălcând dispoziţiile art. 16 alin. (1) şi (2) din Constituţie. 3. În ceea ce priveşte corelaţia dintre art. 223 alin. (2) din Codul muncii şi art. 10 alin. (1) din Legea nr. 54/2003 a sindicatelor, având în vedere că ambele tind să reglementeze aceleaşi aspecte, se pune întrebarea: Care este textul aplicabilă Deşi Legea nr. 54/2003 este o lege specială în raport cu Codul muncii, ceea ce ar impune concluzia că se aplică prioritar, totuşi, faţă de dispoziţiile art. 223 alin. (3) din Codul muncii care permit completarea Codului muncii cu dispoziţii din legi speciale care consacră măsuri suplimentare de protecţie a persoanelor alese în oganele de conducere ale sindicatelor, conchidem că dispoziţiile art. 223 alin. (2) din Codul muncii se vor aplica cu prioritate întrucât sunt mai favorabile reprezentaţilor aleşi. În raport de această concluzie, deducem că interdicţia de concediere a reprezentanţilor aleşi este absolută, astfel cum prevede art. 223 alin. (2) din Codul muncii, neavând nici o relevanţă sub acest aspect existenţa acordului organului de conducere al sindicatului. 4. Referitor la corelaţia dintre art. 223 din Codul muncii şi art. 10 din Legea nr. 54/2003 a sindicatelor, se poate aprecia că prin intrarea în vigoare a Codului muncii au fost implicit modificate dispoziţiile din art. 10, care instituie posibilitatea concedierii reprezentanţilor sindicatelor, cu acordul scris al organului de conducere al organizaţiei sindicale. Prin urmare, actualmente nu se mai poate efectua concedierea reprezentanţilor sindicali, nici cu acordul organului de conducere al sindicatului. În ceea ce priveşte sfera motivelor care nu dau angajatorului dreptul de a dispune concedierea reprezentanţilor sindicatelor, se poate observa că aceasta a fost lărgită prin art. 223 din Codul muncii. Astfel, angajatorul nu poate dispune concedierea acestora pentru motive care nu ţin de persoana salariatului, pentru necorespundere profesională sau pentru motive ce ţin de îndeplinirea mandatului pe care l-au primit de la salariaţii din unitate. Însă modificarea art. 10 din Legea nr. 54/2003 nu a fost integrală. Având în vedere că textul art. 223 din Codul muncii nu se mai referă şi la interdicţia modificării contractului de muncă al reprezentanţilor sindicatelor, astfel cum prevede art. 10 din Legea nr. 54/2003, se poate conchide că aceste din urmă dispoziţii nu au fost modificate de Codul muncii, rămânând în vigoare interdicţia menţionată. ) 5. Se apreciază că dispoziţiile art. 223 din Codul muncii au abrogat implicit dispoziţiile art. 10 alin. (1) din Legea 54/2003 a sindicatelor, dispoziţii care privesc aceeaşi materie, dar au însă o redactare diferită. 6. Reprezentanţii aleşi în organele de conducere ale sindicatelor nu pot fi concediaţi în perioada de probă, în baza art. 31 alin. (41) din Codul muncii, având în vedere imperativul exercitării nestânjenite a activităţii sindicale, garantate de Constituţie, şi caracterul de ordine publică al prevederilor care îi ocrotesc pe liderii sindicali împotriva oricăror presiuni.

CAPITOLUL IIIREPREZENTANTII SALARIATILOR

244

Art. 224. [desemnarea](1) La angajatorii la care sunt încadraţi mai mult de 20 de salariaţi şi dacă nici unul nu este membru de sindicat, interesele acestora pot fi promovate şi apărate de reprezentanţii lor, aleşi şi mandataţi special în acest scop. (2) Reprezentanţii salariaţilor sunt aleşi în cadrul adunării generale a salariaţilor, cu votul a cel puţin jumătate din numărul total al salariaţilor. (3) Reprezentanţii salariaţilor nu pot să desfăşoare activităţi ce sunt recunoscute prin lege exclusiv sindicatelor. [ 8 adnotări ]

1. Nu pot coexista, în aceeaşi unitate, reprezentanţii salariaţilor şi sindicatele, spre deosebire de soluţia legislativă aleasă de alte ţări europene dezvoltate. De lege ferenda ar fi oportună adoptarea unei reglementări complexe, care ar trebui să prevadă multiple posibilităţi de reprezentare a salariaţilor. 2. De lege lata este inadmisibilă existenţa concomitentă, atât a sindicatelor, cât şi a reprezentanţilor salariaţilor. Prin urmare, instituţia reprezentanţilor salariaţilor funcţionează numai în absenţa sindicatelor. 3. Din textul art. 224 alin. (1) din Codul muncii rezultă că instituţia reprezentanţilor salariaţilor este facultativă, putând funcţiona numai în cazul angajatorilor la care sunt încadraţi mai mult de 20 de salariaţi precum şi dacă nici unul dintre aceştia nu este membru de sindicat. 4. La prima vedere, interpretând per a contrario dispoziţiile art. 224 alin. (1) din Codul muncii, pare a rezulta concluzia că reprezentanţii salariaţilor nu vor putea participa la încheierea contractului colectiv de muncă dacă în unitate există chiar şi un singur salariat membru de sindicat. Legat de aceasta se naşte întrebarea dacă sindicatul în cauză trebuie sau nu să fie reprezentiv. Răspunsul la această întrebare trebuie să se raporteze şi la dispoziţiile Legii nr. 130/1996 care instituie condiţii de reprezentativitate pentru sindicat. Astfel, având în vedere că Legea nr. 130/1996 este o lege specială în raport cu Codul muncii, rezultă că aceasta se aplica cu prioritate, ceea ce înseamnă că organizaţia sindicală trebuie să fie reprezentativă pentru a putea participa la negocieri. Însă, corelat cu aceasta trebuie să admitem şi faptul că dispoziţiile art. 224 alin. (1) din Codul muncii au în vedere o organizaţie sindicală reprezentativă, iar nu simpla calitate de membru de sindicat. Pe de altă parte, având în vedere dreptul la negociere colectivă consacrat constituţional şi libertatea de asociere, care nu poate fi transformată într-o obligaţie sau într-o condiţie pentru exercitarea altor drepturi, rezultă că dispoziţiile art. 224 alin. (1) din Codul muncii nu pot fi interpretate în sensul că ar exclude participarea reprezentanţilor salariaţilor la negocieri colective în cazul în care există o organizaţie sindicală reprezentativă. Prin urmare, şi în acest caz, salariaţii nesindicalizaţi vor putea să-şi desemneze reprezentanţi care să participe la negocierea colectivă, alături de organizaţia sindicală reprezentativă. 5. Având în vedere exprimarea utilizată de legiuitor în textul art. 224 alin. (1) din Codul muncii, rezultă că alegerea reprezentanţilor salariaţilor este facultativă. 6. Iniţiativa alegerii reprezentanţilor salariaţilor poate aparţine, fie salariaţilor, fie angajatorului. 7. Din dispoziţiile art. 224 alin. (1) din Codul muncii rezultă că alegerea reprezentanţilor salariaţilor nu este obligatorie, chiar dacă numărul salariaţilor trece de 20. Prin urmare, se poate ivi situaţia în care, la nivelul

245

angajatorului nu există nici organizaţie sindicală şi nici reprezentanţi aleşi ai salariaţilor. Desigur, nu pot fi aleşi reprezentanţi ai salariaţilor, dacă există o organizaţie sindicală constituită în unitate. 8. O condiţie obligatorie pentru reprezentanţii salariaţilor este de a nu fi membri de sindicat.

Art. 225. [condiţiile de eligibilitate, numărul şi durata mandatului](1) Pot fi aleşi ca reprezentanţi ai salariaţilor salariaţii care au împlinit vârsta de 21 de ani şi care au lucrat la angajator cel puţin un an fără întrerupere. (2) Condiţia vechimii prevăzute la alin. (1) nu este necesară în cazul alegerii reprezentanţilor salariaţilor la angajatorii nou-înfiinţaţi. (3) Numărul de reprezentanţi aleşi ai salariaţilor se stabileşte de comun acord cu angajatorul, în raport cu numărul de salariaţi ai acestuia. (4) Durata mandatului reprezentanţilor salariaţilor nu poate fi mai mare de 2 ani. [ 4 adnotări ]

1. Nu se justifică condiţia vârstei minime de 21 de ani pentru persoanele alese ca reprezentanţi ai salariaţilor, având în vedere că legea specială privitoare la sindicate impune o cerinţă mai puţin restrictivă sub acest aspect pentru persoanele din conducerea sindicatului, respectiv vârsta de minim 18 ani. 2. Având în vedere lipsa oricărei interdicţii în Codul muncii, rezultă că pot fi aleşi ca reprezentanţi ai salariaţilor şi salariaţii încadraţi cu contract de muncă pe durată determinată, cu timp parţial, cu muncă temporară, de ucenicie. 3. Dispoziţiile art. 225 din Codul muncii instituie numai două condiţii pentru alegerea unei persoane ca reprezentant al salariaţilor: de vârstă şi de vechime. Însă în doctrină se apreciază că este aplicabilă şi condiţia negativă a interdicţiei de ocupare a unei funcţii de conducere în unitate, astfel cum prevăd dispoziţiile Legii nr. 54/2003 pentru membrii de sindicat. De asemenea, se poate observa că dispoziţiile din Codul muncii nu au reţinut interdicţia stipulată de alte reglementări din ţările europene privitoare la gradul apropriat de rudenie între reprezentanţii salariaţilor şi angajator. Pe de altă parte, neexistând limitări, pot fi aleşi ca reprezentanţi ai salariaţilor orice salariaţi, indiferent cu ce tip de contract de muncă au fost angajaţi: pe durată nedeterminată sau determinată, cu timp integral sau parţial, cu muncă temporară. 4. Nu pot fi aleşi ca reprezentanţi ai salariaţilor, după cum nu pot fi nici membrii de sindicat, salariaţii având funcţii de conducere.

Art. 226. [atribuţii]Reprezentanţii salariaţilor au următoarele atribuţii principale: a) să urmărească respectarea drepturilor salariaţilor, în conformitate cu legislaţia în vigoare, cu contractul colectiv de muncă aplicabil, cu contractele individuale de muncă şi cu regulamentul intern; b) să participe la elaborarea regulamentului intern; c) să promoveze interesele salariaţilor referitoare la salariu, condiţii de muncă, timp de muncă şi timp de odihnă, stabilitate în muncă, precum şi orice alte interese profesionale, economice şi sociale legate de relaţiile de muncă; d) să sesizeze inspectoratul de muncă cu privire la nerespectarea dispoziţiilor legale şi ale contractului colectiv de muncă aplicabil.

246

[ 5 adnotări ]

1. În conformitate cu dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 130/1996 privind contractul colectiv de muncă, în unităţile în care nu există organizaţii sindicale sau acestea nu îndeplinesc condiţiile legale de reprezentativitate, la negocierea contractului colectiv de muncă vor participa reprezentanţii salariaţilor. Alte atribuţii ale reprezentanţilor salariaţilor, legate de soluţionarea conflictelor de muncă (reprezentarea salariaţilor în conflictele de interese, desemnarea unui arbitru în cadrul procedurii arbitrajului conflictelor de interese, organizarea grevelor şi reprezentarea greviştilor) sunt prevăzute în Legea nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă. Având în vedere că dispoziţiile art. 226 din Codul muncii prevăd alte atribuţii pentru reprezentaţii salariaţilor, nu putem totuşi vorbi despre mai multe categorii de reprezentanţi ai salariaţilor, ci doar despre o singură categorie, reglementată cu caracter general de Codul muncii, dar având totodată şi atribuţii legate de conflictele de muncă şi de contractul colectiv de muncă. 2. În lipsa sindicatelor reprezentative, reprezentanţii salariaţilor negociază şi încheie contractul colectiv de muncă şi organizează şi conduc greva. Neincluderea în cuprinsul art. 226 din Codul muncii a atribuţiilor menţionate, alături de cele stabilite deja, constituie o lacună a Codului muncii. Prin urmare, Codul muncii şi Legea nr. 130/1996 privind contractul colectiv de muncă nu au reglementat, fiecare în parte, câte o categorie de reprezentanţi ai salariaţilor, ci există o singură categorie de reprezentanţi, a cărei reglementare generală se află în Codul muncii şi ale cărei atribuţii includ şi pe cele menţionate, privitoare la negocierile colective şi la grevă. Practic, Codul muncii a modificat implicit dispoziţiile Legii nr. 130/1996. 3. Dispoziţiile art. 226 din Codul muncii nu includ între atribuţiile reprezentanţilor salariaţilor şi pe cele legate de contractul colectiv de muncă, conflictele de interese şi grevă, astfel cum sunt acestea reglementate prin Legea nr. 130/1996 şi Legea nr. 168/1999. Întrucât este ilogic să existe mai multe categorii de reprezentanţi ai salariaţilor, concluzia este că prin Codul muncii a fost modificată implicit Legea nr. 130/1996. 4. În absenţa sindicatelor, competenţa pentru negocierea şi încheierea contractului colectiv de muncă, precum şi pentru organizarea şi conducerea grevei, aparţine reprezentanţilor salariaţilor, chiar dacă dispoziţiile art. 226 nu menţionează şi aceste atribuţii. 5. Atribuţiile reprezentanţilor salariaţilor, stipulate în alte texte din Codul muncii, în afara art. 226, adică în art. 70, art. 71 alin. 1, art. 129 alin. 1, art. 132 alin. 4, art. 150 alin. 2, art. 174 alin. 3, sunt susceptibile a fi exercitate numai în ipoteza în care nu există un sindicat organizat la nivelul angajatorului.

Art. 227. [stabilirea atribuţiilor]Atribuţiile reprezentanţilor salariaţilor, modul de îndeplinire a acestora, precum şi durata şi limitele mandatului lor se stabilesc în cadrul adunării generale a salariaţilor, în condiţiile legii. [ 1 adnotare ]

1. Având în vedere formularea foarte generală a art 227 din Codul muncii, în practică se va ajunge la conturarea unor diferenţe semnificative între unităţi, ceea ce va îngreuna cristalizarea unei jurisprudenţe uniforme şi constante.

247

Art. 228. [timpul alocat îndeplinirii mandatului]Timpul alocat reprezentanţilor salariaţilor în vederea îndeplinirii mandatului pe care l-au primit este de 20 de ore pe lună şi se consideră timp efectiv lucrat, fiind salarizat corespunzător. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 229. [protecţia reprezentanţilor salariaţilor]Pe toată durata exercitării mandatului reprezentanţii salariaţilor nu pot fi concediaţi pentru motive care nu ţin de persoana salariatului, pentru necorespundere profesională sau pentru motive ce ţin de îndeplinirea mandatului pe care l-au primit de la salariaţi. [ 2 adnotări ]

1. Spre deosebire de situaţia reprezentanţilor sindicatelor, care beneficiază de protecţie împotriva concedierii nu numai pe durata mandatului, ci şi pentru o perioadă de 2 ani de la încetarea acestuia, reprezentanţii salariaţilor beneficiază de astfel de protecţie numai pe durata mandatului. 2. În mod analog cu situaţia reprezentanţilor aleşi în organele de conducere ale sindicatelor, nici reprezentanţii salariaţilor nu pot fi concediaţi în perioada de probă, în baza art. 31 alin. (41) din Codul muncii.

CAPITOLUL IVPATRONATUL

Art. 230. [definiţia legală a patronului]Patronul, denumit în prezentul cod angajator, este persoana juridică înmatriculată sau persoana fizică autorizată potrivit legii, care administrează şi utilizează capitalul, indiferent de natura acestuia, în scopul obţinerii de profit în condiţii de concurenţă, şi care angajează muncă salariată. [ 2 adnotări ]

1. Din coroborarea dispoziţiilor art. 230 cu dispoziţiile art. 14 alin. (1) din Codul muncii rezultă că termenii de patron şi angajator nu sunt sinonimi. De asemenea, având în vedere şi dispoziţiile art. 2 din Legea nr. 356/2001 a patronatelor, precum şi dispoziţiile art. 3 alin. 3 din Legea nr. 507/2002 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice de către persoane fizice, (Legea nr. 507/2002 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice de către persoane fizice a fost abrogată între timp prin Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod independent; soluţia este însă aceeaşi, întrucât textul la care face referire autorul a fost preluat în art. 3 alin. (3) din noua reglementare - nota mea M.C.) rezultă că prin patron, în sensul legat de înfiinţarea asociaţiilor patronale, se înţelege comerciantul, persoană juridică, adică regiile autonome, societăţile comerciale şi organizaţiile cooperatiste. În mod corespunzător, nu intră în sfera noţiunii de patron asociaţiile şi fundaţiile, instituţiile publice, partidele politice, sindicatele, asociaţiile de proprietari, persoanele fizice care desfăşoară în mod independent activităţi economice şi asociaţiile familiale. 2. Din art. 230 din Codul muncii se înţelege că sfera noţiunii de patron este identică cu sfera noţiunii de angajator. Însă această concluzie vine în contradicţie cu textul art. 14 alin. (1) din Codul muncii, care include în sfera

248

angajatorului orice persoane juridice, iar nu numai persoanele juridice înmatriculate, astfel cum o face art. 230. Prin urmare, ar fi necesară corelarea celor două texte prin înlăturarea sintagmei "denumit în prezentul cod angajator" din cuprinsul art. 230, urmând ca prima parte a textului să definească patronul prin acel angajator, persoană juridică înmatriculată sau persoană fizică autorizată potrivit legii, care administrează şi utilizează capitalul, indiferent de natura acestuia, în scopul obţinerii de profit în condiţii de concurenţă, şi care angajează muncă salariată.

Art. 231. [definiţia legală a patronatului şi dreptul de asociere](1) Patronatele sunt organizaţii ale patronilor, autonome, fără caracter politic, înfiinţate ca persoane juridice de drept privat, fără scop patrimonial. (2) Patronatele se pot constitui în uniuni, federaţii, confederaţii patronale sau în alte structuri asociative. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 232. [atribuţii](1) Patronatele reprezintă, susţin şi apără interesele membrilor lor în relaţiile cu autorităţile publice, cu sindicatele şi cu alte persoane juridice şi fizice, în raport cu obiectul şi scopul lor de activitate, potrivit propriilor statute şi în acord cu prevederile legii. (2) La cererea membrilor lor, patronatele îi pot reprezenta pe aceştia în cazul conflictelor de drepturi. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 233. [protecţia liderilor patronali]Membrilor organelor de conducere alese ale patronatelor li se asigură protecţia legii contra oricăror forme de discriminare, condiţionare, constrângere sau limitare a exercitării funcţiilor lor. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 234. [rolul patronatelor]Patronatele sunt parteneri sociali în relaţiile colective de muncă, participând, prin reprezentanţi proprii, la negocierea şi încheierea contractelor colective de muncă, la tratative şi acorduri cu autorităţile publice şi cu sindicatele, precum şi în structurile specifice dialogului social. [ 1 adnotare ]

1. Cu excepţia contractului colectiv de muncă la nivel de unitate, la a cărui negociere participă patronul, la toate celelalte niveluri va participa o asociaţie patronală.

Art. 235. [protecţia asociaţiilor patronale](1) Constituirea şi funcţionarea asociaţiilor patronale, precum şi exercitarea drepturilor şi obligaţiilor acestora sunt reglementate prin lege. (2) Este interzisă orice intervenţie a autorităţilor publice de natură a limita exercitarea drepturilor patronale sau a le împiedica exercitarea legală. (3) Este interzis, de asemenea, orice act de ingerinţă al salariaţilor sau al sindicatului, fie direct, fie prin reprezentanţii lor sau prin membrii

249

sindicatului, după caz, în constituirea asociaţiilor patronale sau în exercitarea drepturilor lor. [ 1 adnotare ]

1. Referitor la alin. (1), a se vedea Legea nr. 356/2001 - Legea patronatelor, publicată în Monitorul Oficial (I) nr. 380 din 12 iulie 2001.

TITLUL VIIICONTRACTELE COLECTIVE DE MUNCA

Art. 236. [definiţia legală şi obligativitatea contractului colectiv de muncă](1) Contractul colectiv de muncă este convenţia încheiată în formă scrisă între angajator sau organizaţia patronală, de o parte, şi salariaţi, reprezentaţi prin sindicate ori în alt mod prevăzut de lege, de cealaltă parte, prin care se stabilesc clauze privind condiţiile de muncă, salarizarea, precum şi alte drepturi şi obligaţii ce decurg din raporturile de muncă. (2) Negocierea colectivă este obligatorie, cu excepţia cazului în care angajatorul are încadraţi mai puţin de 21 de salariaţi. (3) La negocierea clauzelor şi la încheierea contractelor colective de muncă părţile sunt egale şi libere. (4) Contractele colective de muncă, încheiate cu respectarea dispoziţiilor legale constituie legea părţilor. [ 23 adnotări ]

1. Din perspectiva naturii juridice, contractul colectiv de muncă este, concomitent, atât un act juridic cât şi un izvor de drept, adică un contract regulamentar. 2. Natura juridică a contractului colectiv de muncă este complexă, el fiind, concomitent, atât un act juridic generator de drepturi şi obligaţii, cât şi izvor de drept, mai precis o normă convenţională, indiferent de nivelul la care se încheie contractul colectiv de muncă. 3. Din perspectiva naturii juridice, contractul colectiv de muncă reprezintă simultan un act juridic şi un izvor de drept. 4. Contractul colectiv de muncă are o natură juridică mixtă, având pe de o parte un caracter normativ, iar pe de altă parte un caracter contractual. 5. Contractul colectiv de muncă are o natură juridică mixtă. Astfel, pe de o parte, el este un act juridic bilateral, generator de drepturi şi obligaţii, iar pe de altă parte, este un izvor de drept, făcând parte din categoria normelor juridice negociate. 6. Din punctul de vedere al naturii juridice, contractul colectiv de muncă reprezintă un act sui generis, el fiind, concomitent, atât contract, generator de drepturi şi obligaţii, cât şi izvor de drept, adică o normă convenţională negociată. 7. Contractul colectiv de muncă are caracter sinalagmatic, întrucât dă naştere la obligaţii reciproce. Contractul colectiv de muncă este cu titlu oneros şi comutativ, întrucât fiecare parte urmăreşte să obţină anumite prestaţii în schimbul propriilor prestaţii. De asemenea, existenţa prestaţiilor este cunoscută de la data încheierii contractului, iar executarea nu depinde de un eveniment viitor şi incert. Contractul colectiv de muncă este un contract numit şi cu prestaţii succesive. De asemenea, este un contract solemn, forma scrisă fiind cerută ad validitatem. În sfârşit, contractul colectiv de muncă reprezintă o excepţie de la principiul relativităţii efectelor

250

contractului, având în vedere că efectele sale se întind nu numai asupra celor care l-au încheiat, ci şi asupra tuturor salariaţilor şi patronilor la care se referă. 8. Contractul colectiv de muncă se încheie în scris ad validitatem. 9. Art. 236 alin. (2) din Codul muncii modifică implicit dispoziţiile art. 3 alin. (1) din Legea nr. 130/1996 privind contractul colectiv de muncă. Astfel, potrivit art. 3 alin. (1) din legea menţionată, negocierea colectivă la nivel de unitate este obligatorie cu excepţia cazului în care unitatea are mai puţin de 21 de salariaţi. Art. 236 alin. (2) din Codul muncii nu se mai referă la negocierea colectivă la nivel de unitate, ci la negocierea colectivă. Distincţia este semnificativă, în sensul că în baza Codului muncii devine obligatorie nu numai negocierea la nivel de unitate, ci şi la nivel superior, adică la nivel de ramură şi la nivel naţional. Însă, trebuie observat că obligativitatea priveşte doar negocierea, nu şi încheierea contractului colectiv de muncă. 10. Dispoziţiile art. 236 alin. (2) din Codul muncii au operat o modificare a dispoziţiilor art. 3 alin. (1) din Legea nr. 130/1996, potrivit cărora negocierea colectivă era obligatorie doar la nivelul unităţilor având peste 21 de salariaţi. În prezent negocierea colectivă este obligatorie la toate nivelurile: naţional, ramuri de activitate, grupuri de angajatori şi angajatori cu peste 21 de salariaţi. În acest sens pot fi invocate mai multe argumente. Astfel, în primul rând, din interpretarea logică şi sistematică a art. 236 rezultă această concluzie. Astfel, se poate observa că alineatul (2), care instituie obligativitatea negocierii, este plasat între definiţia contractului colectiv de muncă în general şi două principii privind încheierea şi executarea contractelor colective de muncă, care de asemenea sunt de aplicaţie generală. În al doilea rând, recurgând la interpretarea gramaticală a textului, observăm că prima parte a acestuia instituie regula, iar cea de-a doua parte excepţia. Or, este limpede că numărul salariaţilor va fi mai mare de 21 la oricare dintre nivelurile superioare unităţii cu peste 21 de salariaţi. În al treilea rând, dispoziţiile din Codul muncii se aplică prioritar faţă de dispoziţiile Legii nr. 130/1996, chiar dacă legea menţionată are caracter special, întrucât Codul muncii este un act normativ cu forţă superioară, având şi rolul de a corecta dispoziţii anterioare. Pe de altă parte, dispoziţiile art. 237 din cod trimit la lege specială numai în ceea ce priveşte anumite aspecte - părţile, reprezentarea acestora şi procedura de încheiere şi negociere a contractelor colective de muncă - fără a include aşadar şi chestiunea obligativităţii. În sfârşit, un ultim argument se referă la poziţia Curţii Constituţionale, care prin Decizia nr. 71/2004, se exprimă în sensul celor menţionate. 11. Dispoziţiile legale în vigoare impun concluzia că obligativitatea negocierii colective se limitează doar la nivel de angajator, respectiv numai la angajatorii care au cel puţin 21 de salariaţi. La toate celelalte niveluri - naţional, de ramură, de grup de angajatori - negocierea colectivă nu este obligatorie. Însă, la nivelul angajatorilor cu cel puţin 21 de salariaţi negocierea colectivă este obligatorie indiferent dacă angajatorul este o persoană juridică sau o persoană fizică. 12. Încheierea contractului colectiv de muncă, indiferent de nivel, nu este obligatorie. 13. Negocierea colectivă este obligatorie doar la nivelul angajatorului (având cel puţin 21 de salariaţi). Prin urmare, la toate celelalte niveluri - grup de angajatori, ramură şi nivel naţional - negocierea este facultativă. În sprijinul acestei afirmaţii pot fi invocate mai multe argumente. Astfel, din coroborarea art. 236 şi urm. din Codul muncii cu dispoziţiile Legii nr. 130/1996, rezultă că

251

procedura negocierii colective este reglementată numai la nivel de unitate. Prin urmare, chiar dacă s-ar interpreta dispoziţiile Codului muncii în sensul obligativităţii negocierii şi pentru celelalte niveluri, lipsind procedura legală, astfel de texte ar fi inaplicabile. În acelaşi sens, lipsa de sancţiune juridică a obligaţiei de negociere la celelalte niveluri, în afara nivelului unităţii, ar contrazice practic premisa. În sfârşit, reglementările internaţionale, în special cele cuprinse în Convenţia nr. 98/1949 a Organizaţiei Internaţionale a Muncii, consacră ideea negocierii voluntare. 14. Încheierea contractelor colective de muncă, indiferent de nivel, este facultativă. Astfel, pe de o parte, dispoziţiile art. 10 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 130/1996 au caracter dispozitiv, iar pe de altă parte, argumentele de drept comparat susţin aceeaşi idee, în sensul că negocierea colectivă nu este obligatorie în majoritatea ţărilor dezvoltate. Însă, deşi încheierea contractului colectiv de muncă nu este obligatorie, este totuşi obligatorie negocierea la nivel de unitate, cu excepţia cazului în care angajatorul are încadraţi mai puţin de 21 de salariaţi, astfel cum prevede art. 236 alin. (2) din Codul muncii. 15. Întrucât obligaţiile sunt instituite prin norme juridice cu caracter de excepţie, care sunt de strictă interpretare şi având în vedere caracterul permisiv al normelor juridice privitoare la încheierea contractului colectiv de muncă indiferent de nivel, precum şi faptul că nu există nici o distincţie a legii în privinţa încheierii contractelor colective de muncă, rezultă că obligativitatea negocierii colective pentru angajatorii care au cel puţin 21 de salariaţi nu are semnificaţia existenţei şi a obligaţiei de a finaliza negocierea prin încheierea unui contract colectiv de muncă. 16. Încheierea contractului colectiv de muncă nu reprezintă o consecinţă obligatorie a negocierii colective. 17. Obligaţia de a negocia contractul colectiv de muncă este o obligaţie de diligenţă.18. Obligaţia de a negocia contractul colectiv de muncă este o obligaţie de diligenţă, iar nu de rezultat. Prin urmare, încheierea contractului colectiv de muncă nu este obligatorie la nici un nivel. 19. În cazul în care nu s-a putut realiza interpretarea contractului colectiv de muncă prin acordul părţilor sau prin aplicarea regulilor din Codul civil privind interpretarea, devine incidentă regula potrivit căreia clauzele echivoce se interpretează în favoarea salariatului. Dacă interpretarea rezultată nu îl satisface pe angajator, acesta se poate adresa instanţei pentru realizarea unei interpretări judecătoreşti, care va fi, desigur, obligatorie. 20. Dacă interpretarea contractului colectiv de muncă nu se poate face prin consens, urmează a se aplica dispoziţiile dreptului comun, adică art. 977-985 din Codul civil. În cazul în care utilizarea acestor reguli nu a dat roade, urmează ca interpretarea să se facă în favoarea salariatului. 21. O primă regulă aplicabilă interpretării contractului colectiv de muncă este interpretarea prin consens, cu consecinţa acordului părţilor cu privire la clauza neclară, acord ce va îmbrăca forma unui act adiţional la contractul colectiv. În cazul în care interpretarea prin consens nu a dat roade, urmează a se aplica regulile dreptului comun, conţinute în art. 977-985 Cod civil. Dacă nici aplicarea acestor reguli nu s-a dovedit eficientă, urmează a se recurge la regula interpretării mai favorabile salariatului. În sfârşit, se poate recurge la interpretarea judiciară, sesizându-se în acest sens instanţa de judecată, dacă divergenţele persistă. 22. Încheierea contractelor colective de muncă este cârmuită de principiul autonomiei de voinţă şi de principiul libertăţii de negociere a părţilor, ceea

252

ce permite părţilor să cuprindă în contractul colectiv de muncă orice aspecte ale relaţiei de muncă. Prin excepţie, legea impune inserarea anumitor clauze în contractele colective de muncă, cum ar fi, în cazul contractului colectiv de muncă la nivel de ramură, clauza privitoare la menţionarea unităţilor în care acesta se va aplica. De asemenea, constituie limitări ale libertăţii de negociere colectivă excluderea de la negociere a aspectelor legate de jurisdicţia muncii şi securitatea socială a salariaţilor, precum şi excluderea de la negociere a drepturilor salariaţilor din unităţile bugetare, stabilite prin dispoziţii legale. Tot limite ale libertăţii de negociere stabilesc şi dispoziţiile art. 8 din Legea nr. 130/1996 şi art. 238 din Codul muncii. 23. Se apreciază că clauzele care pot fi cuprinse în contractele colective de muncă se pot grupa în trei categorii: clauze cu privire la drepturi ale salariaţilor pe care legea le dă în sarcina de reglementare a contractelor colective de muncă, clauze cu privire la drepturi ale salariaţilor în legătură cu care nu există reglementări legale, clauze care conferă salariaţilor drepturi la un nivel superior celui fixat de lege.

Art. 237. [reglementări speciale privind contractului colectiv de muncă]Părţile, reprezentarea acestora şi procedura de negociere şi de încheiere a contractelor colective de muncă sunt stabilite potrivit legii. [ 1 adnotare ]

1. A se vedea Legea nr. 130/1996 privind contractul colectiv de muncă, republicată în Monitorul Oficial (I) nr. 184 din 19 mai 1998.

Art. 238. [clauze prohibite şi clauze minimale în contractului colectiv de muncă](1) Contractele colective de muncă nu pot conţine clauze care să stabilească drepturi la un nivel inferior celui stabilit prin contractele colective de muncă încheiate la nivel superior. (2) Contractele individuale de muncă nu pot conţine clauze care să stabilească drepturi la un nivel inferior celui stabilit prin contractele colective de muncă. (3) La încheierea contractului colectiv de muncă prevederile legale referitoare la drepturile salariaţilor au un caracter minimal. [ 7 adnotări ]

1. Nu există nici un text legal care să oblige partenerii sociali la menţinerea drepturilor câştigate prin negocierile colective anterioare. Totuşi tendinţa generală în practică este de a nu se coborî sub drepturile reglementate anterior. 2. Cu ocazia negocierii părţile trebuie să pornească de la nivelul drepturilor salariaţilor, astfel cum acesta a fost stabilit de lege şi de contractele colective încheiate la nivel superior. Aceasta înseamnă că nu se poate vorbi despre incidenţa teoriei drepturilor câştigate, care ar fi avut drept consecinţă obligaţia respectării nivelului drepturilor stabilit prin contractul colectiv încheiat anterior. 3. Părţile pot negocia şi include în cadrul contractului colectiv de muncă aspecte care altminteri ar trebui reglementate de angajator prin regulamentul intern. Aceasta are semnificaţia unei renunţări din partea angajatorului la prerogativa de reglementare, la care era îndreptăţit în temeiul art. 258 din Codul muncii. Reciproca nu este însă adevărată, în

253

sensul că nu se pot stabili unilateral de către angajator prin regulamentul intern (cu avizul consultativ al sindicatului sau al reprezentanţilor salariaţilor) aspecte care potrivit legii trebuie să facă obiectul negocierii prin contractul colectiv de muncă. Pledează pentru această soluţie dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, care instituie interdicţia pentru salariaţi de a renunţa la drepturile care le sunt recunoscute prin lege. În acelaşi sens, art. 9 din Constituţie, care consacră rolul sindicatelor de apărători ai drepturilor şi intereselor salariaţilor, se opune posibilităţii acestora de a accepta sau propune diminuarea drepturilor legale ale salariaţilor. 4. Intrarea în vigoare a unui contract colectiv de muncă are ca efect modificarea implicită a dispoziţiilor din Contractele individuale de muncă care contravin acestuia. 5. Constatarea nulităţii unei clauze cuprinse în contractul colectiv de muncă are drept consecinţă înlocuirea ei cu dispoziţiile mai favorabile cuprinse în lege sau în contractul colectiv de muncă încheiat la nivel superior. În orice caz, se poate cere renegocierea drepturilor conţinute în clauza anulată. Însă, până la constatarea nulităţii clauzelor, acestea vor intra în vigoare şi se vor aplica, neputându-se refuza înregistrarea contractelor colective pentru motivul nelegalităţii unor clauze din acestea. 6. Se încalcă dispoziţiile art. 238 alin. (3) din Codul muncii, precum şi ale art. 38 din acelaşi cod, în cazul în care contractul colectiv de muncă cuprinde enumerarea faptelor ce constituie abateri disciplinare grave, care atrag concedierea disciplinară a salariatului. 7. Nici un patron ori organizaţie patronală, respectiv nici un salariat ori organizaţie sindicală, nu poate fi obligat să se asocieze ori să se afilieze la o organizaţie de nivel superior. Organizaţiile sindicale şi patronale pot fi reprezentantive la nivel de unitate, de ramură sau la nivel naţional, în funcţie de numărul minim, prevăzut de lege, al membrilor lor. Reprezentativitatea acestor organizaţii le îndreptăţeşte să negocieze şi să încheie contractele colective de muncă la nivelurile respective, ale căror clauze, referitoare la drepturile minimale, să fie obligatorii la încheierea contractelor colective de muncă la niveluri inferioare, indiferent dacă părţile acestora s-au asociat, respectiv s-au afiliat ori nu, la organizaţiile de la nivelul superior. Contractul colectiv de muncă încheiat la nivel naţional sau la nivel de ramură constituie izvor de drept (ca şi legea) la încheierea contractelor colective de muncă la nivel de unitate, ceea ce impune respectarea clauzelor referitoare la drepturile minimale. Ca atare, cu aceste obligaţii fireşti, părţile au toată libertatea să negocieze şi alte clauze, precum şi drepturi superioare.

Art. 239. [domeniul efectelor contractului colectiv de muncă]Prevederile contractului colectiv de muncă produc efecte pentru toţi salariaţii, indiferent de data angajării sau de afilierea lor la o organizaţie sindicală. [ 4 adnotări ]

1. Având în vedere că efectele contractului colectiv de muncă se întind asupra tuturor salariaţilor, chiar şi asupra celor care nu au fost reprezentaţi la negocierea şi încheierea contractului, întrucât nu aveau calitatea de salariat, rezultă că suntem în prezenţa unei excepţii de la principiul relativităţii efectelor contractului. 2. Contractul colectiv de muncă constituie o excepţie de la principiul relativităţii efectelor contractului, atât sub aspectul laturii active, cât şi sub aspectul laturii pasive a raportului juridic obligaţional.

254

3. Contractul este colectiv prin raportare la sfera persoanelor care îi suportă efectele, în sensul că efectele acestuia se întind asupra tuturor salariaţilor şi angajatorilor la care se referă, iar nu numai asupra celor care au participat la încheierea lui. 4. Întrucât contractul colectiv de muncă produce efecte asupra tuturor salariaţilor şi patronilor lor, se poate conchide că ne aflăm în prezenţa unei excepţii de la principiul relativităţii efectelor contractului, sub ambele aspecte, adică, atât sub aspectul laturii active, cât şi sub aspectul laturii pasive a raportului juridic.

Art. 240. [părţile contractului colectiv de muncă](1) Contractele colective de muncă se pot încheia la nivelul angajatorilor, al ramurilor de activitate şi la nivel naţional. (2) Contractele colective de muncă se pot încheia şi la nivelul unor grupuri de angajatori, denumite în continuare grupuri de angajatori. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 241. [întinderea efectelor contractului colectiv de muncă](1) Clauzele contractelor colective de muncă produc efecte după cum urmează: a) pentru toţi salariaţii angajatorului, în cazul contractelor colective de muncă încheiate la acest nivel; b) pentru toţi salariaţii încadraţi la angajatorii care fac parte din grupul de angajatori pentru care s-a încheiat contractul colectiv de muncă la acest nivel; c) pentru toţi salariaţii încadraţi la toţi angajatorii din ramura de activitate pentru care s-a încheiat contractul colectiv de muncă la acest nivel; d) pentru toţi salariaţii încadraţi la toţi angajatorii din ţară, în cazul contractului colectiv de muncă la nivel naţional. (2) La fiecare dintre nivelurile prevăzute la art. 240 se încheie un singur contract colectiv de muncă. [ 3 adnotări ]

1. Este vădit necorespunzătoare, încălcând principiul res inter alios acta, aliis neque nocere neque prodesse potest, reglementarea cuprinsă în art. 241 din Codul muncii, care, iterând dispoziţiiile art. 11 alin. (1) lit. a)-d) din Legea nr. 130/1996 privind contractul colectiv de muncă, menţine obligativitatea incidenţei clauzelor contractelor colective de muncă încheiate la nivel superior, chiar dacă la nivel de unitate nu s-a încheiat contract colectiv de muncă şi chiar dacă angajatorul nu este membru al unei organizaţii patronale şi prin urmare, nu este nici afiliat confederaţiilor şi/sau federaţiilor patronale. 2. Din coroborarea dispoziţiilor art. 241 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, cu dispoziţiile art. 11 alin. (1) şi art. 13 alin. (2) din Legea nr. 130/1996, rezultă că incidenţa contractului colectiv de muncă la nivel de ramură va viza numai acele unităţi stabilite expres de părţile negociatoare ale contractului. Faţă de această împrejurare se poate observa că dispoziţiile art. 51 alin. (1) din Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice instituie o excepţie de la această regulă, stabilind obligativitatea contractului colectiv de muncă la nivelul ramurii serviciilor de utilităţi publice pentru toate unităţile operatoare, furnizoare sau prestatoare de servicii de utilităţi publice.

255

3. Aplicabilitatea contractelor colective de muncă priveşte toate tipurile de contracte de muncă: pe durată determinată sau nedeterminată, cu timp integral sau parţial etc.

Art. 242. [durata contractului colectiv de muncă]Contractul colectiv de muncă se încheie pe o perioadă determinată, care nu poate fi mai mică de 12 luni, sau pe durata unei lucrări determinate. [ 2 adnotări ]

1. În cazul în care contractul colectiv de muncă se încheie pentru o lucrare determinată, durata acestuia poate fi mai mică de 12 luni. 2. Legea nu fixează a durată maximă a contractului colectiv de muncă, ceea ce înseamnă că părţile sunt libere să-i stabilească durata, cu respectarea doar a limitei minime de 12 luni.

Art. 243. [executarea contractului colectiv de muncă](1) Executarea contractului colectiv de muncă este obligatorie pentru părţi. (2) Neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin contractul colectiv de muncă atrage răspunderea părţilor care se fac vinovate de aceasta. [ 3 adnotări ]

1. Încălcarea obligaţiilor instituite de contractul colectiv de muncă generează un conflict de drepturi şi este aptă să atragă răspunderea părţii vinovate. 2. Nerespectarea contractului colectiv de muncă poate atrage oricare dintre formele de răspundere reglementate de lege. Astfel, dacă fapta constituie infracţiune, ea va atrage răspunderea penală. De asemenea, poate fi incidentă şi răspunderea disciplinară. Răspunderea unităţii şi a sindicatului pentru pagubele reciproc produse este o răspundere civilă. Încălcarea de către salariat a contractului colectiv de muncă, având drept consecinţă producerea unui prejudiciu angajatorului, atrage răspunderea patrimonială a salariatului, în conformitate cu art. 270 din Codul muncii. La fel, nerespectarea de către angajator a contractului colectiv de muncă, cu prejducierea salariatului, atrage răspunderea patrimonială a angajatorului, în condiţiile art. 269 din Codul muncii. 3. Neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin contractul colectiv de muncă atrage răspunderea civilă contractuală a părţilor care se fac vinovate de aceasta. Însă, aceasta nu este singura formă de răspundere care poate fi incidentă. Astfel, putem vorbi deopotrivă despre răspundere disciplinară, penală, contravenţională.

Art. 244. [modificarea contractului colectiv de muncă]Clauzele contractului colectiv de muncă pot fi modificate pe parcursul executării lui, în condiţiile legii, ori de câte ori părţile convin acest lucru. [ 4 adnotări ]

1. Constituie abuz de drept solicitarea patronului sau a federaţiei ori confederaţiei patronale de a se modifica anumite clauze ale contractului colectiv de muncă în sens defavorabil salariaţilor fără să existe o schimbare negativă a situaţiei iniţiale. 2. Este admisibilă, din punct de vedere constituţional, intervenţia legiuitorului în sensul modificării contractului colectiv de muncă. Astfel, dispoziţiile art. 41 alin. (5) din Constituţie garantează obligativitatea convenţiilor colective doar între părţi, nu şi în raport cu statul, care

256

beneficiază de dreptul constituţional de a elabora reglementări juridice, inclusiv în domeniile ce fac obiectul convenţiilor colective. 3. Are loc o modificare implicită a contractului colectiv de muncă ori de câte ori dispoziţiile acestuia contravin dispoziţiilor cuprinse într-un contract colectiv de muncă încheiat ulterior la nivel superior. 4. Este nul protocolul prin care s-a modificat contractul colectiv de muncă, înlăturându-se obligaţia angajatorului de a plăti primă de Crăciun salariaţilor, având în vedere că nu s-a respectat procedura urmată pentru încheierea contractului colectiv de muncă. Astfel, protocolul nu reprezintă manifestarea de voinţă a tuturor părţilor contractante, respectiv a celor cinci reprezentanţi ai consiliului de administraţie şi a celor nouă reprezentanţi ai Federaţiei Sindicale. În speţă, protocolul a fost semnat doar de directorul general al angajatorului şi de Preşedintele Confederaţiei Sindicale. De asemenea, modificarea contractului colectiv de muncă nu a fost rezultatul unei negocieri între părţi, nepurtându-se discuţii la nivelul comisiei administraţie-sindicate, neefectuându-se nici înregistrarea pentru validare.

Art. 245. [încetarea contractului colectiv de muncă]Contractul colectiv de muncă încetează: a) la împlinirea termenului sau la terminarea lucrării pentru care a fost încheiat, dacă părţile nu convin prelungirea aplicării acestuia; b) la data dizolvării sau lichidării judiciare a angajatorului; c) prin acordul părţilor. [ 6 adnotări ]

1. Întrucât contractul colectiv de muncă nu se poate încheia pe durată nederminată, nu va fi incident cazul de încetare a acestuia prin denunţare unilaterală. De asemenea, nu încetează contractul colectiv de muncă nici în cazul în care una dintre părţi îşi pierde reprezentativitatea. 2. Întrucât contractul colectiv de muncă nu se poate încheia pe durată nederminată, nu este posibilă denunţarea unilaterală a acestuia. În ceea ce priveşte încetarea prin acordul părţilor, aceasta nu poate interveni decât cu respectarea aceloraşi condiţii cu cele stipulate pentru încheierea lui. 3. Contractul colectiv de muncă nu poate fi denunţat unilateral de nici una din părţile sale. 4. Întrucât nu este admisibilă încheierea sa pe durată nedeterminată, contractul colectiv de muncă nu poate înceta prin denunţarea unilaterală de către una dintre părţi. În ceea ce priveşte încetarea prin acord, aceasta va urma regulile prevăzute de lege pentru încheierea contractului colectiv, competenţa de a exprima consimţământul aparţinând aceloraşi organe care au sunt îndrituite să încheie contractul 5. Pierderea reprezentativităţii de către una dintre părţi nu are nici un efect asupra contractului, ceea ce înseamnă că el va produce efecte în continuare până la expirarea duratei pentru care a fost încheiat. 6. Este admisibilă, din punct de vedere constituţional, intervenţia legiuitorului în sensul încetării contractului colectiv de muncă. Astfel, dispoziţiile art. 41 alin. (5) din Constituţie garantează obligativitatea convenţiilor colective doar între părţi, nu şi în raport cu statul, care beneficiază de dreptul constituţional de a elabora reglementări juridice, inclusiv în domeniile ce fac obiectul convenţiilor colective.

257

Art. 246. [suspendarea contractului colectiv de muncă]Aplicarea contractului colectiv de muncă poate fi suspendată prin acordul de voinţă al părţilor ori în caz de forţă majoră. [ 4 adnotări ]

1. În confomitate cu dispoziţiile art. 32 din Legea nr. 130/1996, va fi incidentă suspendarea contractului colectiv de muncă şi în cazul grevei, dacă nu este posibilă continuarea muncii de către salariaţii grevişti. În acest caz, suspendarea operează de drept şi poate privi fie întreg contractul colectiv de muncă, fie numai o parte a acestuia. Din dispoziţiile art. 244 şi art. 33 alin. (3) din Legea nr. 130/1996 rezultă că suspendarea contractului colectiv de muncă poate opera şi ca urmare a înţelegerii părţilor. Suspendarea prin lege a executării unor clauze ale contractului colectiv de muncă este inadmisibilă, având în vedere că o astfel de dispoziţie legală ar fi flagrant neconstituţională, încălcând art. 41 alin. (5) din Constituţie, care garantează dreptul la negocieri colective şi caracterul obligatoriiu al convenţiilor colective. 2. Este admisibilă, din punct de vedere constituţional, intervenţia legiuitorului în sensul suspendării contractului colectiv de muncă. Astfel, dispoziţiile art. 41 alin. (5) din Constituţie garantează obligativitatea convenţiilor colective doar între părţi, nu şi în raport cu statul, care beneficiază de dreptul constituţional de a elabora reglementări juridice, inclusiv în domeniile ce fac obiectul convenţiilor colective. 3. Suspendarea, modificarea sau încetarea unor clauze din contractele colective de muncă, prin legi sau, după caz, prin ordonanţe, nu contravine dispoziţiilor art. 41 alin. (5) din Constituţie, care garantează obligativitatea contractelor colective numai în raporturile dintre părţi, fără a exclude dreptul statului de a interveni asupra acestora prin intermediul legiuitorului. La aceeaşi concluzie ne conduce şi interpretarea Constituţiei prin prisma directivelor europene, care consacră dreptul statului de a modifica sau anula clauzele contractelor colective, care sunt contrare normelor comunitare. De altfel, competenţa de legiferare a Parlamentului este generală, neputând fi de conceput existenţa unui domeniu, cum ar fi cel al contractelor colective de muncă, care să scape acestei puteri de reglementare. 4. Dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă nr. 63/2005 pentru reglementarea unor măsuri de reducere a cheltuielilor de personal în anul 2005 sunt neconstituţionale. Astfel, suspendând aplicarea prevederilor din contractele colective de muncă prin care se reglementează acordarea de premii (cu excepţia premiului anual) pentru toate categoriile de personal din autorităţile şi instituţiile publice, aceste prevederi încalcă dispoziţiile art. 41 alin. (5) din Constituţie, care garantează dreptul la negocieri colective, precum şi caracterul obligatoriu al convenţiilor colective. De asemenea, suspendarea printr-un act normativ a aplicării dispoziţiilor unui contract colectiv de muncă reprezintă o atingere importantă a principiului autonomiei de voinţă şi o ingerinţă gravă a statului într-o relaţie contractuală. Dispoziţiile menţionate intră în coliziune şi cu principiul tempus regit actum, fiind lezate drepturi deja câştigate.

Art. 247. [extinderea efectelor contractului colectiv de muncă]În cazul în care la nivel de angajator, grup de angajatori sau ramură nu există contract colectiv de muncă, se aplică contractul colectiv de muncă încheiat la nivel superior. [ 0 adnotări ]

258

Nu sunt adnotări la acest articol.

TITLUL IXCONFLICTELE DE MUNCA

CAPITOLUL IDISPOZITII GENERALE

Art. 248. [definiţia legală](1) Conflictul de muncă reprezintă orice dezacord intervenit între partenerii sociali, în raporturile de muncă. (2) Conflictele de muncă ce au ca obiect stabilirea condiţiilor de muncă cu ocazia negocierii contractelor colective de muncă sunt conflicte referitoare la interesele cu caracter profesional, social sau economic ale salariaţilor, denumite conflicte de interese.(3) Conflictele de muncă ce au ca obiect exercitarea unor drepturi sau îndeplinirea unor obligaţii decurgând din legi ori din alte acte normative, precum şi din contractele colective sau individuale de muncă sunt conflicte referitoare la drepturile salariaţilor, denumite conflicte de drepturi. [ 14 adnotări ]

1. Nu există o diferenţă de substanţă, ci doar una de formulare, între definiţia conflictului de muncă potrivit art. 248 alin. (1) din Codul muncii şi definiţia aceleiaşi noţiuni potrivit Legii nr. 168/1999. Esenţa care se degajă din ambele definiţii este că orice conflict de muncă se întemeiază pe existenţa unui raport juridic de muncă, generat de un contract colectiv sau individual de muncă. 2. Având în vedere că Legea nr. 188/1999 foloseşte termenul de "litigii de muncă" pentru a desemna neînţelegerile judiciare dintre funcţionarii publici şi autorităţile sau instituţiile publice, în vreme ce atât Codul muncii, cât şi Legea nr. 168/1999 utilizează termenul de "conflict de muncă" cu privire la neînţelegerile dintre salariat şi angajator, întemeiate pe existenţa unui contract de muncă, se poate conchide că termenul de "litigiu de muncă" desemnează genul, în vreme ce termenul "conflict de muncă" desemnează specia, orice conflict de muncă fiind concomitent şi un litigiu de muncă. 3. Cele două noţiuni folosite de legiuitor pentru desemnarea disputelor dintre partenerii sociali - conflict de muncă (utilizat de legislaţia mai nouă, inclusiv noul Cod al muncii şi Legea nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă) şi litigiu de muncă (utilizat de legislaţia mai veche, inclusiv vechiul Cod al muncii) - nu sunt sinonime. Astfel, în timp ce conflictul de muncă reprezintă orice dezacord intervenit între partenerii sociali în raporturile de muncă guvernate de noul Cod al muncii, litigiul de muncă reprezintă dezacordul ivit în raporturile de muncă aflate sub incidenţa altor acte normative, cu caracter special. 4. Având în vedere corelaţia dintre dispoziţiile art. 340 din Codul de procedură civilă şi art. 38 din Codul muncii, rezultă că conflictele de drepturi, spre deosebire de cele de interese, nu sunt suceptibile de soluţionare pe calea arbitrajului. 5. Conflictele de drepturi privesc contractul individual de muncă, începând cu data încheierii şi terminând cu data încetării lui, inclusiv constatarea nulităţii acestuia. De asemenea, conflictele de drepturi privesc şi contractele colective de muncă, cu excepţia conflictelor referitoare la încheierea

259

acestora. Prin urmare, sunt conflicte de drepturi şi cele privitoare la suspendarea şi modificarea contractelor colective de muncă. 6. Pot fi menţionate ca exemple de situaţii care pot genera conflicte de drepturi următoarele: refuzul angajatorului de primi un candidat la concursul organizat pentru ocuparea unui post, refuzul angajatorului de a-l primi la serviciu pe salariat, măsuri unilaterale ale angajatorului cu privire la executarea, modificarea sau suspendarea contractului de muncă, aplicarea de sancţiuni disciplinare de către angajator, luarea măsurii concedierii de către angajator, producerea de prejudicii ca urmare a neîndeplinirii sau a îndeplinirii defectuoase a obligaţiilor izvorând din contractul de muncă, neplata salariilor, exercitarea abuzivă a drepturilor de către părţile contractului de muncă, nulitatea contractului de muncă etc. În mod corespunzător, nu pot genera conflicte de drepturi diferendele privitoare la practica elevilor şi studenţilor, precum şi conflictele născute între unităţi şi alte persoane aflate în relaţii comerciale cu acestea sau care desfăşoară activităţi pentru unitate în baza unor convenţii civile de prestări servicii. 7. Pot genera conflicte de drepturi următoarele situaţii: neîndeplinirea de către angajator a obligaţiei de informare, cu ocazia încheierii sau modificării contractului individual de muncă, neplata de către angajator a indemnizaţiei corespunzătoare clauzei de neconcurenţă, încălcarea de către salariat a clauzei de neconcurenţă sau a clauzei de confidenţialitate, nerespectarea perioadei de probă de către angajator, refuzul angajatorului de a face menţiunile cereute de lege, în registrul general de evidenţă a salariaţilor sau în carnetul de muncă, încălcarea de către salariat a obligaţiilor de serviciu, încălcarea de către angajator a dispoziţiilor legale privind concedierea, refuzul angajatorului de a respecta dspoziţiile legale privitoare la pauza de masă, la repausul zilnic şi săptămânal, la acordarea zilelor de sărbătoare legală, neacordarea de către angajator a concediului de formare profesională. 8. Pot fi menţionate ca exemple de conflicte individuale de drepturi: conflictul decurgând din refuzul angajatorului de a înscrie o persoană la concursul organizat pentru ocuparea unui post, conflictul generat de nulitatea unui contract de muncă, cel rezultat din refuzul angajatorului de a-l primi la lucru pe salariat, cel rezultat din aplicare unor măsuri unilaterale de către angajator, privitoare la modificarea, suspendare, încetarea contractului de muncă. În schimb, nu pot fi calificate drept conflicte de drepturi, conflictele generate de derularea altor contracte decât cele de muncă, cum ar fi contractele civile de prestări servici, şi nici conflictele legate de practica profesională a elevilor, ucenicilor, studenţilor. 9. Din definiţia legală rezultă că, de regulă, conflictele de interese nu se pot declanşa pe durata valabilităţii unui contract colectiv de muncă. 10. Având în vedere că pot avea caracter colectiv şi conflictele de drepturi, trăsătura esenţială a conflictelor de interese rezidă în împrejurarea că ele se declanşează cu ocazia negocierii colective, mai precis în faza precontractuală a acesteia. 11. Nu pot fi calificate drept conflicte colective de drepturi acele conflicte care se nasc în etapa de negociere a contractului colectiv de muncă, şi nici cele generate de refuzul angajatorului de a demara negocierile anuale privind condiţiile de muncă, în ipoteza existenţei pe rol a unui contract colectiv de muncă multianual. 12. Începerea prestării muncii la o dată ulterioară încheierii contractului individual de muncă nu amână dobândirea calităţii de salariat. Prin urmare, refuzul angajatorului de a-l primi la muncă pe salariat reprezintă un litigiu de muncă. În mod corespunzător, refuzul salariatului de a se prezenta la serviciu

260

poate atrage răspunderea disciplinară a acestuia, inclusiv desfacerea contractului de muncă. 13. Nu reprezintă conflicte individuale de drepturi, conflictele născute între unitate şi persoanele care prestează diferite servicii în beneficiul acesteia, în temeiul unor contracte civile de prestări servici, a unor contracte de mandat sau de management. 14. Nu suntem în prezenţa unui conflict de muncă (de drepturi) în cazul în care între părţi există o convenţie civilă de prestări servicii.

