Elemente esenţiale privind Dreptul concurenţei

Introducere

Una din condiţiile de bază pentru existenţa unei economii de piaţă funcţionale, alături de

libertatea de mişcare a bunurilor, persoanelor, serviciilor şi capitalului, o reprezintă un mediu

concurenţial nedistorsionat. Astfel, comercianţii, fie la nivel naţional, fie la nivel comunitar,

trebuie să interacţioneze pe cât posibil în mod liber, fără influenţe negative din partea agenţilor

puternici sau aflaţi în situaţii privilegiate, asociaţiilor de agenţi economici sau a statului. Într-o

economie de piaţă funcţională, respectarea normelor privind concurenţa asigură progresul

economic, apărarea interesului consumatorilor şi competitivitatea produselor şi serviciilor în

cadrul economiei respective dar şi faţă de produsele de pe alte pieţe.

Mediul concurenţial poate fi afectat negativ de activităţile anticoncurenţiale care reprezintă

obiectul sau efectul înţelegerilor sau a practicilor concertate între agenţii economici, de abuzul de

poziţie dominantă a unor agenţi economici puternici; de asemenea, concurenţa poate fi

distorsionată prin subvenţiile acordate de stat unor agenţi economici, ceea ce le creează o poziţie

avantajoasă faţă de ceilalţi concurenţi pe piaţa respectivă.

În cele ce urmează vor fi în primul rând analizate normele adresate comportamentului

anticoncurenţial al agenţilor economici.

Dreptul naţional şi dreptul comunitar în materia concurenţei – prezentare şi

relaţie

Având în vedere necesitatea creării unui mediu concurenţial, Constituţia prevede că economia

României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă . De asemenea, statul

este obligat să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului

favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie.1 Legislaţia subsecventă dezvoltă

aceste principii în Legea concurenţei nr. 21/19962 şi în Legea nr. 143/1999 privind ajutorul de

stat3. Un alt act normativ important pentru această materie este Legea nr. 11/1991 privind

concurenţa neloială care nu face obiectul prezentului studiu. Trebuie însă precizat că normele

1 Art. 135 din Constituţia României, publicată în M. Of. Nr. 767/31.10.2003, ca urmare a adoptării Legii de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003.2 Publicată în M. Of. nr. 88/30.04.1996, modificată şi completată prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 121/2003, M. Of. nr. 875/10.12.2003, aprobată prin Legea nr. 184/2004, M. Of. nr. 461/24.05.2004.3 Publicată în M. Of. nr. 370/03.08.1999, modificată şi completată prin Legea nr. 603/2003, M. Of. nr. 930/23.12.2003.

Legii 11/19914 nu intră în sfera de aplicare a dreptului comunitar al concurenţei, raporturile

juridice respective fiind stabilite în mod liber de legislaţia fiecărui stat membru UE, urmând a fi

aplicate complementar cu normele stabilite de legile 21/1996 şi 143/1999 mai sus menţionate, şi

bineînţeles, cu normele dreptului comunitar, astfel cum vom vedea în cele ce urmează.

Aceste legi sunt puse în aplicare şi detaliate prin numeroase regulamente, instrucţiuni şi alte acte

emise de Consiliul Concurenţei, potrivit modelului european, având în vedere transpunerea

corectă şi completă a acquis-ului comunitar5.

În ceea ce priveşte normele dreptului comunitar, Tratatul stabilind Comunitatea Europeană 6

(TCE) prevede ca activitate esenţială a Comunităţii Europene crearea unui sistem care să asigure

un mediu concurenţial nedistorsionat în cadrul pieţei interne. În acest sens art. 81 şi 82 din acelaşi

Tratat interzic înţelegerile şi practicile concertate care au ca obiect sau efect restricţionarea sau

denaturarea concurenţei pe piaţa comunitară, precum şi abuzurile de poziţie dominantă. Condiţia

comună pentru a fi aplicabile aceste norme comunitare este ca activităţile sau inactivităţile

respective să afecteze comerţul între statele membre. În cazul în care, spre exemplu, o înţelegere

care are ca efect restrângerea concurenţei într-un stat membru, dar nu aduce atingere comerţului

cu alte state membre, atunci situaţia respectivă va intra sub incidenţa reglementărilor naţionale în

cauză, fără a fi aplicabil art. 81 TCE7.

Articolele 88 şi 89 TCE reglementează ajutorul de stat, iar art. 86 prevede norme aplicabile

agenţilor economici cu caracter public (ex. regii autonome, societăţi comerciale la care

participarea statului este majoritară, etc.), care sunt obligaţi să respecte regulile specifice mediului

concurenţial, având în vedere faptul că se află în situaţii speciale, privilegiate.