Art. 249. [sediul materiei]Procedura de soluţionare a conflictelor de muncă se stabileşte prin lege specială. [ 1 adnotare ]

1. A se vedea Legea nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă, publicată în Monitorul Oficial (I) nr. 582 din 29 noiembrie 1999. CAPITOLUL IIGREVA

Art. 250. [scopul]Salariaţii au dreptul la grevă pentru apărarea intereselor profesionale, economice şi sociale. [ 9 adnotări ]

1. Numai salariaţii pot declanşa grevă, astfel cum este aceasta reglementată legal, chiar dacă de facto şi alte categorii sociale sau profesionale pot recurge la încetarea temporară a activităţii. 2. Este abuziv exerciţiul dreptului la grevă în cazul în care greva conduce la falimentul angajatorului sau se prelungeşte la nesfârşit sau se declară cu rea-credinţă sau se repetă la intervale scurte de timp, în scopul dezorganizării activităţii angajatorului. 3. Angajatorul se poate apăra de urmările nefaste ale grevei prin înlocuirea muncii greviştilor prin intermediul unor prestatori de servicii. În acelaşi scop, angajatorul poate apela la măsuri interne, cum ar fi convenirea de ore suplimentare cu salariaţii care nu participă la grevă şi care pe această cale vor putea beneficia de prime speciale. De asemenea, o altă măsură poate fi mutarea temporară a salariaţilor pe alte locuri de muncă. 4. Angajatorul nu poate contracara efectele grevei prin angajarea altor persoane în locul salariaţilor grevişti. De asemenea, doctrina apreciază că nu este admisibilă înlocuirea greviştilor nici prin încheierea unor contracte civile de prestări servicii. Prin urmare, contracte de muncă sau de prestări servicii, încheiate în scopul menţionat, sunt lovite de nulitate absolută. Este însă admisibilă utilizarea salariaţilor existenţi care nu participă la grevă. 5. Lock-out-ul sau greva patronilor presupune închiderea temporară a unei unităţi, compartiment sau atelier de către angajator, ca ripostă la conflictul colectiv declanşat de salariaţi sau la ameninţarea cu un astfel de conflict. Prin lock-out angajatorul refuză să-şi îndeplinească obligaţia de a oferi salariaţilor condiţiile necesare pentru prestarea muncii, evitând astfel plata salariilor pentru salariaţii care nu participă la grevă. De legea lata, datorită inexistenţei vreunei dispoziţii legale care să reglementeze lock-out-ul se poate conchide că această măsură are caracter ilicit. Alte sisteme de drept cunosc o reglementare expresă a lock-out-ului sau îl admit în anumite condiţii restrictive. De pildă jurisprudenţa franceză admite lock-out-ul într-una din

261

următoarele situaţii: în caz de forţă majoră, care îl împiedică pe angajator să ofere salariaţiilor condiţiile necesare pentru prestarea muncii, în caz de prestare necorespunzătoare a muncii de către salariaţi, îmbrăcând astfel forma excepţiei de neexecutare, în cazul în care angajatorul se află în imposibilitate de a menţine ordinea şi disciplina în unitate datorită grevei, împrejurare care generează riscul angajării răspunderii şefului de unitate. 6. Greva patronală, denumită şi lock-out, constând în întreruperea temporară de către angajator a activităţii, ca răspuns la un conflict de interese, la grevă sau la ameninţarea cu greva, este de lege lata ilicită, indiferent de scopul urmărit de angajator. În acest sens poate fi invocat, pe de o parte, principiul stabilităţii în muncă, ce rezultă din art. 41 alin. (2) din Codul muncii. Pe de altă parte, în acelaşi sens pledează şi absenţa oricărei reglementări a acestui tip de grevă în legislaţia românească. Un eventual contraargument rezultând din aplicarea principiului conform căruia tot ce nu este interzis este permis nu poate fi primit, faţă de împrejurarea că este reglementată expres greva salariaţilor. Consacrând expres greva salariaţilor, legiuitorul a urmărit să confere caracter ilicit grevei patronale. 7. În unele ţări, angajatorii recurg la lock-out ca ripostă la greva declanşată de salariaţi, constând în închiderea temporară a a unei întreprinderi sau atelier. Dacă se admite legalitatea acestei măsuri a angajatorului, rezultatul acesteia va fi suspendarea contractului individual de muncă, cu consecinţa inexistenţei obligaţiei angajatorului de a plăti salariile. Deşi iniţial proiectul noului Cod al muncii reţinuse lock-out-ul, ulterior s-a renunţat la reglementarea acestei măsuri a angajatorului. 8. Lock-out-ul, sau greva patronală, constă în închiderea temporară a unităţii de către angajator, ca reacţie la grevă sau la ameninţarea cu greva. Efectul juridic al lock-out-ului constă în suspendarea contractelor individuale de muncă, cu consecinţa neplăţii salariilor. În anumite ţări din Europa lock-out-ul este acceptat ca legal în anumite condiţii. Astfel, lock-out-ul este nelegal în cazul declanşării unei greve cu respectarea legii. În schimb, pot fi identificare drept situaţii în care lock-out-ul poate fi admis, următoarele: atunci când, într-o fază preconflictuală, salariaţii îşi îndeplinesc în mod defectuos atribuţiile de serviciu, atunci când măsura se impune întrucât greva ameninţă să pericliteze ordinea şi securitatea angajatorului, cu consecinţa naşterii riscului angajării răspunderii juridice a angajatorului, atunci când greva împiedică funcţionarea totală sau parţială a unităţii. 9. Salariaţii neparticipanţi la grevă care nu şi-au putut desfăşura activitatea din pricina grevei declarate ilegale, sunt îndreptăţiţi să pretindă de la angajator plata drepturilor salariale pentru perioada de lipsă de activitate. La rândul lui, angajatorul are acţiune în regres împotriva organizatorilor grevei pentru recuperarea prejudiciului.

Art. 251. [definiţia legală şi libertatea grevei](1) Greva reprezintă încetarea voluntară şi colectivă a lucrului de către salariaţi. (2) Participarea salariaţilor la grevă este liberă. Nici un salariat nu poate fi constrâns să participe sau să nu participe la o grevă. (3) Limitarea sau interzicerea dreptului la grevă poate interveni numai în cazurile şi pentru categoriile de salariaţi prevăzute expres de lege. [ 5 adnotări ]

1. În lipsa încetării colective a lucrului, nu putem fi în prezenţa unei greve, ci eventual a unei executări necorespunzătoare a contractului de muncă.

262

2. Art. 251 alin. 1 din Codul muncii, nereferindu-se la încetarea lucrului în unitate, a abrogat implicit dispoziţiile art. 40 din Legea nr. 168/1999, care se referă la încetarea lucrului în unitate. Prin urmare, actualmente greva se poate declanşa nu numai la nivel de unitate, ci şi la celelalte niveluri - grup de angajatori, nivel de ramură, nivel naţional. În ceea ce priveşte procedura soluţionării grevei la aceste niveluri superioare, dispoziţiile legale în vigoare fac trimitere la etapa negocierii, etapă obligatorie ce înlocuieşte etapa concilierii, la mediere, la rândui ei etapă obligatorie, şi la arbitraj. 3. Având în vedere libertatea de participare la grevă, pot proceda la încetarea lucrului şi salariaţii unor compartimente care nu au participat la declanşarea grevei, cu păstrarea însă a aceloraşi revendicări cu privire la care au fost îndeplinite condiţiile legale ale declanşării grevei. 4. Demisia unui salariat grevist este inadmisibilă, întrucât, salariatul în cauză nu îşi poate îndeplini obligaţiile legale pe durata preavizului. Însă, în cazul în care grevistul demisionar îşi reia munca pentru a respecta obligaţiile legale pe durata preavizului, demisia devine posibilă. De asemenea, nu pot demisiona nici salariaţii care nu participă la grevă, dar care nu îşi pot desfăşura activitatea din cauza grevei, din acelaşi considerent, adică întrucât nu îşi pot îndeplini obligaţiile legale pe durata preavizului. Însă este admisibilă demisia în timpul grevei a salariaţilor având funcţii de conducere, dar numai cu respectarea obligaţiilor legale privitoare la preaviz. 5. Pe perioada derulării grevei este admisibilă demisia salariaţilor cu funcţii de conducere, cu respectarea termenului de preaviz. Însă demisia salariaţilor participanţi la grevă este inadmisibilă, având în vedere imposibilitatea prestării muncii pe durata preavizului De asemenea, din acelaşi motiv este inadmisibilă greva şi în cazul salariaţilor neparticipanţi la grevă, care însă nu îşi pot desfăşura activitatea din cauza grevei.

Art. 252. [protecţia greviştilor]Participarea la grevă, precum şi organizarea acesteia cu respectarea legii nu reprezintă o încălcare a obligaţiilor salariaţilor şi nu pot avea drept consecinţă sancţionarea disciplinară a salariaţilor grevişti sau a organizatorilor grevei. [ 25 adnotări ]

1. Va fi incidentă răspunderea juridică în cazul organizării grevei sau participării la greva suspendată sau declarată ilegală de instanţa judecătorească. Persoanele vinovate sunt susceptibile inclusiv de concediere disciplinară. 2. Este aptă să atragă răspunderea juridică organizarea sau participarea la o grevă suspendată sau declarată ilegală. Organizatorii grevei şi/sau salariaţii participanţi pot răspunde patrimonial dacă sunt îndeplinite condiţiile acestei răspunderi: faptă ilicită, prejudiciu, vinovăţie, legătură de cauzalitate. La fel, poate fi angajată şi răspunderea disciplinară dacă sunt îndeplinite condiţiile legale pentru această formă de răspundere. De asemenea, cele două forme de răspundere - patrimonială şi disciplinară - pot fi cumulate. Ca exemple de fapte ilicite legate de organizarea şi desfăşurarea grevei, pot fi menţionate: neparcurgerea procedurii obligatorii a concilierii, nerespectarea condiţiilor de cvorum pentru declanşarea grevei, vizarea unor scopuri politice prin declanşarea grevei, neanunţarea conduceri unităţii cu 48 de ore înainte de declanşarea grevei, continuarea grevei după suspendarea judiciară a acesteia, refuzul organizatorilor grevei de a negocia cu angajatorul în

263

vederea satisfacerii revendicărilor. În sfârşit, nu este exclusă nici răspunderea penală sau contravenţională. 3. În cazul organizării şi participării la o grevă ilegală, angajatorul este îndreptăţit să pretindă de la salariaţii vinovaţi inclusiv sumele de bani plătite salariaţilor care, deşi nu au participat la grevă, nu şi-au putut presta munca din cauza grevei. 4. Având în vedere că între organizatorii grevei şi angajator nu există raporturi contractuale, iar organizarea unei greve ilegale reprezintă un fapt juridic ilicit, un delict civil, rezultă că în cazul declarării grevei ca ilegale răspunderea organizatorilor grevei este civil-delictuală, iar nu contractuală. Însă acţiunea în răspundere promovată de angajator, distinct de acţiunea în constatarea ilegalităţii grevei, nu constituie o acţiune civilă, ci un conflict colectiv de muncă (de interese). 5. Salariaţii care încetează activitatea invocând o grevă spontană, deci în afara cadrului legal pentru organizarea şi desfăşurarea grevei, sunt susceptibili să răspundă disciplinar, întrucât îşi încalcă obligaţiile de serviciu. 6. În cazul în care, fără a se declanşa o grevă spontană, sindicatul convoacă salariaţii la o şedinţă, în timpul programului de lucru, nu se poate angaja răspunderea salariaţilor. Astfel, salariaţii nu sunt vinovaţi de încetarea lucrului, participarea lor la şedinţă fiind imputabilă sindicatului care i-a convocat. Prin urmare, sindicatul este susceptibil de a răspunde civil-delictual pentru pagubele pricinuite angajatorului. Competenţa soluţionării acţiunii în răspundere împotriva sindicatului aparţine instanţelor de drept comun, iar nu instanţelor de jurisdicţia muncii, având în vedere că situaţia relevată nu poate fi calificată drept conflict de muncă. 7. Salariaţii participanţi la o grevă spontană vor răspunde faţă de angajator în temeiul dispoziţiilor art. 270 din Codul muncii, nefiind admisibilă obligarea acestora la daune morale. 8. Răspunderea organizatorilor grevei este civilă delictuală, iar nu contractuală. Astfel, în ceea ce priveşte sindicatul, soluţia este justificată de împrejurarea că acesta nu se află în raporturi contractuale cu angajatorul, iar în ceea ce-i priveşte pe reprezentanţii salariaţilor, deşi aceştia au contracte de muncă cu angajatorul, totuşi, organizarea grevei se realizează în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 168/1999, iar nu în exercitarea atribuţiilor de serviciu. Având în vedere că răspunderea are o natură civilă delictuală, desigur că vor fi incidente dispoziţiile legale specifice acestui tip de răspundere, ceea ce înseamnă că organizatorii grevei sunt ţinuţi solidar de repararea prejudiciului. De asemenea, angajatorul poate solicita daune morale. 9. Având în vedere că în perioada grevei încetează munca, precum şi faptul că abaterea disciplinară presupune săvârşirea unei fapte ilicte în legătură cu munca, rezultă că pe durata grevei nu este posibilă sancţionarea disciplinară a salariatului. Însă, în cazul grevei ilegale se poate angaja răspunderea disciplinară a salariatului, inclusiv prin concediere. 10. Din punctul de vedere al naturii juridice, răspunderea organizatorilor grevei, în cazul grevei declarate ilegale, este civilă delictuală. Aşadar, organizatorii grevei nu răspund contractual, întrucât între ei şi angajator nu există raporturi contractuale. Însă, acţiunea introdusă de angajator pentru repararea pagubelor, nu este o acţiune civilă, ci un conflict de muncă. 11. În ceea ce priveşte răspunderea salariaţilor în cazul grevei spontane, care nu are organizatori, se pot susţine două puncte de vedere. Astfel, în primul rând, se poate afirma că răspunderea salariaţilor este patrimonială, cârmuită de art. 270 din Codul muncii, având în vedere că salariaţii îşi încalcă cea mai importantă obligaţie de serviciu, şi anume obligaţia de a

264

presta munca. Într-o altă opinie, se poate susţine că răspunderea salariaţilor este civilă delictuală având în vedere, pe de o parte, faptul că în timpul grevei contractul de muncă se suspendă, iar pe de altă parte, împrejurarea că nu se justifică o diferenţă de tratament pentru greva spontană, care reprezintă tot o formă de grevă ilegală. 12. Salariaţii răspund patrimonial, alături de organizatorii grevei, pentru participarea la greva ilegală, numai în cazul în care participarea la grevă a fost efectivă. Prin urmare, salariaţii care doar au votat declanşarea grevei, dar nu au încetat lucrul nu sunt susceptibili să răspundă patrimonial. De asemenea, salariaţii care au încetat lucrul, vor răspunde patrimonial numai pentru perioada în care au încetat lucrul, chiar dacă durata grevei a fost mai mare. 13. Pentru angajarea răspunderii patrimoniale a salariaţilor şi a organizatorilor grevei, este necesar ca greva să fi fost declarată sau continuată ilegal, instanţa judecătorească să fi decis încetarea grevei, să existe vinovăţia pentru declararea sau continuarea grevei şi angajatorul să ceară repararea prejudiciului. 14. Producerea de către salariat, în timpul grevei, a unor daune în patrimoniul unor terţi, nu atrage răspunderea angajatorului, în calitate de comitent pentru faptele prepusului, în temeiul art. 1000 alin. (3) din Codul civil, întrucât pe durata grevei contractul individual de muncă este suspendat. 15. Se poate angaja răspunderea disciplinară a salariatului care participă la o grevă ilegală. Astfel, pe perioada grevei ilegale nu se suspendă contractul de muncă, ceea ce înseamnă că salariatul are obligaţia de a presta munca, obligaţie a cărei încălcare constituie abatere disciplinară. În cazul sancţionării mai multor salariaţi pentru participare la o grevă ilegală, angajatorul nu poate emite o decizie colectivă, ci trebuie să emită decizii individuale pentru fiecare salariat în parte. De asemenea, angajatorul trebuie să respecte cerinţele legale privitoare la cercetarea disciplinară prealabilă. 16. În cazul suspendării grevei sau declarării ei ilegale de către instanţa judecătorească, salariaţii care organizează sau participă în continuare la grevă vor răspunde disciplinar faţă de angajator, putând fi sancţionaţi inclusiv cu desfacerea disciplinară a contractului de muncă. 17. Efectul suspensiv al grevei este înlăturat cu efect retroactiv, în cazul declarării grevei ca ilegale, începând cu momentul la care a devenit ilegală. Prin urmare, din acest moment ne aflăm în prezenţa unei neexecutări a contractului de muncă, care poate fundamenta dreptul la despăgubiri al angajatorului. Răspunderea salariaţilor pentru prejudiciile aduse angajatorului este individuală, iar nu colectivă. 18. Având în vedere că pe durata grevei contractul de muncă este suspendat, salariatul neavând obligaţia de a presta munca, rezultă că, practic, el nu poate prejudicia angajatorul prin fapte aflate în legătură cu munca sa. De aceea, răspunderea salariaţilor pentru prejudiciile produse angajatorului prin faptele ilicite săvârşite pe durata grevei, va fi o răspundere civilă delictuală, în condiţiile art. 998 şi urm. C.civ. De asemenea, angajatorul nu va răspunde în calitate de comitent pentru fapta prepusului, în ipoteza în care salariatul săvârşeşte pe durata grevei fapte prin care prejudiciază terţe persoane. 19. Având în vedere natura civil-delictuală a răspunderii organizatorilor grevei ilegale, este admisibilă cererea de acordare a daunelor morale, formulată de angajator. 20. Răspunderea organizatorilor grevei pentru prejudiciile produse prin declararea sau continuarea nelegală a grevei, este o răspundere civilă

265

delictuală. Dacă greva a fost organizată de sindicat, desigur că răspunderea va reveni acestuia. Dacă însă greva a fost organizată şi condusă de salariaţi neorganizaţi în sindicat, răspunderea va reveni tuturor salariaţilor care au votat pentru declanşarea grevei. 21. Având în vedere inexistenţa unei relaţii contractuale privitoare la condiţiile declanşării şi continuării grevei, între organizatorii acesteia şi angajator, răspunderea primilor, în cazul grevei ilegale este o răspundere civilă delictuală, întemeiată pe dispoziţiile art. 998 din Codul civil. 22. În cazul grevei organizate, declanşate cu încălcarea legii, răspunderea aparţine celor care au decis încetarea colectivă a lucrului, adică liderii de sindicat sau reprezentanţii salariaţilor. De regulă, salariaţii care au votat în sensul declanşării grevei nu răspund împreună cu organizatorii, în cazul grevei ilegale, cu excepţia situaţiei în care, în cunoştinţă de cauză s-a hotărât declanşarea sau continuarea unei greve ilegale. Răspunderea organizatorilor grevei va fi o răspundere civilă delictuală, solidară, aceştia fiind ţinuţi doar la repararea pagubelor pricinuite angajatorului, iar nu şi la despăgubiri pentru pagubele cauzate altor persoane fizice sau juridice. De asemenea, organizatorii pot răspunde şi pentru daunele morale pricinuite angajatorului. În cazul grevei neorganizate sau spontane, răspunderea aparţine tuturor persoanelor care au încetat lucrul. În această situaţie, având în vedere că încetarea abuzivă a lucrului constituie o încălcare a obligaţiilor rezultate din contractul de muncă, asistăm la răspunderea disciplinară şi patrimonială a salariaţilor participanţi, în condiţiile Codului muncii. 23. Constituie abatere disciplinară, aptă să atragă desfacerea disciplinară a contractului de muncă, iniţierea sau participarea la greva declanşată fără observarea dispoziţiilor legale care reglementează procedurile prealabile declanşării. De altfel, ori de câte ori prin hotărâre judecătorească definitivă se stabileşte caracterul ilegal al grevei, se justifică concedierea disciplinară a liderului sindical organizator al grevei 24. Întrucât greva nu trebuie să afecteze situaţia altor persoane şi să pună în pericol viaţa, integritatea corporală sau bunurile altor persoane, este ilegală măsura de blocare a drumurilor sau a căilor ferate. 25. Pot fi exemplificate drept cazuri de grevă ilegală, următoarele situaţii: când greva a fost declanşată pentru rezolvarea unui conflict de drepturi, iar nu de interese, când greva vizează atingerea unor scopuri politice, cazul declanşării grevei pe perioada derulării contractului colectiv de muncă, cazul declanşării grevei cu încălcarea formalităţilor legale, cum ar fi declararea acesteia înainte de parcurgerea etapei concilierii sau după ce s-a convenit recurgerea la arbitraj sau în timpul medierii. De asemenea, se poate reţine caracterul ilegal al grevei şi atunci când obiectivul acesteia este prejudicierea angajatorului.

Art. 253. [sediul materiei]Modul de exercitare a dreptului de grevă, organizarea, declanşarea şi desfăşurarea grevei, procedurile prealabile declanşării grevei, suspendarea şi încetarea grevei, precum şi orice alte aspecte legate de grevă se reglementează prin lege specială. [ 1 adnotare ]

1. Pe parcursul derulării grevei, salariaţii grevişti îşi păstrează o serie de drepturi decurgând din raporturile de muncă, cum ar fi drepturile de asigurări sociale, vechimea în muncă pentru perioada grevei. Totuşi, având în vedere că nu se prestează munca, salariaţii nu beneficiază de

266

drepturile salariale. De asemenea, salariaţii beneficiază de dreptul de a fi reprezentaţi de către sindicatele reprezentative sau, după caz, de către reprezentanţii salariaţilor, în relaţiile cu angajatorul.

TITLUL XINSPECTIA MUNCII

Art. 254. [inspecţia muncii]Aplicarea reglementărilor generale şi speciale în domeniul relaţiilor de muncă, securităţii şi sănătăţii în muncă este supusă controlului Inspecţiei Muncii, ca organism specializat al administraţiei publice centrale, cu personalitate juridică, în subordinea Ministerului Muncii şi Solidarităţii Sociale. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 255. [inspectoratele teritoriale de muncă]Inspecţia Muncii are în subordine inspectorate teritoriale de muncă, organizate în fiecare judeţ şi în municipiul Bucureşti. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 256. [sediul materiei]Înfiinţarea şi organizarea Inspecţiei Muncii sunt reglementate prin lege specială. [ 1 adnotare ]

1. A se vedea Legea nr. 108/1999 pentru înfiinţarea şi organizarea Inspecţiei Muncii, republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 740 din 10 octombrie 2002.

TITLUL XIRASPUNDEREA JURIDICA

CAPITOLUL IREGULAMENTUL INTERN

Art. 257. [întocmirea]Regulamentul intern se întocmeşte de către angajator, cu consultarea sindicatului sau a reprezentanţilor salariaţilor, după caz. [ 5 adnotări ]

1. Spre deosebire de reglementarea anterioară, când regulamentul intern trebuia întocmit împreună cu sindicatele, fiind practic un act comun angajatorului şi sindicatului, în prezent, în conformitate cu dispoziţiile art. 257 din Codul muncii, regulamentul intern este un act juridic al angajatorului, care are numai obligaţia de a se consulta cu sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor. 2. Sub influenţa legislaţiei franceze s-a schimbat denumirea regulamentului de ordine interioară in regulament intern. Însă nu s-a modificat doar denumirea, ci şi conţinutul, mai amplu la regulamentul interne, precum şi modul de adoptare. Astfel, dacă regulamentul de ordine interioară era un act juridic comun al angajatorului şi salariaţilor, prin intermediul sindicatului,

267

regulamentul intern este un act juridic al angajatorului, care are doar obligaţia de a consulta sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor. Regulamentul intern nu trebuie confundat cu regulamentul de organizare şi funcţionare. Acesta din urmă, având de asemenea natura juridică a unui act juridic intern al angajatorului, fixează structura angajatorului, compartimentele şi atribuţiie lor, modul de relaţionare între acestea, precum şi raporturile cu conducerea. 3. Înainte de intrarea în vigoare a actualului Cod al muncii, pentru regulamentul intern se utiliza denumirea de regulament de ordine interioară. 4. Astfel cum reise din dispoziţiile art. 257 din Codul muncii, consultarea salariaţilor, cu ocazia elaborării regulamentului intern de către angajator, este facultativă, lipsa consultării neatrăgând nevalabilitatea regulamentului. 5. Dispoziţiile art. 257 din Codul muncii privitoare la întocmirea regulamentului intern cu consultarea sindicatului sau a reprezentanţilor salariaţilor, nu au fost modificate de dispoziţiile Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010 care foloseşte expresia "împreună cu sindicatele, conform legii", având în vedere că trimiterea la lege, din finalul propoziţiei, sugerează păstrarea soluţiei consultării prevăzute de Codul muncii.

Art. 258. [elemente de conţinut]Regulamentul intern cuprinde cel puţin următoarele categorii de dispoziţii: a) reguli privind protecţia, igiena şi securitatea în muncă în cadrul unităţii; b) reguli privind respectarea principiului nediscriminării şi al înlăturării oricărei forme de încălcare a demnităţii; c) drepturile şi obligaţiile angajatorului şi al salariaţilor; d) procedura de soluţionare a cererilor sau reclamaţiilor individuale ale salariaţilor; e) reguli concrete privind disciplina muncii în unitate; f) abaterile disciplinare şi sancţiunile aplicabile; g) reguli referitoare la procedura disciplinară; h) modalităţile de aplicare a altor dispoziţii legale sau contractuale specifice. [ 10 adnotări ]

1. Procedura de soluţionare a cererilor sau reclamaţiilor individuale ale salariaţilor nu poate stipula soluţionarea conflictului individual de muncă pe calea arbitrajului, având în vedere incidenţa dispoziţiilor art. 38 din Codul muncii coroborate cu dispoziţiile art. 340 Cod procedură civilă. 2. Având în vedere că, potrivit dispoziţiilor art. 21 alin. (4) din Constituţie, procedurile administrativ-jurisdicţionale sunt facultative, cu atât mai mult trebuie să apreciem că procedura de soluţionare internă a cererilor sau reclamaţiilor individuale ale salariaţilor este facultativă. Aşadar, salariatul se va putea adresa direct instanţei de judecată, în temeiul art. 21 alin. (1) din Constituţie, chiar dacă nu a parcurs procedura statuată prin regulamentul intern. 3. Regulamentul intern trebuie să conţină:- dreptul salariatului de sesiza angajatorul în legătură cu încălcarea unor drepturi prin dispoziţiile regulamentului intern;- termenul în care salariaţii pot contesta angajatorului dispoziţiile în cauză;- persoana sau organul căruia i se adresează contestaţia;- forma contestaţiei (scrisă, cu menţionarea expresă a dispoziţiei contestate, a motivelor contestării, a drepturilor considerate încălcate prin dispoziţia respectivă);

268

- termenul de soluţionare a contestaţiei şi de comunicare a soluţiei;- dreptul salariatului de a sesiza instanţa judecătorească, în termen de 30 de zile de la data comunicării modului de soluţionare a contestaţiei. 4. Regulamentul intern reglementează în principal aspecte de ordin disciplinar. Însă, regulamentul intern nu poate institui alte sancţiuni disciplinare în afara celor stabilite expres prin legislaţia muncii. 5. În aplicarea dispoziţiilor art. 258 lit. f) din Codul muncii nu este admisibilă extinderea sau modificarea conceptului de abatere disciplinară prin regulamentul intern, aşa cum nu este admisibilă nici stabilirea altor sancţiuni disciplinare decât cele expres prevăzute de lege. De asemenea, nu este admisibilă nici stabilirea unei sancţiuni determinate şi exclusive pentru comiterea unei anumite fapte, având în vedere că prin aceasta s-ar ajunge la înlăturarea aplicării criteriilor stipulate de art. 266 lit. a)-e) din Codul muncii. În concluzie, textul art. 258 lit. f) din Codul muncii este inutil, de vreme ce nu permite în realitate decât reproducerea în cadrul regulamentului intern a dispoziţiilor art. 263 alin. (2), art. 264 alin. (1) lit. a)-f) şi art. 266 din acelaşi cod. 6. În temeiul dispoziţiilor art. 258 lit. f) din Codul muncii, regulamentul intern poate defini abaterea disciplinară gravă, poate enumera astfel de fapte sau poate preciza că anumite fapte constituie abateri disciplinare grave. 7. Regulamentul intern nu poate institui alte sancţiuni disciplinare, nici în plus, nici prin substituire sau agravare faţă de cele prevăzute în Codul muncii sau alte reglementări speciale. 8. Regulamentul intern poate conţine enumerarea limitativă a faptelor ce constituie abateri disciplinare, ceea ce nu ar contraveni art. 38 din Codul muncii, având în vedere că cel defavorizat printr-o astfel de prevedere este angajatorul, iar nu salariatul. 9. În temeiul art. 258 lit. g) din Codul muncii se pot stabili prin regulamentul intern detalii concrete privind derularea procedurii disciplinare, cum ar fi persoana - în realitate funcţia acesteia - împuternicită să efectueze cercetarea, posibilitatea asistării salariatului de către specialişti, modalitatea de elaborare a raportului final etc. 10. Având în vedere că prezentarea salariatului la convocarea efectuată în vederea cercetării disciplinare reprezintă un drept al acestuia, iar nu o obligaţie, nu este admisibilă instituirea, prin regulamentul intern sau prin contractul colectiv de muncă, a unei abateri disciplinare constând în neprezentarea salariatului la convocare.

Art. 259. [informarea salariaţilor](1) Regulamentul intern se aduce la cunoştinţă salariaţilor prin grija angajatorului şi îşi produce efectele faţă de salariaţi din momentul încunoştinţării acestora. (2) Obligaţia de informare a salariaţilor cu privire la conţinutul regulamentului intern trebuie îndeplinită de angajator. (3) Modul concret de informare a fiecărui salariat cu privire la conţinutul regulamentului intern se stabileşte prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau, după caz, prin conţinutul regulamentului intern. (4) Regulamentul intern se afişează la sediul angajatorului. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

269

Art. 260. [modificarea]Orice modificare ce intervine în conţinutul regulamentului intern este supusă procedurilor de informare prevăzute la art. 259. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 261. [controlul legalităţii](1) Orice salariat interesat poate sesiza angajatorul cu privire la dispoziţiile regulamentului intern, în măsura în care face dovada încălcării unui drept al său.(2) Controlul legalităţii dispoziţiilor cuprinse în regulamentul intern este de competenţa instanţelor judecătoreşti, care pot fi sesizate în termen de 30 de zile de la data comunicării de către angajator a modului de soluţionare a sesizării formulate potrivit alin. (1). [ 5 adnotări ]

1. Din textul art. 261 alin. (1) din Codul muncii rezultă că salariatul are posibilitatea să sesizeze angajatorul cu privire la dispoziţiile regulamentului intern, neavând obligaţia să urmeze această procedură. Prin urmare, având în vedere şi dispoziţiile constituţionale privind liberul acces la justiţie, salariatul se va putea adresa direct instanţei de judecată, în legătură cu legalitatea regulamentului intern. 2. Având în vedere că art. 21 din Constituţie garantează accesul liber la justiţie, se poate aprecia că textul art. 261 din Codul muncii instituie posibilitatea, iar nu obligaţia salariatului de a se adresa angajatorului cu privire la dispoziţiile regulamentului intern, care îi încalcă drepturile. Salariatul este îndreptăţit să se adreseze şi direct instanţei de judecată. 3. Dispoziţiile art. 261 alin. (1) din Codul muncii instituie o procedură preliminară celei judecătoreşti pentru contestarea dispoziţiilor regulamentului intern, salariatul fiind ţinut să se adreseze mai întâi angajatorului. Dacă salariatul, după ce s-a adresat angajatorului, pierde termenul de 30 zile în care putea sesiza instanţa judecătorească, el va putea să facă abstracţie de dispoziţia nelegală cuprinsă în regulament. În această situaţie, dacă angajatorul va dispune sancţionarea salariatului pentru nerespectarea dispoziţiei în cauză, acesta din urmă va fi îndreptăţit să atace în justiţie măsura dispusă, punând în discuţie nelegalitatea dispoziţiei pe care s-a întemeiat angajatorul. Instanţa va anula măsura sancţionatorie, în cazul în care va aprecia că dispoziţia cuprinsă în regulament încalcă legea, însă nu va putea să dispună chiar anularea dispoziţiei respective din regulament, având în vedere că s-a împlinit termenul de prescripţie pentru anularea acesteia. Aceasta înseamnă că statuarea instanţei va produce efecte numai în speţă, cu consecinţa că orice salariat care va suferi măsuri ale angajatorului întemeiate pe dispoziţia respectivă, va trebui să le atace în justiţie. 4. Procedura de sesizare a angajatorului de către salariat în legătură cu dispoziţiile regulamentului intern, care îi încalcă drepturile, nu este o procedură administrativ-jurisdicţională, ci o procedură prealabilă sesizării instanţei de judecată. Prin urmare, nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 21 alin. (4) din Constituţie care consacră caracterul facultativ al jurisdicţiilor administrative. Însă, deşi procedura de sesizare a angajatorului este obligatorie, totuşi salariatul prejudiciat poate invoca nelegalitatea dispoziţiilor regulamentului intern pe calea excepţiei de nelegalitate, în temeiul principiului que temoralia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum. De asemenea, în sprijinul acestei soluţii poate fi invocat şi

270

argumentul aplicării prin analogie a dispoziţiilor art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, care permite contestarea actelor administrative pe calea excepţiei de nelegalitate, fără ţărmurire în timp. 5. Dacă salariatul nu a contestat dispoziţiile regulamentului intern care califică o anumită faptă drept abatere disciplinară aptă să atragă desfacerea contractului de muncă, instanţa judecătorească nu mai poate cenzura calificarea faptei respective şi pe cale de consecinţă nu este îndreptăţită să aplice o sancţiune mai uşoară. Instanţa investită de salariat va putea doar să înlăture sancţiunea aplicată, însă pentru alte motive, cum ar fi: nerespectarea procedurii cercetării disciplinare sau lipsa menţiunilor prevăzute de lege pentru decizia de sancţionare disciplinară.

Art. 262. [obligativitatea](1) Întocmirea regulamentului intern la nivelul fiecărui angajator se realizează în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a prezentului cod. (2) În cazul angajatorilor înfiinţaţi după intrarea în vigoare a prezentului cod, termenul de 60 de zile prevăzut la alin. (1) începe să curgă de la data dobândirii personalităţii juridice. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

CAPITOLUL IIRASPUNDEREA DISCIPLINARA

Art. 263. [definiţia legală a răspunderii disciplinare]

(1) Angajatorul dispune de prerogativă disciplinară, având dreptul de a aplica, potrivit legii, sancţiuni disciplinare salariaţilor săi ori de câte ori constată că aceştia au săvârşit o abatere disciplinară. (2) Abaterea disciplinară este o faptă în legătură cu munca şi care constă într-o acţiune sau inacţiune săvârşită cu vinovăţie de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele şi dispoziţiile legale ale conducătorilor ierarhici. [ 89 adnotări ]

1. Răspunderea disciplinară are o natură contractuală, întemeindu-se pe existenţa unui contract individual de muncă. Tipul contractului de muncă nu conferă particularităţi răspunderii disciplinare. 2. Răspunderea disciplinară are o natură contractuală, întemeindu-se pe relaţia de muncă. 3. Răspunderea disciplinară este o răspundere contractuală. 4. Nu poate fi sancţionată disciplinar persoana căreia i-a încetat contractul individual de muncă. 5. Numai agentul de muncă temporară, nu şi utilizatorul, poate aplica salariatului temporar sancţiuni disciplinare, având în vedere că nu există raporturi contractuale decât între aceştia. Însă salariatul este ţinut să respecte ordinea disciplinară stabilită de utilizator, în caz contrar fiind susceptibil să răspundă disciplinar faţă de agentul de muncă temporară. 6. Dată fiind inexistenţa unor relaţii contractuale între utilizator şi salariatul temporar, acesta din urmă nu răspunde disciplinar faţă de utilizator. În schimb, va răspunde disciplinar faţă de agentul de muncă temporară, căruia

271

utilizatorul îi poate solicita aplicarea sancţiunii disciplinare salariatului temporar. 7. Salariatul delegat care comite abateri disciplinare va răspunde disciplinar numai faţă de angajatorul care l-a delegat. 8. De regulă, aplicarea sancţiunilor disciplinare salariatului detaşat se va face de către angajatorul la care a fost detaşat, cu excepţia anumitor sancţiuni, care pot fi aplicate numai cu condiţia obţinerii acordului angajatorului cedent. Aceste sancţiuni sunt retragarea uneia sau mai multor gradaţii de salarizare, retrogradarea în funcţie şi desfacerea contractului de muncă. Salariatul delegat va fi sancţionat disciplinar de angajatorul care l-a delegat. Elevii şi studenţii aflaţi în practică vor fi sancţionaţi de către instituţia care i-a trimis, potrivit regulamentelor şcolare şi universitare. 9. Pe durata detaşării angajatorul la care s-a efectuat detaşarea va putea aplica sancţiuni disciplinare salariatului numai cu acordul angajatorului care a dispus detaşarea, iar concedierea disciplinară va putea fi dispusă numai de către acest din urmă angajator. 10. Caracterul intuitu personae al contractului individual de muncă imprimă un caracter strict personal răspunderii disciplinare. Prin urmare, în această materie nu putem vorbi despre răspundere pentru fapta altei persoane şi nici despre transmisiunea răspunderii pe cale succesorală. 11. Răspunderea disciplinară este strict personală, ceea ce înseamnă că este inadmisibilă atât transmiterea ei către moştenitori, cât şi răspunderea pentru fapta altuia. 12. Răspunderea disciplinară are caracter intuitu personae, neputând fi transmisă către moştenitori. 13. Răspunderea disciplinară are caracter intuitu personae, la fel ca şi contractul individual de muncă, nefiind admisibilă răspunderea pentru fapta altuia. 14. Este admisibil cumulul răspunderii disciplinare cu alte forme de răspundere juridică, fără ca prin aceasta să se aducă atingere principiului non bis in idem. Astfel, dacă abaterea disciplinară a cauzat prejudicii angajatorului, vom asista la cumulul răspunderii disciplinare cu răspunderea patrimonială. De asemenea, este posibil cumulul cu răspunderea penală, cu menţiunea însă că devine aplicabil principiul "penalul ţine în loc disciplinarul", ceea ce înseamnă că procedura disciplinară nu va putea fi iniţiată sau se va suspenda până la soluţionarea definitivă a procesului penal. Este admisibil şi cumulul cu răspunderea contravenţională, fără însă ca ancheta administrativă să influenţeze cursul procedurii disciplinare. 15. Este admisibil cumulul răspunderii disciplinare cu răspunderea penală, chiar după abrogarea dispoziţiilor art. 15 alin. (1) din Legea nr. 1/1970 a organizării şi disciplinei muncii în unităţile socialiste de stat, care consacrau expressis verbis admisibilitatea cumulului. Astfel, aceeaşi faptă poate leza concomitent categorii distincte de relaţii sociale, ce cad sub incidenţa unor ramuri de drept diferite, împrejurare care este de natură să atragă aplicarea unor sancţiuni specifice distincte. De asemenea, pentru aceleaşi considerente este admisibil şi cumulul răspunderii disciplinare cu răspunderea contravenţională. 16. Angajatorul nu poate declanşa procedura răspunderii disciplinare până la momentul soluţionării definitive a acţiunii penale, potrivit art. 10 şi art. 11 C.pr.pen., în cazul în care a înţeles să nu recurgă la procedura suspendării din iniţiativa sa a contractului individual de muncă, pentru motivul prevăzut de art. 52 alin. (1) lit. c) din Codul muncii. Această soluţie rezultă din coroborarea cu dispoziţiile art. 19 alin. (2) şi art. 22 alin. (1) C.pr.pen., care

272

instituie principiul "penalul ţine în loc civilul", respectiv consacră autoritatea de lucru judecat a hotărârii penale în faţa instanţei civile, în ceea ce priveşte existenţa faptei, a persoanei care a săvârşit-o şi a vinovăţiei acesteia. Trebuie observat că referirea legiuitorului penal la "instanţa civilă", respectiv "acţiunea civilă", are în vedere noţiunea de "civil" în sens larg, opusă noţiunii de "penal". 17. Este admisibil cumulul răspunderii disciplinare cu răspunderea penală. Însă procedura disciplinară nu poate fi declanşată în cazul în care salariatului i se impută săvârşirea unei infracţiuni în legătură cu munca. În această situaţie se aplică principiul "penalul ţine în loc disciplinarul", ceea ce înseamnă că procedura disciplinară se va suspenda, la fel ca şi contractul de muncă, până la soluţionarea definitivă a procesului penal, urmând ca hotărârea judecătorească să aibă autoritate de lucru judecat în ceea ce priveşte existenţa faptei, a identităţii autorului şi a vinovăţiei acestuia. După condamnarea definitivă a salariatului pentru o faptă în legătură cu munca, angajatorul poate proceda la sancţionarea disciplinară a acestuia, inclusiv la desfacerea contractului de muncă. De asemenea, angajatorul este îndreptăţit să dispună sancţionarea disciplinară şi în cazul în care s-a dispus încetarea procesului penal sau achitarea pentru oricare dintre motivele prevăzute de legea penală, cu excepţia motivului inexistenţei faptei. 18. Răspunderea disciplinară se poate cumula cu răspunderea contravenţională în cazul în care aceeaşi faptă constituie simultan abatere disciplinară şi contravenţie. 19. Răspunderea disciplinară poate fi cumulată cu alte forme de răspundere. Astfel, dacă fapta care a adus atingere ordinii disciplinare a generat şi un prejudiciu în patrimoniul angajatorului, vom asista la cumulul răspunderii disciplinare cu răspunderea materială. Dacă însă fapta respectivă a adus atingere şi unor valori sociale protejate de legea penală, răspunderea disciplinară se va cumula cu răspunderea penală. De asemenea, dacă sunt îndeplinite şi condiţiile răspunderii contravenţionale, nimic nu împiedică cumulul răspunderii disciplinare cu răspunderea contravenţională. În sfârşit, în cazul cumulului între răspunderea disciplinară şi răspunderea penală, va exista subiacent şi un cumul între răspunderea disciplinară şi răspunderea civilă delictuală, datorită aptitudinii infractorului salariat de a răspunde patrimonial. 20. Este admisibil cumulul răspunderii disciplinare cu răspunderea penală în cazul în care abaterea disciplinară constituie în acelaşi timp şi infracţiune. Într-o astfel de situaţie se aplică principiul "penalul ţine în loc disciplinarul", ceea ce înseamnă că acţiunea disciplinară se va suspenda până când instanţa penală va statua în privinţa faptei şi a vinovăţiei salariatului. De asemenea, este admisibil şi cumulul răspunderii disciplinare cu răspunderea contravenţională, în cazul în care abaterea disciplinară constituie simultan şi contravenţie. 21. Răspunderea disciplinară poate fi cumulată cu alte forme de răspundere juridică: patrimonială, contravenţională, penală. 22. Spre deosebire de reglementarea anterioară, care permitea aplicarea anumitor sancţiuni disciplinare de către maiştri muncitori, şefi de compartimente, actualul cod al muncii conferă atribuţia aplicării sancţiunilor disciplinare numai angajatorului, în sensul de organ de conducere sau conducător unipersonal al persoanei juridice, respectiv persoană fizică. Dar nimic nu-l împiedică pe angajator să împuternicească o persoană din subordine sau un organ al său să aplice oricare din sancţiunile disciplinare reglementate de lege, indiferent de gravitatea acestora, inclusiv desfacerea

273

contractului de muncă. În acest sens pot fi invocate mai multe argumente. Astfel, un prim argument decurge din împrejurarea că, sub imperiul actualei reglementări, persoana împuternicită să aplice sancţiunea disciplinară acţionează în numele şi pe seama angajatorului, spre deosebire de vechea reglementare, care conferea o capacitate specială, limitată, maiştrilor şi şefilor de compartiment. În al doilea rând, în condiţiile economiei de piaţă nu se vede nici un motiv care să-l împiedice pe angajator să-şi delege liber atribuţiile. Practic, angajatorul îşi poate delega orice fel de atribuţii, iar nu numai cele disciplinare, în absenţa unei interdicţii legale exprese. În ceea ce priveşte modalitatea de delegare a atribuţiilor disciplinare, ea se poate realiza prin actul constitutiv al persoanei juridice, prin regulamentul intern, prin contractul colectiv de muncă sau chiar printr-un act individual acceptat de salariat, constând fie într-o clauză în contractul individual de muncă, fie într-un act adiţional la acesta. Delegarea de atribuţii poate înceta prin retragerea de către angajator a delegării de atribuţii, independent de acceptarea salariatului împuternicit. Aşadar, delegarea - act bilateral, acord de voinţă - cuprinde întotdeauna, implicit, o clauză de dezicere în favoarea delegantului. Delegarea poate înceta şi prin ajungerea la termen, distinct de încetarea contractului individual de muncă, în cazul în care salariatul a fost împuternicit pentru o perioadă determinată sau pentru o lucrare anume. 23. Aplicarea sancţiunii disciplinare se efectuează, de regulă, de către conducătorul angajatorului. Însă, în condiţiile stabilite prin actul constitutiv sau regulamentul intern, este posibilă aplicarea unor sancţiuni uşoare şi de către alte persoane, cum ar fi şefi de direcţii, secţii, ateliere, servicii, birouri. 24. De regulă, sancţiunile disciplinare se stabilesc şi se aplică de organul unipersonal de conducere, cum ar fi administratorul unic. Dacă există mai mulţi administratori, competenţa în acest sens se stabileşte prin contractul sau statutul societăţii. În cazul anumitor categorii de personal, cum ar fi magistraţii, medicii, cadrele didactice, legea stabileşte organe speciale, colegiale, pentru aplicarea sancţiunilor disciplinare. 25. Constituie elemente esenţiale ale răspunderii disciplinare: calitatea de salariat, existenţa faptei ilicite, vinovăţia, rezultatul dăunător şi legătura de cauzalitate între fapta ilicită şi rezultatul dăunător. 26. Elementele constitutive ale răspunderii disciplinare sunt: obiectul, constând în relaţiile de muncă, latura obiectivă, constând într-o faptă ilicită comisivă ori omisivă, subiectul, adică salariatul, şi latura subiectivă, adică vinovăţia, în oricare dintre formele sale. 27. Elementele constitutive ale abaterii disciplinare sunt: obiectul, latura obiectivă, subiectul şi latura subiectivă. 28. Elementele constitutive ale abaterii disciplinare sunt: obiectul, adică raporturile de muncă, ordinea şi disciplina la locul de muncă, latura obiectivă, adică fapta salariatului ce poate consta într-o acţiune sau o inacţiune, subiectul, adică salariatul, şi latura subiectivă, adică vinovăţia, în oricare dintre formele acesteia. 29. Elementele constitutive ale abaterii disciplinare sunt următoarele: obiectul abaterii, latura obiectivă, subiectul, latura subiectivă şi raportul de cauzalitate între fapta ilicită şi rezultatul dăunător. În obiectul abaterii sunt incluse şi normele de comportare, chiar dacă respectarea acestora nu este expres prevăzută de lege. 30. Fapta ilicită poate fi comisivă, omisivă sau mixtă. Fapta este comisivă atunci când salariatul, printr-o acţiune, încalcă o obligaţie de a face; este omisivă atunci când salariatul nu îndeplineşte o obligaţie de a face; în sfârşit,

274

fapta este mixtă atunci când salariatul îşi îndeplineşte sarcinile de serviciu dar lucrează neglijent, cauzând prejudicii angajatorului. 31. Fapta ilicită care constituie abaterea disciplinară, poate fi comisivă, încălcând o obligaţie de a nu face, sau omisivă, încălcând o obligaţie de a face. 32. Fapta ilicită, ca element esenţial al răspunderii disciplinare, poate fi săvârşită nu numai la locul de muncă şi înăuntrul programului de muncă, dar şi în afara acestora. Astfel, este susceptibilă să atragă răspunderea disciplinară şi fapta comisă în anexele unităţii, în depozite, rampe, cămine, cantine. De asemenea, poate fi săvârşită fapta şi la locul de muncă unde a fost delegat sau detaşat salariatul. 33. Fapta reprezentând abatere disciplinară, aptă să atragă răspunderea disciplinară a salariatului, poate fi săvârşită atât în cadrul orelor de program, cât şi după terminarea programului, atât în unitate sau anexele acesteia, cât şi în afara unităţii, cum ar fi cazul conducătorilor auto sau a salariaţilor din poştă şi telecomunicaţii. De asemenea, fapta poate fi săvârşită şi la locul de muncă unde se execută delegarea sau detaşarea. 34. Încălcarea cu vinovăţie a regulilor privind protejarea sănătăţii şi securităţii în muncă atrage răspunderea disciplinară a salariatului indiferent dacă regulile încălcate sunt stipulate în contractul individual sau colectiv de muncă, în regulamentul intern sau în alte reglementări interne ale angajatorului. 35. Chiar dacă dispoziţiile art. 263 din Codul muncii nu fac referire la normele de comportament atunci când definesc abaterea disciplinară, nimic nu se opune ca prin regulamentul intern să se reglementeze obligaţia de a se respecta normele de comportament în unitate. Obligaţia de respectare a normelor de comportament în unitate se referă la comportamentul salariatului în toate structurile unităţii, adică inclusiv la club, cămin, cantină. De regulă, obligaţia de a respecta normele de comportament nu vizează comportamentul salariatului în afara unităţii. Prin excepţie, încălcarea normelor de comportament în afara unităţii va fi luată în considerare la salariaţii care, potrivit dispoziţiilor legale sau ale contractului colectiv ori individual de muncă, trebuie să se bucure de o reputaţie impecabilă. 36. Deşi Codul muncii nu face referire la normele de comportament, acestea trebuie respectate de salariat, sub sancţiunea răspunderii disciplinare. Obligaţia de a respecta normele de comportare se deduce, pe de o parte, din ansamblul dispoziţiilor legale, iar pe de altă parte din prevederile art. 5 din Codul muncii, care consacră principiul egalităţii de tratament, precum şi din dispoziţiile art. 6 din acelaşi cod, relative la respectarea demnităţii şi conştiinţei salariatului. 37. Atrage răspunderea disciplinară şi încălcarea normelor de comportare în colectiv. 38. Constituie abatere disciplinară săvârşirea unui act discriminatoriu faţă de alt salariat. 39. Poate fi sancţionat disciplinar, inclusiv prin desfacerea contractului de muncă, salariatul care a fost condamnat definitiv la o pedeapsă neprivativă de libertate sau cu suspendarea executării pedepsei pentru o faptă aflată în legătură cu munca sa. 40. În cazul în care salariatul cu funcţie de conducere transmite sindicatului informaţii pe care oricum angajatorul este obligat să le pună la dispoziţia sindicatului, nu se poate considera că salariatul în cauză a săvârşit o abatere disciplinară. Dimpotrivă, furnizarea de infomaţii secrete sau sprijinirea în orice mod a sindicatului de către salariatul având funcţie de conducere,

275

constituie abatere disciplinară gravă. Trebuie subliniat, în acest context, că obligaţia de fidelitate, care de altfel incumbă tuturor salariaţilor, trebuie observată cu mai multă atenţie în cazul salariaţilor cu funcţii de conducere, care în situaţii conflictuale trebuie să se comporte similar patronului. Aşadar, sub rezerva încălcării legii de către patron, salariatul cu funcţie de conducere nu poate adopta o poziţie contrară angajatorului. 41. Poate atrage răspunderea disciplinară a salariatului încălcarea clauzei de confidenţialitate inserate în cuprinsul contractului individual de muncă. 42. Potrivit jurisprudenţei franceze, nu este legală concedierea disciplinară a salariatului pentru motive care nu sunt legate de persoana sa. Astfel, un simplu risc de conflict de interese legat de prezenţa soţiei salariatului în poziţia de asociat într-o societate afiliată reţelei angajatorului nu poate justifica concedierea disciplinară a acestuia. 43. Jurisprudenţa franceză a decis că este legală concedierea pentru culpă gravă a salariatului, aflat în termenul de preaviz, care a criptat computerul de serviciu blocând accesul angajatoruilui la acesta, deşi datele şi informaţiile din computer nu aveau caracter personal, salariatul fiind înştiinţat de către angajator în ceea ce priveşte operaţiunile pe care le poate desfăşura pe computerul de serviciu. În orice caz, datele şi informaţiile create de salariat pe instrumentele puse la dispoziţie de angajator se prezumă a avea caracter profesional. 44. Întrucât nu suntem în prezenţa calităţii de salariat, nu răspund disciplinar în temeiul dispoziţiilor Codului muncii persoanele care îşi desfăşoară munca în baza unui contract de antrepriză, a unui contract de mandat sau de colaborare, elevii şi studenţii care efectuează practică, militarii, cei condamnaţi la prestarea unei munci. În schimb, persoanele încadrate în baza unui contract individual de muncă răspund disciplinar indiferent de durata sau natura contractului de muncă. De asemenea, poate interveni răspunderea disciplinară şi în cazul persoanelor al căror contract de muncă este lovit de nulitate, viciul nulităţii nefiind aşadar o cauză de exonerare de răspundere. Salariatul care prestează munca la domiciliu nu are obligaţia de a respecta ordinea interioară din unitate şi nici normele privitoare la disciplina la locul de muncă. În schimb, în perioada în care acest salariat se află la sediul angajatorului, el trebuie să respecte obligaţiile menţionate. De asemenea, îi incumbă acestui salariat, inclusiv în perioada cât desfăşoară munca la domiciliu, obligaţia de a respecta celelalte norme de muncă, prescripţii de calitate sau protecţia muncii. 45. Având în vedere că elevii şi studenţii nu sunt părţi într-un raport juridic de muncă, ei nu vor răspunde disciplinar în condiţiile Codului muncii, ci în condiţiile normelor specifice aplicabile învăţământului. 46. Nu vor antrena răspunderea disciplinară în baza dispoziţiilor Codului muncii, faptele săvârşite de ucenici, elevi şi studenţii care fac practică, militari, cei de către cei condamnaţi cu executarea pedepsei la locul de muncă. 47. Este admisibilă sancţionarea disciplinară a salariatului condamnat cu executarea pedepsei la locul de muncă, în cazul în care acesta execută pedeapsa chiar la angajatorul unde fusese iniţial încadrat în muncă, deşi contractul individual de muncă al salariatului este suspendat în temeiul art. 868 alin. (5) C.pen. 48. Dacă un liber profesionist are în acelaşi timp şi calitatea de salariat, săvârşirea unei abateri disciplinare de la regulile profesiei liberale ar putea avea efecte şi în planul dreptului muncii, de exemplu dacă pentru funcţia salariată se cere o reputaţie neatinsă. Într-o astfel de situaţie, urmează a se

276

derula mai întâi procedura disciplinară specifică profesiei liberale, iar apoi, în funcţie de rezultatul acesteia, să se pună eventual problema şi a unei sancţionări disiciplinare în planul dreptului muncii. 49. Vinovăţia, ca element constitutiv al abaterii disciplinare, poate îmbraca oricare din formele vinovăţiei cunoscute de dreptul penal, adică intenţia - directă sau indirectă - şi culpa - uşurinţa sau nesocotinţa. 50. Întrucât abaterea disciplinară presupune vinovăţia salariatului, angajatorul trebuie să probeze că salariatul cunoştea regulile încălcate. 51. Răspunde disciplinar, precum şi material, şi, eventual, penal, persoana care cu rea-credinţă a determinat luarea măsurii ilegale a desfacerii contractului individual de muncă al altui salariat. Prin urmare, răspunderea acestei persoane este condiţionată de vinovăţia sub forma relei-credinţe, adică a dolului sau a intenţiei directe, nefiind suficientă culpa. 52. Oricare din formele vinovăţiei cunoscute de dreptul penal, respectiv intenţia şi culpa, cu toate modalităţile acestora, sunt apte să fundamenteze răspunderea disciplinară, forma vinovăţiei constituind totodată un criteriu important de individualizare a sancţiunii disciplinare. 53. Dacă sunt dovedite elementele abaterii disciplinare, se poate angaja răspunderea disciplinară, întrucât urmează a se prezuma rezultatul nociv în plan disciplinar, precum şi legătura de cauzalitate între abatere şi rezultatul nociv. 54. În materie disciplinară, existenţa rezultatului dăunător şi a legăturii de cauzalitate între faptă şi acest rezultat, se prezumă. Întrucât prezumţia este relativă, rămâne salariatului sarcina de a proba contrariul. 55. Dacă se face dovada încălcării obligaţiilor de serviciu, precum şi a vinovăţiei, se naşte prezumţia existenţei rezultatului dăunător şi a legăturii de cauzalitate. 56. Reprezintă cauze de nerăspundere în materie disciplinară următoarele împrejurări: legitima apărare, starea de necesitate, constrângerea fizică sau constrângerea morală, cazul fortuit, forţa majoră, eroarea de fapt, executarea ordinului de serviciu emis în mod legal şi infirmitatea. În legătură cu aceste cauze de nerăspundere pot fi făcute câteva menţiuni. Astfel, în primul rând se observă că sunt incidente prin analogie cauzele de exonerare de răspundere penală, reglementate în art. 44-51 din Codul penal. În al doilea rând, se poate observa că numai executarea unui ordin de serviciu emis în mod legal are efect exonerator de răspundere. În măsura în care ordinul este vădit ilegal, fiind emis cu încălcarea competenţei organului emitent, a conţinutului şi formei sale, efectul exonerator nu va funcţiona. În al treilea rând, infirmitatea este reglementată legal drept cauză de nerăspundere în materie contravenţională, însă aplicarea ei poate fi reţinută, prin analogie, şi în materie disciplinară. Astfel, de vreme ce faptele contravenţionale sunt considerate socialmente mai grave decât cele disciplinare, cu atât mai mult vor fi incidente în disciplinar cauzele de nerăspundere din contravenţional. 57. Cauzele care înlătură răspunderea disciplinară sunt în mare parte cele reglementate de dreptul penal, aplicându-se prin analogie şi în cazul răspunderii disciplinare, adică: legitima apărare, starea de necesitate, constrângerea fizică şi constrângerea morală, cazul fortuit, forţa majoră, eroarea de fapt şi executarea ordinului de serviciu. De asemenea, se apreciază în doctrină că şi infirmitatea are efect exonerator de răspundere disciplinară. În sprijinul acestei afirmaţii sunt aduse mai multe argumente. Astfel, în primul rând se valorifică un argument de principiu: de vreme ce relaţiile sociale de muncă fac obiectul dreptului privat, nu se vede nici un motiv pentru care s-ar respinge concluzia menţionată. În a doilea rând, având