În baza acestor prevederi ale Tratatului, conform art. 83 TCE, Consiliul Uniunii Europene a

adoptat legislaţia secundară în vederea punerii în aplicare a normelor respective. Între cele mai

importante se distinge Regulamentul nr. 17/628 pentru aplicarea art. 81 şi 82, înlocuit prin 4 Publicată în M. Of. Nr. 24/30.01.2004, modificată şi completată prin Legea nr. 298/2001, M. Of. nr. 313/12.06.2001. 5 A se vedea în acest sens pagina de web a Consiliului Concurenţei www.consiliulconcurentei.ro - Documente oficiale.6 Art. 3 (g) din Tratatul stabilind Comunitatea Europeană (TCE), publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. C 325/24.12.2002, cu modificările şi completările aduse prin Tratatul de la Nisa, J. Of. nr. C 80/10.03.2001. În general pentru actele normative şi politicile comunitare a se vedea şi adresa oficială de internet a Uniunii Europene www.europa.eu.int. Actele comunitare publicate în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene sunt disponibile şi la adresa http://europa.eu.int/eur-lex.7 Cu toate acestea, trebuie subliniat că interpretarea dată de Curtea Europeană de Justiţie art. 81 şi 82 este extinsă, sub incidenţa acestor prevederi intrând şi situaţii care aparent privesc numai un stat membru. Spre exemplu, portul Rotterdam a fost considerat piaţă relevantă geografic în înţelesul art. 82, şi, prin urmare abuzul de poziţie dominantă din această zonă poate afecta comerţul între statele membre.8 Regulamentul Consiliului nr. 17/1962 privind aplicarea normelor de concurenţă prevăzute de Articolele 85 şi 86 TCEE (acum art. 81 şi 82 ale TCE), J. Of. P 013/21.02.1962.

2

Regulamentul nr. 1/20039, în vigoare din mai 2004. Principalele modificări aduse de noul

regulament, care va fi prezentat în ultima secţiune, vizează înlocuirea sistemului centralizat, în

care rolul cel mai important revenea Comisiei Europene, cu un sistem bazat pe aplicarea

descentralizată a normelor privind concurenţa, competenţe esenţiale fiind transferate autorităţilor

naţionale de concurenţă, inclusiv instanţelor judecătoreşti, potrivit normelor procedurale specifice

fiecărui stat membru.

În urma prezentării celor două seturi de acte normative, este important să analizăm relaţia între

acestea, pentru a înţelege necesitatea cunoaşterii dreptului comunitar, în paralel cu cel naţional, şi

mai ales a modului de aplicare a acestuia, în interpretarea instituţiilor comunitare, cu precădere

cea stabilită de Curtea Europeană de Justiţie.

O caracteristică esenţială a dreptului comunitar, astfel cum a decis Curtea Europeană de Justiţie

este supremaţia acestuia10. Materia concurenţei reprezintă un domeniu în care Comunitatea are

„competenţă exclusivă”. Prin urmare, în domeniul concurenţei, statele membre nu pot legifera

decât în măsura în care transpun sau aplică dreptul comunitar sau în domeniile încă

nereglementate la nivel comunitar (ex. concurenţa neloială, activităţi care nu intră sub incidenţa

art. 81-89 TCE). O dată ce Comunitatea, prin instituţiile sale a acţionat, reglementând anumite

raporturi juridice, statele membre sunt obligate, potrivit Tratatului11, pe de o parte să se abţină de

la orice acţiune de natură a aduce atingere realizării obiectivelor stabilite de Tratat, iar pe de altă

parte să aducă la îndeplinire obligaţiile stabilite de acesta.

În consecinţă normele de drept naţional al statelor membre, în materia concurenţei, şi modul de

aplicare a acestora nu trebuie să contravină celor comunitare şi felului în care acestea sunt

interpretate.

În ceea ce priveşte statele candidate, cum este România, până la data aderării, nu au obligaţia

formală de a aplica normele de drept comunitar în mod direct, însă relaţiile dintre România, pe de

o parte şi Comunitatea Europeană pe de altă parte, sunt reglementate în prezent de Acordul de

asociere12. Acest acord are la bază modelul Tratatului şi stabileşte pentru România, ca şi pentru

9 Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1/2003 of 16 Decembrie 2002 privind aplicarea normelor de concurenţă prevăzute de Articolele 81 şi 82 TCE, J. Of. nr. L 1/04.01.2003.10 A se vedea hotărârea pronunţată în Cauza nr. 6/64 Flaminio Costa v. ENEL, ECR (1964) p. 585 (rapoartele Curţii Europene de Justiţie): „Prin crearea unei Comunităţi cu durata nelimitată, având instituţii proprii, personalitate juridică proprie, propria sa capacitate juridica şi de reprezentare în plan internaţional şi, mai ales, puteri reale născute din limitarea suveranităţii sau din transferul de puteri dinspre Statele Membre spre Comunitate, Statele Membre şi-au restrâns drepturile suverane creând, prin aceasta, un set de norme juridice care obligă atât cetăţenii, cât şi Statele ca atare”.11 Articolul 10 TCE.12 Ratificat de România prin Legea nr. 20/1993, M. Of. nr. 73/12.03.1993.

3

statele membre UE, obligaţia de a respecta normele privind libera concurenţă. În plus, în prezent13

este deschis pentru negocieri capitolul 6 „Concurenţa”, pentru închiderea căruia o condiţie

importantă este capacitatea de a aplica integral acquis-ul comunitar înainte de data aderării.