277

în vedere că infirmitatea constituie cauză de înlăturare a răspunderii contravenţionale şi faptul că abaterea disciplinară prezintă un grad de pericol social mai redus decât contravenţia, rezultă că, a fortiori, cauza de nerăspundere trebuie reţinută şi în sfera disciplinarului. În al treilea rând, neacceptarea concluziei menţionate ar conduce la consecinţe inacceptabile: înlăturarea răspunderii contravenţionale, dar menţinerea răspunderii disciplinare, scindându-se astfel regimul juridic al unei fapte unice. 58. Constituie cauze exoneratoare de răspundere: legitima apărare, starea de necesitate, constrângerea fizică sau constrângerea morală, cazul fortuit, forţa majoră, eroarea de fapt, executarea ordinului de serviciu emis în mod legal. 59. În privinţa cauzelor de exonerare de răspundere disciplinară, se aplică prin analogie dispoziţiile din Codul penal referitoare la cauzele de exonerare de răspundere penală. Aşadar sunt cauze de nerăspundere: legitima apărare, starea de necesitate, constrângerea fizică sau morală, cazul fortuit, forţa majoră, eroarea de fapt şi executarea ordinului de serviciu emis în mod ilegal. Însă în ceea ce priveşte acest ultim caz nu are putere exoneratoare ordinul vădit ilegal sau emis de un organ necompetent. În acest context se poate menţiona şi clauza de conştiinţă ca o clauză exoneratoare specifică răspunderii disciplinare. Clauza de conştiinţă este o clauză în contractul individual de muncă, ce permite salariatului să refuze executarea unui ordin aflat în conflict cu conştiinţa sa. Clauza trebuie să reglementeze în concret condiţiile în care se poate refuza executarea ordinului, condiţii care se referă la considerente de ordin moral, religios sau politic. Însă, salariatul nu se va putea prevala de clauza de conştiinţă pentru a refuza îndeplinirea unor obligaţii impuse prin norme imperative. 60. În privinţa cauzelor de exonerare de răspundere disciplinară urmează a se aplica prin analogie dispoziţiile Codului penal privitoare la cauzele exoneratoare de răspundere penală. Astfel, reprezintă cauze exoneratoare de răspundere: legitima apărare, starea de necesitate, constrângerea fizică sau morală, cazul fortuit, forţa majoră, eroarea de fapt şi executarea ordinului de serviciu. 61. Constituie cauze exoneratoare de răspundere disciplinară împrejurările care înlătură caracterul ilicit al faptei, adică: legitima apărare, starea de necesitate, constrângerea fizică sau morală, cazul fortuit, eroarea de fapt. 62. Constituie cauze de înlăturare a răspunderii disciplinare: legitima apărare, starea de necesitate, constrângerea fizică şi constrângerea morală, cazul fortuit, forţa majoră, eroarea de fapt şi executarea ordinului superiorului. 63. Nu constituie abatere disciplinară neexecutarea ordinului ilegal al angajatorului sau al celui care, deşi legal, apare în mod vădit ca fiind ilegal. Pe de altă parte, este aptă să atragă răspunderea disciplinară a salariatului executarea ordinului vădit ilegal, distinct de răspunderea emitentului ordinului. 64. Nu pot avea efect exonerator de răspundere disciplinară rezervele de ordin moral ale salariatului în executarea ordinului de serviciu, decât în situaţia în care există o reglementare legală expresă în acest sens sau dacă a fost inserată în contractul individual de muncă o clauză de conştiinţă. 65. Întrucât, în virtutea art. 40 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, angajatorul are dreptul de a da dispoziţii obligatorii salariatului, sub rezerva legalităţii lor, rezultă că salariatul are obligaţia de a se conforma ordinului superiorului, în caz contrar fiind susceptibil să răspundă disciplinar. Însă, din textul legal menţionat se deduce că obligaţia salariatului de a executa ordinul

278

superiorului se află în strânsă legătură cu legalitatea acestuia. Prin urmare, nu constituie abatere disciplinară neexecutarea unui ordin vădit ilegal sau care, deşi legal pe fond, prezintă o vădită aparenţă de ilegalitate. În mod corelativ, executarea unui ordin ilegal constituie abatere disciplinară, care antrenează atât răspunderea salariatului, cât şi răspunderea superiorului emitent al ordinului respectiv. 66. Lipsa oricărei reglementări privind reabilitarea disciplinară constituie o gravă lacună a Codului muncii. Faţă de această situaţie, chestiunea reabilitării disciplinare, având în vedere că este în favoarea salariaţilor, poate face obiect de reglementare în cadrul contractelor colective de muncă. 67. Având în vedere omisiunea Codului muncii de a reglementa reabilitarea disciplinară, până la o viitoare modificare care să complinească această lipsă, soluţia poate consta în acordarea reabilitării de către angajator, prin act unilateral, sau în reglementarea instituţiei reabilitării în cadrul regulamentului intern sau a contractului colectiv de muncă. 68. Reabilitarea disciplinară poate fi interveni în cazul în care salariatul care a fost sancţionat disciplinar dă dovezi temeinice de îndreptare şi nu mai săvârşeşte alte abateri într-un interval anume de timp. 69. Angajatorul poate revoca decizia de sancţionare disciplinară, dar numai înainte de a se pronunţa un organ de jurisdicţie a muncii. 70. Neavând natura juridică a unui act jurisdicţional, decizia de sancţionare disciplinară poate fi revocată de angajator. Efectele deciziei de revocare se produc retroactiv, începând cu data emiterii deciziei de sancţionare. ) 71. Angajatorul poate revoca decizia de sancţionare disciplinară, revocarea producând efecte de la data emiterii deciziei de sancţionare, nefiind admisibilă fixarea unilaterală de către angajator a unui termen suspensiv. 72. Angajatorul care a emis o decizie de sancţionare disciplinară nu poate anula propria decizie, ci numai instanţa de judecată învestită cu analizarea legalităţii şi temeiniciei deciziei de sancţionare disciplinară. Angajatorul emitent are însă posibilitatea, în temeiul art. 969 alin. (2)din Codul civil, interpretat per a contrario şi a fortiori, să-şi revoce decizia, revocare producând efecte retroactive de la data emiterii deciziei de sancţionare disciplinară. 73. Decizia de sancţionare disciplinară nu mai poate fi revocată după emiterea ei, întrucât a intrat în circuitul civil, dar instanţa va reţine recunoaşterea greşitei sancţionări a contestatorului. 74. Având în vedere că decizia de sancţionare disciplinară a fost anulată de însăşi unitatea intimată printr-o decizie ulterioară, contestaţia a rămas fără obiect. 75. Fapta salariatului de a se prezenta la serviciu în stare de ebrietate reprezintă abatere disciplinară gravă, care justifică soluţia desfacerii disciplinare a contractului individual de muncă. Apărarea constestatorului, în sensul că dispozitivul cu care angajatorul i-a testat alcoolemia nu ar fi atestat de Medicina Muncii sau de Poliţie, nu poate fi reţinută, având în vedere că acesta nu a probat în niciun fel cele susţinute, nereuşind să combată înscrisurile prin intermediul cărora angajatorului a făcut dovada săvârşirii abaterii disciplinare. 76. Constituie abatere disciplinară refuzul salariatului de a semna fişa postului, însă gravitatea abaterii nu justifică măsura desfacerii disciplinare a contractului de muncă. 77. Nu se poate reţine caracterul ilicit al faptei imputate reclamantului contestator constând în sustragerea de material lemnos din patrimoniul angajatorului, având în vedere că, astfel cum au declarat martorii,

279

reclamantul a încărcat material lemnos din grămada de deşeuri a societăţii, chiar dacă anumite bucăţi de lemn erau de calitate superioară. De asemenea, nu se poate reţine nici vinovăţia salariatului. 78. Nu constituie abatere disciplinară, având în vedere că nu s-a încălcat nici o atribuţie de serviciu, fapta salariatului care, împreună cu un alt salariat, a exprimat la locul de muncă opinii critice legate de modul de conducere al unităţii. Aşadar, opiniile salariatului reprezintă o exercitare a dreptului constituţional la liberă exprimare, dând totodată expresie şi dreptului la informare şi consultare în vederea îmbunătăţirii condiţiilor de muncă. 79. Va răspunde disciplinar şeful de echipă care avea obligaţia de a supraveghea respectarea normelor la împachetarea materialelor şi la transportul lăzilor în condiţii de siguranţă, în cazul în care s-a produs un accident de muncă datorat încărcării defectuoase a echipamentelor. 80. Nu constituie sustragere de material de la locul de muncă şi prin urmare nu poate fi calificată ca abatere disciplinară fapta salariatei de a avea asupra ei, la ieşirea din unitate, un şerveţel folosit. Nu are relevanţă împrejurarea că unitatea, care are ca activitate principală creşterea păsărilor, a impus măsuri severe de securitate pentru combaterea gripei aviare, având în vedere că aceasta nu a probat aducerea lor la cunoştinţa salariaţilor. 81. Este legală decizia angajatorului de a desface disciplinar contractul de muncă al salariatului care a absentat nemotivat de la locul de muncă în ultimele două zile ale termenului de preaviz acordat acestuia ca urmare a desfiinţării locului său de muncă din cauza restrângerii activităţii. Prin urmare, atitudinea angajatorului nu este abuzivă şi nu se poate afirma că acesta a urmărit să se sustragă de la obligaţia de a acorda salariatului măsuri compensatorii, deoarece acesta din urmă şi-a încălcat obligaţia de a presta muncă pentru întreg termenul de preaviz. 82. Nu constituie abatere disciplinară a directorului sucursalei fapta de a nu întocmi procesele-verbale ale şedinţelor Comitetului director, având în vedere că între atribuţiile directorului de sucursală se numără organizarea şi asigurarea funcţionării Comitetului director, iar nu întocmirea proceselor-verbale de şedinţă, care constituie o sarcină a secretarului. 83. Nu constituie abatere disciplinară, întrucât nu a produs nicio vătămare angajatorului, fapta directorului de sucursală de a reprezenta sucursala prin semnătură în perioada în care avea suspendat contractul individual de muncă. 84. Constituie abatere disciplinară fapta salariatului de a absenta de la locul de muncă, în condiţiile în care nu angajatoarea, ci soţul acesteia i-a dat salariatei o hârtie la mână în sensul că activitatea este redusă în timpul verii şi prin urmare salariata poate aştepta la domiciliu. Nu este relevant că angajatoarea a cunoscut absenţa de la serviciu a salariatei cu aproximativ trei săptămâni înainte de aplicarea măsurii sancţionării disciplinare. 85. Constituie abatere disciplinară, care justifică desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă, fapta salariatului de a intra în bunkerul de gips de la moara de ciment, fără acordul şefului ierarhic, fără supraveghere şi fără a purta echipamentul de protecţie necesar. La aprecierea gravităţii sancţiunii trebuie observat că socoietatea angajatoare a dispus măsurile de protecţie cu privire la prezenţa în bunkerele de ciment, ca urmare a unui un accident de muncă mortal survenit anterior. De asemenea, trebuie observate şi abaterile disciplinare anterioare ale contestatorului, care a mai fost sancţionat disciplinar de patru ori. 86. Faptele săvârşite de contestator constituie abateri disciplinare, iar decizia de desfacere disciplinară a contractului individual de muncă al

280

acestuia este întemeiată. Astfel, declaraţiile de martori confirmă faptul că contestatorul – şef de complex la sala sporturilor – organiza jocuri sportive, în afara competiţiilor oficiale, încasând personal banii; de asemenea, contestatorul se folosea în interes personal de salariaţii sălii de sport, pentru construcţia casei sale, promiţându-le măriri de salarii; de asemenea, din gestiunea contestatorului lipsesc obiecte de inventar; în sfârşit, ca urmare a sesizării unui grup de salariaţii, s-a constatat, încheindu-se un proces verbal de verificare, neglijenţă la nivelul întreţinerii sălii, obiecte degradate şi lipsă. 87. Constituie abatere disciplinară, justificând sancţiunea desfacerii disciplinare a contractului de muncă, fapta contestatoarei de a omite întocmirea rapoartelor lunare de vizită pentru dosarele asistenţilor maternali, având în vedere că întocmirea acestor dosare şi urmărirea dezvoltării şi a manierei de integrare a copilului, prin întocmirea rapoartelor lunare, constituie o obligaţie stabilită prin fişa postului contestatoarei. Apărarea contestatoarei în sensul că participarea sa la o comisie de inventariere a patrimoniului Centrului de Primire Copii ”Cireşarii” şi a Asistenţilor Maternali Profesionişti, nu poate fi reţinută, întrucât nu o poate scuti de celelalte obligaţii care îi incumbă. 88. Constituie abatere disciplinară fapta salariatului, şofer de ambulanţă, de a lăsa bolnavul în curtea spitalului, omiţând predarea acestuia cadrelor medicale, care ar fi trebuit să-i confirme prin fişa de solicitare preluarea bolnavului. De asemenea, prin transportarea bolnavului la alt spital, ca urmare a solicitării acestuia, contestatorul a încălcat şi obligaţia, stabilită în fişa postului de şofer de ambulanţă, de a respecta traseul stabilit şi de anunţa dispeceratului orice abatere, cu excepţia celor datorate forţei majore care se consemnează în foaia de parcurs, precum şi de a anunţa dispeceratului sau ofiţerului de serviciu, la sosirea din cursă sau prin telefon, orice eveniment petrecut în timpul cursei. 89. În cazul în care, după pronunţarea deciziei de reintegrare a salariatului în funcţia deţinută anterior concedierii, angajatorul refuză primirea la serviciu a salariatului, nu se poate reţine culpa acestuia din urmă pentru absenţele de la serviciu şi prin urmare o nouă concediere disciplinară a salariatului este nelegală.

Art. 264. [sancţiunile disciplinare](1) Sancţiunile disciplinare pe care le poate aplica angajatorul în cazul în care salariatul săvârşeşte o abatere disciplinară sunt: a) avertismentul scris; b) suspendarea contractului individual de muncă pentru o perioadă ce nu poate depăşi 10 zile lucrătoare; c) retrogradarea din funcţie, cu acordarea salariului corespunzător funcţiei în care s-a dispus retrogradarea, pentru o durată ce nu poate depăşi 60 de zile; d) reducerea salariului de bază pe o durată de 1-3 luni cu 5-10%; e) reducerea salariului de bază şi/sau, după caz, şi a indemnizaţiei de conducere pe o perioadă de 1-3 luni cu 5-10%; f) desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă. (2) În cazul în care, prin statute profesionale aprobate prin lege specială, se stabileşte un alt regim sancţionator, va fi aplicat acesta. [ 26 adnotări ]

1. Şi în materie disciplinară este incident principiul legalităţii sancţiunii, ceea ce înseamnă, pe de o parte, că angajatorul nu poate aplica o altă sancţiune disciplinară decât cele expres şi limitativ prevăzute de lege, iar pe de altă

281

parte, că angajatorul trebuie să respecte atât cuantumul, cât şi durata sancţiunii, astfel cum acestea sunt reglementate de lege. 2. Sancţiunile disciplinare sunt expres prevăzute de lege, enumerarea lor având caracter limitativ. 3. Avertismentul constă într-o comunicare scrisă pe care angajatorul i-o adresează salariatului, prin care acesta din urmă este atenţionat în legătura cu fapta săvârşită, arâtându-i-se totodată că săvârşirea în viitor a altor fapte va atrage o sancţiune mai gravă. Prin urmare, nu are semnificaţia juridică a unei sancţiuni disciplinare mustrarea verbală a salariatului. 4. Avertismenul scris, cea mai uşoară sancţiune disciplinară, cu efecte preponderent de ordin moral, aplicabilă în cazul abaterilor de mică importanţă, săvârşite fără intenţie, constă într-o comunicare scrisă făcută de angajator salariatului, prin care i se aduce acestuia la cunoştinţă că a săvârşit o abatere disciplinară, i se atrage atenţia asupra acesteia şi i se aduce de asemenea la cunoştinţă că, în caz de recidivă, va fi sancţionat mai aspru, inclusiv cu concedierea. 5. Avertismentul scris, ca sancţiune disciplinară preponderent morală, constă într-o comunicare făcută de anagajator salariatului, prin care i se atrage atenţia acestuia din urmă asupra faptei săvârşite şi i se pune în vedere să nu mai săvârşească alte abateri, în caz contrar fiind susceptibil de sancţiuni mai grave, inclusiv desfacerea contractului de muncă. 6. Sancţiunea suspendării contractului individual de muncă pe o durată de maxim zece zile presupune scoatarea din muncă a salariatului, care evident nu va fi nici remunerat în perioada respectivă. 7. Efectele sancţiunii disciplinare, constând în suspendarea contractului de muncă pentru o perioadă ce nu poate depăşi zece zile, se produc atât în plan moral, cât şi în plan patrimonial. Astfel, efectele morale decurg din îndepărtarea temporară din colectiv a salariatului, ceea ce va avea reverberaţii asupra conştiinţei acestuia, iar efectele patrimoniale negative decurg direct din neplata salariului ca urmare a neprestării muncii. Deşi legea nu prevede, se poate deduce că durata minimă pentru care se poate aplica această sancţiune disciplinară este de o zi lucrătoare. 8. Pe perioada suspendării contractului individual de muncă în baza art. 264 alin. (1) lit. b) din Codul muncii salariatul este obligat să presteze muncă fără a fi remunerat. 9. Sancţiunea suspendării contractului individual de muncde muncă presupune suspendarea prestării muncii şi a plăţii salariului. 10. Având în vedere interpretarea istorică şi teleologică, se deduce că sancţiunea retrogradării din funcţie se realizează în cadrul aceleiaşi profesii. 11. Retrogradarea din funcţie constituie cea mai gravă sancţiune disciplinară după desfacerea contractului de muncă. Retrogradarea nu trebuie efectuată neapărat în funcţia imediat inferioară, însă trebuie să se efectueze înăuntrul aceleiaşi profesii. Retrogradarea din funcţie trebuie să fie efectivă, adică cel sancţionat să îndeplinească efectiv atribuţiile funcţiei în care a fost retrogradat, în caz contrar trebuind a fi remunerat în raport cu vechea funcţie ale cărei atribuţii a continuat să le exercite. 12. Retrogradarea din funcţie, ca sancţiune disciplinară, trebuie efectuată în interiorul aceleiaşi profesii, însă nu trebuie să vizeze neapărat funcţia imediat inferioară, ci orice funcţie inferioară. 13. Sancţiunea disciplinară a retrogradării din funcţie nu presupune condiţia efectuării retrogradării în funcţia imediat inferioară, însă presupune cerinţa menţinerii aceleiaşi profesii. De asemenea, această sancţiune presupune

282

faptul că retrogradarea trebuie să fie efectivă, în sensul că salariatul va fi trecut în altă funcţie, nefiind suficientă doar diminuarea salariului. 14. Nu este posibilă aplicarea sancţiunii disciplinare a retrogradării din funcţie în cazul în care la angajatorul în cauză nu există o funcţie inferioară în interiorul aceleiaşi profesii. 15. Pentru ca măsura retrogradării din funcţie să fie eficientă, se impune interpretarea că durata minimă a retrogradării este de 30 de zile (o lună), adică durata corespunzătoare unui salariu integral. 16. Nu constituie abuz de drept din partea angajatorului, ci o faptă ilicită, retrogradarea din funcţie a salariatului cu punerea în pericol a vieţii sau a sănătăţii acestuia, având în vedere că s-a încălcat clauza de securitate, subînţeleasă în orice contract de muncă. De asemenea, nu constituie abuz de drept, ci faptă ilicită, nici retrogradarea din funcţie, dispusă pe o durată nedeterminată, întrucât prin această faptă se depăşesc limitele externe ale prerogativei disciplinare a angajatorului. 17. Efectele sancţiunii reducerii salariului de bază pe o durată de 1-3 luni cu 5-10% sunt cu precădere patrimoniale, afectând doar salariul de bază, iar nu şi sporurile, indemnizaţiile şi alte adaosuri. Din coroborarea dispoziţiilor art. 264 alin. (1) lit. d) din Codul muncii cu dispoziţiile de la lit. e), se poate deduce că această sancţiune este aplicabilă exclusiv salariaţilor cu funcţii de execuţie. În mod corespunzător, sancţiunea reducerii salariului de bază şi/sau, după caz, a indemnizaţiei de conducere pe o perioadă de 1-3 luni, cu 5-10%, este incidentă exclusiv în cazul salariaţilor cu funcţii de conducere. 18. Angajatorul nu trebuie să respecte ordinea sancţiunilor stabilită prin art. 264 din Codul muncii, ceea ce înseamnă că se poate aplica sancţiunea concedierii disciplinare, chiar dacă salariatul este la prima abatere disciplinară. 19. Este nelegală decizia de sancţionare disciplinară fără indicarea perioadei de retrogradare din funcţie, întrucât echivalează cu retrogradarea din funcţie pe perioadă nelimitată, ceea ce conduce la modificarea unilaterală a felului muncii (a atribuţiilor de serviciu), precum şi a salariului. Or, modificarea contractului individual de muncă pentru abateri disciplinare nu este admisibilă, deoarece nu este prevăzută între sancţiunile reglementate de Codul muncii. 20. În mod corect a apreciat instanţa că se impune sancţionarea recurentului-reclamant prin reducerea salariului de bază cu 10% pe o perioadă de 3 luni ca urmare a faptului dovedit că acesta a folosit în repetate rânduri ambulanţa în scopuri personale şi a încălcat dispoziţiile art. 19 lit. i) din Regulamentul de ordine interioară, nerăspunzând cu promptitudine la solicitările dispeceratului, fiind singurul medic pe tură la serviciul de ambulanţă. De asemenea, se mai poate reţine şi prezenţa reclamantului cu ambulanţa la un bolnav cu sindrom febril, la care prezenţa medicului nu era obligatorie, nerăspunzând dispeceratului pentru o urgenţă de gradul 0 şi lăsând astfel fără ajutor calificat un copil de 14 ani, aflat în stop cardio-respirator, care ulterior a decedat.21. Este gravă şi justifică desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă abaterea constând în sustragerea a doi saci de rafie, în valoare de 10.000 lei, contestatorul fiind surprins cu aceştia sub haină, de către personalul de ordine. Gravitatea abaterii rezidă din consecinţele pe care le produce, respectiv încurajarea altor salariaţi de a sustrage bunuri din unitate. 22. Faptele comise de reclamant, care are calitatea de salariat şi membru în consiliul de conducere al sindicatului, constând în intrarea în incinta unităţii,

283

pe durata a 5-10 minute înainte de primul schimb şi 5-10 minute la terminarea primului schimb, pentru a comunica celorlalţi salariaţi informaţii de interes sindical nu reprezintă abateri grave în sensul art. 264 lit. f) coroborat cu art. 61 lit. a) din Codul muncii. 23. Întrucât deraparea autovehiculului s-a datorat nu numai culpei contestatorului, care nu a adaptat viteza la condiţiile de trafic, dar şi poleiului de pe carosabil, rezultă că sancţiunea aplicată de angajator – desfacerea disciplinară a contractului de muncă – este prea aspră. Prin urmare, instanţa va înlocui sancţiunea disciplinară aplicată de angajator, cu sancţiunea reducerii salariului pe timp de 3 luni, cu 10%. 24. Sancţiunea desfacerii disciplinare a contractului de muncă, aplicată de angajator, este prea aspră în raport cu pericolul social concret al abaterii săvârşite de salariat. Astfel, fapta salariatului de a afirma că directorul general este nesimţit s-a produs în prezenţa a doar două persoane şi a fost comisă în contextul nemulţumirii salariatului faţă de ordinul nelegal al directorului general, prin care i-a fost modificat felul muncii, ordin pe care acesta l-a apreciat drept o răzbunare a directorului general. De asemenea, se poate reţine în favoarea salariatului şi împrejurarea că acesta a recunoscut şi regretat fapta. În schimb, nu prezintă relevanţă sancţionarea anterioară cu avertisment scris a salariatului, această sancţiune având un efect predominant moral. Prin urmare, se impune înlocuiea sancţiunii aplicate cu sancţiunea reducerii salariului pe o perioadă de trei luni cu 10%. 25. Fapta salariatului de a introduce în unitate scule în vederea ascuţirii lor în magazinul de ascuţire a sculelor, din incinta unităţii, fără acte în acest sens, nu justifică sancţiunea desfacerii disciplinare a contractului de muncă. Astfel, deşi practica în unitate era aceea a prezentării sculelor la biroul de primire, unde se întocmeau factura şi chitanţa pentru plata serviciului de ascuţie, totuşi, chiar dacă salariatul a încercat să introducă sculele direct în unitate, fără documentele menţionate, sancţiunea aplicată este prea aspră, urmând ca instanţă să dispună înlocuirea cu sancţiunea reducerii salariului pe o perioada de trei luni cu 10%. 26. Codul muncii nu stabileşte o ordine de aplicare a sancţiunilor disciplinare, angajatorul fiind îndreptăţit ca, în raport cu fapta săvârşită, urmările produse şi vinovăţia făptuitorului, să aplice chiar sancţiunea desfacerii contractului de muncă.

Art. 265. [interzicerea amenzilor disciplinare; unicitatea sancţiunii](1) Amenzile disciplinare sunt interzise.(2) Pentru aceeaşi abatere disciplinară se poate aplica numai o singură sancţiune. [ 1 adnotare ]

1. Excluderea unui salariat de la acordare de stimulente materiale nu are semnificaţia unei amenzi disciplinare, interzise de lege, ci reprezintă expresia dreptului angajatorului de a-şi gestiona forţa de muncă.

Art. 266. [criterii de stabilire a sancţiunii disciplinare]Angajatorul stabileşte sancţiunea disciplinară aplicabilă în raport cu gravitatea abaterii disciplinare săvârşite de salariat, avându-se în vedere următoarele: a) împrejurările în care fapta a fost săvârşită; b) gradul de vinovăţie a salariatului; c) consecinţele abaterii disciplinare;

284

d) comportarea generală în serviciu a salariatului; e) eventualele sancţiuni disciplinare suferite anterior de către acesta. [ 2 adnotări ]

1. Luarea în considerare a sancţiunilor disciplinare anterioare suferite de salariat, în calitate de criteriu de individualizare a sancţiunii, nu contravine principiului inadmisibilităţii dublei sancţionări, consacrat expres de art. 265 alin. (2) din Codul muncii, având în vedere că ceea ce se sancţionează este o abatere prezentă, sancţiunile anterioare servind doar pentru calificarea gravităţii acestei abateri prezente. 2. Având în vedere că angajatorul nu a făcut dovada respectării criteriilor menţionate de art. 266 din Codul muncii, pentru individualizarea sancţiunii aplicate - desfacerea disciplinară a contractului de muncă -, respectiv cea mai gravă sancţiune disciplinară, decizia de sancţionare este lovită de nulitate. Pe de altă parte, decizia nu conţine nici motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de salariat, astfel cum cere expres art. 268 alin. (2) lit. c) din Codul muncii.

Art. 267. [cercetarea disciplinară](1) Sub sancţiunea nulităţii absolute, nici o măsură, cu excepţia celei prevăzute la art. 264 alin. (1) lit. a), nu poate fi dispusă mai înainte de efectuarea unei cercetări disciplinare prealabile. (2) În vederea desfăşurării cercetării disciplinare prealabile, salariatul va fi convocat în scris de persoana împuternicită de către angajator să realizeze cercetarea, precizându-se obiectul, data, ora şi locul întrevederii. (3) Neprezentarea salariatului la convocarea făcută în condiţiile prevăzute la alin. (2) fără un motiv obiectiv dă dreptul angajatorului să dispună sancţionarea, fără efectuarea cercetării disciplinare prealabile. (4) În cursul cercetării disciplinare prealabile salariatul are dreptul să formuleze şi să susţină toate apărările în favoarea sa şi să ofere persoanei împuternicite să realizeze cercetarea toate probele şi motivaţiile pe care le consideră necesare, precum şi dreptul să fie asistat, la cererea sa, de către un reprezentant al sindicatului al cărui membru este. [ 32 adnotări ]

1. Reglementările legale care instituie principiile cercetării disciplinare a funcţionarilor publici trebuie interpretate extensiv, în sensul că vor fi aplicabile şi în cazul cercetării disciplinare care se efectuează potrivit Codului muncii. Aceste principii sunt următotoarele: prezumţia de nevinovăţie, garantarea dreptului la apărare, celeritatea şi contradictorialitatea procedurii, proporţionalitatea sancţiunii în raport cu gravitatea abaterii, legalitatea şi unicitatea sancţiunii. 2. În cazul surprinderii în flagrant a salariatului de către persoana îndrituită să aplice sancţiunea disciplinară, împreună cu martori, se poate trece la sancţionarea disciplinară a salariatului în cauză în baza unui proces-verbal întocmit cu ocazia surprinderii flagrantului, chiar dacă salariatul nu-şi recunoaşte fapta. Desigur, procesul-verbal poate fi completat şi cu alte probe, cum ar fi imagini video. Prin urmare, în acest caz, nu mai este necesară îndeplinirea condiţiei cercetării prealabile. 3. Cercetarea disciplinară prealabilă este obligatorie şi în ipoteza în care salariatul a fost cercetat penal, indiferent de modalitatea de soluţionare a acţiunii penale. Astfel, în primul rând, textele legale din Codul muncii privitoare la cercetarea disciplinară prealabilă nu instituie vreo excepţie

285

legată de cazul menţionat. În al doilea rând, autonomia fiecărei forme de răspundere juridică se manifestă inclusiv pe planul procedurii de tragere la răspundere, care trebuie să fie urmată şi respectată pentru fiecare formă de răspundere. În sfârşit, cercetarea disciplinară prealabilă permite observarea criteriilor de individualizare a sancţiunii, instituite de art. 266 din Codul muncii. 4. Este obligatorie cercetarea disciplinară prealabilă şi în cazul în care abaterea disciplinară constând în încălcarea regulilor de protecţia muncii este constatată de inspectorii de muncă. 5. Lipsa convocării salariatului pentru efectuarea cercetării disciplinare nu atrage nulitatea deciziei de concediere în cazul în care salariatul s-a prezentat la unitate, fiind efectuată cercetarea disciplinară. 6. Cercetarea disciplinară prealabilă este obligatorie chiar şi atunci când salariatul nu se prezintă la convocare, ceea ce înseamnă că art. 267 alin. (3) din Codul muncii trebuie interpretat în sensul că permite angajatorului să dispună sancţionarea disciplinară a salariatului chiar dacă acesta nu s-a prezentat la convocare. Această concluzie se bazează pe coroborarea textului menţionat, pe de o parte, cu dispoziţiile art. 266 din Codul muncii care îl obligă pe angajator să aplice criteriile acolo menţionate de individualizare a sancţiunii, aplicare care nu s-ar putea face în lipsa cercetării disciplinare, iar pe de altă parte cu dispoziţiile art. 268 alin. (2) din acelaşi cod, care stabilesc, sub sancţiunea nulităţii, menţiunile pe care trebuie să le conţină decizia de sancţionare, menţiuni care se întemeiază şi pe cercetarea disciplinară. 7. Refuzul salariatului de a participa la cercetarea disciplinară trebuie consemnat într-un proces-verbal, pentru a putea fi folosit ca probă în instanţă. 8. Sustragerea de la verificare sau refuzul salariatului de a se supune verificărilor pentru cercetarea alcoolemiei nu reprezintă o dovadă a stării de ebrietate a salariatului. În această situaţie sancţionarea disciplinară a salariatului trebuie să se facă prin prisma faptelor săvârşite de acesta. 9. Intoxicarea voluntară cu alcool a salariatului poate fi probată prin orice mijloc de probă: martori, înscrisuri, interogatoriu. Datorită fenomenului natural al eliminării alcoolului din corp, expertiza poate fi utilizată numai dacă se recurge la procedura asigurării dovezilor, reglementată de art. 235-241 Cod procedură civilă. 10. Refuzul nejustificat al salariatului de a se prezenta la convocarea efectuată potrivit dispoziţiilor art. 267 alin. (2) din Codul muncii constituie abatere disciplinară. Fapta ilicită a salariatului constă în nesocotirea ordinului conducătorului ierarhic, putând avea ca rezultat socialmente periculos lezarea prestigiului conducătorilor ierarhici şi a disciplinei muncii. În măsura în care neprezentarea salariatului la convocare este justificată de motive obiective, nu se poate dispune sancţionarea lui disciplinară nici pentru fapta pentru care fusese convocat, nici pentru neprezentarea la convocare, într-o astfel de situaţie angajatorul având obligaţia de a efectua o nouă convocare. Însă refuzul salariatului prezent la convocare de a-şi face apărările, inclusiv de a scrie nota explicativă, nu atrage răspunderea sa disciplinară, întrucât salariatul nu are obligaţia, ci dreptul de a se apăra. Eventual acest comportament al salariatului poate fi considerat un început de dovadă a relei-credinţe a acestuia. 11. Constituie abatere disciplinară neprezentarea salariatului la cercetarea disciplinară în absenţa unui motiv obiectiv. Mai multe argumente pot fi invocate în acest sens. Astfel, dispoziţiile art. 267 din Codul muncii, instituind

286

obligaţia de a efectua cercetarea disciplinară în sarcina angajatorului, nu reprezintă dispoziţii de favoare exclusiv pentru salariat. În realitate, aceste dispoziţii profită şi angajatorului având în vedere că cercetarea disciplinară poate conduce la dezvăluirea unor posibile erori în timp util, iar nu după intervenţia instanţei de judecată. Pe de altă parte, fapta salariatului de a nu se prezenta la cercetarea disciplinară se încadrează în definiţia abaterii disciplinare. Într-adevăr, constituie abatere disciplinară nu numai fapta prin care se încalcă atribuţiile de serviciu, ci şi orice altă faptă prin care salariatul încalcă ordinea şi disciplina din unitate. Aşadar şi faptele aflate în legătură cu munca, conexe, adiacente, pot constitui abateri disciplinare. 12. Neprezentarea salariatului la cercetarea prealabilă constituie abatere disciplinară, îndreptăţindu-l pe angajator să aplice sancţiunea disciplinară corespunzătoare. Un prim argument în sprijinul acestei soluţii îl constituie împrejurarea că neprezentarea salariatului reprezintă o încălcare a dispoziţiei legale a angjatorului. Mai mult, angajatorul este chiar obligat, în virtutea legii, să procedeze la cercetarea disciplinară. Apoi, norma conţinută în art. 267 alin. (2) din Codul muncii nu este permisivă, ea nu conferă un drept salariatului, de vreme ce nerespectarea ei conduce la sancţionarea acestuia, astfel cum dispune alin. (3) al aceluiaşi articol. Prin urmare, departe de a fi permisivă, norma în cauză instituie o obigaţie pentru salariat, a cărei încălcare atrage o răspundere disciplinară de sine stătătoare. În al patrulea rând, chiar dacă am admite faptul că dispoziţiile art. 267 alin. (2) dau expresie principiului auditur et altera pars, această împrejurare nu exclude instituirea de către legiuitor a unor obligaţii, pe care ambele părţi trebuie să le respecte. Apoi, procedura cercetării disciplinare nu constituie o jurisdicţie administrativă la îndemâna salariatului, care ar fi, prin urmare, facultativă pentru acesta. În realitate procedura este obligatorie, atrâgând nulitatea absolută a deciziei de sancţionare emise fără parcurgerea ei. În al şaselea rând, soluţia contrară ar conduce la concluzia că numai angajatorul, iar nu şi salariatul, ar fi ţinut de principiul bunei-credinţe, ca temei al relaţiilor de muncă. Se mai poate observa că dispoziţiile art. 267 alin. (2) şi (3) nu pot fi considerate ca dispoziţii în favoarea salariatului, având în vedere că în temeiul lor salariatul este sancţionat disciplinar. În plus, nimic nu se opune - dimpotrivă, este chiar obligatoriu - ca noua abatere săvârşită, constând în neprezentarea la cerceterea disciplinară, să fie la rândul ei supusă aceleiaşi proceduri a cercetării prealabile. În sfârşit, poziţia juridică de subordonare a salariatului faţă de angajator nu numai că nu este incompatibilă cu derularea cercetării prealabile, dar chiar în virtutea acestei subordonări salariatul este obligat să se prezinte atunci când a fost convocat. De asemenea, subordonarea nu-l împiedică pe salariat să-şi formuleze apărările, astfel cum îi dictează interesul. Însă neprezentarea la cercetarea prealabilă a funcţionarilor publici, a magistraţilor, a personalului didactic nu constituie abatere disciplinară. Această soluţie, diametral opusă, este justificată de faptul că în cazul acestor categorii de persoane cercetarea prealabilă nu se efectuează de angajator, ci de structuri distincte, independente, cum ar fi comisii de disciplină, comisii de cercetare etc. Prin urmare, lipsind relaţia de subordonare dintre persoanele menţionate şi structurile care dispun convocarea, rezultă că acestea din urmă nu pot da dispoziţii obligatorii, sub sancţiuni disciplinare. 13. Neprezentarea salariatului la convocarea pentru cercetarea disciplinară în vederea concedierii pentru necorespundere profesională constituie abatere disciplinară. Confruntat cu o astfel de situaţie, angajatorul poate să dispună concedierea pentru necorespundere profesională, abaterea disciplinară

287

rămânând fără obiect, sau poate, renunţând la concedierea pentru necorespundere profesională, să efectueze cercetarea disciplinară pentru abaterea săvârşită, dispunând aplicarea unei sancţiuni disciplinare, eventual chiar desfacerea contractului de muncă. 14. Prezentarea salariatului la convocarea efectuată în vederea cercetării disciplinare nu este o obligaţie, ci un drept al salariatului. Astfel, în primul rând, din textul art. 267 alin. 4 din Codul muncii rezultă expres că salariatul are dreptul să formuleze şi să susţină toate apărările în favoarea sa, fiind vorba aşadar despre dreptul la apărare, iar nu despre obligaţia de apărare, dreptul la apărare neputându-se exercita în cadrul unei obligaţii - obligaţia de prezentare la convocare. În al doilea rând, dacă neprezentarea salariatului la convocare ar constitui abatere disciplinară, ar fi necesară efectuarea cercetării disciplinare prealabile înainte de sancţionarea ei, ceea ce ar presupune o nouă convocare, cu consecinţa unui şir care ar înceta odată cu concedierea salariatului. În al treilea rând, având în vedere că orice drept are o obligaţie corelativă şi invers, rezultă că obligaţiei angajatorului de a efectua convocarea nu îi poate corespunde obligaţia salariatului de a se prezenta la convocare, ci dreptul în acest sens al acestuia. În al patrulea rând, deşi angajatorul are dreptul de a da salariaţilor dispoziţii cu caracter obligatoriu, totuşi aceste dispoziţii privesc mai ales sarcinile de serviciu, conduita la locul de muncă, iar nu efectuarea cercetării prealabile care este o obligaţie a angajatorului. În al cincilea rând, neprezentarea salariatului la convocare are semnificaţia renunţării salariatului la dreptul la apărare, neconstituind aşadar o abatere disciplinară. În sfârşit, jurisprudenţa franceză, întemeindu-se pe texte legale similare cu cele din Codul muncii, îmbrăţişează aceeaşi opinie. Astfel, s-a arătat că salariatul nu este ţinut să se prezinte la convocare întrucât suntem în prezenţa unei garanţii în favoarea sa. De asemenea, s-a arătat că neprezentarea salariatului nu îl împiedică pe angajator să continue procedura sancţionării, putându-se dispune concedierea disciplinară a salariatului, angajatorul nefiind obligat să efectueze o nouă convocare sau să accepte cererea salariatului de a se convoca o nouă întâlnire. În ceea ce priveşte consecinţele juridice ale neprezentării salariatului la convocare, trebuie observat că cea mai importantă este dreptul angajatorului de a dispune sancţionarea fără efectuarea cercetării prealabile. A doua consecinţă constă în lipsirea salariatului de posibilitatea de a se apăra, având în vedere că prin conduita lui, el practic recunoaşte implicit săvârşirea abaterii. 15. Sancţionarea abaterii disciplinare constând în neprezentarea nejustificată a salariatului la convocare nu se poate efectua decât după efectuarea unei cercetări disciplinare distincte pentru această abatere. Aşadar, ca urmare a neprezentării salariatului la convocare, anagajatorul va putea dispune sancţionarea acestuia fără cercetare disciplinară numai pentru prima abatare, pentru care acesta fusese convocat, pentru noua abatere fiind necesară o nouă convocare. Dacă însă prima abatere a atras sancţiunea desfacerii disciplinare a contractului de muncă, cea de-a doua abatere rămâne fără obiect. În cazul în care însă pentru prima abatere angajatorul dispune o altă sancţiune disiciplinară în afara avertismentului şi a desfacerii contractului de muncă, pentru cea de-a doua abatere, angajatorul va efectua cercetarea disicplinară şi va aplica, fie o singură sancţiune pentru ambele abateri, fie va dispune câte o sancţiune pentru fiecare abatere, în ambele cazuri cu respectarea termenelor prevăzute de art. 268 alin. (1) din Codul muncii pentru emiterea deciziei scrise de sancţionare disciplinară. 16. Având în vedere că dispoziţiile privitoare la convocarea salariatului în vederea cercetării disciplinare sunt de favoare pentru acesta, refuzul

288

nejustificat de prezentarea la convocare nu constituie abatere disciplinară şi, prin urmare, nu este susceptibil să atragă sancţionarea diciplinară a salariatului. Singura consecinţă a absenţei salariatului constă în posibilitatea angajatorului de a aplica sancţiunea disciplinară fără cercetare prealabilă, astfel cum prevede art. 267 alin. (3) din Codul muncii. 17. Neprezentarea salariatului la convocarea efectuată în vederea cercetării prealabile a abaterii disciplinare nu constituie abatere disciplinară. În acest sens pot fi invocate mai multe argumente. În primul rând, cerinţa cercetării prealabile constituie o materializare a principiului audiatur et altera pars, având menirea de a limita puterea absolută a angajatorului de a aplica sancţiuni disciplinare. Prin urmare, dispoziţiile relative la cercetarea prealabilă nu sunt instituite în favoarea ambelor părţi ale contractului individual de muncă, ci exclusiv în favoarea salariatului. Un al doilea argument rezultă din absurdul situaţiei care s-ar crea dacă s-ar admite teza contrară. Astfel, potrivit Codului muncii, lipsa salariatului la cercetare atrage posibilitatea sancţionării sale disciplinare fără efectuarea cercetării, rămânând însă neclară situaţia celei de-a doua abateri care constă chiar în neprezentarea la convocare. De vreme ce legea cere cercetarea disciplinară, indiferent de felul abaterii săvârşite, nu se vede de ce această a doua abatere ar fi sancţionată fără cercetare disciplinară. În al treilea rând, neprezentarea salariatului la convocare nu se încadrează în definiţia legală a abaterii disciplinare. Astfel, dacă abaterea disciplinară constituie o faptă în legătură cu munca sau conexă acesteia, astfel cum a adăugat doctrina, se poate observa că neprezentarea salariatului la cercetare nu constituie o încălcare a ordinului superiorului privitor la sarcini de serviciu, convocarea având doar semnificaţia unei informări a salariatului în legătură cu data, ora şi locul în care se va discuta fapta ce se impută acestuia. În sfârşit, un ultim argument derivă din poziţia juridică a părţilor contractului de muncă, pe parcursul cercetării disciplinare, în sensul că acestea se situează pe poziţii de egalitate juridică, întrucât raporturile de subordonare nu sunt compatibile cu înfăptuirea justiţiei. În schimb, neprezentarea la cercetare a salariatului chemat în calitate de martor constituie abatere disciplinară, având în vedere că pentru acest salariat convocarea are semnificaţia juridică a unui ordin al superiorului, care prin urmare, trebuie adus la îndeplinire. 18. Interpretarea dispoziţiilor art. 267 din Codul muncii, în sensul că oferă salariatului posibilitatea de a se apăra în cadrul cercetării disciplinare, neinstituind obligaţia pentru acesta de a fi prezent, sunt susţinute şi de dispoziţiile art. 7 din Convenţia nr. 158/1982 privind concedierea, adoptată de Organizaţia Internaţională a Muncii, dispoziţii care instituie expressis verbis obligaţia de a i se oferi salariatului concediat pentru motive legate de conduita lui, posibilitatea de a se apăra. De vreme ce, în cazul concedierii salariatul are posibilitatea (iar nu obligaţia) de a se apăra, cu atât mai mult trebuie recunoscută această posibilitate şi în ipoteza aplicării celorlalte sancţiuni disciplinare, care nu conduc la concedierea salariatului. 19. Din dispoziţiile art. 267 alin. (3) din Codul muncii, rezultă că salariatul are dreptul să nu se prezinte la convocare. 20. Faţă de faptul că prezentarea salariatului la convocarea efectuată în vederea cercetării disciplinare reprezintă un drept, iar nu o obligaţie, nu se poate institui o abatere disciplinară constând în neprezentarea salariatului la convocare, nici prin regulamentul intern şi nici prin contractul colectiv de muncă. 21. Nu constituie abuz de drept omisiunea deliberată a salariatului de a prezenta în cadrul cercetării disciplinare toate apărările şi dovezile sale, pe

289

care însă le prezintă ulterior în faţa instanţei de judecată, în cadrul procesului având ca obiect anularea deciziei de sancţionare disciplinară. Însă tăcerea salariatului în cadrul cercetării disciplinare ar putea întemeia, în mod excepţional, opinia unui abuz de drept, cu consecinţa că instanţa judecătorească, anulând decizia de sancţionare disciplinară, va putea, în evaluarea daunelor să ia în considerare abuzul şi reaua-credinţă a salariatului. 22. Dacă absenţa salariatului la cercetarea prealabilă se întemeiază pe un motiv obiectiv angajatorul nu poate dispune sancţionarea sa disciplinară. Sfera noţiunii de motive obiective este mai largă decât ce a noţiunii de forţă majoră. 23. Având în vedere că, prin ipoteză, pe de o parte faptul că persoana care poate aplica sancţiuni disciplinare salariatului este angajatorul, adică agentul de muncă temporară, iar pe de altă parte faptul că acesta nu poate realiza supravegherea şi controlul salariatului, se poate conchide că cercetarea disciplinară trebuie efectuată de agentul de muncă temporară şi de utilizator împreună, urmând ca sancţiunea să fie aplicată la cererea utilizatorului. 24. Notele de relaţii, referatele, notele explicative nu fac dovada efectuării cercetării prealabile. Aşadar, angajatorul trebuie să dovedească faptul că a convocat în scris salariatul, precizând obiectul, data, ora şi locul întrevederii. Toate aceste detalii sunt necesare a fi prezente în convocarea scrisă, întrucât numai în acest fel salariatul îşi va putea exercita dreptul la apărare, putând oferi persoanei împuternicite să realizeze cercetarea toate motivaţiile şi probele relevante. 25. Nu este îndeplinită condiţia cercetării prealabile în cazul în care angajatorul a procedat doar la luarea unei note explicative din partea salariatului, fără să-i aducă la cunoştinţă învinuirea şi fără să-i acorde dreptul de formula apărări şi motivaţii şi de a prezenta dovezi. De asemenea, decizia de concediere este lovită de nulitate dacă nu precizează dispoziţiile din statutul de personal, din regulamentul intern sau din contractul colectiv de muncă, încălcate de salariat. 26. Decizia de sancţionare disciplinară este lovită de nulitate absolută pentru lipsa cercetării disciplinare prealabile. Nu suplineşte această lipsă împrejurarea că salariatul şi-a cerut scuze pentru jignirea adusă conducerii după orele de program. Pe de altă parte, comportamentul necorespunzător după orele de program nu are legătură cu munca desfăşurată de salariat. 27. Având în vedere că sarcina probei în conflictele de muncă revine angajatorului, instanţa reţine că acesta nu a făcut dovada convocării salariatului pentru efectuarea cercetării disciplinare prealabile. Nu este însă admisibilă proba cu martori pentru dovedirea comunicării convocatorului, angajatorul fiind ţinut să facă dovada prin semnătura salariatului sau prin scrisoare recomandată. Pe de altă parte, hotărârea privitoare la concedierea salariatului a fost luată de adunarea generală anterior convocării. 28. Decizia de sancţionare disciplinară este lovită de nulitate absolută pentru neîndeplinirea condiţiilor legale de formă, având în vedere că în convocarea pentru cercetarea disciplinară, trimisă contestatoarei, nu se arată locul desfăşurării cercetării, ceea ce o lipseşte pe contestatoare de dreptul de a se apăra. Aşadar, întrucât omisiunea menţionată nu poate fi complinită prin alte mijloace de probă, convocarea contestatoarei este nelegală. 29. Nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege convocarea prin care salariatul este invitat să se prezinte la sediul societăţii pentru a se discuta modul de încetare a relaţiilor de muncă.

290

30. Nu se poate reţine că s-ar fi încălcat legea în privinţa cercetării disciplinare prealabile. Astfel, nu prezintă relevanţă şi nu justifică refuzul contestatorului de a participa la efectuarea cercetării disciplinare, împrejurarea că angajatorul nu a comunicat acestuia referatele întocmite de inginerul şef referitoare la fapta comisă de contestator. Legea nu instituie o astfel de obligaţie, iar contestatorul trebuia să participe la efectuarea cercetării disciplinare pentru a-şi formula apărările. 31. Este nulă decizia de concediere disciplinară în cazul în care convocarea pentru cercetarea disciplinară a fost trimisă salariatului la o altă adresă, chiar dacă şi decizia de concediere contestată a fost comunicată la aceeaşi adresă. 32. Dispoziţiile art. 267 alin. (1) din Codul muncii, care exceptează de la efectuarea procedurii cercetării disciplinare, aplicarea sancţiunii avertismentului scris, nu contravin prevederilor art. 16, art. 24 alin. (1), art. 30 alin. (1) şi art. 31 alin. 2 din Constituţie. Astfel, dispoziţiile menţionate din Codul muncii nu înfrâng principiul constituţional al egalităţii de tratament juridic între cetăţeni, având în vedere că reglementarea menţionată se aplică tuturor celor aflaţi în situaţia prevăzută în ipoteza normei legale, fără nici o discriminare pe considerente arbitrare. Exceptarea de la procedura cercetării prealabile nu intervine în considerarea calităţii făptuitorului, care întotdeauna este salariat al angajatorului, ci exclusiv în raport de gravitatea abaterii şi a sancţiunii aplicabile. De asemenea, textul de lege criticat nu înfrânge nici prevederile constituţionale referitoare la liberul acces la justiţie şi dreptul la apărare. Astfel, în conformitate cu dispoziţiile art. 268 alin. (5) din Codul muncii, decizia de sancţionare poate fi contestată de salariat la instanţele judecătoreşti competente, contestatorul având aşadar posibilitatea de a beneficia de toate garanţiile procesuale prevăzute de lege, prin administrarea probelor necesare în faţa jurisdicţiilor care soluţionează aceste cereri. În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 30 alin. (1) şi art. 31 alin. (2) din Constituţie, acestea nu au relevanţă în susţinerea excepţiei de neconstituţionalitate, întrucât domeniile lor de incidenţă sunt diferite, libertatea de exprimare a persoanei şi obligaţia autorităţilor publice de informare a cetăţenilor neavând legătură cu procedura cercetării prealabile, în vederea aplicării de sancţiuni disciplinare, instituită de Codul muncii.

Art. 268. [decizia de sancţionare: termen, conţinut, comunicare](1) Angajatorul dispune aplicarea sancţiunii disciplinare printr-o decizie emisă în formă scrisă, în termen de 30 de zile calendaristice de la data luării la cunoştinţă despre săvârşirea abaterii disciplinare, dar nu mai târziu de 6 luni de la data săvârşirii faptei. (2) Sub sancţiunea nulităţii absolute, în decizie se cuprind în mod obligatoriu: a) descrierea faptei care constituie abatere disciplinară; b) precizarea prevederilor din statutul de personal, regulamentul intern sau contractul colectiv de muncă aplicabil, care au fost încălcate de salariat; c) motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de salariat în timpul cercetării disciplinare prealabile sau motivele pentru care, în condiţiile prevăzute la art. 267 alin. (3), nu a fost efectuată cercetarea; d) temeiul de drept în baza căruia sancţiunea disciplinară se aplică; e) termenul în care sancţiunea poate fi contestată; f) instanţa competentă la care sancţiunea poate fi contestată. (3) Decizia de sancţionare se comunică salariatului în cel mult 5 zile calendaristice de la data emiterii şi produce efecte de la data comunicării.