În acest context, legislaţia română menţionată transpune aproape integral prevederile acquis-ului

comunitar în materia concurenţei şi ajutorului de stat, însă există obligaţia pentru autorităţile

române să aplice în mod corect aceste prevederi, în spiritul şi conform interpretării cristalizate la

nivelul Comunităţii Europene, obligaţie ce incumbă în mod egal şi asupra instanţelor

judecătoreşti, chiar înaintea datei aderării. În practică, aplicarea efectivă întâmpină dificultăţi

determinate de nivelul reformelor economice şi de gradul de dezvoltare insuficient al economiei

funcţionale, ceea ce face necesară, spre exemplu, acordarea unor ajutoare de stat în sectoarele

sensibile ale economiei. Deşi acest principiu este acceptat la nivel comunitar, este esenţială

respectarea strictă a legislaţiei concurenţiale şi reducerea conformă a excepţiilor.

Trebuie totodată subliniat că legislaţia majorităţii statelor membre, la fel ca prevederile legii

române, preia integral dispoziţiile art. 81 şi 82 TCE referitoare la înţelegerile şi practicile

concertate, respectiv abuzul de poziţie dominantă. Armonizarea celor două tipuri de sisteme

reprezintă în principiu un aspect pozitiv, simplificând sarcina autorităţilor comunitare şi naţionale

competente să aplice prevederile în cauză, precum şi situaţia agenţilor vizaţi de acestea; nu

trebuie omise însă posibilele conflicte de competenţă între autorităţile comunitare – Comisia

Europeană, pe de o parte şi autorităţile naţionale de concurenţă. În acest sens, Regulamentul CE

1/2003 cuprinde norme referitoare la stabilirea competenţei şi colaborarea între autorităţile

menţionate.

Înainte însă de a analiza aspectele procedurale privind dreptul concurenţei, considerăm necesară o

scurtă prezentare a normelor de drept material şi a principiilor stabilite în interpretarea acestora la

nivel comunitar, în special în jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, interpretare obligatorie şi

la nivel naţional. Pentru facilitarea înţelegerii conceptelor respective vom prezenta comparativ

normele de drept comunitar şi cele naţionale.

▪ Înţelegerile între agenţii economici şi practicile concertate

13 August 2004.

4

Sunt definite în Tratatul stabilind Comunitatea Europeană în art. 8114 ca fiind incompatibile cu

piaţa internă toate înţelegerile între agenţii economici, deciziile asociaţiilor agenţilor economici şi

toate practicile concertate, susceptibile de a afecta comerţul între statele membre şi care au ca

obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa comună. Acelaşi

articol prevede câteva exemple din tipurile de practici anticoncurenţiale cu risc ridicat pentru

mediul concurenţial: fixarea preţurilor, limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei, împărţirea

pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare etc. Este important de subliniat că acestea

sunt doar exemple, autorităţile de concurenţă având obligaţia să sancţioneze orice practică

anticoncurenţială, care se încadrează în definiţia respectivă şi care nu poate fi exceptată. Alineatul

3 al art. 81 prevede excepţiile de la interdicţiile stabilite de primul alineat. Astfel, pot fi exceptate

practicile care, deşi intră sub incidenţa alineatului 1, îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

- contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei produselor sau la

promovarea progresului tehnic sau economic,

- asigură consumatorilor un beneficiu echitabil prin raportare la cel realizat de

părţile la înţelegerea, decizia sau practica respectivă,

- nu impun agenţilor economici implicaţi restricţii care nu sunt indispensabile în

realizarea obiectivelor respective,

- nu elimină concurenţa de pe o parte substanţială a produselor sau serviciilor la

care se referă.

Prevederile art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, astfel cum a fost modificată prin OUG nr.

121/2003, sunt similare art. 81 TCE. Principala diferenţă constă, în afară de condiţia

restricţionării comerţului intracomunitar menţionată mai sus, în piaţa care este protejată prin

aceste norme: comunitară sau naţională, şi bineînţeles în autorităţile competente să aplice

dispoziţiile în cauză15. În plus, legea română dezvoltă cele 4 condiţii mai sus menţionate, pentru

exceptarea practicilor anticoncurenţiale, însă în cadrul limitelor stabilite de art. 81.16 Modul de

aplicare, astfel cum am subliniat, trebuie să fie comun.

14 Fostul articol 85 TCE în numerotarea existentă înaintea modificărilor introduse prin Tratatul de la Amsterdam (intrat în vigoare la 1 mai 1999). Prin urmare, în culegerile de acte normative, tratate de drept, decizii ale Curţii Europene de Justiţie, etc. anterioare Tratatului de la Amsterdam, actualul art. 81 are ca echivalent fostul art. 85, iar art. 82 (abuzul de poziţie dominantă) – fostul art. 86.15 Pentru normele care sunt aplicabile în cazul unor practici concurenţiale care aduc atingere numai uneia din aceste pieţe, sau concomitent ambelor pieţe, a se vedea mai jos, secţiunea „Aplicarea normelor de concurenţă”. În ceea ce priveşte autorităţile competente este de subliniat că art. 81 şi 82 TCE sunt direct aplicabile, după cum vom dezvolta, şi de către autorităţile naţionale de concurenţă.16 Spre exemplu, condiţia prevalării efectelor pozitive asupra celor negative – art. 5 lit. a, sau întărirea poziţiilor concurenţiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piaţa internă.