291

(4) Comunicarea se predă personal salariatului, cu semnătură de primire, ori, în caz de refuz al primirii, prin scrisoare recomandată, la domiciliul sau reşedinţa comunicată de acesta. (5) Decizia de sancţionare poate fi contestată de salariat la instanţele judecătoreşti competente în termen de 30 de zile calendaristice de la data comunicării. [ 64 adnotări ]

1. Termenele de 30 de zile calendaristice la care se referă art. 62 alin. (1) şi art. 268 alin. (1) din Codul muncii sunt, din punctul de vedere al naturii lor juridice, termene de prescripţie, fiind aşadar susceptibile de suspendare şi întrerupere în condiţiile dreptului comun. În schimb, termenul de 6 luni, stipulat de art. 268 alin. 1 din Codul muncii, este un termen de decădere. 2. Atât termenul de 30 de zile cât şi termenul de 6 luni menţionate la art. 268 alin. (1) din Codul muncii sunt termene de prescripţie. 3. Termenul de 30 de zile are natura juridică a unui termen de prescripţie, ceea ce face posibilă incidenţa instituţiilor suspendării şi întreruperi, în conformitate cu dreptul comun. De asemenea, şi termenul de 6 luni este termen de prescripţie. 4. Sub aspectul naturii juridice, termenul de 30 de zile este de prescripţie, iar termenul de 6 luni este de decădere. 5. Din punctul de vedere al naturii juridice, termenul de 30 de zile este un termen de prescripţie, fiind susceptibil de întrerupere şi suspendare. Însă, termenul de 6 luni este un termen de decădere. 6. Din perspectiva naturii juridice, termenul de 30 de zile este un termen de prescripţie, susceptibil aşadar de întrerupere, suspendare şi repunere în termen, în timp ce termenul de 6 luni este un termen de decădere, fiindu-i străine aceste cauze de modificare a cursului său. 7. Din punctul de vedere al naturii juridice, termenul de 30 de zile este un termen de prescripţie, fiind susceptibil de întrerupere şi suspendare, în vreme ce termenul de 6 luni are natura juridică a unui termen de decădere, împlinirea lui având semnificaţia imposibilităţii sancţionării disciplinare a salariatului. 8. Termenul de 30 de zile, stipulat de art. 268 alin. 1 din Codul muncii, începe să curgă de la data la care reprezentantul angajatorului persoană juridică sau angajatorul persoană fizică a luat cunoştinţă de săvârşirea abaterii. Luarea la cunoştinţă se poate realiza printr-o notă, referat, proces-verbal, care dobândesc dată certă prin înregistrarea în registrul general al angajatorului. 9. Termenul de 30 de zile calendaristice nu începe să curgă în cazul unei simple informări accidentale a conducerii angajatorului cu privire la săvârşirea unei abateri disciplinare. Prin urmare, va declanşa curgerea termenului numai o notă de constatare sau un referat înaintat conducerii sau înregistrarea la registratura generală a angajatorului, a unui astfel de document. 10. Data luării la cunoştinţă de către angajator despre săvârşirea abaterii disciplinare este data înregistrării referatului sau sesizării care priveşte săvârşirea abaterii disciplinare, chiar dacă este necesară completarea informaţiilor pe care acesta le conţine. În cazul inexistenţei unui referat sau a altui act înregistrat, data menţionată poate fi dovedită prin orice mijloc de probă, fiind un simplu fapt material. 11. Cercetarea disciplinară trebuie efectuată înăuntrul termenului de 30 de zile calendaristice în care se emite decizia de sancţionare. De asemenea,

292

termenul de 30 de zile în care trebuie efectuată cercetarea disciplinară şi emisă decizia de sancţionare se situează înăuntrul termenului de 6 luni, ceea ce înseamnă că, în cazul în care angajatorul a luat cunoştinţă despre abaterea disciplinară în ultimele 30 de zile ale termenului de 6 luni, acest termen nu se va prelungi. 12. În cazul abaterilor disciplinare cu caracter continuu termenul pentru aplicarea sancţiunii disciplinare se socoteşte de la ultimul act de săvârşire. 13. În cazul faptelor continue, termenele de 30 de zile şi, respectiv, de 6 luni încep să curgă de la data la care autorul a săvârşit ultimul act de executare a abaterii. 14. În ipoteza unor abateri continue, termenele stipulate de art. 268 din Codul muncii se socotesc de la ultimul act de săvârşire, pentru toate actele ce fac obiectul abaterii. 15. Punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva salariatului pentru o faptă aflată în legătură cu munca, indiferent că s-a realizat ca urmare a unei sesizări din oficiu sau ca urmare a sesizării altei persoane în afara angajatorului, are ca efect suspendarea termenelor prevăzute de art. 268 alin. (1) din Codul muncii. Astfel, suntem în prezenţa cazului de forţă majoră instituit de art. 13 lit. a) din Decretul nr. 167/1958, care are ca efect suspendarea cursului prescripţiei extinctive, având în vedere că angajatorul se află în imposibilitatea legală de a anihila atât acţiunea penală pornită din oficiu sau la plângerea altei persoane, cât şi incidenţa principiului "penalul ţine în loc disciplinarul". În schimb, va opera întreruperea prescripţiei în cazul în care punerea în mişcare a acţiunii penale se realizează ca urmare a plângerii penale formulate de angajator, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) din Decretul nr. 167/1958. Astfel, suntem în prezenţa unui caz de întrerupere a prescripţiei extinctive având în vedere faptul că, pe de o parte, şi organele de urmărire penală au anumite atribuţii judiciare, iar pe de alt parte, nu se poate imputa angajatorului pasivitate sau neglijenţă. Însă, având în vedere dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958, efectul interuptiv este înlăturat dacă procurorul a dispus clasarea, scoaterea de sub urmărire penală sau încetarea urmăriri penale ori instanţa a dispus definitiv achitarea sau încetarea procesului penal. În această situaţie, se poate observa că angajatorul va fi pus în imposibilitatea angajării răspunderii disciplinare a salariatului, întrucât au expirat termenele legale de 30 de zile şi de 6 luni, deşi fapta constituie abatere disciplinară. Pentru a evita consecinţa menţionată, angajatorul ar trebui, în cazul în care apreciază că fapta constituie abatere disciplinară, să procedeze mai întâi la derularea formalităţilor disciplinare - cercetarea prealabilă şi emiterea deciziei de sancţionare - urmând ca numai după finalizarea acestor etape să sesizeze organele de urmărire penală pentru cercetarea sub aspect penal a faptei săvârşite de salariat. 16. Ambele termene, de 30 de zile şi de 6 luni, stipulate de art. 268 alin. (1) din Codul muncii se calculează potrivit regulilor stabilite de Codul de procedură civilă. Astfel, potrivit art. 101 alin. (1) C.pr.civ., termenul de 30 de zile se calculează pe zile libere, neintrând în calcul nici ziua în care începe şi nici ziua în care se sfârşeşte termenul. De asemenea, potrivit art. 101 alin. (3) C.pr.civ., termenul de 6 luni se sfârşeşte în luna corespunzătoare zilei de plecare, urmând ca în situaţia în care luna în cauză nu are o astfel de zi, termenul să se sfârşească în cea din urmă zi a lunii. 17. Dispoziţiile legale în ceea ce priveşte motivarea în fapt sunt satisfăcute dacă, în cazul în care decizia trimite la acte externe deciziei, cum ar fi rapoarte, acte de constatare etc., acestea sunt identificate exact prin număr

293

şi dată şi sunt comunicate salariatului odată cu decizia de concediere sau anterior acesteia. 18. Descrierea în cuprinsul deciziei de sancţionare a faptei care constituie abatere disciplinară nu acoperă nulitatea deciziei datorate lipsei menţionării cerinţei stipulate de art. 268 alin. (2) lit. b) din Codul muncii. În alţi termeni, legiuitorul a reglementat ca o cerinţă distinctă indicarea prevederilor din statutul de personal, regulamentul intern sau contractul colectiv de muncă aplicabil care au fost încălcate de salariat.19. Spre deosebire de situaţia neindicării temeiului de drept în conţinutul deciziei de concediere, sancţionată cu nulitatea absolută a acesteia, indicarea greşită a acestui temei nu atrage nulitatea, instanţa având posibilitatea să rectifice încadrarea legală a încetării contractului de muncă. În acest sens pot fi invocate mai multe argumente. Astfel, în primul rând, o astfel de eroare este una materială, a cărei îndreptare nu aduce modificări în motivele de fond. Cu alte cuvinte, prin îndreptarea erorii nu se pune în discuţie o schimbare în causa debendi, adică în temeiul dreptului angajatorului de a-l concedia pe salariat şi nici în causa petenti, adică în cauza acţiunii în justiţie. În al doilea rând, soluţia menţionată este în concordanţă cu principiul bunei-credinţe, consacrat de art. 8 alin. (1) din Codul muncii. În al treilea rând, în acelaşi sens poate fi invocată şi interpretarea prin analogie a textului art. 306 alin. (3) Cod procedură civilă, potrivit căruia indicarea greşită a motivelor de recurs nu atrage nulitatea recursului, dacă dezvoltarea acestora face posibilă încadrarea lor în unul din motivele prevăzute de art. 304. 20. În ceea ce priveşte menţionarea temeiului de drept, nu este necesară reproducerea textelor legale sau din regulamente ori din contractul colectiv de muncă, pe care se întemeiază decizia de concediere, fiind suficientă indicarea lor. 21. Lipsa menţiunii privind termenul şi organul la care se poate exercita calea de atac are drept consecinţă repunerea salariatului în termenul de atacare a deciziei de sancţionare disciplinară. 22. Neindicarea termenului în care poate fi contestată decizia, precum şi a instanţei competente, atrage nulitatea absolută a deciziei de concediere. Nu poate fi susţinută opinia potrivit căreia, lipsa celor două elemente ar atrage repunerea salariatului în termenul pentru contestarea deciziei, având în vedere că, în conformitate cu art. 19 din Decretul nr. 167/1958 privitor la pescripţia extinctivă, necunoaşterea legii sau eroarea de drept nu constituie motiv de repunere în termenul de prescripţie. Pe de altă parte însă, în cazul în care, deşi decizia de concediere nu conţine unul sau ambele elemente precizate mai sus - termenul de contestare şi instanţa competentă -, iar salariatul a atacat totuşi decizia în termenul legal de 30 de zile la instanţa competentă, nulitatea nu va mai opera. Această susţinere se întemeiază pe principiul consensualităţii şi al bunei-credinţe, statuate în art. 8 alin. (1) din Codul muncii şi art. 3 din Decretul nr. 31/1954. 23. În cazul în care contestatorul a introdus contestaţia la instanţa competentă, având în vedere lipsa oricărui prejudiciu, nu se justifică sancţiunea nulităţii deciziei de sancţionare disciplinară, chiar dacă s-a omis menţionarea în cadrul acesteia a instanţei competente pentru judecarea contestaţiei. De asemenea, nici chiar în cazul în care contestatorul introduce contestaţia la o altă instanţă decât cea legal competentă nu se justifică sancţiunea nulităţii, având în vedere că, potrivit legii, instanţa va fi obligată să-şi decline competenţa în favoarea instanţei competente, neconcretizându-se aşadar nici în acest caz vreun prejudiciu. Prin urmare, în acest ipoteze se poate vorbi despre incidenţa teoriei nulităţii remediabile

294

24. În cazul în care decizia de sancţionare disciplinară nu cuprinde menţiunea privitoare la instanţa competentă la care sancţiunea poate fi contestată, stipulată de art. 268 alin. (2) lit. f) din Codul muncii, soluţia legală este este anularea respectivei decizii de sancţionare, pe calea admiterii contestaţiei introduse de salariat. Mai multe argumente sprijină această soluţie. În primul rând, nu se poate reţine considerentul că lipsa menţiunii nu ar aduce nicio vătămare salariatului, motivat de faptul că, pe de o parte introducerea contestaţiei la instanţa competentă ar acoperi lipsa, iar pe de altă parte ajungerea, finalmente, a contestaţiei la instanţa competentă, ca urmare a declinării de competenţă, ar acoperi, la rândul ei, lipsa. Astfel, dispoziţiile Codului de procedură civilă nu se pot aplica decât în completarea Titlului XII al Codului muncii - Jurisdicţia muncii – aşa cum stipulează expres art. 291 din Codul muncii. Prin urmare, prevederile art. 105 şi urm. C. pr. civ. nu pot fi aplicate şi în completarea dispoziţiilor Titlului IX – Conflictele de muncă. De asemenea, sancţiunea nulităţii, la care face referire expresă art. 268 alin. (2) din Codul muncii, nu urmează regimul juridic instituit de art. 105 şi urm. C. pr. civ., care se aplică exclusiv actelor de procedură, din categoria cărora nu face parte şi decizia angajatorului. În al doilea rând, nu se poate reţine nici teoria nulităţii remediabile, instituite de art. 57 din Codul muncii, întrucât această instituţie este specifică încheierii contractului individual de muncă. De altfel, dacă această teorie ar fi incidentă şi în privinţa deciziei de concediere disciplinară, ar însemna că din cuprinsul acesteia ar putea lipsi oricare dintre menţiunile stipulate de art. 268 alin. (2) din Codul muncii, de vreme ce oricum angajatorul ar putea să repare ulterior acest neajuns. În concluzie, regimul juridic aplicabil deciziei de sancţionare disciplinară căreia îi lipseşte menţiunea privitoare la instanţa competenţă la care sancţiunea poate fi contestată, este cel al nulităţii absolute din legislaţia civilă substanţială. Adică, nulitatea poate fi invocată de orice persoană interesată, inclusiv de instanţă din oficiu, indiferent de existenţa sau dovada unei vătămări, în orice stare a pricinii, neputând fi acoperită prin confirmare, singura soluţie fiind refacerea actului lovit de nulitate. 25. Nu atrage nulitatea deciziei de concediere lipsa datei emiterii acesteia. În acest caz, data va putea fi probată prin orice mijloc de probă. 26. Termenul de 5 zile calendaristice în care trebuie comunicată decizia de sancţionare disciplinară nu are natura juridică a unui termen de decădere, ci constituie un termen de recomandare. În caz de nerespectare consecinţa este lipsa producerii de efecte juridice a deciziei de sancţionare. 27. Ca natură juridică, termenul de 5 zile calendaristice în care trebuie comunicată salariatului decizia de sancţionare disciplinară, este un termen de recomandare. 28. În conformitate cu dispoziţiile art. 268 alin. (5) din Codul muncii, decizia de concediere ca sancţiune disciplinară poate fi contestată la instanţa judecătorească în termen de 30 de zile de la comunicare. Acest text se află în contradicţie cu dispoziţiile art. 73 lit. a) din Legea nr. 168/1999, potrivit căruia termenul în cauză începe să curgă de la data la care salariatul îndreptăţit a luat cunoştinţă de măsura dispusă. Corelaţia dintre cele două texte nu se va rezolva în favoarea dispoziţiilor art. 73 lit. a) din Legea nr. 168/1999, în virtutea principiului specialia generalibus derogant. În realitate, dispoziţiile din Codul muncii au abrogat implicit dispoziţiile corespunzătoare din Legea nr. 168/1999. În acest sens se pot aduce două argumente. Astfel, pe de o parte se observă că dispoziţiile Codului sunt mai favorabile salariaţilor. Pe de altă parte, trebuie luate în considerare şi alte dispoziţii din Cod cu care textul în cauză se află într-o strânsă legătură: conform art. 74

295

alin. (1), decizia de concediere se comunică salariatului în scris, iar potrivit art. 75 şi art. 268 alin. (3), decizia de concediere produce efecte de la data comunicării. Având în vedere aceste considerente şi întrucât comunicarea reprezintă o garanţie a protejării intereselor salariaţilor, angajatorul nu poate produce în instanţă probe prin care să tindă să dovedească faptul că salariatul a luat cunoştinţă de decizia de concediere, deşi aceasta nu i-a fost comunicată. În acelaşi sens, nu constituie comunicare o simpla adresă emisă de angajator, care nu poartă număr de înregistrare, chiar dacă cuprinde semnătura salariatului, nedatată însă. 29. Atacarea de către salariat a deciziei de sancţionare disciplinară nu atrage suspendarea executării sancţiunii. 30. În cazul în care admite contestaţia salariatului împotriva deciziei de sancţionare disciplinară, instanţa poate dispune aplicarea unei sancţiuni disciplinare mai uşoare. 31. Se remarcă o evoluţie oscilantă a jurisprudenţei în ceea ce priveşte posibilitatea înlocuirii de către instanţa de judecată a sancţiunii desfacerii disciplinare a contractului de muncă cu altă sancţiune disciplinară mai uşoară. Iniţial, prin decizia nr. 832/1964, fostul Tribunal Suprem a decis inadmisibilitatea înlocuirii sancţiunii disciplinare cu una mai usoară pentru motivul că aplicarea sancţiunilor disciplinare constituie o prerogativă exclusivă a angajatorului. Ulterior, prin decizia nr. 60/1978, aceeaşi instanţă a revenit asupra soluţiei, admiţând opinia contrară. Pentru a pronunţa această soluţie, fostul Tribunal Suprem a reţinut că instanţa judecătorească învestită cu o cerere de anulare a deciziei de sancţionare acţionează ca o instanţă disciplinară aptă să judece abaterea disciplinară, ceea ce presupune şi dreptul acesteia de a aplica sancţiuni disciplinare, şi deci implicit de a înlocui o sancţiune cu alta mai uşoară. Această soluţie a fost susţinută şi doctrinar în perioada respectivă. Însă ulterior, prin decizia nr. 1319/1992, instanţa supremă a revenit la soluţia iniţială, statuând că instanţa nu are decât posibilitatea de a anula decizia de sancţionare sau de a o confirma, orice altă soluţie fiind exclusă. Motivul acestei reveniri l-a constituit acelaşi motiv reţinut iniţial: sancţionarea disciplinară constituie o prerogativă exclusivă a angajatorului. Soluţia corectă este cea a posibilităţii înlocuirii de către instanţa de judecată a sancţiunii desfacerii disciplinare a contractului de muncă cu altă sancţiune disciplinară mai uşoară. În plus faţă de motivele arătate deja mai sus, se mai poate reţine şi argumentul că, anulând o decizie de sancţionare disciplinară prea aspră în raport cu gravitatea abaterii, instanţa va lăsa practic nesancţionată abaterea disciplinară săvârşită. 32. Instanţa învestită cu soluţionarea unei contestaţii împotriva unei sancţiuni disciplinare poate să confirme măsura, să o anuleze sau să o înlocuiască cu o altă sancţiune mai puţin severă. În ceea ce priveşte această ultimă posibilitate a instanţei, având în vedere controversele doctrinare şi jurisprudenţiale, pot fi invocate mai multe argumente. Astfel, în primul rând, legea nu interzice această prerogativă a instanţei, deşi nici nu i-o conferă în mod expres. Pe de altă parte, în conformitate cu dreptul comun al procesului civil, instanţa, în temeiul rolului său activ, va soluţiona cauza sub toate aspectele. În etapa apelului şi a recursului instanţa poate schimba în tot sau în parte hotărârea atacată, iar aplicarea unei alte sancţiuni nu ar fi altceva decât expresia competenţei instanţei de a soluţiona căile de atac. În sfârşit, înlocuind sancţiunea disciplinară cu o alta mai puţin aspră, nu se ajunge la un conflict de competenţe între instanţă şi angajator, fiecare dintre aceştia având atribuţii legale bine stabilite. Astfel, prerogativa disciplinară aparţine angajatorului, însă dreptul său de a aplica sancţiuni se epuizează odată cu

296

aplicarea sancţiunii. În acest moment intervine competenţa instanţei, ca organ învestit de lege cu controlul actului de sancţionare. Acest control este devolutiv, instanţa având posibilitatea să pronunţe o soluţie proprie. 33. Este justificată tendinţa manifestată de jurisprudenţă de a permite instanţei, în temeiul atribuţiilor jurisdicţionale ale acesteia, de a aplica o altă sancţiune disciplinară, mai uşoară, în cazul anulării deciziei de sancţionare disciplinară, întrucât în caz contrar, datorită expirării termenului legal, abaterea discipinară ar rămâne nesancţionată. 34. Instanţa sesizată cu o cerere de anulare a deciziei de sancţionare disciplinară poate dispune, în funcţie de situaţia concretă, confirmarea măsurii, anularea ei sau înlocuirea sancţiunii aplicate cu una mai uşoară. 35. Instanţa judecătorească învestită de salariat cu o cerere de anulare a deciziei de sancţionare disciplinară nu poate să înlocuiască sancţiunea disciplinară aplicată de angajator cu una mai uşoară, întrucât numai angajatorul dispune de prerogativa disciplinară. 36. Chestiunea înlocuirii de către instanţa judecătorească a sancţiunii disciplinare aplicate de angajator cu o altă sancţiune mai uşoară a făcut obiect de controversă în jurisprudenţă. Astfel, într-o primă perioadă, instanţa supremă a apreciat că nu este admisibilă înlocuirea sancţiunii disciplinare, având în vedere că prerogativa disciplinară aparţine exclusiv angajatorului. Ulterior, sub imperiul opiniilor doctrinare, instanţa supremă a considerat admisibilă înlocuirea sancţiunii disciplinare. Un prim argument invocat în acest sens este dat de împrejurarea că instanţa judecătorească, învestită cu soluţionarea unei contestaţii împotriva unei sancţiuni disciplinare, acţionează ca o instanţă disciplinară, având prin urmare dreptul de a aplica sancţiuni disciplinare prin înlocuirea sancţiunii iniţiale cu alta mai uşoară, ori de câte ori se constată că este prea aspră în raport cu abaterea săvârşită. În acest fel sunt respectate şi dispoziţiile de drept comun ale legislaţiei civile care interzic instanţei să creeze petiţionarului o situaţie mai grea în propria cale de atac. Un alt argument în sprijinul soluţiei menţionate rezultă din consecinţele care s-ar produce în cazul în care nu s-ar recunoaşte instanţei acest drept. Astfel, anulându-se sancţiunea disciplinară aplicată de angajator, acesta fiind ţinut de autoritatea de lucru judecat a hotărârii pronunţate, nu ar mai putea aplica o altă sancţiune, ceea ce ar avea drept consecinţă nerăspunderea salariatului, deşi acesta a săvârşit o abatere disciplinară. După 1990, instanţa supremă a abandonat această jurisprudenţă, revenind la cea anterioară, în sensul că instanţa judecătorească, învestită cu o contestaţie împotriva măsurii sancţionării disciplinare, nu poate decide decât confirmarea sau anularea acesteia, neavând o altă opţiune. Argumentul decisiv este acelaşi, adică dreptul de a aplica sancţiuni disciplinare este o prerogativă exclusivă a angajatorului. În sfârşit, printr-o decizie ulterioară, instanţa supremă a revenit din nou, apreciind că soluţia aplicării de către instanţe a unei sancţiuni disciplinare mai uşoare nu conduce la imixtiunea instanţelor în prerogativele altei puteri în stat. În prezent se remarcă sub acest aspect o practică neunitară a instanţelor judecătoreşti, existând soluţii în ambele sensuri menţionate mai sus. 37. Având în vedere că decizia de concediere disciplinară nu constituie titlu executoriu, nu este posibilă suspendarea provizorie a acesteia, în baza art. 403 alin. (4) C.pr.civ., singura cale juridică pentru contestarea acesteia fiind cea stipulată de art. 268 alin. (5) din Codul muncii. 38. Termenul de 30 de zile pentru emiterea deciziei de sancţionare disciplinară se calculează de la data întocmirii raportului de sancţionare,

297

chiar dacă, atât cercetarea disciplinară, cât şi referatul de înştiinţare referitor la săvârşirea faptei sunt anterioare. 39. Nu se poate considera că angajatorul a luat cunoştinţă de săvârşirea abaterii disciplinare ca urmare a unei simple informări accidentale şi indirecte a conducătorului unităţii. Însă, înregistrarea la registratura unităţii a notei de constatare întocmite de organul competent valorează informare a angajatorului cu consecinţa începerii curgerii termenului de 30 de zile pentru emiterea deciziei de sancţionare disciplinară. Pe de altă parte, se poate observa că în speţă evenimentele care au condus la concedierea disciplinară a peste 100 de salariaţi, şi anume încetarea ilegală a lucrului timp de câteva zile consecutive, trebuiau cercetate pentru a se stabili exact persoanele implicate şi gradul lor de vinovăţie. Prin urmare, numai după efectuarea cercetării disciplinare, soldată cu identificarea abaterilor disciplinare săvârşite şi a persoanelor vinovate, a început să curgă termenul de 30 de zile pentru emiterea deciziilor de sancţionare disciplinară. În plus, în conformitate cu dispoziţiile art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, angajatorul beneficiază de dreptul la un proces echitabil, chiar dacă procedura cercetării disciplinare nu este o procedură judiciară, cu ambele sale garanţii: dreptul la un termen rezonabil şi egalitatea armelor. Prin urmare, angajatorul trebuie să aibă la dispoziţie un termen rezonabil pentru efectuarea unei cercetări disciplinare corecte şi complete. În speţă, angajatorul s-a încadrat într-un termen rezonabil. Astfel, încetarea lucrului s-a produs în datele de 2, 3 şi 4 iulie, iar angajatorul a realizat cercetarea disciplinară în intervalul 7 iulie - 4 august, emiţând apoi deciziile de concediere disciplinară în data de 25 august. 40. Nu poate fi reţinută opinia primei instanţe în sensul respingerii excepţiei tardivităţii emiterii deciziei de sancţionare disciplinară. Astfel, prima instanţă a considerat, în mod eronat, că art. 268 din Codul muncii face distincţie între "săvârşirea abaterii disciplinare" şi "săvârşirea faptei", cu consecinţa că înăuntrul termenului de 6 luni, care curge de la data săvârşirii faptei, angajatorul trebuie să identifice persoana vinovată, urmând ca de la data acestei identificări să curgă termenul de 30 de zile pentru calificarea faptei ca abatere şi aplicarea sancţiunii disciplinare. Această interpretare nu poate fi reţinută cu atât mai mult cu cât dispoziţiile art. 268 alin. (2) pun semnul egalităţii între fapta săvârşită şi abaterea disciplinară. 41. Decizia de sancţionare disciplinară este lovită de nulitate, având în vedere că a fost emisă cu depăşirea termenului de 30 zile, procesul-verbal întocmit de Serviciul control audit de gestiune fiind cunoscut de organul competent să aplice sancţiunea la data de 29.07.2001, decizia fiind emisă la data de 11.09.2003. Nu se poate reţine motivul de recurs al nesocotirii rolului activ al judecătorului, constând în nepunerea în discuţia părţilor a excepţiei tardivităţii, întrucât soluţia primei instanţe este în concordanţă cu probele din dosar, iar excepţia menţionată este peremptorie şi absolută. 42. Nu este tardiv emisă decizia de sancţionare disciplinară din data de 6 octombrie, pentru o faptă comisă în data de 7 mai, având în vedere că data la care angajatorul a luat cunoştinţă de săvârşirea abaterii este 4 octombrie, când s-a aprobat raportul de cercetare, pe care s-a întemeiat decizia de sancţionare. 43. Decizia de concediere disciplinară se atacă în 30 de zile de la comunicare; prin urmare, instanţa constată că nu a fost învestită cu o contestaţie împotriva deciziei de concediere disciplinară, în cazul în care contestatorul, care, pe calea prezentei contestaţii atacă o decizie anterioară a angajatorului, ulterior revocată de acesta, menţionează în cererea

298

introductivă că solicită şi anularea tuturor actelor emise de angajator după promovarea prezentei contestaţii. Aşadar, fiecare decizie emisă de angajator se contestă în mod separat, întrucât fiecare decizie produce efecte distinct, având un caracter independent, iar nu subsecvent. 44. Prezentarea în cadrul deciziei de sancţionare a faptei ce constituie abatere disciplinară nu trebuie făcută în mod generic, fără elemente concrete. De asemenea, descrierea concretă trebuie cuprinsă în chiar textul deciziei de sancţionare, iar nu în alte înscrisuri. 45. . Este lovită de nulitate absolută decizia de sancţionare disciplinară care nu cuprinde descrierea faptei sau care cuprinde o descriere generală ce nu permite verificarea. Aşa cum s-a arătat în practica judiciară şi în doctrină, este în schimb valabilă decizia de sancţionare disciplinară care menţionează faptele cu suficientă claritate, chiar dacă nu oferă detalii, sau care face trimitere la un act de constatare care a fost comunicat salariatului odată cu dispoziţia de sancţionare disciplinară. 46. Nu este îndeplinită condiţia privitoare la descrierea faptei, cuprinsă în art. 268 alin. (2) lit. a) din Codul muncii, în cazul în care decizia de sancţionare disciplinară nu cuprinde decât o dispoziţie generală, în sensul că s-au încălcat prevederile convenţiei de lucru prin care s-au stabilit atribuţiile salariatului contestator. De asemenea, decizia de sancţionare nu cuprinde motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de salariat în timpul cercetării disciplinare prealabile, deşi salariatul s-a apărat în sensul că nu i-a fost comunicată convenţia de lucru, angajatorul nereuşind să probeze contrariul. 47. Din coroborarea dispoziţiilor art. 93 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarului public cu dispoziţiile art. 268 alin. (2) din Codul muncii rezultă că ordinul de sancţionare disciplinară trebuie să cuprindă descrierea faptei, motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de funcţionarul public, temeiul de drept al aplicării sancţiunii disciplinare, termenul în care sancţiunea poate fi contestată, precum şi instanţa competentă la care sancţiunea poate fi contestată, în caz contrar ordinul de sancţionare fiind lovit de nulitate. 48. Ordinul emis de preşedintele Curţii de Conturi de sancţionare disciplinară cu reducerea salariului cu 5% pe trei luni trebuie să îndeplinească condiţiile stipulate de art. 268 din Codul muncii. Având în vedere că pe de o parte acesta nu cuprinde descrierea concretă a faptei sancţionate, formularea "atitudine neadecvată faţă de instituţia controlată" fiind prea vagă, iar pe de altă parte că nu cuprinde nici precizări în legătură cu modalitatea în care a fost analizată apărarea contestatorului, se impune concluzia că ordinul este lovit de nulitate. 49. Este lovită de nulitate absolută decizia de sancţionare disciplinară care nu cuprinde descrierea faptei, ci se referă doar la un comportament neadecvat al contestatorului în urmă cu 5 ani, când a mai fost încadrat la acelaşi angajator. 50. Decizia de sancţionare disciplinară este lovită de nulitate absolută ca urmare a încălcării dispoziţiilor art. 268 alin. (1) lit. a) din Codul muncii. Astfel, contestatoarea a fost sancţionată disciplinar cu reducerea salariului de bază pe o perioadă de 2 luni cu 10%, pentru motivul că nu şi-a îndeplinit corespunzător aribuţiile de urmărire şi verificare a lucrărilor de investiţii la cinci obiective, pentru încălcarea obligaţiei de a sesiza în scris imposibilitatea sa de îndeplinire a atribuţiilor de serviciu şi pentru neîndeplinira sarcinii de a obţine titlurile de proprietate şi de a efectua formalităţile de publicitate imobiliară. Decizia de sancţionare disciplinară încalcă textul legal menţionat

299

întrucât nu face referire în concret la obiectivele de investiţii în legătură cu care contestatoarea nu şi-ar fi îndeplinit obligaţiile de serviciu, precum şi nici la atribuţiile încălcate şi la data acestei încălcări; de asemenea, decizia de sancţionare nu arată în ce a constat imposibilitatea contestatoarei de a-şi îndeplini atribuţiile de serviciu. 51. Decizia de sancţionare disciplinară trebuie să conţină descrierea detaliată şi concretă a faptei ce constituie abatere disciplinară. În speţă, abaterea reţinută în sarcina salariatei, şef serviciu contabilitate, constă în fapta de a deconta avansuri şi celelalte cheltuieli de deplasare, de a le înregistra în contabilitate şi a justifica avansurile spre decontare, precum şi de a acorda diurnă unei persoane care avea domiciliul în localitatea unde a fost delegată. Decizia de sancţionare disciplinară nu îndeplineşte cerinţa stipulată de art. 268 alin. (2) lit. a) din Codul muncii, întrucât nu se precizează care sunt, în concret, avansurile şi cheltuielile de deplasare, data decontării avansurilor şi efectuării înregistrărilor în contabilitate, nominalizarea persoanei care a beneficiat de diurnă şi care este domiciliul acesteia. Toate aceste aspecte trebuiau menţionate pentru a se putea verifica adevărul celor reţinute de angajator. Pe de altă parte, decizia de sancţionare disciplinară încalcă şi dipoziţiile art. 268 alin. (2) lit. c) din Codul muncii, întrucât nu au fost reţinute efectiv motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de contestatoare în timpul cercetării disciplinare prealabile, ci s-au menţionat doar articole din legi şi regulamente. 52. Având în vedere dispoziţiile art. 268 alin. (2) lit. c) şi f) din Codul muncii, este nulă absolut decizia de sancţionare disciplinară care nu precizează expres motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de salariat în timpul cercetării disciplinare prealabile şi instanţa competentă. 53. Este lovită de nulitate absolută decizia de sancţionare disciplinară care nu enumeră motivele pentru care au fost înlăturate apărările salariatului în timpul cercetării disciplinare prealabile, termenul în care poate fi contestată sancţiunea şi instanţa competentă. 54. Decizia de sancţionare disciplinară trebuie să cuprindă indicarea textelor din statutul de personal, regulamentul intern, contractul colectiv de muncă care menţionează obligaţiile încălcate de salariat, permiţându-i acestuia să-şi formuleze o apărare eficientă. De asemenea, decizia trebuie să cuprindă şi motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de salariat în timpul cercetării disciplinare prealabile. 55. Este valabilă decizia de sancţionare disciplinară care, în aplicarea art. 268 lit. f) din Codul muncii, cuprinde menţiunea că împotriva deciziei se poate face plângere la tribunalul în raza căruia contestatorul îşi are domiciliul sau reşedinţa, fără a se nominaliza în concret tribunalul. Astfel, o asemenea menţiune este suficient de clară, iar în speţă contestatorul nu a dovedit nicio vătămare, de vreme ce a introdus contestaţia la instanţa competentă. 56. Decizia de concediere disciplinară se emite în scris ad validitatem. De asemenea, motivarea în fapt şi în drept reprezintă condiţii ad validitatem. În speţă decizia de concediere este lovită de nulitate întrucât nu cuprinde menţiuni privitoare la abaterile săvârşite de salariat, la dispoziţiile regulamentului intern sau ale contractului colectiv de muncă nesocotite şi nici menţiuni referitoare la apărările salariatului şi la motivele pentru care acestea au fot înlăturate. Nu este relevantă împrejurarea că decizia de concediere face referire la un raport de anchetă care descrie faptele, menţionează prevederile încălcate, precum şi apărările salariatului, având în vedere că, pe de o parte, aceste menţiuni nu sunt cuprinse şi în decizia de

300

sancţionare, iar pe de altă parte că raportul nu a fost individualizat şi nici comunicat salariatului odată cu decizia de concediere. 57. Având în vedere că abaterea săvârşită de salariat nu este suficient de gravă pentru a justifica desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă, se impune modificarea deciziei de sancţionare, în sensul înlocuirii sancţiunii concedierii cu sancţiunea reducerii salariului de bază pe timp de 3 luni cu 10%, reintegrarea salariatului pe postul avut anterior deciziei de concediere disciplinară, precum şi plata de despăgubiri băneşti, începând cu data emiterii deciziei de concediere şi până la reintegrare. 58. Instanţa judecătorească învestită de angajat cu o contestaţie împotriva deciziei de desfacere disciplinară a contractului individual de muncă are două posibilităţi: fie să menţină decizia, dacă este legală şi temeinică, fie să o anuleze, dacă este contrară legii. Instanţa nu are aptitudinea de a înlocui o sancţiune disciplinară cu una mai uşoară, întrucât aplicarea sancţiunilor disciplinare este atributul exclusiv al angajatorului. 59. Instanţa nu a depăşit atribuţiunile puterii judecătoreşti şi nu s-a substituit în drepturile angajatorului, înlocuind sancţiunea disciplinară aplicată de angajator cu una mai uşoară, ci dimpotrivă a dat expresie competenţelor sale legale, de a aprecia astfel gravitatea faptei şi proporţionalitatea sancţiunii. (Curtea de Apel Ploieşti, Secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 454/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2005, p. 119) 60. Este admisibilă înlocuirea de către instanţa de judecată a sancţiunii disciplinare aplicate de angajator salariatului, constând în desfacerea contractului de muncă, cu sancţiunea reducerii salariului de bază pe o perioadă de 3 luni cu 10%. Astfel, nu justifică sancţiunea cea mai gravă, a desfacerii contractului de muncă, fapta contestatoarei, având funcţia de îngrijitoare, de a permite unui bolnav perfuzabil să iasă pe culoar pentru a discuta cu rudele sale, având în vedere că aceasta nu avea în fişa postului atribuţii de supraveghere, singura abatere care poate fi reţinută, de gravitate redusă, fiind omisiunea acesteia de a anunţa asistenta de serviciu sau pe unul dintre doctori de intenţia pacientului de a ieşi pe culoar. 61. În virtutea principiului qui potest plus potest minus, instanţa poate înlocui sancţiunea disciplinară a desfacerii contractului de muncă cu una mai uşoară. 62. Nu este admisibilă, întrucât instanţa de judecată şi-ar încălca atribuţiile, înlocuirea de către instanţă a sancţiunii disciplinare aplicate de angajator, cu una mai uşoară. Prin urmare, instanţa are la dispoziţie doar două posibilităţi: să anuleze măsura sau să o confirme. 63. În ipoteza în care nu ar exista un termen de prescripţie a aplicării sancţiunii disciplinare, aplicarea sancţiunii ar echivala cu imprescriptibilitatea răspunderii, ceea ce reprezintă o consecinţă inacceptabilă şi absurdă, din perspectiva principiilor generale ale răspunderii juridice. 64. Fixarea limitativă a cazurilor în care şi a motivelor pentru care încetarea raporturilor juridice de muncă poate avea loc în temeiul voinţei unilaterale a angajatorului reprezintă cea mai importantă garanţie pentru exercitarea dreptului la muncă. Reglementarea legală a condiţiilor de formă şi de fond ale actului prin care angajatorul dispune încetarea contractului individual de muncă, mai ales în ipoteza încetării ca sancţiune disciplinară, are ca scop prevenirea unor eventuale abuzuri din partea angajatorilor, precum şi asigurarea unor elemente de verificare a legalităţii şi temeiniciei măsurii dispuse. Obligaţia angajatorului de a înscrie, sub sancţiunea nulităţii

301

absolute, anumite date în decizia prin care dispune aplicarea unei sancţiuni disciplinare nu are nici o legătură cu dreptul oricărei persoane de acces liber la o activitate economică, la libera iniţiativă şi de exercitare a acestora, stipulat de art. 45 din Constituţie. Pe de altă parte, astfel cum prevede textul constituţional, acest drept fundamental poate fi exercitat în condiţiile legii, ceea ce înseamnă că persoana care accede la o activitate economică pe baza liberei sale iniţiative şi utilizează forţă de muncă salariată are obligaţia să respecte reglementările legale referitoare la încheierea, executarea şi încetarea contractelor individuale de muncă. În ceea ce priveşte coliziunea dintre Codul muncii şi Constituţie trebuie observat că întocmirea şi comunicarea deciziei de sancţionare disciplinară sunt operaţiuni anterioare desfăşurării procesului pentru soluţionarea litigiului. Dreptul la un proces echitabil se realizează prin posibilitatea asigurată tuturor părţilor procesului de a se folosi de toate regulile şi garanţiile procesuale în vederea apărării şi realizării intereselor lor legitime, ceea ce nu are nici o legătură cu cerinţele legale privind forma şi conţinutul actelor de dispoziţie ale angajatorului.

CAPITOLUL IIIRASPUNDEREA PATRIMONIALA

Art. 269. [răspunderea angajatorului; actiunea în regres](1) Angajatorul este obligat, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, să îl despăgubească pe salariat în situaţia în care acesta a suferit un prejudiciu material sau moral din culpa angajatorului în timpul îndeplinirii obligaţiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul. (2) În cazul în care angajatorul refuză să îl despăgubească pe salariat, acesta se poate adresa cu plângere instanţelor judecătoreşti competente. (3) Angajatorul care a plătit despăgubirea îşi va recupera suma aferentă de la salariatul vinovat de producerea pagubei, în condiţiile art. 270 şi următoarele. [ 53 adnotări ]

1. Textul iniţial al alin. (1) era: "(1) Angajatorul este obligat, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, să îl despăgubească pe salariat în situaţia în care acesta a suferit un prejudiciu material din culpa angajatorului în timpul îndeplinirii obligaţiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul." Forma actuală a alin. (1) datează din 28 iulie 2007, când a intrat în vigoare Legea nr. 237/2007, care a modificat textul iniţial. 2. Răspunderea patrimonială a angajatorului reprezintă o varietate a răspunderii civile contractuale, având aspecte particulare generate de specificul raporturilor juridice de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 680) 3. În conformitate cu dispoziţiile art. 46 din Legea nr. 90/1996 a protecţiei muncii (Legea nr. 90/1996 a fost între timp abrogată prin Legea nr. 319/2006, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 646 din 26 iulie 2006, însă art. 44 din noua reglementare conţine dispoziţii similare cu cele invocate de autor – nota mea M.C.), persoanele juridice şi persoanele fizice răspund patrimonial potrivit legii civile, pentru prejudiciile cauzate victimelor accidentelor de muncă sau bolilor profesionale, în măsura în care daunele nu sunt acoperite integral prin prestaţiile de asigurări sociale. Această formă de răspundere nu este diferită, ci dimpotrivă, este una şi aceeaşi cu răspunderea patrimonială reglementată de art. 269 din Codul muncii. Trebuie observat însă că răspunderea angajatorului intervine în acest caz numai subsidiar,

302

adică după stabilirea prestaţiilor de asigurări sociale, în măsura în care acestea nu acoperă integral prejudiciul suferit de salariat. În ceea ce priveşte modul de reparare a prejudiciului, se acordă fie o sumă globală, fie plăţi periodice. 4. Acţiunea în repararea pagubei pricinuite prin accidente de muncă este subsidiară şi complementară faţă de repararea prejudiciului prin indemnizaţiile acordate de asigurările sociale de stat. Poate introduce acţiunea fie victima accidentului, fie persoanele aflate în întreţinerea sa, de jure sau de facto. Stabilirea despăgubirilor se realizează prin raportare la diminuarea veniturilor cu caracter permanent ale victimei, însă se iau în considerare şi cheltuielile efectuate pentru diminuarea efectelor accidentului, cum ar fi cheltuielile de spitalizare, cu medicamentele, supraalimentaţia etc. Despăgubirile pot fi acordate sub forma unei sume globale sau sub forma unor plăţi periodice. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 646-648) 5. Deşi cazurile de accidente de muncă şi boli profesionale sunt cazuri tipice pentru antrenarea răspunderii patrimoniale a angajatorului, totuşi răspunderea angajatorului va fi una subsidiară şi complementară faţă de prestaţiile de asigurări sociale la care este îndreptăţit salariatul. 6. Vor fi incidente regulile răspunderii patrimoniale potrivit legii civile şi în cazul unor accidente de muncă şi boli profesionale care au produs prejudicii victimelor, dar numai dacă asigurările sociale de stat nu au realizat o reparare integrală a pagubelor. 7. Pentru daunele suferite, salariatul victimă a unui accident de muncă sau a unei boli profesionale se va adresa în primul rând asigurărilor sociale. Numai în măsura în care acestea nu au acoperit integral prejudiciul, salariatul se va putea îndrepta împotriva angajatorului. Prin urmare, acţiunea împotriva angajatorului are un caracter subsidiar şi complementar, având ca temei art. 269 din Codul muncii. 8. Întrucât răspunderea penală a salariatului pentru o faptă în legătură cu munca atrage aplicarea normelor răspunderii civile delictuale pentru pagubele cauzate angajatorului, rezultă că nu este posibil cumulul răspunderii penale cu răspunderea patrimonială reglementată de art. 270 din Codul muncii. 9. Nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 269 din Codul muncii în cazul în care prejudiciul este urmarea unei infracţiuni, iar persoana prejudiciată înţelege să alăture acţiunea civilă celei penale. În acest caz vor fi incidente regulile răspunderii civile delictuale. 10. Salariatul delegat care a fost victimă a unui accident de muncă sau care a contractat o boală profesională se va putea îndrepta pentru despăgubiri împotriva angajatorului care l-a delegat. Acesta la rândul lui va putea să se regreseze împotriva unităţii la care s-a efectuat delegarea, în măsura în care aceasta poartă responsabilitatea prejudiciului suferit de salariat. Temeiul regresului este răspunderea civilă delictuală, cu excepţia situaţiei în care între cele două unităţi există raporturi contractuale, caz în care acţiunea împotriva acestuia va fi în responsabilitate contractuală.11. În ceea ce priveşte răspunderea utilizatorului faţă de salariatul temporar pentru prejudiciile produse acestuia în timpul îndeplinirii misiunii, având în vedere inexistenţa unor raporturi contractuale între aceştia, urmează a fi incidente regulile răspunderii civile delictuale, conţinute în art. 998-999 din Codul civil.

303

12. Fapta ilicită a persoanei juridice aptă să atragă angajarea răspunderii angajatorului trebuie să fie sâvârşită de către organele de conducere ale persoanei juridice sau de către orice salariat al acesteia. 13. Având în vedere că faptele ilicite săvârşite de persoanele fizice din conducerea persoanei juridice sunt considerate chiar fapte ale acesteia din urmă, rezultă că răspunderea persoanei juridice va fi în acest caz o răspundere pentru fapta proprie. În schimb, răspunderea persoanei juridice pentru faptele ilicite săvârşite de alţi salariaţi va fi o răspundere pentru fapta altuia. 14. Condiţiile care trebuie îndeplinite cumulativ pentru antrenarea răspunderii patrimoniale a angajatorului sunt: existenţa unei fapte ilicite a angajatorului, existenţa unui prejudiciu material în dauna salariatului, produs în timpul îndeplinirii îndatoririlor de serviciu sau în legătură cu serviciul, existenţa unui raport de cauzalitate între faptă şi prejudiciu şi vinovăţia angajatorului. 15. Pot fi menţionate drept fapte ilicite ale angajatorului susceptibile să atragă răspunderea patrimonială a acestuia, următoarele: împiedicarea accesului salariatului la muncă, concedierea nelegală a salariatului, neplata sau întârzierea plăţii salariului, suspendarea nelegală din funcţie a salariatului ca urmare a sesizării nejustificate a organelor de cercetare penală de către angajator, refuzul angajatorului de a remite salariatului documentul atestând activitatea desfăşurată de acesta, vechimea în muncă, în meserie şi în specialitate etc. 16. Pot fi exemplificate ca situaţii în care operează răspunderea patrimonială a angajatorului, următoarele: situaţia concedierii nelegale, împiedicarea salariatului de a munci, omisiunea de luare a măsurilor pentru paza îmbrăcămintei personalului care foloseşte echipament de lucru, imposibilitatea de a se angaja a salariatului sau a fostului salariat, datorată refuzului angajatorului de a-i elibera documentul care să ateste activitatea desfăşurată şi vechimea în muncă. 17. Pot fi exemplificate ca situaţii frecvente în care se poate angaja răspunderea angajatorului pentru prejudiciile produse salariatului, următoarele: refuzul angajatorului de a achita salariatului drepturile băneşti cuvenite, împiedicarea salariatului de a presta munca, refuzul de a satisface cererea fostului salariat de eliberare a carnetului de muncă în vederea reîncadrării în muncă, neasigurarea de către angajator a pazei echipamentului de muncă, cu consecinţa sustragerii acestuia, emiterea, cu încălcarea legii, a unei decizii de desfacere a contractului de muncă. 18. Săvârşirea de către angajator a unui act discriminator care produce prejudicii salariatului antrenează răspunderea patrimonială a angajatorului. 19. Săvârşeşte o faptă ilicită de natură să atragă răspunderea în baza art. 269 din Codul muncii angajatorul care, printr-un act de discriminare sexuală, concretizat într-un act unilateral al angajatorului (decizie de sancţionare disciplinară, decizie de modificare a contractului individual de muncă), aduce prejudicii salariatului. 20. Potrivit jurisprudenţei franceze, angajatorul este obligat să-l despăgubească pe salariat cu echivalentul cheltuielilor făcute de acesta pentru apărarea într-un proces penal în care a fost angrenat de un client al angajatorului pentru activităţi întreprinse în exerciţiul profesiei. 21. Culpa angajatorului pentru prejudiciile cauzate salariaţilor este prezumată relativ.

304

22. Răspunderea patrimonială a angajatorului se întemeiază pe culpa acestuia, iar în ceea ce priveşte dovada, funcţionează prezumţia de culpă potrivit dreptului comun. 23. Evaluarea pagubei se poate efectua în trei modalităţi: pe cale judecătorească (evaluare judiciară), prin lege (evaluare legală) şi prin acordul părţilor (evaluare convenţională). 24. Având în vedere că sunt aplicabile regulile răspunderii civile contractuale, creditorul este îndreptăţit să obţină şi dobânzi, pe lângă creanţa propriu-zisă. De asemenea, pentru aceleaşi motive, poate fi cerută actualizarea creanţei cu indicele de inflaţie. 25. Salariatul este îndreptăţit să pretindă de la angajatorul care l-a păgubit nu numai creanţa propriu-zisă privitoare la despăgubiri, ci şi dobânzi. De asemenea, este admisibilă şi actualizarea creanţei în funcţie de indicele de inflaţie. 26. În cazul prejudiciului constând în neplata unor drepturi băneşti cuvenite salariatului, angajatorul datorează dobândă, care, în conformitate cu dispoziţiile art. 1088 din Codul civil, începe să curgă de la data introducerii cererii de chemare în judecată. 27. S-a stabilit în practica judecătorească, iar soluţia este de actualitate, că angajatorul care datorează salariul trebuie să achite şi dobânda legală, în conformitate cu dispoziţiile art. 1088 din Codul civil, acestea începând să curgă din ziua introducerii cererii de chemare în judecată. 28. Deşi litera textului art. 269 alin. (1) din Codul muncii pare a consacra acordarea de daune morale ca o soluţie alternativă la acordarea de daune materiale, totuşi interpretarea istorico-raţională ne împinge să apreciem că este posibil cumulul daunelor materiale cu cele morale. Prin urmare, angajatorul va datora după caz, fie doar daune materiale, fie doar daune morale, fie atât daune materiale cât şi daune morale. Pentru eliminarea oricărei confuzii ar fi fost util ca legiuitorul să folosească conjuncţia ”şi/sau” în loc de conjuncţia ”sau”. 29. Ca reparaţie pentru prejudiciul moral suferit de salariat, instanţa de judecată va putea dispune nu numai plata de daune interese, evaluate în conformitate cu probatoriul administrat, ci şi alte măsuri, ca de exemplu să impună angajatorului să-şi mărturisească public greşeala. 30. Având în vedere temeiul contractual al răspunderii angajatorului, în conformitate cu dispoziţiile art. 269 din Codul muncii, rezultă că, în principiu, nu se pot pretinde despăgubiri pentru daune morale. Astfel, legea civilă - art. 998-999 Cod civil - permite repararea prejudiciului, fără a face distincţii între prejudiciile materiale şi cele morale, doar pe tărâm delictual. Or, trimiţând la dreptul civil pentru angajarea răspunderii patrimoniale, rezultă că şi Codul muncii a reţinut implicit aceeaşi regulă. Însă nimic nu împiedică părţile contractului individual de muncă să includă în contract o clauză referitoare la răspunderea angajatorului şi pentru daunele morale pricinuite salariatului (opinia autorului vizează forma iniţială a alin. 1, dinainte de modificarea prin Legea nr. 237/2007 - nota M.C.) 31. Din formularea art. 269 din Codul muncii rezultă că legiuitorul a înţeles să restrângă răspunderea angajatorului doar pentru daune materiale, iar nu şi pentru daune morale, fiind prin urmare contrare legii acele hotărâri judecătoreşti, care, dispunând anularea deciziei de concediere, dispun totodată şi obligarea angajatorului la daune morale, alături de daune pentru prejudiciul material (opinia autorului vizează forma iniţială a alin. 1, dinainte de modificarea prin Legea nr. 237/2007 - nota M.C.).

305

32. Nu există nici un text legal care să se opună inserării în contractul individual de muncă a unei clauze prin care angajatorul s-ar obliga să-l despăgubească pe salariat şi pentru daunele morale suferite de acesta din culpa angajatorului (opinia autorului vizează forma iniţială a alin. 1, dinainte de modificarea prin Legea nr. 237/2007 - nota M.C.). 33. În temeiul art. 269 din Codul muncii, angajatorul nu este ţinut decât de repararea prejudiciului material pricinuit salariatului, nu şi a prejudiciului moral. Este însă admisibilă inserarea în contractul colectiv sau individual de muncă a unei clauze privitoare la răspunderea angajatorului pentru daunele morale pricinuite salariatului (opinia autorului vizează forma iniţială a alin. 1, dinainte de modificarea prin Legea nr. 237/2007 - nota M.C.). 34. În temeiul dispoziţiilor Legii nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi, persoana discriminată după criteriul sexului poate cere despăgubiri morale de la persoana care a săvârşit fapta ilicită. Având în vedere că Legea nr. 202/2002 este o reglementare specială anterioară Codului muncii, este admisibilă acordarea de daune morale. Însă, întrucât reglementarea specială condiţionează acordarea daunelor morale de existenţa unei discriminări pe criteriul sexului, rezultă că în celelalte cazuri de discriminare se vor aplica dispoziţiile Codului muncii privind răspunderea pentru daune materiale (opinia autorului vizează forma iniţială a alin. 1, dinainte de modificarea prin Legea nr. 237/2007 - nota M.C.). 35. Având în vedere că textul art. 269 din Codul muncii se referă expres la daunele materiale, rezultă că salariatul nu este îndreptăţit să pretindă despăgubiri pentru daunele morale. Însă este admisibilă clauza contractuală prin care părţile contractului individual de muncă ar conveni ca angajatorul să repare şi prejudiciile morale suferite de salariat (opinia autorului vizează forma iniţială a alin. 1, dinainte de modificarea prin Legea nr. 237/2007 - nota M.C.). 36. Este admisibilă clauza penală inserată în contractul individual de muncă numai în ceea ce priveşte răspunderea angajatorului. Instanţa poate reduce clauza penală stipulată în favoarea salariatului, în cazul în care cuantumul ei este excesiv, aducând atingere principiului echităţii şi bunei-credinţe, şi devenind o sursă de speculă pentru beneificiarul ei. 37. Este admisibilă inserarea unor clauze penale privitoare la răspunderea angajatorului. 38. Având în vedere referirea pe care o face chiar art. 269 din Codul muncii la înţelegerea părţilor, este admisibilă şi clauza penală ce permite părţilor să stabilească anticipat cuantumul prejudiciului. 39. Este admisibilă clauza penală în favoarea salariatului, putând fi inclusă în contractul individual de muncă, fie la momentul încheierii acestuia, fie ulterior. 40. Este admisibil acordul părţilor contractului individual de muncă pentru repararea prin bună învoială a prejudiciului. Astfel, dispoziţiile legislaţiei civile, la care trimite textul art. 295 alin. (1) teza a doua din Codul muncii, permit repararea prejudicului prin acordul părţilor. În al doilea rând, nu există nici o normă legală care să interzică un astfel de acord. În al treilea rând, din textul art. 269 alin. (2) din Codul muncii rezultă că salariatul se va adresa instanţei de judecată numai dacă angajatorul refuză să îl despăgubească. Aşadar textul permite repararea de bună-voie a prejudiciului. În al patrulea rând, având în vedere posibilitatea părţilor de a stabili prin acordul lor constatarea şi efectele nulităţii, reglementate expres de art. 57 alin. 6 din Codul muncii, se poate deduce că este permisă şi repararea prejudiciului prin acordul părţilor. În sfârşit, este categoric utilă

306

recunoaşterea acestei posibilităţi, pe care de altfel o întăreşte regula de interpretare a contractelor instituită de art. 970 din Codul civil, aplicabil şi raporturilor de muncă, precum şi principiul bunei-credinţe instituit de art. 8 din Codul muncii. 41. Sunt admisibile clauzele de exonerare, de limitare sau de agravare a răspunderii. 42. Având în vedere că textul art. 269 din Codul muncii trimite la regulile răspunderii contractuale, rezultă că şi în privinţa cauzelor de nerăspundere se vor aplica tot regulile legislaţiei civile. Prin urmare, infirmitatea nu poate fi reţinută drept cauză exoneratoare de răspundere. 43. Culpa gravă, adică exclusivă, a victimei accidentului de muncă este exoneratoare de răspundere pentru angajator. 44. Nu poate fi admisă cererea reclamantului de acordare a dobânzilor pentru întârzierea plăţii de către angajator a drepturilor salariale, având în vedere că acestuia din urmă nu i se poate reproşa nici o culpă, ci dimpotrivă culpa aparţine reclamantului care nu s-a prezentat să-şi ridice salariul ce i-a fost pus la dispoziţie de angajator prin întocmirea statelor de plată şi a fişei fiscale nr. 2. 45. Se cuvin fostului salariat reclamant drepturile salariale pentru perioada 22 iunie 2000 - 18 august 2000, având în vedere că, deşi contractul individual de muncă a încetat la data de 22 iunie 2000, totuşi fostul salariat nu s-a putut încadra în muncă datorită neeliberării de către angajator a carnetului de muncă. 46. Angajatorul care, în mod nelegal, cu încălcarea dispoziţiilor 80 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anul 2003 (dispoziţii similare se regăsesc şi în art. 82 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, publicat in Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007, înregistrat la Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei cu nr. 2895/21/29.12.2006 – nota M.C.), a refuzat să reangajeze pe fostul salariatul care şi-a exprimat voinţa în acest sens, pe unul dintre posturile nou înfiinţate după concediere, datorează daune interese egale cu salariile de care a fost lipsit fostul salariat, începând cu data formulării cererii de reangajare (luna următoare depunerii cererii) şi până la data reangajării efective pe unul dintre posturile disponibile. 47. Având în vedere că a fost anulată decizia angajatorului prin care salariatul a fost sancţionat disciplinar cu retrogradarea din funcţie, cu acordarea salariului corespunzător funcţiei în care s-a dispus retrogradarea, angajatorul trebuie să plătească salariatului, în temeiul dispoziţiilor art. 269 din Codul muncii, diferenţa dntre salariul corespunzător funcţiei deţinute anterior retrogradării şi salariul corespunzător funcţiei în care a fost nelegal retrogradat. De asemenea, având în vedere că angajatorul i-a reţinut salariatului din salariu o sumă de bani pentru prejudiciul pe care pretinde că i l-a provocat salariatul şi pentru care l-a sancţionat disciplinar cu retrogradarea, se impune ca angajatorul să restituie salariatului şi suma de bani astfel reţinută. 48. Pentru a solicita daune morale reclamantul trebuie să probeze existenţa prejudiciului moral, reflectat în planul aprecierii sociale sau profesionale. În spetă însă, întrucât instanţa a anulat ca nelegală sancţiunea disciplinară aplicată salariatului, constând în suspendarea din funcţie pe o durată de 10 zile, au fost înlăturate orice suspiciuni cu privire la persoana reclamantului. Simplele aprecieri personale ale acestuia, referitoare la persoana sa, nu pot justifica acordarea de daune morale.

307

49. Chiar dacă sancţionarea disciplinară este nelegală, este neîntemeiată cererea de acordare a unor daune morale dacă nu s-a dovedit ştirbirea reputaţiei profesionale prin sancţionarea nelegală. 50. Salariatul concediat nelegal este îndreptăţit să obţină repararea prejudiciului moral pe care l-a suferit. Astfel, în speţă, se cuvine salariatului reintegrat în funcţie, suma de 10.000 de euro, ca echivalent al prejudiciului moral suportat de acesta. Salariatul concediat nelegal, având funcţia de director al unei sucursale a societăţii bancare intimate, a dovedit şicanele la care a fost supus timp îndelungat anterior concedierii, cum ar fi suspendarea contractului de muncă, retragerea sporului de fidelitate, refuzul concediului de studii. Aceste şicane, împreună cu concedierea nelegală s-au repercutat negativ asupra stării psihice a salariatului, i-au lezat onoarea şi demnitatea, salariatul bucurându-se de prestigiu social, fiind cadru universitar şi autor de lucrări ştiinţifice. 51. Fapta angajatorului de a refuza primirea la serviciu a salariatului care beneficiază de o hotărâre judecătorească de reintegrare în funcţie a produs salariatului, lipsit de mijloace materiale de existenţa şi nevoit să promoveze un nou demers judiciar, un prejudiciu moral de 5000 lei, la plata căruia instanţa l-a obligat pe angajator, în temeiul art. 998 şi urm. C.civ. 52. Angajatorul are dreptul de a controla activitatea salariatului; prin urmare un astfel de demers al angajatorului nu poate constitui o faptă ilicită aptă să atragă răspunderea patrimonială a acestuia. De asemenea, nu constituie faptă ilicită nici demersul angajatorului de a aplica salariatului controlat o sancţiune disciplinară, chiar dacă această sancţiune a fost anulată de instanţa de judecată pentru vicii de formă ale deciziei de sancţionare. În afară de aceste motive, cererea fostului salariat (consilier juridic) de a i se plăti de către angajator diferenţa dintre salariul avut şi pensia pentru incapacitate de muncă, este neîntemeiată şi pentru motivul că expertiza medico-legală administrată în cauză nu a dovedit existenţa legăturii de cauzalitate între starea de boală invocată de reclamantă (hipertiroidie, spondiloză cervicală cu brahialgii, sindrom algo-periostal rezidual, post hernie de disc lombară operată) şi stresul pretins provocat de angajator, chiar dacă afecţiunea de hipertiroidie ar putea, în mod teoretic, să fie o consecinţă a stresului generat de activitatea profesională a reclamantei. În sfârşit, pensionarea pentru incapacitate de muncă a reclamantei a intervenit pentru o altă afecţiune de natură reumatică, care nu poate fi în niciun fel legată de starea de stres, astfel cum a învederat raportul de expertiză medico-legală. 53. Critica art. 269 alin. (1) din Codul muncii, în sensul că prevede obligaţia angajatorului de a plăti despăgubiri numai pentru pagubele materiale cauzate din culpa sa salariatului, nu şi pentru eventualele prejudicii morale, urmăreşte în realitate completarea textului legal cu prevederea dreptului la despăgubire şi pentru prejudicii morale, ceea ce, potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, republicată, nu intră în competenţa Curţii Constituţionale, motiv pentru care excepţia de neconstituţionalitate a art. 269 alin. (1) din Codul muncii este inadmisibilă (opinia Curţii vizează forma iniţială a alin. 1, dinainte de modificarea prin Legea nr. 237/2007 - nota M.C.).

Art. 270. [răspunderea salariatului](1) Salariaţii răspund patrimonial, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, pentru pagubele materiale produse angajatorului din vina şi în legătură cu munca lor.

308

(2) Salariaţii nu răspund de pagubele provocate de forţa majoră sau de alte cauze neprevăzute şi care nu puteau fi înlăturate şi nici de pagubele care se încadrează în riscul normal al serviciului. [ 181 adnotări ]

1. Răspunderea patrimonială a salariatului reprezintă o varietate a răspunderii civile contractuale, având aspecte particulare generate de specificul raporturilor juridice de muncă. 2. Nu se aplică dispoziţiile răspunderii civile contractuale în cazul în care prejudiciul a fost produs de salariat printr-o faptă cu caracter infracţional. În acest caz, ca şi în situaţia în care fapta comisă de salariat nu se află în legătură cu munca sa, devin aplicabile regulile răspunderii civile delictuale. 3. În ipoteza în care fapta ilicită aflată în legătură cu munca, prin care salariatul l-a prejudiciat pe angajatorul său, este o infracţiune, este posibilă opţiunea pentru răspunderea civilă delictuală, prin constituirea ca parte civilă a angajatorului, ceea ce atrage, pe cale de consecinţă, şi posibilitatea angajatorului de a solicita daune morale. 4. Atunci când salariatul a produs angajatorului un prejudiciu printr-o faptă care constituie infracţiune, urmează a se aplica regulile răspunderii civile delictuale. 5. Nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 270 din Codul muncii, în cazul în care prejudiciul este urmarea unei infracţiuni, iar persoana prejudiciată înţelege să alăture acţiunea civilă celei penale. În acest caz vor fi incidente regulile răspunderii civile delictuale. 6. În cazul în care fapta prejudiciabilă generatoare de daune morale, săvârşită de salariat, este infracţiune, salariatul va răspunde faţă de angajator în temeiul regulilor şi principiilor dreptului comun. 7. Nu intervine răspunderea patrimonială potrivit dreptului muncii, ci răspunderea patrimonială de drept comun, în cazul în care salariatul inculpat este condamnat pentru o faptă în legătură cu munca. 8. Se aplică regulile privind răspunderea patrimonială a salariatului şi în cazul răspunderii subsidiare. Astfel, răspunderea subsidiară operează în legătură cu răspunderea altui salariat, care a produs direct prejudiciul ori în raport cu răspunderea altor persoane fizice sau juridice ori chiar în raport cu obligaţia de restituire a salariatului, în baza art. 272 din Codul muncii. 9. Nu mai poate opera nici răspunderea subsidiară în cazul în care nu sunt întrunite condiţiile pentru existenţa răspunderii principale. 10. În cazul în care un salariat produce un prejudiciu angajatorului printr-o faptă penală, va răspunde, în subsidiar, pentru prejudiciul neacoperit de autorul insolvabil, şi salariatul a cărui neglijenţă a prilejuit comiterea faptei. 11. S-a arătat în jurisprudenţă că răspunderea subsidiară se întemeiază pe raţiuni de echitate, având în vedere că este firesc şi echitabil ca acela care doar a înlesnit diminuarea patrimoniului angajatorului să răspundă numai pentru partea din prejudiciu rămasă neacoperită. 12. Angajatorul îşi poate recupera suma plătită cu titlu de indemnizaţie pentru neacordarea preavizului salariatului concediat de la persoana vinovată de neacordarea preavizului. 13. Deşi Codul muncii nu mai reglementează răspunderea subsidiară, această formă de răspundere rămâne totuşi incidentă în cazurile prevăzute de lege. Astfel, un prim astfel de caz este reglementat de art. 30 din Legea nr. 22/1969, care stipulează răspunderea subsidiară faţă de răspunderea gestionarului a persoanei vinovate de încadrarea sau trecerea în funcţia de gestionar sau în subordinea gestionarului a unei persoane în absenţa avizului

309

prevăzut de legea respectivă. Un alt caz de răspundere subsidiară îl constituie şi răspunderea salariatului care în mod culpabil a determinat plata unei sume de bani, predarea unui bun sau prestarea unui serviciu către altă persoană, având sau nu calitatea de salariat. În acest caz, răspunderea va fi subsidiară în raport cu obligaţia terţului de a restitui suma de bani încasată, bunul primit sau contravaloarea serviciului de care a beneficiat. Din considerente de echitate, s-a statuat de către instanţa supremă că răspunderea subsidiară funcţionează nu numai în raport cu răspunderea principală a altei persoane, dar şi în raport cu obligaţia de restituie a altei persoane. 14. Este ilegală practica unor angajatori de a reţine carnetul de muncă al salariatului, în cazul în care se pretinde că salariatul ar fi produs prejudicii angajatorului. 15. Răspunderea patrimonială a salariatului este o răspundere personală, bazată pe culpă, nefiind admisibilă răspunderea pentru fapta altuia sau pentru fapta lucrului. 16. Răspunderea salariatului este personală. 17. Răspunderea patrimonială de dreptul muncii este întotdeauna o răspundere pentru fapta proprie. 18. De regulă, răspunderea patrimonială este individuală, iar nu solidară. Prin excepţie, se poate exemplifica cazul stipulat de art. 28 din Legea nr. 22/1969. 19. De regulă, răspunderea patrimonială a salariaţilor nu este solidară. Prin excepţie, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 22/1969, răspunde solidar cu gestionarul care a produs paguba, şi salariatul căruia îi este imputabilă încadrarea, trecerea sau menţinerea în funcţia de gestionar a persoanei care nu îndeplineşte condiţiile legale pentru aceasta, referitoare la vârstă şi antecedente penale. 20. Este posibil cumulul răspunderii patrimoniale a salariatului cu alte forme de răspundere juridică. Astfel, în cazul în care aceeaşi faptă generatoare de prejudicii pentru angajator constituie în acelaşi timp şi abatere disciplinară, răspunderea patrimonială se va putea cumula cu răspunderea disciplinară. Tot astfel, dacă fapta prejudiciabilă constituie simultan şi contravenţie, salariatul va răspunde atât patrimonial, cât şi contravenţional. În schimb, nu este posibil cumulul răspunderii patrimoniale cu răspunderea civilă delictuală. În cazul în care fapta prejudiciabilă constituie în acelaşi timp şi infracţiune, salariatul va răspunde în temeiul normelor răspunderii civile delictuale. De asemenea, nu este posibil cumulul nici între răspunderea patrimonială şi răspunderea materială a salariaţilor, care face obiectul reglementării unor acte normative speciale. 21. Este admisibil cumulul răspunderii patrimoniale cu răspunderea disciplinară, în cazul în care prin aceeaşi faptă se încalcă ordinea şi disciplina în muncă şi, concomitent, se aduc prejudicii patrimoniale angajatorului. Însă, deşi posibil, cumulul nu este şi necesar. Astfel, nu va interveni decât răspunderea patrimonială în cazul în care fapta prejudiciabilă a adus atingeri minime ordinii şi disciplinei în muncă. 22. Art. 270 din Codul muncii exclude răspunderea materială a salariaţilor astfel cum fusese reglementată în vechiul Cod al muncii. 23. Din textul art. 164 alin. 2 şi art. 270 alin. 1 din Codul muncii rezultă că este exclusă răspunderea materială a salariaţilor, astfel cum fusese reglementată de Codul muncii anterior. În plus, chiar în absenţa reglementării exprese conţinute în art. 270 alin. (1), nu s-ar putea susţine că legea specială - Codul muncii actual - ar putea fi completată cu o dispoziţie

310

legală abrogată; prin urmare, apelul la dispoziţiile legii civile, mai concret la dispoziţiile răspunderii civile contractuale, s-ar fi impus chiar în situaţia în care ar fi lipsit trimiterea expresă din Codul muncii. Prin urmare, hotărârea judecătorească definitivă şi irevocabilă reprezintă, sub imperiul actualei reglementări, singura modalitate juridică prin care angajatorul poate recupera prejudiciul produs de salariat, dacă acesta din urmă nu îşi asumă un angajament scris de plată. 24. Deciziile de imputare nu sunt lovite de nulitate, însă angajatorul nu poate efectua în baza lor reţineri din salariu. 25. Se vor aplica dispoziţiile Codului muncii, iar nu dispoziţiile art. 25 din Ordonanţa Guvernului nr. 121/1998, acestea din urmă fiind parţial abrogate odată cu intrarea în vigoare a Codului, numai în privinţa militarilor care au şi calitatea de salariat. Prin urmare, nu mai este posibilă recuperarea prejudiciului prin emiterea unei decizii de imputare în cazul acestei categorii de militari. Această soluţie este impusă de nevoia de a înlătura poziţia nefavorabilă a acestei categorii de salariaţi faţă de ceilalţi salariaţi. 26. În privinţa anumitor categorii speciale de salariaţi se aplică în continuare regulile răspunderii materiale şi ale angajamentului de plată. Astfel, de exemplu, pentru salariaţii civili din structura instituţiilor miliare sau militarizate, rămân aplicabile dispoziţiile privind răspunderea materială, instituite de Ordonanţa Guvernului nr. 121/1998 privind răspunderea materială a militarilor, act normativ care se aplică cu prioritate faţă de dispoziţiile Codului muncii, în virtutea principiului specialia generalibus derogant. 27. Nu devin incidente dispoziţiile Codului muncii privitoare la răspunderea patrimonială în cazul în care angajatorul a omis tragerea la răspundere a funcţionarului public, în baza deciziei de imputare, potrivit legii speciale, având în vedere că legea specială se completează cu legea generală numai acolo unde prima nu dispune. 28. Condiţiile de fond pentru angajarea răspunderii patrimoniale a salariaţilor sunt: calitatea de salariat la angajatorul păgubit, fapta ilicită şi personală a salariatului, aflată în legătură cu munca acestuia, prejudiciul, raportul de cauzalitate între faptă şi prejudiciu, vinovăţia salariatului. 29. Condiţiile de fond ale răspunderii patrimioniale sunt următoarele: calitatea de salariat la angajatorului păgubit, a autorului faptei, existenţa unui contract de muncă valabil încheiat, fapta ilicită a salariatului, aflată în legătură cu munca acestuia, prejudiciul, raportul de cauzalitate între faptă şi prejudiciu, vinovăţia autorului faptei. 30. Sarcina probei întrunirii elementelor răspunderii patrimoniale în sarcina salariatului incumbă angajatorului. 31. Pentru angajarea răspunderii patrimoniale în condiţiile dreptului muncii este necesară existenţa unui contract individual de muncă între autorul pagubei şi persoana păgubită, indiferent de tipul acestuia, cu excepţia, în principiu, a contractului cu munca la domiciliu. Totuşi, chiar şi în cazul acestui din urmă contract se pot reţine prejudicii ale salariatului, apte să atragă răspunderea patrimonială a acestuia, de pildă cu ocazia predării rezultatului muncii, a ridicării drepturilor salariale. 32. Nu sunt aplicabile dispoziţiile din Codul muncii privitoare la răspunderea patrimonială a salariaţilor în cazul în care salariatul agentului de muncă temporară cauzează un prejudiciu utilizatorului, în legătură cu munca sa. În această situaţie, calea juridică aflată la îndemâna utilizatorului constă în intentarea unei acţiuni ex contractu, de drept comercial, împotriva agentului de muncă temporară. La rândul lui, agentul de muncă temporară îşi poate

311

recupera suma plătită utilizatorului, printr-o acţiune în regres împotriva salariatului făptuitor, întemeiată pe dispoziţiile art. 270 din Codul muncii. Cu excepţia situaţiei în care fapta salariatului constituie infracţiune, utilizatorul nu poate opta pentru calea angajării răspunderii civile delictuale a salariatului, în baza art. 998 din Codul civil, eventual sau/şi a agentului de muncă temporară, în temeiul art. 1000 alin. 3 din Codul civil. 33. În ceea ce priveşte prejudiciile produse de salariat utilizatorului, în lipsă de stipulaţie contrară acesta din urmă se poate îndrepta împotriva agentului de muncă temporară în temeiul contractului de punere la dispoziţie. La rândul lui, agentul de muncă temporară va putea să angajeze răspunderea patrimonială a salariatului, cu excepţia situaţiei în care fapta acestuia constituie infracţiune, caz în care urmează a se aplica regulile răspunderii civile delictuale. 34. Salariatul angajat cu contract de muncă temporară nu va răspunde în baza dispoziţiilor art. 270 din Codul muncii pentru prejudiciul produs utilizatorului. În acest caz, utilizatorul se va putea îndrepta împotriva agentului de muncă temporară cu o acţiune în despăgubiri întemeiată pe contractul existent între aceştia. La rândul său, agentul de muncă temporară se va putea regresa împotriva salariatului vinovat de producerea prejudiciului, în baza art. 270 din Codul muncii. 35. Nu se aplică dispoziţiile din Codul muncii în cazul în care salariatul agentului de muncă temporară produce o pagubă utilizatorului, în procesul muncii. 36. Salariatul agentului de muncă temporară va răspunde direct faţă de utilizator, în temeiul răspunderii civile delictuale, în cazul în care în contractul încheiat între agentul de muncă şi utilizator există o clauză privitoare la răspunderea directă a salariatului. 37. Răspunderea directă a salariatului faţă de utilizator poate interveni numai dacă fapta prejudiciabilă este infracţiune. 38. Intră sub incidenţa normelor de dreptul muncii şi răspunderea patrimonială a ucenicilor şi a părţilor în contractul de calificare sau adaptare profesională. 39. În cazul în care salariatul delegat produce un prejudiciu unităţii la care a fost delegat, în măsura în care între unitatea păgubită şi angajator nu s-a încheiat un contract de natură civilă sau comercială vor fi incidente regulile răspunderii civile delictuale reglementate de art. 1000 alin. 3 din Codul civil. Astfel, unitatea păgubită va avea trei posibilităţi: să angajeze răspunderea civilă delictuală a salariatului delegat, în calitate de prepus, să angajeze răspunderea civilă delictuală a angajatorului, în calitate de comitent, sau să angajeze răspunderea civilă delictuală a ambilor, în solidar. 40. Dacă salariatul produce o pagubă unităţii la care a fost delegat, iar între această unitate şi angajator există un contract civil sau comercial, atunci unitatea păgubită se va adresa angajatorului pentru repararea prejudiciului, pe calea răspunderii contractuale, urmând ca angajatorul să se regreseze la rândul lui împotriva salariatului, în baza art. 270 din Codul muncii. Evident, mecanismul de răspundere menţionat va funcţiona numai în cazul în care fapta prejudiciabilă a salariatului a fost comisă în executarea obligaţiilor sale de serviciu. Dacă fapta este săvârşită în afara acestor obligaţii, salariatul va răspunde direct faţă de unitatea păgubită, în baza dispoziţiilor Codului civil. 41. În cazul în care fapta ilicită cauzatoare de prejudicii este comisă de către un salariat delegat în dauna angajatorului la care s-a efectuat delegarea, angajatorul păgubit îşi va putea acoperi prejudiciul pe calea răspunderii civile delictuale, prin chemarea în judecată a salariatului culpabil, a

312

angajatorului acestuia sau a ambilor în solidar. Dacă între cei doi angajatori există raporturi contractuale, salariatul fiind delegat tocmai pentru executarea contractului, angajatorul păgubit va angaja răspunderea contractuală a celuilalt angajator, care se va putea regresa, la rândul lui, împotriva salariatului său, în temeiul art. 270 din Codul muncii. 42. Nu se aplică dispoziţiile Codului muncii în ipoteza în care prejudiciul a fost produs de salariatul delegat, în dauna angajatorului la care s-a efectuat delegarea. 43. Salariatul delegat nu va răspunde patrimonial pentru prejudiciile produse altei unităţi decât angajatorul. Aceasta se va putea îndrepta împotriva angajatorului, fie în temeiul răspunderii contractuale, în cazul în care există încheiat un contract, fie în temeiul răspunderii civile delictuale, urmând ca angajatorul să recupereze plăţile efectuate de la persoana vinovată, în temeiul regulilor privind răspunderea contractuală. 44. Salariatul delegat răspunde patrimonial faţă de angajatorul care a dispus delegarea sa. În cazul în care salariatul delegat a cauzat un prejudiciu unui terţ, inclusiv persoanei la care s-a efectuat delegarea, el va fi ţinut şi de acest prejudiciu, în cadrul acţiunii în regres a angajatorului pentru sumele plătite terţului cu titlu de despăgubire. 45. Delegarea, ca exercitare temporară din dispoziţia angajatorului de către salariat a unor lucrări sau sarcini corespunzătoare atribuţiilor de serviciu în afara locului său de muncă, nu se confundă cu delegarea (transferul) de atribuţii. În acest din urmă caz, dacă transferul s-a efectuat cu acordul angajatorului, răspunderea patrimonială aparţine salariatului delegat. Însă în cazul unui transfer neautorizat de angajator răspunderea aparţine ambilor salariaţi implicaţi în transfer, urmând ca finalmente, între cei doi salariaţi, să suporte paguba cel care a cauzat în mod direct prejudiciul, prin fapta sa. 46. În cazul salariatului detaşat, întrucât pentru perioada detaşării se produce o cesiune temporară a contractului de muncă către angajatorul la care s-a făcut detaşarea, pentru pagubele pricinuite acestuia din urmă salariatul va răspunde în baza art. 270 din Codul muncii. 47. Salariatul detaşat va răspunde faţă de angajatorul la care a fost detaşat în baza art. 270 din Codul muncii. 48. În cazul detaşării, deşi contractul de muncă al salariatului detaşat este suspendat, în mod excepţional acesta va răspunde patrimonial faţă de angajatorul expeditor, dacă prin fapta sa a adus prejudicii imaginii şi relaţiilor comerciale ale acestuia. Faţă de angajatorul destinatar, salariatul detaşat răspunde în condiţiile normale în care ar răspunde patrimonial orice salariat faţă de angajatorul său. 49. În cazul pagubelor produse de salariatul detaşat angajatorului la care s-a efectuat detaşarea, vor fi aplicabile regulile instituite de Codul muncii privind răspunderea patrimonială a salariaţilor, având în vedere că pentru perioada detaşării, salariatul este parte într-un contract individual de muncă pe durată determinată cu angajatorul la care s-a efectuat detaşarea. 50. În cazul în care funcţia pe care o îndeplineşte salariatul este cea de administrator la o societate comercială, pentru pagubele pricinuite acesteia salariatul va răspunde potrivit dispoziţiilor ce reglementează mandatul comercial, în conformitate cu prevederile art. 72 din Legea nr. 31/1990. Dacă însă calitatea de salariat a administratorului priveşte altă funcţie decât aceea de administrator, pentru prejudiile produse în calitate de salariat vor fi incidente regulile din Codul muncii privind răspunderea patrimonială. Într-o a treia ipoteză, dacă administratorul cauzează prejudiciul atât în calitate de administrator, cât şi în calitate de salariat, cu o altă funcţie decât cea de

313

administrator, se vor aplica regulile din dreptul comercial privind răspunderea mandatarului. 51. Având în vedere că nu pot avea calitatea de salariaţi cenzorii, ei nu vor răspunde potrivit Codului muncii, ci potrivit regulilor mandatului comercial. 52. Răspunderea administratorilor, cenzorilor şi lichidatorilor societăţii comerciale nu se supune regulilor din Codul muncii, fiind guvernată de dreptul comun al răspunderii civile. 53. Nu este o răspundere patrimonială de dreptul muncii, ci o răspundere civilă, răspunderea administratorilor, cenzorilor, lichidatorilor, precum şi a directorilor executivi ai societăţii comerciale. 54. Răspund patrimonial, în condiţiile Codului muncii, şi foştii salariaţi, şi anume pentru prejudiciile descoperite după încetarea raporturilor de muncă. 55. Urmează a răspunde în baza regulilor instituite de Codul muncii privind răspunderea patrimonială a salariaţilor şi persoanele care nu mai au calitatea de salariat la angajatorul păgubit, indiferent dacă mai sunt sau nu încadrate în muncă.56. În cazul încetării de drept a contractului individual de muncă, salariatul răspunde patrimonial potrivit normelor dreptului muncii pentru faptele prejudiciabile comise până la data la care intervine cauza de încetare, inclusiv în ziua respectivă. În ceea ce priveşte data încetării contractului în cazul constatării nulităţii, aceasta este data acordului părţilor cu privire la nulitate sau, după caz, data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti privind constatarea nulităţii. Dar întrucât în dreptul muncii hotărârile pronunţate în primă instanţă sunt executorii de drept rezultă că data încetării contractului de muncă va fi chiar data comunicării sentinţei de către prima instanţă. În cazul încetării prin demisie a contractului de muncă, data limită pentru faptele apte să atragă răspunderea salariatului este data expirării termenului de preaviz sau data depunerii demisiei fără preaviz, pentru situaţia în care angajatorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile ce-i revin. În cazul încetării contractului de muncă la iniţiativa angajatorului, data limită este cea a comunicării către salariat a deciziei de concediere disciplinară sau data expirării termenului de preaviz, în ipoteza concedierii colective. În sfârşit, în cazul încetării contractului de muncă prin acordul părţilor, data limită pentru angajarea răspunderii este data acordului sau data convenită de părţi. 57. Pe durata suspendării contractului individual de muncă nu se poate naşte dreptul la despăgubiri al angajatorului, însă nimic nu se opune exercitării dreptului la despăgubiri născut anterior. 58. Răspund în temeiul regulilor instituite de Codul muncii şi persoanele care comit fapte prejudiciabile în timpul executării pedepsei prin muncă, fără privare de libertate. Aşadar chiar dacă munca se execută în temeiul mandatului de executare, contractul individual de muncă fiind suspendat, totuşi persoana condamnată are obligaţia de a îndeplini toate îndatoririle la locul de muncă, cu anumite limitări, între care nu se încadrează însă şi răspunderea patrimonială. 59. Doctrina şi jurisprudenţa au apreciat că sunt incidente regulile din dreptul muncii privind răspunderea patrimonială a salariatului şi în cazul persoanei condamnate cu executarea pedepsei la locul de muncă, având în vedere că această persoană poate fi asimilată salariatului în privinţa obligaţiilor de serviciu. 60. Răspund patrimonial în temeiul dispoziţiilor Codului muncii şi persoanele condamnate care execută pedeapsa la locul de muncă şi care prestează munca în baza mandatului de executare, iar nu în temeiul unui contract de muncă.

314

61. Urmează a se aplica dispoziţiile art. 270 din Codul muncii privind răspunderea patrimonială a salariaţilor şi în cazul gestionarilor, fiind implicit şi parţial modificate dispoziţiile art. 22-23 din Legea 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanţii şi răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agenţilor economici, autorităţilor sau instituţiilor publice, care se referă la răspunderea materială a gestionarilor. În acelaşi sens, prin intrarea în vigoare a noului Cod al muncii a fost implicit restrânsă sfera de aplicare a art. 32 din aceeaşi lege, având în vedere că noul Cod al muncii nu mai reţine angajamentul de plată ca mijloc de stabilire a răspunderii salariaţilor. 62. În cazul în care persoana care îndeplineşte funcţia de administrator la o societate comercială, având concomitent şi calitatea de salariat cu privire la aceeaşi funcţie de administrator, comite o faptă ilicită prejudiciabilă pentru societatea comercială, în exercitarea atribuţiilor sale de administrator, vor prevala normele privind răspunderea pentru mandatul comercial completate cu dispoziţiile privind mandatul civil. Prin urmare, nu se vor aplica dispoziţiile din Codul muncii referitoare la răspunderea salariaţilor, având în vedere că altminteri s-ar scinda nejustificat regimul juridic al răspunderii administratorilor, după cum aceştia au sau nu şi calitatea de salariat cu privire la funcţia respectivă. 63. Gestionarii şi militarii nu cad sub incidenţa dispoziţiilor Codului muncii privitoare la răspunderea patrimonială, în privinţa acestor categorii de salariaţi fiind aplicabile reglementări speciale, respectiv Legea nr. 22/1969 pentru gestionari şi Ordonanţa Guvernului nr. 121/1998 pentru militari. 64. În cazul în care paguba a fost cauzată de gestionar şi de un alt salariat, care nu are calitatea de gestionar, nu se vor aplica dispoziţiilor Codului muncii în privinţa acestui salariat, urmând ca regimul juridic aplicabil răspunderii gestionarului să fie incident şi în cazul celuilalt salariat. 65. Este de natură civilă, nefiind o răspundere de dreptul muncii, răspunderea funcţionarilor publici, astfel cum dispune Legea nr. 188/1999. 66. În ipoteza în care persoana care a cauzat prejudiciul se află în raporturi de muncă incomplete, atipice cu angajatorul, cum ar fi medicii din policlinicile cu plată, profesorii şi conferenţiarii consultanţi sau asociaţi, elevii şi studenţii în practică, se vor aplica regulile răspunderii civile de drept comun pentru repararea prejudiciului. 67. Având în vedere că elevii şi studenţii nu sunt părţi într-un raport juridic de muncă, ei nu vor răspunde patrimonial în condiţiile Codului muncii, fiindu-le în schimb aplicabile dispoziţiile dreptului civil. 68. Răspund patrimonial pentru pagubele pricinuite angajatorului atât minorii între 15 şi 16 ani, cât şi minorii între 16 şi 18 ani. Specificul răspunderii minorului faţă de răspunderea altor categorii de salariaţi rezultă din incidenţa art. 1000 alin. 2 din Codul civil. Prin urmare, în baza acestui text legal angajatorul va putea urmări fie pe părinte sau tutore, fie pe minor, fie pe ambii concomitent. Părinţii urmăriţi de angajator se vor putea regresa împotriva minorilor pentru recuperarea sumelor plătite angajatorului. Însă părinţii au o răspundere subsidiară faţă de alte categorii de persoane care pot răspunde pentru minor, adică maistrul sau comitentul. Atunci când prejudiciul se produce în patrimoniul comitentului are loc confuziunea, adică întrunirea calităţii de debitor şi creditor în aceeaşi persoană, ceea ce împiedică atât răspunderea minorului, cât şi a părinţilor. Având în vedere că răspunderea părinţilor se grefează pe obligaţia acestora de educare, creştere şi supraveghere a minorului, angajatorul căruia i s-a transferat pe durata contractului de muncă atribuţia supravegherii va trebui să probeze că fapta

315

prejudiciabilă a minorului se datorează carenţelor educaţionale, pentru a putea atrage răspunderea părinţilor. 69. În accepţiunea art. 270 alin. (1) din Codul muncii, fapta ilicită cauzatoare de prejudicii susceptibilă să atragă răspunderea patrimonială a salariatului este orice faptă comisivă sau omisivă săvârşită în exercitarea atribuţiilor de serviciu sau aflată în legătură cu atribuţiile de serviciu ale salariatului. 70. Fapta prejudiciabilă care atrage răspunderea patrimonială a salariatului trebuie să fie săvârşită în legătură cu munca. Sfera noţiunii este mai largă decât cea a noţiunii de faptă săvârşită în executarea muncii, cuprinzând şi absenţele prejudiciabile de la locul de muncă, precum şi orice alte fapte omisive în raport cu obligaţiile de serviciu. 71. În cazul în care fapta prejudiciabilă nu este în legătură cu atribuţiile de serviciu, cum ar fi situaţia în care salariatul foloseşte în interes personal un bun al angajatorului, ceea ce conduce la distrugerea sau degradarea acestuia, salariatul nu va răspunde în baza dispoziţiilor Codului muncii privind răspunderea patrimonială, ci în baza dispoziţiilor privind răspunderea civilă delictuală. 72. Nu sunt incidente regulile din Codul muncii privind răspunderea patrimonială a salariatului, ci regulile dreptului civil, în cazul în care salariatul săvârşeşte fapta prejudiciabilă în timpul programului de lucru, dar fără legătură cu atribuţiile de serviciu. 73. Atrage răspunderea patrimonială a salariatului, potrivit dreptului muncii, numai fapta acestuia săvârşită în legătură cu munca, adică în executarea unui contract individual de muncă valabil încheiat. Pe cale de consecinţă, nu atrag răspunderea civilă de dreptul muncii: fapta prejudiciabilă săvârşită după terminarea programului de muncă, fapta prejudiciabilă comisă după încetarea contractului de muncă, dar înainte de finalizarea formalităţilor de lichidare, fapta prejudiciabilă săvârşită în timpul programului de lucru, dar în afara atribuţiilor normale, fapta prejudiciabilă săvârşită înainte de încheierea contractului de muncă, fapta prejudiciabilă săvârşită pe durata suspendării contractului de muncă, indiferent de motivul suspendării. 74. Fapta comisivă sau omisivă a salariatului, ca element al răspunderii patrimoniale a acestuia, presupune fie neexecutarea atribuţiilor sau a obligaţiilor de serviciu, fixate prin fişa postului sau norme legale, fie încălcarea unei dispoziţii prohibitive a contractului individual de muncă, a regulamentului intern sau a legii. 75. Dovada faptei ilicite a salariatului trebuie făcută de angajator, care se va raporta la sarcinile şi atribuţiile de serviciu ale salariatului. 76. Va răspunde patrimonial în temeiul dispoziţiilor Codului muncii salariatul din vina căruia nu s-au recuperat creditele prescrise. 77. Răspunde faţă de angajator persoana din vina căreia nu s-a executat hotărârea judecătorească de reintegrare în funcţie, pentru despăgubirile plătite salariatului reintegrat pentru perioada cuprinsă între pronunţarea hotărârii şi executarea acesteia. 78. Răspunderea presupune vinovăţia salariatului, care trebuie dovedită de angajator. 79. Salariatul răspunde patrimonial în temeiul dispoziţiilor Codului muncii, indiferent de forma de vinovăţie: culpă directă sau indirectă, imprudenţă sau neglijenţă. Gradul de vinovăţie are relevanţă doar în cazul în care fapta este imputabilă mai multor persoane. În acest caz, fiecare va participa la repararea prejudiciului în raport cu măsura în care a contribuit la producerea lui, adică în raport cu gradul vinovăţiei.

316

80. Prezumţia de culpă, specifică răspunderii civile contractuale, nu operează, ca regulă, în dreptul muncii, cu o singură excepţie, şi anume situaţia gestionarului, prezumat vinovat în caz de lipsuri cantitative în gestiune. 81. Având în vedere dispoziţiile cu caracter general conţinute în art. 287 din Codul muncii, spre deosebire de dreptul comun, nu va opera prezumţia de culpă în sarcina salariatului. Există o singură excepţie de la această regulă, şi anume, situaţia gestionarului, prezumat vinovat în caz de lipsă în gestiune. Desigur, prezumţia este relativă, gestionarul fiind îndreptăţit să o răstoarne prin probarea inexistenţei lipsurilor sau a unor cauze care exclud culpa sa. S-a arătat că va fi incidentă prezumţia de culpă, prin analogie, şi în caz de lipsă de numerar în casă. 82. Cu excepţia cazului gestionarului, în sarcina căruia apasă o prezumţie relativă de culpă pentru situaţia identificării de lipsuri în gestiune, în celelalte cazuri de răspundere patrimonială a salariatului, nu operează o astfel de prezumţie. În ceea ce-l priveşte pe gestionar, el are la îndemână posibilitatea de a răsturna prezumţia de culpă dovedind prin documente de intrare-ieşire legala circulaţie a bunurilor. Gestionarul se poate servi şi de alte mijloace de probă în afara actelor menţionate numai dacă imposibilitatea prezentării actelor nu se datorează vinei sale, ci unor împrejurări obiective, inclusiv forţei majore. 83. Din coroborarea dispoziţiilor art. 270 cu dispoziţiile art. 287 din Codul muncii, rezultă că în sarcina salariatului nu operează o prezumţie de culpă, revenind aşadar angajatorului obligaţia probării ei. 84. În cazul răspunderii patrimoniale a salariatului, spre deosebire de răspunderea civilă de drept comun, nu operează prezumţia de culpă în neexecutarea contractului, angajatorul fiind ţinut să probeze care obligaţie nu a fost îndeplinită de salariat. Ca excepţie de la această regulă se poate menţiona situaţia gestionarilor, prezumaţi culpabili pentru lipsurile găsite în gestiune. 85. Răspunderea patrimonială a salariatului, în baza dispoziţiilor Codului muncii, se va angaja indiferent de forma de vinovăţie. Vinovăţia trebuie dovedită de angajator, lui incumbându-i sarcina probei, astfel cum rezultă din art. 287 din Codul muncii. Prin excepţie, se admite în jurisprudenţă că operează o prezumţie relativă de culpă în sarcina gestionarului, în a cărei gestiune s-au găsit lipsuri, precum şi în caz de lipsuri de numerar în casă. 86. Prejudiciul produs angajatorului poate consta fie într-o diminuare a activului, fie într-o majorare a pasivului patrimonial. 87. Având în vedere natura contractuală a răspunderii salariatului, rezultă că răspunderea este integrală, acoperind atât paguba efectivă (damnum emergens), cât şi beneficiul nerealizat (lucrum cessans). Insă va fi acoperit numai prejudiciul previzibil, nu şi cel imprevizibil. 88. Răspunderea salariaţilor este o răspundere integrală, în sensul că acoperă paguba efectivă, beneficiul nerealizat, precum şi paguba viitoare certă şi determinată. 89. În vederea angajării răspunderii patrimoniale a salariatului, prejudiciul produs de acesta trebuie să îndeplinească mai multe condiţii. Astfel, în primul rând prejudiciul trebuie să fie real, adică să fi efectiv, nu doar nominal. În al doilea rând, prejudiciul trebuie să fie cert, atât sub aspectul existenţei sale, cât şi sub aspectul întinderii, al posibilităţii de evaluare. Nu este cert, şi deci nu este susceptibil de reparare, prejudiciul eventual. Nu i se poate reproşa un prejudiciu salariatului care efectuează o plată în numele angajatorului, fără aprobările care trebuiau obţinute, dacă plata efectuată

317

reprezintă contraprestaţia unei prestaţii de care a beneficiat angajatorul. Dacă plata era neeconomică sau neoportună, deşi legală, salariatul va răspunde patrimonial, prejudiciul fiind cert. Evident, salariatul va răspunde şi în cazul în care plata făcută este ilegală. În al treilea rând, prejudiciul trebuie să fie actual. Este actual şi prejudiciul care urmează să se producă cu certitudine. În al patrulea rând, prejudiciul trebuie să fie direct. Dacă salariatul produce un prejudiciu unui terţ care nu se află în relaţii contractuale cu angajatorul, faţă de terţ va răspunde angajatorul, în calitate de comitent pentru fapta prepusului, în condiţiile dreptului comun al răspunderii civile delictuale. În acţiunea de regres a angajatorului comitent împotriva salariatului prepus, urmează a se aplica dispoziţiile de drept comun ale răspunderii civile delictuale, iar nu dispoziţiile Codului muncii. Dacă însă, între angajator şi terţul prejudiciat există relaţii contractuale, angajatorul va răspunde pe temei contractual, urmând ca acţiunea în regres împotriva salariatului său să se întemeieze pe dispoziţiile dreptului comun, dar cu specificul reglementării răspunderii patrimoniale din Codul muncii. În al cincilea rând, prejudiciul trebuie să fie material, nefiind admisibilă răspunderea pentru daune morale. În sfârşit, prejudiciul trebuie să nu fi fost reparat încă. 90. Pentru a întemeia răspunderea salariatului, prejudiciul trebuie să îndeplinească mai multe condiţii. Astfel, în primul rând, prejudiciul trebuie să fie real şi cert. Sub acest aspect, se poate observa că nu va atrage răspunderea patrimonială a salariatului consilier juridic neexercitarea unei căi de atac, decât dacă angajatorul face dovada că hotărârea care trebuia atacată era nelegală şi netemeinică. De asemenea, prejudiciul trebuie să fie cauzat direct angajatorului. Nu este direct, deci este indirect, prejudiciul produs angajatorului prin angajarea răspunderii lui faţă de un terţ, în calitate de comitent pentru fapta prepusului. Însă în cazul în care se angajează răspunderea contractuală a angajatorului faţă de un terţ, salariatul vinovat va răspunde faţă de angajator în temeiul dispoziţiilor Codului muncii, cu excepţia situaţiei în care fapta comisă constituie infracţiune. În acest din urmă caz, terţul păgubit va putea să se îndrepte direct împotriva salariatului vinovat. O altă condiţie constă în faptul că prejudiciul trebuie să fie material. Pe cale de consecinţă, nu se pot acorda daune morale, acestea fiind debite doar în cazul răspunderii civile delictuale. În sfârşit, a patra condiţie se referă la faptul că prejudiciul nu trebuie să fi fost reparat încă, această condiţie raportându-se evident la data la care angajatorul solicită repararea lui. 91. Prejudiciul, ca element al răspunderii patrimoniale a salariatului, constă fie într-o creştere a pasivului, fie într-o diminuare a activului patrimonial al angajatorului. Prejudiciul trebuie să fie real şi cert, adică să nu privească pierderi eventuale, respectiv să poată fi determinată întinderea acestuia prin evaluare bănească. Proba certitudinii incumbă angajatorului. De asemenea, prejudiciul trebuie să fie cauzat direct angajatorului. Prejudiciul nu este direct, ci indirect, când se antrenează răspunderea angajatorului, în calitate de comitent pentru daunele produse terţilor de către salariat. În acest caz, având în vedere că angajatorul răspunde potrivit regulilor răspunderii civile delictuale, regresul său împotriva salariatului vinovat de producerea prejudiciului va urma aceleaşi reguli ale răspunderii civile delictuale. În schimb, în cazul în care angajatorul răspunde faţă de terţ pentru neîndeplinirea unor obligaţii contractuale, răspunderea salariatului vinovat va fi supusă dispoziţiilor Codului muncii, cu rezerva situaţiei în care fapta constituie infracţiune.

318

92. Prejudiciul produs de salariat poate rezulta nu numai din executarea necorespunzătoare a obligaţiilor, ci şi din neexecutarea lor, cum ar fi situaţia în care salariatul, prezent la lucru, refuză să muncească. 93. În temeiul principiului reparării integrale a prejudiciului, evaluarea acestuia se realizează prin raportare la preţul din momentul pronunţării de către instanţă a hotărârii de obligare la repararea prejudiciului. 94. Având în vedere că sunt aplicabile regulile răspunderii civile contractuale, creditorul este îndreptăţit să obţină şi dobânzi, pe lângă creanţa propriu-zisă. De asemenea, pentru aceleaşi motive, poate fi cerută actualizarea creanţei cu indicele de inflaţie. 95. Distinct de creanţa privitoare la repararea prejudiciului, angajatorul este îndreptăţit să pretindă şi dobânzi. De asemenea, angajatorul poate pretinde şi actualizarea creanţei în funcţie de indicele de inflaţie. 96. Salariatul susceptibil să răspundă patrimonial se află de drept în întârziere, ceea ce înseamnă că datorează dobânzi şi actualizarea creanţei de drept, fără a mai fi necesară înştiinţarea sa de către angajator cu privire la obligaţia de plată. 97. În principiu, repararea pagubei se face prin echivalent bănesc. Dacă însă paguba nu a fost integral reparată după trei ani de reţineri din salariu, atunci repararea se face în natură. 98. Se admite că este posibilă compensarea minusurilor cu plusurile din gestiune, numai în cazul în care lipsurile au fost generate de o confuzie între sorturile aceluiaşi produs, fără a se realiza astfel o diminuare a patrimoniului unităţii. 99. În cazul accidentelor de muncă, prejudiciile produse de salariat pot consta în special în distrugerea sau degradarea unor bunuri aparţinând angajatorului, cum ar fi maşini, utilaje etc. De asemenea, prejudiciile pot deriva din plata de către angajator a unor despăgubiri către persoane fizice victime ale accidentelor de muncă sau către persoane juridice. 100. Având în vedere temeiul contractual al răspunderii salariatului, în conformitate cu dispoziţiile art. 270 din Codul muncii, rezultă că, în principiu, nu se pot pretinde despăgubiri pentru daune morale. Astfel, legea civilă - art. 998-999 Cod civil - permite repararea prejudiciului fără a face distincţii între prejudiciul material şi cel moral. Or, trimiţând la dreptul civil pentru angajarea răspunderii patrimoniale, rezultă că şi Codul muncii a reţinut implicit aceeaşi regulă. 91. Prejudiciul, ca element al răspunderii patrimoniale a salariatului, constă fie într-o creştere a pasivului, fie într-o diminuare a activului patrimonial al angajatorului. Prejudiciul trebuie să fie real şi cert, adică să nu privească pierderi eventuale, respectiv să poată fi determinată întinderea acestuia prin evaluare bănească. Proba certitudinii incumbă angajatorului. De asemenea, prejudiciul trebuie să fie cauzat direct angajatorului. Prejudiciul nu este direct, ci indirect, când se antrenează răspunderea angajatorului, în calitate de comitent pentru daunele produse terţilor de către salariat. În acest caz, având în vedere că angajatorul răspunde potrivit regulilor răspunderii civile delictuale, regresul său împotriva salariatului vinovat de producerea prejudiciului va urma aceleaşi reguli ale răspunderii civile delictuale. În schimb, în cazul în care angajatorul răspunde faţă de terţ pentru neîndeplinirea unor obligaţii contractuale, răspunderea salariatului vinovat va fi supusă dispoziţiilor Codului muncii, cu rezerva situaţiei în care fapta constituie infracţiune.

319

92. Prejudiciul produs de salariat poate rezulta nu numai din executarea necorespunzătoare a obligaţiilor, ci şi din neexecutarea lor, cum ar fi situaţia în care salariatul, prezent la lucru, refuză să muncească. 93. În temeiul principiului reparării integrale a prejudiciului, evaluarea acestuia se realizează prin raportare la preţul din momentul pronunţării de către instanţă a hotărârii de obligare la repararea prejudiciului. 94. Având în vedere că sunt aplicabile regulile răspunderii civile contractuale, creditorul este îndreptăţit să obţină şi dobânzi, pe lângă creanţa propriu-zisă. De asemenea, pentru aceleaşi motive, poate fi cerută actualizarea creanţei cu indicele de inflaţie. 95. Distinct de creanţa privitoare la repararea prejudiciului, angajatorul este îndreptăţit să pretindă şi dobânzi. De asemenea, angajatorul poate pretinde şi actualizarea creanţei în funcţie de indicele de inflaţie. 96. Salariatul susceptibil să răspundă patrimonial se află de drept în întârziere, ceea ce înseamnă că datorează dobânzi şi actualizarea creanţei de drept, fără a mai fi necesară înştiinţarea sa de către angajator cu privire la obligaţia de plată. 97. În principiu, repararea pagubei se face prin echivalent bănesc. Dacă însă paguba nu a fost integral reparată după trei ani de reţineri din salariu, atunci repararea se face în natură. 98. Se admite că este posibilă compensarea minusurilor cu plusurile din gestiune, numai în cazul în care lipsurile au fost generate de o confuzie între sorturile aceluiaşi produs, fără a se realiza astfel o diminuare a patrimoniului unităţii. 99. În cazul accidentelor de muncă, prejudiciile produse de salariat pot consta în special în distrugerea sau degradarea unor bunuri aparţinând angajatorului, cum ar fi maşini, utilaje etc. De asemenea, prejudiciile pot deriva din plata de către angajator a unor despăgubiri către persoane fizice victime ale accidentelor de muncă sau către persoane juridice. 100. Având în vedere temeiul contractual al răspunderii salariatului, în conformitate cu dispoziţiile art. 270 din Codul muncii, rezultă că, în principiu, nu se pot pretinde despăgubiri pentru daune morale. Astfel, legea civilă - art. 998-999 Cod civil - permite repararea prejudiciului fără a face distincţii între prejudiciul material şi cel moral. Or, trimiţând la dreptul civil pentru angajarea răspunderii patrimoniale, rezultă că şi Codul muncii a reţinut implicit aceeaşi regulă. 91. Prejudiciul, ca element al răspunderii patrimoniale a salariatului, constă fie într-o creştere a pasivului, fie într-o diminuare a activului patrimonial al angajatorului. Prejudiciul trebuie să fie real şi cert, adică să nu privească pierderi eventuale, respectiv să poată fi determinată întinderea acestuia prin evaluare bănească. Proba certitudinii incumbă angajatorului. De asemenea, prejudiciul trebuie să fie cauzat direct angajatorului. Prejudiciul nu este direct, ci indirect, când se antrenează răspunderea angajatorului, în calitate de comitent pentru daunele produse terţilor de către salariat. În acest caz, având în vedere că angajatorul răspunde potrivit regulilor răspunderii civile delictuale, regresul său împotriva salariatului vinovat de producerea prejudiciului va urma aceleaşi reguli ale răspunderii civile delictuale. În schimb, în cazul în care angajatorul răspunde faţă de terţ pentru neîndeplinirea unor obligaţii contractuale, răspunderea salariatului vinovat va fi supusă dispoziţiilor Codului muncii, cu rezerva situaţiei în care fapta constituie infracţiune.

320

92. Prejudiciul produs de salariat poate rezulta nu numai din executarea necorespunzătoare a obligaţiilor, ci şi din neexecutarea lor, cum ar fi situaţia în care salariatul, prezent la lucru, refuză să muncească. 93. În temeiul principiului reparării integrale a prejudiciului, evaluarea acestuia se realizează prin raportare la preţul din momentul pronunţării de către instanţă a hotărârii de obligare la repararea prejudiciului. 94. Având în vedere că sunt aplicabile regulile răspunderii civile contractuale, creditorul este îndreptăţit să obţină şi dobânzi, pe lângă creanţa propriu-zisă. De asemenea, pentru aceleaşi motive, poate fi cerută actualizarea creanţei cu indicele de inflaţie. 95. Distinct de creanţa privitoare la repararea prejudiciului, angajatorul este îndreptăţit să pretindă şi dobânzi. De asemenea, angajatorul poate pretinde şi actualizarea creanţei în funcţie de indicele de inflaţie. 96. Salariatul susceptibil să răspundă patrimonial se află de drept în întârziere, ceea ce înseamnă că datorează dobânzi şi actualizarea creanţei de drept, fără a mai fi necesară înştiinţarea sa de către angajator cu privire la obligaţia de plată. 97. În principiu, repararea pagubei se face prin echivalent bănesc. Dacă însă paguba nu a fost integral reparată după trei ani de reţineri din salariu, atunci repararea se face în natură. 98. Se admite că este posibilă compensarea minusurilor cu plusurile din gestiune, numai în cazul în care lipsurile au fost generate de o confuzie între sorturile aceluiaşi produs, fără a se realiza astfel o diminuare a patrimoniului unităţii. 99. În cazul accidentelor de muncă, prejudiciile produse de salariat pot consta în special în distrugerea sau degradarea unor bunuri aparţinând angajatorului, cum ar fi maşini, utilaje etc. De asemenea, prejudiciile pot deriva din plata de către angajator a unor despăgubiri către persoane fizice victime ale accidentelor de muncă sau către persoane juridice. 100. Având în vedere temeiul contractual al răspunderii salariatului, în conformitate cu dispoziţiile art. 270 din Codul muncii, rezultă că, în principiu, nu se pot pretinde despăgubiri pentru daune morale. Astfel, legea civilă - art. 998-999 Cod civil - permite repararea prejudiciului fără a face distincţii între prejudiciul material şi cel moral. Or, trimiţând la dreptul civil pentru angajarea răspunderii patrimoniale, rezultă că şi Codul muncii a reţinut implicit aceeaşi regulă. 101. Nu este admisibilă includerea în contractul individual de muncă a unei clauze referitoare la răspunderea salariatului şi pentru daune morale, faţă de dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, care interzic salariatului să renunţe la drepturile sale, coroborate cu dispoziţiile art. 270 din acelaşi cod, care menţionează expres răspunderea salariatului pentru daune materiale, iar nu şi morale. 102. Ca urmare a modificării art. 269 alin. (1) din Codul muncii, în sensul instituirii răspunderii angajatorului şi pentru daune morale, s-ar impune şi modificarea corespunzătoare a art. 270 din acelaşi cod, în sensul consacrării şi răspunderii salariatului pentru daune morale. Mai multe argumente pot fi invocate în sprijinul acestei soluţii: (1) de vreme ce în cazul oricărui contract regula este că răspunderea vizează şi prejudiciul moral, nu se vede de ce nu s-ar consacra aceeaşi soluţie şi pentru contractul individual de muncă; (2) raţiunea protecţiei persoanei se regăseşte în cazul ambelor părţi ale contractului individual de muncă, iar nu numai în cazul salariatului; (3) ar trebui să se asigure un tratament juridic simetric, pentru acelaşi tip de faptă, constând în prejudicierea morală a cocontractantului; (4) este necesară şi

321

protecţia intereselor legitime ale angajatorului, iar nu numai ale salariatului; (5) raţiunile pentru care legislaţia funcţionarilor publici – Legea nr. 188/1999 – consacră răspunderea funcţionarilor publici şi pentru prejudiciile morale, ar impune o soluţie identică şi în ceea ce-i priveşte pe salariaţi; nu există motive pentru a institui soluţii diferite; (6) în dreptul comparat – Belgia, Bulgaria, Franţa, Germania, Luxemburg, Marea Britanie, Statele Unite ale Americii – salariaţii răspund pentru daune morale. Ca fapte care ar putea atrage răspunderea angajatorului pentru daune morale pot fi menţionate: concedierea neîntemeiată a salariatului, sancţionarea disciplinară neîntemeiată a acestuia sau măsuri discriminatorii împotriva acestuia. 103. Din coroborarea dispoziţiilor art. 295 din Codul muncii cu dispoziţiile art. 93 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, care prevăd că dispoziţiile acestei legi se completează cu dispoziţiile legislaţiei muncii, precum şi cu reglementările de drept comun civile, administrative sau penale, în măsura în care nu contravin legislaţiei specifice funcţiei publice, rezultă că legea generală în materia raporturilor juridice de muncă o constituie Codul muncii, având în vedere că acesta nu se completează niciodată cu reglementările privitoare la funcţionarii publici, în vreme ce Statutul funcţionarilor publici constituie lege specială. Din cele menţionate rezultă că dispoziţiile din Statutul funcţionarilor publici referitoare la răspunderea funcţionarului public pentru prejudiciile cauzate autorităţii sau instituţiei publice nu se aplică şi salariaţilor. Astfel, dacă dispoziţiile din Statutul funcţionarilor publici, prin formularea lor generală, permit concluzia posibilităţii acordării de daune morale, dispoziţiile art. 270 din Codul muncii, referindu-se expres la pagubele materiale produse angajatorului, exclud acordarea daunelor morale. 104. Orice derogare legislativă de la dispoziţiile art. 270 din Codul muncii, în sensul instituirii răspunderii salariatului şi pentru daune morale, trebuie să fie consacrată printr-o lege organică. Însă, având în vedere dispoziţiile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 130/1996 privind contractul colectiv de muncă este lovită de nulitate o dispoziţie în acelaşi sens conţinută în contractul colectiv de muncă. De asemenea, în raport cu dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, este lovită de nulitate o clauză în sensul respectiv inclusă într-un contract individual de muncă sau în fişa postului. 105. Ca excepţie de la dispoziţiile art. 270 alin. (1) din Codul muncii pot fi menţionate dispoziţiile art. 9 alin. (1) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, care permit acordarea de daune morale angajatorului. 106. Întrucât textul art. 270 din Codul muncii se referă explicit la daunele materiale, rezultă că angajatorul nu poate pretinde daune morale. De asemenea, având în vedere şi dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, rezultă că nu este admisibilă o clauză contractuală care l-ar îndritui pe angajator să pretindă repararea prejudiciilor morale. 107. Din dispoziţiile art. 270 din Codul muncii pare a rezulta că opţiunea legiuitorului român a fost de a exclude răspunderea salariatului pentru daune morale. Pe de altă parte, dispoziţiile Legii nr. 188/1999 nu conţin nici o dispoziţie din care să rezulte imposibilitatea funcţionarilor publici de a răspunde pentru daune morale, ceea ce pare a conduce la admisibilitatea acestui tip de răspundere. În realitate, atât funcţionarii publici cât şi salariaţii sunt apţi să răspundă pentru daune morale. Astfel, pot atrage răspunderea pentru daune morale a salariaţilor şi a funcţionarilor publici, faptele prevăzute de art. 9 alin. 1 din Legea nr. 11/1991 şi art. 21 din Regulamentul privind regimul disciplinar pentru personalul din cadrul

322

Consiliului Concurenţei aprobat prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 68/2004. Pentru exemplificare, menţionăm fapte de concurenţă neloială prin care salariatul poate afecta drepturile nepatrimoniale ale angajatorului: divulgarea de informaţii privind rezultatele unor experimentări care au necesitat un efort apreciabil, fapta salariatului exclusiv de a-şi oferi serviciile sau de a accepta oferta unui angajator concurent, deşi există o clauză de neconcurenţă asumată de salariat, deturnarea clientelei angajatorului prin folosirea legăturilor stabilite cu aceasta în cadrul funcţiei deţinute anterior la angajator, folosirea firmei sau a mărcii angajatorului de natură că producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant sau să le denigreze prin comparaţie inferioară, angajarea salariaţilor angajatorului, în scopul dezorganizării activităţii acestuia. 108. Nu constituie răspundere pentru daune morale, răspunderea salariatului acţionat în regres de către angajatorul său, pentru daunele morale pe care acesta din urmă a fost obligat să le plătească unui terţ pentru fapta culpabilă a salariatului. Această concluzie rezultă din împrejurarea că prejudiciul suferit de angajator prin plata efectuată terţului, şi pe care este ţinut să-l repare salariatul, este unul material, iar nu moral. 109. În privinţa răspunderii salariatului, clauza penală este nulă, în virtutea art. 38 din Codul muncii. 110. Este admisibilă inserarea unor clauze penale în contractele individual de muncă, care, în ipoteza în care sunt legal asumate, nu pot fi reduse de instanţa judecătorească. 111. De lege lata nu este admisibilă clauza penală, ca modalitate de evaluare anticipată a prejudicului suferit de angajator prin fapta ilicită a salariatului. Astfel, un prim argument în acest sens este dat de împrejurarea că în conformitate cu art. 281 din Codul muncii coroborat cu art. 67 din Legea nr. 168/1999, răspunderea patrimonială a salariatului se face numai pe cale judecătorească. Un al doilea argument rezultă din art. 38 din Codul muncii, care prevede interdicţia pentru salariat de a renunţa la drepturile sale recunoscute de lege, orice tranzacţie în acest sens fiind prohibită. 112. Evaluarea anticipată a prejudiciului produs de salariat angajatorului, prin intermediul clauzei penale, nu este posibilă în dreptul muncii, din mai multe motive. În primul rănd, specificul raporturilor de muncă neagă această posibilitate, nefiind aşadar incident textul art. 295 alin. (1) din Codul muncii, care consacră aplicabilitatea legislaţiei civile. În al doilea rând, clauza penală în favoarea angajatorului presupune exonerarea acestuia de sarcina de a proba prejudiciul. Or, art. 38 din Codul muncii interzice salariatului să renunţe la dreptul său corelativ obligaţiei de a face probaţiunea, obligaţie care incumbă angajatorului, în temeiul art. 287 din Codul muncii. În al treilea rând, numeroase text din Codul muncii fac referire la instanţele judecătoreşti, consacrând aşadar soluţia jurisdicţională, ori de câte ori se face vorbire despre pretenţiile reciproce ale părţilor raportului juridic de muncă. 113. Clauza penală este în principiu admisibilă în contractul individual de muncă. Însă, în cazul în care prejudiciul suferit de angajator este inferior nivelului clauzei penale, se impune concluzia că clauza penală va fi eficientă numai până la concurenţa nivelului real al prejudiciului. Dacă însă se precizează expres prin contract că aplicarea clauzei penale nu este condiţionată de nivelul real al prejudiciului, atunci, din punctul de vedere al naturii juridice, clauza penală este o clauză de agravare a răspunderii, valabilă în condiţiile în care este valabilă o astfel de clauză în contractele de muncă. În mod corespunzător, dacă nivelul prejudiciului este superior celui

323

stipulat prin clauza penală, atunci clauza penală va avea natura unei clauze de atenuare a răspunderii. Clauza penală stabilită sub forma unei cote procentuale nu este în principiu admisibilă, având în vedere că salariatul nu are o obligaţie pecuniară. Însă în cazul salariaţilor care rulează sume de bani în numele angajatorului se poate stabili o astfel de clauză penală. Admisibilitatea clauzei penale în contractele individual de muncă nu vine în contradicţie nici cu dispoziţiile art. 287 din Codul muncii, care stabilesc în sarcina angajatorului probaţiunea în conflictele de muncă. Astfel, prin clauza penală nu se răstoarnă sarcina probei în ceea ce priveşte existenţa raportului de răspundere, a obligaţiei salariatului de reparare a prejudiciului. În realitate, prin clauza penală se determină cu anticipaţie numai cuantumul prejudiciului, ceea ce nu contravine textului menţionat, nici din perspectivă teleologică, nici din perspectivă etiologică. 114. Legat de clauzele de modificare a răspunderii, trebuie menţionat că orice clauză de agravare a răspunderii salariatului este lovită de nulitate, în conformitate cu dispoziţiile art. 38 din Codul muncii. 115. Stipularea în contractul individual de muncă sau în fişa postului anexă la acesta a obligaţiei agentului de vânzări de a răspunde pentru neplata mărfii de către clienţii angajatorului este nelegală. De vreme ce, potrivit art. 270 alin. (2) din Codul muncii, salariaţii nu răspund pentru pagubele care se încadrează în riscul normal al serviciului, cu atât mai puţin ei pot fi ţinuţi să răspundă pentru pagubele care se încadrează în riscul normal al activităţii comerciale a angajatorului. 116. Este admisibilă inserarea în contractele individuale sau colective de muncă a unor clauze de limitare sau de exonerare de răspundere. Având în vedere dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, nu sunt însă admisibile clauzele de agravare a răspunderii salariatului. 117. Răspunderea patrimonială a salariatului este cârmuită de norme legale imperative, în sensul că este inadmisibilă orice modificare în defavoarea salariatului, stipulată prin clauze contractuale. 118. Părţile pot conveni cu privire la includerea în contractul colectiv sau individual de muncă a unor clauze de exonerare sau de limitare a răspunderii salariatului. 119. Nu este admisibilă agravarea răspunderii salariatului printr-o clauză contractuală. În schimb, având în vedere caracterul protectiv al dreptului muncii, este posibilă diminuarea răspunderii acestuia. 120. Având în vedere că repararea prejudiciului făcută de cel vinovat reprezintă o chestiune de interes public, nu este admisibilă clauza contractuală prin care părţile contractului individual de muncă ar stabili exonerarea salariatului de răspunderea patrimonială care i-ar incumba în baza art. 270 din Codul muncii. Prin urmare, o asemenea clauză ar intra în coliziune cu dispoziţiile art. 5 din Codul civil. 121. Sunt valabile clauzele de limitare a răspunderii salariatului, cu condiţia respectării dispoziţiilor legale imperative. De exemplu, deşi sunt valabile în sectorul privat, nu vor fi valabile în privinţa angajatorilor din sectorul public, cum ar fi regiile autonome, clauzele prin care se înlătură răspunderea salariatului pentru penalizările legale, pentru sumele de bani nedecontate integral din avansul încasat. Poate face obiectul unei clauze de limitare a răspunderii şi înţelegerea părţilor de a recupera prejudiciul de la salariat într-un termen mai scurt decât termenul legal de 3 ani sau de a angaja răspunderea salariatului numai pentru prejudiciile produse din culpă gravă sau dol. De asemenea, poate face obiectul unei clauze de limitare a răspunderii şi transformarea unei obligaţii de rezultat a salariatului într-una