5

Fără a insista asupra prezentării amănunţite a acestor reglementări, este însă necesar să subliniem

câteva concepte importante cristalizate de aplicarea în timp, în special la nivelul Comunităţii

Europene.

Art. 81 TCE, respectiv art. 5 din Legea română, poate fi redus schematic la 4 noţiuni esenţiale,

cumulative:

- înţelegere între

- agenţi economici care afectează

- mediul concurenţial şi

- comerţul între statele membre (condiţie specifică dar necesară numai TCE).

Conceptul de „agent economic”, sau întreprindere17, nu este definit de legiuitor, sarcină care a

revenit Comisiei Europene18 şi Curţii Europene de Justiţie. Astfel, având în vedere importanţa

aplicării normelor de concurenţă unei cât mai mari părţi a pieţei interne, în vederea asigurării

climatului concurenţial, Curtea a reţinut o definiţie extinsă a noţiunii de agent economic,

incluzând nu numai societăţi comerciale ci şi comercianţi persoane fizice19. Un caz interesant este

cel al agenţilor economici între care există legături foarte strânse, ca între o societate şi filiala sa,

care, chiar dacă formal sunt entităţi cu personalitate juridică distinctă, unitatea de comportament

poate exclude aplicabilitatea art. 81, fiind considerate un singur agent economic – este şi cazul

grupurilor de agenţi economici în cadrul cărora unul dintre aceştia deţine controlul asupra

celorlalţi, ceea ce face ca grupul să acţioneze ca un singur agent, fără a fi vorba de o înţelegere

sau practică concertată20.

Prin urmare, noţiunea de agent economic nu poate fi limitată la o singură entitate legală; singura

condiţie este implicarea entităţii respective în activităţi economice.21

În ceea ce priveşte noţiunea de „înţelegere”, reprezintă orice acord consemnat în scris, sau oral,

între unul sau mai mulţi agenţi economici, chiar dacă poate fi sau nu executat potrivit legii – nu

este necesar ca expresia de voinţă a părţilor să constituie un contract valabil sau obligatoriu

potrivit dreptului naţional.22 Se observă aceeaşi tendinţă de a stabili o definiţie cât mai

cuprinzătoare. Înţelegerile / acordurile pot fi „orizontale” – încheiate între agenţi economici aflaţi

17 “Undertaking”, în versiunea engleză a Tratatului, “enterprise” în versiunea franceză; legiuitorul român foloseşte termenul “agent economic”. 18 După cum va fi prezentat în cele ce urmează, Comisia Europeană este instituţia comunitară cu cele mai importante atribuţii în asigurarea respectării normelor de concurenţă. Potrivit art. 230 TCE, deciziile Comisiei pot fi verificate sub aspectul legalităţii de către Curtea Europeană de Justiţie.19 Decizia Comisiei 79/86/EEC, Vaessen/Morris, 10 ianuarie 1979, J. Of. Nr. L19/1979. 20 Cu toate acestea, practica anticoncurenţială a grupului respectiv poate intra sub incidenţa art. 82 TCE dacă sunt întrunite condiţiile abuzului de poziţie dominantă.21 A se vedea paragraful 21, Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza 41/90 Hofner v. Macrotron, (1991) ECR I – 1979.22 Decizia Comisiei Europene Sandoz Prodotti Farmaceutici SpA, 13 iulie 1987, J. Of. Nr. L 222/1989.

6

la acelaşi nivel al circuitului economic, de regulă competitori, sau „verticale” – spre exemplu

între un producător şi distribuitorul acestuia, între agenţi aflaţi în relaţie vânzător - cumpărător.

Cu toate acestea, înţelegerile orizontale sunt de regulă mai dăunătoare mediului concurenţial

decât celelalte, având ca efect restrângerea concurenţei între agenţi competitori în mod normal;

cele verticale pot avea efecte pozitive pentru piaţa respectivă, spre exemplu reducând preţul final;

în acelaşi timp, de regulă părţile la un astfel de acord nu sunt în poziţie de concurenţă.

În acelaşi timp, unele înţelegeri, pot fi deghizate în forma unui comportament unilateral, spre

exemplu în cazul unor agenţi independenţi care acceptă tacit decizii cu efect anticoncurenţial din

partea unui partener dominant.23

Deciziile asociaţiilor agenţilor economici presupun necesitatea existenţei unor forme de

organizare, însă nu are importanţă felul acestora şi nici modul în care sunt luate deciziile – formal

sau nu. Acesta interpretare extinsă generează riscul ca membri ai asociaţiilor respective să fie

atraşi în decizii anticoncurenţiale; prezumţia operând împotriva lor, aceştia trebuie să dovedească

neimplicarea – nu au fost prezenţi la reuniunile în care au fost luate deciziile respective, s-au

opus, etc.