324

de diligenţă. Însă desigur că nu trebuie să se ajungă la lipsirea de sancţiune juridică a obligaţiei, întrucât în caz contrar am fi în prezenţa unei obligaţii asumate sub condiţie pur potestativă din partea celui care se obligă, repudiată de legea civilă. 122. Clauzele de exonerare de răspundere, prin care părţile stabilesc situaţii în care salariatul nu răspunde pentru prejudiciile produse în mod culpabil angajatorului, sunt valabile numai dacă nu vizează prejudicii privitoare la bunurile unor terţi cu care angajatorul se află în raporturi contractuale sau administrative, fie că este vorba despre bunuri aparţinând statului sau unităţilor administrativ-teritoriale, fie ca este vorba despre bunuri aparţind altor terţi. Nu este admisibilă nici exonerarea generală şi totală de răspundere, adică pentru orice faptă a salariatului. De asemenea, valabilitatea clauzei de exonerare de răspundere trebuie raportată şi la forma de vinovăţie. Astfel, dacă pentru prejudiciile produse din culpă uşoară sau chiar medie este posibilă exonerarea de răspundere, nu acelaşi lucru se poate spune despre culpa gravă şi intenţie. În schimb este admisibilă exonerarea relativă şi generală de răspundere. Nu pot face obiectul unei clauze de exonerare de răspundere atingerile aduse drepturilor nepatrimoniale ale angajatorului, întrucât nu este posibilă renunţarea la aceste drepturi. 123. Clauzele de agravare a răspunderii salariatului ar putea privi obligaţia salariatului de a plăti daune morale sau de a-l dezdăuna pe angajator în situaţii care în mod normal exclud răspunderea sa, cum ar fi situaţiile de forţă majoră, caz fortuit sau pagubele normale ale serviciului. Valabilitatea acestor clauze de agravare a răspunderii salariatului este condiţionată de interpretarea dispoziţiilor art. 38 din Codul muncii. Astfel, admiţând că interdicţiile instituite de art. 38 din Codul muncii se referă numai la drepturile stabilite prin acte normative, indiferent de tipul acestora, precum şi la drepturile instituite prin contractele colective, indiferent de nivel, iar nu şi la drepturile negociate prin contractele individuale de muncă, se poate conchide admisibilitatea acestor clauze de agravare a răspunderii, în măsura în care prin acestea nu se aduce atingere nivelului drepturilor stabilite prin acte normative sau prin negocieri colective. Nu sunt însă valabile convenţiile prin care salariatul şi-ar asuma obligaţia de a răspunde în acele situaţii care, în lipsa convenţiei, ar exclude răspunderea, cum ar fi: forţa majoră, cazul fortuit, fapta altuia, ordinul superiorului, riscul normal al serviciului. Însă, în acest din urmă caz, este admisibilă convenţia prin care părţile contractului individual de muncă stabilesc ca în schimbul unei remunerări suplimentare, să se minimizeze riscul normal al serviciului, cum ar fi situaţia în care părţile convin ca rebuturile să se situeze sub nivelul mediu normat de angajator. O formă de agravare a răspunderii salariatului poate fi renunţarea acestuia la beneficiul de a fi obligat la despăgubiri exclusiv prin hotărâre judecătorească irevocabilă. Această renunţare se poate manifesta în două modalităţi. Prima modalitate ar fi nexercitarea recursului sau renunţarea la recurs. A doua modalitate constă în evitarea intervenţiei instanţei judecătoreşti, fie prin încheierea unei convenţii de reparare a prejudiciului, fie prin asumarea unui angajement de plată. Ambele modalităţi evocate mai sus sunt admisibile numai dacă intervin ulterior producerii prejudiciului. Angajamentul de plată trebuie însă acceptat de angajatorul creditor, chiar şi implicit. În caz contrar, angajatorul va putea să sesizeze instanţa judecătorească pentru recuperarea prejudiciului, angajamentul salariatului având semnificaţia juridică a unei întreruperi a prescripţiei extinctive. Însă nici în cazul convenţiei şi nici în cazul angajamentului unilateral de plată, angajatorul nu poate proceda la

325

executarea prin reţineri din salariu, având în vedere că nici unul dintre aceste acte nu constituie titlu executoriu. Dimpotrivă, acestea dobândesc valoare de titluri executorii dacă sunt încheiate în faţa unui notar public. Prin aceste modalităţi amiabile de recuperare a prejudiciului nu i se poate crea salariatului o situaţie mai grea sub aspectul cuantumului sumei datorate; în schimb, se pot conveni termene de graţie. În ceea ce priveşte capacitatea salariatului de a conveni clauze de agravare a răspunderii, spre deosebire de situaţia încheierii contractului individual de muncă, el trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu. Astfel, în primul rând, operaţiunea de agravare a răspunderii constituie un act de dispoziţie, astfel cum rezultă şi din prevederile art. 1706 C.civ. În al doilea rând, nu este incidentă în speţă excepţia de la capacitatea deplină de exerciţiu, stipulată de art. 13 din Codul muncii pentru cazul încheierii contractului de muncă, întrucât ca orice excepţie, este de strictă interpretare şi aplicare. 124. Este admisibil acordul părţilor contractului individual de muncă pentru repararea prin bună învoială a prejudiciului, indiferent că este vorba despre prejudiciul produs de angajator sau despre cel cauzat de salariat. Astfel, dispoziţiile legislaţiei civile, la care trimite textul art. 295 alin. (1) teza a doua din Codul muncii permit repararea prejudicului prin acordul părţilor. În al doilea rând, nu există nici o normă legală care să interzică un astfel de acord. În al treilea rând, din textul art. 269 alin. (2) din Codul muncii rezultă că salariatul se va adresa instanţei de judecată numai dacă angajatorul refuză să îl despăgubească. Prin urmare textul permite repararea de bună-voie a prejudiciului. Iar împrejurarea că nu există un astfel de text legal şi în legătură cu prejudiciul produs de salariat, faţă de principiul simetriei juridice, reprezintă o simplă lacună a Codului muncii. În al patrulea rând, având în vedere posibilitatea părţilor de a stabili prin acordul lor constatarea şi efectele nulităţii, reglementate expres de art. 57 alin. (6) din Codul muncii, se poate deduce că este permisă şi repararea prejudiciului prin acordul părţilor. În sfârşit, este categoric utilă recunoaşterea acestei posibilităţi, pe care de altfel, o întăreşte regula de interpretare a contractelor instituită de art. 970 din Codul civil, aplicabil şi raporturilor de muncă, precum şi principiul bunei-credinţe instituit de art. 8 din Codul muncii. Însă modalitatea în care se obligă salariatul trebuie să respecte dispoziţiile art. 38 din Codul muncii. În concret, salariatul nu îşi va putea da acordul pentru a plăti imediat sau prin rate lunare mai mari decât o treime din salariul net, suma stabilită prin hotărârea judecătorească definitivă şi irevocabilă. 125. Salariatul îşi poate asuma un angajament scris de plată pentru acoperirea prejudiciului cauzat angajatorului. Dar având în vedere că angajamentul scris nu constituie titlu executoriu, în cazul în care salariatul nu plăteşte de bună-voie, utilitatea angajamentului se manifestă doar sub aspect probatoriu, în cadrul procesului declanşat de angajator pentru obligarea la plată a salariatului. 126. Nimic nu se opune ca părţile contractului individual de muncă, pe calea unui act adiţional, să stabilească întinderea prejudiciului şi modalităţile de reparare. De asemenea, salariatul poate recunoaşte prejudiciul produs şi îşi poate asuma unilateral un angajament de plată. 127. Salariatul şi angajatorul pot conveni asupra modalităţilor de stabilire şi recuperare a prejudiciilor produse de salariaţi. 128. Dacă salariatul recunoaşte prejudiciul şi îşi asumă un angajament scris de plată, acesta nu va produce efecte juridice decât dacă va fi acceptat de angajator, ceea ce înseamnă că în realitate modalitatea de reparare a

326

prejudiciului prin angajamentul salariatului are tot semnificaţia reparării prin învoiala părţilor. 129. Părţile contractului individual de muncă pot conveni prin bună-învoială asupra cuantumului despăgubirii şi modalităţii de reparare a prejudiciului. În această situaţie, în caz de neexecutare de bună-voie a obligaţiilor stabilite prin convenţia părţilor se poate sesiza instanţa cu o acţiune în constatare, întemeiată pe dispoziţiile art. 111 Cod procedură civilă, în scopul de a lua act de învoiala părţilor. În lipsa învoielii părţilor, angajatorul va trebui să intenteze o acţiune în realizare pentru repararea prejudiciului. 130. Având în vedere dispoziţiile art. 164 alin. (2) din Codul muncii, potrivit cărora reţinerile cu titlu de daune cauzate angajatorului nu pot fi efectuate decât dacă datoria salariatului este scadentă, lichidă şi exigibilă şi a fost constatată ca atare printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă, rezultă că nu se vor putea face reţineri lunare nici în baza unui act adiţional ce stabileşte prejudiciul şi nici în baza unui angajament de plată. Însă salariatul poate plăti de bună voie sumele de bani necesare pentru repararea prejudiciului. 131. Nici angajamentul scris de plată, nici convenţia scrisă a părţilor nu pot justifica pornirea executării silite împotriva salariatului care nu îşi execută de bună-voie obligaţiile asumate, având în vedere că nici unul dintre acestea nu constituie titlu executoriu. 132. Şi sub imperiul actualei reglementări, salariaţii îşi pot asuma angajamente de plată, însă acestea nu pot constitui temei pentru efectuarea de reţineri din salariu, ci pot avea numai valoarea unei probe concludente în procesul intentat de angajator împotriva salariatului pentru obligarea acestuia la despăgubiri. 133. Având în vedere dispoziţiile art. 1704 şi 1705 din Codul civil, înţelegerea părţilor privitoare la repararea prejudiciului trebuie să fie constatată într-un înscris. Acordul părţilor poate privi şi obligaţia salariatului de a plăti de bună-voie, direct la salariu, sumele necesare pentru repararea prejudiciului. 134. Având în vedere incidenţa regulilor răspunderii civile contractuale, care permit acordul părţilor cu privire la recuperarea prejudiciului, nimic nu se opune ca modalitatea de recuperare să fie acordul părţilor sau angajamentul unilateral de plată. Având în vedere şi dispoziţiile art. 1704 din Codul civil, rezultă că învoiala părţilor, care are menirea de a preîntâmpina un proces ce s-ar putea naşte, trebuie constatată într-un înscris. 135. Părţile contractului individual de muncă se pot înţelege atât în ceea ce priveşte întinderea despăgubirii, cât şi în ceea ce priveşte modalitatea de reparare a pagubei. O altă modalitate nelitigioasă de reparare a prejudiciului o constituie angajamentul unilateral al salariatului. 136. Dispoziţiile de drept comun ale Codului muncii privitoare la condiţiile în care angajamentul unilateral al salariatului poate constitui temei pentru recuperarea prejudiciului produs de către salariat, urmează a fi aplicabile şi în privinţa gestionarilor, fiind aşadar implicit abrogate dispoziţiile art. 32 alin. (1) din Legea nr. 22/1969. Această concluzie se impune pentru a limita cât mai mult disproporţia existentă în defavoarea salariaţilor gestionari faţă de ceilalţi salariaţi, în ceea ce priveşte condiţiile privind răspunderea faţă de angajator. În plus, în acelaşi sens pledează şi necesitatea menţinerii unui regim juridic special cât mai apropiat de cel general. 137. Este admisibilă utilizarea convenţiei de plată şi a angajamentului de plată şi în sectorul public.

327

138. Numai hotărârea judecătorescă constituie titlu executoriu, nu şi angajamentul scris de plată, care poate avea numai valoarea unui mijloc de probă concludentă în procesul declanşat de angajator pentru repararea prejudiciului. Nimic nu-l împiedică însă pe salariat să plătească de bună-voie suma reprezentând contravaloarea prejudiciului, evitându-se astfel declanşarea unui proces. 139. Nici una dintre modalităţile amiabile de reparare a pagubei - acordul părţilor şi angajamentul de plată - nu constituie titluri executorii şi nu pot întemeia nici un fel de reţinere din salariu. Pe de altă parte însă, nu există nici un impediment împotriva voinţei salariatului de a consimţi ca prejudiciul să se acopere prin reţineri din salariu. 140. Sunt cauze de nerăspundere patrimonială, înlăturând caracterul ilicit al faptei: executarea unei obligaţii legale sau contractuale, starea de necesitate, forţa majoră şi cazul fortuit, riscul normal al serviciului. 141. Cauzele care îl exonerează de răspundere pe salariat sunt: legitima apărare, starea de necesitate, constrângerea fizică sau morală, cazul fortuit, forţa majoră, eroarea de fapt şi executarea ordinului de serviciu. 142. Întocmai ca în dreptul comun al răspunderii contractuale, şi în dreptul muncii forţa majoră, cazul fortuit şi fapta terţului constituie cauze exoneratoare de răspundere. În plus faţă de dreptul comun, riscul normal al serviciului reprezintă o cauză de nerăspundere specifică dreptului muncii. 143. Din dispoziţiile art. 270 alin. (1) din Codul muncii rezultă că forţa majoră şi cazul fortuit sunt cauze exoneratoare de răspundere pentru salariat. În ceea ce priveşte distincţia dintre ele, trebuie observat că imprevizibilitatea evenimentului caracterizează cazul fortuit, în timp ce trăsătura distinctivă a forţei majore este invincibilitatea. 144. Forţa majoră, ca împrejurare care înlătură răspunderea patrimonială a salariatului, se caracterizează prin invincibilitatea evenimentului, iar cazul fortuit prin imprevizibilitatea acestuia. 145. Forţa majoră, ca împrejurare exoneratoare de răspundere, constituie un eveniment exterior, absolut imprevizibil şi absolut invincibil, în vreme ce cazul fortuit reprezintă un eveniment intern, privitor la persoana celui care acţionează sau la instrumentele cu care acţionează, ori un eveniment exterior, dar relativ imprevizibil şi relativ invincibil. Exemple de cazuri de forţă majoră ne oferă chiar Codul muncii în art. 4 alin. (3) lit. d): război, catastrofe sau pericol de catastrofe precum incendii, inundaţii, cutremure, epidemii sau epizootii violente, invazii de animale sau insecte şi, în general, toate circumstanţele care pun în pericol viaţa sau condiţiile normale de existenţă ale ansamblului populaţiei ori ale unei părţi a acesteia. Exemple de cazuri fortuite pot fi menţionate următoarele: defecţiuni la sistemul de frânare sau de direcţie al autovehiculului, ivirea unui obstacol nefiresc în locuri nesemnalizate, cum ar fi un animal sălbatic, o stâncă, scurtcircuitul, fisurarea unei ţevi etc. Chiar dacă neexecutarea se datorează intervenirii unui caz de forţă majoră, salariatul răspunde patrimonial dacă anterior a fost pus în întârziere în legătură cu îndeplinirea obligaţiei. De exemplu, salariatul obligat să efectueze transportul unui bun va răspunde în ipoteza dispariţiei bunului dintr-un caz de forţă majoră dacă anterior fusese pus în întârziere în legătură cu îndeplinirea obligaţiei, cu excepţia situaţiei în care dovedeşte că bunul ar fi pierit şi dacă ar fi ajuns la destinaţie în termen. 146. Starea de necesitate este o cauză exoneratoare de răspundere în condiţiile stabilite de dispoziţiile Codului penal. Această afirmaţie se sprijină pe argumentul de interpretare logică a fortiori. Astfel, dacă starea de necesitate are aptitudinea de a exonera de răspundere penală, care este cea

328

mai gravă formă de răspundere juridică, cu atât mai mult va produce efect exonerator în ceea ce priveşte răspunderea patrimonială a salariatului. 147. Riscul normal al serviciului, ca împrejurare care înlătură răspunderea patrimonială a salariatului, are două componente: riscul normat şi riscul nenormat. Riscul normat priveşte pierderile inerente procesului de producţie, pentru care există reglementări legale. Însă chiar dacă reglementarea perisabilităţilor priveşte aspecte de ordin fiscal, nimic nu se opune pentru luarea în calcul a perisabilităţilor şi în ceea ce priveşte răspunderea patrimonială a salariaţilor, în sensul deducerii din prejudiciul produs angajatorului. Riscul nenormat priveşte pierderile nesemnificative, cele care sunt legate de executarea unor obligaţii de diligenţă sau pierderile care depăşesc limitele nornmale, deşi nu sunt imputabile vreunei persoane. 148. Riscul serviciului constituie cauză exoneratoare de răspundere pentru salariat. Riscul serviciului poate fi definit ca ansamblul efectelor prejudiciabile pe care le produc factori inerenţi procesului muncii, care, atunci când se circumscriu sferei normalului, au ca efect transferul riscului asupra patrimoniului angajatorului. Riscul serviciului poate fi normat, atunci când există reglementări legale care fixează norme de perisabilitate, de consum, de uzură, de pierderi tehnologice etc. şi nenormat atunci când nu există astfel de norme sau când obligaţia salariatului este una de diligenţă. Pierderile care corespund riscului normat nu sunt imputabile salariatului, în cazul în care ele s-au produs efectiv, deci sunt reale, şi nu se datorează vinovăţiei acestuia. În ceea ce priveşte riscul nenormat, pierderile care nu sunt imputabile salariatului se referă la scăpări accidentale şi neînsemnate în raport cu lucrările efectuate. 149. Riscul normal al serviciului este exonerator de răspundere în cazul pierderilor inerente procesului muncii. Riscul normal al serviciului cuprinde riscul tehnologic, iar nu şi riscul uman, adică pierderile generate de manevre greşite, care atrag răspunderea celui vinovat. Însă pierderile datorate împrejurării că angajatorul nu a creat condiţiile legale şi contractuale necesare desfăşurării muncii nu intră în sfera riscului normal al serviciului, dar nici nu atrag răspunderea salariatului, având în vedere că se poate invoca o altă cauză exoneratoarea de răspundere, şi anume culpa victimei înseşi. Nu fac parte din sfera riscului normal al serviciului nici perisabilităţile, adică pierderile inerente intervenite ca urmare a alterabilităţii unor produse înainte de a ajunge la consumator. 150. Pagubele datorate riscului normal al serviciului reprezintă acele pagube care sunt inerente procesului muncii. Putem întâlni două categorii de risc al serviciului: normat şi nenormat. Riscul normat se regăseşte în reglementările legale privitoare la normele de perisabilitate, normele şi normativele de consum, normele de uzură la mijoacele fixe, limitele maxime de pierderi tehnologice. Riscul nenormat intervine în mai multe cazuri, cum ar fi situaţia pierderilor pentru care nu există normare, dar care, în raport cu specificul activităţii, pot fi considerate ca fiind scăpări accidentale. 151. Are efect exonerator de răspunderea numai executarea ordinului legal de serviciu; în cazul ordinului vădit ilegal, se va angaja răspunderea salariatului 152. Executarea ordinului de serviciu poate constitui o cauză de exonerare de răspundere pentru salariat. Atunci când ordinul este legal sau măcar aparent legal, salariatul nu este îndrituit să-l cenzureze, întrucât un astfel de comportament contrazice însăşi ideea de disciplină în muncă. Dacă însă ordinul este în mod vădit nelegal, sub aspectul conţinutului sau al formei, ori sub aspectul competenţei persoanei emitente, salariatul care l-a pus în

329

executare nu va putea invoca exonerarea de răspundere. Ordinul de serviciu exonerator de răspundere poate proveni de la orice persoană care are calitatea de superior ierarhic faţă de salariatul care a produs prejudiciul. 153. Constituie cauză exoneratoare de răspundere şi acordul angajatorului pentru săvârşirea de către salariat a unei fapte prin care se micşorează patrimoniul angajatorului, cum ar fi demolarea unei clădiri etc. Pentru a produce efectul exonerator, acordul angajatorului trebuie să nu fie vădit ilegal. De asemenea, efectul exonerator de răspundere al acordului angajatorului se produce numai dacă acordul este emis de persoana care are calitatea de organ cu atribuţii de reprezentare a persoanei juridice. 154. În practica dreptului muncii fapta terţului ca situaţie exoneratoare de răspundere nu-şi găseşte aplicarea. S-ar putea însă vorbi despre grevă ca faptă a terţului exoneratoare de răspundere. Astfel, de pildă, dacă salariatul este împiedicat să-şi îndeplinească obligaţiile de serviciu, cauzând astfel un prejudiciu angajatorului, ca urmare a faptului că salariaţii altui angajator sunt în grevă, el poate invoca această împrejurare pentru a evita răspunderea. În cazul în care terţul care a cauzat fapta prejudiciabilă este un copil minor al angajatorului, salariatul va răspunde, însă nu în temeiul normelor dreptului muncii, ci în temeiul normelor privitoare la răspunderea civilă delictuală, adică art. 1000 alin. 2 Cod civil. 155. Pentru militari şi salariaţii civili din unităţile militare operează o cauză suplimentară de exonerare de răspundere, şi anume, ordinul comandantului sau şefului unităţii, situaţie în care răspunderea revine acestora. 156. În concordanţă cu principiile aplicării legii civile în timp, în cazul în care salariatul a cauzat prejudicii angajatorului sub imperiul vechiului cod al muncii, care reglementa răspunderea materială a salariatului, atunci angajatorul trebuia să urmeze această procedură pentru repararea prejudiciului. Dacă angajatorul nu a procedat astfel, o eventuală acţiune în răspundere împotriva salariatului, întemeiată pe dispoziţiile art. 270 noului Cod al muncii, este inadmisibilă. În ipoteza în care la data intrării în vigoare a noului Cod al muncii nu expirase încă termenul de emitere a deciziei de imputare, atunci, în virtutea principiului aplicării imediate a legii civile noi, va fi admisibilă acţiunea în răspundere patrimonială întemeiată pe dispoziţiile art. 270 din noul Cod al muncii. În mod corespunzător, deciziile de imputare şi angajamentele de plată emise sub imperiul vechiului cod al muncii, rămase definitive prin neatacarea lor în termenul legal sau prin respingerea contestaţiilor, constituie titluri executorii care pot fi puse în executare silită, sub rezerva prescripţiei dreptului de a cere executarea silită. 157. Având în vedere că prejudiciul s-a născut sub imperiul vechiului Cod al muncii, angajatoarea reclamantă trebuia să utilizeze calea deciziei de imputare, stipulate de acesta. Prin urmare, lipsa de diligenţă a acesteia nu poate fi înlăturată prin intentarea unei acţiuni în responsabilitate patrimonială, în temeiul noului Cod la muncii. 158. În ipoteza în care reclamantului angajator i s-au anulat, prin hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă, deciziile de imputare emise pentru recuperarea prejudiciului pretins a fi produs de un salariat al acestuia, nu este admisibilă acţiunea întemeiată pe dispoziţiile dreptului comun, prin care acelaşi angajator încearcă recuperarea aceluiaşi prejudiciu de la salariatul său. Prin urmare, reclamantul avea la dispoziţie numai calea legală reglementată de Codul muncii, neputând beneficia de două căi juridice alternative pentru valorificarea aceleiaşi pretenţii. 159. Urmează a se aplica dispoziţiile art. 270 din Codul muncii privitoare la răspunderea patrimonială a salariatului, fără a fi în ipoteza unei aplicări

330

retroactive a legii, în cazul în care prejudiciul a fost constatat la data de 17.11.2003, deci după intrarea în vigoare a Codului muncii. 160. Decizia de imputare emisă de intimată la data de 15 martie 2004 încalcă dispoziţiile art. 164 alin. (1) şi (2) din Codul muncii, care permit reţinerile din salariu numai în situaţia existenţei unei datorii a salariatului scadente, lichide şi exigibile, constatată ca atare printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă. În raport şi de dispoziţiile art. 270 alin. (1) din Codul muncii intimata nu avea competenţa materială de a emite o decizie de imputare în sarcina contestatorului. 161. Având în vedere că prejudiciile produse de salariat angajatorului pot fi acoperite numai prin obţinerea unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile, este nulă dispoziţia emisă de angajator prin care acesta stabileşte în sarcina salariatului obligaţia de reparare a prejudiciului. 162. Întrucât noul cod al muncii nu mai reglementează decizia de imputare ca modalitate de recuperare a prejudiciului produs de salariat, rezultă că în prezent angajatorul nu mai poate recurge la aceasta, fiind ţinut să intenteze o acţiune în răspundere patrimonială, în baza normelor şi principiilor dreptului civil. 163. Actualul Cod al muncii a înlăturat instituţia deciziei de imputare, singura modalitate prin care în prezent angajatorul se poate despăgubi fiind calea angajării răspunderii patrimoniale a salariatului, în condiţiile art. 270 din Codul muncii. 164. Răspunderea salariatului nu se mai poate stabili pe cale unilaterală de către angajator, prin emiterea unei decizii de imputare, ci, dacă părţile nu se înţeleg, prin intermediul instanţei judecătoreşti. 165. Angajamentul de plată asumat de pârât anterior intrării în vigoare a actualului Cod al muncii constituie titlu executoriu. Având în vedere că reclamantul posedă titlu executoriu, este inadmisibilă o acţiune în pretenţii având ca obiect suma de bani ce face obiectul angajamentului de plată. 166. Având în vedere că noul Cod al muncii nu mai prevede angajamentul de plată şi decizia de imputare ca titluri executorii, rezultă că, după data intrării în vigoare a acestuia, singura cale pentru recuperarea pagubelor produse de salariaţi constă în declanşarea unei acţiuni în justiţie şi obţinerea pe această cale a unui titlu executoriu. În consecinţă, angajamentele de plată asumate după intrarea în vigoare a noului Cod al muncii nu constituie titluri executorii. 167. Întrucât dispoziţiile Codului muncii nu interzic angajamentul de plată, o asemeneea operaţiune juridică este valabilă, exprimând voinţa salariatului de a achita de bună-voie sumele necesare pentru acoperirea prejudiciului. Prin urmare, deşi reţinerile din salariu nu se pot efectua decât în condiţiile Codului muncii, nimic nu împiedică achitarea de bună-voie a datoriei, plata având şi semnificaţia unei recunoaşteri a datoriei. 168. Nereglementarea de către actualul Cod al muncii a angajamentului de plată ca temei pentru urmărirea silită a salariatului nu atrage nulitatea angajamentului de plată. Se poate însă pune în discuţie, pe calea unei contestaţii la executare, legalitatea urmăririi silite efectuate de angajator în baza acestuia. 169. Chiar dacă angajatorul reclamant a chemat în judecată doi pârâţi, prin cererea introductivă împărţind prejudiciul între aceştia, prima instanţă nu a acordat plus petita obligându-l doar pe unul dintre cei doi salariaţi pârâţi la acoperirea întregului prejudicu. Aceasta întrucât împărţirea sumei de către angajator s-a făcut în mod generic, din probele administrate pe parcursul derulării judecăţii rezultând în concret cărui pârât îi revine răspunderea.

331

170. Condiţiile de fond ale răspunderii patrimoniale sunt: calitatea de salariat la angajatorul păgubit a autorului daunei, fapta ilicită şi personală a salariatului, aflată în legătură cu munca sa, prejudiciul, raportul de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu, vinovăţia salariatului. 161. Având în vedere că prejudiciile produse de salariat angajatorului pot fi acoperite numai prin obţinerea unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile, este nulă dispoziţia emisă de angajator prin care acesta stabileşte în sarcina salariatului obligaţia de reparare a prejudiciului. 162. Întrucât noul cod al muncii nu mai reglementează decizia de imputare ca modalitate de recuperare a prejudiciului produs de salariat, rezultă că în prezent angajatorul nu mai poate recurge la aceasta, fiind ţinut să intenteze o acţiune în răspundere patrimonială, în baza normelor şi principiilor dreptului civil. 163. Actualul Cod al muncii a înlăturat instituţia deciziei de imputare, singura modalitate prin care în prezent angajatorul se poate despăgubi fiind calea angajării răspunderii patrimoniale a salariatului, în condiţiile art. 270 din Codul muncii. 164. Răspunderea salariatului nu se mai poate stabili pe cale unilaterală de către angajator, prin emiterea unei decizii de imputare, ci, dacă părţile nu se înţeleg, prin intermediul instanţei judecătoreşti. 165. Angajamentul de plată asumat de pârât anterior intrării în vigoare a actualului Cod al muncii constituie titlu executoriu. Având în vedere că reclamantul posedă titlu executoriu, este inadmisibilă o acţiune în pretenţii având ca obiect suma de bani ce face obiectul angajamentului de plată. 166. Având în vedere că noul Cod al muncii nu mai prevede angajamentul de plată şi decizia de imputare ca titluri executorii, rezultă că, după data intrării în vigoare a acestuia, singura cale pentru recuperarea pagubelor produse de salariaţi constă în declanşarea unei acţiuni în justiţie şi obţinerea pe această cale a unui titlu executoriu. În consecinţă, angajamentele de plată asumate după intrarea în vigoare a noului Cod al muncii nu constituie titluri executorii. 167. Întrucât dispoziţiile Codului muncii nu interzic angajamentul de plată, o asemeneea operaţiune juridică este valabilă, exprimând voinţa salariatului de a achita de bună-voie sumele necesare pentru acoperirea prejudiciului. Prin urmare, deşi reţinerile din salariu nu se pot efectua decât în condiţiile Codului muncii, nimic nu împiedică achitarea de bună-voie a datoriei, plata având şi semnificaţia unei recunoaşteri a datoriei. 168. Nereglementarea de către actualul Cod al muncii a angajamentului de plată ca temei pentru urmărirea silită a salariatului nu atrage nulitatea angajamentului de plată. Se poate însă pune în discuţie, pe calea unei contestaţii la executare, legalitatea urmăririi silite efectuate de angajator în baza acestuia. 169. Chiar dacă angajatorul reclamant a chemat în judecată doi pârâţi, prin cererea introductivă împărţind prejudiciul între aceştia, prima instanţă nu a acordat plus petita obligându-l doar pe unul dintre cei doi salariaţi pârâţi la acoperirea întregului prejudicu. Aceasta întrucât împărţirea sumei de către angajator s-a făcut în mod generic, din probele administrate pe parcursul derulării judecăţii rezultând în concret cărui pârât îi revine răspunderea. 170. Condiţiile de fond ale răspunderii patrimoniale sunt: calitatea de salariat la angajatorul păgubit a autorului daunei, fapta ilicită şi personală a salariatului, aflată în legătură cu munca sa, prejudiciul, raportul de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu, vinovăţia salariatului.

332

171. Poate fi angajată răspunderea patrimonială a consilierului juridic întemeiată pe lipsa acţionării în judecată a debitorului înăuntrul termenului de prescripţie sau pe lipsa declanşării procedurii de executare silită a debitorului numai în cazul în care se probează că măsurile care trebuiau luate de consilier erau eficiente şi că drepturile pretinse de angajator împotriva debitoruluie existau. 172. Este întemeiată acţiunea formulată de angajator având ca obiect restituirea de către fostul salariat, care şi-a dat demisia după de 10 luni de serviciu, a sporului de vechime de 20%, pe care acesta, prin act adiţional la contractul individual de muncă, s-a obligat să-l restituie în cazul în care nu va lucra în unitate cel puţin un an de zile. 173. În mod corect prima instanţă a admis cererea principală şi l-a obligat pe salariat să-l despăgubească pe angajator cu contravaloarea reparaţiilor pentru autoturismul aparţinând angajatorului. Astfel, prima instanţă a reţinut că sunt îndeplinite condiţiile stabilite de art. 270 din Codul munci pentru angajarea răspunderii patrimoniale a salariatului, având în vedere că acesta a nu a redus viteza pe un drum cu denivelări, răsturnându-se cu maşina şi provocându pagube acesteia. De asemenea, prima instanţă a reţinut în mod corect culpa salariatului, astfel cum se stabilise şi prin procesul-verbal de contravenţie, semnat şi necontestat de salariatul în cauză. Însă, prima instanţă a greşit respingând cererea de chemare în garanţie, formulată de salariat împotriva Consiliului Judeţean Brăila. Aşa cum s-a reţinut şi în procesul-verbal de contravenţie, accidentul s-a datorat unei gropi nesemnalizate. Având în vedere că potrivit dispoziţiilor Regulamentului de aplicare a OUG nr. 195/2002, administratorul drumului public – în speţă Consiliul Judeţean Brăila, astfel cum rezultă din adresa aflată la dosar –, este obligat să instaleze indicatoare de semnalizare pe drumurile cu denivelări, rezultă că se poate angaja răspunderea acestuia pentru dauna produsă. 174. Este nefondată, în sensul că este prematură, cererea formulată de angajator prin care acesta a solicitat obligarea fostei salariate la plata de despăgubiri, conform actului adiţional la contractul individual de muncă al acesteia. Astfel, potrivit actului adiţional menţionat, salariata, angajată pe funcţia de medic rezident, urma să plătească angajatorului o despăgubire egală cu 36 salarii medii pe economie, dacă va denunţa unilateral contractul de muncă înainte de împlinirea unui termen de 5 ani de la data obţinerii calităţii de specialist pe postul de medic psihiatru. Însă, având în vedere că la data demisiei salariata era încă medic rezident, iar nu specialist conform actului adiţional, rezultă că aceasta nu va datora despăgubirea solicitată, neavând calitatea menţionată de actul adiţional. 175. Dispoziţiile art. 23-26 din Legea nr. 22/1969 instituie o prezumţie relativă de culpă în sarcina gestionarului, ceea ce înseamnă că angajatorul nu trebuie să probeze decât existenţa prejudiciului aflat în legătură cu munca. Salariatul gestionar va putea să răstoarne prezumţia dovedind că prejudiciul nu se datorează faptei sau vinovăţiei proprii şi că nu află în legătură cu munca. 176. În sarcina salariatului gestionar funcţionează o prezumţie legală de culpă, în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 22/1969, cu privire la lipsurile în gestiune. 177. În cazul în care la bunurile aflate în gesiunea contestatorului au avut acces mai multe persoane, din dispoziţia conducătorului unităţii, fără ştiinţa gestionarului, este răsturnată prezumţia de culpă în sarcina gestionarului pentru lipsurile identificate în gestiune.

333

178. Prejudiciul produs în patrimoniul societăţii ca urmare a anulării ca netimbrat a recursului declarat de aceasta, este imputabil directorului coordonator. Astfel, fapta cauzatoare de prejudicii a directorului constă în lipsa de procupare pentru angajarea unei persoane de specialitate juridică, fiind totodată îndeplinite şi celelalte condiţii ale răspunderii: prejudiciu cert, efectiv, real, actual, cauzat direct unităţii, vinovăţie, raport de cauzalitate între faptă şi prejudiciu 179. Prejudiciul susceptibil a fi reparat trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să fie real, cert, cauzat direct angajatorului, material şi să nu fi fost reparat la momentul solicitării de către angajator a reparării lui. 180. Nu se pot acorda daune morale contestatoarei care nu a făcut dovada prejudiciului moral suferit. Astfel, certificatul medical privind concediul medical de care a beneficiat contestatoarea cu mult după măsura concedierii, nu poate face dovada prejudiciului moral. 181. În baza dispoziţiilor art. 1169 şi art. 998 Cod civil se impune respingerea cererii de acordare a daunelor morale, având în vedere că reclamantul nu a dovedit natura şi nici cuantumul prejudiciului pe care pretinde că l-a suferit prin emiterea de către pârâtul angajator a deciziei de sancţionare disciplinară.

Art. 271. [divizibilitatea răspunderii salariatilor](1) Când paguba a fost produsă de mai mulţi salariaţi, cuantumul răspunderii fiecăruia se stabileşte în raport cu măsura în care a contribuit la producerea ei.(2) Dacă măsura în care s-a contribuit la producerea pagubei nu poate fi determinată, răspunderea fiecăruia se stabileşte proporţional cu salariul său net de la data constatării pagubei şi, atunci când este cazul, şi în funcţie de timpul efectiv lucrat de la ultimul său inventar. [ 2 adnotări ]

1. Salariatul răspunde patrimonial în temeiul dispoziţiilor din Codul muncii chiar pentru cea mai uşoară culpă, fiind lipsită aşadar de relevanţă distincţia dintre formele vinovăţiei. Totuşi, gradul de vinovăţie este important în situaţia în care prejudiciul a fost produs de mai mulţi salariaţi, fiecare fiind ţinut să răspundă în măsura în care a contribuit la producerea prejudiciului. 2. În cazul angajatorului persoană juridică nu este de conceput situaţia unei culpe comune între salariat şi angajator, având în vedere că fapta angajatorului este, în ultimă instanţă, fapta altui salariat sau a unei alte persoane fizice care realizează o activitate pentru angajatorul persoană juridică. Dimpotrivă, în cazul angajatorului persoană fizică este posibilă ivirea unei situaţii de culpă comună cu salariatul.

Art. 272. [restituirea sumelor nedatorate şi bunurilor necuvenite](1) Salariatul care a încasat de la angajator o sumă nedatorată este obligat să o restituie. (2) Dacă salariatul a primit bunuri care nu i se cuveneau şi care nu mai pot fi restituite în natură sau dacă acestuia i s-au prestat servicii la care nu era îndreptăţit, este obligat să suporte contravaloarea lor. Contravaloarea bunurilor sau serviciilor în cauză se stabileşte potrivit valorii acestora de la data plăţii. [ 17 adnotări ]

334

1. Chiar dacă textul art. 272 din Codul muncii nu trimite la normele şi principiile dreptului civil, astfel cum o fac art. 269 şi art. 270 din Codul muncii, pentru identitate de raţiune urmează a se aplica dispoziţiile legii civile, în principal art. 992 şi art. 1092 din Codul civil. 2. Obligaţia de restituire se supune principiilor civile de drept comun, în măsura în care prin Codul muncii nu se dispune altfel. 3. Neimplicând vinovăţia salariatului, obligaţia de restituire instituită de art. 272 din Codul muncii nu atrage răspunderea patrimonială a salariatului. 4. Spre deosebire de răspunderea patrimonială a salariatului, care presupune culpa acestuia, obligaţiei de restituire îi este specific caracterul neculpabil al naşterii sale. 5. Obligaţia de restituire reglementată de art. 272 din Codul muncii nu reprezintă o formă a răspunderii patrimoniale a salariatului, ci se întemeiază pe plata lucrului nedatorat, pe îmbogăţirea fără justă cauză. 6. Obligaţia de restituire a sumelor necuvenite se fundamentează pe instituţia plăţii nedatorate, în vreme ce obligaţia de restituire a bunurilor necuvenite sau a contravalorii serviciilor primite necuvenit se întemeiază pe îmbogăţirea fără justă cauză. 7. Sunt incidente dispoziţiile art. 272 din Codul muncii privind obligaţia de restituire a salariatului numai în cazul în care predarea bunurilor, respectiv prestarea serviciilor, s-au aflat în legătură cu munca salariatului. În caz contrar, angajatorul va uza de calea dreptului comun. 8. Se supune dispoziţiilor art. 272 din Codul muncii numai obligaţia de restituire a bunurilor, respectiv a contravalorii serviciilor prestate aflate în legătură cu munca. 9. Dispoziţiile Codului muncii privitoare la obligaţia de restituire sunt incidente numai în cazul în care sumele, bunurile sau serviciile de care a beneficiat necuvenit salariatul se întemeiază pe relaţia de muncă, iar nu pe alte raporturi exterioare. 10. Persoanele cărora le este imputabilă plata către salariat a sumelor nedatorate, respectiv predarea bunurilor sau prestarea serviciilor necuvenite, vor răspunde patrimonial, în subsidiar faţă de obligaţia de restituire ce incumbă salariatului. Dacă însă salariatul care a încasat nelegal sumele de bani sau a primit nelegal bunurile ori serviciile a fost de rea-credinţă, obligaţia sa de restituire va îmbrăca forma răspunderii patrimoniale. 11. În cazul în care salariatul căruia îi incumbă obligaţia de restituire este de bună-credinţă, justificând nerestituirea la timp, el nu poate fi obligat la plata de dobânzi, penalităţi sau actualizarea creanţei. În schimb plata acestor accesorii poate fi solicitată pe calea răspunderii patrimoniale de la salariatul vinovat de efectuarea plăţii nedatorate. Totuşi, salariatul obligat la restituire va răspunde de sumele accesorii de la data punerii în întârziere sau de la data la care se află în întârziere. În ceea ce-l priveşte pe salariatul de rea-credinţă, acesta va răspunde pentru accesorii de la data la care a devenit de rea-credinţă, care de regulă este chiar data primirii sumei necuvenite. 12. În cazul în care salariatul primeşte bunurile necuvenit şi cu rea-credinţă, urmează a fi incidente regulile privind răspunderea patrimonială a acestuia. 13. Pot fi menţionate ca exemple de situaţii generatoare de obligaţii de restituire, următoarele: primirea de către salariat a unui echipament de protecţie a muncii, în condiţiile în care el deţinea un astfel de echipament, în stare corespunzătoare, nefiind casat pentru depăşirea duratei de funcţionare, primirea de către salariat de unelte şi instrumente necuvenite pentru activitatea pe care o desfăşoară, primirea de către salariat, prin cumul, atât a

335

ticheltelor de masă, cât şi a diurnei de deplasare, deşi contractul colectiv de muncă nu prevede cumulul, primirea de către salariatul deţinător al unei locuinţe de serviciu a unei sume pentru efectuarea de reparaţii la aceasta şi folosirea ei într-o altă destinaţie, plecarea salariatului, beneficiar al unei modalităţi de formare profesională, înainte de termenul convenit de rămânere în unitate. 14. Se va naşte obligaţia de restituire nu numai în cazul în care angajatorul este proprietarul bunurilor predate necuvenit sau furnizorul serviciilor prestate necuvenit, ci şi în toate cazurile în care angajatorul trebuie să suporte contravaloarea bunurilor sau a serviciilor respective, chiar dacă nu sunt ale sale, respectiv nu este el furnizorul. 15. Salariatul obligat la restituire poate pretinde de la angajator cheltuielile necesare şi utile făcute cu bunul, însă nu şi cheltuieli de depozitare. 16. Restituirea bunurilor se face în natură, iar în caz de imposibilitate, prin echivalent. 17. În cazul în care nu există stabilit un termen legal pentru restituire, salariatul de bună-credinţă nu este de drept în întârziere.

Art. 273. [reţinerile din salariu](1) Suma stabilită pentru acoperirea daunelor se reţine în rate lunare din drepturile salariale care se cuvin persoanei în cauză din partea angajatorului la care este încadrată în muncă. (2) Ratele nu pot fi mai mari de o treime din salariul lunar net, fără a putea depăşi împreună cu celelalte reţineri pe care le-ar avea cel în cauză, jumătate din salariul respectiv. [ 8 adnotări ]

1. Din dispoziţiile art. 273 din Codul muncii rezultă că în dreptul muncii regula este repararea prin echivalent a prejudiciului, spre deosebire de dreptul comun unde operează regula reparării în natură a prejudiciului. 2. Din corelarea dispoziţiilor art. 273 cu dispoziţiile art. 155 din Codul muncii rezultă că reţinerile din salariu la care se referă art. 273 se raportează la toate drepturile salariale, adică salariul de bază, indemnizaţiile, sporurile precum şi alte adaosuri, după deducerea contribuţiilor legale suportate de salariat. 3. Având în vedere exprimarea legiuitorului, se poate deduce că procentul de reţinere se raportează la salariul net, alcătuit din salariul de bază, sporuri, adaosuri şi indemnizaţii. Prin urmare, alte sume care constituie venituri salariale, cum ar fi prime, compensaţii, nu vor face obiectul reţinerilor. Se poate observa că textul art. 273 din Codul muncii oferă o soluţie diferită de cea conţinută în art. 409 Cod procedură civilă, conflictul dintre cele două dispoziţii legale fiind tranşat în favoarea aplicabilităţii dispoziţiilor din Codul muncii, ca lege specială în materie. 4. Reţinerea din salariu reglementată de art. 273 din Codul muncii este o formă de compensaţie legală, ce implică anumite particularităţi în raport cu compensaţia reglementată de Codul civil. Astfel, o primă particularitate se referă la condiţia constatării creanţei angajatorului printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă. Un al doilea aspect specific priveşte cuantumul compensaţiei, care este limitat la o treime din salariu. Având în vedere că reţinerile efectuate de angajatorul păgubit reprezintă o formă a compensaţiei legale, orice contestaţie a salariatului în legătură cu această chestiunea îmbracă forma unui litigiu de muncă.

336

5. În cazul transmiterii titlului executoriu noului angajator, în condiţiile art. 274 alin. (1) din Codul muncii, plafonul maxim pentru reţinerile cu acest titlu este de jumătate din salariul net, valabil pentru orice creditor, cu excepţia creditorului angajator, pentru care plafonul maxim este de o treime. Prin urmare, acest din urmă plafon este prevăzut de lege numai pentru reţinerile interne, adică cele efectuate de angajatorul la care este încadrat salariatul. 6. Sumele datorate de salariat pot fi achitate şi de o terţă persoană, cu titlu oneros sau ca o gratificaţie pentru salariat, însă numai în cazul în care există o convenţie de plată între angajator şi salariat, nu şi atunci când recuperarea prejudiciului se efectuează prin reţineri din salariu. Păstrând aceeaşi premisă a existenţie unei convenţii de plată, recuperarea prejudiciului se poate face şi prin compensaţie, în cazul care şi salariatul are împotriva angajatorului o creanţă certă lichidă şi exigibilă. Este posibilă şi cedarea de către angajator a creanţei împotriva salariatului, însă darea în plată nu este posibilă, întrucât obiectul creanţei fiind o sumă de bani, executarea în natură este întotdeauna posibilă. De regulă nici confuziunea nu poate opera, având în vedere că în principiu nu este posibilă întrunirea celor două calităţi opuse. Prin excepţie, în cazul în care angajatorul este şi părinte al salariatului minor, va opera confuziunea în ipoteza în care angajatorul ar trebui să răspundă pentru salariat, în calitate de părinte pentru fapta minorului, în temeiul art. 1000 alin. 2 C.civ. Însă efectele confuziunii sunt doar temporare, dacă angajatorul părinte înţelege să exercite acţiunea în regres împotriva salariatului minor. 7. Poate fi pusă în executare prin reţineri din salariu hotărârea judecătorească în forma comunicată, nefiind necesară îndeplinirea formalităţii legalizării. 8. Nu este legală obligarea fostului salariat la repararea prejudiciului cauzat angajatorului sub forma plăţii unor rate lunare, având în vedere dacă, pe de o parte, nu s-a făcut dovada că fostul salariat mai este încadrat în muncă, iar pe de altă parte, reclamantul nu a solicitat ca repararea prejudiciului să se efectueze sub forma unor rate lunare.

Art. 274. [reţinerile după încetarea contractului de muncă](1) În cazul în care contractul individual de muncă încetează înainte ca salariatul să îl fi despăgubit pe angajator şi cel în cauză se încadrează la un alt angajator ori devine funcţionar public, reţinerile din salariu se fac de către noul angajator sau noua instituţie ori autoritate publică, după caz, pe baza titlului executoriu transmis în acest scop de către angajatorul păgubit. (2) Dacă persoana în cauză nu s-a încadrat în muncă la un alt angajator, în temeiul unui contract individual de muncă ori ca funcţionar public, acoperirea daunei se va face prin urmărirea bunurilor sale, în condiţiile Codului de procedură civilă. [ 4 adnotări ]

1. Executarea silită reglementată de art. 274 alin. (1) din Codul muncii este o poprire simplificată, având ca părţi: angajatorul iniţial (creditorul), angajatorul subsecvent (terţul poprit) şi salariatul (debitorul). Spre deosebire de executarea de drept comun, această formă de executare se realizează fără intervenţia executorului judecătoresc. În acest sens, pot fi invocate dispoziţiile art. 274 alin. (1) care reglementează transmiterea directă a titlului executoriu de la un angajator la altul, precum şi dispoziţiile alin. (2) al aceluiaşi articol, care trimit la dispoziţiile dreptului comun al executării silite numai în ipoteza în care debitorul nu mai are calitatea de salariat. Întrucât reţinerea efectuată de angajatorul căruia i s-a transmis titlul executoriu este

337

o formă de executare silită - o poprire simplificată - rezultă că orice contestaţie a salariatului în legătură cu modul în care se fac reţinerile, va avea natura juridică a unei contestaţii la executare. 2. În afara situaţiilor prevăzute de art. 274 alin. (2) şi art. 275 din Codul muncii, când este posibilă urmărirea silită asupra bunurilor salariatului, în condiţiile Codului de procedură civilă, mai poate fi menţionat cazul salariatului gestionar, pentru pagubele produse în gestiune şi care nu au putut fi acoperite prin garanţiile constituite de acesta. 3. Dacă în temeiul art. 274 alin. (2) din Codul muncii fostul angajator porneşte executarea silită împotriva fostului salariat, în condiţiile Codului de procedură civilă, iar salariatul se încadrează la un alt angajator înainte de rămânerea definitivă a hotărârii de încuviinţare a executării silite, fostul angajator nu va putea continua executarea silită începută în condiţiile Codului de procedură civilă, instanţa dispunând încetarea procesului civil privind încuviinţarea executării silite. Însă în cazul în care fostul salariat se angajează la un alt angajator după ce hotărârea de încuviinţare a executării silite a rămas definitivă, el nu va mai putea reveni la regimul de protecţie anterior. 4. Noul angajator căruia i s-a transmis titlul executoriu nu poate refuza reţinerile din salariul debitorului, titlul executoriu fiindu-i opozabil ca urmare a dispoziţiilor art. 174 alin. (1) din Codul muncii. Dacă totuşi refuză să efectueze reţinerile, fostul angajator se poate adresa instanţei cu o acţiune în obligaţie de a face împotriva noului angajator şi în despăgubiri pentru pagubele ce i s-ar cauza prin lipsa reţinerilor.

Art. 275. [executarea silită de drept comun]În cazul în care acoperirea prejudiciului prin reţineri lunare din salariu nu se poate face într-un termen de maximum 3 ani de la data la care s-a efectuat prima rată de reţineri, angajatorul se poate adresa executorului judecătoresc în condiţiile Codului de procedură civilă. [ 13 adnotări ]

1. În legătură cu art. 275 din Codul muncii se pot pune în discuţie două interpretări. Într-o primă interpretare, angajatorul se poate adresa executorului judecătoresc, în condiţiile Codului de procedură civilă, chiar de la început, după prima rată de reţineri, în cazul în care se poate aprecia că termenul de trei ani de reţineri nu va acoperi valoarea prejudiciului. Într-o altă interpretare, angajatorul nu se va putea adresa executorului judecătoresc decât după ce s-au efectuat reţineri timp de trei ani, fără ca prejudiciul să fi fost acoperit. Acest ultim punct de vedere este întemeiat, fiind susţinut de mai multe argumente. Astfel, în primul rând, se poate observa că aprecierea iniţială referitoare la imposibilitatea recuperării prejudiciului prin reţineri lunare timp de trei ani este incertă, întrucât nu se poate şti la acest moment care va fi în viitor salariul salariatului, şi implicit, care va fi baza de calcul a ratei lunare. În al doilea rând, interpretarea gramaticală a textului art. 275 impune aceeaşi soluţie. Adică utilizarea de către legiuitor a timpului prezent s-a realizat în baza normelor de tehnică legislativă conţinute în art. 35 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative (art. 35 alin. 2 a devenit art. 36 alin. 2 după republicarea legii în Monitorul Oficial Partea I nr. 777 din 25 august 2004 - nota mea M.C.). Astfel, aceste norme recomandă folosirea timpului prezent, forma afirmativă, ceea ce însemnă că exprimarea utilizată în art. 275 se referă la momentul de după trecere celor trei ani de

338

reţineri. În al treilea rând, referirea la termenul de trei ani are menirea de a fixa momentul de la care începe să curgă termenul de trei ani de reţineri. În al patrulea rând, această soluţie este echilibrată, fiind concordantă cu regulile economiei sociale de piaţă, fiind o adaptare la specificul realităţilor actuale faţă de reglementările vechiului cod al muncii, care instituiau ca unică modalitate de recuperare a prejudiciului, reţinerea din salariu. În al cincilea rând, recurgerea imediată la regulile dreptului comun al executării silite nu a fost prevăzută de legiuitor nici pentru funcţionarii publici. Or, principiul egalităţii de tratament juridic reclamă aceeaşi soluţie. 2. Recurgerea la executarea silită în temeiul art. 275 din Codul muncii nu se poate efectua decât după expirarea termenului de trei ani de la data la care s-a efectuat prima rată de reţineri, chiar dacă, din calculul matematic, raportat la cuantumul salariului net, reiese că prejudiciul nu va fi acoperit prin reţineri lunare din salariu. 3. Angajatorul se va putea adresa executorului judecătoresc, în condiţiile Codului de procedură civilă numai după trecerea termenului de trei ani de la data la care s-a efectuat prima rată de reţineri, indiferent de cuantumul prejudiciului, doctrina calificând acest termen drept un termen inedit de graţie în beneficiul angajatorului. 4. Aplicarea dispoziţiilor art. 275 din Codul muncii, cu efectul amânării timp de trei ani a pornirii executării silite potrivit Codului de procedură civilă, este obligatorie pentru angajator, chiar dacă se poate estima că, faţă de cuantumul prejudiciului, termenul de trei ani nu va fi suficient pentru acoperirea acestuia. Practic, termenul de trei ani are natura juridică a unui termen de graţie. 5. Ca regulă, angajatorul trebuie să aştepte expirarea termenului de trei ani pentru a recurge la calea executării silite în condiţiile Codului de procedură civilă. Totuşi, în cazul în care discrepanţa valorică între prejudiciu şi salariu este foarte mare, se poate considera că angajatorul nu este obligat să aştepte curgerea termenului de trei ani la capătul căruia îşi va fi recuperat o proporţie infimă din creanţă, iar salariatul ar fi devenit insolvabil. 6. Este excesivă opinia potrivit căreia recurgerea la executarea silită potrivit Codului de procedură civilă trebuie să se facă numai după expirarea termenului de 3 ani menţionat de art. 275 din Codul muncii. Cu alte cuvinte, instanţa judecătorească investită cu cererea de încuviinţare a executării silite ar trebui să estimeze, în funcţie de detaliile concrete ale speţei, inclusiv cuantumul salariului, mărimea prejudiciului, calificarea salariatului, dacă termenul de trei ani va fi suficient pentru acoperirea prejudiciului prin reţineri din salariu şi să decidă în consecinţă. În sprijinul acestei soluţii pot fi invocate mai multe argumente. Astfel, un prim argument este impus de necesităţile practice: un prejudiciu foarte mare sau un salariu grevat la maximul admis de lege. Al doilea argument decurge din principiul echităţii care reclamă o soluţie identică atât pentru salariatul care nu mai lucrează şi care astfel poate fi urmărit silit potrivit Codului de procedură civilă, cât şi pentru salariatul care îşi continuă activitatea. Al treilea argument decurge din principiul celerităţii, ca principiu de bază în materie comercială, care reclamă repararea de urgenţă a prejudiciului pentru a nu se pune în pericol activitatea angajatorului. Al patrulea argument decurge din interpretarea gramaticală a textului art. 275, care nu instituie nici o prohibiţie pentru angajator de a se adresa executorului judecătoresc şi foloseşte timpul prezent, iar nu trecut în privinţa predicatului - "nu se poate face". În sfârşit, soluţia contrară ar fi de natură să-i încuraje pe salariaţii de rea-credinţă, care

339

în termenul de 3 ani şi-ar putea produce insolvabilitatea şi corespunzător pe angajator să declanşeze demersuri penale împotriva salariaţilor. 7. Având în vedere că în termenul de trei ani de reţineri lunare nu se aplică procedura dreptului comun al executării silite, precum şi specificul instituţiilor, în acest interval nu se pot lua nici măsuri asigurătorii: sechestrul asigurător, sechestrul judiciar şi poprirea asigurătorie. 8. Pe durata termenului de trei ani, angajatorul nu poate recurge la măsurile asigurătorii, reglementate de Codul de procedură civilă. 9. Pe durata termenului de trei ani, datorită caracterului său de protecţie, nu este posibilă luarea unor măsuri asigurătorii cu privire la alte bunuri ale salariatului, cum ar fi sechestrul propriu-zis sau asigurător, poprirea asigurătorie sau executorie. 10. După expirarea termenului de trei ani de reţineri lunare din salariu, angajatorul va beneficia de un nou termen de trei ani, pentru a se putea adresa executorului judecătoresc cu o cerere de executare silită. 11. Dispoziţiile art. 275 din Codul muncii, faţă de caracterul lor favorabil, urmează a fi aplicabile şi în privinţa salariaţilor militari. 12. Sunt incidente dispoziţiile art. 275 din Codul muncii privitoare la termenul de graţie şi în cazul răspunderii funcţionarilor publici. 13. Dispoziţiile art. 275 din Codul muncii urmează a se aplica nu numai în cazul răspunderii patrimoniale a salariatului, ci şi în cazul obligaţiei de restituire a unei sume primite necuvenit.

CAPITOLUL IVRASPUNDEREA CONTRAVENTIONALA

Art. 276. [contravenţii: enumerare, constatare şi sancţionare](1) Constituie contravenţie şi se sancţionează astfel următoarele fapte: a) nerespectarea dispoziţiilor privind garantarea în plată a salariului minim brut pe ţară, cu amendă de la 300 lei la 2.000 lei; b) încălcarea de către angajator a prevederilor art. 34 alin. (5), cu amendă de la 300 lei la 1.000 lei; c) împiedicarea sau obligarea, prin ameninţări ori prin violenţe, a unui salariat sau a unui grup de salariaţi să participe la grevă ori să muncească în timpul grevei, cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei; d) stipularea în contractul individual de muncă a unor clauze contrare dispoziţiilor legale, cu amendă de la 2.000 lei la 5.000 lei; e) primirea la muncă a persoanelor fără încheierea unui contract individual de muncă, potrivit art. 16 alin. (1), cu amendă de la 1.500 lei la 2.000 lei pentru fiecare persoană identificată, fără a depăşi valoarea cumulată de 100.000 lei; f) încălcarea de către angajator a prevederilor art. 134 şi 137, cu amendă de la 5.000 lei la 10.000 lei; g) încălcarea obligaţiei prevăzute la art. 135, cu amendă de la 5.000 lei la 20.000 lei; h) nerespectarea dispoziţiilor privind munca suplimentară, cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei; i) nerespectarea prevederilor legale privind acordarea repausului săptămânal, cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei; j) neacordarea indemnizaţiei prevăzute la art. 53 alin. (1), în cazul în care angajatorul îşi întrerupe temporar activitatea cu menţinerea raporturilor de muncă, cu amendă de la 1.500 lei la 5.000 lei; k) încălcarea prevederilor legale referitoare la munca de noapte, cu amendă

340

de la 1.500 lei la 3.000 lei. (2) Constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor se fac de către inspectorii de muncă. (3) Contravenţiilor prevăzute la alin. (1) li se aplică dispoziţiile legislaţiei în vigoare. [ 6 adnotări ]

1. Textul iniţial a lit. d) era: "d) primirea la muncă a unei persoane pentru care nu a fost întocmit contract individual de muncă ori stipularea în contractul individual de muncă a unor clauze contrare dispoziţiilor legale, cu amendă de la 20.000.000 lei la 50.000.000 lei." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "d) stipularea în contractul individual de muncă a unor clauze contrare dispoziţiilor legale, cu amendă de la 20.000.000 lei la 50.000.000 lei;”.Textul iniţial a lit. e) era: "e) încadrarea în muncă a minorilor cu nerespectarea condiţiilor legale de vârstă sau folosirea acestora pentru prestarea unor activităţi cu încălcarea prevederilor legale referitoare la regimul de muncă al minorilor, cu amendă de la 50.000.000 lei la 100.000.000 lei." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "e) primirea la muncă a persoanelor fără încheierea unui contract individual de muncă potrivit art. 16 alin. (1), cu amendă de la 15.000.000 lei la 20.000.000 lei pentru fiecare persoană identificată, fără a depăşi valoarea cumulată de 1 miliard lei;”. Litera g) avea următorul conţinut: "g) încălcarea obligaţiei prevăzute la art. 135, cu amendă de la 100.000.000 lei la 200.000.000 lei;” Forma actuală a lit. g) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, operându-se micşorarea minimului amenzii. Literele h) - k) au fost introduse de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "h) nerespectarea dispoziţiilor privind munca suplimentară, cu amendă de la 15.000.000 lei la 30.000.000 lei; i) nerespectarea prevederilor legale privind acordarea repausului săptămânal, cu amendă de la 15.000.000 lei la 30.000.000 lei; j) neacordarea indemnizaţiei prevăzute la art. 53 alin. (1), în cazul în care angajatorul îşi întrerupe temporar activitatea cu menţinerea raporturilor de muncă, cu amendă de la 15.000.000 lei la 50.000.000 lei; k) încălcarea prevederilor legale referitoare la munca de noapte, cu amendă de la 15.000.000 lei la 30.000.000 lei." Prin Legea nr. 371/2006, intrată în vigoare la data de 22 decembrie 2005, cuantumul amenzilor a fost transformat în lei noi. 2. Fiecare dintre contravenţiile conţinute în art. 276 din Codul muncii vizează toate tipurile de contracte individual de muncă reglementate de legislaţia românească: pe durată nedeterminată, pe durată determinată, cu timp integral, cu timp parţial, cu munca la domiciliu. 3. Aceleaşi fapte, stipulate de art. 276 alin. (1) lit. a) şi de art. 276 alin. (1) lit. e) din Codul muncii, vor primi o încadrare juridică diferită - ca infracţiuni, în conformitate cu dispoziţiile art. 19 alin. (1) şi art. 19 alin. (3) din Legea nr. 130/1999 (art. 19 a devenit art. 10 ca urmare a republicării legii în Monitorul Oficial, Partea I nr. 190 din 20 martie 2007 - nota mea M.C.) - în condiţii de săvârşire repetată.

341

4. Cauzele de nerăspundere în cazul contravenţiilor reglementate de art. 276 din Codul muncii sunt cele stipulate de Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, adică: legitima apărare, starea de necesitate, constrângerea fizică sau morală, cazul fortuit, iresponsabilitatea, beţia involuntară completă, eroarea de fapt şi infirmitatea, aflată în legătură cu fapta comisă. 5. Din coroborarea dispoziţiilor art. 276 alin. (3) din Codul muncii cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, se deduce că în cazul contravenţiilor reglementate de art. 276 alin. (1) din Codul muncii contravenientul nu beneficiază de posibilitatea de a plăti în 48 de ore jumătate din minimul special al amenzii. 6. A se vedea art. 16 - Curtea Constituţională, Decizia nr. 448/2005, Monitorul Oficial, Partea I, nr. 872 din 28 septembrie 2005.

CAPITOLUL VRASPUNDEREA PENALA

Art. 277. [neexecutarea plăţii salariului]Neexecutarea unei hotărâri judecătoreşti definitive privind plata salariilor în termen de 15 zile de la data cererii de executare adresate angajatorului de către partea interesată constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 6 luni sau cu amendă. [ 10 adnotări ]

1. Art. 277 din Codul muncii a abrogat implicit art. 83 din Legea nr. 168/1999. 2. Prin salariu, conform art. 277 din Codul muncii, se înţeleg drepturile salariale, alcătuite, potrivit art. 155 din Codul muncii, din salariul de bază, indemnizaţii, sporuri, precum şi alte adaosuri. 3. Termenul ce condiţionează sub aspect temporal săvârşirea infracţiunii este alcătuit din 15 zile calendaristice, iar nu lucrătoare. 4. Termenul de 15 zile se referă la zile calendaristice. Modul de calcul este cel conţinut în art. 101 alin. (1) din Codul de procedură civilă. Astfel, el se socoteşte pe zile libere, neintrând în calcul nici ziua în care începe şi nici ziua în care se sfârşeşte. 5. Inacţiunea, ce reprezintă elementul material al laturii obiective, trebuie să aibă loc în termen de 15 zile calendaristice. 6. Pentru a se putea angaja răspunderea penală, în temeiul art. 277 din Codul muncii, hotărârea definitivă privind plata salariilor trebuie să fie şi irevocabilă, întrucât trebuie să se bucure de autoritate de lucru judecat. Această interpretare este impusă şi de împrejurarea că, pe de o parte procedura de judecată a litigiilor de muncă este una urgentă, iar pe de altă parte obligaţia de plata a salariilor va viza întreaga durată a procesului, deci inclusiv etapa recursului. 7. Infracţiunea reglementată de art. 277 din Codul muncii poate fi comisă, atât cu intenţie, cât şi din culpă, întrucât este o faptă omisivă. 8. Nu există infracţiune, datorită lipsei de vinovăţie, dacă angajatorul nu a desfăşurat nici un fel de activitate în perioada de 15 zile. Însă, dacă în prima zi de activitate, angajatorul nu plăteşte salariul, astfel cum a fost oblligat prin hotărârea judecătorească, sunt întrunite elementele constitutive ale

342

infracţiunii. Pentru existenţa infracţiunii este necesar ca neplata salariului să se facă cu rea-credinţă. Prin urmare, nu există infracţiune în cazul în care angajatorul nu are lichidităţi. El va săvârşi însă infracţiunea dacă în prima zi când are lichidităţi nu plăteşte salariul. 9. Latura subiectivă a infracţiunilor reglementate de art. 277 şi art. 278 din Codul muncii este intenţia, angajatorul trebuind să cunoască existenţa hotărârii judecătoreşti. 10. Forma vinovăţiei, în cazul infracţiunii incriminate de art. 277 din Codul muncii, poate fi atât intenţia, cât şi culpa.

Art. 278. [neexecutarea reintegrării în muncă]Neexecutarea unei hotărâri judecătoreşti definitive privind reintegrarea în muncă a unui salariat constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 1 an sau cu amendă. [ 14 adnotări ]

1. Art. 278 din Codul muncii a abrogat implicit dispoziţiile art. 84 din Legea nr. 168/1999. 2. Subiectul activ al infracţiunii, chiar dacă nu se precizează expres, este angajatorul, întrucât lui îi revine obligaţia reintegrării în muncă a salariatului. 3. Pentru realizarea conţinutului constitutiv al infracţiunii, sub aspectul elementului material al laturii obiective, este necesar ca salariatul să adreseze angajatorului o cerere de reintegrare în muncă, urmând ca infracţiunea să se consume dacă angajatorul nu efectuează reintegrarea într-un termen rezonabil. De lege ferenda, pentru evitarea oricăror discuţii legate de momentul consumării infracţiunii, se propune un termen de 5 zile lucrătoare în care angajatorul să efectueze reintegrarea. 4. Existenţa infracţiunii incriminate de art. 278 din Codul muncii este condiţionată de refuzul angajatorului de a executa hotărârea judecătorească într-un termen rezonabil. 5. Chiar dacă textul nu prevede expres, pentru existenţa infracţiunii este necesar ca salariatul să solicite reintegrarea în muncă în baza unei cereri depuse la angajator, în care să arate şi hotărârea judecătorească care constituie temeiul legal al cererii. 6. Pentru existenţa infracţiunii nu este necesar ca salariatul să formuleze o cerere pentru reintegrarea în muncă, ci este suficient ca angajatorul să aibă cunoştinţă de existenţa hotărârii judecătoreşti privind reintegrarea şi să refuze executarea ei. 7. Constituie abuz de drept fapta salariatului de a nu solicita, într-o perioadă raţională, punerea în executare a hotărârii judecătoreşti privind reintegrarea în funcţie. 8. Nu există infracţiune dacă reintegrarea nu este posibilă întrucât postul a fost desfiinţat şi nu există nici posibilitatea încadrării pe un post similar sau fostul angajat refuză încadrarea pe un post similar. 9. Dacă postul în care trebuia să fie reintegrat salariatul nu mai există, întrucât a fost desfiinţat anterior, reintegrarea nu mai este posibilă, şi prin urmare nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii. 10. În cazul în care postul pentru care s-a dispus reintegrarea a fost desfiinţat de către angajator, acesta din urmă va trebui să ofere salariatului un alt post conform pregătirii, cunoştinţelor şi aptitudinilor salariatului. Dacă salariatul refuză postul, nu se poate reţine în sarcina angajatorului, infracţiunea incriminată de art. 278 din Codul muncii.

343

11. Nu mai este posibilă executarea hotărârii judecătoreşti privind reintegrarea în funcţie a salariatului, în cazul în care, printr-o altă hotărâre judecătorească ulterioară, se dispune condamnarea salariatului pentru o faptă penală care îl face incompatibil cu funcţia în care s-a dispus reintegrarea. 12. Infracţiunea reglementată de art. 278 din Codul muncii poate fi comisă, atât cu intenţie, cât şi din culpă. 13. Fapta poate fi săvârşită atât cu intenţie, cât şi din culpă. 14. În ipoteza în care salariatul beneficiază de o hotărâre judecătorească prin care a fost reintegrat în funcţie, acesta nu are obligaţia de a solicita reintegrarea în termen de 15 zile de la data deciziei respective. Termenul de 15 zile, stipulat de art. 277 din Codul muncii, în care angajatorul trebuie să execute o hotărâre judecătorească privind plata salariilor, nu este aplicabil în cauză, de vreme ce dispoziţiile art. 278 din Codul muncii nu cuprind niciun de termen în care ar trebui cerută reintegrarea.

Art. 279. [punerea în mişcare a acţiunii penale şi împăcarea](1) În cazul infracţiunilor prevăzute la art. 277 şi 278 acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea persoanei vătămate. (2) Împăcarea părţilor înlătură răspunderea penală. [ 1 adnotare ]

1. Plângerea prealabilă la care se referă art. 279 din Codul muncii trebuie formulată în termen de două luni de la care persoana vătămată a ştiut cine este făptuitorul, astfel cum prevede art. 284 alin. (1) din Codul de procedură penală. Răspunderea penală este înlăturată în cazul lipsei plângerii prealabile, retragerii acesteia sau împăcării părţilor.

Art. 280. [abrogat][ 3 adnotări ]

1. Textul art. 280 avea următorul conţinut: "Nedepunerea de către angajator, în termen de 15 zile, în conturile stabilite, a sumelor încasate de la salariaţi cu titlu de contribuţie datorată către sistemul public de asigurări sociale, către bugetul asigurărilor pentru şomaj ori către bugetul asigurărilor sociale de sănătate constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 6 luni sau cu amendă." Art. 280 a fost abrogat de Legea nr. 241/2005 pentru combaterea evaziunii fiscale, care a intrat în vigoare la data de 26 august 2006. Art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea si combaterea evaziunii fiscale: "Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă reţinerea şi nevărsarea, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă." 2. Nu a avut loc o dezincriminare prin abrogarea art. 280 din Codul muncii, întrucât fapta acolo incriminată se regăseşte în textul art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru combaterea evaziunii fiscale. Forma de vinovăţie pentru săvârşirea faptei incriminate de acest din urmă text legal este intenţia. 3. Abrogarea art. 280 din Codul muncii nu a condus la dezincriminare, având în vedere că fapta conţinută de dispoziţiile acestui articol se regăseşte în cuprinsul art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale.

TITLUL XII

344

JURISDICTIA MUNCII

CAPITOLUL IDISPOZITII GENERALE

Art. 281. [obiectul jurisdicţiei muncii]Jurisdicţia muncii are ca obiect soluţionarea conflictelor de muncă cu privire la încheierea, executarea, modificarea, suspendarea şi încetarea contractelor individuale sau, după caz, colective de muncă prevăzute de prezentul cod, precum şi a cererilor privind raporturile juridice dintre partenerii sociali, stabilite potrivit prezentului cod. [ 5 adnotări ]

1. Sunt litigii de drept fiscal, iar nu conflicte de muncă, litigiile rezultând din reţinerea de către angajator a impozitului pe salariu. Aşadar, nu trebuie confundată plata salariului cu reţinerea impozitului pe salariu. Astfel, plata salariului se realizează în baza raportului juridic de muncă, iar în caz de conflict sunt competente instanţele de jurisdicţia muncii, în timp ce reţinerea impozitului pe salariu se efectuează în baza unui raport juridic de drept fiscal, angajatorul acţionând în calitate de împuternicit al statului, iar în caz de conflict fiind competente instanţele de contencios administrativ. În ceea ce priveşte părţile litigiului de contencios administrativ, reclamant va fi salariatul nemulţumit de modul de calculare a impozitului. În calitate de pârât, vom avea trei entităţi. Astfel, în primul rând, va fi pârât organul fiscal teritorial, adică administraţia finanţelor publice municipală, orăşenească, comunală ori de sector, în a cărui rază teritorială îşi are domiciliul fiscal plătitorul de impozit, întrucât administraţiile finanţelor publice sunt legal competente să administreze impozitele. În al doilea rând, va fi pârât şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, întrucât potrivit art. 19 alin. (2) pct. 40 din HG nr. 1574/2003, Agenţia reprezintă în faţa instanţelor judecătoreşti statul, ca subiect de drepturi şi obligaţii în materie de impozite, taxe şi contribuţii sociale (HG nr. 1574/2003 a fost abrogată prin HG nr. 208/2005, care la rândul ei a fost abrogată prin HG nr. 495/2007 privind organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală. Potrivit art. 4 alin. 2 pct. 44 din acest din urmă act normativ, ANAF "reprezintă statul în faţa instanţelor şi a organelor de urmărire penală, ca subiect de drepturi şi obligaţii privind raporturile juridice fiscale şi alte activităţi ale agenţiei, direct sau prin direcţiile generale ale finanţelor publice judeţene şi a municipiului Bucureşti, în baza mandatelor transmise; renunţarea la drepturile statului în litigiile care au legătură cu raporturile juridice fiscale poate fi formulată de organele fiscale numai cu acordul Guvernului; renunţarea la calea de atac se va face conform procedurii stabilite prin ordin al preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală" - nota mea M.C.). În al treilea rând, va avea calitatea de pârât şi angajatorul, care, în calitate de mandatar al statului, a efectuat reţinerea impozitului pe salariu. Având în vedere că actul atacat aparţine angajatorului, iar nu unei autorităţi sau instituţii centrale, competenţa materială aparţine tribunalului. 2. Constituie litigiu de muncă cererea salariaţilor formulată împotriva angajatorului, cu privire la plata unor sume de bani reţinute nelegal de angajator din salarii, cu titlu de impozit pe salarii. Astfel, părţile litigiiului sunt salariatul şi angajatorul, iar obiectul litigiului are legătură cu executarea

345

contractului individual de muncă, respectiv cu un element esenţial al contractului, şi anume salariul. 3. Având în vedere că Banca Naţională a României nu este inclusă în anexa la Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, iar salariaţii acesteia nu sunt funcţionari publici, rezultă că litigiile declanşate de salariaţi privind încetarea contractului individual de muncă sunt litigii de muncă şi atrag competenţa instanţelor de jurisdicţia muncii. 4. Soluţionarea cererii având ca obiect sume de bani derivând dintr-un contract managerial nu este de competenţa tribunalului, întrucât nu priveşte drepturi salariale neacordate, ci fiind un litigiu comercial, este de competenţa judecătoriei. 5. Sunt lovite de nulitate dispoziţiile cuprinse în ”Procedura de avizare la plată a concediilor medicale”, prin care se stabilesc alte condiţii decât cele prevăzute de lege, în ceea ce priveşte utilizarea certificatelor medicale. Astfel, sunt nule, contravenind dispoziţiilor art. 88 din Ordinul nr. 60/2006 (care se referă limitativ la situaţiile de refuz de plată), prevederile din Procedură care condiţionează avizarea la plată a certificatelor medicale de existenţa reţetelor emise de medicii respectivi şi/sau de bonul de casă de achiziţionare a medicamentelor, precum şi de actele doveditoare ale suferinţei. Dacă am admite valabilitatea acestor prevederi ar însemna să admitem punerea sub semnul întrebării a veridicităţii conţinutului certificatului medical, deşi numai Casa teritorială de pensii are potrivit legii competenţa de a face acest lucru, la sesizarea salariatului. De asemenea, sunt lovite de nulitate prevederile din Procedură care impun salariatului obligaţia de a prezenta certificatul medical în termen de 48 de ore de la emitere. Această prevedere contravine art. 81 din Ordinul nr. 60/2006, care instituie un terme de 3 zile pentru anunţarea acordării concediului medical; iar în ceea ce priveşte obligaţia de a depune certificatul medical, aceasta trebuie executată, potrivit ordinului, până cel târziu la data de 5 a lunii următoare celei pentru care a fost acordat concediul medical. În sfârşit, sunt lovite de nulitate prevederile din Procedură care stipulează refuzul la plată a indemnizaţiei de concediu medical în cazul necompletării tuturor rubricilor din certificatul medical. Astfel, dispoziţiile art. 10 din Ordinul nr. 233/2006 prevăd, nu refuzul la plată, ci respingerea la plată a certificatului medical greşit completat, existând posibilitatea obţinerii unui certificat corect completat.

Art. 282. [părţile conflictelor de muncă]Pot fi părţi în conflictele de muncă: a) salariaţii, precum şi orice altă persoană titulară a unui drept sau a unei obligaţii în temeiul prezentului cod, al altor legi sau al contractelor colective de muncă; b) angajatorii - persoane fizice şi/sau persoane juridice-, agenţii de muncă temporară, utilizatorii, precum şi orice altă persoană care beneficiază de o muncă desfăşurată în condiţiile prezentului cod; c) sindicatele şi patronatele; d) alte persoane juridice sau fizice care au această vocaţie în temeiul legilor speciale sau al Codului de procedură civilă. [ 23 adnotări ]

1. Salariatul minor, parte într-un conflict de muncă, poate fi asistat de ocrotitorul legal în cazul în care angajarea sa în muncă este condiţionată de încuviinţarea părinţilor sau a tutorelului.

346

2. În cazul salariaţilor minori nu este obligatorie asistenţa din partea ocrotitorilor legali, însă este posibilă, salariatul având dreptul de a-şi susţine şi singur interesul în conflictele individuale de muncă. 3. Pot fi parte într-un conflict de muncă şi salariaţii minori, care au dreptul să-şi susţină singuri interesele, dar totodată au şi dreptul de a fi asistaţi de ocrotitorii lor legali. 4. Pot fi părţi într-un conflict de muncă numai unităţile cu personalitate juridică, fie din sectorul de stat, fie din sectorul privat. 5. Dacă angajatorul este o unitate fără personalitate juridică, calitatea de parte în judecată aparţine organelor ierarhic superioare, cu excepţia situaţiei în care unitatea are împuternicire pentru încheierea contractelor colective de muncă, caz în care va fi parte în litigii de muncă. 6. Justificarea calităţii de reprezentant al angajatorului persoană juridică în faţa instanţei de judecată se face prin prezentarea împuternicirii exprese de reprezentare în justiţie sau prin actul de numire. 7. Poate avea calitatea de parte într-un conflict de muncă şi persoana care nu mai are calitatea de salariat, dacă litigiul priveşte drepturi şi obligaţii rezultate din activitatea desfăşurată în calitate de salariat. 8. Poate avea calitatea de parte într-un conflict de muncă şi moştenitorul salariatului, în cazul în care litigiul se referă la pagube produse de salariat sau la obligaţia de restituire a acestuia. 9. Pot fi părţi într-un conflict de drepturi şi moştenitorii salariatului, în situaţia în care salariatul prejudiciat a decedat înainte de a fi despăgubit de către angajator, în situaţia în care salariatul a decedat înainte de a-l fi despăgubit pe angajator pentru pagubele pricinuite acestuia, precum şi în situaţia în care salariatul a decedat înainte de a restitui angajatorului sumele nedatorate pe care le-a încasat, contravaloarea bunurilor pe care le-a primit necuvenit sau a serviciilor de care a beneficiat necuvenit. 10. Poate fi parte într-un conflict de muncă, în calitate de pârât şi moştenitorul salariatului, în cazul în care angajatorul pretinde o creanţă generată de răspunderea patrimonială a salariatului decedat. Tot astfel, moştenitorul poate figura şi în calitate de reclamant, pentru drepturile patrimoniale cuvenite salariatului decedat din contractul individual de muncă al acestuia. 11. Pot avea calitatea de parte într-un conflict de muncă şi moştenitorii salariatului, atât ca reclamanţi, în ipoteza în care aceştia valorifică drepturi generate de contractul de muncă în care a fost parte autorul lor, cât şi în calitate de pârâţi, în ipoteza în care angajatorul pretinde o creanţă născută împotriva autorului lor. 12. Organizaţiile sindicale pot fi parte principală sau alăturată într-un conflict de muncă, în scopul apărării drepturilor şi intereselor legale ale salariaţilor, în conformitate cu competenţele stabilite prin lege şi statut. 13. Acţiunea pentru constatarea nulităţii deciziei de concediere poate fi introdusă de persoana al cărei interes şi drept a fost vătămat prin luarea măsurii concedierii sau, în temeiul art. 28 din Legea sindicatelor nr. 54/2003, de către sindicat în numele salariatului. 14. Poate fi parte principală sau alăturată într-un conflict de muncă şi procurorul, hotărârea nepronunţându-se în favoarea sau defavoarea sa. 15. În conformitate cu dispoziţiile art. 45 alin. (3) C.pr.civ. procurorul poate fi participant într-un conflict de drepturi, putând pune concluzii dacă este necesar pentru apărarea ordinii de drept, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

347

16. Terţii pot avea calitatea de parte într-un conflict de muncă, cu respectarea dispoziţiilor art. 49-56 din Codul de procedură civilă. 17. Terţii pot participa într-un conflict de drepturi, în cadrul unei intervenţii accesorii, potrivit art. 49 alin. (3) C.pr.civ. 18. Cererea de intervenţie accesorie este admisibilă şi sub imperiul noului Cod al muncii. În jurisprudenţa instanţei supreme s-a apreciat admisibilă şi o formă specială de intervenţie, nereglementată de Codul de procedură civilă, şi anume intervenţia la cererea unităţii. Devine incidentă această instituţie în cazul în care angajatorul introduce în proces persoana care a determinat cu rea-credinţă desfacerea contractului individual de muncă sau a facilitat producerea pagubei sau a dispus efectuarea unei plăţi nelegale, în scopul de a-i face opozabile probele administrate. În cadrul acestei forme de intervenţie, terţul introdus în proces are o poziţie procesuală independentă, putând propune şi combate probe, însă limitată la chestiunile de fapt şi de drept care interesează situaţia sa. 19. S-a decis în jurisprudenţă, respectiv în Decizia de îndrumare nr. 3/1976 a Plenului Tribunalului Suprem, că în litigiile de muncă este admisibilă intervenţia accesorie. S-a dat ca exemplu situaţia în care într-un litigiu generat de contestaţia salariatului împotriva deciziei de concediere intervine salariatul care a luat această măsură pentru a sprijini poziţia angajatorului. În schimb, nu este admisibilă intervenţia principală, întrucât un alt salariat nu poate pretinde drepturi izvorâte dintr-un alt raport de muncă, în care nu este parte. De asemenea, nu este admisibilă nici chemarea în garanţie de către un salariat a altui salariat, având în vedere că între aceştia nu există raporturi juridice de muncă. 20. Nu este admisibilă într-un conflict de muncă cererea de intervenţie principală având în vedere că salariatul intervenient nu poate pretinde drepturi generate de contractul de muncă în care nu este parte. În schimb, aşa cum a arătat instanţa supremă prin Decizia de îndrumare nr. 3/1976, este admisibilă intervenţia accesorie, cum ar fi cazul intervenirii în proces a persoanei care a luat măsura desfacerii disciplinare a contractului de muncă al salariatului contestator, în scopul dovedirii legalităţii şi temeiniciei măsurii, sau cazul intervenirii în proces a persoanei care a înlesnit producerea prejudiciului în dauna angajatorului sau efectuarea unei plăţi nelegale, în scopul evitării angajării răspunderii sale. Se poate menţiona şi o formă de intervenţie specifică dreptului muncii, şi anume intervenţia la cererea angajatorului, urmărindu-se pe această cale introducerea în cauză a persoanei care a facilitat producerea prejudiciului sau efecuarea plăţii necuvenite, în scopul de a-i face opozabile probele administrate. 21. Având în vedere caracterul personal al contractului individual de muncă, nu este admisibilă într-un conflict de muncă cererea de intervenţie principală. În caz contrar, ar trebui să conchidem că un salariat ar putea să pretindă drepturi decurgând dintr-un raport de muncă în care nu este parte. De asemenea, nu este admisibilă nici cererea de chemare în garanţie. 22. Nu are calitate procesuală activă sindicatul care formulează, în nume propriu, o cerere de obligare a angajatorului la executarea dispoziţiilor contractului colectiv de muncă la nivel de unitate, referitoare la corelarea salariilor cu indicele de inflaţie. Astfel, în conformitate cu dispoziţiile art. 236 alin. (1) din Codul muncii, sunt părţi în contractul colectiv de muncă angajatorul sau organizaţia patronală, pe de o parte, şi salariaţii pe de altă parte. Sindicatul are calitatea de reprezentant al uneia dintre părţi, prin urmare el nu dobândeşte drepturi şi obligaţii proprii. Aşadar, atâta timp cât sindicatul nu a formulat cererea în numele salariaţilor, ci în nume propriu,

348

astfel cum a declarat expres prin precizările depuse la dosar, el este lipsit de calitate procesuală activă. 23. Nu are calitatea procesuală pasivă consiliul de administraţie care a emis decizia contestată de salariat, ci societatea comercială care are calitatea de angajator.

Art. 283. [termenele de prescripţie extinctivă](1) Cererile în vederea soluţionării unui conflict de muncă pot fi formulate: a) în termen de 30 de zile calendaristice de la data în care a fost comunicată decizia unilaterală a angajatorului referitoare la încheierea, executarea, modificarea, suspendarea sau încetarea contractului individual de muncă; b) în termen de 30 de zile calendaristice de la data în care s-a comunicat decizia de sancţionare disciplinară; c) în termen de 3 ani de la data naşterii dreptului la acţiune, în situaţia în care obiectul conflictului individual de muncă constă în plata unor drepturi salariale neacordate sau a unor despăgubiri către salariat, precum şi în cazul răspunderii patrimoniale a salariaţilor faţă de angajator; d) pe toată durata existenţei contractului, în cazul în care se solicită constatarea nulităţii unui contract individual sau colectiv de muncă ori a unor clauze ale acestuia; e) în termen de 6 luni de la data naşterii dreptului la acţiune, în cazul neexecutării contractului colectiv de muncă ori a unor clauze ale acestuia. (2) În toate situaţiile, altele decât cele prevăzute la alin. (1), termenul este de 3 ani de la data naşterii dreptului. [ 22 adnotări ]

1. Termenul de 30 de zile se calculează potrivit regulii stabilite de art. 1887 din Codul civil, adică se va exclude ziua în care termenul începe să curgă, fiind însă inclusă în calcul ziua în care se sfârşeşte termenul. 2. Din coroborarea art. 283 alin. (1) lit. c) din Codul muncii cu art. 8 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, rezultă că termenul de 3 ani pentru angajarea răspunderii patrimoniale începe să curgă de la data naşterii dreptului la acţiune, adică de la data când cel păgubit a cunoscut sau trebuia să cunoască atât paguba cât şi pe cel care răspunde de ea. 3. În cazul în care acţiunea în daune a salariatului împotriva angajatorului este condiţionată de anularea prealabilă a unui act de modificare sau de desfacere a contractului individual de muncă, desigur că salariatul trebuie să observe termenul de 30 de zile stipulat de art. 283 alin. (1) din Codul muncii. Dacă însă salariatul nu a cerut în termenul de 30 de zile anularea actului nelegal, care condiţionează obţinerea de daune interese, atunci el poate invoca nelegalitatea acestuia, pe cale incidentă, în cadrul acţiunii în daune, introduse în termen de trei ani. 4. Termenul de prescripţie de 3 ani în care poate fi introdusă cererea de despăgubiri, subsecventă constatării nulităţii contractului individual de muncă, începe să curgă de la data la care produce efecte constatarea nulităţii. 5. Stabilirea de către angajator a pagubei pe care i-a produs-o salariatul trebuie să se facă în termen de trei ani de la producerea ei. În caz contrar, angajatorul se va putea îndrepta împotriva persoanelor responsabile pentru neluarea măsurilor de recuperare a pagubei în termenul legal. 6. Având în vedere incidenţa regulilor privitoare la răspunderea contractuală, prescripţia dreptului angajatorului la repararea pagubei princinuite de

349

salariat începe să curgă de la data producerii prejudiciului. Aceasta este data naşterii raportului juridic obligaţional având în conţinut obligaţia salariatului de a repara paguba şi dreptul corelativ al angajatorului. Prin excepţie, în cazul în care salariatul a ascuns cu viclenie producerea prejudiciului, urmează a se aplica prin analogie dispoziţiile art. 9 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958, cu consecinţa că prescripţia începe să curgă de la data când angajatorul a cunoscut producerea prejudiciului, dar nu mai târziu de 18 luni de la aceasta. 7. Întrucât textul nu face nici un fel de distincţie, conchidem că regula fixată de art. 283 alin. (1) lit. d) din Codul muncii se aplică în toate cazurile de nulitate, indiferent dacă este vorba despre nulitate absolută sau relativă. 8. Având în vedere dispoziţiile art. 283 lit. d) din Codul muncii, rezultă că, spre deosebire de dreptul comun, în dreptul muncii atât nulitatea relativă cât şi nulitatea absolută pot fi constatate numai pe durata existenţei contractului individual sau colectiv de muncă. 9. În cazul obligaţiei de restituire a salariatului prescripţia dreptului angajatorului începe să curgă de la data predării sumei sau bunurilor, respectiv prestării serviciului. 10. Termenele stipulate de art. 283 din Codul muncii sunt termene de prescripţie extinctivă, fiind susceptibile de întrerupere, suspendare şi repunere în termen, în condiţiile Decretului nr. 167/1958. 11. Întrucât termenele de 30 de zile, de 6 luni şi de 3 ani sunt termene de prescripţie, devin incidente dispoziţiile Decretului nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă relative la suspendare şi întrerupere. De asemenea, se va aplica şi repunerea în termen, în cazul existenţei unor motive temeinic justificate, cum ar fi: starea de detenţie, incapacitatea temporară de muncă, cu consecinţa imposibilităţii deplasării, delegarea sau detaşarea în altă localitate, participarea la evenimente internaţionale, lipsa din localitate a salariatului pe toată durata de curgere a termenului. 12. Din punctul de vedere al naturii juridice, termenele de 30 de zile, de 6 luni şi de 3 ani sunt termene de prescripţie, fiind susceptibile de suspendare şi întrerupere, în conformitate cu dispoziţiile Decretului nr. 167/1958. De asemenea, poate fi incidentă şi instituţia repunerii în termen. Jurisprudenţa a apreciat ca motive temeinice care justifică repunerea în termen următoarele situaţii: imposibilitatea deplasării datorită incapacităţii temporare de muncă, participarea la evenimente internaţionale. În schimb s-a considerat că nu justifică repunerea în termen eroarea de drept sau internarea în spital a consilierului juridic. 13. Întrucât termenele de 30 de zile şi de 3 ani au natura juridică a unor termene de prescripţie, poate fi incidentă instituţia suspendării sau întreruperii, în condiţiile Decretului nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă. Deoarece din Legea nr. 168/1999 lipseşte orice prevedere privitoare la instituţia repunerii în termenul de prescripţie, rezultă că devin aplicabile dispoziţiile dreptului comun. Prin urmare, este posibilă repunerea în termen numai în cazul existenţei unor motive temeinice, obiective, exclusive de culpă. Jurisprudenţa a apreciat ca admisibile pentru repunerea în termen, următoarele motive: imposibilitatea de deplasare ca urmare a incapacităţii temporare de muncă, delegarea şi detaşarea în altă localitate, starea de detenţie. 14. În conformitate cu dispoziţiile art. 103 din Codul de procedură civilă, persoana care a pierdut termenul pentru sesizarea instanţei, din motive temeinice, poate formula cerere de repunere în termen în 15 zile de la încetarea cauzei care a împiedicat sesizarea instanţei. Cererea de repunere

350

în termen se introduce odată cu contestaţia, urmând ca instanţa să admită cererea printr-o încheiere, procedând apoi la soluţionarea contestaţiei sau să respingă, prin hotărâre, atât cererea de repunere în termen, cât şi contestaţia. Au fost apreciate în jurisprudenţă drept motive temeinice pentru admiterea cererii de repunere în termen: incapacitatea temporară de muncă în care s-a aflat salariatul, cu consecinţa imposibilităţii de deplasare, delegarea sau detaşarea în altă localitate. Pe de altă parte, s-a apreciat că nu constituie motiv pentru admiterea cererii de repunere în termen starea de detenţiune, şi nici împrejurarea că angajatorul a promis contestatorului că îl va reîncadra atunci când va dispune de un alt loc de muncă. În acest ultim caz, se poate considera că atitudinea salariatului echivalează cu o achiesare la măsura desfacerii contractului de muncă. 15. Se poate cere repunerea în termen în cazul pierderii termenului de sesizare a instanţei din motive obiective, exclusive de culpă. Jurisprudenţa a apreciat ca întemeiate pentru a obţine repunerea în termen următoarele motive: incapacitatea temporară de muncă, având ca urmare imposibilitatea deplasării, delegarea şi detaşarea în altă localitate, starea de detenţie. 16. Instituţia repunerii în termenul de prescripţie va fi incidentă în condiţiile dreptului comun, adică ale Decretului nr. 167/1958. Aceasta înseamnă că va opera repunerea în termen numai în cazul unor împrejurări obiective, care exclud culpa în ceea ce priveşte exercitarea cu întârziere a dreptului la acţiune. Jurisprudenţa a apreciat ca împrejurări care justifică repunerea în termen, următoarele: imposibilitatea de deplasare, ca urmare a incapacităţii temporare de muncă, delegarea sau detaşarea în altă localitate, starea de detenţie. 17. Contestatorul nu se poate prevala de propria culpă pentru a justifica neintroducerera contestaţiei în termenul legal, astfel că nu poate fi primit argumentul potrivit căruia decizia contestată ar fi fost ridicată de la poştă de părinţii contestatorului, iar nu de acesta. Prin urmare, având în vedere că termenul stipulat de art. 283 din Codul muncii este imperativ, contestaţia este tardiv formulată. 18. Cererea de repunere în termenul de 30 de zile pentru formularea contestaţiei împotriva deciziei de desfacere a contractului de muncă se poate face numai în faţa primei instanţe, având în vedere că, în conformitate cu dispoziţiile art. 294 alin. (1) coroborate cu dispoziţiile art. 316 Cod procedură civilă, în recurs nu se pot face cereri noi. De asemenea, în conformitate cu art. 103 Cod procedură civilă, actul de procedură trebuie efectuat şi motivele împiedicării trebuie arătate, în termen de 15 zile de la încetarea împiedicării. Or, în speţă, întrucât motivele împiedicării au fost arătate pentru prima oară în recurs, fusese depăşit de mult termenul de 15 zile menţionat. 19. Nu a intervenit prescripţia dreptului material la acţiune având ca obiect repararea prejudiciului produs în patrimoniul societăţii ca urmare a anulării ca netimbrat a recursului declarat de aceasta, întrucât anularea recursului ca netimbrat s-a produs la data de 15.10.2001, angajatorul având la dispoziţie trei ani pentru a intenta acţiunea. 20. Întrucât contractul individual de muncă a încetat la data comunicării către salariat a deciziei de concediere, nu mai este posibilă invocarea de către angajator a nulităţii contractului de muncă după această dată, chiar dacă salariatul a atacat în faţa instanţei decizia de concediere. Cu alte cuvinte, atacarea deciziei de concediere nu suspendă efectele acesteia. 21. Nu este prescrisă cererea reclamantei având ca obiect plata de către angajator a drepturilor salariale reţinute în baza unei dispoziţii de plată datând din 22 septembrie 1999, având în vedere că dreptul la acţiune s-a

351

născut la data reţinerii drepturilor salariale, adică în luna august 2003. Pe fond, se constată că angajatorul nu a dovedit existenţa unui titlu executoriu pentru a întemeia reţinerea. 22. A se vedea art. 57 - Curtea Constituţională, decizia nr. 378/2004, Monitorul Oficial (I) nr. 936 din 13 octombrie 2004.

CAPITOLUL IICOMPETENTA MATERIALA SI TERITORIALA

Art. 284. [instanţa compententă](1) Judecarea conflictelor de muncă este de competenţa instanţelor stabilite conform Codului de procedură civilă. (2) Cererile referitoare la cauzele prevăzute la alin. (1) se adresează instanţei competente în a cărei circumscripţie reclamantul îşi are domiciliul sau reşedinţa ori, după caz, sediul. [ 35 adnotări ]

1. În ceea ce priveşte competenţa materială, având în vedere dispoziţiile art. 2 pct. 1 lit. b1) din Codul de procedură civilă (după intrarea în vigoare a Legii nr. 219/2005 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, la data de 17 iulie 2005, lit. b1 a devenit litera c – nota mea M.C.), rezultă că instanţa cu plenitudine de competenţă în materia conflictelor de drepturi este tribunalul. Judecătoria este competentă în primă instanţă în cazuri de excepţie, expres prevăzute de lege, adică: în conflictele legate de rectificarea înscrierilor efectuate în carnetele de muncă, de refuzul unor înscrieri sau refuzul de eliberare a carnetelor de muncă (în conformitate cu dispoziţiile Decretului nr. 92/1976 privind carnetul de muncă), precum şi în conflictele privitoare la contestarea desfacerii contractelor de muncă ale personalului din transporturi (în conformitate cu dispoziţiile Decretului nr. 360/1976 privind aprobarea Statutului disciplinar al personalului din unităţile de transporturi). 2. Având în vedere dispoziţiile Codului de procedură civilă şi ale Legii nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă, rezultă că, din punctul de vedere al competenţei materiale, tribunalul este instanţa de drept comun pentru soluţionarea în primă instanţă a conflictelor de muncă, atât a celor de drepturi, cât şi a celor de interese. Curţile de apel sunt instanţe de excepţie pentru soluţionarea în primă instanţă a conflictelor, cum ar fi cauzele privitoare la soluţionarea cererii de suspendare a grevei. Curţile de apel soluţionează în primă instanţă şi anumite litigii de muncă, cum ar fi: litigiile născute între funcţionarii publici şi autoritatea sau instituţia publică care i-a numit, plângerile magistraţilor privitoare la stabilirea drepturilor lor salariale. Judecătoria este de asemenea instanţă de excepţie pentru judecata în primă instanţă a conflictelor de muncă, cum ar fi contestaţiile împotriva deciziilor de desfacere a contractului de muncă al personalului din unităţile de transport sau plângerile reglementate de Decretul nr. 92/1976 privind carnetul de muncă. 3. În conformitate cu dispoziţiile art. 2 pct. 1 lit. c) C.pr.civ., competenţa materială în privinţa soluţionării în primă instanţă a conflictelor de drepturi aparţine tribunalului. Se pot însă identifica situaţii de excepţie, când competenţa este dată de lege în sarcina judecătoriei: conflictele legate de carnetele de muncă, potrivit art. 8 alin. (1) şi (2) din Decretul nr. 92/1976 privind carnetul de muncă, cum ar fi plângerile relative la rectificările din

352

oficiu, plângerile împotriva refuzului de a efectua înscrieri în carnetul de muncă, refuzul de a elibera carnetul de muncă; contestaţiile personalului din transport împotriva deciziilor de desfacere disciplinară a contractului de muncă, potrivit art. 60 alin. (3) din Decretul nr. 360/1976 privind aprobarea statutului disciplinar al personalului din unităţile de transport; contestaţiile personalului din poştă şi telecomunicaţii împotriva deciziilor de desfacere disciplinară a contractului de muncă, potrivit art. 50 alin. (3) din Decretul nr. 361/1976 privind aprobarea statutului disciplinar al personalului din unităţile de poştă şi telecomunicaţii. 4. Coroborând dispoziţiile art. 284 cu dispoziţiile art. 298 alin. (2) care abrogă art. 34 din Legea nr. 130/1996, precum şi cu dispoziţiile art. 2 lit. b1) C.pr.civ. (după intrarea în vigoare a Legii nr. 219/2005 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, la data de 17 iulie 2005, lit. b1 a devenit litera c – nota mea M.C.), rezultă că tribunalul este instanţa competentă să soluţioneze în primă instanţă litigiile în legătură cu executarea, modificarea, suspendarea sau încetarea contractelor colective de muncă. 5. În conformitate cu dispoziţiile art. 2 pct. 1 lit. b1) C.pr.civ. (după intrarea în vigoare a Legii nr. 219/2005 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, la data de 17 iulie 2005, lit. b1 a devenit litera c – nota mea M.C.), tribunalul este instanţa competentă să soluţioneze în primă instanţă conflictele de muncă. Această regulă comportă excepţii. Astfel, o primă excepţie este reglementată în materia carnetelor de muncă, în sensul că în conformitate cu art. 8 din Decretul nr. 92/1976 judecătoria este competentă să soluţioneze în primă instanţă litigiile privitoare la carnetul de muncă. Altă excepţie este reglementată în materie de grevă, în sensul că, potrivit art. 56 din Legea nr. 168/1999, competenţa soluţionării cererii de suspendare a grevei în primă şi ultimă instanţă aparţine curţii de apel. Curţile de apel soluţionează şi litigiile de muncă dintre funcţionarii publici şi instituţia care i-a numit, precum şi plângerile magistraţilor îmotriva modului de stabilire a drepturilor lor salariale. 6. Din coroborarea dispoziţiilor art. 284 din Codul muncii cu dispoziţiile art. 2 lit. b1) C.pr.civ. (după intrarea în vigoare a Legii nr. 219/2005 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, la data de 17 iulie 2005, lit. b1 a devenit litera c – nota mea M.C.), rezultă că instanţa de drept comun, competentă material pentru soluţionarea conflictelor de muncă, este tribunalul. 7. În conformitate cu dispoziţiile art. 2 pct. 1 lit. b1) C.pr.civ. (după intrarea în vigoare a Legii nr. 219/2005 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, la data de 17 iulie 2005, lit. b1 a devenit litera c – nota mea M.C.), tribunalul este instanţa competentă să soluţioneze în primă instanţă conflictele de muncă, cu excepţia celor conferite altor instanţe, prin legi speciale. De exemplu, pot fi menţionate ca astfel de asemenea cauze, aflate în competenţa judecătoriei, următoarele: litigiile privitoare la carnetele de muncă, completarea şi reconstituirea vechimii în muncă, cererile privitoare la constatarea îndeplinirii condiţiilor de reprezentativitate a organizaţiilor sindicale la nivelul angajatorului. 8. Competenţa materială aparţine judecătoriei, în următoarele cauze: litigiile privitoare la carnetul de muncă, cererile pentru constatarea îndeplinirii

353

condiţiilor de reprezentativitate a sindicatelor la nivelul unităţilor, cererile pentru autorizarea funcţionării caselor de ajutor reciproc ale salariaţilor. Plenitudinea de competenţă în materia conflictelor de muncă aparţine însă tribunalului, astfel cum prevede art. 2 pct. 1 lit. b1) C.pr.civ. (după intrarea în vigoare a Legii nr. 219/2005 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, la data de 17 iulie 2005, lit. b1 a devenit litera c – nota mea M.C.). 9. Având în vedere că de facto nu mai există comisiile de reconstituire a vechimii în muncă, stabilite de Decretul nr. 92/1976, ale căror procese-verbale puteau fi atacate la judecătorie, conchidem că judecătoria nu are competenţa materială de a soluţiona cererile directe, adresate instanţei, de reconstituire a vechimii în muncă. 10. Tribunalul, ca instanţă cu plenitudine de competenţă în privinţa conflictelor de muncă, va fi competent să soluţioneze şi conflictele de muncă privind pe funcţionarii publici, cu excepţia celor pentru care legea specială în materie - Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici - prevede o competenţă specială, adică: contestarea sancţiunii disciplinare, contestarea ordinului sau a dispoziţiei de imputare, contestarea actului administrativ de încetare a raportului de serviciu al funcţionarului public. 11. Nu sunt de competenţa tribunalului, ca instanţă cu plenitudine de competenţă în primă instanţă în materie de conflicte de muncă, litigiile dintre funcţionarii publici şi autorităţile sau instituţiile publice la care sunt încadraţi, indiferent dacă au sau nu ca obiect contestarea sancţiunilor disciplinare, eliberarea sau destituirea din funcţie ori contestarea deciziei de imputare. Dimpotrivă, toate litigiile dintre persoanele menţionate sunt de competenţa instanţelor de contencios administrativ. Faţă de argumentele expuse deja de doctrină şi jurisprudenţă mai poate fi reţinută necesitatea asigurării unui regim juridic unitar referitor la litgiile menţionate, neputând fi identificate motive raţionale pentru scindarea regimului competenţei între instanţele de contencios administrativ şi instanţele competente să judece conflictele de muncă. 12. Sunt de competenţa instanţelor de contencios administrativ toate litigiile cu privire la actele administrative referitoare la funcţionarul public, emise de conducătorul autorităţii sau instituţiei publice la care este încadrat funcţionarul public, în condiţiile Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. Astfel, după republicarea Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarului public, dispoziţiile art. 93 ale acestei legi (după republicarea Legii nr. 188/1999 în Monitorul Oficial Partea I nr. 365 din 29/05/2007, art. 93 a devenit art. 117 - nota mea M.C.) menţionează in terminis aplicarea în completare a reglementărilor de drept comun, aparţinând nu numai legislaţiei muncii, astfel cum prevedea varianta anterioară a legii, ci şi legislaţiei administrative. Pe de altă parte şi noile dispoziţii constituţionale impun concluzia competenţei instanţei de contencios administrativ, având în vedere că, în conformitate cu art. 126 alin. (6) din Constituţie, actele administrative pot fi controlate numai pe calea contenciosului administrativ, de competenţa instanţelor de contencios administrativ. Prin urmare, dacă iniţial instanţa de dreptul muncii avea competenţa să judece litigiile dintre autorităţi sau instituţii, pe de o parte, şi funcţionarii publici, pe de altă parte, cu excepţia celor pentru care era reglementată expres o altă competenţă, noile realităţi legislative impun concluzia competenţei instanţelor de contencios administrativ. În plus, în ceea ce priveşte actul administrativ de încadrare/reîncadrare într-o anumită categorie, clasă, grad profesional, se

354

mai pot aduce şi alte argumente suplimentare în sensul competenţei instanţei de contencios administrativ. Un astfel de argument se deduce din interpretarea prin analogie a dispoziţiilor care reglementează dreptul Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici de a reclama în faţa instanţei de contencios administrativ încălcarea de către autorităţile şi instituţiile publice a legislaţiei privind funcţia publică şi funcţionarii publici. Astfel, pentru identitate de raţiuni, şi funcţionarul public ar trebui să reclame în faţa aceleiaşi instanţe încălcarea dispoziţiilor legale privind încadrarea sa într-o anumită categorie, clasă, grad profesional. În sfârşit, un alt argument rezultă din corelarea cu dispoziţiile art. 26 din Ordonanţa de urgenţă nr. 192/2002 şi art. 30 din Ordonanţa de urgenţă nr. 92/2004, care reglementează dreptul funcţionarului public de a ataca în faţa instanţei de contencios administrativ actul prin care ordonatorul de credit a soluţionat contestaţia funcţionarului public referitoare la stabilirea salariului de bază, a sporului, a premiului şi a altor drepturi. Aşadar, în măsura în care încadrarea într-o anumită categorie, clasă, grad profesional are influenţă asupra drepturilor băneşti menţionate, concluzia trebuie să fie cea a aplicării aceleiaşi soluţii privitoare la instanţa competentă. 13. Sub aspect teritorial, Codul muncii stabileşte o competenţă derogatorie de la dreptul comun, fixând regula potrivit căreia competenţa aparţine instanţei în cirumscripţia căreia se află domiciliul sau reşedinţa reclamantului ori, după caz, sediul acestuia. Această competenţă teritorială este exclusivă, neputând fi înlăturată nici de către părţi, nici de către instanţă. Prin urmare, dacă excepţia necompetenţei teritoriale nu a fost invocată de părţi ea trebuie să fie pusă în discuţia părţilor, din oficiu, de către instanţă. 14. Competenţa teritorială reglementată de art. 284 din Codul muncii este imperativă, exclusivă şi derogatorie de la dreptul comun. Prin legi speciale sunt instituite excepţii de la această regulă. Astfel, litigiul generat de refuzul unităţii de a elibera carnetul de muncă este de competenţa judecătoriei în a cărei rază teritorială se află sediul unităţii. De asemenea, cererile privitoare la constatarea îndeplinirii condiţiilor de reprezentativitate a organizaţiilor sindicale sunt de competenţa judecătoriei în a cărei rază teritorială se află sediul unităţii. 15. Având în vedere dispoziţiile art. 19 C.pr.civ., în materia conflictelor de muncă privitoare exclusiv la bunuri (de ex. plata drepturilor salariale neachitate, despăgubiri pentru prejudiciile suferite în executarea contractului individual de muncă), competenţa teritorială este relativă. Aşadar o clauză de alegere a jurisdicţiei inserată într-un contract de muncă este valabilă, dacă se înscrie în limitele precizate. 16. Coroborând dispoziţiile art. 284 alin. (2) din Codul muncii cu dispoziţiile art. 5 C.pr.civ., deducem că în dreptul muncii competenţa teritorială este derogatorie, fiind instituită în favoarea reclamantului şi având ca scop protejarea salariaţilor şi a organizaţiilor sindicale, care de regulă au calitatea de reclamanţi. Competenţa teritorială instituită de Codul muncii este exclusivă, find reglementată de norme imperative. 17. Art. 284 alin. (2) din Codul muncii abrogă implicit dispoziţiile art. 72 din Legea nr. 168/1999, care stabileau competenţa teritorială în sarcina instanţei în a cărei circumscripţie îşi avea sediul unitatea. 18. Competenţa teritorială stabilită în favoarea instanţei în a cărei circumscripţie reclamantul îşi are domiciliul sau reşedinţa ori, după caz, sediul, este o competenţă imperativă, exclusivă şi derogatorie de la dispoziţiile de drept comun prevăzute în Codul de procedură civilă.

355

19. Dispoziţiile art. 284 alin. (2) din Codul muncii derogă de la regula de drept comun privitoare la competenţa teritorială, stipulată în art. 5 Cod procedură civilă, realizând totodată şi abrogarea implicită a art. 72 din Legea nr. 168/1999, precum şi a altor dispoziţii legale din acte normative speciale, care stabilesc competenţa teritorială a judecătoriei în raport cu sediul unităţii pârâte. 20. Soluţia instituită de Codul muncii în ceea ce priveşte competenţa teritorială reprezintă o derogare de la dispoziţiile dreptului comun, cuprinse în art. 5 Cod procedură civilă, abrogându-se totodată implicit şi art. 72 din Legea nr. 168/1999. 21. Instanţa este obligată să invoce din oficiu excepţia de necompetenţă teritorială dacă părţile au omis să o invoce. 22. Coroborând dispoziţiile art. 284 din Codul muncii cu dispoziţiile art. 2 pct. 1 lit.b1) C.pr.civ. (după intrarea în vigoare a Legii nr. 219/2005 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, la data de 17 iulie 2005, lit. b1 a devenit litera c – nota mea M.C.) , rezultă că instanţa competentă să soluţioneze cererea angajatorului privitoare la angajarea răspunderii patrimoniale a salariatului, este tribunalul în cărei rază teritorială se află sediul angajatorului. Se poate observa că dispoziţiile Codului muncii relative la competenţă au înlocuit dispoziţiile art. 72 din Legea nr. 168/1999. 23. Competenţa teritorială alternativă la care se referă art. 284 alin. (2) din Codul muncii a fost instituită numai în favoarea salariatului reclamant. Prin urmare angajatorul persoană fizică atunci când are calitatea de reclamant va trebui să se adreseze instanţei în a cărei rază teritorală îşi are domiciliul, neavând alegere între instanţa de la domiciliul şi instanţa de la reşedinţa sa. 24. Prin instanţa în a cărei circumscripţie reclamantul îşi are sediul se înţelege instanţa în raza căreia se află sediul social, iar nu vreunul dintre sediile secundare. 25. Având în vedere dispoziţiile art. 249 din Codul muncii care trimit la legea specială în ceea ce priveşte procedura de judecată a conflictelor de muncă, precum şi dispoziţiile art. 71 şi 82 din Legea nr. 168/1999, rezultă că în ceea ce priveşte competenţa soluţionării în fond a conflictelor de muncă, vor fi incidente prevederile art. 2 pct. 1 lit. b1) C.pr.civ. (după intrarea în vigoare a Legii nr. 219/2005 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, la data de 17 iulie 2005, lit. b1 a devenit litera c – nota mea M.C.) care stabilesc competenţa tribunalului. 26. Cererea privitoare la cheltuielile de judecată ocazionate de un litigiu de dreptul muncii nu este de competenţa tribunalului, decât dacă a fost formulată pe cale accesorie, odată cu cererea principală, în cadrul dosarului iniţial. În ipoteza în care partea îndreptăţită formulează cererea pe cale separată, după soluţionarea litigiului care a prilejuit cheltuielile de judecată, nu mai suntem în prezenţa unei cererii accesorii, ci a unei cereri principale, devenind incidentă competenţa judecătoriei, având în vedere că obiectul cererii este suma de 20.000 lei. 27. Competenţa stabilită de dispoziţiile Legii nr. 188/1999 este o competenţă derogatorie de la dispoziţiile art. 284 din Codul muncii, fiind de strictă interpretare şi aplicare. Prin urmare, vor fi de competenţa instanţei de contencios administrativ numai conflictele de muncă având ca obiect contestarea sancţiunii disciplinare, a ordinului sau dispoziţiei de imputare ori a actului administrativ prin care s-a dispus încetarea raportului de serviciu,

356

urmând ca orice alte litigii reprezentând conflicte de muncă să fie de competenţa instanţei stabilite de art. 284 din Codul muncii - tribunalul. Având în vedere cele menţionate, precum şi împrejurarea că legea specială, în speţă Codul vamal, nu instituie dispoziţii derogatorii, rezultă că litigiul generat de contestarea de către un funcţionar vamal a măsurii de modificare unilaterală a raportului de serviciu, este un litigiu de muncă, de competenţa tribunalului. 28. Întrucât în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 188/1999 numai ordinul sau dispoziţia de eliberare din funcţie ori de destituire din funcţie a funcţionarului public se poate ataca la instanţa de contencios administrativ, rezultă că ordinul privitor la modificarea raportului de serviciu nu va urma acelaşi regim juridic, devenind incidente dispoziţiile legislaţiei muncii, potrivit cărora litigiile care au ca obiect modificarea contractului de muncă sunt de competenţa tribunalelor. 29. Instanţa de contencios administrativ nu beneficiază de plenitudine de jurisdicţie în ceea ce-i priveşte pe funcţionarii publici. În conformitate cu dispoziţiile exprese şi limitative ale Legii nr. 188/1999, competenţa instanţei de contencios administrativ se limitează la litigiile având ca obiect contestarea sancţiunii disciplinare, a ordinului sau a dispoziţiei de imputare şi a actului adminstrativ prin care s-a dispus încetarea raportului de serviciu. În toate celelalte cazuri conflictele urmează a fi calificate ca fiind conflicte de muncă, de competenţa tribunalului, în complet specializat în conflicte de muncă. Prin urmare, nu este de competenţa instanţei de contencios administrativ, ci de competenţa tribunalului, în complet specializat în conflicte de muncă, cererea prin care funcţionarul public solicită anularea deciziei prin care i-a fost modificat raportul de serviciu. 30. Cererea reconvenţională, prin care pârâtul-reclamant solicită plata drepturilor salarile, este de competenţa tribunalului – completul specializat în soluţionarea conflictelor de muncă, chiar dacă cererea principală, formulată de instituţia publică, este de competenţa instanţei de contencios administrativ, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici. Astfel, având în vedere că potrivit dispoziţiilor Legii nr. 188/1999, legislaţia muncii se va aplica în completarea acesteia, rezultă că prevederile relative la competenţa instanţei de contencios administrativ, instituite de Legea nr. 188/1999, sunt de strictă interpretare, vizând doar cazurile stipulate expres de această lege, iar orice alte situaţii litigioase vor fi rezolvate de instanţele competente să soluţioneze conflictele muncă. 31. Nu este de competenţa materială a instanţei de contencios administrativ, ci de competenţa tribunalului, ca instanţă cu plenitudine de competenţă în materia conflictelor de muncă, conflictul declanşat prin contestarea de către reclamantă a ordinului directorului general al pârâtei, prin care s-a dispus încetarea delegării reclamantei pe postul de Director al Oficiului de Cadastru şi Publicitate Imobiliară. Astfel, anterior emiterii ordinului contestat, reclamanta a optat pentru calitatea de personal contractual în cadrul Oficiului, ceea ce înseamnă că la data emiterii ordinului reclamanta s-a aflat în raporturi juridice de muncă, supuse legislaţiei muncii, iar nu în raporturi de serviciu specifice funcţiei publice. 32. Litigiul prin care reclamantul, în calitate de primar, solicită plata drepturilor salariale neacordate, constituie un litigiu de dreptul muncii, fiind de competenţa tribunalului, ca instanţă cu plenitudine de competenţă în materia conflictelor de muncă, conform art. 2 lit. c) C.pr.civ. Nu are relevanţă împrejurarea că reclamantului îi sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr.