O noţiune interesantă o reprezintă practicile concertate – în primul rând datorită caracterului

informal, şi apoi datorită dificultăţii de identificare şi probare. Ideea la baza incriminării

practicilor concertate constă în faptul că agenţii economici trebuie să-şi stabilească politicile

economice şi strategiile de piaţă în mod independent. În cazul în care încalcă acest principiu şi îşi

coordonează acţiunile în mod voit, aducând atingere concurenţei, comportamentul lor poate fi

sancţionat în conformitate cu art. 81 TCE sau art. 5 din Legea 21. Practicile concertate nu trebuie

însă confundate cu comportamentele similare (paralele), când, fără a-şi coordona acţiunile, mai

mulţi agenţi economici, în funcţie de condiţiile pieţei respective, au aceeaşi atitudine – spre

exemplu creşterea preţului unui produs finit, la date apropiate, cu sume similare, dar ca urmare a

creşterii preţului pentru materia primă pe piaţa mondială.24

Pentru un exemplu de practici concertate, care de regulă reiess din poziţia celor implicaţi, este

edificatoare cauza „materiilor pentru vopsit” „ICI v. Comisia Europeană” soluţionată în 1972 de

Curtea Europeană de Justiţie.25

23 A se vedea Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauzele 25 & 26/84, Ford – Werke AG & of Europe Inc. v. Comisia Europeană, (1985) ECR 2725. 24 Potrivit Curţii, un comportament paralel nu poate dovedi singur o practică concertată decât în cazul în care aceasta este singura explicaţie – Cauzele 89/85, 104/85, 114/85, 114/85, 116/85, 117/85 la 129/85 – Wood pulp II, (1988) ECR 5193.25 Cauza 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd. v. Comisia Europeană, (1972) ECR 619. În esenţă, Curtea a reţinut că în perioada ianuarie 1964 – octombrie 1967 au avut loc în mai multe state membre CE trei creşteri uniforme pentru vopsele: în ianuarie 1964 o creştere uniformă cu 15% pentru anumite vopsele

7

În ceea ce priveşte afectarea concurenţei şi a comerţului între state în afară de cele subliniate

anterior, trebuie menţionat că nu orice înţelegere, decizie a unei asociaţii sau practică concertată

poate avea efecte negative. Astfel, Comisia Europeană, având în vedere jurisprudenţa Curţii, care

a arătat că dacă o practică anticoncurenţială are efecte nesemnificative asupra pieţei, având în

vedere spre exemplu poziţia minoră a părţilor în domeniul respectiv, a emis o notificare numită

„de minimis” amendată în mai multe rânduri prin care înţelegerile orizontale sunt acceptate în

cazul în care cota de piaţă a părţilor nu depăşeşte 5%, iar înţelegerile verticale - 10%, cu condiţia

suplimentară să nu cuprindă clauze interzise (ex. fixarea preţurilor).26

Este însă de observat că înţelegerile sau practicile care sunt exceptate de la aplicarea art. 81 TCE,

pot intra sub incidenţa dreptului naţional. În ceea ce priveşte legea română, dispoziţiile Legii

21/1996 nu se aplică agenţilor economici sau grupărilor agenţilor economici a căror cifră de

afaceri pentru exerciţiul financiar precedent practicilor susceptibil anticoncurenţiale nu depăşeşte

plafonul stabilit anual27 de Consiliul Concurenţei şi cota de piaţă a părţilor nu depăşeşte 5%

pentru înţelegerile dintre agenţii economici concurenţi (orizontale), iar pentru înţelegerile

verticale - 10%

în Italia, Olanda, Belgia şi Luxemburg. La începutul anului 1965 a urmat Germania. La 1 ianuarie 1965 marea majoritate a producătorilor în toate statele membre, mai puţin Franţa, au introdus o creştere de 10%, pentru alte vopsele, neacoperite de prima majorare. Până în 1967, au mai fost crescute preţurile pentru toate vopselele cu 8%, în toate statele membre, cu excepţia Italiei, iar în Franţa cu 12%, pentru a compensa menţinerea anterioară a preţurilor. Creşterile preţurilor au fost precedate de anunţuri ale unuia din producători în acest sens, urmate de majorările introduse de ceilalţi producători. Un element importat a fost întâlnirea din august 1967 de la Basel, la care au participat toţi producătorii, mai puţin cel italian, unde unul din aceştia a anunţat o creştere cu 8%. Privite în context, cele trei majorări consecutive au revelat cooperarea progresivă între agenţii economici implicaţi: creşterea din 1964, spre deosebire de celelalte două, nu a fost precedată de un anunţ al unui producător, urmat apoi de majoritatea producătorilor; anunţurile au permis concertarea acţiunilor în sensul evaluării modului de operare a competitorilor şi eliminare a incertitudinilor, cu efecte majore pe o piaţă de oligopol, care excludea posibilitatea unui simplu comportament similar...26 Notificarea Comisiei Europene privind înţelegerile de importanţă minoră care nu cad sub incidenţa art. 85 alin. 1 , J. Of. Nr. C 372/1997. În ceea ce priveşte clauzele interzise a se vedea şi art. 8(2) din Legea concurenţei.27 În prezent 20 miliarde lei.

8

Fără a insista mai mult asupra modurilor de încălcare a normelor care reglementează mediul

concurenţial, sancţionate potrivit art. 81 TCE şi art. 5 Legea 21/1996, subliniem că practicile

anticoncurenţiale sunt deosebit de variate, fiind exemplificate doar unele din cel mai grave şi des

întâlnite: înţelegeri sau practici concertate pentru fixarea artificială a costurilor28, partajarea

pieţelor29, condiţii nejustificate în vederea aprovizionării, etc..