357

154/1998 privind sistemul de stabilirea a salariilor de bază în sectorul bugetar şi a indemnizaţiilor pentru persoane care ocupă funcţii de demnitate publică, având în vedere că acestea nu fac nici o referire la instanţa competentă să soluţioneze litigiile referitoare la remuneraţia primarului. Pe de altă parte, nu vor fi incidente prevederile Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, întrucât funcţia de primar nu este una de funcţionar public, în accepţiunea acestei legi. De asemenea, Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale nu face nici un fel de trimitere la dispoziţiile Legii nr. 188/1999, ceea ce exclude în speţă competenţa instanţelor de contencios administrativ stabilită de această lege. 33. Nu este de competenţa curţii de apel care a pronunţat hotărârea, ci de competenţa instanţei de executare - judecătoria -, contestaţia la executare formulată de angajator prin care pretinde că nu datorează suma din hotărârea care se execută silit. 34. Având în vedere că, în conformitate cu dispoziţiile art. 298 alin. (2) din Codul muncii, pe data intrării în vigoare a acestuia se abrogă orice alte dispoziţii contrare, rezultă că au fost implicit abrogate şi dispoziţiile art. 72 din Legea nr. 168/1999 care stabilesc o altă regulă în ceea ce priveşte competenţa teritorială. 35. Dispoziţiile art. 284 alin. (2) din Codul muncii stabilesc un caz de competenţă excepţională, ceea ce înseamnă că nu este posibilă derogarea prin convenţia părţilor.

CAPITOLUL IIIREGULI SPECIALE DE PROCEDURA

Art. 285. [scutirea de timbraj]Cauzele prevăzute la art. 281 sunt scutite de taxa judiciară de timbru şi de timbrul judiciar. [ 1 adnotare ]

1. Din coroborarea dispoziţiilor art. 10 şi 15 din Legea nr. 146/1997 cu dispoziţiile art. 285 din Codul muncii, rezultă că beneficiază de scutire şi persoanele care pot formula cerere de intervenţie accesorie în litigiul de muncă.

Art. 286. [celeritatea](1) Cererile referitoare la soluţionarea conflictelor de muncă se judecă în regim de urgenţă. (2) Termenele de judecată nu pot fi mai mari de 15 zile. (3) Procedura de citare a părţilor se consideră legal îndeplinită dacă se realizează cu cel puţin 24 de ore înainte de termenul de judecată. [ 2 adnotări ]

1. Stabilind durata maximă a termenelor de judecată la 15 zile, art. 286 alin. (2) abrogă implicit dispoziţiile art. 74 alin. (2) din Legea nr. 168/1999 care fixau la 10 zile această durată. 2. Termenul de 15 zile are natura juridică a unui termen de recomandare relativ, încălcarea lui neavând efecte asupra valabilităţii hotărârii judecătoreşti pronunţate, cel mult putând atrage sancţionarea disciplinară a instanţei.

358

Art. 287. [sarcina probei]Sarcina probei în conflictele de muncă revine angajatorului, acesta fiind obligat să depună dovezile în apărarea sa până la prima zi de înfăţişare. [ 12 adnotări ]

1. Dispoziţiile art. 287 din Codul muncii consacră o soluţie nouă faţă de cea stipulată de art. 75 din Legea nr. 168/1999, care inversa sarcina probei numai în cazul litigiilor având ca obiect contestarea măsurilor unilaterale ale angajatorului. Codul muncii extinde practic această soluţie la toate litgiile de muncă, indiferent de obiect. 2. Întrucât Codul muncii reprezintă legea generală în ceea ce priveşte raporturile juridice de muncă iar dispoziţii speciale privitoare la litigiile de muncă nu există, rezultă că excepţia de la dreptul comun privind sarcina probei, conţinută în art. 287 se aplică nu numai conflictelor de muncă, ci şi litigiilor de muncă. 3. Excepţia de la dreptul comun instituită de art. 287 din Codul muncii se aplică numai în procesele privitoare la raporturile juridice de muncă şi numai între subiectele acestor raporturi juridice. Cu alte cuvinte, nu se aplică textul menţionat în privinţa terţelor persoane care intervin în proces, şi care sunt străine de raportul juridic de muncă dedus judecăţii. Nu se aplică textul menţionat nici în cazul litigiilor privind asigurările sociale de drept comun şi nici în cele privind accidentele de muncă şi boli profesionale, întrucât în aceste situaţii suntem în prezenţa unor raporturi juridice de drept fiscal. 4. Argumentul identităţii de raţiune explică de ce textul art. 287 din Codul muncii privind inversarea sarcinii probei se aplică şi în cazul în care pârât este o organizaţie patronală. 5. Având în vedere dispoziţiile art. 287 din Codul muncii, într-un litigiu în care nici una dintre părţi nu produce probe, va pierde angajatorul, chiar dacă are calitatea de pârât, întrucât lui îi incumbă sarcina probei. 6. Salariaţii gestionari nu beneficiază de regula privind inversarea sarcinii probei, simpla lipsă în gestiune generând prezumţia de culpă a acestora. 7. Specificul dedus din regula inversării sarcinii probei, în ipoteza administrării probei cu înscrisuri, se referă în realitate la persoana care trebuie să suporte cheltuielile privind administrarea probei. Astfel, şi potrivit dreptului comun – art. 172 C.pr.civ. –, instanţa poate dispune obligarea angajatorului la înfăţişarea unui înscris privitor la pricină. La fel ca şi în dreptul comun, sancţiunea neprezentării de către angajator a înscrisului a cărui deţinere a fost dovedită constă în posibilitatea instanţei de a considera ca dovedite pretenţiile salariatului în privinţa conţinutului acelui înscris. Trebuie subliniat însă că nici în ipoteza litigiilor de muncă, salariatul nu este exonerat de obligaţia de a învedera că angajatorul deţine înscrisul invocat. De asemenea, nu reprezintă decât o concretizare a regulilor generale privind administrarea probei cu înscrisuri, conţinute în Codul de procedură civilă, obligaţia impusă de instanţă angajatorului de a prezenta statele de plată, având în vedere că acestea sunt înscrisuri comune părţilor. Prin urmare, în aceste cazuri, singura derogare de la dreptul comun, pe care o aduce art. 287 din Codul muncii, este împrejurarea că cheltuielile cu administrarea probei vor fi în sarcina angajatorului, chiar dacă salariatul a cerut proba cu înscrisuri. 8. Inversarea sarcinii probei în ceea ce priveşte dovada cu martori constă în faptul că angajatorul va suporta în toate cazurile cheltuielile privind administrarea probei, indiferent dacă proba a fost cerută de angajator sau de

359

salariat. Aceeaşi soluţie se aplică şi în ceea ce priveşte proba cu expertiza sau cu cercetarea la faţa locului. 9. În cazul în care decizia de concediere a fost comunicată salariatei contestatoare în aceeaşi zi cu comunicarea de către aceasta din urmă a stării sale de graviditate, revenea angajatorului pârât sarcina de a proba anterioritatea emiterii deciziei de concediere, chiar dacă notificarea salariatei contestatoare referitoare la starea de graviditate a fost comunicată angajatorului la orele 17:45, adică la sfârşitul programului de lucru. 10. Compensaţia egală cu cinci salarii de bază, stipulată de contractul colectiv de muncă la nivel de unitate pentru cazul încetării contractului individual de muncă din motive neimputabile salariatului, se cuvine reclamanţilor. Astfel, chiar dacă în contractul colectiv de muncă menţionat, acordarea compensaţiei este condiţionată de situaţia economico-financiară a angajatorului, acesta din urmă, având în vedere că sarcina probei îi incumbă, trebuia să facă dovada că situaţia economico-financiară nu permitea acordarea compensaţiilor. 11. Este corectă soluţia primei instanţe de respingere a cererii reclamantului, fost salariat, de restituire a garanţiei de 2.500.000 lei, pretins a fi reţinute de angajatorul pârât, având în vedere că reclamantul nu a dovedit cele susţinute, lui revenindu-i sarcina probei, faţă de împrejurarea că angajatorul a tăgăduit reţinerea garanţiei. 12. În procesul declanşat de salariat pentru contestarea măsurii concedierii disciplinare, angajatorului îi revine sarcina probei. Acesta însă nu a dovedit săvârşirea abaterii disciplinare de către salariat, constând în absenţa de la serviciu în data de 1 iulie. Astfel, declaraţiile extrajudiciare depuse de angajator nu prezintă relevanţă, iar nota de constatare în sensul că la ora 10:45 salariatul în cauză nu era prezent la serviciu, nu face dovada absenţei acestuia. De asemenea, nici omisiunea salariatului de a semna condica de prezenţă nu face dovada absenţei acestuia. Pe de altă parte, din declaraţia martorei, coroborată cu menţiunile din foaia de observaţie a acesteia, rezultă prezenţa la serviciu a salariatului reclamant în ziua respectivă.

Art. 288. [administrarea probelor]Administrarea probelor se face cu respectarea regimului de urgenţă, instanţa fiind în drept să decadă din beneficiul probei admise partea care întârzie în mod nejustificat administrarea acesteia. [ 2 adnotări ]

1. Instanţa nu se poate întemeia, în hotărârea pe care o pronunţă, pe opinia unui expert, exprimată în cadrul unui raport de expertiză extrajudiciară. Însă, în virtutea rolului activ al judecatorului, consacrat de art. 129 C.pr.civ., prima instanţă trebuia să pună în discuţia părţilor necesitatea administrării probei cu expertiza tehnică de specialitate, care să stabilească dacă s-a produs o depăşire a consumului normat de combustibil auto în perioada care face obiectul litigiului. Faţă de această împrejurare, se impune admiterea recursului, casarea sentinţei primei instanţe cu trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe în vederea administrării probei expertizei tehnice de specialitate menţionate. 2. Dispoziţiile art. 288 din Codul muncii, care autorizează instanţa să decadă din beneficiul probei admise partea care întârzie în mod nejustificat administrarea acesteia, trebuie interpretate prin corelare cu art. 287 din Codul muncii. Astfel, în condiţiile în care sarcina probei aparţine angajatorului, decăderea din beneficiul probei ar putea să se rasfrângă

360

negativ asupra salariatului, iar nu asupra angajatorului. În ceea ce priveşte proba cu înscrisuri, sancţiunea neprezentării de către angajator a înscrisurilor solicitate este prevăzută de art. 174 C.pr.civ. şi constă în considerarea ca dovedite a pretenţiilor părţii care a cerut înfăţişarea, cu privire la cuprinsul acelui înscris. Însă, faţă de împrejurarea că pentru situaţia întârzierii în administrarea probei cu martori, cu expertiză sau cu cercetarea la faţa loculului nu există dispoziţii speciale de procedură, se poate conchide că se vor aplica prevederile art. 174 C.pr.civ. Un prim argument în sensul acestei interpretări este cel al analogiei. Al doilea argument rezultă din ratio legis: inversarea sarcinii probei nu se poate transforma într-o dispoziţie defavorabilă salariatului.

Art. 289. [forţa executorie a hotărârilor]Hotărârile pronunţate în fond sunt definitive şi executorii de drept. [ 7 adnotări ]

1. Salariatul nu va trebui să investească cu formulă executorie hotărârea judecătorească obţinută împotriva angajatorului, putând trece direct la executarea silită. Însă în ceea ce-l priveşte pe angajator, având în vedere dispoziţiile art. 164 alin. (2) din Codul muncii, rezultă că acesta nu se va putea îndrepta împotriva salariatului decât în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile. 2. Din textul art. 289 din Codul muncii rezultă că în materie de conflicte de muncă hotărârile pronunţate în primă instanţă pot fi puse în executare silită fără a fi învestite cu formulă executorie. (Şerban Beligrădeanu, Modul în care trebuie procedat în cazul reintegrării în muncă a salariatului drept consecinţă a punerii în executare a unei hotărâri judecătoreşti definitive care, ulterior, este modificată sau casată în urma admiterii recursului angajatorului, în Dreptul nr. 1/2005, p. 82) 3. Având în vedere că printre excepţiile de la regula învestirii cu formulă executorie a hotărârilor judecătoreşti stipulate de art. 374 din Codul de procedură civilă se numără şi hotărârile cu execuţie provizorie, precum şi faptul că, în temeiul art. 278 pct. 8 din acelaşi cod, se bucură de execuţie vremelnică şi hotărârile executorii de drept, rezultă că hotărârile pronunţate în materia conflictelor de muncă pot fi puse în executare fără a mai fi învestite cu formulă executorie. 4. Coroborând dispoziţiile art. 289 din Codul muncii cu dispoziţiile art. 278 din Codul de procedură civilă, rezultă că în materia dreptului muncii, toate hotărârile judecătoreşti vor fi executate silit fără a mai fi învestite cu formulă executorie. 5. Întrucât art. 289 abrogă implicit dispoziţiile art. 79 alin. (1) din Legea nr. 168/1999, rezultă că hotărârile pronunţate în fond sunt nu numai definitive, ci şi executorii de drept. Această concluzie are importante consecinţe practice în materia executării silite. Astfel, în conformitate cu dispoziţiile art. 374 Cod procedură civilă, între excepţiile de la regula învestirii cu formulă executorie se numără şi situaţia hotărârilor judecătoreşti cu execuţie provizorie. De asemenea, potrivit art. 278 pct. 8 Cod procedură civilă, beneficiază de execuţie vremelnică şi hotărârile judecătoreşti pronunţate în primă instanţă care sunt potrivit legii executorii. Prin urmare, concluzia este că hotărârile judecătoreşti în materia conflictelor de muncă pronunţate în primă instanţă pot fi puse în executare silită fără cerinţa învestirii cu formulă executorie.

361

6. Din coroborarea dispoziţiilor art. 289 din Codul muncii cu dispoziţiile art. 278 pct. 8 şi art. 374 alin. (2) Cod procedură civilă rezultă că hotărârile pronunţate în primă instanţă în materie de conflicte de muncă pot fi puse în executare silită fără a mai fi învestite cu formulă executorie. 7. Din coroborarea dispoziţiilor art. 289 cu dispoziţiile art. 277-278 din Codul muncii, rezultă că, pentru a evita săvârşirea infracţiunilor incriminate de art. 277-278, angajatorul va trebui să procedeze la punerea în executare a sentinţei primei instanţe privind plata salariilor şi reintegrarea în funcţie a salariatului, chiar dacă a declarat recurs împotriva sentinţei. În cazul în care instanţa de recurs, admiţând recursul, modifică sentinţa primei instanţe sau casează sentinţa cu evocarea fondului şi respinge cererea reclamantatului salariat de anulare a deciziei de concediere, se va pune problema modalităţii în care va acţiona angajatorul. Având în vedere că nu există dispoziţii în Codul muncii care să rezolve situaţia menţionată, urmează a fi aplicate dispoziţiile dreptului comun referitoare la întoarcerea executării, conţinute în art. 4041-4043 din Codul de procedură civilă. Practic, în această situaţie, angajatorul are la dispoziţie două posibilităţi. Prima constă în cererea de restabilire a situaţiei anterioare adresată chiar instanţei care soluţionează recursul. În acest caz, considerentele şi dispozitivul deciziei vor conţine, pe lângă dispoziţiile obişnuite (modificarea sau casarea sentinţei recurate, respingerea contestaţiei salariatului, constatarea legalităţii şi temeiniciei deciziei de concediere), şi alte dispoziţii referitoare la întoarcerea executării: desfiinţarea actelor de executare efectuate, adică desfiinţarea reintegrării în muncă a salariatului şi restituirea despăgubirilor plătite acestuia, constatarea nulităţii contractului de muncă pentru perioada dintre data reintegrării sale şi data pronunţării hotărârii irevocabile în recurs. Însă, întrucât contractul individual de muncă este un contract cu executare succesivă, nulitatea va produce efecte numai pentru viitor, ex nunc, ceea ce înseamnă că perioada cuprinsă între data reintegrării salariatului şi data pronunţării deciziei în recurs va constitui vechime în muncă şi în specialitate, precum şi vechime utilă pentru stabilirea drepturilor de pensie şi a altor drepturi de asigurări sociale. A doua posibilitate a angajatorului este să ceară întoarcerea executării printr-o cerere separată adresată instanţei competente să soluţionerze conflictele de muncă, adică tribunalul. În concluzie, având în vedere cele două posibilităţi menţionate, angajatorul nu trebuie să emită o nouă decizie de concediere.

Art. 290. [sediul materiei]Procedura de soluţionare a conflictelor de muncă se reglementează prin lege specială. [ 24 adnotări ]

1. Legea specială care completează dispoziţiile Codului muncii este Legea nr. 168/1999. 2. Având în vedere că nu au fost abrogate nici expres şi nici tacit, rămân aplicabile o serie de prevederi ale Legii nr. 168/1999: art. 76 referitor la încercarea de stingere a conflictului prin împăcarea părţilor; art. 78 referitor la regula pronunţării hotărârii în ziua dezbaterilor şi la excepţia privind posibilitatea amânării cu cel mult două zile; art. 79 alin. (2) referitor la redactarea şi comunicarea hotărârii în termen de cel mult 15 zile de la pronunţare; art. 80 referitor la termenul de recurs de 10 zile de la comunicare; art. 81 referitor la soluţiile instanţei de recurs.

362

3. În jurisprudenţa legată de art. 6 alin. (1) din Convenţia europeană a drepturilor omului, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat că salariatul căruia i-a fost desfăcut sau suspendat contractul de muncă justifică un interes important pentru a invoca cerinţa termenului rezonabil pentru soluţionarea cauzei, în litigiul declanşat pentru contestarea acestei măsuri, având în vedere că lipsa salariului îi afectează întreţinerea. 4. Având în vedere obligaţia stabilită de art. 76 din Legea nr. 168/1999 în sarcina instanţei de judecată de a încerca la prima zi de înfăţişare împăcarea părţilor, în cazul neîndeplinirii acestei obligaţii hotărârea pronunţată este lovită de nulitate absolută. De aceea, este necesară consemnarea încercării de împăcare în cuprinsul încheierii de şedinţă sau hotărârii. Desigur, dacă încercarea nu reuşeşte, instanţa este îndreptăţită să păşească la judecarea efectivă a cauzei în fond. 5. Instanţa are obligaţia de a încerca împăcarea părţilor la prima zi de înfăţişare, astfel cum prevede art. 76 din Legea nr. 168/1999. Consecinţa neîndeplinirii acestei obligaţii este nulitatea absolută a hotărârii pronunţate în cauză. Însă hotărârea nu este nulă, fiind atins scopul urmărit de legiuitor, în cazul îndeplinirii ulterioare a obligaţiei, după prima zi de înfăţişare. Având în vedere scopul instituirii acestei obligaţii, precum şi principiul bunei-credinţe care stă la baza relaţiilor de muncă, se poate aprecia că obligaţia instanţei de a încerca împăcarea părţilor subzistă pe toată durata judecăţii. Fiind vorba despre o obligaţie de diligenţă, iar nu de rezultat, obligaţia se consideră îndeplinită chiar dacă nu s-a ajuns la împăcarea părţilor. 6. În conformitate cu dispoziţiile art. 76 din Legea nr. 168/1999 prima instanţă este datoare să încerce împăcarea părţilor. Neîndeplinirea acestei obligaţii de diligenţă atrage nulitatea absolută a hotărârii pronunţate. 7. Răspunderea patrimonială a salariatului nu poate fi angajată pe calea procedurală a unei cereri incidentale şi nici reconvenţionale. În schimb acţiunea directă nu trebuie să aibă ca obiect exclusiv angajarea răspunderii patrimoniale a salariatului. 8. Calea de atac împotriva hotărârilor pronunţate în soluţionarea conflictelor şi litigiilor de muncă este recursul, termenul de recurs fiind de 10 zile de la comunicarea sentinţei primei instanţe. 9. De regulă, calea de atac în materie de conflicte de muncă este recursul. 10. Întrucât legea specială, Legea nr. 168/1999, nu reglementează în materie de recurs decât anumite aspecte legate de termen şi de soluţie, se vor aplica în completare celelalte dispoziţii din Codul de procedură civilă privitoare la recurs. Aşadar, în materie de probe în recurs sunt admisibile numai înscrisurile. Raţionamentul este cel comun: art. 3041 C.pr.civ. nu derogă decât de la dispoziţiile art. 304, iar nu şi de la dispoziţiile art. 305 din acelaşi cod. În ceea ce priveşte probele admisibile în caz de rejudecare în fond de către instanţa de de recurs, după casare, sunt posibile două soluţii. Prima soluţie presupune aplicarea întocmai a dispoziţiilor art. 305 C.pr.civ., ceea ce conduce la concluzia că nu se pot administra alte probe noi cu excepţia înscrisurilor. A doua soluţie porneşte de la premisa că fiind vorba despre o nouă judecată în fond, devin aplicabile regulile de la judecata în fond inclusiv în ceea ce priveşte administrarea probelor. Această soluţie, care ar fi oportun să se adopte de către jurisprudenţă, permite administrarea oricărei probe noi. 11. În cazul în care instanţa de recurs reţine cauza spre judecarea fondului ea va acţiona ca o instanţă de fond, urmând ca şi regulile privitoare la judecată să fie cele aplicabile pentru judecata în primă instanţă. Prin urmare, instanţa de recurs va putea să administreze orice probe, iar nu numai

363

înscrisuri. În schimb, instanţa de recurs va judeca fondul în complet format din trei judecători, care pot fi aceiaşi cu cei care au hotărât casarea, iar hotărârea pronunţată va fi irevocabilă. 12. În temeiul art. 82 din Legea nr. 168/1999, potrivit căruia dispoziţiile acestei legi se completează în mod corespunzător cu prevederile Codului de procedură civilă, rezultă că, deşi art. 81 din aceeaşi lege limitează la două cazurile de casare cu trimitere (necompetenţa şi lipsa de procedură), devin incidente dispoziţiile art. 312 alin. (3) C.pr.civ., care adaugă cel de-al treilea caz de casare cu trimitere: necercetarea fondului. În practică se reţin drept situaţii în care se pronunţă soluţia casării cu trimitere: lipsa rolului activ al instanţei, având ca rezultat incertitudini cu privire la situaţia de fapt, prima instanţă a reţinut greşit că reclamantul a renunţat la judecată etc. 13. Casarea cu trimitere în recurs nu este limitată la cazurile stipulate în art. 81 alin. (2) din Legea nr. 168/1999, fiind incidente toate ipotezele art. 312 alin. (5) C.pr.civ. Prin urmare, instanţa de recurs va casa cu trimitere nu numai în cazul necompetenţei sau al lipsei de procedură la judecata în fond, ci şi în cazul în care instanţa a cărei hotărâre este recurată a soluţionat procesul fără a intra în cercetarea fondului. Aşadar, împrejurarea că textul art. 81 alin. (2) din Legea nr. 168/1999 are caracterul unei legi speciale nu împiedică recurgerea la dreptul comun - Codul de procedură civilă - care conţine ipoteza menţionată şi care nu a fost expres înlăturată de la aplicare; pe de altă parte, ratio naturalis impune această concluzie. Un alt argument în sprijinul soluţiei menţionate îl constituie şi împrejurarea că dacă instanţa de recurs nu ar avea posibilitatea să caseze cu trimitere în cazul menţionat, s-ar ajunge la un blocaj în adminstrarea probelor, de vreme ce art. 305 Cod procedură civilă nu permite decât mijlocul de probă al înscrisurilor în etapa recursului. În sfârşit, având în vedere dispoziţiile art. 3041 C.pr.civ. potrivit cărora recursul declarat împotriva unei hotărâri care nu poate fi atacată cu apel nu este limitat la motivele de casare prevăzute în art. 304, instanţa putând să examineze cauza sub toate aspectele, rezultă că nici în cazul din speţă instanţa de recurs nu este ţinută numai de motivele de recurs stipulate de art. 81 din Legea nr. 168/1999. În plus, interpretarea cazului reglementat de art. 312 pct. 5 la care ne referim - instanţa a cărei hotărâre este recurată a soluţionat procesul fără a intra în cercetarea fondului - ar trebui să fie extensivă, fără a se limita doar la ipoteza respingerii cererii în baza unei excepţii. Cazul ar trebui să acopere şi alte ipoteze cum ar fi: lipsa totală a motivării hotărârii primei instanţe, lipsa oricărui probatoriu în faţa primei instanţe, existenţa unui caz de nulitate absolută, ca de ex. lipsa semnării minutei, lipsa minutei etc. 14. Dispoziţiile art. 81 din Legea nr. 168/1999 privitoare la soluţiile pronunţate de instanţa de recurs trebuie completate cu dispoziţiile Codului de procedură civilă. Prin urmare, vor fi aplicabile dispoziţiile art. 312 din Codul de procedură civilă privitoare la motivele de casare, inclusiv dispoziţiile alin. (5) al aceluiaşi articol privitoare la cazurile de casare cu trimitere, adică atunci când instanţa a cărei hotărâre este recurată a soluţionat procesul fără a intra în cercetarea fondului şi când judecata s-a făcut în lipsa părţii care nu a fost regulat citată atât la administrarea probelor, cât şi la dezbaterea fondului. 15. Instanţa de recurs va casa hotărârea atacată nu numai în cazurile prevăzute de art. 304 pct. 1, 2, 3, 4 şi 5 din Codul de procedură civilă, dar şi în cazul în care instanţa a cărei hotărâre a fost atacată a soluţionat cauza fără a intra în cercetarea fondului, precum şi în cazul în care modificarea hotărâri nu este posibilă, impunându-se administrarea de probe noi.

364

16. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. XXI din 12 iunie 2006 a extins în mod eronat şi nejustificat cazurile de casare cu trimitere, în cazul soluţionării conflictelor de muncă. Caracterul limitativ al cazurilor de casare cu trimitere, consacrate de art. 81 din Legea nr. 168/1999 (cazul încălcării dispoziţiilor legale privitoare la competenţă şi cazul lipsei părţii, nelegal citate), impune concluzia logică că acestea nu se pot completa cu dispoziţiile dreptului comun, care mai instituie încă două cazuri de casare cu trimitere: necercetarea fondului şi necesitatea administrării unor probe noi. În afară de faptul că adaugă la lege, decizia pronunţată de instanţa supremă este criticabilă şi din perspectiva violării principiului priorităţii celerităţii rezolvării confictelor de muncă, pe care îl consacrase legiuitorul român. Pe de altă parte, soluţia la care se oprise legiuitorul român, de a limita cazurile de casare cu trimitere, nu prejudicia în niciun fel aflarea adevărului şi rezolvarea justă a cauzei, chiar dacă prima instanţă nu ar fi cercetat fondul. Astfel, în temeiul art. 129 C.pr.civ. instanţa de recurs ar fi putut să administreze orice probe ar fi considerat necesar, iar în baza dispoziţiilor art. 3041 C.pr.civ. ar fi avut posibilitatea să examineze cauza sub toate aspectele. 17. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 21/2006 (privind recursul în interesul legii, declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, referitor la aplicarea dispoziţiilor art. 81 alin. 1 şi 2 lit. a şi b şi ale art. 82 din Legea nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă, în raport cu dispoziţiile art. 312 alin. 3, 4 şi 5 din Codul de procedură civilă) este criticabilă. Astfel, în primul rând trebuie observat că Legea nr. 168/1999 este o lege specială în raport cu Codul de procedură civilă, ceea ce conduce la concluzia că nu este posibilă casarea cu trimitere spre rejudecare decât în cazurile stabilite limitativ de art. 81 alin. (2) din Legea nr. 168/1999. Având în vedere că dispoziţiile art. 81 alin. (1) din legea menţionată stabilesc regula că instanţa de recurs, în caz de admitere a recursului, va judeca fondul cauzei, rezultă că, dacă prima instanţă nu a intrat în cercetarea fondului, instanţa de recurs ar putea să stabilească ea situaţia de fapt, prin administrarea probelor necesare, comportându-se ca o instanţă de fond. Or, regula instituită de art. 81 alin. (1) din Legea nr. 168/1999 ar trebui să îşi găsească aplicarea indiferent dacă prima instanţă a administrat sau nu probe. În sfârşit, nu era necesară respectarea cu orice preţ a principiul dublului grad de jurisdicţie, având în vedere că acesta nu are valoarea constituţională, aşa cum a arătat Curtea Constituţională în repetate rânduri, iar dispoziţiile Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi ale Protocoalelor adiţionale garantează principiul dublului grad de jurisdicţie numai în materie penală. 18. În cazul conflictelor de muncă casarea cu trimitere poate fi dispusă atât în situaţiile stabilite de art. 81 alin. (2) lit. a) şi b) din Legea nr. 168/1999, adică în caz de necompetenţă şi în caz de lipsă de procedură, cât şi în situaţia în care prima instanţă nu s-a pronunţat asupra fondului cauzei. Astfel, dispoziţiile art. 82 din Legea nr. 168/1999 trimit la dispoziţiile Codului de procedură civilă, care urmează a se aplica în completare; având în vedere în acest context şi dispoziţiile art. 312 C.pr.civ., care mai instituie un caz de casare cu trimitere, şi anume cazul în care instanţa a cărei hotărâre se atacă nu a intrat în cercetarea fondului, rezultă aşadar că acest caz suplimentar de casare cu trimitere trebuie să îşi găsească aplicarea şi în cazul conflictelor de muncă. Un argument suplimentar este şi faptul că instanţa de recurs trebuie să îşi păstreze atribuţiile specifice unei instanţe de control judiciar, neputând administra alte probe, în afara înscrisurilor, aşa cum dispune art. 305 C.pr.civ. Aceasta înseamnă că în situaţia în care este necesară stabilirea

365

existenţei sau inexistenţei faptei, prin administrarea altor probe decât înscrisurile, instanţa de recurs va putea dispune casarea cu trimitere, constatând că nu a fost cercetat fondul cauzei. 19. Măsura disjungerii cererii reconvenţionale având ca obiect constatarea nulităţii unei decizii de majorarea a salariului şi a unui act adiţional la contractul individual de muncă şi trimiterea ei spre soluţionare instanţei comerciale este nelegală. Prima instanţă trebuia să soluţioneze împreună cererea principală şi cererea reconvenţională, datorită strânsei legături care există între ele, ambele având natura juridică a unor acţiuni specifice dreptului muncii, fiind întemeiate pe raporturi juridice de dreptul muncii. Având în vedere că prin disjungere prima instanţă nu a intrat în cercetarea fondului, se impune soluţia casării cu trimitere spre rejudecare aceleiaşi instanţe. 20. Întrucât prima instanţă a respins în mod eronat cererea pentru motivul că decizia de sancţionare disciplinară nu arăta instanţa competentă la care se poate ataca sancţiunea, rezultă că în speţă nu s-a realizat cercetarea fondului, ceea ce atrage soluţia casării cu trimitere spre rejudecare aceleiaşi instanţe, în temeiul art. 304 alin. (1) coroborat cu art. 312 alin. (5) C.pr.civ. De asemenea, soluţia se impune şi în virtutea art. 82 din Legea nr. 168/1999 care trimite, în completare, la dispoziţiile Codului de procedură civilă, iar pe de altă parte, soluţia contrară ar priva părţile de un grad de jurisdicţie. 21. Întrucât nu a stabilit cu claritate raporturile care au existat între părţi, prima instanţă a pronunţat o hotărâre nelegală şi netemeinică, neintrând în cercetarea fondului. Având în vedere că dispoziţiile art. 81 din Legea nr. 168/1999 se completează cu dispoziţiile Codului de procedură civilă, care stipulează casarea cu trimitere în ipoteza în care instanţa nu s-a pronunţat asupra fondului, rezultă că în speţă soluţia legală este casarea cu trimitere spre rejudecarea aceleiaşi instanţe. Această soluţie este cerută şi de imperativul de a asigura părţilor accesul la dublul grad de jurisdicţie asupra fondului. 22. Cazurile de casare cu trimitere nu sunt limitate la cele stipulate în art. 81 alin. (2) din Legea nr. 168/1999, adică: a) atunci când soluţionarea cauzei de instanţa de fond s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale referitoare la competenţă, b) când judecata în fond a avut loc în lipsa părţii care nu a fost legal citată. Aşadar, legiuitorul nu a urmărit să limiteze cazurile de casare cu trimitere la cele expres menţionate, ci a instituit doar obligativitatea casării cu trimitere în aceste două cazuri. Nimic nu se opune însă la aplicarea soluţiei casării cu trimitere şi în situaţia în care pirma instanţă nu a judecat cauza pe fond. În acest sens pledează mai multe argumente. Astfel, în conformitate cu art. 82 din Legea nr. 168/1999, dispoziţiile legii se completează cu prevederile Codului de procedură civilă. Or, între cazurile de casare cu trimitere stipulate în cod, se regăseşte şi cazul în care prima instanţă nu intrat în judecarea fondului. Un alt argument derivă din interpretarea gramaticală a textelor legale. Astfel, se observă că în art. 81 alin. (2) lit. a) din lege se foloseşte expresia "instanţa de fond" pe când în art. 81 alin. (2) lit. b), se foloseşte expresia "judecata în fond". Diferenţa de exprimare nu este întâmplătoare. La litera b) legiuitorul a urmărit să instituie încă un caz de casare cu trimitere: lipa judecăţii în fond. Cu alte cuvinte, chiar dacă părţile au fost legal citate, dacă prima instanţă nu a intrat în cercetarea fondului, avem caz de casare cu trimitere. Dacă nu aceasta ar fi fost intenţia legiuitorului nimic nu l-ar fi împiedicat să folosească aceeaşi expresie ca şi la litera a: "instanţa de fond a soluţionat cauza în lipsa

366

părţii ...". Pe de altă parte, casarea cu trimitere este impusă şi de necesitatea de a asigura părţilor accesul la dublul grad de jurisdicţie asupra fondului. 23. Faţă de împrejurarea că prima instanţă nu şi-a exercitat rolul activ, nedispunând, deşi trebuia, administrarea probei cu martori şi efectuarea unei expertize tehnice de specialitate, pentru clarificarea tuturor împrejurărilor de fapt legate de accidentul produs de salariat, se impune admiterea recursului şi casarea cu trimitere spre rejudecare aceleiaşi instanţe. 24. Având în vedere că prima instanţă a încălcat principiul contradictorialităţii, referindu-se în cuprinsul sentinţei la întâmpinarea şi apărările pârâtului, depuse după închiderea dezbaterilor, se impune admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi reţinerea cauzei spre rejudecare în fond, stabilindu-se termen în acest sens.

Art. 291. [dreptul comun]Dispoziţiile prezentului titlu se completează cu prevederile Codului de procedură civilă. [ 18 adnotări ]

1. Este admisibilă formularea unei cereri reconvenţionale în cadrul unui conflict colectiv sau individual de muncă (de drepturi), dacă se poate identifica în concret legătura dintre cererea principală şi cererea reconvenţională, în sensul că ambele se întemeiază pe acelaşi raport juridic de muncă. 2. Chiar dacă nu este reglementată expres de Codul muncii sau de Legea nr. 168/1999, revizuirea este admisibilă în procesul având ca obiect anularea deciziei de sancţionare disciplinară, atunci când au apărut probe, împrejurări sau acte noi, de natură să reliefeze fie nevinovăţia, fie o vinovăţie mai mică a salariatului. 3. Având în vedere că nu există nici o interdicţie în Codul muncii şi nici în altă lege specială privitoare la exercitarea căilor extraordinare de atac, rezultă că devin incidente dispoziţiile dreptului comun în materie, conţinute de Codul de procedură civilă. Prin urmare, vor putea fi exercitate, cu respectarea condiţiilor prevăzite de lege, şi contestaţia în anulare şi revizuirea. 4. Decizia de concediere şi/sau sancţionare disciplinară a salariatului constituie titlu executoriu. Dincolo de faptul că, în temeiul dispoziţiilor art. 75 şi art. 268 alin. (3) din Codul muncii, ambele îşi produc efectele de la data comunicării lor către salariat, în sprijinul acestei aserţiuni, şi în pofida lipsei unei calificări legale în acest sens, mai pot fi aduse următoarele argumente: (i) decizia conţine voinţa unilaterală a angajatorului, care produce efecte juridice, în sensul că naşte un raport juridic obligaţional în conţinutul căruia intră dreptul de a pune capăt contractului individual de muncă şi obligaţia salariatului de se conforma, adică de a înceta munca; (ii) dreptul angajatorului de a pune capăt contractului se execută în pofida voinţei contrare a salariatului; (iii) forma scrisă a deciziei este stipulată ad validitatem. Suspendarea provizorie a executării deciziei de concediere şi/sau sancţionare disciplinară este admisibilă, temeiul legal fiind fie art. 403 alin. (4) C.pr.civ., aplicat prin analogie (nu se poate face aplicarea directă a acestui text legal, întrucât executarea deciziei de concediere/sancţionare disciplinară nu se efectuează potrivit procedurii de executare silită reglementate de art. 3711 şi urm. C.pr.civ.), fie art. 581 şi urm. C.pr.civ. 5. Citarea intimatei angajatoare – societate comercială – s-a făcut corect în faţa primei instanţe, având în vedere că au fost respectate dispoziţiile art. 921

367

C. pr. civ., care stipulează că citarea persoanelor juridice nu se poate face prin afişare decât dacă se refuză primirea sau dacă se constată lipsa oricărei persoane la sediul acestora. În speţă, agentul procedural în mod corect a afişat citaţia, menţionând că nu s-a găsit nicio persoană la sediu şi că nu s-a putut afla data când cel citat poate fi găsit. 6. Este nelegală, încălcând principiul contradictorialităţii şi al dreptului la apărare, sentinţa primei instanţe, care a constatat nulitatea deciziei de concediere pentru nerespectarea dispoziţiilor 74 lit. a) şi art. 62 alin. (2) din Codul muncii, adică pentru absenţa motivelor care au determinat concedierea, termenul şi instanţa judecătorească la care decizia de concediere poate fi contestată, în condiţiile în care aceste aspecte nu au fost puse în discuţia părţilor. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 1457/R din 6 aprilie 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 127) 7. Având în vedere că reclamantul contestator a chemat în judecată persoanele fizice reprezentanţi ai societăţii angajatoare, prima instanţă a soluţionat greşit cauza respingând contestaţia în baza excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive. Întrucât decizia de desfacere a contractului individual de muncă a fost emisă de societatea angajatoare, iar nu de persoanele fizice chemate în judecată, prima instanţă ar fi trebuit să pună în discuţia părţilor necesitatea introducerii în cauză a societăţii angajatoare. 8. Ministerul Finanţelor Publice nu are calitate procesuală pasivă să răspundă, alături de Ministerul Justiţiei şi Tribunalul Bucureşti, pentru plata primelor de vacanţă ale magistraţilor reclamanţi. În schimb, este admisibilă cererea de chemare în garanţie prin care Ministerul Justiţiei a cerut obligarea Ministerului Finanţelor Publice să aloce fondurile băneşti necesare pentru plata primelor de vacanţă. Prin urmare, admiţându-se cererea de obligare a Ministerului Justiţiei şi a Tribunalului Bucureşti la plata primelor de vacanţă cuvenite magistraţilor reclamanţi, se va admite corespunzător şi cererea de chemare în garanţie împotriva Ministerului Finanţelor Publice. 9. Ca urmare a admiterii cererii de obligare a pârâtului Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie la plata către reclamanţi a primelor de vacanţă, instanţa va admite şi cererea de chemare în garanţie formulată de pârât împotriva Ministerului Finanţelor Publice şi va dispune obligarea acestuia din urmă la virarea către pârât a fondurilor necesare pentru plata primelor de vacanţă cuvenite reclamanţilor. 10. În temeiul art. 275 C.pr.civ. instanţa a respins cererea contestatorului de acordare a cheltuielilor de judecată, având în vedere că intimata a revocat decizia de sancţionare disciplinară la prima zi de înfăţişare, iar contestatorul nu făcut dovada că a pus în întârziere intimata înainte de introducerea cererii de chemare în judecată. 11. Achiesarea intimatei angajatoare la o parte din pretenţiile salariatului reclamant, care a solicitat plata salariilor compensatorii, a unui salariu restant şi a unei prime de vacanţă, nu poate înlătura obligarea acesteia la plata chetuielilor de judecată. Pe de o parte, din dispoziţiile art. 156 din Codul muncii, care stipulează că salariul este o creanţă privilegiată, achitându-se înaintea oricăror alte obligaţii băneşti ale angajatorului, rezultă că acesta din urmă este de drept în întârziere, în ceea de priveşte plata salariului. Pe de altă parte, intimata nu poate invoca beneficiul art. 275 C. pr. civ, întrucât a achiesat doar la o parte din pretenţiile reclamantului, în condiţiile în care textul menţionat prevede condiţia recunoaşterii tuturor pretenţiilor reclamantului.

368

12. Încheierea de dezbateri de la fond, când s-a amânat pronunţarea, este nulă dacă poartă doar semnătura preşedintelui şi a grefierului. Nulitatea acestei încheieri, care face parte integrantă din sentinţa recurată, atrage şi nulitatea sentinţei, în baza art. 261 pct. 8 coroborat cu art. 258 C.pr.civ. 13. Sentinţa primei instanţe este lovită de nulitate, ca urmare a lipsei încheierii de dezbateri, împrejurare care produce părţilor o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea hotărârii respective, instanţa de control aflându-se astfel în imposibilitatea de a verifica respectarea normelor de procedură referitoare la compunerea instanţei, prezenţa părţilor, concluziile formulate de acestea, probele administrate etc, precum şi orice alte aspecte esenţiale privitoare la dezbateri. În consecinţă, ca urmare a admiterii recursului pentru acest motiv, se impune casarea cu trimitere spre rejudecare tribunalului. 14. În condiţile în care hotărârea recurată a fost comunicată recurentului, iar acesta nu a motivat recursul nici prin cererea de recurs şi nici înăuntrul termenului de recurs, recursului formulat de acesta este nul. 15. Se impune obligarea angajatorului pârât la plata cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul pentru plata expertului, având în vedere că recunoaşterea angajatorului pârât a vizat numai numărul de ore suplimentare prestate de salariat, cuantumul drepturilor băneşti cuvenite pentru acestea fiind stabilit pe baza expertizei contabile judiciare al cărei cost a fost suportat integral de reclamantul salariat. 16. Nu sunt întemeiate susţinerile angajatorului recurent în sensul că onorariul de avocat, în sumă de 21.392,36 RON, acordat de instanţa de fond salariatului contestator, este nejustificat în raport cu activitatea desfăşurată de avocat şi natura litigiului. Astfel, litigiul de dreptul muncii din speţă – contestarea deciziei de sancţionare disciplinară – este un litigiu important şi deosebit de complex, în care s-au discutat instituţii ale dreptului muncii, ale dreptului civil, ale dreptului procesual civil şi ale dreptului comunitar. De altfel, o eventuală reducere a onorariului de către instanţă ar stânjeni executarea normală a contractului de asistenţă judiciară dintre client şi avocat, contravenind dispoziţiilor art. 30 din Legea nr. 51/1995 şi Statutului profesiei de avocat. În plus, dispoziţiile Legi nr. 51/1995 au caracter special, aplicându-se cu prioritate faţă de dispoziţiile art. 274 alin. (3) C.pr.civ., care consacră dreptul instanţei de judecată de a reduce onorariul avocatului. 17. Nu poate fi primită cererea privitoare la anularea menţiunii din carnetul de muncă privind desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă, formulată direct în recurs, în cadrul procesului având ca obiect contestarea deciziei de concediere disciplinară. 18. Raportul de expertiză, care a stabilit drepturile salariale cuvenite pentru orele suplimentare, nu poate fi criticat direct în recurs, având în vedere că el a fost despus în faţa primei instanţe cu respectarea dispoziţiilor art. 209 C. pr. civ., pârâta având astfel posibilitatea de a formula obiecţiuni.

TITLUL XIIIDISPOZITII TRANZITORII SI FINALE

Art. 292. [armonizarea legislaţiei muncii]Potrivit obligaţiilor internaţionale asumate de România, legislaţia muncii va fi armonizată permanent cu normele Uniunii Europene, cu convenţiile şi recomandările Organizaţiei Internaţionale a Muncii, cu normele dreptului internaţional al muncii. [ 0 adnotări ]

369

Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 293. [asimilarea reglementărilor Uniunii Europene]România va realiza transpunerea, până la data aderării la Uniunea Europeană, în legislaţia naţională a dispoziţiilor comunitare privind comitetul european de întreprindere în unităţile de dimensiune comunitară, pe măsura apariţiei şi dezvoltării în economie a unor astfel de întreprinderi, precum şi pe cele privind detaşarea salariaţilor în cadrul furnizării de servicii. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 294. [definiţia legală a salariatului cu funcţie de conducere]În sensul prezentului cod, prin salariaţi cu funcţie de conducere se înţelege administratorii-salariaţi, inclusiv preşedintele consiliului de administraţie dacă este şi salariat, directorii generali şi directorii, directorii generali adjuncţi şi directorii adjuncţi, şefii compartimentelor de muncă - divizii, departamente, secţii, ateliere, servicii, birouri -, precum şi asimilaţii lor stabiliţi potrivit legii sau prin contractele colective de muncă ori, după caz, prin regulamentul intern. [ 1 adnotare ]

1. Dispoziţiile art. 294 din Codul muncii nu instituie o enumerare limitativă, ci una exemplificativă, rămânând ca studiul legii, al contractului colectiv de muncă sau al regulamentului intern să releve salariaţii cu funcţii de conducere.

Art. 295. [caracterul de dreptul comun al Codul muncii](1) Dispoziţiile prezentului cod se întregesc cu celelalte dispoziţii cuprinse în legislaţia muncii şi, în măsura în care nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de muncă prevăzute de prezentul cod, cu dispoziţiile legislaţiei civile. (2) Prevederile prezentului cod se aplică cu titlu de drept comun şi acelor raporturi juridice de muncă neîntemeiate pe un contract individual de muncă, în măsura în care reglementările speciale nu sunt complete şi aplicarea lor nu este incompatibilă cu specificul raporturilor de muncă respective. [ 1 adnotare ]

1. Pentru aplicarea dispoziţiilor legislaţiei civile, în baza art. 295 din Codul muncii, trebuie îndeplinite două condiţii: inexistenţa unei dispoziţii speciale în legislaţia muncii şi inexistenţa unei incompatibilităţi rezultând din specificul raporturilor de muncă, întemeiate pe contractul individual de muncă.

Art. 296. [dispoziţii tranzitorii cu privire la vechimea în muncă](1) Vechimea în muncă stabilită până la data de 31 decembrie 2008 se probează cu carnetul de muncă.(2) După data abrogării Decretului nr. 92/1976 privind carnetul de muncă, cu modificările ulterioare, vechimea în muncă stabilită până la data de 31 decembrie 2008 se reconstituie, la cererea persoanei care nu posedă carnet de muncă, de către instanţa judecătorească competentă să soluţioneze conflictele de muncă, pe baza înscrisurilor sau a altor probe din care să rezulte existenţa raporturilor de muncă. Cererile de reconstituire formulate anterior datei abrogării Decretului nr. 92/1976, cu modificările ulterioare, se

370

vor soluţiona potrivit dispoziţiilor acestui act normativ.(3) Angajatorii care păstrează şi completează carnetele de muncă le vor elibera titularilor în mod eşalonat, până la data de 30 iunie 2009, pe bază de proces-verbal individual de predare-primire.(4) Inspectoratele teritoriale de muncă ce deţin carnetele de muncă ale salariaţilor le vor elibera până la data prevăzută la alin. (3), în condiţiile stabilite prin ordin al ministrului muncii, solidarităţii sociale şi familiei. [ 8 adnotări ]

1. Textul iniţial al art. 296 era: "(1) Vechimea în muncă stabilită până la data de 31 decembrie 2003 se probează cu carnetul de muncă. În cazul în care o persoană nu posedă carnet de muncă, vechimea în muncă se reconstituie la cerere de către instanţa judecătorească competentă să soluţioneze conflictele de muncă, pe baza înscrisurilor sau a altor probe din care să rezulte existenţa raporturilor de muncă.(2) Până la data prevăzută la alin. (1) angajatorii sau, după caz, inspectoratele teritoriale de muncă care deţin carnetele de muncă ale salariaţilor vor elibera, în mod eşalonat, carnetele respective titularilor, pe bază de proces-verbal individual de predare-primire."Alin. (1) a fost modificat de Legea nr. 541/2003, intrată în vigoare la 22 decembrie 2003, primind următorul conţinut: "(1) Vechimea în muncă stabilită până la data de 31 decembrie 2006 se probează cu carnetul de muncă." Alin. (2) a fost modificat de Legea nr. 541/2003, primind următorul conţinut: "(2) După data abrogării Decretului nr. 92/1976 privind carnetul de muncă, cu modificările ulterioare, vechimea în muncă stabilită până la data de 31 decembrie 2006 se reconstituie, la cererea persoanei care nu posedă carnet de muncă, de către instanţa judecătorească competentă să soluţioneze conflictele de muncă, pe baza înscrisurilor sau a altor probe din care să rezulte existenţa raporturilor de muncă. Cererile de reconstituire formulate anterior datei abrogării Decretului nr. 92/1976, cu modificările ulterioare, se vor soluţiona potrivit dispoziţiilor acestui act normativ." Alin. (3) a fost introdus de Legea nr. 541/2003, care a intrat in vigoare la 22 decembrie 2003, cu următorul conţinut: "(3) Angajatorii care păstrează şi completează carnetele de muncă le vor elibera titularilor în mod eşalonat, până la data de 30 iunie 2007, pe bază de proces-verbal individual de predare-primire." Alin. (4) a fost introdus de Legea nr. 541/2003, care a intrat in vigoare la 22 decembrie 2003, cu următorul conţinut: "(4) Inspectoratele teritoriale de muncă care deţin carnetele de muncă ale salariaţilor le vor elibera până la data prevăzută la alin. (3), în condiţiile stabilite prin ordin al ministrului muncii, solidarităţii sociale şi familiei." Forma actuală a art. 296 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul vechi. 2. În interpretarea tezei a doua a alin. (2) al art. 296 din Codul muncii trebuie să se aibă în vedere împrejurarea că dispoziţiile art. 14 din Decretul nr. 92/1976 au fost declarate neconstituţionale prin decizia Curţii Constituţionale nr. 223/2002. Aceasta înseamnă, pe de o parte, că vor putea introduce cerere pentru reconstituirea vechimii în muncă şi persoanele care nu mai sunt încadrate în muncă, iar pe de altă parte, că se vor putea utiliza orice probe pentru dovedirea raporturilor de muncă.

371

3. Nu se justifică diferenţa de tratament în ceea ce priveşte modalitatea de eliberare a carnetelor de muncă între angajatori şi inspectoratele teritoriale de muncă. Având în vedere că restituirea carnetelor de muncă va afecta peste 4 milioane de persoane, există un interes social important care reclamă existenţa unei proceduri reglementate de predare a carnetelor de muncă şi de către angajatori. 4. Până la data abrogării Decretului nr. 92/1976 cererile de reconstituire a vechimii în muncă se vor soluţiona numai de comisiile de reconstituire a vechimii în muncă care funcţionează pe lângă consiliile judeţene sau de sector, în condiţiile stabilite de Decretul nr. 92/1976. 5. Până la expirarea termenului limită pentru eliberarea carnetelor de muncă contractele individuale de muncă se vor înregistra în continuare la inspectoratele teritoriale de muncă, în plus faţă de înregistrările care se fac de către angajator în registrul de evidenţă a salariaţilor. 6. Eliminarea carnetelor de muncă poate avea consecinţe negative deosebit de importante, creând posibilitatea salariaţilor care candidează pentru nou loc muncă, de a omite, prin comiterea unor doluri prin reticenţă, situaţii relevante din viaţa lor profesională, cum ar fi concedieri disciplinare sau pentru necorespundere profesională. 7. După data abrogării dispoziţiilor Decretului nr. 92/1976 privind carnetul de muncă evidenţa activităţii desfăşurate de salariaţi se va face prin intermediul registrului general de evidenţă. 8. Reglementarea registrului general de evidenţă a salariaţilor pentru înlocuirea carnetului de muncă este o eroare a legiuitorului. În realitate, scopul lor este diferit, de vreme ce registrul general de evidenţă a salariaţilor realizează o evidenţă colectivă a tuturor salariaţilor pe care i-a avut angajatorul, în timp ce carnetul de muncă reflectă situaţia individuală a unui salariat din perspectiva raporturilor de muncă. De altfel, sub imperiul actualei soluţii, un salariat va avea dificultăţi serioase în a-şi dovedi evoluţia parcursului său profesional, având nevoie de o mulţime de adeverinţe de la diverşii angajatori cu care a înreţinut raporturi de muncă; la aceasta concură şi împrejurarea că legiuitorul a omis să stabilească un model de formular pentru o astfel de adeverinţă, ceea ce va crea premisele unor dificultăţi suplimentare, întrucât nu toţi angajatorii vor avea priceperea de a emite o adeverinţă completă şi lămuritoare. Soluţia convenabilă, de lege ferenda, ar fi funcţionarea simultană a ambelor instituţii – atât a carnetului de muncă, cât şi a registrului general de evidenţă a salariaţilor –, cu opţiunea pentru salariat de a prezenta sau nu carnetul de muncă la locul său de muncă.

Art. 297. [dispoziţii tranzitorii cu privire la judecarea cauzelor]Pe data intrării în vigoare a prezentului cod cauzele privind conflicte de muncă aflate pe rolul tribunalelor se judecă în continuare potrivit dispoziţiilor procesuale aplicabile la data sesizării instanţelor. [ 0 adnotări ]Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 298. [intrarea in vigorare; dispoziţii de abrogare](1) Prezentul cod intră în vigoare la data de 1 martie 2003. (2) Pe data intrării în vigoare a prezentului cod se abrogă: - Codul muncii al R.S.R., Legea nr. 10/1972, publicată în Buletinul Oficial, Partea I, nr. 140 din 1 decembrie 1972, cu modificările şi completările ulterioare; - Legea nr. 1/1970 - Legea organizării şi disciplinei muncii în unităţile

372

socialiste de stat, publicată în Buletinul Oficial, Partea I, nr. 27 din 27 martie 1970, cu modificările şi completările ulterioare; - Decretul nr. 63/1981 privind modul de recuperare a unor pagube aduse avutului obştesc, publicat în Buletinul Oficial, Partea I, nr. 17 din 25 martie 1981; - Legea nr. 30/1990 privind angajarea salariaţilor în funcţie de competenţă, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 125 din 16 noiembrie 1990; - Legea nr. 2/1991 privind cumulul de funcţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1 din 8 ianuarie 1991; - Legea salarizării nr. 14/1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 32 din 9 februarie 1991, cu modificările şi completările ulterioare; - Legea nr. 6/1992 privind concediul de odihnă şi alte concedii ale salariaţilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 16 din 10 februarie 1992; - Legea nr. 68/1993 privind garantarea în plată a salariului minim, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 246 din 15 octombrie 1993; - Legea nr. 75/1996 privind stabilirea zilelor de sărbătoare legală în care nu se lucrează, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 150 din 17 iulie 1996, cu modificările şi completările ulterioare; - art. 34 şi 35 din Legea nr. 130/1996 privind contractul colectiv de muncă, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 184 din 19 mai 1998; - orice alte dispoziţii contrare. (3) Pe data de 1 ianuarie 2009 se abrogă dispoziţiile Decretului nr. 92/1976 privind carnetul de muncă, publicat în Buletinul Oficial, Partea I, nr. 37 din 26 aprilie 1976, cu modificările ulterioare. [ 1 adnotare ]

1. Textul iniţial al alin. (3) era: "(3) Începând cu data de 1 ianuarie 2004 se abrogă dispoziţiile Decretului nr. 92/1976 privind carnetul de muncă, publicat în Buletinul Oficial, Partea I, nr. 37 din 26 aprilie 1976." Alin. (3) a fost modificat de Legea nr. 514/2003, intrată în vigoare la 22 decembrie 2003, primind următorul conţinut: "(3) Începând cu data de 1 ianuarie 2007 se abrogă dispoziţiile Decretului nr. 92/1976 privind carnetul de muncă, publicat în Buletinul Oficial, Partea I, nr. 37 din 26 aprilie 1976, cu modificările ulterioare." Forma actuală a alin. (3) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul vechi.

373