Cu toate acestea, atât dreptul comunitar, cât şi cel naţional permit, având în vedere principiul

interesului economic general, aşa cum am arătat, excepţii, în anumite condiţii, care, pe scurt pot fi

rezumate printr-un test de oportunitate: efectele pozitive depăşesc pe cele negative, iar cele

negative nu depăşesc ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului propus30.

În conformitate cu art. 81 alin. 3 TCE sau art. 5 alin. 2 Legea 21/1996, înţelegerile, deciziile

asociaţiilor agenţilor economici şi practicile concertate care se încadrează în una din categoriile

exceptate, potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003 sau, în România, potrivit regulamentelor emise

de Consiliul Concurenţei, sunt considerate legale, fără obligaţia notificării sau obţinerii unei

decizii în acest sens de la Comisia Europeană, respectiv Consiliul Concurenţei, cu obligaţia

pentru agenţii economici în cauză de a dovedi îndeplinirea condiţiilor prevăzute de legislaţia

concurenţei.

Excepţiile se încadrează în două categorii, în funcţie de modul de reglementare de către

autorităţile de concurenţă: excepţii individuale şi excepţii de grup. Exceptările de grup (aşa

numitele „block exemptions”) sunt stabilite prin regulamente ale Consiliului UE, Comisiei

Europene, sau ale autorităţilor de concurenţă din fiecare stat membru pentru statul respectiv. Ele

includ anumite categorii de acorduri susceptibile a aduce beneficii superioare efectelor negative

reduse pe care le au asupra mediului concurenţial şi acoperă acorduri pe verticală: acorduri

privind distribuţia sau furnizarea, transporturile maritime desfacerea de autoturisme31, iar pentru

acordurile orizontale: acorduri privind transferul tehnologic, acordurile privind cercetarea şi

dezvoltarea, etc.32

28 A se vedea nota 25 mai sus.29 A se vedea Decizia Comisiei 84/405/CEE din 6 august 1984, Zinc producer group, J. Of. nr. L 220/1984. 30 În general, exemplele cuprinse în Tratat şi Legea concurenţei se referă la tipuri de acorduri care aproape niciodată nu pot fi exceptate, având în vedere efectele asupra mediului concurenţial şi a comerţului pe piaţa respectivă.31 A se vedea spre exemplu Regulamentul Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr.21/1996 în cazul înţelegerilor verticale din sectorul autovehiculelor, M. Of. nr. 280 din 31/03/2004.32 Prin Decizia 73/323, Prym – Werke, J. Of. L 296/24.10.1973, Comisia Europeană a exceptat de la aplicarea art. 85 alin 3 (acum art. 81 alin. 1) acordul încheiat între societatea germană Prym şi societatea belgiană Beka privind: concentrarea producţiei de ace pentru maşinile de cusut de uz casnic într-o singură fabrică, încetarea fabricării produsului respectiv la Prym, angajamentul acesteia din urmă să nu achiziţioneze produsul decât de la Beka, în codiţii prestabilite, etc. Deşi Comisia a reţinut că înţelegerea respectivă intră sub incidenţa art. 81 alin 1, afectând mediul concurenţial pe piaţă, precum şi comerţul între statele membre, poate fi exceptată individual potrivit alineatului 3, având în vedere următoarele efecte:

9

Înţelegerile care nu se încadrează în condiţiile stabilite pentru exceptările de grup, atunci poate fi

exceptat în mod individual, în urma analizării clauzelor respective, care trebuie să se circumscrie

condiţiilor stabilite de art. 81 alin. 3 TCE sau art. 5 alin. 2 Legea nr. 21/1996, mai sus menţionate.

În plus, la aceste exceptări se adaugă acele acorduri care, deşi nu se încadrează în condiţiile

pentru exceptare, nu depăşesc pragurile de minimis.

▪ Abuzul de poziţie dominantă

În situaţia în care un agent economic, sau un grup de agenţi economici, deţine o poziţie

dominantă pe piaţă, efectele anticoncurenţiale determinate de comportamentul acestuia sunt

foarte probabile, legislaţia în materie fiind aplicată mai strict. Sunt astfel aplicabile art. 82 TCE

pentru piaţa comunitară şi art. 6 Legea concurenţei care interzic abuzul de poziţie dominantă, cu

exemplificarea unor practici anticoncurenţiale, unele similare celor prevăzute de art. 81 TCE,

respectiv art. 5 Legea concurenţei, analizate mai sus, altele specifice conduitei unilaterale a unui

agent economic dominant.33 În plus, art. 82 TCE impune şi condiţia afectării comerţului între

statele membre.

Poziţia dominantă per se nu este interzisă, nici pe piaţa comunitară, nici pe piaţa românească.

Agenţii economici care deţin o astfel de poziţie, intră sub incidenţa normelor menţionate numai

daca abuzează prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale.

În aceste context, este necesară definirea noţiunii de poziţie dominantă – situaţia în care un agent

economic este capabil, într-o măsură apreciabilă, să se comporte independent faţă de furnizori,

concurenţi şi clienţi, permiţându-i astfel să afecteze mediul concurenţial pe piaţa relevantă.34 În

general, poziţia dominantă derivă dintr-o combinaţie de mai mulţi factori care, luaţi separat, nu

sunt determinanţi.

Astfel, în jurisprudenţa Curţii s-a stabilit că, în analizarea existenţei unei poziţii dominante,

trebuie verificate elemente ca: uşurinţa cu care un nou producător sau vânzător poate intra pe

piaţa respectivă, relaţiile agenţilor aflaţi în poziţii de furnizor sau client, gradul de dependenţă al

scăderea costurilor de producţie şi a preţurilor de desfacere, creând beneficii consumatorilor, prin creşterea producţiei şi scăderea preţului, raţionalizarea producţiei şi introducerea fabricării în serie, etc.33 Impunerea preţurilor, limitarea producţiei sau distribuţiei, impunerea unor condiţii suplimentare nejustificate, refuzul de a contracta, practicarea unor preţuri excesive sau de ruinare, etc. 34 A se vedea Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza 85/76, Hoffmann-La Roche v. Comisia Europeană, (1979) ECR 461.

10

afacerilor acestora cu agentul dominant, absenţa unei soluţii echivalente din punct de vedere

economic, piaţa relevantă.

Acest din urmă element este esenţial pentru stabilirea unui abuz de poziţie dominantă, deoarece

poziţia dominantă se determină întotdeauna prin raportarea la un segment de piaţă, circumscris

de piaţa produsului şi piaţa geografică.

Piaţa produsului cuprinde toate produsele care sunt considerate de cumpărători ca

interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţului şi utilizării date. Acestea

trebuie să fie suficient de asemănătoare, astfel încât consumatorii să poată alege între ele. În

determinarea pieţei relevante a produsului trebuie luate în considerare elemente ca: preţurile,

gradul de substituibilitate, elasticitatea cererii pentru produs, variabilitatea / disponibilitatea în

timp, etc.35 În mod normal, piaţa produsului este restrânsă prin definirea tuturor acestor factori,

însă Comisia Europeană menţine un echilibru în stabilirea acestora, acceptat de Curtea Europeană

de Justiţie. În acest scop, în 1997, Comisia a emis o notificare privind definirea pieţei relevante36.

Piaţa geografică relevantă cuprinde zona în care sunt localizaţi agenţii economici implicaţi în

distribuirea produselor incluse în piaţa produsului, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient

de omogene şi poate fi distinsă de zonele învecinate pe baza condiţiilor de concurenţă diferite.

Având în vedere condiţia afectării comerţului între statele membre, la început, în practică, era

necesar ca practica anticoncurenţială să implice cel puţin două state membre, dar în timp s-a ajuns

ca un singur stat membru să fie afectat, pentru a fi aplicabil art. 82 TCE.37

O dată ce piaţa relevantă este stabilită, trebuie determinată poziţia agentului economic verificat,

demers în care Curtea accentuează asupra factorului „putere economică” a agentului respectiv;

fără îndoială însă trebuie luaţi în considerare toţi factorii care afectează activitatea agentului, în

final o poziţie dominantă rezidând în capacitatea agentului de a se comporta independent de

concurenţii săi şi chiar faţă de clienţi. Curtea a subliniat în mai multe decizii că existenţa unor

cote de piaţă ridicate (50% sau mai mult) sunt prin ele însele probe ale poziţiei dominante, la fel

dacă un agent are o cotă de cel puţin 40%, dar mai mare decât suma cotelor următorilor doi

concurenţi.

35 A se vedea Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza 27/76, United Brands Co v. Comisia Europeană, (1978) ECR 207, pentru modul interesant de stabilire a unei pieţe de sine stătătoare a bananelor, cu luare în considerare a tuturor acestor factori.36 Notificarea Comisiei din 3 octombrie 1997 privind definirea pieţei relevante, în înţelesul dreptului comunitar al concurenţei, J. Of. Nr. 372/1997.37 A se vedea Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza 322/81, Nederlansche Banden Industrie Michelin v. Comisia Europeană, (1983) ECR 3461.

11

Însă pentru incidenţa art. 82 TCE sau art. 6 Legea concurenţei, este necesar ca agentul să abuzeze

de poziţia dominantă, prin practicile anticoncurenţiale menţionate.

Spre deosebire de art. 81 TCE şi art. 5 Legea concurenţei, nici Art. 82 TCE, nici art. 6 Legea nr.

21/1996 nu prevăd exceptări individuale sau de grup.

Înainte de a analiza normele procedurale, este importată sublinierea unui aspect:

extrateritorialitatea efectelor dreptului concurenţei, ceea ce presupune că aplicarea normelor

de concurenţă se face nu având în vedere în primul rând naţionalitatea agenţilor economici

implicaţi, ci locul unde se produc efectele anticoncurenţiale, deci piaţa afectată. Astfel, în Cauza

Wood Pulp38, Curtea Europeană de Justiţie a susţinut decizia Comisiei de a sancţiona mai mulţi

agenţi economici înregistraţi în afara Comunităţii, dar ale căror practici concertate privind

stabilirea preţurilor la cherestea afectau clienţii din Comunitate, respingând argumentele

reclamanţilor că o astfel de hotărâre ar încălca normele de drept internaţional public sau ale unor

state din afara Comunităţii.

▪ Aplicarea normelor de concurenţă

Regulamentul Consiliului CE nr. 1/200339 este extrem de important în această materie, întrucât

stabileşte un nou set de norme pentru aplicarea art. 81 şi 82, inclusiv de către autorităţile

naţionale.

După cum am subliniat anterior, până la data aderării, România nu aplică Regulamentul respectiv,

ci legislaţia naţională, care transpune legislaţia comunitară. De la data aderării însă,

regulamentele, potrivit art. 249 TCE, devin direct aplicabile şi obligatorii, producând drepturi şi

obligaţii întocmai ca un act normativ de drept intern. Prin urmare, este extrem de importantă

cunoaşterea acestor acte comunitare încă înainte de data aderării.

În acest context, unul dintre cele mai importante principii stabilite de Regulamentul 1/2003,

urmând deciziile anterioare ale Curţii Europene de Justiţie, este că art. 81 şi art. 82 TCE sunt

direct aplicabile nu numai de către Comisia Europeană, ci şi de către autorităţile naţionale de

concurenţă şi de instanţele naţionale, potrivit prevederilor procedurale interne.

În ceea ce priveşte relaţia dreptului naţional cu dreptul comunitar, mai ales având în vedere faptul

că autorităţile naţionale au posibilitatea să aplice şi normele de drept comunitar şi pe cele interne,

38 A se vedea nota 24 mai sus.39 A se vedea nota 9, mai sus.

12

Regulamentul stabileşte că aplicarea dreptului naţional nu trebuie să conducă la interzicerea

înţelegerilor, deciziilor asociaţiilor de agenţi economici sau practicilor concertate care nu cad sub

incidenţa art. 81 alin. 1 sau care pot fi exceptate potrivit art. 81 alin. 3. Cu toate acestea,

autorităţile naţionale pot aplica în statele respective reguli mai stricte care să sancţioneze

comportamentul unilateral al agenţilor economici.

Regulamentul introduce procedura angajamentelor, potrivit căreia în cazul în care Comisia

identifică un acord care încalcă art. 81, poate accepta de la agenţii economici în cauză

angajamente, în vederea eliminării aspectelor anticoncurenţiale relevate în evaluarea preliminară

a Comisiei. În cazul nerespectării angajamentului, schimbării circumstanţelor, descoperirii altor

informaţii, Comisia poate redeschide procedura. Această procedură nu aduce atingere

competenţelor autorităţilor naţionale de concurenţă şi instanţelor din statele membre.

Autorităţile naţionale, inclusiv instanţele şi Comisia Europeană sunt obligate reciproc să facă

schimb de informaţii, inclusiv confidenţiale, cu obligaţia păstrării acestui caracter şi a folosirii

exclusiv în scopul în care au fost solicitate. În ceea ce priveşte instanţele naţionale care

soluţionează cauze de concurenţă, statele membre sunt obligate să transmită copii ale hotărârilor

pronunţate, în urma comunicării acestora către părţi. Autorităţile naţionale din statele membre,

dar şi Comisia Europeană, pot transmite opinii scrise şi, cu permisiunea instanţei, pot interveni

oral. De asemenea, instanţele pot solicita informaţii precum şi opinia Comisiei Europene.

Având în vedere jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, art. 16 din Regulament prevede că

instanţele naţionale nu pot pronunţa, în aplicarea art. 81 şi 82 TCE, hotărâri contrare deciziilor

Comisiei Europene. În cazul în care investigaţiile sunt în desfăşurare în cadrul Comisiei,

instanţele pot decide să suspende soluţionarea unor cauze a căror soluţionare ar putea implica

riscul pronunţării unor hotărâri contrare.

În ceea ce priveşte relaţia cu autorităţile naţionale de concurenţă, prerogativele Comisiei

Europene sunt mai pronunţate. Astfel, autorităţile naţionale sunt obligate să informeze Comisia

Europeană nu mai târziu de 30 zile înainte de data adoptării unei decizii în aplicarea art. 81 sau

82. Este totodată important de menţionat că iniţierea de către Comisie a procedurilor în vederea

adoptării unei decizii în aplicarea art. 81 sau 82, conduce la pierderea competenţei autorităţilor

naţionale de a aplica dreptul comunitar în cauza respectivă; în cazul în care cauza este pe rolul

autorităţilor naţionale, Comisia poate prelua cazul numai în urma consultării autorităţilor

respective.

13

Rezumându-ne la prezentarea acestor aspecte esenţiale ale Regulamentului nr. 1/2003, trebuie

subliniat că toate aceste prevederi au fost stabilite în vederea asigurării unei interpretări unitare a

dreptului comunitar la nivelul CE, având în vedere că, prin normele anterioare Regulamentului,

Comisia Europeană deţinea monopolul aplicării art. 81 şi 82. În plus, Comisia Europeană,

autorităţile naţionale de concurenţă şi instanţele naţionale competente formează, potrivit

Regulamentului, o reţea europeană pentru aplicarea dreptului concurenţei, care trebuie să

funcţioneze unitar, pentru a crea un mediu concurenţial şi o piaţă internă competitivă, potrivit

obiectivelor prevăzute şi asumate prin Tratatul CE.

BucureştiAugust 2004Ion Codescu

14